Avdr Webinars

ACTUALITEITEN BURGERLIJK PROCESRECHT SPREKERS MR. M.J. DE BEST, ADVOCAAT CMS DERKS STAR BUSMANN N.V. MR. A. AL MANSOURI, ADOVCAAT CMS DERKS STAR BUSMANN N.V. 12 MAART 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0240

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Sprekers Mr. M.J. de Best Mr. A. al Mansouri

Algemeen HR 03-02-2012 HR 21-12-2012 HR 11-01-2013 HR 25-01-2013

LJN: LJN: LJN: LJN:

BU4914 BX9020 BX9762 BY1071

p. p. p. p.

4 36 53 63

Griffierecht HR 27-01-2012 LJN: BV2020 HR 10-02-2012 LJN: BU7255 HR 18-01-2013 LJN: BY6024

p. p. p.

81 85 91

Beslag HR 13-04-2012 LJN: BV9600

p.

95

Bewijs HR 26-10-2012 HR 03-02-2012 HR 09-03-2012 HR 08-06-2012 HR 14-09-2012 HR 08-02-2013

p. p. p. p. p. p.

104 131 139 147 156 166

Rechtbank Amsterdam 04-12-2010 LJN: BY6220

p.

181

Hoger beroep HR 20-01-2012 HR 13-07-2012 HR 21-09-2012 HR 08-02-2013

BT7496 BW3264 BW8304 BY6699

p. p. p. p.

188 201 217 231

Pleidooi HR 27-01-2012 LJN: BU8513 HR 16-11-2012 LJN: BX7886

p. p.

242 252

Proceskosten HR 06-04-2012 LJN: BV7828 HR 27-04-2012 LJN: BV6690 HR 01-03-2013 LJN: BY6760

p. p. p.

257 271 280

LJN: LJN: LJN: LJN: LJN: LJN:

LJN: LJN: LJN: LJN:

BW9244 BU7245 BU9204 BV8510 BW9234 BY6111

3

LJN: BU4914, Hoge Raad , 10/04578 Datum uitspraak: 03-02-2012 Datum publicatie: 03-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Vermogensbeheer/advies; bijzondere zorgplicht bank; waarschuwingsplicht. Bank moest vooraf naar behoren onderzoek doen naar financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen particuliere belegger, en diende te waarschuwen voor bijzondere risico’s die aan handel in opties en futures zijn verbonden, en voor het feit dat voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij financiële mogelijkheden of doelstellingen, risicobereidheid of deskundigheid van deze belegger.

Strekking zorgplicht bank. Causaal verband met schade. Onbegrijpelijk oordeel dat belegger verlies op inleg als schade op bank kan verhalen. Op grond van art. 612 Rv. begroot rechter schade voor zover dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd, maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag. Partijdebat moet dit toelaten en rechter dient beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen (HR 16 april 2010, LJN BL2229, NJ 2010/229). Oordeel hof dat begroting in dit geval mogelijk en dus geboden was, niet onbegrijpelijk en niet in strijd met beginsel van hoor en wederhoor.

Vindplaats(en): JOR 2012, 116 m. nt. mr. dr. S.B. van Baalen NJ 2012, 95 NJB 2012, 413 ONDR 2012, 64 m. nt. A.A. Ettema PJ 2012, 64 Rechtspraak.nl RF 2012, 41 RvdW 2012, 251 3 februari 2012 Eerste Kamer 10/04578 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK VAART EN VECHT U.A. gevestigd te Hardenberg, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. M.S. van der Keur.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bank en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 132241 HA ZA 007-635 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 5 september 2007 en 12 november 2008;

4

b. het arrest in de zaak 200.032.171/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 6 juli 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de bank toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, en voor [verweerder] door zijn advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 25 november 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] is geboren in 1942 en heeft als opleiding de toenmalige mulo gevolgd.

Hij heeft gedurende 32 jaar als administratief medewerker in loondienst gewerkt.

Naast zijn werk, heeft [verweerder] vanaf 1970 samen met een zwager een winkel in sportartikelen gedreven.

Deze laatste heeft hem in 1998 uitgekocht, ten gevolge waarvan [verweerder] kwam te beschikken over een aanzienlijk bedrag. Dit bedrag heeft hij aanvankelijk deels belegd via Funda Rend B.V. te Assen, in een beleggingsportefeuille. (ii) Naast het vermogen uit de verkoop van de winkel beschikte [verweerder] uitsluitend over een bescheiden lijfrente en een bescheiden WAO-uitkering. In 2000 bedroeg de totale hoogte daarvan ongeveer € 2.270,-- netto per maand. [Verweerder] had zijn vermogen bestemd voor aanvulling van zijn inkomen, oudedagsvoorziening, ondersteuning van zijn zoon voor een eigen zaak en een nieuwe woning. (iii) Na aanvankelijk winst te hebben behaald op de portefeuille bij Funda Rend B.V., leed [verweerder] daarop een aanzienlijk verlies. Hierna werd het eerste contact gelegd tussen de bank en [verweerder]. Het initiatief tot dit contact ging uit van een medewerker van de bank, [betrokkene 1], op suggestie van een kennis van [verweerder]. (iv) Niet staat tussen partijen vast wat de inhoud van het contact was, behalve dat de bank [verweerder] informatie verstrekte over de mogelijkheden van dienstverlening bij zijn beleggingen. Evenmin staat vast wat zich verder tussen partijen afspeelde totdat [verweerder] op 14 juni 2000 een briefje aan [betrokkene 1] stuurde. Hij signaleerde daarin dat het contact "plotseling stilgevallen" was en vroeg naar de reden daarvan. (v) Daarna vonden verdere contacten plaats.

Op 12 oktober 2000 tekende [verweerder] een overeenkomst "Rabobank Effectenrekening", een "Overeenkomst Rabobank Beleggersrekening", een "Verklaring inzake Optiehandel AEX", een "Appendix bij de Verklaring inzake Optiehandel AEX" en een "Verklaring inzake Financiële Termijnhandel AEX", op 24 november 2000 nog gevolgd door een "Akte van Verpanding" (hierna gezamenlijk: de overeenkomsten). (vi) Eind 2000 heeft [verweerder] een bedrag van ongeveer fl. 1,5 miljoen overgeboekt van ING Zwitserland naar de bank en daarnaast nog een bedrag van ongeveer fl.

200.000,--. Delen van die bedragen zijn gebruikt voor betalingen aan derden. In februari 2001 is de effectenportefeuille met een waarde van ongeveer fl. l,5 miljoen die [verweerder] bij Funda Rend had, overgeboekt naar de bank. (vii) De bank heeft zeer vele, veelal zeer risicovolle transacties voor rekening en risico van [verweerder] uitgevoerd. In de periode van 24 november 2000 tot 19 juli 2002 is voor € 128 miljoen (100 x de inleg) in derivaten gehandeld. In oktober 2002 is de effectenportefeuille geliquideerd. Van het in totaal gestorte bedrag van € 1.270.058,46 was toen nog € 107.523,54 over.

5

3.2.1 [Verweerder] vordert in deze procedure een verklaring voor recht, kort gezegd, primair dat de hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde overeenkomsten rechtsgeldig namens hem vernietigd zijn wegens misbruik van omstandigheden en subsidiair dat de bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Voorts vordert [verweerder], na eiswijziging in hoger beroep, de bank te veroordelen tot primair restitutie van de inleg en subsidiair vergoeding van de door hem geleden schade, op te maken bij staat.

3.2.2 Aan deze vorderingen heeft [verweerder] primair ten grondslag gelegd dat hij, naar de bank bekend was, in de te dezen relevante periode ernstige psychiatrische of psychische problemen had en veel alcohol en medicijnen gebruikte. De bank heeft - in de persoon van [betrokkene 1] - het aangaan van de overeenkomsten bevorderd, terwijl zij wist dan wel moest begrijpen dat [verweerder] door een en ander werd bewogen.

Daardoor was sprake van misbruik van omstandigheden. Volgens [verweerder] was om dezelfde reden evenzeer sprake van misbruik van omstandigheden bij de door de bank nadien op basis van de overeenkomsten voor hem uitgevoerde effectentransacties.

3.2.3 Subsidiair heeft [verweerder] aangevoerd dat de bank op verschillende manieren in haar verplichtingen is tekortgeschoten doordat zij bij het aangaan en de uitvoering van de overeenkomsten verschillende regels niet heeft nageleefd die haar bij of krachtens de Wet toezicht effectenverkeer 1995 zijn opgelegd ter bescherming van beleggers.

3.3.1 Het hof heeft de primaire grondslag van de vordering ondeugdelijk geoordeeld. Het heeft zich verenigd met het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende is komen vast te staan dat de bank wist of behoorde te begrijpen in welke toestand [verweerder] verkeerde. In dit verband heeft het hof overwogen dat weliswaar is komen vast te staan dat de bank heeft kunnen bemerken dat [verweerder] voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten emotioneel was, onder andere over zijn verliezen bij Funda Rend, en voorts dat hij medicijnen gebruikte, maar dat niet is bewezen dat de bank wist of moest begrijpen dat [verweerder] in een psychisch abnormale toestand verkeerde (rov. 8-11).

3.3.2 Met betrekking tot de subsidiaire grondslag van de vordering heeft het hof vooropgesteld dat het geen beslissing geeft over het geschilpunt tussen partijen of tussen hen sprake is geweest van een adviesrelatie dan wel vermogensbeheerrelatie.

Het is bij zijn oordeel veronderstellenderwijs uitgegaan van het bestaan van een adviesrelatie (rov. 17).

3.3.3 Voorts heeft het hof vooropgesteld dat gelet op de mogelijk zeer grote risico's die een cliënt bij de handel in opties en futures kan lopen, de bank - als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein - jegens een particuliere, niet professionele cliënt tot een bijzondere zorgplicht is gehouden, welke zorgplicht voortvloeit uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele verhouding tussen de bank en de cliënt meebrengen. Naar het oordeel van het hof houdt deze zorgplicht (ook) bij een voorgenomen adviesrelatie onder meer in dat de bank zich bij het aangaan van de contractuele relatie met de cliënt dient te vergewissen van diens financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen (rov. 22).

3.3.4 Volgens het hof heeft de bank dit laatste onvoldoende gedaan bij het aangaan van de relatie met [verweerder]. Blijkens de door hen afgelegde getuigen-verklaringen waren de medewerkers van de bank met wie [verweerder] van doen had, [betrokkene 1] en [betrokkene 2], niet op de hoogte van zijn inkomen en van het feit dat het vermogen dat hij bij de bank had ondergebracht in de kern genomen zijn oudedagsvoorziening was, aldus het hof.

6

Uit de verklaringen leidt het hof af dat de bank geen relevant onderzoek heeft verricht naar de financiële mogelijkheden en doelstellingen van [verweerder] (rov. 27). Hetzelfde geldt volgens het hof voor de risicobereidheid van [verweerder] en de beleggingskwaliteiten van [verweerder]. In dit verband overweegt het hof onder andere dat [verweerder], naar de bank wist, bij haar te rade is gegaan nadat en omdat hij bij Funda Rend slecht had gepresteerd en dat [betrokkene 3] van Funda Rend als getuige over die achtergrond heeft verklaard dat [verweerder] minimaal een half jaar cliënt van Funda Rend is geweest, dat zijn gedrag manisch depressief en ongezond was, dat [verweerder] per saldo geen verlies had geleden maar dat hij wel zijn winst was kwijtgeraakt, dat [verweerder] niet de risico's kon inschatten van het zwaar rood staan, dat [verweerder] niet in staat was een verstandig beleggingsbeleid te voeren, alsmede dat [verweerder] soms in paniek raakte indien de beurzen daalden (rov. 28-29).

3.3.5 Naar het oordeel van het hof, houdt de bijzondere zorgplicht van de bank jegens een particuliere, niet professionele cliënt tevens de plicht in om bij de aanvang van de relatie te waarschuwen voor de bijzondere risico's die aan de handel in opties en futures zijn verbonden. Voorts had de bank, aldus het hof, [verweerder] dienen te waarschuwen voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid. Naar het oordeel van het hof heeft de bank haar stelling dat zij dit voldoende (indringend) heeft gedaan, onvoldoende onderbouwd (rov. 34-35).

3.3.6 Volgens het hof heeft de bank ook haar verweer onvoldoende onderbouwd dat waarschuwingen in het geval van [verweerder] geen zin zouden hebben gehad (rov. 37).

3.3.7 Omdat de door de bank geschonden zorgplicht ertoe strekt te voorkomen dat de particuliere cliënt enige overeenkomst sluit die niet past bij zijn financiële positie, zijn doelstellingen of risicobereidheid, respectievelijk dat deze lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de overeenkomst sluit, kan in beginsel het aangaan van de overeenkomst door [verweerder] ook worden toegerekend aan de bank, aldus het hof, zodat de als gevolg van het sluiten van de overeenkomsten door [verweerder] geleden schade in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt (rov. 41). Vervolgens komt het hof tot het oordeel dat [verweerder] het totale vermogensverlies dat hij op de overeenkomsten heeft geleden, als schade op de bank kan verhalen, zijnde € 1.134.187,30 (rov. 42-52). Volgens het hof is er geen reden dit bedrag te verminderen wegens eigen schuld (rov. 53).

3.4 Bij de behandeling van het middel - dat zich met een groot aantal klachten keert tegen diverse van genoemde oordelen van het hof - kan vooropgesteld worden dat het terecht - geen klachten bevat tegen het hiervoor in 3.3.3 en 3.3.5 genoemde oordeel van het hof dat in dit geval op de bank een bijzondere zorgplicht jegens [verweerder] rustte als particuliere belegger (zie onder meer HR 26 juni 1998, LJN ZC2686, NJ 1998/660, 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103 en HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251) en dat onderdeel van die zorgplicht vormde dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moest doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [verweerder] (zoals ook wordt voorgeschreven in het door [verweerder] ingeroepen art. 28 lid 1 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999) en dat zij hem diende te waarschuwen voor de bijzondere risico's die aan de handel in opties en futures zijn verbonden, en voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid.

3.5.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich met diverse klachten tegen het hiervoor in 3.3.4 weergeven oordeel van het hof dat de bank in deze laatste onderzoeksplicht is tekortgeschoten. Onderdeel 1a betreft het beroep dat de bank in dit verband heeft gedaan op:

7

(a) een door haar ingevuld 'Beleggings Inventarisatie Formulier' van 12 oktober 2000 dat volgens haar door [verweerder] voor gezien en akkoord is getekend en dat onder andere vermeldt dat (i) het pensioen van [verweerder] is geregeld, (ii) het om vrij vermogen gaat, (iii) [verweerder] veel ervaring met beleggen heeft, (iv) de beleggingshorizon meer dan 15 jaar is en (v) dat het doelrisicoprofiel "offensief/zeer offensief" luidt, (b) een schriftelijke bevestiging van (uitsluitend) genoemd doelrisicoprofiel aan [verweerder] bij brief van dezelfde datum en (c) het feit dat dit profiel ook stond vermeld op de aan [verweerder] verzonden portefeuilleoverzichten.

Het hof heeft met betrekking tot het 'Beleggings Inventarisatie Formulier' van 12 oktober 2000 overwogen dat het enkele feit dat de bank dit formulier op een bepaalde wijze heeft ingevuld, niets zegt over het antwoord op de vraag of hieraan enig (voldoende) onderzoek door de bank is voorafgegaan en dat de bank met dit formulier het verwijt van [verweerder] op dit punt dan ook niet heeft weerlegd (rov. 26). Het onderdeel klaagt dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van genoemde stellingen van de bank.

3.5.2 Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof met betrekking tot genoemd formulier moet gezien worden tegen de achtergrond van het vaststaande feit dat dit formulier op de genoemde punten (i) tot en met (iv) onjuist is ingevuld (zie hiervoor in 3.1 onder (i) en (ii)), en van zijn vaststelling in rov. 27 dat de medewerkers met wie [verweerder] bij de bank van doen had, niet hebben gevraagd en niet wisten wat zijn inkomen en de omvang en bestemming van zijn vermogen waren. Ten processe staat vast dat het formulier vermeldt dat het uitsluitend voor intern gebruik van de bank is bestemd, dat [verweerder] dan ook geen afschrift ervan heeft ontvangen en dat het door de bank is ingevuld, te weten, zoals daarop staat vermeld, door [betrokkene 1], van wie het hof, zoals opgemerkt, juist vaststelt dat hij niet naar genoemde punten heeft gevraagd.

Voorts moet in aanmerking worden genomen dat [verweerder] heeft aangevoerd dat hij het formulier - dat hij, in aanwezigheid van de bank, aan de achterzijde heeft getekend, op dezelfde dag als de overeenkomsten - niet heeft gelezen. Deze stelling is door de bank niet bestreden.

Klaarblijkelijk heeft het hof bij zijn oordeel in rov. 26 mede het oog op het vorenstaande en heeft het geoordeeld dat mede daarom niet is gebleken dat het invullen van het formulier (voldoende) zorgvuldig heeft plaatsgevonden en dat in verband daarmee te dezen aan het formulier en de tekst en de handtekening van [verweerder] daarop geen betekenis toekomt. Onbegrijpelijk is dat niet.

Dat geldt ook voor het feit dat het hof niet is ingegaan op de hiervoor in 3.5.1 genoemde stellingen (b) en (c) van de bank. Met betrekking tot het doelrisicoprofiel heeft [verweerder] onbestreden aangevoerd dat hij de bepaling daarvan heeft overgelaten aan de bank en dat hij dienaangaande heeft vertrouwd op de deskundigheid van de bank.

Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het hof ervan uitgegaan dat [verweerder] noch heeft onderkend, noch heeft behoeven te onderkennen dat de bank, blijkens het door haar gehanteerde doelrisicoprofiel van [verweerder], uitging van onjuiste gegevens.

3.5.3 Onderdeel 1b keert zich tegen de vaststelling van het hof in rov. 27 dat het vermogen van [verweerder] 'in de kern genomen een oudedagsvoorziening' betrof en klaagt dat het hof deze vaststelling niet heeft mogen baseren op de getuigenverklaring van [verweerder], nu deze partijgetuige is. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Bij genoemde vaststelling heeft het hof het oog op het hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde feit dat [verweerder] zijn vermogen had bestemd voor aanvulling van zijn inkomen, oudedagsvoorziening, ondersteuning van zijn zoon voor een eigen zaak en een nieuwe woning, zoals door [verweerder] als getuige ook is verklaard. Dit feit is door [verweerder] in deze procedure gesteld en - naar de kennelijke en niet onbegrijpelijke vaststelling van het hof - door de bank niet (voldoende) betwist. Genoemde vaststelling berust dus, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet op de getuigenverklaring van [verweerder].

8

Voor het overige bouwt het onderdeel voort op onderdeel 1a en moet het dus het lot daarvan delen.

3.5.4 Onderdeel 1c richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 28 dat uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet blijkt dat zij deugdelijk onderzoek hebben gedaan naar de risicobereidheid van [verweerder].

Het hof overweegt in dit verband dat [betrokkene 1] niet heeft kunnen volstaan met de verklaring van [verweerder] dat hij de verliezen wilde goedmaken die hij eerder op zijn portefeuille bij Funda Rend had geleden. Daarbij heeft het hof het oog op het onderdeel van de verklaring van [betrokkene 1] die het aanhaalt in rov. 24.2, dat [verweerder] bij het gesprek waarin hij dat zei, "behoorlijk geĂŤmotioneerd" was (mede) in verband met de door hem geleden verliezen, en dat "in dat gesprek tranen zijn gevloeid". Het hof wijst in rov. 28 op het feit dat de met de genoemde verklaring door [verweerder] uitgesproken risicobereidheid niet is te verenigen met de bestemming die te beleggen gelden hadden. Voorts verwijst het hof naar de hiervoor in 3.3.4 weergegeven verklaring van [betrokkene 3] van Funda Rend, die onder andere inhoudt dat [verweerder] destijds niet in staat was een verstandig beleggingsbeleid te voeren.

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat [betrokkene 1] tevens heeft verklaard dat [verweerder] verder wilde gaan met beleggen op dezelfde manier als bij Funda Rend, te weten met opties en futures. Deze klacht faalt omdat het oordeel van het hof mede op dit onderdeel van de verklaring betrekking heeft en in het licht daarvan geenszins onbegrijpelijk is. Voor het overige bouwt ook dit onderdeel voort op onderdeel 1a en moet het eveneens het lot daarvan delen.

3.5.5 Onderdeel 1d heeft betrekking op het oordeel van het hof in rov. 29 dat de bank niet heeft onderbouwd dat [verweerder] (voldoende) specifieke kennis had van risicovolle effectenhandel. Het onderdeel verwijst naar een stelling van de bank bij conclusie van antwoord in eerste aanleg dat [verweerder] al jaren handelde en een door de bank ingeroepen passage van een uitspraak van de Klachtencommissie DSI op een klacht van [verweerder] tegen Funda Rend, inhoudende dat [verweerder] zichzelf beschouwde als ervaren belegger. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof in het licht hiervan onvoldoende gemotiveerd.

Ook dit onderdeel faalt. De daarin genoemde stelling valt niet te lezen in de conclusie van antwoord op de in het onderdeel genoemde plaats. De passage van de uitspraak van de Klachtencommissie DSI waarnaar het onderdeel verwijst, betreft een onderdeel van de weergave van het verweer van Funda Rend in die zaak, waaruit niet het tegendeel volgt van de vaststelling van het hof. Overigens geldt dat [verweerder] eerst is gaan beleggen na de verkoop in 1998 van zijn aandeel in de sportzaak die hij met zijn zwager dreef, met de gelden die hij uit die verkoop had verkregen en dat hij dus nog niet lang ervaring met beleggen had (zie hiervoor in 3.1 onder (i)).

3.5.6 Onderdeel 1e mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

3.6.1 Onderdeel 2 klaagt dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat de bank is tekortgeschoten in de uit haar bijzondere zorgplicht voortvloeiende plicht om [verweerder] voldoende indringend - dat wil zeggen uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen - te waarschuwen voor de bijzondere risico's die zijn verbonden aan de handel in opties en futures, en voor het feit dat de beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiĂŤle mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid. Het onderdeel voert aan, achter a, dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van (i) het feit dat [verweerder] in (een aantal van) de overeenkomsten heeft verklaard zich bewust te zijn van de risico's van genoemde handel, (ii) het feit dat [verweerder] reeds in opties en futures had gehandeld via Funda Rend, met zeer aanmerkelijk verlies, en dus reeds van genoemde bijzondere risico's op de hoogte was, en (iii) de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dat zij van begin af aan hebben geadviseerd om niet in opties en futures te handelen.

9

3.6.2 Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof dat de bank met het achter (i) en (iii) vermelde niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, is juist.

Genoemde waarschuwingsplicht strekt immers ertoe dat de bank zich in voldoende mate ervan dient te vergewissen dat de cliënt zich de bijzondere risico's, en de gevolgen die de verwerkelijking daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is. Dat de bank de cliënt een verklaring laat tekenen waarin deze verklaart zich "van de risico's ten volle bewust te zijn" is daarvoor onvoldoende. Hetzelfde geldt voor het enkele advies zich niet in betrokken handel te begeven, waarvan het hof overigens vaststelt dat onvoldoende is gebleken dat de bank dit al bij de aanvang van de contractuele relatie met [verweerder] heeft gegeven. Ook het achter (ii) vermelde feit dat [verweerder] reeds in opties en futures had gehandeld via Funda Rend, met zeer aanmerkelijk verlies, en dus reeds van de bijzondere risico's op de hoogte was, stond niet aan het oordeel van het hof in de weg. Naar de vaststelling van het hof in rov. 29 en 35, was [verweerder] bij het aangaan van de relatie emotioneel over de geleden verliezen, wilde hij deze goedmaken, kon hij de risico's niet goed inschatten en was hij niet in staat een verstandig beleggingsbeleid te voeren. Zoals het hof terecht heeft overwogen, was er in zijn geval dus juist reden te meer om indringend te waarschuwen voor de risico's. De zorgplicht van de bank strekt immers mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren van gebrek aan inzicht en kunde en van overwegend op emotionele gronden genomen beslissingen.

3.6.3 Achter b mist het onderdeel mist zelfstandige betekenis en behoeft het daarom geen behandeling.

3.7.1 Onderdeel 3 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 41 dat het aangaan van de overeenkomsten door [verweerder] in beginsel kan worden toegerekend aan de bank en dat de schade die [verweerder] als gevolg van de overeenkomsten heeft geleden, daarom in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt. Dit oordeel moet worden gezien tegen de achtergrond van (i) de verwerping door het hof in rov. 37 van het verweer van de bank dat het de vraag is of waarschuwingen in het geval van [verweerder] zin zouden hebben gehad, als onvoldoende onderbouwd welke verwerping in cassatie niet door de bank wordt bestreden - en (ii) de stelling van [verweerder] dat, indien de bank zich aan haar zorgplicht had gehouden, hij de overeenkomsten niet zou zijn aangegaan, omdat hij zijn vermogen wilde behouden gelet op daaraan door hem gegeven bestemming, welke stelling de bank niet heeft betwist.

Kennelijk heeft het hof dan ook geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat [verweerder] van het sluiten van de overeenkomsten zou hebben afgezien zo de bank, overeenkomstig haar zorgplicht, naar behoren onderzoek zou hebben gedaan naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [verweerder] en hem voldoende indringend zou hebben gewaarschuwd voor de bijzondere gevaren van de handel in opties en futures, en voor het feit dat zijn beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid. Anders dan onderdeel 3a veronderstelt, heeft het hof dus niet miskend dat de stelplicht en bewijslast van het causaal verband tussen de schending door de bank van haar zorgplicht en de schade die [verweerder] als gevolg van de overeenkomsten heeft geleden, in beginsel bij de laatste rustte. Evenmin heeft het hof, anders dan onderdeel 3a voorts veronderstelt, de zogenoemde omkeringsregel toegepast. Onderdeel 3a kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.7.2 De onderdelen 3b en 3c bouwen voort op de voorafgaande klachten van het middel en moeten daarom het lot daarvan delen.

3.8.1 Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 44 en 47 dat de bank niet voldoende heeft onderbouwd dat [verweerder] na het sluiten van de overeenkomsten is aangeraden om zijn risicovolle posities af te bouwen. Blijkens rov. 47 ziet dit oordeel op de hiervoor in 3.4 genoemde waarschuwingsplicht die op de bank

10

rustte, zowel wat betreft de bijzondere gevaren van de handel in opties en futures, als wat betreft het feit dat de beleggingsstrategie van [verweerder] niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid.

De eerste klacht van het onderdeel, die betrekking heeft op de periode tot medio 2001 en voortbouwt op onderdeel 2, berust op een andere lezing van dit oordeel - namelijk dat dit enkel zou zien op de vraag of [verweerder] genoemd advies is gegeven - en kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.8.2 De tweede klacht van onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de brieven van de bank aan [verweerder] van 6 juli en 17 augustus 2001 niet een voldoende indringende waarschuwing bevatten. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de inhoud van die brieven.

Ook deze klacht faalt. Het oordeel van het hof is geheel van feitelijke aard. Weliswaar bevat met name de brief van 17 augustus 2001 een waarschuwing die op zichzelf genomen als voldoende indringend zou kunnen worden aangemerkt - en die in het onderdeel dan ook wordt aangehaald - maar het hof heeft klaarblijkelijk en terecht tot maatstaf genomen dat bij vraag of de bank in voldoende mate aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, de brief als geheel in aanmerking moet worden genomen en dat daar bovendien bij moet worden betrokken wat de bank omtrent [verweerder] als cliënt bekend was. Kennelijk en alleszins begrijpelijk is het hof ervan uitgegaan dat gelet op het emotionele en labiele gedrag van [verweerder] de waarschuwing van de bank voldoende eenduidig moest zijn. Gelet op zijn vaststellingen dat de brieven mede betrekking hebben op de overlast die [verweerder] de bank met zijn gedrag bezorgde en dat ook in de brief van 17 augustus 2001 de bank [verweerder] nog is blijven voorhouden dat door beursanalisten "betere tijden" werden verwacht en dat een "positief beeld van de nabije toekomst" bestond - met andere woorden speculeren op betere tijden winst zou kunnen brengen -, is het oordeel van het hof dat de waarschuwing in de brieven onvoldoende indringend is geweest, niet onbegrijpelijk, daargelaten nog dat de in de brieven te lezen waarschuwingen geen betrekking hebben op het feit dat de beleggingsstrategie van [verweerder] niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid.

3.9.1 Onderdeel 5 klaagt dat het hof in rov. 51 niet zonder meer heeft kunnen oordelen dat het door [verweerder] gevorderde bedrag van € 1.134.187,30, zijnde het verlies dat [verweerder] op zijn inleg bij de bank heeft geleden, in beginsel toewijsbaar is. Volgens het onderdeel moet de schade van [verweerder] worden berekend door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin hij zich thans bevindt, en die waarin hij zich zou hebben bevonden als de bank haar zorgplicht zou hebben nageleefd.

Het onderdeel wijst erop dat [verweerder] heeft aangevoerd dat de bank hem destijds had moeten adviseren een portefeuille samen te stellen die voor de helft uit obligaties en voor de helft uit aandelen bestaat en dat de aandelenkoersen tussen 2000 en 2002 sterk gedaald zijn, zoals de bank naar de vaststelling van het hof in rov. 48 ook in feitelijke instanties heeft aangevoerd. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof daarom onjuist dan wel onbegrijpelijk.

3.9.2 Het onderdeel, dat uitgaat van een juiste rechtsopvatting omtrent de wijze waarop de schade moet worden vastgesteld, is gegrond. Gelet op het door het onderdeel genoemde standpunt van [verweerder] en de gemiddelde ontwikkeling van de koersen zoals door de bank ten processe gesteld, valt zonder nadere motivering, die in het arrest van het hof ontbreekt, inderdaad niet in te zien dat de schade van [verweerder] zonder meer te stellen zou zijn op het door het hof genoemde bedrag.

3.10 Onderdeel 6 keert zich tegen het oordeel van het hof dat er geen reden is de schadevergoeding waarop [verweerder] aanspraak kan maken, te verminderen wegens eigen schuld. In verband met de gegrondheid van onderdeel 5 van het middel behoeft dit onderdeel geen behandeling.

11

Het beroep van de bank op eigen schuld van [verweerder] kan na verwijzing opnieuw aan de orde komen.

3.11.1 Onderdeel 7 richt zich tot slot tegen de beslissing van het hof om aanstonds de schade van [verweerder] te begroten en de vergoeding daarvan toe te wijzen, in plaats van, zoals door [verweerder] gevorderd, een schadestaatprocedure te bevelen. Het onderdeel betoogt dat wanneer de rechter tot het oordeel komt dat, anders dan is gevorderd, de schade in de hoofdprocedure kan worden begroot, hij partijen eerst in de gelegenheid moet stellen zich nader over de schade uit te laten, althans dat het hof de bank in dit geval in de gelegenheid had moeten stellen zich nader over de schade uit te laten.

3.11.2 Dit betoog is ongegrond. Op grond van art. 612 Rv. begroot de rechter, indien hij een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, in beginsel de schade in zijn vonnis voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd, maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag. Het partijdebat moet dit toelaten en de rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen (HR 16 april 2010, LJN BL2229, NJ 2010/229, rov. 3.5.4). Het oordeel of begroting van de schade aldus mogelijk is, is in beginsel van feitelijke aard en dus overgelaten aan de feitenrechter.

3.11.3 Het oordeel van het hof dat begroting in dit geval mogelijk en dus geboden was, is niet onbegrijpelijk en niet in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. Hoewel [verweerder] in hoger beroep zijn eis aldus heeft gewijzigd dat hij niet langer een concreet bedrag, maar schadevergoeding op te maken bij staat heeft gevorderd, heeft hij in beide instanties zijn schade gespecificeerd overeenkomstig het door het hof toegewezen bedrag. De bank diende daartegen, anders dan het betoog van het onderdeel inhoudt, in beginsel verweer te voeren, zo zij meende dat de desbetreffende stellingen van [verweerder] niet door de rechter aanvaard dienden te worden, en behoorde hier, eveneens anders dan genoemd betoog inhoudt, op bedacht te zijn.

3.12 In verband met de gegrondheid van onderdeel 5 zal na verwijzing opnieuw moeten worden beslist over de schade van [verweerder]. Opmerking verdient dat de verwijzingsrechter eventueel alsnog een schadestaatprocedure zal kunnen bevelen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van gerechtshof te Arnhem van 6 juli 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 5.970,07 aan verschotten en € 2.600,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.

Conclusie 10/04578 Mr. A. Hammerstein Zitting 11 november 2011 CONCLUSIE inzake: De coöperatie Coöperatieve Rabobank Vaart en Vecht U.A., eiseres tot cassatie,

12

adv.: mr. R.A.A. Duk, behandelend adv.: J. de Bie Leuveling Tjeenk tegen: [Verweerder], verweerder in cassatie, adv.: mrs. D. Rijpma en M.S. van der Keur.

Deze zaak heeft betrekking op een geschil over de uitvoering door de Rabobank (hierna: de bank) van een overeenkomst van beleggingsdienstverlening. Aan de orde komen de zorgplicht van de bank jegens de belegger, het causaal verband tussen de schending van deze zorgplicht en de door belegger geleden schade, de omvang van de schade, de eigen schuld van de belegger met betrekking tot het ontstaan van die schade en de veroordeling van de bank tot een concreet bedrag ondanks de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure en het verzoek van de bank de eigen schuld pas in dat kader te behandelen.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 1.1.1 Eind 1999 hield [verweerder] een beleggingsportefeuille bij de beleggingsmaatschappij Funda Rend B.V. te Assen. Nadat hij aanvankelijk winst behaalde op deze portefeuille, leed hij daarop vervolgens een aanzienlijk verlies. Hierna werd het eerste contact gelegd tussen de bank en [verweerder].

1.1.2 Het initiatief tot dit contact ging uit van een medewerker van de bank, [betrokkene 1], op suggestie van een kennis van [verweerder].

1.1.3 De bank heeft [verweerder] informatie verstrekt over de mogelijkheden van dienstverlening bij zijn beleggingen. [Verweerder] heeft op l4 juni 2000 een briefje (per fax) aan [betrokkene 1] gestuurd. Hij signaleerde daarin dat het contact "plotseling stilgevallen" was en vroeg naar de reden daarvan.

1.1.4 Daarna vonden verdere contacten plaats. Op 12 oktober 2000 tekende [verweerder] een overeenkomst "Rabobank Effectenrekening", een "Overeenkomst Rabobank Beleggersrekening", een "Verklaring inzake Optiehandel AEX", een Appendix bij de Verklaring inzake Optiehandel AEX" en een "Verklaring inzake Financiële Termijnhandel AEX", op 24 november 2000 nog gevolgd door een "Akte van Verpanding".(2) 1.1.5 Eind 2000 heeft [verweerder] een bedrag van ongeveer fl. 1,5 miljoen overgeboekt van ING Zwitserland naar de bank en daarnaast nog een bedrag van ongeveer fl.

200.000,-. Delen van die bedragen zijn gereserveerd en gebruikt voor de voldoening van schulden. In februari 2001 werd de effectenportefeuille met een waarde van ongeveer fl. l,5 miljoen die [verweerder] bij Funda Rend had, overgeboekt naar de bank.

1.1.6 De bank heeft zeer vele, veelal zeer risicovolle, transacties voor rekening en risico van [verweerder] uitgevoerd. In de periode van 24 november 2000 tot 19 juli 2002 is voor € l28 miljoen (100 x de inleg) in derivaten gehandeld. In oktober 2002 is de effectenportefeuille geliquideerd. Van het in totaal gestorte bedrag van € l.270.058, 46(3) was toen nog € l07.523,54 over.

1.1.7 [Verweerder] heeft zijn vordering op de bank op 24 juli 2002 overgedragen aan [A] B.V. Deze heeft tegen de bank een voorlopig getuigenverhoor verzocht, waarin [verweerder] en zijn echtgenote als getuigen zijn gehoord en voorts de getuigen [betrokkene 1] voornoemd, [betrokkene 3], directeur effectenbeheer van Funda Rend, [betrokkene 2], beleggingsadviseur van de bank, en [betrokkene 4], manager van de bank.

1.1.8 Nadat de bank onder verwijzing naar deze cessie de niet-ontvankelijkheid van [verweerder] in zijn vorderingen had ingeroepen, heeft [A] B.V. de vordering weer aan [verweerder] overgedragen.

13

1.2 [Verweerder] heeft de bank gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad en - voor zover in cassatie van belang(4) - gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht te verklaren dat de bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de door haar met [verweerder] op of omstreeks 27 november 2000 gesloten overeenkomsten en de bank te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.187.686,67 vermeerderd met rente en kosten. [Verweerder] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de bank op verschillende manieren tekortgeschoten is doordat zij bij het aangaan van de overeenkomsten de regels niet heeft nageleefd die haar bij of krachtens de Wet toezicht effectenverkeer 1995 ter bescherming van beleggers zijn opgelegd. Meer in het algemeen is zij in haar algemene zorgplicht tekortgeschoten door niet te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende beleggingsadviseur die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. De bank heeft verweer gevoerd.

1.3 Bij vonnis van 12 november 2008 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerder] afgewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft de rechtbank overwogen als volgt: "8.2. In de tweede plaats verwijt [verweerder] de bank te zijn tekortgeschoten doordat ze zich in strijd met artikel 24 Bte en artikel 28 eerste lid NR niet heeft geïnformeerd over [verweerder]s financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen.

Bovendien heeft zij niet voldaan aan voorschrift 4.II van bijlage 4 van de NR. De bank houdt staande dat zij zich wel heeft geïnformeerd en op grond daarvan ook een risicoprofiel heeft vastgesteld en aan [verweerder] toegezonden. [Verweerder] echter ontkent dat ooit te hebben ontvangen.

8.3 De bank is op grond van de aangehaalde bepalingen gehouden zich te informeren.

Het is een voorschrift ter interne bevordering van de zorgvuldigheid. Het bepaalt wel dat de bank die informatie vastlegt, niet dat ze de informatie ter goedkeuring aan de cliënt voorlegt. Als [verweerder] het risicoprofiel inderdaad niet heeft ontvangen, levert dat op zichzelf geen strijd met deze bepalingen op. Dat de bank zich in het geheel niet geïnformeerd heeft, is in strijd met [verweerder]s eigen stellingen. Hij heeft immers gesteld en als getuige ook verklaard dat hij voorafgaande aan de overeenkomsten van oktober 2000 verschillende gesprekken met [betrokkene 1] heeft gehad en daarbij ook informatie heeft verstrekt over zijn financiële situatie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen, zij het dat hij verklaart heel andere informatie te hebben gegeven dan [betrokkene 1] zegt te hebben ontvangen. En de informatie die [verweerder] zegt te hebben gegeven, was in elk geval niet juist want hij zou gezegd hebben dat hij geen ervaring met beleggen had en dat lijkt niet goed vol te houden gelet op de indringende ervaring die hij volgens eigen zeggen en al helemaal volgens de getuige [betrokkene 3] bij Funda Rend had gehad. Het verwijt van veronachtzaming van voorschrift 4.II van bijlage 4 is niet nader toegelicht en de rechtbank kan er geen zelfstandige betekenis in ontwaren. (..)

8.7. In de vijfde plaats verwijt [verweerder] de bank dat deze hem niet adequaat geïnformeerd heeft over de aan de handel in effecten verbonden risico's. Ook dat verwijt moet worden verworpen. Uit de verklaring van [betrokkene 1] en uit de overgelegde overeenkomsten blijkt dat de bank [verweerder] wel degelijk op het risico van beleggen heeft gewezen. Weliswaar blijkt er ook uit dat deze informatie niet heel intensief en niet heel uitvoerig is geweest, maar de rechtbank acht de informatie in het onderhavige geval niettemin adequaat. [Verweerder] was immers geen nieuwe onervaren belegger.

Hij kwam binnen met een aanwezige portefeuille en had daarmee al geruime tijd bij Funda Rend gehandeld. Volgens de verklaring van [betrokkene 3] had die relatie minstens een halfjaar geduurd, had [verweerder] bij het begin van die periode een vermogen van ongeveer € 1.400.000 gehad, was dat vermogen door de handel in effecten bijna verdubbeld en daarna weer tot ongeveer het oude niveau teruggezakt.

Wellicht was [verweerder] dan niet helemaal een professioneel belegger en beheerste hij

14

niet alle ins en outs van de effectenhandel, maar de bank mocht er in redelijkheid van uitgaan dat hij wist dat het een risicovolle bezigheid was.

8.8. In de zesde plaats verwijt [verweerder] de bank dat zij niet in zijn belang gehandeld heeft zoals artikel 24 Bte van haar verlangt, en tenslotte, meer in het algemeen, dat zij in haar algemene zorgplicht tekort is geschoten. In beide verwijten staat blijkens de daarop gegeven toelichting centraal dat naar de mening van [verweerder] de bank hem voor de door hem geleden verliezen had dienen te behoeden door hem beter te adviseren en te risicovolle transacties te ontraden of door te weigeren die voor hem uit te voeren of zelfs door de relatie te beĂŤindigen. Dat had de bank met name moeten doen omdat [verweerder] als particulier zonder enige ervaring of opleiding op het gebied van effecten slechts een zeer beperkt inzicht had in de gevolgen van zijn handelen en zijn oordeelsvermogen bovendien door zijn psychische problematiek was aangetast.

8.9. Erkend moet worden dat wat in paragraaf 7 is overwogen(5) over [verweerder]s geestestoestand en de consequenties die de bank daaruit had behoren te trekken, thans niet zonder meer beslissend is. Ging het er daar immers om wat de bank in oktober 2000 wist of behoorde te weten, thans is ook relevant hoe de bank [verweerder] daarna werkendeweg heeft leren kennen. En zij moet hem hebben leren kennen als een man die zeer intensief, zeer gedreven en zeer risicovol met zijn vermogen omging. Maar de vraag is of hij ook iemand was (en of de bank moest beseffen dat hij iemand was) die niet wist wat hij deed of die de verantwoordelijkheid voor zijn handelen niet kon dragen. De rechtbank kan die vraag - ook op basis van [verweerder]s eigen stellingen - niet bevestigend beantwoorden en is van oordeel dat de bank niet gehouden was [verweerder] te beletten door beĂŤindiging van de relatie of door een weigering bepaalde transacties uit te voeren - te handelen zoals hij wenste te handelen.

8.10. Natuurlijk was de bank uit hoofde van de bestaande adviesrelatie wel gehouden [verweerder] te adviseren en hem te waarschuwen voor risico's die hij nam of dreigde te nemen en waarvan de bank moest vrezen dat hij er onvoldoende inzicht in had. Zoals reeds onder 8.7. werd overwogen, heeft de bank dat niet heel intensief en niet heel uitvoerig gedaan, maar de rechtbank kan ook niet aannemen dat [verweerder], zoals hij stelt, "als particulier zonder enige ervaring of opleiding op het gebied van effecten een zeer beperkt inzicht had in de gevolgen van zijn handelen" of dat hij "volstrekt ondeskundig was". Hij had voor het ontstaan van de relatie met de bank een substantieel vermogen door bemiddeling van Funda Rend belegd, had daarmee ook intensief gehandeld en had daar forse verliezen mee geleden (en er volgens de verklaring van [betrokkene 3] trouwens ook forse winsten mee geboekt). Hij mag dan geen opleiding in de effectenhandel hebben genoten en er geen professionele kennis van hebben gehad, hij had er wel een heel intensieve praktische ervaring mee en kende de risico's uit eigen ervaring maar al te goed. Zijn probleem is niet ontstaan doordat hij de risico's niet kende, maar doordat hij er steeds maar weer voor koos op zijn goede gesternte te vertrouwen en de risico's te nemen in de hoop dat hij zijn reeds geleden verliezen kon goedmaken. De rechtbank is van oordeel dat de bank aan hem die keus moest en in elk geval mocht laten."

1.4 [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan. Bij memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis, heeft hij zijn eis aldus gewijzigd dat hij primair een verklaring voor recht vordert dat de overeenkomsten met de bank rechtsgeldig zijn vernietigd wegens misbruik van omstandigheden en subsidiair dat de bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten dan wel onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, waarbij hij primair veroordeling van de bank vordert tot restitutie van de inleg en subsidiair de bank te veroordelen tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

15

1.5 Het gerechtshof te Arnhem nevenzittingsplaats Leeuwarden heeft bij arrest van 6 juli 2010 het vonnis van de rechtbank van 12 november 2008 vernietigd en de bank veroordeeld aan [verweerder] een bedrag van â‚Ź 1.134.187,30, te vermeerderen met rente en kosten, te betalen. Het hof heeft het meer of anders gevorderde, waaronder met name ook de primaire vordering, afgewezen. Het hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de contractuele relatie tussen partijen gekwalificeerd dient te worden als een adviesrelatie(6) en heeft geoordeeld dat de bank haar zorgplicht jegens [verweerder] heeft geschonden.

1.6 De bank heeft tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof.

[Verweerder] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door repliek van de zijde van de bank en dupliek van de zijde van [verweerder].

2. Beoordeling van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bevat zeven onderdelen, die achtereenvolgens aan de orde stellen de zorgplicht van de bank, het causaal verband tussen de schending van deze zorgplicht en de geleden schade, de omvang van de schade, de eigen schuld van [verweerder] met betrekking tot het ontstaan van die schade en de veroordeling van de bank tot een concreet bedrag ondanks de vordering tot verwijzing naar de schadestaat en het verzoek van de bank de eigen schuld pas in dat kader te behandelen. Alvorens de klachten van het middel te behandelen maak ik de volgende algemene opmerkingen.

De zorgplicht van de bank 2.2 De maatschappelijke functie van banken brengt een bijzondere zorgplicht mee, zowel jegens haar cliĂŤnten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.(8) De bijzondere zorgplicht van de bank op het terrein van effectendienstverlening houdt verband met het verschil in deskundigheid en ervaring tussen de bank en de belegger, en het vertrouwen dat de belegger in die deskundigheid en ervaring van de bank heeft.(9) Een voor het bepalen van de omvang van de zorgplicht van belang zijnde omstandigheid is de aard van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding. In het onderhavige geval staat deze rechtsverhouding tussen partijen ter discussie. Vaststaat dat tussen partijen een overeenkomst van effectendienstverlening tot stand is gekomen, doch in geschil is of hun contractuele relatie gekwalificeerd moet worden als een adviesrelatie of als een vermogensbeheerrelatie. Hoewel deze discussie tussen partijen in cassatie geen rol speelt, aangezien het hof veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat sprake is van een adviesrelatie, maak ik enige opmerkingen over de verschillende vormen van effectendienstverlening. Naar de kern genomen bestaan drie verschillende vormen van effectendienstverlening, waarbij ik aanteken dat in de praktijk de grenzen tussen de verschillende vormen van effectendienstverlening niet altijd even duidelijk zijn(10). De meest eenvoudige vorm is die waarin de belegger de effecteninstelling uitsluitend gebruikt voor het doorgeven van zijn effectenorders, "execution only" genoemd. Indien de effecteninstelling de belegger over zijn beleggingen adviseert, spreekt men van een "adviesrelatie". De uiteindelijke keuze of een bepaalde transactie wel of niet wordt verricht is evenals bij "execution only" in een adviesrelatie aan de belegger. De meest verstrekkende vorm van dienstverlening is dat een belegger het beheer over zijn vermogen, of een deel daarvan, aan een effecteninstelling overlaat. In dat geval zal de effecteninstelling, in overeenstemming met vooraf gemaakte afspraken, zelfstandig kunnen beslissen welke transacties zij voor rekening van de belegger verricht. (11) Mijn ambtgenoot Verkade schrijft in zijn conclusie voor HR 14 juli 2006, LJN AX3202, RvdW 2006, 745(12) over het onderscheid tussen een adviesrelatie en een beheerrelatie het volgende:

16

"Ik benadruk het onderscheid tussen enerzijds een adviesrelatie en anderzijds een vermogensbeheerrelatie, omdat dit van belang is bij het bepalen van de omvang van de op de bank rustende zorgplicht. De bemoeienis van een bank in een adviesrelatie gaat immers minder ver dan wanneer zij (tevens) zou zijn opgetreden als vermogensbeheerder.(13) Weliswaar rust op de bank - in een adviesrelatie - de plicht rekening te houden met de wensen, mogelijkheden en behoeften van de betrokken belegger en is het (daarom) van groot belang dat de bank in haar advisering aansluit bij het cliëntenprofiel, de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, zijn risicobereidheid en zijn vermogen om risico's te dragen, maar het is de cliënt die de uiteindelijke beleggingsbeslissing neemt. De cliënt beslist derhalve in een adviesrelatie of een effectentransactie moet worden uitgevoerd en het is de cliënt die voor die beslissing de verantwoordelijkheid draagt.(14) (..) Juist omdat de cliënt uiteindelijk de beleggingsbeslissing neemt, dient de bank (wél) vast te stellen dat de cliënt voldoende kennis heeft om haar adviezen te begrijpen en de daaraan verbonden risico's te overzien. In dat verband past een (schriftelijke) waarschuwing van de bank in het geval de cliënt een transactie wil uitvoeren die in strijd is met zijn profiel.(15)" Een andere voor het bepalen van de omvang van de zorgplicht van de bank jegens haar cliënt-belegger van belang zijnde omstandigheid is het risico dat de cliënt met zijn beleggingen loopt. Uw Raad heeft in 1997 en 1998 twee belangrijke arresten gewezen aangaande de zorgplicht van de bank met betrekking tot de handel in opties. In het arrest van 26 juni 1998, LJN ZC2686, NJ 1998, 660 m.nt. Van Zeben(16) heeft Uw Raad geoordeeld: " 3.6. (..) Wanneer een bij de handel in opties bemiddeling verlenende bank opdrachten van haar particuliere cliënten tot het uitvoeren van optie-transacties ontvangt, is de bank als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht gehouden, gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn (vgl. HR 23 mei 1997, RvdW 1997, 128(17)). Deze zorgplicht vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten, meebrengen. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de margeverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft verlangd. (..)"

In HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103 m.nt. C.E. du Perron oordeelde Uw Raad onder meer dat de zorgplicht naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht(18) en een bank in beginsel in strijd met die zorgplicht handelt indien zij haar cliënt volgt in diens uitdrukkelijke wens dat, niettegenstaande hij niet voldoet aan de gebruikelijke margeverplichting, uitvoering wordt gegeven aan (een) door hem verstrekte opdracht(en) tot het verkopen (schrijven) van putopties in de hoop dat de beurs wel weer zal aantrekken en zijn verlies beperkt zal blijven. Deskundigheid op het gebied van de optiehandel aan de zijde van de cliënt kan weliswaar van invloed zijn op de omvang van die zorgplicht, maar de enkele bekendheid met de optiehandel in het algemeen en de daaraan verbonden risico's in het bijzonder kan niet leiden tot het oordeel dat sprake is van in dit verband relevante deskundigheid aan de zijde van de cliënt.(19) Dat de eventuele deskundigheid van een cliënt als omstandigheid voor de reikwijdte van de zorgplicht dient te worden meegewogen werd eind vorig jaar nog eens bevestigd door in het arrest HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai.(20) De conclusie van mijn ambtgenoot Wissink voor dit arrest bevat een goed overzicht van de stand van de jurisprudentie en doctrine over de zorgplicht en adviesplicht van de bank, waarnaar ik hier graag verwijs.

Hij zet in nr. 3.11 uiteen dat en waarom de bank bij optiehandel door particuliere cliënten als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze zorgplicht kan zo ver gaan dat de bank

17

de cliënt tegen zichzelf in bescherming moet nemen. De bank heeft een waarschuwingsplicht om de cliënt te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht (nr. 3.16).

Uw Raad overwoog: "3.4(..) Op Fortis, als op het punt van vermogensbeheer bij uitstek professionele en deskundige partij, rustte naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere, op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat Fortis als vermogensbeheerder was gehouden haar cliënt [...] uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico's. De omstandigheden dat de cliënt eigenzinnig is en persoonlijk betrokken is bij, en zich verbonden voelt met, de onderneming waarin een naar objectieve maatstaven onwenselijk groot gedeelte van zijn vermogen is belegd, maken dit op zichzelf niet anders. Deze zorgplicht strekt immers nu juist mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende onderneming, en gebrek aan inzicht. Bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, dienen echter alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Tot die omstandigheden behoren niet alleen de zojuist genoemde, maar ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt.

3.5. In dit licht treffen de onderdelen doel. Fortis heeft immers een onderbouwd verweer gevoerd met als strekking dat [...] beter dan zijzelf op de hoogte was van de voor de waarde van de aandelen Predictive relevante omstandigheid, over insiderskennis beschikte met betrekking tot die onderneming, en ook afgezien daarvan een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector. Deze omstandigheden, indien juist, zijn van belang voor de beoordeling van het bestaan en de omvang van de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht; het hof heeft echter verzuimd ze in de motivering van zijn oordeel te betrekken. Daarom is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd."

Tjong Tjin Tai merkt in zijn noot onder dit arrest omtrent het oordeel van Uw Raad dat het gevolg van de zorgplicht kán zijn, dat er 'uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen' moet worden gewaarschuwd het volgende op: "Het zal echter in het concrete geval moeten worden vastgesteld of er daadwerkelijk zodanige waarschuwing nodig was (..). Daarbij moeten alle ter zake doende omstandigheden worden meegewogen. Het hof had dit miskend door in zijn motivering geen rekening te houden met de mogelijke bijzondere deskundigheid en relevante ervaring van de cliënt, waar Fortis op had gewezen. In dit opzicht zijn de oude optiehandelarresten enigszins misleidend: daar ging het veelal om ondeskundige particulieren. In recente uitspraken gaat het om (voormalige) bankiers (HR 4 december 2009, NJ 2010/67) of ondernemers (zoals in casu, waar de ondernemer beweerdelijk over inside information beschikte). Het feit dat de individuele relatie voorop staat werkt in twee richtingen: het betekent dat de dienstverlener niet louter volgens algemene regels mag handelen, maar betekent ook dat de omvang van de verplichtingen van de dienstverlener moeten worden afgestemd op wat in het concrete geval daadwerkelijk vereist is."

In een van de door Tjong Tjin Tai bedoelde oude optie-handelarresten, te weten het hierboven reeds genoemde arrest HR 23 mei 1997, LJN ZC2376, NJ 1998/129 m.nt. Van Zeben, heeft Uw Raad over de deskundigheid van de particuliere cliënt onder meer het volgende overwogen: "Het Hof heeft bij de beoordeling van het door de Bank in dit verband gedane beroep op de deskundigheid van Everaars kennelijk een strengere maatstaf aangelegd dan de Bank had bepleit, door ervan uit te gaan dat het hier niet aankomt op hetgeen Everaars omtrent de optiehandel te weten was gekomen door het over een lange periode telkens overleggen met de Bank en de mate waarin hij heeft getracht daarbij zijn zin door te

18

drijven, maar op het beperkte inzicht en besef dat van Everaars als plaatwerker/lasser zonder speciale, met het oog op de optiehandel relevante opleiding viel te verwachten, zulks in tegenstelling tot de deskundigheid die vereist is, wil een cliënt in staat zijn om op professioneel niveau aan de optiehandel te kunnen deelnemen."

In zijn conclusie voor dit arrest schrijft A-G Mok: "De Rabobank had verdedigd dat Everaars over een grote mate van deskundigheid op het gebied van de optiehandel beschikte. Dit zou blijken uit het feit dat Everaars de bank vaak bezocht, niet om haar te raadplegen, maar om overleg te voeren en zijn zin door te drijven.

Het hof was van oordeel dat de Rabobank zodoende een onjuiste maatstaf hanteerde.

Het gaat niet om de frequentie van de bezoeken en de mate van doordrijven van zijn wil, maar om het inzicht in de enorme financiële risico's die Everaars liep door het ongedekt schrijven van opties. Daarover was echter onvoldoende gesteld of gebleken.

Uit het beroep dat Everaars uitoefende en uit het feit dat hij geen met het oog op de optiehandel relevante opleiding had gehad, leidde het hof eerder af dat hij zulk inzicht niet voldoende had."

Met betrekking tot de bescherming van de belegger tegen het gevaar van lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht schrijft Jansen(21) onder meer: "(..)De 'lichtvaardigheid' van beleggers die hier zo categorisch door de Hoge Raad wordt beschermd, staat niet - althans zeker niet in alle gevallen - op één lijn met de alledaagse onvoorzichtigheid die bijvoorbeeld in het gevaarzettingsleerstuk tot fatale gevolgen leidt.

Waar de onvoorzichtigheid hoogstens voortvloeit uit gemakzucht of onverschilligheid, berust de lichtvaardigheid van beleggers in veel gevallen op een berekenende vorm van winstbejag. Van Boom acht zulke verwijzingen naar het 'onderbuik-gevoel dat die gretige beleggers op hun blaren moeten zitten' blijkbaar minder relevant, (22) maar naar mijn mening is de omstandigheid dat sommige beleggers welbewust en uit volle overtuiging risico's nemen die redelijkerwijs onverantwoord maar ook potentieel zeer lucratief zijn, bij uitstek een valide argument ter afbakening van de bijzondere zorgplicht. De Hoge Raad zou naar mijn smaak meer (kenbare) aandacht mogen besteden aan het hier bedoelde gezichtspunt, al was het maar om chicaneuze verweren te vermijden van beleggers die zich na tegenvallende financiële resultaten 'achteraf als meer onwetend voordoen dan zij zijn."

De onderhavige zaak 2.3 In deze zaak staat vast dat [verweerder] een verlies op zijn beleggingen heeft geleden van in totaal € 1.134.187,30, doch partijen zijn grondig verdeeld over de omstandigheden die hiertoe hebben geleid. Ik noem slechts enkele voorbeelden.

[Verweerder] gaat uit van vermogensbeheer, de bank van een adviesrelatie.

[Verweerder] stelt dat de bank eigenmachtig heeft gehandeld, de bank benadrukt dat zij alleen opdrachten heeft uitgevoerd. [Verweerder] gaat uit van een garantie van de bank voor verliezen, doch de bank betwist dit. [Verweerder] stelt dat hij zijn vermogen in vastrentende waarden wilde wegzetten, de bank stelt dat hij juist risico's wilde nemen om zijn verlies goed te maken. [Verweerder] stelt dat hij geen deskundigheid bezat op het gebied van beleggen, de bank beschouwde hem als een ervaren belegger.

[Verweerder] stelt dat de bank transacties heeft uitgevoerd op het moment dat dekkingstekorten bestonden, maar de bank voert aan dat daarvan geen enkel voorbeeld is gebleken. Het hof heeft de meeste (van deze) geschilpunten niet behandeld, omdat het hof oordeelde dat de bank niet voldaan heeft aan haar (precontractuele) zorgplicht en op grond daarvan de bank heeft veroordeeld tot terugbetaling van het volledige vermogensverlies.

Onderdeel 1: de onderzoeksplicht 2.4 Onderdeel 1 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 26 t/m 31 dat de bank haar verweer dat zij aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan, onvoldoende heeft onderbouwd, zodat

19

vaststaat dat de bank haar onderzoeksplicht heeft geschonden, rechtens onjuist is althans ontoereikend gemotiveerd. Het hof overweegt: "25. Het hof overweegt het volgende omtrent de vraag of voldoende is gesteld en vervolgens betwist dat de bank is tekortgeschoten in haar onderzoeksplicht naar de financiële mogelijkheden en doelstellingen van [verweerder], zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid.

26. Het hof stelt in dit verband voorop dat de bank met het door haar overgelegde Beleggings Inventarisatie Formulier van 12 oktober 2000 de door [verweerder] gestelde tekortkoming niet toereikend heeft weerlegd. Het enkele feit dat de bank dit formulier op een bepaalde wijze heeft ingevuld, zegt immers niets over de vraag of hieraan enig (voldoende) onderzoek door de bank is voorafgegaan.

27. Onbestreden is dat het inkomen van [verweerder] ongeveer € 2.270,- netto per maand bedroeg. Volgens diens verklaring wist [betrokkene 1] dat niet, en heeft hij er ook niet naar gevraagd; hij is ervan uitgegaan dat [verweerder] de te beleggen gelden niet nodig had om van te leven omdat het al een tijd op een Zwitserse rekening had gestaan, en dat [verweerder] niet heeft gezegd dat hij het nodig had. Waarop hij dat baseert, wordt niet duidelijk. Deze aannames zijn onjuist omdat het in de kern een oudedagsvoorziening van [verweerder] betrof die hij na ongunstige ervaringen bij Funda Rend heeft willen onderbrengen bij de bank. [Betrokkene 2] heeft volgens zijn verklaring in het geheel niet met [verweerder] gesproken over diens beleggingsdoel en hij ([betrokkene 2]) heeft daar van te voren ook niks van gehoord van [betrokkene 1]. Over het inkomen van [verweerder] verklaart [betrokkene 2] niets. Deze verklaringen, waarmee [verweerder] de gestelde tekortkoming onderbouwt, geven er blijk van dat de bank geen relevant onderzoek heeft verricht naar de financiële mogelijkheden en doelstellingen van [verweerder].

28. [Verweerder] heeft gesteld bij herhaling erop te hebben aangedrongen dat hij geen risico's meer wilde nemen. Zelfs als dat niet zo is, blijkt uit de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niets ten aanzien van enig (deugdelijk) onderzoek van de bank naar zijn risicobereidheid: het was hun bekend dat [verweerder] bij Funda Rend slechte resultaten had behaald, dat hij daarover geëmotioneerd was, en dat hij zich om die reden tot de bank heeft gewend. [Betrokkene 2] veronderstelt slechts dat wel in het algemeen besproken zal zijn dat de vrij zware posities die [verweerder] had de nodige risico's meebrachten, maar kan daarover niets concreet verklaren.

[Betrokkene 1] heeft genoegen genomen met de beweerdelijke opmerking dat [verweerder] een sportman was die zijn verliezen wilde goedmaken. Daarmee kon hij niet volstaan omdat - als dat al zo is gezegd - voor hem duidelijk had moeten zijn dat die risicobereidheid was gefundeerd op het drijfzand van heftige, voor [betrokkene 1] kenbare emoties, en dat die opstelling moeilijk kan worden verenigd met de bestemming van de te beleggen gelden. Het hof verwijst wat dat aangaat naar de hierna weer te geven verklaring van [betrokkene 3] van Funda Rend.

29. Onbegrijpelijk is dat de bank vertrouwen zegt te hebben gehad in de beleggingskwaliteiten van [verweerder]. De enkele bekendheid met de handel in effecten in het algemeen en de daaraan verbonden risico's in het bijzonder kan - anders dan de bank kennelijk meent - niet leiden tot het oordeel dat sprake is van in dit verband relevante deskundigheid. De bank heeft geenszins deugdelijk onderbouwd dat [verweerder] specifieke kennis had van de risicovolle effectenhandel, in die zin dat hij tot op zekere hoogte op professioneel niveau aan deze handel heeft kunnen deelnemen.

[Verweerder] is immers bij de bank te rade gegaan - het zij herhaald - nadat en omdat hij bij Funda Rend slecht had gepresteerd. [Betrokkene 3] van Funda Rend heeft over die achtergrond verklaard dat [verweerder] minimaal een half jaar cliënt van Funda Rend is geweest, dat zijn gedrag manisch depressief en ongezond was, dat [verweerder] per saldo geen verlies had geleden maar dat hij wel zijn winst was kwijtgeraakt, dat [verweerder] niet de risico's kon inschatten van het zwaar rood staan, dat [verweerder]

20

niet in staat was een verstandig beleggingsbeleid te voeren, alsmede dat [verweerder] soms in paniek raakte indien de beurzen daalden. In het licht hiervan ontgaat het hof op grond waarvan [betrokkene 2] zonder toelichting concludeert dat [verweerder] in verband met de zware posities die hij innam wel wist waar hij mee bezig was.

[Betrokkene 1] baseert zijn conclusies op het feit dat [verweerder] zich van allerlei beleggingsinstrumenten bediende. Zolang echter niet duidelijk wordt dat [verweerder] adequaat met die instrumenten overweg kon, en enig begrip had van de daaraan ten grondslag liggende principes en processen, kan daaraan niet de door [betrokkene 1] getrokken conclusie omtrent specifieke kennis van [verweerder] worden ontleend.

Hetgeen daaromtrent concreet is aangevoerd, rechtvaardigt niet de conclusie dat [verweerder] over relevante kennis en inzicht beschikte.

30. Het hof is van oordeel dat de bank in het licht van de stellingen van [verweerder] en de hiervoor (deels) geciteerde verklaringen waarop [verweerder] zijn stellingen baseert, geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar verweer dat zij aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan. De door [verweerder] gestelde tekortkoming is daarmee onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat vaststaat dat de bank haar onderzoeksplicht heeft geschonden.

31. De grieven IX en X slagen."

De klachten zijn uitgewerkt in de subonderdelen 1.a t/m 1.e.

2.5 Onderdeel 1.a klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 26 onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de volgende stellingen van de bank en de in het kader daarvan in het geding gebrachte bewijsstukken: i) [verweerder] heeft voor "gezien en akkoord" ondertekend het Beleggings Inventarisatie Formulier van 12 oktober 2000.(23) ii) [verweerder] heeft de bank nimmer laten weten dat het risicoprofiel "Zeer offensief", dat bij brief van 12 oktober 2000 aan hem bevestigd is, onjuist was,(24) terwijl hij op grond van de Algemene Bankvoorwaarden (art. 12 en 13) verplicht was om onjuistheden terstond te melden.(25) iii) [verweerder] heeft evenmin gereclameerd naar aanleiding van de hem toegezonden portefeuilleoverzichten, waaruit ook het doelrisicoprofiel "Zeer offensief" bleek.(26) Deze stellingen en de in het kader daarvan in het geding gebrachte bewijsstukken(27) houden in dat [verweerder] de bank nimmer op enigerlei wijze heeft ge誰nformeerd dat onjuist was hetgeen in het Beleggings Inventarisatie Formulier, de schriftelijke bevestiging van het doelrisicoprofiel bij brief van 12 oktober 2000 en de toegezonden portefeuilleoverzichten stond, namelijk dat [verweerder] het doelrisicoprofiel "Zeer offensief" had, dat de te beleggen gelden vrij vermogen betroffen, dat [verweerder] een pensioenvoorziening had geregeld, dat hij een beleggingshorizon van meer dan 15 jaar had en dat hij een daling van zijn vermogen van 15 % acceptabel vond. 's Hofs oordeel in rov. 26 dat het enkele feit dat de bank het Beleggings Inventarisatie Formulier op een bepaalde wijze heeft ingevuld, niets zegt over de vraag of hieraan voldoende onderzoek door de bank is voorafgegaan, is in het licht van deze stellingen en bewijsstukken onbegrijpelijk, althans heeft het hof met deze overweging geen toereikende motivering gegeven voor zijn oordeel dat de bank haar verweer dat zij aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan, onvoldoende heeft onderbouwd.

2.6 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat het hof, veronderstellenderwijs, is uitgegaan van een adviesrelatie. De bank heeft in eerste aanleg bij herhaling gewezen op deze aard van de relatie.(28) [Verweerder] heeft gesteld dat de bank zonder zijn opdracht transacties heeft uitgevoerd, maar dat heeft de bank uitdrukkelijk weersproken en het is niet komen vast te staan. De bank heeft gesteld dat aan [verweerder] een kredietlimiet is verstrekt om hem in staat te stellen optieposities in te nemen "met bijbehorende marginverplichtingen".(29) [Verweerder] heeft steeds aan zijn verplichtingen kunnen voldoen. De bank heeft erkend dat

21

risicovolle posities zijn ingenomen, maar volgens haar altijd in opdracht van [verweerder].(30) Ten slotte heeft de bank erop gewezen dat van een intensieve begeleiding geen sprake is geweest.(31) Deze stellingen van de bank zijn aangevoerd in het kader van het bij conclusie van dupliek door de bank als productie 16 overgelegde "Beleggings Inventarisatie Formulier" (hierna: BIF). Daarin staan gegevens vermeld met betrekking tot "klantbeeld" en "doelrisicoprofiel"(32). Volgens de bank is dit formulier door [verweerder] voor gezien en voor akkoord ondertekend. [Verweerder] heeft in eerste aanleg bij akte (houdende uitlating producties) op dit formulier gereageerd.

Volgens hem is het onvolledig en (op bepaalde onderdelen) onjuist ingevuld. De rechtbank heeft het standpunt van [verweerder] verworpen in rov. 8.3. Daartegen keerden zich de grieven IX en X, die volgens het hof slagen. Grief IX bestreed de juistheid van het oordeel dat [verweerder] "indringende ervaring" met beleggen had.

Grief X keerde zich tegen het oordeel dat het "verwijt van veronachtzaming van voorschrift 4.11 van bijlage 4" (van de NR) niet nader is toegelicht. [Verweerder] heeft daarnaast in de memorie van grieven onder 3.32-39 herhaald dat de bank heeft verzuimd een cliëntenprofiel op te stellen. Hierop heeft de bank (betrekkelijk summier) gereageerd in de onderdelen 43-44 van de memorie van antwoord. Bij pleidooi is deze kwestie zowel door [verweerder] (pleitnota nrs. 22-24) als door de bank (pleitnota nr. 6 en nr. 16) kort besproken. Uit het processuele debat kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat [verweerder] meende dat een cliëntenprofiel ontbrak en dat de bank volhield dat dit er wel was in de vorm van het BIF, dat volgens de stellingen van de bank berustte op voorafgaande gesprekken met [verweerder]. Uit rov. 19 blijkt dat het hof de stellingen in hoger beroep van [verweerder] ook aldus heeft verstaan dat de bank, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht met betrekking tot [verweerder]s financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen.

2.7 De klacht van het onderdeel keert zich slechts tegen één volzin in rov. 26: "Het enkele feit dat de bank dit formulier op een bepaalde wijze heeft ingevuld, zegt immers niets over de vraag of hieraan enig (voldoende) onderzoek door de bank is voorafgegaan." Deze klacht moet worden beoordeeld in het licht van het hiervoor in 2.6 weergegeven partijdebat. Ik meen dat deze klacht gegrond is. In de eerste plaats staan in het BIF gegevens die moeilijk anders verkregen kunnen zijn dan door antwoorden van [verweerder] op vragen van de bank. [Verweerder] betwist weliswaar de juistheid van de gegevens, maar hij heeft niet ontkend dat hij met medewerkers van de bank heeft gesproken. In onderdeel 2.13 van de mvg staat zelfs: "[Verweerder] heeft Rabobank in dat gesprek alles over zijn persoonlijke en financiële omstandigheden verteld." De bank heeft erop gewezen dat [verweerder] het BIF voor akkoord heeft ondertekend en dat [verweerder] nimmer aan de bank heeft meegedeeld dat de gegevens in de door de bank vermelde schriftelijke bescheiden onjuist zouden zijn. Hoewel ik niet uitsluit dat de bank op bepaalde punten wellicht te weinig gegevens heeft verzameld om de positie van [verweerder] goed in te schatten (vanuit een adviesrelatie), acht ik het oordeel dat de bank niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij is tekortgeschoten in haar onderzoeksplicht onbegrijpelijk. In beginsel geven een klantbeeld en een doelrisicoprofiel voldoende informatie. Iets anders is of die informatie ook juist is.

Naar mijn mening wordt het onderscheid tussen onderzoek en deugdelijk onderzoek goed weergegeven door het volgende citaat van Van Luyn en Du Perron(33): " De instelling zal bij het opstellen van een cliëntenprofiel in beginsel afgaan op de informatie die de cliënt verschaft, zonder na te gaan of deze juist is. Wel zal de bank de cliënt zodanige vragen moeten stellen dat deze de bank voldoende informatie verschaft om het profiel op te stellen. In de praktijk werken de meeste instellingen, buiten de gevallen van vermogensbeheer, met vragenlijsten. Het is van groot belang dat de instelling een grondig onderzoek naar het profiel doet, en niet afgaat op indrukken die haar medewerkers van de cliënt krijgen. De ervaring leert dat die indrukken geheel onjuist kunnen zijn.(34)" Deze passage illustreert dat het enkele invullen van een formulier naar aanleiding van door een cliënt verschafte informatie onvoldoende kan zijn om als deugdelijk onderzoek

22

te kunnen worden gekwalificeerd. Het hof is echter voorbijgegaan aan de stellingen van de bank waaruit kan volgen dat de bank niet alleen het BIF heeft ingevuld, maar (veel) meer heeft gedaan om zich over haar cliĂŤnt [verweerder] te informeren en bij gebreke van enige reactie van diens zijde mocht aannemen dat deze informatie in orde was. De door het onderdeel bestreden overweging is dus op zichzelf niet onjuist, maar zij is in het licht van het processuele debat, dat in de kern ging om de vraag of nu wel of niet een cliĂŤntenprofiel was opgesteld, een ontoereikende motivering, ook als in aanmerking wordt genomen dat het hof in de daarop volgende overwegingen dit oordeel nader uitwerkt. Die uitwerking heeft immers alleen betrekking op de juistheid van de informatie. In beginsel lag het op de weg van [verweerder] deze onjuistheid aannemelijk te maken. Het lijkt erop dat het hof heeft geoordeeld dat de bank door onvoldoende betwisting van de haaks op haar informatie staande stellingen van [verweerder] de bewijslast naar zich toe heeft gehaald. Mede gelet op de zeer beperkte strekking van de grieven IX en X, acht ik het oordeel van het hof dat de bank de stellingen van [verweerder] niet toereikend heeft weerlegd, ook om die reden onbegrijpelijk.

2.8 Onderdeel 1.b klaagt allereerst dat het hof in rov. 27 in strijd met art. 179 lid 4 (doch bedoeld is: art. 164 lid 2(35) Rv.) op basis van de getuigenverklaring van [verweerder] heeft geoordeeld dat de te beleggen gelden in de kern een oudedagsvoorziening van [verweerder] betroffen. [Verweerder] heeft daartegen doen aanvoeren dat hij ten tijde van het voorlopig getuigenverhoor geen partijgetuige was.(36) Deze tegenwerping spreekt mij niet aan. Weliswaar is het tijdstip van het horen van de getuige beslissend voor het antwoord op de vraag of hij een partijgetuige was(37), doch ik meen dat al tijdens het voorlopig getuigenverhoor het in feite (althans gedeeltelijk) over een vordering van [verweerder] ging. Wat daarvan zij, het hof heeft de vraag of de bank voldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij op het punt van de oudedagsvoorziening niet aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan, niet alleen beantwoord op grond van de verklaring van [verweerder] zelf. Een aspect van die onderzoeksplicht is het beleggingsdoel van [verweerder]. Hij heeft gesteld dat zijn beleggingsdoel "in de kern een oudedagsvoorziening betrof". Ik begrijp het oordeel van het hof aldus dat de verklaringen van de beide andere getuigen dit feit niet voldoende weerspreken. Dat is een oordeel dat aan de feitenrechter is voorbehouden, maar het hof heeft daarbij tevens ten nadele van de bank aangenomen dat de bank (op dit punt) geen relevant onderzoek heeft verricht zoals aan het slot van rov. 27 is vermeld. De tegen dit laatste oordeel gerichte motiveringsklacht van onderdeel 1.b is in het voetspoor van de slagende klachten van onderdeel 1.a gegrond. Daarom zal over deze kwestie na verwijzing opnieuw geoordeeld moeten worden, zodat het onderdeel voor het overige geen bespreking behoeft.

2.9 Onderdeel 1.c is gericht tegen rov. 28 en klaagt dat het oordeel van het hof dat uit de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niets blijkt ten aanzien van enig (deugdelijk) onderzoek naar de risicobereidheid van [verweerder] onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de volgende verklaring van [betrokkene 1](38): "[Verweerder] wilde op dezelfde manier doorgaan met beleggen als hij bij Funda Rent had gedaan, te weten met opties en futures. Wij hebben van de eerste dag aangegeven geen brood te zien in die opties en futures, omdat dat grillige handel is en de markten onstabiel waren. [Verweerder] verzocht echter uitdrukkelijk om die opties en futures omdat hij daar in het verleden goede resultaten mee heeft gehad."

Het onderdeel klaagt voorts dat het oordeel dat de opstelling van [verweerder] ter zake van zijn risicobereidheid - inhoudende dat hij een sportman was die zijn verliezen goed wilde maken - was gebaseerd op het drijfzand van heftige, voor [betrokkene 1] kenbare, emoties, en dat die opstelling moeilijk kan worden verenigd met de bestemming van de te beleggen gelden, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen en bewijsstukken die zijn genoemd in onderdeel 1a. Dit oordeel is eens te meer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van het door

23

[verweerder] zelf aangevoerde feit dat hij op de portefeuille bij Funda Rend(39) een verlies van â‚Ź 672.000,- heeft geleden(40) en de stelling van Rabobank dat [verweerder] de risico's van beleggen in opties al aan den lijve ondervonden had voordat hij overstapte naar de bank. Het onderdeel klaagt tot slot dat het hof in strijd met art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van de eis van [verweerder] heeft aangevuld door te oordelen dat de genoemde risicobereidheid van [verweerder] gebaseerd was op drijfzand van heftige, voor [betrokkene 1] kenbare, emoties.

2.10 Naar mijn mening treft het onderdeel doel. [Betrokkene 1] heeft immers - zie zijn in het onderdeel aangehaalde verklaring - niet alleen verklaard dat [verweerder] vertelde dat hij een sportman was die zijn verliezen goed wilde maken (hetgeen moeilijk iets anders kan betekenen dan: risico's nemen), maar hij heeft uitdrukkelijk vermeld dat [verweerder] op dezelfde manier wilde doorgaan als hij bij Funda Rend had gedaan, te weten met opties en futures en dat [verweerder] daarop is blijven aandringen toen de bank hem voorhield daarin geen brood te zien. Het is denkbaar dat het hof aan de verklaring van [betrokkene 1] niet veel waarde heeft willen hechten, maar diens verklaring zegt wel degelijk iets over de risicobereidheid van [verweerder]. Dat deze bereidheid was gefundeerd "op het drijfzand van heftige, voor [betrokkene 1] kenbare emoties" is door [verweerder] niet aangevoerd. [Betrokkene 1] heeft wel iets gezegd over deze emoties, maar in een ander verband en aan zijn verklaring kan niet deze betekenis worden gehecht. [Verweerder] heeft inderdaad aangevoerd dat hij in paniek handelde en "zeer emotioneel was"(41), maar hij heeft juist ontkend dat hij aan [betrokkene 1] heeft gezegd dat hij zijn verliezen wilde goed maken.(42) In zoverre acht ik de aangevallen overweging onbegrijpelijk en in strijd met het bepaalde in art. 24 Rv. In elk geval is het hof volledig voorbijgegaan aan de door de bank overgelegde stukken waarin is neergelegd dat [verweerder] wilde handelen in risicovolle producten als opties en futures.

2.11 Onderdeel 1.d klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 29 dat de bank onvoldoende heeft onderbouwd dat [verweerder] relevante kennis van en inzicht in de risicovolle effectenhandel had. De bank verwijst naar haar stelling dat [verweerder] al jaren handelde, ook voordat hij met Funda Rend in zee ging(43), en naar haar stelling dat uit de uitspraak van de Klachten Commissie DSI van 7 augustus 2002 blijkt dat [verweerder] als een ervaren belegger werd gekwalificeerd(44). Deze klacht faalt m.i. reeds omdat die uitspraak geen bewijs oplevert van de juistheid van de stelling van de bank. Ik merk op dat het onderdeel eraan voorbijziet dat de passage "Uit een beschrijving van de gang van zaken, vervaardigd door A, is af te leiden dat klager zich als een ervaren belegger beschouwde. Klager volgde zijn eigen koers. Hij luisterde daarbij niet of nauwelijks naar A of diens medewerkers." in de uitspraak van de klachtencommissie is opgenomen bij de weergave van het verweer van de betrokken bank. Deze uitspraak is bovendien niet van belang voor het antwoord op de vraag of de bank voldoende onderzoek naar de deskundigheid van [verweerder] heeft gedaan. 's Hofs oordeel dat de bank onvoldoende heeft onderbouwd dat [verweerder] relevante kennis van en inzicht in de risicovolle effectenhandel had is in het licht van de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zoals weergegeven in rov. 29 niet onbegrijpelijk.

2.12 Onderdeel 1.e bevat een herhaling en behoeft geen bespreking. Het slaagt in zoverre als ook de voorafgaande klachten gegrond zijn geoordeeld.

Onderdeel 2: de waarschuwingsplicht 2.13 Onderdeel 2 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 34 t/m 38 dat de bank de stelling van [verweerder] dat zij niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, onvoldoende heeft weersproken, zodat vaststaat dat de bank haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, rechtens onjuist is althans ontoereikend gemotiveerd. Het hof overweegt: "34. (..)

24

Zoals hiervoor onder 22 overwogen, is, gelet op de mogelijk zeer grote risico's die een cliënt-belegger bij de handel in opties en futures kan lopen, de bank als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein jegens een particuliere, niet professionele cliënt tot een bijzondere zorgplicht gehouden, welke zorgplicht voortvloeit uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele verhouding tussen de bank en de cliënt meebrengen. Behalve de hiervoor besproken onderzoeksplicht, houdt deze zorgplicht tevens in dat de bank haar cliënt bij de aanvang van de relatie dient te waarschuwen voor de bijzondere risico's die aan de handel in opties en futures zijn verbonden. Gelet op hetgeen hiervoor in het kader van de onderzoeksplicht is overwogen, had de bank in casu [verweerder] tevens dienen te waarschuwen voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid.

Ook hier geldt dat ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv op [verweerder] de stelplicht en de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming in de nakoming van deze waarschuwingsplicht rust.

35. Vooropgesteld wordt dat het feit dat in de door [verweerder] ondertekende Verklaring Inzake Optiehandel alsmede de Appendix bij de Verklaring inzake Optiehandel AEX bepalingen zijn opgenomen waarin staat dat cliënt zich ten volle bewust is van de risico's verbonden aan het kopen en verkopen van opties respectievelijk het kopen van de betreffende "Special Products", naar het oordeel van het hof onvoldoende is om te kunnen oordelen dat de bank aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. Reeds omdat sprake is geweest van aan de contractuele relatie voorafgaande gesprekken tussen [verweerder] en de bank, had de bank in tenminste één van deze gesprekken uitdrukkelijk moeten waarschuwen voor de aan de voorgenomen handel in opties en futures verbonden risico's. Uit de door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] afgelegde verklaringen blijkt dat geen van beiden zich een specifiek moment kan herinneren dat [verweerder] is gewaarschuwd voor de risico's van het beleggen. De door de bank aangevoerde omstandigheid dat [verweerder] reeds beschikte over ervaring met beleggen, is om de hiervoor al weergegeven redenen ontoereikend om hem in die mate deskundig te achten dat iedere waarschuwing voor de risico's van de handel in opties en futures onder de gegeven omstandigheden achterwege kon blijven. De omstandigheid dat [verweerder] in één van de precontractuele gesprekken emotioneel was over de door hem bij Funda Rend geleden verliezen, had de bank er eens temeer toe dienen te brengen om hem indringend te wijzen op de risico's die aan de voorgenomen beleggingsstrategie verbonden waren. Weliswaar stelt de bank met een beroep op de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dat zij [verweerder] van aanvang af heeft afgeraden om te gaan handelen in opties en futures, doch naar het oordeel van het hof heeft de bank met de genoemde verklaringen onvoldoende onderbouwd dat zij dit advies heeft gegeven bij de aanvang van de contractuele relatie, terwijl indien dit al het geval is, de bank daarmee nog niet heeft onderbouwd dat zij [verweerder] daarbij indringend heeft gewaarschuwd voor de bijzondere risico's die aan de handel in opties en futures zijn verbonden, en evenmin dat zij [verweerder] ervoor heeft gewaarschuwd dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid.

36. Naar het oordeel van het hof heeft de bank dan ook haar verweer dat zij [verweerder] in (tenminste) één van de aan de totstandkoming van de contractuele relatie voorafgaande gesprekken uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor de risico's die verbonden zijn aan de handel in opties en futures in het licht van al hetgeen daaromtrent hiervoor al is overwogen, onvoldoende onderbouwd.

37. Het verweer van de bank dat het de vraag is of waarschuwingen wel zin zouden hebben gehad, verwerpt het hof eveneens als zijnde onvoldoende onderbouwd.

38. De conclusie luidt dat de bank de stelling van [verweerder] dat zij niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, onvoldoende heeft weersproken."

25

2.14 Onderdeel 2.a klaagt dat deze oordelen, in het bijzonder dat de bank onvoldoende heeft onderbouwd dat zij aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan en dat haar waarschuwingen toch geen zin zouden hebben gehad, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, zijn, in het licht van (i) de door [verweerder] ondertekende Verklaring inzake Optiehandel alsmede de Appendix bij de Verklaring inzake Optiehandel AEX, waarin bepalingen zijn opgenomen waarin staat dat cliënt zich ten volle bewust is van de risico's verbonden aan onder meer het kopen en verkopen van opties, (ii) het vaststaande feit dat [verweerder] de risico's van het beleggen in opties en futures aan den lijve had ondervonden voordat hij overstapte naar de bank en (iii) de in het onderdeel aangehaalde verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2].

2.15 De klachten falen. Het hof heeft zijn oordeel dat de door [verweerder] ondertekende verklaringen onvoldoende zijn voor het oordeel dat de bank aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan naar mijn mening toereikend gemotiveerd met de overweging dat reeds omdat voorafgaand aan de contractuele relatie gesprekken hebben plaatsgevonden tussen [verweerder] en de bank, de bank minstens in één van die gesprekken indringend had moeten waarschuwen voor de risico's. Het onderdeel ziet eraan voorbij dat de waardering van de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het hof heeft voldoende gemotiveerd hoe het aan zijn oordeel is gekomen, nu het hof heeft overwogen dat het om bijzondere risico's gaat en dat het niet voldoende is dat de cliënt al ervaring heeft met beleggen. Het hof stelt, als gezegd, de eis dat bij de aanvang van de contractuele relatie ten minste eenmaal indringend is gewezen op de risico's die aan de voorgenomen beleggingsstrategie verbonden waren. Het oordeel van het hof dat de bank niet voldoende heeft onderbouwd dat zij dit heeft gedaan, is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft zijn oordeel toereikend gemotiveerd.

2.16 Onderdeel 2.b dat klaagt dat indien een of meer klachten van onderdeel 1 slagen, ook het oordeel dat de bank [verweerder] tevens had dienen te waarschuwen voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid, niet in stand kan blijven, is terecht voorgesteld.

2.17 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 41. Het hof overweegt: "Nu de bank haar zorgplicht jegens [verweerder] heeft geschonden, is zij gebonden om de dientengevolge door [verweerder] geleden schade te vergoeden. Aangezien de geschonden zorgplicht ertoe strekt om te voorkomen dat de particuliere cliënt enige overeenkomst sluit die niet past bij zijn financiële positie, zijn doelstellingen en risicobereidheid respectievelijk lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de overeenkomst sluit, kan in beginsel het aangaan van de overeenkomst door [verweerder] worden toegerekend aan de bank, zodat de als gevolg van het sluiten van de overeenkomst door [verweerder] geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt, behoudens indien en voor zover de bank feiten en omstandigheden aanvoert die, indien juist bevonden, meebrengen dat de schade niet als gevolg van de schending van de zorgplicht van de bank aan haar kan worden toegerekend (art. 6:98 BW)."

De klachten zijn uitgewerkt in de subonderdelen 3.a t/m 3.c.

2.18 Onderdeel 3.a klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist is omdat het hof heeft miskend dat op [verweerder] de verplichting rust te stellen en te bewijzen dat een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de door het hof aangenomen schending van de precontractuele zorgplicht en de door [verweerder] geleden schade. Pas als dit verband vaststaat, is het aan de bank feiten en omstandigheden aan te voeren die meebrengen dat de schade niet als gevolg van de schending van de zorgplicht aan de bank kan worden toegerekend. Het hof heeft ten onrechte op grond van de strekking

26

van de geschonden norm aangenomen dat in beginsel aan de eis van het c.s.q.nverband tussen het aangaan van de overeenkomst en de schade is voldaan. Als het hof de zgn. omkeringsregel van toepassing heeft geoordeeld, heeft het hof miskend dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan de eis dat de geschonden norm moet strekken tot het voorkomen van een specifiek gevaar, aldus het onderdeel.

2.19 Het uitgangspunt van het onderdeel is juist. De stelplicht en de bewijslast van het bestaan van een c.s.q.n-verband rusten bij schending van een zorgplicht van de bank in beginsel op de cliënt die stelt daardoor schade te hebben geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. De strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade.(45) Het staat niet bij voorbaat vast dat de cliënt van de bank een ernstige of indringende waarschuwing ook zonder meer ter harte neemt. Daarom mag niet zonder meer worden aangenomen dat de cliënt de overeenkomst met de bank niet of niet op dezelfde wijze zou zijn aangegaan wanneer de bank aan haar waarschuwingsplicht had voldaan. Van de bank mag worden verwacht dat deze op dit punt gemotiveerd verweer voert en dus stelt op grond van welke omstandigheden aannemelijk is dat de overeenkomst toch zou zijn aangegaan.(46) Denkbaar is ook dat op de bank een verzwaarde motiveringsplicht wordt gelegd. Dat is echter niet wat het hof in deze zaak heeft beoogd. [verweerder] heeft in de inleidende dagvaarding een beroep gedaan op de omkeringsregel.(47) Daarbij verdient aantekening dat [verweerder] gesteld heeft dat de bank voor rekening en risico van hem transacties heeft verricht. De bank heeft dit steeds betwist en gesteld dat alle beslissingen door [verweerder] zelf zijn genomen. Nu het hof (zoals eerder gemeld in rov. 17) veronderstellenderwijs een adviesrelatie heeft aangenomen, kan het dramatische verlies van de inleg niet een toereikende grond vormen voor toepassing van de omkeringsregel.

Mocht het hof [verweerder] dus hierin gevolgd hebben, dan acht ik dat onjuist.

2.20 Ik teken daarbij aan dat toepassing van de omkeringsregel bij schending van een algemene zorgplicht (van de bank) in de jurisprudentie en in de doctrine in het algemeen niet wordt aanvaard.(48) De belangrijkste reden om de omkeringsregel niet toepasselijk te achten in gevallen als deze is dat een gebrekkige zorgplicht niet tot schade behoeft te leiden. Dit hangt sterk van de omstandigheden af, waarbij een voorname factor is hoe deskundig de beleggende cliënt van de bank is en welke beleggingsstrategie deze wil volgen, terwijl andere omstandigheden zoals voldoende draagkracht om verliezen te dragen en ervaring met beleggen een rol kunnen spelen. Hoewel de uit de zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht beoogt de cliënt/belegger te behoeden voor lichtvaardige of ondeskundige beslissingen, kan de strekking van de norm niet zijn dat beoogd wordt een specifiek gevaar te voorkomen. Ik verwijs naar het betoog van Pijls, die de omkeringsregel in dit verband een te bot instrument vindt om aan de causaliteitsonzekerheid bij schending van het vereiste informed consent een einde te maken.(49) Zou het hof zijn oordeel over de toepasselijkheid van de omkeringsregel hebben gebaseerd op bijzondere omstandigheden, dan blijkt daarvan niets in zijn motivering.

2.21 In elk geval heeft het hof zonder acht te slaan op de door de bank in dit verband aangevoerde verweren het bestaan van een c.s.q.n-verband aangenomen. Het hof gaat immers niet op die verweren in en behandelt deze vervolgens alleen nog in het kader van art. 6:98 BW. Ook in zoverre geeft zijn oordeel dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.22 Denkbaar is ten slotte dat het hof van oordeel was dat de strekking van de waarschuwingsplicht op zichzelf reeds meebrengt dat bij schending ervan het c.s.q.nverband zonder meer moet worden aangenomen. Ook die opvatting komt mij in haar algemeenheid onjuist voor, zodat de rechtsklacht van onderdeel 3a doel treft.

2.23 Onderdeel 3.b klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is, omdat het hof heeft miskend dat uit een schending van de onderzoeksplicht in beginsel geen schade

27

voortvloeit. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen valt dat uit de schending van de onderzoeksplicht schade is voortgevloeid, nu de bank bij herhaling heeft gesteld dat zij [verweerder] heeft ontraden om in opties en futures te beleggen.(50) 2.24 De rechtsklacht van onderdeel 3b lijkt mij ongegrond. Ik zie niet in waarom uit schending van een onderzoeksplicht geen schade voortvloeit. In elk geval kan het niet voldoen aan de onderzoeksplicht hebben geleid tot een inadequate handelwijze (advisering) van de bank, waardoor [verweerder] ertoe is bewogen een riskante beleggingsstrategie te kiezen. Een gebrekkige onderzoekplicht kan ook tot gevolg hebben dat niet voldoende indringend wordt gewaarschuwd. Ook daaruit kan nadeel voortvloeien voor de cli毛nt. Wat betreft de motiveringsklacht merk ik op dat rov. 41 spreekt over "in beginsel " en aan het slot het voorbehoud maakt dat de bank feiten omstandigheden aanvoert die het tegendeel meebrengen. Daarmee bedoelt het hof dat de bank voldaan kan hebben aan haar waarschuwingsplicht waarop het hof in rov. 42 nader ingaat. Ik acht dit oordeel dan ook niet onbegrijpelijk.

2.25 Onderdeel 3.c bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en behoeft geen bespreking.

2.26 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 44 en 47 omtrent het causaal verband. Het hof overweegt inzake het causaal verband: "42. Hiermee komt aan de orde het beroep dat de bank erop doet dat zij [verweerder] gedurende de contractuele relatie meerdere malen heeft gewaarschuwd, eerst mondeling en daarna schriftelijk, dit laatste onder verwijzing naar de aan [verweerder] gerichte brieven van 6 juli 2001 en 17 augustus 2001. [Verweerder] betwist zowel de mondelinge waarschuwingen als de ontvangst van de genoemde brieven.

43. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2], voornoemd, alsmede [betrokkene 4], manager bij de bank, hebben tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat de bank bij [verweerder] meerdere malen - tevergeefs - heeft aangedrongen op het afbouwen van risico's. [Betrokkene 1] heeft verklaard dat medio 2001 met [verweerder] indringend is gesproken over afbouw. Voorts heeft hij verklaard dat hem pas in de loop van 2001 duidelijk is geworden dat [verweerder] niet in staat was de risico's op te vangen en dat hij daarom ook keer op keer is gewezen op afbouwen. [Betrokkene 2] heeft verklaard dat hij aan [verweerder] het advies heeft gegeven om te stoppen op het moment dat de waarde van zijn beleggingen twee miljoen gulden bedroeg, doch dat [verweerder] dit advies niet heeft opgevolgd. [Betrokkene 4] heeft verklaard dat hij pas eerst signalen over [verweerder] heeft opgevangen vanaf juli 2001 en dat [verweerder] zelf in augustus 2001contact met hem heeft gezocht. Hij heeft voorts verklaard dat waarschijnlijk een vervolggesprek met [verweerder] heeft plaatsgevonden, in aanwezigheid van [betrokkene 2], waarin is bevestigd dat [verweerder] zijn strategie moest aanpassen. [Betrokkene 2] heeft verklaard dat op 6 juli 2001 een brief aan [verweerder] is gestuurd of persoonlijk is overhandigd. [Betrokkene 1] heeft ten aanzien van deze brief verklaard dat daaraan geen gevolg is gegeven.

Voorts hebben [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] verklaard dat in december 2001een brief naar [verweerder] is gestuurd, waarin werd aangegeven dat de huidige relatie niet op dezelfde wijze kon worden voortgezet en dat de relatie zou worden be毛indigd als het zo door zou gaan.

44. Gelet op deze verklaringen, heeft de bank naar het oordeel van het hof niet voldoende onderbouwd dat [verweerder] v贸贸r medio 2001 is aangeraden zijn risicovolle posities af te bouwen. Wat betreft de periode vanaf medio 2001 tot en met december 2001 ondersteunen de bedoelde verklaringen de stelling van de bank dat zij in die periode adviezen van deze strekking heeft gegeven, doch het is de vraag of deze adviezen, indien daadwerkelijk gegeven, toereikend zijn om te oordelen dat de nadien door [verweerder] geleden verliezen niet als schade tengevolge van de schending van de

28

zorgplicht aan de bank kunnen worden toegerekend. In dit verband kent het hof gewicht toe aan de in de brieven van 6 juli 2001 en 17 augustus 2001 gegeven adviezen, nu de bank niet gesteld heeft dat de door haar gegeven mondelinge adviezen hiervan afweken.

45. De door [betrokkene 1] voornoemd ondertekende brief van 6 juli 2001 bevat de volgende passages: "(...) De laatste afspraak is van 19 juni, samen met [betrokkene 2]. Uiteraard hebben wij toen gesproken over de portefeuille, en de conclusie was doorgaan met de aandelen, de posities lichter maken in de geschreven put opties op de AEX. Reeds diverse malen is er aan gegeven dat het in het huidige sentiment niet goed is. om vooraan te lopen.

Het gebruik van Futures is buitengewoon gevaarlijk, zoals je weet. En toch weer, diverse posities ingenomen en gehandeld. Verschillende tegengestelde opdrachten, alleen maar om te reageren op de bewegingen. (...)

Gezien de emotionele telefoontjes, en de manier van handelen, nogmaals verzoek ik je de positie te verkleinen in de indexen, en meer afstand te nemen. En misschien daaruit voortvloeiend (tijdelijk) minder te gaan beleggen. Want op deze manier komt het niet goed.!. (...)"

46. De door [betrokkene 4] voornoemd ondertekende brief van 17 augustus 2001 bevat de volgende passages: "Op 17 augustus hebben wij, [betrokkene 1], [betrokkene 2] en ik, met u een gesprek gehad over uw beleggingen en onze beleggingsdienstverlening.

Wij betreuren het ten zeerste dat de waarde van uw portefeuille het afgelopen jaar sterk is gedaald. Wij begrijpen dat dit voor u een zware last met zich meebrengt. Toch verwachten de analisten van IRIS betere tijden. (...) Een positief beeld van de nabije toekomst dus. (...)

U heeft voorts aangegeven dat u ontevreden bent over de advisering, wat ik me kan voorstellen. U heeft immers een negatief rendement behaald op uw beleggingen. Toch hoop ik dat u begrijpt dat er altijd verschillende analisten zijn die er allemaal een eigen visie en verwachting op na houden (en zelfs van mening verschillen over het sentiment). (...) Wat we wel weten is dat de kans op dat uw beleggingsportefeuille positief gaat renderen (en zelfs uw oorspronkelijke vermogen gaat overtreffen) groter wordt naarmate uw beleggingshorizon langer is.

Tijdens het gesprek heb ik gemerkt dat u onder zware emotionele druk staat, wat natuurlijk zeer begrijpelijk is. (...) Als verantwoordelijk manager wil ik u dan ook vragen om te stoppen met het leggen van emotionele druk op de adviseurs en geef ik u in overweging professionele hulp te zoeken. (...)

Ik adviseer u voorts uw huidige beleggingsstrategie grondig te wijzigen in een strategie die beter bij u als persoon past. (...) Dit zal mijns inziens ten goede komen aan uw gemoedstoestand. (...)"

47. Het hof is van oordeel dat deze brieven er niet blijk van geven dat de bank [verweerder] indringend heeft gewaarschuwd voor de aan de handel in opties en futures verbonden risico's, alsmede voor het feit dat deze handel niet past bij zijn financiĂŤle doelstellingen en risicobereidheid. Samenvattend wordt [verweerder] in de brief van 6 juli 2001 slechts aangeraden om de posities in de indexen te verkleinen, met name gezien "de emotionele telefoontjes" en "de manier van handelen", opdat [verweerder] "meer afstand kan nemen". In de brief van 17 augustus 2001 wijst de bank eerst op te verwachten "betere tijden" en op een "positief beeld van de nabije toekomst", terwijl het advies om de beleggingsstrategie grondig te wijzigen volledig is toegesneden op de persoon van [verweerder] ("een strategie die beter bij uw persoon past"). Voor zover de bank [verweerder] al mondeling adviezen van deze strekking heeft gegeven en/of indien

29

[verweerder] de brieven van 6 juli 2001 en 17 augustus 2001 al heeft ontvangen, brengen deze adviezen naar het oordeel van het hof niet mee dat de nadien door [verweerder] geleden verliezen niet als schade ten gevolge van de schending van de zorgplicht van de bank aan haar kan worden toegerekend (art. 6:98 BW). Het hof kan dan ook in het midden laten of [verweerder] de genoemde brieven van 6 juli 2001 en l7 augustus 2001 heeft ontvangen.

48. Ter bestrijding van bet causaal verband voert de bank nog aan dat de geleden verliezen volgens haar in belangrijke mate zijn veroorzaakt door de marktomstandigheden en fors dalende beurskoersen. Dienaangaande overweegt het hof dat deze omstandigheden het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomsten en de geleden verliezen geenszins doorbreken. De door de bank geschonden zorgplicht strekte er immers mede toe om [verweerder] voor dit soort risico's te behoeden."

2.27 Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof onvoldoende of onbegrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de aangehaalde verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Het voegt daaraan toe dat het hof een essentiĂŤle passage in de brief van 17 augustus 2001 heeft weggelaten. Hoewel ik ook hier aan het hof als feitenrechter een grote vrijheid van beoordeling wil laten en ik zeker niet als eis zou willen stellen dat het hof altijd de verklaring van een getuige volledig moet citeren voor zover deze gebruikt is als bewijs, acht ik de klacht in de kern gegrond. In de brief van 17 augustus 2001 staat immers onmiskenbaar dat het schrijven van put-opties en het handelen in futures "zeer risicovolle bezigheden zijn die wij u ten zeerste ontraden". Nu de bank ook al in haar brief van 6 juli 2001 erop had gewezen dat het "gebruik van Futures buitengewoon gevaarlijk" is, kan ik niet inzien dat de bank niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij indringend heeft gewaarschuwd. Of die indringende waarschuwing in de gegeven omstandigheden ook adequaat was geweest, heeft het hof niet beoordeeld omdat het ervan uitgaat dat een waarschuwing achterwege is gebleven. Dat lijkt mij onbegrijpelijk, ook als de waarschuwing in de context van de brief nogal sterk is gerelateerd aan "passend bij de persoon". Zeer risicovol en ten zeerste ontraden zijn ook in dat kader nog steeds indringende waarschuwingen en daar komt dan nog eens bij (en daaraan doet in elk geval niet af) dat erop gewezen wordt dat zij voor [verweerder] als persoon veel te belastend zijn. Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat [verweerder] deze brieven heeft ontvangen (het hof heeft dit in het midden gelaten) kan zijn oordeel naar mijn opvatting reeds daarom geen stand houden en behoeft de eerste klacht geen behandeling. De verklaringen van beide getuigen zullen immers opnieuw beoordeeld moeten worden in het licht van de volledige inhoud van de beide brieven. Het verweer van de bank is wat de causaliteit betreft relevant, omdat mogelijkerwijs nadien geleden schade niet of niet volledig voor rekening van de bank zou (mogen) komen.

2.28 Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 49-52 inzake de omvang van de schade. Het hof overweegt: "49. Primair vordert [verweerder] restitutie van zijn inleg ad â‚Ź l.234.845,70, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der inleg tot aan de dag der algehele voldoening.

50. Nog daargelaten dat het hof begrijpt dat deze vordering gepaard gaat met het hiervoor verworpen beroep op misbruik van omstandigheden, dient naar het oordeel van het hof bij de bepaling van de omvang van de schade, zoals de bank terecht aanvoert, rekening te worden gehouden met het daadwerkelijk door [verweerder] ingebrachte en door de bank belegde kapitaal, de onttrekkingen en het restant dat op verzoek van [verweerder] is overgeboekt naar een andere bankinstelling.

51. Subsidiair vordert [verweerder] het vermogensverlies dat hij berekent op een totaalbedrag van â‚Ź l.134.187,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het

30

einde van de relatie tot aan de dag der algehele voldoening. Dit bedrag is als volgt opgebouwd. In totaal heeft [verweerder] ingebracht een bedrag van € 1.507.319,70.

Daaraan is in totaal een bedrag van € 265.608,90 onttrokken. De portefeuille had een eindwaarde van € 107.523,54. Het verlies bedraagt dus € 1.507.319,70- 265.608,90 - € 107.523,54 = € 1.134.187,30.

52. Naar het oordeel van het hof is het gevorderde bedrag ad € l.134.187,30 in beginsel toewijsbaar, behoudens indien en voor zover het beroep van de bank op "eigen schuld" aan de zijde van [verweerder] slaagt."

2.29 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat het vermogensverlies van [verweerder], door het hof becijferd op € 1.134.187,30, in beginsel toewijsbaar is, rechtens onjuist is aangezien het hof ten onrechte de schade van [verweerder] gelijkstelt aan diens geleden vermogensverlies. Met zijn oordeel heeft het hof miskend dat de schade van [verweerder] moet worden berekend door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin hij zich thans bevindt en de situatie waarin hij zich zou hebben bevonden indien de bank haar zorgplicht zou hebben nageleefd. Voor zover het hof dit niet miskend heeft, is zijn oordeel onbegrijpelijk aangezien [verweerder] zelf heeft gesteld dat de bank hem had moeten adviseren de een portefeuille samen te stellen die voor de helft uit aandelen en de helft uit obligaties zou bestaan(51), en het een feit van algemene bekendheid is dat de koersen van vrijwel alle aandelen wereldwijd in de periode gedurende welke [verweerder] in het kader van zijn relatie met de bank heeft belegd (eind 2000 tpot oktober 2002) sterk in koers zijn gedaald. In het licht hiervan valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen, dat [verweerder] niet even goed (grote) vermogensverliezen zou hebben geleden wanneer de bank hem had geadviseerd zoals zij volgens [verweerder] had moeten doen, aldus het onderdeel.

2.30 Het onderdeel is terecht voorgesteld. Het is mogelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de bank zo ernstig is tekortgeschoten in haar verplichtingen dat zij het volledige vermogensverlies van [verweerder] moet dragen. Mocht van oordeel zijn dat alle voorafgaande klachten ongegrond zijn, dan ligt het voor de hand dat de bank de volledige schade van [verweerder] voor haar rekening moet nemen. Ook dan volgt daaruit echter niet zonder meer dat deze schade gelijk is aan het volledige vermogensverlies van [verweerder]. Tussen partijen is immers ook in debat geweest wat de inhoud had moeten zijn geweest van een behoorlijk en deskundig beleggingsadvies.

Het is verre van ondenkbaar dat [verweerder] ook dan verlies had geleden, behoudens het niet erg aannemelijke geval waarin de portefeuille zo solide en defensief was belegd dat verlies onmogelijk was. Ik meen dat het hof aan dit debat en dus ook aan dit aspect aandacht had moeten besteden. Uit rov. 52 blijkt niet op grond waarvan het hof tot zijn oordeel komt dat het gevorderde bedrag zonder meer toewijsbaar is. Hoewel ik het standpunt van [verweerder] begrijp dat hem een "rustig beleggingsbeleid met een gematigd risico"(52) had moeten zijn geadviseerd, staat niet vast dat hij zijn gehele vermogen rentevast zou hebben weggezet, zoals hij heeft gesteld.(53) Hij had dit besluit immers eenvoudig zelf kunnen nemen. Nu hij toch is gaan beleggen, zal, hoe ingewikkeld dat ook is, moeten worden bepaald of [verweerder] ook in geval van een behoorlijk en deskundig beleggingsadvies verlies zou hebben geleden. De maatstaf van de "hypothetische situatie" als bedoeld in het arrest [De T.]/Dexia zal dan gehanteerd moeten worden.(54) Daartoe is des temeer reden nu [verweerder] zelf aanneemt dat de helft van de beleggingsportefeuille uit aandelen had kunnen bestaan.

2.31 Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 53 omtrent de eigen schuld van [verweerder]. Het hof overweegt: "53. De bank heeft aangevoerd dat [verweerder] het Beleggings Inventarisatie Formulier voor "gezien en akkoord" heeft getekend, en dat [verweerder] niet geprotesteerd heeft tegen de "bevestiging doelrisicoprofiel". Het hof overweegt dienaangaande dat indien al geoordeeld moet worden dat de schade mede een gevolg is van de aan [verweerder] toe te rekenen omstandigheid dat hij de voorgenomen beleggingsstrategie zelf heeft gewild,

31

in de gegeven omstandigheden van het geval de schending van de zorgplicht door de bank dermate zwaar weegt dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht geheel in stand blijft (art. 6:101, slot BW). Deze zorgplicht strekte er immers toe [verweerder] af te houden van het nemen van financiĂŤle risico's die niet pasten bij zijn financiĂŤle doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid. Hier komt nog bij dat de geestestoestand van [verweerder] naar het oordeel van bet hof meebrengt dat het verwijt dat hem van zijn handelen kan worden gemaakt, niet opweegt tegen het verwijt dat de bank kan worden gemaakt."

2.32 Onderdeel 6.a klaagt dat het hof aldus het recht van hoor en wederhoor heeft geschonden, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, nu over dit onderwerp tussen partijen geen (voldoende) debat heeft plaatsgevonden. De bank wijst erop dat zij uitdrukkelijk heeft gesteld dat zij het debat over de eigen schuld in de schadestaatprocedure wenst te voeren. De bank kan dan ook niet worden geacht haar standpunt naar voren te hebben gebracht "in een vorm en een mate die het rechtvaardigt dat het Hof op dit punt dadelijk een eindbeslissing neemt", aldus het onderdeel.

2.33 De klacht slaagt naar mijn mening. [verweerder] heeft de eigen schuldvraag zelf aan de orde gesteld in de inleidende dagvaarding(55) en in de memorie van grieven(56).

De rechtbank is aan dit onderwerp niet toegekomen. De bank heeft bij memorie van antwoord de handschoen niet opgepakt, maar zij heeft volstaan met de opmerking dat de mate van eigen schuld afhankelijk is van de feiten en omstandigheden en dat een discussie hierover thuis hoort in de schadestaatprocedure.(57) In de pleitnota's in hoger beroep is vervolgens niets over dit onderwerp terug te vinden. Door bij voorbaat een beroep op eigen schuld kansloos te achten in verband met de billijkheidscorrectie is het hof nog wel binnen de grenzen van de rechtsstrijd gebleven ([verweerder] had daarop aangedrongen), maar heeft het een ontoelaatbare verrassingsbeslissing genomen omdat beide partijen gelet op het verloop van het processuele debat met een dergelijke beslissing geen rekening behoefden te houden.(58) Ik acht de beslissing van het hof ook ontoelaatbaar, omdat ook naar de opvatting van [verweerder] de eigen schuld kwestie nog niet uit de verf was gekomen en de bank daarop vervolgens niet is ingegaan met de begrijpelijke gedachte dat dit nog in de schadestaatprocedure zou kunnen gebeuren, hetgeen naar haar opvatting ook de voorkeur verdiende.

2.34 Onderdeel 6.b dat een motiveringsklacht bevat tegen het inhoudelijke oordeel van het hof omtrent de eigen schuld, behoeft geen behandeling nu onderdeel 6.a slaagt.

2.35 Onderdeel 7 is gericht tegen rov. 54. Het hof overweegt: "54. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het gevorderde bedrag ad â‚Ź 1.134.187,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van de relatie tot aan de dag der algehele voldoening, toewijsbaar is. Nu het hof aldus de schade zelf heeft kunnen begroten, zal het hof de bank veroordelen om dit bedrag aan [verweerder] te betalen, ook al heeft [verweerder] schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd (zie HR 16 april 2010, NJ 2010(59), 229)."

2.36 Het onderdeel bevat twee klachten, die ik als volgt samenvat: a) Het hof heeft miskend dat bij een vordering tot vaststelling van schadevergoeding op te maken bij staat, de rechter alleen dan gebruik mag maken van de bevoegdheid tot vaststelling van de concrete schade als partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich daarover eerst uit te laten.

Nu [verweerder] in hoger beroep zijn eis heeft gewijzigd en heeft gevorderd dat de schade in een afzonderlijke schadestaatprocedure moet worden vastgesteld en de bank heeft aangegeven in het kader van deze procedure niet te willen ingaan op de omvang van de schade, heeft het hof het recht van de bank op hoor en wederhoor geschonden.

32

b) Het hof heeft miskend dat de rechter alleen voor zover hem dat mogelijk is in het licht van het debat van partijen en met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor geschilpunten die in de schadestaatprocedure thuis horen, dadelijk kan beslissen. In dit geval kon het hof dat niet reeds omdat over de omvang van de schade onvoldoende tussen partijen is gedebatteerd. Voor het vaststellen van de omvang van de schade waren ook nadere gegevens nodig, terwijl daarbij ook de eigen schuldvraag nog moest worden beantwoord.

2.37 Ik acht beide klachten gegrond. Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de rechter ondanks een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure bevoegd is de omvang van de schade in de hoofdprocedure zelf vast te stellen. De rechter mag dit uiteraard alleen doen als de aard van de schade zich daartoe leent en als voor het bepalen van de omvang van deze schade voldoende gegevens voorhanden zijn, hetgeen betekent dat partijen over die omvang een volwaardig debat moeten hebben gevoerd.

Dit is in deze procedure zeker niet het geval geweest. Ik moet bekennen dat ik de verwijzing van het hof naar het arrest van 16 april 2010 niet kan begrijpen. Daarin is juist aan de orde dat het hof heeft miskend dat [betrokkene 5] niet erop bedacht behoefde te zijn dat de schadefactoren aan de orde zouden komen en dat het hof daarom partijen in de gelegenheid had moeten stellen zich daaromtrent uit te laten.

Bovendien heeft [verweerder] zijn vorderingen duidelijk omschreven. Het hof heeft de primaire vordering strekkende tot restitutie van een concreet bedrag op grond van misbruik van omstandigheden afgewezen, en kennelijk over het hoofd gezien dat bij de subsidiaire vordering de omvang van de schade nog in het midden werd gelaten. In elk geval is bij de bespreking van onderdeel 5 al geconstateerd dat de omvang van de schade niet zonder meer vaststaat.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Wnd. A-G 1 Ontleend aan rov. 3.1 t/m 3.8 van het arrest van het gerechtshof te Arnhem nevenzittingsplaats Leeuwarden van 6 juli 2010. Zie voorts rov. 2.2 t/m 2.5 van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle van 12 november 2008.

2 Het lijkt mij voor een goed beeld juist reeds hier te vermelden dat de bank een (in ieder geval op het punt van provisieafspraken door [verweerder] voor gezien en akkoord getekend) Beleggings Inventarisatie Formulier als productie 16 bij conclusie van dupliek heeft overgelegd. De bank heeft bij conclusie van antwoord als productie 13 een brief van 12 oktober 2000 overgelegd waarin het doelrisicoprofiel is vastgelegd. Gelet op de pleitnota zijdens [verweerder] in hoger beroep lijkt [verweerder] niet te betwisten dat deze brief is opgemaakt. Deze stukken zijn in zoverre van belang dat [verweerder] betwist dat een cliëntenprofiel is opgesteld, terwijl de bank in de mva onder 43 daarvoor naar deze stukken verwijst. Het doelrisicoprofiel vermeldt: "zeer offensief" en "opties en futures". Ik verwijs verder naar onderdeel 1a van het middel.

3 In nr. 4.2 van de mvg staat een nauwkeurige weergave van de cijfers: € 728.099, 29 (fl. 1.604.519,71) aan waarde van de portefeuille bij Funda Rend, een bedrag van € 90.756,04 (fl. 200.000,--) en een bedrag van € 688.464,40 (fl. 1.517.175,93, in totaal € 1.507.319,70 waaraan een bedrag van € 265.608,90 is onttrokken. Het vermogensverlies was uiteindelijk € 1.134.187,30, zoals het hof ook in rov. 51 heeft vermeld.

4 Ik geef hier slechts het subsidiair gevorderde weer. De primaire vordering tot terugbetaling van de door [verweerder] bijeengebrachte inleg, gegrond op de omstandigheid dat de overeenkomsten met de bank tot stand zijn gekomen door

33

misbruik van omstandigheden en [verweerder] op die grond de nietigheid van de overeenkomsten heeft ingeroepen, is zowel door de rechtbank als het hof afgewezen.

Tegen deze afwijzing wordt in cassatie niet opgekomen.

5 In het kader van de beoordeling van het beroep op misbruik van omstandigheden.

6 Volgens rov. 17 van het bestreden arrest is tussen partijen in geschil of hun contractuele relatie gekwalificeerd moet worden als een adviesrelatie of als een vermogensbeheerrelatie. Het hof overweegt dat ook indien de bank wordt gevolgd in haar verweer dat sprake is van een adviesrelatie, zal blijken dat zij haar zorgplicht heeft geschonden.

7 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 6 oktober 2010.

8 HR 9 januari 1998, LJN ZC2536, NJ 1999/285 m.nt. W.M.K. 9 Zie K. Frielink en G.T.J. Hoff, "De aansprakelijkheid van een bank voor beleggingsadvies en vermogensbeheer" in: R.P.J.L. Tjittes en M.A. Blom, Bank en aansprakelijkheid 1996, p. 43 en 44 en S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel 2006, p. 110-112.

10 M. van Luyn & C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht 2004, p. 3.

11 M. van Luyn & C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht 2004, p. 3.

12 In deze zaak heeft het cassatieberoep gericht tegen het oordeel van het hof dat geen sprake was van schending van de zorgplicht door de bank door het afsluiten van zgn. effectenbevoorschottingsovereenkomsten met art. 81 RO verworpen.

13 Verkade verwijst voor dit onderscheid naar M.W. den Boogert e.a., Leerboek effectenrecht 2002, p. 125 e.v. Verkade verwijst voor de verschillende soorten relaties tussen de bank en haar cliënten in het kader van effectendienstverlening naar M.R. Mok, Door de bank genomen, Bank en klant - verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid - een grensverkenning 2005, p. 17 en 18.

14 Verkade verwijst naar M. van Luyn & C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht 2004, p.61 en 62 en M.W. den Boogert e.a., Leerboek effectenrecht 2002, p. 137.

15 Verkade verwijst naar M. van Luyn & C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht 2004, p. 62 en naar de uitspraak van de Klachtencommissie DSI (KCD, nr. 142) d.d. 19 augustus 2002 (voor een voorbeeld van een situatie waarin belegd werd met geleend geld), te vinden op www.stichting-dsi.nl.

16 Van de Klundert/Rabobank 17 LJN ZC2376, NJ 1998/129, Rabobank/Everaars 18 Van Zuylen/Rabobank, rov. 3.6.3.

19 Rov. 3.6.4.

20 Deze zaak betrof een vermogensbeheerovereenkomst, maar de desbetreffende aandelen vielen niet onder het vermogensbeheer. Met betrekking tot die aandelen was volgens het hof sprake van een adviesrelatie.

21 K.J.O. Jansen, "De eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument", WPNR 2010/6853, p. 633.

22 W.H. van Boom, "Bancaire zorgplicht en eigen verantwoordelijkheid van de belegger.

Enige opmerkingen naar aanleiding van HR 11 juli 2003, C01/257 ([...]/Rabobank Schaijk-Reek)", NTBR 2003/10, p. 560.

23 Mva, nr. 43-44.

24 Cva, nr. 5.8; cvd nr, 4 op p. 13.

25 Cva, nr. 5.8.

26 Cvd, nr. 4 op p. 13.

27 Het Beleggings Inventarisatie Formulier van 12 oktober 2000 en de brief van de bank aan [verweerder] van diezelfde datum 28 Zie de conclusie van dupliek onder V 7. De rechtbank is van een adviesrelatie uitgegaan.

29 Conclusie van dupliek onder V 11. De bank voegt daaraan toe: van marginoverschrijding is nimmer sprake geweest.

30 Zie over offensieve strategieën S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel 2006, p. 390-395.

31 Conclusie van dupliek V 21.

32 Zoals weergegeven op p. 3-4 van de cassatiedagvaarding.

34

33 M. van Luyn & C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht 2004, p. 53.

34 M. van Luyn & C.E. du Perron geven als voorbeeld KCD 7 april 2003, 03-59.

35 Correctie in de s.t. van mr. De Bie Leuveling Tjeenk, p. 8 bovenaan.

36 S.t. mrs. Rijpma en Van der Keur, p. 5, met een beroep op HR 25 maart 2011, NJ 2011/138.

37 HR 25 maart 2011, LJN BO5804, JBPr 2011/40.

38 Rov. 24.2 bestreden arrest.

39 Het onderdeel spreekt kennelijk abusievelijk over Funda Rent.

40 Mvg nr. 8.17.3 41 Zie mvg nr. 8.18.2 42 Zie mvg nr. 8.6.2 en 8.6.6.

43 Cva nr. 5.10 44 Mva p. 7 nr. 18. In andere bewoordingen (nl: geenszins als onervaren belegger te boek stond) mva p. 23 nr. 9.

45 HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai. Zie ook diens noot onder NJ 2011/50 (Nefalit/K[...]).

46 In dit verband kan worden verwezen naar de arresten inzake de legiolease, HR 5 juni 2009, LJN BH2815, RvdW 2009/683 ([De T.]/Dexia); LJN BH2811, RvdW 2009/684 (Levob/[B ]) en LJN BH2822, RvdW 2009/685 (GeSp/Aegon).

47 Zie nr. 108: "Door te handelen in strijd met de regels die beogen beleggers zoals [verweerder] te beschermen alsmede door de algemene zorgplichten niet na te leven, heeft de Rabobank het risico in de hand gewerkt dat zich daadwerkelijk heeft voorgedaan: namelijk dat [verweerder] een bedrag van € 1.187.686,67 in een tijdbestek van 22 maanden is kwijtgeraakt ! Dit gegeven rechtvaardigt het dat het aan de Rabobank is te bewijzen dat (zij) (..) heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende vermogensbeheerder (..)".

48 Vgl. HR 19 maart 2004, NJ 2004/307 m.nt. DA; E. Nederlof-Wouters van den Oudenweijer & F. van der Woude, "Enige aspecten van aansprakelijkheid van de financieel adviseur voor teleurstellende beleggingsresultaten", MvV 2009, nr. 9 p. 221; A.C.W. Pijls, Het bewijs van causaal verband bij informatieverzuimen in de beleggingspraktijk, NTBR 2009, 22, p. 174.

49 A.C.W. Pijls, Het bewijs van causaal verband bij informatieverzuimen in de beleggingspraktijk, NTBR 2009, 22, p. 174.

50 Cva. nr. 3.8 en 5.16-5.17; mva. nr. 25 (op p. 8).

51 Mvg nr. 3.39 52 Inleidende dagvaarding nr. 101.

53 Zie ook mvg nr. 3.39: "Gelet op het daadwerkelijke objectief vast te stellen cliëntenprofiel van [verweerder] had de Rabobank een defensief of neutraal risicoprofiel moeten adviseren, waarbij de portefeuille voor de helft uit obligaties en voor de helft uit aandelen zou mogen bestaan. In een dergelijke portefeuille zou niet mogen worden belegd met geleend geld en in opties."

54 HR 5 juni 2009, LJN BH2815, RvdW 2009/683, rov. 4.15.3.

55 Inleidende dagvaarding onder 106: "Hierbij mag worden opgemerkt dat [verweerder] weliswaar zelf verantwoordelijkheid draagt voor de namens hem verrichte transacties, niet mag uit het oog worden verloren dat hij volstrekt ondeskundig was en dat de Hoge Raad reeds meerdere malen heeft overwogen dat bij de toepassing van de maatstaf van artikel 6:101 BW eventuele fouten van de cliënt die uit de lichtvaardigheid of het gebrek aan inzicht voortvloeien, in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de bank, omdat het immers gaat om een zorgplicht van de bank die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van (eigen) lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.".

56 Mvg nr. 3.63-3.68.

57 Mva nr. 59.

58 In de s.t. doet de bank terecht een beroep op HR 26 september 2003, LJN AF9414, NJ 2004/460 (Regiopolitie).

59 In het arrest staat abusievelijk "NJ 2101".

35

LJN: BX9020, Hoge Raad , 11/04148 Datum uitspraak: 21-12-2012 Datum publicatie: 21-12-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbeurte van dwangsom, art. 611a Rv. Art. 1 lid 3 en 4 Beneluxovereenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974, 6). Uitvoeringstermijn en respijttermijn, Benelux-Gerechtshof 11 februari 2011, LJN BQ2046, NJ 2011/235. Overeenkomstige toepassing op door bestuursrechter opgelegde dwangsom, art. 8:72 lid 7 Awb. Vindplaats(en): NJB 2013, 146 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 84 Uitspraak 21 december 2012 Eerste Kamer 11/04148 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaten: mr. A.H.H. Vermeulen en mr. A.H. Vermeulen, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie), zetelende te 's-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Staat.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 322726/HA ZA 08-3512 van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 januari 2009 en 5 augustus 2009; b. het arrest in de zaak 200.043.311/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 mei 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

36

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Staat mede door mr.

M.M. van Asperen, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging.

Mr. Van Asperen voornoemd heeft namens de Staat bij brief van 12 oktober 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser], die op [geboortedatum] 1955 in het toenmalige Tsjecho-Slowakije is geboren, heeft op 16 juli 2001 in Nederland een verblijfsvergunning aangevraagd; deze aanvraag is op 5 december 2003 door de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie afgewezen. Het hiertegen op 16 december 2003 door [eiser] gerichte bezwaarschrift is 22 juni 2004 door de minister ongegrond verklaard. (ii) [Eiser] heeft tegen deze beschikking beroep ingesteld; de rechtbank Haarlem heeft bij uitspraak van 21 juni 2005 het beroep van [eiser] gegrond verklaard en de minister opgedragen een nieuw besluit op het bezwaarschrift van 16 december 2003 te nemen.

De rechtbank heeft, aangezien een besluit uitbleef, bij uitspraak van 2 november 2005, verzonden op 4 november 2005, de minister opgedragen binnen vier weken na verzending van die uitspraak alsnog te beslissen, op straffe van een dwangsom van € 250,-- voor elke dag dat deze termijn wordt overschreden, tot en met de dag van bekendmaking van het besluit. (iii) De minister heeft op 28 november 2005 het bezwaarschrift van 16 december 2003 ongegrond verklaard. De minister heeft deze beschikking op 20 januari 2006 weer ingetrokken. (iv) Op 23 januari 2006 heeft [eiser] de uitspraak van 2 november 2005 aan de minister doen betekenen en aanspraak gemaakt op onder meer een bedrag van € 13.000,-- aan verbeurde dwangsommen. (v) De minister heeft op 7 april 2006 het bezwaarschrift van 16 december 2003 opnieuw ongegrond verklaard. Ook tegen deze beschikking heeft [eiser] bij de rechtbank beroep ingesteld. (vi) Op of omstreeks 14 april 2006 heeft de Staat € 20.018,71 aan [eiser] betaald, zijnde € 19.500,-- (78 x € 250,--) aan verbeurde dwangsommen voor de periode van 78 dagen vanaf 23 januari 2006 (de dag waarop de uitspraak van 2 november 2005 is betekend) tot en met 10 april 2006 (de dag van bekendmaking van de beschikking van 7 april 2006), vermeerderd met kosten. (vii) De bevoegde autoriteiten van Slowakije hebben op 13 juni 2006 te kennen gegeven dat [eiser] de Slowaakse nationaliteit heeft. Bij uitspraak van 5 juli 2007 heeft de rechtbank Haarlem het beroep van [eiser] tegen de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 niet-ontvankelijk verklaard, omdat [eiser] geen procesbelang meer zou hebben nu hij als Slowaaks onderdaan geen verblijfsvergunning nodig heeft. [Eiser] heeft hiertegen hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS). Bij uitspraak van 15 november 2007 heeft de ABRvS het hoger beroep gegrond verklaard en de zaak naar de rechtbank terugverwezen, omdat [eiser] belang zou kunnen hebben bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep in verband met zijn (eventuele) naturalisatie. (viii) Bij uitspraak van 15 mei 2008 heeft de rechtbank Haarlem het beroep tegen de beschikking van 7 april 2006 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de staatssecretaris van Justitie opgedragen een nieuw besluit te nemen op (blijkbaar) het bezwaarschrift van 16 december 2003. Bij beslissing op bezwaar van 27 juni 2008 is het bezwaarschrift van 16 december 2003 opnieuw ongegrond verklaard. [Eiser] heeft ook hiertegen beroep ingesteld. Bij uitspraak van 28 januari 2009 heeft de rechtbank Haarlem het beroep afgewezen. Hiertegen heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de ABRvS. (ix) Bij deurwaardersexploot van 29 mei 2008 heeft [eiser] de uitspraak van 15 mei 2008 aan de Staat doen betekenen en aanspraak gemaakt op onder meer een bedrag van € 387.500,-- wegens (volgens hem) verbeurde dwangsommen.

37

3.2.1 [Eiser] vordert in dit geding een verklaring voor recht, inhoudende, voor zover in cassatie van belang, dat de Staat is gehouden aan [eiser] de verbeurde dwangsommen te voldoen. Met betrekking tot de dwangsommen heeft [eiser] aangevoerd dat zij over de periode van 23 januari 2006 tot en met 10 april 2006 aan hem zijn voldaan, maar dat opnieuw een verplichting tot betaling van dwangsommen ontstond vanaf 10 april 2006, omdat de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 door de uitspraak van 15 mei 2008 is vernietigd. De Staat heeft in reconventie gevorderd [eiser] te veroordelen tot (terug)betaling aan de Staat van een bedrag van € 7.000,--. De Staat heeft hiertoe aangevoerd dat hij dit deel van de dwangsommen onverschuldigd heeft betaald, omdat de dwangsommen pas vanaf vier weken na betekening van de uitspraak van 2 november 2005 verschuldigd waren.

3.2.2 De rechtbank heeft in conventie geoordeeld dat de minister met de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 een besluit heeft genomen zoals de rechtbank Haarlem bij de uitspraak van 2 november 2005 had opgedragen en dat dit niet anders wordt doordat deze beslissing op bezwaar later is vernietigd, nu de gegeven opdracht zowel naar de letter als in redelijkheid niet inhield dat er een besluit moest worden genomen dat onvernietigbaar zou blijken te zijn. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van de Staat afgewezen. Hiertoe overwoog de rechtbank dat de in de uitspraak van 2 november 2005 gestelde termijn vanaf de dag van verzending van dat vonnis is gaan lopen, omdat de rechtbank Haarlem de minister had opgedragen om "binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een besluit te nemen". Daarnaast heeft volgens de rechtbank te gelden dat vonnissen in beginsel van rechtswege werken.

3.2.3 Het hof heeft het vonnis voor zover in conventie gewezen bekrachtigd en voor zover in reconventie gewezen vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld aan de Staat een bedrag van € 7.000,-- te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.3.1 Het middel richt zich uitsluitend tegen de beslissing van het hof met betrekking tot de reconventionele vordering.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 8.2 en 8.3.

Daar oordeelt het hof dat de door de rechtbank Haarlem opgelegde dwangsom is geregeld in de art. 611a - 611i Rv, welke regeling is gebaseerd op de BeneluxOvereenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973 (Trb. 1974, 6). Het Benelux-Gerechtshof heeft met betrekking tot de uitleg van die Eenvormige Wet bij arrest van 25 juni 2002, LJN AG7754, NJ 2003/675, geoordeeld dat een door de rechter bepaalde termijn voor verbeurte van een opgelegde dwangsom eerst ingaat op het moment van betekening van de uitspraak waarbij die dwangsom is bepaald; het hof leidt hieruit af dat de Staat de dwangsom pas verbeurde vanaf vier weken na betekening van het vonnis (rov. 8.2). Aangezien, aldus het hof, de uitspraak van 2 november 2005 op 23 januari 2006 aan de Staat is betekend zijn door de Staat dwangsommen verbeurd vanaf 20 februari 2006 tot en met 10 april 2006 (de dag van bekendmaking van de beschikking van 7 april 2006), hetgeen resulteert in een totaalbedrag van € 12.500,--; omdat de Staat € 19.500,-- aan [eiser] heeft betaald dient [eiser] een bedrag van € 7.000,-- als onverschuldigd betaald aan de Staat te restitueren, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 17 december 2008 (rov. 8.3).

3.3.2 Het onderdeel klaagt dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn oordeel te baseren op het arrest van het Benelux-Gerechtshof van 25 juni 2002, LJN AG7754, NJ 2003/675, en daarmee voorbij te gaan aan hetgeen het Benelux-Gerechtshof in zijn arrest van 11 februari 2011, LJN BQ2046, NJ 2011/235, ten aanzien van de hier toepasselijke wetsbepalingen heeft geoordeeld. Kennelijk - naar ook de Staat blijkens zijn schriftelijke toelichting heeft begrepen - bedoelt het onderdeel te klagen dat het hof ten onrechte niet heeft geoordeeld dat in de uitspraak van de

38

rechtbank Haarlem van 2 november 2005 sprake is van een uitvoeringstermijn, na verloop waarvan de opgelegde dwangsom is gaan lopen, mits de uitspraak is betekend.

3.3.3 Deze klacht is gegrond. Het Benelux-Gerechtshof heeft in zijn arrest van 25 juni 2002, LJN AG7754, NJ 2003/675, met betrekking tot de uitleg van art. 1 lid 3 en 4 van de eerdergenoemde Eenvormige Wet, welke bepalingen in Nederland als art. 611a lid 3 en 4 Rv zijn gecodificeerd, geoordeeld dat moet worden onderscheiden tussen de termijn die de rechter kan toekennen voor uitvoering van de hoofdveroordeling en waarin dus aan de schuldenaar de gelegenheid wordt gegeven de tegen hem uitgesproken veroordeling na te komen (de uitvoeringstermijn), en de termijn die overeenkomstig art.

1 lid 4 van de eerdergenoemde Eenvormige Wet ertoe strekt de schuldenaar nog enige tijd de gelegenheid te geven de veroordeling na te komen zonder dat de niet-nakoming verbeurte van de dwangsom tot gevolg heeft (de respijttermijn) en voorts, dat deze laatste termijn pas ingaat op het moment van betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is bepaald. In zijn arrest van 11 februari 2011, LJN BQ2046, NJ 2011/235, heeft het Benelux-Gerechtshof geoordeeld dat het aan de rechter is overgelaten te bepalen of naast een uitvoeringstermijn nog een respijttermijn wordt toegekend en dat wanneer in de uitgesproken veroordeling is bepaald dat deze moet zijn uitgevoerd binnen een bepaalde termijn, op verbeurte van een dwangsom, daarmee uitsluitend een uitvoeringstermijn en geen respijttermijn wordt verleend. Daaruit volgt, aldus het Benelux-Gerechtshof, dat na het verstrijken van de uitvoeringstermijn niet vanaf de betekening van het vonnis nog een respijttermijn begint te lopen; wanneer de rechter enkel een uitvoeringstermijn verleent kan de dwangsom derhalve verbeurd worden vanaf het verstrijken van die termijn, waartoe is vereist dat de uitspraak waarin de dwangsom is bepaald, aan de schuldenaar is betekend.

3.3.4 In het licht van de hiervoor weergegeven beslissingen van het BeneluxGerechtshof heeft het hof door in rov. 8.2 te overwegen "dat de Staat het vonnis van de rechtbank Haarlem van 2 november 2005 weliswaar direct na bekend worden kon en behoorde uit te voeren maar dat de dwangsom pas is verbeurd vanaf vier weken na betekening van het vonnis", miskend dat de in dit vonnis aan de minister gegeven termijn van vier weken na de uitspraak houdende de opdracht alsnog een besluit te nemen op het verzoek van [eiser], uitsluitend kan gelden als een uitvoeringstermijn, nu in deze uitspraak immers geen nadere respijttermijn is toegekend.

3.3.5 Het vorenstaande wordt niet anders doordat het hier gaat om een door de bestuursrechter opgelegde dwangsom, die moet passen in het systeem van het bestuursrecht, en art. 611a Rv, ingevolge art. 8:72 lid 7 Awb, hier slechts van overeenkomstige toepassing is verklaard. Er is geen grond aan te nemen dat de door het Benelux-Gerechtshof in zijn vermelde arrest van 2011 geformuleerde regel geen gelding zou hebben voor gedingen ten overstaan van de bestuursrechter, terwijl evenmin valt in te zien waarom de overeenkomstige toepassing van art. 611a Rv zich ertegen zou verzetten een bevel van de bestuursrechter aan een bestuursorgaan om binnen een bepaalde termijn te beslissen als 'hoofdveroordeling' in de zin van art. 611a Rv te beschouwen, met als gevolg dat een door de rechter aan het bestuursorgaan gegunde termijn, op de voet van meergenoemd arrest, als een uitvoeringstermijn moet worden aangemerkt.

Anders dan het geval is met de termijn, genoemd in art. 4:17 Awb, gaat het hier om overschrijding van een door de rechter bepaalde, met het oog op de omstandigheden van het geval passend geachte termijn om aan de uitspraak te voldoen.

3.3.6 Uit het vorenoverwogene volgt dat reeds vanaf de betekening van de uitspraak aan de Staat op 23 januari 2006 - op een moment dat de in de uitspraak gegunde uitvoeringstermijn reeds was verstreken - dwangsommen werden verbeurd. Het bestreden oordeel kan daarom niet in stand blijven. De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

39

3.4 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De Staat heeft in reconventie een bedrag van € 7.000,-- teruggevorderd van [eiser] wegens onverschuldigd betaalde dwangsommen over de periode tussen 23 januari 2006 en 20 februari 2006. Aangezien uit het hiervoor in 3.3.6 overwogene evenwel volgt dat de Staat dwangsommen verschuldigd was vanaf de betekening van het veroordelend vonnis op 23 januari 2006, moet de desbetreffende vordering van de Staat in reconventie worden afgewezen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 mei 2011, doch uitsluitend voor zover het is gewezen in het geding in reconventie; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 5 augustus 2009, voor zover gewezen in het geding in reconventie, met inbegrip van de proceskostenveroordeling in de hoofdzaak; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.788,--; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 465,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 december 2012.

Conclusie 11/04148 mr. Keus Zitting 28 september 2012 Conclusie inzake: [Eiser] eiser tot cassatie tegen de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) verweerder in cassatie Het gaat in deze zaak vooral om de vraag of, in een geval als het onderhavige waarin de bestuursrechter het bestuursorgaan heeft gelast binnen zekere termijn "na de dag van verzending van deze uitspraak" op straffe van verbeurte van een dwangsom een besluit te nemen, uit (het van overeenkomstige toepassing verklaarde) art. 611a lid 4 Rv voortvloeit dat de aan de Staat gestelde termijn (niet reeds met de verzending maar) eerst met de betekening van de betrokken uitspraak van de bestuursrechter ingaat.

1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 [Eiser] is op [geboortedatum] 1955(2) in het toenmalige Tsjecho-Slowakije geboren.

In de jaren negentig is hij Nederland binnengekomen. Aanvankelijk had hij de TsjechoSlowaakse nationaliteit. Later is onduidelijkheid ontstaan over zijn nationaliteit. Op 16 juli 2001 heeft [eiser] een verblijfsvergunning aangevraagd op grond van klemmende redenen van humanitaire aard. Daarna heeft hij verzocht om deze aanvraag tevens te beschouwen als een aanvraag voor verblijf als vreemdeling die Nederland buiten zijn

40

schuld niet kan verlaten. Na een klacht en bezwaar van [eiser] over het uitblijven van een beslissing op zijn aanvraag, heeft de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (hierna: de minister) de aanvraag op 5 december 2003 afgewezen. Op 16 december 2003 heeft [eiser] tegen de afwijzing bezwaar gemaakt. Op 22 juni 2004 heeft de minister het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Hiertegen heeft [eiser] beroep ingesteld. Bij uitspraak van 21 juni 2005 heeft de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem (hierna: de rechtbank Haarlem), het beroep van [eiser] gegrond verklaard en de minister opgedragen een nieuw besluit op het bezwaarschrift van 16 december 2003 te nemen.

1.2 Aangezien het nieuwe besluit uitbleef, heeft de rechtbank Haarlem bij uitspraak van 2 november 2005, verzonden op 4 november 2005, de minister opgedragen om binnen vier weken na de verzending van die uitspraak alsnog een besluit te nemen, op straffe van een dwangsom van € 250,- voor elke dag dat de hiervoor bepaalde termijn wordt overschreden, tot en met de dag van bekendmaking van het besluit. Bij beslissing op bezwaar van 28 november 2005 heeft de minister het bezwaarschrift wederom ongegrond verklaard. Deze beslissing heeft de minister echter op 20 januari 2006 weer ingetrokken.

1.3 Op 23 januari 2006 heeft [eiser] de uitspraak van 2 november 2005 aan de minister doen betekenen en aanspraak gemaakt op onder meer een bedrag van € 13.000,- aan (volgens hem) verbeurde dwangsommen. Bij beslissing op bezwaar van 7 april 2006 heeft de minister het bezwaarschrift van 16 december 2003 opnieuw ongegrond verklaard. Ook hiertegen heeft [eiser] beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 13 april 2006 heeft de rechtbank Haarlem, die blijkbaar niet op de hoogte was van de zojuist genoemde beslissing op bezwaar van 7 april 2006, een beroep van [eiser] tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op zijn bezwaarschrift van 16 december 2003 gegrond verklaard. Daarnaast heeft deze rechtbank bepaald dat indien de minister niet binnen twee weken na de dag van verzending van de uitspraak een beslissing op bezwaar heeft genomen, hij een dwangsom verbeurt van € 500,- per dag voor elke dag dat deze termijn wordt overschreden, tot en met de dag van bekendmaking van het besluit. Op of omstreeks 14 april 2006 heeft de Staat € 20.018,71 aan [eiser] betaald, zijnde € 19.500,- (78 x € 250,-) aan verbeurde dwangsommen voor de periode van 78 dagen vanaf 23 januari 2006 (de dag waarop de uitspraak van 2 november 2005 is betekend) tot en met 10 april 2006 (de dag van bekendmaking van de beschikking van 7 april 2006), plus kosten. Op 21 april 2006 heeft [eiser] de uitspraak van 13 april 2006 aan de Staat doen betekenen.

1.4 Op 13 juni 2006 hebben de bevoegde autoriteiten van Slowakije te kennen gegeven dat [eiser] de Slowaakse nationaliteit heeft. Bij uitspraak van 5 juli 2007 heeft de rechtbank Haarlem het beroep van [eiser] tegen de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 niet-ontvankelijk verklaard, omdat [eiser] geen procesbelang meer zou hebben nu hij als Slowaaks onderdaan geen verblijfsvergunning nodig heeft. [Eiser] heeft hiertegen hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRvS). Bij uitspraak van 15 november 2007 heeft de AbRvS het hoger beroep gegrond verklaard en de zaak naar de rechtbank teruggewezen, omdat [eiser] belang zou kunnen hebben bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep in verband met zijn (eventuele) naturalisatie.

1.5 Bij uitspraak van 15 mei 2008 heeft de rechtbank Haarlem het beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 april 2006 vernietigd en de staatssecretaris van Justitie opgedragen een nieuw besluit te nemen op (blijkbaar) het bezwaarschrift van 16 december 2003. Bij deurwaardersexploot van 29 mei 2008 heeft [eiser] de uitspraak van 15 mei 2008 aan de Staat doen betekenen en aanspraak gemaakt op onder meer een bedrag van € 387.500,- wegens (volgens hem) verbeurde dwangsommen. Bij beslissing op bezwaar van 27 juni 2008 is het bezwaarschrift van 16 december 2003 opnieuw ongegrond verklaard. [Eiser] heeft ook hiertegen beroep ingesteld. Bij uitspraak van 28

41

januari 2009 heeft de rechtbank Haarlem het beroep afgewezen. Hiertegen heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de AbRvS. 1.6 [Eiser] is een bestuursrechtelijke procedure begonnen om een vergoeding te verkrijgen voor de immateriële schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de lange duur van de hiervoor bedoelde procedures inzake de door hem gewenste verblijfsvergunning. Hij heeft die bestuursrechtelijke procedure echter ingetrokken. De bestuursrechter heeft zich niet inhoudelijk over het geschil uitgesproken.

1.7 Bij exploot van 22 oktober 2008 heeft [eiser] de Staat voor de rechtbank 'sGravenhage doen dagvaarden en gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Staat "wegens het onrechtmatig handelen" jegens [eiser] schadeplichtig is en dat de Staat is gehouden "de verbeurde dwangsommen" aan [eiser] te voldoen. [Eiser] heeft daartoe aangevoerd dat hij door de zeer lange duur van de onderhavige procedures (die volgens [eiser] erin hebben geresulteerd dat in wezen pas vierenhalfjaar na het indienen van het bezwaarschrift een beslissing op bezwaar is genomen, die ook daarna nog ter discussie stond) immateriële schade heeft geleden, welke schade het gevolg is van onrechtmatig handelen van de Staat en door de Staat dient te worden vergoed. Met betrekking tot de dwangsommen heeft [eiser] aangevoerd dat zij over de periode van 23 januari 2006 tot en met 10 april 2006 aan hem zijn voldaan, maar dat opnieuw een verplichting tot betaling van dwangsommen ontstond vanaf 10 april 2006, omdat de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 door de uitspraak van 15 mei 2008 is vernietigd.

De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd [eiser] te veroordelen tot (terug)betaling aan de Staat van een bedrag van € 7.000,-. Volgens de Staat heeft hij dit deel van de dwangsommen onverschuldigd betaald, omdat de dwangsommen pas verschuldigd waren vanaf vier weken na de betekening van de uitspraak van 2 november 2005, in welk verband de Staat heeft verwezen naar hof 'sGravenhage 24 augustus 2006, LJN: AY7014, NJF 2006, 562. [Eiser] heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.

1.8 Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 14 januari 2009 een comparitie van partijen had bevolen, welke comparitie op 28 april 2009 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 5 augustus 2009 in conventie de Staat veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 2.500,-, te vermeerderen met wettelijke rente, als vergoeding van de door [eiser] geleden immateriële schade in de periode van 16 december 2003 tot en met 28 januari 2009. De rechtbank overwoog hiertoe dat de redelijke termijn waarbinnen het geschil over de aanvraag van de verblijfsvergunning door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht diende te worden behandeld (in dit geval: drie jaar vanaf 16 december 2003) op het moment van de uitspraak van de rechtbank van 28 januari 2009 was overschreden met ruim twee jaar en één maand (rov. 4.12). Alhoewel slechts een verklaring voor recht was gevorderd, heeft de rechtbank aanleiding gezien een vergoeding van immateriële schade van € 2.500,- toe te wijzen (rov. 4.15-4.16). Ten aanzien van de gevorderde dwangsommen heeft de rechtbank geoordeeld dat de minister met de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 een besluit heeft genomen zoals de rechtbank Haarlem bij de uitspraak van 2 november 2005 (en die van 13 april 2006) had opgedragen en dat dit niet anders wordt doordat deze beslissing op bezwaar later is vernietigd, nu de gegeven opdracht zowel naar de letter als in redelijkheid niet inhield dat er een besluit moest worden genomen dat onvernietigbaar zou blijken te zijn (rov.

4.19). De rechtbank heeft overwogen dat dit onder zeer bijzondere omstandigheden wellicht anders zou kunnen zijn, waarbij te denken valt aan de situatie dat een bestuursorgaan uitsluitend om het verbeuren van dwangsommen te voorkomen een inhoudelijk niet serieus te nemen besluit neemt, welke situatie zich volgens de rechtbank hier niet heeft voorgedaan (rov. 4.20).

In reconventie heeft de rechtbank de vordering van de Staat afgewezen. Hiertoe overwoog de rechtbank dat de in de uitspraak van 2 november 2005 gestelde termijn vanaf de dag van verzending van dat vonnis is gaan lopen, omdat de rechtbank Haarlem de minister immers had opgedragen om "binnen vier weken na de dag van verzending

42

van deze uitspraak een besluit te nemen". Daarnaast heeft volgens de rechtbank te gelden dat vonnissen in beginsel van rechtswege werken (rov. 4.22-4.23).

1.9 Bij exploot van 8 september 2009 heeft [eiser] bij het hof 's-Gravenhage hoger beroep tegen het vonnis van 5 augustus 2009 ingesteld. Bij memorie heeft hij vijf grieven aangevoerd. De Staat heeft de grieven van [eiser] gemotiveerd bestreden en heeft zijnerzijds in incidenteel appel een tweetal grieven aangevoerd. [Eiser] heeft de incidentele grieven van de Staat gemotiveerd bestreden.

1.10 Nadat partijen de zaak op 11 april 2011 hadden bepleit (bij welke gelegenheid [eiser] bij incidentele conclusie nog om toepassing van art. 843a Rv heeft verzocht en de Staat daarop bij incidentele memorie heeft gereageerd), heeft het hof bij arrest van 24 mei 2011 het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen bekrachtigd, dat vonnis voor zover in reconventie gewezen vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld om aan de Staat een bedrag van € 7.000,- te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft het hof het verzoek in het incident afgewezen.

1.11 [Eiser] heeft bij exploot van 23 augustus 2011 (en derhalve tijdig) beroep in cassatie tegen het arrest van 24 mei 2011 ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna zij nog hebben gereen gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 [Eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel omvat drie onderdelen (1-3), waarvan onderdeel 2 in een tweetal subonderdelen uiteenvalt. Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 8.2-8.3: "8.2 De dwangsom die de rechtbank Haarlem heeft opgelegd is geregeld in de artikelen 611a tot en met 611i Rv (de regeling voor de door de rechter opgelegde dwangsom).

Deze regeling berust op de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973 (Trb 1974, 6). Om een uniforme interpretatie van de regeling te waarborgen kan het Benelux Gerechtshof kennis nemen van vragen inzake de uitleg. Bij arrest van 25 juni 2002 (LJN: AG7754) heeft het Benelux Gerechtshof geoordeeld dat wanneer de rechter heeft bepaald dat de veroordeelde pas na verloop van een zekere termijn de dwangsom zal verbeuren, deze termijn pas ingaat op het moment van betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is bepaald. Dit betekent dat de Staat het vonnis van de rechtbank Haarlem weliswaar direct na bekend worden kon en behoorde uit te voeren, maar dat de dwangsom pas is verbeurd vanaf vier weken na betekening van het vonnis.

8.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de uitspraak van 2 november 2005 op 23 januari 2006 aan de Staat is betekend en dat dus vanaf 20 februari 2004 (lees: 2006; LK) dwangsommen zijn verbeurd tot en met 10 april 2006 (de datum waarop de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 is verzonden). Evenmin is in geschil dat aldus € 12.500,- aan dwangsommen zijn verbeurd, terwijl de Staat € 19.500,- aan [eiser] heeft betaald. Dit betekent dat € 7.000,- onverschuldigd is betaald. Anders dan [eiser] naar voren heeft gebracht, betreft deze betaling geen besluit dat formele rechtskracht heeft gekregen en van de juistheid waarvan [eiser] mocht uitgaan. De Staat heeft het bedrag tijdig teruggevorderd. [Eiser] is hierover de wettelijke rente verschuldigd met ingang van 17 december 2008, de datum waarop terugbetaling van dat bedrag in rechte is gevorderd.

De eerste incidentele grief is dus gegrond."

Het onderdeel klaagt dat het hof in de geciteerde rechtsoverwegingen van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, nu het Benelux Gerechtshof bij arrest van 11 februari 2011(3) is teruggekomen van het arrest van 25 juni 2002(4), waarop het hof

43

zich heeft beroepen. In het arrest van 11 februari 2011 heeft het Benelux Gerechtshof verklaard voor recht: "13. Artikel 1, lid 3 en lid 4, van de Eenvormige wet betreffende de dwangsom moet aldus worden uitgelegd dat wanneer de rechter een hoofdveroordeling uitspreekt en hiervoor een uitvoeringstermijn bepaalt vanaf het in kracht van gewijsde gaan van deze veroordeling met oplegging van een dwangsom zonder respijttermijn, de dwangsom verbeurd is indien zowel de uitvoeringstermijn is verstreken als betekening heeft plaatsgehad."

Inleiding 2.2 Art. 1 van de Eenvormige Wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973 (Trb. 1974, 6), die aan de regeling van de dwangsom in de art. 611a-611i Rv ten grondslag ligt, en het daarmee corresponderende art. 611a Rv luiden als volgt: "Artikel 1 1. De rechter kan op vordering van een der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan, onverminderd het recht op schadevergoeding indien daartoe gronden zijn. Een dwangsom kan echter niet worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom.

2. De dwangsom kan ook voor het eerst in verzet of in hoger beroep worden gevorderd.

3. De dwangsom kan niet worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld.

4. De rechter kan bepalen dat de veroordeelde pas na verloop van een zekere termijn de dwangsom zal kunnen verbeuren."

Ingevolge art. 4 Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden, het Koninkrijk België en het Groothertogdom Luxemburg houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974, 6) behoren de bepalingen van deze overeenkomst en van de eenvormige wet tot de rechtsregels over de uitleg waarvan het Benelux-Gerechtshof bevoegd is bij wijze van (een de nationale rechter bindende(5)) prejudiciële beslissing uitspraak te doen.

2.3 Bij uitspraak van 25 juni 2002(6) verklaarde het Benelux-Gerechtshof voor recht: "(....)

De termijn die de dwangsomrechter aan de veroordeelde heeft verleend om de hoofdveroordeling uit te voeren, is geen termijn in de zin van artikel 1, lid 4, van de Eenvormige Wet; (....)

De termijn als bedoeld in artikel 1, lid 4, van de Eenvormige Wet gaat pas in op het moment van de betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is bepaald."

Daaraan heeft het Benelux-Gerechtshof het navolgende ten grondslag gelegd: "Wat de eerste vraag betreft: Overwegende dat volgens artikel 1, lid 4, van de Eenvormige Wet de rechter kan bepalen dat de veroordeelde pas na verloop van een zekere termijn de dwangsom zal zullen verbeuren; dat volgens de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting die mogelijkheid berust op de gedachte dat het wenselijk is dat de rechter de schuldenaar uit billijkheidsoverwegingen nog een 'délai de grâce' kan geven, die hem moet toelaten de veroordeling vrijwillig uit te voeren en hem daartoe de noodzakelijke tijd geven;

44

Overwegende dat de termijn die de rechter toekent voor de uitvoering van de hoofdveroordeling, en de termijn gedurende dewelke volgens de bepaling van de rechter de dwangsom niet is verbeurd, van verschillende juridische aard en strekking zijn; dat immers de eerstvermelde termijn bedoeld is om aan de schuldenaar de gelegenheid te geven de tegen hem uitgesproken veroordeling na te komen; dat de schuldenaar binnen deze termijn mitsdien geen dwangsom kan verbeuren, daar de dwangsom slechts kan worden opgelegd voor het geval de hoofdveroordeling niet of niet tijdig wordt nagekomen; dat de termijn als bedoeld in artikel 1, lid 4, van de Eenvormige Wet ertoe strekt de schuldenaar nog enige tijd te geven de veroordeling na te komen zonder dat de nietnakoming de verbeurte van een dwangsom tot gevolg heeft; Overwegende dat de vraag aldus moet worden beantwoord dat de termijn die de dwangsomrechter aan de veroordeelde heeft verleend om de hoofdveroordeling uit te voeren, geen termijn is in de zin van artikel 1, lid 4, van de Eenvormige Wet; Wat de tweede vraag betreft: Overwegende dat volgens artikel 1, lid 3, van de Eenvormige Wet de dwangsom niet kan worden verbeurd v贸贸r de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld; Overwegende dat de vraag van de verwijzende rechter aldus moet worden opgevat dat deze wenst te vernemen of ook de termijn in de zin van artikel 1, lid 4, van de Eenvormige Wet pas ingaat op het moment waarop de uitspraak waarbij zij is vastgesteld, aan de veroordeelde is betekend; Overwegende dat de betekening tot doel heeft ter kennis van de schuldenaar te brengen dat de schuldeiser nakoming van de rechterlijke uitspraak verlangt; dat de schuldenaar mitsdien ook ervan op de hoogte gesteld moet worden dat de dwangsomrechter hem nog een bepaalde termijn heeft vergund aan de veroordeling te voldoen voordat een dwangsom wordt verbeurd; Overwegende dat uit het voorgaande volgt dat de termijn als bedoeld in artikel 1, lid 4, van de Eenvormige Wet pas ingaat op het moment van de betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is bepaald, zodat de onderhavige vraag, zoals zij onder 15 is omschreven, bevestigend moet worden beantwoord; (...)"

2.4 Het Benelux-Gerechtshof heeft in zijn uitspraak tussen de termijn om de hoofdveroordeling uit te voeren (de nakomingstermijn(7)) en de termijn als bedoeld in art. 1 lid 4 Eenvormige Wet (de verbeuringstermijn(8)) onderscheiden. Anders dan de nakomingstermijn gaat de verbeuringstermijn pas in op het moment van betekening, wat de dwangsomrechter dienaangaande ook heeft bepaald. In verband met dit laatste schrijft Wiersma (in 2008) in zijn noot bij HR 15 februari 2008, LJN: BB8095, JBPr 2008, 25, m.nt. H.W. Wiersma, onder 3: "(...) En uit BenGH 25 juni 2002, NJ 2003, 675 (H.J. Snijders) treedt naar voren dat welke verbeuringstermijn de rechter ook opneemt in de uitspraak, deze termijn pas gaat lopen na de betekening. Het opleggen van dwangsommen door de rechter wanneer niet binnen twee weken nadat de uitspraak is gedaan daaraan gevolg wordt gegeven, betekent dus: twee weken nadat na de betekening aan die uitspraak geen gevolg wordt gegeven. En een dwangsomoplegging met onmiddellijke ingang wanneer de uitspraak niet wordt nageleefd, betekent: met onmiddellijke ingang na betekening wanneer de uitspraak niet wordt nageleefd. (...)"

Het belang van het onderscheid tussen nakomings- en verbeuringstermijnen is reeds benadrukt door Snijders in zijn NJ-noot bij de uitspraak van 25 juni 2002. In die noot legt Snijders aan de hand van een voorbeeld de verschillende werking van een nakomings- en een verbeuringstermijn uit: "Een voorbeeld kan de betekenis van deze uitspraak verduidelijken. De rechter oordeelt bij vonnis dat gedaagde de met eiser gesloten koopovereenkomst binnen twee maanden na het vonnis dient na te komen (de nakomingstermijn) en dat voor elke dag dat

45

gedaagde hiermee langer in gebreke is dan drie maanden na het vonnis een dwangsom is verschuldigd van € 100 000 (de verbeuringstermijn). Het vonnis wordt vier maanden na de uitspraak betekend. De dwangsommen raken nu eerst verbeurd vanaf zeven maanden na het vonnis, te weten drie maanden na de betekening van het vonnis. Het vonnis zal echter tegelijkertijd onder omstandigheden zo uitgelegd kunnen worden dat de rechter de vordering tot nakoming van de koopovereenkomst i.c. twee maanden na het vonnis opeisbaar acht; van een toerekenbare tekortkoming kan dan sprake zijn vanaf twee maanden na het vonnis met alle rechtsgevolgen van dien (schadevergoeding, vertragingsrente etc.)."

Ook Beekhoven van den Boezem heeft (in 2007) het belang van het bedoelde onderscheid benadrukt(9): "Op grond van art. 611a lid 4 Rv heeft de rechter de keuze om (al dan niet) te bepalen dat de dwangsom pas na verloop van een bepaalde termijn wordt verbeurd. Deze termijn gaat pas in op het moment van betekening van de uitspraak, zoals blijkt uit het arrest van het Benelux-Gerechtshof inzake Vlaams Gewest/Jeca. In hetzelfde arrest heeft het Benelux-Gerechtshof bepaald dat de hier bedoelde termijn moet worden onderscheiden van de termijn die de rechter aan de veroordeelde heeft verleend om aan de hoofdveroordeling te voldoen: laatstgenoemde termijn gaat wel meteen vanaf de uitspraak lopen."

2.5 Het onderscheid tussen nakomings- en verbeuringstermijnen is in de praktijk echter niet altijd eenvoudig te maken, hetgeen tot onzekerheid over het tijdstip van ingang van door de dwangsomrechter bepaalde termijnen kan leiden. Daarbij speelt mede een rol dat vaak twijfel mogelijk is over de strekking van de door de dwangsomrechter bepaalde termijn(10). In de uitspraak van 25 juni 2002 was aan de orde dat Jeca SA bij arrest van 17 mei 1995 was veroordeeld tot herstel van een woning op straffe van een dwangsom, welk herstel binnen twee maanden na de uitspraak diende plaats te vinden. Nadat het veroordelende arrest op 17 november 1995 aan Jeca SA was betekend, maakte haar wederpartij vervolgens op de vanaf 17 juli 1995 verbeurde dwangsommen aanspraak.

Jongbloed heeft (in 2007) uit de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof afgeleid dat de aan Jeca gestelde termijn het voor verbeuringstermijnen geldende regime diende te volgen en dat Jeca SA derhalve op een hersteltermijn van twee maanden, te rekenen vanaf de dag van betekening, aanspraak kon maken(11): "Jeca heeft zich hiertegen terecht verzet, want vervolgens werd door het Beneluxgerechtshof geoordeeld dat de dwangsom niet kan worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld alsook dat de termijn als bedoeld in art. 1 lid 4 van de Eenvormige Wet (= art. 611a lid 4 R) ertoe strekt de schuldenaar nog enige tijd te geven de veroordeling na te komen zonder dat de niet-nakoming de verbeurte van een dwangsom tot gevolg heeft. Een andersluidende uitspraak zou tot gevolg hebben dat de dwangsomschuldeiser het in zijn macht zou hebben om te bepalen of de dwangsomschuldenaar daadwerkelijk een hersteltermijn van twee maanden zou krijgen(12) en wat bij betekening na 17 juli zelfs zou betekenen dat dwangsommen zouden zijn verbeurd met terugwerkende kracht; kortom dit zou een ongerijmd resultaat opleveren."

2.6 Het Benelux-Gerechtshof heeft zich in zijn uitspraak van 11 februari 2011(13) opnieuw over art. 1 lid 4 Eenvormige Wet uitgelaten. In die uitspraak heeft het BeneluxGerechtshof het onderscheid tussen de nakomings- en de verbeuringstermijn (het Benelux-Gerechtshof zelf spreekt in dit verband van de uitvoerings- en de respijttermijn) nader reliëf gegeven, onder meer door te beslissen dat de voorwaarden voor het verlenen van de eerste termijn door het nationale recht worden bepaald en die voor de tweede termijn door de Eenvormige Wet (rov. 6), dat, wanneer de dwangsomrechter slechts beslist dat de uitgesproken veroordeling binnen een bepaalde termijn moet zijn uitgevoerd, hij uitsluitend een uitvoeringstermijn en geen respijttermijn verleent (rov. 7)

46

en dat, na het verstrijken van die termijn, niet nog (bijkomend) eenzelfde respijttermijn vanaf de betekening begint te lopen (rov. 7: "Die betekening, binnen of buiten de uitvoeringstermijn, verleent geen respijttermijn.") . Het Benelux-Gerechtshof verklaarde voor recht: "(...)

Artikel 1, lid 3 en lid 4, van de Eenvormige wet betreffende de dwangsom moet aldus worden uitgelegd dat wanneer de rechter een hoofdveroordeling uitspreekt en hiervoor een uitvoeringstermijn bepaalt vanaf het in kracht van gewijsde gaan van deze veroordeling met oplegging van een dwangsom zonder respijttermijn, de dwangsom verbeurd is indien zowel de uitvoeringstermijn is verstreken als betekening heeft plaatsgehad. (...)

Uit het stilzwijgen van de rechter omtrent de termijn voor het verbeuren van de dwangsom mag niet worden afgeleid dat de termijn die bepaald is voor de uitvoering van de hoofdveroordeling, ook geldt als termijn die wordt toegestaan voor het verbeuren van de dwangsom en die wat de dwangsom betreft pas begint te lopen vanaf de betekening. (...)

Artikel 1, lid 4, van de Eenvormige wet betreffende de dwangsom moet aldus worden uitgelegd dat wanneer de rechter een termijn bepaalt om de hoofdveroordeling uit te voeren vanaf het ogenblik dat de hoofdveroordeling in kracht van gewijsde is getreden, dit artikel niet verhindert dat de rechter een langere termijn voor het verbeuren van de dwangsom toestaat, berekend vanaf de betekening van de beslissing, dan de termijn toegestaan voor de uitvoering."

Volledigheidshalve vermeld ik nog dat de veroordeling die tot de aan het BeneluxGerechtshof gestelde prejudiciële vragen aanleiding had gegeven, inhield dat de betrokken partij was veroordeeld tot herstel in de vorige staat van een plaats door verwijdering van een boogloods "binnen de termijn van één jaar te rekenen vanaf de datum waarop dit vonnis kracht van gewijsde heeft bekomen" en tot betaling van een dwangsom van € 74,37 per dag vertraging in de tenuitvoerlegging.

2.7 Van Mierlo opent zijn NJ-noot mijns inziens terecht met de opmerking dat de uitspraak van 11 februari 2011 op die van 25 juni 2002 voortborduurt. Er is geen sprake van dat het Benelux-Gerechtshof van die eerste uitspraak zou zijn teruggekomen. Nieuw is dat het Benelux-Gerechtshof in de uitspraak van 11 februari 2011 expliciet heeft beslist dat de termijn waarbinnen aan de veroordeling moet zijn voldaan, louter als een uitvoeringstermijn en niet ook als een respijttermijn dient te worden opgevat. In dat licht lijkt mij ook geen twijfel mogelijk dat de termijn die verbonden was aan het op straffe van een dwangsom gelaste herstel zoals in de uitspraak van 25 juni 2002 aan de orde was, slechts als uitvoeringstermijn en niet ook als respijttermijn in de zin van art. 1 lid 4 Eenvormige Wet dient te worden opgevat.

Bespreking van de klacht 2.8 De dwangsom die in het onderhavige geval aan de orde is, is bestuursrechtelijk van aard. Zij berust op art. 8:72 lid 7 Awb: "7. De rechtbank kan bepalen dat, indien of zolang het bestuursorgaan niet voldoet aan een uitspraak, het bestuursorgaan(14) aan een door haar aangewezen partij een in de uitspraak vast te stellen dwangsom verbeurt. De artikelen 611a tot en met 611i van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing."

De betrokken voorziening is in de uitspraak van 2 november 2005 van de sector bestuursrecht van de rechtbank Haarlem als volgt aangekondigd: "2.4 De rechtbank zal het beroep met toepassing van art. 8:54 Awb gegrond verklaren en verweerder opdragen alsnog een besluit te nemen binnen een daartoe te stellen

47

termijn, bij gebreke waarvan verweerder een dwangsom van â‚Ź 250,- per dag zal verbeuren tot en met de dag van bekendmaking van dat besluit op bezwaar. Hierbij is in aanmerking genomen dat verweerder na de uitspraak van de rechtbank niet tijdig heeft beslist op het bezwaar."

In het dictum is zij als volgt verwoord: "3.2 draagt verweerder op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een besluit te nemen; 3.3 bepaalt dat verweerder, als verweerder niet voldoet aan de hiervoor onder 3.3(15) gegeven opdracht, aan eiser een dwangsom verbeurt van â‚Ź 250,- voor elke dag dat de hiervoor bepaalde termijn wordt overschreden, tot en met de dag van bekendmaking van het besluit."

2.9 Naar mijn mening kan de door de bestuursrechter gestelde termijn bezwaarlijk anders dan als een uitvoeringstermijn worden gekwalificeerd. Nog daargelaten of art.

8:72 Awb, al dan niet op grond van de van overeenkomstige toepassing verklaarde art.

611a-611i Rv, naast een uitvoeringstermijn ook een door de bestuursrechter te stellen (en van die uitvoeringstermijn afwijkende) respijttermijn toeliet, in die zin dat ook na ommekomst van de uitvoeringstermijn en ondanks tijdige betekening van de uitspraak het bestuursorgaan eerst na ommekomst van een nadere termijn (de respijttermijn) de opgelegde dwangsom zou verbeuren, zie ik geen enkel aanknopingspunt de getroffen voorziening in die zin uit te leggen. De getroffen voorziening is helder: het bestuursorgaan moet binnen vier weken na de dag van verzending van de uitspraak een besluit nemen, en verbeurt, als het niet aan die verplichting voldoet, een dwangsom "voor elke dag dat de hiervoor bepaalde termijn wordt overschreden". Daarin ligt besloten dat de dwangsom reeds voor de eerste dag na ommekomst van de uitvoeringstermijn (en dus onmiddellijk en zonder verder respijt) wordt verbeurd, aangenomen uiteraard dat tijdig betekening heeft plaatsgehad.

Dat rechtvaardigt echter nog niet de conclusie dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door het volgens het Benelux-Gerechtshof voor uitvoeringstermijnen geldende regime te miskennen. Rov. 8.2 laat zich veeleer aldus lezen dat het hof de litigieuze termijn niet als uitvoeringstermijn, maar als respijttermijn heeft opgevat. Volgens het hof doet zich kennelijk het geval voor dat "(...) de rechter heeft bepaald dat de veroordeelde pas na verloop van een zekere termijn de dwangsom zal verbeuren", welke termijn, naar het hof heeft gereleveerd, volgens de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof van 25 juni 2002 pas ingaat op het moment van betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is bepaald. Als de rechter bepaalt dat de veroordeelde de dwangsom pas na zekere termijn zal verbeuren, is die termijn geen uitvoerings-, maar een respijttermijn, die - inderdaad - eerst met de betekening van de betrokken uitspraak ingaat. In zoverre is het oordeel van het hof rechtens niet onjuist, terwijl evenmin sprake ervan is dat het Benelux-Gerechtshof in zoverre van zijn uitspraak van 25 juni 2002 zou zijn teruggekomen.

Zou het bestreden oordeel in de hiervoor bedoelde zin moeten worden verstaan, dan is het de vraag of daartegen louter met een rechtsklacht (zoals vervat in onderdeel 1) kan worden opgekomen. Denkbaar is wel (en ook in de schriftelijke toelichting van de mrs.

Scheltema en Van Asperen wordt die mogelijkheid onder 3.22 geopperd) in de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof van 11 februari 2011 de rechtsregel te lezen dat, als de dwangsomrechter slechts beslist dat de uitgesproken veroordeling moet zijn uitgevoerd binnen een bepaalde termijn, zulks onder verbeurte van een dwangsom, die termijn uitsluitend als uitvoeringstermijn en niet als respijttermijn kan gelden. Die rechtsregel zou het hof inderdaad hebben geschonden. Althans zou het hof zijn oordeel niet naar behoren met redenen hebben omkleed, maar daarover wordt door het onderdeel niet geklaagd. Dat de algemene klacht (de aanhef) van het middel zowel over een onjuiste rechtsopvatting als over een ontoereikende motivering klaagt, acht ik niet voldoende. In dat verband wijs ik erop dat de aankondiging van een motiveringsklacht kennelijk verband houdt met het feit dat subonderdeel 2.2 (overigens louter in verband met de

48

gevolgen van de niet van enig voorbehoud voorziene betaling door de Staat van een bedrag van â‚Ź 19.500,-), anders dan onderdeel 1 en subonderdeel 2.1, een motiveringsklacht bevat.

2.10 Een ander obstakel voor het welslagen van het onderdeel zou de bestuursrechtelijke context van de litigieuze dwangsom kunnen zijn.

Over het toepassingsgebied van de Eenvormige Wet merkt Van Mierlo in zijn noot bij de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof van 11 februari 2011 het volgende op: "7. De tegen Vanseer gevoerde procedure lijkt administratiefrechtelijk van aard. Dit doet de vraag rijzen naar het toepassingsgebied van de wettelijke regeling. In zijn annotatie onder HR 18 mei 1979, NJ 1980/213 (Hulskorte/Van der Lek) merkt Heemskerk op dat de toepassing van art. 611a e.v. Rv beperkt blijft tot het burgerlijk recht en zich niet uitstrekt tot bijvoorbeeld het strafrecht of het administratief recht. De opvatting dat 'de rechter' in art. 611a Rv louter de burgerlijke rechter is, lijkt evenwel te zijn achterhaald door BenGH 6 februari 1992, NJ 1992/353 (Nusgens/RĂŠgion Wallone). Zie ik het goed, kan komt dit arrest in de kern hierop neer dat voor de beantwoording van de vraag naar het toepassingsgebied van de wettelijke regeling slechts van belang is of een maatregel van burgerrechtelijke aard wordt gelast, waarbij de hoedanigheid van de rechter die de dwangsom oplegt niet van belang is. Zie voorts BenGH 19 december 1997, NJ 1998/279 (Kanen/Gemeente Eindhoven), waarin het Hof overweegt (rov. 14) dat de Beneluxovereenkomst niet aan een uitbreiding van het toepassingsgebied in de weg staat. Het nationale recht, aldus het BenGH, kan inhouden dat een regeling als in de Eenvormige Wet vervat, in haar geheel of ten dele van toepassing is op uitspraken van de administratieve rechter, welke een niet op het burgerlijk recht berustende veroordeling inhouden. Voor het Nederlandse recht kan in dit verband gewezen worden op bijvoorbeeld art. 8:72 lid 7 Awb, waarin art. 611a-611i Rv van overeenkomstige toepassing zijn verklaard. In een dergelijk geval resteert ter beantwoording de vraag wie uiteindelijk, dat wil zeggen in laatste instantie, de van overeenkomstige toepassing verklaarde bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering uitlegt. Met Ras in nr. 5 van zijn annotatie onder BenGH 29 november 1993, NJ 1994/371 (Tuypens/Hoorebeke) zou ik menen dat deze taak toekomt aan het BeneluxGerechtshof."

2.11 De conclusie van Van Mierlo dat de Eenvormige Wet niet eraan in de weg staat dat de regeling van die wet geheel of ten dele op uitspraken van de bestuursrechter van toepassing wordt verklaard, acht ik juist. Van die mogelijkheid is ook gebruik gemaakt, nu, zoals Van Mierlo releveert, art. 8:72 lid 7 Awb de art. 611a-611i Rv van overeenkomstige toepassing verklaart. De Staat heeft echter het standpunt verdedigd dat onverkorte toepassing van de art. 611a-611i Rv in het bestuursrecht niet mogelijk is, kort gezegd omdat de verplichting van het bestuursorgaan om binnen bepaalde termijn te beslissen niet voortvloeit uit de uitspraak van de dwangsomrechter (die in zoverre geen hoofdveroordeling inhoudt) maar uit de wet, en de door de bestuursrechter te bepalen termijn derhalve niet anders dan een respijttermijn kan zijn (schriftelijke toelichting van de mrs. Scheltema en Van Asperen, onder 3.23-3.27). Voorts heeft de Staat betoogd dat de verdedigde opvatting ook aansluit bij de op 1 oktober 2009 in werking getreden Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen. De Staat heeft daartoe in het bijzonder aangevoerd dat de nieuwe regeling in verschillende opzichten ook rekening houdt met de belangen van het bestuursorgaan en dat in dat kader het nieuwe art. 4:17 lid 3 Awb erin voorziet dat de eerste dag waarover de dwangsom is verschuldigd, de dag is waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen. Die schriftelijke ingebrekestelling zou dezelfde functie vervullen als de betekening in art. 411a Rv en de wettelijke termijn van twee weken zou zeer wel met een respijttermijn in de zin van die bepaling kunnen worden vergeleken.

49

2.12 Ik kan het standpunt van de Staat niet onderschrijven. Niet valt in te zien waarom het (bij een overeenkomstige toepassing van die bepaling) niet als een "hoofdveroordeling" in de zin van art. 611a Rv kan gelden dat de rechtbank het bestuursorgaan op de voet van art. 8:72 lid 4 Awb opdraagt met inachtneming van haar uitspraak een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten en het bestuursorgaan daartoe op de voet van het vijfde lid een termijn stelt. Bij een dergelijke termijnstelling gaat het primair om het tijdstip waarop het bestuursorgaan de opdracht van de rechter moet uitvoeren. De rechter kan die opdracht met een dwangsom versterken, maar is daartoe niet gehouden. Voor het overige geldt dat de (eerst op 1 oktober 2009 in werking getreden) Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen losstaat van de regeling van art. 8:72 Awb, in die zin dat zij die regeling niet heeft vervangen of aangepast. Dat die wet voorziet in een ingebrekestelling, gevolgd door een vaste termijn van twee weken vooraleer de dwangsom kan worden verbeurd, kan naar mijn mening niet (en zeker niet ex post) een argument zijn voor de door de Staat verdedigde overeenkomstige toepassing van de art. 611a-611i Rv. 2.13 Alhoewel in verband met de beperkte reikwijdte van de (rechts)klacht van onderdeel 1 gerede twijfel mogelijk is of die klacht slaagt, neig ik ertoe beslissend te achten dat het Benelux-Gerechtshof in algemene zin heeft geoordeeld dat, in het geval dat de dwangsomrechter heeft beslist dat de uitgesproken veroordeling binnen een bepaalde termijn moet zijn uitgevoerd, die termijn, ook al is zij met een dwangsom versterkt, uitsluitend als uitvoeringstermijn en niet als respijttermijn kan gelden. Door dat oordeel te miskennen kan het hof worden verweten van een onjuiste rechtsopvatting te hebben blijk gegeven. Aldus beschouwd slaagt de klacht van het onderdeel.

2.14 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de Staat door zonder enig voorbehoud € 19.500,- aan verbeurde dwangsommen te betalen, zijn recht heeft verwerkt om nadien met een - onjuist gebleken - beroep op het arrest van het BeneluxGerechtshof van 25 juni 2002 € 7.000,- van dat bedrag als onverschuldigd betaald van [eiser] terug te vorderen.

2.15 Het subonderdeel kan naar mijn mening reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat het niet verduidelijkt waarom het hof gehouden zou zijn geweest te beslissen dat de Staat zijn recht zou hebben verwerkt om een deel van de aan [eiser] betaalde dwangsommen als onverschuldigd betaald terug te vorderen en waaromhet feit dat het hof niet in die zin heeft beslist, op een onjuiste rechtsopvatting van het hof (en bijvoorbeeld niet op het passeren van essentiële stellingen van [eiser] ter zake) zou zijn terug te voeren. In dit verband ware te bedenken dat het aan de feitenrechter is om te beoordelen of al dan niet een beroep op rechtsverwerking is gedaan(16) en dat een beweerde rechtsverwerking niet voor het eerst in cassatie kan worden opgeworpen(17).

In de schriftelijke toelichting van mr. Vermeulen wordt weliswaar naar de memorie van antwoord in het incidentele appel (de brief van 6 april 2010 van mr. Sing aan het hof) verwezen, maar nog daargelaten dat in een cassatiemiddel ontbrekende en onmisbare elementen niet eerst bij schriftelijke toelichting kunnen worden aangevoerd, kan in de bedoelde passage onmogelijk een beroep op rechtsverwerking worden gelezen: "Volledigheidshalve wenst [eiser] op te merken dat de Staat dit bedrag zelf middels een beschikking heeft vastgesteld. Tegen deze beschikking is geen rechtsmiddel aangewend, zodat deze beschikking hiermee in rechte vaststaat. [Eiser] acht het terugvorderen van het voldane bedrag en het kennelijk middels een omweg terugkomen op de eigen beschikking in strijd met het vertrouwensbeginsel."

Het hof heeft deze passage blijkens rov. 8.3 aldus opgevat dat de litigieuze betaling zou berusten op een besluit waaraan formele rechtskracht toekomt en van de juistheid waarvan [eiser] mocht uitgaan. Deze uitleg getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het aldus opgevatte standpunt van [eiser], welk standpunt het hof (in cassatie onbestreden) heeft verworpen, impliceert niet dat de Staat een hem

50

toekomend recht om een deel van de betaalde dwangsommen als onverschuldigd betaald terug te vorderen zou hebben verwerkt, maar dat van onverschuldigde betaling überhaupt geen sprake was.

2.16 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel met betrekking tot de onverschuldigde betaling althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien waarom de zonder enig voorbehoud gedane betaling van een dwangsom onverschuldigd zou zijn gedaan, nu uit het arrest van het Benelux-Gerechtshof van 11 februari 2011 voortvloeit dat de litigieuze betaling wel degelijk verschuldigd was en ook overigens niet uit de gedingstukken blijkt dat de betaling onverschuldigd is gedaan.

2.17 Voor zover het subonderdeel steunt op de gedachte dat de litigieuze dwangsommen wel degelijk waren verschuldigd omdat dwangsommen niet eerst vanaf vier weken na betekening maar reeds vanaf vier weken na verzending van het vonnis zijn verbeurd, voegt het subonderdeel niets toe aan de klacht van onderdeel 1 en mist het naast dat onderdeel zelfstandige betekenis. Voor zover het subonderdeel doelt op het ontbreken van andere redenen waarom de litigieuze dwangsommen onverschuldigd zouden zijn betaald, mist het in die zin feitelijke grondslag dat het hof zijn oordeel dat onverschuldigd is betaald niet heeft gebaseerd op andere redenen dan dat de litigieuze dwangsommen in verband met een door de bestuursrechter aan de Staat verleende respijttermijn niet zijn verbeurd.

2.18 Onderdeel 3 ten slotte betoogt dat de eerdere onderdelen meebrengen dat ook rov.

8.3, 9 en 10 en het dictum met betrekking tot de wettelijke rente over het bedrag ad € 7.000,- en de proceskostenveroordeling niet in stand kunnen blijven.

2.19 Bij welslagen van een of meer van de voorgaande (sub)onderdelen zullen ook de genoemde rechtsoverwegingen en het dictum niet zonder meer in stand kunnen blijven.

Overigens meen ik dat de Hoge Raad bij gegrondbevinding van onderdeel 1 de zaak zelf zal kunnen afdoen.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Rov. 1.1-1.21 van het bestreden arrest.

2 In rov. 1.2 van het bestreden arrest wordt als geboortedatum kennelijk abusievelijk [geboortedatum] 1995 vermeld.

3 BenGH 11 februari 2011, LJN: BQ2046, NJ 2011, 235, m.nt. A.I.M. van Mierlo.

4 BenGH 25 juni 2002, LJN: AG7754, NJ 2003, 675, m.nt. HJS. 5 Art. 7 lid 2 Verdrag betreffende de instelling en het statuut van een BeneluxGerechtshof, Trb. 1965, 71.

6 Zie voetnoot 4.

7 De terminologie is ontleend aan de NJ-noot van Snijders.

8 De terminologie is ontleend aan de NJ-noot van Snijders.

9 M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht (2007), p. 133.

10 Zie daarover J.L.R.A. Huydecoper, Reële executie (2011), p. 51.

11 A.W. Jongbloed, De Privaatrechtelijke dwangsom (2007), p. 76-77.

12 Jongbloed voegt hieraan als voetnoot toe: "Welke termijn dan in de periode 17 mei 17 juli minder dan twee maanden zou bedragen en na 17 juli nihil zou zijn."

13 Zie voetnoot 3.

51

14 Het citaat betreft de huidige versie van de bepaling, geldend sedert 1 juli 2009 (zie Stb. 2009, 264 en 266). Voordien werd hier in plaats van "het bestuursorgaan" van "de door haar aangewezen rechtspersoon" gesproken.

15 Kennelijk is bedoeld: 3.2.

16 R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking (2007), p. 55. Tjittes verwijst hier naar HR 12 oktober 2001, LJN: ZC3690, NJ 2002, 165. In dit arrest overwoog de Hoge Raad: "3.4. (...) Het onderdeel faalt omdat het Hof als rechter die over de feiten oordeelt kennelijk en niet onbegrijpelijk in de stellingen van de maatschap X. niet een - los van de door de maatschap X. gestelde maar door het Hof niet aangenomen prijsafspraak staand beroep op rechtsverwerking heeft gelezen."

17 HR 29 oktober 1999, LJN: AA1487, NJ 1999, 820, 3.4: "3.4. (...) Voor zover het middel betoogt dat het Hof niet heeft onderkend dat sprake is van rechtsverwerking die aan het bijstandsverhaal in de weg staat, kan het niet tot cassatie leiden, aangezien een betoog van die strekking in de feitelijke instanties niet is gevoerd en niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan komen, omdat het een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is."

52

LJN: BX9762, Hoge Raad , 11/04505 Datum uitspraak: 11-01-2013 Datum publicatie: 11-01-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Verkeerde partij gedagvaard; voldoende belang bij inhoudelijke beoordeling vordering? Uitlatingen in de procedure namens de partij die gedagvaard had moeten worden; opgewekt vertrouwen. Voortzetting procedure tegen rechtspersoon na ontbinding en vereffening; art. 2:19, 23c BW. Vindplaats(en): NJ 2013, 59 NJB 2013, 205 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 173 Uitspraak 11 januari 2013 Eerste Kamer 11/04505 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: UNIDEK VOLUMEBOUW B.V., gevestigd te Gemert, gemeente Gemert-Bakel, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en naderhand ook mr. J. Mencke, tegen HDI INTERNATIONAL HOLDING N.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. F.E. Vermeuelen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Unidek en HDI Holding.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 204609/HA ZA 03-2474 van de rechtbank Rotterdam van 16 maart 2005 en 22 maart 2006; b. het arrest in de zaak 105.005.665/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 juli 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Unidek beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

53

HDI Holding heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Unidek, althans tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Unidek mede door mr. A. de Vos, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaten van Unidek hebben bij brief van 19 oktober 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in deze zaak, voor zover in cassatie van belang, om het volgende. (i) Unidek heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat HDI Holding is gehouden om Unidek dekking te verlenen onder een bepaalde verzekering. Vaststaat dat Unidek deze vordering ten onrechte tegen HDI Holding heeft gericht. Verzekeraar onder de betrokken verzekering is niet HDI Holding, die geen verzekeringsactiviteiten uitoefent, maar Hannover International Insurance (Nederland) N.V. (hierna: Hannover), een dochtermaatschappij van HDI Holding. Hannover heette ten tijde van de inleidende dagvaarding HDI Verzekeringen B.V. en is thans genaamd HDI-Gerling Verzekeringen N.V. (ii) HDI Holding heeft Unidek bij conclusie van antwoord erop gewezen dat zij de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard en heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de vordering van Unidek reeds hierom moet worden afgewezen. (iii) Bij conclusie van repliek heeft Unidek erkend dat HDI Holding niet de verzekeraar is onder de polis. Zij heeft echter, ter voorkoming van extra kosten in verband met het aanvangen van een nieuwe procedure, HDI Holding verzocht om mee te werken aan een praktische oplossing. Als mogelijkheden heeft zij genoemd dat Hannover zich op de voet van art. 217 Rv voegt aan de zijde van HDI Holding en het geding van haar overneemt, of dat Hannover door HDI Holding te kennen geeft een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak gewezen tussen Unidek en HDI Holding te beschouwen als tegen haar gewezen. (iv) Bij conclusie van dupliek heeft HDI Holding namens Hannover vermeld dat "Hannover (...) als verzekeringsmaatschappij haar verplichtingen [zal] nakomen, voor zover in welke gerechtelijke procedure dan ook zal worden vastgesteld dat Hannover verplichtingen heeft zoals in de dagvaarding en in de repliek van Unidek gesteld". HDI Holding heeft daaraan toegevoegd dat zij blijft bij haar standpunt dat zij zelf niet bij vonnis kan worden veroordeeld, en dat zij ook niet bereid is om verplichtingen op zich te nemen welke voortvloeien uit de verzekering, waarvan de uiteindelijke omvang vooralsnog onduidelijk is. Als (enige) oplossing zag HDI Holding de situatie dat de rechtbank het geschil wel inhoudelijk behandelt, zonder daarbij echter tot een veroordeling van HDI Holding te kunnen komen in het geval de rechtbank zou menen dat Unidek een terechte aanspraak heeft onder de polis. HDI Holding heeft vervolgens inhoudelijk verweer tegen de vordering gevoerd. (v) De rechtbank heeft geoordeeld, dat gelet op de hiervoor onder (iv) aangehaalde uitlating van HDI Holding namens Hannover, partijen voldoende belang hebben bij een inhoudelijke behandeling van de vordering. (vi) De rechtbank heeft de vordering op inhoudelijke gronden afgewezen. In haar appel hiertegen heeft Unidek haar eis aldus gewijzigd dat zij een verklaring voor recht heeft gevorderd dat Hannover gehouden is om haar dekking te verlenen onder genoemde verzekering. (vii) HDI Holding heeft in appel opnieuw erop gewezen dat zij slechts de houdstermaatschappij is en niet de verzekeraar. Voorts heeft zij doen opmerken dat zij inmiddels is ontbonden en dat opgaaf aan de registers is gedaan van de beĂŤindiging van de vereffening van haar vermogen. HDI Holding heeft aangevoerd dat Unidek om beide redenen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering. Voorts heeft zij gesteld dat zij, ondanks haar liquidatie, toch inhoudelijk verweer zal voeren tegen de

54

vordering, om niet het risico van een veroordeling te lopen en aangezien niet zijzelf maar Hannover inhoudelijk bij de zaak betrokken is. (viii) In reactie hierop heeft Unidek erop gewezen dat HDI Holding en Hannover in de eerste aanleg gezamenlijk hebben gekozen voor een inhoudelijke behandeling van het geschil, met dien verstande dat HDI Holding niet tot betaling zou kunnen worden veroordeeld. Volgens Unidek is het inhoudelijke verweer dat door HDI Holding in deze procedure is gevoerd, (mede) gevoerd namens Hannover. Unidek heeft zich op het standpunt gesteld dat HDI Holding door haar proceshouding in eerste aanleg (dan ook) haar recht om een niet-ontvankelijkverklaring van Unidek te verlangen, heeft verwerkt.

3.2.1 Het hof heeft HDI Holding bij pleidooi voorgehouden het redelijk te vinden als Hannover het geding op de voet van art. 225 Rv van haar overneemt, en aan haar de vraag voorgelegd of Hannover hiertoe bereid is. HDI Holding heeft het hof na het pleidooi bij fax van haar advocaat laten weten dat Hannover daartoe niet bereid is, maar dat Hannover het wel op prijs zal stellen als het hof in zijn uitspraak inhoudelijk op de dekkingsvraag ingaat.

3.2.2 Het hof heeft geoordeeld dat nu Hannover niet bereid is tot het overnemen van de procedure, en vaststaat dat Unidek de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard, die bovendien inmiddels niet meer bestaat, het Unidek alsnog niet-ontvankelijk dient te verklaren in haar vordering. Een inhoudelijke beoordeling van de dekkingsvraag acht het hof gelet op deze niet-ontvankelijkverklaring niet zinvol, nu een dergelijke uitspraak jegens Hannover niet executabel is, niet aannemelijk is dat daarvan een (inhoudelijk) cassatieberoep mogelijk zou zijn en Hannover zich bovendien, blijkens mededelingen ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, thans jegens Unidek op verjaring beroept.

(Rov. 10.)

3.2.3 Het hof heeft vervolgens de vonnissen van de rechtbank vernietigd en Unidek nietontvankelijk verklaard in haar vorderingen.

3.3.1 Het middel keert zich tegen de in 3.2.2 genoemde oordelen van het hof. Onder verwijzing naar de hiervoor in 3.1 onder (iv) weergegeven uitlatingen van HDI Holding en de betekenis die Unidek daaraan volgens het middel heeft toegekend en mocht toekennen, betoogt onderdeel 1 van het middel dat die oordelen onjuist zijn dan wel de beslissing van het hof niet kunnen dragen.

3.3.2 Het onderdeel is gegrond. De uitlatingen in dit geding van HDI Holding, met name die hiervoor in 3.1 onder (iv) zijn weergegeven, kunnen niet anders worden begrepen dan dat HDI Holding, mede namens haar dochtermaatschappij Hannover, heeft verklaard (i) dat, ondanks het feit dat de verkeerde partij is gedagvaard, een inhoudelijk oordeel over de vordering wordt gewenst, en (ii) dat Hannover zich zal houden dat aan het inhoudelijke oordeel over de vordering dat in deze procedure wordt gegeven. Aan deze verklaring heeft Unidek in de onderhavige context het vertrouwen mogen ontlenen dat HDI Holding en Hannover zich dienovereenkomstig zullen gedragen.

Omdat de verkeerde partij is gedagvaard, kan in dit geding weliswaar geen veroordelend vonnis of arrest worden gewezen, maar gelet op genoemde verklaring van HDI Holding bestaat desondanks een voldoende belang bij een inhoudelijke beoordeling van de vordering. Bovendien heeft Unidek in hoger beroep alsnog de hiervoor in 3.1 onder (vi) weergegeven verklaring voor recht gevorderd die, in verband met genoemde verklaring van HDI Holding, in elk geval voor toewijzing in aanmerking komt.

3.3.3 Gelet op het in 3.3.2 overwogene, geeft het oordeel van het hof dat een inhoudelijke beoordeling van de vordering niet zinvol is, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat wordt niet anders door het mede door het hof in aanmerking genomen feit dat Hannover zich inmiddels jegens Unidek op verjaring beroept. Gelet op de (mede) namens haar door HDI Holding afgelegde verklaring, komt Hannover immers

55

geen beroep op verjaring toe op de - kennelijk door het hof bedoelde - grond dat het instellen van de onderhavige procedure jegens Hannover geen stuitende werking heeft.

3.3.4 Voor zover het oordeel van het hof daarop berust dat HDI Holding niet meer bestaat, heeft het hof eveneens blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zoals onderdeel 2 terecht aanvoert. Op grond van art. 2:19 lid 6 BW houdt een ontbonden rechtspersoon in geval van vereffening van haar vermogen eerst op te bestaan op het tijdstip dat de vereffening eindigt, terwijl art. 2:23c lid 1 BW voorziet in de mogelijkheid om de vereffening te heropenen, onder meer ingeval nog een schuldeiser opkomt of van het bestaan van een bate blijkt. Hiermee strookt het om aan te nemen dat in een geval zoals het onderhavige, waarin een procedure tegen een rechtspersoon is aangevangen voor het tijdstip van haar ontbinding en van de vereffening van haar vermogen, de procedure tegen de rechtspersoon kan worden voortgezet, mede in volgende instanties, ook indien de vereffening van haar vermogen inmiddels is geĂŤindigd en daarvan opgaaf is gedaan door de vereffenaar aan de registers overeenkomstig art. 2:19 lid 6 BW. Dat HDI Holding niet meer bestaat in de door het hof bedoelde zin, staat dus niet in de weg aan voortzetting van de procedure en derhalve evenmin aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering en een eventuele toewijzing van de in hoger beroep door Unidek alsnog gevorderde verklaring voor recht.

3.3.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

3.4 HDI Holding heeft nog aangevoerd dat Unidek belang mist bij dit cassatieberoep omdat Unidek een nieuwe procedure kan beginnen tegen Hannover en naar aanleiding van het arrest van het hof ook daadwerkelijk een nieuwe procedure tegen Hannover is begonnen.

Dit verweer faalt. Gelet op de hiervoor in 3.3.2 genoemde verklaring van HDI Holding, heeft Unidek een zelfstandig belang erbij dat haar vordering in deze procedure wordt beoordeeld.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 juli 2011; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Amsterdam; veroordeelt HDI Holding in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Unidek begroot op â‚Ź 465,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 januari 2013.

Conclusie Zaaknr. 11/04505 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 5 oktober 2012 Conclusie inzake: Unidek Volumebouw B.V. tegen HDI International Holding N.V.

56

Het gaat in deze zaak uitsluitend om de vraag of het hof eiseres tot cassatie, Unidek, terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering jegens verweerster in cassatie, HDI Holding, op de grond dat Unidek de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard.

1. Feiten en procesverloop(1) 1.1 Bij inleidende dagvaarding van 24 september 2003 heeft Unidek de besloten vennootschap [A] B.V.(2) en HDI Holding gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam.

Unidek heeft daarbij - samengevat - primair gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaard dat HDI Holding is gehouden om Unidek dekking te verlenen onder de polis, en subsidiair dat [A] jegens Unidek aansprakelijk is voor de door Unidek geleden en te lijden schade, primair op grond van toerekenbare tekortkoming bestaande uit het onvoldoende uitvoering geven aan de op [A] rustende zorgplicht bij de totstandkoming van de garantieverzekering en subsidiair op grond van onrechtmatige daad.

1.2 Tussen partijen staat vast dat Unidek ten onrechte HDI Holding heeft gedagvaard.

De op de polis betrokken verzekeraar is niet HDI Holding, die geen verzekeringsactiviteiten uitoefent, maar Hannover International Insurance (Nederland) N.V., hierna: Hannover(3).

1.3 HDI Holding heeft Unidek er bij conclusie van antwoord op gewezen dat zij de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard en heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de vordering van Unidek reeds hierom moet stranden.

1.4 Bij conclusie van repliek heeft Unidek erkend dat HDI Holding niet de verzekeraar op de in het geding zijnde polis is. Zij heeft echter, ter voorkoming van extra kosten in verband met het opstarten van een nieuwe procedure, HDI Holding verzocht om mee te werken aan een praktische oplossing. Als mogelijkheden heeft Unidek genoemd dat HDI Verzekeringen N.V. of Hannover zich voegt aan de zijde van HDI Holding en het geding van haar overneemt, of dat HDI Verzekeringen N.V. of Hannover door HDI Holding te kennen geeft een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak gewezen tussen Unidek en HDI Holding te beschouwen als tegen haar gewezen.

1.5 Bij conclusie van dupliek heeft HDI Holding namens Hannover vermeld dat "Hannover (...) als verzekeringsmaatschappij haar verplichtingen [zal] nakomen, voor zover in welke gerechtelijke procedure dan ook zal worden vastgesteld dat Hannover verplichtingen heeft zoals in de dagvaarding en in de repliek van Unidek gesteld".

HDI Holding heeft daaraan echter toegevoegd dat zij blijft bij haar standpunt dat zij zelf niet bij vonnis kan worden veroordeeld, en dat zij ook niet bereid is om verplichtingen welke voortvloeien uit de garantieverzekering en waarvan de uiteindelijke omvang vooralsnog onduidelijk is op zich te nemen. Als (enige) oplossing zag HDI Holding de situatie dat de rechtbank het geschil wel inhoudelijk behandelt, echter zonder daarbij tot een veroordeling van HDI Holding te kunnen komen in het geval de rechtbank zou menen dat Unidek een terechte aanspraak heeft onder de polis. HDI Holding heeft vervolgens inhoudelijk verweer gevoerd.

1.6 De rechtbank heeft de door partijen gekozen "praktische oplossing" geaccepteerd en het geschil inhoudelijk beoordeeld.

Bij tussenvonnis van 16 maart 2005 heeft de rechtbank overwogen dat de primaire vordering van Unidek (jegens HDI Holding) niet toewijsbaar is(4). Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 22 maart 2006 de subsidiaire vordering (jegens [A]) toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.7 Unidek is, onder aanvoering van zes grieven en met wijziging van haar eis, van de vonnissen van 16 maart 2005 en 22 maart 2006 - voor zover gewezen tussen Unidek als

57

eiseres en HDI Holding als gedaagde - in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

In hoger beroep heeft Unidek wederom HDI Holding, als wederpartij uit de eerste aanleg, gedagvaard.

1.8 Bij memorie van antwoord heeft HDI Holding er opnieuw op gewezen dat zij slechts de holding was en niet de betrokken verzekeraar Hannover. Voorts heeft haar advocaat mr. T.L. Cieremans er op gewezen dat haar inmiddels is gebleken dat HDI Holding is ontbonden. Het besluit tot ontbinding blijkt te zijn genomen op 30 september 2003.(5) Na afwikkeling is de ontbinding op 12 augustus 2004 geregistreerd in het handelsregister. HDI Holding heeft gesteld dat het feit dat de verkeerde en inmiddels niet meer bestaande rechtspersoon is gedagvaard uitsluitend is te wijten aan Unidek, en dat Unidek reeds vanwege het niet meer bestaan van HDI Holding niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. HDI Holding heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte de vordering van Unidek heeft afgewezen, nu zij Unidek gezien het verweer van HDI Holding niet-ontvankelijk had dienen te verklaren. HDI Holding heeft gesteld dat zij ondanks haar liquidatie, om niet het risico van een veroordeling te lopen en aangezien niet zijzelf maar Hannover inhoudelijk bij de zaak betrokken is, toch inhoudelijk verweer zal voeren tegen de vordering. HDI Holding is zich echter blijven verzetten tegen een eventuele veroordeling van haarzelf, en is van mening gebleven dat Unidek niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in haar vordering.

1.9 Unidek heeft bij akte verweer gevoerd. Zij heeft er op gewezen dat HDI Holding en Hannover in de eerste aanleg gezamenlijk hebben gekozen voor een inhoudelijke behandeling van het geschil, met dien verstande dat HDI Holding niet tot betaling zou kunnen worden veroordeeld. Zij heeft zich primair op het standpunt gesteld dat HDI Holding door haar proceshouding in eerste aanleg haar recht om te verzoeken om een niet-ontvankelijkverklaring van Unidek heeft verwerkt. Volgens Unidek is het inhoudelijk verweer dat door mr. T.L. Cieremans in deze procedure is gevoerd, (mede) gevoerd namens Hannover. HDI Holding heeft bij antwoordakte volhard in haar standpunt dat Unidek niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, en heeft gesteld geen noodzaak te zien tot een heropening van de vereffening, nu immers tussen partijen vast staat dat Unidek geen vordering heeft op HDI Holding.

1.10 Het hof heeft bij arrest van 5 juli 2011 de vonnissen van de rechtbank van 16 maart 2005 en 22 maart 2006 vernietigd voor zover tussen partijen gewezen, en heeft, opnieuw rechtdoende Unidek niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen jegens HDI Holding.

1.11 Unidek heeft tegen dit arrest tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld.

HDI Holding heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Unidek, althans tot verwerping van haar cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht.

1.12 Tijdens de hiervoor vermelde appelprocedure heeft Unidek Hannover gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam(7). Uit ambtshalve onderzoek blijkt dat de rechtbank inmiddels vonnis heeft gewezen (op 16 mei 2012(8)) en daarbij de vorderingen van Unidek heeft afgewezen. Verder ambtshalve onderzoek leert dat Unidek op 7 augustus 2012 appel heeft ingesteld tegen dit vonnis, welk appel thans aanhangig is bij het hof onder zaak-/rolnummer 200.111.068/01.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel dat twee onderdelen (klachten) bevat, is gericht tegen rechtsoverweging 10 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de goede orde citeer ik ook rechtsoverweging 9:

58

"9. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft het hof de processuele problemen in deze zaak met partijen besproken. Daarbij heeft het hof aangegeven het in deze zaak redelijk te vinden als Hannover, zijnde de materiĂŤle procespartij in dit geding namens wie inhoudelijk verweer is gevoerd door HDI Holding, de positie van HDI Holding overneemt op de voet van art. 225 Rv. Dit zou de voortzetting van de door Unidek in 2010 alsnog tegen Hannover gestarte procedure overbodig maken. Bij fax van 12 april 2011 heeft mr. T.L. Cieremans het hof laten weten dat Hannover niet bereid is om de procedure over te nemen, maar het wel op prijs te stellen als het hof in zijn uitspraak inhoudelijk op de dekkingsvraag zal ingaan.

10. Nu Hannover niet bereid is tot het overnemen van de procedure, en vast staat dat Unidek de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard die bovendien inmiddels niet meer bestaat, zal het hof Unidek alsnog niet-ontvankelijk verklaren in haar vorderingen. Een inhoudelijke beoordeling van de dekkingsvraag acht het hof gelet op deze nietontvankelijkverklaring niet zinvol, nu een dergelijke uitspraak jegens Hannover niet executabel is, niet aannemelijk is dat daarvan een (inhoudelijk) cassatieberoep mogelijk zou zijn en Hannover zich bovendien blijkens mededelingen ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep thans jegens Unidek op verjaring beroept."

2.2 Onderdeel 1 bestaat uit zes subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 klaagt allereerst dat het oordeel van het hof dat Unidek nietontvankelijk is in haar vorderingen onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het subonderdeel voert daartoe aan dat namens Hannover in deze procedure de toezegging is gedaan dat zij als verzekeringsmaatschappij haar verplichtingen zal nakomen "voor zover in welke gerechtelijke procedure dan ook zal worden vastgesteld dat Hannover verplichtingen heeft" zoals Unidek heeft gesteld.

Unidek heeft zich erop beroepen dat zij er op basis van de toezegging van Hannover op mocht en moest vertrouwen dat na inhoudelijke gegrondbevinding van Unideks aanspraken Hannover deze aanspraken zou nakomen, dat HDI Holding en Hannover niet op hun processuele houding mogen terugkomen, dat zij aan de toezegging worden gehouden en dat HDI Holding het recht heeft verwerkt om zich erop te beroepen dat zij niet Unideks contractuele wederpartij is. In het licht van deze stellingen kan, aldus het subonderdeel de vaststelling van het hof dat Unidek in deze procedure met HDI Holding de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard, de niet-ontvankelijkheid van Unidek niet (zonder meer) kan dragen.

2.3 Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof zowel in de door het subonderdeel bestreden rechtsoverweging 10 als in rechtsoverweging 2 heeft overwogen dat tussen partijen vaststaat dat Unidek in eerste aanleg ten onrechte HDI Holding heeft gedagvaard. Ik lees het subonderdeel aldus dat het zich tevens bedoelt te richten tegen rechtsoverweging 2.

2.4 De rechtsopvatting dat het dagvaarden van de verkeerde (rechts)persoon tot nietontvankelijkheid leidt, wordt door het middel - terecht - niet bestreden(9). Het subonderdeel betoogt echter dat deze regel in dit geval niet opgaat omdat Unidek er op basis van de toezegging van Hannover op mocht en moest vertrouwen dat - kort gezegd - na inhoudelijke gegrondbevinding van Unideks aanspraken (jegens HDI Holding) Hannover deze aanspraken zou nakomen.

Dit betoog komt neer op een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art.

3:35 BW. Voor bescherming van het bij de wederpartij gewekte vertrouwen is volgens dat wettelijk voorschrift vereist (i) een verklaring of gedraging van de persoon aan wie de wederpartij het vertrouwen tegenwerpt, die (ii) door de wederpartij is opgevat als een tot haar gerichte verklaring van een bepaalde strekking en die (iii) de wederpartij onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs zo mocht opvatten.

Voor de beoordeling van de onderhavige zaak is met name de voorwaarde onder (iii) van belang, te weten of Unidek de verklaring van HDI Holding (namens Hannover) in de conclusie van dupliek redelijkerwijs mocht opvatten in de door haar bepleite zin.

59

De beantwoording van die vraag is dermate verweven met een aan het hof voorbehouden waardering van de omstandigheden van het concrete geval dat het oordeel in cassatie slechts beperkt toetsbaar is.

2.5 In het oordeel van het hof in rechtsoverweging 9 dat het hof het redelijk zou vinden wanneer Hannover, die geen formele partij is, als materiĂŤle partij namens wie inhoudelijk verweer is gevoerd door HDI Holding de positie van HDI Holding op de voet van art. 225 Rv. zou overnemen, ligt besloten dat het hof de stellingen van Unidek dat zij er op mocht en moest vertrouwen dat - na inhoudelijke gegrondbevinding van Unideks aanspraken (jegens HDI Holding) - Hannover deze aanspraken zou nakomen, en dat HDI Holding het recht heeft verwerkt om zich erop te beroepen dat zij niet Unideks contractuele wederpartij is, heeft beoordeeld en verworpen. Immers, het hof heeft geoordeeld dat daarvoor noodzakelijk was dat Hannover de positie van HDI Holding zou overnemen op de voet van art. 225 Rv. 2.6 Dit oordeel is niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

De enkele mededeling van HDI Holding (namens Hannover) in de conclusie van dupliek dat "Hannover (...) als verzekeringsmaatschappij haar verplichtingen [zal] nakomen, voor zover in welke gerechtelijke procedure dan ook zal worden vastgesteld dat Hannover verplichtingen heeft zoals in de dagvaarding en in de repliek van Unidek gesteld", vormt naar mijn mening in het licht van het debat tussen partijen in feitelijke instanties(10) onvoldoende grond voor de aanname dat Unidek er reeds op basis van die mededeling op mocht en moest vertrouwen dat - na inhoudelijke gegrondbevinding van Unideks aanspraken (jegens HDI Holding) - Hannover deze aanspraken zou nakomen, dat HDI Holding en Hannover niet op hun processuele houding zouden mogen terugkomen, dat zij aan deze toezegging zouden worden gehouden en dat HDI Holding het recht zou hebben verwerkt om zich erop te beroepen dat zij niet Unideks contractuele wederpartij is. Voor een aanname van die strekking is de mededeling te algemeen geformuleerd. Daaruit kan in ieder geval niet worden afgeleid dat Hannover zich er aan heeft gebonden om een in de onderhavige procedure tegen HDI Holding te wijzen vonnis tegen haar te laten gelden.

De omstandigheid dat de rechtbank de zaak vervolgens inhoudelijk heeft behandeld, en de vorderingen van Unidek heeft afgewezen doet m.i. aan het vorenstaande niet af.

2.7 Overigens heeft de rechtbank in de hiervoor onder 1.12 genoemde procedure tussen Unidek en Hannover het volgende overwogen: "De vordering van Unidek om voor recht te verklaren dat Hannover gehouden is het arrest dat zal worden gewezen in de hoger beroep procedure tussen Unidek en HDI Holding zodra dit arrest kracht van gewijsde heeft verkregen, "tegen zich te laten gelden alsof het tegen haar is gewezen", acht de rechtbank niet toewijsbaar. Er bestaat immers geen grond voor toewijzing van vorderingen van Unidek tegen HDI Holding, hetgeen Unidek zelf heeft erkend. Derhalve kunnen tegen HDI Holding geen vorderingen worden toegewezen, ter zake waarvan Hannover vervolgens verplicht zou kunnen zijn die tegen zich te laten gelden. Zolang Hannover niet formeel partij is bij de betreffende procedure, zou de geschilbeslechting in die procedure de vorm moeten hebben dat, los van de beslissing in het dictum, in de overwegingen een inhoudelijk oordeel zou worden gegeven over het tussen Unidek en Hannover bestaande dekkingsgeschil, zoals de rechtbank op gezamenlijk verzoek van partijen in die procedure heeft gedaan. Wat begrepen zou moeten worden onder een "tegen zich laten gelden" van een dergelijke uitspraak is echter te onduidelijk om toewijzing van de door Unidek gevorderde verklaring voor recht te kunnen rechtvaardigen. Hannover heeft aan Unidek toegezegd dat zij als verzekeringsmaatschappij haar verplichtingen zal nakomen, voor zover in welke gerechtelijke procedure dan ook zal worden vastgesteld dat Hannover verplichtingen heeft zoals gesteld in de dagvaarding en in de conclusie van repliek van Unidek in de procedure die bij de rechtbank tussen Unidek en HDI Holding aanhangig

60

was onder zaak- en rolnummer 204609 / HA ZA 03-2474. Een verklaring voor recht van die strekking zou kunnen worden toegewezen, maar die is niet gevorderd."

Ook de rechtbank heeft dus geoordeeld dat de hiervoor bedoelde mededeling van HDI Holding (namens Hannover) in de conclusie van dupliek te onduidelijk - want te weinig toegespitst - is, om op basis daarvan voor recht te kunnen verklaren dat Hannover gehouden is het thans in cassatie bestreden arrest "tegen zich te laten gelden alsof het tegen haar is gewezen".

2.8 De eerste klacht van het subonderdeel faalt mitsdien.

2.9 Subonderdeel 1.1 is daarnaast gericht tegen het oordeel van het hof dat een inhoudelijke beoordeling van de dekkingsvraag niet zinvol is. Het subonderdeel klaagt dat de toezegging van de partij tegen wie een aanspraak wordt gepretendeerd dat zij deze, indien deze aanspraak in rechte wordt vastgesteld, zal nakomen, een voldoende belang oplevert bij een verklaring voor recht over die aanspraak.

2.10 Het hof heeft een drietal gronden gegeven waarom het een inhoudelijke beoordeling van de dekkingsvraag niet zinvol acht, te weten (i) nu een dergelijke uitspraak jegens Hannover niet executabel is, (ii) niet aannemelijk is dat daarvan een (inhoudelijk) cassatieberoep mogelijk zou zijn en (iii) Hannover zich bovendien blijkens mededelingen ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep thans jegens Unidek op verjaring beroept.

Subonderdeel 1.2 richt zich tegen de motivering onder (i), subonderdeel 1.3 tegen die onder (ii), terwijl de subonderdelen 1.4-1.6 zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat een inhoudelijke beoordeling van de dekkingsvraag niet zinvol is omdat (iii) Hannover zich jegens Unidek op verjaring beroept.

2.11 De tegen dit oordeel van het hof gerichte subonderdelen stuiten m.i. alle op af op de omstandigheid dat ingevolge art. 3:303 BW belang bij inhoudelijke behandeling ontbreekt indien de rechter van oordeel is dat een partij niet-ontvankelijk is op de formele grond dat zij de verkeerde (rechts)persoon heeft gedagvaard. In een dergelijk geval heeft de inzet van de procedure geen feitelijke betekenis meer(11) en kan een inhoudelijke beoordeling van de dekkingsvraag niet enig nuttig effect voor Unidek teweeg brengen. Aldus heeft het hof in zijn door de subonderdelen bestreden oordeel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch heeft het zijn oordeel onbegrijpelijk dan wel anderszins onvoldoende gemotiveerd.

2.12 Voor zover het middel(12) klaagt dat het hof heeft miskend dat Unidek wel degelijk een voldoende belang heeft bij een inhoudelijke behandeling van het door haar ingestelde appel, nu zij de in eerste aanleg gegeven proceskostenveroordeling heeft bestreden, ziet het eraan voorbij dat naar huidige vaste rechtspraak(13) weliswaar een in eerste aanleg gegeven proceskostenveroordeling voldoende belang oplevert om appel in te stellen, maar dat het hier niet om het instellen van appel gaat maar om de door het middel bepleite verplichting van de appelrechter om de zaak inhoudelijk te beoordelen ondanks de niet-ontvankelijkheid van appellante.

2.13 Onderdeel 1 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2 dat is gericht tegen het oordeel van het hof dat HDI Holding niet meer bestaat, ziet eraan voorbij dat het hof zijn oordeel, behalve op deze overweging, mede heeft gebaseerd op de zelfstandig dragende omstandigheid dat vaststaat dat Unidek de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard. Nu dat oordeel blijkens het voorgaande juist is, behoeft onderdeel 2 geen behandeling.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

61

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie het arrest van het hof Den Haag van 5 juli 2011, rov. 2-8, aangevuld met - voor zover thans van belang - delen van het procesverloop in eerste aanleg (in 1.1 en 1.6).

Zie voor de feiten omtrent de materiĂŤle rechtsverhouding het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 maart 2005, rov. 1.1-1.14. Het hof Den Haag heeft zich over de feiten niet uitgelaten.

2 Makelaars in assurantiĂŤn en opdrachtnemer van Unidek, zie de inleidende dagvaarding onder 1.

3 Hannover is per 6 februari 2001 genaamd HDI Verzekeringen N.V. en per 15 maart 2007 HDI-Gerling Verzekeringen N.V., zie rov. 2 van het bestreden arrest.

4 In het A-dossier ontbreekt de laatste pagina van het tussenvonnis van 16 maart 2005.

5 Het hof merkt in rechtsoverweging 7 van het in cassatie bestreden arrest op dat deze datum minder dan een week na de inleidende dagvaarding ligt.

6 De cassatiedagvaarding is op 5 oktober 2011 uitgebracht.

7 S.t. HDI Holding, p. 3, nr. 7.

8 Rb Rotterdam 16 mei 2012, LJN BW6306.

9 Zie over de achtergrond van deze regel, die in eerste aanleg en in hoger beroep dezelfde is, o.a. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 48 met verdere verwijzingen in de noten 1-3 op p. 46.

10 Zie in dit verband met name de conclusie van repliek namens Unidek, p. 3 onder 4; de conclusie van dupliek namens HDI Holding, p. 2 onder 2.2; de memorie van antwoord namens HDI Holding, p. 3 onder 2.4; de nadien genomen aktes namens Unidek respectievelijk HDI Holding; en de pleitnota in hoger beroep namens Unidek, p. 15 onder 6.5-6.6.

11 HR 11 juli 1984, LJN AG4843 (NJ 1985, 212, m.nt. J.M.M. Maeijer).

12 In subonderdeel 1.2.

13 Vgl. HR 22 september 2006, LJN AX9705 (NJ 2007, 188; JBPr 2007, 56, m.nt. F.J.H. Hovens), rov. 3.2.2., tweede alinea. In mijn conclusie voor dat arrest ben ik onder 2.11 t/m 2.32 reeds uitvoerig ingegaan op de verhouding tussen een veroordeling in proceskosten en het bestaan van voldoende belang bij een tegen die veroordeling ingesteld rechtsmiddel. Zie in dit verband ook Hammerstein, TCR 2006, p. 117-118.

62

LJN: BY1071, Hoge Raad , 11/04600 Datum uitspraak: 25-01-2013 Datum publicatie: 25-01-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Schadestaatprocedure, nieuwe schadeposten, art. 615 Rv. Vaststelling grondslag schadevergoedingsverplichting in hoofdprocedure (HR 16 mei 2008, LJN BD1674, NJ 2008/285). Stuiting verjaring ter zake van eerder opgetreden schadeposten.

Vindplaats(en): NJ 2013, 69 NJB 2013, 299 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 195 Uitspraak 25 januari 2013 Eerste Kamer 11/04600 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], alsmede haar vennoten, 2. [Eiser 2], 3. [Eiser 3], 4. [Eiseres 4], allen gevestigd respectievelijk wonende te [plaats], EISERS tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. B. Winters, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 158924/HA ZA 06-604 van de rechtbank Breda van 20 februari 2008 en 12 augustus 2009; b. het arrest in de zaak HD 200.047.734 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 juni 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

63

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en mr. J.W.A. Biemans, advocaat te Amsterdam. Voor [verweerster] is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. K.J.O. Jansen, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

Bij brief van 2 november 2012 hebben mr. K. Teuben en mr. K.J.O. Jansen, advocaten bij de Hoge Raad, namens [verweerster] op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In deze schadestaatprocedure, waarin het met name gaat om de vraag of een bepaalde schadepost, te weten omzetschade geleden in de periode 1995-1998, voor het eerst in de schadestaatprocedure aan de orde kan worden gesteld, en voorts om de vraag of de vordering ter zake van die schade is verjaard, kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is een glastuinbouwbedrijf dat is gespecialiseerd in de teelt van gerbera's.

[Verweerster] houdt zich onder meer bezig met de levering en installatie van apparatuur ten behoeve van de tuinbouwsector. (ii) Begin 1995 heeft [verweerster] een LD-UV ontsmettingsunit aan [eiser] geleverd en op het bedrijf van [eiser] geïnstalleerd. (iii) De functie van de ontsmettingsunit was het ontsmetten van het bij het bedrijfsproces van [eiser] vrijkomende drainwater, zodat het water kon worden hergebruikt voor de teelt van gerbera's. (iv) Vanaf medio 1998 heeft zich schimmelvorming voorgedaan in de door [eiser] geteelde gerbera's.

3.2 [Eiser] heeft in november 1999 een vordering ingesteld tegen [verweerster], strekkende tot vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [verweerster] een ontsmettingsunit heeft geleverd die niet aan de overeenkomst beantwoordt. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.

3.3.1 In de schadestaatprocedure heeft [eiser] betaling door [verweerster] gevorderd van € 1.085.571,70 exclusief BTW. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij niet pas na juli 1998, toen de schimmelinfectie zich voordeed, maar reeds vanaf april 1995, toen zij de ontsmettingsunit in gebruik heeft genomen, schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming aan de ontsmettingsunit. [Verweerster] heeft de schade over de periode 1995-1998 betwist; zij heeft onder meer aangevoerd dat de schade uit die periode nooit in de hoofdprocedure aan de orde is geweest.

De rechtbank heeft de schade begroot - ook over de periode 1995-1998 - en heeft een totaalbedrag toegewezen van € 559.303,98.

3.3.2 [Verweerster] is in hoger beroep met haar eerste grief opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade over de periode 1995-1998 in de schadestaatprocedure aan de orde kon komen. Het hof heeft geoordeeld dat deze grief slaagt. Het heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen.

In de hoofdprocedure heeft de discussie zich geconcentreerd op de tekortkoming, de schade van augustus 1998 en het oorzakelijk verband tussen die twee elementen.

[Eiser] heeft steeds het standpunt ingenomen dat het ging om schade vanaf juli/augustus 1998. (rov. 4.21)

64

In de stukken van [eiser] is nimmer aan de orde gekomen dat er ook andere schade is opgetreden dan die welke zich manifesteerde in augustus 1998, en evenmin dat vanaf de aanvang - dus vanaf 1995 - sprake is geweest van een tekortkoming. (rov. 4.22) Met de beslissingen in de hoofdzaak staat vast dat de ontsmettingsunit ondeugdelijk was (niet aan de overeengekomen specificaties voldeed) en dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [verweerster]. (rov. 4.32) Hoewel er aanwijzingen voorhanden zijn dat de ontsmettingsunit reeds qua ontwerp ondeugdelijk was en niet aan de opgegeven specificaties voldeed, en dus in zoverre vanaf 1995 ondeugdelijk moet zijn geweest, is dit in rechte niet vastgesteld, nu dit geen onderwerp van het processuele debat was. (rov. 4.33) In de hoofdzaak is door het hof geen uitspraak gedaan, ook geen impliciete, over enige tekortkoming van [verweerster] op een moment v贸贸r juli/augustus 1998. Waar het hof in rov. 4.32 overwoog dat vaststaat dat de ontsmettingsunit ondeugdelijk was, heeft dat betrekking op de situatie die bestond vanaf juli/augustus 1998. Het hof heeft geen uitspraak gedaan omtrent de vraag of reeds eerder van een tekortkoming sprake was. (rov. 4.38) In de hoofdzaak is geen uitspraak gedaan omtrent de aansprakelijkheid van [verweerster] voor welke andere schade (dan de 1998-schade) dan ook. (rov. 4.39) De schade uit de periode 1995-1998 kan derhalve in deze schadestaatprocedure niet (voor het eerst) aan de orde worden gesteld. (rov. 4.40) 3.4.1 Onderdeel 2 klaagt dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel blijkt uit het processuele debat en de uitspraken van de rechtbank en het hof in de hoofdprocedure dat de vordering van [eiser] in die procedure betrekking had op een tekortkoming die bestond vanaf het moment van aflevering van de ontsmettingsunit.

3.4.2 Bij de beoordeling dient tot uitgangspunt dat volgens vaste rechtspraak de hoofdprocedure ertoe dient om de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding, zoals in dit geval de tekortkoming, vast te stellen (HR 16 mei 2008, LJN BD1674, NJ 2008/285). Dat brengt mee dat in de onderhavige schadestaatprocedure slechts die schadeposten aan de orde kunnen komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming van [verweerster]. Blijkens art. 615 Rv is echter onverschillig of de schadeposten reeds in de hoofdprocedure waren gesteld, zodat (behoudens de in die bepaling vermelde uitzondering) ook nieuwe schadeposten in de schadestaat opgenomen kunnen worden.

Over het algemeen kan een schuldenaar op verschillende wijzen tekortschieten in de nakoming van zijn verbintenis, zodat sprake kan zijn van verschillende tekortkomingen.

Daarom is voor beantwoording van de vraag welke schadeposten, als veroorzaakt door de tekortkoming, in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen, van belang welke tekortkoming in de hoofdprocedure is vastgesteld.

3.4.3 Het hof heeft blijkens de hiervoor in 3.3.2 weergegeven overwegingen geoordeeld dat in de hoofdprocedure slechts een tekortkoming van [verweerster] is vastgesteld in die zin dat de door haar geleverde ontsmettingsunit in juli/augustus 1998 niet voldeed aan de overeengekomen specificaties. Volgens het hof zijn er weliswaar aanwijzingen dat de ontsmettingsunit vanaf 1995 ondeugdelijk moet zijn geweest, maar, aldus het hof, dit is in rechte niet vastgesteld nu dit geen onderwerp van het processuele debat is geweest. Het oordeel van het hof komt erop neer dat een onderscheid bestaat tussen verschillende tekortkomingen, namelijk het niet voldoen aan de specificaties in 1995 en het niet voldoen aan de specificaties in 1998. Dat oordeel moet aldus worden verstaan dat de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming erin bestaat dat de ontsmettingsunit in juli/augustus 1998 niet functioneerde zoals [eiser] op grond van de overeengekomen specificaties mocht verwachten, maar dat ten aanzien van het (niet)functioneren van de unit in de jaren 1995-1998 in de hoofdprocedure niets is vastgesteld, nu het processuele debat daarop niet was gericht.

65

Het onderdeel klaagt terecht dat dit oordeel in het licht van het partijdebat en de rechterlijke uitspraken in de hoofdprocedure onbegrijpelijk is. Het hof heeft in de hoofdprocedure (rov. 4.8 van zijn tussenarrest) overwogen dat de ontsmettingsunit niet aan de overeenkomst voldoet omdat de stralingsintensiteit te gering is en de unit in zoverre niet voldoet aan de kwaliteitsrichtlijnen. Het overwoog voorts dat wat er ook zij van het betoog van [verweerster] dat in de branche tegenwoordig een lagere intensiteit toereikend wordt geacht, in ieder geval vaststaat dat de ontsmettingsunit niet aan de overeengekomen norm voldoet. Daarbij heeft het hof meer specifiek de aansprakelijkheid van [verweerster] gegrond op de omstandigheid dat de ontsmettingsunit niet voldeed aan de in de overeenkomst opgenomen kwaliteitsrichtlijn die een stralingsdosis van 100 mJ/cm² voorschrijft (tussenarrest van 23 september 2003, rov. 4.8 en eindarrest van 12 april 2005, rov. 10.2, 10.8 en 10.10). Dit wijst dusdanig sterk op het ontbreken van de overeengekomen eigenschappen van de ontsmettingsunit vanaf het moment van aflevering in 1995, dat - mede gelet op de door [eiser] in de hoofdprocedure aangevoerde stellingen (zoals geciteerd in nr. 28 van het middel), waarin is betoogd dat de unit vanaf de aflevering nooit goed heeft kunnen functioneren vanwege onvoldoende capaciteit - onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat in de hoofdprocedure een tekortkoming is vastgesteld die slechts erin bestaat dat de ontsmettingsunit in juli/augustus 1998 niet naar behoren functioneerde.

De door [verweerster] benadrukte omstandigheid dat in de hoofdprocedure steeds "het besmettingsincident van juli/augustus 1998" centraal heeft gestaan, doet aan deze onbegrijpelijkheid niet af, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen.

3.5 Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel van het hof (rov. 4.42) dat de vordering ter zake van de schade over de periode 1995-1998 is verjaard, omdat de aansprakelijkstelling voor de schade van juli/augustus 1998 niet heeft geleid tot stuiting van de verjaring van vorderingen ter zake van eerder opgetreden schades.

Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de grondslag van de aansprakelijkheid met betrekking tot de schadeposten uit de periode 1995-1998 dezelfde is als die met betrekking tot de schade in juli/augustus 1998, te weten de tekortkoming van [verweerster] bestaande in de levering van een ontsmettingsunit die van meet af aan niet aan de overeenkomst beantwoordde.

De klacht is gegrond. Het hiervoor in 3.4.3 overwogene brengt mee dat de verwijzingsrechter kan komen tot het oordeel dat de gestelde schade over de jaren 1995-1998 voortvloeit uit dezelfde tekortkoming als de schade van juli/augustus 1998, hetgeen zou betekenen dat het instellen van de hoofdprocedure de verjaring van de vordering ook heeft gestuit voor zover het de schade over de jaren 1995-1998 betreft.

3.6 De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 juni 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 6.051,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 25 januari 2013.

Conclusie

66

Rolnr. 11/04600 Mr M.H. Wissink Zitting: 19 oktober 2012 conclusie inzake [Eiseres 1], alsmede haar vennoten: [Eiser 2], [Eiser 3], [Eiseres 4], allen gevestigd resp. wonende te [plaats] (hierna [eiser]) tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna [verweerster]) 1. Inleiding en feiten 1.1 Deze zaak betreft een schadestaatprocedure. Ten aanzien van een bepaalde schadepost - te weten omzetschade geleden in de periode 1995-1998 - is discussie ontstaan over de vragen (i) of deze schade voor het eerst in de schadestaatprocedure aan de orde kan worden gesteld en (ii) of een vordering ten aanzien van deze schade is verjaard.

1.2. In de hoofdprocedure zijn, voor zover van belang voor de schadestaatprocedure, de volgende feiten vastgesteld.(1) (i) [Eiser] is een in de teelt van gerbera's gespecialiseerd glasbloementeeltbedrijf.

[Verweerster] is een bedrijf dat zich bezig houdt met de levering en installatie van diverse productiemiddelen in de land- en tuinbouwsector. (ii) Bij opdrachtbevestiging van 9 januari 1995 heeft [verweerster] aan [eiser] bevestigd de door [eiser] verstrekte opdracht voor de levering en montage van een LD-UV ontsmettingsunit met toebehoren voor een totaal projectprijs exclusief BTW van f.

93.275,00. (iii) [Verweerster] heeft de door haar bij de in BelgiĂŤ gevestigde rechtspersoon [A] N.V. (hierna te noemen: [A]) gekochte ontsmettingsunit begin 1995 geleverd aan en geĂŻnstalleerd bij [eiser]. (iv) De functie van de ontsmettingsunit was het bij het bedrijfsproces van [eiser] vrijkomende drainwater te ontsmetten, zodat het water kon worden hergebruikt voor de teelt van gerbera's. (v) Vanaf medio 1998 heeft zich schimmelvorming voorgedaan in de door [eiser] geteelde gerbera's.

2. Procesverloop 2.1 De procedure in de hoofdzaak is als volgt verlopen.

2.2.1 [Eiser] heeft op 4 november 1999 [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Breda en, voor zover van belang, gevorderd om [verweerster] te veroordelen om aan [eiser] te betalen de door [eiser] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. [Eiser] voert daartoe aan dat [verweerster] aan [eiser] een ontsmettingsunit heeft geleverd die niet aan de overeenkomst beantwoordt. [Verweerster] heeft de vordering betwist.

67

2.2.2 De rechtbank Breda heeft (na tussenvonnissen van 14 maart 2000 en 24 oktober 2000) in haar tussenvonnis van 1 mei 2000 voorshands bewezen geacht dat de door [verweerster] aan [eiser] geleverde ontsmettingsunit niet geschikt was om 3 m3 drainwater per uur te ontsmetten met een transmissiewaarde van het drainwater van 30%. [Verweerster] zal tot tegenbewijs worden toegelaten (rov. 3.4). In verband met het beroep van [verweerster] op eigen schuld aan de zijde van [eiser], laat de rechtbank [verweerster] toe tot het bewijs dat [A] [eiser] al twee jaar voor het schadevoorval heeft ge誰nformeerd omtrent de onjuistheid van de capaciteitsberekening (rov. 3.8). De rechtbank overweegt verder dat in beginsel het causaal verband tussen de tekortschietende capaciteit van de ontsmettingsunit en de aldus ontstane schade, waarmee wordt bedoeld: de verspreiding van de schimmelinfectie, is gegeven.

[Verweerster] wordt toegelaten tot het bewijs dat de schade ook zou zijn ontstaan indien de ontsmettingsunit wel de toegezegde capaciteit zou hebben bezeten (rov. 3.12).

2.2.3 In het eindvonnis van 16 april 2002 overweegt de rechtbank dat [verweerster] niet is geslaagd in het tegenbewijs tegen de voorshands door de rechtbank bewezen stelling dat de door [verweerster] aan [eiser] geleverde ontsmettingsunit niet geschikt was om 3 m3 drainwater per uur te ontsmetten met een transmissiewaarde van het drainwater van 30% (rov. 2.1 sub a en 2.14). [Verweerster] is eveneens niet geslaagd in het bewijs dat [A] [eiser] voor het schadevoorval in 1998 heeft ge誰nformeerd omtrent de onjuistheid van de capaciteitsberekening (rov. 2.17). [Verweerster] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld om aan te nemen dat de schade als gevolg van de verspreiding van de schimmelinfectie door de kassen ook zou zijn ontstaan indien de ontsmettingsunit wel de toegezegde capaciteit zou hebben bezeten (rov. 2.19). Wel is sprake van enige eigen schuld aan de zijde van [eiser], maar op grond van artikel 6:101 lid 1 BW blijft de vergoedingsplicht van [verweerster] geheel in stand. Van [verweerster] mocht worden verwacht dat zij de afnemers van installaties waarvan de capaciteit veel lager was dan deze volgens de overeenkomst diende te zijn direct en volledig zou informeren zodra van het bestaan van de fout in de berekeningssoftware was gebleken (rov. 2.35). In het eindvonnis is [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van de door [eiser] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.

2.3.1 [Verweerster] is in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen van 24 oktober 2000, 1 mei 2001 en 16 april 2002. In appel heeft [verweerster], in aansluiting op haar verweer in eerste aanleg, onder meer aangevoerd dat de unit in de praktijk wel aan de overeenkomst beantwoordde (ook al was sprake van een fout bij de berekening van de capaciteit) en dat onvoldoende ontsmetting te wijten zou zijn aan factoren in de sfeer van [eiser] (te lage transmissiewaarde van het water, onvoldoende onderhoud). In dit verband voerde [verweerster] aan dat de unit een, volgens haar voldoende, capaciteit had omdat bij een transmissiewaarde van 30% de gemiddelde dosis UV-straling 80 mJ/cm2 was en na 7000 branduren nog 60 mJ/cm2 (MvG d.d. 24 september 2002 nrs.

20, 37-38, 56 en 57; pleitnotities van mr. Knijp nr. 17).(2) [Eiser] heeft zich verweerd, er onder meer op wijzend dat de aangegeven waarden te laag waren (MvA nrs. 16-18; pleitnotities van mr. Van Schaik nrs. 10-12).

2.3.2 In zijn tussenarrest van 23 september 2003 (LJN: AL7957) gaat het hof 'sHertogenbosch, op grond van hetgeen tot dusver naar voren is gebracht: "4.8 (...) ervan uit dat de UV-ontsmettingsunit niet aan de overeenkomst voldoet.

Immers, uit het door [verweerster] in hoger beroep overgelegde overzicht van [betrokkene 1], werkzaam bij de leverancier van [verweerster] (...), blijkt dat de stralingsintensiteit (bij een transmissiewaarde van het water van 30%) bij nieuwe lampen slechts 80 mJ per cm3 bedroegen en bij lampen met ongeveer 7.000 branduren ongeveer 60 mJ per cm3. Dat is lager dan de 100 mJ per cm3 waar de kwaliteitsrichtlijnen (...) van uitgaan. Door [verweerster] is bij het pleidooi ook erkend dat de UV-ontsmettingsunit in zoverre niet aan de kwaliteitsrichtlijnen voldoet. Volgens haar wordt evenwel in de branche tegenwoordig 60 mJ per cm3 toereikend geacht. Door

68

[betrokkene 2] is hierover bij het pleidooi gemeld dat de kwaliteitsrichtlijnen ook thans nog uitgaan van 100 mJ per cm3; dit is door [verweerster] niet bestreden. Wat hier verder ook van zij, vast staat in ieder geval dat de UV-ontsmettingsunit niet aan de overeengekomen norm voldoet."(3) Voor de gevolgen hiervan acht het hof een deskundigenbericht wenselijk. In zijn tussenarrest van 23 maart 2004 bepaalt het hof dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht.

2.3.3 In zijn eindarrest van 12 april 2005 (LJN: AT5937) overweegt het hof dat uit het deskundigenbericht zonder meer kan worden afgeleid dat de UV-ontsmettingsunit niet deugde omdat deze niet voldeed aan de eisen die daaraan op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst kunnen worden gesteld, dat wil zeggen aan de kwaliteitsrichtlijn die een stralingsdosis van 100 mJ/ cm2 voorschrijft (zie rov. 10.8, 10.2 en 10.10). Het beroep op eigen schuld aan de zijde van [eiser] wordt verworpen (rov.

10.11). Het hof heeft de vonnissen van 1 mei 2001 en 16 april 2002 bekrachtigd. Tegen deze arresten is geen cassatieberoep ingesteld.

2.4 De onderhavige schadestaatprocedure is als volgt verlopen.

2.5 [Eiser] heeft [verweerster] op 22 maart 2006 gedagvaard voor de rechtbank Breda en betaling van â‚Ź 1.085.571,70 excl. BTW gevorderd. [Eiser] voert aan dat de schadeperiode begint in april 1995, het moment waarop [eiser] de drainwaterontsmetter in gebruik heeft genomen (p. 6, nr. 11).

[Verweerster] heeft de vordering betwist en voert daartoe onder meer aan dat zij niet bestrijdt dat zich in augustus 1998 een schimmelprobleem in de kwekerij van [eiser] heeft voorgedaan; dat zich echter in de periode 1995-1998 een omzetverlies heeft voorgedaan wordt door [verweerster] betwist. In dat verband heeft [verweerster] er tevens op gewezen dat de schade uit de periode 1995-1998 nooit eerder onderwerp in een procedure is geweest (CvA nrs. 12-19; CvD nrs. 17 e.v.). [Verweerster] beroept zich er voorts op dat de vijfjaarstermijn uit artikel 3:310 BW ten aanzien van de gestelde schade in de periode 1995-1998 is verstreken (CvD nr. 25).

2.6 In haar tussenvonnis van 20 februari 2008 benoemt de rechtbank Breda de grondslag van de aansprakelijkheid als wanprestatie (rov. 3.5, na een weergave van de arresten in de hoofdprocedure). De verjaring van de schade geleden in de periode 19951998 is gestuit met de schadevordering van [eiser], gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door [verweerster] van een tussen partijen gesloten overeenkomst, bij de inleidende dagvaarding van 4 november 1999 (rov. 3.9).

Vervolgens beoordeelt de rechtbank of de gevorderde schade in de periode 1995-1998 is veroorzaakt door de tekortkoming (rov. 3.11, op p. 6); zij neemt het causaal verband aan (rov. 3.12), maar wenst meer informatie om tot een begroting van de schade te komen (rov. 3.13-3.14). Bij eindvonnis van 12 augustus 2009 heeft de rechtbank de schade begroot (onder meer over de periode 1995-1998, maar onder aftrek van een correctie voor een tekortschietende bedrijfsvoering) en een totaalbedrag van â‚Ź 559.303,98 toegewezen.

2.7 [Verweerster] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 20 februari 2008 en 12 augustus 2009. Haar grieven richten zich in hoofdzaak tegen de toekenning van schade tussen april 1995 en augustus 1998. [Eiser] heeft zich verweerd en tevens incidenteel appel ingesteld. [Verweerster] heeft zich in het incidenteel appel verweerd.

2.8.1 Het in cassatie bestreden tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch van 28 juni 2011 (LJN: BQ9778) (4) begint met een (verkorte) weergave van de feiten die aanleiding hebben gegeven tot het geschil (rov. 4.2), van de hoofdzaak (rov. 4.3-4.6), alsmede van de schadestaatprocedure en het debat dat zich daarin heeft ontwikkeld (rov. 4.7-4.20).

69

Met oog op het in de schadestaatprocedure gevoerde debat, zoals aan de orde gesteld door de grieven 1 en 6, onderzoekt het hof vervolgens nader hetgeen zich in de hoofdprocedure heeft afgespeeld. Het hof overweegt dat in de van [eiser] uitgaande stukken in de hoofdprocedure (i) nimmer aan de orde is gekomen, zelfs niet terloops, dat er ook andere of eerdere schade was opgetreden dan die welke zich manifesteerde in augustus 1998 en (ii) evenmin aan de orde is gesteld dat van de aanvang (1995) af sprake is geweest van een tekortkoming (rov. 4.21-4.22). De uitspraken in de hoofdzaak bevestigen dit beeld (rov. 4.23, zoals uitgewerkt in rov. 4.24-4.30).

2.8.2 In rov. 4.31 schetst het hof het kader voor de beoordeling van grief 1. Deze grief was gericht tegen het oordeel van de rechtbank, kort gezegd, dat de schadefactoren 1995-1998 in de schadestaatprocedure aan de orde konden komen vgl. (rov. 4.8, 4.114.12).

In rov. 4.32 e.v. toetst het hof hetgeen in de hoofdprocedure naar zijn oordeel is vastgesteld. Het hof overweegt, kort gezegd: - dat hoewel er aanwijzingen voorhanden zijn dat de installatie qua ontwerp ondeugdelijk was en dus in zoverre van de aanvang (1995) af niet aan de specificaties voldeed, zulks, nu dit geen onderwerp van het processuele debat was, in rechte niet is vastgesteld (rov. 4.33); - dat in het rapport van de door het hof benoemde deskundige aanwijzingen besloten liggen dat de unit vanaf het moment van levering (1995) niet voldeed, doch dat een onomwonden uitspraak door de deskundige niet is gedaan, waarbij opnieuw wordt verwezen naar het partijdebat in de hoofdzaak (rov. 4.36); en - dat in het eindarrest in de hoofdzaak evenmin een uitspraak wordt gedaan over eventuele van de aanvang af bestaande tekortkomingen (rov. 4.37).

Het hof concludeert dat in de hoofdzaak geen uitspraak is gedaan omtrent de aansprakelijkheid van [verweerster] voor welke andere schade (dan de 1998-schade) dan ook, voortvloeiend uit een eventuele eerdere tekortkoming (rov. 4.39). De schade uit deze eerdere periode kan daarom niet voor het eerst in de schadestaatprocedure aan de orde kan worden gesteld, zodat Grief 1 slaagt (rov. 4.40).

2.8.3 In rov. 4.41-4.46 oordeelt het hof dat grief 6 inzake het beroep op verjaring ook slaagt. De verjaringstermijn vangt aan, kort gezegd, wanneer zich een concreet schadegeval voordoet (rov. 4.41).

Het evenement dat leidde tot de schade in augustus 1998 is niet gelijk te stellen met eventuele eerdere besmettingen in de periode 1995-1998, zodat de aansprakelijkstelling voor dat evenement de verjaring van vorderingen ter zake van eerder opgetreden schades niet stuitte (rov. 4.42).

De verjaringstermijn voor de schades in de periode 1995-1998 is laatstelijk medio 1999 gaan lopen, zodat de termijn ten tijde van het opstarten van de schadestaatprocedure in 2006 reeds was verstreken (rov. 4.43).

De opstelling van [eiser] in de hoofdprocedure hield tevens in dat voor het eerst in augustus 1998 schade als gevolg van de onvoldoende functionerende ontsmettingsunit was opgetreden (rov. 4.44), terwijl de van [eiser] afkomstige stukken niet de lezing toelaten dat aanspraak werd gemaakt op eventuele schades opgetreden in de periode 1995-1998 of dat daartoe rechten werden voorbehouden (rov. 4.45).

2.8.4 Het hof concludeert dat in de schadestaatprocedure alleen schade toegewezen kan worden die is opgetreden nadat in juli 1998 een besmette partij gerbera's is geplant (rov. 4.47). Dit betreft ongeveer een derde deel van de door [eiser] gevorderde schade (rov. 4.16). Het hof heeft van zijn tussenarrest tussentijds cassatieberoep opengesteld.(5) 2.9 [Eiser] heeft tijdig, bij dagvaarding van 28 september 2011,(6) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 28 juni 2011. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Er is gerepliceerd en gedupliceerd.

70

3. Bespreking van het middel 3.1 In deze zaak is één middel voorgedragen met vijf onderdelen. De onderdelen 1 t/m 3 zien op de rov. 4.5-4.40 en betreffen de vraag of in verband met de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming de omzetschade in de periode 1995-1998 nog in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen. De onderdelen 4 en 5 zien op de rov. 4.41-4.45 en keren zich tegen het oordeel dat de vordering voor de omzetschade in de periode 1995-1998 is verjaard. Beide oordelen kunnen zelfstandig de conclusie dragen dat in de onderhavige procedure de omzetschade over de jaren 1995-1998 niet meer aan bod kan komen. Dit betekent dat beide oordelen met succes door het middel bestreden moeten worden, wil het slagen van één of meer onderdelen van het middel tot vernietiging van het bestreden tussenarrest kunnen leiden.

Onderdelen 1 t/m 3 3.2.1 Met betrekking tot de onderdelen 1-3 merk ik vooraf het volgende op. Ten opzichte van de hoofdprocedure vormt de schadestaatprocedure (behoudens het bepaalde in artikel 615a Rv) een voortgezette procedure.(7) Dat betekent onder meer dat beslissingen in de hoofdprocedure bindend zijn in de schadestaatprocedure. In de hoofdprocedure moet de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding worden vastgesteld. In de schadestaatprocedure is daarvoor geen plaats. (8) In de schadestaatprocedure kan nader de inhoud en omvang van de verplichting tot schadevergoeding aan de orde te komen. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is.(9) Artikel 615 Rv bevat een regeling over nieuwe schadeposten. In de schadestaat kunnen ook nieuwe schadeposten worden opgenomen, onverschillig of reeds in de hoofdzaak schadeposten waren gesteld. De wederpartij kan zich daartegen verzetten, indien zij zich daardoor in haar verdediging onredelijk bemoeilijkt acht. Het verzet wordt in elk geval afgewezen, voor zover de schuldeiser ten tijde van de hoofdzaak niet met de schade bekend was.(10) Ten aanzien van nieuwe schadeposten zal nog wel moeten worden vastgesteld dat het gaat om schade die is geleden als gevolg van de in de hoofdprocedure vastgestelde grondslag voor de aansprakelijkheid. Dat geldt ook ten aanzien van schadeposten die reeds in de hoofdprocedure zijn genoemd, voor zover die vaststelling niet in de hoofdprocedure heeft plaatsgevonden.

3.2.2 Indien het gaat om een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, zoals in het onderhavige geval, dan zal dus nader bepaald moeten worden waaruit de tekortkoming bestaat. Legt de eiser verschillende tekortkomingen aan zijn vorderingen te grondslag, dan is het met het oog op de vaststelling van de schade in de schadestaatprocedure in de regel belangrijk dat de rechter in de hoofdprocedure duidelijk maakt welke tekortkomingen aanwezig zijn.(11) Ontstaat in de schadestaatprocedure onduidelijkheid over hetgeen in de hoofdprocedure omtrent de grondslag van de aansprakelijkheid werd vastgesteld, dan zal de rechter in de schadestaatprocedure de in de hoofdzaak gewezen uitspraak of uitspraken met het oog daarop moeten uitleggen. Oordelen van de rechter over de uitleg van deze uitspraken zijn feitelijk van aard, evenals diens oordelen over de uitleg van gedingstukken en de duiding van door partijen ten processe ingenomen standpunten,(12) zodat in cassatie slechts kan worden beoordeeld of deze oordelen adequaat zijn gemotiveerd.

3.3 In onderdeel 1 (nr. 19) wordt aangevoerd dat het hof de feitelijke gronden heeft aangevuld en/of buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen in de schadestaatprocedure is getreden, omdat tussen partijen vaststond dat de ontsmettingsunit van meet af aan onvoldoende ontsmette en dat dat de tekortkoming was. Het hof mocht daarom niet uitgaan van een meer beperkte tekortkoming. Het onderdeel verwijst daartoe naar een passage uit de MvG nr. 6 van [verweerster] waarin onder meer staat "Het feit dat de ontsmetter van meet af aan onvoldoende ontsmette,

71

brengt niet mede dat de vermeende andere gevolgschaden (...)". Het onderdeel leest hierin, in combinatie met het feit dat [verweerster] niet bestrijdt dat in de hoofdprocedure een oordeel is gegeven omtrent de tekortkoming vanaf het moment van aflevering, (13) een erkenning dat de unit van meet af aan heeft gedisfunctioneerd (nr.

20).

3.4.1 Aan het middel kan worden toegegeven, dat de geciteerde passage in de MvG op een erkenning kan duiden dat de unit van meet af aan onvoldoende ontsmette. Volgens de s.t. zijdens [verweerster] nr. 6.8 werd in de geciteerde passage slechts veronderstellenderwijs de stelling van [eiser] onderschreven; ook die lezing komt nog wel verdedigbaar voor. Het hof heeft de in het onderdeel geciteerde passage uit de MvG van [verweerster] in ieder geval niet zo gelezen, dat [verweerster] zich op het standpunt stelde dat de tekortkoming, die in de hoofdprocedure was vastgesteld, van meet af aan heeft bestaan. Hierop wijst de s.t. zijdens [verweerster] nr. 6.9 m.i. terecht.

3.4.2 Blijkens rov. 4.9 t/m 4.11 heeft het hof grief 1 kennelijk aldus opgevat, dat het volgens [verweerster] bij de door [eiser] gevorderde omzetschade over de periode 1995-1998 niet slechts ging om een nieuwe schadepost (zoals de rechtbank had aangenomen), maar dat daaraan een andere tekortkoming ten grondslag zou liggen.

Nu heeft [verweerster] dat laatste niet in die woorden betoogd; zij heeft gesproken over een 'voorval'. In grief 1 en de daarop gegeven toelichting (MvG nrs. 5, 7, eerste alinea, en 8) betoogde [verweerster] dat de aansprakelijkheid in de hoofdprocedure is beperkt tot de schade als gevolg van het voorval in augustus 1998.(14) In nr. 6 wordt de door het onderdeel geciteerde passage voorafgegaan door: "[Verweerster] wijst er in de eerste plaats op dat zij door [eiser] slechts is aangesproken ter zake van de schade die laatstgenoemde in augustus 1998 leed (...). Het is die in 1998 geleden gevolgschade die in rechte is komen vast te staan en het is ter zake van die gevolgschade dat aansprakelijkheid van [verweerster] is gevestigd." In rov. 4.17-4.19 vat het hof dit standpunt, dat ten grondslag lag aan grief 1 en grief 6, samen.

Bij MvA in het incidenteel appel, tevens MvG in het incidenteel appel, heeft [eiser] in haar reactie op grief 1 aangegeven niet een andere tekortkoming aan haar vordering ten grondslag te leggen, maar slechts vergoeding te vorderen van alle schade als gevolg van de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming (zie nrs. 15, 17 en 19).

3.5 In het licht van dit debat komt niet onbegrijpelijk voor, dat het hof heeft gemeend dat grief 1 aan de orde stelde welke tekortkoming in de hoofdzaak was vastgesteld (over een onjuiste uitleg van die grief klaagt het middel overigens, m.i. terecht, niet). In het verlengde daarvan is niet onbegrijpelijk dat het hof in de door het onderdeel geciteerde passage uit de MvG niet heeft gelezen dat ook [verweerster] zich op het standpunt stelde dat (in de hoofdprocedure was vastgesteld dat) de tekortkoming van meet af aan (dus vanaf 1995) heeft bestaan. De tekortkoming die in de hoofdprocedure was vastgesteld betrof in deze lezing van het standpunt van [verweerster] het schadevoorval van juli/augustus 1998. Onderdeel 1 faalt daarom.

3.6 Het lijkt nuttig om, in aanloop naar het aanstonds te bespreken tweede onderdeel, stil te staan bij de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming en de analyse van [verweerster] dat het daarbij ging om de aansprakelijkheid voor het schadevoorval van augustus 1998.

3.7 Zoals blijkt uit de arresten van 23 september 2003, rov. 4.8, en van 12 april 2005, rov. 10.2, 10.8, 10.10 (hierboven vermeld bij 2.3.2 en 2.3.3) van het hof in de hoofdprocedure, gaat het in de onderhavige zaak om non-conformiteit.

3.8.1 Het begrip 'niet beantwoorden aan de overeenkomst' (ofwel: non-conformiteit) omvat ieder verschil tussen de zaak die het onderwerp van de overeenkomst uitmaakt en de feitelijk afgeleverde zaak.(15) Indien een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, omdat zij bepaalde eigenschappen mist (vgl. artikel 7:17 lid 2 BW), dan

72

verwijst dat naar de geleverde zaak als zodanig. Het optreden van schade op enig moment kan duiden op de aanwezigheid van een dergelijke non-conformiteit, maar zij wordt daarmee in het algemeen niet gelijk gesteld. Denkbaar is immers dat het niet beantwoorden aan de overeenkomst op verschillende momenten tot schade leidt of tot verschillende schadeposten. Het door [eiser] in de onderhavige zaak ingenomen standpunt gaat hiervan uit.

3.8.2 De analyse van [verweerster] van hetgeen in het hoofdgeding is beslist op basis van aansprakelijkheid voor een 'voorval', sluit naar mijn mening op het eerste gezicht minder goed aan bij de aard van de onderhavige tekortkoming. Zou het gaan om een ander type tekortkoming, zoals bijvoorbeeld schending van een plicht om periodiek een prestatie te verrichten en blijft deze prestatie één keer uit, dan ligt de associatie van een 'voorval' (het uitblijven van de prestatie), dat schade teweegbrengt en tevens de tekortkoming oplevert (in dit voorbeeld: het eenmalig uitblijven van de prestatie), m.i. meer voor de hand.

3.8.3 Ik onderschrijf daarom niet de opvatting in de s.t. zijdens [verweerster] nr. 4.7, dat contractuele tekortkoming en feitelijke schadeoorzaak als één logisch geheel beschouwd moeten worden (de s.t. voegt daaraan toe: in elk geval wat betreft de vergoeding van gevolgschade). De daar aangehaalde literatuur verwijst, begrijpelijkerwijs, naar delictuele aansprakelijkheid.(16) In die context is vereenzelviging van schadevoorval en aansprakelijkheidgrondslag veel meer voor de hand liggend.

3.9.1 Zoals hiervoor werd vermeld bij 3.2.1, kan het debat in de hoofdprocedure beperkt blijven tot de grondslag voor de aansprakelijkheid mits schade maar aannemelijk is.

Gezien de aard van de tekortkoming is denkbaar dat een partij die een vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat instelt, de nadruk zal leggen op het debat over de aanwezigheid van de non-conformiteit en ten aanzien van de schade zal volstaan met meer algemene opmerkingen. Maar ook is denkbaar dat de eiser een schade of schadevoorval aanvoert om aan te geven dat sprake is van een non-conformiteit. Zoals zojuist is opgemerkt, impliceert dat gezien de aard van de tekortkoming in beginsel niet, althans niet noodzakelijkerwijs, dat deze schade of dit schadevoorval met de tekortkoming samenvalt.

3.9.2 Nu kan non-conformiteit zich in allerlei opzichten voordoen (bijvoorbeeld: een koper van een huis beroept zich op gebreken aan het dakbeschot en een gebrek in de fundering van het huis). Indien de ene non-conformiteit wordt vastgesteld, is daarmee de andere nog niet vastgesteld. En in een dergelijk geval kan uit een bepaald schadevoorval (zoals lekkage op de zolderverdieping) wel het bestaan van een bepaalde non-conformiteit wordt afgeleid (zoals een gebrek aan het dakbeschot), maar niet (noodzakelijkerwijs) iets anders dan dat. In zoverre kan de omvang van het debat in de hoofdprocedure gevolgen hebben voor de toewijsbaarheid van schadeposten in de schadestaatprocedure; bij 3.2.2 kwam dit in algemene zin al ter sprake.

3.9.3 Wordt de gedachte, dat in de hoofdprocedure aansprakelijkheid is aangenomen in verband met een 'voorval' nader bezien, dan volgt dat het betreffende voorval (dat is de schimmelinfectie van juli/augustus 1998) en de daarmee geassocieerde non-conformiteit moet worden onderscheiden van eventuele andere voorvallen en de daarmee te associëren non-conformiteit. Er zou dus, anders gezegd, sprake moeten zijn van verschillende tekortkomingen (non-conformiteiten). In het onderhavige geval zou het verschil zitten in een eventuele tekortkoming in verband met de gestelde omzetschade in de periode 1995-1998 enerzijds en een tekortkoming in verband met het schimmelincident in juli/augustus 1998 anderzijds.

3.10.1 Het hof heeft ten aanzien van de tekortkoming in zijn bestreden tussenarrest vastgesteld:

73

"4.4. Op grond van de in kracht van gewijsde gegane beslissing in de hoofdzaak staat dus met gezag van gewijsde tussen partijen vast, dat de in 1995 door [verweerster] geleverde en geïnstalleerde ontsmettingsunit niet voldeed aan de opgegeven specificatie en dat [verweerster] in zoverre dus toerekenbaar was tekortgeschoten in de nakoming van de krachtens de overeenkomst op haar rustende verplichtingen."

"4.28. In beide vonnissen ontbreekt elke expliciete of impliciete uitspraak omtrent een eerdere tekortkoming dan die van juli/augustus 1998 of omtrent een tekortkoming welke zich weliswaar eerst in juli/augustus 1998 moet hebben gemanifesteerd, maar welke reeds jaren eerder moet zijn opgetreden, alsmede omtrent andere of eerdere schade en/of omtrent het oorzakelijk verband tussen de tekortkoming en zodanige andere/eerdere schade."

"4.32. In de onderhavige zaak staat, met de beslissingen in de hoofdzaak, tussen partijen vast dat de ontsmettingsunit ondeugdelijk was (niet aan de overeengekomen specificaties voldeed) en dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de zijde van [verweerster].

4.33. Hoewel er aanwijzingen voorhanden zijn dat de ontsmettingsunit reeds qua ontwerp ondeugdelijk was en niet aan de opgegeven specificaties voldeed, en dus in zoverre van de aanvang af aan (dus vanaf 1995) ondeugdelijk moet zijn geweest, is zulks, nu dit geen onderwerp van het processuele debat was, in rechte niet vastgesteld."

"4.38. Aldus is in de hoofdzaak door rechtbank en hof geen uitspraak gedaan, ook geen impliciete, over enige tekortkoming van [verweerster] op een moment vóór juli/augustus 1998. Hiervoor, in r.o. 4.32, overwoog het hof dat vast staat dat de ontsmettingsunit ondeugdelijk was, maar dat heeft betrekking op de situatie welke bestond vanaf juli/augustus 1998. Rechtbank noch hof hebben een uitspraak gedaan nopens de vraag of reeds eerder van een tekortkoming sprake was en het gezag van gewijsde heeft daarop dan ook geen betrekking."

3.10.2 Het hof heeft, als ik het goed zie, hiermee als volgt geoordeeld: uit het feit dat in augustus 1998 schade is ontstaan blijkt dat de unit toen niet voldeed aan de specificaties, maar niet méér dan dat. Dat de unit niet voldeed in de periode 1995-1998 is niet komen vast te staan, omdat daarover het debat niet ging en daarover geen uitspraak is gedaan in de hoofdprocedure.

3.10.3 Hoewel het hof de vraag inkadert in een beoordeling van het processuele debat in de hoofdprocedure en het gezag van gewijsde van de daarin gedane uitspraak, impliceert zijn oordeel het bestaan van een onderscheid tussen verschillende tekortkomingen, namelijk (i) het niet voldoen aan de specificaties in de periode 19951998 en (ii) het niet voldoen aan de specificaties in juli/augustus 1998.

3.11.1 Op het eerste gezicht gaat het daarbij om hetzelfde. Indien het "niet voldoen aan de specificaties" een beschrijving is van een eigenschap van de unit welke vanaf het begin heeft bestaan (en die tussentijds niet is veranderd), dan rijst de vraag waarom een onderscheid zou kunnen of moeten worden gemaakt tussen de ene en de andere periode. Indien aan de hand van het incident in juli/augustus 1998 wordt vastgesteld dat de unit niet aan de specificaties voldoet, dan is daarmee, zo bezien, ook vastgesteld dat zij daaraan vanaf het begin niet heeft voldaan. Zo bezien is niet doorslaggevend dat dit laatste, de periode 1995-1998, geen onderwerp van debat is geweest in de hoofdprocedure. Met het oordeel dat de unit in juli/augustus 1998 niet voldeed, is (impliciet) in de hoofdprocedure ook vastgesteld dat zij daaraan voorafgaand niet voldeed. Vgl. hetgeen bij 3.8.1 werd opgemerkt.

3.11.2 Bij nadere beschouwing zou het om verschillende dingen kunnen gaan, namelijk wanneer het "niet voldoen aan de specificaties" uiteindelijk wordt opgevat als een beoordeling van de door de unit op een bepaalde moment geleverde prestatie. Zo bezien

74

is in de hoofdprocedure komen vast te staan dat de unit in juli/augustus 1998 niet de volgens de specificaties te leveren prestatie leverde. Alsdan is met het oordeel over de periode juli/augustus 1998 nog geen oordeel gegeven over de vraag of de unit in de periode 1995-1998 al dan niet de te leveren prestaties leverde. In deze benadering wordt niet ontkend dat de unit volgens de specificaties van meet af aan (dus vanaf 1995) een bepaalde eigenschap moest hebben, maar wordt de schuldenaar uiteindelijk 'afgerekend' op de vraag of de unit de vereiste prestaties leverde.

3.12 Het in cassatie bestreden arrest maakt m.i. duidelijk dat het hof het bij hiervoor bij 3.11.1 en 3.11.2 bedoelde onderscheid heeft gemaakt en de bij 3.11.2 bedoelde benadering heeft gekozen.

Naar mijn mening ziet rov. 4.32 jo 4.38 op het niet leveren van de prestaties in juli/augustus 1998, die volgens de specificaties vereist waren. Rov. 4.33 daarentegen begint met een verwijzing naar de eigenschappen van de unit ("Hoewel er aanwijzingen voorhanden zijn dat de ontsmettingsunit reeds qua ontwerp ondeugdelijk was ...") en de daarmee verbonden mogelijkheid dat de unit vanaf het begin niet aan de opgegeven specificaties voldeed en dus in zoverre van de aanvang af aan ondeugdelijk moet zijn geweest; maar het hof constateert dat zulks, nu dit geen onderwerp van het processuele debat was, in rechte niet is vastgesteld.

Het onderscheid blijkt mede uit rov. 4.28. Daarin constateert het hof dat in de vonnissen in de hoofdzaak een expliciete of impliciete uitspraak ontbreekt (a) omtrent een eerdere tekortkoming dan die van juli/augustus 1998, (b) omtrent een tekortkoming welke zich weliswaar eerst in juli/augustus 1998 moet hebben gemanifesteerd, maar welke reeds jaren eerder moet zijn opgetreden alsmede (c) omtrent andere of eerdere schade en/of omtrent het oorzakelijk verband tussen de tekortkoming en zodanige andere/eerdere schade. Voor de arresten in de hoofdzaak geldt hetzelfde blijkens rov. 4.29-4.30. Deze overwegingen zijn verklaarbaar in licht van de bij 3.11.2 bedoelde benadering.

3.13 Waar het hof spreekt van "de tekortkoming" doelt het naar mijn idee steeds op de tekortkoming waarvan in rov. 4.32 en 4.38 sprake is (dat is dus, zoals ik zojuist aannam, het niet leveren van de prestaties in juli/augustus 1998, die volgens de specificaties vereist waren).

In deze zin wordt de "tekortkoming" ook m.i. gebruikt in bijvoorbeeld rov. 4.22 (in verband met de standpuntbepaling van [eiser]); rov. 4.23-4.28 (in verband met de vonnissen in de hoofdprocedure; vgl. in het bijzonder rov. 4.24: het rapport van [betrokkene 2] is gebaseerd op berekeningen aan de hand van het ontwerp, "dus niet aan de hand van metingen aan de toen door hem bezichtigde installatie"); rov. 4.344.36 (in verband met de door het hof benoemde deskundige); en rov. 4.37-4.39 (in verband met, opnieuw, de arresten in de hoofdzaak).

In rov. 4.2, zevende volzin zou men een verwijzing naar de bij 3.11.1 bedoelde betekenis kunnen lezen. Het hof geeft hier echter slechts een korte samenvatting van de feiten in deze zaak, zodat daaraan voor zijn beoordeling van de relevante tekortkoming geen bijzondere betekenis toekomt. Rov. 4.4 dient m.i. niet te worden gelezen tegen de achtergrond van rov. 4.2, maar, zoals blijkt uit de bij 3.10.1 geciteerde passages, in verbinding met de rov. 4.32 en 4.38.

3.14 De s.t. zijdens [verweerster] nrs. 5.1 en 6.16-6.17 gaat eveneens ervan uit, dat het hof een onderscheid maakt. Aldaar wordt betoogd, dat het hof het begrip tekortkoming (en equivalenten daarvan) afwisselend in twee verschillende betekenissen heeft gebruikt, namelijk (i) in een technische zin ter aanduiding van een cijfermatige ontwerpfout (in rov. 4.4, 4.32 en 4.33) en (ii) in een juridische zin ten aanzien van het daadwerkelijk contractueel tekortschieten (in bijvoorbeeld rov. 4.22, 4.25, 4.30 en 4.38). Volgens de s.t. onder 6.13 impliceert het feit dat de unit door een rekenfout van meet af aan niet de opgegeven capaciteit had niet dat er van meet af aan sprake is geweest van een tekortkoming, omdat denkbaar is dat de unit in de periode 1995-1998 voldeed en heeft gefunctioneerd en dat de gestelde omzetschade in deze periode door een gebrekkige bedrijfsvoering is veroorzaakt. In de door [verweerster] aan het arrest

75

gegeven lezing,(17) heeft het hof, anders dan ik zojuist aannam, in de rov. 4.4, 4.22, 4.25, 4.30, 4.32-4.33 en 4.38 echter niet het oog op hetzelfde begrip tekortkoming.

3.15 Ik kom nu toe aan de bespreking van onderdeel 2.

3.16 De nrs. 56-57 klagen dat het oordeel hof innerlijk tegenstrijdig is, omdat het hof in rov. 4.2 en 4.4 van het arrest van 28 juni 2011 overweegt dat in de hoofdprocedure is komen vast te staan dat vanaf het moment van levering een tekortkoming heeft bestaan; dit oordeel staat haaks op het oordeel dat het hof geeft in rov. 4.5 t/m 4.40.

Deze klacht faalt m.i. om de bij 3.13 aangegeven redenen.

3.17 In de kern klaagt onderdeel 2 dat rov. 4.5-4.40 en in het bijzonder rov. 4.17-4.23, 4.25, 4.29, 4.33 en 4.36-4.37 onbegrijpelijk zijn, althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed (nr. 25). Uit (a) de processtukken (nrs. 27 en 54 e.v.) en het verweer van [verweerster] (nr. 31), (b) de deskundigenrapporten (nr. 38 e.v.) en (c) de uitspraken van rechtbank en hof in de hoofdprocedure (nr. 45 e.v.), zou namelijk blijken dat de vordering van [eiser] in de hoofdprocedure betrekking heeft gehad op een tekortkoming vanaf het moment van aflevering.

3.18 Hoewel in het bestreden arrest uitvoerig wordt verantwoord, waarom volgens het hof in de hoofdprocedure alleen een oordeel is gegeven over een tekortkoming die samenhangt met de in juni/augustus 1998 opgetreden schimmelinfectie, meen ik dat onderdeel 2 terecht klaagt over de motivering van dit oordeel in rov 4.5-4.40. Ik wijs daarbij in het bijzonder op het standpunt van [eiser] zoals weergegeven in nr. 28 van het middel in verband met rov. 4.22, laatste volzin; en naar het oordeel van het hof in de hoofdprocedure zoals weergegeven in nrs. 49-50 van het middel alsmede de opmerking over de aard van de tekortkoming in nr. 52 van het middel in verband met rov. 4.29-4.30, 4.23-4.33 en 4.38-4.40. Ik licht dit hieronder toe.

3.19.1 Volgens de stellingen van [verweerster] in de hoofdprocedure voldeed de unit (ondanks de berekeningsfout in de software) ruimschoots aan de (volgens haar te stellen) norm van een gemiddelde UV-dosis van 70 mJ/cm2. Het hof heeft in de hoofdprocedure echter vastgesteld (i) dat de stralingsintensiteit (bij een transmissiewaarde van het water van 30%) bij nieuwe lampen slechts 80 mJ per cm2 bedroegen en bij lampen met ongeveer 7.000 branduren ongeveer 60 mJ per cm2, (ii) dat dit lager is dan de 100 mJ per cm2 waar de kwaliteitsrichtlijnen van uitgaan en (iii) dat daarom sprake is van een tekortkoming (zie hierboven bij 2.3.2-2.3.3).

Het gaat hierbij naar mijn mening om de eigenschappen van de geleverde unit (de vraag of deze van meet af aan beantwoordde aan de overeenkomst) en daarmee dus ook om de aanwezigheid van deze tekortkoming van meet af aan. Hier komt het volgende bij.

Voor zover het hof in de hoofdprocedure zijn oordeel baseert op een verwerping van de stelling van [verweerster], dat een gerealiseerde UV-dosis van 70 mJ/cm2 ook voldoende is, wijs ik erop dat deze stellingen van [verweerster] omtrent de UV-dosis verwijzen naar productie 3 bij MvG. Die productie is een herberekening van het overzicht van productie 2. Deze betreffende waarden zagen niet specifiek op de periode juli/augustus 1998. Zie MvG nrs. 37-42. Dat steunt de gedachte dat het gaat om een tekortkoming van meet af aan, althans niet alleen om een tekortkoming in juli/augustus 1998.

3.19.2 Het voorgaande is echter niet doorslaggevend. Het hof heeft blijkens zijn thans in cassatie bestreden arrest immers wel oog gehad voor bepaalde aanwijzingen in de stukken van de hoofdprocedure dat er reeds voor het incident van juli/augustus 1998 een tekortkoming was. Het hof wijst er echter op, dat het debat in de hoofdprocedure zich heeft afgespeeld rondom de vraag of de schade door de schimmelinfectie van juli/augustus 1998 het gevolg is geweest van een tekortkoming. In de kern is dat voor het hof het argument geweest om te oordelen dat in de rechterlijke beslissingen in de hoofdzaak elke uitspraak ontbreekt omtrent de aansprakelijkheid van [verweerster] voor

76

welke andere schade (dan de 1998-schade) dan ook, voortvloeiend uit een eventuele eerdere tekortkoming (rov. 4.39).

3.20.1 Het debat in de hoofdprocedure en de daarin gegeven uitspraken moeten naar mijn mening mede worden bezien tegen de achtergrond van de regel dat een eiser in de hoofdprocedure kan volstaan met een debat over de tekortkoming terwijl voor het overige voldoende is dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is.

3.20.2 Uit de zojuist bedoelde regel volgt m.i. niet, dat de rechter in de schadestaatprocedure 'terughoudend' moet zijn bij zijn uitleg van hetgeen in de hoofdprocedure is geoordeeld. Zie de s.t. zijdens [eiser] nrs. 12-14 (terughoudend in de uitleg van de grondslag van de aansprakelijkheid zoals vastgesteld in de hoofdprocedure) en de schriftelijke dupliek zijdens [verweerster] nr. 4 (terughoudend in de zin van voork贸men dat de facto de grondslag van de aansprakelijkheid wordt uitgebreid).

3.20.3 Wel zal m.i. bij de uitleg van hetgeen in de hoofdprocedure is geoordeeld, betrokken moeten worden dat het debat en de beslissing in de hoofdprocedure mede wordt be茂nvloed door het bestaan van de bij 3.20.1 bedoelde regel.

Het bestaan van deze regel zal allicht van invloed kunnen zijn op de wijze waarop het debat in de hoofdprocedure door de eiser wordt ingestoken en verder door partijen wordt gevoerd. Dat geldt ook wanneer het gaat om het al dan niet bestaan van een nonconformiteit en het optreden van schade als een aanwijzing voor het bestaan van een non-conformiteit (zie bij 3.9.1-3.9.2). Uiteraard zal de eiser zich er daarbij wel van bewust moeten zijn, dat de tekortkoming die hij tot onderwerp van debat in de hoofdprocedure maakt, gevolgen heeft voor de schadeposten die in de schadestaatprocedure aan de orde zullen kunnen komen. Maar, omgekeerd, zal hij ervan mogen uitgaan dat de verschillende schadeposten nog later in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen voor zover deze voortvloeien uit de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming. Een en ander sluit niet uit, dat de eiser onder omstandigheden geacht moet worden in de hoofdprocedure zijn vordering te hebben beperkt tot de daarin genoemde schade; (18) maar voor de hand liggend is die conclusie in het licht van de bedoelde regel niet. Voor een dergelijke beperking zullen dus aanwijzingen moeten bestaan, die in beginsel niet gevonden kunnen worden in het ontbreken van een debat over andere schadeposten.

De hier bedoelde regel wijst er ook op dat, wanneer de rechter in de hoofdprocedure een tekortkoming vaststelt en tevens reeds een oordeel geeft over een schade welke met die tekortkoming samenhangt, in beginsel daarmee nog geen oordeel is gegeven over andere schades. Het ontbreken van een discussie over andere schades impliceert in beginsel niet, dat de vastgestelde tekortkoming alleen betrokken zou dienen te worden op de in de hoofdprocedure reeds wel behandelde schade.(19) Ik vermijd hierbij te spreken van een schadevoorval (respectievelijk schadeoorzaak of schadefeit),(20) omdat dit in de context van non-conformiteit m.i. een minder passende benaderingswijze is (zie bij 3.8.2) wanneer het gaat om het benoemen van de grondslag van de aansprakelijkheid.

3.20.4 In het licht van de genoemde rechtsregel en de geschetste consequenties voor het partijdebat in de hoofdprocedure, kan het ontbreken van een debat over aansprakelijkheid voor andere schade dan die welke voortvloeide uit het schimmelincident van juli/augustus 1998 in beginsel niet worden opgevat als een aanwijzing dat de veroordeling in de hoofdprocedure is beperkt tot aansprakelijkheid voor de schade die voortvloeide uit het schimmelincident van juli/augustus 1998. Het hof heeft m.i. onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom dat in casu anders zou zijn.

3.21 Van de kant van [verweerster] (s.t. nr. 4.5. e.v. en dupliek nr. 5) wordt er terecht op gewezen, dat het voor de gedaagde lastiger kan zijn verweer te voeren tegen een

77

schadepost wanneer deze eerst in de schadestaatprocedure wordt opgevoerd, en niet reeds in de hoofdprocedure. Ik meen dat het antwoord op dat probleem in beginsel niet gevonden moet worden in een bepaalde uitleg van hetgeen in de hoofdprocedure is beslist (te weten dat daarin alleen aansprakelijkheid is vastgesteld voor de toen reeds benoemde schade).

In dit verband kan opnieuw worden gewezen op de bij 3.20 besproken regel. Voorts biedt artikel 615 Rv een voorziening indien de gedaagde meent dat het opnemen van een nieuwe schadepost in de schadestaat haar in haar verdediging onredelijk bemoeilijkt. Daarom kan niet gezegd worden dat de eisen van een goede procesorde nopen tot juist een terughoudende uitleg van hetgeen in de hoofdprocedure is vastgesteld omtrent de grondslag van de aansprakelijkheid in verband met een toen reeds genoemde schade. Hierop wijst ook artikel 615 Rv, tweede volzin, blijkens welke bepaling het beroep van de gedaagde op een bemoeilijking van haar verweer minder hoog wordt aangeslagen dan de mogelijkheid voor de eiser om in de schadestaat nog een nieuwe schadepost op te voeren waarmee hij ten tijde van de hoofdzaak niet bekend was.(21) Met de hier bedoelde moeilijkheden voor de gedaagde kan voldoende rekening worden gehouden in de schadestaatprocedure zelf in het kader van de beoordeling van diens (overige) verweren tegen de betreffende schadepost. Dat geldt ook wanneer het gaat om het verweer tegen een voorheen aan de eiser onbekende schadepost.

3.22 Onderdeel 2 slaagt m.i.

3.23 In het licht van hetgeen reeds is opgemerkt, kan de bespreking van onderdeel 3 beperkt blijven. Dit onderdeel richt zich tegen rov. 4.5 t/m 4.40 en in het bijzonder tegen de rov. 4.22, 4.40 en 4.44-4.45.

3.24 Het onderdeel veronderstelt op zichzelf terecht, dat het ontbreken van een discussie over bepaalde schadeposten in de hoofdprocedure nog niet betekent dat de eiser zijn vordering geacht kan worden te hebben beperkt tot de schadeposten die in de hoofdprocedure wel aan de orde zijn gekomen. Het onderdeel berust blijkens nr. 58 echter op de veronderstelling, dat volgens het hof de tekortkoming in de hoofdprocedure was dat de ontsmettingsunit van meet af aan onvoldoende functioneerde. Dat was, zoals hierboven bij 3.13 is geconstateerd, niet de tekortkoming waarvan het hof uitging. De klachten van de nrs. 58-59 (en het daarop voortbouwende betoog in de nrs. 60-62) falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

In de nrs. 63-67 wordt er terecht op gewezen dat de veroordeling in de hoofdprocedure strekt tot vergoeding van "de door [eiser] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat". Een beperking van haar vordering dan wel de veroordeling kan hierin niet gelezen worden. Voor zover in rov. 4.22 en 4.40 iets anders besloten ligt, klaagt het onderdeel daarover terecht.

3.25 De rov. 4.44-4.45 zien op het beroep op verjaring. Daarvoor heeft het hof een ander beoordelingskader gehanteerd (artikel 3:310 BW). Voor zover onderdeel 3 in de nr. 68 ook daarover klaagt, bespreek ik deze klacht tezamen met de onderdelen 4 en 5.

Onderdelen 4 en 5 3.26 De onderdelen 4 en 5 richten zich tegen het oordeel van het hof inzake de verjaring (rov. 4.41 t/m 4.45).

Onderdeel 4 klaagt over de toepasselijke verjaringstermijn. Het houdt in, kort gezegd, dat dit oordeel onjuist is, omdat volgens artikel 7:23 lid 2 BW de verjaringstermijn twee jaren is vanaf het moment van kennisgeving van de non-conformiteit overeenkomstig artikel 7:23 lid 1 BW (nr. 70). Bovendien wordt niet duidelijk op grond van welke bepaling het hof is gekomen tot een verjaringstermijn van vijf jaar en is het oordeel onjuist indien het hof artikel 3:310 BW van toepassing heeft geacht (nr. 71).

78

Onderdeel 5 ziet op het oordeel dat de verjaringstermijn ter zake van de schadeposten uit de periode 1995-1998 niet is gestuit. Het hof heeft miskend dat de grondslag van de aansprakelijkheid met betrekking tot de schadeposten uit de periode 1995-1998 dezelfde is als die met betrekking tot de schade in juli/augustus 1998 (nrs. 72-73). Het oordeel is ook onbegrijpelijk omdat [eiser] zich in de hoofdprocedure niet heeft beperkt tot schadeposten voortvloeiende uit het schadevoorval in juli/augustus 1998, zodat de verjaring is gestuit door het instellen van de hoofdprocedure (nr. 74). Onjuist of onbegrijpelijk is de overweging in rov. 3.42 dat de aansprakelijkstelling niet leidde tot stuiting van de verjaring ter zake van schades in de periode 1995-1998, omdat daarvoor voldoende is dat [eiser] [verweerster] heeft aangemaand en/of ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden (nr. 74) en omdat de grondslag dezelfde is (nr. 76).

Aan deze klachten doet niet af hetgeen het hof overweegt in de rov. 4.44-4.45 waartegen onderdeel 3 zich keert (nr. 77).

3.27 De klachten van onderdeel 5 komen in de kern erop neer, dat in het oordeel over de stuiting van de verjaring doorwerkt het oordeel dat de hoofdprocedure alleen is gegaan over de aansprakelijkheid voor het schimmelincident van juli/augustus 1998. Ik meen dat het onderdeel dit terecht aanvoert. De duiding van de opstelling in de hoofdprocedure en van de aansprakelijkheidstelling in rov. 4.44 en 4.45 bouwt voort op hetgeen daaromtrent is overwogen in rov. 4.18-4.22 en onder meer rov. 4.33 en 4.39.

In het licht van de m.i. slagende klachten van de onderdelen 2 en 3, kunnen deze oordelen niet in stand blijven.

3.28 Daarmee ontvalt de noodzaak om onderdeel 4 te behandelen. Ik merk er ten overvloede het volgende over op.

In de schadestaatprocedure kwam aan de orde of de vordering ter zake van de schade over de periode 1995-1998 was verjaard en of de verjaring was gestuit. Uit rov. 4.41 e.v. blijkt dat het hof in aansluiting op dit debat heeft getoetst aan de korte vijfjaarstermijn genoemd in artikel 3:310 lid 1 BW.(22) Nu het gaat om non-conformiteit was artikel 7:23 lid 2 BW bij uitsluiting de toepasselijke bepaling.(23) In het midden kan blijven of het hof in verband met het voorschrift van artikel 3:322 lid 1 BW heeft gemeend dat het niet aan deze bepaling kon toetsen.(24) [Verweerster] geeft in nr. 6.25 van haar schriftelijke toelichting aan dat artikel 7:23 lid 2 BW van toepassing is. Zij betoogt in de nrs. 6.29-6.30 dat ook in dat geval de vordering is verjaard. Ook dat kan in het midden blijven nu ook bij een eventuele beoordeling op basis van artikel 7:23 lid 2 BW opnieuw de vraag beantwoord zou moeten worden of de verjaring is gestuit.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Een weergave van de feiten geeft de rechtbank Breda in haar vonnis van 24 oktober 2000 (hoofdprocedure), rov. 3.1. Het hof 's-Hertogenbosch in zijn arrest van 23 september 2003 (hoofdprocedure) verwijst hiernaar, rov. 4.2. Een korte samenvatting van de relevante feiten is voorts te vinden bij het hof 's-Hertogenbosch in zijn arrest van 28 juni 2011 (schadestaatprocedure), rov. 4.2.

2 Zie in eerste aanleg CvD 29 augustus 2000 nrs. 18-19; Antwoord nadere conclusie nrs.

14-16.

3 Zoals het hof overweegt in rov. 10.1 sub 2 van het eindarrest van 12 april 2005, wordt in het tussenarrest abusievelijk cm3 in plaats van cm2 genoemd.

4 Kennelijk abusievelijk ontbreekt dit arrest in het procesdossier van [eiser].

79

5 Blijkens een in het dossier van [eiser] opgenomen tweede tussenarrest van 27 september 2011 (op welk moment, voor zover het hof kon nagaan, tussentijds cassatieberoep tegen het eerste tussenarrest nog niet was ingesteld; rov. 7.1) overweegt het hof ten aanzien van de bepaling van de schade voor de periode 19981999 een deskundige te benoemen.

6 Hersteld bij herstelexploot van 30 november 2011.

7 GS Burgerlijke Rechtsvordering (M.B. Beekhoven van den Boezem), art. 613 Rv, aant.

1; J. Spoelder, De schadestaatprocedure, Deventer: Kluwer 1966, p. 82 e.v.

8 O.m. HR 16 mei 2008, LJN BD1674, NJ 2008/285 (Romein/Reimerswaal), rov. 3.5.3; T.F.E. Tjong Tjin Tai, 'De ambivalente regeling van de schadestaatprocedure', TCR 20081, p. 1; J. de Bie Leuveling Tjeenk, 'De verhouding tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure', MvV 2010-5, p. 121; GS Burgerlijke Rechtsvordering (M.B. Beekhoven-Van den Boezem), Zesde titel Rv, aant. 2.

9 HR 8 april 2005, LJN AR7435, NJ 2005/371, rov. 3.4.

10 GS Burgerlijke Rechtsvordering (M.B. Beekhoven van den Boezem), art. 615 Rv, aant. 1.

11 Tjong Tjin Tai, TCR 2008, p. 5. Het in de hoofdtekst opgemerkte sluit overigens niet uit dat bij vergoeding van het positief contractsbelang na ontbinding van de overeenkomst wegens een tekortkoming, kan worden volstaan met het vaststellen van ĂŠĂŠn bepaalde tekortkoming, ook waar meerdere tekortkomingen waren aangevoerd. Zie HR 19 mei 1995, LJN ZC1731, NJ 1995/531 (Ordelmans/Lademo), Bb 1995, p. 129 m.nt. J.P. Jordaans, NbBW 1995, p. 137 m.nt. M.H. Wissink.

12 W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 54-55.

13 Aldus het middel. Het middel verwijst in dit verband in noot 22 naar nr. 9 van de MvA in het incidenteel appel, tevens MvG in het incidenteel appel van de zijde van [eiser]. In nr. 9 wordt echter slechts opgesomd welke overwegingen van de rechtbank in appel niet bestreden zijn.

14 Het hof spreekt overigens van juli/augustus 1998, maar dit maakt verder geen verschil.

15 TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 118; Asser/Hijma 5-I (2007), nr. 325.

16 Asser/Hijma 5-I (2007), nr. 479; A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 1965, p. 14.

17 Zie daarover ook de schriftelijke repliek nr. 7.

18 Vgl. Spoelder, a.w., p. 84-85.

19 Vgl. de schriftelijke repliek nrs. 12-13.

20 Vgl. hetgeen daaromtrent wordt aangevoerd in de s.t. zijdens [verweerster] nrs. 4.44.6 en de schriftelijke dupliek nrs. 5-6.

21 Zie voorts de MvT, Kamerstukken II 1980/91, 16592, nr. 3, p. 96: "Met de belangen van de eiser is in dier voege rekening gehouden dat het verzet in elk geval moet worden afgewezen, voor zover hij ten tijde van de hoofdzaak niet met de schade bekend was.

Uitgangspunt is immers dat de schuldeiser steeds vrij moet zijn om naderhand blijkende schade alsnog te vorderen. Deze gedachte komt ook tot uiting in artikel 3.11.13 lid 1 Nieuw B.W., volgens welke bepaling de verjaringstermijn niet gaat lopen, voordat de schade aan de schuldeiser bekend is geworden. Ook afgezien daarvan is een schuldeiser in het algemeen vrij niet alle schade terstond in zijn vordering te betrekken en zich tot bepaalde posten of tot schadevergoeding op te maken bij staat te beperken. Dit brengt mee dat van een onredelijke bemoeilijking van de verdediging van de gedaagde niet spoedig sprake zal zijn."

22 Vgl. ook de toelichting op grief 6 in MvG nrs. 24-25 en het verweer daartegen in MvA nr. 40.

23 Vgl. hiervoor HR 21 april 2006, LJN AW2582, NJ 2006/272 ([...]/Gemeente Sluis).

24 Vgl. HR 29 december 1995, LJN ZC1943, NJ 1996/418 m.nt. PAS, rov. 3.3; HR 15 april 2011, LJN BP0630, RvdW 2011/528, rov. 3.5.4.

80

LJN: BV2020, Hoge Raad , 11/03496 Datum uitspraak: 27-01-2012 Datum publicatie: 27-01-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Cassatieberoep tegen faillietverklaring; Wet griffierechten burgerlijke zaken; art. 282a, 427b Rv. Door verzoekster is griffierecht niet tijdig voldaan. Heffing griffierechten weliswaar beperking van recht op toegang tot rechter, maar die beperking is niet onverenigbaar met art. 6 EVRM zolang daardoor gegarandeerde recht niet in zijn kern wordt aangetast. Niet is gebleken dat verzoekster niet in staat is verschuldigde griffierecht te voldoen, eventueel door bijdrage van belanghebbenden zoals bestuurders of aandeelhouders. Hoge Raad verklaart verzoekster niet-ontvankelijk in haar beroep.

Vindplaats(en): JBPr 2012, 37 m. nt. mr. dr. P. Smits NJ 2012, 201 NJB 2012, 354 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 448 Uitspraak 27 januari 2012 Eerste Kamer 11/03496 DV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ATRECHT HOLDING BVBA, gevestigd te Borgloon, BelgiĂŤ, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, tegen COĂ–PERATIEVE RABOBANK NOORD OOST VELUWE U.A., gevestigd te Epe, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Atrecht Holding en de bank.

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het arrest in de zaak 200.088.433 van het gerechtshof te Leeuwarden van 21 juli 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

81

Tegen het arrest van het hof heeft Atrecht Holding beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De bank heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot nietontvankelijkverklaring van verzoekster in haar cassatieberoep.

De advocaat van Atrecht Holding heeft op 29 september 2011 op die conclusie gereageerd.

3. De ontvankelijkheid van het beroep 3.1 Het verzoekschrift in de onderhavige zaak is ingediend op 29 juli 2011. Ingevolge art. 3 lid 4 Wet griffierechten burgerlijke zaken diende Atrecht Holding ervoor te zorgen dat het door haar verschuldigde griffierecht binnen vier weken na indiening van haar verzoekschrift zou zijn bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad dan wel ter griffie van de Hoge Raad zou zijn gestort. Die termijn liep af op 26 augustus 2011, maar Atrecht Holding heeft het griffierecht niet binnen die termijn voldaan. Dat brengt mee dat zij op grond van het bepaalde in art. 282a lid 2 in verbinding met art. 427b Rv. niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in haar beroep.

3.2 In de hiervoor in 2 vermelde reactie betoogt mr. Garretsen, onder verwijzing naar het financieel verslag dat de curator in het faillissement van Atrecht Holding heeft ingezonden ten behoeve van de behandeling van het hoger beroep tegen het vonnis van faillietverklaring, dat Atrecht Holding niet in staat mag worden geacht een bedrag van â‚Ź 710,-- aan griffierecht tijdig te voldoen. Daarom zouden de bepalingen van art. 282a lid 2 in verbinding met art. 427b Rv. buiten toepassing moeten blijven wegens strijdigheid met art. 6 lid 1 EVRM. 3.3 Zoals, met verwijzing naar de rechtspraak van het EHRM, is uiteengezet onder 2.11 2.14 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer voor HR 8 juli 2011, LJN BQ3883, is de in art. 6 lid 1 EVRM geregelde vrijheid van toegang tot de rechter niet absoluut, nu de overheid aan die vrijheid beperkingen mag stellen die bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn ter bereiking van een gerechtvaardigd doel. Griffierechten worden geheven ter bestrijding van de voor de overheid aan rechtspraak verbonden kosten en, als het gaat om griffierechten voor de hoger beroeps- en de cassatie-instantie, tevens als financiĂŤle prikkel gericht op het voorkomen van onnodig gebruik van de rechtspraak. Dat is als een gerechtvaardigd doel aan te merken.

De heffing van griffierechten is derhalve weliswaar te beschouwen als een beperking van het recht op toegang tot de rechter, maar die beperking is niet onverenigbaar met art. 6 EVRM, zolang het daardoor gegarandeerde recht niet in zijn kern wordt aangetast.

3.4 In dit geval is niet gebleken dat Atrecht Holding, die blijkens haar vierde cassatiemiddel ook in cassatie nog voortbouwt op haar betwisting dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, niet in staat is het verschuldigde griffierecht van â‚Ź 710,-- te voldoen, eventueel door bijdragen van belanghebbenden zoals bestuurders of aandeelhouders. Niet blijkt daarom dat de heffing van dit bedrag het recht van Atrecht Holding op toegang tot de cassatierechter in de kern aantast.

4. Beslissing De Hoge Raad verklaart Atrecht Holding niet-ontvankelijk in haar beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 januari 2012.

82

Conclusie 11/03496 Mr. F.F. Langemeijer Zitting 16 september 2011 Conclusie inzake: Atrecht Holding BVBA en/of Atrecht Holding B.V. tegen Coöperatieve Rabobank Noord Oost Veluwe U.A. 1. In deze zaak wordt volstaan met een verkorte conclusie omdat het griffierecht niet tijdig is voldaan. Ter beoordeling staat of met de materiële behandeling van de zaak kan worden voortgegaan.

2. De Coöperatieve Rabobank Noord Oost Veluwe U.A. heeft aan de rechtbank te Leeuwarden verzocht de vennootschap Atrecht Holding B.V. in staat van faillissement te verklaren. Aanvankelijk is tegen dat verzoek geen verweer gevoerd. Bij vonnis van 29 maart 2011 heeft de rechtbank het faillissement van deze vennootschap uitgesproken, met benoeming van een curator en een rechter-commissaris in het faillissement. Nadat door Atrecht Holding B.V. verzet was gedaan, heeft de rechtbank bij vonnis van 31 mei 2011 het verzet ongegrond verklaard en bijgevolg het verzoek tot vernietiging van het faillissement afgewezen.

3. Op het hoger beroep van Atrecht Holding B.V. heeft het gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 21 juli 2011 (LJN: BR3283) de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.

4. Bij verzoekschrift, waarvan een faxcopie ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen op 29 juli 2011(1) en het originele rekest op 1 augustus 2011, is namens "de rechtspersoon naar Belgisch recht Atrecht Holding BVBA" en/of "de (voormalige) besloten vennootschap Atrecht Holding BV, (eertijds) gevestigd te Oudeschoot, gemeente Heerenveen, doch kantoorhoudende te Borgloon, België" (2), beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 21 juli 2011.

5. Op grond van art. 3 Wet griffierecht burgerlijke zaken (Wgbz) is de verzoekster in cassatie griffierecht verschuldigd. De laatste dag waarop het griffierecht kon worden betaald was 26 augustus 2011(3). Blijkens een schriftelijke mededeling van de griffier d.d. 30 augustus 2011 aan de advocaat van verzoekster is bij controle gebleken dat het griffierecht niet tijdig door verzoekster is voldaan. Op deze mededeling is tot nu geen reactie van de advocaat van verzoekster ontvangen, zodat ik ervan uitga dat het griffierecht inderdaad niet tijdig is betaald.

6. In art. 3 lid 4 Wgbz is bepaald dat de verzoeker ervoor zorg dient te dragen dat het griffierecht binnen vier weken na de indiening van het verzoekschrift is bijgeschreven op de rekening van het gerecht of ter griffie is gestort. Art. 427b Rv houdt in dat bij verzoekschriftprocedures in cassatie art. 282a lid 4 Rv van overeenkomstige toepassing is. Dit brengt mee dat, indien na het verstrijken van de wettelijke betalingstermijn het verschuldigde griffierecht niet is voldaan, de cassatierechter de verzoeker niet ontvankelijk verklaart in zijn cassatieverzoek(4).

7. Van de zijde van verzoekster in cassatie is niet verzocht om toepassing van art. 282a lid 4 Rv. Ik zie geen reden voor ambtshalve toepassing van deze hardheidsclausule. In dit verband merk ik op dat in het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven(5) is opgenomen dat voor bepaalde categorieën van spoedeisende zaken, waar griffierecht verschuldigd is, de behandeling van de zaak door

83

het hof niet (gedurende de betalingstermijn van vier weken) wordt aangehouden in afwachting van de betaling van het griffierecht. Tot die categorieĂŤn behoren: "faillissementsrekesten". In dit geval is de betalingstermijn al verstreken.

8. Bijgevolg kan het verzoekschrift in cassatie mijns inziens niet verder in behandeling worden genomen.

Conclusie De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekster in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, a. - g.

1 De laatste dag van de cassatietermijn; zie art. 12 lid 1 Fw. 2 In hoger beroep was de identiteit van de appellante in discussie: zie rov. 6. Naast de vraag of aan de materiĂŤle vereisten voor een faillietverklaring was voldaan, stond in hoger beroep de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ter beoordeling, mede in verband met een zetelverplaatsing van Atrecht Holding BV naar BelgiĂŤ.

3 Ervan uitgaande dat in dit geval de dag na die waarop de faxcopie van het cassatierekest ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen en niet de dag na die waarop het nagezonden originele rekest ter griffie werd ontvangen, de eerste dag van de termijn van vier weken is.

4 Vgl. HR 8 juli 2011, LJN: BQ7311. De uitzonderingsbepalingen bij of krachtens art. 4 Wgbz zijn hier niet van toepassing.

5 Stcrt. 2010 nr. 19243; ook te raadplegen via www.rechtspraak.nl via 'landelijke regelingen'; zie onder 3.2.3 (griffierecht verzoeker in hoger beroep) en onder 3.3.3 (griffierecht verweerder in hoger beroep).

84

LJN: BU7255, Hoge Raad , 11/02656 Datum uitspraak: 10-02-2012 Datum publicatie: 10-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Hoger beroep; Wet griffierechten burgerlijke zaken; art. 282a, 362 Rv. Doorbreking rechtsmiddelenverbod art. 282a lid 5. Indien griffierecht niet tijdig is voldaan, behoort rechter niet zonder meer toepassing te geven aan de sancties van de leden 3 of 4 van art. 282a, maar eerst aan procespartij gelegenheid te geven zich uit te laten over het geconstateerde verzuim. Hof heeft die gelegenheid niet gegeven.

Vindplaats(en): NJ 2012, 230 NJB 2012, 475 PRG 2012, 161 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 538 Uitspraak 10 februari 2012 Eerste Kamer 11/02656 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in hoger beroep verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.080.837/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 maart 2011.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

3. Beoordeling van het middel

85

3.1 In de bestreden beschikking heeft het hof op grond van het bepaalde in art. 282a lid 2 in verbinding met art. 362 Rv. [de man] in het door hem ingestelde hoger beroep nietontvankelijk verklaard omdat hij het door hem verschuldigde griffierecht niet binnen de in art. 3 lid 4 Wet griffierechten burgerlijke zaken voorgeschreven termijn van vier weken na indiening van het beroepschrift heeft betaald.

3.2 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof ten onrechte de hardheidsclausule van art. 282a lid 4 niet heeft toegepast en [de man] terstond en zonder hem in de gelegenheid te hebben gesteld zich over de niet tijdige betaling van het griffierecht uit te laten, niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat het griffierecht ĂŠĂŠn werkdag te laat was bijgeschreven. Aldus heeft het hof volgens het onderdeel het beginsel van hoor en wederhoor en art. 6 EVRM geschonden.

3.3 Hoewel het vijfde lid van art. 282a hogere voorziening tegen een beslissing ingevolge het tweede, derde of vierde lid uitsluit, is het cassatieberoep ontvankelijk, nu naar vaste rechtspraak een rechtsmiddelenverbod wordt doorbroken indien geklaagd wordt dat de rechter de desbetreffende regel ten onrechte niet heeft toegepast, buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regel is getreden of bij het nemen van zijn beslissing zodanig essentiĂŤle vormen niet in acht heeft genomen dat niet meer kan worden gesproken van eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.

Het onderdeel houdt een klacht van die strekking in.

3.4 De klacht is gegrond. Indien de rechter constateert dat het door een procespartij verschuldigde griffierecht niet tijdig is voldaan, behoort hij niet zonder meer toepassing te geven aan de sancties van de leden 3 of 4 van art. 282a, maar eerst aan die procespartij gelegenheid te geven om zich uit te laten met betrekking tot het geconstateerde verzuim, zodat die partij een eventueel misverstand kan ophelderen of, als zij daarvoor aanleiding ziet, een beroep kan doen op de hardheidsclausule van art.

282a lid 4. Het hof heeft [de man] die gelegenheid kennelijk niet gegeven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 8 maart 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 10 februari 2012.

Conclusie 11/02656 Mr. F.F. Langemeijer 2 december 2011 (bij vervroeging) Conclusie inzake: [De man] tegen [De vrouw] Het cassatieberoep in deze zaak is gericht tegen een niet-ontvankelijkverklaring wegens het niet tijdig betalen van het in appel verschuldigde griffierecht.

1. De feiten en het procesverloop

86

1.1. In een alimentatiegeschil, dat nu geen inhoudelijke bespreking behoeft, heeft de man - thans verzoeker tot cassatie - zijn verzoekschrift in hoger beroep ingediend ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam op 21 januari 2011.

1.2. Bij beschikking van 8 maart 2011 heeft het hof hem in zijn hoger beroep nietontvankelijk verklaard, na te hebben vastgesteld dat het in hoger beroep verschuldigde griffierecht niet tijdig is betaald.

1.3. Namens de man is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld(1). In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 2.1. Op grond van art. 3, lid 4, Wet griffierechten burgerlijke zaken behoorde de man ervoor zorg te dragen dat het griffierecht was betaald uiterlijk op vrijdag 18 februari 2011(2). Het cassatiemiddel bestrijdt niet de vaststelling dat de man in hoger beroep het door hem verschuldigde griffierecht niet tijdig heeft voldaan. Volgens de man heeft hij het griffierecht alsnog voldaan op 21 februari 2011, nadat zijn advocaat van de griffie van het hof telefonisch een mededeling had ontvangen over de overschreden betalingstermijn.

2.2. Art. 282a lid 2 Rv, in verbinding met art. 362 Rv, bepaalt dat indien de verzoeker het griffierecht niet tijdig heeft voldaan, de rechter hem niet-ontvankelijk verklaart in het verzoek in appel(3). Het vierde lid van art. 282a Rv bevat een hardheidsclausule(4).

Het vijfde lid van art. 282a Rv bepaalt dat tegen een beslissing ingevolge het tweede, derde of vierde lid geen hogere voorziening openstaat. De ratio van dit rechtsmiddelenverbod is niet vermeld in de toelichting en eerst aan de orde gesteld in de Eerste Kamer. De minister vreesde dat het openstellen van een hogere voorziening "tot een onwenselijke vertraging van de procedure zou kunnen leiden"(5). Voor zover het slechts gaat om de beslissing of de zaak wel of niet wordt behandeld v贸贸rdat de betalingstermijn van vier weken is verstreken, lijkt mij dat een adequaat antwoord.

Indien het gaat om een niet-ontvankelijkverklaring wegens niet tijdige betaling van het griffierecht, maakt deze beslissing een einde aan de procedure. In die situatie valt niet zonder meer in te zien hoe het openstellen van een rechtsmiddel tot een onwenselijke vertraging van de procedure zou kunnen leiden.

2.3. De onderdelen 1 en 2.1 van het middel dienen ter inleiding en bevatten geen klacht.

Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan het vierde lid van art. 282a Rv, doch het tweede lid van dat artikel heeft toegepast en de man in zijn hoger beroep niet ontvankelijk heeft verklaard zonder hem in de gelegenheid te hebben gesteld daarover te worden gehoord. Aldus is volgens de klacht sprake van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor en van art. 6 EVRM. 2.4. Naar vaste rechtspraak kan een rechtsmiddelenverbod worden doorbroken indien wordt geklaagd dat de rechter de desbetreffende regel ten onrechte niet heeft toegepast, buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regel is getreden of bij het nemen van zijn beslissing zodanig essenti毛le vormen niet in acht heeft genomen dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak(6). Nu het cassatiemiddel een klacht van laatstgenoemde strekking inhoudt, behoeft het rechtsmiddelenverbod in art. 282a lid 5 Rv niet aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep in de weg te staan. Ik ga daarom over tot een inhoudelijke bespreking van de klacht.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. De klacht is al samengevat in alinea 2.3 hiervoor. Onder 2.2.4 bespreekt het cassatierekest de vraag of het hof de hardheidsclausule geheel buiten beschouwing heeft

87

gelaten dan wel de hardheidsclausule voor ogen heeft gehad, maar in dit geval geen reden heeft gezien om daaraan toepassing te geven. De bestreden beschikking maakt in het geheel geen melding van de hardheidsclausule. In beide genoemde gevallen houdt de klacht in dat het hof deze beslissing niet had mogen nemen zonder de man eerst hierover te hebben gehoord.

3.2. In het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zoals gewijzigd door de Wet griffierechten burgerlijke zaken(7), is wel de sanctie op de niet tijdige betaling van het griffierecht geregeld(8), maar niet een verplichting om de betrokkene te horen alvorens deze sanctie wordt toegepast. Ook de parlementaire behandeling van de Wet griffierechten burgerlijke zaken geeft niet een duidelijk antwoord op de vraag of de rechter de partij die het griffierecht niet op tijd heeft betaald in de gelegenheid behoort te stellen om zich uit te laten over dat feit en over het daaraan te verbinden rechtsgevolg.

3.3. De constatering dat het griffierecht niet op tijd is voldaan wordt in de praktijk gedaan door de griffier (c.q. de financiĂŤle administratie van het gerecht) en vervolgens door de rechter(9). Het komt mij voor, dat art. 19 Rv het antwoord geeft: de rechter stelt partijen over en weer in de gelegenheid zich uit te laten over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. De constatering van de griffie dat het griffierecht niet op tijd is betaald (ongeacht of deze constatering op een memoblaadje is vermeld dan wel in enige geautomatiseerde zaaksadministratie is opgenomen) is m.i. aan te merken als: een gegeven dat in de procedure ter kennis van de rechter is gebracht(10).

3.4. Een verplichting om de betrokken procespartij gelegenheid te geven zich hierover uit te laten heeft praktische betekenis. In de eerste plaats is het mogelijk dat de melding of registratie dat het griffierecht niet op tijd is betaald op een vergissing berust(11). In de tweede plaats is het mogelijk dat de betaling weliswaar te laat heeft plaatsgevonden, maar dat de betrokken procespartij een beroep kan doen op de wettelijke hardheidsclausule(12). Het is met name om deze reden dat in diverse gevallen, waarin het niet op tijd betalen van griffierecht in een civiele cassatieprocedure ter discussie stond, vanuit het parket is voorgesteld de behandeling van de zaak voor korte tijd aan te houden teneinde de betrokken procespartij gelegenheid te bieden zich uit te laten over het feit van de niet tijdige betaling en het daaraan te verbinden rechtsgevolg(13).

3.5. Een tegenwerping zou kunnen zijn dat het rechtsgevolg (hier: de nietontvankelijkverklaring van het hoger beroep) rechtstreeks voortvloeit uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zodat dit voor een ieder vooraf kenbaar is. Zo is het bijvoorbeeld niet gebruikelijk een partij die te laat hoger beroep heeft ingesteld vooraf te horen over het rechtsgevolg dat de rechter aan die termijnoverschrijding zal verbinden, te weten de niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep. Indien dit is wat het hof in de bestreden beschikking voor ogen heeft gestaan, meen ik dat de vergelijking niet opgaat. Bij een te laat ingesteld hoger beroep vult de rechter niet de feiten, maar slechts de rechtsgronden aan: de overschrijding van de appeltermijn is kenbaar uit de door partijen overgelegde gedingstukken; zij hebben gelegenheid gehad zich daarover uit te spreken. Nu de wet niet vereist dat de appellant bij zijn verzoekschrift of op een later tijdstip een betalingsbewijs voor het griffierecht overlegt, is het feit niet onmiddellijk te kennen uit de overgelegde gedingstukken. Waar de rechter, om te kunnen beoordelen of het griffierecht tijdig is voldaan, afhankelijk is van informatie van de griffie, bestaat m.i. op grond van art. 19 Rv een verplichting tot het horen van partijen voordat hieraan een rechtsgevolg wordt verbonden.

3.6. Ook in een geval als het onderhavige, waarin het feit van de niet tijdige betaling van het griffierecht vaststaat en slechts nog het daaraan te verbinden rechtsgevolg moet

88

worden bepaald, is er reden voor een verplichting om de betrokken procespartij tevoren te horen. De hardheidsclausule zou haar nuttig effect verliezen indien in de procedure niet een moment is ingebouwd, waarop de betrokken procespartij op de hardheidsclausule een beroep kan doen. In de toelichting op het middel is, onder verwijzing naar de parlementaire behandeling, terecht betoogd dat het bij de toepassing van de hardheidsclausule niet enkel gaat om een toetsing of de overschrijding van de betalingstermijn binnen of buiten de risicosfeer van de betrokken partij is gelegen, maar dat de hardheidsclausule door de wetgever is bedoeld om "maatwerk" door de rechter mogelijk te maken(14).

3.7. De procedurele wijze waarop partijen in de gelegenheid worden gesteld tot reageren, kan verschillen al naar gelang de aard van de procedure. In een verzoekschriftprocedure, waar in beginsel steeds een mondelinge behandeling plaatsvindt, kan ter terechtzitting gelegenheid worden gegeven zich over de niet tijdige betaling van het griffierecht en het daaraan te verbinden rechtsgevolg uit te laten(15).

In een rolprocedure kan de rolrechter de behandeling van de zaak voor bepaalde tijd aanhouden voor uitlating van partijen. De parlementaire geschiedenis van de Wet griffierechten burgerlijke zaken benadrukt het uitgangspunt dat de toetsing of het griffierecht is voldaan, plaatsvindt aan het begin van de procedure. Om een beroep te kunnen doen op de hardheidsclausule is niet vereist dat dit beroep gelijktijdig met de te late betaling van het griffierecht of zelfs nog daarv贸贸r is gedaan.

3.8. De klacht in onderdeel 2.2, in verbinding met het cassatierekest onder 2.2.2, acht ik om deze redenen gegrond. Alvorens op deze grond de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep uit te spreken, had het hof de man in de gelegenheid behoren te stellen zich uit te laten over het feit van de niet tijdige betaling en om desgewenst gronden aan te voeren voor toepassing van de hardheidsclausule.

3.9. De in het cassatierekest onder 2.2.3 en 2.2.7 aangevoerde omstandigheid dat het financieel systeem van het betrokken advocatenkantoor nog niet was aangepast aan het nieuwe stelsel van inning van griffierechten, rechtvaardigt op zichzelf niet de toepassing van de hardheidsclausule. Ten aanzien van de procedure in cassatie met verplichte procesvertegenwoordiging heeft de Hoge Raad reeds uitgemaakt dat de advocaat, op grond van zijn deskundigheid en kennis op dit punt, zonder meer geacht moet worden op de hoogte te zijn van de betalingstermijn en van de verstrekkende gevolgen die de wet verbindt aan overschrijding daarvan(16). Het ligt in de rede dat deze rechtspraak ook wordt gevolgd in een appelprocedure waarin vertegenwoordiging door een advocaat wettelijk is voorgeschreven. Met de - organisatorisch niet te onderschatten - problemen waarvoor advocatenkantoren zich destijds gesteld zagen als gevolg van de invoering van de Wgbz, heeft de wetgever in zoverre rekening gehouden dat de verhoging van de griffierechten kort na de afkondiging van de Wgbz is ingevoerd(17), maar met de inwerkingtreding van de sanctie in art. 282a Rv is gewacht tot 1 januari 2011.

3.10. In het onlangs bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel tot wijziging van de Awb, de Wgbz en enige andere wetten in verband met de verhoging van griffierechten(18) worden enige wijzigingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorgesteld, ook wat betreft art. 282a Rv. De voorgestelde wijzigingen hebben geen betrekking op de vraag of de betrokken procespartij tevoren door de rechter moet worden gehoord.

4. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

89

a. - g.

1 Blijkens mededeling van de griffie is in cassatie het griffierecht tijdig voldaan.

2 De betalingstermijn bedraagt vier weken. Zie voor de aanvang van de termijn: HR 29 april 2011 (LJN: BQ3006), NJ 2011/192; conclusie voor HR 8 juli 2011, LJN: BQ3890.

3 Dit rechtsgevolg is door de regering uitdrukkelijk beoogd: "Evenals het geval is in eerste aanleg, geldt ook voor hoger beroep en cassatie dat het uitgangspunt inhoudt dat het griffierecht binnen vier weken nadat het verschuldigd is geworden, dient te zijn voldaan. Doet een partij dit niet, dan ondervindt zij procedurele consequenties die er kort gezegd op neerkomen dat de partij niet-ontvankelijk is in haar vordering of verzoek dan wel dat haar verweer buiten beschouwing blijft." (Tweede Nota van wijziging, Kamerstukken II 2009/10, 31 758, nr. 9, blz. 5).

4 De hardheidsclausule luidt: "De rechter laat het eerste, tweede en derde lid geheel of ten dele buiten toepassing, indien hij van oordeel is dat de toepassing van die bepalingen gelet op het belang van ĂŠĂŠn of meer van de partijen bij toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard."

5 MvA I, Kamerstukken I, 2009/10, 31 758, C, blz. 14.

6 Asser Procesrecht/Bakels-Hammerstein-Wesseling-van Gent, 2009, nr. 24; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, blz. 68 - 71. In het onderhavige cassatierekest is uitdrukkelijk een beroep op deze doorbraak-jurisprudentie gedaan.

7 Wet van 30 september 2010, Stb. 715.

8 Ten aanzien van de partij die het verzoekschrift heeft ingediend is de sanctie: de nietontvankelijkverklaring van het verzoek.

9 De minister gaat ervan uit dat indien het griffierecht niet op tijd is voldaan, de griffier de rechter daarvan in kennis stelt in verband met de daaraan te verbinden consequenties (MvT, Kamerstukken II 2008/09, 31 758, nr. 3, blz. 17). In de praktijk is in de geautomatiseerde zaaksadministratie voor de rechter zichtbaar of het griffierecht tijdig is betaald.

10 Het beginsel van hoor en wederhoor heeft niet alleen betrekking op de informatie die door de wederpartij in het geding is gebracht, maar ook op ambtshalve door de rechter ingewonnen inlichtingen van feitelijke aard: zie bijv. HR 22 juni 1990, NJ 1990/704.

11 Dat komt in de beste families voor: vgl. HR 13 mei 2011 (LJN: BQ4305). Ook valt te denken aan gevallen waarin door de griffie een wettelijke vrijstelling van griffierecht over het hoofd is gezien.

12 In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn recente voorbeelden van toepassing van de hardheidsclausule te vinden: HR 21 oktober 2011 (LJN: BS1687, betr. apparaatsfout bij gebruikmaking van rekening-courant); HR 4 november 2011 (LJN: BQ7045) en HR 4 november 2011 (LJN: BU3348) betr. verwarringwekkende mededelingen door of namens het gerecht gedaan. In bijzondere gevallen van betalingsonmacht is een beroep op de hardheidsclausule niet uitgesloten: zie daarover de conclusie voor HR 8 juli 2011 (LJN: BQ3883); aan de daar genoemde vindplaatsen kan inmiddels worden toegevoegd: AB RvS 4 juli 2011 (LJN: BR1257), JIN 2011/773 m.nt. Bok. 13 Zie de (tussen-)conclusies van: A-G Keus voor HR 4 november 2011 (LJN: BQ7045, reeds aangehaald); A-G Huydecoper voor HR 4 november 2011 (LJN: BQ4182); A-G Wesseling-van Gent d.d. 16 september 2011, zaaksnr. 11/01751. Zie verder nog de conclusie voor HR 8 juli 2011 (LJN: BQ3890), alinea's 2.12 - 2.14.

14 Cassatierekest onder 2.1.7 en 2.1.8, onder verwijzing naar de Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken I 2009/10, 31 758, E, blz. 5 en 8.

15 Ter voorkoming van een 'verrassingsbeslissing' verdient het aanbeveling de betrokken partij tevoren in te lichten dat dit punt aan de orde komt.

16 HR 4 november 2011 (LJN: BU3348), reeds aangehaald, rov. 3.3.

17 Namelijk op 1 november 2011; zie voor de inwerkingtreding: KB 26 oktober 2010, Stb. 726.

18 Kamerstukken II 2011/12, 33 071, nr. 2.

90

LJN: BY6024, Hoge Raad , 12/04425 Datum uitspraak: 18-01-2013 Datum publicatie: 18-01-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Griffierecht. Niet-tijdige betaling griffierecht; ontvankelijkheid cassatieberoep; ‘hardheidsclausule’; art. 282a, 427b Rv. Vindplaats(en): NJB 2013, 252 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 176 Uitspraak 18 januari 2013 Eerste Kamer 12/04425 EE/EP Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. K. Mohassel Zadeh, tegen [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaken 291976/FA RK 10-4991 en 310486/FA RK 11-4690 van de rechtbank Utrecht van 3 augustus 2011; b. de beschikking in de zaak 200.096.573 van het gerechtshof te Arnhem van 14 juni 2012.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het door de vrouw verschuldigde griffierecht is op 8 november 2012 door de Hoge Raad ontvangen. Aan de advocaat van de vrouw is verzocht zich schriftelijk uit te laten over de vraag waarom het griffierecht niet binnen de wettelijke betalingstermijn is bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad en de rechtsgevolgen daarvan.

91

De advocaat van de vrouw heeft per brief van 7 november 2012 een reactie ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot nietontvankelijkverklaring van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 3.1 Het verzoekschrift in deze zaak is ingediend op 13 september 2012. Ingevolge art. 3 lid 4 Wet griffierechten burgerlijke zaken diende de vrouw ervoor te zorgen dat het door haar verschuldigde griffierecht binnen vier weken na indiening van haar verzoekschrift zou zijn bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad dan wel ter griffie van de Hoge Raad zou zijn gestort. De betalingstermijn verstreek derhalve op 11 oktober 2012. De vrouw heeft het griffierecht echter pas op 8 november 2012 voldaan.

3.2 Daartoe door de Hoge Raad in de gelegenheid gesteld, heeft de advocaat van de vrouw aangevoerd dat zij de nota voor het griffierecht pas op 29 oktober 2012 heeft ontvangen, hetgeen mogelijk hierdoor wordt verklaard dat de wijziging van haar kantooradres niet goed door de Afdeling FinanciĂŤn van de Hoge Raad is verwerkt.

De vrouw heeft de Hoge Raad verzocht de gevolgen van het niet tijdig betalen van het griffierecht niet voor haar rekening te laten komen, waarmee zij kennelijk verzoekt om toepassing door de Hoge Raad van de hardheidsclausule als bedoeld in art. 282a lid 4 Rv. 3.3 Als uitgangspunt moet worden genomen dat in cassatie partijen in alle gevallen worden vertegenwoordigd door een advocaat en dat deze op grond van zijn deskundigheid en kennis ten aanzien van de procedure in cassatie zonder meer geacht moet worden op de hoogte te zijn van de hier aan de orde zijnde termijn en van de verstrekkende gevolgen die de wet verbindt aan overschrijding daarvan. Dit brengt mee dat de advocaat niet kan afwachten totdat hem een nota wordt toegestuurd, maar zo nodig actie moet ondernemen teneinde te zorgen voor tijdige betaling van het griffierecht. Dat de advocaat van de vrouw mogelijk niet binnen de wettelijke betalingstermijn een nota heeft ontvangen, brengt daarom niet zonder meer mee dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is (HR 16 maart 2012, LJN BU7361, NJ 2012/275; HR 16 november 2012, LJN BX7466). Verder zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die ertoe leiden dat de te late betaling verschoonbaar is.

Ook overigens heeft de vrouw geen feiten of omstandigheden aangevoerd die een beroep op de hardheidsclausule kunnen rechtvaardigen.

3.4 Het vorenstaande brengt mee dat de vrouw op grond van het bepaalde in art. 282a lid 2 in verbinding met art. 427b Rv in haar beroep niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard.

4. Beslissing De Hoge Raad verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar beroep.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 18 januari 2013.

Conclusie 12/04425 Mr. F.F. Langemeijer 23 november 2012 (griffierecht) Conclusie inzake:

92

[De vrouw] tegen [De man] 1. Bij verzoekschrift van 13 september 2012 heeft verzoekster beroep in cassatie ingesteld tegen een beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 14 juni 2012.

2. Op 4 oktober 2012 is aan de advocaat van verzoekster een nota ter zake van het verschuldigde griffierecht verzonden, met de mededeling dat het griffierecht is vastgesteld op € 302,- en dat dit bedrag uiterlijk 11 oktober 2012 op de bankrekening van het gerecht dient te zijn bijgeschreven. Op 26 oktober 2012 is aan de advocaat van verzoekster een aanmaning ter zake van het verschuldigde griffierecht verzonden.

3. Bij brief van 16 oktober 2012 is namens de griffier van de Hoge Raad aan de advocaat van verzoekster meegedeeld dat geconstateerd is dat het griffierecht niet tijdig is voldaan. De advocaat is ter zitting van de Hoge Raad in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.

4. Bij akte van 7 november 2012 heeft de advocaat van verzoekster zich uitgelaten over de te late betaling van het griffierecht. Zij erkent dat het griffierecht niet tijdig is voldaan, maar stelt dat dit komt doordat pas op 29 oktober 2012 een nota voor het griffierecht door haar is ontvangen. De advocate stelt dat een verhuizing van haar kantoor aan BAR Beheer is doorgegeven en dat zij de correspondentie van de Hoge Raad ook steeds op haar nieuwe kantooradres ontvangt. De adreswijziging lijkt evenwel niet goed door de Afdeling Financiën te zijn verwerkt: de nota en aanmaning van de Afdeling Financiën zijn nog aan haar oude kantooradres geadresseerd en ondanks gebruikmaking van de verhuisservice van Post.nl niet tijdig ontvangen. In een als productie 2 bij de akte overgelegde e-mail aan BAR Beheer maakt de advocaat er melding van dat zij steeds aanmaningen ontvangt betreffende griffierechten ter zake waarvan niet eerder nota's zijn ontvangen. De advocaat stelt het verschuldigde griffierecht met spoed te voldoen en verzoekt de gevolgen van de niet tijdige betaling van het griffierecht niet voor rekening van verzoekster te laten komen.

5. Ingevolge artikel 3 lid 4 Wet griffierechten burgerlijke zaken diende verzoekster te zorgen dat het door haar verschuldigde griffierecht binnen vier weken na de indiening van het verzoekschrift is bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad dan wel ter griffie is gestort. De termijn liep af op 11 oktober 2012, op welke datum het griffierecht niet was voldaan. Het bepaalde in artikel 282a lid 2 in verbinding met artikel 427b Rv brengt mee dat verzoekster niet ontvankelijk behoort te worden verklaard in haar cassatieberoep(1).

6. Uit de adressering van de nota en de aanmaning volgt dat beide stukken zijn verzonden naar een ander adres dan het thans in de Landelijke Advocaten Tabel vermelde kantooradres van de advocaat. Niet uitgesloten kan worden dat de nota griffierecht dientengevolge niet vóór het verstrijken van de wettelijke betalingstermijn door haar is ontvangen. Echter, de advocaat bij de Hoge Raad, door wie partijen in cassatie steeds worden vertegenwoordigd, moet op grond van zijn deskundigheid en kennis ten aanzien van de procedure in cassatie zonder meer geacht worden op de hoogte te zijn van de hier aan de orde zijnde betalingstermijn en van de ver strekkende gevolgen die de wet verbindt aan een overschrijding daarvan. De omstandigheid dat de advocaat van verzoekster niet vóór het verstrijken van de betalingstermijn een nota griffierecht en evenmin een herinnering of een aanmaning tot betaling van het griffierecht heeft ontvangen, brengt daarom niet zonder meer mee dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is. De advocaat van verzoekster had, als zij geen rekening-courant-verhouding met de griffie heeft, actie kunnen en moeten ondernemen

93

om in het bezit te komen van de voor de betaling van het griffierecht per bank benodigde gegevens of, zo nodig, dit bedrag ter griffie kunnen storten(2).

7. In de akte van 7 november 2012 worden anderszins geen feiten en omstandigheden aangevoerd die nopen tot het buiten toepassing laten van artikel 282a lid 2 in verbinding met artikel 427b op de in art. 282a lid 4 Rv genoemde grond.

Conclusie De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, a. - g.

1 Vgl. HR 26 oktober 2012 (LJN: BY1383).

2 Vgl. HR 10 februari 2012 (LJN: BU5603), NJ 2012/228.

94

LJN: BV9600, Hoge Raad , 11/00961 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en): RvdW 2012, 589

13-04-2012 13-04-2012 Civiel overig Cassatie Art. 81 RO. Executoriaal derdenbeslag. Toepassing art. 479a Rv. Rechtspraak.nl

Uitspraak 13 april 2012 Eerste Kamer 11/00961 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 235838/HA ZA 07-1618 van de rechtbank Utrecht van 28 november 2007 en 4 maart 2009; b. het arrest in de zaak 200.032.283 van het gerechtshof te Amsterdam van 21 september 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

95

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 april 2012.

Conclusie Zaaknr. 11/00961 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 9 maart 2012 Conclusie inzake: [Eiseres] tegen [Verweerster] Deze zaak betreft een geschil dat is gerezen naar aanleiding van een gelegd executoriaal derdenbeslag. Het hof heeft toepassing gegeven aan art. 479a Rv. 1. Feiten(1) en procesverloop(2) 1.1 Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 29 juni 2005 is de ex-echtgenoot van thans verweerster in cassatie, [verweerster], [betrokkene 1], uit hoofde van verrekening op grond van de tussen [betrokkene 1] en [verweerster] geldende huwelijkse voorwaarden veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van â‚Ź 814.111,.

1.2 Uit hoofde van de onder 1.1 genoemde beschikking zijn op verzoek van [verweerster] ten laste van [betrokkene 1] de volgende executoriale (derden)beslagen gelegd: - op 22 mei 2007 onder Italdeli B.V., (hierna: Italdeli); - op 22 mei 2007 op de aandelen van [betrokkene 1] in thans eiseres tot cassatie, [eiseres]; - op 25 mei 2007 onder [eiseres]; en - op 25 mei 2007 onder [A] B.V., (hierna: [A]).

Italdeli, [eiseres] en [A] zullen hieronder gezamenlijk worden aangeduid als: [eiseres] c.s.

1.3 Op 19 juni 2007 heeft Italdeli en op 4 juli 2007 hebben [eiseres] en [A] een verklaring afgelegd als bedoeld in art. 475 lid 2 Rv. Zij hebben alle verklaard dat er tussen hen en [betrokkene 1] geen enkele rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, uit hoofde waarvan [betrokkene 1] op het tijdstip van het beslag nog iets van hen had te vorderen, ten tijde van de verklaring te vorderen heeft of nog te vorderen kan krijgen.

1.4 Bij vonnis in kort geding van 20 juli 2007 is op vordering van [eiseres] en [betrokkene 1] het door [verweerster] op 22 mei 2007 gelegde executoriaal beslag op de aandelen in [eiseres] opgeheven.

1.5 Bij inleidende dagvaarding van 20 augustus 2007 heeft [verweerster] [eiseres] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. Na wijziging van eis bij akte van 26 maart 2008 heeft zij, samengevat(3), gevorderd, dat de rechtbank:

96

- primair [eiseres] en [A] hoofdelijk veroordeelt om aan haar een bedrag van € 814.111,- te betalen, onverminderd hun verplichting tot vergoeding van de schade (waaronder begrepen de door hen nodeloos veroorzaakte kosten), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 augustus 2007; - de door Italdeli afgelegde verklaring vaststelt als gerechtelijke verklaring, dan wel Italdeli veroordeelt om een gerechtelijke verklaring af te leggen en haar veroordeelt om aan [verweerster] te voldoen hetgeen zij volgens de vaststelling door de rechtbank aan [verweerster] dient af te dragen en deze vaststelling te baseren op een redelijke vergoeding van € 15.000,- per maand, dan wel op een ander door de rechtbank in redelijkheid te bepalen bedrag; - subsidiair, te weten voor het geval door hen alsnog een gerechtelijke verklaring wordt afgelegd, [eiseres] en [A] hoofdelijk te veroordelen tot hetgeen [verweerster] ten aanzien van Italdeli heeft gevorderd.

1.6 [Eiseres] c.s. hebben bij conclusie van antwoord tevens houdende incidentele vordering in de hoofdzaak gemotiveerd verweer gevoerd en, elk voor zich, gevorderd dat [verweerster] op de voet van art. 477a lid 2 Rv. wordt bevolen voor een bedrag van € 3.000,- zekerheid te stellen voor de proceskosten waarin zij kan worden veroordeeld(4).

1.7 Nadat [verweerster] had geantwoord in het incident heeft de rechtbank bij vonnis van 28 november 2007 in het incident het gevorderde afgewezen met veroordeling van [eiseres] c.s. in de kosten van het incident en in de hoofdzaak een comparitie van partijen bevolen.

1.8 Na de op 21 februari 2008 gehouden comparitie van partijen en verdere aktewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 4 maart 2009 de vorderingen van [verweerster] jegens Italdeli en [A] afgewezen en de kosten van de procedure tussen hen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De rechtbank heeft daarnaast, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, [eiseres] veroordeeld om aan [verweerster] een bedrag van € 315.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de dag van uitspraak van het vonnis, en voorts [eiseres] veroordeeld om vanaf 25 februari 2007 aan [verweerster] een bedrag van € 15.000,- per maand te betalen tot aan de dag waarop het bedrag is bereikt waarvoor beslag is gelegd, vermeerderd met de wettelijke rente over deze periodieke betalingen indien [eiseres] met betaling hiervan in verzuim is, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.

1.9 [Eiseres] is van beide vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. Zij heeft daarbij - verkort weergegeven gevorderd dat het hof de vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [verweerster] alsnog zal veroordelen tot het binnen een door het hof te bepalen termijn stellen van zekerheid voor de proceskosten en [verweerster] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans die vordering zal afwijzen met veroordeling van [verweerster] in de kosten van beide procedures voor zover aan de zijde van [eiseres] gevallen.

1.10 [Verweerster] heeft de grieven bestreden, waarna [betrokkene 1] (op 10 november 2009) een akte uitlating heeft genomen en daarbij drie producties in het geding heeft gebracht.

Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van het hof op 19 april 2010 doen bepleiten.

1.11 Het hof heeft [eiseres] bij arrest van 21 september 2010 niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het tussen partijen gewezen vonnis van 28 november 2007.

Het hof heeft verder het vonnis van 4 maart 2009, voor zover tussen [verweerster] en [eiseres] gewezen, vernietigd, behoudens de uitgesproken proceskostenveroordeling, en voor het overige, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld om aan [verweerster] te

97

betalen een bedrag van € 351.000,-, waarvan een bedrag van € 315.000,- is te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 maart 2009, en het restant van € 36.000,- is te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande veertien dagen na de dag van de uitspraak van het arrest.

Het hof heeft voorts [eiseres] veroordeeld om aan [verweerster] met ingang van 25 augustus 2010 een bedrag te betalen van € 9.000,- netto per maand, tot aan de dag dat met de betalingen van dit bedrag en van deze maandelijkse bedragen het bedrag waarvoor beslag is gelegd is bereikt, telkens vermeerderd met de wettelijke rente over de maandelijkse bedragen indien [eiseres] met betaling daarvan in verzuim is.

Het hof heeft tot slot de kosten van het hoger beroep aldus gecompenseerd dat iedere partij haar eigen kosten draagt, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.12 [Eiseres] heeft tegen dit arrest - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

[Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatieberoep 2.1 Het cassatieberoep bevat zeven middelen.

Middel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.1, waarin het hof als volgt heeft overwogen: "Grief 1 komt op tegen de in het vonnis van 28 november 2007 opgenomen afwijzing van de door [eiseres] (...) op grondslag van artikel 477a lid 2 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (...) gevorderde zekerheidstelling. Dat vonnis is voor het door deze grief bestreden gedeelte echter een eindvonnis, waartegen binnen drie maanden na de uitspraak hoger beroep had moeten worden ingesteld, zodat het thans ingestelde beroep te laat is. Nu tegen het vonnis van 28 november 2007 verder geen grieven zijn aangevoerd, zal [eiseres] in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep."

2.2 Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat het vonnis van 28 november 2007 een provisioneel eindvonnis is waarvan hoger beroep niet alleen binnen drie maanden na het wijzen ervan, maar op de voet van art. 377 Rv. ook tegelijk met dat van het eindvonnis kon worden ingesteld.

2.3 Het middel faalt bij gebrek aan belang.

[Eiseres] c.s. hebben in eerste aanleg een zekerheidstelling gevorderd voor wat betreft de te verwachten door [verweerster] te betalen proceskosten in die procedure(6). Zoals hiervoor bij het procesverloop vermeld, heeft de rechtbank de proceskosten ten aanzien van enerzijds [verweerster] en Italdeli en [A] anderzijds gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en heeft de rechtbank de vordering tegen [eiseres] toegewezen en [eiseres] in de proceskosten veroordeeld. Van een kostenveroordeling van [verweerster] jegens [eiseres] is dan ook geen sprake. Hetzelfde geldt voor de procedure in hoger beroep, nu het hof de kosten van het hoger beroep in die zin heeft gecompenseerd dat partij [verweerster] en partij [eiseres] ieder haar eigen kosten draagt.

2.4 Zie ik het goed, dan zijn de middelen 2 en 3 gericht tegen rechtsoverweging 4.6, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: "Bij de beoordeling ex artikel 479a Rv staat vast dat [betrokkene 1] (nog steeds) werkzaamheden of diensten voor [eiseres] verricht. Dat de aard en omvang van deze werkzaamheden ook thans nog zodanig zijn dat zij gewoonlijk slechts tegen betaling worden verricht, wordt door [eiseres] evenmin betwist en zij erkent ook uitdrukkelijk dat [betrokkene 1] voor zijn werkzaamheden ten behoeve van de onderneming een beloning toekomt. Haar verweer luidt dat de vergoeding voor deze werkzaamheden sinds 2005

98

door "de aandeelhouders", de kopers van de vennootschap, wordt betaald. De namen van deze aandeelhouders kunnen echter, met uitzondering van die van de vader van [betrokkene 1], wegens "strategische belangen" niet aan de openbaarheid worden prijsgegeven, aldus [eiseres]. Bij akte uitlating in hoger beroep heeft zij vervolgens aangevoerd dat blijkens een aangehechte arbeidsovereenkomst en "Zusatzvereinbarung" met Combofol AG (volgens [eiseres] een aan één van de aandeelhouders gelieerde vennootschap, gevestigd te Sarnen, Zwitserland) de vennootschap is die [betrokkene 1] (sinds 1 november 2006) als Geschäftsführer ter beschikking stelt voor (onder andere) werkzaamheden in [eiseres], waarvoor zij [betrokkene 1] een redelijke vergoeding betaalt, die deel uitmaakt van het overeengekomen jaarsalaris van CHF 149.500,-. Het hof is echter met [verweerster] van oordeel dat uit de bedoelde producties in het geheel niet blijkt dat Combofol [betrokkene 1] werkzaamheden voor [eiseres] laat verrichten noch dat daarvoor daadwerkelijk enige vergoeding aan [betrokkene 1] is betaald. Nu [eiseres] ook overigens geen toereikende onderbouwing heeft gegeven aan haar stelling dat [betrokkene 1] door een ander dan [eiseres] voor zijn werkzaamheden ten behoeve van [eiseres] wordt betaald, gaat het hof aan die stelling voorbij. Daarmee staat vast dat [eiseres] een redelijke vergoeding ex artikel 479a Rv dient te betalen en resteert de vraag hoe hoog die vergoeding moet zijn."

2.5 Art. 479a lid 1 Rv. bepaalt dat, ingeval een schuldeiser voor een vordering verhaal zoekt op een schuldenaar die om niet of tegen een onevenredig lage vergoeding geregeld werkzaamheden of diensten voor een derde verricht waarvan de aard en omvang zodanig zijn dat zij gewoonlijk slechts tegen betaling worden verricht, ten behoeve van die schuldeiser wordt aangenomen dat daarvoor een redelijke vergoeding verschuldigd is. Volgens het tweede lid van art. 479a Rv. worden bij de beoordeling van de vraag of het in het in het eerste lid bedoelde geval zich voordoet en, zo ja, welke vergoeding als redelijk aangenomen moet worden, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, in het bijzonder de aard van de verrichte werkzaamheden of diensten, de betrekkingen van verwantschap of van andere aard tussen de schuldenaar en de derde en de financiële draagkracht van deze laatste(7).

De opbouw van het bestreden arrest is dat rechtsoverweging 4.6 de beoordeling door het hof bevat van de vraag of het in het eerste lid van art. 497a Rv. bedoelde geval zich voordoet, en - de straks te bespreken - rechtsoverweging 4.8 (en 4.9) vervolgens de bepaling van de redelijke vergoeding.

2.6 Middel 2 klaagt dat het arrest niet naar behoren is gemotiveerd, omdat zonder toelichting, die ontbreekt, niet kan worden begrepen waarom [betrokkene 1], gelet op de inhoud van art. 6 van de arbeidsovereenkomst, naast zijn werk voor Combofol bij [eiseres] werkzaamheden zou kunnen verrichten waarvoor hij van [eiseres] een vergoeding zou moeten en mogen ontvangen.

2.7 Volgens het middel heeft [eiseres] (de derde-beslagene) van meet af aan verklaard dat [betrokkene 1] (de schuldenaar) ten tijde van de beslaglegging wel haar directeur was, maar op dat moment niet langer bij haar in dienst was en dat [betrokkene 1] door zijn nieuwe werkgever Combofol bij [eiseres] was gedetacheerd. Het middel wijst er vervolgens op dat [eiseres] in hoger beroep bij akte van 10 november 2009 een arbeidscontract tussen [betrokkene 1] en Combofol in het geding heeft gebracht waaruit blijkt dat: (i) [betrokkene 1] op 1 november 2006 in dienst is getreden bij Combofol (art. 2); (ii) de werkweek voor [betrokkene 1] 43 uur duurt (art. 7); (iii) [betrokkene 1] van Combofol een salaris ontvangt van CHF 149.500 per jaar (art. 8 en de bijlage) en (iv) [betrokkene 1] zonder schriftelijke toestemming geen betaalde nevenarbeid mag verrichten (art. 6).

2.8 Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat de hiervoor onder (ii) en (iv) betrokken stellingen in cassatie ontoelaatbare nova vormen. De juistheid van beide

99

stellingen zou weliswaar kunnen worden afgeleid uit de artikelen waarnaar de stellingen verwijzen, maar in de akte van 10 november 2009 zijn die stellingen niet ingenomen.

Ook een verwijzing naar de artikelen ontbreekt daarin.

2.9 Het hof heeft feitelijk en in zoverre in cassatie onbestreden geoordeeld dat uit de producties waarnaar in de akte wordt verwezen in het geheel niet blijkt dat Combofol [betrokkene 1] werkzaamheden voor [eiseres] laat verrichten noch dat daarvoor daadwerkelijk enige vergoeding aan [betrokkene 1] is betaald en voorts dat [eiseres] ook overigens geen toereikende onderbouwing heeft gegeven van haar stelling dat de vergoeding voor de werkzaamheden van [betrokkene 1] voor [eiseres] sinds 2005 door de kopers van de vennootschap wordt betaald. Om die redenen is het hof voorbijgegaan aan voormelde stelling van [eiseres].

Het hof heeft zijn oordeel aldus wel met redenen omkleed, zodat de klacht faalt.

2.10 Middel 3 bouwt voor een deel op middel 2 voort en klaagt dat het hof een aantal "wezenlijke weren" die door [eiseres] als derde-beslagene zijn aangevoerd, heeft veronachtzaamd, dan wel ten onrechte althans op onbegrijpelijke gronden heeft verworpen.

Het middel noemt in de eerste plaats het in middel 2 genoemde verweer inzake de detachering, waarbij [eiseres] de inlener is en Combofol de detacherende uitlener die aan [betrokkene 1] als schuldenaar salaris is verschuldigd. Volgens het middel heeft het hof dit verweer weliswaar onder ogen gezien en in rechtsoverweging 4.6 verworpen, maar kan deze verwerping geen stand houden. In de visie van het middel heeft het hof het voor mogelijk gehouden dat [betrokkene 1] ook nog voor [eiseres] werkt en heeft het deze mogelijkheid daarnaast voldoende geacht. Het middel acht deze gedachtegang "vooral onaanvaardbaar", omdat het geen reden noemt om te "menen" dat de arbeidsovereenkomst tussen [betrokkene 1] en Combofol van onwaarde zou zijn. In dat kader stelt het voorts dat na een werkweek van 43 uur niet veel tijd resteert "om ook nog eens € 110.000,- netto per jaar te verdienen" en dat het hof niet aangeeft hoe dat wel mogelijk zou zijn.

2.11 De klacht faalt op de gronden als genoemd in 2.8 en 2.9. Daar komt bij dat de in de klacht betrokken stelling "dat na een werkweek van 43 uur niet veel tijd resteert om ook nog eens € 110.000,- netto per jaar te verdienen" evenmin in de feitelijke instanties is aangevoerd. Het middel verwijst in ieder geval niet naar een vindplaats.

2.12 Het middel klaagt verder dat het hof het door [eiseres] in de akte van 10 november 2009 onder 5 en 6 gevoerde verweer(8) heeft veronachtzaamd dan wel op onbegrijpelijke gronden heeft verworpen. Volgens het middel heeft [eiseres] daar het volgende aangevoerd: (i) [betrokkene 1] was tot 1 november 2006 in dienst van [eiseres] en vanaf dat moment in dienst van Combofol; (ii) het derdenbeslag onder [eiseres] is gelegd op 25 mei 2007; en (iii) [eiseres] heeft haar activiteiten in februari 2008 beëindigd.

Het middel acht dit verweer wezenlijk omdat het met zich brengt dat [eiseres] vanaf 1 november 2006 terzake van de door [betrokkene 1] als gedetacheerde werknemer van Combofol verrichte werkzaamheden niets meer is verschuldigd aan [betrokkene 1] als schuldenaar van [verweerster]. Zou [eiseres] desondanks toch nog iets aan [betrokkene 1] verschuldigd zijn, dan zou deze verschuldigdheid volgens het middel vanaf februari 2008, de maand waarin de activiteiten zijn beëindigd, tot bijna nihil dalen.

2.13 Ik stel voorop dat de in 2.12 onder (ii) en (iii) genoemde stellingen niet zijn terug te vinden in punt 5 van de akte van 10 november 2009. Met betrekking tot de onder (iii) weergegeven stelling wijs ik erop dat in de akte wordt vermeld dat "de werkmaatschappij van [eiseres]" in februari 2008 haar activiteiten heeft gestaakt. De verhouding tussen [eiseres], de werkmaatschappij en de overige vennootschappen wordt in de akte niet nader uiteengezet.

100

Ook overigens ontbeert het onder 2.12 beschreven betoog feitelijke grondslag in de akte.

De klacht faalt verder tevens op de grond dat het hof heeft geoordeeld dat uit de producties waarnaar in de akte wordt verwezen in het geheel niet blijkt dat Combofol [betrokkene 1] werkzaamheden voor [eiseres] heeft laten verrichten en ook niet dat daarvoor daadwerkelijk enige vergoeding aan [betrokkene 1] is betaald.

2.14 Middel 3 faalt derhalve in zijn geheel.

2.15 De middelen 4, 5 en 6 zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.8, waarin het hof de vraag van het tweede lid van art. 479a Rv. heeft beoordeeld hoe hoog de vergoeding dient te zijn die [eiseres] is verschuldigd. De desbetreffende rechtsoverweging luidt als volgt: "Het hof constateert dat [eiseres] ook in hoger beroep meent te kunnen volstaan met uiterst summiere en vrijblijvende stellingen, kennelijk vanuit de opvatting dat de stelplicht en bewijslast op [verweerster] rusten. Dit standpunt miskent dat voorzover de normale regels van stelplicht en bewijslast al zouden gelden in het kader van de discretionaire bevoegdheid van artikel 479a Rv, op [eiseres] de verplichting rust haar betwistingen behoorlijk te onderbouwen, zeker waar het gaat om zaken als de inhoud en omvang van de werkzaamheden welke [eiseres] voor haar verricht. Mede gelet op de vrijblijvende en wisselende standpunten die [eiseres] in dit verband, steeds zonder deugdelijke onderbouwing, heeft betrokken, ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van hetgeen [verweerster] steeds heeft gesteld, te weten: dat [betrokkene 1] via [eiseres] nog steeds leiding geeft aan een renderende onderneming van enige omvang.

Omdat [betrokkene 1] thans, naar eigen zeggen, geen aandeelhouder van de onderneming meer is, kan voor het bepalen van de redelijke vergoeding niet worden aangeknoopt bij het in het verleden door [betrokkene 1] genoten salaris, nu dat was gebaseerd op het fiscaal minimaal aanvaardbare salaris voor de directeur/aandeelhouder. Redelijk acht het hof een volledig marktconforme beloning.

Daarvan uitgaande is het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 15.000,- netto per maand (hetgeen volgens [eiseres] neerkomt op € 325.000,- bruto per jaar) wellicht te hoog, maar valt mede gelet op de door [eiseres] zijdelings aangestipte algemene referentiepunten ("salaris hoger dan de Balkenendenorm") en bij gebreke van iedere concrete aanwijzing die voor dit geval op een ander bedrag wijst, aan te nemen dat een jaarlijkse beloning van circa € 110.000,- netto redelijk is. Dit betekent dat het hof [eiseres] zal veroordelen tot maandelijkse betalingen aan [verweerster] van € 9.000,-.

De stelling dat [eiseres] een dergelijke verplichting niet kan dragen moet worden verworpen. Nog daargelaten dat het onvoldoende gemotiveerd weersproken uitgangspunt dat [betrokkene 1] geacht wordt via de beheervennootschap [eiseres] ook de overige ondernemingen te leiden meebrengt dat niet uitsluitend naar de financiële toestand van die vennootschap moet worden gekeken, heeft [eiseres] nagelaten deze stelling behoorlijk te adstrueren. Het enige stuk dat zij in dit verband heeft geproduceerd is een financieel jaarverslag 2007 van onduidelijke status en herkomst, waarvan de inhoud vooral vragen oproept; zo heeft [eiseres] desgevraagd niet overtuigend kunnen uitleggen hoe in 2007 sprake kan zijn geweest van een negatieve omzet van 2.6 miljoen euro."

2.16 Middel 4 is gericht tegen de slotzin waarin het hof heeft overwogen dat [eiseres] desgevraagd niet overtuigend heeft kunnen uitleggen hoe in 2007 sprake kan zijn geweest van een negatieve omzet van 2.6 miljoen euro. Volgens het middel is deze zin onvolledig met als gevolg dat het arrest niet deugdelijk is gemotiveerd. Het middel voert in dat verband aan dat mr. Brouwer, de advocaat van [eiseres] in de feitelijke instanties, "zich herinnert" dat het hof tijdens het pleidooi de genoemde vraag heeft gesteld en dat [eiseres] het volgende antwoord heeft gegeven:

101

"De derde-beslagene heeft een periode gekend waarin grote bedragen werden verdiend met speculeren op de beurs. Die verdiensten werden gevolgd door nog grotere verliezen, waarbij een grote schuld aan de bank ontstond. De derde-beslagene werd door haar bank gedwongen om deze schuld in te lossen. In dat kader werd een schuld ter grootte van 2.6 miljoen euro betaald, hetgeen als een negatieve omzet geboekt werd."

2.17 De klacht faalt. Nog afgezien van het feit dat het middel niet verwijst naar een vindplaats in het (zich overigens niet bij de processtukken bevindende) proces-verbaal, zodat de juistheid van de herinnering van mr. Brouwer niet kan worden geverifieerd, is de slotzin ingebed in een aantal feitelijke oordelen omtrent het niet voldoen door [eiseres] aan de stelplicht, uitmondend in het oordeel dat er een financieel jaarverslag 2007 is overgelegd van onduidelijke status en herkomst die verschillende vragen oproept, waaronder die genoemd in de slotzin. Deze oordelen zijn voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.18 Zoals uit het in 2.15 geciteerde begin van rechtsoverweging 4.8 blijkt, is het hof zijn oordeel begonnen met de constatering dat [eiseres] in hoger beroep meent te kunnen volstaan met uiterst summiere en vrijblijvende stellingen.

Middel 5 klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk en kennelijk onjuist is in het licht van een aantal stellingen en omstandigheden waarvan het hof kennis droeg(9) en dat het hof op basis van deze "onbegrijpelijk onjuistheden" ten onrechte de grieven van [eiseres] heeft verworpen, niet is afgeweken van hetgeen [verweerster] heeft gesteld en een voor [eiseres] onbetaalbaar bedrag heeft vastgesteld dat zij op de voet van art. 497a Rv. dient te voldoen.

Het middel verwijst naar de volgende omstandigheden en stellingen: - [eiseres] heeft steeds verklaard dat "de in art. 479a Rv. bedoelde schuldenaar die om niet of tegen een onevenredig lage vergoeding geregeld werkzaamheden of diensten voor de derde-beslagene verricht", in dit geval niet bestaat(10); - het hof wist dat [betrokkene 1] 1. in 2003 zijn aandelen heeft moeten verkopen(11); 2. tot 1 november 2006 bestuurder was van [eiseres](12) en dat hij vervolgens tot februari 2008 een gedetacheerde "Geschäftsfßhrer" bij haar was(13); 3. vanaf februari 2008 "de beÍindigde onderneming" afwikkelde en daarna nog slechts de formaliteiten verrichtte die nodig waren(14); - het hof wist dat [eiseres] van mening was dat het financieel niet zo goed ging met [betrokkene 1] en [eiseres], die ook nog rekening moest houden met de concurrentie(15); - [eiseres] heeft duidelijk gemaakt dat aan het begin van het geding en nog tijdens de comparitie op 21 mei 2008 bij haar verwarring ontstond over de aard en omvang van het onder haar gelegde beslag(16); - [eiseres] heeft steeds bewijs van genoemde stellingen aangeboden.

2.19 Het hof heeft feitelijk geoordeeld dat [eiseres] met betrekking tot de inhoud en omvang van de werkzaamheden die [betrokkene 1](17) voor haar verricht, vrijblijvende en wisselende standpunten heeft ingenomen en die steeds niet deugdelijk heeft onderbouwd. Mede gelet daarop heeft het hof vervolgens geen aanleiding gezien om af te wijken van de steeds door [verweerster] ingenomen stelling dat [betrokkene 1] via [eiseres] nog steeds leiding geeft aan een renderende onderneming van enige omvang.

Ook dit oordeel, dat andermaal de stelplicht en de daaraan te stellen motivering betreft, is feitelijk en voldoende begrijpelijk gemotiveerd, waarbij voorts geldt dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen als een partij niet aan haar stelplicht heeft voldaan en het hof niet gehouden is op alle verweren in te gaan.

2.20 De slotsom is dat middel 5 faalt.

2.21 Het hof heeft bij het vaststellen van een vergoeding geoordeeld dat het een volledig marktconforme beloning redelijk acht. Tegen dit oordeel wordt in cassatie geen klacht

102

gericht. Naar het oordeel van het hof dient de marktconforme beloning vervolgens te worden vastgesteld op een bedrag van ongeveer € 110.000,- per jaar (€ 9.000,- per maand).

Tegen dat oordeel richt zich middel 6, dat klaagt dat de verwerping door het hof van de stelling van [eiseres] dat zij niet in staat is om een verplichting van € 9.000,- per maand te dragen onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen [eiseres] heeft verklaard over haar financiële draagkracht(18).

2.22 Het middel faalt. Het hof heeft deze stelling onder ogen gezien, doch verworpen omdat [eiseres] de stelling niet voldoende heeft geadstrueerd. Dit oordeel is feitelijk en gezien de inhoud van de gedingstukken niet onbegrijpelijk.

2.23 Middel 7 bouwt uitsluitend voort op de voorgaande middelen en dient het lot daarvan dan ook te delen.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie het arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 21 september 2010, onder 3, in verbinding met het vonnis van de rb. Utrecht van 4 maart 2009, rov.

2.1-2.4.

2 Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het vonnis van de rb. Utrecht van 28 november 2007, onder 1, en het vonnis van 4 maart 2009, onder 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep het arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 21 september 2010, onder 2.

3 Zie het vonnis van de rb. Utrecht van 4 maart 2009, rov. 3.1.

4 Zie de cva onder 2.

5 De cassatiedagvaarding is op 21 december 2010 uitgebracht.

6 Zie de cva tevens houdende incidentele vordering van 17 oktober 2007, onder 2.

7 Zie over de strekking van de regeling HR 27 juni 1997, LJN ZC2403 (NJ 1997, 650) en voor een toepassing HR 3 mei 1996, LJN ZC2064 (NJ 1996, 654 m.nt. PAS).

8 Het middel benoemt dit verweer als "het verweer inzake het tijdsverloop".

9 Cassatiedagvaarding, p. 9 onderaan en p. 10.

10 Het middel verwijst naar de cva onder 7, het proces-verbaal van de comparitie van 21 februari 2008 onder 4, de mvg onder 23 en de akte van 10 november 2009 onder 6.

11 Het middel verwijst naar de mvg onder 17.

12 Het middel verwijst naar de cva onder 7 en de akte van 10 november 2009 onder 6.

13 Het middel verwijst naar de akte van 10 november 2009 onder 6 en art. 1 van de daarbij overgelegde arbeidsovereenkomst.

14 Het middel verwijst naar de akte van 10 november 2009 onder 5.

15 Het middel verwijst naar het proces-verbaal van de comparitie van 21 februari 2008 onder 4 en de pleitnota van mr. Brouwer ten behoeve van de zitting van 19 april 2010 onder 3.4 onder c en d.

16 Het middel verwijst naar het proces-verbaal van de comparitie van 21 februari 2008 onder 2.

17 In het arrest staat: [eiseres]. Ik ervan uit dat dit een verschrijving is en dat het hof heeft bedoeld: [betrokkene 1].

18 Het middel verwijst naar de pleitnota van mr. Brouwer ten behoeve van de zitting van 19 april 2010, onder 3.4 onder c en d.

103

LJN: BW9244, Hoge Raad , 11/04190 Datum uitspraak: 26-10-2012 Datum publicatie: 26-10-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht; art. 7:611, 677 BW. Onmiddellijke opzegging door werknemer in verband met interne misstanden bij werkgever (bank). Dringende reden?

Doorspelen van vertrouwelijke informatie door werknemer aan cliĂŤnt van werkgever gerechtvaardigd door uit wet- en regelgeving en interne regels en gedragscodes voortvloeiende verplichtingen? Art. 4:88 Wet financieel toezicht (Wft); art. 167 e.v.

Besluit gedragstoezicht financiĂŤle ondernemingen (Bgfo). Vordering op de voet van art.

843a Rv. Vindplaats(en): JAR 2012, 313 m. nt. mr. I.J. de Laat JBPr 2013, 6 m. nt. mr. J. Ekelmans JOR 2013, 30 m. nt. mr. T.S. Jansen NJB 2012, 2254 RAR 2013, 14 Rechtspraak.nl RF 2013, 11 RvdW 2012, 1341 Uitspraak 26 oktober 2012 Eerste Kamer 11/04190 DV/DH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. K. Teuben, tegen THEODOOR GILISSEN BANKIERS N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en TGB. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 998130 CV EXPL 08-33918 van de kantonrechter te Amsterdam van 19 maart 2009 en 11 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.070.341/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juni 2011.

104

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

TGB heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en voor TGB door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is van 1 juli 2001 tot 19 september 2008 bij (een rechtsvoorganger van) TGB in dienst geweest, laatstelijk in de functie van "private banker advisory". In die hoedanigheid was [eiser] onder meer contactpersoon voor de cliënt van TGB, genaamd [betrokkene 1]. (ii) Het laatstgenoten salaris van [eiser] bedroeg € 5.783,42 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en een bonusregeling. Tussen partijen is een "retentieregeling" afgesproken die, kort gezegd, inhoudt dat [eiser] aanspraak heeft op een bonus van € 50.000,-- als hij op 1 januari 2009 nog bij TGB in dienst is. Een deel (tranche) van de bonus is al eerder betaalbaar gesteld, waarbij partijen zijn overeengekomen: "indien het dienstverband met TGB eindigt vóór 1 januari 2009 maar nadat u reeds een of meer tranches hebt ontvangen, bent u gehouden de reeds ontvangen tranches bruto aan TGB te retourneren." (iii) [Eiser] heeft de arbeidsovereenkomst op 5 september 2008 bij e-mail opgezegd tegen de datum waarop zijn vakantiedagen zouden zijn opgenomen.

De e-mail van [eiser] van 5 september 2008 luidt: "Heren, Volgend op de vergadering die gisteren heeft plaatsgevonden (met advocaten Laumen, PMOL, PMAL, LDEN, FSCH en ik) rond 14:30 uur en na zorgvuldige afweging sindsdien, zijn mij een aantal zaken duidelijk geworden: * Zoals aangegeven door de advocaten Laumen tijdens deze vergadering, zijn in het dossier [betrokkene 1] door de bank vele regels en voorschriften overtreden.

Zoals helder aangegeven door Laumen betreft het hier overtredingen door TGB m.b.t. tot de kredietverlening en effectendiensten specifiek op het gebied van margin en bevoorschotting, cliëntdossiers, 'know-your-customer' en administratieve processen. Ook is duidelijk geworden dat noch in het verleden, noch na introductie MIFID, [betrokkene 1] als een professionele cliënt aangemerkt wordt. * De enige 'uitweg' voor de bank is naar oordeel van de advocaten dat margintekorten in het verleden altijd onderdeel waren van een weloverwogen kredietovereenkomst en dat die kredietovereenkomst nu 'aangescherpt' moet worden. Iedereen is ermee bekend dat er momenteel geen specifieke kredietovereenkomst voor dat doel aanwezig is tussen TGB en [betrokkene 1], maar slechts een warehousingovereenkomst en dit betekent dan ook dat voor de zoveelste keer in dit dossier de feiten verdraaid zullen gaan worden (zie attachments). * Op morele en ethische gronden moet ik aangeven dat dit voor mij onacceptabel is. Ik heb in deze zaak altijd de waarheid gesproken en het is mijn intentie om dat in de toekomst ook te doen.

Ik vrees dat wanneer dit dossier uiteindelijk toch nog voor een rechter belandt, ik in een situatie gedwongen zal worden de positie van TGB te verdedigen door onwaarheden te vertellen. * De manier waarop deze zaak zich de afgelopen dagen heeft ontwikkeld, heeft duidelijk gemaakt dat er binnen TGB naar een zondebok wordt gezocht.

105

[Betrokkene 2] heeft meerdere malen aangegeven zich niet verantwoordelijk te voelen voor dit dossier (wat nog eens bevestigd werd door zijn afwezigheid bij de vergadering met zijn geprefereerde advocaten gisteren) en opmerkingen van [betrokkene 2] aan mijn adres doen mij geloven dat ik in dat opzicht de uitverkoren persoon ben zoals ik gisteren ook nog eens aan mijn leidinggevende heb aangegeven.

Ik vind dat, gegeven alles wat er is gebeurd, volstrekt onterecht en dit leidt tot een dusdanig ongezonde vorm van stress in mijn persoonlijk leven dat ik niet langer fatsoenlijk kan functioneren.

Ik dien dan ook per ommegaande mijn ontslag in en ben niet langer bereidwillig om nog op de bank te verschijnen. Wat mij betreft eindigt mijn dienstverband direct volgend op de vakantiedagen die mij nog toekomen. Van de aantrekkingskracht van de corporate values van TGB die mij in het verleden zo aanspraken is op dit moment weinig meer over.

Ik wil in ieder geval niet langer een struikelblok zijn voor de bank zodat zij deze affaire kan voortzetten zoals ze dat wil.

Vanzelfsprekend behoud ik me wel alle rechten voor om welke actie dan ook in de toekomst te nemen die ik nodig acht. Het spijt me verschrikkelijk dat mijn achtjarig dienstverband met TGB op deze manier moet eindigen, maar ik zie gegeven de omstandigheden geen andere optie.

Groet, P.S.: een getekend exemplaar van deze email zal zo spoedig mogelijk bij personeelszaken bezorgd worden." (iv) [Eiser] heeft een zogenoemde BCC-kopie van deze e-mail gezonden naar de gemachtigde van [betrokkene 1]. (v) [Betrokkene 1] heeft een procedure tegen (onder meer) TGB aanhangig gemaakt.

Daarin is onder meer schadevergoeding gevorderd in verband met het (volgens [betrokkene 1]) door TGB toerekenbaar tekortschieten in de uitvoering van de effectenbemiddelingovereenkomst tussen hem en (de rechtsvoorganger van) TGB. Ook is een verklaring voor recht gevorderd dat [betrokkene 1] niet aansprakelijk is voor het ontstane tekort op zijn rekening (van ongeveer â‚Ź 4,5 miljoen). (vi) De arbeidsovereenkomst tussen partijen is als gevolg van de opzegging door [eiser] van 5 september 2008, geĂŤindigd op 19 september 2008.

Deze opzegging dient te worden aangemerkt als een ontslag op staande voet. (vii) [Eiser] heeft op 30 oktober 2008 de enig aandeelhouder van TGB (KBL European Private Bankers S.A., hierna: KBL) en op 11 november 2008 de aandeelhouder van KBL (KBC Group N.V., hierna: KBC) over de door hem aan TGB verweten misstanden ingelicht. Ook heeft hij de Autoriteit FinanciĂŤle Markten (hierna: AFM) ingelicht.

3.2. Voor zover in cassatie nog van belang is tussen partijen in geschil of [eiser] recht heeft op de hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde bonus, op schadevergoeding en op verkrijging van een integriteitsverklaring.

3.3. De kantonrechter heeft geoordeeld dat met de handelwijze van [eiser] - het doorspelen van vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1] - niet een zwaarwegend publiek belang gediend kan zijn, doch veeleer (uitsluitend) het belang van [betrokkene 1]. Daarom komt [eiser] niet de bescherming van een klokkenluider toe.

Volgens de kantonrechter heeft [eiser] zich jegens TGB niet als een goed werknemer gedragen. De kantonrechter heeft op die grond (onder meer) de vorderingen van [eiser] afgewezen en hem veroordeeld tot terugbetaling aan TGB van het reeds ontvangen gedeelte van de retentiebonus.

3.4 Voor zover in cassatie van belang heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en heeft het de hiervoor in 3.2 vermelde vorderingen van [eiser] afgewezen voor zover zij eerst in hoger beroep waren ingesteld. Samengevat heeft het hof daartoe het volgende overwogen. [Eiser] heeft de op hem rustende geheimhoudingsverplichting geschonden door vertrouwelijke gegevens van TGB ter beschikking te stellen aan

106

[betrokkene 1]. Voor die schending kan geen rechtvaardiging worden gevonden in de door [eiser] gestelde omstandigheden (rov. 3.7.2). [Eiser] heeft de door hem gestelde misstand niet gemeld bij een leidinggevende of andere competente functionaris binnen de organisatie van TGB, dan wel bij de (indirecte) aandeelhouders van TGB, alvorens de hem als werknemer passende loyaliteit en discretie tegenover zijn werkgever te laten varen en het geheimhoudingsbeding te schenden (rov. 3.7.4).

Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat met de handelwijze van [eiser] niet een zwaarwegend publiek belang is gediend (rov. 3.7.5).

De door [eiser] gegeven redenen voor zijn ontslag op staande voet leveren geen dringende reden voor dat ontslag op, ook niet indien die redenen worden bezien tegen de achtergrond van de algemene toelichting die [eiser] op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven (rov. 3.13.4). Ook rechtvaardigen de door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden niet de conclusie dat TGB jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel niet heeft gehandeld als goed werkgever (rov. 3.13.5).

De vraag of TGB daadwerkelijk jegens [betrokkene 1] heeft gehandeld in strijd met de Wet financieel toezicht en andere regelgeving behoeft volgens het hof in de onderhavige procedure niet te worden beantwoord (rov. 3.7.6).

3.5.1 Bij de beoordeling van onderdeel 1 wordt het volgende vooropgesteld. De in art.

7:611 BW neergelegde verplichting van een werknemer om zich als een goed werknemer te gedragen brengt mee dat hij, zoals ook het hof in rov. 3.7.4 heeft overwogen, in beginsel tegenover zijn werkgever is gehouden tot discretie en loyaliteit. Dit geldt ook indien de werknemer van mening is dat binnen de organisatie sprake is van een misstand die in het algemeen belang dient te worden bestreden.

Voor zover het hof in rov. 3.7.2 - 3.7.5 tot uitdrukking heeft gebracht dat [eiser] zich in beginsel niet als een goed werknemer heeft gedragen door op 5 september 2008 vertrouwelijke informatie ter beschikking te stellen aan [betrokkene 1] hoewel ter bestrijding van de door [eiser] gestelde misstand ook andere, voor zijn werkgever minder schadelijke, wegen openstonden, getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Behoudens hetgeen hierna onder 3.5.2 - 3.5.5 wordt overwogen is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.5.2 De onderdelen 1b en 1c van het middel klagen dat het hof heeft miskend dat [eiser] met zijn handelwijze heeft voldaan aan de verplichtingen die voor hem voortvloeien uit wet- en regelgeving en uit binnen TGB geldende regels en gedragscodes. [Eiser] wijst daartoe op art. 4:88 Wet financieel toezicht (Wft), dat voorschrijft dat beleggingsinstellingen en hun werknemers cliënten op de hoogte moeten stellen van belangenconflicten, en op de uitwerking daarvan in art. 167 e.v. Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo). Onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken betogen de onderdelen voorts dat [eiser] voor het hof heeft aangevoerd dat uit het Compliance Handboek van TGB voortvloeit dat de werknemers zich moeten houden aan de toepasselijke wet- en regelgeving, dat zij niet mogen meewerken aan overtreding daarvan of aan onethisch gedrag, dat het belang van de professional ondergeschikt is aan het belang van de cliënt en dat de bescherming van het belang van de cliënt onder omstandigheden kan meebrengen dat gedragingen van de werknemer die normaal gesproken ongeoorloofd zouden zijn, toch gerechtvaardigd zijn. Eveneens met zodanige verwijzing betogen de onderdelen dat de nadere complianceregels voor accountmanagers van TGB onder meer voorschrijven dat de cliënt op de hoogte moet worden gebracht van een tegengesteld belang en dat de cliënt eerlijk behandeld wordt.

3.5.3 Bij de beoordeling van deze klachten moet veronderstellenderwijs - nu het hof dit in het midden heeft gelaten - worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [eiser] betreffende de handelwijze van TGB en de omstandigheden waaronder [eiser] heeft gehandeld. Het hof heeft die stellingen weergegeven in rov. 3.5.1 - 3.5.5. Kort samengevat komen deze stellingen erop neer dat TGB een margin call heeft gedaan waartegen [betrokkene 1] heeft geprotesteerd, waarna een intern onderzoek werd

107

ingesteld en werd geconstateerd dat TGB ernstig was tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [betrokkene 1], dat TGB de margin call in strijd met de wet heeft ingetrokken, dat [eiser] uit een gesprek met twee directieleden bleek dat TGB hem - ten onrechte - verantwoordelijk wilde houden voor fouten in het dossier-[betrokkene 1], dat TGB voornemens was om [betrokkene 1] een vaststellingsovereenkomst, die een finale regeling inhield, te laten ondertekenen zonder de tekortkomingen van TGB aan [betrokkene 1] te melden, dat een van de directieleden heeft voorgesteld een transactie op naam van [betrokkene 1] te fingeren en dat ook de mogelijkheid is besproken met terugwerkende kracht een kredietfaciliteit met [betrokkene 1] overeen te komen, dat [eiser] de transacties zou moeten uitvoeren, dat ten onrechte bepaalde documenten niet aan [betrokkene 1] zijn verstrekt en dat melding van het belangenconflict aan [betrokkene 1] nodig was om te voorkomen dat [betrokkene 1] zou worden benadeeld.

3.5.4 De klachten zijn gegrond voor zover die het hof verwijten niet te zijn ingegaan op het betoog van [eiser] dat zijn handelswijze strookt met de hiervoor in 3.5.2 vermelde interne regels. Die regels - waarvan de toepasselijkheid door TGB niet is weersproken moeten in de kennelijke, en door het hof niet onjuist bevonden, opvatting van [eiser] aldus worden verstaan dat zij ertoe strekken het belang van de organisatie in gevallen als het onderhavige ondergeschikt te maken aan het belang van de cliënt, en gedragingen van de werknemer ter bescherming van dat laatste belang in die gevallen gerechtvaardigd te doen zijn, waar zij normaal gesproken ongeoorloofd zouden zijn.

Hiervan uitgaande valt zonder toelichting, die het hof niet heeft gegeven, niet in te zien waarom de loyaliteit en discretie tegenover TGB ook onder de door [eiser] gestelde omstandigheden zouden vergen dat [eiser] de misstand meldt bij een functionaris binnen TGB, bij KBL en KBC dan wel bij de AFM en niet - eerst - bij de cliënt. Wat betreft de door het hof gestelde eis van melding bij een functionaris binnen TGB dient hierbij in aanmerking te worden genomen dat de door [eiser] gestelde misstand betrekking heeft op directieleden van TGB, dus op de hoogste functionarissen binnen de organisatie.

Daarvan uitgaande valt niet in te zien dat een melding bij een functionaris van TGB enig effect zou hebben gehad. Het hof heeft zijn uitspraak derhalve ontoereikend gemotiveerd.

3.5.5 Wat betreft het voorts in de klachten van onderdeel 1b en 1c besloten liggende betoog dat art. 4:88 Wft of art. 167 e.v. Bgfo een rechtvaardiging voor [eiser]' handelwijze opleveren, is het volgende van belang.

Art. 4:88 Wft vormt de implementatie in de Nederlandse wet van Europese richtlijnen en art. 167 e.v. Bgfo bevatten regels ter uitvoering van art. 4:88 Wft. De klachten stellen de vraag aan de orde of in het onderhavige geval sprake is geweest van een belangenconflict tussen een beleggingsonderneming en haar cliënt als bedoeld in art. 4:88 lid 2 Wft en, indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, of art. 4:88 lid 1 dan wel lid 2 Wft een wettelijke grondslag kan bieden voor de handelwijze van [eiser]. Of deze vragen bevestigend of ontkennend moeten worden beantwoord is niet boven redelijke twijfel verheven. Dit zou noodzaken tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU betreffende de uitleg van de eerderbedoelde richtlijnen. Nu in de onderhavige zaak niet is vastgesteld in hoeverre de hiervoor in 3.5.3 weergegeven stellingen van [eiser] juist zijn, is thans geen sprake van een voldoende vaststaand feitelijk complex dat het stellen van zodanige prejudiciële vragen mogelijk maakt of rechtvaardigt. Indien het verwijzingshof na beoordeling van de feitelijke stellingen van [eiser] oordeelt dat de hiervoor in 3.5.2 genoemde interne regels geen toereikende grondslag bieden voor diens handelen, zal het alsnog moeten beoordelen of art. 4:88 Wft, al dan niet in samenhang met art. 167 e.v. Bgfo, een zodanige grondslag biedt.

3.5.6 Onderdeel 1 behoeft voor het overige geen behandeling.

3.6 De onderdelen 2a en 2b zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.13.4 dat de door [eiser] voor zijn ontslag gegeven reden geen dringende reden voor ontslag op staande voet kan opleveren, ook niet indien deze wordt bezien tegen de achtergrond van

108

de algemene toelichting die [eiser] heeft gegeven. Het hof heeft daarbij overwogen dat het na een dienstverband van ruim zeven jaar op de weg van [eiser] had gelegen om eerst TGB op de hoogte te stellen van zijn bezwaren, met de mededeling dat hij medewerking zou weigeren aan handelingen die hij onacceptabel vond en dat hij een einde aan het dienstverband zou maken als TGB op de gekozen weg zou doorgaan en hem daarbij zou betrekken.

De onderdelen slagen. Onder de hiervoor in 3.5.3 weergegeven, door [eiser] gestelde omstandigheden valt zonder nadere redengeving, die ontbreekt, niet in te zien waarom het op de weg van [eiser] had gelegen om TGB eerst nog te waarschuwen voor ontslagname als TGB op de gekozen weg zou doorgaan en [eiser] daarbij zou betrekken, en waarom [eiser] zonder zo'n waarschuwing te hebben gegeven geen gegronde reden had voor onmiddellijke beĂŤindiging van zijn dienstverband met TGB. 3.7 Het bovenstaande brengt mee dat ook onderdeel 3 slaagt. Onderdeel 2 behoeft voor het overige geen behandeling.

3.8.1 [Eiser] heeft in hoger beroep voorts - voor zover in cassatie van belang - op de voet van art. 843a Rv afgifte door TGB gevorderd van alle correspondentie tussen TGB en de AFM naar aanleiding van het "dossier [betrokkene 1]". Het hof heeft deze vordering afgewezen.

Volgens het hof zijn de stukken onvoldoende bepaald en kunnen zij niet worden aangemerkt als stukken aangaande een rechtsbetrekking waarbij [eiser] partij is (rov.

5.2). De onderdelen 4a en 4b keren zich tegen deze beide oordelen.

3.8.2 Onderdeel 4a is gegrond. Nu [eiser] bij de AFM melding heeft gedaan van de door hem gesignaleerde misstand, is er een redelijke grond voor de veronderstelling dat de AFM bij TGB een onderzoek heeft ingesteld, althans dat in dit verband enige correspondentie is gewisseld. De vordering heeft betrekking op een onderwerp dat nauwkeurig is afgebakend door omschrijving van het dossier en het noemen van de bij de stukken betrokken personen en instanties.

Daarmee zijn de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd voldoende concreet in de vordering aangewezen om te worden aangemerkt als "bepaald" in de zin van art. 843a Rv. De omstandigheid dat de bescheiden niet individueel omschreven zijn doet hieraan niet af, nu zij [eiser] niet bekend waren.

3.8.3 Ook onderdeel 4b treft doel. De omstandigheden (a) dat de melding van [eiser] aan de AFM aanleiding kan hebben gegeven tot het opstellen van de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd, (b) dat [eiser] als werknemer van TGB betrokken is geweest bij het onderwerp van die melding en (c) dat dit onderwerp van de melding aan de AFM in het onderhavige geding tussen [eiser] en TGB centraal staat, geven, in onderlinge samenhang bezien, voldoende grond voor het oordeel dat de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd zien op een rechtsbetrekking waarbij (ook) [eiser] partij is in de zin van art. 843a Rv. 3.8.4 Na verwijzing dient zo nodig te worden bepaald of, en zo ja in welke omvang, de stukken bestaan waarvan [eiser] afschrift vordert. Indien en voor zover TGB het bestaan van die stukken ontkent, draagt [eiser] in beginsel de bewijslast van zijn stelling van het tegendeel.

Opmerking verdient nog dat de stukken waarvan afschrift is gevorderd ook na verwijzing van belang kunnen zijn voor het bewijs van de door [eiser] gestelde en door TGB betwiste misstand, nu het hof aan beoordeling van dit geschilpunt niet is toegekomen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juni 2011;

109

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt TGB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 881,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 26 oktober 2012.

Conclusie 11/04190 mr. J. Spier Zitting 15 juni 2012 (bij vervroeging) Conclusie inzake [Eiser] tegen Theodoor Gilissen Bankiers N.V. (hierna: TGB) 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1) 1.2 [Eiser] is van 1 juli 2001 tot 19 september 2008 bij (een rechtsvoorganger van) TGB in dienst geweest; aanvankelijk als technisch analist, laatstelijk in de functie van 'private banker advisory'. [Eiser] "bediende" onder meer de "klant" [betrokkene 1].

1.3 Het laatstgenoten salaris van [eiser] bedroeg € 5.783,42 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en een bonusregeling. Tussen partijen is een "retentieregeling" afgesproken die, kort gezegd, inhoudt dat [eiser] aanspraak heeft op een bonus van € 50.000 als hij op 1 januari 2009 nog bij TGB in dienst is. Een deel (tranche) van de bonus is al eerder betaalbaar gesteld, waarbij partijen zijn overeengekomen: "indien het dienstverband met TGB eindigt vóór 1 januari 2009 maar nadat u reeds een of meer tranches hebt ontvangen, bent u gehouden de reeds ontvangen tranches bruto aan TGB te retourneren."

1.4 [Eiser] heeft de arbeidsovereenkomst op 5 september 2008 bij e-mail opgezegd tegen de datum waarop zijn vakantiedagen zouden zijn opgenomen. De e-mail van [eiser] van 5 september 2008 luidt: "Heren, Volgend op de vergadering die gisteren heeft plaatsgevonden (met advocaten Laumen, PMOL, PMAL, LDEN, FSCH en ik) rond 14:30 uur en na zorgvuldige afweging sindsdien, zijn mij een aantal zaken duidelijk geworden: * Zoals aangegeven door de advocaten Laumen tijdens deze vergadering, zijn in het dossier [betrokkene 1] door de bank vele regels en voorschriften overtreden. Zoals helder aangeven door Laumen betreft het hier overtredingen door TGB m.b.t. tot de kredietverlening en effectendiensten specifiek op het gebied van margin en bevoorschotting, cliëntdossiers, 'know-your-customer' en administratieve processen. Ook is duidelijk geworden dat noch in het verleden, noch na introductie MIFID, [betrokkene 1] als een professionele cliënt aangemerkt wordt. * De enige 'uitweg' voor de bank is naar oordeel van de advocaten dat margintekorten in het verleden altijd onderdeel waren van een wel overwogen kredietovereenkomst en dat

110

die kredietovereenkomst nu 'aangescherpt' moet worden. Iedereen is ermee bekend dat er momenteel geen specifieke kredietovereenkomst voor dat doel aanwezig is tussen TGB en [betrokkene 1], maar slechts een warehousingovereenkomst en dit betekent dan ook dat voor de zoveelste keer in dit dossier de feiten verdraaid zullen gaan worden (zie attachements). * Op morele en ethische gronden moet ik aangeven dat dit voor mij onacceptabel is. Ik heb in deze zaak altijd de waarheid gesproken en het is mijn intentie om dat in de toekomst ook te doen. Ik vrees dat wanneer dit dossier uiteindelijk toch nog voor een rechter belandt, ik in een situatie gedwongen zal worden de positie van TGB te verdedigen door onwaarheden te vertellen. * De manier waarop deze zaak zich de afgelopen dagen heeft ontwikkeld, heeft duidelijk gemaakt dat er binnen TGB naar een zondebok wordt gezocht. [Betrokkene 2] heeft meerdere malen aangegeven zich niet verantwoordelijk te voelen voor dit dossier (wat nog eens bevestigd werd door zijn afwezigheid bij de vergadering met zijn geprefereerde advocaten gisteren) en opmerkingen van [betrokkene 2] aan mijn adres doen mij geloven dat ik in dat opzicht de uitverkoren persoon ben zoals ik gisteren ook nog eens aan mijn leidinggevende heb aangegeven. Ik vind dat, gegeven alles wat er is gebeurd, volstrekt onterecht en dit leidt tot een dusdanig ongezonde vorm van stress in mijn persoonlijk leven dat ik niet langer fatsoenlijk kan functioneren.

Ik dien dan ook per ommegaande mijn ontslag in en ben niet langer bereidwillig om nog op de bank te verschijnen. Wat mij betreft eindigt mijn dienstverband direct volgend op de vakantiedagen die mij nog toekomen. Van de aantrekkingskracht van de corporate values van TGB die mij in het verleden zo aanspraken is op dit moment weinig meer over. Ik wil in ieder geval niet langer een struikelblok zijn voor de bank zodat zij deze affaire kan voortzetten zoals ze dat wil. Vanzelfsprekend behoud ik me wel alle rechten voor om welke actie dan ook in de toekomst te nemen die ik nodig acht. Het spijt me verschrikkelijk dat mijn achtjarig dienstverband met TGB op deze manier moet eindigen, maar ik zie gegeven de omstandigheden geen andere optie.

Groet, P.S.: een getekend exemplaar van deze email zal zo spoedig mogelijk bij personeelszaken bezorgd worden."

1.5 Bij e-mail van 15 september 2008 heeft [eiser] aan TGB bericht: "Ik ben vrij om informatie te verstrekken aan iedere partij die dat wil. Ook ben ik vrij om met welk medium dan ook te communiceren over het [betrokkene 1]-dossier of elk ander dossier waarvan ik denk dat TGB de regels heeft overtreden."

1.6 In de brief van 21 november 2008 heeft [eiser] aan TGB geschreven: "Ik ben het er volledig mee eens dat mijn dienstverband met TGB zo snel mogelijk beĂŤindigd moet worden en wil u eraan herinneren dat ik van u geen salaris heb ontvangen over de maanden oktober en november."

1.7 Bij dagvaarding van 20 november 2008 heeft [betrokkene 1] een procedure tegen (onder meer) TGB aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Amsterdam. Daarin wordt onder meer schadevergoeding gevorderd in verband met het (volgens [betrokkene 1]) door TGB toerekenbaar tekortschieten in de uitvoering van de effectenbemiddelingovereenkomst tussen hem en (de rechtsvoorganger van) TGB. Ook wordt een verklaring voor recht gevorderd dat [betrokkene 1] niet aansprakelijk is voor het ontstane tekort op de rekening (van ongeveer â‚Ź 4,5 miljoen).

1.7 Bij beschikking van 30 maart 2009 heeft de Kantonrechter Amsterdam de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover komt vast te staan dat deze nog bestaat, ontbonden met ingang van 1 april 2009.

1.8 Tussen partijen is niet meer in geschil dat de arbeidsovereenkomst, als gevolg van de opzegging door [eiser] van 5 september 2008, is geĂŤindigd op 19 september 2008 en dat deze opzegging rechtens valt aan te merken als een ontslag op staande voet.(2)

111

2. Procesverloop 2.1 TGB heeft [eiser] op 28 oktober 2008 gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam, sector kanton. TGB heeft onder meer gesteld dat [eiser] de op hem rustende geheimhoudingsverplichtingen heeft geschonden door vertrouwelijke informatie door te geven aan [betrokkene 1]. TGB heeft diverse verboden, bevelen en verklaringen voor recht gevorderd en voorts betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, terugbetaling van een ten onrechte ontvangen retentiebonus en, voorwaardelijk, veroordeling van [eiser] tot betaling van het bedrag waartoe TGB mocht worden veroordeeld in de onder 1.7 genoemde procedure, aanhangig gemaakt door [betrokkene 1], een en ander met nevenvorderingen.

2.2.1 [Eiser] heeft tegen de vorderingen, kort gezegd, aangevoerd dat hij een misstand bij TGB aan de kaak heeft gesteld, dat interne meldingen geen resultaat hadden en dat hij daardoor wel tot externe melding moest overgaan. Hij heeft daarbij zorgvuldig gehandeld en hij verdient als te goeder trouw handelende klokkenluider bescherming (zie uitvoeriger rov. 10-13 van het vonnis in prima van 11 februari 2010).

2.2.2 [Eiser] heeft tevens verscheidene reconventionele vorderingen ingesteld (zie het vonnis van de Kantonrechter van 11 februari 2010, rov. 13).

2.3 De Kantonrechter heeft bij vonnis van 11 februari 2010 de vorderingen van TGB (in conventie) goeddeels toegewezen. De Kantonrechter heeft voor recht verklaard dat [eiser] de geheimhoudingsverplichtingen uit de arbeidsovereenkomst heeft geschonden, dat [eiser] niet als goed werknemer gehandeld heeft en dat [eiser] jegens TGB onrechtmatig gehandeld heeft. Daarnaast heeft de Kantonrechter [eiser] onder meer veroordeeld tot (terug)betaling aan TGB van â‚Ź 29.860,38 aan retentiebonus en tot betaling van schadevergoeding aan TGB, nader op te maken bij staat. De vorderingen van [eiser] (in reconventie) zijn door de Kantonrechter afgewezen.

2.4 [Eiser] heeft tegen het vonnis van de Kantonrechter hoger beroep ingesteld. [Eiser] heeft in hoger beroep (in het geding in reconventie) onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat TGB hem een dringende reden voor ontslag heeft gegeven, dan wel jegens hem onrechtmatig of niet als goed werkgever gehandeld heeft, dat TGB veroordeeld wordt tot betaling van schadevergoeding, dat voor recht wordt verklaard dat hij het reeds betaalde deel van de retentiebonus mag behouden, dat TGB veroordeeld wordt tot betaling van het resterende deel van de retentiebonus en dat TGB veroordeeld wordt tot verstrekking aan [eiser] van een in de gebruikelijke bewoordingen gestelde en ongeclausuleerde integriteitsverklaring. Voorts heeft hij bij memorie van grieven incidentele vorderingen ingesteld op grond van art. 843a Rv en art. 223 Rv. 2.5.1 Het Hof heeft in zijn arrest van 14 juni 2011 in rov. 3.5.2 - 3.5.6 het betoog van [eiser] samengevat. Het Hof heeft ten gronde geoordeeld dat [eiser] het contractuele geheimhoudingsbeding heeft geschonden door vertrouwelijke gegevens van TGB ter beschikking te stellen aan [betrokkene 1] en dat voor die schending geen rechtvaardiging kan worden gevonden in de door [eiser] gestelde omstandigheden (zie rov. 3.7.2). Het Hof oordeelt voorts onder meer dat de redenen die [eiser] gegeven heeft voor zijn ontslag op staande voet geen dringende reden voor dat ontslag opleveren, ook niet indien die redenen worden bezien tegen de achtergrond van de algemene toelichting die [eiser] op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven (zie rov.

3.13.4). De veroordeling van [eiser] tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, kan echter niet in stand blijven (zie rov. 3.9.7). De door [eiser] in hoger beroep ingestelde incidentele vorderingen komen naar 's Hofs oordeel niet voor toewijzing in aanmerking (zie rov. 5.2 en 5.4). De vraag of TGB jegens [betrokkene 1] daadwerkelijk heeft gehandeld in strijd met de Wft en andere regelgeving, behoeft naar 's Hofs oordeel in de onderhavige procedure niet beantwoord te worden (zie rov. 3.7.6).

112

2.5.2 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd voor zover [eiser] daarbij in conventie is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Het heeft vervolgens, in zoverre opnieuw rechtdoende, deze vordering afgewezen. Voor het overige is het bestreden vonnis bekrachtigd. Het door [eiser] in hoger beroep meer of anders gevorderde is afgewezen.

2.6 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.(3) TGB heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gereen dupliceerd.

2.7 Ik veroorloof mij aan te stippen dat de wijze waarop beide partijen hebben gemeend hun (incomplete) procesdossiers te moeten inleveren kennisneming daarvan erg moeilijk maakt. In de heel dikke stapels papier, in het B-dossier op knullige wijze bijeengehouden met metalen staafjes, zijn de talloze producties waarop beroep wordt gedaan slechts met grote moeite te vinden.(4) De afzonderlijke processtukken in het B-dossier vallen steeds uit elkaar wanneer men daarin gaat zoeken. De stukken in het A-dossier vallen bij lezing weliswaar niet uit elkaar, maar ze zijn nog ontoegankelijker dan die in het Bdossier omdat de dikke stapels papier, geproduceerd in feitelijke aanleg, zijn verdeeld in twee stapels die ieder met twee plastic draadjes bijeen zijn gebonden, zodat het niet alleen zoeken is naar de afzonderlijke producties, maar ook naar de afzonderlijke conclusies, memories e.t.q. Het zou het werk van wederpartijen, Raad en Parket zeer ten goede komen wanneer Uw Raad een helder signaal zou willen afgeven dat een dergelijke wijze van aanleveren in de toekomst ware te vermijden.

3. Wat er nog van de zaak over is 3.1 De Kantonrechter heeft de onder 2.1 genoemde voorwaardelijke vordering afgewezen omdat zij aan de orde kan komen in het kader van de schadestaatprocedure (rov. 23 van het vonnis van 11 februari 2010). Het Hof heeft de vordering tot betaling van schade, op te maken bij staat, afgewezen.

3.2 Bij deze stand van zaken lijkt het financiële belang van deze zaak betrekkelijk beperkt geworden. Los van de "rententiebonus" (in conventie ruim € 33.000 en in reconventie ruim € 16.000) en na te bespreken vordering gaat het, naast de onder 3.3. te noemen vorderingen, vooral om de door [eiser] gevorderde integriteitsverklaring die voor hem allicht heel belangrijk is (om een andere baan in dezelfde tak van bedrijvigheid te vinden), terwijl heel goed voorstelbaar is dat hij diep is geraakt door de gang van zaken wanneer de door hem uitvoerig geponeerde stellingen in essentie juist zouden zijn.

3.3 Als ik het goed begrijp dan heeft [eiser] tevens volledige schadevergoeding gevorderd op de voet van art. 7:677 lid 3 en 4 BW,(5) mitsgaders een vergoeding voor immateriële schade (waaronder aantasting van goede naam) ten belope van € 50.000.

Deze vordering is door het Hof afgewezen.

4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1.1 Onderdeel 1 richt zich tegen 's Hofs oordeel (in rov. 3.7.2 t/m 3.7.6) dat [eiser] het geheimhoudingsbeding uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met TGB heeft geschonden door vertrouwelijke gegevens van TGB aan [betrokkene 1] ter beschikking te stellen en dat daarvoor geen rechtvaardiging kan worden gevonden in de door [eiser] in dit geding geschetste omstandigheden.

4.1.2 De bestreden rechtsoverwegingen luiden: "3.7.2 Het hof is van oordeel dat [eiser] het contractuele geheimhoudingsbeding heeft geschonden door vertrouwelijke gegevens van TGB ter beschikking te stellen aan

113

[betrokkene 1] en dat daarvoor geen rechtvaardiging kan worden gevonden in de door hem geschetste omstandigheden. Daartoe is het volgende redengevend.

3.7.3 De e-mails van [eiser] van 27 augustus 2008 en 2 september 2008 aan de directie van TGB kunnen niet worden aangemerkt als een interne melding van een door [eiser] geconstateerde misstand. Dit geldt reeds omdat uit de stellingen van [eiser] blijkt dat de misstand die hij stelt aan te kaarten, door hem pas onder ogen is gezien op 3 september 2008 (pleitnota, nr 25). [Eiser] heeft erkend dat hij een zogenoemde blind carbon copy (BCC) van zijn e-mail van 5 september 2008 heeft gestuurd naar de gemachtigde van [betrokkene 1] (mvg, nr 30). In die e-mail gaf hij zijn visie op de gang van zaken rond het met [betrokkene 1] gerezen conflict als reden voor het door hem bij die brief genomen ontslag. Voor zover [eiser] de inhoud van deze e-mail heeft aangemerkt als een interne melding van de gestelde misstand, staat - wat daar verder ook van zij - vast dat hij door deze e-mail mede (BCC) te sturen naar de gemachtigde van [betrokkene 1] reeds naar buiten is getreden zonder het resultaat van een interne melding af te wachten. De overige door [eiser] als (interne) meldingen aan de directie van TGB aangemerkte stukken dateren van nĂĄ 5 september 2008. [Eiser] heeft pas op 30 oktober 2008 respectievelijk 11 november 2008 de enig aandeelhouder van TGB (KBL European Private Bankers S.A., hierna: KBL) en de aandeelhouder van KBL (KBC Group N.V., hierna KBC) over de gestelde misstand ingelicht en vervolgens de AFM. 3.7.4 De conclusie is dat [eiser] geen melding van de gestelde misstand heeft gedaan bij een leidinggevende of andere competente functionaris binnen de organisatie van TGB, dan wel bij de (indirecte) aandeelhouders van TGB, alvorens de hem als werknemer passende loyaliteit en discretie tegenover zijn werkgever te laten varen en het geheimhoudingsbeding te schenden.

3.7.5 Bovendien is het hof, met de kantonrechter, van oordeel dat met de handelwijze die [eiser] wordt verweten, te weten het ter beschikking stellen van vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1], niet een zwaarwegend publiek belang is gediend, doch (uitsluitend) het belang van [betrokkene 1], die een zakelijk conflict had met TGB. Voor zover TGB, naar de mening van [eiser] in haar relatie tot [betrokkene 1] toepasselijke (wettelijke en interne) regels had geschonden en daarmee zijns inziens sprake was van een grove misstand, had [eiser] begin september 2008 de weg kunnen bewandelen die hij op 30 oktober en 11 november 2008 heeft genomen door een (interne) melding te doen bij KBL en KBC en indien noodzakelijk een (externe) melding bij de AFM. Met meldingen bij KBL, KBC en de AFM zouden het algemene belang dat is gemoeid met de bescherming van beleggers en het vertrouwen in financiĂŤle markten en financiĂŤle instellingen afdoende zijn gediend, evenals het (particuliere) belang van [betrokkene 1] en andere klanten van TGB. Anders dan [eiser] meent kan niet worden volgehouden dat het algemene belang is gediend met de melding van de gestelde misstand aan de (advocaat van) [betrokkene 1].

3.7.6 Alle stellingen van [eiser] ter rechtvaardiging van de schending van zijn geheimhoudingsplicht stuiten hierop af en hoeven daarom geen (verdere) bespreking.

Het hof is voorts, met de kantonrechter, van oordeel dat de vraag of TGB jegens [betrokkene 1] daadwerkelijk heeft gehandeld in strijd met de Wft en andere regelgeving in de onderhavige procedure niet hoeft te worden beantwoord. Een en ander leidt tot de conclusie dat de grieven 1 tot en met 5 falen en dat de door de kantonrechter gegeven beslissingen als hiervoor onder 3.4.2 a en b weergegeven in stand blijven."

4.2 Onderdeel 1a stelt voorop dat het Hof bij zijn oordeel (in rov. 3.7.2 t/m 3.7.6) klaarblijkelijk tot uitgangspunt heeft genomen dat voor het aannemen van een rechtvaardigingsgrond voor de doorbreking van een contractuele geheimhoudingsplicht door een werknemer als [eiser], (steeds) is vereist dat de werknemer eerst intern - bij een leidinggevende of andere competente functionaris - melding maakt van een door hem gesignaleerde misstand en het resultaat van de interne melding ook afwacht, alvorens van deze misstand extern melding te maken c.q. daarop betrekking hebbende vertrouwelijke informatie naar buiten te brengen. Aldus zou het Hof hebben miskend dat (onder omstandigheden) van een werknemer in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij (steeds) eerst een interne procedure doorloopt alvorens van een gesignaleerde

114

misstand extern melding te maken c.q. daarop betrekking hebbende vertrouwelijke informatie naar buiten te brengen. Immers zou (onder omstandigheden) óók het direct extern melden van een gesignaleerde misstand of het direct naar buiten brengen van (daarop betrekking hebbende) informatie door de werknemer, zonder daarvan eerst intern melding te maken en/of het resultaat van die melding af te wachten, gerechtvaardigd kunnen zijn. Dat laatste is, aldus nog steeds het onderdeel, onder meer het geval indien een eerdere interne melding niet tot resultaat heeft geleid, indien het gevaar bestaat dat het bewijsmateriaal voor het vermoeden van de te melden misstand zal worden verduisterd of vernietigd en indien een wettelijke bevoegdheid of verplichting tot direct extern melden bestaat en voorts, dan wel althans, in de situaties zoals bedoeld in de onderdelen 1c en 1d. 's Hofs oordeel in rov. 3.7.2 t/m 3.7.6, dat klaarblijkelijk op een andere rechtsopvatting berust, wordt daarom als rechtens onjuist aan de kaak gesteld.

4.3.1 Deze klacht mislukt omdat zij feitelijke grondslag ontbeert. Het Hof heeft immers geoordeeld dat onder de door [eiser] geschetste omstandigheden geen rechtvaardiging kan worden gevonden voor de schending van het contractuele geheimhoudingsbeding (zie rov. 3.7.2 t/m 3.7.6). Het Hof heeft aan dat oordeel (in elk geval) ten grondslag gelegd (i) "dat [eiser] geen melding van de gestelde misstand heeft gedaan bij een leidinggevende of andere competente functionaris binnen de organisatie van TGB, dan wel bij de (indirecte) aandeelhouders van TGB, alvorens de hem als werknemer passende loyaliteit en discretie tegenover zijn werkgever te laten varen en het geheimhoudingsbeding te schenden" (rov. 3.7.4) en (ii) "dat met de handelwijze die [eiser] wordt verweten, te weten het ter beschikking stellen van vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1], niet een zwaarwegend publiek belang is gediend, doch (uitsluitend) het belang van [betrokkene 1] [...]" (rov. 3.7.5; cursivering toegevoegd).

Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het Hof daarmee dus niet geoordeeld dat voor het aannemen van een rechtvaardiging(sgrond) voor de doorbreking van een contractuele geheimhoudingsplicht door een werknemer als [eiser], (steeds) vereist is dat de werknemer eerst intern melding maakt van een door hem gesignaleerde misstand en het resultaat van de interne melding ook afwacht, alvorens van deze misstand extern melding te maken c.q. daarop betrekking hebbende vertrouwelijke informatie naar buiten te brengen. Het Hof heeft zijn oordeel dat in de gegeven omstandigheden geen rechtvaardiging kan worden gevonden voor de schending van het geheimhoudingsbeding, immers mede gebaseerd op zijn vaststelling dat met de verweten handelwijze van [eiser] geen zwaarwegend publiek belang is gediend. Ook mr Sagel wijst daarop (s.t. onder 30 en 31).

4.3.2 Bovendien brengt het Hof, geparafraseerd weergegeven, tot uitdrukking dat het in casu mogelijk en daarom noodzakelijk was geweest om de pretense ernstige misstand (het Hof laat nadrukkelijk in het midden of daarvan daadwerkelijk sprake was) eerst bij KBL, KBC en, indien nodig, bij AFM te melden (rov. 3.7.5). De steller van het onderdeel kan worden toegegeven dat onder omstandigheden zodanige anterieure melding niet kan worden gevergd, maar het onderdeel blijft steken in abstracte stellingen. Het voert met name niet aan dat [eiser] op dit punt in feitelijke aanleg aandacht heeft gevraagd voor feitelijke omstandigheden (zoals de vrees voor het verdwijnen van bewijsmateriaal) die hem in het onderhavige geval noopten te handelen zoals hij heeft gedaan. Een hierna te bespreken klacht gaat wél in op een aantal bijkomende omstandigheden. Deze zullen in het kader van die klacht worden behandeld.

4.4.1 In rov. 3.7.6 oordeelt het Hof dat alle stellingen van [eiser], waarin zijn gewraakte handelwijze wordt gerechtvaardigd, op het voorafgaande afstuiten. Voor zover de onderdelen 1b en 1c het Hof - in heel veel woorden - verwijten op één of meer stellingen op dit punt niet te zijn ingegaan, missen ze dus feitelijke grondslag nu het Hof een oordeel over "alle stellingen" heeft geveld, zij het dan ook dat dit oordeel wel erg apodictisch is.

115

4.4.2 Voor zover (vooral) onderdeel 1b het Hof verwijt zijn oordeel over de noodzaak om op grond van een aantal specifiek genoemde wettelijke bepalingen eerst TBG te informeren niet (voldoende) te hebben gemotiveerd, ziet het over het hoofd dat een rechtsoordeel niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

4.5.1 Naast de vruchteloos voorgedragen klachten behelst onderdeel 1c tevens een rechtsklacht. Het onderdeel wijst er vooreerst op dat [eiser], met het ter beschikking stellen van de in dit geding aan de orde zijnde vertrouwelijke informatie aan (de advocaat van) [betrokkene 1], juist heeft voldaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit binnen TGB geldende regels en gedragscodes en dat hij derhalve heeft gehandeld in overeenstemming met deze regels en gedragscodes. [Eiser] heeft er in het bijzonder op gewezen: (i) dat ingevolge het binnen TGB geldende Compliance Handboek ingeval van flagrante overtreding van wet- en regelgeving (direct) melding dient te worden gemaakt bij de autoriteiten en/of toezichthouders; (ii) dat ingevolge de Gedragscode CFA - die in het Compliance Handboek van TGB is overgenomen - onder meer is bepaald dat de werknemers zich aan de toepasselijke weten regelgeving dienen te houden en niet mogen meewerken aan de overtreding daarvan of aan onethisch gedrag, dat werknemers hun eigen belangen én de belangen van de bank ondergeschikt dienen te maken aan het belang van de cliënt en dat de bescherming van het belang van de cliënt (en/of van de belangen van de markt) onder omstandigheden kan meebrengen dat gedragingen van de werknemer, die normaal gesproken ongeoorloofd zouden zijn (zoals het overtreden van regels en procedures of het kopiëren van vertrouwelijke stukken), toch gerechtvaardigd zijn; (iii) dat in de CSSF 2000/15(6) - welke Luxemburgse regelgeving in het Compliance Handboek van TGB van toepassing is verklaard - onder meer is neergelegd dat de cliënt naar waarheid, accuraat en volledig moet worden geïnformeerd, dat belangenconflicten tussen de klant en de professional moeten worden vermeden en dat indien dit laatste niet mogelijk is de belangen van de klant op een eerlijke en professionele wijze dienen te worden behartigd boven de belangen van de professional; en (iv) dat ook in de nadere complianceregels voor accountmanagers van TGB is neergelegd dat wanneer een belangenverstrengeling onvermijdelijk is, de accountmanager de cliënt op de hoogte moet brengen van het tegengestelde belang en ervoor moet zorgen dat de cliënt eerlijk behandeld wordt.

4.5.2 Mitsdien zou het Hof hebben miskend dat, nu [eiser] (naar hij in dit geding heeft aangevoerd, door TGB niet is weersproken en door het Hof in zijn arrest niet ongegrond is bevonden) vertrouwelijke informatie aan (de advocaat van) [betrokkene 1] heeft verstrekt ter voldoening aan zijn verplichtingen uit hoofde van de hiervóór genoemde interne regels en gedragscodes van TGB en [eiser] derhalve heeft gehandeld in overeenstemming met deze regels en gedragscodes, er een toereikende rechtvaardiging bestond voor het ter beschikking stellen van de informatie aan [betrokkene 1] en het doorbreken van [eiser]' contractuele geheimhoudingsplicht. 's Hofs oordeel (in rov. 3.7.2 t/m 3.7.6) dat voor deze doorbreking van de geheimhoudingsplicht geen rechtvaardiging bestaat, is derhalve rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

4.5.3 Mocht het oordeel van het Hof zo moeten worden begrepen dat ook wanneer [eiser] de onderhavige vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1] ter beschikking heeft gesteld ter voldoening aan (en derhalve in overeenstemming met) zijn verplichtingen uit de hiervóór genoemde interne regels en gedragscodes van TGB, zulks alleen een toereikende rechtvaardiging zou kunnen vormen voor de doorbreking van [eiser]' geheimhoudingsplicht indien hij eerst een interne melding had gedaan (en het resultaat van die melding ook had afgewacht) alvorens de informatie aan [betrokkene 1] ter beschikking te stellen, wordt dat oordeel als onjuist bestreden. Het Hof zou in dat geval immers hebben miskend dat niet onder alle omstandigheden is vereist dat een werknemer eerst intern melding maakt van door hem gesignaleerde misstanden alvorens het gerechtvaardigd is om daarvan extern melding te maken, dan wel daarmee verband

116

houdende (vertrouwelijke) informatie naar buiten te brengen en dat een voorafgaande interne melding onder meer niet vereist is in het (naar [eiser] heeft aangevoerd, zich hier voordoende) geval dat verplichtingen uit interne regels en gedragscodes juist meebrengen dat een werknemer als [eiser] derden (in het bijzonder: cliënten van TGB) over bepaalde feiten mag of moet informeren. In dat geval bestaat immers reeds daarom (en zonder meer) een toereikende rechtvaardiging voor het (direct) ter beschikking stellen van die informatie aan de cliënt.

4.6 [Eiser] heeft in feitelijke instanties inderdaad uitdrukkelijk en gemotiveerd gesteld dat hij - kort gezegd - op grond van de toepasselijke wet- en regelgeving (meer in het bijzonder art. 4:88 Wft en art. 167 e.v. BGfo) alsmede op grond van andere van toepassing zijnde (interne) regels en gedragscodes (meer in het bijzonder de regels en gedragscodes van het 'Compliance Handboek', de 'Gedragscode CFA', CSSF 2000/15 en de nadere complianceregels voor accountmanagers van TGB)(7) verplicht, althans bevoegd was, om de betreffende vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1] ter beschikking te stellen. Het Hof heeft geoordeeld dat dit verweer van [eiser] geen (verdere) bespreking behoeft. Naar oordeel van het Hof stuiten alle stellingen die [eiser] heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van de schending van zijn geheimhoudingsplicht namelijk reeds af op de grond dat, kort samengevat, (i) hij de misstand niet eerst intern gemeld heeft en (ii) met het ter beschikking stellen van de vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1] niet een (zwaarwegend) publiek belang is gediend (zie rov. 3.7.2 t/m 3.7.6).

4.7.1 De vraag of art. 4:88 Wft een basis zou kunnen bieden voor de door [eiser] gepretendeerde bevoegdheid is niet gemakkelijk te beantwoorden. Het is allerminst zeker dat die vraag door de nationale rechter zou moeten/kunnen worden beantwoord.

Immers wortelt de (huidige) bepaling in een Europese richtlijn.

4.7.2 Art. 4:88 Wft is geen rustig bezit. Wijzigingen buitelen in vrij hoog tempo over elkaar heen. In casu gaat het om de versie die tussen 1 november 2007 en 1 januari 2009 gold.(8) De tekst van de eerste twee leden luidt: "1. Een beleggingsinstelling, met inbegrip van haar bestuurders, werknemers (...) voert een adequaat beleid ter zake van het voorkomen en beheren van belangenconflicten tussen haar en haar cliënten (...).

2. Een beleggingsinstelling zorgt ervoor dat haar cliënten op billijke wijze worden behandeld in het geval dat een belangenconflict onvermijdelijk blijkt te zijn. In dat geval stelt een beleggingsonderneming - alvorens over te gaan tot het doen van zaken - haar cliënten op de hoogte van het belangenconflict."

Deze versie is de implementatie van de zogenaamde uitvoeringsrichtlijn MiFID.(9) 4.7.3 In de eerste plaats rijst de vraag of TGB een beleggingsinstelling was in de zin van art. 1:1 Wft en de Richtlijn waarop deze bepaling is gebaseerd. Gezien de ruime definitie is een bevestigend antwoord zeker mogelijk. In het licht van de considerans van de uitvoeringsrichtlijn MiFID kan er m.i. evenwel niet voetstoots van worden uitgegaan.

Beide partijen lijken de vraag bevestigend te beantwoorden,(10) maar gezien de Europese achtergrond lijkt mij dat niet zonder meer beslissend.

4.7.4 Bij bevestigende beantwoording van de onder 4.7.3 geformuleerde vraag zou moeten worden onderzocht of hier sprake zou zijn van een belangenconflict in de zin van art. 4:88 lid 2 Wft. Onaannemelijk lijkt is dat zeker niet,(11) maar volkomen vanzelfsprekend is het evenmin.(12) Verdedigbaar is dat het in casu, veronderstellenderwijs aannemend dat de stellingen van [eiser] juist zijn, veeleer gaat om de gevolgen van verzaking van de primaire verplichtingen van TGB. Mogelijk vallen dergelijke gevolgen onder het "beheren van belangenconflicten" in de zin van art. 4:88 lid 1 Wft.(13)

117

4.7.5 Naar de letter ziet art. 4:88 lid 2 Wft op situaties dat rekening moet worden gehouden met een toekomstig belangenconflict en niet op gevallen waarin er al iets is misgegaan. Zou het gaan om louter Nederlands recht, dan zou ik er weinig moeite mee hebben om een situatie als door [eiser] gesteld onder deze bepaling te brengen. Maar gezien de Europese dimensie is dat voor een nationale rechter m.i. wel een beetje een gewaagde stap.

4.8.1 Art. 167 e.v. BGfo zijn, blijkens de titel van § 14 waarvan zij deel uitmaken, een uitwerking van onder meer art. 4:88 lid 2 Wft. Blijkens deze laatste bepaling kunnen bij amvb regels worden gesteld nopens - voor zover hier van belang - het informeren van cliënten bij een belangenconflict als bedoeld in art. 4:88 lid 2 Wft. Het ligt voor de hand dat bij dergelijke regels is gedacht aan een uitwerking van hetgeen in genoemd lid 2 is geregeld en niet aan een uitwerking die de daarin genoemde grenzen te buiten gaat.

4.8.2 Nu het Hof de feiten niet heeft uitgezocht (omdat deze er, in zijn visie, niet toe deden) is bijkans onmogelijk om één of meer prejudiciële vragen te stellen. Laat staan dat deze zouden kunnen worden toegespitst op concrete feiten. Deze zijn immers vooralsnog door het Hof niet uitgezocht.

4.8.3 Voor beslissing van deze zaak is het stellen van vragen, indien in dit stadium al mogelijk, m.i. niet noodzakelijk. Zoals we hierna zullen zien, is er immers een andere juridische basis, die niet op het Europese recht valt te herleiden, die sowieso zou kunnen dienen als kapstok voor [eiser]' handelen, als zou moeten worden aangenomen dat zijn stellingen over de gang van zaken bij/binnen TGB juist is.

4.9.1 Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat art. 4:88 (lid 1 of) lid 2 Wft, zoals uitgewerkt in art. 167b BGfo, een verplichting op [eiser] zou leggen om de cliënt omtrent "het belangenconflict" te informeren, was die verplichting m.i. beperkt tot de in art. 167b BGfo genoemde feiten en omstandigheden, te weten "voldoende bijzonderheden om deze [de cliënt, A-G] in staat te stellen met voldoende kennis van zaken een beslissing te nemen ten aanzien van de beleggingsdienst, beleggingsactiviteit of nevendienst in verband waarmee het belangenconflict zich voordoet."

4.9.2 Het Hof heeft in rov. 3.7.5, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat [eiser] zich geroepen heeft gevoeld zijn onder 1.4 geciteerde e-mail van 5 september 2008 BCC aan [betrokkene 1] te sturen. Ik behoef thans niet in te gaan op de vraag of verzending van de volledige tekst van deze mail aan de (advocaat van) [betrokkene 1] nuttig en nodig was om [betrokkene 1] te informeren en, als dat niet het geval was, of dan zou kunnen worden gezegd dat [eiser] door toch de volledige tekst aan (de advocaat van) [betrokkene 1] te sturen jegens TGB tekort is geschoten.

4.10 Ik kom daarmee op de onder 4.5 weergegeven klacht. Deze snijdt hout.

4.11 De onder 4.5.1 sub ii-iv genoemde stellingen zijn, in uitgewerkte vorm, inderdaad te vinden in de gedingstukken op de plaatsen genoemd in de bij onderdeel 1c behorende voetnoten. Dat geldt heel in het bijzonder voor p. 28 cvd conv/cvr rec. waar sprake is van "nadere compliance regels voor private bankers van TGB, waarin aan accountmanagers specifiek de volgende verantwoordelijkheden worden toegedicht". Bij een belangenconflict moet de accountmanager ervoor zorgen dat de volgende maatregelen worden genomen: "Hij moet de cliënt op de hoogte brengen van het tegengestelde belang.

Hij moet ervoor zorgen dat de cliënt eerlijk wordt behandeld".

4.12 Naar de stellingen van [eiser] rust de zojuist genoemde verplichting (ook) op de accountmanager. In een naar behoren functionerende bankinstelling zou het bij een (relevant) hoger echelon aan de bel trekken allicht de panacee zijn om te

118

bewerkstelligen dat de cliënt die - kort gezegd - wordt gemangeld verder eerlijk zal worden behandeld en dat eerdere misstappen ongedaan worden gemaakt. Wanneer de stellingen van [eiser] juist zouden zijn, dan viel van het aankloppen bij hogere goden van deze instelling redelijkerwijs niet veel nuttigs te verwachten. Bij wege van voorbeeld noem ik slechts [eiser]' stelling dat - zakelijk weergegeven - de (toenmalige) directievoorzitter van TGB (zekere [betrokkene 2]) naar Washington wilde afreizen om [betrokkene 1], die daar in het ziekenhuis verbleef, een vaststellingsovereenkomst te laten tekenen voordat te veel feiten aan het licht zouden komen (cvd conv p. 19/20). In cassatie zal veronderstellenderwijs van juistheid van deze stellingen moeten worden uitgegaan nu het Hof zich daarom niet heeft bekreund.

4.13 Bij deze stand van zaken geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover zijn opvatting al niet onjuist is, is zonder gedegen nadere toelichting onduidelijk waarom [eiser] [betrokkene 1], nog steeds veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van [eiser]' stellingen, niet mocht benaderen nu de interne regelingen daartoe nadrukkelijk een basis boden of ten minste lijken te bieden.

4.14 Mogelijk, ik ga daar thans niet nader op in, bestond geen rechtvaardiging voor toezending van de volledige tekst van de litigieuze e-mail; zie nader onder 4.9.2.

4.15 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het er de schijn van heeft dat het Hof - gelet op het debat van partijen niet geheel onbegrijpelijk(14) - de onderhavige kwestie (hoofdzakelijk) heeft beoordeeld als een geval van 'klokkenluiden' (zie met name rov.

3.7.5 en 2.7.6). Dat is een uitermate gevoelige materie. Op 14 mei 2012 is een initiatiefvoorstel ingediend voor een wet houdende de oprichting van een Huis voor klokkenluiders.(15) Mede omdat het 'klokkenluiden' daarmee opnieuw op de politieke agenda staat, meen ik er goed aan te doen in deze conclusie niet onnodig op dit heikele onderwerp in te gaan. Ik volsta met de volgende vrij summiere kanttekeningen.

4.16.1 "Klokkenluiden" kan onder meer omschreven worden als 'het door een lid of exlid van een organisatie openlijk melden van misstanden binnen de organisatie aan zijn superieuren of aan externe personen of instanties met het doel de misstanden te beëindigen.'(16) Als ik het goed zie dan wordt vaak aangenomen dat een persoon die extern melding maakt van een (vermoedelijke) misstand met name bescherming verdient ingeval er een algemeen belang (een maatschappelijk belang) in het geding is.(17) Ook het zojuist genoemde initiatiefvoorstel heeft enkel betrekking op melding van (vermoedelijke) misstanden waarbij het maatschappelijk belang in het geding is.(18) 4.16.2 Of het opnemen van een 'algemeen belang-vereiste' (of 'maatschappelijk belangvereiste') in een klokkenluidersregeling al dan niet noodzakelijk of wenselijk is, kan hier in het midden blijven. Het hangt trouwens mede af van de inkleuring van dat "vereiste".

Wanneer men daaraan een invulling geeft zoals de Stichting van de Arbeid(19) - die daartoe kennelijk onder meer ieder (dreigend) strafbaar feit of iedere overtreding van regels rekent - is sprake van een ruime reikwijdte. In de MvT op het onder 4.16.1 genoemde wetsontwerp wordt benadrukt dat niet iedere wetsovertreding het maatschappelijk belang raakt. Als voorbeeld wordt gegeven een vraag van een werkgever aan een werknemer de pauze over te slaan (klaarblijkelijk in strijd met de vigerende regelgeving).(20) 4.16.3 Toegepast op de onderhavige zaak zou bij de onder 4.16.2 vermelde invulling van algemeen of maatschappelijk belang, als de stellingen van [eiser] zelfs maar voor de helft juist zouden zijn, m.i. al spoedig aan die omschrijving zijn voldaan.(21) Als die stellingen juist zouden zijn, wat het Hof in het midden heeft gelaten, lijkt sprake te zijn (geweest) van een zo weinig bij een financiële instelling, waarop cliënten moeten kunnen vertrouwen, passende attitude van figuren uit de hoge echelons dat er enige grond zou kunnen bestaan voor de vrees dat dergelijke misstanden niet noodzakelijkerwijs tot

119

[betrokkene 1] beperkt zouden kunnen blijven.(22) In dat laatste geval is het algemeen belang m.i. hoe dan ook in geding.

4.17.1 Onderdeel 1d klaagt dat het Hof bij zijn oordeel (in rov. 3.7.2 t/m 3.7.6) ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, voorbij is gegaan aan de stelling van [eiser] dat hij in september 2008 verkeerde in een conflict van plichten tussen enerzijds de naleving van zijn (contractuele) geheimhoudingsplicht jegens TGB en anderzijds de plicht om ernstige schade voor een derde te voorkomen. Het gaat daarbij in casu om "ernstige financiĂŤle schade voor [betrokkene 1] als cliĂŤnt van TGB, doordat TGB jarenlang jegens [betrokkene 1] wettelijke bepalingen niet bleek te hebben nageleefd en TGB voornemens was om [betrokkene 1], zonder deze naar waarheid te informeren over het jarenlang handelen door TGB in strijd met de wet, te bewegen tot het ondertekenen van een vaststellingsovereenkomst die tot doel had de aansprakelijkheid van TGB voor dit handelen in strijd met de wet te beperken of uit te sluiten". Het Hof zou aldus hebben miskend dat een geheimhoudingsplicht kan worden doorbroken (en dat die doorbreking in dat geval gerechtvaardigd is) indien het belang om (ernstige) schade voor derden te voorkomen zwaarder weegt dan het belang van naleving van die geheimhoudingsplicht.

Dit geldt - aldus nog steeds het onderdeel - te meer indien het, zoals ook in het onderhavige geval, gaat om een geheimhoudingsplicht die niet uit de wet voortvloeit maar uitsluitend berust op een overeenkomst tussen werkgever en werknemer.

4.17.2 Het onderdeel betoogt verder dat 's Hofs oordeel tevens onjuist is indien het buiten behandeling laten van de onder 4.17.1 bedoelde stellingen van [eiser] hierop berust, dat ook wanneer [eiser] (in beginsel) terecht het belang om (ernstige) schade voor [betrokkene 1] te voorkomen zwaarder heeft laten wegen dan het belang van naleving van zijn geheimhoudingsplicht jegens TGB, zulks alleen een toereikende rechtvaardiging zou kunnen vormen voor de doorbreking van deze geheimhoudingsplicht indien [eiser] eerst een interne melding had gedaan (en het resultaat van die melding ook had afgewacht) alvorens vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1] ter beschikking te stellen. Het Hof miskent in dat geval immers (zoals eerder in onderdeel 1a al is aangevoerd) dat niet onder alle omstandigheden is vereist dat een werknemer eerst intern melding maakt van door hem gesignaleerde misstanden alvorens het gerechtvaardigd is om daarvan extern melding te maken dan wel daarmee verband houdende (vertrouwelijke) informatie naar buiten te brengen en dat een voorafgaande interne melding onder meer niet vereist is in het (naar [eiser] heeft aangevoerd, zich hier voordoende) geval dat het belang van het voorkomen van (ernstige) schade voor derden zwaarder weegt dan het belang van naleving van een geheimhoudingsplicht jegens de werkgever. In dat geval bestaat immers reeds om die reden (en zonder meer) een toereikende rechtvaardiging voor het (direct) ter beschikking stellen van die informatie aan de betrokken derde.

4.18 Deze klacht ziet eraan voorbij dat 's Hofs oordeel niet alleen is gebaseerd op de stelling dat [eiser] eerst intern aan de bel had moeten trekken. Hoe dat zij, inhoudelijke bespreking is thans niet nodig omdat onderdeel 1c slaagt. Na verwijzing zal, zo nodig, op de door het onderdeel genoemde kwesties kunnen worden ingegaan.

4.19.1 Onderdeel 1e richt zich tegen het oordeel in rov. 3.7.5 dat met het ter beschikking stellen van vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1] niet een zwaarwegend publiek belang is gediend maar uitsluitend het belang van [betrokkene 1], die een zakelijk conflict had met TGB en dat niet kan worden volgehouden dat het algemene belang is gediend met de melding van de gestelde misstand aan (de advocaat) van [betrokkene 1]. Het onderdeel acht dit oordeel onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

4.19.2 Volgens het onderdeel miskent het Hof dat voor het aannemen van een toereikende rechtvaardiging voor de doorbreking van een (contractuele) geheimhoudingsplicht via het naar buiten brengen van vertrouwelijke informatie, niet

120

vereist is dat met het naar buiten brengen van deze informatie 'een zwaarwegend publiek belang' is gediend. Voldoende is in dit verband, zo betoogt het onderdeel, dat met het naar buiten brengen van die informatie '(mede) een algemeen belang' is gediend. Bovendien miskent het Hof met zijn oordeel dat ook indien met het naar buiten brengen van vertrouwelijke informatie (in de eerste plaats) het (zakelijke) belang van een individuele belegger is gediend, zulks niet, althans niet zonder meer, meebrengt dat daarmee niet (tevens) het algemeen belang gediend is of gediend kan zijn.

4.20.1 Onder 4.16.3 gaf ik al aan dat ook naar mijn mening het Hof een te beperkte invulling heeft gegeven aan het begrip algemeen belang, al aangenomen dat dit criterium in deze zaak gewicht van betekenis in de schaal zou werpen, gelet op hetgeen ten aanzien van onderdeel 1c is besproken. Met de steller van het middel komt het mij voor dat in elk geval het in rov. 3.7.5 genoemde criterium "een zwaarwegend publiek belang" te streng is. Het gaat immers, zoals we hebben gezien, verder dan als meer gangbaar wordt gehanteerd in het kader van de "klokkenluiders-doctrine".

4.20.2 Als [eiser]' stellingen over de interne regelingen - behandeld in het kader van onderdeel 1c - juist zijn, behoeven we ons in deze zaak m.i. niet om de klokkenluidersdoctrine te bekreunen. Maar als het algemeen belang-criterium in deze zaak wĂŠl van doorslaggevend zou zijn, dan wel een voldoende relevante afwegingsfactor zou zijn, dan zie ik geen klemmende reden waarom in casu de strenge maatstaf van "zwaarwegend publiek belang" zou moeten worden aangelegd. In zoverre slaagt de klacht.

4.20.3 Anders dan mr. Sagel meent (s.t. onder 47), komt het m.i. niet alleen aan op de bedoeling van [eiser].(23) Bovendien ziet mr. Sagel er m.i. aan voorbij dat 's Hofs arrest op dit punt tegenstrijdig is. Juist is dat het in rov. 3.7.5 vermeldt dat [eiser] slechts het belang van [betrokkene 1] op het oog had, maar in rov. 3.7.1 memoreert het Hof dat het mogelijk mede ging om andere klanten van TGB. 4.20.4 Mr. Sagel heeft voorts benadrukt dat het bedrijfsbelang zwaar zou moeten wegen. In dat verband doet hij beroep op een uiteenzetting van de Raad van State over het initiatief wetsontwerp inzake de vrijheid van meningsuiting van werknemers ter bescherming van klokkenluiders (s.t. onder 15 e.v.).(24) Het is juist dat de Raad heeft gewezen op het ondernemingsbelang. Dat de werknemer meent in het algemeen belang te handelen, zou niet zonder meer een legitimatie moeten zijn.(25) Ik wil graag toegeven dat telkens een afweging zal moeten worden gemaakt op basis van de omstandigheden van het concrete geval. Bij die afweging moet het belang dat toekomt aan bescherming van bedrijfsgegevens worden meegewogen.(26) Maar men neme niet te gemakkelijk aan dat ondernemingen een vrijbrief hebben om zich te buiten te gaan aan zeer ongepast handelen en dat zij daarmee onbekommerd door zouden kunnen gaan omdat daartegen pas iets kan worden ondernomen wanneer de "buitenwereld" daarvan bij toeval op de hoogte raakt. Hoewel TGB dat laatste standpunt mogelijk niet bedoelt te vertolken, lijkt dat wel waarop haar betoog in feite neerkomt; zie haar s.t. onder 8 e.v.

4.20.5 De zaak die thans aan Uw Raad wordt voorgelegd, wordt gekenmerkt door een aantal bijzonderheden: a. op grond van interne regels was, naar de stellingen van [eiser], sprake van een gehoudenheid om de cliĂŤnt te informeren; b. TGB was - kort gezegd - ongevoelig voor waarschuwingen; zie uitvoeriger onder 4.29.2.(27) Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de zojuist genoemde stellingen valt in beginsel niet in te zien waarom het belang van TGB (zonder meer) het zwaarst zou moeten wegen.

4.20.6 In het al vaker genoemde arrest Heinisch v. Germany heeft het EHRM, onder het kopje "Relevant international law and practice", gewezen op een Resolutie van de

121

Parlementary Assembly van de Raad van Europa(28) waarin het belang van klokkenluiders wordt onderstreept "in order to stop wrongdoings that place fellow human beings at risk - as an opportunity to strengthen accountability, and bolster the fight against corruption and mismanagement, both in public and private sectors."(29) 4.21 Voor het overige is onderdeel 1e in essentie een herhaling van zetten zodat het verder geen zelfstandige bespreking behoeft.

4.22.1 Onderdeel 1f trekt ten strijde tegen het oordeel in rov. 3.7.5 dat het algemene belang, dat is gemoeid met de bescherming van beleggers en het vertrouwen in financiĂŤle markten en instellingen, evenals het particuliere belang van [betrokkene 1] en andere klanten van TGB, afdoende gediend zou zijn met (uitsluitend) melding bij KBL, KBC en AFM van de door [eiser] gesignaleerde misstanden. Niet alleen zou melding aan KBL en KBC gelden als een "interne melding", maar "de meldingen die hij [[eiser]] in oktober en november 2008 heeft gedaan bij KBL en KBC [hebben] niet (...) geleid tot enige directe actie met betrekking tot de door [eiser] geconstateerde misstanden in het dossier [betrokkene 1]." Van AFM viel niet te verwachten dat deze zou ingrijpen in het individuele dossier-[betrokkene 1].

4.22.2 Het onderdeel behelst in de laatste alinea nog een klacht die louter een herhaling van zetten is.

4.23.1 In de mvg onder 38 heeft [eiser] inderdaad aangevoerd dat eerdere meldingen bij KBL en KBC niet tot nuttige actie hunnerzijds in het dossier-[betrokkene 1] hebben geleid. Daarom valt, veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van deze stelling, zonder nadere toelichting, die het Hof evenwel niet geeft, inderdaad niet in te zien welk heil het Hof verwachtte van het andermaal benaderen van KBC en KBL. De hierop toegespitste klacht slaagt.

4.23.2 Evenmin is, zonder nadere toelichting die in het bestreden arrest niet wordt gegeven, voldoende duidelijk waarom van een melding bij AFM mocht worden verwacht dat deze zich zou ontfermen over het dossier-[betrokkene 1], al zou ten minste mogen worden gehoopt dat ferm ingrijpen van AFM bij TGB het besef bij haar zou hebben wakker geroepen dat zij iets aan dat dossier diende te doen. Als evenwel zou moeten worden uitgegaan van de juistheid van (zelfs maar een deel van) de vele en gedetailleerde stellingen van [eiser] is intussen ook voor mij de vraag of zo'n wake-up call van AFM voor TGB voldoende zou zijn geweest. Ook in zoverre snijdt de onder 4.22.1 weergegeven klacht hout.

4.24 Volgens onderdeel 1g vitieert gegrondbevinding van ĂŠĂŠn of meer van de voorgaande klachten tevens 's Hofs oordeel (in rov. 3.14 t/m 3.16) dat de vorderingen van [eiser] tot betaling van schadevergoeding wegens aantasting van zijn eer en goede naam en tot afgifte door TGB van een integriteitsverklaring niet toewijsbaar zijn. Volgens het onderdeel bouwt dit oordeel immers (mede) voort op 's Hofs oordeel dat TGB [eiser] terecht verwijt zijn contractuele geheimhoudingsplicht te hebben geschonden.

4.25.1 Ook deze klacht slaagt. Het Hof heeft, zoals het onderdeel met juistheid betoogt, de afwijzing van de vordering tot afgifte van een integriteitsverklaring, (mede) gebaseerd op het oordeel dat TGB [eiser] terecht verwijt zijn contractuele geheimhoudingsplicht te hebben geschonden (zie rov. 3.15). Nu de vordering ter zake van de hier bedoelde schadevergoeding, naar 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel, uitsluitend ziet op aantasting van eer en goede naam omdat TGB heeft geweigerd een integriteitsverklaring af te geven (rov. 3.14), is duidelijk waarom ook deze vordering door het Hof wordt afgewezen. Omdat een aantal onderdelen hiervoor gegrond werd bevonden, kan 's Hofs voortbouwende oordeel evenmin in stand blijven.

122

4.25.2 Ik plaats hierbij nog twee kanttekeningen. Voor zover het Hof in rov. 3.15 tot uitdrukking wil brengen dat de gevraagde integriteitsverklaring onvoldoende is omlijnd, valt voor dat oordeel zeker wat te zeggen. In het petitum van de appeldagvaarding wordt onder V gerept van "een in gebruikelijke bewoordingen gestelde, ongeclausuleerde integriteitsverklaring". Twijfelachtig is of een dergelijke vordering toewijsbaar is vanwege haar onbepaaldheid; een onbepaaldheid die bij toewijzing allicht tot executieproblemen zou kunnen leiden. Ik haast mij hieraan toe te voegen dat TGB, blijkens haar mva, kennelijk heeft begrepen wat [eiser] op dit punt vordert; zie onder 70-73.

4.25.3 De gevorderde â‚Ź 50.000 ter zake van niet-vermogensschade komt mij vrij excessief voor. Natuurlijk zie ik in dat [eiser] heeft geleden onder de gang van zaken, veronderstellenderwijs aannemend dat zijn stellingen in essentie juist zouden zijn, wat het Hof niet heeft onderzocht. De vordering ziet "mede" op aantasting van eer en goede naam (het Hof heeft dat miskend, maar dat is [eiser] kennelijk ontgaan). Als we uitgaan van de vordering zoals deze is ingesteld, dan heeft zij kennelijk eveneens betrekking op "aantasting in de persoon" als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder a BW.(30) Daargelaten of aan de voorwaarden voor (toewijzing van) laatstbedoelde vordering is voldaan, valt te bedenken dat naar hiertelande op dit punt heersende - calvinistische - inzichten sprake moet zijn van tamelijk ernstig en blijvend letsel vooraleer â‚Ź 50.000 wordt toegewezen.(31) Dat zo zijnde, zou onevenwichtig zijn om in dit geval ook een dergelijk bedrag toe te wijzen. Een oordeel daarover is uiteindelijk aan de feitenrechter, als hij daaraan mocht toekomen.

4.26 Onderdeel 2 kant zich tegen 's Hofs oordeel (in rov. 3.13.3 en 3.13.4) dat de door [eiser] voor zijn ontslag gegeven redenen, ook indien deze bezien worden tegen de achtergrond van de algemene toelichting die [eiser] op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven, geen (objectief) dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. De bestreden rechtsoverwegingen luiden: "3.13.3 Onderzocht dient te worden of TGB [eiser] een dringende reden voor dat ontslag heeft gegeven. In de ontslagbrief heeft [eiser] geschreven dat bij de vergadering van 4 september 2008 is gebleken dat TGB in het dossier [betrokkene 1] vele regels en voorschriften heeft overtreden, dat bij de oplossing die TGB voorstaat feiten tegenover [betrokkene 1] verdraaid zullen gaan worden, dat dit voor [eiser] op morele en ethische gronden onacceptabel is en dat hij vreest dat hij in een situatie gedwongen zal worden waarin hij de positie van TGB voor een rechter zal moeten verdedigen door onwaarheden te vertellen. Verder heeft [eiser] geschreven dat het ernaar uitziet dat TGB hem als zondebok aanwijst, dat dit tot een zodanige ongezonde vorm van stress leidt dat hij niet langer fatsoenlijk kan functioneren en dat hij niet langer een struikelblok wil zijn voor TGB zodat zij deze affaire kan voortzetten zoals zij wil.

3.13.4 Het hof is, met TGB, van oordeel dat deze voor het ontslag gegeven redenen, ook indien deze worden bezien tegen de achtergrond van de algemene toelichting die [eiser] op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven, geen dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. Na een dienstverband van ruim zeven jaar, had het op de weg van [eiser] gelegen om, alvorens over te gaan tot de opzegging, TGB op de hoogte te stellen van zijn bezwaren, met de mededeling dat hij medewerking zou weigeren aan handelingen die hij onacceptabel vond en dat hij een einde aan het dienstverband zou maken als TGB op de gekozen weg zou doorgaan en hem daarbij zou betrekken. Uit de stellingen van [eiser] blijkt niet dat hij dat heeft gedaan. Bij e-mail van 27 augustus 2008 heeft hij weliswaar geschreven dat hij niet van plan was de feiten te verdraaien en bij e-mail van 2 september 2008 dat [betrokkene 1] geen rad voor ogen moest worden gedraaid, maar hij heeft daaraan geen (andere) consequenties verbonden. Bovendien heeft [eiser] gesteld dat de zaak voor hem (pas) op 4 september 2008 definitief is gekanteld. Zonder verdere waarschuwing aan TGB heeft hij vervolgens op 5 september 2008 de opzeggingsbrief geschreven. Aldus ontbeert het genomen ontslag op staande voet een objectief dringende reden. De overige in dit verband door partijen betrokken stellingen behoeven geen bespreking."

123

4.27 Volgens het Hof heeft [eiser] in zijn ontslagbrief als redenen voor zijn ontslag gegeven dat bij de vergadering van 4 september 2008 is gebleken dat TGB in het dossier [betrokkene 1] vele regels en voorschriften heeft overtreden, dat bij de oplossing die TGB voorstaat feiten tegenover [betrokkene 1] verdraaid zullen gaan worden, dat dit voor [eiser] op morele en ethische gronden onacceptabel is en dat hij vreest dat hij in een situatie gedwongen zal worden waarin hij de positie van TGB voor een rechter zal moeten verdedigen door onwaarheden te vertellen. Verder heeft [eiser], volgens het Hof, geschreven dat het ernaar uitziet dat TGB hem als zondebok aanwijst, dat dit tot een zodanig ongezonde vorm van stress leidt dat hij niet langer fatsoenlijk kan functioneren en dat hij niet langer een struikelblok wil zijn voor TGB zodat zij (TGB) deze affaire kan voortzetten zoals zij wil (zie rov. 3.13.3). Het Hof heeft geoordeeld dat deze voor het ontslag gegeven redenen, ook indien deze worden bezien tegen de achtergrond van de algemene toelichting die [eiser] op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven, geen dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren (zie rov. 3.13.4). Naar oordeel van het Hof had het, na een dienstverband van ruim zeven jaar, op de weg van [eiser] gelegen om, alvorens over te gaan tot de opzegging, TGB op de hoogte te stellen van zijn bezwaren, met de mededeling dat hij medewerking zou weigeren aan handelingen die hij onacceptabel vond en dat hij een einde aan het dienstverband zou maken als TGB op de gekozen weg zou doorgaan en hem daarbij zou betrekken (zie rov.

3.13.4).

4.28.1 Onderdeel 2a brengt hiertegen in dat een werknemer het recht heeft om ontslag op staande voet te nemen wanneer de werkgever hem een dringende reden geeft, zonder dat hij de werkgever eerst van zijn bezwaren op de hoogte behoeft te stellen en gehouden is af te wachten of de werkgever in zijn gedrag volhardt. De duur van de arbeidsrelatie kan daaraan (in beginsel) niet afdoen. Ware dat anders, dan heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom geen sprake was van een dringende reden.

4.28.2 Onderdeel 2b veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat de door [eiser] in zijn mail van 5 september 2008, door het Hof bezien tegen de achtergrond van de toelichting op [eiser]' grieven, geen dringende reden oplevert, welk oordeel wordt gelaakt als onjuist. In bedoelde e-mail is immers aangevoerd dat TBG [eiser] trachtte te verleiden om te handelen in strijd met de wet, met name * door van [betrokkene 1] kwijting te verkrijgen voor jarenlang handelen in strijd met de wet; * door het verder moeten uitvoeren van orders ondanks een margintekort; * door het moeten meewerken aan een valse transactie op de rekening van [betrokkene 1].

4.28.3 Het Hof is bovendien, volgens onderdeel 2c, buiten de rechtsstrijd getreden omdat TGB niet heeft aangevoerd dat van een dringende reden geen sprake was omdat [eiser] zijn bezwaren eerst bij haar had moeten kenbaar maken, onder mededeling dat hij weigerde om de van hem verlangde onacceptabele handelingen uit te voeren.

4.28.4 Onderdeel 2d behelst nog een voortbouwende klacht tegen voortbouwende oordelen van het Hof. 4.29.1 Ik stel voorop dat TGB geen incidentele klacht heeft gericht tegen 's Hofs oordeel dat de dringende reden moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van "de algemene toelichting die [eiser] op zijn grieven heeft gegeven" (rov. 3.13.4).

4.29.2 [Eiser] heeft ter algemene toelichting op zijn grieven en zijn gewijzigde vorderingen (in reconventie) onder meer aangevoerd (zie rov. 3.5.1 t/m 3.5.5): (i) medio 2008 is bij TGB het inzicht gerijpt dat zij diverse wettelijke bepalingen in het dossier [betrokkene 1] jarenlang niet correct had nageleefd; (ii) TGB heeft de margin call op 29 augustus 2008 ingetrokken en de beleggingsrekening van [betrokkene 1] geblokkeerd, hoewel dat in strijd was met de wet;

124

(iii) [eiser] heeft op 27 augustus 2008 aan de directie van TGB voorgesteld om de dialoog met [betrokkene 1] aan te gaan en open kaart te spelen; hij stond daarmee een 'ethisch juiste benadering' voor die tevens zou kunnen leiden tot risicobeperking. Hij heeft daarbij het nadrukkelijke voorbehoud gemaakt dat hij niet van plan was de feiten te verdraaien; (iv) tijdens een gesprek met twee directieleden van TGB op 1 september 2008 werd [eiser] duidelijk dat TGB hem - ten onrechte - verantwoordelijk wilde maken voor de fouten in het dossier [betrokkene 1]; (v) [eiser] heeft in een e-mailbericht van 2 september 2008 aan deze directieleden duidelijk gemaakt dat zijns inziens een oplossing van het conflict met [betrokkene 1] mogelijk was, zolang [betrokkene 1] maar correct werd geïnformeerd en geen rad voor ogen werd gedraaid; (vi) [betrokkene 1] werd door TGB als professionele belegger gekwalificeerd, terwijl daar-voor op grond van de geldende regelgeving geen rechtvaardiging bestond; (vii) op 4 september 2008 vond een vergadering plaats, waarbij één van de directieleden voorstelde een valse transactie op naam van [betrokkene 1] te fingeren. TGB heeft deze opmerking later weliswaar gebagatelliseerd (sprake zou zijn van een misplaatste grap), maar het is de stellige overtuiging van [eiser] dat deze opmerking niet grappig bedoeld was; (viii) de advocaten (van TGB) hebben tijdens de vergadering van 4 september 2008 nog eens duidelijk gemaakt dat TGB de regels had overtreden, maar dat TGB daar onderuit kon komen door te betogen dat het margin-tekort werd gedekt door een kredietfaciliteit die met [betrokkene 1] zou zijn overeengekomen en dat deze kredietfaciliteit vervolgens alsnog - met terugwerkende kracht - met [betrokkene 1] overeengekomen zou moeten worden; (ix) bij brief van 4 september 2008 van de advocaat van TGB aan [betrokkene 1] werd, evident in strijd met de waarheid, met geen woord gerept over de overtreding van de wet door TGB en werd gedaan alsof TGB en [betrokkene 1] (de wettelijk vereiste) kredietfaciliteit waren overeengekomen; (x) [eiser] bleek uit de belangrijkste documenten uit het [betrokkene 1]-dossier dat, ondanks de bestaande onderdekking, de posities van [betrokkene 1] toch weer zouden worden geopend en dat [betrokkene 1] dus weer zou mogen handelen, hetgeen ook bevestigd werd door de brief van 4 september 2008; hem was duidelijk dat hij, als accountmanager van [betrokkene 1], deze transacties natuurlijk zou moeten uitvoeren, waarmee [eiser] actief zou moeten meewerken aan handelingen in strijd met de financiële wetgeving; (xi) TGB verwachtte van [eiser] dat hij met een directielid naar [betrokkene 1] zou gaan om hem een vaststellingsovereenkomst te laten ondertekenen, waarin een indirecte kwijting met terugwerkende kracht had moeten worden opgenomen met betrekking tot onder meer de ontbrekende kredietfaciliteit; (xii) [eiser] stelde vast dat TGB een aantal documenten niet aan [betrokkene 1] had verstrekt, ondanks het verzoek van [betrokkene 1] om de complete documentatie.

Kort en goed: de tactiek van TGB had niets meer te maken had met de eigen 'corporate values', aldus het onderdeel (in het voetspoor van hetgeen [eiser] in feitelijke aanleg heeft betoogd).

4.30 Het behoeft, naar ik vertrouw, geen verdere toelichting dat de onder 4.29.2 geschetste handelwijze van TGB, indien juist, zodanig schokkend én zo misplaatst is (voor een bankinstelling) en daarenboven zo weinig hoop bood voor een redelijke opstelling van TGB dat volstrekt onbegrijpelijk is welk nut van de door het Hof nodig geachte mededeling viel te verwachten. Mij lijkt, nog steeds veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van (de meeste van) de zojuist genoemde "feiten en omstandigheden", zonneklaar dat [eiser] inderdaad risico's liep door in een dergelijke omgeving te blijven werken en dat dit nadelig zou (kunnen) zijn voor (onder meer) zijn gezondheid (in de onder 1.4 geciteerde e-mail van 5 september 2008 aangeduid als stress). Onderdeel 2a haakt hierop in. Het slaagt. Dat brengt mee dat de overige

125

klachten van onderdeel 2 geen behandeling meer behoeven, des dat in elk geval ook onderdeel 2d gegrond is.

4.31.1 Ten overvloede: in het kader van de beoordeling van een ontslag op staande voet door de werkgever (en derhalve niet, zoals in het onderhavige geval, door de werknemer) wordt aangenomen dat een werknemer aan wie een opdracht is gegeven die onredelijk en in strijd met de wet is, verplicht kan zijn (op grond van art. 7:611 BW) om zijn weigering om de opdracht te aanvaarden zo tijdig ter kennis van de werkgever te brengen dat nog voorzieningen getroffen kunnen worden met het oog op die weigering.

Zulks kan met name het geval zijn als de onredelijkheid en onwettigheid van de uitvoering van de opdracht niet onmiddellijk evident zijn. Het niet-nakomen van de verplichting tot tijdig melden, kan onder omstandigheden een dringende reden opleveren voor ontslag op staande voet door de werkgever.(32) De laatstgenoemde rechtsregels lenen zich niet zonder meer voor toepassing in gevallen als de onderhavige, waarin het niet de werkgever, maar de werknemer is die gekozen heeft voor ontslag op staande voet. In deze laatste gevallen is immers niet aan de orde of de werknemer beschermd dient te worden tegen onmiddellijke beëindiging van de arbeidsrelatie, maar of de werkgever daartegen beschermd moet worden.(33) Bovendien kan een werknemer die ontslag op staande voet neemt zonder zijn bezwaren eerst (nogmaals) intern aan de orde te stellen, daarmee juist (mede) tot doel hebben te voorkomen dat een situatie ontstaat waarin werkweigering voor de werkgever een probleem wordt, dan wel door de werkgever wordt gehanteerd als een stok om "de hond te slaan".

4.31.2 Voor een uitvoerige en belangwekkende nadere uiteenzetting op dit punt, moge ik verwijzen naar de s.t. van mr Sagel onder 59 e.v.

4.32 Onderdeel 3 strekt ten betoge dat het slagen van één of meer klachten van de onderdelen 1 en 2 meebrengt dat ook de "(voortbouwende)" overwegingen van rov. 4 en van het dictum niet in stand kunnen blijven. Deze klacht slaagt eveneens. Weliswaar behelzen rov. 4 en het dictum ten dele voor [eiser] gunstige beslissingen, maar daarop ziet dit onderdeel nadrukkelijk niet.

4.33.1 Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel van het Hof (in rov. 5.2) dat de incidentele vordering, die [eiser] in hoger beroep op de voet van art. 843a Rv heeft ingesteld, niet voor toewijzing in aanmerking komt.

4.33.2 Onderdeel 4a acht 's Hofs oordeel dat de stukken waarvan [eiser] op de voet van art. 843a Rv afgifte heeft gevorderd onvoldoende bepaald zijn onjuist, dan wel zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Het voert aan dat [eiser] afgifte heeft gevorderd van "een afschrift van alle correspondentie [van TGB] met de AFM naar aanleiding van het 'dossier-[betrokkene 1]', eventuele opgemaakte rapporten en opgelegde (handhavings)maatregelen daaronder begrepen." [Eiser] heeft zijn vordering verder onderbouwd door te stellen dat hij over deze documenten wenst te beschikken omdat daaruit de juistheid van zijn stellingen in de onderhavige procedure eens te meer zou kunnen blijken, dat daarbij van belang is dat AFM als toezichthouder beter geoutilleerd is om onderzoek te verrichten, dat de stukken waarvan afschrift wordt gevorderd zijn opgemaakt in het kader van de melding van de door [eiser] geconstateerde misstanden binnen TGB bij AFM en dat de inhoud van deze stukken (derhalve) van betekenis kan zijn voor de rechtsbetrekking tussen [eiser] en TGB, nu een oordeel van AFM over de vraag of TGB wettelijke regels heeft overtreden het betoog van [eiser] kan ondersteunen. Het gaat bij de stukken waarvan [eiser] afgifte heeft gevorderd, derhalve onmiskenbaar om een (beperkt) aantal stukken dat betrekking heeft op een geïndividualiseerd dossier. Daarmee hebben de door [eiser] opgevraagde stukken te gelden als (voldoende) bepaalde bescheiden als bedoeld in art. 843a Rv. 4.34 Ik stel voorop dat [eiser] zijn verzoek, te vinden in de incidentele vordering (het sluitstuk van de mvg) onder 142 en 193 aldus heeft toegelicht dat hij ervan uitgaat dat

126

AFM beter (dan hij) is geoutilleerd om gegevens boven water te krijgen en hoopt hij deze te kunnen gebruiken in de onderhavige procedure.

4.35 Het moge zo zijn dat [eiser] bij de gevraagde stukken belang had in de appelinstantie, daarmee is nog niet gezegd dat hij er ook belang bij heeft na verwijzing.

Immers is er na verwijzing geen ruimte meer voor een debat over eventuele nieuwe feiten. Men zou kunnen tegenwerpen dat [eiser] stukken waarover hij niet eerder de beschikking had niet in geding kon brengen, maar de vraag is gewettigd of die tegenwerping voldoende hout zou snijden. In dit verband ware te bedenken dat het de eigen keuze is geweest van [eiser] om de litigieuze vordering in deze procedure eerst in appel te lanceren. Zou hij dat eerder hebben gedaan, dan zou de vordering mogelijk in prima zijn toegewezen of had hij in de afwijzing aanleiding gevonden om de vordering nader toe te spitsen.

4.36 [Eiser] heeft zijn vordering als volgt onderbouwd en toegelicht: "Bovendien acht [eiser] aannemelijk dat de documentatie waarvan [eiser] afschrift vordert, beperkt is in aantal en omvang. Daarbij geldt dat deze documentatie zal zijn opgemaakt naar aanleiding van - in elk geval - zijn melding van misstanden bij de AFM. (...)

194. [Eiser] vordert dan ook dat TGB op grond van artikel 843a Rv. wordt veroordeeld tot afgifte van een afschrift van de correspondentie tussen TGB en AFM naar aanleiding van het 'dossier [betrokkene 1]', eventuele opgemaakte rapporten en overgelegde (handhavings)maatregelen daaronder begrepen."

4.37 Uit het citaat, weergegeven onder 4.36, volgt dat het Hof de spijker op de kop slaat waar het oordeelt dat de gevraagde stukken onvoldoende zijn bepaald. Immers is niet helemaal duidelijk op welke stukken hij nauwkeurig doelt. Wat moet worden verstaan onder "naar aanleiding van zijn melding van misstanden bij de AFM"? Wat is "naar aanleiding van"? En om welke "misstanden" gaat het [eiser], mede in het licht van de latere beperking (onder 194) tot het dossier-[betrokkene 1]? En wat wordt bedoeld met "in elk geval"? Wat heeft [eiser] op het oog met "naar aanleiding van het 'dossier [betrokkene 1]'? Op welke rapporten en maatregelen doelt [eiser]? Moet er een onlosmakelijk verband zijn met bedoeld dossier, of is voldoende dat er "enig verband" daarmee bestaat.

4.38 Een vordering ex art. 843a Rv komt slechts voor toewijzing in aanmerking indien inzage, afschrift of uittreksel wordt gevorderd van 'bepaalde' bescheiden. Het dient derhalve voldoende duidelijk te zijn op welke bescheiden de vordering betrekking heeft.

Deze duidelijkheid is onder meer van belang omdat vastgesteld moet kunnen worden of de eiser een rechtmatig belang heeft bij verstrekking van een afschrift van die bescheiden (dan wel bij inzage in die bescheiden of verstrekking van uittreksel daarvan).

Met het vereiste van voldoende bepaaldheid wordt voorts voorkomen dat, in geval de vordering wordt toegewezen, voor de wederpartij onvoldoende duidelijk is welke documenten hij precies dient te verstrekken.(34) 4.39 De klacht stuit op het voorafgaande af. Het Hof heeft de juiste maatstaf toegepast.

Voor het overige is zijn oordeel van feitelijke aard;(35) onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel (zeker) niet. Met name springt niet in het oog dat juist is de in het onderdeel betrokken stelling dat het, nog wel "onmiskenbaar", zou gaan "een (beperkt) aantal stukken die betrekking hebben op een ge誰ndividualiseerd dossier." Ten overvloede stip ik daarbij nog aan dat de rechter niet beschikt over de mate van helderziendheid waarmee [eiser] of zijn advocaat kennelijk is begiftigd. De rechter kan immers niet beoordelen wat de inhoud, context of aanleiding is van stukken die hij niet kent, dat het gaat om een beperkt aantal stukken en dat deze (alle) betrekking hebben op een ge誰ndividualiseerd dossier.

127

4.40 Slechts volledigheidshalve merk ik nog op dat voor mij niet als een paal boven water staat dat [eiser] een rechtmatig belang als bedoeld in art. 843a Rv. bij zijn verzoek heeft, voor zover het mede gaat om gegevens die geen betrekking hebben op zijn gewezen verhouding met TBG en evenmin dat alle stukken waarop hij het oog lijkt te hebben, betrekking hebben op "een rechtsbetrekking waarin hij partij is" als bedoeld in art. 843a lid 1 Rv.(36) Men kan zich niet geheel aan de indruk onttrekken dat de verhouding tussen [eiser] en TBG de grenzen van het zakelijke heeft overschreden. Art. 843a Rv. is evenwel niet bedoeld (gelukkig maar) om een basis te bieden aan een (juridische) strijd die ligt buiten de grenzen van zodanige rechtsbetrekking.

4.41 Met hetgeen werd opgemerkt onder 4.40 werd al een voorschot genomen op de bespreking van onderdeel 4b dat is gericht tegen het oordeel (in rov. 5.2) dat de stukken van AFM, waarvan [eiser] afgifte heeft gevorderd, niet kunnen worden aangemerkt als stukken aangaande een rechtsbetrekking waarin [eiser] partij is. Het onderdeel klaagt dat het Hof aldus miskent dat als 'bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de verzoeker of zijn rechtsvoorgangers partij zijn' als bedoeld in art. 843a Rv, (in beginsel) รกlle stukken zijn te beschouwen die van betekenis (kunnen) zijn dan wel relevant (kunnen) zijn voor het bepalen van een rechtsbetrekking tussen de partij die ex art. 843a Rv afgifte van die stukken verlangt en diens wederpartij in een geschil. Het Hof zou derhalve (tevens) uit het oog hebben verloren dat voor het kunnen opvragen van dergelijke bescheiden op de voet van art. 843a Rv niet is vereist dat deze bescheiden zijn opgemaakt tussen de verzoeker en zijn wederpartij en/of dat de verzoeker en zijn wederpartij bij de opgevraagde bescheiden beiden (rechtstreeks) als partij betrokken zijn. Daartoe wordt aangevoerd onder meer dat de door [eiser] opgevraagde stukken, die gewisseld zijn tussen de AFM en TGB, (onmiskenbaar) betrekking hebben op de vraag of AFM als toezichthouder, naar aanleiding van een door [eiser] gedane melding, in het dossier-[betrokkene 1] overtreding van wettelijke regels door TGB heeft geconstateerd, terwijl de vraag of TGB inzake [betrokkene 1] wettelijke regels heeft overtreden (mede) van belang is, althans (mede) van belang kan zijn, voor het vaststellen van de rechtsverhouding tussen [eiser] en TGB die in dit geding aan de orde is.

4.42 Deze klacht loopt reeds hierop stuk dat het Hof de afwijzing van de vordering ex art. 843a Rv op twee zelfstandig dragende gronden baseert. De eerste grond (de stukken zijn onvoldoende bepaald) kan zijn oordeel zelfstandig dragen zodat de hier besproken klacht belang mist.

Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter fine van afdoening..

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Ontleend aan rov. 3.1 van het bestreden arrest en aan rov. 1.1 t/m 1.9 van het vonnis van de Kantonrechter Amsterdam van 11 februari 2010 (waarnaar rov. 2 van het bestreden arrest verwijst).

2 Rov. 3.13.2 van het bestreden arrest, tegen welk oordeel geen klacht is gericht; zie ook het dictum van het vonnis van de Kantonrechter van 11 februari 2010 onder II. 3 Met het oog op toekomstige beroepen is wellicht goed aan te stippen dat de klachten door de gehanteerde lettergrootte van de cassatiedagvaarding voor mensen van mijn leeftijd bijkans onleesbaar zijn.

4 Het valt zeker niet uit te sluiten dat vooral TGB het raadplegen van alle stukken niet heeft willen vergemakkelijken.

128

5 Zie de appeldagvaarding onder reconventie sub II. Als alternatieve grondslag wordt art. 7:611 BW genoemd.

6 Uit de s.t. van [eiser], p. 13, leid ik af dat 'CSSF' staat voor 'Commission de Surveillance du Secteur Financier'.

7 Het 'Compliance Handboek' is (gedeeltelijk) in kopie overgelegd als productie 40 bij de cvd in conventie/cvr in reconventie; de 'Gedragscode CFA' is volgens het cassatiemiddel 'overgenomen' in het 'Compliance Handboek'; CSSF 2000/15 is overgelegd als productie 25 bij de genoemde conclusie. De in het cassatiemiddel aangeduide passage uit de mvg vermeldt (in par. 72) dat CSSF 2000/15 door middel van art. 1.15 van het 'Compliance Handboek' van toepassing is verklaard op TGB. 8 Stb. 2007, 406.

9 2006/73/EG; zie TK 2006-2007, 31 086 nr 3 p. 130.

10 Voor [eiser] ligt dat in het middel besloten; zie voor de opvatting van TGB haar s.t. onder 35.

11 Zie in dit verband de voorbeelden genoemd in Wet op het Financieel toezicht, Tekst en Toelichting p. 704.

12 TGB laat het nadrukkelijk in het midden: s.t. onder 36.

13 Als de stellingen van [eiser] juist zouden zijn dan lijkt sprake van schending van art.

5 en 6 van uitvoeringsrichtlijn MiFID. 14 Zie bijvoorbeeld de "Nota van repliek" onder 1 en s.t. mr Teuben onder 2.1.2 en van mr Sagel onder 6.

15 Wet Huis voor klokkenluiders, Kamerstukken II 2011/12, 33 258.

16 Zie F.C. van Uden, De klok en de klepel, SR 2004/3, par. 1; deze omschrijving is blijkens de tekst en voetnoot 5 ontleend aan Amerikaanse inzichten. Van de verdere literatuur over klokkenluiden noem ik F.C. van Uden, Whistleblowers en klokkenluiders, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003; E. Pasman, Klokkenluiden tegen dovemansoren, O&A 2011/5; H.Ph.J.A.M. Hennekens, Aansprakelijkheid van of jegens ambtelijke klokkenluiders?', O&A 2010/79; J. Oster, Het zwijgrecht en de meldplicht van de werknemer, SR 2008/10; F.C. van Uden, De Raad van State, de vrijheid van meningsuiting en het (ongewijzigde) Wetsvoorstel klokkenluiden, SR 2005/3; F. Dorssemont, Vrijheid van meningsuiting op de werkplek in twee maten en gewichten: de werknemer mag blaffen, de 'watchdog' wordt gemuilkorfd, ArA 2011 (10) 3; A.D. Putker-Blees, SOX around the klok, ArbeidsRecht 2006/40; A.F. Verdam, Bescherming van klokkenluiders: welke regels en procedures (dienen te) gelden?, ArbeidsRecht 2001/3; F.B.J. Grapperhaus, De positie van de klollenluidende werknemer, Dossier nr 45, maart 2011 p. 20 e.v.; J.J.C. Kabel, E.E.M. Sips en E.P.M. Thole, Klokkenluiders, interne meldregelingen en privacy, P&I augustus 2010 p. 179 e.v. en R. van Steenbergen, Klokkenluiden in het bedrijfsleven - evaluatie en verder, RM Themis 20066 p. 242 e.v.

17 Zie onder meer art. 3 van het Tijdelijk besluit Commissie advies- en verwijspunt klokkenluiden van 27 september 2011, Stb. 2011, 427 (vgl. ook par. 4 van de nota van toelichting bij dat besluit), waar expliciet wordt vermeld dat het moet gaan om een misstand die het algemeen belang raakt; de Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen van de Stichting van de Arbeid van 3 maart 2010 (geactualiseerde versie), publicatienr. 1/10, p. 1, 3 en art. 1 van de bij die verklaring behorende 'voorbeeldprocedure', alsook de eerdere versie van die verklaring van 24 juni 2003 (publicatienr. 6/03); zie ook het advies 'Klokkenluiders' van de SER (Commissie Arbeid, Onderneming en Medezeggenschap), 22 december 2004, publicatienr. 14, p. 17, 18.

18 Zie art. 4 lid 1 van het initiatiefvoorstel (Kamerstukken II 2011/12, 33 258, nr. 2).

Vgl. voorts het eveneens aanhangige initatiefvoorstel inzake de vrijheid van meningsuiting van werknemers ter bescherming van klokkenluiders (Kamerstukken II 2002/03, 28 990, nr. 5 (gewijzigd voorstel van wet), Artikel I onder A en B). De gewijzigde Memorie van Toelichting bij het laatstgenoemde wetsvoorstel vermeldt dat met het 'algemeen belang-vereiste' beoogd wordt om aan te sluiten bij het bepaalde in art. 273 WvSr (schending bedrijfsgeheim) (Kamerstukken II 2003/04, 28 990, nr. 6, p.

129

22); zie op dit punt ook het anders luidende advies van de Raad van State (Kamerstukken II 2003/04, 28 990, nr. 4, p. 4 en 5).

19 Met kennelijke instemming geciteerd in de Nota van Toelichting, Stb. 2011, 427 p. 7.

20 TK 2011-2012, 33 258 nr 3 p. 8.

21 Ik deel de mening van de Raad van State dat het begrip "algemeen belang" geen duidelijke afbakening kent (TK 2003-2004, 28 990, nr 4 p. 4).

22 Ik formuleer met opzet heel voorzichtig; zie ook het slot van de s.t. van mr Teuben (onder 3). Het lijkt mij niet wenselijk om op vaststelling van de feiten vooruit te lopen, terwijl pas op basis daarvan gefundeerde oordelen kunnen worden gegeven.

23 Vgl. EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 E.J. Dommering (Heinisch v. Germany) rov. 69.

24 TK 2002-2003, 28 990 nrs 1-3.

25 TK 2003-2004, 28 990 nr 4 p. 2.

26 Zie bijvoorbeeld EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 E.J. Dommering (Heinisch v.

Germany) rov. 64.

27 Als in casu, gelet op de interne regels waarop [eiser] beroep heeft gedaan, de klokkenluidersdoctrine al in beeld komt, dan is de hier genoemde omstandigheid in elk geval van relevante betekenis. Zie bijvoorbeeld EHRM 12 februari 2008, NJ 2008, 305 E.A. Alkema en EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 E.J.Dommering (Heinisch v. Germany) rov. 62 e.v. en de in rov. 37 geciteerde Resolutie van de Parliamentary Assembly van de Raad van Europa. Als juist is wat [eiser] op dit punt heeft gesteld dan mist hetgeen mr.

Sagel in zijn s.t. onder 18 e.v. opmerkt over de noodzaak eerst intern te melden m.i. belang.

28 Resolutie 1729 (2010).

29 Rov. 37; niet in de NJ opgenomen; de noot van Dommering verwijst er wel naar.

30 Dat lijkt TGB te zijn ontgaan; zie mva onder 74 en 75.

31 Deze, zoals bekend ook in mijn ogen onbevredigende, situatie wordt in toenemende mate bekritiseerd. Het voert te ver daar thans nader op in te gaan 32 Zie onder meer HR 12 januari 1990, LJN AC2323, NJ 1990/475, rov. 3.2 en HR 8 juni 1962, NJ 1963/526. Zie ook HR 27 januari 1995, LJN ZC1627, NJ 1995/306 (rov. 3.4), waarin de Hoge Raad - kennelijk mede met het oog op de aard en strekking van de in het geding zijnde wettelijke norm en de betrokken belangen van werkgever en werknemer en kennelijk in afwijking van HR 6 april 1979, LJN AB7332, NJ 1979/492 oordeelt dat de weigering van de werknemer om langer arbeid te verrichten dan ingevolge de Arbeidswet 1919 geoorloofd is, slechts dan geen grond voor ontslag op staande voet door de werkgever kan opleveren indien de werknemer, op het moment waarop hij het overwerk weigert, als vaststaand mag aannemen dat door het verlangde overwerk het maximaal toegestane aantal arbeidsuren zal worden overschreden.

33 Zie in dit verband ook art. 7:677 jo. art. 7:679 lid 1 en lid 2 aanhef en onder b BW. De laatstgenoemde bepaling vermeldt dat dringende redenen voor ontslag op staande voet door de werknemer, onder meer aanwezig kunnen worden geacht indien de werkgever "de werknemer (...) verleidt of tracht te verleiden tot handelingen, strijdig met de wetten of de goede zeden (...)".

34 Zie onder meer J. Ekelmans, De exhibitieplicht, Deventer (2010) par. 6.3.3 en 6.3.4; J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht; Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: (2010) par. 7.3 en J. Ekelmans, De exhibitieplicht in kort bestek, (2007) p. 24-29. Vgl. voorts het wetsvoorstel Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 2 en in het bijzonder de bij dat wetsvoorstel behorende Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 3) p. 6 en 10. In het voorgestelde art. 162a Rv. gaat het, evenals in art. 843a Rv., om iemand die "partij is bij een rechtsbetrekking" (lid 1). Zie over het wetsvoorstel onder meer J. Ekelmans, Het inzagerecht verbeterd?, NTBR 2012/10, en T.S. Jansen, Van exhibitie naar discovery, TOP 2011, 3, p. 110 e.v.

35 Vgl. HR 18 november 2011, LJN BS1706 rov. 3.5.4, zeer verkort afgedrukt in RvdW 2011/1422.

36 Zie daarover nader J.R. Sijmonsma, a.w. p. 117 e.v. en J. Ekelmans, a.w. p. 87 e.v.

130

LJN: BU7245, Hoge Raad , 10/03034 Datum uitspraak: 03-02-2012 Datum publicatie: 03-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: (Appel)procesrecht; aan aanbod tot tegenbewijs te stellen eisen.

Bewijsaanbod ten onrechte door hof als te vaag gepasseerd. Bewijsaanbod was gericht op leveren van tegenbewijs, in het kader waarvan niet reeds in eerste aanleg getuigen waren gehoord. Geen grond om op de voet van HR 12 september 2003, LJN AF7677, NJ 2005/268 en HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575 nadere toelichting van het bewijsaanbod te verlangen. Dat in eerste aanleg geen gebruik is gemaakt van mogelijkheid om in contra-enquĂŞte tegenbewijs te leveren, doet hieraan niet af. Hoger beroep kan mede dienen tot herstel van eerdere verzuimen (vgl. HR 27 mei 2011, LJN BP9991, NJ 2011/512).

Vindplaats(en): JBPr 2012, 38 m. nt. mr. H.W.B. thoe Schwartzenberg NJ 2012, 96 NJB 2012, 410 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 252 Uitspraak 3 februari 2012 Eerste Kamer 10/03034 RM/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. L.C. Blok, thans mr. J. Groen, tegen de STICHTING SLS WONEN, gevestigd te Leiden, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en SLS. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 601411/06.5016 van de kantonrechter te Leiden van 17 januari 2007 en 18 april 2007; b. het arrest in de zaak 105.006.741/01 (C07/876) van het gerechtshof te 'sGravenhage van 30 maart 2010.

131

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen SLS is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3.1 Beoordeling van het middel Deze zaak betreft het volgende. [Eiser] huurt sinds 1 januari 1999 van SLS de in een studentencomplex gelegen onzelfstandige woning [a-straat 1] te [plaats].

SLS verwijt [eiser] ernstige overlast te veroorzaken voor andere huurders van het complex, als gevolg waarvan onder meer een kakkerlakkenplaag in het complex is ontstaan.

Na in de jaren 2003 - 2006 verscheidene malen [eiser] te hebben gesommeerd de overlast te staken, heeft SLS hem voor de kantonrechter gedaagd en - kort gezegd ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van zijn woning gevorderd. De kantonrechter heeft SLS toegelaten tot het bewijs dat [eiser] andere huurders in het studentencomplex ernstige overlast bezorgt en dat de kakkerlakkenplaag door zijn toedoen is ontstaan.

Nadat vijf getuigen waren gehoord en [eiser] had afgezien van contra-enquĂŞte heeft de kantonrechter SLS geslaagd geoordeeld in het haar opgedragen bewijs en haar vorderingen toegewezen.

3.2.1 [Eiser] is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gegaan. In zijn eerste twee grieven is [eiser] opgekomen tegen het bewijsoordeel van de kantonrechter.

Hij heeft alsnog tegenbewijs aangeboden en daartoe gesteld dat hij in eerste aanleg niet in staat was getuigen voor te brengen die ten gunste van hem konden getuigen, dat dit intussen anders was en dat hij getuigen bereid heeft gevonden te verklaren dat hij geen overlast heeft bezorgd aan de medebewoners van het studentenhuis, dat de kakkerlakkenplaag niet door hem is veroorzaakt en dat de verklaringen van de getuigen (in eerste aanleg) niet recht doen aan de feitelijke situatie dat andere bewoners van het studentenhuis een overlastsituatie hebben gecreĂŤerd die [eiser] thans wordt verweten.

3.2.2 Het hof heeft het bewijsoordeel van de kantonrechter onderschreven en [eiser] niet toegelaten om overeenkomstig zijn aanbod alsnog tegenbewijs te leveren. Daartoe heeft het in rov. 8 het volgende (zakelijk samengevat) overwogen. Het enkele feit dat [eiser] in eerste aanleg heeft afgezien van een getuigenverhoor betekent niet dat hij zijn recht heeft prijsgegeven om alsnog getuigen in hoger beroep te doen horen. Het aanbod tot het leveren van tegenbewijs behoeft in beginsel niet te worden gespecificeerd. In eerste aanleg hebben reeds uitgebreide getuigenverhoren plaats gevonden.

De kantonrechter heeft naar aanleiding daarvan niet alleen de vervuiling in de keuken, waardoor de kakkerlakkenplaag is veroorzaakt, maar ook diverse andere verwijten van overlast zoals onder meer wateroverlast, geluidsoverlast, bevuiling van het toilet, het bovenmatig gebruik van toiletpapier, het stelen van etens- en drankwaren en de aanwezigheid van illegale gebruikers van de woning van [eiser], bewezen geacht. Tegen deze achtergrond had van [eiser] verwacht mogen worden dat hij zijn bewijsaanbod op zijn minst had voorzien van enige toelichting, bijvoorbeeld door te specificeren ten aanzien van welke verwijten van overlast hij tegenbewijs zou willen leveren en, voor zover mogelijk, door het noemen van de namen van de te horen getuigen. [Eiser] heeft dit ten onrechte nagelaten en het hof ziet hierin aanleiding het bewijsaanbod als te vaag te passeren.

132

3.3 Het middel, naar de kern genomen, klaagt dat het hof aldus ten onrechte specificatie van het bewijsaanbod heeft verlangd. Het slaagt. Het bewijsaanbod van [eiser] was, zoals het hof met juistheid heeft vooropgesteld, gericht op het leveren van tegenbewijs.

Zoals het hof eveneens terecht tot uitgangspunt heeft genomen, behoeft een dergelijk bewijsaanbod in beginsel niet, ook niet in appel, te worden gespecificeerd. Dit is weliswaar anders indien in eerste aanleg reeds in het kader van door een partij te leveren tegenbewijs getuigen zijn gehoord en het bewijsaanbod dat die partij vervolgens in appel doet, gericht is op het leveren van aanvullend tegenbewijs.

In een zodanige situatie mag van die partij worden verwacht dat zij dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen (zie daarvoor HR 12 september 2003, LJN AF7677, NJ 2005/268 en HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575). [eiser] heeft echter in het kader van het door hem te leveren tegenbewijs niet reeds in eerste aanleg getuigen doen horen en zijn bewijsaanbod in appel had dus geen betrekking op aanvullend tegenbewijs. Daarom bestond er geen grond om, zoals het hof - kennelijk op de voet van de genoemde uitspraken - heeft gedaan, van [eiser] te verlangen dat hij zijn bewijsaanbod zou toelichten met name door te specificeren waarover hij getuigen wilde doen horen en door opgave van de namen van die getuigen. Voorzover het hof voor zijn oordeel gewicht heeft gehecht aan de omstandigheid dat [eiser] in eerste aanleg geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête tegenbewijs te leveren, heeft het hof miskend dat het hoger beroep mede kan dienen om eigen fouten, vergissingen en nalatigheden te herstellen en dat van een appellant die bij memorie van grieven bewijs aanbiedt, daarbij gebruikmakend van de gelegenheid tot verbetering of aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, in beginsel niet kan worden gevergd dat hij een rechtvaardiging geeft van zijn eerdere verzuim (vgl. HR 27 mei 2011, LJN BP9991, NJ 2011/512).

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 maart 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt SLS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 3.083,19 in totaal, waarvan € 3.004,69 op de voet van art. 243 (oud) Rv. te betalen aan de Griffier, en € 78,50 aan [eiser].

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.

Conclusie Zaaknr. 10/03034 Mr. Huydecoper Zitting van 2 december 2011 Conclusie inzake [Eiser] eiser tot cassatie tegen de stichting Stichting SLS Wonen verweerster in cassatie

133

Feiten(1) en procesverloop 1. De eiser tot cassatie, [eiser], huurde sinds januari 1999 van de verweerster in cassatie, SLS, een onzelfstandige woning in een complex studentenwoningen in [plaats].

Na een reeksje aan [eiser] gerichte klachten en sommaties op het thema van aan andere bewoners van het complex veroorzaakte overlast, heeft SLS in 2006(2) op die grond - de beweerdelijk door [eiser] veroorzaakte overlast - een vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming, met nevenvorderingen als gebruikelijk, ingesteld.

2. [eiser] betwistte de gronden die namens SLS werden aangevoerd. De kantonrechter droeg (dus) aan SLS bewijs op van haar stellingen. Er werden van de kant van SLS getuigen gehoord, nadat al schriftelijk bewijs was ingebracht. [eiser] heeft afgezien van contra-enquête.

Na de bewijslevering oordeelde de kantonrechter dat de stellingen van SLS in voldoende mate als bewezen moesten gelden, en wees hij het gevorderde dus in hoofdzaak toe.

3. Namens [eiser] werd in hoger beroep onder meer aangevoerd dat, terwijl er in de eerste aanleg geen getuigen bereid konden worden gevonden om "ontlastende" verklaringen in zijn, [eiser]'s, voordeel af te leggen, er inmiddels wél zulke getuigen waren.

De desbetreffende grief - grief 1 uit de Memorie van Grieven - beoogde kennelijk (al staat het er niet met zoveel woorden) dat alsnog (tegen)bewijs door het horen van de bedoelde getuigen wordt aangeboden. Zo heeft het hof de grief ook opgevat.

4. In het in cassatie bestreden arrest heeft het hof onder ogen gezien dat het afzien van contra-enquête in de eerste aanleg geen prijsgeven van dat recht impliceert. Ook stelt het hof vast dat het hier gaat om van de kant van [eiser] te leveren tegenbewijs, en dat een aanbod van tegenbewijs in het algemeen niet hoeft te worden gespecificeerd. Maar in het licht van het feit dat er uitgebreide getuigenverhoren in de eerste aanleg hebben plaatsgehad en dat in het vonnis van de kantonrechter een aanzienlijk aantal verschillende overlastfeiten als bewezen is aangenomen, oordeelt het hof dat van [eiser] verwacht mocht worden dat het bewijsaanbod in appel tenminste van enige toelichting werd voorzien. Bij gebreke van die toelichting passeert het hof het bewijsaanbod van de kant van [eiser] als te vaag.

5. Namens [eiser] is tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. SLS is in cassatie niet verschenen. Het standpunt van [eiser] is schriftelijk toegelicht(4).

Bespreking van het cassatiemiddel 6. Het cassatiemiddel(5) is, zoals na het voorgaande vermoedelijk niet zal verbazen, gericht tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de levering van tegenbewijs in hoger beroep.

7. Ik stel voorop dat, zoals het hof ook met recht tot uitgangspunt neemt, een aanbod van tegenbewijs in beginsel niet gespecificeerd hoeft te zijn, en dat de rechter dan ook niet op die grond - namelijk dat het aanbod onvoldoende gespecificeerd is - aan een dergelijk aanbod voorbij mag gaan(6).

Op deze in-beginsel regel geldt in elk geval deze uitzondering, dat wanneer er in de eerste aanleg al getuigen in contra-enquête zijn gehoord, een tegenbewijsaanbod in appel onder omstandigheden wél nader zal moeten toelichten waarop het tegenbewijs in appel gericht zal zijn(7).

8. In de conclusie voor HR 5 september 2008, NJ 2008, 480, wordt in alinea's 61 en 62 geopperd dat de in-beginsel regel voor tegenbewijs misschien ook dan verbijzondering behoeft, wanneer er een groot aantal gegevens voor de aan de rechter ter beoordeling voorgelegde vraag van betekenis is, en er daarom behoefte kan bestaan aan

134

duidelijkheid over de vraag, op welke van de desbetreffende gegevens de wens om tot tegenbewijs te worden toegelaten, zoal gericht is.

9. In het arrest van 5 september 2008 wordt niet op die suggestie ingegaan; maar wordt in rov. 3.6 wel geoordeeld dat een cassatiemiddel dat over miskenning van een aanbod van tegenbewijs klaagt, in de omstandigheden van de desbetreffende zaak behoort aan te geven welke relevante en voldoende betwiste gegevens ten onrechte niet door de "feitelijke" rechter voor tegenbewijslevering in aanmerking zijn gebracht.

Men is geneigd te denken dat in een dergelijke situatie ook van de appelrechter niet kan worden verlangd dat die "op eigen houtje" de vraag gaat onderzoeken, welke van een veelheid aan aangevoerde stellingen mogelijk bedoeld kunnen zijn als voorwerp van een ongespecificeerd gedaan tegenbewijsaanbod. Waar dat immers geheel in het ongewisse is gelaten, vergt dat zowel van de rechter als van de wederpartij in te vergaande mate, dat die hun positie aan de hand van ten processe onduidelijk gebleven materie (moeten) bepalen.

10. Tenslotte: bij de toepassing van de in-beginsel regel betreffende het nietgespecificeerde tegenbewijsaanbod geldt wĂŠl, dat de partij die tegenbewijs aanbood de stellingen waarop dat gericht is, voldoende gemotiveerd moet hebben aangevoerd c.q. betwist. Ook waar van het bewijsaanbod zelf geen specificatie mag worden verlangd, geldt dus wel de eis dat de stellingen waarop het tegenbewijsaanbod betrekking heeft, voldoende gemotiveerd zijn gesteld dan wel weersproken(8).

11. De klachten van het middel zien er alle op dat namens [eiser] in appel het volgende met betrekking tot tegenbewijs was aangevoerd(9) (hier weergegeven zoals het in het arrest van het hof wordt aangehaald): "7. In eerste aanleg heeft [eiser] afgezien van bewijslevering, omdat hij toen niet in staat was - zo stelt hij - getuigen voort te brengen die ten faveure van hem konden getuigen. In de toelichting op grief 1 stelt [eiser]: 'Intussen is dat anders en heeft hij getuigen bereid gevonden die naar waarheid kunnen verklaren dat hij geen overlast heeft bezorgd aan de medebewoners van het studentenhuis en dat de kakkerlakkenplaag niet door hem is veroorzaakt en dat de uitgesproken verklaringen van de getuigen in dier voegen niet recht doen aan de feitelijke situatie dat andere bewoners van het studentenhuis een overlast situatie hebben gecreĂŤerd waarvan [eiser] thans het verwijt krijgt en wordt gemaakt.'"

12. Zoals al ter sprake kwam, is het hof aan het bewijsaanbod dat hier kennelijk wordt gedaan, voorbij gegaan op grond van overwegingen die ertoe strekken dat in dit geval nadere toelichting van het bewijsaanbod, ook al betrof dat tegenbewijs, had mogen worden verlangd.

Met de in alinea's 7 - 10 besproken rechtsleer voor ogen, denk ik dat de klachten als volgt beoordeeld moeten worden: 13. Ik neem als startpunt dat, naar het dossier laat zien, SLS aan haar vordering ten grondslag legde een lange reeks van feitelijke gedragingen die, afhankelijk van de ernst daarvan en de verdere context, als "overlast" in verschillende varianten gekwalificeerd kunnen worden. [Eiser] zou buitensporig gebruik maken van toilet, douche en andere watertappunten, waardoor andere bewoners in verschillende opzichten gehinderd werden en er ook min of meer structureel wateroverlast ontstond. [Eiser] zou zijn woonruimte vervuilen en niet opruimen, en ook de gemeenschappelijke ruimtes keuken, douche en toilet -, vervuilen door excrement, voedsel(resten) of anderszins.

[Eiser] zou veel onsmakelijk geluid en stankoverlast veroorzaken. [Eiser] zou met regelmaat derden tot de woning toelaten die daar eveneens tot overlast in verschillende vormen - zo is er ook sprake van een aantal geweldsincidenten - bijdroegen.

135

14. De zojuist in parafrase weergegeven stellingen zijn van dien aard dat die, althans voor het overgrote deel, niet in concreto maar slechts in algemeenheden kunnen worden weersproken. De stelling dat iemand steeds of bij voortduring aan de genoemde gedragingen deel heeft, kan niet worden ontkracht door een aantal specifieke gelegenheden aan te wijzen waarbij het anders zou zijn gegaan - men kan slechts stellen dat de voortdurende of wederkerende overlast in de gestelde vorm er in werkelijkheid niet, of niet in de aangevoerde mate, is geweest.

15. Het ligt enigszins voor de hand dat het dit gegeven is dat het hof heeft doen besluiten, niet te oordelen dat [eiser] de stellingen van SLS onvoldoende had betwist (zie alinea 10 hiervóór). [eiser] had immers wél aangevoerd dat het algemene beeld dat met de stellingen van SLS werd geschetst niet juist was en dat het in werkelijkheid niet zo was dat hij, [eiser], verantwoordelijk was voor de gestelde overlast, althans: in de gestelde vorm en omvang.

Met deze gegevens voor ogen lijkt het mij, dat rov. 8 van het bestreden arrest niet zo mag worden gelezen, dat het hof "eigenlijk" de betwisting van de kant van [eiser] als onvoldoende gemotiveerd heeft aangemerkt en op die grond (al formuleert het hof het anders) aan het bewijsanbod voorbij is gegaan.

16. Maar dat zo zijnde, beantwoordt de weg die het hof vervolgens heeft gekozen, te weten: het verlangen van nadere toelichting op het bewijsaanbod, inderdaad niet aan de regels die in dit opzicht gelden. Eenmaal gegeven dat [eiser] de van de kant van SLS aangevoerde gronden voldoende betwistte (en dat SLS voorshands overtuigend bewijs voor wat zij stelde had aangevoerd), volgt nu eenmaal uit de regels die uit art. 151 lid 2 Rv. plegen te worden afgeleid dat aan [eiser], als hij dat aanbood, de gelegenheid tot tegenbewijs moest worden gegeven én dat (nadere) specificatie van het bewijsaanbod niet mocht worden verlangd.

17. Wanneer men, zoals ik op zichzelf zou toejuichen, de regel betreffende het nietgespecificeerd hoeven zijn van het aanbod van tegenbewijs zou willen kwalificeren aan de hand van het in alinea's 8 en 9 hiervóór besprokene, zou dat in dit geval nog niet tot een andere uitkomst leiden. In alinea's 8 en 9 ging het om een geval waarin partijen over en weer een veelheid aan (concrete en specifieke) stellingen hadden betrokken die ertoe konden bijdragen dat een bepaald verweer (namelijk: dat redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een exoneratieclausule in de weg stonden) als aanvaardbaar werd beoordeeld, of omgekeerd. Een relevant deel van die stellingen was onbetwist.

18. In zo'n geval dringt zich enigszins op dat het niet van de (appel)rechter kan worden gevergd dat deze, geconfronteerd met een aanbod van tegenbewijs, alle ingebrachte stellingen gaat "turven" om na te gaan welke daarvan als voldoende betwist kunnen gelden, welke als voorshands voldoende vaststaand zijn aan te merken, en tenslotte: voor welke overblijvende stellingen tegenbewijs (als ter zake dienend) in aanmerking zou (kunnen) komen. In die constellatie zou men, aan de hand van de hier veronderstelde clausulering van de regels betreffende tegenbewijs, kunnen aannemen dat er wél, althans in enige mate, moet worden aangegeven waar het aanbod van tegenbewijs op ziet. Bij gebreke daarvan is het immers voor de rechter (vrijwel) ondoenlijk om te beoordelen of er relevante stof is die in dit kader voor (tegen)bewijslevering in aanmerking komt.

Er geldt in zo'n geval ook dat, als men hierover anders zou oordelen, een aanzienlijke kans bestaat dat de rechter en de (andere) partijen worden betrokken in bewijslevering over gegevens die, naarmate duidelijk wordt welke het betreft, als irrelevant moeten worden aangemerkt. Het lijkt mij rechtens alleszins geoorloofd, en ook met art. 151 lid 2 Rv. verenigbaar, dat daartegen een dam wordt opgeworpen.

19. In aansluiting op het zojuist gezegde: ook voor de andere gedingvoerende partijen geldt dat die zich in de hier veronderstelde situatie, niet zinvol over de voor (tegen)bewijs in aanmerking komende gegevens en de al-dan-niet relevantie daarvan

136

kunnen uitlaten. Dat kan betekenen dat aan de aanspraak van die partijen op inhoudelijk weerwoord onvoldoende recht wordt gedaan.

20. Maar bij de verhoudingen zoals die zich in de onderhavige zaak voordoen, kan de hiervóór bedoelde clausulering volgens mij in ieder geval niet worden aanvaard. Ik herhaal dat wij hier te maken hebben met een geval waarin weliswaar een vrij uitgebreid scala aan stellingen aan de orde is, maar die stellingen voor het overgrote deel er in essentie in bestaan dat aan de partij in kwestie in algemene termen de schending van bepaalde gedragsregels wordt verweten (waarbij niet, of maar in zeer beperkte mate, op concrete incidenten die de algemene stelling kunnen onderbouwen, een beroep wordt gedaan).

Net zoals er, op het vlak van de stelplicht, van de betwisting van aldus ingerichte stellingen niet méér valt te vergen dan dat, om ons tot het voorliggende geval te beperken, in algemene termen wordt betwist dat er van de in algemene termen gestelde overlast sprake is, kan ook van het aanbod van tegenbewijs geen noemenswaardig verder gaande precisering worden gevergd.

21. Dat dat zo is, vindt voor het bewijsaanbod - dus niet het aanbod van tegenbewijs steun in een uitspraak als HR 27 mei 2011, NJ 2011, 512 m.nt. Krans, rov. 3.7(10). Het ging in die zaak om stellingen die ertoe strekten dat de betrokkene - gedurende langere tijd - aan beledigende en/of discriminatoire bejegening in zijn werksituatie had blootgestaan. Er was bewijs aangeboden aan de hand van "verklaringen ... in algemene bewoordingen ... over een discriminerende behandeling van X". Dat had de appelrechter als onvoldoende gespecificeerd van de hand gewezen. De Hoge Raad oordeelde dat hiermee een te vergaande eis aan de precisering van het bewijsaanbod werd gesteld.

De hier aan de dag tredende maatstaf leidt in een geval als het onderhavige, tot dezelfde uitkomst. Van degeen die de gelegenheid wenst om tegenbewijs te leveren tegen stellingen zoals die in deze zaak ter beoordeling stonden, mag geen verdere mate van precisering, maar rechtstreeks daarop aansluitend ook geen verdere toelichting van wat het tegenbewijs zou kunnen inhouden of waar dat precies op gericht zal zijn, worden verlangd(11).

22. Het in voetnoot 11 opgemerkte roept intussen allicht de vraag op, of het zin had om in deze zaak gelegenheid te geven voor nadere bewijslevering. Dat het, naar in de rede ligt, bijzonder moeilijk is om het hier aan de orde zijnde gegeven met tegenbewijs te ontkrachten, kan ook de vraag oproepen of van de rechter en de verdere betrokkenen valt te vergen dat die zich de met tegenbewijslevering gemoeide kosten en inspanningen laten welgevallen.

In essentie gaat het hier dan echter om de vraag, of aan bewijslevering voorbij mag worden gegaan aan de hand van de prognose dat die bewijslevering "tot niets zal leiden". In de rechtspraak van de Hoge Raad ligt vast verankerd dat dergelijke prognoses geen rol mogen spelen bij de beoordeling van het aanbod van bewijs(12). Ik zou aan die gevestigde rechtspraak niet willen tornen. Het moet er in dit geval dus bij blijven, dat men de vraag voelt knagen.

23. Uit het voorafgaande vloeit voort dat ik de klachten van het middel als gegrond aanmerk. De onderdelen 2 - 5 daarvan klagen, in onderling verband beschouwd, over het op onjuiste of ontoereikende gronden voorbijgaan aan het gedane aanbod van tegenbewijs. Ofschoon niet alle in dit verband aangevoerde detailargumenten mij overtuigen, is de centrale klacht zoals ik die zojuist parafraseerde, in overeenstemming met de door mij hiervóór beleden rechtsopvatting.

Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

137

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Behoudens voor zover anders aangegeven, ontleend aan rov. 2.1 - 2.10 van het in cassatie bestreden arrest.

2 Dit gegeven ontleen ik aan de dossierstukken, niet aan de feitenvaststelling van het hof.

3 Het arrest a quo is van 30 maart 2010. De cassatiedagvaarding is op 30 juni 2010 uitgebracht.

4 Volledigheidshalve vermeld ik dat dat is gebeurd door mr. J. Groen, die in de schriftelijke toelichting opgeeft dat hij de aanvankelijke cassatieadvocaat, mr. L.C. Blok, als zodanig is opgevolgd.

5 Ter vermijding van mogelijk misverstand: er is 茅茅n middel dat met I is genummerd, en dat 5 subalinea's telt. Er volgt, anders dan men misschien zou verwachten, geen middel II. 6 Van de vast in die zin gevestigde rechtspraak haal ik aan: HR 29 april 2011, NJ 2011, 189, rov. 3.4.3; HR 22 december 2009, RvdW 2010, 62, rov. 3.3; HR 12 juni 2009, RvdW 2009, 742, rov. 3.5; HR 8 mei 2009, RvdW 2009, 621, rov. 6.2; HR 13 februari 2009, NJ 2009, 106, rov. 3.3; HR 11 juli 2008, NJ 2008, 416, rov. 5.2.2; HR 8 december 2006, RvdW 2006, 1146, rov. 3.9.

7 HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 m.nt. Wissink onder nr. 576, rov. 3.6.2; HR 12 september 2003, NJ 2005, 268 m.nt. DA onder nr. 270, rov. 3.3.

8 Zie voor een illustratie HR 14 november 2003, NJ 2005, 269 m.nt. DA onder nr. 270, rov. 3.5.2 en 3.5.3.

9 Zoals al even bleek, en zoals in middel I onder 3 wordt aangegeven: dit is aangevoerd in de toelichting bij grief I, in de Memorie van Grieven.

10 Zie voor een andere illustratie van het "overtrekken" van de aan een bewijsaanbod qua concretisering te stellen eisen HR 28 januari 2011, RvdW 2011, 172, rov. 4.2.2.

11 Uiteraard heb ook ik mij afgevraagd hoe men te werk zou kunnen gaan om tegenbewijs te leveren tegen wat hier ten laste van [eiser] is vastgesteld. Het dringt zich op dat het bijzonder moeilijk is om, langs de weg van getuigenbewijs, tegenwicht te bewerkstelligen tegen bewijs zoals dat in deze zaak was aangevoerd. Dat het hof zich hetzelfde heeft afgevraagd, en uit dien hoofde behoefte gevoelde aan nadere toelichting, kan ik dan ook goed begrijpen. Maar dat doet er niet aan af dat het hof die toelichting niet mocht verlangen.

12 Als voorbeeld uit vele: HR 18 april 2008, NJ 2008, 243, rov. 3.5; zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Rutgers, art. 166, aant. 6 en Ynzonides - Van Geuns, art. 353, aant. 11, en alinea 18 van de noot van Krans bij het in alinea 21 hierv贸贸r besproken arrest. Kritisch: Van der Pol, TCR 2006, p. 38 l.k.

138

LJN: BU9204, Hoge Raad , 10/03970 Datum uitspraak: 09-03-2012 Datum publicatie: 09-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Uitleg echtscheidingsconvenant. Verdeling en toescheiding banksaldi; vergissing in definitieve tekst? Bewijsaanbod door overleggen correspondentie advocaten met betrekking tot concept-convenant ten onrechte als niet-relevant gepasseerd. Partij dient desgewenst uit zichzelf correspondentie in het geding te brengen, ook als het confraternele correspondentie betreft waarvoor toestemming is vereist.

Vindplaats(en): FJR 2013, 21 m. nt. I.J. Pieters JPF 2012, 89 m. nt. P. Vlaardingerbroek NJ 2012, 174 Rechtspraak.nl RFR 2012, 76 RvdW 2012, 389 Uitspraak 9 maart 2012 Eerste Kamer 10/03970 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff, tegen [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 268508 / HA ZA 06-2500 van de rechtbank Rotterdam van 14 november 2007 en 23 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.016.317/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juni 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

139

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de man is verstek verleend.

De zaak is voor de vrouw toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In het echtscheidingsconvenant dat door partijen op 2 april 2004 is ondertekend, staat in art. 3 onder 12 een drietal bankrekeningen ten name van de man genoemd als behorende tot de huwelijksgoederengemeenschap, welke gemeenschap in het convenant wordt gescheiden en gedeeld. Het totaalsaldo van de rekeningen bedraagt â‚Ź 50.649,90.

Dit saldo wordt in het convenant, anders dan andere banksaldi van partijen, niet gedeeld en niet toegescheiden aan (een van) hen. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat op dit punt sprake is van een vergissing en dat, overeenkomstig de bedoeling van partijen, alsnog deling en toescheiding van het saldo bij helfte dient plaats te vinden. Zij vordert in deze procedure dat alsnog hiertoe wordt overgegaan.

Volgens de man is geen sprake van een vergissing. Volgens hem is tussen partijen afgesproken dat het saldo van â‚Ź 50.000,-- van een van de rekeningen buiten de verdeling in het convenant zou worden gehouden en dat dit saldo aan hem zou toekomen. Het niet delen en toescheiden van de in art. 3 onder 12 van het convenant genoemde saldi is volgens hem bewust gebeurd.

3.2 De vrouw heeft, ter nadere onderbouwing van haar standpunt, aangevoerd dat bij de totstandkoming van het convenant steeds van de verdeling van het gehele bedrag van de huwelijksgoederengemeenschap is uitgegaan, dus inclusief genoemde saldi, en dat de man en zijn advocaat nimmer te kennen hebben gegeven een ander uitgangspunt te (willen) hanteren. Zij heeft erop gewezen dat in het concept van het convenant van 5 december 2003, dat door de man voor akkoord is getekend, de saldi worden genoemd in art. 3 onder 11 en in de art. 4 en 5 bij helfte worden toegescheiden aan de vrouw en aan de man. Volgens haar is bij het definitief maken van de tekst van het convenant verzuimd de verwijzing in de art. 4 en 5 uit te breiden tot art. 3 onder 12, dat in het concept nog art. 3 onder 11 was en in de definitieve versie van het convenant is vernummerd in verband met het tussenvoegen van een aantal andere banksaldi van partijen, die ook bij helfte zijn verdeeld en toegescheiden in het convenant. Ten bewijze van haar stelling dat nimmer de hiervoor in 3.1 genoemde, door de man ter betwisting van de stelling van de vrouw gestelde afspraak is gemaakt - en dat haar stelling dat sprake is van een vergissing, dus juist is -, heeft zij aangeboden de correspondentie van de advocaten van partijen over te leggen over de voorbereiding van het convenant, nadat daarvoor toestemming is verkregen van de toenmalige advocaat van de man dan wel van de deken.

3.3 De rechtbank heeft het standpunt van de vrouw ongegrond geoordeeld. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft de vrouw gebonden geoordeeld aan de tekst van het convenant. De stelling van de vrouw dat sprake is van een vergissing heeft het, evenals de rechtbank, onvoldoende aannemelijk geoordeeld.

Het door de vrouw gedane aanbod haar stellingen te bewijzen door het overleggen van de correspondentie van de advocaten van partijen heeft het gepasseerd als "niet specifiek", nu die correspondentie betrekking heeft op het concept van het convenant, terwijl het erom gaat wat partijen uiteindelijk bij het ondertekenen van het definitieve convenant zijn overeengekomen (rov. 6).

3.4.1 Het middel keert zich tegen het passeren van genoemd aanbod door het hof. De onderdelen klagen, in onderling verband en samenhang gelezen, dat het oordeel van het

140

hof dat de correspondentie die de vrouw heeft aangeboden in het geding te brengen, niet relevant is, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

3.4.2 Deze klacht is gegrond. Het aanbod van de vrouw betreft, zoals onderdeel 2 terecht aanvoert, onmiskenbaar alle correspondentie met betrekking tot het convenant.

De man heeft, zoals terecht in onderdeel 3 wordt aangevoerd, niet gesteld dat de hiervoor in 3.1 genoemde, volgens hem gemaakte afspraak vlak voor of bij de ondertekening van het definitieve convenant zou zijn gemaakt (en daarom niet uit de correspondentie blijkt). Tegen de achtergrond van het hiervoor in 3.1 genoemde verweer dat de man heeft gevoerd, en van de hiervoor in 3.2 genoemde stellingen van de vrouw, valt in verband met een en ander inderdaad niet in te zien dat bedoelde correspondentie niet relevant zou zijn voor het antwoord op de vraag hoe de tekst van het convenant valt te begrijpen en of deze inderdaad, zoals de vrouw stelt, maar de man betwist onder verwijzing naar de volgens hem gemaakte afspraak, op het hier aan de orde zijnde punt een vergissing bevat.

3.5 De Hoge Raad tekent bij het vorenoverwogene aan dat van een partij die zich beroept op correspondentie waarover zij beschikt, verlangd mag worden dat zij die correspondentie uit zichzelf in het geding brengt, ook als het vertrouwelijke correspondentie tussen advocaten betreft, voor het overleggen waarvan de toestemming van de (toenmalige) advocaat van de wederpartij dan wel de deken nodig is. De rechter behoeft partijen daartoe niet in de gelegenheid te stellen. Het passeren van het aanbod van de vrouw door het hof berust echter niet op de grond dat het hof geen aanleiding zag de vrouw alsnog deze gelegenheid te geven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juni 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 maart 2012.

Conclusie Rolnr. 10/03970 Mr M.H. Wissink Zitting: 16 december 2011 conclusie inzake [De vrouw] tegen [De man] Deze zaak betreft de uitleg van een echtscheidingsconvenant en het passeren van een bewijsaanbod.

1. Feiten

141

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door de rechtbank Rotterdam in haar vonnis van 14 november 2007 onder rov. 2 vastgestelde feiten.(1) 1.2 Partijen zijn op 31 juli 1991 te Rotterdam in algehele gemeenschap van goederen gehuwd.

1.3 Partijen zijn bij convenant, dat door hen is ondertekend op 2 april 2004, - voor zover van belang - het volgende overeengekomen: "Artikel 3.

De huwelijksgoederengemeenschap bestaat uit de volgende onderdelen: (...)

12. bankrekeningen ten name van de man: bij ABN-Amrobank nrs. [001] (saldo op 21 maart 2003 € 50.000,-); [002] (saldo op 3 april 2003 € 112,00 debet); en bij de Postbank nr [003] (saldo € 761,90). (...)

Artikel 4.

Aan de vrouw worden toegescheiden: (...)

5. de helft van de tegoeden op de bankrekeningen ten name van de vennootschap onder firma, genoemd sub 9, 10 en 11 in artikel 3 zoals die luidden op de daar genoemde data, tezamen bedragende € 9.515,26. (...)

Artikel 5.

Aan de man worden toegescheiden: (...)

8. de helft van de tegoeden op de bankrekeningen genoemd sub 9, 10 en 11 in artikel 3 zoals die luidden op de daar genoemde data, tezamen bedragende € 9.515,26. (...)

Artikel 7.

De vrouw wordt met ingang van 9 maart 2003 ontslagen geacht uit haar financiële verplichtingen in verband met Casino Entertainment VOF en Casino Technics Holland B.V., daaronder begrepen fiscale verplichtingen.

De man vrijwaart de vrouw onherroepelijk ten aanzien van deze verplichtingen tegenover derden, hoe ook genaamd.

Tot aan het moment dat de echtscheiding tot stand is gekomen en dit convenant is ondertekend en uitgevoerd, ontvangt de vrouw uit het bedrijf waarvan zij tot dat moment medevennoot is (Casino Entertainment VOF) per maand € 900,00 netto, telkens bij vooruitbetaling te voldoen door de man. De man voldoet deze betaling als eigen schuld van hem aan de vrouw en hij verklaart zich daarvoor persoonlijk medeaansprakelijk.

Eventuele belastingaanslagen met betrekking tot deze betaling aan de vrouw ten laste van het bedrijf zullen door de vennootschap onder firma (tot aan de beëindiging daarvan) c.q. de man (na de beëindiging daarvan) worden voldaan op eerste aanmaning door de vrouw.

De vennootschap onder firma wordt beëindigd met ingang van de dag waarop de echtscheiding tot stand komt en dit convenant is ondertekend en uitgevoerd. De man zal vanaf dat moment het bedrijf van de vennootschap onder firma op eigen naam en voor eigen risico voortzetten.

Artikel 8.

142

De man neemt de kosten die de vrouw heeft gemaakt en nog zal maken voor juridische bijstand in verband met de echtscheidingsprocedure en de boedelscheiding voor zijn rekening. Hij zal de vrouw de desbetreffende rekeningen op eerste verzoek daartoe voldoen op de bankrekening die de vrouw daarvoor zal aanwijzen. (...)."

1.4 Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 24 mei 2004 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 9 juli 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. In voormelde beschikking zijn opgenomen de tussen partijen getroffen regelingen als neergelegd in het convenant dat partijen hebben ondertekend op 8 april 2005.

2. Procesverloop 2.1 De vrouw heeft op 30 augustus 2006 de man gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd de man te veroordelen aan de vrouw te betalen â‚Ź 25.324,95 (zijnde de helft van de in artikel 3 sub 12 van het convenant genoemde banksaldi), verhoogd met wettelijke rente sedert 9 juli 2004, wegens de verdeling van banksaldi die in de huwelijksgoederengemeenschap vallen. De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.2 Na bij tussenvonnis van 14 november 2007 een comparitie van partijen te hebben gelast, heeft de rechtbank Rotterdam bij eindvonnis van 23 juli 2008 het verzochte afgewezen, kort gezegd, omdat partijen onvoldoende gegevens in het geding hebben gebracht om vast te kunnen stellen dat de verdeling van de huwelijksgemeenschap op een andere wijze zou moeten worden afgewikkeld dan partijen in het convenant zijn overeengekomen.

2.3 De vrouw heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 23 juli 2008. De in hoger beroep gewijzigde vordering van de vrouw luidt, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, dat het gerechtshof het vonnis zal vernietigen, het convenant in dier voege zal aanvullen dat de saldi genoemd in artikel 3 sub 12 van het convenant tussen partijen bij helfte worden gedeeld, en de man zal veroordelen aan de vrouw te betalen de vordering als hierboven weergegeven onder 2.1. De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof 's-Gravenhage heeft in zijn arrest van 1 juni 2010 het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.4 De vrouw is bij dagvaarding van 30 augustus 2010 tijdig in cassatie gekomen. Bij herstelexploot van 23 november 2010 is de man opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van 3 december, thans onder vermelding van het uur van de terechtzitting. Tegen de man is nadien verstek verleend. De vrouw heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het middel 3.1 In cassatie wordt met ĂŠĂŠn middel, bestaande uit vier onderdelen, opgekomen tegen rov. 6 en 8.

3.2 De rechtsklacht van onderdeel 1 verwijt het hof de Haviltex-maatstaf te hebben miskend.

Deze klacht faalt m.i. Het hof heeft niet miskend, dat bij uitleg van het onderhavige convenant ook de totstandkomingsgeschiedenis (de onderhandelingen tussen partijen) zoals die (volgens de stellingen van de vrouw) blijkt uit de correspondentie, van belang kan zijn. Het hof heeft immers de mogelijkheid van een 'onmiskenbare vergissing' open gehouden en in dat verband gewezen op de mogelijkheid dat de man er redelijkerwijs niet op mocht vertrouwen dat de door de advocaat van de vrouw opgestelde tekst juist was. Het hof heeft dus niet geoordeeld dat de totstandkomingsgeschiedenis, zoals deze

143

volgens de vrouw blijkt uit de correspondentie, niet van belang kan zijn. Het heeft het bewijsaanbod op dat punt verworpen.

3.3 De verwerping van het bewijsaanbod is onderwerp van de motiveringsklacht van onderdeel 1 en van de klachten van de onderdelen 2 t/m 4.

3.4 De vrouw heeft gesteld dat in het convenant sprake is van een vergissing en dat in de correspondentie tussen de advocaten over de verdeling steeds van het bedrag (van de huwelijksgoederengemeenschap; A-G) inclusief de bedoelde saldi is uitgegaan zonder dat daarbij ooit is aangegeven dat de man en/of zijn advocaat daar anders over dacht (CvR nr. 5). Tevens heeft zij - ter bestrijding van het verweer van de man, dat was afgesproken dat het bedrag van â‚Ź 50.000,00 buiten de verdeling zou worden gehouden gesteld dat de man het bedrag van â‚Ź 50.000,00 eigenmachtig van de gezamenlijke bankrekening heeft gehaald en heeft gestort op een rekening ten name van hem alleen op 21 maart 2003 (CvR nr. 8).(2) De vrouw heeft in de Conclusie van Eis in hoger beroep tevens akte houdende wijziging van eis (hierna CvE in hoger beroep) nr. 5 aangeboden: "Het bewijsaanbod wordt door [de vrouw] volledig gehandhaafd [zie dagvaarding in eerste aanleg nr. 12, CvR nr 18; A-G]. Voorzover voor het leveren van bewijs nodig zou zijn, dat de correspondentie tussen de advocaten van partijen over de voorbereiding van het convenant wordt ingezien, biedt zij aan om die over te leggen, nadat daarvoor toestemming is verleend door de toenmalige advocaat van [de man] (...) of door de deken. In die correspondentie wordt beslist niet gesproken over afspraken zoals [de man] bij zijn verweer in de eerste aanleg heeft gesuggereerd, m.b.t. het saldo van â‚Ź 50.000,00 (...)."

3.5 De verwerping van het bewijsaanbod heeft het hof als volgt gemotiveerd (rov. 6): "De vrouw stelt dat sprake is van een onmiskenbare vergissing en zij biedt bewijs aan van haar stelling. Dit bewijsaanbod is echter niet specifiek. De vrouw biedt aan om de correspondentie tussen de advocaten over de voorbereiding van het concept over te leggen. De inhoud van correspondentie over het concept is echter voor een beslissing van het geschil niet relevant. Het gaat erom wat partijen uiteindelijk bij het ondertekenen van het definitieve convenant zijn overeengekomen."

3.6 Volgens de motiveringsklacht van onderdeel 1 is ontoereikend gemotiveerd het oordeel dat de correspondentie niet relevant is. Die conclusie kan volgens de klacht niet getrokken worden zonder beoordeling van (hetgeen volgens de stellingen van de vrouw valt af te leiden uit) die correspondentie. Het onderdeel wijst er onder meer op dat de vrouw heeft gesteld dat in de correspondentie tussen de advocaten over de verdeling steeds van het totale bedrag met inbegrip van deze saldi is uitgegaan zonder dat daarbij ooit is aangegeven dat de man en/of zijn advocaat daar anders over dacht (CvR nr. 5) en dat de man het concept voor akkoord heeft ondertekend.(3) 3.7 De klacht is m.i. terecht voorgedragen. Gegeven de verschillen tussen het concept en de uiteindelijke tekst van het convenant, heeft de vrouw stellingen aangevoerd die relevant kunnen zijn voor de vraag of in het convenant de bedoelde banksaldi abusievelijk niet zijn genoemd bij de aan de man respectievelijk de vrouw toe te scheiden vermogensbestanddelen.

Het convenant is overgelegd als (bijlage bij) productie 1 bij Conclusie van Repliek. Het concept voor het convenant (dat is het 'concept 2. dd. 5 december 2003') is overgelegd als productie 1 bij CvE in hoger beroep. In dit concept worden de bedoelde banksaldi op rekeningen van de man genoemd in artikel 3 onder 11 en in de artikelen 4 en 5 bij helfte toegescheiden aan de vrouw en de man. In het convenant worden deze banksaldi genoemd in artikel 3 onder 12 en niet in de artikelen 4 en 5. In het convenant worden twee posten genoemd die in de getypte versie van het concept niet voorkomen, maar

144

daarop wel met de hand zijn bijgeschreven: een schuld vanwege de hypotheek op het pand [a-straat] (in het concept als post 13 bijgeschreven en in het convenant vermeld als post 10) en een tegoed bij Delta Lloyd (in het concept bij post 12 geschreven en in het convenant vermeld onder 14). De vrouw heeft op de verschuiving van posten gewezen.(4) 3.8 Het hof heeft geoordeeld dat de correspondentie alleen ziet op het concept (en niet op het convenant).

3.9 Over de begrijpelijkheid van die lezing klaagt onderdeel 2. De klacht is m.i. in zoverre terecht voorgedragen,(5) dat het aanbod inderdaad ziet op 'de correspondentie (...) over de voorbereiding van het convenant' en niet slechts op de 'correspondentie over het concept' zoals het hof in de 7e en 8e volzin van rov. 6 aanneemt. Dit is kennelijk van invloed geweest op de weging door het hof van de relevantie van de stellingen van de vrouw.

Immers indien de correspondentie ziet op het concept, dan is het naar het kennelijke oordeel van het hof niet nodig die correspondentie nog te bezien. Maar indien de correspondentie ziet op de voorbereiding van het convenant, dan is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet duidelijk waarom zij niet relevant zou zijn voor wat partijen uiteindelijk bij het ondertekenen van het definitieve convenant zijn overeengekomen. Zij zou dan licht kunnen werpen op de verschillen tussen het concept en het convenant op het punt van de bedoelde banksaldi.

3.10 Ook indien onderdeel 2 niet zou slagen, meen ik dat 's hofs lezing van het bewijsaanbod op dit punt niet meebrengt dat zijn door de motiveringsklacht van onderdeel 1 bestreden oordeel toereikend is gemotiveerd.

Omdat het hof het aanbod om de correspondentie over te leggen alleen heeft betrokken op de betekenis van het concept zou dit oordeel m.i. kunnen impliceren, dat de betekenis van het concept op dit punt al voldoende blijkt uit de tekst van het concept.

Er blijft dan een 'gat' bestaan tussen de regeling in het concept en in het convenant. Het hof overweegt terecht dat het erom gaat wat partijen uiteindelijk bij het ondertekenen van het definitieve convenant zijn overeengekomen, maar juist dĂ t laat zich niet zonder meer aan de hand van de tekst van het convenant vaststellen in het licht van de stellingen van de vrouw en de tekst van het concept. Dit 'gat' wordt niet gedicht doordat het hof vermeldt dat de vrouw werd bijgestaan door een advocaat. De bij 3.4 aangehaalde stellingen van de vrouw zijn m.i. niet alleen relevant voor de formulering van het concept, maar ook voor de vraag wat er uiteindelijk is afgesproken.

3.11 De motiveringsklacht van onderdeel 1 en de klacht van onderdeel 2 slagen naar mijn mening.

3.12 Uit de formulering van rov. 6 wordt naar mijn mening niet duidelijk hoe het verschil tussen het concept en het convenant volgens het hof moet worden begrepen. Het middel voert hiertoe een aantal veronderstelingen aan, die ik ten overvloede bespreek.

Het middel veronderstelt in onderdeel 1 (slot), dat het hof heeft geoordeeld, dat het concept een vergissing bevat. Die veronderstelling mist m.i. feitelijke grondslag, nu het hof daarover niets overweegt. Voor de beoordeling van onderdeel 1 maakt dit overigens geen verschil.

Het middel veronderstelt in onderdeel 3, dat het hof heeft geoordeeld, dat partijen na het concept op het punt van de hier bedoelde banksaldi een andere afspraak hebben gemaakt dan in het concept is verwoord. Het middel verbindt daaraan, kort gezegd, de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Ook onderdeel 3 mist m.i. feitelijke grondslag, omdat het hof niet rept van een van het concept afwijkende overeenkomst. Het hof is daaraan als ik het goed zie niet toegekomen, omdat het hof het aanbod om de correspondentie over te leggen alleen heeft betrokken op de betekenis van het concept en niet op de betekenis van het convenant.

145

Het middel veronderstelt in onderdeel 4 dat het hof heeft geoordeeld, dat de vrouw haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd om tegenbewijs te leveren tegen het convenant. Ook deze veronderstelling mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof is daaraan niet toegekomen, omdat het hof het aanbod om de correspondentie te overleggen als niet relevant heeft bestempeld, omdat het dit aanbod alleen heeft betrokken op het concept.

Uw Raad zou, aangenomen dat hij van oordeel is dat de onderdelen 1 (motiveringsklacht) en/of 2 slagen, de onderdelen 3 en 4 buiten behandeling kunnen laten.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie rov. 1 van het arrest van 1 juni 2010 van het hof 's-Gravenhage.

2 Zie ook de CvE in hoger beroep nr. 5.

3 CvR in hoger beroep nr. 5. De vrouw heeft in feitelijke instanties ook gesteld dat dit blijkt uit het convenant zelf - zie de CvE in hoger beroep nr. 9, 1e volzin- maar die stelling is verworpen in rov. 7, welke in cassatie niet wordt bestreden.

4 CvE in hoger beroep nr. 9.

5 De koppeling in de 1e volzin van onderdeel 2 van dit oordeel aan de 6e volzin van rov.

3.6 (bewijsaanbod niet specifiek) lijkt mij overigens onjuist. Daar reageert het hof m.i. op de 1e volzin van CvE in hoger beroep nr. 5. Voor de klacht maakt dit verder niet uit.

146

LJN: BV8510, Hoge Raad , 11/00366 Datum uitspraak: 08-06-2012 Datum publicatie: 08-06-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 843a Rv. Is voor vordering op de voet van art.

843a Rv. vereist dat de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd, zal leiden tot een procedure voor de Nederlandse rechter?

Vindplaats(en): JOR 2013, 60 NJB 2012, 1421 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 824 SES 2012, 119 Uitspraak 8 juni 2012 Eerste Kamer 11/00366 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ABU DHABI ISLAMIC BANK, gevestigd te Abu Dhabi, Verenigde Arabische Emiraten, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. J.D. Boetje, daarna mr. B.J. Oort, thans mr. A. Orhan, tegen ABN AMRO BANK N.V., als rechtsopvolgster onder algemene titel van Fortis Bank (Nederland) N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ADIB en Fortis.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 432332/KG ZA 09-1427 NB/RV van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 23 juli 2009; b. het arrest in de zaak 200.039.897/01 SKG van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

147

Tegen het arrest van het hof heeft ADIB beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Fortis is verstek verleend.

De zaak is voor ADIB toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in rov. 3.1 van het bestreden arrest. Samengevat gaat het om het volgende. Op 18 juni 2008 heeft ADIB aan Fortis een Letter of Credit (L/C) toegestuurd. Bij deze L/C is Awal Bank BCS te Bahrein de uitgevende bank, ADIB de eerste confirmerende bank en Fortis de tweede confirmerende bank. Fortis heeft uit hoofde van de L/C een kredietbedrag van ongeveer USD 40 miljoen aan de begunstigde beschikbaar gesteld.

Op 4 juni 2009 heeft Fortis op grond van de L/C ADIB verzocht dit bedrag terug te storten (verzoek om 'reimbursement'). ADIB heeft niet aan dit verzoek voldaan. Fortis heeft op 25 juni 2009 ten laste van ADIB conservatoir derdenbeslag doen leggen. ADIB heeft vervolgens in dit kort geding, kort gezegd, de opheffing van alle door Fortis gelegde beslagen gevorderd alsmede een bevel aan Fortis om kopieën over te leggen van alle bescheiden betreffende de L/C. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van ADIB afgewezen.

3.2.1 Tijdens de procedure in hoger beroep zijn de beslagen door Fortis opgeheven. De vordering van ADIB betrof in hoger beroep alleen nog de afgifte van (kopieën van) bescheiden. ADIB heeft aan deze, op art. 843a Rv. gegronde, vordering ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat zij vermoedt dat sprake is van door de verzoeker tot uitbetaling en door de begunstigde van het documentair krediet gepleegde fraude althans van onregelmatigheden bij de transactie waarbij ADIB uit hoofde van de L/C als confirmerende bank betrokken is, en dat Fortis hiervan mogelijk wetenschap had. ADIB stelt dat zij recht en belang heeft bij inzage in de bescheiden die zien op de L/C en de daaraan ten grondslag liggende transactie, nu deze bescheiden van belang zijn voor de vraag of Fortis jegens ADIB onrechtmatig dan wel kennelijk willekeurig aanspraak maakt op terugstorting (reimbursement) onder de L/C. Fortis heeft de vordering bestreden.

3.2.2 Het hof heeft de vordering afgewezen. Het overwoog dat in de hoofdzaak geen vordering in Nederland aanhangig is en naar verwachting ook niet aanhangig gemaakt zal worden. Met betrekking tot dit laatste stelde het hof vast dat door Fortis en ADIB over de inhoudelijke kant van hun rechtsverhouding wordt geprocedeerd op twee plaatsen buiten Nederland, te weten in de Verenigde Staten en in Bahrein. Dat ADIB door Fortis in Nederland in rechte wordt betrokken, achtte het hof voor de nabije toekomst niet erg reëel. ADIB heeft niet gesteld dat zij zelf voornemens is Fortis in Nederland in rechte te betrekken. Voorts is gesteld noch gebleken dat de andere partijen aan wie ADIB onrechtmatig handelen verwijt enig aanknopingspunt hebben met Nederland. Een procedure in Nederland tegen die partijen is derhalve evenmin te verwachten. (rov. 3.4) In rov. 3.5 overwoog het hof tenslotte: "Artikel 843a Rv dient te worden beschouwd als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht.

De uitleg van het wetsartikel behoort aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht plaats te vinden en de grenzen worden daardoor bepaald. Artikel 843a Rv kan dan ook niet geïsoleerd worden gezien; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, waarop het Nederlandse procesrecht van toepassing is. Nu er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd, mist het artikel zelfstandige toepassing. ADIB zal haar vordering tot inzage in/afgifte van kopieën van de door haar gewenste bewijsmiddelen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures aan de orde kunnen stellen."

148

3.3 Het middel is gericht tegen rov. 3.4 en 3.5. Onderdeel 2 bestrijdt als onjuist en onbegrijpelijk het oordeel in rov. 3.5 dat art. 843a Rv. zelfstandige toepassing ontbeert op de grond dat er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd.

3.4 Het gaat in deze zaak om de vraag of op de voet van art. 843a Rv. mede de exhibitie van bescheiden kan worden verlangd in een afzonderlijk geding voor de Nederlandse rechter, wanneer de hoofdprocedure tussen partijen niet in Nederland aanhangig is, en naar verwachting ook niet aanhangig zal worden.

3.5 Art. 843a Rv. ziet op de exhibitieplicht in en buiten rechte en kent een zelfstandige bevoegdheid toe aan de daarin bedoelde belanghebbende. Een vordering op de voet van art. 843a tot nakoming van deze exhibitieplicht kan worden ingesteld hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding (vgl. HR 6 oktober 2006, LJN AX7774, NJ 2006/547).

Het eerste lid van art. 843a bindt de toewijsbaarheid van de vordering aan de voorwaarden dat de eiser of verzoeker een rechtmatig belang dient te hebben, en dat het moet gaan om bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is (vgl. HR 18 februari 2000, LJN AA4877, NJ 2001/259, met betrekking tot art. 843a (oud) Rv.).

Noch uit de tekst van art. 843a Rv., noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel vloeit voort dat voor toewijsbaarheid van de vordering tevens noodzakelijk is dat over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd een procedure aanhangig is of naar verwachting zal worden gemaakt, dan wel dat een zodanige procedure, indien deze aanhangig zou worden gemaakt, in Nederland zal worden gevoerd. Ook in het wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 2) waarmee geen inhoudelijke wijziging van art. 843a lid 1 is beoogd -, worden dergelijke voorwaarden niet gesteld. Het voorstel voorziet in de mogelijkheid om in een reeds aanhangig geding of in een zelfstandige verzoekschriftprocedure inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden te verlangen. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat "hoewel de procedure strekkende tot informatieverschaffing in civiele zaken door de bank genomen vooral een dienende functie heeft, de procedure onder omstandigheden ook een zelfstandig karakter [kan] bezitten" (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr.

3, p. 1-2 en p. 9). Een beperking tot rechtsbetrekkingen die kunnen leiden tot een procedure voor de Nederlandse rechter blijkt ook hieruit niet.

3.6 Het bestreden oordeel getuigt mitsdien van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtsklacht van onderdeel 2 is terecht voorgesteld. Dit brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De onderdelen 1 en 3 behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;veroordeelt Fortis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ADIB begroot op â‚Ź 879,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 8 juni 2012.

Conclusie

149

11/00366 Mr. P. Vlas Zitting, 9 maart 2012 Conclusie inzake: de vennootschap naar buitenlands recht Abu Dhabi Islamic Bank (hierna: ADIB) tegen ABN AMRO Bank N.V., als rechtsopvolgster onder algemene titel van Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: ABN AMRO resp. Fortis) In deze zaak rijst de vraag naar de internationale reikwijdte van de bijzondere exhibitieplicht van art. 843a Rv, met name wanneer de hoofdprocedure tussen partijen zich niet afspeelt of naar verwachting zal afspelen in Nederland maar voor de gerechten van een vreemde staat.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie zijn de relevante feiten als volgt.(1) Bij SWIFT-bericht van 18 juni 2008 heeft ADIB aan Fortis een letter of credit (hierna: L/C) toegezonden. Partijen bij deze L/C zijn: Awal Bank BCS (hierna: Awal) te Bahrein als issuing bank, ADIB als eerste confirmerende bank en Fortis als tweede confirmerende bank. Verzoekster tot uitbetaling van het krediet is [A] Ltd. (hierna: [A]) te Bermuda en begunstigde is [B] S.A. (hierna: [B]) te Zwitserland. Het maximale krediet bedraagt USD 39.999.996, 52.

1.2 De transactie waarvoor het krediet is bestemd betreffen volgens de L/C sojabonen en maïs uit Brazilië, te verschepen naar Taiwan respectievelijk Spanje. Volgens de L/C dient Fortis na ontvangst van de Bill of Lading het krediet beschikbaar te stellen en onder meer de Bill of Lading op te sturen naar Awal, waarna ADIB het bedrag waarvoor Fortis krediet heeft verleend op de daartoe bepaalde datum aan Fortis zal terugstorten.

1.3 Fortis heeft ADIB op 4 juni 2009 bij SWIFT-bericht verzocht het kredietbedrag te storten op een rekening bij Deutsche Bank Trust Co te New York. ADIB heeft niet aan dit verzoek voldaan.

1.4 Na verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Amsterdam heeft Fortis op 25 juni 2009 ten laste van ADIB conservatoir beslag doen leggen onder ING Bank N.V. en ABN AMRO. Haar vordering is daarbij begroot op USD 43.750.000,-. Het beslag onder ING Bank heeft geen effect gehad. Het beslag onder ABN AMRO heeft een bedrag van circa € 165.000,- getroffen.

1.5 Fortis heeft bij de Supreme Court of the State of New York - New York County een (ex parte) verzoek gedaan tot het geven van een zogenaamde Temporary Restraining Order ten behoeve van de betaling van het krediet op grond van de L/C; dit verzoek is toegewezen. Op grond van deze Temporary Restraining Order is het vermogen van ADIB te New York tijdelijk bevroren.

1.6 Op 2 juli 2009 hebben partijen ten overstaan van de rechter te New York overeenstemming bereikt over het openen van een escrow account, waarop ADIB een bedrag van USD 41.000.000,- heeft gestort. Hierop is de Temporary Restraining Order opgeheven.

150

1.7 Partijen hebben vervolgens te New York verder geprocedeerd. In de procedure te New York heeft Fortis een aantal documenten overgelegd. Bij uitspraak van 25 augustus 2010 heeft de New Yorkse rechter het verzoek van Fortis om een voorziening strekkende tot veroordeling van ADIB tot betaling aan haar van haar vordering van USD 39.999.996, 52 toegewezen en het verzoek van ADIB tot (verdere) inzage in bescheiden afgewezen.

1.8 In de onderhavige procedure heeft ADIB in eerste aanleg, kort gezegd, opheffing van alle door Fortis ten laste van haar gelegde conservatoire beslagen gevorderd (met een bevel aan derden te verklaren dat de beslagen zijn opgeheven en een verbod opnieuw beslag te leggen) alsmede een bevel aan Fortis om kopieën van alle documenten betreffende de L/C aan ADIB over te leggen. Bij vonnis van 23 juli 2009 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam deze vorderingen afgewezen.

1.9 Het hoger beroep betreft uitsluitend de afgifte van (kopieën van) bescheiden door Fortis aan ADIB. ADIB heeft in hoger beroep gevorderd, primair, dat het hof Fortis, op straffe van een dwangsom, zal bevelen om kopieën over te leggen van alle bescheiden betreffende de L/C, inclusief maar niet beperkt tot (i) alle correspondentie tussen Fortis en Awal en/of [A] en/of [B], (ii) alle aan de L/C onderliggende informatie waaronder de Bill of Lading, de facturen, inspectierapporten bij vertrek uit de haven en bij aflevering, Fortis' zogenoemde Legal approvals, opinions and compliance clearance alsmede alle interne 'appovals' voor de transactie.(2) ADIB heeft subsidiair gevorderd dat het hof Fortis zal bevelen de primair gevorderde bescheiden, gedateerd tussen 15 juni en 28 juni 2009, te overleggen.

1.10 ADIB heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij vermoedt dat zij in het kader van de L/C is misleid en dat Awal, [A], [B] en wellicht ook Fortis onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, maar dat zij in bewijsnood verkeert. Volgens ADIB is voldaan aan de vereisten van art. 843a Rv en staan de in dat artikel genoemde beperkingen niet aan toewijzing van haar vordering in de weg. Fortis heeft onder meer het rechtmatig belang van ADIB bij haar vordering betwist aangezien de hoofdzaak niet in maar buiten Nederland aanhangig is.

1.11 Bij arrest van 19 oktober 2010(3) heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen: '3.4. De vordering van ADIB doet allereerst de vraag rijzen of artikel 843a Rv zich voor toepassing leent in een geval als het onderhavige, waarin in de hoofdzaak geen vordering in Nederland aanhangig is (Fortis heeft de ten laste van ADIB gelegde beslagen opgeheven en de hoofdzaak niet vervolgd) en naar verwachting ook niet aanhangig gemaakt zal worden. Met betrekking tot dit laatste constateert het hof dat door Fortis en ADIB over de inhoudelijke kant van hun rechtsverhouding is en (naar valt aan te nemen) wordt geprocedeerd in de Verenigde Staten. ADIB heeft ook in Bahrein een procedure aanhangig gemaakt over de onderhavige kwestie, tegen (onder meer) Fortis, Awal Bank en [A]. De vordering van ADIB tegen deze partijen is op 14 december 2009 afgewezen. Er loopt een hoger beroep dat zich, mede in verband met oproepingsformaliteiten, nog in de beginfase bevindt, aldus ADIB. Fortis is in deze procedure - waarvan zij naar haar stelling geen officieel bericht heeft ontvangen - niet verschenen. Zoals Fortis heeft opgemerkt, wordt derhalve op twee plaatsen buiten Nederland over de hoofdzaak geprocedeerd. ADIB heeft weliswaar gesteld dat zij er rekening mee moet houden dat zij, als Fortis (uiteindelijk) geen succes heeft in New York of Bahrein, weer door Fortis in rechte wordt betrokken voor dezelfde vordering (pleitnotitie 13 januari 2009 onder 23), maar bij de huidige stand van zaken lijkt deze mogelijkheid in ieder geval voor de nabije toekomst niet erg reëel. Dat ADIB zelf voornemens is Fortis in Nederland in rechte te betrekken, heeft zij niet gesteld. Gesteld noch gebleken is voorts dat de (andere) partijen die ADIB onrechtmatig handelen verwijt

151

enig aanknopingspunt hebben met Nederland. Een procedure in Nederland tegen die partijen is derhalve evenmin te verwachten.

3.5. Artikel 843a Rv dient te worden beschouwd als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht. De uitleg van het wetsartikel behoort aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht plaats te vinden en de grenzen worden daardoor bepaald. Artikel 843a Rv kan dan ook niet geĂŻsoleerd worden gezien; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, waarop het Nederlandse procesrecht van toepassing is. Nu er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd, mist het artikel zelfstandige toepassing. ADIB zal haar vordering tot inzage in/afgifte van kopieĂŤn van de door haar gewenste bewijsmiddelen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures aan de orde kunnen stellen.'

1.12 Tegen voormeld arrest is door ADIB (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Tegen ABN AMRO is verstek verleend. ADIB heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

2.2 Onderdeel 1 keert zich tegen de kwalificatie door het hof van art. 843a Rv als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht, en tegen de daaropvolgende overweging dat de uitleg van het wetsartikel behoort plaats te vinden aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht (rov. 3.5). Volgens de klacht miskent het hof hiermee dat art. 843a Rv 'niet uitsluitend in het licht van het Nederlandse bewijsrecht moet worden bezien, maar juist in het ruimere geheel van het gehele burgerlijk procesrecht'.

2.3 De kwalificatie door het hof van de bijzondere exhibitieplicht van art. 843a Rv als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht, staat niet op zich zelf, maar dient te worden gezien als opmaat voor het door onderdeel 2 bestreden - oordeel van het hof dat bij de beoordeling van een op art.

843a Rv gebaseerde vordering tot exhibitie dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure (zie rov. 3.5), zodat de juistheid van de klacht in het midden kan worden gelaten wegens het ontbreken van belang.

2.4 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat art. 843a Rv zelfstandige toepassing mist, omdat tussen partijen in Nederland geen procedure omtrent de hoofdzaak wordt gevoerd of zal worden gevoerd; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden moet worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, aldus het hof (rov. 3.5). De daartegen gerichte klacht komt in de kern hierop neer dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat het bestaan van een bij de (Nederlandse) rechter aanhangige hoofdzaak of de verwachting dat een hoofdzaak bij de (Nederlandse) rechter aanhangig zal worden gemaakt, geen voorwaarde is voor toewijzing van de vordering tot exhibitie (zie nr. 2.16 cassatiedagvaarding). Volgens het middel betreft art. 843a Rv een zelfstandige vordering die ook aan de orde kan komen wanneer (bij de Nederlandse rechter) geen vordering omtrent de hoofdzaak aanhangig is of, naar verwachting, zal worden gemaakt. Mocht art. 843a Rv onverhoopt wel als voorwaarde stellen dat een hoofdzaak aanhangig is of, naar verwachting, aanhangig zal worden gemaakt, dan betoogt het middel dat aan deze eis (ook) is voldaan wanneer, zoals in het onderhavige geval, het hoofdgeding tussen partijen in het buitenland aanhangig is (zie nr. 2.11 cassatiedagvaarding).

2.5 Ik ben van mening dat onderdeel 2 slaagt en licht dit als volgt toe. Art. 843a Rv voorziet erin dat degene die daarbij een rechtmatig belang heeft inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden, waaronder begrepen op een

152

gegevensdrager aangebrachte gegevens, aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn voorganger partij is.(4) Hierbij gaat het om gevallen waarin de inhoud van een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is maar deze dat stuk niet in haar bezit heeft, terwijl zij het desbetreffende stuk bijvoorbeeld in een procedure zou willen overleggen.(5) De bijzondere exhibitieplicht van art. 843a Rv geldt zowel in als buiten rechte.(6) Art. 843a Rv bindt de toewijsbaarheid van de vordering aan drie cumulatieve voorwaarden, te weten: (i) de eiser of verzoeker dient een rechtmatig belang te hebben, het moet gaan om (ii) bepaalde bescheiden (iii) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is. Door deze beperkingen kunnen zgn. 'fishing expeditions' worden voorkomen.(7) In het derde en vierde lid van art. 843a Rv worden aan de exhibitieplicht verder nog twee beperkingen gesteld, die hier niet van belang zijn en buiten beschouwing kunnen worden gelaten.

2.6 Een partij kan zich op de bijzondere exhibitieplicht beroepen tijdens een reeds aanhangige procedure door een daartoe strekkend incident op te werpen, terwijl de vordering tot exhibitie voorafgaand aan een procedure bij wijze van voorziening in kort geding kan worden gevraagd.(8) In zijn in 2010 verdedigde proefschrift meent Sijmonsma dat een vordering op de voet van art. 843a Rv kan worden ingesteld als een zelfstandige vordering of als incident in de bodemprocedure.(9) Daarentegen meent Ekelmans in zijn eveneens uit 2010 daterende proefschrift over de exhibitieplicht dat vooruitlopend op of naast een bodemprocedure geen mogelijkheid bestaat om op de voet van art. 843a Rv bescheiden op te vragen. Ekelmans beroept zich daarvoor op de beschikkingen van de HR van 22 februari 2008 inzake het voorlopig deskundigenbericht, waarin onder andere is beslist dat in het wettelijke stelsel dienaangaande niet past dat de verzoeker bij zijn verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht aan de rechter een nevenverzoek doet de (eventuele) wederpartij op voorhand te bevelen bepaalde gegevens aan de deskundige te verschaffen.(10) Ekelmans is van mening dat deze beschikkingen 'een verderstrekkende betekenis' hebben 'dan de constatering dat partijen de deskundigen niet voor de voeten mogen lopen' en dat 'de wet niet voorziet in een grondslag om, voordat de deskundige heeft beslist welke gegevens vereist zijn, ĂŠĂŠn van de partijen een algemeen geformuleerd bevel tot verstrekking van bescheiden te geven'. Hij meent dat nu een nevenverzoek zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag wordt uitgesloten, die uitsluiting a fortiori zal moeten gelden 'voor indiening van een zelfstandig verzoek waarvoor een uitdrukkelijke wettelijke grondslag ontbreekt'.(11) Ik vermag niet in te zien dat uit de genoemde beschikkingen deze algemene regel zou moeten volgen. De beide beschikkingen handelen over het voorlopig deskundigenbericht, in welk kader geen nevenverzoek kan worden gedaan voor overlegging van bepaalde documenten. Daarmee is niet gezegd dat buiten het geval van het voorlopig deskundigenbericht de exhibitieplicht van art. 843a Rv niet het onderwerp kan zijn van een zelfstandige procedure. De praktijk laat in ieder geval zien dat dergelijke procedures worden gevoerd.(12) 2.7 Nu naar mijn mening art. 843a Rv kan worden ingeroepen in een zelfstandige procedure los van de hoofdzaak, is er geen enkele reden anders te oordelen in een internationale situatie, waarin de hoofdzaak buiten Nederland aanhangig is (of zal worden gemaakt) en in Nederland in een afzonderlijke procedure een beroep wordt gedaan op de exhibitieplicht van art. 843a Rv. Het komt mij daarom voor dat het hof(13) van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door voor de toepassing van art. 843a Rv als voorwaarde te stellen dat de hoofdzaak in Nederland aanhangig is of naar verwachting aanhangig zal worden gemaakt. In de regeling van art. 843a Rv wordt een dergelijke voorwaarde niet gesteld, terwijl uit de parlementaire geschiedenis evenmin blijkt van een dergelijke door het hof voorgestane beperking van de bijzondere exhibitieplicht.(14) In dit verband wijs ik ook op HR 18 februari 2000, LJN AA4877, NJ 2001/259, m.nt. PV, waarin de exhibitieplicht van art. 843a Rv aan de orde is gekomen in het kader van een op het Haagse Bewijsverdrag(15) gebaseerd verzoek van de Engelse rechter tot het houden van een rogatoire commissie in Nederland, terwijl geen

153

hoofdprocedure in Nederland (maar in Engeland) aanhangig was of zou worden gemaakt.

In het kader van de in Nederland uit te voeren rogatoire commissie rees de vraag of van de te horen getuige overlegging van de in de rogatoire commissie omschreven documenten kon worden verlangd, waarop in dat geval art. 843a Rv van toepassing was.

2.8 Het voorgaande betekent echter niet dat een op art. 843a Rv gebaseerde vordering in een geval als het onderhavige steeds gehonoreerd zal worden. Naast de hiervoor genoemde drie cumulatieve voorwaarden voor toewijzing van de vordering, geldt dat de vordering afgewezen zou kunnen worden indien sprake is van misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede procesorde of wegens gebrek aan belang. Het (rechtmatig) belang bij een vordering tot exhibitie kan onder andere zijn gelegen in de omstandigheid dat de bescheiden of de daaraan ontleende informatie zullen worden gebruikt in een aanhangig te maken procedure.

2.9 Onderdeel 3 heeft betrekking op de overweging van het hof dat ADIB haar vordering tot inzage/afgifte van kopie毛n van de door haar gewenste bewijsmiddelen aan de orde zal kunnen stellen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures (rov. 3.5). Om te beginnen betoogt het middel dat deze overweging onbegrijpelijk is. Bovendien, zo vervolgt het middel, is het hof ten onrechte voorbij gegaan aan de stelling van ADIB dat de juridische mogelijkheden in Bahrein, Bermuda en Zwitserland om inzage te vorderen van bescheiden beperkt zijn, de bescheiden waarvan inzage c.q. afschrift wordt gevraagd zich in Nederland bevinden bij een Nederlandse rechtspersoon terwijl de processuele (on)mogelijkheden van ADIB in het buitenland niet van belang zijn.

2.10 Nu onderdeel 2 naar mijn mening slaagt, kan de behandeling van onderdeel 3 achterwege blijven.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie rov. 3.1 van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010 in verbinding met rov. 2.1 t/m 2.11 van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 23 juli 2009.

2 Een aantal bescheiden omschrijft ADIB meer specifiek, waaronder zeventien in de procedure te New York overgelegde stukken, die zij niet in andere procedures mag gebruiken.

3 NIPR 2011/479.

4 Bij de Tweede Kamer is thans een wetsvoorstel aanhangig tot grondige herziening van de bijzondere exhibitieplicht, zie wetsvoorstel 33 079 tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden. Zie hierover o.a. J. Ekelmans, Het wetsvoorstel over het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, AA 2011, p. 346-354; dezelfde, Het inzagerecht verbeterd? Het wetsontwerp over inzage in bescheiden, NTBR 2012, P. 49-57.

5 Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, Rutgers/Flach/Boon, 1988, p. 417.

6 T&C Rv, art. 843a Rv, aant. 1c en aant. 7 (Bosch-Boesjes); Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 843a Rv, aant. 3 (Rutgers); zie ook de conclusie van A-G Strikwerda (onder nr. 11) v贸贸r HR 6 oktober 2006, LJN AX7774, NJ 2006/547.

7 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, 2002, p. 129, p. 553.

154

8 Vgl. HR 6 oktober 2006, LJN AX777, NJ 2006/547, rov. 3.3.4, waarin is overwogen dat op de vordering ex art. 843a Rv 'indien zij wordt gedaan hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding', het bepaalde in art. 24 Rv van toepassing is. Zie ook Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht, Advies d.d. 14 juli 2008 over gegevensverstrekking in burgerrechtelijke zaken, onder 2; zie ook de conclusie van A-G Langemeijer (onder nr. 2.5) v贸贸r HR 25 januari 2008, LJN BC1256, RvdW 2008/152.

9 Zie J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht, diss. Maastricht 2010, p. 227.

10 HR 22 februari 2008, LJN BB5626, NJ 2010/542 en LJN BB3676, NJ 2010/543 m.nt.

J. Legemaate en C.J.M. Klaassen.

11 J. Ekelmans, De exhibitieplicht, diss. Groningen 2010, p. 244-245.

12 Zie o.a. Vzr. Rb. Utrecht 29 december 2011, LJN BO9744; Vzr. Rb. Utrecht 4 mei 2011, LJN BV3102; Vzr. Rb. Breda 6 april 2011, LJN BQ0360; Hof 's-Hertogenbosch 23 oktober 2007, LJN BB6845; Hof 's-Gravenhage 25 oktober 2005, LJN AU8495, NJF 2005/452.

13 Uiteraard moet er in internationale gevallen rechtsmacht zijn om van de vordering uit hoofde van art. 843a Rv kennis te nemen. In de onderhavige zaak heeft het hof rechtsmacht om daarvan kennis te nemen op basis van art. 2 EEX-Verordening, omdat de gedaagde in Nederland woonplaats heeft.

14 Vgl. art. 162b lid 2 van wetsvoorstel 33 079: 'Het verzoek wordt gedaan aan de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn van de zaak over de rechtsbetrekking, indien deze aanhangig wordt gemaakt, kennis te nemen of aan de rechter tot wiens absolute bevoegdheid de zaak behoort en binnen wiens rechtsgebied degenen die de bescheiden tot hun beschikking hebben, of het grootste aantal van hen, woonplaats hebben of, bij gebreke van een bekende woonplaats in Nederland, werkelijk verblijven.( ...)'.

15 Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken, 18 maart 1970, Trb. 1979, 38.

155

LJN: BW9234, Hoge Raad , 11/02850 Datum uitspraak: 14-09-2012 Datum publicatie: 14-09-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 RO. Onrechtmatig handelen door weigering teruglevering als onverschuldigd betaald aan te merken varkensrechten. Art. 6:162 en 6:203 BW. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1113 Uitspraak 14 september 2012 Eerste Kamer 11/02850 DV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.T.R.F. Carli, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. R.T. Wiegerink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 152772/HA ZA 09-7 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 16 december 2009; b. het arrest in de zaak 200.066.469/01 van het gerechtshof te Arnhem van 1 februari 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

156

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 27 juni 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.840,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is vastgesteld op 30 augustus 2012 en gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 14 september 2012.

Conclusie Zaaknummer:11/02850 mr. M.H. Wissink Zitting: 15 juni 2012 conclusie inzake: [Eiser] tegen [Verweerder] Bij het einde van de pacht heeft de pachter varkensrechten, die waren verkregen van haar oude verpachter, teruggegeven aan haar nieuwe verpachter, die het gepachte inmiddels in eigendom had verworven. Nadat de pachter in een andere procedure is veroordeeld deze rechten terug te geven aan de oude verpachter, vordert zij in deze procedure de varkensrechten als onverschuldigd betaald terug van de nieuwe verpachter (thans eiseres in cassatie).

1. Feiten(1) 1.1 [Verweerder] is - tezamen met [A] B.V. - vennoot van de v.o.f. [B] (hierna: [B]), gevestigd te [plaats A].

1.2 [B] heeft in 2003 een varkensvermeerderingsbedrijf met erf en ongeveer één hectare cultuurgrond gepacht van [betrokkene 1] te [plaats B]. Het bedrijf is gelegen te [plaats A].

1.3 De pachtovereenkomst is aangegaan voor de duur van drie jaar, ingaande 1 januari 2003 en eindigend op 31 december 2005, en goedgekeurd door de Grondkamer op 22 mei 2003.

1.4 Bij gelegenheid van de pacht heeft [betrokkene 1] aan [B] varkensrechten ter beschikking gesteld. In de pachtovereenkomst is daarover in artikel 16 het volgende opgenomen:

157

"Per 1 januari 2003 worden door de verpachter aan de pachter 785,8 verhandelbare varkensrechten fokzeugen, 3 verhandelbare varkensrechten niet-fokzeugen en 15 nietverhandelbare varkensrechten niet-fokzeugen kosteloos overgeschreven. Wanneer de pacht wordt beëindigd, is de pachter verplicht om deze rechten kosteloos terug te doen komen op naam van de verpachter of, in geval de overheid regelgeving rond varkensrechten wijzigt, is de pachter, daaruit voortkomende, verplicht om kosteloos voorwaarden te scheppen dat op het bedrijf 294 fokzeugen gehouden kunnen worden, tenzij in overleg met de verpachter anders wordt overeengekomen."

1.5 Op 14 juni 2004 heeft [betrokkene 1] zijn bedrijf aan [eiser] verkocht. In de koop waren begrepen: het fokzeugbedrijf, bestaande uit een vrijstaande bedrijfswoning met tuin, erf en vier varkensschuren, een werktuigenberging met werkplaats, erf met toegangsweg alsmede aanhorige grond, ter grootte van circa 1.25.00 ha. De koopprijs voor het totaal bedroeg € 435.000,- kosten koper. Hiervan is een bedrag ad € 70.000,gespecificeerd voor de varkensrechten en € 25.000 voor de inventaris en de roerende zaken. Aldus resteerde een bedrag ad € 340.000,- voor de onroerende zaak. De koopovereenkomst is getekend op 23 juni 2004. Artikel 6.1 van de koopakte bepaalt dat pachtvrij geleverd zal worden.

[Betrokkene 1] en [eiser] hebben deze overeenkomst niet uitgevoerd en [betrokkene 1] heeft niet kunnen leveren, omdat de bank al in april 2004 een executoriale verkoop had aangezegd en in de krant van 29 mei 2004 gepubliceerd. Op 12 juli 2004 is de onroerende zaak executoriaal verkocht aan een lasthebber van [eiser] voor een bedrag ad € 497.000,-. Deze koop omvatte alleen de onroerende zaak en niet ook de varkensrechten, de inventaris, de roerende zaken of de levende have. Op 20 juli 2004 is de onroerende zaak aan [eiser] geleverd.

1.6 Tussen [B] en [eiser] is vervolgens een nieuwe pachtovereenkomst gesloten, die door de Grondkamer is goedgekeurd. Deze nieuwe pachtovereenkomst heeft een duur tot 31 december 2014 en is overigens nagenoeg identiek aan de oude pachtovereenkomst. De nieuwe pachtovereenkomst bevat eenzelfde artikel 16 als die in de tussen [B] en [betrokkene 1] gesloten pachtovereenkomst.

1.7 [Betrokkene 1] heeft op 7 augustus 2004 het bedrijf verlaten. Op of omstreeks deze datum is [B] teruggekeerd op het bedrijf en heeft in overleg met [eiser] het bedrijf geëxploiteerd tot 1 januari 2005. Op 1 mei 2005 heeft [B] de varkensrechten per 1 januari 2005 over doen schrijven op naam van [eiser], die vanaf de overdracht van de onroerende zaak tot 1 januari 2005 verpachter was.

1.8 [Betrokkene 1] heeft procedures tegen [B] en [eiser] aangespannen, omdat hij van mening was dat de varkensrechten aan hem hadden moeten worden teruggeleverd. De procedure tegen [eiser] droeg evenwel een voorwaardelijk karakter in die zin dat [betrokkene 1] de vorderingen tegen [eiser] niet wenste te vervolgen indien het hof Arnhem in de procedure tussen [B] en [betrokkene 1] zou komen tot een toewijzing van de vordering tot teruglevering van de varkensrechten. Deze procedures hebben geresulteerd in twee arresten van de Pachtkamer van het hof Arnhem (hierna: de Pachtkamer) van 7 oktober 2008. In de zaak van [betrokkene 1] tegen [B] overwoog de Pachtkamer in rechtsoverweging 4.13: "Gelet op een en ander brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat [B] bij het einde van de pacht de varkensrechten aan [betrokkene 1] diende aan te bieden, in die zin dat de rechten op naam van [betrokkene 1] zouden worden overgeschreven, dan wel de rechten te zijnen behoeve aan een derde zouden worden verkocht, met als gevolg dat de vermogenswaarde die de varkensrechten vertegenwoordigden, naar [betrokkene 1] zou terugkeren."

1.9 In dezelfde zaak overwoog de Pachtkamer in rechtsoverweging 4.15:

158

"[B] is tekortgeschoten in de op haar rustende verbintenis tot overschrijving van de varkensrechten."

1.10 De Pachtkamer heeft [B] en haar vennoten, waaronder [verweerder], hoofdelijk veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het arrest aan [betrokkene 1] te leveren een zodanig aantal varkensrechten dat daarmee 294 fokzeugen gehouden kunnen worden.

1.11 Gelet op het voorwaardelijke karakter van de zaak tegen [eiser] en de toewijzing van het gevorderde in de zaak tegen [B] verklaarde de Pachtkamer [betrokkene 1] nietontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep in de zaak tegen [eiser]. In rechtsoverweging 4.8 van dat arrest overwoog de Pachtkamer: "In dit verband is van belang dat [eiser] in dit geding steeds de opvatting heeft verdedigd dat [B] de varkensrechten terecht op zijn naam heeft doen overschrijven, in plaats van op naam van [betrokkene 1]. Bij arrest van heden heeft het hof in de zaak met nummer 104.004.196 die opvatting verworpen, naar welk arrest het hof in dit verband verwijst. In zoverre valt [eiser] aan te merken als de in dit hoger beroep in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal in verband daarmee de proceskosten van [eiser] voor diens rekening laten."

1.12 [Verweerder] heeft [eiser] verzocht en gesommeerd om de aan hem geleverde varkensrechten terug te leveren, hetgeen [eiser] tot aan het vonnis in eerste aanleg (in de onderhavige procedure; A-G) heeft geweigerd.

1.13 Na veroordeling daartoe in eerste aanleg (in de onderhavige procedure; A-G) heeft [eiser] aan [verweerder] een zodanig aantal varkensrechten geleverd dat daarmee 294 fokzeugen gehouden kunnen worden.

2. Procesverloop 2.1 [Verweerder] heeft bij exploot van 12 december 2008 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle-Lelystad en gevorderd laatstgenoemde te veroordelen: - primair tot het leveren van een zodanig aantal varkensrechten dat daarmee 294 fokzeugen gehouden kunnen worden, op verbeurte van een dwangsom; en - subsidiair tot betaling aan [verweerder] van de totale waarde van de varkensrechten ten bedrage van â‚Ź 169.167,--.

[Verweerder] stelde zich onder meer op het standpunt dat [eiser] zich schuldig had gemaakt aan een onrechtmatige daad, door te weigeren de varkensrechten aan [verweerder] terug te leveren. Volgens [verweerder] stond met de (hiervóór aangehaalde inhoud van de) arresten van de Pachtkamer vast, dat de varkensrechten ten onrechte zijn overgeschreven op naam van [eiser], en dat de varkensrechten hadden moeten worden overgeschreven naar [betrokkene 1] (rov. 4.5 van het vonnis).

[Eiser] heeft verweer gevoerd. Hij heeft betwist een onrechtmatige daad te hebben begaan. Aan de vereisten voor het aannemen van profiteren van de wanprestatie zou volgens [eiser] niet zijn voldaan. Voorts zou uit de arresten van de Pachtkamer niet volgen dat hij onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens [verweerder] zou hebben gehandeld, omdat deze arresten geen betrekking hebben op de rechtsverhouding tussen [verweerder] en [eiser] en geen uitspraak bevatten over een beweerdelijk onrechtmatig handelen. De levering van de varkensrechten door [B] aan [eiser] vloeit voort uit de tussen hen gesloten nieuwe pachtovereenkomst, krachtens welke [B] bij het einde van de pacht verplicht was de varkensrechten aan 'de verpachter' te leveren, op dat moment [eiser], welke verplichting verschilt van die onder de oude pachtovereenkomst tussen [B] en [betrokkene 1], aldus [eiser] (rov. 4.3-4.4 van het vonnis).

159

2.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 16 december 2009 de primaire vordering van [verweerder] toegewezen onder maximering van de dwangsom. De overwegingen die de rechtbank tot dat oordeel hebben geleid laten zich als volgt samenvatten. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat de arresten van de Pachtkamer slechts de daarin procederende partijen binden, maar dat laat onverlet dat de rechtbank de daar gevolgde argumentaties tot de hare kan maken. Waar [eiser] geen inhoudelijke argumenten tegen de juistheid ervan heeft aangevoerd, schaart de rechtbank zich achter de conclusie van de Pachtkamer in rov. 4.8, waarmee vaststaat dat [eiser] de varkensrechten ten onrechte heeft verkregen. Het verweer dat dit wordt gerechtvaardigd door de (nakoming van de) nieuwe tussen [B] en [eiser] gesloten pachtovereenkomst, kan niet slagen (rov.

4.6). De onrechtmatigheid van het gedrag van [eiser] is gelegen in de weigering de varkensrechten terug te leveren aan [verweerder] of rechtstreeks aan [betrokkene 1], nadat de Pachtkamer had vastgesteld dat de varkensrechten ten onrechte op naam van [eiser] zijn overgeschreven (rov. 4.7). Het voorgaande levert een onrechtmatige daad van [eiser] op die hem kan worden toegerekend (rov. 4.8).

2.3 [Eiser] is tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij dagvaarding van 8 januari 2010. Daarbij heeft [eiser] zich onder meer op het standpunt gesteld dat de rechtbank geen of onvoldoende onderscheid had gemaakt tussen de drie aan de orde zijnde verschillende rechtsverhoudingen ([eiser]/[B], [eiser]/[betrokkene 1], en [B]/[betrokkene 1]) en dat de rechtbank de contractuele afspraken tussen [eiser] en [B] - neerkomend op een 'package deal' waarbij [B] zich verbond tot levering van de varkensrechten aan [eiser] en deze laatste een pakket verplichtingen aanging met een gelijke waarde (van â‚Ź 70.000,-) - had miskend (rov. 4 van het bestreden arrest).

[Verweerder] heeft zich hiertegen verweerd.

2.4.1 Het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 1 februari 2001 (LJN BP7359) het bestreden vonnis bekrachtigd met verbetering van gronden. Het gerechtshof achtte de primaire vordering van [B] toewijsbaar op grond van onverschuldigde betaling, nu [B] naar het oordeel van het hof zonder rechtsgrond de varkensrechten aan [eiser] heeft geleverd. Daartoe overwoog het hof, kort samengevat, het volgende.

2.4.2 Het hof vat in rov. 5 het oordeel van de Pachtkamer samen over de verhouding tussen [betrokkene 1] en [B]. Dit oordeel komt op het volgende neer: - de verplichting om de varkensrechten kosteloos "terug te doen komen op naam van de verpachter" staat niet in onmiddellijk verband met de kernverplichtingen van de verpachter en pachter en gaat daarom niet van rechtswege mee over in geval van eigendomsoverdracht van het gepachte;(2) - [betrokkene 1] en [B] zijn niet overeengekomen dat in geval van eigendomsovergang de varkensrechten na beĂŤindiging van de pacht aan de nieuwe eigenaar geleverd moeten worden; - hun overeenkomst bevat op dit punt een leemte; redelijkheid en billijkheid brengen mee dat [B] (de vermogenswaarde van) de varkensrechten bij het einde van de pacht aan [betrokkene 1] dient aan te bieden.

Het hof vervolgt dan dat hoewel de arresten van de Pachtkamer niet reeds zonder meer impliceren dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 6), moet worden vastgesteld dat [eiser] ook in hoger beroep geen enkele grond heeft aangedragen waarom de oordelen van de Pachtkamer onjuist zijn; het hof ziet geen aanleiding om ambtshalve anders te oordelen en maakt de oordelen van de Pachtkamer tot de zijne (rov. 7).

2.4.3 Wat betreft de tussen [eiser] en [B] gesloten nieuwe pachtovereenkomst overweegt het hof, dat deze partijen meenden dat door de eigendomsovergang van het gepachte het recht op teruglevering van de varkensrechten wel van rechtswege was overgegaan van [betrokkene 1] op [eiser] (rov. 8 en 9).

Daaruit volgt dat [eiser] en [B] met het opnemen van artikel 16 in de nieuwe pachtovereenkomst niet bedoeld hebben een nieuwe verbintenis in het leven te roepen,

160

maar daarmee de rechtstoestand hebben beschreven zoals die naar hun toenmalige mening was ontstaan door de eigendomsovergang. Nu echter is vastgesteld dat die opvatting rechtens onjuist is, vormt artikel 16 geen rechtsgrond op basis waarvan [B] gehouden was tot levering van de varkensrechten aan [eiser] (rov. 10).

2.4.4 De door [eiser] gestelde 'package deal' laat zich niet goed rijmen met het gegeven dat partijen destijds ervan uit gingen dat [B] de varkensrechten om niet zou overdragen.

Mede in dat licht heeft [eiser] deze stelling onvoldoende feitelijk geadstrueerd (rov. 11 en 12).

2.5 Namens [eiser] is tijdig beroep in cassatie ingesteld bij dagvaarding van 29 april 2011. [Verweerder] heeft verweer gevoerd. Elke partij heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht, waarop de andere partij heeft gereageerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 De cassatiedagvaarding omvat zes middelen.

3.2 Middel 1 keert zich tegen de feitelijke vaststelling van het hof in rov. 1.6, dat de nieuwe pachtovereenkomst "eenzelfde artikel 16" bevat als die tussen [B] en [betrokkene 1] gesloten pachtovereenkomst. Volgens het middel is dat zonder nadere toelichting (die ontbreekt) onjuist althans onbegrijpelijk, omdat waar de pachtovereenkomst tussen [betrokkene 1] en [B] spreekt over het overschrijven van varkensrechten, de nieuwe pachtovereenkomst tussen [eiser] en [B] spreekt over het ter beschikking stellen van de varkensrechten, waarmee in de eerste overeenkomst eigendomsoverdracht aan de orde is, en in de tweede niet. Nu de beslissing van het hof in belangrijke mate steunt op artikel 16, kan het gelet op deze onjuistheid, althans onbegrijpelijkheid ten aanzien van een wezenlijk oordeel van het arrest, niet in stand blijven, aldus het middel.

3.3 Deze klacht moet falen. Het middel voert een nieuw argument van feitelijke aard aan,(3) namelijk dat de pachtovereenkomst tussen [B] en [betrokkene 1] enerzijds en die tussen [eiser] en [B] anderzijds niet (geheel) overeenkomen, welk betoog impliceert (zie ook het zo dadelijk te bespreken middel 3) dat daartussen een bepaald verschil in betekenis zou bestaan.(4) Voor een dergelijk novum is in cassatie geen plaats.(5) Uit rov. 1.4 (waarin onder verwijzing naar artikel 16 van de overeenkomst tussen [betrokkene 1] en [B] wordt vastgesteld dat [betrokkene 1] aan [B] varkensrechten ter beschikking heeft gesteld) en uit rov. 1.6 (waarin wordt vastgesteld dat beide pachtovereenkomsten nagenoeg identiek zijn), blijkt dat het hof zich bewust is geweest van de bedoelde verschillen in redactie, maar daaraan in het kader van zijn beoordeling geen relevant verschil heeft toegekend. Zoals [verweerder] in cassatie terecht opmerkt,(6) heeft [eiser] bij pleidooi in hoger beroep ook gesteld dat de twee pachtovereenkomsten "inhoudelijk eenzelfde artikel 16" respectievelijk "dezelfde redactie" bevatten.(7) [Eiser] kan het hof niet met succes verwijten deze terminologie te hebben overgenomen.

3.4 In het verlengde hiervan bespreek ik middel 3. Dit richt zich tegen rov. 9, 1e volzin, waarin het hof overweegt dat artikel 16 "één op één" in de nieuwe pachtovereenkomst is overgenomen. Volgens het middel (a) is deze overweging kennelijk onjuist en kan zij zonder de ontbrekende nadere toelichting niet worden begrepen; (b) had het hof de rechtsgronden moeten aanvullen met de rechtsgevolgen van het onderscheid tussen de twee bedingen; en (c) is hetgeen in middel 1 is aangevoerd ook van belang voor rov. 10.

Volgens middel 3 zag artikel 16 in de overeenkomst tussen [betrokkene 1] en [B] op eigendomsoverdracht van de varkensrechten en zag artikel 16 in de overeenkomst tussen [eiser] en [B] op het uitlenen van de varkensrechten.

161

3.5 Het middel bouwt voort op hetgeen in middel 1 is aangevoerd en vormt voor het overige een herhaling van zetten, nu het middel niet stelt dat de hier bestreden overweging verschilt van de eerder bestreden overweging van het hof in rov. 1.6, terwijl dat ook overigens niet blijkt. Het hof plaats de woorden "één op één" overigens zelf al tussen aanhalingstekens. Zoals hiervoor is uiteengezet, heeft [eiser] in feitelijke instanties niet gesteld dat de pachtovereenkomsten ten aanzien van artikel 16 op de door het middel bedoelde wijze van betekenis verschillen. Het hof had daarmee geen rechtsgronden kunnen aanvullen zonder buiten de grenzen van de rechtsstrijd te treden.

De klachten zijn tevergeefs voorgesteld.

3.6 Middel 2 klaagt in de eerste plaats (op p. 5, onderaan, en p. 6, bovenaan) dat het hof zijn oordeel, dat sprake is van onverschuldigde betaling, mede heeft doen steunen op de rechtsverhouding tussen [betrokkene 1] en [B] en onvoldoende heeft gemotiveerd waarom die rechtsverhouding relevant is voor het oordeel over de onverschuldgde betaling.

3.7 Het middel richt zich in zoverre in het bijzonder tegen rov. 8 t/m 10 en 13. De klachten falen, omdat: (i) uit rov. 7 en 10, 3e volzin, blijkt dat het hof de Pachtkamer volgt in diens in rov. 5 samengevatte oordeel, dat de rechtsverhouding tussen [betrokkene 1] en [B] niet meebracht dat de verplichting om de varkensrechten te doen terugkomen op naam van de verpachter was mee overgegaan met de eigendomsovergang van het gepachte, maar dat [betrokkene 1] ook na eigendomsovergang van het gepachte jegens [B] aanspraak kon maken op (de vermogenswaarde van) de varkensrechten; en (ii) uit rov. 8, 9 (in het bijzonder de 2e volzin) en 10 blijkt, dat [eiser] en [B] ten onrechte van de tegengestelde opvatting uitgingen en daarom artikel 16 in hun pachtovereenkomst hebben opgenomen.

Daarmee heeft het hof voldoende inzichtelijk aangegeven waarom de uitleg van de rechtsverhouding tussen [betrokkene 1] en [B] relevant is voor de vaststelling van de rechtsverhouding tussen [eiser] en [B]. Het oordeel getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting.

3.8 Middel 2 formuleert in de tweede plaats de klacht (op p. 6, onderaan) dat het hof zich in rov. 7 van het arrest heeft bediend van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de negatieve werking van artikel 236 Rv, welke negatieve werking inhoudt dat elke andere uitspraak dan de in artikel 236 Rv bedoelde uitspraak geen rechtsgevolg heeft in een ander geding.

3.9 Ingevolge artikel 236 Rv hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. De bewijskracht van een civiel vonnis moet hiervan worden onderscheiden. Op de voet van artikel 152 Rv hangt het van de omstandigheden van het geval af of en zo ja welke waardering de rechter aan een civiel vonnis in een ander geding hecht;(8) het resulterende oordeel van de rechter kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

Het middel berust op de veronderstelling dat het hof ervan is uitgegaan dat een uitspraak gewezen tussen partijen A en B ook geldt voor de in een ander geding optredende partij C, tenzij de onjuistheid van die uitspraak door C zou worden aangetoond of anderszins zou blijken. Voor die veronderstelling biedt het bestreden arrest geen grond. Blijkens rov. 6 heeft het hof onderkend dat de rechtsverhouding tussen [eiser] en [B] moet worden onderscheiden van de rechtsverhouding tussen [betrokkene 1] en [B] en dat de bewijskracht van een civiel vonnis vrij is. Blijkens rov. 7 heeft het hof, rekening houdend met de inhoud van het arrest van de Pachtkamer en met hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, zich aangesloten bij de uit het arrest van de Pachtkamer voortvloeiende duiding van de rechtsverhouding tussen [betrokkene 1] en [B]. Daarmee heeft het hof een eigen duiding gegeven van die rechtsverhouding en is het dus niet van een onjuiste rechtsopvatting (omtrent artikel 236 Rv) uitgegaan.

162

Een klacht met betrekking tot de begrijpelijkheid van die duiding heb ik in het middel niet aangetroffen. De slotsom is dat het middel niet kan slagen.

3.10 Middel 4 kwalificeert het oordeel van het hof in rov. 10 t/m 13 - dat [B] onverschuldigd aan [eiser] heeft betaald - als onjuist of onbegrijpelijk omdat [B] niet meer of minder heeft gedaan dan nakomen wat in artikel 16 van de pachtovereenkomst was overeengekomen. Volgens het middel zou het hof hebben miskend dat de uit een overeenkomst blijkende wil van partijen rechtvaardigende betekenis heeft bij het vinden van een antwoord op de vraag of onverschuldigd betaald werd, en anders zou het hof onvoldoende inzicht hebben geboden in de gevolgde gedachtegang. Voorts zou het hof onvoldoende hebben onderkend dat geen van partijen vernietiging vergde van artikel 16 van de nieuwe pachtovereenkomst.

3.11 Ik stel voorop dat het oordeel van het hof over de onverschuldigde betaling moet worden begrepen tegen de achtergrond van zijn uitleg van de rechtsverhouding tussen [betrokkene 1] en [B] en de betekenis daarvan voor zijn uitleg van de rechtsverhouding tussen [eiser] en [B]. Ik verwijs daarvoor naar hetgeen bij 3.7 en 3.9 werd opgemerkt.

Aan het oordeel over de onverschuldigde betaling ligt de gedachte ten grondslag, dat [eiser] en [B] in hun pachtovereenkomst geen verbintenis in het leven hebben geroepen maar een achteraf onjuist gebleken rechtstoestand hebben beschreven. Het hof heeft deze gedachte geĂŤxpliciteerd in rov. 10, 1e volzin. Die gedachte berust op de in rov. 9 gegeven - en in cassatie als zodanig niet bestreden - uitleg van de pachtovereenkomst tussen [B] en [eiser].

3.12 Het middel stelt dat de overeenkomst tussen [eiser] en [B] meebrengt dat de [B] de "te leen gekregen" varkensrechten aan [eiser] teruggeeft. Het middel miskent daarmee dat het hof een andere uitleg aan die overeenkomst heeft gegeven. De uitleg van het hof wordt door het middel niet of in ieder geval onvoldoende bestreden. De uitleg van de overeenkomst door het hof (voor zover de middelen daarop al zouden zien) en de gevolgtrekking die het hof daaraan in rov. 10, 1e volzin, heeft verbonden, zijn niet onjuist of onvoldoende gemotiveerd, ook niet waar [eiser] in cassatie uitgaat van een andere uitleg van deze overeenkomst (waarover reeds bij de bespreking van de middelen 1 en 3 werd opgemerkt dat die uitleg een ontoelaatbaar novum oplevert).

Het argument dat de betaling door [B] gelijkgesteld moet worden aan of gerechtvaardigd wordt door nakoming van een verplichting uit hoofde van de pachtovereenkomst, gaat derhalve langs de kern van de zaak heen. De juistheid en begrijpelijkheid van het oordeel over de onverschuldigde betaling worden er niet door aangetast. De klacht dat geen van partijen vernietiging heeft gevorderd mist feitelijke grondslag. Het hof heeft het betreffende beding niet vernietigd, maar als gezegd de verbintenisrechtelijke verhouding tussen partijen vastgesteld. Het middel faalt daarom.

3.13 Middel 5 heeft betrekking op de eerste vier volzinnen van rov. 10, waarin het hof overweegt dat artikel 16 van de pachtovereenkomst tussen [B] en [eiser] betekenis mist. Het middel voert in drie onderdelen (a t/m c) aan dat: (a) hetgeen in het eerste en derde middel is aangevoerd ook van belang is voor rov. 10; (b) ook indien ervan wordt uitgegaan dat partijen bij het aangaan van de nieuwe pachtovereenkomst een onjuiste rechtsopvatting hadden over de varkensrechten, het hof daar alleen iets mee had kunnen doen als tenminste een der contractspartijen het rechtsgevolg van die onjuiste rechtsopvatting zou hebben ingeroepen, hetgeen niet is gebeurd nu uit het arrest niet blijkt dat een der contractspartijen de ontbinding of (gedeeltelijke) vernietiging heeft gevorderd, waarmee het hof in strijd heeft gehandeld met 'het oude art. 382 sub 2 Rv'; (c) het hof van een onjuiste rechtsopvatting aangaande artikel 6:228 BW zou zijn uitgegaan, nu niet is gebleken dat aan de daarin genoemde voorwaarden is voldaan.

3.14 Met het falen van de middelen 1 en 3 behoeft onderdeel (a) geen bespreking. Wat betreft onderdelen (b) en (c), geldt dat het hof zich heeft gebogen over de vraag of voor

163

de door [B] gedane betaling een rechtsgrond kon worden aangewezen. Het hof kwam tot het oordeel dat de rechtsgrond niet kan worden gevonden in de pachtovereenkomst tussen [B] en [eiser]. Voor de veronderstelling dat het hof niet langs de weg van de onverschuldigde betaling tot zijn oordeel is gekomen, maar via ontbinding of vernietiging van, danwel dwaling met betrekking tot artikel 16 van de pachtovereenkomst tussen [B] en [eiser], is in het bestreden arrest geen steun te vinden. Onderdelen (b) en (c) stranden op een gebrek aan feitelijke grondslag, waarmee middel 5 faalt.

3.15 Middel 6 stelt dat het hof is voorbijgegaan aan een aantal (essentiĂŤle) stellingen van [eiser] en dat zijn arrest daarom niet naar behoren is gemotiveerd. Ik vat deze stellingen aldus samen dat: (i) de toezegging van [B] om de varkensrechten bij het einde van de pacht aan [eiser] over te dragen op een fout beruste nu [B] moet hebben geweten wat hij met [betrokkene 1] heeft afgesproken; (ii) [B] voor die fout de schuld draagt; en (iii) [B] de gevolgen daarvan welke nu op [eiser] worden afgewenteld, zelf moet dragen.

3.16 Het middel verwijst in dit verband naar de MvG nrs. 7 en 25 en naar de pleitnota in appel nr. 13. Ik lees in MvG nrs. 7 en 25, voorzover thans van belang, alleen de stelling dat de pachtovereenkomst inclusief artikel 16 op initiatief van [B] door diens adviseur Bot is opgesteld.

Bij pleidooi nr. 13 is gewezen op een "frappante constatering", kort gezegd: (a) dat [verweerder] ([B]) eerst een overeenkomst met artikel 16 heeft gesloten met [betrokkene 1]; (b) dat [verweerder] ([B]) vervolgens "zich welbewust van het feit, dat hij de onder a genoemde overeenkomst met [betrokkene 1] had gesloten" de overeenkomst met [eiser] sloot welke inhoudelijk eenzelfde artikel 16 bevatte; (c) dat volgens de uitspraak van de Pachtkamer [verweerder] ([B]) wanprestatie heeft gepleegd jegens [betrokkene 1];(9) en (d) dat [verweerder] ([B]) gevolg heeft gegeven aan het arrest van de Pachtkamer en vervolgens de gevolgen van de door hem gepleegde wanprestatie wil verhalen op [eiser].

3.17 In dit betoog zit de suggestie (evenals in het middel) dat [B] het probleem met betrekking tot de teruggave van de varkensrechten heeft veroorzaakt, terwijl hij beter zou hebben moeten weten of heeft geweten. Welke gevolgen daaraan juridisch verbonden zouden moeten worden, blijft daarmee in het midden. Blijkens de schriftelijke repliek op p. 5 zou het hof in het licht van deze stellingen geen onverschuldigde betaling hebben kunnen aannemen. Waarom dat zo is, is mij echter niet duidelijk gegeven de kwalificatie die het hof in rov. 10 aan artikel 16 van de pachtovereenkomst tussen [eiser] en [B] heeft gegeven. Ik associeer het betoog eerder met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

3.18 Nu komt men aan dergelijke rechtsgevolgen alleen toe indien het betoog - en in het bijzonder de daarin besloten suggestie - feitelijke grondslag heeft.

Het hof heeft in rov. 9 onderkend hoe de overeenkomst tot stand is gekomen. Uit die overweging blijkt, dat (de adviseur van) [B] meende dat de verplichting tot overdracht van de varkensrechten krachtens artikel 34 Pachtwet (oud) van rechtswege was overgegaan zodat bij het einde van de pacht de overdracht ervan diende te geschieden aan [eiser]. [Eiser] wist dat [B] uitging van deze opvatting, die volgens hem zeer plausibel was. Tegen deze achtergrond heeft het hof geoordeeld dat beide partijen zijn uitgegaan van een onjuiste opvatting over de juridische situatie ten aanzien van de varkensrechten.

De suggestie, zeer kort gezegd, dat "het de schuld van [B] was, zodat zij de gevolgen moet dragen", vindt daarom geen steun in hetgeen het hof omtrent de gang van zaken heeft overwogen.

164

3.19 [B] heeft zich blijkens de in beide pachtovereenkomsten opgenomen bepaling (artikel 16) steeds in de positie bevonden dat zij de varkensrechten zou moeten teruggeven aan de verpachter bij het einde van de pacht. De situatie, waarin de vraag kon rijzen of deze rechten zouden moeten worden teruggegeven aan de oude dan wel de nieuwe verpachter, is niet door haar veroorzaakt (zie bij 1.5). Met die situatie zijn partijen omgegaan op de door het hof in rov. 9 en 10 geschetste wijze.

In de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] op p. 17 wordt aangevoerd, dat de situatie anders zou zijn geweest indien [B] artikel 16 niet of anders geformuleerd zou hebben opgenomen in de pachtovereenkomst met [eiser]. Dat is wellicht zo, maar doet (uiteraard) niet terzake. Waarom artikel 16 is opgenomen, heeft het hof in zijn arrest duidelijk gemaakt.

In de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] op p. 18 en in de schriftelijke repliek op p. 5 wordt nog gewezen op de betaling ad â‚Ź70.000,- voor de versnelde afgifte van de varkensrechten. Dit argument is in rov. 11 en 12 door het hof beoordeeld en verworpen.

Het middel richt daartegen geen klacht.

3.20 Middel 6 faalt eveneens, zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie rov. 1 t.m 1.13 van het arrest van het gerechtshof Arnhem van 1 februari 2011.

2 Het arrest is overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding en gepubliceerd onder LJN BG3869. De Pachtkamer toetste hier aan artikel 34 Pachtwet (oud) respectievelijk artikel 7:361 BW ("koop breekt geen pacht").

3 Het middel verwijst op p. 4 naar de inleidende dagvaarding (van [verweerder]), maar niet naar vindplaatsen in de stukken, waaruit zou blijken dat [eiser] in feitelijke instanties op dit beweerdelijke verschil in betekenis zou hebben gewezen.

4 Anders zou reeds om die reden geen belang bij dit middel bestaan.

5 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 137 (op p. 292).

6 Schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] nr. 2.4.

7 Pleitnota in hoger beroep zijdens [eiser] d.d. 9 decemnber 2010, nrs. 13 onder b en 15.

8 Zie bijv. GS Burgerlijke Rechtsvordering (E.J. Numann), art. 236 Rv, aant. 4 en Stein/Rueb, Burgerlijk procesrecht, 2011, p. 168.

9 Daarbij wordt ook vermeld, dat [verweerder] ([B]) bewust heeft afgezien van het instellen van cassatieberoep tegen dat arrest. Vgl. daarover rov. 7, vierde volzin. Het middel laat dit punt verder rusten.

165

LJN: BY6111, Hoge Raad , 12/00884 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: mogelijk tijdens een Vindplaats(en): NJB 2013, 443 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 263

08-02-2013 08-02-2013 Civiel overig Cassatie Kort geding. Vordering in kort geding op grond van art. 843a Rv lopende bodemprocedure?

NJ 2013, 107

Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 12/00884 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DB SCHENKER RAIL NEDERLAND N.V. (voorheen genaamd Railion Nederland B.V.), gevestigd te Utrecht, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen PRORAIL B.V., gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. M.J. Schenck.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als DB Schenker en Prorail.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 296523/KG ZA 10-996 van de voorzieningenrechter te Utrecht van 29 december 2010; b. het arrest in de zaak 200.081.328 van het gerechtshof te Amsterdam van 29 november 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft DB Schenker beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Prorail heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

166

De zaak is voor DB Schenker toegelicht door haar advocaat en voor Prorail door mr. D. Horeman en mr. L.J. Burgman, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van DB Schenker heeft bij brief van 21 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Prorail is een organisatie die zorg draagt voor de instandhouding van de railinfrastructuur in Nederland.

DB Schenker is een railtransportbedrijf. (ii) Op 4 oktober 2004 zijn in Venlo ertswagons van een goederentrein van DB Schenker ontspoord, waardoor schade is ontstaan aan het spoor. Prorail heeft in een procedure gevorderd dat DB Schenker haar deze schade zal vergoeden. (iii) In die (bodem)procedure heeft de rechtbank bij tussenvonnis geoordeeld dat op DB Schenker een risicoaansprakelijkheid rust (art. 6:173 en 6:181 BW).

De rechtbank heeft een deskundige benoemd voor de beantwoording van de vraag of de schade aan het spoor is ontstaan als gevolg van een gebrek aan een van de wagons. (iv) De deskundige heeft DB Schenker in het kader van zijn onderzoek verzocht het brondocument TL/EdJ/1102/03-302042 van Lloyd's Register Rail (hierna: het Brondocument) aan hem af te geven. Het Brondocument heeft betrekking op een onderzoek dat Lloyd's Register Rail in opdracht van DB Schenker naar aanleiding van de ontsporing heeft verricht. DB Schenker heeft geweigerd het Brondocument aan de deskundige af te geven.

De deskundige heeft in een voortgangsbericht aan de rechtbank gevraagd welke middelen de rechtbank heeft om deze informatie alsnog te verkrijgen. (v) De rechtbank heeft bij tussenvonnis in de bodemprocedure bepaald dat DB Schenker gehouden is het Brondocument aan de deskundige ter beschikking te stellen. DB Schenker is hiertoe echter niet overgegaan. (vi) De rechtbank heeft aan de deskundige geschreven: "(...) Beide partijen hebben, bij bijgevoegde brieven, laten weten er geen bezwaar tegen te hebben dat [betrokkene 1] het rapport afrondt. Tussen partijen is er echter nog verschil van mening over de vraag of het in de brieven genoemde brondocument aan u moet worden afgegeven. Wij vragen u bij deze uw mening hierover kenbaar te maken aan de rechtbank. (...)" (vii) De deskundige heeft aan de rechtbank geantwoord: "(...) Het brondocument "Stellungnahme zu den Untersuchungsergebnissen zum Bahnbetriebsunfall mit dem Güterzug 48734 im Bahnhof Venlo am 04.10.2004" verwijst regelmatig naar tekstdelen in het door ons opgevraagde document TL/EdJ/1102/03302042 van Lloyd's Register. Dit maakt dat het document van Die Bahn niet eenduidig is zonder het document van Lloyd's Register. Naast het mogelijk bieden van voortschrijdend inzicht, is het document van Lloyd's Register van belang om één van uw onderzoeksvragen (heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?) goed te kunnen beantwoorden. (...)"

3.2 In het onderhavige kort geding vordert Prorail dat DB Schenker op straffe van een dwangsom een afschrift zal afgeven van (subsidiair: inzage zal geven in) het Brondocument aan Prorail, althans aan de griffier van de rechtbank, althans aan de deskundige. Prorail heeft haar vordering gebaseerd op art. 843a Rv. De voorzieningenrechter heeft DB Schenker bevolen een afschrift van het Brondocument af te geven aan de in de bodemprocedure optredende deskundige of aan één van zijn kantoorgenoten.

167

3.3 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer overwogen dat de door Prorail op art. 843a Rv gebaseerde vordering ook in kort geding kan worden ingesteld, nu noch uit de tekst, noch uit de wetsgeschiedenis van die bepaling een aanwijzing voor het tegendeel kan worden geput. Daaraan doet niet af dat toewijzing van de vordering in de praktijk kan leiden tot een onomkeerbaar gevolg doordat een eenmaal gegeven inzage niet meer ongedaan kan worden gemaakt, aldus het hof (rov. 3.1).

De omstandigheid dat een incidentele vordering in een lopende bodemprocedure kan worden ingesteld, staat volgens het hof niet reeds op zichzelf in de weg aan de mogelijkheid tot het instellen van die vordering in kort geding. Noch uit de wettelijke regeling, noch uit de wetsgeschiedenis van art. 843a Rv blijkt dat een vordering tot inzage in kort geding niet (meer) mogelijk is wanneer tussen partijen een bodemprocedure loopt. Wel kan het gegeven dat tussen partijen een bodemprocedure aanhangig is een rol spelen bij de vraag of sprake is van het vereiste spoedeisende belang, en zal de kortgedingrechter zich in dat geval bij de inhoudelijke beoordeling van de vordering terughoudend dienen op te stellen en zich dienen te richten naar (een) eventueel reeds genomen (tussen)beslissing(en) van de rechter in de bodemzaak, aldus het hof (rov. 3.2).

3.4 Onderdeel 2.1 van het middel betoogt dat er (in beginsel) geen plaats is voor een vordering op grond van art. 843a Rv in een afzonderlijk kort geding tijdens een lopende bodemprocedure. Het onderdeel faalt.

Een dergelijke beperking vloeit noch uit de tekst van art. 843a Rv, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel voort. Ook in het wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079) - waarmee geen inhoudelijke wijziging van art. 843a lid 1 is beoogd -, blijkt niet van een beperking als door het onderdeel wordt voorgestaan. De in het onderdeel gehanteerde argumenten van onomkeerbaarheid van de beslissing en geboden terughoudendheid kunnen een rol spelen bij de beoordeling of de vordering moet worden toegewezen, maar bieden geen grond voor de door DB Schenker bepleite niet-ontvankelijkverklaring.

3.5 Ook de overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt DB Schenker in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Prorail begroot op â‚Ź 799,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

Conclusie 12/00884 Mr. D.W.F. Verkade Zitting 7 december 2012 Conclusie inzake:

168

DB Schenker Rail Nederland NV, eiseres (hierna: 'DB Schenker'), tegen: Prorail BV, verweerster (hierna: 'Prorail').

1. Inleiding 1.1. Deze zaak gaat over de vraag of de exhibitieplicht van art. 843a Rv kan worden inroepen in een kort geding naast een reeds aanhangige bodemprocedure.

2. Feiten 2.1 Het gerechtshof heeft in het arrest waarvan beroep de volgende - in cassatie niet bestreden - feiten vastgesteld: '4.1 Prorail is een organisatie die zorg draagt voor de instandhouding van de railinfrastructuur in Nederland. DB Schenker is een railtransportbedrijf.

4.2 Op 4 oktober 2004 zijn in Venlo ertswagons van een goederentrein van DB Schenker ontspoord, waardoor schade is ontstaan aan het spoor. Prorail heeft DB Schenker voor deze door Prorail geleden schade aansprakelijk gesteld en heeft in een door haar (Prorail) aanhangig gemaakte bodemprocedure vergoeding daarvan gevorderd.

4.3 In die bodemprocedure heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 15 april 2009 geoordeeld dat DB Schenker de wagons van de goederentrein bedrijfsmatig onder zich had en dat daarom op haar een risicoaansprakelijkheid rust ex artikel 6:173 en artikel 6:181 Burgerlijk Wetboek (BW). Voor de beantwoording van de vraag of de schade aan het spoor is ontstaan als gevolg van een gebrek aan een van de wagons, heeft de rechtbank ir. F. Bruijn, werkzaam bij Horvat & Partners, als deskundige benoemd.

4.4 De deskundige heeft DB Schenker in het kader van zijn onderzoek verzocht het brondocument TL/EdJ/1102/03-302042 van Lloyd's Register Rail aan hem af te geven.

Dit brondocument heeft betrekking op een onderzoek dat Lloyd's Register Rail in opdracht van DB Schenker naar aanleiding van de ontsporing in Venlo heeft verricht. DB Schenker heeft geweigerd het brondocument aan de deskundige af te geven. De deskundige heeft in een voortgangsbericht aan de rechtbank van 29 april 2010 gevraagd welke middelen de rechtbank heeft om deze informatie alsnog te verkrijgen.

4.5 De rechtbank heeft bij tussenvonnis in de bodemprocedure van 16 juni 2010 bepaald dat DB Schenker gehouden is het hiervoor bedoelde brondocument aan de deskundige ter beschikking te stellen. DB Schenker is hiertoe echter niet overgegaan.

4.6 Bij brief van 16 november 2010 heeft de rechtbank onder meer aan de deskundige geschreven: "(...) Beide partijen hebben, bij bijgevoegde brieven, laten weten er geen bezwaar tegen te hebben dat [betrokkene 1] het rapport afrondt. Tussen partijen is er echter nog verschil van mening over de vraag of het in de brieven genoemde brondocument aan u moet worden afgegeven. Wij vragen u bij deze uw mening hierover kenbaar te maken aan de rechtbank. (...)"

169

4.7 Bij brief van 30 november 2010 heeft de deskundige aan de rechtbank onder meer geschreven: "(...) Het brondocument "Stellungnahme zu den Untersuchungsergebnissen zum Bahnbetriebsunfall mit dem Güterzug 48734 im Bahnhof Venlo am 04.10.2004" verwijst regelmatig naar tekstdelen in het door ons opgevraagde document TL/EdJ/1102/03302042 van Lloyd's Register. Dit maakt dat het document van Die Bahn niet eenduidig is zonder het document van Lloyd's Register. Naast het mogelijk bieden van voortschrijdend inzicht, is het document van Lloyd's Register van belang om één van uw onderzoeksvragen (heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?) goed te kunnen beantwoorden. (...)"

3. Procesverloop 3.1. Bij exploot van 25 november 2010 heeft Prorail DB Schenker in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht en daarbij gevorderd, op straffe van een dwangsom en uitvoerbaar bij voorraad verklaring, DB Schenker te gebieden binnen 24 uur na het wijzen van het vonnis primair een afschrift af te geven van (subsidiair: inzage te geven in) het hiervoor genoemde brondocument TL/EdJ/1102/03-302042 van Lloyd's Register Rail (hierna: het Brondocument) aan Prorail, althans aan de griffier van de rechtbank, althans aan de deskundige. Prorail heeft deze vordering gebaseerd op art. 843a Rv. Daartoe heeft Prorail onder meer aangevoerd dat zij een rechtmatig belang heeft bij deze vordering nu het deskundigenonderzoek moet uitwijzen wat de oorzaak is geweest van de ontsporing te Venlo en de weigering om het Brondocument af te geven dit onderzoek frustreert, het Brondocument betrekking heeft op de rechtsbetrekking tussen Prorail en DB Schenker nu de rechter al geoordeeld heeft dat op DB Schenker jegens Prorail een risicoaansprakelijkheid ex art. 6:173 en 6:181 BW rust, en dat er sprake is van een spoedeisend belang nu het Brondocument dreigt niet te worden betrokken bij het deskundigenonderzoek.

3.2. DB Schenker heeft zich verweerd. Prorail is volgens DB Schenker allereerst nietontvankelijk omdat de vordering tot afgifte van stukken uit hoofde van art. 843a Rv gedurende een bodemprocedure slechts bij wege van incident mag worden ingesteld, de vordering de proceseconomie schaadt, niet als een provisionele vordering kan worden aangemerkt en voorts niet van spoedeisendheid sprake is nu de deskundige nog niet heeft gereageerd op de vraag of het Brondocument afgegeven moest worden. Ten gronde heeft DB Schenker onder meer aangevoerd dat zij om haar moverende redenen geen gevolg gegeven aan het tussenvonnis van de rechtbank, het Brondocument geen essentiële of nieuwe informatie bevat, het verzoek van de deskundige niet redelijk is in de zin van punt 97 van de Leidraad deskundigen in civiele zaken, het hier gaat om een 'fishing expedition' en niet is voldaan aan de cumulatieve voorwaarden art. 843a Rv nu Prorail bij de vordering geen rechtmatig belang heeft en Prorail geen partij is bij de rechtsbetrekking tussen DB Schenker en Lloyd's. Dit alles levert een gewichtige reden om niet aan de vordering tot afschrift te voldoen, terwijl dat ook onnodig is voor een behoorlijke rechtsbedeling, aldus DB Schenker.

3.3. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 29 december 2010 de primaire vordering van Prorail toegewezen, met dien verstande dat DB Schenker werd bevolen een afschrift van het Brondocument af te geven aan een van de in de bodemprocedure optredende deskundige F. Bruijn en/of aan één van zijn kantoorgenoten.

3.4. DB Schenker is in appel gegaan. Prorail heeft verweer gevoerd. Het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 29 november 2011 het vonnis bekrachtigd.

170

3.5. Bij exploot van 24 januari 2012 - derhalve binnen de termijn ex art. 402 lid 2 jo. art. 339 lid 2 Rv - heeft DB Schenker beroep in cassatie ingesteld. Prorail concludeerde tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. DB Schenker heeft gerepliceerd. Prorail heeft van dupliek afgezien.

4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1. Het middel omvat vijf onderdelen die primair (2.1), subsidiair (2.2 en 2.3) en uiterst subsidiair (2.4 en 2.5) zijn aangevoerd, alsmede een veegklacht (2.6).

4.2. De onderdelen 2.1 en 2.2 keren zich met name tegen rov. 3.1 t/m 3.3 van het bestreden arrest, waarin het hof tot het oordeel komt dat de voorzieningenrechter Prorail terecht ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering in kort geding. Deze overwegingen luiden: '3.1 De door Prorail in dit kort geding jegens DB Schenker ingestelde vordering is gebaseerd op artikel 843a [Rv]. Aangenomen moet worden dat die vordering ook in kort geding kan worden ingesteld, nu noch uit de tekst, noch uit de wetsgeschiedenis van die bepaling een aanwijzing voor het tegendeel kan worden geput. Daaraan doet niet af dat toewijzing van de vordering in de praktijk kan leiden tot een onomkeerbaar gevolg doordat een eenmaal gegeven inzage niet meer ongedaan kan worden gemaakt.

3.2 Tussen partijen is tevens een bodemprocedure aanhangig [...]. Het door Prorail van DB Schenker in dit kort geding verlangde stuk houdt nauw verband met die bodemprocedure. Dit roept de vraag op of de vordering ex artikel 843a Rv in een afzonderlijk kort geding kan worden ingesteld wanneer tevens een bodemprocedure aanhangig is tussen dezelfde partijen. Het hof beantwoordt deze vraag, evenals de voorzieningenrechter, bevestigend. Dat een incidentele vordering in een lopende bodemprocedure kan worden ingesteld, staat niet reeds op zichzelf in de weg aan de mogelijkheid tot het instellen van die vordering in kort geding. Voorts blijkt noch uit de wettelijke regeling, noch uit de wetsgeschiedenis van artikel 843a Rv dat een vordering tot inzage in kort geding niet (meer) mogelijk is wanneer tussen partijen een bodemprocedure loopt. Wel kan het gegeven dat tussen partijen een bodemprocedure aanhangig is, een rol spelen bij de vraag of sprake is van het vereiste spoedeisende belang, en zal de kort gedingrechter zich in dat geval bij de inhoudelijke beoordeling van de vordering terughoudend dienen op te stellen en zich dienen te richten naar (een) eventueel reeds genomen (tussen)beslissing(en) van de rechter in de bodemzaak.

3.3 Prorail is dan ook door de rechtbank terecht ontvankelijk verklaard in haar vordering in kort geding.'

4.3. Onderdeel 2.1 betoogt dat het hof, door hetgeen DB Schenker in appel heeft aangevoerd ter zake van de ontvankelijkheid van de vordering ex art. 843a Rv te verwerpen, miskend heeft dat er (in beginsel) geen plaats is voor een vordering ex art.

843a Rv in een afzonderlijk kort geding tijdens een lopende bodemprocedure, en anders geen inzicht zou hebben gegeven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel zou hebben gegeven(1). Voor het geval dat onderdeel 2.1 faalt, betoogt onderdeel 2.2 dat de door Ekelmans in zijn proefschrift uit 2010 en door Asser in zijn noot onder NJ 2005/442 bepleite terughoudendheid wat betreft een vordering ex art.

843a Rv in een kort geding tussen partijen waar al een bodemprocedure over hetzelfde geschil loopt, meebrengt dat toewijzing ervan slechts in zeer uitzonderlijke, althans bijzondere en acute situaties aan de orde is.

4.4. Een antwoord op de vraag naar ontvankelijkheid van een partij in een vordering ex art. 843a Rv in een afzonderlijk (kort) geding naast een reeds aanhangige (bodem)procedure, lijkt te kunnen worden gevonden in het recente (na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding gewezen) arrest van HR 8 juni 2012, nr. 11/00366, LJN

171

BV8510, RvdW 2012/824 (ADIB/ABN Amro). In dit kort geding ging het in appel louter nog om een vordering ex art. 843a Rv. Het hof wees deze vordering af, kort gezegd omdat er in Nederland geen inhoudelijke procedure aanhangig was en naar verwachting ook evenmin aanhangig zou worden gemaakt (wel waren procedures aanhangig in de Verenigde Staten en in Bahrein). De Hoge Raad vernietigde dit oordeel: '3.4 Het gaat in deze zaak om de vraag of op de voet van art. 843a Rv mede de exhibitie van bescheiden kan worden verlangd in een afzonderlijk geding voor de Nederlandse rechter, wanneer de hoofdprocedure tussen partijen niet in Nederland aanhangig is, en naar verwachting ook niet aanhangig zal worden.

3.5 Art. 843a Rv ziet op de exhibitieplicht in en buiten rechte en kent een zelfstandige bevoegdheid toe aan de daarin bedoelde belanghebbende. Een vordering op de voet van art. 843a tot nakoming van deze exhibitieplicht kan worden ingesteld hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding (vgl. HR 6 oktober 2006, LJN AX7774, NJ 2006/547 ). Het eerste lid van art. 843a bindt de toewijsbaarheid van de vordering aan de voorwaarden dat de eiser of verzoeker een rechtmatig belang dient te hebben, en dat het moet gaan om bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is (vgl. HR 18 februari 2000, LJN AA4877, NJ 2001/259, met betrekking tot art. 843a (oud) Rv). Noch uit de tekst van art. 843a Rv, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel vloeit voort dat voor toewijsbaarheid van de vordering tevens noodzakelijk is dat over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd een procedure aanhangig is of naar verwachting zal worden gemaakt, dan wel dat een zodanige procedure, indien deze aanhangig zou worden gemaakt, in Nederland zal worden gevoerd. Ook in het wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 2) - waarmee geen inhoudelijke wijziging van art. 843a lid 1 is beoogd -, worden dergelijke voorwaarden niet gesteld. Het voorstel voorziet in de mogelijkheid om in een reeds aanhangig geding of in een zelfstandige verzoekschriftprocedure inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden te verlangen. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat "hoewel de procedure strekkende tot informatieverschaffing in civiele zaken door de bank genomen vooral een dienende functie heeft, de procedure onder omstandigheden ook een zelfstandig karakter (kan) bezitten" (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 1-2 en p. 9). Een beperking tot rechtsbetrekkingen die kunnen leiden tot een procedure voor de Nederlandse rechter blijkt ook hieruit niet.

3.6 Het bestreden oordeel getuigt mitsdien van een onjuiste rechtsopvatting. [...]'

4.5. Uit geldend noch voorgesteld toekomstig recht vloeit dus de eis voort dat een bodemprocedure aanhangig is of naar verwachting zal worden gemaakt, dan wel dat een zodanige procedure, indien deze aanhangig zou worden gemaakt, in Nederland zal worden gevoerd. Hoewel de Hoge Raad dat niet met zoveel woorden overweegt, kan m.i. aan dit arrest worden ontleend dat, wat de ontvankelijkheid betreft, de vordering ex art.

843a Rv moet worden bezien als volledig gesepareerd van een eventueel aanhangige bodemprocedure. Steun voor deze lezing meen ik te kunnen ontlenen aan de conclusie van mijn ambtgenoot A-G Vlas v贸贸r het zo-even genoemde arrest inzake ADIB/ABN. Daarin komt hij tot dezelfde slotsom als de Hoge Raad via het parcours van o.m. een bespreking van het proefschrift van Ekelmans. Omdat het middel in de onderhavige zaak Prorail/DB Schenker zich op diverse plaatsen ook op dat proefschrift beroept, citeer ik hieronder betrekkelijk uitvoerig uit de conclusie van A-G Vlas: '2.6 Een partij kan zich op de bijzondere exhibitieplicht beroepen tijdens een reeds aanhangige procedure door een daartoe strekkend incident op te werpen, terwijl de vordering tot exhibitie voorafgaand aan een procedure bij wijze van voorziening in kort geding kan worden gevraagd.(2) In zijn in 2010 verdedigde proefschrift meent

172

Sijmonsma dat een vordering op de voet van art. 843a Rv kan worden ingesteld als een zelfstandige vordering of als incident in de bodemprocedure.(3) Daarentegen meent Ekelmans in zijn eveneens uit 2010 daterende proefschrift over de exhibitieplicht dat vooruitlopend op of naast een bodemprocedure geen mogelijkheid bestaat om op de voet van art. 843a Rv bescheiden op te vragen. Ekelmans beroept zich daarvoor op de beschikkingen van de HR van 22 februari 2008 inzake het voorlopig deskundigenbericht, waarin onder andere is beslist dat in het wettelijke stelsel dienaangaande niet past dat de verzoeker bij zijn verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht aan de rechter een nevenverzoek doet de (eventuele) wederpartij op voorhand te bevelen bepaalde gegevens aan de deskundige te verschaffen.(4) Ekelmans is van mening dat deze beschikkingen "een verderstrekkende betekenis" hebben "dan de constatering dat partijen de deskundigen niet voor de voeten mogen lopen" en dat "de wet niet voorziet in een grondslag om, voordat de deskundige heeft beslist welke gegevens vereist zijn, ĂŠĂŠn van de partijen een algemeen geformuleerd bevel tot verstrekking van bescheiden te geven". Hij meent dat nu een nevenverzoek zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag wordt uitgesloten, die uitsluiting a fortiori zal moeten gelden "voor indiening van een zelfstandig verzoek waarvoor een uitdrukkelijke wettelijke grondslag ontbreekt".(5) Ik vermag niet in te zien dat uit de genoemde beschikkingen deze algemene regel zou moeten volgen. De beide beschikkingen handelen over het voorlopig deskundigenbericht, in welk kader geen nevenverzoek kan worden gedaan voor overlegging van bepaalde documenten. Daarmee is niet gezegd dat buiten het geval van het voorlopig deskundigenbericht de exhibitieplicht van art. 843a Rv niet het onderwerp kan zijn van een zelfstandige procedure. De praktijk laat in ieder geval zien dat dergelijke procedures worden gevoerd.(6) [...]

2.8 Het voorgaande betekent echter niet dat een op art. 843a Rv gebaseerde vordering in een geval als het onderhavige steeds gehonoreerd zal worden. Naast de hiervoor genoemde drie cumulatieve voorwaarden voor toewijzing van de vordering, geldt dat de vordering afgewezen zou kunnen worden indien sprake is van misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede procesorde of wegens gebrek aan belang. Het (rechtmatig) belang bij een vordering tot exhibitie kan onder andere zijn gelegen in de omstandigheid dat de bescheiden of de daaraan ontleende informatie zullen worden gebruikt in een aanhangig te maken procedure.'

4.6. Ook ik heb geen aanknopingspunten in de wettekst of wetsgeschiedenis(7) van art.

843a Rv aangetroffen ten gunste van de opvatting dat er geen plaats is voor een vordering op grond van dit artikel in een afzonderlijk kort geding tijdens een lopende bodemprocedure. Het door de Hoge Raad in het onder 4.4 aangehaalde arrest van 8 juni 2012 al in de overwegingen betrokken voorgestelde toekomstig recht - het in november 2011 ingediende wetsontwerp tot verbetering van de wettelijke regeling van het inzagerecht of de exhibitieplicht in civiele procedures - voorziet zelfs expliciet in de mogelijkheid om vooruitlopend of tijdens een bodemprocedure bescheiden op te vragen in een afzonderlijke verzoekschriftprocedure (zie art. 162b van het ontwerp). De memorie van toelichting zegt hierover: 'Op het recht op in bescheiden vervatte informatie kan zowel in als buiten rechte een beroep worden gedaan. [...]

Zo nodig kan het recht op informatie in rechte worden afgedwongen. Het huidige artikel 843a Rv, waar alleen wordt gesproken over "het vorderen" van afschrift van bescheiden, lijkt te suggereren dat dat recht alleen in een dagvaardingsprocedure (een bodemprocedure of een kort geding) kan worden ingeroepen. Artikel 162b Rv brengt daarin verandering. Net als bij een voorlopig getuigenverhoor en een voorlopig deskundigenbericht kan het recht in een afzonderlijke, daarop toegespitste verzoekschriftprocedure worden geĂŤffectueerd. Die verzoekschriftprocedure kan niet alleen worden aangespannen voordat de zaak over de rechtsbetrekking, waaromtrent

173

afschrift van bescheiden wordt verlangd, aanhangig is gemaakt. De verzoekschriftprocedure kan ook worden aangespannen terwijl het geding over de rechtsbetrekking, waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd, al aanhangig is.

Uit de consultatie is gebleken dat daarvoor een breed draagvlak bestaat. Degene die de bescheiden tot zijn beschikking heeft, kan ook partij zijn bij de rechtsbetrekking, waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verzocht, maar dit hoeft niet. Het kan ook gaan om bescheiden die een derde tot zijn beschikking heeft. Het kan dus voorkomen dat er al een procedure aanhangig is over de rechtsbetrekking, waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd. Het voorgestelde artikel 162c, eerste lid, Rv maakt het mogelijk dat de rechter in zo'n procedure om tijd en kosten te besparen een verzoek respectievelijk een vordering van de ene partij strekkende tot afschrift van bescheiden bij de andere partij kan toewijzen. Artikel 162c, tweede lid, Rv maakt het mogelijk om een derde die beschikking heeft over bescheiden waarop aanspraak wordt gemaakt in een reeds aanhangige procedure te betrekken om afschrift van bescheiden te verkrijgen.

Als de route van artikel 162c Rv wordt gekozen, dan hoeft geen afzonderlijke verzoekschriftprocedure te worden aangespannen om een afschrift van bescheiden te verkrijgen die gaan over de rechtsbetrekking waarover al een zaak aanhangig is, maar kan elke partij dit in de procedure verzoeken, bijvoorbeeld in de dagvaarding of in enige conclusie of akte. Wel mag van degene die het verzoek doet, worden verwacht dat hij dit op schrift stelt, mede in het licht van de informatie die het verzoek moet bevatten ingevolge het voorgestelde artikel 162b, vierde lid, Rv. Het Nederlandse procesrecht wordt gekenmerkt door een zogenaamd trechtermodel. Het trechtermodel kadert bij het voortschrijden van het proces de relevante feitelijke grondslag waarover (nog) geschil bestaat, steeds verder en nauwkeuriger in. Het ligt dan ook voor de hand dat naarmate de procedure verder is gevorderd de materieel-inhoudelijke voorwaarden die aan de inroepbaarheid van het recht op afschrift van bescheiden zijn verbonden, stringenter kunnen en mogen worden ge誰nterpreteerd.

Het moet desalniettemin mogelijk blijven om ook een zelfstandige verzoekschriftprocedure aan te spannen. Daaraan kan bijvoorbeeld behoefte bestaan, wanneer een partij pro forma hoger beroep heeft ingesteld, waarbij de wederpartij op lange termijn is gedagvaard, omdat de partij die in appel is gegaan voor het opstellen van de grieven eerst nog afschrift van bepaalde bescheiden wenst te verkrijgen.'(8) 4.7. Na het meer genoemde arrest 8 juni 2012 inzake ADIB/ABN Amro heeft de Hoge Raad op 13 juli 2012 nog twee arresten gewezen, die eveneens ingaan op het al dan niet zelfstandig karakter van vorderingen ex art. 843a Rv.(9) In beide zaken was aan de orde of op een vonnis over een incidentele vordering ex art. 843a al dan niet het appelverbod van art. 337 Rv. van toepassing was. De Hoge Raad beantwoordde die vraag bevestigend, maar niet dan na (onder meer) overwogen te hebben(10): '[Artikel 843a Rv] biedt weliswaar in het algemeen een zelfstandige grondslag voor een vordering van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, welke vordering kan worden gedaan in een afzonderlijke procedure of (als incidentele vordering) in een lopende procedure (vgl. HR 8 juni 2012, LJN BV8510) en met uiteenlopende oogmerken, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure.'

Het zelfstandig karakter van art. 843a Rv, en de mogelijkheid om daarop in een afzonderlijke procedure een vordering te baseren, werd aldus nog eens onderstreept.

4.8. Het middel meent niettemin dat voor de opvatting dat er geen plaats is voor een vordering ex art. 843a Rv in een afzonderlijk kort geding tijdens een lopende bodemprocedure, grond te vinden is in het in 2010 verdedigde proefschrift van J. Ekelmans (par. 12.8.2, deels aangehaald in subonderdeel 2.2.1, cassatiedagvaarding, p.

8) en een noot van W.D.H. Asser onder HR 11 februari 2005, LJN AR6809, NJ 2005/442 (Frog/Floriade).

174

Ekelmans bepleit op p. 252 inderdaad een terughoudende opstelling van de kortgedingrechter in gevallen waarin al van een bodemprocedure sprake is. Ekelmans' motivering is evenwel gelegen in een met kennelijke instemming aangehaalde overweging 'waarin de Hoge Raad uitspreekt dat het de voorkeur heeft dat de bodemrechter in een lopend geschil uitmaakt, of bewijslevering vereist is en, als dat het geval is, waarop die bewijslevering betrekking moet hebben'. Ekelmans doelt op rov. 3.5 van de beschikking HR 30 maart 2007, LJNAZ5448, NJ 2007/189 (Aegon/D)(11). Ik acht het dienstig die rechtsoverweging hier te citeren: '3.5 Het hof heeft zijn afwijzing van het verzoek vooral gebaseerd op het, in cassatie onbestreden, feit dat een derde psychiatrisch onderzoek voor D. een aantasting van zijn persoonlijke integriteit zou betekenen en belastend voor hem zou zijn, terwijl het ondergaan van meer onderzoek dan noodzakelijk was volgens het hof niet van D. kon worden gevergd. Daarbij heeft het hof onder ogen gezien dat een deskundigenbericht later in het hoofdgeding in hoger beroep mogelijk zou zijn, zonder een aanmerkelijk risico dat bewijs verloren zou gaan, en dat dit onderzoek dan meer zou kunnen opleveren omdat eerst moet zijn opgehelderd wat de geschilpunten tussen partijen inhouden en welke (nadere) vragen in verband hiermee aan de deskundige(n) moeten worden gesteld. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat het hof ervan is uitgegaan dat in het hoofdgeding de stellingen en verweren van partijen, in het bijzonder die van Aegon, de vraag kunnen doen rijzen of voor nadere bewijslevering nog een deskundigenbericht nodig is, waarbij - (mede) in verband met de eisen van een behoorlijke rechtspleging - in aanmerking zal moeten worden genomen dat en waarom aan Aegon de mogelijkheid van een voorlopig deskundigenonderzoek procedure is onthouden. Aldus verstaan getuigt het oordeel van het hof dat van D. vooralsnog geen medewerking aan een voor hem belastend deskundigenonderzoek kon worden gevergd niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie verder niet op juistheid worden onderzocht. [...]'

Terstond is duidelijk dat de in deze zaak door het hof en door de Hoge Raad aan de dag gelegde terughoudendheid ziet op een situatie dat de geschilpunten tussen partijen nog niet zijn opgehelderd, deskundigen nog niet zijn ge誰nstrueerd en de bodemrechter zich over bewijslevering niet heeft uitgesproken(12), en daarmee op een andersoortige situatie dan thans aan de orde is. Dat steeds terughoudendheid zou moeten worden betracht of zelfs niet-ontvankelijkheid van een vordering ex art. 843a Rv hangende een bodemgeschil, volgt hieruit niet.

Een dergelijke relativering past bij de door het onderdeel genoemde noot van Asser onder de beschikking Frog/Floriade.(13) Overigens laat 's hofs arrest zich alleszins lezen in die zin dat het (de nodige) terughoudendheid in acht genomen heeft. Aan het slot van rov. 3.2 overweegt het hof dat de kort gedingrechter zich bij de inhoudelijke beoordeling van de vordering terughoudend zal dienen op te stellen en zich dienen te richten naar (een) eventueel reeds genomen (tussen)beslissing(en) van de rechter in de bodemzaak. In het onderhavige geval was niet alleen het deskundigenonderzoek al vergevorderd en waren, wat de exhibitieplicht van DB Schenker betreft, de geschilpunten tussen partijen al in de bodemzaak opgehelderd, maar is de beslissing van de kort geding rechter, behoudens de veroordeling op straffe van een dwangsom, zelfs gelijkluidend met die van de bodemrechter. Er lag immers al een tussenvonnis van de bodemrechter waarin DB Schenker tot afgifte van hetzelfde Brondocument was veroordeeld.

Onjuist of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof niet.

4.9. De slotsom is dat onderdelen 2.1 en 2.2 (met inbegrip van de subonderdelen 2.2.1 t/m 2.2.2) niet tot cassatie kunnen leiden.

4.10. Subonderdeel 2.2.3 bestrijdt het in rov. 5.2 vervatte oordeel van het hof dat Prorail het door haar gestelde spoedeisende belang voldoende aannemelijk heeft

175

gemaakt. Dit oordeel zou volgens het subonderdeel onjuist en onbegrijpelijk zijn.

Onjuist, omdat een onmiddellijke voorziening bij voorraad niet is vereist wanneer een deskundige een eigen oordeel over de feiten moet vellen en al beschikt over vier rapporten van collega deskundigen die zich een oordeel over die feiten hebben gevormd.

Onbegrijpelijk, ten eerste omdat de deskundige het Brondocument kennelijk zelf niet van belang achtte om het rapport te kunnen afronden, althans hij ook zonder het Brondocument het rapport had kunnen afronden, en ten tweede in het licht van de in onderdeel 2.2.2 aangehaalde stellingen van DB Schenker in appel, inhoudende dat de deskundige zelf met een eigen onderzoek en expertise moet rapporteren.

4.11. De beslissing omtrent de aanwezigheid van een spoedeisend belang in kort geding bij een voorziening bij voorraad is (in hoge mate) feitelijk en kan daarom in cassatie niet op juistheid worden getoetst(14). Waar het subonderdeel met de kwalificatie 'onjuist' een rechtsklacht formuleert, stuit het in zoverre reeds daarop af.

4.12. Voor het overige kan het subonderdeel evenmin tot cassatie leiden. Blijkens rov.

5.2 steunt de bestreden beslissing mede op het door het hof vastgestelde feit dat de deskundige in zijn brief van 30 november 2010 heeft verklaard dat het Brondocument van belang is om een van de onderzoeksvragen goed te kunnen beantwoorden. Zie ik het goed, dan wordt de vaststelling van dit feit op zichzelf niet door het subonderdeel bestreden, althans niet op voldoende kenbare wijze, zodat het in zoverre belang ontbeert.

Het subonderdeel betoogt dat de beslissing onbegrijpelijk is omdat (i) de deskundige het Brondocument aanvankelijk niet van belang achtte, (ii) de deskundige het Brondocument niet nodig heeft om het onderzoek af te ronden; (iii) de deskundige eigen onderzoek moet verrichten. Hieromtrent diene het volgende.

De stelling (i) dat uit de brief van de deskundige van 29 september 2010 blijkt dat de deskundige het onderzoek kon afronden zonder het Brondocument, is onjuist. Ruim vóór de dagtekening van de voornoemde brief - zelfs vóór het tussenvonnis van 16 juni 2010 - heeft de deskundige aan DB Schenker om afgifte van het Brondocument gevraagd. DB Schenker heeft dat geweigerd, waarop de deskundige zijn verzoek nog eens in een brief aan de rechtbank heeft herhaald. De deskundige heeft de relevantie van het Brondocument bevestigd in zijn brief aan de rechtbank van 30 november 2010. In dit licht laat de door het subonderdeel genoemde brief van de deskundige van 29 september 2010 geen andere uitleg toe dan dat de deskundige het Brondocument relevant achtte voor de beantwoording van één van de onderzoeksvragen. De opmerking dat het rapport kan worden afgerond, zegt niets over de zienswijze van de deskundige over de relevantie van het Brondocument, maar iets over het gegeven dat DE Schenker weigerde het document af te geven en het gegeven dat afronding niettemin mogelijk was (maar zonder het Bronndocument dus niet: wenselijk).

Ad (ii) en (iii). Met het argument dat het Brondocument niet nodig was voor afronding van het deskundigenonderzoek, miskent het subonderdeel dat de deskundige over de expertise beschikt om deze vraag te beantwoorden en het hof daarom op diens oordeel mocht afgaan. Daarnaast gaat het subonderdeel eraan voorbij dat er in dit verband een beperkte motiveringsplicht geldt (HR 9 december 2011, nr. 10/02070, LJN BT2921, NJ 2011/599, rov. 3.4.5). De door DB Schenker in appel betrokken stellingen, welke met verwijzing naar subonderdeel 2.2.2 worden gememoreerd en aldus samengevat, dat het de bedoeling is dat de deskundige aan de hand van de bekende feiten op grond van eigen expertise en bevindingen een oordeel zou geven en niet aan de hand van een bloemlezing van reeds uitgebrachte rapporten, zijn onvoldoende specifiek en inhoudelijk om aanleiding te geven in afwijking van het oordeel van de deskundige te oordelen dat het Brondocument niet van belang was voor de beantwoording van één van de onderzoeksvragen. Dat het hof hieraan is voorbijgaan, is daarom niet ten koste gegaan van de begrijpelijkheid van het oordeel.

4.13 Ook subonderdeel 2.2.3 faalt dus.

176

4.14. Onderdeel 2.3 is gericht tegen rov. 5.4 en 5.5, waar het hof overweegt: '5.4 De deskundige heeft in zijn brief van 30 november 2010 (zie hiervoor onder 4.7) aangegeven dat zonder het bewuste brondocument het rapport van Die Bahn niet eenduidig is, dat hij het document nodig heeft voor het "mogelijk bieden van voortschrijdend inzicht" en om vraag 6 ("heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?") goed te kunnen beantwoorden. Uit de bedoelde brief van de deskundige blijkt aldus dat het brondocument van belang kan zijn voor de beantwoording van de vraag naar de oorzaak van de ontsporing. Prorail heeft een rechtmatig belang om de oorzaak van de ontsporing, en daarmee de eventueel daarvoor aansprakelijke (rechts)perso(o)n(en), te kennen. Het hof heeft verder in aanmerking dat bij het onderzoek naar de oorzaak van een ongeval als dit tevens de algemene veiligheid op het spoor is betrokken. Het bewuste brondocument is opgesteld met het doel die oorzaak aan te wijzen. Gelet op een en ander is van een (rechtmatig) belang van Prorail om (de deskundige) over het bewuste brondocument te (laten) beschikken voordat de deskundige zijn onderzoek afrondt, voldoende gebleken.

5.5 Aan de uit artikel 843a Rv voortvloeiende eis dat het moet gaan om bepaalde bescheiden, is eveneens voldaan, zoals ook DB Schenker erkent (memorie van antwoord onder 33). Hetzelfde geldt, anders dan DB Schenker betoogt (memorie van grieven onder 34), voor het uit artikel 843a Rv voortvloeiende vereiste dat het moet gaan om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij de eiser (of diens rechtsvoorgangers) partij is: het brondocument kan van invloed zijn op de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad tussen partijen.'

4.15. Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het eerste (cumulatieve) vereiste van art. 843a Rv, te weten een rechtmatig belang, omdat het hof niet zou hebben getoetst aan 'de (zware) toets dat het er in beginsel op aankomt of een partij een onredelijk voordeel geniet dan wel haar wederpartij een onredelijk nadeel lijdt, doordat een (bewijs)stuk niet als bewijsmiddel ter beschikking komt'. Ook zou het hof ten onrechte de als essentieel aan te merken stelling van DB Schenker hebben gepasseerd, dat het Brondocument een 'opinie van een andere deskundige' is en dat er op die grond al geen sprake is van een rechtmatig belang.

4.16. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de veronderstellingen waarop onderdelen 2.1 en 2.2 berustten, deelt het het lot daarvan. Voor het overige lijkt het onderdeel te refereren aan de bij het ontwerp voor het huidige art. 843a Rv behorende memorie van toelichting (Parl Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 553), waar is opgemerkt: 'Onder omstandigheden zullen redenen die zijn aangevoerd tegen een verplichting tot verstrekking van stukken minder zwaar wegen dan de eisen van een behoorlijke rechtsbedeling. Hierbij komt het in beginsel erop aan of een partij een onredelijk (of: 'unfair') voordeel geniet, of haar wederpartij een dito nadeel lijdt doordat een bepaald (bewijs)stuk in de procedure niet (als bewijsmiddel) beschikbaar komt. De enkele interesse van een partij is in geen geval voldoende. In het algemeen zal aangenomen kunnen worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook gewaarborgd is indien bewijs van de onderwerpelijke feiten redelijkerwijs ook langs andere weg, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, kan worden verkregen. Onder omstandigheden, bijvoorbeeld als de relevante getuigen in een ver buitenland wonen, kan dat echter anders zijn. Illustratief is de casus van HR 30 januari 1998, NJ 1998, 159, waar een partij een schriftelijke koopovereenkomst niet in het geding wenste te brengen op grond van concurrentieoverwegingen en vrees voor verdere procedures. De Hoge Raad achtte de partij niet gehouden tot overlegging ingevolge artikel 147 of artikel 19a Rv. Op grond van de thans voorgestelde aanvulling van artikel 843a Rv zal de wederpartij, met een beroep op haar belang om (tegen)bewijs te kunnen leveren, kunnen vorderen dat de

177

koopovereenkomst in het geding wordt gebracht, en zal de rechter op een daartoe strekkend verweer moeten beslissen of gewichtige redenen zich tegen overlegging verzetten en of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder overlegging is gewaarborgd'.

4.17. Voor zover het onderdeel op basis hiervan veronderstelt dat het hof een andere dan de door art. 843a lid 1 Rv voorgeschreven toets heeft aangelegd, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat het rechtmatig belang van Prorail gelegen is in de vaststelling van de oorzaak van de ontsporing en van degene die daarvoor aansprakelijk is, en dat het Brondocument volgens de deskundige in dat verband relevant kan zijn. Het is dus niet zo dat het hof genoegen heeft genomen met 'de enkele interesse' van Prorail. Het hof heeft (mede blijkens rov. 5.6) veeleer precies dĂĄt gedaan, wat art. 843a lid 1 Rv blijkens de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis voorschrijft, namelijk nagaan of gewichtige redenen zich tegen overlegging verzetten en of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder overlegging is gewaarborgd.

4.18. Het oordeel van het hof is ook overigens niet onjuist, noch onbegrijpelijk. In cassatie staat vast dat DB Schenker de in het tussenvonnis van 16 juni 2006 vervatte verplichting om het Brondocument aan de deskundige ter beschikking te stellen niet is nagekomen. In feitelijke instanties heeft DB Schenker daar in wezen geen andere redengeving voor aangedragen dan 'haar moverende redenen' (zie bijv. memorie van grieven onder 17). Dat DB Schenker bij de afweging hiervan tegen het hiervoor genoemde belang van Prorail het onderspit heeft gedolven, vermag niet te verbazen. De stelling van DB Schenker dat het Brondocument niet relevant is omdat de deskundige zelf onderzoek moet doen en niet aan de hand van een mening van Lloyd's, kan bovendien niet als essentieel worden gekwalificeerd. Indien juist, zou zij immers op zichzelf niet kunnen leiden tot de conclusie dat van een rechtmatig belang gĂŠĂŠn sprake is, reeds omdat de hier aan te leggen toets als gezegd een afweging betreft die meer factoren omvat.

4.19. Onderdeel 2.4, dat - uiterst subsidiair - tegen rov. 5.6 de klacht formuleert dat een goede rechtsbedeling ook zonder terbeschikkingstelling is gewaarborgd, bouwt op de hiervoor gereleveerde stellingname voort en deelt het lot daarvan.

4.20. Eveneens 'uiterst subsidiair' voert het middel in onderdeel 2.5 nog aan dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 5.5 geoordeeld heeft dat Prorail partij is bij de rechtsbetrekking, nu DB Schenker gesteld heeft dat Prorail geen partij is bij de rechtsbetrekking tussen DB Schenker en Lloyd's. Ook dit onderdeel mist doel. Het hof heeft niet geoordeeld dat Prorail partij is bij de rechtsbetrekking tussen DB Schenker en Lloyd's, maar dat Prorail partij is bij de rechtsbetrekking tussen DB Schenker en Prorail, en dat het betrokken document van invloed is op de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad tussen deze twee partijen. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag.

4.21. Onderdeel 2.6 bevat een veegklacht die het lot van de voorgaande onderdelen deelt.

5. Conclusie Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G i.b.d.

178

1 Onderdeel 2.1 adstrueert dit uitgangspunt slechts met een verwijzing naar 'de in onderdeel 2.1.2 genoemde redenen' (cassatiedagvaarding p. 6, tweede alinea). Het middel bevat geen onderdeel met de nummering 2.1.2. Blijkens de context dient dit te worden gelezen als een verwijzing naar subonderdeel 2.2.1. Dat laatste onderdeel is evenwel subsidiair aangevoerd. De in onderdeel 2.1 vervatte korte kenschets van de in subonderdeel 2.2.1 genoemde redenen ('de terughoudendheid, de onomkeerbaarheid en het eigen regime van de bodemprocedure dat doorbroken wordt') biedt op zichzelf onvoldoende grond om de klacht te kunnen beoordelen. Het primaire onderdeel 2.1 is daarmee onvoldoende van subonderdeel 2.2.1 te onderscheiden en mist dus strikt genomen zelfstandige betekenis, hetgeen al voldoende grond oplevert om aanstonds over te gaan tot de bespreking van de subsidiaire en meer subsidiaire klachten.

Niettemin bespreek ik beide middelonderdelen gezamenlijk inhoudelijk.

2 [Voetnoot 8 bij de hier geciteerde conclusie:] Vgl. HR 6 oktober 2006, LJN AX7774, NJ 2006/547, rov. 3.3.4, waarin is overwogen dat op de vordering ex art. 843a Rv 'indien zij wordt gedaan hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding', het bepaalde in art. 24 Rv van toepassing is. Zie ook Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht, Advies d.d. 14 juli 2008 over gegevensverstrekking in burgerrechtelijke zaken, onder 2; zie ook de conclusie van A-G Langemeijer (onder nr. 2.5) v贸贸r HR 25 januari 2008, LJN BC1256, RvdW 2008/152.

3 [Voetnoot 9 bij de hier geciteerde conclusie:] Zie J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht, diss. Maastricht 2010, p. 227.

4 [Voetnoot 10 bij de hier geciteerde conclusie:] HR 22 februari 2008, LJN BB5626, NJ 2010/542 en LJN BB3676, NJ 2010/543 m.nt. J. Legemaate en C.J.M. Klaassen.

5 [Voetnoot 11 bij de hier geciteerde conclusie:] J. Ekelmans, De exhibitieplicht, diss.

Groningen 2010, p. 244-245.

6 [Voetnoot 12 bij de hier geciteerde conclusie:] Zie o.a. Vzr. Rb. Utrecht 29 december 2011, LJN BO9744; Vzr. Rb. Utrecht 4 mei 2011, LJN BV3102; Vzr. Rb. Breda 6 april 2011, LJN BQ0360; Hof 's-Hertogenbosch 23 oktober 2007, LJN BB6845; Hof 'sGravenhage 25 oktober 2005, LJN AU8495, NJF 2005/452.

7 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 552 e.v.

8 Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 3-4. Zie over komend recht voorts bijv. J. Ekelmans, Het inzagerecht verbeterd?, NTBR 2012/10; J.H. van Dam-Lely, 'De voorlopige voorziening hangende de bodemprocedure. De reikwijdte van art. 223 Rv', TCR 2012/3, p. 83-92; J. Ekelmans, 'Het wetsvoorstel over het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden', AA 2011/5, p. 346-354; G.J.R Kalsbeek & P.N. Malanczuk, 'Mogelijkheden van bewijsvergaring; recente ontwikkelingen', Onderneming en Financiering 2011/2, p. 42-62; J.R. Sijmonsma, 'Het inzagerecht vernieuwd?', Tijdschrift voor de Procespraktijk 2010/6, p. 179-185.

9 HR 13 juli 2012, nr. 11/01389, LJN BW3263, RvdW 2012/1005 (ABN AMRO/Verweerder) en HR 13 juli 2012, nr. 11/02997, LJN BW3264, RvdW 2012/1006 ([...] c.s./Fortis).

10 Rov. 3.7 van het eerstgenoemde arrest, rov. 3.5 van het andere.

11 Ekelmans verwijst in de betreffende passage ook naar een uitspraak die betrekking heeft op voorlopige bewijsverrichtingen terwijl een bodemprocedure loopt, te weten: Rb. 's-Hertogenbosch 3 februari 2006, LJN AV1026, maar in het licht van ADIB/ABN behoeft deze uitspraak (indien al moet worden aangenomen dat zij inhoudelijk relevant is) geen verdere bespreking. Dat geldt a fortiori voor de overige lagere rechtspraak die op geheel andere casus betrekking heeft (zoals voorlopige bewijsverrichtingen tijdens een cassatieprocedure).

12 M.i. wordt dit t.a.p. ook door Ekelmans onderkend. Op p. 253 laat Ekelmans overigens ook ruimte voor bijzondere omstandigheden, waarin volgens hem plaats is voor het opvragen van bescheiden in kort geding. Bij de door hem genoemde voorbeelden komt weigerachtigheid niettegenstaande veroordeling in bodemgeschil niet voor, maar de voorbeelden zijn klaarblijkelijk niet limitatief.

13 In zijn noot spreekt Asser inderdaad over 'reden tot terughoudendheid' 'waar voorlopige bewijsverrichtingen tijdens een lopende procedure tussen de partijen worden verzocht', maar in die zaak ging het om de beoordeling in appel van een verzoek om een

179

voorlopig getuigenverhoor, terwijl in het hoofdgeding pleidooi zou volgen op een datum, gelegen zes dagen na de beschikking van het hof, zodat de bij toewijzing van het verzoek tot het voorlopig getuigenverhoor de te horen getuigen redelijkerwijs niet zouden kunnen worden gehoord voordat in het hoofdgeding het (tussen)vonnis zou zijn uitgesproken. Onder die omstandigheden kon - blijkens rov. 3.3.2 van het arrest van de Hoge Raad - het hof oordelen 'dat een eventueel tussenvonnis duidelijkheid zou scheppen ten aanzien van te bewijzen stellingen en de bewijslast daaromtrent' en 'dat Frog bij toewijzing van haar verzoek op dat moment onvoldoende belang had. Uit hetgeen het hof heeft overwogen, volgt immers dat naar de verwachting van zowel het hof als van partijen het verloop van het hoofdgeding zodanig was dat toewijzing van het verzoek in dat stadium overbodig was. [...]'

14 Vgl. onder meer Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 103 en in het bijzonder de onder voetnoot 4 genoemde rechtspraak van de Hoge Raad.

180

LJN: BY6220, Rechtbank Amsterdam , 526958 / KG RK 12-2482 HJ/CB (tussenvonnis) Datum uitspraak: 04-12-2012 Datum publicatie: 14-12-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Amsterdam. Verzoekster heeft verlof gevraagd tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag en conservatoir bewijsbeslag. Het verwijt van verzoekster jegens gerequestreerden komt er in de kern op neer dat zij vertrouwelijke en/of onjuiste informatie aan een derde hebben verstrekt, waardoor een deal met die derde niet is doorgegaan en dat gerequestreerden dat hebben gedaan met het oogmerk zichzelf te bevoordelen. EĂŠn van de gerequestreerden zou over 16.000 e-mails beschikken die zijn gelijk zouden kunnen aantonen, maar hij was niet bereid die vrijwillig aan verzoekster te verstrekken. Het verzoek is bij beschikking van 1 november 2012 voorlopig toegestaan.

Omdat het onder meer om een bewijsbeslag gaat dat geen betrekking heeft op rechten van intellectuele eigendom en in de rechtspraak daarover verschillend is geoordeeld, heeft de voorzieningenrechter in zijn beschikking van 1 november 2012 het voornemen bekend gemaakt om daarover prejudiciĂŤle vragen te stellen aan de Hoge Raad. Na het leggen van de bewijsbeslagen zijn partijen in de gelegenheid gesteld om te reageren op die voorgenomen vragen. Bij beschikking van 4 december 2012 heeft de voorzieningenrechter uiteindelijk een zestal vragen gesteld aan de Hoge Raad met betrekking tot bewijsbeslag in niet IE-zaken. Nadat het antwoord van de Hoge Raad is ontvangen zal een mondelinge behandeling plaatsvinden, waarna zal worden beslist over definitieve verlening.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak tussenbeschikking RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rekestnummer: 526958 / KG RK 12-2482 HJ/CB Tussenbeschikking van 4 december 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOLENBEEK INVEST B.V., gevestigd te Rijssen-Holten, verzoekster, advocaten: mr. A.F. Noija en mr. L. Jie Sam Foek te Amsterdam, tegen 1. [gerquestreerde 1], wonende te [plaats], 2. [gerequestreerde 2], wonende te [plaats], gerequestreerden, advocaat (gesteld na de beslaglegging): mr. E. Beekhuis te Amersfoort.

181

Partijen worden hierna Molenbeek, [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] genoemd.

1. De procedure Verzoekster heeft op 1 oktober 2012 een verzoekschrift tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag onder derden en op onroerende zaken (hierna: de verhaalsbeslagen) en beslag tot afgifte van roerende zaken ex artikel 730 juncto 843a Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) met gerechtelijke bewaring (hierna: het bewijsbeslag) ten laste van gerequestreerden ingediend. De advocaat van verzoekster is ter zitting van 3 oktober 2012 op het verzoek gehoord. Naar aanleiding van deze zitting heeft verzoekster op 30 oktober 2012 een aangepast verzoekschrift ingediend. Het beslagverlof is op 1 november 2012 verleend. In het beslagverlof zijn de vragen opgenomen die de voorzieningenrechter voornemens was aan de Hoge Raad te stellen.

Partijen kregen de gelegenheid op het voornemen vragen te stellen en op de voorgenomen vragen te reageren.

Het bewijsbeslag is gelegd op 6 november 2012. De voorzieningrechter heeft op verzoek van Molenbeek de gestelde reactietermijn verlengd en heeft partijen in de gelegenheid gesteld ook nog te reageren op twee voorgenomen aanvullende vragen. [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] hebben op 19 november 2012 een akte genomen, Molenbeek op 26 november 2012, [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] nogmaals op 3 december 2012. Molenbeek heeft bij haar akte ook de processen verbaal van de deurwaarder inzake de gelegde beslagen in het geding gebracht; [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] hebben bij hun laatste akte eveneens een proces-verbaal in het geding gebracht. Thans wordt de beschikking gegeven waarin prejudiciële vragen aan de Hoge Raad worden gesteld.

2. De feiten De voorzieningenrechter heeft geen feiten vastgesteld, nu op het beslagrekest gerequestreerden vooralsnog niet zijn gehoord. Voor de door verzoekster gestelde feiten wordt verwezen naar aangehecht beslagrekest.

Kort samengevat komen de gestelde feiten op het volgende neer.

2.1. Molenbeek is een onderneming die zich bezig houdt met beleggingen. Zij heeft in verschillende tranches een bedrag van ruim 17 miljoen euro geïnvesteerd in Unify Group Holding B.V. (hierna UGH). Hiervan was uiteindelijk ruim 14 miljoen in de vorm van deelneming en ruim 3 miljoen in de vorm van geldleningen aan UGH en haar deelnemingen. Zij bezat 67 % van de aandelen UGH. 2.2. UHG was een vennootschap die zich richtte op de telecommunicatie¬branche. Zij had een netwerk opgezet voor het routeren van mobiele telefoongesprekken, met behulp waarvan gebruikers die in het buitenland hun mobiele telefoon gebruiken tegen het lokaal tarief konden bellen.

2.3. [gerequestreerde 1] was voor 31,7 % aandeelhouder in UGH en tevens bestuurder daarvan; [gerequestreerde 2] was sales-manager.

2.4. UGH heeft in de jaren 2009 tot en met 2011 grote verliezen geleden en het bestuur kwam tot het inzicht dat samenwerking met andere partijen nodig was om de continuïteit te waarborgen. Er waren verschillende gegadigden. In september hebben [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] namens UGH overeenstemming bereikt met Itel over een transactie inhoudende dat Itel de belangen van Molenbeek zou overnemen voor € 3.000.000 en € 4.000.000 aan werkkapitaal in UGH zou storten.

182

2.5. Uiteindelijk is de verkoop van UGH aan Itel in het geheel niet doorgegaan en is UGH op 1 december 2011 sursĂŠance verleend, die op 13 december 2011 is omgezet in faillissement.

3. Het verzoek 3.1. Het verwijt van Molenbeek jegens [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] komt er in de kern op neer dat zij vertrouwelijke en/of onjuiste informatie aan Itel hebben verstrekt, waardoor de deal met Itel niet is doorgegaan en dat zij dat hebben gedaan met het oogmerk zichzelf te bevoordelen.

Bij een bespreking op 23 april 2012 heeft [gerequestreerde 2] jegens Molenbeek verklaard over 16.000 emails te beschikken die zijn gelijk zouden kunnen aantonen. Hij was echter niet bereid die aan Molenbeek vrijwillig te verstrekken, aldus Molenbeek.

Molenbeek heeft verzocht conservatoir derdenbeslag te mogen leggen, alsmede conservatoir bewijsbeslag.

In het kader van de aan de Hoge Raad te stellen vragen is alleen van belang het verzoek tot het mogen leggen van bewijsbeslag. Hiervoor wordt verwezen wordt naar aangehecht verzoekschrift. Het verzoek is bij beschikking van 1 november 2012 voorlopig toegestaan; hierop zal nadat de antwoorden van de Hoge Raad zijn ontvangen op de onder 4.6 vermelde vragen definitief worden beslist.

4. De beoordeling 4.1. Beide partijen stemmen in met het stellen van prejudiciĂŤle vragen aan de Hoge Raad.

4.2. Molenbeek heeft geen opmerkingen gemaakt over de inhoud van de te stellen vragen; [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] hebben aanvullingen op de vragen 1, 2 en 3 voorgesteld.

Bij vraag 1 stellen zij voor ook te vragen of een conservatoir bewijsbeslag in een woonhuis mogelijk is.

Bij vraag 2 stellen zij de volgende aanvulling voor: Indien bewijsbeslag in een woonhuis mogelijk is, is toetsing aan het bepaaldheidscriterium conform 843a Rv dan vereist bij het verlenen van verlof voor een conservatoir bewijsbeslag? En als dit zo is, mag enkel op deze bepaalde bescheiden conservatoir bewijsbeslag gelegd worden?

Bij vraag 3 stellen zij voor als aanvullende vraag toe te voegen de vraag of bij het verlenen van het conservatoir bewijsbeslag iedere willekeurige IT-specialist aangewezen kan worden.

4.3. Molenbeek acht de aanvulling op de eerste en tweede vraag overbodig en heeft geen bezwaar tegen de voorgestelde aanvulling op de derde vraag.

4.4. Hetgeen [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] in hun aanvulling op de eerste vraag beogen te vragen komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter reeds voldoende aan de orde in de tweede vraag. Deze suggestie wordt dan ook niet overgenomen.

Ten aanzien van de voorgestelde aanvulling op de tweede vraag oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Nu het bewijsbeslag in niet-IE zaken wordt gebaseerd op artikel 730 juncto 843a Rv zal de vraag of verzoeker bepaalde bescheiden kan noemen waarop hij beslag wenst te leggen reeds bij de beoordeling van het beslagrekest een rol spelen. De voorzieningenrechter bepaalt dan ook in het verlof op welke bewijsmiddelen beslag gelegd mag worden.

In dit geval is onder 5.5 van het aan Molenbeek verstrekte verlof het volgende bepaald:

183

"bepaalt dat voor zover het niet mogelijk is ter gelegenheid van de beslaglegging reeds de selectie te maken van de gegevensdragers en bescheiden die onder het beslag vallen, de gegevensdragers en bescheiden die naar verwachting materiaal bevatten waarop het beslagverlof betrekking heeft in hun geheel gekopieerd dan wel meegenomen mogen worden op de wijze als onder 5.4 omschreven;" Dit neemt echter niet weg dat het beslag alleen rust op de documenten en andere gegevensdragers waarop volgens het verlof beslag mocht worden gelegd. Alleen die onder het beslag vallende documenten en andere gegevensdragers kunnen nadat daartoe in het kader van artikel 843a Rv toestemming voor is verkregen geheel of gedeeltelijk worden ingezien.

Niettemin zal de voorzieningenrechter de voorgestelde aanvulling toevoegen, teneinde de Hoge Raad gelegenheid te geven zich ook op dit voor de rechtspraktijk belangrijke punt uit te laten.

Nu partijen het over de aanvulling op de derde vraag eens zijn, zal de voorzieningenrechter ook die aanvulling opnemen.

4.5. Partijen hebben ook standpunten ingenomen over de antwoorden die op de gestelde vragen gegeven zouden moeten worden. De voorzieningenrechter gaat daar niet op in, nu het immers aan de Hoge Raad is de gestelde vragen te beantwoorden. De Hoge Raad zal partijen blijkens het toepasselijke reglement in de gelegenheid stellen hun standpunt over de gestelde vragen kenbaar te maken.

4.6. De voorzieningenrechter komt met inachtneming van de gemaakte opmerkingen en voorgestelde aanvullingen tot de volgende vragen: Prejudiciële vragen als bedoeld in de Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad 1. Volgens artikel 1019b lid 1 jo. 1019c lid 1 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) kan bewijsbeslag gelegd worden in zaken met betrekking tot intellectuele eigendom. Bestaat in zaken die niet vallen onder deze bepalingen ('niet IE-zaken') ook de mogelijkheid voor het leggen van een bewijsbeslag?

Toelichting.

Verschillende gerechtshoven hebben verschillend over de mogelijkheid van een bewijsbeslag in niet-IE-zaken geoordeeld: - Hof 's-Hertogenbosch 30 mei 2007, LJN BA9007 (niet mogelijk) - Hof Leeuwarden 4 augustus 2009, LJN BJ4901 (niet mogelijk) - ’s-Gravenhage 29 maart 2011, LJN BQ1725 (wel mogelijk) De praktijk neemt in meerderheid aan dat de grondslag voor een dergelijk bewijsbeslag kan worden gevonden in artikel 730 jo 843a Rv en hiervoor wordt dan ook met zekere regelmaat verlof verleend. Kortheidshalve wordt verwezen naar de beslagsyllabus versie augustus 2012, p. 29-30 (bijgaand, tevens te vinden op www.rechtspraak.nl) en naar de literatuur en lagere rechtspraak genoemd in de akte van Molenbeek, pagina 4.

Het bewijsbeslag is een zeer ingrijpend middel. Zie bijvoorbeeld het door de voorzieningenrechter Amsterdam verleende verlof tot het leggen van bewijsbeslag bij een bank en het als vervolg daarop gevoerde kort geding tot inzage van het bewijs waarop het beslag rustte op grond van artikel 843a Rv en het daar weer uit voortvloeiende deurwaarderskortgeding. De genoemde uitspraken zijn bijgevoegd. Ze zijn ook op rechtspraak.nl gepubliceerd: BY0184 KG RK 12-1416 beschikking beslagverlof BY0185 KG ZA 12-1023 artikel 843a Rv procedure BY0187 KG ZA 12-1343 deurwaarderskortgeding 2. Indien bewijsbeslag in niet IE-zaken mogelijk is, moet er dan bijzondere terughoudendheid worden betracht bij het leggen van bewijsbeslag in woonhuizen? En

184

als dit zo is, dient de voorzieningenrechter daarvoor in zijn beslagverlof bijzondere bepalingen op te nemen?

Indien bewijsbeslag in een woonhuis mogelijk is, is toetsing aan het bepaaldheidscriterium conform 843a Rv dan vereist bij het verlenen van verlof voor een conservatoir bewijsbeslag? En als dit zo is, mag enkel op deze bepaalde bescheiden conservatoir bewijsbeslag gelegd worden?

3. Dient de voorzieningenrechter bij de beslaglegging (in geval van bewijsbeslag in niet IE-zaken) aanwezig te zijn? Zo ja, geldt dit altijd of alleen als het gaat om beslag in woonhuizen? Zo nee, dient hij zich dan beschikbaar te houden voor vragen of problemen die zich tijdens de beslaglegging voordoen?

Kan bij het verlenen van het conservatoir bewijsbeslag iedere willekeurige IT-specialist aangewezen worden?

Toelichting vragen 2 en 3 Het bewijsbeslag kan als het moet worden gelegd in een woonhuis praktisch gezien een soort 'civielrechtelijke huiszoeking' opleveren, zodat de vraag opkomt of dit evenals de strafrechtelijke huiszoeking moet worden voorzien van de waarborg dat (al dan niet 'ter plekke') onmiddellijk een rechterlijke toets kan worden ingeroepen. Overigens kan ook een bewijsbeslag in een bedrijfsruimte zeer ingrijpend zijn: veelal wordt een deel van het bedrijf praktisch stilgelegd en ook daar kunnen privacybelangen (bijvoorbeeld van werknemers) een rol spelen. De vertrouwelijkheid van bedrijfsgevoelige informatie is in die zin gewaarborgd dat in het verlof bepaald pleegt te worden dat de verzoeker niet bij de beslaglegging aanwezig mag zijn en dat de inzage pas plaatsvindt in het kader van de artikel 843a Rv-procedure.

Het tweede gedeelte van vraag 2 en het tweede gedeelte van vraag 3 zijn toegevoegd op verzoek van [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2], zie rechtsoverwegingen 4.3-4.5.

4. Artikel 292 lid 5 Rv bepaalt: "De rechter houdt de beslissing op de eis of het verzoek aan totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen."

Is met deze bepaling verenigbaar dat als de spoedeisendheid van een verzoek dit vereist, het verzoek voorlopig wordt toegewezen, waarbij de definitieve beslissing wordt aangehouden in afwachting van het antwoord van de Hoge Raad op de te stellen prejudiciële vraag?

Toelichting Vanuit de gedachte dat het meerdere het mindere omvat wordt soms een voorlopig verlof tot beslaglegging gegeven (zie Hof 's-Hertogenbosch 7 oktober 2010, LJN BN9816 en beslagsyllabus versie augustus 2012, pagina 9). Wat de rechtsgevolgen van het voorlopig beslagverlof zijn als het niet komt tot een definitieve verlening van het verlof is overigens nog niet uitgekristalliseerd.

Ook in het onderhavige geval is een voorlopig beslagverlof verleend, omdat het anders niet mogelijk zou zijn een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen zonder dat een onaanvaardbaar risico in het leven wordt geroepen dat het bewijsmateriaal waarop verzocht wordt beslag te mogen leggen verdwijnt. Op deze wijze kan de gerequestreerde ook de rol spelen die hem in artikel 292 lid 2, 393 lid 1 en 7 en 394 lid 1 Rv, zoals ingevoerd krachtens de Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, is toegedacht. Als eerst vragen zouden worden gesteld aan de Hoge Raad en het antwoord daarop zou worden afgewacht alvorens verlof te verlenen, zou immers gerequesteerde genoemde rol niet spelen.

185

5. Is het de deurwaarde toegestaan twee verschillende versies van het proces verbaal van beslaglegging op te maken?

Toelichting Het komt voor dat de deurwaarder indien hij een nauwkeurige omschrijving geeft van het in beslag genomen bewijsmateriaal daarmee reeds de (mogelijke) inhoud van dit bewijsmateriaal (geheel of gedeeltelijk) prijsgeeft. Het komt daarom wel voor dat deurwaarders twee versies van het proces verbaal van beslaglegging opstellen: een exemplaar voor de beslagene en de gerechtelijke bewaarder, die een nauwkeurige beschrijving van het beslagen materiaal bevat en een exemplaar voor de beslaglegger waarin een meer globale omschrijving is opgenomen waaruit de inhoud van het beslagen bewijsmateriaal niet is af te leiden.

In het onderhavige geval is daarover in het beslagverlof niets opgenomen, aangezien de voorzieningenrechter van oordeel is dat de genoemde praktijk ook zonder nadrukkelijke bepaling in het beslagverlof geoorloofd is. Voor de rechtspraktijk is van belang hierover het oordeel van de Hoge Raad te vernemen.

6. Bestaat voor de beslagene een verplichting om mee te werken aan de beslaglegging in die zin dat hij verplicht is het in het verlof bedoelde bewijsmateriaal toegankelijk te maken voor beslaglegging door het verstrekken van gebruikersnamen, wachtwoorden, etc.?

Zo ja, bestaat die verplichting reeds in het stadium van de beslaglegging of ontstaat deze verplichting pas nadat in het kader van artikel 843a Rv is bepaald in welk deel van het beslagen materiaal inzage mag worden genomen?

Toelichting In de onderhavige beschikking is aangenomen dat deze verplichting bestaat en wel reeds in de fase van de beslaglegging. In de beschikking is daarom ook vermeld wat voor de beslagene de mogelijke gevolgen zijn van niet meewerken; de deurwaarder kan dit zo nodig aan de beslagene voorhouden.

Dat deze verplichting bestaat en wel dat reeds in het stadium van de beslaglegging een verplichting bestaat tot medewerken, heeft de voorzieningenrechter afgeleid uit de goede procesorde. Deze brengt mee dat als ten laste van een partij een bewijsbewarende maatregel wordt genomen, door die partij daaraan medewerking wordt verleend, zodat het daarmee beoogde effect daadwerkelijk bereikt kan worden. Daar zou echter tegen in gebracht kunnen worden dat de wet een uitdrukkelijke verplichting tot medewerking niet kent en dat de aard van het beslagrecht meebrengt dat de beslagene de beslaglegging ondergaat, maar dat hij niet tot actieve medewerking verplicht is.

Het praktische verschil kan aan de hand van de volgende casus worden verduidelijkt.

Indien de beslagene niet bereid is het wachtwoord van een laptop te verstrekken kan de gehele harde schijf van die laptop door de deurwaarder worden gekopieerd. Als dan in een procedure op grond van artikel 843a Rv wordt beslist dat inzage mag worden genomen in bepaalde bestanden, kan alsnog het wachtwoord worden verstrekt, zodat deze inzage mogelijk wordt.

Als de beslagene evenwel bestanden 'in the cloud' (i) bewaart en niet bereid is ten tijde van de beslaglegging de voor de toegang noodzakelijke gebruikersnaam en wachtwoord te verstrekken, zal de deurwaarder in de regel niet in staat zijn de server te vinden waarop deze bestanden zich bevinden. Als niet reeds in de fase van de beslaglegging een verplichting tot meewerken wordt aangenomen, is het veiligstellen van bewijsmateriaal op dat moment dus onmogelijk. Als vervolgens in het kader van een artikel 843a Rv procedure alsnog zou worden uitgemaakt dat inzage mag worden genomen in gegevens die zich 'in the cloud' bevinden en dat de beslagene daaraan mee moet werken, is

186

aannemelijk dat de beslagene er inmiddels voor zal hebben gezorgd dat zich daar geen materiaal meer bevindt dat voor hem nadelig zou kunnen zijn. (i) Het bewaren van gegevens ‘in the cloud’ houdt in dat een dienstverlener opslagruimte ter beschikking stelt die via internet vanaf verschillende plaatsen kan worden benaderd.

Hiervoor is niet meer nodig dan dat men bij de dienstaanbieder een account aanmaakt (al dan niet betaald) en vervolgens kan men via een gebruikersnaam en wachtwoord de toegewezen opslagruimte benaderen en daarheen of daarvandaan bestanden uploaden en downloaden, bestanden wijzigen, verplaatsen, wissen, etc. Veelal is het ook mogelijk bestanden voor verschillende gebruikers toegankelijk te maken. De bestanden staan op een of meer server van de dienstaanbieder. In de regel zal niet kunnen worden nagegaan waar deze servers zich fysiek bevinden. In de praktijk gebruikte programma’s waarmee gegevens ‘in the cloud’ bewaard kunnen worden zijn o.a. Dropbox en Google Drive.

Bijlagen Processtukken 1. het verzoekschrift met bewijsstukken, 2. de tussenbeschikking van 1 november 2012, 3. de akte uitlating van [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] van 19 november 2012, 4. de brief van de voorzieningenrechter aan partijen van 20 november 2012, 5. de akte uitlating van de kant van Molenbeek van 26 november, 6. de bij die akte gevoegde processen verbaal van de deurwaarder inzake de op basis van het verlof van 1 november 2012 gelegde beslagen, 7. de akte uitlating van [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] van 3 december 2012, met bijgevoegd proces verbaal; Ter toelichting op de vragen 8. de beslagsyllabus, versie augustus 2012, 9. de in de toelichting op vraag 1 genoemde uitspraken van drie gerechtshoven, 10. het beslagverlof, de uitspraak in de in die zaak gevolgde artikel 843a Rv-procedure en in het daaruit voortvloeiende deurwaarderskortgeding, genoemd in de toelichting op vraag 1, 1.1. Nadat het antwoord van de Hoge Raad is ontvangen zal een mondelinge behandeling plaatsvinden, waarna zal worden beslist over de definitieve verlening. Als het beslagverlof definitief wordt verleend kan vervolgens een vordering als bedoeld in artikel 843a Rv worden ingesteld.

1.2. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

2. De beslissing De voorzieningenrechter 2.1. stelt de Hoge Raad de onder 4.6 vermelde vragen 2.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door C.J.J. Buys, griffier en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2012.

187

Coll.:

188

LJN: BT7496, Hoge Raad , 10/02540 Datum uitspraak: 20-01-2012 Datum publicatie: 20-01-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Overeenkomst en derden; aanneming; tekortschieten onderaannemer onrechtmatig jegens opdrachtgever? Normen maatschappelijk verkeer.

In aanmerking te nemen omstandigheden (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)). Onderaannemer zal in algemeen rekening hebben te houden met belangen opdrachtgever en opdrachtgever zal in algemeen erop mogen vertrouwen dat onderaannemer dat doet. Wanprestatie onderaannemer jegens hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens opdrachtgever.

Stellingen opdrachtgever kunnen in context onderhavige zaak oordeel wettigen dat onderaannemer bij uitvoering werk mede jegens opdrachtgever onzorgvuldig te werk is gegaan. Andersluidend oordeel hof onvoldoende gemotiveerd. Vordering tot oproeping in vrijwaring ten onrechte door hof toewijsbaar geoordeeld (HR 14 december 2007, LJN BB7189, NJ 2008/09). Bezwaar dat waarborg zonder voldoende rechtvaardiging instantie wordt ontnomen, geldt evenzeer indien vordering tot oproeping in vrijwaring in eerste aanleg is afgewezen en in hoger beroep eerst aan de orde is gekomen nadat in hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak is gedaan.

Vindplaats(en): JA 2012, 99 NJ 2012, 59 NJB 2012, 296 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 153 Uitspraak 20 januari 2012 Eerste Kamer 10/02540 RM/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], alsmede haar vennoten: 2. [Verweerder 2], en 3. [Verweerster 3], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes.

189

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] (in enkelvoud).

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 106397/HA ZA 05-1192 van de rechtbank Maastricht van 8 maart 2006 en 17 januari 2007 en de door de rechtbank gegeven beschikking van 19 april 2006; b. de arresten in de zaak HD 103.004.717 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 en 9 februari 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 21 oktober 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [betrokkene 1], handelende onder de naam [A].

De overeenkomst betrof het realiseren van een kapverdieping inclusief dak op de bestaande woning van [eiser].

De aanneemsom bedroeg € 90.800,-- incl. btw. (ii) [A] heeft in april 2002 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten met [verweerder], die een dakdekkersbedrijf uitoefent. De overeenkomst hield in dat [verweerder] een leien dak (niet bestaande uit natuurleien) en dakgoten zou aanbrengen op het pand van [eiser].

De aanneemsom bedroeg € 23.800,-- incl. btw. (iii) [Verweerder] is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij heeft haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat [A] het overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan. Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen [eiser] en [verweerder]. Nadat [eiser] een betaling van € 10.000,-- aan [verweerder] had verricht, heeft [verweerder] het werk hervat. Nadien heeft [eiser] nog twee door [verweerder] aan [A] gezonden facturen van elk € 5.000,-aan [verweerder] voldaan. Medio november 2002 is het werk gereed gekomen.

3.2.1 Volgens [eiser] vertoonde het dak diverse gebreken.

Hij heeft in dat verband het volgende aangevoerd. Het dak lekte, de leien verschilden van kleur, de leien waren niet naar behoren gelegd, de leien vervormden althans waren krom, een folie onder de leien ontbrak en de dakgoten lekten. In opdracht van [eiser] heeft ir. F.A. van de Kant het dak onderzocht. In zijn rapport van 2 juli 2005 heeft Van de Kant de klachten van [eiser] onderschreven. Volgens het rapport heeft [verweerder] bovendien ernstig gefaald in het bevorderen van het herstel van het dak. De kosten van deskundig herstel van het dak met een natuurstenen lei, met toepassing van folie, panlatten, tengels en dergelijke, inclusief het afvoeren van oud materiaal, steigers en dergelijke, worden in het rapport geraamd op € 35.000,-- excl. btw op basis van 280 m² dakoppervlakte.

190

3.2.2 [Verweerder] heeft daartegenover aangevoerd dat zij aanvankelijk het gebruik van natuurleien aan [A] had voorgesteld, maar omdat zulks te duur was heeft zij op verzoek van [A] enkele alternatieven voorgesteld (hetzij ardesia leien, hetzij eterniet), waarna [A] koos voor ardesia leien. Ingevolge de overeenkomst tussen [verweerder] en [A] zouden de dakconstructie en dakplaten door [A] worden aangebracht en was zij ([verweerder]) niet gehouden een folielaag, panlatten en tengels tussen de dakplaten en de leien aan te brengen. De leien moesten volgens instructie van [A] direct op de dakplaten, die niet waterdoorlatend waren, aangebracht worden. De eventuele lekkage is opgetreden doordat de gebruikte partij ardesia leien van slechte kwaliteit bleek te zijn, waardoor de leien zijn kromgetrokken en regenwater onder de leien kon komen. Ook het verkleuren van de leien is een gevolg van de productiefout van de fabrikant, aldus [verweerder].

3.3 [Eiser] vordert in dit geding schadevergoeding van [verweerder] in verband met de door hem gestelde gebreken. Primaire grondslag van de vordering was in feitelijke instanties dat na de bouwvakvakantie van 2002 tussen [eiser] en [verweerder] een aanneemovereenkomst tot stand is gekomen, in de nakoming waarvan [verweerder] is tekortgeschoten. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat tussen [eiser] en [verweerder] geen overeenkomst tot stand is gekomen en daarom de vordering op deze grondslag in hoger beroep alsnog afgewezen (eindarrest rov. 8.13). [Eiser] komt hiertegen in cassatie niet op.

Subsidiaire grondslag van de vordering is onrechtmatige daad. Volgens [eiser] heeft [verweerder], door op genoemde wijze tekort te schieten in de nakoming van de verplichtingen uit haar overeenkomst met [A], tevens onrechtmatig jegens hem gehandeld omdat ook zijn belangen, die [verweerder] zich mede had aan te trekken, daardoor zijn geschaad. Ook deze grondslag heeft het hof ondeugdelijk geoordeeld. Het hof heeft, in het midden latend of [verweerder] wanprestatie jegens [A] heeft gepleegd, geoordeeld dat de wanprestatie van [verweerder] onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens [eiser] kan vormen. Volgens het hof heeft [eiser] echter geen omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat van zodanige onrechtmatige daad sprake is. Het enkele feit dat [eiser] belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door [verweerder] is daartoe onvoldoende (tussenarrest rov. 4.6).

3.4.1 Middel I bestrijdt met diverse klachten het oordeel van het hof dat [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser].

3.4.2 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de

191

vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)).

3.4.3 De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Anders dan het middel betoogt, levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op.

De hiervoor in 3.2.1 weergegeven stellingen van [eiser], waarvan het hof de juistheid in het midden heeft gelaten en die onmiskenbaar mede als feitelijke basis dienden voor diens vordering uit onrechtmatige daad, kunnen echter, in de context van de onderhavige zaak, het oordeel wettigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, bij de uitvoering van het werk mede jegens [eiser] onzorgvuldig te werk is gegaan en aldus heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens [eiser] betaamt. Uit het arrest van het hof wordt niet duidelijk waarom het op dit punt tot een ander oordeel is gekomen. Het oordeel van het hof is daarom onvoldoende gemotiveerd. In zoverre is het middel gegrond. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of genoemde stellingen van [eiser] gegrond zijn en het oordeel rechtvaardigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld.

3.5 Onderdeel 1 van middel II keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9.2 van zijn tussenarrest dat de incidentele vordering van [verweerder] tot oproeping in vrijwaring van [B] B.V. toewijsbaar is. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is en verwijst daarvoor naar HR 14 december 2007, LJN BB7189, NJ 2008/9, volgens welk arrest het niet mogelijk is een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen. Ook deze klacht is gegrond. Weliswaar is in deze zaak, anders dan in die van genoemd arrest, al in eerste aanleg gevorderd om de oproeping in vrijwaring te mogen doen, maar die vordering is in die instantie afgewezen en in hoger beroep eerst aan de orde gekomen nadat in de hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak was gedaan, zodat het bezwaar dat is verbonden aan de toewijzing van de vordering, evenzeer opgeld doet als in het geval van het arrest, namelijk dat de waarborg een instantie wordt ontnomen zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestaat. Het hof heeft de vordering tot oproeping in vrijwaring daarom ten onrechte toewijsbaar geoordeeld.

3.6 Onderdeel 2 van middel II behoeft geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 en 9 februari 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 1.514,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 januari 2012.

Conclusie Rolnr. 10/02540 Mr M.H. Wissink Zitting: 7 oktober 2011

192

conclusie inzake [Eiser] tegen 1. [Verweerster 1] 2. [Verweerder 2] 3. [Verweerster 3] (hierna gezamenlijk in enkelvoud: [verweerder]) 1. Inleiding 1. Deze zaak gaat over de vraag of een opdrachtgever op grond van onrechtmatige daad een onderaannemer kan aanspreken indien deze ondeugdelijk heeft gepresteerd. Het middel stelt voorts aan de orde of het hof in hoger beroep de door de rechtbank afgewezen vordering van de onderaannemer tot oproeping in vrijwaring van diens toeleverancier, alsnog kon toewijzen.

1.2 Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft in rov. 4.1 van zijn arrest van 13 januari 2009 de volgende feiten vastgesteld: (a) [Eiser] heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [betrokkene 1] h.o.d.n. [A]. De overeenkomst betrof het realiseren van een kapverdieping inclusief dak op de bestaande woning van [eiser]. De aanneemsom bedroeg € 90.800,-- incl. BTW. (b) [A] heeft in april 2002 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten met [verweerder], die een dakdekkersbedrijf uitoefent. De overeenkomst hield in dat [verweerder] een leien dak en dakgoten zou aanbrengen op het pand van [eiser].

[Verweerder] heeft aanvankelijk een offerte gemaakt voor natuurleien. Omdat [eiser] deze te duur vond heeft [A] [verweerder] gevraagd een alternatieve lei voor te stellen.

[Verweerder] heeft een voorstel gedaan voor hetzij eternitlei, hetzij Ardesialei. Na overleg is gekozen voor Ardesialei. De door [verweerder] op 12 april 2002 aan [A] uitgebrachte offerte houdt onder meer in: Constructie en platen worden geleverd door de aannemer.

Zinkwerk volgens tekening, maatwerk in houten afwerking.

Zinkwerk dakkapellen in werk opmeten zink 0.8.

Leveren plus aanbrengen van kunststof lei aangebracht met een maasdekking.

Hoekafwerking met koper leien.

Aanwerken van dakkapellen met voetlood ingewerkt als lei.

Nokafwerking met nokruiter, afgewerkt met lood.

Totaal voor de somma van20000,- euro excl BTW BTW 19% 3800,- euro __________ Totaal voor de somma van23800,- euro De overeenkomst tussen [A] en [verweerder] is conform deze offerte tot stand gekomen. (c) [Verweerder] is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij heeft haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat [A] het overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan. Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen [eiser] en [verweerder]. [Eiser] heeft op 26 augustus 2002 een spoedbetaling aan [verweerder] gedaan van € 10.000,--, met vermelding van factuurnummer [001]. Een factuur met dat nummer had [verweerder] aan [A] gezonden op 15 augustus 2002. Op de factuur is vermeld: startfase betaling € 10.000. (...) Deze

193

startfase moet meteen betaald worden bij aanvang van de werkzaamheden (...).

[Verweerder] heeft op 13 september 2002 en op 18 oktober 2002 twee facturen, ieder ten bedrage van € 5.000,-- aan [A] gezonden, in alle gevallen zonder btw. Kopieën daarvan zond zij aan [eiser]. Beide facturen zijn door [eiser] rechtstreeks aan [verweerder] voldaan. (d) De door [verweerder] aan [A] uitgebrachte offerte is op 2 september 2002 mede ondertekend door [eiser]. [Eiser] heeft op deze offerte de volgende tekst geschreven: BTW wordt verlegd! t.l.v. aannemer. Deze offerte is onlosmakelijk verbonden met de overeenkomst getekend maart 2002 tussen aannemer [betrokkene 1] en [eiser] (e) [Verweerder] heeft het dak medio november 2002 gerealiseerd.

1.3.1 Voor zover in cassatie relevant, heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en gevorderd een veroordeling van [verweerder] tot betaling van schadevergoeding ad € 42.150,-- vermeerderd met rente en kosten.

Hij heeft hieraan primair ten grondslag gelegd dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van een tussen [eiser] en [verweerder] mondeling gesloten overeenkomst van aanneming van werk. [Eiser] heeft zich gebaseerd op de bevindingen van ir. F.A. van de Kant die in opdracht van [eiser] het dak heeft onderzocht en die in zijn rapport van 2 juli 2005 onder andere heeft gerapporteerd dat de toegepaste Ardesialeien niet voldoen en op ondeugdelijke wijze zijn aangebracht.(1) Na wijziging van eis heeft [eiser] zich subsidiair op het standpunt gesteld dat [verweerder] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld.

1.3.2 [Verweerder] heeft verweer gevoerd en bij incidentele conclusie gevorderd dat de rechtbank haar zou toestaan de leverancier van de Ardesialeien in vrijwaring op te roepen.(2) 1.3.3 Bij incidenteel vonnis van 8 maart 2006 heeft de rechtbank de incidentele vordering afgewezen. [Verweerder] heeft vervolgens schorsing van de procedure gevraagd in verband met het door haar ingestelde hoger beroep van dit incidentele vonnis. Dit verzoek tot schorsing is afgewezen bij beschikking van de rechtbank van 19 april 2006. In haar hoger beroep is [verweerder] door het hof 's-Hertogenbosch bij arrest van 15 januari 2008 niet ontvankelijk verklaard.

1.3.4 Bij vonnis van 17 januari 2007 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] toegewezen tot een bedrag van € 20.300,--. De rechtbank heeft hiertoe onder andere overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat tussen [verweerder] en [eiser] een contractuele verhouding is ontstaan.

1.4.1 [Verweerder] heeft tegen het eindvonnis, het tussenvonnis (wederom) en de beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. [Eiser] heeft incidenteel geappelleerd, omdat niet zijn hele vordering was toegewezen.

1.4.2 Bij tussenarrest van 13 januari 2009 heeft het hof de vordering van [eiser] uit hoofde van onrechtmatige daad niet toewijsbaar geoordeeld (rov. 4.6).

Het hof heeft voorts [eiser] toegelaten te bewijzen dat tussen hem en [verweerder] een overeenkomst van aanneming van werk is tot stand gekomen. Bij eindarrest van 9 februari 2010 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] in het leveren van dit bewijs niet is geslaagd en als gevolg hiervan de vordering van [eiser] afgewezen.

De vordering van [verweerder] tot oproeping in vrijwaring van de leverancier van de leien heeft het hof in zijn tussenarrest toewijsbaar geoordeeld (rov. 4.9.2). Bij eindarrest oordeelde het hof dat [verweerder] bij die oproeping in vrijwaring geen belang meer heeft, gezien de afwijzing van de vordering van [eiser] (rov. 8.15).

194

1.5 [Eiser] heeft bij dagvaarding van 7 mei 2010(3) tijdig cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten van het hof. [Verweerder] heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.(4) 2. Bespreking van het cassatiemiddel Middel I 2.1 Middel I is gericht tegen de afwijzing door het hof van de vordering van [eiser] uit hoofde van onrechtmatige daad. Het richt zich tegen de vijfde, zesde en zevende volzin van rov. 4.6 van het tussenarrest van het hof (van 13 januari 2009). Hierin overweegt het hof dat indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [verweerder] wanprestatie heeft gepleegd jegens [A], die wanprestatie onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens [eiser] kan vormen. Het hof meent (blijkens de vijfde, zesde en zevende volzin) dat "[eiser] echter geen omstandigheden [heeft] aangevoerd die daartoe leiden. Het enkele feit dat [eiser] belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door [verweerder] is daartoe onvoldoende. Ook het feit dat [eiser] rechtstreeks aan [verweerder] heeft betaald is niet van belang, omdat de kosten van [verweerder] immers in elk geval ten laste van [eiser] zouden komen, ook als de betaling plaats vond via [A]."

2.2 Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [eiser] een beroep gedaan op de 'schakeljurisprudentie' van de Hoge Raad, waaruit blijkt dat wanprestatie van een contractspartij onder omstandigheden tevens onrechtmatig handelen jegens een derde kan opleveren.(5) In HR 24 september 2004 (Vleesmeesters/Alog) werd overwogen: "3.4 (...)Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling."

2.3.1 Onderdeel I.1 klaagt dat het hof essentiĂŤle stellingen van [eiser], vermeld in de onderdelen (i)-(iii), grotendeels onbesproken heeft gelaten en dat de overweging in de vijfde volzin dan ook onbegrijpelijk is. In casu had [verweerder], zo heeft [eiser] in feitelijke instanties aangevoerd, de belangen van de derde, [eiser], moeten ontzien, en wel op grond van de navolgende omstandigheden van het geval: I [eiser] is ondeskundig, terwijl [verweerder] een professionele dakdekker is; II de overeenkomst tot het aanbrengen van een leien dak betreft een resultaatsverbintenis;

195

III [eiser] is de principaal en de eigenaar van het huis en heeft zich garant gesteld voor betaling van de aanneemsom aan [verweerder] en [verweerder] heeft zich ten opzichte van [eiser] verplicht het dak te realiseren; IV [verweerder] wist dat [eiser] de eigenaar van het huis was en dat [eiser] belang had bij nakoming; V gezien de tussen [eiser] en [verweerder] gemaakte afspraken mocht [eiser] erop vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien; VI [verweerder] was reeds ingevolge zijn contract met [A] verplicht om de belangen van [eiser] te behartigen; VII de schade aan het dak is een direct gevolg van het toerekenbaar tekortschieten door [verweerder] in zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst van aanneming; VIII een voorstel tot schadeloosstelling is niet gedaan.

2.3.2 Onderdeel I.2 klaagt over de zesde en zevende volzin van rov. 4.6. De stelling dat [eiser] belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door [verweerder] kan niet als een 'enkel feit' kan worden betiteld, maar moet worden bezien tegen de achtergrond van de overige feiten en omstandigheden. Hetzelfde heeft te gelden voor het oordeel van het hof dat de kosten van [verweerder] in elk geval ten laste van [eiser] zouden komen; [eiser] doelde hiermee niet op een (contractuele) tegenprestatie, maar wilde de nauwe verwevenheid tussen de deugdelijke nakoming door [verweerder] en de belangen van [eiser] onderstrepen.

2.3.3 In onderdeel I.3 veronderstelt het middel het bestaan van de algemene regel (naast de genoemde schakeljurisprudentie) dat een toerekenbaar tekortschieten door een onderaannemer jegens een hoofdaannemer (behoudens bijzondere omstandigheden) tevens een onrechtmatig handelen van de onderaannemer jegens de principaal is. Het middel stelt dat het niet efficiĂŤnt en strijdig met een goede proceseconomie zou zijn indien een opdrachtgever een onderaannemer niet rechtstreeks op zijn slechte werk zou kunnen aanspreken. Het hof had dan ook (aldus het middel), zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden, de wanprestatie van [verweerder] tevens als een onrechtmatig handelen jegens [eiser] moeten aanmerken.

2.4 Bij de bespreking van deze onderdelen stel ik het volgende voorop.

2.5 In de verhouding tussen contractspartijen geldt dat ? hoewel theoretisch bezien elke tekortkoming ook als een onrechtmatige daad zou kunnen worden beschouwd (omdat de schuldenaar inbreuk maakt op het subjectieve recht dat de schuldeiser aan de verbintenis ontleent) ? de vordering tot schadevergoeding wegens tekortkoming in wet en rechtspraak wordt beoordeeld volgens eigen regels (art. 6:74 e.v. BW) en niet als een onrechtmatige daad. Dit sluit niet uit dat de onder omstandigheden handelen (of uiteraard nalaten), dat als een tekortkoming wordt aangemerkt, ook als een onrechtmatige daad kan worden beschouwd. Dat is het geval indien het handelen ook onafhankelijk van de tekortkoming onrechtmatig ? veelal: maatschappelijk onbetamelijk ? is. Bij de beoordeling van de vraag of dat handelen maatschappelijk onbetamelijk is, kan mede een rol spelen dat tussen partijen sprake is (geweest) van een contractuele verhouding.(6) 2.6 Wanneer een contractspartij tekortschiet jegens zijn wederpartij, kan dat handelen tevens een onrechtmatige daad opleveren jegens een derde.(7) In gevallen als de onderhavige biedt de schakeljurisprudentie waaruit bij 2.2 werd geciteerd, in die zin weinig houvast, dat van een schakel van contracten (een begrip dat verder niet nader is omlijnd) al gauw gesproken kan worden in gevallen waarin doorverkopers, toeleveranciers, onderaannemers etc. optreden.(8) In die gevallen zal ook het belang van de derde in beginsel kenbaar zijn,(9) althans wanneer het gaat om producten of diensten waarvan bekend is of mag worden verondersteld, dat zij uiteindelijk ten goede zullen komen aan een derde, dat wil zeggen de eindafnemer in een keten van

196

doorverkopers, toeleveranciers, onderaannemers etc. Het komt dan louter aan op een weging van de overige omstandigheden van het geval.(10) 2.7 In het onderhavige geval kan aan de onderaannemer ([verweerder]) door de opdrachtgever ([eiser]) geen tekortkoming worden tegengeworpen, omdat tussen hen geen (aannemings)contract bestaat.(11) Het aan de onderaannemer verweten handelen ziet uitsluitend op de gestelde ondeugdelijke uitvoering door de onderaannemer van de contractuele verbintenissen (van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer en daarmee van de hoofdaannemer jegens de opdrachtgever). De onderaannemer wordt aangesproken voor handelen, dat, gezien de bij 2.5 bedoelde uitgangspunten, uitsluitend langs contractuele weg zou zijn beoordeeld indien de hoofdaannemer daarvoor door de opdrachtgever zou zijn aangesproken. Indien de hoofdaannemer zou zijn aangesproken, dan zou hem gezien de stellingen van de opdrachtgever (zie noot 1) onafhankelijk van de gestelde tekortkoming m.i. namelijk geen onrechtmatige daad verweten hebben kunnen worden.

2.8 Onder deze omstandigheden kan men m.i. niet reeds zeggen, dat de onderaannemer onrechtmatig jegens de opdrachtgever heeft gehandeld. In beginsel is wanpresteren jegens de wederpartij niet onrechtmatig jegens een derde. Daarvoor zijn aanvullende omstandigheden nodig.(12) 2.9 Daaraan doet niet af dat opdrachtgever en onderaannemer nauw bij elkaar betrokken zijn. Aan het slot van zijn conclusie voor HR 3 mei 1946 (Staat/Degens) constateert P-G Berger, dat "Degens, hoewel hij contractueel uitsluitend aan Atiba gebonden was, toch als onderaannemer zoo nauw bij het door deze van den Staat aangenomen werk betrokken was, dat hij ook uit dien hoofde naar behoorlijk zakelijk en maatschappelijk inzicht met de belangen van den Staat in het bijzonder rekening had dienen te houden." Nu was in dat geval sprake van (gestelde) bijzondere omstandigheden die de wanprestatie van Degens onrechtmatig jegens de Staat maakte: (1) Degens wist of behoorde te weten dat als hij niet aan Atiba zou leveren, deze zou zijn aangewezen op veel duurder vervangingsmateriaal en de Staat krachtens zijn overeenkomst met Atiba verplicht zou zijn 85% of meer van deze hogere kosten aan Atiba te vergoeden en (2) Degens pleegde desbewust contractbreuk door de materialen aan een ander te verkopen, (3) omdat dit voor hem meer voordeel opleverde.(13) 2.10 Het onderhavige geval onderscheidt zich in zoverre dat de opdrachtgever rechtstreekse betalingen aan de onderaannemer heeft verricht, nadat deze het werk had stilgelegd omdat [A] hem niet had betaald (zie bij 1.2 onder c). Het middel wijst in dit verband op de stelling (zie bij 2.3.1 onder III), dat [eiser] de principaal en de eigenaar van het huis is en zich garant heeft gesteld voor betaling van de aanneemsom aan [verweerder] (...).(14) Dat roept associaties op met het gezichtspunt, dat in de afweging of onrechtmatig is gehandeld mede relevant is of de schade (grotendeels) van de wederpartij naar de derde wordt verplaatst. Het aannemen van een zorgplicht belast dan niet de tekortschietende partij,(15) maar voorkomt dan een ongerechtvaardigde verlichting van haar aansprakelijkheid.(16) Een verlichting van de aansprakelijkheid van [verweerder] is met de betaling in casu niet gemoeid, omdat hij jegens [A] aansprakelijk blijft voor zijn prestatie. Immers, zou [eiser] [A] met succes hebben kunnen aanspreken voor de door hem gestelde schade, dan had [A] in beginsel [verweerder] weer kunnen aanspreken.

Maar mogelijk is daarmee wel sprake van een verzwaring van de positie van [eiser] en is dat een omstandigheid waarmee rekening zou kunnen worden gehouden. Dit valt echter niet uit het dossier op te maken. Naar [eiser] aanvankelijk heeft gesteld, waren zijn betalingen aan [verweerder] betalingen bovenop de betalingen die hij reeds (dus kennelijk ook voor het door de onderaannemer uit te voeren werk) had verricht aan de hoofdaannemer.(17) Echter het hof gaat er in rov. 4.6 (zevende volzin) kennelijk van uit dat niet "dubbel" is betaald. Het middel klaagt daarover niet. Onderdeel I.2 voert immers

197

aan dat de stelling over de rechtstreekse betaling is geponeerd om de nauwe verwevenheid tussen de deugdelijke nakoming van de overeenkomst en de belangen van [eiser] te onderstrepen.

Over de afwikkeling van de verhouding tussen [eiser] en [A] laten de stukken zich verder niet concreet uit. Ik leid uit de stukken in feitelijke instanties af, dat tussen hen is geprocedeerd en uiteindelijk een regeling is getroffen.(18) 2.11.1 Tegen deze achtergrond meen ik dat de klachten moeten falen voor zover zij betrekking hebben op de weging van de omstandigheden door het hof.

2.11.2 Wat betreft onderdeel I.1 diene als uitgangspunt, dat de gehoudenheid van de rechter om op de stellingen van partijen in te gaan, niet verder strekt dan de door partijen aangevoerde essentiĂŤle stellingen;(19) dat wil zeggen stellingen die - indien juist - waarschijnlijk tot een andere beslissing zouden hebben geleid.(20) M.i. zijn de aangevoerde stellingen niet als zodanig te kwalificeren. Het oordeel van het hof in de vijfde volzin van rov. 4.6 dat [eiser] ter zake onvoldoende heeft gesteld, acht ik gelet op het voorgaande evenmin onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk.

2.11.3 Onderdeel I.2 mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof de stellingen van [eiser] niet in samenhang zou hebben bezien. De klacht over de betekenis van de rechtstreekse betaling is hiervoor bij 2.8 en 2.10 al behandeld.

2.12 Onderdeel I.3 bepleit, mede blijkens de schriftelijke toelichting van mr. Alt onder 17 en 18, dat het in het algemeen onwenselijk is indien een opdrachtgever in gevallen als de onderhavige niet op dezelfde gronden rechtstreeks de onderaannemer (uit onrechtmatige daad, al dan niet via de schakeljurisprudentie) zou kunnen aanspreken, en dat daar uitzonderlijke voorwaarden in het kader van de stelplicht en bewijslast voor zouden moeten gelden. Er zijn immers legio situaties denkbaar waarin het aanspreken van de hoofdaannemer onwenselijk of zelfs niet meer mogelijk is. In een dergelijke situatie, waarbij in feite de hoofdaannemer niet meer is dan een tussenschakel tussen de presterende partij en de ontvangende c.q. betalende partij, dan dienen de facto voor de contractuele partij in beginsel dezelfde eisen te worden gesteld als voor de derde die door middel van een middellijk vertegenwoordiger of, in casu, een hoofdaannemer, feitelijk geadresseerde van de prestatie is. Voldoende is dan, als gezegd, dat die derde naast de toerekenbare tekortkoming aangeeft dat en waarom hij schade heeft geleden van die actie en waarom de aangesproken partij daarvoor aansprakelijk is. Het onderdeel merkt ook op dat het niet efficiĂŤnt en in strijd met een goede proceseconomie zou zijn, wanneer de opdrachtgever in geval van slecht werk niet rechtstreeks de onderaannemer zou kunnen aanspreken.

2.13 Wanneer de redenering van onderdeel I.3 wordt gevolgd, dan zou dat (particuliere) opdrachtgevers beter beschermen ten koste van onderaannemers. Zoals hiervoor werd opgemerkt, wordt de onderaannemer immers een "onrechtmatige daad" verweten die uit niets anders bestaat dan het "tekortschieten in de nakoming van een contractuele verbintenis". De onderaannemer zou daarmee via de band van artikel 6:162 BW jegens de opdrachtgever verantwoordelijk zijn voor de deugdelijkheid van zijn werk, naast de hoofdaannemer.(21) Het onderdeel wil dit aannemen, als ik het goed zie, ook zonder dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Het middel voert argumenten van opportuniteit aan: het aanspreken van de hoofdaannemer kan onwenselijk of zelfs niet meer mogelijk zijn en het aanspreken van de onderaannemer is efficiĂŤnt.

2.14 De gedachte, dat de opdrachtgever meteen aan het juiste adres is wanneer hij de onderaannemer kan aanspreken, oogt aantrekkelijk. Of de onderaannemer altijd het goede adres is, kan echter worden betwijfeld. Wanneer het bijvoorbeeld gaat om de kwaliteit van de gebruikte materialen, kan men ook denken aan de toeleverancier of producent daarvan. Wanneer het gaat om de wijze van uitvoering van het werk, kan de onderaannemer gebonden zijn geweest aan instructies van de hoofdaannemer.

198

De opvatting van het middel verdisconteert voorts niet hoe contractueel de risico's zijn verdeeld. Dat is, met alle oog voor de samenhang tussen de prestaties van verschillende contractanten, een belangrijk element in de betrokken maatschappelijke verhoudingen.

Een (particuliere) opdrachtgever kan ervoor kiezen verschillende werkzaamheden te gunnen aan nevenaannemers of aan één (hoofd)aannemer, welke laatste dan eventueel anderen kan inschakelen (artikel 7:751 BW). Voor de opdrachtgever is het voordeel van deze tweede aanpak, dat de hoofdaannemer belast is met de coördinatie van de werkzaamheden van de verschillende partijen en dat de opdrachtgever voor alle problemen bij de uitvoering van de aannemingsovereenkomst te maken heeft met één wederpartij, de hoofdaannemer (die een en ander vermoedelijk verdisconteert in zijn prijsstelling). De opdrachtgever loopt niet het risico dat hij te maken heeft met verschillende nevenaannemers, die bij een probleem naar elkaar wijzen.(22) Het is dus vaak een verstandige aanpak. Voor de opdrachtgever en de aannemer (en diens eventuele onderaannemers) biedt zij duidelijkheid. De keerzijde hiervan is, dat de opdrachtgever zijn contractuele aanspraken alleen tegen de hoofdaannemer geldend kan maken. De opdrachtgever kan daarom feitelijk met lege handen komen te staan indien de hoofdaannemer geen verhaal biedt en er oog geen garanties door derden zijn afgegeven.(23) In casu laat zich niet goed vaststellen in hoeverre dat het geval is (zie bij 2.10).

Het middel laat in het midden wat de gevolgen voor de onderaannemer zouden zijn. In het bijzonder kan men zich afvragen of niet moet worden voorkomen dat zijn juridische positie verslechtert omdat hij voor de uitvoering van zijn werk niet door zijn wederpartij maar door een derde worden aangesproken, bijvoorbeeld doordat de opdrachtgever ook de verweermiddelen van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer tegen zich zal moeten laten gelden (art. 6:145 BW).(24) De positie van de onderaannemer verslechtert daarmee juridisch dus niet.

De in het middel verdedigde algemene rechtsopvatting kan daarom niet worden aanvaard. Onderdeel I.3 faalt.

2.15 Middel II richt zich tegen rov. 4.9.2 van het tussenarrest, waarin het hof de vordering van [verweerder] tot oproeping in vrijwaring van de leverancier van de Ardesialeien alsnog toewijst. Het hof heeft in rov. 8.15 van zijn eindarrest vervolgens overwogen dat gezien de afwijzing van de vordering van [eiser], [verweerder] bij oproeping in vrijwaring van [B] geen belang meer heeft. Het onderhavige middel behoeft dan ook, zoals onderdeel 1.4 terecht opmerkt, uitsluitend beoordeeld te worden ingeval middel I tot cassatie leidt. In het voorgaande ben ik tot de conclusie gekomen dat middel I niet tot cassatie kan leiden. Middel II kan daarom onbehandeld blijven.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G 1 De dagvaarding in eerste aanleg specificeert dit in nr. 2.1 nader: het dak lekt, de leien vertonen kleurverschillen, zijn niet naar behoren gelegd en vervormen althans zijn krom, een folie onder de leien ontbreekt, de dakgoten lekken.

2 Zijn reconventionele vordering speelt in cassatie geen rol meer.

3 Het exploot van dagvaarding was in eerste instantie abusievelijk uitgebracht ten kantore van de (voormalige) eigen advocaat van [eiser]. [Eiser] heeft dit hersteld door middel van een herstelexploot d.d. 27 mei 2010, voorafgaande aan de oorspronkelijke rechtsdag d.d. 25 juni 2010. Een dergelijk herstel is mogelijk blijkens HR 28 november 2008, LJN BF5283, NJ 2009/514 m.nt. H.J. Snijders ([...]/Prop).

199

4 In beide procesdossiers ontbreekt de beschikking van de rechtbank van 17 mei 2006, waarbij kennelijk de comparitie na antwoord werd bepaald, en de (eerste) appeldagvaarding van [verweerder] tegen het vonnis van 8 maart 2006. De in dat (eerste) appel gewisselde stukken (de memorie van grieven van 15 augustus 2006, de memorie van antwoord van 26 september 2006, de akte uitlating producties van 7 november 2006 en de antwoordakte van 5 december 2006) bevinden zich alleen in het dossier van [eiser].

5 Het middel wijst op HR 3 mei 1946, NJ 1946/323 (Staat/Degens); HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 m.nt. C.E. du Perron (Vleesmeesters/Alog); HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 m.nt. J.M.M. Maeijer ([...]/Maatschap A).

Overigens verwijst het middel op p. 4 naar HR 15 december 2006, NJ 2007/203, dat gaat over bewijslastverdeling. Vermoedelijk doelt het middel hier op het genoemde arrest van 16 februari 2007, LJN AZ0419, dat ook is gepubliceerd in RvdW 2007/203.

6 Zie nader Onrechtmatige Daad II.3 (B.T.M. van der Wiel), aant. 8 en 9.

7 Zie naast de in noot 5 genoemde rechtspraak voorts HR 2 oktober 2009, LJN BJ1257, NJ 2009/478 (KPN/X) alsmede Verbintenissenrecht (E.B. Rank-Berenschot), art. 249257, aant. 98; Onrechtmatige Daad II.3 (B.T.M. van der Wiel), aant. 102; M.J. van Laarhoven, Samenhang in rechtsverhoudingen (diss. Tilburg), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 60 e.v. In de onderhavige zaak speelt niet de vraag of, ook zonder tekortschieten van een partij jegens haar contractuele wederpartij, het handelen van die partij onrechtmatig is jegens een derde. Ook dat is denkbaar. Vgl. Onrechtmatige Daad II.3 (B.T.M. van der Wiel), aant. 120; C.E. Du Perron, Overeenkomst en derden: een analyse van de relativiteit van de contractswerking (diss. UvA), Deventer: Kluwer 1999, nrs. 353-355 alsmede in zijn noot onder HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 m.nt. C.E. du Perron (Vleesmeesters/Alog); M.J. van Laarhoven, a.w., p. 72; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011, nr. 66.

8 Vgl. de typologie bij Du Perron, dissertatie, nrs. 316-325.

9 Vgl. Asser/Van den Berg 5-IIIC 2007, nr. 209.

10 J.B.M. Vranken, "De derde in het overeenkomstenrecht (II, slot)", WPNR 6289 (1997), p. 735 (nr. 24) spreekt hier van verticale verhoudingen die betrokken zijn op dezelfde prestatie. Zie hierover Du Perron, dissertatie, p. 276-277. Vgl. ook Van Laarhoven, a.w., p. 90-94.

11 In deze zaak speelt niet de vraag, of de onderaannemer een separate toezegging of garantie ter zake van de kwaliteit van zijn werk of de gebruikte materialen aan de opdrachtgever heeft gegeven. Wel is gedebatteerd over de plicht van de aannemer om in te staan voor de door hem geleverde materialen, doch in het kader van de door het hof afgewezen primaire grondslag (overeenkomst). Zie Grief VI in de MvG van 22 mei 2007 en p. 14-15 van de MvA van 3 juli 2007. Aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad wegens ondeugdelijkheid van geleverde materialen is niet aan de orde geweest.

12 Vgl. HR 21 januari 2000, LJN AA4437, NJ 2000/189; Du Perron, dissertatie, nrs. 311 e.v. (i.h.b. 313, 316 (p. 276), 329 (p. 286), 330, 334).

13 Zie voor een geval waarin eveneens sprake was van bijzondere omstandigheden Hof Den Haag 3 maart 1988, BR 1989/138 m.nt. H.O. Thunnissen.

14 Het slot van de stelling - dat [verweerder] zich ten opzichte van [eiser] heeft verplicht het dak te realiseren - stuit m.i. af op het oordeel van het hof dat tussen [eiser] en [verweerder] geen overeenkomst is gesloten.

15 Omdat zij normaliter ook jegens haar wederpartij schadeplichtig is.

16 Du Perron, dissertatie, nr. 349.

17 Dagvaarding in eerste aanleg nr. 1.2 en MvA van 3 juli 2007 nr. 1.1.

18 Vgl. proces-verbaal van de comparitie na antwoord van 7 juli 2006, p. 2 (bovenaan); Akte uitlating producties alsmede memorie van antwoord in het incidentele appel van 30 oktober 2007, p. 3 (bovenaan); pleitnota van mr. Van der Heijden van 30 oktober 2008, p. 15 (bovenaan); Memorie na enquete van 19 augustus 2009, p. 5-6.

19 Zie o.a.: HR 22 oktober 2004, LJN AP4485, NJ 2005/497; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 122 en de aldaar aangehaalde jurisprudentie.

20 W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 47.

200

21 Dat elke onderaannemer in de omstandigheden als bedoeld in onderdeel 1.3 een stilzwijgende toezegging doet aan de opdrachtgever over de deugdelijkheid van zijn werk, wordt niet bepleit. Dat zou ook tot problemen kunnen leiden, omdat de instructies van de hoofdaannemer aan de onderaannemer niet één-op-één het spiegelbeeld behoeven te zijn van het verwachtingspatroon van de opdrachtgever.

22 De opdrachtgever kan besluiten dit risico te lopen en trachten te verkleinen door bijvoorbeeld zijn architect met de directie te belasten. Maar ook de inkoop van die deskundigheid kost geld.

23 Zeker wanneer de ondeugdelijkheid van de nakoming zich enige tijd na voltooiing van het werk manifesteert. De opdrachtgever kan zich dan niet meer indekken door de gebruikelijke maatregelen te nemen als het opschorten van een (deel)betaling (vgl. art.

7:768-769 BW) of het verrichten van een opleveringskeuring (artikel 7:758 e.v. BW).

24 Vgl. Asser/Van den Berg 5-IIIC 2007, nrs. 209-210; Du Perron, dissertatie, nrs. 349350; J.B.M. Vranken, a.w., nrs. 31, 33, 35-36, 38.

Zo'n verweer kan bijvoorbeeld zien op de inhoud van de gegeven opdracht (type "de hoofdaannemer schreef mij voor dat ik dit materiaal moest gebruiken"), maar ook betrekking hebben op andere aspecten van hun verhouding (zoals bijvoorbeeld een exoneratiebeding). Denkbaar is óók dat de onderaannemer erkent dat hij fout zit en schadeplichtig is, maar dat hij de schadevordering verrekent met eventuele openstaande facturen die door de hoofdaannemer niet zijn voldaan (uiteraard voor zover hij ondanks zijn tekortkoming nog recht heeft op betaling daarvan). Cedeert de hoofdaannemer zijn vordering op de onderaannemer aan de opdrachtgever, dan voorziet artikel 6:145 BW in de regeling van de verweermiddelen.

201

LJN: BW3264, Hoge Raad , 11/02997 Datum uitspraak: 13-07-2012 Datum publicatie: 13-07-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 337 lid 2 Rv. Incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv.; uitsluiting tussentijds beroep; geen reden voor aanvaarden uitzondering.

Vindplaats(en): NJB 2012, 1765 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1006 Uitspraak 13 juli 2012 Eerste Kamer 11/02997 DV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk, 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. SNUUT B.V., gevestigd te Emmen, EISERS tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, tegen OPTIVER HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Optiver.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 1084594CV EXPL 09-32004 van de kantonrechter te Amsterdam van 18 juni 2010; b. het arrest in de zaak 200.070.629/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 15 maart 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Optiver heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

202

De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. C.M.R. Muradin, beiden advocaat te Amsterdam. Voor Optiver is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr.

E.C. Rozeboom, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eisers] zijn in dienst geweest bij Optiver. Optiver is een onderneming die zich bezig houdt met de wereldwijde handel op verschillende (optie- en effecten) beurzen. (ii) [Eiser 1] is enig aandeelhouder/bestuurder van ITechnika Consulting Services B.V. (hierna: Itechnika). [Eiser 2] is enig aandeelhouder/bestuurder van Snuut. (iii) De arbeidsovereenkomsten van [eisers] bevatten een geheimhoudingsplicht en een beding van non-concurrentie.

3.2 Optiver vordert van [eiser] c.s. en van Itechnika â‚Ź 785.000,-- aan schadevergoeding, althans van [eisers] bedragen wegens verbeurde contractuele boeten, en stelt daartoe dat [eisers] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen, door overtreding van de hiervoor in 3.1 (iii) genoemde geheimhoudings- en non-concurrentiebedingen. Optiver stelt dat deze overtredingen hieruit bestonden dat zij als handelaar of consultant hebben gewerkt voor de onderneming Tibra, die zich evenals Optiver bezighoudt met wereldwijde handel op verschillende (optie- en effecten)beurzen, en dus een directe concurrent is van Optiver.

Daarbij hebben [eisers] gebruik gemaakt van bij Optiver verkregen bedrijfsgeheimen en kennis. Optiver leidt dit (onder meer) af uit een namens [eisers] in een eerdere tussen partijen gevoerde procedure genomen akte waarin zij stellen dat zij beiden binnen een jaar na beĂŤindiging van hun respectievelijke arbeidsovereenkomsten als freelancer gedurende enige tijd consultancywerkzaamheden hebben verricht voor Tibra in Londen zonder toestemming van Optiver en dat Snuut namens hen voor deze werkzaamheden aan Tibra Europe een factuur heeft verstuurd voor â‚Ź 714.000,-- welke factuur is voldaan.

3.3.1 Optiver heeft in de inleidende dagvaarding tevens bij incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv. gevorderd dat [eiser] c.s. en Itechnika worden veroordeeld om aan haar, op straffe van verbeurte van dwangsommen, de volgende bescheiden te verstrekken: (i) (een afschrift van) de consultancy overeenkomst; (ii) (afschriften van) alle facturen die Snuut en/of ITechnika aan Tibra Europe hebben verstuurd in de periode dat het concurrentiebeding gold; en (iii) (afschriften van) de bankafschriften van [eiser] c.s. in de periode dat het concurrentiebeding gold.

3.3.2 De kantonrechter heeft in het incident de vordering van Optiver toegewezen en [eiser] c.s. veroordeeld om binnen 10 dagen na betekening van het vonnis afschriften van de gevorderde stukken aan Optiver te verstrekken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, het meer of anders in het incident gevorderde afgewezen, en zijn beslissing ten aanzien van de kosten in het incident aangehouden tot aan het vonnis in de hoofdzaak.

De kantonrechter heeft de hoofdzaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord aan de zijde van [eiser] c.s. en iedere verdere beslissing aangehouden.

3.4 In het tegen het vonnis in het incident door [eiser] c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof hen niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft in rov. 2.3 en 2.4 daartoe het volgende overwogen: 2.3 De vraag die partijen verdeeld houdt is of [eiser] c.s. niettemin in hun hoger beroep kunnen worden ontvangen, zoals zij betogen. [Eiser] c.s. hebben - onder verwijzing naar de uitspraak van dit hof van 30 september 2008 (LJN: BG4368) - daartoe naar voren

203

gebracht dat het in stand blijven van het vonnis waarbij de vordering op de voet van artikel 843a Rv is toegewezen, onherstelbare gevolgen voor hen zal meebrengen.

2.4 Dit beroep van [eiser] c.s. op deze - op de rechtspraak van dit hof gebaseerde uitzondering op de in artikel 337 lid 2 Rv geformuleerde hoofdregel, zal niet worden gehonoreerd. Het hof realiseert zich dat het hiermee terugkomt op eerdere uitspraken, waarin onderscheid werd gemaakt tussen een afwijzende en een toewijzende beslissing op een vordering ex artikel 843a Rv, en waarbij is beslist dat alleen in het laatste geval tussentijds appel toelaatbaar is. Het hof is er namelijk in toenemende mate van doordrongen dat de vraag of hoger beroep van een tussenvonnis is toegestaan, gelet op de ratio van artikel 337 lid 2 Rv, moet worden overgelaten aan het beleid van de lagere rechter. De stelling van [eiser] c.s. dat de gevolgen voor hen onherstelbaar zijn, kan niet tot een ander oordeel leiden. Bovendien hadden zij de kantonrechter kunnen vragen om hoger beroep open te stellen.

3.5 Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten van het middel wordt het volgende vooropgesteld.

[Eiser] c.s. stellen zich blijkens hun schriftelijke toelichting in cassatie op het standpunt dat het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de incidentele vordering is toegewezen, noch een provisioneel vonnis is als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv., noch een eindvonnis. Dat standpunt is juist.

Art. 843a Rv. biedt weliswaar in het algemeen een zelfstandige grondslag voor een vordering van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, welke vordering kan worden gedaan in een afzonderlijke procedure of (als incidentele vordering) in een lopende procedure (vgl. HR 8 juni 2012, LJN BV8510) en met uiteenlopende oogmerken, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure. Echter, indien de op art. 843a Rv. gebaseerde vordering wordt ingesteld in een lopende procedure met het oog op de instructie van de zaak, zoals ook voor de onderhavige vordering kan worden aangenomen op grond van de onmiskenbaar nauwe samenhang met de vordering in de hoofdzaak, dan volgt uit hetgeen is beslist in HR 22 januari 2010, LJN BK1639, NJ 2011/269, dat die vordering geen betrekking heeft op het verkrijgen van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv. Heeft de rechter op een zodanige vordering beslist in een afzonderlijk vonnis, dan moet dit worden beschouwd als een tussenvonnis waarop het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv. van toepassing is en niet als een eindvonnis waarmee in het dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan het geding. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is en daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals is beslist in het eerdergenoemde arrest van 22 januari 2010 (vgl. het eveneens heden uitgesproken arrest in de zaak rolnr. 11/01389).

3.6.1 Het middel bepleit dat in een geval van toewijzing van een op art. 843a Rv. gebaseerde incidentele vordering een uitzondering dient te worden gemaakt op het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv. en dat tegen een zodanig vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, zonder dat daartoe verlof nodig is van de rechter die het tussenvonnis heeft gewezen. Het middel doet deze opvatting steunen op twee gronden, te weten (a) dat de gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering zeer verstrekkend en onomkeerbaar kunnen zijn en (b) dat niet valt in te zien waarom tegen een toewijzing van een incidentele vordering in een lopend geding niet dadelijk en zonder verlof van de rechter beroep zou kunnen worden ingesteld, terwijl dat wel mogelijk is tegen het toewijzend vonnis in een afzonderlijk geding dat aanhangig is gemaakt tot het instellen van dezelfde vordering.

3.6.2 Bij de beoordeling van deze argumenten dient te worden vooropgesteld dat de wetgever tussentijds beroep in art. 337 lid 2 Rv. (en art. 401a lid 2 Rv.) heeft uitgesloten om fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele

204

complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen (Parl. Gesch. Burg.

Procesrecht, blz. 459 en blz. 460-461, zoals aangehaald in het hiervoor genoemde arrest van 22 januari 2010, rov. 3.4.2). Deze gronden zijn niet aan de orde in een afzonderlijke procedure op de voet van art. 843a Rv.; het feit dat (ook) een zodanige afzonderlijke procedure mogelijk is en dat daarin direct beroep mogelijk is, levert dan ook geen voldoende argument op om steeds tussentijds beroep toelaatbaar te achten indien art.

843a Rv. wordt ingeroepen in een lopend geding.

Het argument dat de gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering zeer verstrekkend en onomkeerbaar kunnen zijn, kan tegenover de zojuist genoemde argumenten van de wetgever een algemene uitzondering op het beginsel van uitsluiting van tussentijds beroep bij art. 843a-vorderingen evenmin dragen. Daarbij verdient opmerking, dat art. 843a de mogelijkheid biedt om in een voorkomend geval verstrekkende en onomkeerbare gevolgen als in het middel bedoeld, aan te voeren zowel als verweer strekkende tot afwijzing van de vordering als ook met het oog op aan toewijzing van de vordering te stellen voorwaarden. Zo kan de partij die zich tegen inzage of afgifte verzet op de voet van lid 4 aanvoeren dat zij niet gehouden is aan de vordering te voldoen op grond van gewichtige redenen die zijn gelegen in de bescherming van de vertrouwelijkheid van de (inhoud van de) opgevraagde bescheiden.

Bovendien biedt lid 2 van art. 843a Rv. de rechter de mogelijkheid te bepalen dat inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft op een zodanige wijze dat, zoveel mogelijk als verenigbaar is met het contradictoire karakter van het geding en het recht van hoor en wederhoor, wordt tegemoetgekomen aan het belang bij de bescherming van die vertrouwelijkheid. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de kennisneming van de bescheiden door alleen de rechter (vgl. de procedureregels die voor vertrouwelijke kennisneming van de bescheiden door de rechter zijn gegeven in HR 11 juli 2008, LJN BC8421, NJ 2009/451, rov. 3.4.8).

Aldus zijn voldoende waarborgen aanwezig voor de wederpartij dat de rechter de door die partij aangevoerde gewichtige redenen die zich verzetten tegen (onvoorwaardelijke toewijzing van) inzage, afgifte of uittreksel, in de afweging zal betrekken bij de beoordeling van de incidentele vordering.

Ten slotte wordt hierbij aangetekend dat de rechter steeds, zeker indien een dwangsom wordt opgelegd, de mogelijkheid heeft desverzocht of ambtshalve verlof te geven tot tussentijds beroep.

3.7 Op grond van het voorgaande faalt onderdeel 1 van het middel. Onderdeel 2 deelt in dat lot, zodat het middel geen doel treft.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Optiver begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.

Conclusie Zaaknr. 11/02997 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 13 april 2012 (bij vervroeging(1)) Conclusie inzake:

205

1. [Eiser 1] 2. [Eiser 2] 3. Snuut B.V. tegen Optiver Holding B.V. Het gaat in deze zaak over de vraag of van een vonnis waarin een tijdens een aanhangig geding ingestelde incidentele vordering tot het verstrekken van een afschrift van stukken is toegewezen, zonder voorafgaand verlof tussentijds appel openstaat.

1. Verkorte weergave van de feiten(2) en het procesverloop(3) 1.1 Eiser tot cassatie onder 1, [eiser 1], en eiser tot cassatie onder 2, [eiser 2], zijn in dienst geweest bij verweerster in cassatie, Optiver.

[Eiser 1] is enig aandeelhouder/bestuurder van ITechnika Consulting Services B.V., hierna: Itechnika. [eiser 2] is enig aandeelhouder/bestuurder van eiseres tot cassatie onder 3, Snuut.

De arbeidsovereenkomsten van [eiser 1] en [eiser 2] bevatten een geheimhoudingsplicht en een beding van non-concurrentie.

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 24 juli 2009 heeft Optiver eisers tot cassatie en ITechnika, hierna gezamenlijk aangeduid als: [eiser] c.s., gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam, sector kanton. Zij heeft daarbij - samengevat - primair gevorderd dat [eiser] c.s. worden veroordeeld om aan haar een bedrag van â‚Ź 785.000,- aan schadevergoeding te betalen, althans een lager bedrag, althans, onder verklaring voor recht dat [eiser 1] en [eiser 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen, een nader bij staat op te maken bedrag(4).

Optiver heeft subsidiair gevorderd, zowel voor het geval dat de primaire vordering niet wordt toegewezen als het geval dat deze slechts toewijsbaar is tot een lager beloop dan de contractuele boete, [eiser 2] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van â‚Ź 135.000,- aan verbeurde boeten en [eiser 1] tot betaling van â‚Ź 170.000,- aan verbeurde boeten.

Aan deze vorderingen heeft Optiver, kort gezegd, overtreding van de in 1.1 genoemde bedingen in de arbeidsovereenkomsten van [eiser 1] en [eiser 2] ten grondslag gelegd.

1.3 Voor zover thans in cassatie van belang heeft Optiver tegen [eiser] c.s. in de inleidende dagvaarding tevens een incidentele vordering(5) ingesteld tot verstrekking aan haar, op straffe van verbeurte van dwangsommen, van de volgende bescheiden: (i) (een afschrift van) de consultancy overeenkomst; (ii) (afschriften van) alle facturen die Snuut en/of ITechnika aan Tibra Europe hebben verstuurd in de periode dat het concurrentiebeding gold; en (iii) (afschriften van) de bankafschriften van [eiser] c.s. in de periode dat het concurrentiebeding gold.

1.4 [Eiser] c.s. hebben uitsluitend verweer gevoerd tegen de incidentele vordering van Optiver en hebben in de hoofdzaak niet geantwoord(6). Zij hebben tevens bij wege van eis in reconventie in het door Optiver geopende incident verstrekking gevorderd door Optiver van een overzicht van de medewerkers op het niveau van [eiser 1] en [eiser 2] met vermelding van de bonussen die aan deze medewerkers zijn uitgekeerd over de periode dat [eiser 1] en [eiser 2] waren gebonden aan het concurrentiebeding, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

1.5 Optiver heeft tegen deze reconventionele vordering verweer gevoerd.

206

1.6 De rechtbank heeft bij vonnis van 18 juni 2010 in het incident - zakelijk weergegeven - de vordering van Optiver toegewezen en [eiser] c.s. veroordeeld om afschriften van de gevorderde stukken binnen 10 dagen na betekening van het vonnis aan Optiver te verstrekken en het meer of anders in het incident, zowel door Optiver als door [eiser] c.s., gevorderde, afgewezen. Daarnaast heeft de rechtbank in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord aan de zijde van [eiser] c.s. en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.7 [Eiser] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en hebben daarbij gevorderd dat het hof dit vonnis vernietigt en de incidentele vorderingen van Optiver alsnog afwijst.

1.8 Optiver heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] c.s. in hun hoger beroep, althans tot bekrachtiging van het vonnis van 18 juni 2010. Zij heeft daarnaast haar incidentele vordering voorwaardelijk vermeerderd voor het geval [eiser] c.s. ontvankelijk zijn in het hoger beroep.

1.9 Het hof heeft [eiser] c.s. bij arrest van 15 maart 2011 niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep en de zaak teruggewezen naar de rechtbank.

1.10 [Eiser 1], [eiser 2] en Snuut, die ik voor de eenvoud gezamenlijk hierna eveneens zal aanduiden als: [eiser] c.s., hebben tegen dit arrest - tijdig(7) - beroep in cassatie ingesteld.

Optiver heeft geconcludeerd tot verwerping.

Vervolgens hebben partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht.

[Eiser] c.s. hebben afgezien van repliek, Optiver heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (omwille van de leesbaarheid citeer ik ook de rechtsoverwegingen 2.2 en 2.3): "2.2 Ingevolge artikel 337 lid 2 Rv kan hoger beroep van een tussenvonnis slechts tegelijk met dat van het eindvonnis worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. De wetgever heeft hiervoor gekozen met het oog op een zo vlot mogelijke behandeling van de zaken. De kantonrechter heeft in het dictum van het vonnis niet bepaald dat het vonnis openstaat voor hoger beroep en evenmin is gebleken dat de kantonrechter het nadien op verzoek van een der partijen alsnog voor appel heeft opengesteld.

2.3 De vraag die partijen verdeeld houdt is of [eiser] c.s. niettemin in hun hoger beroep kunnen worden ontvangen, zoals zij betogen. [Eiser] c.s. hebben - onder verwijzing naar de uitspraak van dit hof van 30 september 2008 (LJN: BG4368) daartoe naar voren gebracht dat het in stand blijven van het vonnis waarbij de vordering op de voet van artikel 843a Rv is toegewezen, onherstelbare gevolgen voor hen zal meebrengen.

2.4 Dit beroep van [eiser] c.s. op deze - op de rechtspraak van dit hof gebaseerde uitzondering op de in artikel 337 lid 2 Rv geformuleerde hoofdregel, zal niet worden gehonoreerd. Het hof realiseert zich dat het hiermee terugkomt op eerdere uitspraken, waarin onderscheid werd gemaakt tussen een afwijzende en een toewijzende beslissing op een vordering ex artikel 843a Rv, en waarbij is beslist dat alleen in het laatste geval tussentijds appel toelaatbaar is. Het hof is er namelijk in toenemende mate van doordrongen dat de vraag of hoger beroep van een tussenvonnis is toegestaan, gelet op de ratio van artikel 337 lid 2 Rv, moet worden overgelaten aan het beleid van de lagere rechter. De stelling van [eiser] c.s. dat de gevolgen voor hen onherstelbaar zijn, kan niet tot een ander oordeel leiden. Bovendien hadden zij de kantonrechter kunnen vragen om hoger beroep open te stellen.

207

2.5 Het voorgaande betekent dat [eiser] c.s. niet ontvankelijk zijn in het hoger beroep."

2.2 Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het er voor moet worden gehouden dat, in afwijking van het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv., tegen een tussenvonnis of tussenarrest waarin een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv. wordt toegewezen, steeds onmiddellijk - dat wil zeggen: niet pas samen met het eindvonnis respectievelijk eindarrest - hoger beroep of cassatieberoep kan worden ingesteld.

Het onderdeel wijst er in dat verband op dat een tussenvonnis of tussenarrest waarin een incidentele vordering uit hoofde van art. 843a Rv. wordt toegewezen, zeer verstrekkende en onomkeerbare gevolgen kan hebben, zodat het reeds daarom in de rede ligt toe te staan dat daartegen onmiddellijk en onafhankelijk van de rechter die de vordering heeft toegewezen een rechtsmiddel kan worden aangewend.

Deze regel ligt volgens het onderdeel eens te meer in de rede omdat degene die een vordering uit hoofde van art. 843a Rv. instelt, dit niet alleen bij wijze van incidentele vordering kan doen, maar ook in een separaat daartoe geĂŤntameerde dagvaardingsprocedure. In het laatstgenoemde geval zal tegen de toewijzende beslissing wel onmiddellijk hoger beroep open staan. Zeker gelet op de zeer verstrekkende en vaak onomkeerbare gevolgen van een toewijzende beslissing op een exhibitievordering valt volgens het onderdeel niet in te zien waarom een procespartij die wordt geconfronteerd met een toewijzing van een exhibitievordering voor zijn mogelijkheden om daartegen onmiddellijk in hoger beroep of cassatie op te komen, afhankelijk zou moeten zijn van de wijze waarop zijn wederpartij die vordering heeft ingesteld.

Onderdeel 2 bouwt uitsluitend voort op het eerste onderdeel.

2.3 Ter bespreking van het cassatieberoep schets ik het juridisch kader aan de hand van de volgende punten: a. art. 843a Rv. en de toekomstige art. 162a-c Rv. b. de appellabiliteit van een vonnis waarin een incidentele vordering op de voet van art.

843a Rv. wordt af- of toegewezen; literatuur en jurisprudentie c. het standpunt van de wetgever d. de middelen die de bezwaarde partij ten dienste staan. a. Art. 843a Rv.(8) en de toekomstige art. 162a-c Rv. 2.4 Art. 843a lid 1 Rv. geeft hem die daarbij een rechtmatig belang heeft het recht om op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel te vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Deze bescheiden kan hij vorderen van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Lid 4 van het artikel geeft op dit recht een uitzondering, indien degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft aannemelijk maakt dat er gewichtige redenen zijn om niet aan die vordering te voldoen, of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

De vordering tot inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden op de voet van art. 843a Rv. kan zowel in een zelfstandige procedure als tijdens een aanhangig geding worden ingesteld(9). Tijdens een aanhangig geding geschiedt dit in de vorm van een incidentele vordering. Art. 843a lijkt te suggereren dat het recht alleen in een dagvaardingsprocedure kan worden ingeroepen(10). Ekelmans en Sijmonsma leiden uit het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2000, LJN AA4877 (NJ 2001, 259) rov.

4.1.3 echter af dat art. 843a Rv. ook geldt in verzoekschriftprocedures(11).

2.5 Het in november 2011 ingediende wetsvoorstel 33 079(12) strekt ertoe het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking te verbeteren. De voorgestelde regeling (art. 162a tot en met 162c Rv.) treedt in de plaats van art. 843a Rv. en verduidelijkt dat zowel de wederpartij als derden gehouden zijn afschrift van bescheiden te verschaffen(13). Aangezien het recht op afschrift van

208

bescheiden volgens de wetgever bij de bewijsmiddelen hoort, wordt het bij de wettelijke regeling van de bewijsmiddelen opgenomen in een nieuwe paragraaf 3a en wordt het inzagerecht gelijkgesteld met andere bewijsmiddelen zodat het niet langer als ultimum remedium zal fungeren(14).

Het voorgestelde art. 162a lid 1 Rv. bepaalt dat degene die partij is bij een rechtsbetrekking, gerechtigd is tot inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande die rechtsbetrekking jegens degenen die deze bescheiden tot hun beschikking hebben, mits hij daarbij rechtmatig belang heeft.

Art. 162b geeft een regeling voor het beroep op het recht op informatie in een afzonderlijke procedure en schrijft daarvoor de verzoekschriftprocedure voor waarop de derde titel van het eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is(15).

Art. 162c is van toepassing indien bescheiden worden opgevraagd in een reeds aanhangig geding over de rechtsbetrekking. Dit artikel bepaalt dat de rechter op verlangen van een partij die daartoe ingevolge art. 162a lid 1 Rv. gerechtigd is, de wederpartij die de bescheiden tot zijn beschikking heeft, kan veroordelen tot het verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel daarvan. Al naar gelang het aanhangig geding een verzoekschrift- dan wel een dagvaardingsprocedure betreft, wordt op het verzoek dan wel op de vordering bij tussenbeschikking dan wel tussenvonnis beslist(16). b. Appellabiliteit van een vonnis waarin een incidentele vordering op de voet van art.

843a Rv. wordt af- of toegewezen; jurisprudentie en literatuur 2.6 Aangezien het in de onderhavige zaak een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering op de voet van art. 843a Rv. betreft, bespreek ik verder uitsluitend de appellabiliteit van een op een dergelijke, incidentele, vordering gegeven vonnis. Voor het gemak spreek ik over de vordering op de voet van art. 843a Rv. als de vordering tot afschrift van bescheiden omdat die vordering de inzet van het geding is. Dit is echter inwisselbaar voor de vordering tot inzage in bescheiden of uittreksel daarvan.

2.7 De appellabiliteit van een vonnis hangt in grote lijnen af van de vraag of het een eind- of tussenuitspraak is. Van een einduitspraak is volgens vaste jurisprudentie sprake indien in het dictum uitdrukkelijk wordt beslist omtrent enig deel van het verzochte of gevorderde(17). "Het gevorderde/verzochte" in deze context ziet slechts op de materiĂŤle vorderingen van partijen zoals kenbaar uit het petitum van de inleidende dagvaarding en de conclusie van eis in reconventie, aangevuld met eventuele wijzigingen van eis(18).

Met betrekking tot einduitspraken in incidenten geldt dat deze doorgaans tussenuitspraken zijn omdat er in het dictum van die uitspraak over het gevorderde zelf geen definitieve beslissing wordt genomen. Een voorbeeld daarvan is een uitspraak die in het dictum slechts een beslissing over een procedurele kwestie bevat, zoals een beslissing in het kader van de voortgang en instructie van de zaak(19).

Jurisprudentie 2.8 In de rechtspraak van de vijf hoven is een duidelijke cesuur aangebracht na het hierna onder 2.13 vermelde arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010. Voordien is het volgende, wisselende, beeld te zien.

Bij arrest van 25 oktober 2005(20) oordeelde het hof Den Haag dat de eis tot afschrift van stukken een zelfstandig onderdeel is van het bij inleidende dagvaarding gevorderde zodat het - deels toewijzende - vonnis een einduitspraak is waarvan onmiddellijk hoger beroep kan worden ingesteld. Gaat het daarentegen om een incidentele vordering tot afschrift van bescheiden die is ingesteld in het kader van het te voeren verweer, dan is volgens dit hof(21) de afwijzende beslissing een tussenvonnis als bedoeld in art. 337 lid 2 Rv. 2.9 Het hof Den Bosch merkte bij arrest van 23 oktober 2007(22) het vonnis waarin de vordering tot afschrift is toegewezen, aan als een incidenteel vonnis waarmee niet een

209

eind aan de hoofdprocedure werd gemaakt. Volgens het hof kon degene tegen wie de vordering was toegewezen toch in haar hoger beroep worden ontvangen omdat de wederpartij ervoor had kunnen kiezen om een gelijkluidende vordering door middel van een aparte dagvaardingsprocedure in te stellen. In dat geval had tegen de beslissing van de rechter, die is vervat in een eindvonnis, in beginsel wel onmiddellijk een rechtsmiddel kunnen worden aangewend. Het hof oordeelde dat de wederpartij van degene die voor de exhibitievordering bij wege van een incident kiest in plaats van een aparte dagvaardingsprocedure, door deze keuze, waarop zij geen invloed kan uitoefenen, van een onmiddellijk rechtsmiddel zou kunnen worden beroofd. Bij de mogelijkheid tot het instellen van een onmiddellijk rechtsmiddel kan de wederpartij volgens het hof ook belang hebben omdat de in het incidentele vonnis neergelegde veroordeling tot het voldoen aan de exhibitieplicht onmiddellijk uitvoerbaar is, desgevorderd zelfs onder dreiging van een dwangsom. Dit pleit er volgens het hof voor om de incidentele exhibitievordering als een zelfstandig onderdeel van het bij inleidende dagvaarding gevorderde aan te merken(23).

2.10 Vervolgens was in het arrest van hetzelfde hof van 21 juli 2009(24) het tegenovergestelde - geval dat de rechtbank een bij wege van incident gedane vordering tot verstrekking van gegevens op grond van art. 843a Rv. had afgewezen, aan de orde.

In hoger beroep verklaarde het hof de appellant die de incidentele vordering in eerste aanleg had ingediend niet-ontvankelijk. Het overwoog daartoe dat de ter beoordeling voorliggende situatie zich onderscheidt van de situatie zoals aan de orde in het arrest van 23 oktober 2007, aangezien de rechtbank de incidentele vordering had afgewezen.

De in het arrest van het hof van 23 oktober 2007 gebruikte argumenten om de appellant ontvankelijk te achten in het hoger beroep, gingen volgens het hof dan ook niet op. Nu de appellant er zelf voor had gekozen om de vordering op grond van art. 843a Rv niet in een aparte dagvaardingsprocedure maar bij wege van incident in de hoofdzaak in te stellen, diende hij naar het oordeel van het hof in beginsel de (processuele) gevolgen van deze keuze te aanvaarden.

Het hof maakte dus een onderscheid tussen toe- of afwijzing.

2.11 Hetzelfde deed het hof Amsterdam. Bij arrest van 30 september 2008(25) oordeelde dit hof met betrekking tot een afwijzend vonnis dat het een tussenvonnis betreft omdat daarbij (uitsluitend) een beslissing in een incident is gegeven. Dat het een vordering betreft die ook in een zelfstandige procedure had kunnen worden ingesteld maakt dat naar het oordeel van het hof niet anders. Het hof merkte op dat het zich ervan bewust is dat het in vergelijkbare gevallen(26) de desbetreffende appellanten wèl in hun tussentijds hoger beroep ontvankelijk heeft geacht. In die gevallen had de rechtbank echter, anders dan in het onderhavige geval, de incidentele vordering van art.

843a Rv. toegewezen. Het niet openstellen van tussentijds hoger beroep zou dan tot onherstelbare - en daarmee onaanvaardbaar te achten - gevolgen voor de gedaagde partijen hebben kunnen leiden, hetgeen temeer klemt omdat niet zĂ­j maar de eisende partijen ervoor hadden gekozen hun vordering in een incident in te stellen, aldus het hof.

2.12 Het hof Arnhem lijkt er in zijn arrest van december 2008 eveneens van uit te gaan dat tegen een vonnis waarbij een art. 843a Rv.-vordering is afgewezen, geen tussentijds hoger beroep openstaat behoudens verlof van de rechtbank, daar het appellante in gelegenheid heeft gesteld stukken te overleggen waaruit blijkt dat de rechtbank haar verlof heeft verleend tot het instellen van het beroep(27).

Het hof Leeuwarden oordeelde bij arrest van 16 juni 2009(28) anders en overwoog dat een vonnis waarbij een vordering op de voet van art. 843a Rv. is afgewezen als einduitspraak heeft te gelden nu over deze vordering definitief is beslist.

2.13 In zijn arrest van 22 januari 2010, LJN BK1639(29) heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld:

210

"3.4.2. (...) Bij de wetswijziging van 2002 is ook voor de dagvaardingsprocedure de voordien al in de verzoekschriftprocedure bestaande regel ingevoerd dat tussentijds beroep tegen tussenuitspraken is uitgesloten, behoudens rechterlijk verlof daartoe. Deze regel strekt ertoe fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen. Dit sluit aan bij de met de wetswijziging in het algemeen beoogde efficiĂŤntere procesvoering (vgl. voor een en ander Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 459 (mvt) en p. 460-461 (mva I)).

Niet in strijd hiermee is dat, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18 wordt vermeld, de regering de in 2002 in art. 233 lid 1 Rv opgenomen bevoegdheid van de rechter zijn vonnis waarin hij op de voet van art. 195 Rv beslist omtrent een voorschot ter zake van de kosten van deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft gebaseerd op het uitgangspunt dat een dergelijk vonnis wordt beschouwd als een provisioneel vonnis (waarin zij kennelijk doelde op het arrest van 30 juni 1995). De regering beoogde nu juist met die bevoegdheid vertraging als gevolg van het instellen van tussentijds beroep te voorkomen. Uit haar opmerking dat het voorstel van de Commissie Wind om tussentijds beroep tegen de in art. 195 bedoelde vonnissen uit te sluiten, tot een vergelijkbaar resultaat zou leiden als uitvoerbaarverklaring bij voorraad, blijkt dat de regering daarbij heeft onderkend dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een dergelijk vonnis als voorzienbaar effect heeft, dat het instellen van beroep daartegen sterk aan praktische betekenis inboet.

Hiertegenover werpt de omstandigheid dat de regering de door de Hoge Raad gegeven kwalificatie als uitgangspunt heeft genomen en niet het voorstel van de Commissie Wind heeft gevolgd, onvoldoende gewicht in de schaal.

3.4.3. Tegen de achtergrond van een en ander dient de uitzondering die in art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv wordt gemaakt voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus te worden opgevat dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Tot dergelijke beslissingen behoort ook een beslissing omtrent de deponering van een voorschot in het kader van een bevolen onderzoek door deskundigen. Weliswaar impliceert een dergelijke beslissing dat wordt vooruitgelopen op de beslissing omtrent de proceskosten, maar anders dan volgens het arrest van 30 juni 1995, kan, gelet op de hiervoor geschetste rechtsontwikkeling, deze omstandigheid thans niet meer doorslaggevend zijn voor de kwalificatie van de uitspraak waarbij die beslissing is gegeven als provisioneel. Op een uitspraak met een dergelijke beslissing is dus het verbod van tussentijds beroep van toepassing.

Het voorgaande is in overeenstemming met de opvatting die in de literatuur in grote meerderheid wordt aanvaard, zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13-2.17."

2.14 Na dit arrest kwalificeren de hoven(30) de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 843a Rv. als een tussenuitspraak.

In 2010 komt het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden bij arrest van 16 maart(31), mede naar aanleiding van genoemd arrest van de Hoge Raad, terug van zijn uitspraak van 16 juni 2009(32) dat een afwijzende beslissing op een incidentele vordering van art. 843a Rv. dient te worden aangemerkt als een eindvonnis. De vordering dient volgens het hof "slechts" om te komen tot vergaring van bewijs voor de rechtsvordering die inzet is van het geding. Het hof overweegt dat het maken van een onderscheid tussen toe- of afwijzen van de vordering geen steun vindt in de wet. Voorts overweegt het hof dat de mogelijke nadelige gevolgen voor de gedaagde in geval van een toewijzing ook kunnen dienen ter onderbouwing van een verzoek door de gedaagde aan de rechtbank om tussentijds appel open te stellen.

Hetzelfde hof oordeelt in 2011 bij arrest van 11 januari(33) dat het in het verlengde van zijn arrest van 16 maart 2010 aanleiding ziet om te oordelen dat ook de beslissing tot toewijzing van de vordering als bedoeld in art. 843a Rv. valt aan te merken als een

211

tussenvonnis en niet als een beslissing waarbij een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde.

2.15 Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010 oordeelde het hof Den Haag bij arrest van 21 december 2010(34) als volgt: "8. Fortis kan naar het oordeel van het hof evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat het beroepen vonnis is aan te merken als een (gedeeltelijk) eindvonnis, namelijk voor zover daarin een einde is gemaakt aan de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering tot inzage of afschrift van bescheiden. Van een eindvonnis is immers slechts sprake indien door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding, waarvan, zoals hiervoor is overwogen, in het onderhavige geval geen sprake is. De verwijzing die Fortis in dit verband nog heeft gedaan naar de arresten van dit hof van 25 oktober 2005, het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 23 oktober 2007 en het Gerechtshof Leeuwarden van 16 juni 2009 kunnen haar niet baten, nu deze arresten zijn gewezen vóór de onder rechtsoverweging 7 genoemde (richtinggevende) uitspraak van de Hoge Raad en voorts het enkele feit dat Fortis haar vordering mede op artikel 843a Rv heeft gebaseerd niet met zich kan brengen dat de inzet van het geding van kleur verschiet."

2.16 In 2011 gaan ook de hoven Den Bosch en Amsterdam om.

Naar het oordeel van het hof Den Bosch in zijn arrest van 15 februari 2011 vloeit uit de duidelijke uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 2010 heeft gegeven over de aard van de beslissingen waarop het verbod van tussentijds appel van toepassing is (en de reden waarom) voort dat op het oordeel in het arrest van 23 oktober 2007 dient te worden teruggekomen. Het ingrijpende en definitieve karakter van de toewijzing van een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv laat immers onverlet dat het gaat om een beslissing die de rechter geeft in het kader van de voortgang en/of instructie van de zaak en dat met een dergelijke beslissing geen einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding.

2.17 Het hof Amsterdam(35) overweegt dat aan het oordeel dat geen sprake is van een (deel)vonnis en dat tussentijds beroep tegen de toewijzing van de vordering derhalve in beginsel niet openstaat, niet afdoet dat een vordering op de voet van art. 843a Rv. ook in een zelfstandige procedure kan worden ingesteld, in welk geval het in die procedure gewezen vonnis wel vatbaar is voor hoger beroep. Hoewel de eiser, indien deze ervoor kiest de op art. 843a Rv. gebaseerde vordering bij wijze van incident in de hoofdzaak in te stellen, daarmee ook bepaalt dat tegen de daarop gegeven beslissing niet meteen hoger beroep kan worden ingesteld, geldt volgens het hof het verbod van tussentijds hoger beroep voor beide partijen. Bovendien kan de rechter die de in het tussenvonnis vervatte beslissing gaf, desverzocht ook na de uitspraak bepalen dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Bij de beslissing op een dergelijk verzoek kunnen de mogelijk onomkeerbare gevolgen van een toewijzende beslissing in het art. 843a Rv.incident worden meegewogen. Het enkele feit dát een toewijzende beslissing in een art.

843a Rv.-incident onomkeerbare gevolgen kan hebben - aldus dat de wederpartij op de hoogte raakt van de inhoud van bescheiden waarop volgens de andere partij geen recht op inzage bestaat - is evenwel onvoldoende voor een uitzondering op het in art. 337 Rv. neergelegde verbod op tussentijds hoger beroep, aldus het hof.

Literatuur 2.18 Na bespreking van enkele van de hiervoor behandelde, vóór 2010 gewezen hofarresten waarin de toewijzing van de art. 843a Rv.-vordering appellabel wordt geacht, stelt Sijmonsma dat hij deze "buitenwettelijke appelmogelijkheid" te ver vindt gaan en dat er wel meer incidentele vorderingen zijn met vergaande gevolgen. De wens van de wetgever hield z.i. in 2002 duidelijk in dat een snelle procesgang voorrang heeft op de wens om hoger beroep in te stellen van allerlei vonnissen die geen eindvonnis in

212

de zin van art. 337 lid 2 Rv. zijn. Dit probleem behoort via de "Koninklijke weg" te worden opgelost door de rechter tijdig te verzoeken om op de voet van art. 337 lid 2 Rv. te bepalen dat van het incidenteel tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Die gang verdient, aldus Sijmonsma, vanwege zijn rechtszekerheid de voorkeur boven casuïstische oordelen over de vraag of de inhoud van een incident belangrijk genoeg is om buitenwettelijk appel toe te staan(36).

2.19 Ekelmans is eveneens van mening dat de beslissing op een "exhibitievordering" als tussenuitspraak dient te worden aangemerkt. Hij schrijft dat aansluiting bij die kwalificatie ook als voordeel heeft dat de procedure in eerste aanleg in beginsel niet wordt onderbroken, een eventueel appel slechts de vordering tot verstrekking van bescheiden betreft en de zaak na afdoening van de exhibitievordering zo mogelijk naar de eerste aanleg wordt verwezen. Volgens Ekelmans ligt de kwalificatie als tussenuitspraak ook voor de hand omdat het aansprekend is om oordelen over vorderingen tot verstrekking van bescheiden op één lijn te stellen met oordelen over andere vormen van bewijslevering zoals - bijvoorbeeld - het wel of niet toelaten tot getuigenbewijs, die evenzeer als een tussenuitspraak gelden, zowel bij toewijzing als bij afwijzing. Die kwalificatie heeft bovendien als voordeel dat de uitspraak op een vordering van een partij niet anders wordt behandeld dan het op grond van art. 22 Rv. door de rechter gegeven bevel: daartegen staat ook geen tussentijds appel open. Z.i. heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 januari 2010 bevestigd dat de uitspraak op een exhibitievordering een tussenuitspraak is omdat daarin is overwogen dat onder het gevorderde moet worden verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is, zodat daartoe niet behoren op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen(37).

2.20 Wiersma meent dat de Hoge Raad met het arrest van 22 januari 2010 definitief heeft opgehelderd dat bij een uitspraak op een art. 843a Rv.-vordering tijdens een lopend geding altijd sprake is van een tussenuitspraak, ook al wordt het inzagerecht reeds in het procesinleidende processtuk gevorderd of verzocht en al wordt dit inzagerecht in een dictum toegekend dan wel afgewezen. Hij ziet twee remedies wanneer een procespartij het als een soort bedrijfsongeval ervaart dat een inzagerecht door de rechter wordt toegekend terwijl tegen deze toekenning geen reguliere tussentijdse hogere voorziening openstaat. Deze procespartij kan trachten in een apart kort geding alsnog dit inzagerecht te blokkeren. De andere remedie is dan om toch maar een tussentijdse hogere voorziening in te stellen en daarbij aan te voeren dat hier sprake is van een doorbrekingsgrond van een verbod tot tussentijdse hogere voorziening volgens de aldaar besproken leer van HR 29 maart 1985, LJN AG4989 (NJ 1986, 242 m.nt. WHH en LWH)(38).

2.21 Hovens(39) gaat naar aanleiding van de uitspraak van 22 januari 2010 in op de (tegengestelde) situatie die aan de orde was in de uitspraken van het hof Den Bosch van 23 oktober 2007(40) en 21 juli 2009(41). Zoals hiervoor vermeld werd in die uitspraken de vraag of een tussentijds rechtsmiddel openstaat, afhankelijk gesteld van de inhoud van de beslissing; bij toewijzing van de incidentele vordering is wel tussentijds appel toegestaan en bij een afwijzend vonnis niet. Hovens schrijft het volgende: "Dit probleem kan niet - meer - worden omzeild door de vordering ex art. 843a Rv op te nemen in het petitum van de inleidende dagvaarding dan wel conclusie van eis in reconventie. Men zou denken dat in dat geval de uitspraak wel een beslissing op (een deel van) het gevorderde behelst, zodat de beslissing in zoverre een eindvonnis (c.q. deelvonnis) zou zijn en tussentijds appèl open zou staan (vgl. Hof Den Haag 25 oktober 2005, NJF 2005, 452), maar die redenering gaat niet langer op na eerder genoemd arrest van 22 januari 2010, LJN BK1639. Een exhibitievordering kan natuurlijk ook in een afzonderlijk kort geding worden ingesteld, maar dat is omslachtig en de rechter die de hoofdzaak behandelt, is doorgaans beter in staat een dergelijke vordering te beoordelen."

213

2.22 Kingma(42) kan zich wel vinden in de rechtspraak waarin een toewijzende uitspraak op een art. 843a Rv.-vordering wordt behandeld als een einduitspraak waartegen hoger beroep is toegestaan. Wordt een exhibitievordering afgewezen, dan bestaat er z.i. geen bezwaar tegen om die afwijzing in de regel pas bij het beroep tegen de einduitspraak toetsbaar te maken. Een verkeerde beslissing van de rechter kan dan immers nog worden hersteld. Wordt de vordering echter toegewezen en wordt de uitspraak uitgevoerd, dan heeft een hoger beroep volgens Kingma geen zin meer als de wederpartij inmiddels die inzage al heeft gehad(43). Wordt een toewijzende uitspraak behandeld als een einduitspraak, dan wordt z.i. bovendien voorkomen dat de verweerder in het incident in een slechtere positie wordt gebracht dan wanneer hij in kort geding zou zijn gedagvaard met dezelfde vordering. In dat laatste geval zou hij bij toewijzing van de vordering immers wel beroep hebben kunnen instellen.

2.23 Kingma merkt zelf - m.i. terecht - op(44) dat de ongelijke behandeling van de toewijzende en de afwijzende situatie overigens dogmatisch niet overtuigend is. Zijns inziens zou men een incidentele vordering uit art. 843a Rv. wellicht beter kunnen zien als onderdeel van 'het gevorderde' en zowel een toewijzende als een afwijzende beslissing als deeluitspraak kunnen beschouwen. Met dat standpunt ziet hij n.m.m. echter - al dan niet bewust - de rechtspraak over het hoofd waarin is beslist dat onder het 'gevorderde' slechts de rechtsvordering is te verstaan die inzet is van het geding (zie hiervoor onder 2.7). c. Standpunt wetgever 2.24 Aan het hiervoor onder 2.5 genoemde voorstel van wet ging een voorontwerp van wet vooraf. Daarin was in het zevende lid van art. 162b Rv. bepaald dat bij toewijzing van het verzoek op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden geen hogere voorziening is toegelaten. Dit betrof dus het verzoek in een afzonderlijke procedure. De bepaling was niet van overeenkomstige toepassing verklaard in art. 162c betreffende een dergelijk verzoek tijdens een aanhangig geding.

Na kritiek van verschillende kanten(45) is het voorschrift niet in het voorstel van wet opgenomen. Blijkens het Verslag van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie van 27 januari 2012 vragen de leden van de VVD-fractie zich af waarom het appelverbod bij het voorlopig getuigenverhoor en het voorlopig deskundigenbericht niet eveneens is afgeschaft. Naar hun mening heeft de regering het aanvankelijk voorziene asymmetrische appelverbod(46) terecht doen vervallen, maar wensen zij graag nog een toelichting hierop aangezien de memorie van toelichting de reden van vervallenverklaring niet vermeldt(47).

2.25 Met betrekking tot de toewijzing of afwijzing van een verzoek of een vordering als bedoeld in art. 162c Rv. vermeldt de memorie van toelichting het volgende(48): "Een verzoek respectievelijk vordering op grond van artikel 162c, eerste en tweede lid, Rv kan - evenals een getuigenverhoor - in elke stand van het geding worden gedaan totdat de zaak in staat van wijzen verkeert. Toe- dan wel afwijzing van afschrift van bescheiden op grond van artikel 162c Rv levert een tussenbeschikking respectievelijk vonnis op al naar het gelang het aanhangige geding een verzoekschrift- dan wel een dagvaardingsprocedure betreft. Op grond van artikel 358, vierde lid, respectievelijk 337, tweede lid, Rv kan daartegen telkens eerst hoger beroep worden ingesteld tegelijk met de eindbeslissing, tenzij de rechter anders heeft bepaald.

Bijgevolg kan het geding zoveel mogelijk in dezelfde instantie worden uitgeprocedeerd, wat de efficiency ten goede komt."

2.26 Samengevat wordt in de rechtspraak en literatuur alsmede door de wetgever de op Kingma na - eensluidende opvatting gehuldigd dat de beslissing op een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering op de voet van art. 843a Rv. een tussenuitspraak

214

is waarbij het er niet (meer) toe doet of de vordering wordt afgewezen of toegewezen.

Een dergelijke uitspraak valt onder het regime van art. 337 lid 2 Rv. Ik ben het daarmee eens. d. Middelen die de bezwaarde partij ten dienste staan(49) 2.27 Er is een aantal middelen dat een partij kan benutten wanneer zij tegen haar zin tijdens een lopend geding op een incidentele vordering wordt veroordeeld om (delen van) bescheiden af te geven dan wel wanneer een degelijke vordering wordt afgewezen.

In de eerste plaats kan degene die nu juist wil vermijden dat bij - in beginsel niet tussentijds appellabel - tussenvonnis afwijzend wordt beslist op zijn vordering tot afschrift van bescheiden, een dergelijke vordering in een afzonderlijke bodemprocedure of in een kort geding procedure instellen. Een afwijzend vonnis is dan een eindvonnis waarvan onmiddellijk kan (en binnen drie maanden respectievelijk acht weken moet) worden geappelleerd.

2.28 Als de vordering echter toch bij wege van incident in een lopende hoofdzaak wordt ingediend, kan de partij die het aangaat de rechter verzoeken verlof te verlenen tot het instellen van tussentijds appel.

De Hoge Raad acht dit een probaat middel. Zo overwoog de Raad(50) in een zaak waarin bij (tussen)vonnis in het incident een beroep op de onbevoegdheid van de rechter wegens een arbitraal beding was afgewezen dat "aan het bezwaar dat door de uitsluiting van tussentijds beroep de partijen gedwongen zouden worden te procederen voor de gewone rechter, welke later alsnog op de genoemde grond onbevoegd zou blijken te zijn, voldoende [wordt] tegemoet gekomen doordat de rechter de partij die op de onbevoegdheid een beroep heeft gedaan, eventueel naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek, de mogelijkheid kan bieden tussentijds beroep in te stellen (vgl. HR 9 juli 2004, C03/117, NJ 2005, 256)."

2.29 In de tweede plaats kan een procespartij een kort geding aanhangig maken teneinde de toegestane verstrekking van een afschrift van (bepaalde) bescheiden alsnog te blokkeren.

2.30 Indien bezwaarlijk is dat een partij kennis neemt van bepaalde stukken kan ook aan het volgende worden gedacht. Het tweede lid van art. 843a lid 2 geeft de rechter de mogelijkheid om zo nodig de wijze te bepalen waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft. Zo kan de rechter een derde aanwijzen die inzage zal nemen en een afschrift of uittreksel zal maken, bijvoorbeeld iemand die tot geheimhouding is verplicht zoals een notaris of een arts. Daarmee kan worden voorkomen dat eiser meer te weten komt dan nodig is voor het beoogde doel. Tevens kan de rechter, ter voorkoming van verspreiding van stukken, een geheimhoudingsplicht opleggen op grond van art. 29 Rv.(51) Ekelmans heeft een overzicht gegeven van rechtspraak van de feitelijke instanties waarin de rechter een deskundige heeft laten bepalen wat wel en wat niet (al dan niet deels) verstrekt moet worden en de mogelijkheid dat partijen instemmen met toetsing door de rechter gekoppeld aan een voorziening voor het geval de rechter meent dat het stuk verstrekt moet worden en de houder van het stuk daartoe niet bereid is(52).

2.31 M.i. kan met de hiervoor beschreven middelen voldoende tegemoet worden gekomen aan het bezwaar van onomkeerbaarheid van een toegewezen vordering. Ik zie dan ook niet in waarom Uw Raad de nieuwere rechtspraak van de hoven zou moeten casseren.

2.32 Het cassatieberoep stuit op het voorgaande af.

3. Conclusie

215

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Ik concludeer heden ook in de zaak met nummer 11/01389. Daarin gaat het over de vraag of een vordering tot afschrift van bescheiden een provisioneel vonnis is en daarnaast over de appellabiliteit van een vonnis waarin een 843a Rv.-vordering is afgewezen.

2 Aangezien in cassatie uitsluitend een vraag van procesrechtelijke aard voorligt, volsta ik met een verkorte weergave van de feiten. Zie hiervoor het bestreden arrest van het hof Amsterdam van 15 maart 2011, rov. 2.1. Zie voor een volledig overzicht het vonnis van de rb. Amsterdam, sector kanton, hierna: het vonnis van de kantonrechter, van 18 juni 2010, rov. 1.1-1.6.

3 Voor zover thans van belang.

4 Zie voor deze weergave van het gevorderde het vonnis van de kantonrechter rov. 3.

Zie voor een volledige weergave het petitum van de inleidende dagvaarding.

5 Het voorblad van de dagvaarding vermeldt: "Dagvaarding tevens houdende incidentele vordering ex artikel 843 Rv." 6 Zie rov. 4 van het vonnis van de kantonrechter.

7 De cassatiedagvaarding is op 9 juni 2011 uitgebracht.

8 Zie over het recht op inzage de proefschriften van J. Ekelmans (De exhibitieplicht, Kluwer, Serie Burgerlijk Proces en Praktijk dl X, 2010, diss. Groningen) en J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht, Kluwer, Serie Burgerlijk Proces en Praktijk dl IX, 2010, diss. Maastricht).

9 Bosch-Boesjes 2010, (T&C Rv), art. 843a Rv, aant. 1c. Zie voorts Sijmonsma, a.w., p.

225 en E.M. Wesseling-van Gent, 'To fish or not to fish, that's the question' in: Het verzamelen van feiten en bewijs: begrenzing versus verruiming, een kruisbestuiving tussen civiel procesrecht en ondernemingsrecht, Procesrechtelijke Reeks NVvP, nr. 15, Boom 2006, nr. 59-68 en 78.

10 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 3.

11 Ekelmans, a.w., p. 230-231, onder verwijzing naar Sijmonsma, Art. 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ont(k)leed, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 2007, p. 62.

12 Voorstel van wet tot Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden.

Zie over het voorstel: J. Ekelmans, Het inzagerecht verbeterd? Het wetsontwerp over inzage in bescheiden, NTBR 2012, p. 49-57, en J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht vernieuwd?, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2010-6, p. 179-185.

13 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 1.

14 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 2.

15 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 13.

16 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 15.

17 Zie o.m. HR 10 oktober 2003, LJN AI0309 (NJ 2003, 709); HR 18 februari 2005, LJN AS3640 (JBPr 2005, 37 m.nt. H.W. Wiersma onder JBPr 2005, 45; NJ 2005, 575); HR 17 april 2009, LJN BH3187; Hammerstein (T&C Rv) art. 358, aant. 3; Asser Procesrecht/Van Schaick 2011, nr. 104.

18 Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 5.

19 HR 22 januari 2010, LJN BK1639 (JBPr 2010, 26 m.nt. Groot; NJ 2011, 269 m.nt.

Snijders) en mijn conclusie v贸贸r dit arrest onder 2.5-2.9; Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 3. Zie voor een overzicht van rechtspraak van de HR waarin uitspraken zijn gekwalificeerd als tussen-, deel- of einduitspraak: Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 8.

20 LJN AU8485 (NJF 2005, 452).

21 13 april 2010, LJN BM1665.

22 LJN BB6845.

216

23 Het hof verwees in dat verband naar de hiervoor genoemde uitspraak van het hof Den Haag van 25 oktober 2005, LJN AU8485.

24 LJN BK3127 (JBPr 2010, 12 m.nt. Vos).

25 LJN BG4368.

26 Bij arresten van 9 november 2006 (rolnummer 1344/04) en 29 maart 2007 (rolnummer 1169/04).

27 Hof Arnhem 2 december 2008, LJN BH2816, rov. 2.5.

28 LJN BI8910.

29 HR 22 januari 2010, LJN BK1639 (NJ 2011, 269 m.nt. H.J. Snijders; JBPr 2010, 26 m.nt. E.F. Groot; RAV 2010, 39 met wenk). Zie voorts over dit arrest de kroniek van G. de Groot in TVP 2010/2, p. 59-64).

30 Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden 16 maart 2010, LJN BL7896 en LJN BM2280, hof Den Haag 13 april 2010, LJN BM1665, hof Arnhem, nevenzittingplaats Leeuwarden, 11 januari 2011, LJN BP1185, hof Den Bosch 15 februari 2011, LJN BP5094, hof Amsterdam 13 december 2011, LJN BV2559 (NJF 2012, 99) en hof Den Haag 21 december 2010, zaaknummer 200.051.662/01.

31 LJN BL7896.

32 LJN BI8910.

33 LJN BP1185.

34 Van dit arrest is het in noot 1 bedoelde cassatieberoep ingesteld.

35 Hof Amsterdam 13 december 2011, LJN BV2559 (NJF 2012, 99) rov. 3.2 en 3.3.

36 A.w., p. 229.

37 Ekelmans 2010, p. 255-257.

38 H.W. Wiersma, JBPr 29/07/2011, afl. 3, p. 223 en JBPr 2012/8.

39 F.J.H. Hovens, Kroniek Hoger Beroep, TCR 2010, nr. 2, p. 66-70. Het citaat staat op p. 68 en 69.

40 LJN BB6845.

41 LJN BK3127 (JBPr 2010, 12 m.nt. P.M. Vos).

42 Kingma, t.a.p., p. 3.

43 Dit doet denken aan het asymmetrisch appelverbod van art. 188 lid 2 Rv. bij het voorlopig getuigenverhoor (en art. 204 lid 2 Rv. inzake het voorlopig deskundigenbericht). Er is natuurlijk ook een raakvlak tussen de vordering tot afschrift van bescheiden en het voorlopig getuigenverhoor tijdens een aanhangig geding daar waar een procespartij zich inzicht wil verwerven in zijn bewijspositie. Het recht op afschrift is echter beperkter omdat de justitiabele daarbij al voor ogen dient te hebben om welke bescheiden het gaat. Bij een voorlopig getuigenverhoor behoeft men nog niet zo concreet te zijn. Zie daarover het advies van de Raad voor de rechtspraak van 24 december 2010, overgelegd als bijlage bij de MvT, Kamerstukken II, 2011-2012. 33 079, nr. 3.

44 Kingma, t.a.p., p. 3, noot 22 en p. 4.

45 Zie o.a. het advies van de Adviescommissie Burgerlijk Procesrecht van de NOVA van 3 december 2010 (p. 5), het advies van de NVvR van 10 december 2010 (p. 4) en het advies van de KBG van 1 december 2010 (p. 4), alle overgelegd als bijlage bij de MvT, Kamerstukken II, 2011-2012. 33 079, nr. 3. Zie voorts J. Ekelmans, Het Wetsvoorstel over het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, Geen eindspel, maar een tussenstand, Ars Aequi 2011, p. 346-354.

46 Zie hierover Ekelmans, Ars Aequi p. 352-353 waarin hij het betoog uit zijn proefschrift herhaald dat het asymmetrisch appelverbod stamt uit de tijd waarin getuigenverhoor slechts mogelijk was bij het dreigend verloren gaan van getuigenbewijs, hoger beroep schorsende werking had ĂŠn een beschikking, anders dan nu, niet uitvoerbaar bij voorraad kon worden verklaard.

47 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 5, p. 6 en 9.

48 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 15.

49 Zie o.a. hiervoor onder 2.32 (Sijmonsma) en 2.34 (Wiersma).

50 Zie HR 17 maart 2006, LJN AU8325 (NJ 2007, 594), rov. 3.2.

51 Bosch-Boesjes 2010, (T&C Rv), art. 843a Rv, aant. 8.

52 Ekelmans 2007, p. 47-48 en Ekelmans 2010, hoofdstuk 10.

217

LJN: BW8304, Hoge Raad , 11/02775 Datum uitspraak: 21-09-2012 Datum publicatie: 21-09-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Koop aandelen. Veroordeling tot levering aandelen met toepassing van art. 3:300 lid 2 BW. Ontvankelijkheid daartegen ingesteld rechtsmiddel; toepasselijkheid art. 3:301 lid 2 BW? Totstandkoming overeenkomst?

Vindplaats(en): JOR 2012, 352 m. nt. mr. drs. C.J. Groffen NJ 2012, 534 NJB 2012, 2036 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1137 21 september 2012 Eerste Kamer 11/02775 TT/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], 4. PROSPERITY B.V., gevestigd te Oss, 5. STRAMPROY CONTRACTING B.V., gevestigd te Stramproy, gemeente Weert, EISERS tot cassatie, advocaat: mr. D.M. de KNIJFF, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier.

Eisers worden hierna ieder afzonderlijk aangeduid als [eiser 1], [eiseres 2], [eiser 3], Prosperity en Stramproy Contracting en gezamelijk ook als [eiser] c.s. en verweerders als [verweerder] c.s. onderscheidenlijk [verweerder 1] en [verweerster 2].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 78445 / HA ZA 07-166 van de rechtbank Roermond van 06 juni 2007;

218

b. het arrest in de zaak HD 200.032.429 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 25 januari 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. heeft ten aanzien van klacht sub 1 van de cassatiedagvaarding geconcludeerd tot referte en ten aanzien van klachten sub 2.1., 2.2. en 3 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder 1] is bestuurder van [verweerster 2] die bestuurder is van SPSUA B.V. [Verweerder 1] was bovendien bestuurder en aandeelhouder van enkele andere vennootschappen, waaronder Stramproy Beheer B.V., samen Stramproy Group genaamd. (ii) [Eiser 1] is bestuurder van de Stichting [A], welke stichting bestuurder is van [eiseres 2]. [Eiser 3] is bestuurder van Prosperity. [Eiseres 2] en Prosperity zijn samen bestuurder van [B] B.V. (iii) [Verweerder 1] heeft zich op 26 juni 1998 persoonlijk borg gesteld jegens de Rabobank voor de financiële verplichtingen van Stramproy Group tot een bedrag van ƒ 400.000,-- (€ 181.512,09). (iv) De vennootschappen die Stramproy Group vormden zijn in juli 2004 failliet verklaard. (v) Op 9 juli 2004 is door [verweerder] c.s. en [B] B.V. een intentieverklaring opgesteld en ondertekend, welke is gericht op de voortzetting van de activiteiten van Stramproy Group door [B] B.V. door middel van een nieuw op te richten vennootschap. Volgens de intentieverklaring zou [verweerder 1] een niet aanmerkelijk belang nemen van 4% tegen nominale waarde welke aandelen verplicht te koop worden aangeboden. [B] B.V. zou die aandelen terugkopen tegen een vast bedrag van € 200.000,-- binnen een periode van uiterlijk drie jaar. (vi) Op 5 augustus 2004 is Stramproy Contracting opgericht, waarvan [eiseres 2] en Prosperity bestuurder en aandeelhouder zijn. (vii) Op 10 augustus 2004 is tussen de curator in het faillissement van Stramproy Beheer B.V. enerzijds en [eiser 1] en [eiser 3] anderzijds een overeenkomst gesloten waarin onder meer is opgenomen dat betaling van het verschuldigde plaatsvindt bij het passeren van de akte van levering. (viii) Bij brief van 23 december 2004 aan [verweerder 1] hebben [eiser 1] en [eiser 3] namens Stramproy Contracting - onder meer de bereidheid uitgesproken om de aandelen over drie jaar terug te kopen voor een bedrag van in ieder geval € 200.000,--, te voldoen vanaf 2007 in vier gelijke, jaarlijkse termijnen. (ix) Op 14 januari 2005 heeft de notaris een conceptakte van aandelenlevering aan [verweerder 1] verzonden waarin als verkopers worden aangeduid [eiseres 2] en Prosperity, als koper [verweerder 1] en als vennootschap Stramproy Contracting. (x) Op 19 februari 2005 heeft [verweerster 2] de koopsom van de aandelen ten bedrage van € 720,-- aan de notaris betaald. De akte van aandelenlevering is niet gepasseerd voor de notaris. De aandelen zijn niet aan [verweerder 1] of aan [verweerster 2] geleverd.

3.2 [Verweerder] c.s. vorderen in dit geding, voor zover hier van belang, veroordeling van [eiseres 2] en Prosperity, althans [eiser 1] en [eiser 3], tot levering aan

219

[verweerder] c.s. van 720 aandelen van nominaal € 1,-- elk in het kapitaal van Stramproy Contracting, conform de conceptakte tot levering, alsmede veroordeling tot nakoming van de (terug)koopovereenkomst ten aanzien van de 720 aandelen in het kapitaal van Stramproy Contracting voor een koopsom van € 200.000,--, met veroordeling tot betaling van die koopsom in vier termijnen.

In reconventie vorderen [eiser 1], [eiseres 2], [eiser 3] en Prosperity veroordeling van [verweerder 1] tot betaling van € 182.000,-- op grond van de borgstelling van [verweerder 1] jegens de Rabobank wier aanspraken door [eiser 1] en [eiser 3] zouden zijn overgenomen.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerder] c.s. jegens [eiseres 2] en Prosperity toegewezen en heeft daarbij bepaald - voor het geval dat niet aan de veroordeling wordt voldaan - dat het vonnis in de plaats treedt van de op te maken notariële akte tot levering van de aandelen en dezelfde kracht zal hebben als een dergelijke akte.

De rechtbank heeft de eisers in reconventie niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering in reconventie.

3.4 Het hof heeft [eiser] c.s. in het door hen ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard voor zover dat is gericht tegen het in conventie gewezen vonnis. Het hof heeft dat oordeel gegrond op de overweging dat [eiser] c.s. in strijd met art. 3:301 lid 2 BW het ingestelde hoger beroep niet hebben laten inschrijven in de registers zoals bedoeld in art. 433 Rv. Voor zover het beroep van [eiser] c.s. is gericht tegen het in reconventie gewezen vonnis, is het door het hof verworpen.

3.5 Het eerste onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof dat [eiser] c.s. nietontvankelijk zijn in hun beroep voor zover dat is gericht tegen het in conventie gewezen vonnis, op de grond dat zij het hoger beroep niet op de voet van art. 3:301 lid 2 BW hebben doen inschrijven in de registers als bedoeld in art. 433 Rv. Het betoogt dat art.

3:301 lid 2 BW uitsluitend geldt ten aanzien van registergoederen (en derhalve niet ten aanzien van aandelen op naam).

3.6 Het onderdeel treft doel. Zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.6-3.9 heeft art. 3:301 lid 2 BW alleen betrekking op registergoederen, waartoe aandelen in een vennootschap niet behoren.

3.7 Onderdeel 2.1 klaagt terecht dat het hof in rov. 4.8 is uitgegaan van een op 9 juli 2004 gesloten overeenkomst zonder daarbij in te gaan op de betwisting door [eiser] c.s. van de totstandkoming van deze overeenkomst en hun beroep op ontbinding daarvan.

Evenzeer terecht klaagt onderdeel 3 over onbegrijpelijkheid van rov. 4.8 voor zover het hof daarin uit de enkele afspraak dat [B] zou zorgen voor vervallen van de borgstelling van [verweerder 1] heeft afgeleid dat die borgstelling ook daadwerkelijk is komen te vervallen.

3.8 Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 25 januari 2011; verwijst de zaak naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,-- aan salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A.

220

Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 september 2012.

Conclusie 11/02775 Mr. L. Timmerman Zitting 8 juni 2012 Conclusie inzake 1. [Eiser 1] 2. [Eiseres 2] 3. [Eiser 3] 4. Prosperity B.V. 5. Strampoy Contracting B.V. Eisers tot cassatie tegen 1. [Verweerder 1] 2. [Verweerster 2] Verweerders in cassatie 1. Inleiding 1.1 Moet een dagvaarding waarmee hoger beroep wordt ingesteld tegen een vonnis dat in de plaats treedt van een op te maken notariĂŤle akte tot overdracht van aandelen in een besloten vennootschap (tijdig) worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, op straffe van niet-ontvankelijkheid? Hof Den Bosch meent in zijn bestreden arrest(1) van wel, op grond van art. 3:301 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek ("BW"). Eisers tot cassatie menen van niet, omdat dat artikel alleen ziet op vonnissen die in de plaats treden van akten tot levering van registergoederen. Ik meen dat eisers daar gelijk in hebben.

1.2 Eisers tot cassatie worden hierna ieder afzonderlijk ook aangeduid als [eiser 1], [eiseres 2], [eiser 3], Prosperity en Strampoy Contracting en gezamenlijk als [eiser] c.s.

Verweerders in cassatie worden hierna afzonderlijk aangeduid als [verweerder 1] en [verweerster 2] en gezamenlijk als [verweerder] c.s.

2. Feiten en procesverloop(2) 2.1 [Verweerder 1] is bestuurder van [verweerster 2] en [verweerster 2] is bestuurder van SPSUA B.V. [Verweerder 1] was bovendien bestuurder en aandeelhouder van Stramproy Beheer B.V., MF Stramproy B.V., Stramproy Projects and Systems B.V. en Stramproy Services B.V., samen ook wel de Stramproy Group genoemd.

2.2 [Eiser 1] is bestuurder van de Stichting [A], welke stichting bestuurder is van [eiseres 2]. [Eiser 3] is bestuurder van Prosperity. [Eiseres 2] en Prosperity zijn samen bestuurder van [B] B.V.. [Eiser 1] en [eiser 3] vormen samen de maatschap Daageraad.

2.3 [Verweerder 1] heeft zich op 26 juni 1998 persoonlijk borg gesteld jegens de Rabobank voor de financiĂŤle verplichtingen van de Strampoy Group tot een bedrag van Fl. 400.000,00 (EUR 181.512,09).

2.4 De BV's die samen de Stramproy Group vormden zijn in juli 2004 failliet verklaard.

221

2.5 Op 9 juli 2004 is door [verweerder] c.s. en [B] B.V. een intentieverklaring opgesteld en door beide partijen ondertekend waarin de volgende tekst is opgenomen: "In aanmerking nemende [B] de activiteiten van Stramproy Group bedrijven wil voortzetten na een faillissement met een beperkt deel van de medewerkers.

Dat [B] en PG met de curator onderhandelingen willen voeren over het afronden van het Ukraine Project en overname pand, debiteuren, inventaris rechten e.d. verklaren het volgende te zijn overeengekomen.

• [B] zorgt dat de privé borgstelling van PG € 182.000, - komt te vervallen.

• [B] richt nieuwe vennootschap op waarin PG in privé een niet aanmerkelijk belang aandeel neemt van 4% tegen nominale waarde welke aandelen verplicht te koop worden aangeboden en [B] deze terug koopt tegen een vast bedrag van € 200.000,- binnen een periode van uiterlijk 3 jaar of zoveel eerder als het Ukraine project winst oplevert.

• Over eventueel compensabel verlies worden nadere afspraken gemaakt.

• Over het Ukraine project worden nadere afspraken gemaakt.

Onder voorbehoud van: Succesvolle onderhandeling curator en toestemming rechter-commissaris en bank" Met PG wordt in voornoemde intentieverklaring [verweerder 1] bedoeld.

2.6 De nieuw op te richten BV is Stramproy Contracting welke BV is opgericht op 5 augustus 2004 met [eiseres 2] en Prosperity als bestuurders en aandeelhouders.

2.7 Op 10 augustus 2004 is tussen de curator in het faillissement van Stramproy Beheer B.V. enerzijds en [eiser 1] en [eiser 3] anderzijds een overeenkomst gesloten waarin onder meer het volgende is opgenomen: "Betaling van de koopsom alsmede van de overige verschuldigde bedragen in het kader van deze transactie, verschuldigd aan de Rabobank, zijnde € 110.000,-, te verminderen met de op de debiteuren ontvangen betalingen door de Rabobank, alsmede inzake de borgtocht van [verweerder 1], zijnde € 182.000,-, alsmede de verschuldigde boedelbijdrage ad € 1.000,- vindt plaats bij het passeren van de akte van levering;" 2.8 Op 23 december 2004 schrijven [eiser 1] en [eiser 3] - namens Stramproy Contracting - een brief aan [verweerder 1] met de volgende inhoud: "Beste [verweerder 1], Terugkomend op ons gesprek over de uitwerking van onze intentie om jou 4% van de aandelen in Stramproy Contracting B. V. tegen nominale waarde (EUR 18.000,00) te laten kopen met als doel een patstelling tussen mij en [C] te voorkomen, deel ik je mee met [C] besproken te hebben, dat wij bereid zijn de aandelen terug te kopen over drie jaar voor een bedrag van in ieder geval EUR 200.000,00. De verwachte winst lijkt dit te rechtvaardigen.

Na terugkoopsom zal worden uitbetaald in vier gelijke jaartermijnen waarvan de eerste vervalt na 2007 inclusief een rentevergoeding vanaf de eerste betaling aan het Euribortarief + 2%.

Wij bevestigen hierbij tevens de met jou gemaakte afspraak, dat je geen concurrerende activiteiten vanaf het adres [a-straat 1] Stramproy zult ontwikkelen en uitvoeren en dat je noch op het adres [b-straat 1] Stramproy noch elders een onderneming zult opzetten of ontwikkelen die actief is op het gebied van engineering, vervaardiging, levering en montage van schoorstenen.

222

Alle overige afspraken aangaande de in deze overeenkomst geregelde onderwerpen komen hiermee te vervallen."

2.9 Op 14 januari 2005 stuurt notaris [de notaris] een conceptakte van aandelenlevering aan [verweerder 1] waarin als verkopers worden aangeduid [eiseres 2] en Prosperity, als koper [verweerder 1] en als vennootschap Stramproy Contracting. In de conceptakte is onder artikel 10 het volgende opgenomen: "Koper is verplicht door hem bij deze akte gekochte aandelen aan verkoper aan te bieden indien: a. koper direct of indirect, juridisch of economisch, in welke kwaliteit ook, betrokken is bij werkzaamheden welke vergelijkbaar zijn of concurreren met de huidige werkzaamheden van de vennootschap; b. koper personeel van de vennootschap benadert met het doel deze zelf in dienst te nemen of te werk te stellen. (...)"

2.10 Op 19 januari 2005 stuurt [verweerder 1] een e-mail aan [eiser 3] waarin hij [eiser 3] verzoekt om het hiervoor genoemde artikel 10 uit de akte te laten schrappen omdat het daarin vervatte concurrentiebeding hem brodeloos zou maken. [Eiser 3] reageert diezelfde dag nog per e-mail dat hij het artikel zal veranderen. De conceptakte wordt vervolgens gewijzigd in dier voege dat artikel 10 wordt geschrapt.

2.11 Op 19 februari 2005 betaalt [verweerster 2] een bedrag van EUR 720,00 op de rekening derdengelden van notaris [de notaris] ter zake de koopsom van de aandelen.

De akte van aandelenlevering is niet gepasseerd voor de notaris. De aandelen zijn niet aan [verweerder 1] of aan [verweerster 2] geleverd.

2.12 [Verweerder] c.s. zijn een procedure gestart waarin zij vorderden dat [eiseres 2] en Prosperity - dan wel [eiser 1] en [eiser 3] - wordt bevolen de aandelen in het kapitaal van Stramproy Contracting te leveren. Daarnaast vorderden [verweerder] c.s. dat dezelfde partijen worden veroordeeld de (terug)koopovereenkomst na te komen, waarbij een koopsom van EUR 200.000,00 zou worden betaald in vier termijnen (plus rente en kosten). In reconventie hebben [eiser] c.s. (m.u.v. Strampoy Contracting) gevorderd dat [verweerder 1] zou worden veroordeeld tot betaling van EUR 182.000,00 (plus rente en kosten) o.g.v. de borgstelling van [verweerder 1] jegens de Rabobank, met betrekking waartoe [eiser 1] en [eiser 3] volgens hen de aanspraken van de Rabobank hadden overgenomen.

2.13 In haar vonnis(3) van 25 februari 2009 heeft de rechtbank te Roermond de vorderingen van [verweerder] c.s. jegens [eiseres 2] en Prosperity toegewezen, waarbij werd bepaald dat het vonnis in de plaats treedt van de op te maken notariĂŤle akte tot levering van de aandelen en dezelfde kracht zal hebben als een dergelijke akte, voor het geval [eiseres 2] en Prosperity niet zouden voldoen aan de veroordeling de aandelen over te dragen. De rechtbank heeft eisers in reconventie niet ontvankelijk verklaard in hun vordering, omdat niet was gebleken dat zij (tijdig) eigenaar waren geworden van de vordering van de Rabobank op [verweerder 1].

2.14 [Eiser] c.s. zijn in hoger beroep gegaan en hebben daarbij grieven, genummerd in twee reeksen I t/m XV en A t/m E aangevoerd tegen de veroordeling in conventie en tegen de niet-ontvankelijk verklaring in reconventie door de rechtbank. [Verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Ze hebben hun eis uit eerste aanleg vermeerderd in die zin dat [eiser] c.s. moeten worden veroordeeld tot betaling van EUR 200.000,00 als schadevergoeding, nu de aandelen waarvoor de verkoop- en terugkoopverplichting bestond zijn vervreemd, waardoor nakoming niet goed mogelijk meer was.

223

2.15 Het hof te Den Bosch heeft in zijn bestreden arrest(4) van 25 januari 2011 [eiser] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun beroep voor zover het zag op het oordeel van de rechtbank in conventie, omdat zij het hoger beroep niet hebben laten inschrijven in de registers zoals bedoeld in art. 433 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ("Rv") wat, naar het kennelijk oordeel(5) van het hof in strijd is met het vereiste van art.

3:301 lid 2 BW. Het hof verwerpt het beroep van [eiser] c.s. m.b.t. de afwijzing van de reconventionele vordering in eerste aanleg, omdat naar het oordeel van het hof uit de passage in de overeenkomst van 9 juli 2004 die luidt: "[B] zorgt dat de privĂŠ borgstelling van PG â‚Ź 182.000,- komt te vervallen" moet worden afgeleid dat de borgstelling van [verweerder 1] is komen te vervallen. Aan behandeling van het incidenteel appel komt het hof niet toe. De relevante rechtsoverwegingen zijn rov. 4.4 4.11, waar ik kortheidshalve naar verwijs.

3. Juridisch kader 3.1 Het is niet ongebruikelijk dat in een rechterlijke uitspraak wordt bepaald dat het in de plaats treedt van een akte die nodig is voor de levering van een goed, zoals hier in eerste aanleg is gebeurd. Dat biedt de mogelijkheid om vrij eenvoudig te bewerkstelligen dat een levering wordt voltooid als een partij, hoewel daartoe verplicht, (mogelijk) zou weigeren mee te werken.

3.2 De mogelijkheid vindt haar grondslag in art. 3:300 BW. Het eerste lid biedt de rechter de mogelijkheid om te bepalen dat zijn uitspraak dezelfde kracht heeft als de akte van een persoon die gehouden is een rechtshandeling te verrichten of om een vertegenwoordiger aan te wijzen die de rechtshandeling in plaats van de betreffende persoon kan verrichten, tenzij de aard van de betreffende rechtshandeling zich daartegen verzet. Als de rechtshandeling waar het om gaat een bijdrage is aan een gezamenlijk op te maken akte, dan is o.g.v. dit artikellid nog wel vereist dat die akte daadwerkelijk wordt opgemaakt, maar medewerking van de betreffende persoon is daarbij niet nodig.

3.3 Het tweede lid van art. 3:300 BW gaat een stapje verder. Het biedt de rechter de mogelijkheid om de rechterlijke uitspraak in plaats van de gezamenlijk op te maken akte (of een deel daarvan) te laten treden, zoals in deze zaak aan de orde. Het artikellid luidt: "Is de gedaagde gehouden om tezamen met de eiser een akte op te maken, dan kan de rechter bepalen dat zijn uitspraak in de plaats van de akte of een deel daarvan zal treden."

Art. 3:300 BW is niet beperkt tot bepaalde soorten akten of tot rechtshandelingen m.b.t. bepaalde soorten goederen en kan ook zien op de levering van aandelen op naam(6) of registergoederen.

3.4 Art. 3:301 BW stelt nadere regels m.b.t. rechterlijke uitspraken die in de plaats treden van akten (of een deel daarvan) tot levering van een registergoed. Het artikel luidt, voor zover hier van belang: "3:301 1. Een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte, kan slechts in de openbare registers worden ingeschreven, indien zij is betekend aan degene die tot de levering werd veroordeeld, en a. in kracht van gewijsde is gegaan, of b. uitvoerbaar bij voorraad is en een termijn van veertien dagen of zoveel korter of langer als in de uitspraak is bepaald, sedert de betekening van de uitspraak is verstreken.

224

2. Verzet, hoger beroep en cassatie moeten op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel worden ingeschreven in de registers, bedoeld in artikel 433 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In afwijking van artikel 143 van dat wetboek begint de verzettermijn te lopen vanaf de betekening van het vonnis aan de veroordeelde, ook als de betekening niet aan hem in persoon geschiedt. (...)"

3.5 De wet stelt in art. 3:301 lid 1 BW dus aanvullende eisen(7) voordat een uitspraak waarin o.g.v. art. 3:300 lid 2 BW is bepaald dat het in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte (of een deel daarvan), kan worden ingeschreven in de openbare registers. Die aanvullende eisen houden verband met het feit dat o.g.v. art. 3:89 BW de levering van onroerende zaken (lid 1) en andere registergoederen (lid 4) normaal gesproken gebeurt d.m.v. een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notari毛le akte, gevolgd door inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. Deze inschrijving in de openbare registers is nodig om de levering te voltooien en is daarvoor dus een constitutief vereiste. Die inschrijving is, mutatis mutandis, ook nodig om een levering te voltooien waarbij een rechterlijke uitspraak in de plaats treedt van de akte. De eis dat moet zijn betekend correspondeert met de eis uit art. 430 lid 3 Rv dat executoriale titels alleen ten uitvoer kunnen worden gelegd nadat zij zijn betekend aan degene tegen wie de executie zich zal richten. Uit de wetsgeschiedenis(8) bij art. 3:301 lid 1 BW blijkt dat de wetgever er van uitging dat herhaling van het betekeningsvereiste in dat artikel dus eigenlijk overbodig was, maar dat hiermee mogelijke twijfel werd weggenomen. De vereisten onder (a) en (b) zijn bedoeld om er voor te zorgen dat alleen definitieve uitspraken, of uitspraken waarbij de rechter heeft bepaald dat een rechtsmiddel geen schorsende werking heeft, kunnen worden ingeschreven in de openbare registers. Het doel daarvan is de betrouwbaarheid van de openbare registers zo veel mogelijk te verzekeren(9). De eis onder (a) zorgt er voor dat de informatie in de openbare registers zo veel mogelijk definitief is en de eis onder (b) biedt ruimte voor gevallen waarin (spoedeisend) belang bestaat bij directe tenuitvoerlegging.

3.6 De kwestie die in deze zaak aan de orde is, betreft het tweede lid van art. 3:301 BW. Dat artikel schrijft voor dat, wanneer een gewoon rechtsmiddel wordt ingesteld, dit binnen 8 dagen in het rechtsmiddelenregister moet worden ingeschreven, op straffe van niet-ontvankelijkheid van het rechtsmiddel. Hoewel het artikellid dat zelf niet expliciet vermeldt, ziet lid 2 op dezelfde uitspaken als het eerste lid: uitspraken die in de plaats treden van akten tot levering van een registergoed. Dat blijkt onder meer uit de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet, waarin m.b.t. het hele artikel vermeld staat: "In dit artikel zijn enige nadere eisen gesteld ter zake van uitspraken waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treden van een akte, bestemd tot levering van een registergoed, als bedoeld in artikel 3.4.2.4 [=3:89, A-G] lid 1 of van een deel van een zodanige akte. (...) Het is van belang dat de veroordeelde over de uitspraak beschikt en weet waaraan hij toe is, omdat bij de levering van registergoederen vaak zal voorkomen dat de veroordeling een voorwaardelijk karakter draagt bij voorbeeld omdat de levering in beginsel niet plaats behoort te vinden v贸贸rdat de tegenprestatie is voldaan en er nog een korte termijn nodig is voor de effectuering daarvan (...)" (onderstreping A-G)(10). De jurisprudentie van uw Raad neemt eveneens tot uitgangspunt dat het artikellid op dergelijke situaties ziet.(11) Ook in de literatuur wordt algemeen aangenomen dat het tweede lid ziet op kwesties m.b.t. de levering van registergoederen. Onder meer Snijders(12), Jongbloed(13) en Stolker(14) hanteren dit als uitgangspunt.

3.7 Dat art. 3:301 lid 2 BW specifiek ziet op uitspraken die in de plaats treden van akten tot levering van een registergoed, volgt ook uit het doel van de regeling, zoals onder meer verwoord in de jurisprudentie van uw Raad. De regel is bedoeld om te voorkomen dat uitspraken die ogenschijnlijk aan de regels van het eerste lid voldoen kunnen worden

225

ingeschreven in de openbare registers, terwijl er een rechtsmiddel is ingesteld(15). Door het rechtsmiddel is de betreffende uitspraak na afloop van de beroepstermijn niet in kracht van gewijsde gegaan, maar zonder de regeling van lid 2 zou dat niet bekend zijn bij de betreffende autoriteiten. De griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan moet kunnen verklaren dat binnen de beroepstermijn geen gewoon rechtsmiddel is ingesteld, welke verklaring vervolgens in de openbare registers kan worden ingeschreven(16). Het doel van art. 3:301 lid 2 BW is dan ook om gericht op het waarborgen van de betrouwbaarheid van de openbare registers. Uw Raad heeft daarover in een arrest(17) van 4 mei 2007 overwogen: "3.4. Het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW dat het rechtsmiddel van verzet, hoger beroep en cassatie binnen acht dagen na het instellen daarvan moet worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, strekt ertoe dat bij inschrijving van de uitspraak op de voet van art. 3:89 lid 1 BW zoveel mogelijk buiten twijfel wordt gesteld dat op het tijdstip waarop de beroepstermijn verstreek geen rechtsmiddel is ingesteld.

Zulks is van belang met betrekking tot de ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid. De bepaling bewerkstelligt dat de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan, bij de afgifte van de in art. 25 Kadasterwet bedoelde verklaring dat hem niet van het instellen van een gewoon rechtsmiddel is gebleken, kan afgaan op het rechtsmiddelenregister. Dat is niet alleen van belang in de in art. 25 lid 1 onder a en b genoemde gevallen, maar ook in het geval waarin de in te schrijven uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (vgl. voor een en ander HR 24 december 1999, nr. C98/161, NJ 2000, 495)."

Het artikellid strekt er dus niet toe om de belangen van de processuele tegenpartij, maar de betrouwbaarheid van de openbare registers met het oog op de ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid - en daarmee de belangen van derden - te beschermen. Het artikellid moet zo nodig ambtshalve worden toegepast.(18) 3.8 Uw Raad heeft voorts bepaald dat de bepaling een beperkte strekking heeft, in die zin dat een niet-ontvankelijkverklaring alleen geldt voor zover het rechtsmiddel het gedeelte van de uitspraak betreft waarvan is bepaald dat het o.g.v. art. 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de akte: "[H]et bepaalde bij art. 3:301 lid 2 [dient] aldus te worden opgevat dat de eiser tot cassatie die heeft nagelaten het instellen van zijn beroep te doen aantekenen in het in art. 433 bedoelde register, uitsluitend niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard voorzover het dat gedeelte van de uitspraak betreft ten aanzien waarvan de rechter heeft bepaald dat het op de voet van art. 3:300 lid 2 treedt in de plaats van de akte."(19) 3.9 Aandelen op naam, zoals aandelen in een besloten vennootschap, zijn geen registergoederen zoals bedoeld in art. 3:301 BW. 3.10 Art. 3:10 BW vermeldt drie kenmerkende vereisten bij registergoederen: (a) er moet een register bestaan waarin de overdracht ingeschreven kan worden; (b) het register moet openbaar zijn; en (c) de inschrijving is een constitutief vereiste voor overdracht of vestiging.(20) Stein(21) merkt, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, m.i. terecht op dat meestal nog als vierde kenmerk wordt toegevoegd dat het register moet zijn ingesteld en worden beheerd door de overheid en bij de wet te zijn geregeld. De openbare registers zoals bedoeld in art. 3:10 BW vinden hun wettelijke basis in art. 3:16 BW. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat bij wet wordt geregeld welke registers bestaan en hoe een en ander in zijn werk gaat. In art. 8 lid 1 van de Kadasterwet worden vier openbare registers onderscheiden, te weten registers voor verschillende goederen (en de rechten daarop), namelijk: (a) onroerende zaken; (b) schepen; (c) luchtvaartuigen, en als vierde: (d) registers van voorlopige aantekeningen.

Als registergoederen gelden daarom onroerende zaken, teboekgestelde schepen en

226

luchtvaartuigen.(22) Zoals voormeld, is in art. 3:89 BW (leden 1 en 4) opgenomen dat voor de levering van registergoederen naast een notariĂŤle akte ook inschrijving in de openbare registers vereist is.

3.11 Art. 2:196 lid 1 BW vereist voor de levering van aandelen in een besloten vennootschap wel dat een notariĂŤle akte wordt opgemaakt. Het artikel stelt inschrijving van de akte in de openbare registers echter niet als constitutief vereiste voor de levering, zoals art. 3:89 BW wel doet m.b.t. registergoederen. Artikel 2:196 BW luidt: "Artikel 196 1. Voor de uitgifte en levering van een aandeel of de levering van een beperkt recht daarop is vereist een daartoe bestemde ten overstaan van een in Nederland standplaats hebbende notaris verleden akte waarbij de betrokkenen partij zijn. Geen afzonderlijke akte is vereist voor de uitgifte van aandelen die bij de oprichting worden geplaatst.

2. Akten van uitgifte of levering moeten vermelden: a. de titel van de rechtshandeling en op welke wijze het aandeel of het beperkt recht daarop is verkregen; b. naam, voornamen, geboortedatum, geboorteplaats, woonplaats en adres van de natuurlijke personen die bij de rechtshandeling partij zijn; c. rechtsvorm, naam, woonplaats en adres van de rechtspersonen die bij de rechtshandeling partij zijn; d. het aantal en de soort aandelen waarop de rechtshandeling betrekking heeft, alsmede e. naam, woonplaats en adres van de vennootschap op welker aandelen de rechtshandeling betrekking heeft."

3.12 Voorts is het bestuur van een besloten vennootschap o.g.v. art. 2:194 Lid 1 BW verplicht een aandeelhoudersregister bij te houden, maar dat is geen openbaar register in de zin van art. 3:10 BW. Dergelijke registers worden immers niet door de overheid ingesteld en beheerd.(23) Stein merkt daarover terecht op: "Aan deze eis voldoen bijvoorbeeld niet de door NV's en BV's bijgehouden aandeelhoudersregisters (...)."

3.13 Hieruit volgt dat art. 3:301 lid 2 BW niet van toepassing is bij uitspraken die in de plaats treden van een akte tot levering van aandelen op naam.

3.14 Ik zie ook geen ruimte om de bepaling bij dergelijke uitspraken naar analogie van toepassing te achten. Ten eerste meen ik dat een plicht met dergelijk vergaande gevolgen niet zonder duidelijke wettelijke grondslag kan worden tegengeworpen aan een procespartij. Bovendien ziet de strekking c.q. het doel van de bepaling op de betrouwbaarheid van de openbare registers. Dat belang is in het geval van aandelen op naam niet aan de orde. Hoewel de betrouwbaarheid en volledigheid van de aandelenregisters ongetwijfeld gebaat zou zijn bij analoge toepassing, meen ik dat dat onvoldoende grond is om daartoe over te gaan.

4. Bespreking van het middel 4.1 Het cassatiemiddel omvat drie onderdelen, waarvan de tweede uiteenvalt in twee subonderdelen (2.1 en 2.2).

4.2 Volgens onderdeel 1 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het in rov. 4.5 - 4.5.1 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. in hun hoger beroep voor zover dat gericht is tegen het in conventie gewezen vonnis niet ontvankelijk waren, omdat de appeldagvaarding niet conform art. 3:301 lid 2 BW binnen 8 dagen na het instellen van dat beroep is ingeschreven in het rechtsmiddelenregister als bedoeld in art. 433 Rv. Het hof heeft miskend, aldus de klacht, dat het vereiste van art. 3:301 lid 2 BW alleen geldt m.b.t. een rechtsmiddel dat is gericht tegen een vonnis dat in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte, terwijl de aandelen waar het vonnis op zag niet dergelijke registergoederen zijn.

227

4.3 Gezien hetgeen ik hiervoor bij de bespreking van het juridisch kader heb opgemerkt, dient de klacht m.i. te slagen.

4.4 Onderdeel 2 klaagt in essentie dat het hof ten onrechte de grieven V t/m XI van [eiser] c.s. niet heeft betrokken bij zijn oordeel in rov. 4.8 dat uit de overeenkomst zoals vervat in de intentieverklaring moet worden afgeleid dat de borgstelling is komen te vervallen.

4.5 Subonderdeel 2.2, dat ik eerst zal bespreken, voert als onderbouwing aan dat, ook als de genoemde niet-ontvankelijkverklaring in verband met de procedure in conventie in stand zou blijven, het hof heeft miskend dat art. 3:301 lid 2 BW aldus dient te worden opgevat dat de appellant die heeft nagelaten het instellen van zijn beroep (tijdig) te laten aantekenen in het register, uitsluitend niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard voor zover het beroep dat gedeelte van de uitspraak betreft ten aanzien waarvan de rechter heeft bepaald dat het op de voet van art. 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de akte. In het midden kan blijven of het hof dat heeft miskend. Het subonderdeel kan al niet slagen bij gebrek aan belang. Nu onderdeel 1 m.i. dient te slagen, is voor toepassing van art. 3:301 lid 2 BW immers in het geheel geen plaats meer.

4.6 Subonderdeel 2.1 voert aan dat, bij het slagen van onderdeel 1, het oordeel in rov.

4.8 ook niet in stand kan blijven, omdat de grieven V t/m XI dan ten onrechte onbehandeld zijn gebleven. Die grieven bestrijden dat sprake zou zijn van een geldige, op 9 juli 2004 gesloten overeenkomst, deels door te betogen dat geen overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, deels door te betogen dat (met succes) een beroep op de ontbinding van die overeenkomst is gedaan. Nu het hof de geldigheid van die overeenkomst in rov. 4.8 tot uitgangspunt heeft genomen, zijn de grieven ten onrechte onbehandeld gebleven, of is de verwerping ervan onvoldoende gemotiveerd.

4.7 Het hof heeft m.i. inderdaad grieven V t/m XI niet behandeld. De enkele overweging: "De door geĂŻntimeerden met [B] B.V. op 9 juli 2004 gesloten overeenkomst in de vorm van een intentieverklaring houdt onder meer in (...)", kan m.i. niet als bespreking van die grieven worden gezien. Het hof heeft in rov. 4.8 - 4.9 geoordeeld dat de grieven A t/m E niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden, omdat de intentieverklaring van 9 juli 2004 een overeenkomst behelst die mede inhoudt dat de borgstelling, waar de reconventionele vordering van [eiser] c.s. op was gebaseerd, is komen te vervallen. Aan de vraag of, kort gezegd, de cessie van de aanspraken uit de borgstelling van Rabobank aan [eiser] c.s. is geslaagd, hoefde het hof daarom naar zijn oordeel niet toe te komen. Het hof heeft door deze oplossing te kiezen, kennelijk het verweer dat [verweerder] c.s. in eerste aanleg(24) hebben gevoerd en dat was gebaseerd op de bepaling uit de intentieverklaring, alsnog gehonoreerd. In eerste aanleg was de rechtbank aan dat verweer juist niet toegekomen, omdat niet aan de vereisten voor een succesvolle, tijdige cessie zou zijn voldaan en de vordering van [eiser] c.s. om die reden al niet kon worden toegewezen.(25) Het is m.i. op zich juist dat het hof het verweer van [verweerder] c.s. m.b.t. het vermeende vervallen van de borgstelling als gevolg van de overeenkomst alsnog in zijn beoordeling heeft betrokken. Voor zover dat verweer slaagt, zou er geen belang bestaan bij de grieven die gericht waren tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.15 - 4.18.

4.8 Daar waar (de inhoud van) die overeenkomst in hoger beroep alsnog relevant werd voor de beoordeling m.b.t. het geschil in reconventie, had het hof m.i. hetgeen [eiser] c.s. daaromtrent hebben aangevoerd bij zijn beoordeling moeten betrekken.

4.9 [Eiser] c.s. hebben in hoger beroep voor wat betreft de procedure in reconventie, zoals blijkt uit het petitum van de memorie van grieven, gevorderd dat het vonnis in eerste aanleg zou worden vernietigd en dat de vordering tot betaling van â‚Ź 182.000,00

228

(plus wettelijke rente) alsnog zou worden toegewezen. Zij hebben, naast de grieven die opkomen tegen het oordeel van de rechtbank over de cessie, in de memorie van grieven en elders onder meer aangevoerd dat er geen sprake was van een geldige overeenkomst. (26) Het hof heeft m.i. nagelaten te motiveren waarom de betreffende stellingen voor zover het de vordering in reconventie betrof desalniettemin niet aan de orde hoefden te komen. Ik meen dat het arrest in dat opzicht, zonder een dergelijke motivering, onbegrijpelijk is.

4.10 Ik vermoed dat bij het oordeel van het hof met name een rol heeft gespeeld dat er in de memorie van grieven een onderscheid is gemaakt tussen de twee reeksen, met afzonderlijke nummering, dat enkele grieven uit de eerste reeks duidelijk alleen relevant zijn voor de procedure in conventie (m.n. grieven IX, XII, XIII en XIV) en dat voorafgaand aan de tweede reeks een kopje "Reconventie:" is opgenomen. Dat is slechts een vermoeden, maar ook deze argumenten zijn m.i. onvoldoende om het oordeel begrijpelijk te maken.

4.11 Zoals gezegd, zijn de stellingen van [eiser] c.s. dat geen overeenkomst tot stand zou zijn gekomen dan wel dat is ontbonden, materieel onmiskenbaar zeer relevant voor het oordeel in rov. 4.8. Deze onderwerpen zijn ook twee zeer prominente onderwerpen geweest in het partijdebat in hoger beroep. De gedingstukken en het partijdebat geven m.i., zonder nadere motivering door het hof, geen c.q. onvoldoende aanleiding toch een strikte waterscheiding toe te passen en de eerste grievenreeks in de procedure in reconventie geheel buiten beschouwing te laten.

4.12 De eerste reeks grieven wordt niet voorafgegaan door een kopje "Conventie", nog daargelaten wat dat zou impliceren. En ik meen dat ook niet uit het subkopje "Reconventie" bij de tweede reeks a contrario kan worden afgeleid dat die uit de eerste reeks allemaal beperkt zijn tot de kwestie in conventie.(27) [Eiser] c.s. hebben in de memorie van grieven, voorafgaand aan alle grieven een uitgebreide, algemene uiteenzetting(28) geplaatst over de feiten. Daarin wordt onder meer betoogd dat "het nimmer tot een volwaardige overeenkomst is gekomen", dat [eiser 3] en [eiser 1] "elke verdere samenwerking hebben beĂŤindigd en verbroken" en dat "geen volledige overeenstemming bestond".(29) De grieven uit de eerste reeks bouwen daar op voort.

Voorafgaand aan de (eerste reeks) grieven wordt opgemerkt: "Uitgaande van de hiervoren aangegeven feiten c.q. feitelijke beschrijving, ondersteund door de overgelegde correspondentie, wensen appellanten tegen het bestreden vonnis de navolgende grieven aan te voeren." Voor zover hier een aanwijzing te vinden is over de reikwijdte van de eerste reeks grieven, lijkt me die te zijn dat ze op het hele vonnis (kunnen) zien, dus zowel conventie als reconventie. Voor zover ik uit de gedingstukken in hoger beroep heb kunnen opmaken, hebben [eiser] c.s. noch [verweerder] c.s. in het verdere partijdebat wat betreft de stellingen (en de eerste reeks grieven) van [eiser] c.s. een strikte scheiding aangebracht, in die zin dat de stellingen uit (het relevante deel van) de eerste reeks grieven zijn behandeld als waren zij alleen in conventie aangevoerd.

4.13 Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel (in rov. 4.8 van het bestreden arrest) dat uit de passage in de intentieverklaring c.q. overeenkomst van 9 juli 2004, waarin staat dat [B] ervoor zorgt dat de borgstelling van [verweerder 1] komt te vervallen, moet worden afgeleid dat de borgstelling is vervallen. Dat oordeel is, aldus de klacht, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

4.14 Het onderdeel klaagt aldus over de uitleg van de overeenkomst en neemt het bestaan ervan dus als uitgangspunt. Indien uw Raad oordeelt dat subonderdeel 2.1 slaagt, dient opnieuw te worden beoordeeld of sprake is van een geldige overeenkomst en is maar de vraag of aan de uitleg ervan nog wordt toegekomen. Indien uitgegaan moet worden van het bestaan van de overeenkomst en dus aan inhoudelijke behandeling van onderdeel 3 wordt toegekomen, meen ik dat het onderdeel dient te slagen.

229

4.15 Ik meen dat de uitleg die het hof aan de bepaling geeft onbegrijpelijk is. Uit de enkele vaststelling dat er voor gezorgd zal worden dat de borgstelling vervalt volgt m.i. niet dat die borgstelling daadwerkelijk is komen te vervallen.

5. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Het bestreden arrest: Hof Den Bosch, 25 januari 2011, zaaknr. HD 200.032.429 2 De feiten zijn ontleend aan rov. 3 van het bestreden arrest en rov. 2.1 - 2.17 van het vonnis Rb. Roermond, 25 februari 2009, zaaknr. 78445, rolnr. HA ZA 07-166.

3 Voornoemd vonnis Rb. Roermond, 25 februari 2009, zaaknr. 78445, rolnr. HA ZA 07166 4 Voornoemd Hof Den Bosch, 25 januari 2011, zaaknr. HD 200.032.429 5 Het hof geeft in rov. 4.4 - 4.5 het betoog van [verweerder] c.s. weer, waarin art.

3:301 lid 2 BW wordt genoemd. In rov. 4.5.1 oordeelt het hof vervolgens zelf dat [eiser] c.s. inderdaad partieel niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden.

6 Zie onder meer Groene Kluwer Vermogensrecht, deel 4, aant. 10 bij art. 3:300 BW, met verwijzing naar Asser/Perrick (Erfrecht), nrs. 302 en 433-434.

7 Die afwijken van de algemenere vereisten die zijn vermeld in art. 3:17 lid 1 sub (e) BW om rechterlijke uitspraken die de rechtstoestand van een registergoed of de bevoegdheid daarover te beschikken betreffen - wat dus een ruimere categorie rechterlijke uitspraken betreft - te kunnen inschrijven in de openbare registers. Art. 3:17 lid 1 BW bevat een (niet-limitatieve) opsomming van feiten die (al dan niet onder voorwaarden) kunnen worden ingeschreven, zoals rechtshandelingen die een verandering in de rechtstoestand van een registergoed teweegbrengen (sub a) of rechterlijke uitspraken die de rechtstoestand van registergoederen of de bevoegdheid daarover te beschikken veranderen (sub e).

8 W.H.M. Reehuis en E.E. Slob, Invoering boeken 3,5 en 6 - Boek 3 Vermogensrecht in het algemeen, Kluwer: Deventer, 1990, p. 1400 9 J.L.R.A. Huydecoper, Reële executie, tweede druk, Kluwer: Deventer 2011, p. 65.

10 W.H.M. Reehuis en E.E. Slob, Invoering boeken 3,5 en 6 - Boek 3 Vermogensrecht in het algemeen, Kluwer: Deventer, 1990, p. 1400 11 Zie met name HR 24 december 1999, LJN AA4005, NJ 2000/495, rov. 4.1; HR 4 mei 2007, LJN AZ7615, NJ 2008/141, JBPr 2007/61, rov. 3.3.1; HR 4 mei 2007, LJN AZ7611, JBPr 2007/60, rov. 3.4 12 H.J. Snijders in zijn noot bij HR 4 mei 2007, LJN AZ7615, NJ 2008/141, par. 1 13 A.W. Jongbloed, in: Groene Serie vermogensrecht, Kluwer, aant. 8 bij art. 3:301 BW: "(...) Wie een gewoon rechtsmiddel (verzet, appel, cassatie) instelt, is tot griffieaantekening bevoegd, niet verplicht (vergelijk art. 433 Rv). Daarop wordt op grond van art. 301 in dagvaardingsprocedures echter een uitzondering gemaakt voor één soort van rechterlijke voorziening, namelijk voorzover deze: - het systeem van vonnis-vervangtakte ex art. 300 lid 2, inhoudt, en - het een registergoed betreft. Voor bovengenoemde beperkte groep van rechterlijke voorzieningen geldt: wie een gewoon rechtsmiddel instelt, is - op straffe van niet-ontvankelijkheid - tot griffie-aantekening binnen acht dagen bij het gerecht a quo verplicht. (...)"

14 C.J.J.M. Stolker neemt in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker en W.L. Valk, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek - Boeken 1,2,3,4 en 5, Kluwer: Deventer , 2011, aant.

4 bij art. 3:301 BW tot uitgangspunt dat het tweede artikellid ertoe strekt dat bij de inschrijving van de uitspraak op de voet van art. 3:89 lid 1 BW (dus: levering onroerende goederen) zoveel mogelijk buiten twijfel wordt gesteld dat op het tijdstip

230

waarop de termijn voor het instellen van het beroep in cassatie verstreek, er geen beroep was ingesteld.

15 J.L.R.A. Huydecoper, Re毛le executie, tweede druk, Kluwer: Deventer 2011, p. 66.

16 Zie voor meer details Snijders in zijn noot bij HR 4 mei 2007, LJN AZ7615, NJ 2008/141: "Reden voor de eis van inschrijving van het beroep is (...) dat de griffier van het gerecht dat een dergelijke uitspraak heeft gedaan, moet kunnen verklaren dat er v贸贸r het verstrijken van de beroepstermijn geen gewoon rechtsmiddel tegen de uitspraak is ingesteld, welke verklaring vervolgens in de openbare registers voor registergoederen kan worden ingeschreven. Zie (...) bepalingen jis. art. 25 Kadasterwet en art. 3:17b lid 1 sub e BW. De strekking van deze voorschriften komt in onderlinge samenhang beschouwd hierop neer dat niet alleen voor partijen maar ook voor alle mogelijke derden en dus via openbare registers duidelijk moet zijn dat de betrokken goederenrechtelijk relevante uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. De rechtszekerheid, meer in het bijzonder de betrouwbaarheid van de openbare registers voor registergoederen, staat hier op het spel."

17 HR 4 mei 2007, LJN AZ7611, JBPr 2007/60, rov. 3.4. In gelijke zin A-G Strikwerda in zijn conclusie bij HR 24 december 1999, LJN AA4005, NJ 2000/495, par. 13.

18 HR 4 mei 2007, LJN AZ7611, JBPr 2007/60, rov. 3.4. A-G De Vries Lentsch-Kostense merkt in par. 10 van haar conclusie bij dat arrest zelfs op dat de bepaling van openbare orde is.

19 HR 24 december 1999, LJN AA4005, NJ 2000/495, rov. 4..2.2. In gelijke zin: HR 4 mei 2007, LJN AZ7615, NJ 2008/141, JBPr 2007/61, rov. 3.4 20 Groene Serie Vermogensrecht 1, aant. 5 bij art. 3:10 BW. 21 Groene Serie Vermogensrecht 1, aant. 6 bij art. 3:10 BW, met verwijzing naar Parl.

Gesch. NBW Boek 3, p. 96 - 97, waarin is vermeld: "De inschrijving moet verder geschieden in daartoe bestemde openbare registers. Voor openbaarheid is nodig, dat het register door het openbaar gezag is ingesteld en wordt bijgehouden, alsmede dat iedere belanghebbende het kan raadplegen. Registers van aandeelhouders van een naamloze vennootschap zijn dus niet openbare registers in de zin van dit artikel, ook al zou iedere belanghebbende ze kunnen raadplegen. " 22 Voor teboekstaande zee- en binnenschepen wordt dit ook expliciet bepaald door art.

8:199 lid 1 resp. 8:790 lid 1 BW en voor teboekstaande vliegtuigen in art. 8:1306 lid 1.

In het tweede lid van de genoemde artikelen is overigens een afwijking van de regel uit art. 3:301 lid 1 BW opgenomen.

23 De informatie uit de aandeelhoudersregisters levert overigens ook geen dwingend bewijs op, maar slechts vrije bewijskracht (art. 152 lid 2 Rv).

24 Zie met name CvA in reconventie, par. 18.

25 Waarbij de rechtbank overigens in rov. 4.18 van haar vonnis oordeelt dat de vordering afgewezen zal worden, om vervolgens in het dictum [eiser] c.s. (minus Strampoy Contracting) niet-ontvankelijk te verklaren in reconventie.

26 Grieven V - VIII en X - XI kunnen m.i. niet anders worden gelezen dan dat [eiser] c.s. zich op het standpunt stellen dat sprake is van (omstandigheden die moeten leiden tot het oordeel dat) geen overeenkomst tot stand is gekomen of van ontbinding. Grief IX ziet expliciet op het oordeel dat de vordering van [verweerder] c.s. in conventie voor toewijzing gereedligt. Weliswaar wordt in de toelichting bij die grief de stelling herhaald dat er geen 'volledige' overeenkomst zou zijn, dan wel dat die ontbonden is. Dat is echter slechts een conclusie uit hetgeen in het voorgaande reeds was aangevoerd en heeft hier geen zelfstandige betekenis. Subonderdeel 2.1 dient daarom m.i. te falen voor zover het op grief IX ziet.

27 Dat enkele grieven, m.n. IX en XII - XIV, duidelijk (alleen) zien op het vonnis voor zover in conventie gewezen, doet daar niet aan af.

28 Hoewel de lezing van de feiten door het hof daar wordt bekritiseerd, is in cassatie niet in geschil dat in deze inleiding geen zelfstandige grieven in gelezen moesten worden.

29 MvG, resp. p. 6, p. 7 en p. 9.

231

LJN: BY6699, Hoge Raad , 12/00351 Datum uitspraak: 08-02-2013 Datum publicatie: 08-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: (Appel)procesrecht. Mogelijkheid van het aanvoeren van nieuwe weren en nieuwe grieven in appel. Concentratie van het processuele debat. Zelfstandige positie van het incidentele beroep ten opzichte van het principale beroep. Reformatio in peius?

Vindplaats(en): NJB 2013, 441 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 254 Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 12/00351 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel, tegen LTO NOORD VERZEKERINGEN B.V., gevestigd te Deventer, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en LTO Noord Verzekeringen.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 665151\CV EXPL 07-1051 van de kantonrechter te Alphen aan den Rijn van 11 december 2007 en 4 maart 2008; b. de arresten in de zaak 200.010.689/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 mei 2010 en 27 september 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 18 mei 2010 en 27 september 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

232

Tegen LTO Noord Verzekeringen is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en mr. M.V.E.E. Jansen, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is van juli 1996 tot 1 augustus 2005 in dienst geweest van LTO Noord Verzekeringen als assurantieadviseur. (ii) Bij een op 17 januari 1997 ondertekende overeenkomst zijn partijen een concurrentiebeding overeengekomen, dat als volgt luidt: "Het is de werknemers niet toegestaan tot een tijdstip van 24 maanden na beëindiging van het dienstverband commerciële contacten te onderhouden of te laten onderhouden met de bij de werkgever verzekerde cliënten/personen.

Bij overtreding van deze overeenkomst verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever een direct opeisbare boete van f 5.000,00 per overtreding." (iii) Per 1 augustus 2005 is [eiser] uit dienst getreden bij LTO Noord Verzekeringen en compagnon geworden van het assurantiekantoor [A] in Alphen aan den Rijn (thans: [B]).

3.2.1 Stellende dat [eiser] na 1 augustus 2005 tenminste 54 van haar cliënten commercieel heeft benaderd en daarmee even zoveel keren inbreuk heeft gemaakt op het concurrentiebeding, heeft LTO Noord Verzekeringen in dit geding primair gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van € 122.520,60 ter zake van verbeurde boete, met nevenvorderingen, en subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat [eiser] jegens haar schadeplichtig is, met veroordeling tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.

3.2.2 [Eiser] heeft in reconventie, samengevat, gevorderd (i) primair een verklaring voor recht dat in de verhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; (ii)subsidiair gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding; (iii) meer subsidiair dat het concurrentiebeding wordt gematigd en (iv) uiterst subsidiair dat LTO Noord Verzekeringen wordt veroordeeld hem een vergoeding te betalen voor de duur van het concurrentiebeding. Hij heeft tevens veroordeling gevorderd van LTO Noord Verzekeringen (v) aan hem een bedrag te voldoen van € 24.767,44 (een bonus van € 22.533,98 met rente en kosten).

3.2.3 De kantonrechter heeft [eiser] in conventie veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 22.844,02 aan LTO Noord Verzekeringen, en in reconventie de vorderingen afgewezen. Hij overwoog, kort samengevat, dat vaststaat dat [eiser] het concurrentiebeding tenminste 20 keer heeft overtreden, terwijl het vermoeden is gewettigd dat aanzienlijk meer overtredingen hebben plaatsgevonden. In de omstandigheden van het geval zag de kantonrechter echter grond voor matiging van de verbeurde boete tot een bedrag van € 45.378,--. Dit bedrag werd door de kantonrechter verminderd met zijn aanspraak op een bonus ten belope van € 22.533,98.

3.2.4 [Eiser] heeft principaal hoger beroep ingesteld. Hij vorderde dat het hof, met vernietiging van het bestreden vonnis, in conventie de vorderingen alsnog zou afwijzen, en in reconventie LTO Noord Verzekeringen zou veroordelen hem een bedrag van € 24.767,44 aan bonus te voldoen. Hij voerde met name aan dat hij het concurrentiebeding niet heeft overtreden.

LTO Noord Verzekeringen heeft incidenteel beroep ingesteld. Dit beroep was gericht tegen de door de kantonrechter toegepaste matiging van de door [eiser] verschuldigde

233

boete en strekte ertoe dat [eiser] zou worden veroordeeld haar een bedrag van € 122.520,60 te voldoen, met nevenvorderingen.

3.2.5 [Eiser] heeft bij memorie van antwoord in het incidentele beroep onder meer aangevoerd (1) dat hij op 1 juli 1996 niet in dienst is getreden van LTO Noord Verzekeringen, maar van een andere vennootschap, zodat LTO Noord Verzekeringen zich reeds op deze grond niet op het concurrentiebeding kan beroepen, (2) dat hij, toen het concurrentiebeding werd overeengekomen, werkzaam was ingevolge een voor bepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst, welke overeenkomst per 1 juli 1997 is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, bij welke gelegenheid het concurrentiebeding niet opnieuw is overeengekomen, zodat het hem ook daarom niet bindt, (3) dat de arbeidsverhouding mettertijd zo ingrijpend is gewijzigd, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op hem is gaan drukken, zodat het ingevolge vaste rechtspraak zijn geldigheid heeft verloren (HR 9 maart 1979, LJN AC0770, NJ 1979/467 en HR 5 januari 2007, LJN AZ2221, NJ 2008/502).

De onder (1) en (2) samengevat weergegeven stellingen waren nieuwe verweren; de onder (3) weergegeven stelling betrof de verdere uitwerking van een reeds in eerste aanleg aangevoerd verweer.

3.2.6 Het hof heeft zowel in het principale als in het incidentele beroep het vonnis van de kantonrechter vernietigd en [eiser] veroordeeld tot betaling aan LTO Noord Verzekeringen van een bedrag van € 42.466,02.

Het overwoog daartoe in zijn tussenarrest van 18 mei 2010 onder meer: "5.2 Het hof stelt vast dat [eiser] bij MvA in incidenteel appel onder randnummer 5. voor het eerst heeft gesteld dat hij op 1 juli 1996 niet in dienst is getreden van WLTO/Holag Assurantie B.V. maar bij de (vereniging) Westelijke Land- en Tuinbouworganisatie.

Anders dan door mr. Jaab ten pleidooie verdedigd, is (...) die stelling van [eiser] te beschouwen als nieuwe grief. Hetzelfde geldt voor de in het verlengde hiervan bij MvA in incidenteel appel (randnummers 8, 9, en 27) eveneens voor het eerst opgeworpen stelling dat er nimmer rechtsgeldig een concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen en aan LTO Noord Verzekeringen (dus) geen beroep op het concurrentiebeding toekomt. Zijdens [eiser] zijn deze stellingen ten pleidooie herhaald.

Deze stellingen zijn door LTO Noord Verzekeringen ten pleidooie (subsidiair) gemotiveerd betwist, onder meer onder verwijzing naar prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg.

5.3 LTO Noord Verzekeringen heeft niet ingestemd met uitbreiding van het partijdebat tot (één of meer van deze) nieuwe grieven zoals volgt uit de mededelingen van mr.

Zeilmaker-Smit ter zitting. Het hof is niet gebleken dat er sprake is van omstandigheden die blijkens het hiervoor geciteerde arrest een inbreuk op de in beginsel strakke regel rechtvaardigen, m.n. valt zonder toelichting van [eiser], die ontbreekt, niet in te zien dat [eiser] het onder 5.2. vermelde niet eerder had kunnen aanvoeren. Het hof zal daarom op bedoelde nieuwe grieven geen acht slaan (...).

6.8.3 In aansluiting op hetgeen in rov. 5.1 t/m 5.3 en 6.1 is overwogen neemt het hof met betrekking tot de omvang van het debat in hoger beroep in aanmerking dat [eiser] in principaal appel niet heeft gegriefd tegen de beslissing van de kantonrechter tot matiging van de boete naar een bedrag niet lager dan € 45.378,00. Voorzover [eiser] tegen dat dictum bezwaren had, had daartegen (tijdig) een grief dienen te worden gericht, hetgeen [eiser] heeft nagelaten. Aan die verweren van [eiser] die, bij gegrondbevinding van de grief van LTO Noord Verzekeringen, gelet op de devolutieve werking van het appel alsnog behandeld zouden behoren te worden en welke ertoe strekken dat het beding als geheel vervallen dient te worden beschouwd of opnieuw had moeten worden overeengekomen (MvA in incidenteel appel sub 28 en 29) kan niet worden toegekomen gelet op het verbod van 'reformatio in peius' oftewel het verbod van 'verslechtering' voor de (incidenteel) appellant. Het beroep van [eiser] op matiging door

234

de kantonrechter in conventie overigens gehonoreerd zijnde, houdt het hof de verdere beslissing op deze grief aan totdat na instructie duidelijkheid is verkregen over de bewijslevering door [eiser] als bedoeld in rov. 6.4.3."

3.3 Onderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.2 en 5.3 dat het geen acht zal slaan op de stelling van [eiser] dat geen (rechtsgeldig) concurrentiebeding is overeengekomen met LTO Noord Verzekeringen, op de grond dat deze - hiervoor in 3.2.5 onder (1) weergegeven - stelling is te beschouwen als een nieuwe grief, heeft miskend dat het [eiser] in het licht van art. 348 Rv vrijstond bij memorie van antwoord in het incidenteel appel nieuwe verweren aan te voeren, zodat het hof ten onrechte bij de behandeling van het incidentele appel daarop geen acht heeft geslagen.

3.4 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het incidentele beroep processueel in beginsel een zelfstandige positie inneemt ten opzichte van het principale beroep (vgl. HR 18 februari 1994, LJN ZC1274, NJ 1994/606).

3.5 In het onderhavige geval strekte het incidentele beroep, ingesteld door LTO Noord Verzekeringen, ertoe een wijziging in haar voordeel te bewerkstelligen van het dictum van het vonnis van de kantonrechter (een aanzienlijke verhoging van de naar het oordeel van de kantonrechter door [eiser] verbeurde boetes). Hiertegen voerde [eiser] onder meer, als nieuw verweer, de onderhavige stelling aan. Dit stond hem in beginsel vrij (art. 348 Rv). Het grievenstelsel stond hieraan niet in de weg omdat dit nieuwe verweer niet was te beschouwen als een nieuwe grief, nu het niet was gericht op een wijziging van het dictum en het dus niet ertoe strekte dat de bestreden uitspraak moest worden vernietigd. Het strekte daarentegen ertoe dat het door LTO Noord Verzekeringen tegen dat vonnis aangevoerde incidentele beroep moest worden verworpen, althans dat de boete niet zou worden verhoogd tot het door haar in het incidentele beroep gevorderde bedrag van â‚Ź 122.520,60. Voor het geval het hof dit heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

3.6 Voor het geval de overweging van het hof dat de onderhavige stelling is te beschouwen als nieuwe grief, aldus moet worden verstaan dat het toepassing heeft willen geven aan de arresten HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 en HR 19 juni 2009, BI8771, NJ 2010/154, geeft zijn oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In deze arresten is geoordeeld dat het partijen weliswaar vrijstaat in hoger beroep nieuwe verweren aan te voeren, maar dat deze mogelijkheid in het belang van de concentratie van het processuele debat in beginsel - behoudens een aantal in de rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen - aan dezelfde beperkingen is onderworpen als gelden voor de bevoegdheid nieuwe grieven aan te voeren. Hieruit volgt dat (ook) de bevoegdheid in appel nieuw verweer te voeren, in beginsel is beperkt tot het eerste processtuk dat partijen in hoger beroep mogen nemen.

Indien het hof toepassing heeft willen geven aan deze arresten heeft het miskend dat het eerste processtuk dat [eiser] in het incidentele beroep mocht nemen, de onderhavige memorie van antwoord was. De omstandigheid dat hij in het principale beroep al eerder van grieven had gediend, doet in dit verband niet terzake omdat, zoals hiervoor in 3.4 vooropgesteld, het incidentele beroep ten opzichte van het principale beroep in beginsel een zelfstandige positie inneemt.

3.7 Onderdeel 1 treft dus in zoverre doel, en behoeft voor het overige geen behandeling.

3.8 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.8.3 waarin, kort samengevat, is overwogen dat ook de hiervoor in 3.2.5 onder (2) en (3) weergegeven verweren niet in hoger beroep kunnen worden behandeld gelet op het verbod van "reformatio in peius", daar [eiser] in het principale appel geen grieven heeft aangevoerd tegen de beslissing van de kantonrechter tot matiging van de boete naar een bedrag niet lager dan â‚Ź 45.378,--.

235

3.9 Het hiertegen gerichte onderdeel slaagt eveneens omdat deze verweren, zoals hiervoor in 3.5 overwogen, uitsluitend in het incidentele beroep zijn aangevoerd. Anders dan het hof heeft geoordeeld, werd daarmee geen bezwaar gemaakt tegen het dictum van het bestreden vonnis; de onderhavige verweren hadden uitsluitend de hiervoor in 3.5 (slot) weergegeven strekking. Gegrondbevinding van deze verweren zou ertoe leiden dat het bedrag van de door [eiser] verschuldigde boetes niet zou worden verhoogd.

Anders dan het hof heeft geoordeeld zou gegrondbevinding van deze verweren dus niet ertoe leiden dat het bedrag van de naar het oordeel van de kantonrechter door [eiser] verschuldigde boetes, zou worden verlaagd, zodat van "reformatio in peius" geen sprake kan zijn (vgl. HR 1 juli 1988, LJN AB7694, NJ 1989/156).

3.10 Ook onderdeel 2 is dus gegrond. De onderdelen 3 en 4, die zijn gericht tegen het eindarrest van het hof, bouwen voort op de onderdelen 1 en 2 en treffen daarom eveneens doel.

3.11 Nu LTO Noord Verzekeringen de bestreden beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 september 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eiser] op â‚Ź 884,67 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van LTO Noord Verzekeringen begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

Conclusie Zaaknr. 12/00351 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 7 december 2012 Conclusie inzake: [Eiser] tegen LTO Noord Verzekeringen B.V. In deze zaak gaat het om de vraag of het hof een voor het eerst in de memorie van antwoord in incidenteel appel opgeworpen verweer mocht kwalificeren als nieuwe grief en of het hof het verbod van 'reformatio in peius' juist heeft toegepast.

1. Feiten(1) en procesverloop(2) 1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], is van juli 1996 tot 1 augustus 2005 in dienst geweest van verweerster in cassatie, LTO Noord Verzekeringen, als assurantieadviseur.

236

1.2 Bij een op 17 januari 1997 ondertekende overeenkomst zijn partijen een concurrentiebeding overeengekomen, dat als volgt luidt: "Het is de werknemers niet toegestaan tot een tijdstip van 24 maanden na beëindiging van het dienstverband commerciële contacten te onderhouden of te laten onderhouden met de bij de werkgever verzekerde cliënten/personen.

Bij overtreding van deze overeenkomst verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever een direct opeisbare boete van f 5.000,00 per overtreding."

1.3 Per 1 augustus 2005 is [eiser] uit dienst getreden bij LTO Noord Verzekeringen en compagnon geworden van het assurantiekantoor van [A] in Alphen aan den Rijn, welk bedrijf thans heet: [B].

1.4 In november 2006 is LTO Noord Verzekeringen gebeld door een van haar cliënten, [betrokkene 1], die vertelde dat zij op 3 november 2006 een wervingsbrief van [eiser] had ontvangen voor een nieuw spaarproduct. Uit telefonische navraag bij verschillende andere cliënten bleek LTO Noord Verzekeringen dat [eiser] ook hen had benaderd. Nadat één van deze cliënten [eiser] op de hoogte had gesteld van voormelde navraag die LTO Noord Verzekeringen had gedaan, heeft [eiser] op 23 november 2006 een e-mail naar LTO Noord Verzekeringen gestuurd met de volgende inhoud: "Drie weken geleden hebben wij onder relaties van [B] een kleine mailing gedaan van het spaarproduct SNS VariVast. Inmiddels is mij duidelijk geworden dat er een aantal adressen zijn aangeschreven die afkomstig zijn uit een oud LTO Noord Verzekeringen adressenbestand. Bij het overzetten van adresbestanden van [B], van een thuis-pc naar een externe lokatie van waaruit de mailing is verzonden, is er abusievelijk een oud LTObestand van circa 20 adressen meegestuurd. Excuses daarvoor. Ik heb het betreffende bestand van de LTO inmiddels uit de thuis-pc verwijderd zodat deze fout zich niet kan herhalen. Omdat ik weet hoe gevoelig dergelijke zaken liggen benadruk ik nogmaals dat hier beslist geen sprake is van een bewuste aktie onder oud-cliënten van ondergetekende. Daar u mogelijk door aangeschreven relaties wordt aangesproken vind ik het niet meer dan gepast om u van bovengenoemd feit op de hoogte te stellen.

Overigens kan ik u mededelen dat de inschrijftermijn van SNS VariVast inmiddels is verstreken en dat er vanuit het relatiebestand van LTO Noord Verzekeringen geen inschrijvingen zijn binnengekomen."

1.5 LTO Noord Verzekeringen heeft daarop bij e-mail van 24 november 2006 als volgt gereageerd: "Gezien uw toelichting op uw mailingactie verzoek ik u mij per omgaande een opgave te verstrekken van de volledige NAW gegevens van de door U aan aangeschreven cliënten van LTO Noord Verzekeringen.

Ook vragen wij per direct uw bevestiging dat alle bestanden, onverschillig op elke gegevensdrager en op welke locatie, waarin LTO Noord Verzekeringen cliënten voorkomen zijn verwijderd/vernietigd. (...)"

1.6 [Eiser] heeft niet voldaan aan het verzoek om de NAW-gegevens van de door [eiser] aangeschreven cliënten op te geven.

1.7 Bij inleidende dagvaarding van 2 mei 2007 heeft LTO Noord Verzekeringen [eiser] gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, en heeft, na vermindering van eis, voor zover thans van belang, primair gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld: 1) tot betaling van € 122.520,60 ter zake van verbeurde boete; 2) tot onthouding van het onderhouden van commerciële relaties met en het benaderen van cliënten en relaties van LTO Noord Verzekeringen, op straffe van een boete van € 2.268,90 per overtreding;

237

3) om binnen twee dagen na de betekening van het te wijzen vonnis de klantenbestanden van LTO Noord Verzekeringen die nog bij [eiser] in bezit zijn te vernietigen, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-.

LTO Noord Verzekeringen heeft subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat [eiser] schadeplichtig is jegens eiseres LTO Noord Verzekeringen uit onrechtmatige daad en gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan LTO Noord Verzekeringen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Aan deze vorderingen heeft LTO Noord Verzekeringen ten grondslag gelegd dat [eiser] na zijn vertrek op 1 augustus 2005, tenminste 55 (later verminderd tot 54) cliënten van LTO Noord Verzekeringen commercieel heeft benaderd en daarmee even zoveel keren inbreuk heeft gemaakt op het concurrentiebeding.

1.8 Bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie heeft [eiser] in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie - samengevat - gevorderd (i) primair een verklaring voor recht dat in de verhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; (ii) subsidiair gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding; (iii) meer subsidiair dat het concurrentiebeding wordt gematigd en (iv) uiterst subsidiair dat LTO Noord Verzekeringen wordt veroordeeld een vergoeding te betalen voor de duur van het concurrentiebeding alsmede (v) tot voldoening van een bedrag van € 24.767,44 (te weten een bonus van € 22.533,98 met rente en kosten).

1.9 Na verdere conclusiewisseling heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 11 december 2007 een comparitie gelast, die op 7 februari 2008 heeft plaatsgevonden.

Vervolgens heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 4 maart 2008 [eiser] in conventie veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 22.844,02 aan LTO Noord Verzekeringen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2006 en in reconventie de vorderingen afgewezen.

1.10 [Eiser] is, onder aanvoering van zeven grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij gevorderd dat het hof het tussen partijen gewezen vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, (a) de primaire en subsidiaire vordering van LTO Noord Verzekeringen afwijst; (b) LTO Noord Verzekeringen veroordeelt om binnen 7 dagen na betekening van het te wijzen arrest aan [eiser] een bedrag van € 24.767,44 aan bonus te voldoen en (c) LTO Noord Verzekeringen veroordeelt om aan [eiser] een bedrag van € 833,- aan buitengerechtelijke kosten te betalen.

1.11 LTO Noord Verzekeringen heeft bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, de grieven bestreden en in incidenteel appel, onder aanvoering van één grief gevorderd dat het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigt en, opnieuw rechtdoende, primair [eiser] veroordeelt: 1) tot betaling van € 122.520,60 ter zake van verbeurde boete; 2) om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen arrest de relatiebestanden van LTO Noord Verzekeringen die nog bij [eiser] in bezit zijn, te vernietigen op straffe van dwangsom van € 500,- per dag; 3) om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen arrest de lijst met namen van de 20 door [eiser] in of omstreeks 3 november 2006 aangeschreven adressen uit het LTO bestand aan LTO Noord Verzekeringen te doen toekomen zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00,- en subsidiair voor recht verklaart dat [eiser] schadeplichtig is jegens LTO Noord Verzekeringen uit onrechtmatige daad en [eiser] te veroordelen tot betaling aan LTO Noord Verzekeringen van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.12 [Eiser] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de incidentele grief bestreden.

1.13 Partijen hebben hun zaak op 15 januari 2010 doen bepleiten.

238

Vervolgens heeft het hof de zaak bij tussenarrest van 18 mei 2010, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [eiser], voorts [eiser] bewijs opgedragen en tot slot een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 12 oktober 2010 en voortgezet op 22 december 2010.

1.14 Het hof heeft bij eindarrest van 27 september 2011 - voor zover thans van belang in principaal appel en incidenteel appel het vonnis van de kantonrechter vernietigd voor zover tussen partijen in conventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld tot betaling aan LTO Noord Verzekeringen van een bedrag van â‚Ź 42.466,02 en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.15 [Eiser] heeft tegen de arresten van 18 mei 2010 en 27 september 2011 tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

Tegen LTO Noord Verzekeringen is verstek verleend.

[Eiser] heeft de zaak schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatieberoep 2.1 Het cassatieberoep bevat vier onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 5.3 van het arrest van 18 mei 2010, waarin het hof - voor zover thans van belang - als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rechtsoverweging 5.2): "5.2 Het hof stelt vast dat [eiser] bij MvA in incidenteel appel onder randnummer 5. voor het eerst heeft gesteld dat hij op 1 juli 1996 niet in dienst is getreden van WLTO/Holag Assurantie B.V. maar bij de (vereniging) Westelijke Land- en Tuinbouworganisatie.

Anders dan door mr. Jaab ten pleidooie verdedigd, is (...) die stelling van [eiser] te beschouwen als nieuwe grief. Hetzelfde geldt voor de in het verlengde hiervan bij MvA in incidenteel appel (randnummers 8, 9, en 27) eveneens voor het eerst opgeworpen stelling dat er nimmer rechtsgeldig een concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen en aan LTO Noord Verzekeringen (dus) geen beroep op het concurrentiebeding toekomt. Zijdens [eiser] zijn deze stellingen ten pleidooie (subsidiair) gemotiveerd betwist, onder meer onder verwijzing naar prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg.

5.3 LTO Noord Verzekeringen heeft niet ingestemd met uitbreiding van het partijdebat tot (ĂŠĂŠn of meer van deze) nieuwe grieven zoals volgt uit de mededelingen van mr.

Zeilmaker-Smit ter zitting. Het hof is niet gebleken dat er sprake is van omstandigheden die blijkens het hiervoor geciteerde arrest een inbreuk op de in beginsel strakke regel rechtvaardigen, m.n. valt zonder toelichting van [eiser], die ontbreekt, niet in te zien dat [eiser] het onder 5.2. vermelde niet eerder had kunnen aanvoeren. Het hof zal daarom op bedoelde nieuwe grieven geen acht slaan. Het hof zal om dezelfde reden evenmin acht slaan op de eveneens als nieuwe grief te beschouwen stelling, voor het eerst bij MvA in incidenteel appel onder randnummer 13 e.v. aangevoerd, dat [betrokkene 1] niet bevoegd was om voor LTO Noord Verzekeringen op te treden - wat daarvan overigens ook zij. Ten tweede heeft [eiser] deze stelling ter zitting kennelijk laten varen."

2.2 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof met zijn oordeel dat het geen acht zal slaan op de stelling van [eiser] dat er geen rechtsgeldig concurrentiebeding is overeengekomen met de werkgever, heeft miskend dat het [eiser] in het licht van art.

348 Rv. vrijstond om bij memorie van antwoord in het incidenteel appel nieuwe verweren aan te voeren, zodat het hof ten onrechte bij de behandeling van het incidentele appel zijdens LTO Noord Verzekeringen daarop geen acht heeft geslagen.

2.3 De klacht mist feitelijke grondslag.

In cassatie staat vast(4) dat het hiervoor genoemde verweer door [eiser] voor het eerst in de memorie van antwoord in incidenteel appel naar voren is gebracht. Het hof heeft niet geoordeeld dat [eiser] in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel geen

239

nieuwe weren mocht aanvoeren, maar heeft - feitelijk - geoordeeld dat hetgeen [eiser] heeft aangevoerd, een nieuwe grief behelst en daarom in het principale hoger beroep niet meer aan de orde kan komen, nu LTO Noord Verzekeringen niet met uitbreiding van het partijdebat heeft ingestemd of anderszins bijzondere omstandigheden zijn gebleken die een inbreuk rechtvaardigen op de regel dat grieven in de eerste conclusie in hoger beroep dienen te worden aangevoerd(5). Dit oordeel is juist(6).

2.4 Volgens de tweede klacht van het onderdeel is het oordeel dat bedoeld verweer een nieuwe grief is, onbegrijpelijk gemotiveerd omdat (i) niet valt in te zien waarom die stellingen niet als nieuw verweer in het incidenteel appel moesten worden aangemerkt en (ii) het hof in rechtsoverweging 2 van zijn tussenarrest heeft vastgesteld dat mr. Jaab ter zitting desgevraagd heeft meegedeeld dat de "feiten en omstandigheden" als verwoord in de memorie van antwoord in incidenteel appel onder 4 t/m 23 - waaronder de door het hof in rov. 5.2 bedoelde stellingen onder randnummers 5, 8 en 9 van die memorie - niet zijn bedoeld als nieuwe grieven.

2.5 De klacht faalt.

Met betrekking tot de omvang van het geschil in het principale appel heeft het hof in rechtsoverweging 6.1 van zijn tussenarrest - in cassatie niet bestreden - vooropgesteld dat [eiser] in hoger beroep zijn vorderingen heeft gewijzigd en dat van zijn oorspronkelijke reconventionele vorderingen slechts de vordering tot betaling van â‚Ź 24.767,44 aan bonus resteert. Vervolgens heeft het hof - wederom onbestreden - de vijf grieven in het principale appel in de rechtsoverwegingen 6.2.1, 6.3.1, 6.4.1, 6.5.1 en 6.6.1 weergegeven. Daaruit blijkt dat [eiser] grieven heeft aangevoerd tegen de oordelen van de kantonrechter over de (wijze van) overtreding van het concurrentiebeding. Aan deze oordelen ligt het oordeel ten grondslag dat er een rechtsgeldig concurrentiebeding is, hetgeen correspondeert met het afwijzen door de kantonrechter van de door [eiser] in reconventie ingestelde vordering tot de verklaring voor recht dat tussen partijen geen concurrentiebeding geldt.

2.6 In het oordeel van het hof dat het eerst bij memorie van antwoord in incidenteel appel aangevoerde verweer dat er nimmer rechtsgeldig een concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen en aan LTO Noord Verzekeringen (dus) geen beroep op het concurrentiebeding toekomt, ligt het oordeel besloten dat met deze stelling een wijziging van het dictum van het vonnis in eerste aanleg en derhalve een uitbreiding van het principale appel wordt beoogd.

Dit oordeel is niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd(7). Ook het in rechtsoverweging 2 vermelde maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het feit dat mr. Jaab bepaalde feiten en omstandigheden niet als grieven heeft bedoeld, laat onverlet dat het hof oordeelt dat deze wel nieuwe grieven zijn.

2.7 Onderdeel 1 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

2.8 Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 6.8.3 van het tussenarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: "In aansluiting op hetgeen in rov. 5.1 t/m 5.3 en 6.1 is overwogen neemt het hof met betrekking tot de omvang van het debat in hoger beroep in aanmerking dat [eiser] in principaal appel niet heeft gegriefd tegen de beslissing van de kantonrechter tot matiging van de boete naar een bedrag niet lager dan â‚Ź 45.378,00. Voorzover [eiser] tegen dat dictum bezwaren had, had daartegen (tijdig) een grief dienen te worden gericht, hetgeen [eiser] heeft nagelaten. Aan die verweren van [eiser] die, bij gegrondbevinding van de grief van LTO Noord Verzekeringen, gelet op de devolutieve werking van het appel alsnog behandeld zouden behoren te worden en welke ertoe strekken dat het beding als geheel vervallen dient te worden beschouwd of opnieuw had moeten worden overeengekomen (MvA in incidenteel appel sub 28 en 29) kan niet worden toegekomen gelet op het verbod van 'reformatio in peius' oftewel het verbod van

240

'verslechtering' voor de (incidenteel) appellant. Het beroep van [eiser] op matiging door de kantonrechter in conventie overigens gehonoreerd zijnde, houdt het hof de verdere beslissing op deze grief aan totdat na instructie duidelijkheid is verkregen over de bewijslevering door [eiser] als bedoeld in rov. 6.4.3."

2.9 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat het aan [eiser] in het licht van het in art. 348 Rv. bepaalde vrijstond om zijn verweer in het incidentele appel aan te vullen met het verweer dat het concurrentiebeding niet is bevestigd bij de omzetting van het contract voor bepaalde tijd in een contract voor onbepaalde tijd en het hof dit verweer ten onrechte buiten behandeling heeft gelaten bij zijn beoordeling van het incidentele appel.

Het hof heeft, aldus het onderdeel, voorts miskend dat het reeds in eerste aanleg door [eiser] naar voren gebrachte en bij memorie van antwoord in het incidentele appel herhaalde verweer dat het concurrentiebeding opnieuw had moeten worden overeengekomen omdat sprake was van functiewijziging dan wel wijziging van functieinhoud, gelet op de devolutieve werking van het appel, opnieuw beoordeeld diende te worden.

2.10 De klachten falen deels op dezelfde gronden als hiervoor vermeld. De beoordeling of sprake is van een nieuwe grief betreft een uitleg van de gedingstukken die aan de feitenrechter is voorbehouden, waarover in cassatie slechts in beperkte mate kan worden geklaagd.

Het verweer dat het concurrentiebeding niet is bevestigd bij de omzetting van het contract voor bepaalde tijd in een contract voor onbepaalde tijd, komt neer op een herhaling van het verweer dat geen rechtsgeldig concurrentiebeding is overeengekomen en vormt dus evenzeer een uitbreiding van het principale appel met een grief waarmee wordt getracht een wijziging van het dictum van het vonnis van de kantonrechter te bewerkstelligen.

2.11 Met betrekking tot (de omvang van) het incidentele appel heeft het hof in de bestreden rechtsoverweging onderkend dat genoemde verweren als gevolg van de (positieve zijde van de) devolutieve werking(8) aan bod zouden behoren te komen, ware het niet dat het verbod van 'reformatio in peius' hieraan in de weg staat. In zoverre missen de klachten feitelijke grondslag.

2.12 Onderdeel 2 bevat voorts de klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat het door hem aangehaalde verbod van 'reformatio in peius' zich niet verzet tegen behandeling van de hiervoor vermelde verweren. Bij gegrondbevinding van (één van) deze beide verweren zou, aldus de klacht, hoogstens de door LTO Noord Verzekeringen aangevoerde incidentele grief I worden verworpen, waarmee partijen terugvallen op het in eerste aanleg bereikte resultaat, te weten de beslissing van de kantonrechter om de boetes te matigen tot een bedrag van € 45.378,-. Het verbod van 'reformatio in peius' verzet zich er volgens het onderdeel niet tegen om die (nieuwe) verweren wel te behandelen ter beantwoording van de in het incidentele appel opgeworpen vraag of LTO Noord Verzekeringen op méér aanspraak heeft dan aan haar in eerste aanleg was toegewezen.

2.13 Kern van het oordeel van het hof is dat de verweren van [eiser] die bij gegrondbevinding van de grief van LTO Noord Verzekeringen alsnog behandeld zouden moeten worden, ertoe strekken dat het beding als geheel vervallen dient te worden beschouwd of opnieuw had moeten worden overeengekomen, en, zo voeg ik toe: dus geen gelding meer had.

Nu [eiser] in het principaal appel niet is opgekomen tegen de matiging van de boete tot een bedrag van € 45.378,00, vormt dit bedrag de minimale toewijzing in hoger beroep en kunnen de verweren dat er geen geldig concurrentiebeding (meer) is op grond van het beginsel van 'reformatio in peius' nooit gegrond worden verklaard omdat dat zou leiden tot vermindering van het door de kantonrechter toegewezen boetebedrag(9).

241

Het oordeel van het hof geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.14 Ook onderdeel 2 faalt mitsdien.

2.15 De onderdelen 3 en 4 bouwen uitsluitend voort op de onderdelen 1 en 2 en behoeven derhalve geen bespreking meer.

2.16 Nu alle klachten falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie het tussenarrest van het hof Den Haag van 18 mei 2010, rov. 2.1 t/m 2.6.

2 Zie de rov. 3.1 t/m 4.2 van het in noot 1 genoemde arrest.

3 De cassatiedagvaarding is op 27 december 2011 uitgebracht.

4 Zie o.m. ook de cassatiedagvaarding, p. 5, 6 en 10.

5 Zie daarover o.m. HR 20 juni 2008, LJN: BC4959 (NJ 2009/21, m.nt. HJS), waarover B.T.M. van der Wiel, De in beginsel strakke regel, TCR 2012/3, p. 71 e.v.; HR 19 juni 2009, LJN: BI8771 (NJ 2010/154); HR 9 december 2011, LJN: BR2045 (RvdW 2012/1543); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs.

104 e.v.; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken 2011, nrs. 28-30.

6 Vgl. HR 1 juli 1988, LJN: AB7694 (NJ 1989/156, m.nt. W.H. Heemskerk).

7 Zie noot 5.

8 Zie o.m. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs.

125 en 130 t/m 143; Snijders/Wendels, Civiel appel 2009, nr. 216.

9 Vgl. HR 1 juli 1988, LJN: AB7694 (NJ 1989/156) rov. 3.3; zie ook Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken 2011, nr. 86, voetnoot 6.

242

LJN: BU8513, Hoge Raad , 11/00666 Datum uitspraak: 27-01-2012 Datum publicatie: 27-01-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: (Appel)procesrecht. Recht op pleidooi; art. 134, 353 Rv. Partijen hebben in beginsel recht op pleidooi; weigering pleidooi slechts in zeer uitzonderlijke gevallen; daartoe noodzakelijk dat sprake is van klemmende redenen of strijd met goede procesorde; afwijzing moet deugdelijk gemotiveerd met uitdrukkelijke vermelding redenen; rolreglement doet niet af aan in wet vastgelegde recht op pleidooi (vgl. HR 2 december 2011, LJN BT7596). Eisen goede procesorde rechtvaardigen niet dat verzoek om pleidooi wordt afgewezen op enkele grond dat reeds aktewisseling heeft plaatsgevonden nadat zaak naar rol is verwezen voor partijberaad. Onder deze omstandigheden ook geen bijzondere motiveringseisen te stellen aan verzoek om pleidooi. Weigering pleidooi door hof geeft blijk van onjuiste rechtsopvatting.

Vindplaats(en): JBPr 2012, 26 NJ 2012, 76 NJB 2012, 352 PRG 2012, 113 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 189 Uitspraak 27 januari 2012 Eerste Kamer 11/00666 RM/AK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. WEEF B.V., gevestigd te Epe, 2. MAICO INVESTMENTS B.V., gevestigd te Apeldoorn, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen BANQUE ARTESIA NEDERLAND N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Weef c.s. en Artesia.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

243

a. de vonnissen in de zaak 247658/ HAZA 02-1707 van de rechtbank Amsterdam van 7 juli 2004, 23 maart 2005 en 4 oktober 2006; b. de rolbeslissing [(tussenarrest)] en het eindarrest in de zaak 106.006.295/02 van het gerechtshof te Amsterdam van respectievelijk 8 december 2009 en 26 oktober 2010.

Voornoemde rolbeslissing en het arrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen zowel de rolbeslissing als het arrest van het hof hebben Weef c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Artesia heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Weef c.s. toegelicht door hun advocaat alsmede door mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad, en voor Artesia namens haar advocaat door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F. Assink, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van de bestreden arresten.

De advocaat van Artesia heeft bij brief van 9 december 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Artesia heeft gevorderd dat Weef en Maico hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van â‚Ź 1.339.644,--. Laatstgenoemden hebben de vordering bestreden en voorts een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld. (ii) De rechtbank heeft de vorderingen in conventie grotendeels toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. (iii) Weef en Maico zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Nadat partijen de in art. 347 lid 1 Rv. bedoelde conclusies hadden genomen, is de zaak naar de rol van 20 oktober 2009 verwezen voor partijberaad.

Op die roldatum heeft Artesia verzocht bij akte producties in het geding te mogen brengen ter vervanging van de eerder door haar bij memorie van antwoord overgelegde producties. Weef en Maico hebben op 17 november 2009 bij akte daarop gereageerd.

Vervolgens is de zaak naar de rol van 8 december 2009 verwezen voor het fourneren voor arrest. (iv) Weef en Maico hebben op die roldatum verzocht in de gelegenheid te worden gesteld de zaak te bepleiten.

(De rolraadsheer van) het hof heeft dit verzoek geweigerd en die beslissing bij arrest van 8 december 2009 als volgt gemotiveerd: "2.3 In beginsel dient pleidooi te worden gevraagd na het wisselen van memories wanneer de zaak op de rol komt voor partijberaad (art. 2.9 Landelijk procesreglement).

Ingeval partijen akte vragen en geen gebruik maken van de mogelijkheid pleidooi te vragen, dan zal de zaak voor fourneren voor arrest op de rol komen nadat de akten zijn genomen.

De mogelijkheid om in dat stadium van het geding pleidooi te vragen, is in dat geval gepasseerd.

Niet valt in te zien dat art. 134 Rv, art. 6 EVRM of enige andere bepaling zich ertegen verzet, mede ter voorkoming van vertraging van het geding, regels te stellen aan het moment waarop pleidooi kan worden gevraagd en van partijen te verlangen dat zij tijdig, op het daarvoor aangewezen moment pleidooi vragen.

2.4 Een niet-tijdig gedaan verzoek om pleidooi kan echter worden ingewilligd indien naar behoren wordt gemotiveerd waarom het verzoek alsnog wordt gedaan (art. 2.9.4 Richtlijnen voor de toepassing van het Landelijk procesreglement). Het verzoek van appellanten schiet op dit punt tekort. Zij hebben immers onvoldoende verklaard waarom

244

zij geen pleidooi hebben gevraagd toen de zaak voor partijberaad op de rol stond. Het hof zal het verzoek daarom afwijzen."

Het hof verwees de zaak voorts naar de rol van 15 december 2009 voor fourneren voor arrest. Nadat beide partijen hadden gefourneerd heeft het hof bij eindarrest de bestreden vonnissen bekrachtigd. (v) Art. 2.9 (Richtlijnen voor de toepassing) van het Landelijk procesreglement luidde in de toenmalige versie als volgt, voor zover thans van belang: "2.9 Partijberaad Na memorie van antwoord, respectievelijk memorie van antwoord in het incidenteel beroep wordt een termijn van twee weken verleend voor het verzoeken van akte of het vragen van pleidooi of arrest. (...)"

3.2 Middel I is gericht tegen het tussenarrest van het hof. Middel II keert zich tegen het eindarrest.

3.3.1 Bij de beoordeling van middel I wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art.

353 lid 1 Rv. is onder meer het bepaalde in art. 134 lid 1 Rv. in hoger beroep van overeenkomstige toepassing. Volgens de eerste zin van laatstgenoemde bepaling wordt, voordat de rechter over de zaak beslist, aan partijen desverlangd gelegenheid geboden voor pleidooien. Deze laatstgenoemde bepaling is in de wetsgeschiedenis onder meer als volgt toegelicht: "In artikel 134 (2.4.10) wordt meer ruimte geboden voor pleidooien. De beperkingen die in het wetsvoorstel aanvankelijk waren opgenomen, zijn op zodanige bezwaren gestuit dat aanpassing wenselijk is. Naar de gewijzigde redactie wordt aan partijen desverlangd steeds gelegenheid voor pleidooien gelaten, voordat de rechter over de zaak beslist.

De enige uitzondering op deze regel is wanneer de zaak naar het oordeel van de rechter na een comparitie na antwoord kan worden beslist en partijen zich ter comparitie in voldoende mate mondeling over de zaak hebben kunnen uitlaten." (NvW I, Parl. Gesch.

Burg. Procesrecht, blz. 339).

3.3.2 In de tweede zin van art. 134 lid 1 - de in het zojuist aangehaalde citaat bedoelde "enige uitzondering" - wordt op het uitgangspunt van de eerste zin slechts in zoverre een uitzondering gemaakt dat indien partijen op een terechtzitting op de voet van art. 131 hun standpunt in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten, de rechter kan bepalen dat geen gelegenheid zal worden gegeven voor pleidooien.

Ingevolge art. 353 lid 1 is art. 131 in hoger beroep niet van toepassing, maar dit betekent niet dat in hoger beroep partijen desverlangd altijd de gelegenheid wordt geboden voor pleidooien. Ook in hoger beroep geldt - dat partijen in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten; - dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal mogen worden afgewezen; - dat daartoe noodzakelijk is dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde; - dat de rechter in elk van deze beide gevallen zijn redenen voor afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk zal moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk zal moeten motiveren, en - dat het bepaalde in het rolreglement niet kan afdoen aan het in de wet vastgelegde recht op pleidooi en evenmin kan rechtvaardigen dat een andere maatstaf wordt gehanteerd voor de beoordeling van een verzoek om de zaak te mogen bepleiten dan hiervoor als juist is aanvaard; (vgl. laatstelijk HR 2 december 2011, LJN BT7596).

245

3.4 Nu het hof ambtshalve het verzoek van Weef en Maico heeft afgewezen om de zaak te mogen bepleiten, kon zijn beslissing slechts zijn gebaseerd op de grond dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde.

Ook als het oordeel van het hof aldus moet worden verstaan dat art. 2.9 van (de Richtlijnen voor de toepassing van) het Landelijk procesreglement deze eisen inkleurt, heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Klaarblijkelijk heeft het hof deze bepaling dan aldus uitgelegd dat zij meebrengt dat, indien de zaak na het wisselen van de memories op de rol is geplaatst voor partijberaad, de partij die verlangt in de gelegenheid te worden gesteld de zaak te bepleiten zulks aanstonds te kennen geeft, ook als de wederpartij een akteverzoek doet voor het in het geding brengen van stukken, en dat een verzoek om pleidooi dat nadien is gedaan, slechts voor inwilliging in aanmerking komt indien het ("naar behoren") is gemotiveerd. Mede gelet op het grote belang dat partijen desverlangd gelegenheid wordt geboden voor pleidooien, is echter geen ander oordeel mogelijk dan dat de eisen van een goede procesorde niet meebrengen of rechtvaardigen dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten van de hand wordt gewezen op de enkele grond dat reeds een aktewisseling heeft plaatsgevonden nadat de zaak naar de rol is verwezen voor partijberaad. Er is onder deze omstandigheden ook geen plaats voor het stellen van bijzondere motiveringseisen aan het verzoek toegelaten te worden tot pleidooi.

3.5 De hierop gerichte klachten van middel I tegen het tussenarrest van het hof zijn gegrond. De overige klachten van dat middel behoeven geen behandeling. Hetzelfde geldt voor de klachten van middel II, dat tegen het eindarrest is gericht, aangezien dit arrest reeds niet in stand kan blijven doordat de tegen het tussenarrest gerichte klachten doel treffen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december 2009 en 26 oktober 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Artesia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Weef en Maico begroot op â‚Ź 6.065,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren, A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 januari 2012.

Conclusie 11/00666 mr. J. Spier Zitting 25 november 2011 (bij vervroeging) Conclusie inzake Weef B.V. (hierna: Weef) en Maico Investments B.V. (hierna: Maico en gezamenlijk Weef c.s.) tegen

246

Banque Artesia Nederland N.V. (hierna: Artesia) 1. Feiten en procesverloop 1.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.(1) Artesia vordert in deze procedure hoofdelijke veroordeling van Weef c.s. tot betaling van â‚Ź 1.339.644 c.a. Weef c.s. hebben deze vordering bestreden. Daarnaast hebben zij in voorwaardelijke reconventie schadevergoeding gevorderd en in onvoorwaardelijke reconventie een verbod aan Artesia om te betalen onder een bankgarantie en een bevel aan Artesia tot vrijgave van het bij Artesia aangehouden creditsaldo van â‚Ź 453.780,22 dat is aangewend tot het stellen van die bankgarantie.(2) 1.2 De Rechtbank Amsterdam heeft in haar vonnis van 4 oktober 2006 de vordering van Artesia (nagenoeg) integraal toegewezen en de vorderingen van Weef c.s. in reconventie geheel afgewezen.

1.3 Weef c.s. hebben hoger beroep ingesteld. Na memoriewisseling heeft het Hof de zaak verwezen naar de rol van 20 oktober 2009 voor partijberaad. Artesia heeft op 20 oktober 2009 een akte genomen met producties ter vervanging van de eerder door haar bij memorie van antwoord overgelegde producties. Weef c.s. hebben daarop gereageerd bij akte uitlatingen producties van 17 november 2009. "Vervolgens" is de zaak verwezen naar de rol voor het fourneren voor arrest.(3) 1.4 Weef c.s. hebben op 1 december 2009 pleidooi gevraagd. Het Hof heeft dit verzoek geweigerd; kennelijk mondeling (een schriftelijke beslissing trof ik niet aan).

1.5 "Thans" (klaarblijkelijk op 8 december 2009)(4) hebben Weef c.s. het Hof verzocht om deze beslissing te herzien en alsnog pleidooi toe te staan. Zij hebben zich daarbij beroepen op art. 134 Rv en art. 6 EVRM. 's Hofs motivering wordt onder 3.1 vermeld. De zaak is op 8 december 2009 (opnieuw) verwezen naar de rol van 15 december 2009 voor fourneren voor arrest.

1.6 In zijn arrest van 26 oktober 2010 heeft het Hof de bestreden vonnissen bekrachtigd.

1.7 Weef c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 8 december 2009 (de afwijzing van het verzoek om pleidooi) en tegen het eindarrest van 26 oktober 2010. Artesia heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten (uitvoerig) schriftelijk toegelicht; Weef c.s. hebben nog gerepliceerd.

2. De juridische status van de rolbeslissing De beslissing van de rolraadsheer tot afwijzing van een verzoek om pleidooi moet worden aangemerkt als een arrest waartegen cassatie openstaat. Cassatie tegen een dergelijk arrest kan, tenzij de rechter anders heeft bepaald, slechts ingesteld worden tegelijk met het cassatieberoep tegen een deel- of eindarrest (art. 401a lid 2 Rv).(5) 3. Bespreking van de cassatieklachten voor zover nodig 3.1 Middel I richt zich tegen 's Hofs beslissing van 8 december 2009 tot afwijzing van het verzoek om pleidooi. Het Hof heeft zijn oordeel als volgt gemotiveerd: "2.3 In beginsel dient pleidooi te worden gevraagd na het wisselen van memories wanneer de zaak op de rol komt voor partijberaad (art. 2.9 Landelijk procesreglement).

Ingeval partijen akte vragen en geen gebruik maken van de mogelijkheid pleidooi te vragen, dan zal de zaak voor fourneren voor arrest op de rol komen nadat de akten zijn genomen. De mogelijkheid om in dat stadium van het geding pleidooi te vragen, is in dat

247

geval gepasseerd. Niet valt in te zien dat art. 134 Rv, art. 6 EVRM of enige andere bepaling zich ertegen verzet, mede ter voorkoming van vertraging van het geding, regels te stellen aan het moment waarop pleidooi kan worden gevraagd en van partijen te verlangen dat zij tijdig, op het daarvoor aangewezen moment pleidooi vragen.

2.4 Een niet-tijdig gedaan verzoek om pleidooi kan echter worden ingewilligd indien naar behoren wordt gemotiveerd waarom het verzoek alsnog wordt gedaan (art. 2.9.4 Richtlijnen voor de toepassing van het Landelijk procesreglement). Het verzoek van appellanten schiet op dit punt tekort. Zij hebben immers onvoldoende verklaard waarom zij geen pleidooi hebben gevraagd toen de zaak voor partijberaad op de rol stond. Het hof zal het verzoek daarom afwijzen."

3.2.1 Volgens het middel (onderdeel 1.1) getuigt de afwijzing van het verzoek om pleidooi van een onjuiste rechtsopvatting, onder meer omtrent het bepaalde in art. 134 Rv en art. 6 EVRM. Immers kan een verzoek om pleidooi slechts in zeer uitzonderlijke gevallen worden afgewezen, (bijvoorbeeld) wegens (i) klemmende redenen aangedragen door de wederpartij, of (ii) strijd met de goede procesorde. Indien het verzoek om pleidooi wordt afgewezen, zou uit de motivering van die beslissing van dergelijke gronden moeten blijken. Volgens het middel is aan deze vereisten niet voldaan.

3.2.2 Bovendien zou 's Hofs oordeel blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (Stcrt. 2008, 145, p. 59; hierna: "Lpr"). De door het Hof gebezigde uitleg van art. 2.9 Lpr zou ertoe leiden dat tegelijkertijd met het verzoek om een akte, ook een verzoek om pleidooi gedaan zou moeten worden. Dat laatste zou vanuit een oogpunt van een goede procesorde ongewenst (althans niet zonder meer gewenst) zijn aangezien een verzoek om pleidooi mede ingegeven kan zijn door de inhoud van de akte van de wederpartij en de inhoud van die akte op het moment van partijberaad nog niet bekend is. Art. 2.9 Lpr dwingt evenwel niet tot deze uitleg. Wanneer die bepaling toch een dergelijke strekking zou hebben, zou het reglement in zoverre onverbindend zijn wegens strijd met het wettelijk verankerde recht op pleidooi, aldus het middel.

3.3 Ik stel voorop dat de aan de orde gestelde vraag zal moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van het ten tijde van de rolbeslissing geldende Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven van 2008, Stcrt.

30 juli 2008, nr 145. Het reglement valt aan te merken als recht in de zin van art. 79 RO.(6) 3.4 Erg helder is art. 2.9 Lpr, waarop 's Hofs oordeel is gebaseerd, niet. In art. 2.9 wordt gesproken van de mogelijkheid pleidooi 贸f akte te vragen na memorie van antwoord (incidenteel). Met geen mogelijkheid valt er m.i. in te lezen dat een partij het recht zou hebben om op dat moment om beide te vragen. In het bestreden arrest heeft het Hof kennelijk anders geoordeeld, te weten dat Weef c.s. tegelijkertijd om beide hadden moeten vragen. Ik leid dat af uit de bewoordingen van de tweede volzin van rov. 2.3. In deze lezing is 's Hofs oordeel onjuist en slaagt de klacht reeds hierom.

3.5.1 De onder 3.4 bedoelde passage in rov. 2.3 kan ook anders worden begrepen en wel aldus dat, volgens het Hof, slechts kan worden gevraagd om ofwel het mogen nemen van een akte dan wel het houden van een pleidooi. In die laatste lezing is niet goed duidelijk waarom vervolgens wordt geoordeeld dat na het nemen van een akte het vragen van pleidooi "in dat stadium" (klaarblijkelijk: het op de rol komen voor fourneren)(7) niet meer mogelijk zou zijn. Immers zou, in de hier besproken visie van het Hof, het recht op pleidooi 茅n akte helemaal niet hebben bestaan. Niet "in dat stadium" en evenmin eerder. In deze lezing is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk. Het is eveneens onjuist omdat uit art. 2.9 Lpr niet valt op te maken dat partijen slechts aanspraak hebben op akte 贸f pleidooi. Er staat in de meest voor de hand liggende lezing slechts dat partijen niet tegelijkertijd om het mogen nemen van een akte en pleidooi

248

kunnen vragen. Maar uit art. 2.9 valt niet op te maken dat het recht op pleidooi ná aktewisseling niet meer bestaat. Zo'n hoofdregel zou trouwens onjuist zijn.(8) 3.5.2 Met de geëerde steller van het middel meen ik dat 's Hofs onder 3.4 besproken uitleg ook onpraktisch zou zijn wat onaannemelijk maakt dat art. 2.9 Lpr zo moet worden gelezen. Gevolg zou (allicht) zijn dat een datum voor pleidooi zou moeten worden bepaald en dat de agenda van raadsheren en der partijen advocaten en eventueel ook van partijen zelf zou worden geblokkeerd voor een bepaald dagdeel terwijl op dat moment (te weten: eerst vindt nog aktewisseling plaats) onzeker is of pleidooi nadien (voldoende) nuttig zal zijn. Dat laatste valt immers gemeenlijk eerst te beoordelen ná het wisselen van aktes. Daarmee staat 's Hofs benadering haaks op een soepel verlopende procesgang.

3.6 Ik laat verder maar rusten dat het Hof niet heeft vastgesteld en uit de overlegde stukken (ingevolge art. 419 lid 2 Rv. de enige basis voor beoordeling van de klachten) niet valt op te maken of "partijen" dan wel alleen Artesia om het mogen nemen van een akte hebben (heeft) gevraagd. Ik laat eveneens in het midden of het rolreglement daarin voorziet.

3.7.1 Het is wellicht niet uitgesloten dat bij rolreglement regels worden gesteld die het vragen van pleidooi reguleren.(9) Vanzelfsprekend is dat niet omdat het hier gaat om een vorm van regelgeving die één of meer partijen kan versteken van "rechten" die geen basis vindt in de wet in formele zin. In elk geval zal zulk een regeling, indien al toelaatbaar, aan twee minimumeisen moeten voldoen: a. zij dient duidelijk en niet voor misverstand vatbaar te zijn; b. zij dient niet in het oog springend onpraktisch, zo al niet strijdig met een goede en zinvolle procesorde, te zijn.

3.7.2 Zelf zou ik denken dat de betekenis van een helder, duidelijk en zinvol rolreglement de volgende is. Wanneer in zo'n reglement wordt aangegeven dat partijen bepaalde rolhandelingen of verzoeken moeten doen op welbepaalde tijdstippen dan kan daaraan door de rechter betekenis worden toegekend wanneer (één der) partijen deze handelingen of verzoeken niet op die tijdstippen verricht of doet.(10) In zo'n setting is zeker niet ondenkbaar dat de rechter nadere - en in voorkomende gevallen klemmende redengeving kan vergen om die handelingen of verzoeken later toch nog gehonoreerd te krijgen. In zoverre kan een reglement een zekere normerende werking hebben. Maar uiteindelijk komt het m.i. aan op de vraag of partijen, mede gelet op de rechtspraak van het EHRM, recht hebben op pleidooi.(11) 3.7.3 In dit verband is m.i. nog van belang dat partijen, naar de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever,(12) recht hebben op pleidooi. Dat recht is slechts ingeperkt als een comparitie als bedoeld in art. 131 Rv. heeft plaatsgevonden;(13) zie art. 134 Rv., in appel ook van toepassing ingevolge art. 353 Rv. In appèl is er, als ik het goed zie, geen comparitie geweest.(14) Intussen is het recht op pleidooi niet geheel onbeperkt; zie hierna.(15) 3.8 Zoals reeds vermeld, voldoet art. 2.9 Lpr niet aan het vereiste van duidelijkheid.

Bovendien staat de regel, gelezen zoals vermeld onder 3.4, haaks op een soepel verlopende procesgang.

3.9 Nu, anders dan het Hof meent, uit art. 2.9 Lpr niet voortvloeit dat tegelijkertijd had kunnen worden verzocht om een akte te mogen nemen en pleidooi te mogen houden, kan niet worden gezegd dat het eerst op 1 en later op 8 december gedane verzoek niet tijdig was in de zin van de Richtlijnen voor de toepassing van het procesreglement, daargelaten de juridische status van deze richtlijnen.(16)

249

3.10 Een andere vraag is wat de juridische betekenis is van het "herzieningsverzoek" van (kennelijk) 8 december. Denkbaar zou (wellicht) zijn geweest dit was afgewezen omdat daarvoor geen voldoende juridische basis bestond. Dat is evenwel niet de grond waarop de beslissing berust. In dit verband stip ik nog aan dat de klachten zich uitsluitend richten tegen de beslissing op dit herzieningsverzoek en niet tegen de beslissing van 1 december; zie de cassatiedagvaarding onder "AANGEZEGD". Ik denk niet dat hiermee het lot van het hier besproken middel is bezegeld in die zin dat het erin vastloopt.

3.11 Hiervoor werden de klachten besproken enkel op basis van 's Hofs motivering.

Mede met het oog op de behandeling na verwijzing is wellicht goed nog stil te staan bij het recht op pleidooi.

3.12 Over het recht op pleidooi heeft de Hoge Raad reeds een reeks arresten gewezen.

In de literatuur is er redelijk veel aandacht aan besteed.(17) Tegen deze achtergrond bezien, meen ik met een korte schets te mogen volstaan.

3.13.1 Partijen hebben ook in hoger beroep in beginsel het recht om hun standpunten bij pleidooi toe te lichten. Een verzoek om de zaak te mogen bepleiten zal slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogen worden geweigerd. Daartoe is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In elk van beide gevallen zal de rechter zijn redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren.(18) Verweren dat een pleidooi niets nuttigs zou kunnen toevoegen of een motivering dat een pleidooi geen nieuwe gezichtspunten zal opleveren, zijn niet voldoende om een partij die daarom vraagt van een pleidooi te onthouden.(19) 3.13.2 Daarbij valt - maar dat ten overvloede - te bedenken dat pleidooien hetzij door antwoorden op gestelde vragen dan wel door uitlatingen van aanwezige (vertegenwoordigers van) partijen verrassende wendingen aan een zaak kunnen geven, in voorkomende gevallen ten detrimente van de partij die om pleidooi heeft gevraagd.

Anders gezegd: pleidooien kunnen een waardevolle bijdrage leveren om te geraken tot beslissingen over het werkelijke probleem in plaats van het geconstrueerde.

3.14 Hoewel de genoemde rechtsregels geformuleerd zijn in het kader van de toepassing van art. 144 (oud) Rv (jo. art. 347 (oud) Rv), gelden zij eveneens onder het per 1 januari 2002 ingevoerde procesrecht. De genoemde regels gelden in hoger beroep thans op grond van art. 134 Rv jo. art. 353 lid 1 Rv.(20) 3.15 Ik gaf reeds aan dat 's Hofs redengeving voor de afwijzing van het verzoek om pleidooi de toets der kritiek niet kan doorstaan. Dat geldt, gezien het voorafgaande, eens te meer in het licht van de rechtspraak van Uw Raad.(21) Voor zover zou moeten worden aangenomen dat het Hof tot uitdrukking wil brengen dat een pleidooi kan worden geweigerd omdat Weef c.s. het daartoe strekkende verzoek niet tijdig hebben gedaan, is zijn oordeel onjuist. Immers blijkt uit het arrest niet dat van de zijde van Artesia klemmende redenen zijn aangevoerd tegen toewijzing van het verzoek om pleidooi. Noch ook heeft het Hof gewezen op een (andere) grond waarom een goede procesorde zich verzette tegen het honoreren van het verzoek.

3.16 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Lpr 2008 per 1 januari 2011 is vervangen door de tweede versie van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (Stcrt. 2010, 19241)(22) (hierna: "Lpr 2011"). Dit aangepaste reglement komt ook in de plaats van de bij het oude procesreglement behorende Richtlijnen (zie art. 10.3 Lpr 2011). Het aangepaste procesreglement is van toepassing op zaken die na 1 januari 2011 op de rol worden ingeschreven. Op zaken die reeds voor 1 januari 2011 waren ingeschreven zijn de bepalingen van het aangepaste reglement

250

eveneens van toepassing, tenzij dit zou indruisen tegen in die zaken reeds genomen beslissingen; in dat laatste geval blijft het voordien geldende reglement van kracht tot de eerstvolgende proceshandeling of tot de eerstvolgende roldatum (zie art. 10.1, 10.2 Lpr 2011). Voor de beoordeling van de klachten mist het Lpr 2011 betekenis.

3.17 Problemen als in deze zaak aan de orde zijn in de nieuwe versie nog steeds niet behoorlijk geregeld. Ik ga daar thans niet verder op in omdat deze zaak niet gaat over het Lpr 2011.

3.18 Aangezien middel I slaagt en het arrest van 8 december 2009 vernietigd dient te worden, kan ook het bestreden eindarrest van 26 oktober 2010 niet in stand blijven. De overige klachten behoeven geen bespreking omdat de verwijzingsrechter de zaak opnieuw zal moeten beoordelen met verdiscontering van hetgeen ten pleidooie te berde wordt gebracht.

Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal 1 Zie rov. 2 van het tussenarrest (de 'rolbeslissing') van 8 december 2009 van het Hof Amsterdam en rov. 4.11 en 4.12 van het eindarrest van 26 oktober 2010.

2 Het Hof formuleert dat laatste in rov. 4.11 anders en minder gelukkig.

3 De s.t. van Weef c.s. vermeldt onder 2.5 dat de zaak op 17 november 2009 voor het fourneren voor arrest verwezen is naar de rolzitting van 8 december 2009. Het arrest van 8 december vermeldt - in cassatie niet bestreden - dat de verwijzing naar de rol van 15 december 2009 voor fourneren wordt gehandhaafd (rov. 3.2).

4 Aldus ook de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Kingma onder 2.5. Stukken waaruit dit blijkt trof ik niet aan.

5 HR 11 juli 2003, LJN AF7676, NJ 2003,567 rov. 3.3.

6 HR 14 januari 2005, NJ 2005, 481.

7 In die lezing is rov. 3.2 van het arrest van 8 december 2009 moeilijk te plaatsen.

8 HR 11 juli 2003, JBPR 2003/58 rov. 3.4.

9 Zie daarover de conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper van 7 oktober 2011 in de zaak met rolnr 11/00422 onder 28 e.v.

10 Deze gedachte is, naar ik meen, in overeenstemming met hetgeen besloten ligt in HR 17 juni 2011, LJN BQ1774, RvdW 2011/776 rov. 3.4.

11 M.i. is deze benadering verenigbaar met HR 14 januari 2005, NJ 2004, 481 DA. De annotator - het huidige lid van Uw Raad mr. Asser - wijst erop dat het in dat soort gevallen uiteindelijk aankomt op de goede procesorde. Vgl. - overigens in ander verband - HR 18 november 2011, rolnr. 11/03698.

12 TK 1999-2000, 26855 nr 5 blz. 61.

13 Het huidige lid van Uw Raad mr. Asser heeft er in zijn noot onder HR 15 november 2002, LJN AE8463, NJ 2004, 2 terecht op gewezen dat dit anders ligt voor appel; noot sub 1 en 4.

14 Snijders/Wendel, Civiel appel (2009) nr. 179 meent dat er daarom in appel juist eerder recht op pleidooi bestaat.

15 Zie uitvoerig ook A-G Wesseling-van Gent voor HR 10 juni 2011, NJ 2011, 272 onder 2.2. e.v.

16 Voor zover ik heb waren zij geplaatst op de website rechtspraak.nl in welk geval ze zouden ze zijn aan te merken als recht in de zin van art. 79 RO: HR 14 januari 2005, LJN AR5752, NJ 2005, 481 rov. 3.2.

251

17 Zie bijvoorbeeld P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure p. 113 e.v. en C.J.M. Klaassen, AA 2010 p. 825 e.v.

18 Zie onder meer HR 3 oktober 2003, LJN AI0831, NJ 2004, 3 rov. 3.2; HR 11 juli 2003, LJN AF7676, NJ 2003, 567 rov. 3.4; HR 15 maart 1996, LJN ZC2013, NJ 1997, 341 rov. 2.2-2.3 en HR 5 oktober 2001, LJN ZC3669, NJ 2002, 514 rov. 3.3.2. Zie uitvoerig ook - onder veel meer - de conclusie van A-G Huydecoper voor laatstgenoemd arrest onder 19 e.v. en zijn conclusie van 7 oktober 2011 (rolnr. 11/00422) onder 9 e.v.

19 HR 15 november 2002, LJN AE8463, NJ 2004, 2 DA; JBPR 2003/6 A. Knigge rov.

3.2.2.

20 A-G Huydecoper voor HR 11 juli 2003, LJN AF7676, NJ 2003, 567 onder 14 en 16; H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel (2009) nr. 179; en K. Teuben in haar noot onder HR 3 oktober 2003, LJN AI0831, JBPr 2004/10. Zie voorts de Nota naar aanleiding van het verslag bij art. 134 Rv, PG Herziening Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 337339).

21 Zie over de art. 6 EVRM-dimensie mijn ambtgenote Wesseling-van Gent voor HR 10 juni 2011, LJN BP9038, NJ 2011/272 onder 2.4 e.v.

22 Bepaald mysterieus is hoe op 2 december 2010 een tweede versie van januari 2011 kan zijn gepubliceerd.

252

LJN: BX7886, Hoge Raad , 11/04066 Datum uitspraak: 16-11-2012 Datum publicatie: 16-11-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Partijen vragen na memoriewisseling arrest in incident op de voet van art. 843a Rv. Arrest in hoofdzaak en incident. Recht op pleidooi in hoofdzaak, art.

134 in verbinding met 353 lid 1 Rv. Vindplaats(en): NJB 2012, 2422 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1438 Uitspraak 16 november 2012 Eerste Kamer 11/04066 RM/EP Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.H.M. Meijroos, tegen GEMEENTE STICHTSE VECHT (voorheen de gemeente Maarssen), zetelende te Maarssen, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Gemeente.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 643129 UC EXPL 09-12120 MVV van de kantonrechter te Utrecht van 14 april 2010; b. het arrest in de zaak 200.065.992 van het gerechtshof te Amsterdam van 18 januari 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de Gemeente is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

253

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 Partijen hebben in deze zaak na memoriewisseling in hoger beroep arrest gevraagd in een incident dat door een van hen is geopend op de voet van art. 843a Rv. Blijkens de door de Advocaat-Generaal bij het hof opgevraagde rolkaart, is de zaak hierop aangehouden voor "fourneren in het incident" en vervolgens voor "arrest in het incident". Na de laatste aanhouding heeft het hof uitspraak gedaan in zowel het incident als de hoofdzaak: het heeft de incidentele vordering afgewezen en in de hoofdzaak het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering van de Gemeente alsnog toegewezen.

3.2 Middel 1 klaagt dat het hof, nu partijen uitsluitend arrest hadden gevraagd in het incident en de zaak dienovereenkomstig door de rolraadsheer enkel was aangehouden voor arrest in het incident, niet arrest in de hoofdzaak kon wijzen zonder partijen in de gelegenheid te stellen om daarin te kennen te geven of zij zich nog nader wilden uitlaten dan wel pleidooi wensten.

Deze klacht is gegrond. Nu beide partijen uitsluitend arrest hadden gevraagd in het incident en dienovereenkomstig door de rolraadsheer was gehandeld, behoefden partijen er geen rekening mee te houden dat het hof ook arrest zou wijzen in de hoofdzaak. Het hof had partijen daarom eerst de gelegenheid moeten geven zich nader uit te laten over in elk geval de vraag of zij pleidooi wensten, op welk pleidooi art. 134 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv hun recht geeft (vgl. HR 10 juni 2011, LJN BP9038, NJ 2011/272).

3.3 De middelen 2 en 3 behoeven na het vorenstaande geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 18 januari 2011; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sGravenhage; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 465,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 november 2012.

Conclusie Zaaknr. 11/04066 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 14 september 2012 Conclusie inzake: [Eiser] tegen Gemeente Stichtse Vecht (voorheen gemeente Maarssen) 1. Inleiding en (verkorte weergave van het) procesverloop(1)

254

1.1 In deze zaak hebben beide partijen uitsluitend arrest gevraagd in een door één van hen op de voet van art. 843a Rv. ingestelde incidentele vordering. Het hof heeft vervolgens in één arrest het incident en de hoofdzaak tegelijk afgedaan. In het eerste middel wordt geklaagd dat het hof partijen aldus heeft belet zich uit te laten over het vervolg van de appelprocedure, waaronder de mogelijkheid om in de hoofdzaak stukken in het geding te brengen en pleidooi te vragen.

1.2 Gelet op de hiervoor omschreven rechtsvraag laat ik een opsomming van de feiten achterwege en verwijs ik daarvoor naar het vonnis van de rechtbank Utrecht van 14 april 2010 (rov. 1.1 - 1.8) en de daarvan gegeven samenvatting in het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem van 18 januari 2011 (rov.

2.2). Tevens volsta ik met een summiere schets van het procesverloop.

1.3 Verweerster in cassatie, de gemeente, heeft eiser tot cassatie, [eiser], bij inleidende dagvaarding van 16 juli 2009 gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht, sector kanton en daarbij - kort gezegd - gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis de tussen partijen bestaande huurovereenkomst beëindigt per 1 januari 2011 en daarbij bepaalt dat [eiser] het gehuurde met ingang van die datum dient te ontruimen met al het zijne en de zijnen, een en ander onder afgifte van de sleutels aan de gemeente en onder bepaling dat [eiser], eenmaal ontruimd, het gehuurde niet opnieuw zal (doen) betrekken.

De kantonrechter heeft deze vorderingen bij vonnis van 14 april 2010 afgewezen.

1.4 De gemeente is, onder aanvoering van twee grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem.

1.5 [Eiser] heeft in zijn memorie van 3 augustus 2010(2) - voor zover thans van belang - een incidentele vordering tot afgifte van bescheiden op de voet van art. 843a Rv. ingesteld en daarbij gevorderd dat het hof de gemeente "bij (incidenteel) arrest" veroordeelt tot het verstrekken aan hem van de op p. 22 onder a tot en met c van de memorie genoemde stukken. Hij heeft voorts in de hoofdzaak primair geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank en het hof subsidiair verzocht om aan hem ten laste van de gemeente een schadeloosstelling toe te kennen van € 250.000,(3).

De gemeente heeft ter rolle van 17 augustus 2010 (onder meer) geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering.

1.6 Bij arrest van 18 januari 2011 heeft het hof, voor zover thans van belang, in het incident de vordering van [eiser] afgewezen en in het principaal hoger beroep het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de huurovereenkomst tussen de gemeente en [eiser] per 1 mei 2011 beëindigd onder de bepaling - samengevat - dat [eiser] het gehuurde met ingang van die datum dient te ontruimen.

1.7 [Eiser] heeft tegen dit arrest - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld.

Tegen de gemeente is verstek verleend.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 Het cassatieberoep bevat drie middelen. Middel 1 klaagt in de kern dat het hof ten onrechte althans onvoldoende (inzichtelijk) gemotiveerd gelijktijdig heeft beslist op de vordering in het incident en op het principaal en incidenteel appel. Het middel betoogt dat het hof, gelet op hetgeen partijen ter rolle hebben gevraagd en de rolraadsheer op de rolzitting heeft bepaald, eerst arrest in het incident had moeten wijzen en partijen vervolgens in de gelegenheid had moeten stellen om zich in het principaal en incidenteel appel uit te laten over het vervolg van de appelprocedure. Het wijst er in dat verband op dat het hof op geen enkele wijze via het roljournaal of op enige andere wijze te kennen heeft gegeven voornemens te zijn bij het wijzen van het arrest in het incident tevens ook eindarrest te willen wijzen(5). Het middel stelt dat [eiser], doordat het hof direct

255

eindarrest heeft gewezen, in zijn procesbelang is geschaad. Het wijst er in dat verband op dat [eiser] niet in de gelegenheid is gesteld om pleidooi te vragen, getuigen te (doen) horen of aanvullende stukken in het geding te brengen(6). Het middel bevat aldus m.i. de klacht dat het hof daardoor het recht op pleidooi als bedoeld in art. 353 lid 1 in verbinding met art 134 Rv. en art. 6 EVRM in de hoofdzaak heeft miskend.

2.2 Om het middel te kunnen beoordelen, heb ik ambtshalve de - aan deze conclusie gehechte - rolkaart bij het hof opgevraagd. Daaruit leid ik, voor zover van belang, het volgende af.

Na de in 1.5 vermelde proceshandeling(en) stond de zaak op 14 september 2010 op de rol voor "antwoordakte ge誰ntimeerde/reactie op bezwaar vermeerdering van eis". [Eiser] heeft op de rol geen antwoordakte genomen en geen instructie gegeven. De rolraadsheer heeft dit geconstateerd en beslist dat het recht van [eiser] tot het nemen van een antwoordakte is vervallen.

Vervolgens stond de zaak twee weken later, op 28 september 2010, op de rol voor "fourneren in het incident". Op die datum heeft de gemeente gefourneerd in het incident, [eiser] heeft dat niet gedaan. Beide partijen hebben arrest gevraagd in het incident.

Op 9 november 2010 stond de zaak op de rol voor "arrest in het incident". Ter rolle is de zaak voor het wijzen van arrest in het incident aangehouden.

Op 7 december 2010 stond de zaak wederom op de rol voor "arrest in het incident" en is de zaak opnieuw aangehouden.

Op 18 januari 2011 stond de zaak op de rol voor "arrest in het incident" en "arrest". Op die datum heeft het hof zowel arrest in het incident als eindarrest gewezen.

2.3 Voor de beoordeling van deze zaak zijn de art. 134 en 209 Rv. en de artikelen 4.3 en 2.9 van het in deze zaak van toepassing zijnde Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven(7) (Lpr) van belang.

Art. 209 Rv. bepaalt dat, indien de zaak dat meebrengt, op de incidentele vorderingen eerst en vooraf wordt beslist. Artikel 4.3 Lpr schrijft voor dat wanneer arrest wordt gevraagd in een incident, partijen op dezelfde wijze dienen te fourneren als wanneer arrest wordt gevraagd in de hoofdzaak: het volledige procesdossier moet worden overgelegd. Art. 134 Rv. stelt in het eerste lid het recht op pleidooi voorop voordat de rechter over de zaak beslist en in verband daarmee bepaalt artikel 2.9 Lpr dat aan partijen na memorie van antwoord respectievelijk memorie van antwoord in het incident een termijn van twee weken wordt verleend voor (onder meer) het vragen van pleidooi.

2.4 Op grond van de hoofdregel van art. 209 Rv. en gelet op het feit dat uitsluitend in het incident is gefourneerd, behoefde [eiser] er m.i. niet op bedacht te zijn dat het hof tevens de hoofdzaak zou afdoen en dat hij daarom op dat moment te kennen diende te geven dat hij in de hoofdzaak wenste te pleiten. Daarbij acht ik ook de aard van het incident van belang, te weten in dit geval het exhibitie-incident van art. 843a Rv. De beslissing daarop kan van belang zijn voor de wending die de hoofdzaak neemt en leent zich er daarom voor om vooraf te worden beslist.

Dat alleen de gemeente heeft gefourneerd in het incident (ter rolle van 28 september 2010) doet niet ter zake. Ook de omstandigheid dat de zaak blijkens de rolkaart in het allerlaatste stadium op 18 januari 2011 tevens voor "arrest" stond, brengt in het bovenstaande m.i. geen verandering omdat de zaak op de twee daaraan voorafgaande rolzittingen (9 november 2010 en 7 december 2010) uitsluitend stond voor "arrest in het incident". [Eiser] behoefde er naar mijn mening geen rekening mee te houden dat daarin later verandering zou komen. Indien het hof direct met het incident ook de hoofdzaak had willen doen instrueren, had het partijen op grond van artikel 2.9 Lpr de gelegenheid moeten bieden tot het verzoeken van akte of het vragen van pleidooi of arrest in de hoofdzaak(8). Dit heeft het hof blijkens de rolkaart niet gedaan.

2.5 Daarmee dient de onderhavige zaak te worden afgedaan zoals door de Hoge Raad is beslist bij arrest van 10 juni 2011, LJN BP9038 (NJ 2011, 272). Partijen in die zaak hadden arrest in het incident (ook een art. 843a Rv.-incident) gevraagd en daartoe

256

gefourneerd, waarna de rolraadsheer de zaak naar de rol had verwezen voor 'dagbepaling arrest'. De Hoge Raad oordeelde vervolgens als volgt: "Bezien in samenhang met de door partijen ten behoeve van de rolzitting van 10 februari 2009 ingevulde H10-formulieren, waarin partijen arrest vragen 'in incident', kan de op bedoeld audi毛ntieblad aangetekende beslissing van de rolraadsheer tot verwijzing van de zaak naar de rol van 24 februari 2009 voor 'dagbepaling arrest', mede gelet op art. 209 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, dan ook niet anders worden uitgelegd dan als een verwijzing van de zaak voor dagbepaling arrest in het incident. Door niettemin uitspraak in de hoofdzaak te doen, heeft het hof derhalve het voor partijen uit art. 134 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv voortvloeiende recht geschonden zich uit te laten over de vraag of zij pleidooi wensten."

2.6 Middel 1 slaagt mitsdien, waardoor m.i. de middelen 2 en 3 geen bespreking behoeven.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem van 18 januari 2011 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie voor het volledige procesverloop in eerste aanleg het vonnis van de rb. Utrecht van 14 april 2010, p. 1 onder het kopje "Verloop van de procedure". Zie voor het procesverloop in hoger beroep het arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 18 januari 2011, rov. 1.1 en 1.2.

2 Getiteld: incidentele vordering tot afgifte van bescheiden (ex artikel 843a Rv) tevens houdende memorie van antwoord, alsmede houdende incidenteel appel en vermeerdering van eis.

3 [Eiser] beschouwt dit verzoek als een "vermeerdering van eis". Zie de ter rolzitting van 3 augustus 2010 genomen memorie, p. 20 en 21 onder het kopje "Vermeerdering van eis".

4 De cassatiedagvaarding is op 15 april 2011 uitgebracht.

5 Zie hiervoor par. 18 en 19 van de cassatiedagvaarding.

6 Cassatiedagvaarding, par. 20.

7 Stc. 30 juli 2008, nr. 145/p. 59 (eerste versie).

8 Zie par. 2.12 van de conclusie v贸贸r HR 10 juni 2011, LJN BP9038 (NJ 2011, 272).

257

LJN: BV7828, Hoge Raad , 10/03206 Datum uitspraak: 06-04-2012 Datum publicatie: 06-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verzekeringsrecht. Brandstichting. Merkelijke schuld als bedoeld in art. 294 (oud) K. Misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen verzekerde door aanspannen procedure tegen verzekeraar? Maatstaf; HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007/353. Terughoudendheid. Omstandigheid dat brand is gesticht in opdracht van bestuurder en aandeelhouder verzekerde, brengt niet zonder meer mee dat ook vereiste mate van zekerheid is verkregen over gestelde misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Verandering van eis niet mogelijk in cassatie; art. 130 Rv. mist toepassing.

Vindplaats(en): NJ 2012, 233 NJB 2012, 979 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 541 Uitspraak 6 april 2012 Eerste Kamer 10/03206 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GRAND CAFÉ DUKA B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. M.P. de Witte, tegen ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V. handelende onder de naam Centraal Beheer Achmea gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTER, in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Duka en Achmea.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 269466/HA ZA 06-2394 van de rechtbank 's-Gravenhage van 31 oktober 2007; b. het arrest in de zaak 105.007.565/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 april 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

258

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Duka beroep in cassatie ingesteld. Achmea heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld, alsmede een akte tot vermeerdering van eis genomen. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep en eisvermeerdering zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep en Duka heeft zich tevens verzet tegen de eisvermeerdering.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Achmea mede door mr.

A. de Greef, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat- Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping in het principale cassatieberoep en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.12. Kort weergegeven gaat het om het volgende. (i) Duka dreef sinds juli 2003 een café, genaamd Grand Café Duka, in Den Haag. In de nacht van zondag 15 op maandag 16 februari 2004 heeft er brand gewoed in het café, waarbij onder meer bedrijfsinventaris is beschadigd. Ten tijde van de brand was [betrokkene 1] enig bestuurder en aandeelhouder van Duka. (ii) Ten behoeve van het café is eind 2002 bij Achmea een brandverzekering en een bedrijfsschadeverzekering afgesloten. Hierbij is de inventaris verzekerd voor € 300.000,- en bedrijfsschade voor € 450.000,--.

Op 16 december 2003, twee maanden voor de brand, is het verzekerde bedrag voor de inventaris verhoogd naar € 660.000,--. (iii) Achmea heeft, na onderzoek, uitkering ter zake van schade ten gevolge van de brand geweigerd. Volgens haar is sprake van merkelijke schuld van Duka omdat de brand in opdracht van [betrokkene 1] is gesticht.

3.2 Duka vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat Achmea gehouden is de schade te vergoeden die Duka heeft geleden ten gevolge van de brand.

In reconventie heeft Achmea onder andere een veroordeling van Duka gevorderd tot betaling van de werkelijke kosten die Achmea voor deze procedure heeft moet maken.

Achmea heeft daartoe gesteld dat, nu de brand is gesticht in opdracht van [betrokkene 1] en dat aan Duka kan worden toegerekend, Duka voor genoemde kosten aansprakelijk is uit wanprestatie of onrechtmatige daad.

3.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat als vaststaand kan worden aangenomen dat de brand is gesticht door een neef van [betrokkene 1] die in het café werkte, en dat er voldoende aanwijzingen zijn om aan te nemen dat deze neef in opdracht van [betrokkene 1] heeft gehandeld. Op deze grond heeft de rechtbank merkelijke schuld van Duka aangenomen als bedoeld in het hier toepasselijke art. 294 (oud) K en daarom de vordering in conventie van Duka afgewezen.

Op, kort gezegd, dezelfde grond heeft de rechtbank genoemde vordering in reconventie van Achmea toegewezen.

Het hof heeft het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de brandstichting, voor zover naar zijn vaststelling aan zijn oordeel onderworpen, en het daarop berustende oordeel van de rechtbank dat de vordering van Duka niet toewijsbaar is, onderschreven.

Genoemde reconventionele vordering van Achmea heeft het evenwel alsnog afgewezen.

3.4 De middelen in het principale beroep richten zich tegen de afwijzing van de vordering van Duka, het middel in het incidentele beroep tegen de afwijzing van genoemde vordering van Achmea.

259

4. Beoordeling van het principale beroep De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het incidentele beroep 5.1 De hiervoor in 3.2 omschreven reconventionele vordering van Achmea komt erop neer dat Duka de onderhavige procedure zonder grond tegen haar heeft aangespannen en daarom gehouden is alle door Achmea in verband met deze procedure gemaakte kosten te vergoeden. Naar het hof terecht heeft geoordeeld, is deze vordering alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (rov. 11).

Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. 5.2 Het hof heeft, uitgaande van de hiervoor vermelde maatstaven, geoordeeld dat in dit geval niet kan worden gezegd dat het ontoelaatbaar was dat Duka haar - later onjuist gebleken, althans als onjuist beoordeelde - feitelijke standpunt omtrent de brand verdedigde (rov. 11). Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Aan het standpunt van Achmea ligt de opvatting ten grondslag dat het enkele feit dat, naar het oordeel van rechtbank en hof, in dit geding in het kader van het bewijs van de door Achmea gestelde merkelijke schuld voldoende aanwijzingen zijn gebleken om aan te nemen dat de brand is gesticht in opdracht van [betrokkene 1], zonder meer meebrengt dat tevens moet worden aangenomen dat Duka, nu [betrokkene 1] haar enig bestuurder en aandeelhouder was, voorafgaande aan de procedure wist dat de vordering was gebaseerd op feiten en omstandigheden die niet juist waren en dat reeds daarom sprake is van een onrechtmatig handelen van Duka dat verplicht tot vergoeding van de integrale proceskosten van Achmea. Deze opvatting is onjuist. De omstandigheid dat, hoewel daarover geen zekerheid is verkregen, door rechtbank en hof voldoende bewezen is geacht dat de brand is gesticht in opdracht van [betrokkene 1], brengt immers niet zonder meer mee dat ook de vereiste mate van zekerheid is verkregen over het gestelde misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van de onderhavige procedure, gelet op de hiervoor in 5.1 bedoelde terughoudendheid die in dat kader in acht dient te worden genomen. Dat geldt ook indien het handelen van [betrokkene 1], anders dan het hof heeft geoordeeld, mede in dit verband kan worden toegerekend aan Duka.

5.3 De klachten van de onderdelen 2.1-2.3 en 2.5-2.6 van het middel - onderdeel 1 bevat geen klacht - berusten alle op de hiervoor onjuist geoordeelde opvatting van Achmea. Reeds daarom kunnen zij niet tot cassatie leiden. Onderdeel 2.4 is ongegrond omdat het eraan voorbij ziet dat de toewijzing door het hof van de tevens door Achmea in reconventie gevorderde vergoeding van buiten-gerechtelijke kosten berust op een andere grondslag dan de vordering van Achmea waarop het middel betrekking heeft. Die toewijzing is dus, anders dan dat onderdeel klaagt, niet strijdig met de afwijzing door het hof van laatstgenoemde vordering. Onderdeel 2.7 kan tot slot niet tot cassatie leiden omdat het berust op een onjuiste lezing van het oordeel van het hof.

6. Beoordeling van de vermeerdering van eis

260

Achmea heeft in cassatie haar eis vermeerderd.

Een verandering van eis is in cassatie echter niet mogelijk, nu de cassatieprocedure geen feitelijke instantie is en art. 130 Rv. dan ook toepassing mist. Achmea is derhalve nietontvankelijk in haar vermeerdering van haar eis. Voor zover de vermeerdering van eis mede zou zijn bedoeld als een verzoek om een kostenveroordeling in cassatie die haar volledige proceskosten vergoedt, geldt dat voor de inwilliging daarvan geen aanleiding bestaat, mede gelet op hetgeen hiervoor in 5.2 is overwogen.

7. Beslissing De Hoge Raad: verklaart Achmea niet-ontvankelijk in haar vermeerdering van eis; in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Duka in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op € 1.171,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Duka begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 6 april 2012.

Conclusie 10/03206 Mr. L. Timmerman Zitting 3 februari 2012 Conclusie inzake: Grand Café Duka B.V. eiseres in het principale cassatieberoep, tevens verweerster in het incidentele cassatieberoep (hierna: Duka) tegen Achmea Schadeverzekeringen N.V. verweerster in het principale cassatieberoep, tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep (hierna: Achmea) 1. Feiten(1) 1.1 Duka dreef sinds 7 juli 2003 een horecaonderneming, genaamd Grand Café Duka (hierna: het café), in het perceel aan de [a-straat 1] te Den Haag (hierna: het pand). In de nacht van zondag 15 op maandag 16 februari 2004 heeft er brand gewoed in het café (hierna: de brand), waarbij onder meer bedrijfsinventaris is beschadigd. Ten tijde van de brand was [betrokkene 1] enig bestuurder en aandeelhouder van Duka. Op zondag 15 februari 2004 is het café niet geopend geweest voor publiek.

261

1.2 Ten behoeve van het café is op 20 december 2002 bij Achmea een brandverzekering en een bedrijfsschadeverzekering afgesloten. Hierbij werd de inventaris verzekerd voor € 300.000, - en de bedrijfsschade voor € 450.000, -. Op 16 december 2003, twee maanden voor de brand, is het verzekerde bedrag voor de inventaris verhoogd naar € 660.000, -.

1.3 Ten tijde van de brand had Duka schulden in ieder geval tot € 500.000, -, onder meer bij de bank en bij de verhuurder van het pand. De verhuurder van het pand heeft bij brief van 4 februari 2004 een verzoek van [betrokkene 1] om een betalingsregeling afgewezen en Duka meegedeeld tot incasso van de huurschuld te zijn overgegaan.

1.4 [Betrokkene 1] is op vrijdag 13 februari 2004 naar Spanje vertrokken. De sleutels van het café heeft hij voor vertrek aan zijn in het café werkzame neef [betrokkene 2] gegeven.

1.5 Het café was voorzien van een inbraakdetectiesysteem. Dit systeem werd aan- en uitgeschakeld met verschillende codes. Naast [betrokkene 1] was [betrokkene 2] de enige die gebruik maakte van alarmcode 2 (zijnde de cijfers [001]). Op 15 februari 2004 is het pand om 10.45 uur geopend met alarmcode 2 en met gebruikmaking van diezelfde code om 10.47 uur gesloten. In de nachtelijke uren van 16 februari 2004 is het pand met gebruikmaking van alarmcode 2 geopend (om 01.47 uur) en gesloten (om 02.34 uur). Op 16 februari 2004 om 06.47 uur heeft het inbraakdetectiesysteem een alarmmelding ontvangen. De meldkamer van de brandweer heeft op 16 februari 2004 om 06.49 uur de brandmelding ontvangen.

1.6 Na de brand zijn in het pand geen sporen van braak of verbreking aangetroffen met uitzondering van een ruit die de brandweer voor het blussen heeft gebroken.

1.7 Volgens de telefoonregistratie van zijn mobiele telefoon heeft [betrokkene 1] op 1416 februari 2004 veelvuldig contact gehad met [betrokkene 2]. Zo heeft hij op 15 februari 2004 om 10.45 uur een telefoongesprek met [betrokkene 2] gevoerd van 1.30 minuten. [Betrokkene 1] heeft [betrokkene 2] op 16 februari 2004 gebeld om resp.

06.47, 07.03 en 07.42 uur. Deze gespreken duurden elk 0.03 minuten. Volgens de telefoonregistratie is [betrokkene 1] om 07.41 uur gebeld door een zekere [betrokkene 3], eigenaresse van de belendende tearoom en voormalig werkneemster van Duka, die hem de brand heeft gemeld.

1.8 In opdracht van Achmea heeft Interseco direct na de brand een toedrachtsonderzoek gedaan. In het rapport van Interseco van 27 april 2004 is onder meer opgenomen dat: * op de plaats waar de brand heeft gewoed in het café (de kruipruimte) veertien gelblikjes zonder deksel verspreid stonden; * deze blikjes met brandbare inhoud er in de horeca toe dienen om gerechten warm te houden; * deze blikjes normaliter voorzien zijn van een deksel; * van de meeste blikjes de inhoud was verbrand; * de omgeving van sommige blikjes aangetast was, dan wel verbrand; * één blikje is aangetroffen op de vloer van de keuken onder de elektrische verdeelkast; * de plaatsen waar de blikjes in de kruipruimte stonden en de onderlinge afstand van de blikjes erop duiden dat zij bewust zo zijn neergezet, nu zij stonden tussen pannen en verpakkingsmateriaal e.d.; * in de blikjes brandalcohol en brandpetroleum is aangetroffen.

1.9 Een aanvullende rapportage van Interseco van 18 september 2006 vermeldt nog dat: * onder de elektrische verdeelkast de restanten van een plastic vuilcontainer met daarop een gelblikje werden aangetroffen; * de in de gelblikjes aangetroffen stoffen deugdelijke brandversnellende middelen zijn;

262

* de temperatuur van de vlam van een brandend gelblikje bij optimale verbranding tussen de 1200 en 1700 graden Celsius kan bedragen; * deze temperatuur voldoende is om hout van de vloer boven de kruipruimte en het daar in de ruimte aanwezige verpakkingsmateriaal (o.a. kartonnen dozen) in brand te doen geraken; * de brand in eerste instantie heeft gewoed in de kruipruimte, alwaar geen branddetectoren en bedrading daarvan aanwezig waren; * eerst veel later de brand zich in de publieksruimte van het café heeft geopenbaard, ter hoogte van de scheidingswand tussen de keuken en de kruipruimte; * door de brand de branddetectordraden die verbonden waren met de alarmcentrale zijn doorgesmolten, wat de melding op 16 februari 2004 om 06.47 uur heeft gegenereerd; * de brand in de kruipruimte langere tijd nodig heeft gehad om via doorbranding van de vloer over te gaan naar de publieksruimte; * de tijdspanne van ruim vier uur past bij het begin van de brand en de brandmelding.

1.10 In opdracht van Interseco heeft ing. P.B. Reijman van het Centrum voor Brandveiligheid van TNO te Rijswijk (hierna: TNO) een onderzoek gegaan naar de elektrische verdeelkast in de keuken van het café. TNO heeft haar bevindingen in een brief van 22 maart 2004 aan Interseco meegedeeld. De conclusie luidt dat onderzoek aan het interieur van de verdeelkast heeft aangetoond dat de brandschade aan en in de elektrische verdeelkast is veroorzaakt door een buiten en onder die kast aanwezige brandhaard.

1.11 In opdracht van Interseco heeft elektrotechnisch ing. H.M. Pothuizen van Electrical Risk Protection B.V. te Zoelen (hierna: ERP) een onderzoek gedaan naar de elektrische installatie in het café. ERP heeft haar bevindingen opgetekend in een inspectierapport van 5 maart 2004, waarvan de conclusie luidt dat met een grote mate van zekerheid kan worden gesteld dat de brand in het café niet is ontstaan door een gebrek of tekortkoming in de elektrische installatie.

1.12 Achmea heeft uitkering ter zake van schade ten gevolge van de brand geweigerd.

Zij stelt zich op het standpunt dat sprake is geweest van merkelijke schuld van Duka omdat de brand in opdracht van [betrokkene 1] is gesticht.

2. Procesverloop 2.1 Duka heeft Achmea in rechte betrokken voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd een verklaring voor recht dat Achmea is gehouden aan Duka de schade te vergoeden die Duka heeft geleden ten gevolge van de brand.

2.2 Achmea heeft tegen de vordering van Duka gemotiveerd verweer gevoerd. Tevens heeft zij in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat Duka aan haar alle schade dient te vergoeden ten gevolge van haar wanprestatie, althans onrechtmatige daad jegens Achmea, en Duka te veroordelen tot betaling van de gemaakte kosten voor het deskundigenonderzoek en de werkelijke proceskosten, zijde in totaal € 72.767,06.

2.3 Duka heeft zich tegen de reconventionele vordering verweerd.

2.4 De rechtbank heeft bij vonnis van 31 oktober 2007 de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen. Zo heeft de rechtbank o.m. geoordeeld dat met betrekking tot het ontstaan van de brand sprake is van merkelijke schuld van Duka in de zin van art. 294 K, nu moet worden aangenomen dat [betrokkene 2] de brand heeft gesticht en hij naar het oordeel van de rechtbank in opdracht van [betrokkene 1] heeft gehandeld, dat Duka de kosten voor het verrichten van deskundigenonderzoek van € 35.270,86 niet heeft betwist en zij misbruik heeft gemaakt van haar processuele bevoegdheid door in conventie dekking van de met Achmea

263

gesloten verzekeringsovereenkomst te vorderen en aldus gehouden is de advocaatkosten van â‚Ź 37.496,20 te voldoen.

2.5 Duka is tegen het vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 13 april 2010 heeft het hof het vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende, de vordering in conventie afgewezen en in reconventie Duka veroordeeld tot betaling van â‚Ź 35.270,86.(2) Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen. Het hof is er o.m. vanuit gegaan dat [betrokkene 2] de brand heeft gesticht en overweegt vervolgens dat Duka de brandstichting niet of onvoldoende heeft betwist. Verder overweegt het hof dat van misbruik van procesrecht in dit geval geen sprake is, omdat niet kan worden gezegd dat ontoelaatbaar was dat Duka haar feitelijke standpunt verdedigde, omdat [betrokkene 1] in beginsel niet met haar vereenzelvigd kan worden en daden van [betrokkene 1] niet zonder meer aan haar kunnen worden toegerekend.

2.6 Duka heeft tegen het arrest tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping en bij die gelegenheid incidenteel cassatieberoep ingesteld, alsmede een akte tot vermeerdering van eis genomen. Duka heeft tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd en zich verzet tegen de eisvermeerdering. Partijen hebben hun respectievelijke standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens Duka is nog gediend van repliek.

3. Bespreking van het principale cassatieberoep 3.1 Het principale cassatieberoep omvat zeven middelen.

3.2 Middel 1 is gericht tegen rov. 10, waar het hof overweegt dat in hoger beroep kennelijk niet langer wordt bestreden dat [betrokkene 2] de brand heeft gesticht, maar dat met name wordt bestreden dat dat in opdracht van [betrokkene 1] is gebeurd.

Volgens het middel heeft het hof hiermee een onjuiste c.q. onbegrijpelijke uitleg gegeven aan het standpunt dat Duka in hoger beroep heeft ingenomen en is het bij de beoordeling uitgegaan van een onjuist uitgangspunt. Duka heeft gemotiveerd bestreden dat van brandstichting (door [betrokkene 2]) sprake is en tevens dat dit in opdracht van [betrokkene 1] zou zijn gebeurd. Middel 3 bouwt daarop voort met de klacht dat het hof in rov. 10 ten onrechte bewezen heeft geacht dat [betrokkene 2] de brand heeft gesticht. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.3 Bij de behandeling van de middelen geldt als uitgangspunt dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn. In beginsel is de enkele vermelding in de MvG dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen niet voldoende.(4) Bovendien geldt dat de uitleg van de gedingstukken, waartoe ook behoort de grieven die een appellant tegen het vonnis aanvoert en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen, is voorbehouden aan het hof. Een klacht gericht tegen een dergelijke door het hof gegeven uitleg heeft in cassatie slechts kans van slagen indien die uitleg onbegrijpelijk is.(5) 3.4 Verdedigd wordt dat de tweede grief bestrijdt dat van brandstichting (door [betrokkene 2]) sprake is, terwijl de derde grief opkomt tegen de eventuele betrokkenheid van Duka (althans [betrokkene 1]). Uit de middelen wordt niet duidelijk uit welke specifieke passages uit de gedingstukken e.e.a. blijkt. Gezien de overweging van het hof dat uit de toelichting op de derde grief slechts blijkt dat kennelijk enkel wordt opgekomen tegen de conclusie dat de brand in opdracht van [betrokkene 1] is gesticht, had het op de weg van Duka gelegen om hierover in cassatie opheldering te verschaffen.

264

3.5 De door het hof aan de grieven gegeven uitleg komt mij overigens niet onbegrijpelijk voor. Zoals het hof aangeeft in rov. 10, blijkt uit de toelichting op de derde grief enkel dat de rol van [betrokkene 1] bij het geheel in twijfel wordt getrokken. Over de rol van [betrokkene 2] wordt daarin niet gerept. Ook uit de tweede grief, waarin volgens Duka wordt betwist dat van brandstichting (door [betrokkene 2]) sprake is, volgt e.e.a. niet.

In die grief wordt enkel de oorzaak van de brand betwist. In de toelichting op de grief wordt kort gezegd betoogd dat de brand niet zou zijn ontstaan door brandstichting, bestaande uit het ontsteken van de gelblikjes, maar door kortsluiting. De grief en toelichting gaan niet in op de rol die [betrokkene 2] in de nacht van 15 op 16 februari 2004 heeft gespeeld. Dat het hof deze grief ook heeft opgevat als enkel betrekking hebbend op de oorzaak van de brand en niet op de veroorzaker van de brand volgt uit rov. 7-9. Dat het hof, na verwerping van de tweede grief, in rov. 10 dan ook aanvangt met de constatering dat moet worden aangenomen dat [betrokkene 2] de brand heeft gesticht is gezien het voorgaande niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Het hof heeft immers uit te gaan van de juistheid van eindbeslissingen waartegen in hoger beroep niet wordt geklaagd. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld.

3.6 Middel 2 komt op tegen 's hofs overweging in rov. 7, inhoudende dat Achmea door middel van deskundigenrapporten bewijs heeft aangedragen dat er sprake is geweest van brandstichting in het cafĂŠ. Volgens het middel heeft het hof verder niet gemotiveerd waarom de deskundigenrapporten voldoende bewijs van brandstichting opleveren en is 's hofs oordeel om die reden onbegrijpelijk.

3.7 Het middel kan niet tot cassatie leiden omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. De vermelding aan het begin van rov. 7 dat Achmea onder verwijzing naar deskundigenrapporten bewijs heeft aangedragen vormt geen beoordeling door het hof van het door Achmea aangedragen bewijs, maar slechts een constatering die het hof maakt. Een inhoudelijke beoordeling van het door Achmea aangedragen bewijs vindt plaats in het vervolg van rov. 7 en rov. 8 en 9, waar het hof de bezwaren van Duka tegen de door Achmea aangedragen deskundigenrapporten bespreekt en verwerpt. Aan het slot van rov. 9 overweegt het hof dat Duka het voor brandstichting aangedragen bewijs onvoldoende heeft ontzenuwd, zodat het hof heeft moeten aannemen dat de door Achmea aan de brand ten grondslag gelegde oorzaak vaststaat. Voor zover het middel op middel 1 voortbouwt met de klacht dat Duka ook heeft bedoeld te klagen dat Achmea is geslaagd in de op haar rustende bewijslast, faalt het op de gronden genoemd in alinea 3.3. Een dergelijke klacht is in de grieven 2 en 3 en de toelichting daarop in het geheel niet af te leiden.

3.8 Middel 4 klaagt dan dat het hof in rov. 10 ten onrechte de bewijslast betreffende de rol van Duka bij de brand heeft omgekeerd en bij Duka heeft gelegd.

3.9 Ook dit middel kan niet tot cassatie leiden omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft in rov. 10 - kort gezegd - geoordeeld dat het, gelet op het gemotiveerde en met bewijsstukken onderbouwde verweer van Achmea in eerste aanleg, op de weg van Duka had gelegen om ten aanzien van de daar genoemde omstandigheden een nadere verklaring te geven. Van een bewijslastomkering is geen sprake. 's Hofs oordeel houdt niet meer in dan dat het hof er vanuit is gegaan dat de bewijslast aangaande betrokkenheid van Duka bij de brandstichting bij Achmea lag, maar dat het, gezien het door Achmea gepresenteerde bewijs in eerste aanleg, voorshands aannemelijk is dat de brand door [betrokkene 2] in opdracht van [betrokkene 1] is gesticht. Het is dan ook aan Duka om aannemelijk te maken dat e.e.a. anders ligt, waar zij, naar 's hofs oordeel, onvoldoende in is geslaagd, nu zij in hoger beroep in gebreke is gebleven bepaalde zaken op te helderen. Dit oordeel is niet onjuist en, mede gezien het falen van voorgaande middelen, evenmin onbegrijpelijk.

265

3.10 Middel 5 is dan weer gericht tegen rov. 7, voor zover het hof het bezwaar van Duka tegen het rapport van Interseco heeft verworpen omdat dit te vaag of onvoldoende geconcretiseerd is.

3.11 Dit middel faalt omdat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van 's hofs arrest.

Het hof heeft immers het bezwaar, voor zover dat is gericht tegen het instellen van het brandonderzoek, gemotiveerd verworpen. Zo heeft het hof overwogen dat volgens de gedingstukken de broer van [betrokkene 1] zich bij de ingang van het cafĂŠ bevond toen Interseco daar aankwam voor het doen van brandonderzoek en dat zich daarbij verder geen onregelmatigheden hebben voorgedaan. Verder is daaruit gebleken dat [betrokkene 1] schriftelijk toestemming heeft gegeven voor het doen van brandonderzoek en hij nimmer gedurende het onderzoek alsnog bezwaar heeft gemaakt.

Enkel voor wat betreft het bezwaar dat Duka de mogelijkheid is ontzegd om te controleren of sprake is geweest van al dan niet bewuste manipulatie heeft het hof geoordeeld dat deze stelling te vaag en door Duka onvoldoende geconcretiseerd is. De in het middel aangevoerde stellingen die op de mogelijkheid van manipulatie door Interseco betrekking hebben doen aan de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel niet af.

Daaruit volgt immers niet, althans niet zonder meer, dat sprake is geweest van manipulatie aan de zijde van Interseco, hetgeen ook in het geheel niet voor de hand ligt, gezien de gang van zaken die naar 's hofs oordeel uit de gedingstukken blijkt. Gezien het voorgaande lag het dan ook op de weg van Duka om haar beschuldiging dat van manipulatie sprake was nader te onderbouwen. Duka kon niet volstaan met de enkele stelling dat niet te controleren is of sprake is geweest van al dan niet bewuste manipulatie.

3.12 Middel 6 klaagt tegen 's hofs overweging in rov. 8 dat Duka geen verklaring heeft gegeven voor de verdwenen deksels van de gelblikjes. Dit oordeel is volgens het middel onbegrijpelijk en het hof is tevens buiten de rechtsstrijd getreden, nu uit het rapport van Interseco blijkt dat er deksels gevonden zijn en geen van partijen heeft gesteld dat de deksels verdwenen waren.

3.13 Het middel kan niet tot cassatie leiden wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Aan 's hofs oordeel ligt niet ten grondslag dat de deksels van de gelblikjes in het geheel niet meer aanwezig waren. Het oordeel heeft m.i. enkel betrekking op het ontbreken van de deksels op de gelblikjes aangetroffen in de kruipruimte c.q. het niet aantreffen van deksels van gelblikjes in de kruipruimte. Dit is ook in overeenstemming met wat Achmea te dien aanzien heeft gesteld, overeenkomstig het rapport van Interseco, namelijk dat in de kruipruimte in totaal veertien gelblikjes zonder deksel zijn aangetroffen.(6),(7) Dat uit het rapport zou kunnen worden afgeleid dat Interseco wellicht ĂŠĂŠn deksel heeft teruggevonden - nog daargelaten dat een en ander voor het eerst in cassatie wordt gesteld en het rapport niet vermeldt waar dit deksel is teruggevonden - doet niet af aan het oordeel van het hof dat Duka voor het ontbreken van de overige deksels geen verklaring heeft gegeven, terwijl het, gezien haar kennelijke stelling dat (enkele van) de deksels van de gelblikjes zich nog in de kruipruimte zouden moeten bevinden(8), wel op haar weg lag dit te doen. Bovendien wordt in cassatie niet opgekomen tegen de wijze waarop het hof de stelling van Duka ten aanzien van de deksels van de in de kruipruimte teruggevonden gelblikjes heeft uitgelegd.

3.14 Middel 7 komt ten eerste op tegen rov. 9 waar het hof heeft overwogen dat Duka haar stelling dat de brand is ontstaan door kortsluiting in de elektronische bekabeling onvoldoende heeft geconcretiseerd, waarmee het voor brandstichting aangedragen bewijs niet (voldoende) is ontzenuwd. Volgens het middel heeft Duka hiervoor verwezen naar het rapport van ERP, waaruit e.e.a. zou volgen. Ten tweede klaagt het middel over het passeren van Duka's bewijsaanbod in rov. 10.

3.15 Ook dit middel faalt. Dat het hof geen acht heeft geslagen op de stelling c.q. het vermoeden van Duka dat de brand mogelijk ook zou kunnen zijn ontstaan door

266

kortsluiting in een ander apparaat dan de elektrische installatie is niet onbegrijpelijk.

Duka heeft haar vermoeden gebaseerd op het rapport van ERP, maar laat vervolgens na dit nader te onderbouwen. Nu Duka degene is die het vermoeden oppert lag het op haar weg dit nader te onderbouwen, wat zij heeft nagelaten. Het hof heeft daaraan dan ook ongemotiveerd voorbij kunnen gaan en kunnen overwegen dat Duka haar stellingen onvoldoende geconcretiseerd heeft en het voor brandstichting aangedragen bewijs niet (voldoende) heeft ontzenuwd. In verband daarmee faalt ook de tweede klacht van het middel. Er is geen ruimte voor het leveren van (tegen)bewijs wanneer de gestelde feiten, mede in het licht van het aanwezige bewijsmateriaal, onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.(9) Ik laat dan nog maar even daar of het enkele aansluiten bij het idee van Achmea om de deskundige van ERP te doen horen als getuige-deskundige een bewijsaanbod behelst.

3.16 Dit alles leidt tot de conclusie dat het principale cassatieberoep moet worden verworpen.

4. Bespreking van het incidentele cassatieberoep(10) 4.1 Het incidentele cassatieberoep betreft de afwijzing door het hof van de vordering tot vergoeding van de daadwerkelijk door Achmea gemaakte proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. Die vordering, voor zover deze betreft de in eerste aanleg gemaakte proceskosten, is door de rechtbank toegewezen op de grond dat in conventie is komen vast te staan dat Duka nauw betrokken is geweest bij de brandstichting. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank tevens vast dat Duka willens en wetens een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven en haar vordering in conventie op feiten heeft gebaseerd waarvan zij de onjuistheid kende, zodat sprake is van misbruik van procesrecht.(11) Het hof heeft dat gedeelte van de reconventionele vordering in rov. 11 afgewezen: "Deze vordering is alleen toewijsbaar indien sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan kan sprake zijn indien het instellen van de vordering, gelet op de - voor eiser - evidente kansloosheid ervan, met het oog op de daarbij betrokken kenbare en zwaarwegende belangen van de wederpartij achterwege behoorde te blijven. Daarvan zou sprake zijn indien Duka feiten of omstandigheden aan haar vordering ten grondslag had gelegd waarvan zij de onjuistheid kende of behoorde te kennen of stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, NJ 2007/353). In het voorliggende geval kan niet worden gezegd dat het ontoelaatbaar was dat Duka haar feitelijke standpunt - later onjuist gebleken, althans als onjuist beoordeeld - verdedigde, omdat [[betrokkene 1]] in beginsel niet met haar vereenzelvigd kan worden en daden van [[betrokkene 1]] niet zonder meer aan haar kunnen worden toegerekend. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan dat in dit geval wel zou kunnen zijn niet (voldoende) gesteld of gebleken."

Vervolgens heeft het hof in rov. 12 op dezelfde grond afgewezen de eisvermeerdering in hoger beroep c.q. de vermeerderde eis, bestaande uit vergoeding van de door Achmea in hoger beroep daadwerkelijk gemaakte proceskosten.

4.2 Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit drie delen: een inleiding onder 1, waarin geen zelfstandige klachten zijn opgenomen, de klachten tegen de hiervoor aangehaalde overweging onder 2 en de afdoening en eisvermeerdering in cassatie onder 3. De eisvermeerdering wordt in onderdeel 5 van deze conclusie apart besproken. In dit onderdeel van de conclusie komen alleen de klachten zoals geformuleerd in onderdeel 2.1-2.7 aan de orde, evenals de afdoening van de zaak in cassatie zoals verwoord in onderdeel 3.1.

267

4.3 Onderdeel 2.1 komt op tegen de afwijzing van de reconventionele vordering in rov.

11. Subonderdeel 2.1.1 voert aan dat het hof in strijd met art. 24 Rv aan die afwijzing ten grondslag heeft gelegd dat [betrokkene 1] in beginsel niet met Duka vereenzelvigd kan worden en daden van [betrokkene 1] niet zonder meer aan haar kunnen worden toegerekend, nu Duka dit niet, althans niet kenbaar, aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd, althans dat het hof Achmea eerst in de gelegenheid had moeten stellen zich over deze grondslag uit te laten. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat Duka e.e.a. wel aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd is dit volgens subonderdeel 2.1.2 onbegrijpelijk.

4.4 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke afdoening, waarbij ik tevens onderdeel 2.6 zal behandelen, nu daarin wordt opgekomen tegen de afwijzing van de eisvermeerdering in hoger beroep c.q. de vermeerderde eis in rov. 12. Ik hanteer daarbij het onderscheid tussen de vordering tot vergoeding van de daadwerkelijk door Achmea gemaakte proceskosten in eerste aanleg enerzijds en in hoger beroep anderzijds. Ter nadere toelichting dient het volgende. De vordering tot vergoeding van de in eerste aanleg gemaakte proceskosten is door Achmea ingesteld bij wijze van eisvermeerdering in de CvD in conventie, tevens CvR in reconventie tevens akte houdende vermeerdering van eis.(12) Duka heeft zich daartegen verweerd door o.m. aan te voeren dat, ook al zou de conventionele vordering van Duka worden afgewezen, haar geen verwijt kan worden gemaakt van kwade trouw, omdat onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat een aan [betrokkene 1] toe te rekenen schijn ook aan Duka behoort te worden toegerekend.(13) De vordering tot vergoeding van de daadwerkelijk in hoger beroep gemaakte proceskosten heeft Achmea ingesteld bij wijze van eiswijziging bij MvA tevens akte vermeerdering van eis in reconventie.(14) Duka heeft daarop het verweer gevoerd dat ook in hoger beroep van misbruik van procesrecht of onrechtmatige daad dan wel wanprestatie jegens Achmea geen sprake is, omdat Duka gemotiveerd heeft aangegeven dat het vonnis van de rechtbank niet juist is, aangezien van opzettelijke brandstichting in opdracht van [betrokkene 1] geen sprake is. Daarnaast heeft Duka de hoogte van de gevorderde kosten betwist.(15) Uit rov. 11 en 12 volgt dat het hof beide delen van de reconventionele vordering heeft afgedaan op dezelfde grond, namelijk dat [betrokkene 1] in beginsel niet met Duka kan worden vereenzelvigd en daden van [betrokkene 1] niet zonder meer aan haar kunnen worden toegerekend.

4.5 De klachten in onderdeel 2.1, die betrekking hebben op de afwijzing van de in eerste aanleg gemaakte proceskosten in rov. 11, zijn gedeeltelijk gegrond. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof. Dit geldt ook voor de uitleg van het verweer dat Duka in de CvD in reconventie heeft gevoerd tegen de vordering van Achmea, zoals verwoord in de vorige alinea. Dat het hof hieruit heeft afgeleid dat Duka zich erop heeft beroepen dat [betrokkene 1] niet met Duka kan worden vereenzelvigd dan wel dat daden van [betrokkene 1] niet zonder meer aan haar kunnen worden toegerekend, acht ik niet onbegrijpelijk. Het hof is ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, nu niet is gebleken dat Duka dit verweer in hoger beroep heeft prijsgegeven.(16) Echter, de eisvermeerdering en het verweer van Duka daartegen kwam aan de orde in de laatste schriftelijke ronde in eerste aanleg, waardoor Achmea niet meer in de gelegenheid was zich daarover uit te laten. Bij die stand van zaken kon van Achmea niet worden verwacht dat zij een akte ter rolle zou nemen of pleidooi zou vragen, enkel om te voorkomen dat de stelling van Duka vanwege het niet daarop reageren door Achmea als vaststaand zou worden aangemerkt.(17) De rechtbank achtte het verweer van Duka kennelijk niet steekhoudend, zodat er op dat moment ook geen reden was om Achmea de gelegenheid te bieden zich daarover uit te laten. Gezien de kennelijke verwerping van Duka's verweer in eerste aanleg was er voor partijen ook geen noodzaak om daar in hoger beroep specifiek op in te gaan, terwijl het hof wel gehouden was om dat verweer bij zijn beoordeling van de grief te betrekken. Nu het hof, anders dan de rechtbank, Duka's verweer kennelijk wel steekhoudend achtte en aan zijn oordeel ten grondslag wilde leggen, diende het hof partijen daarvan op de hoogte te stellen en, meer in het bijzonder, Achmea in de gelegenheid te stellen zich over dat

268

verweer uit te laten, aangezien zij daartoe nog niet eerder de gelegenheid had. Door dit niet te doen heeft het hof het bepaalde in art. 19 Rv miskend, dan wel is 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd.

4.6 Onderdeel 2.6, dat, zoals opgemerkt, betrekking heeft op de afwijzing van de vergoeding van de in hoger beroep gemaakte proceskosten in rov. 12, slaagt. Het in hoger beroep door Duka gevoerde verweer tegen de eisvermeerdering in reconventie is van een andere strekking dan haar verweer in eerste aanleg. Meer in het bijzonder heeft Duka zich ten aanzien van het gedeelte van de reconventionele vordering dat bij eisvermeerdering in hoger beroep is doorgevoerd zich er niet op beroepen dat [betrokkene 1] niet met Duka kan worden vereenzelvigd dan wel dat daden van [betrokkene 1] niet zonder meer aan haar kunnen worden toegerekend. Dat verweer heeft Duka enkel in eerste aanleg gevoerd tegen de reconventionele vordering voor zover deze betrekking heeft op de in eerste aanleg gemaakte proceskosten. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, stond het het hof dan ook niet vrij om op deze grondslag de reconventionele vordering, voor zover deze betrekking had op de vordering tot betaling van de in hoger beroep gemaakte proceskosten, te verwerpen.(18) Door dit toch te doen is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft het hof niet mogen beslissen zoals het heeft gedaan zonder dat partijen zich hebben kunnen uitlaten over de grondslag die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.(19) Gezien het voorgaande kan 's hofs arrest niet in stand blijven. Verwijzing zal dienen plaats te vinden, waarbij het verwijzingshof Achmea in de gelegenheid zal moeten stellen zich uit te laten over het verweer van Duka tegen de reconventionele vordering, voor zover deze betrekking heeft op de in eerste aanleg gemaakte proceskosten.

Vervolgens zal het hof de reconventionele vordering tot vergoeding van de in eerste aanleg en in hoger beroep gemaakte proceskosten opnieuw moeten beoordelen, met inachtneming van dat wat Achmea daaraan ten grondslag heeft gelegd en het overwogene in alinea 4.5 en 4.6. Dit betekent dat, voor zover het verwijzingshof Duka's verweer zoals dat in eerste aanleg is gevoerd ook van belang acht voor de reconventionele vordering betreffende de in hoger beroep gemaakte proceskosten, het verwijzingshof partijen zo nodig in de gelegenheid zal moeten stellen om zich daarover uit te laten. Het voorgaande heeft tot gevolg dat voor afdoening door uw Raad op de voet van art. 420 Rv, zoals in onderdeel 3.1 wordt geopperd, geen plaats is.

4.7 Onderdeel 2.2 en 2.3 vallen rov. 11 met inhoudelijke klachten aan en behoeven gezien het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. Ook onderdeel 2.4 en 2.5 nopen gezien het slagen van onderdeel 2.1 en 2.6 m.i. niet tot afzonderlijke behandeling.

4.8 Onderdeel 2.7 is voorgesteld voor zover uit rov. 12 moet worden afgeleid dat de vernietiging van het vonnis van de rechtbank, voor zover dat betrekking heeft op de vordering in conventie, tot gevolg heeft dat eindbeslissingen van de rechtbank die daarop betrekking hebben in cassatie niet meer als eindbeslissing hebben te gelden. M.i. faalt dit onderdeel wegens gebrek aan feitelijke grondslag, omdat een dergelijk gevolg uit de beslissing van het hof om het vonnis van de rechtbank, in verband met de leesbaarheid, geheel te vernietigen en het petitum te herformuleren, niet kan worden afgeleid. Ook uit het geherformuleerde petitum volgt e.e.a. niet, nu daarin, evenals in eerste aanleg, de conventionele vordering wordt afgewezen. Dit alles doet niet af aan de beslissingen die de rechtbank aan de afwijzing van de conventionele vordering ten grondslag heeft gelegd.

5. Vermeerdering van eis in cassatie 5.1 In onderdeel 3.3 vermeerdert Achmea haar reconventionele vordering door ook vergoeding van de daadwerkelijk door haar in cassatie gemaakte proceskosten te verzoeken, op de grond - kort gezegd - dat het door Duka instellen van cassatieberoep jegens haar een onrechtmatige daad oplevert zoals omschreven in onderdeel 3.2, althans verzoekt Achmea in onderdeel 3.4 dat bij de proceskostenveroordeling in

269

cassatie van het liquidatietarief wordt afgeweken in de zin dat Duka wordt veroordeeld in de daadwerkelijk door Achmea in cassatie gemaakte kosten. Achmea heeft haar vordering nader gepreciseerd bij schriftelijke toelichting.(20) 5.2 De vraag is of eiswijziging in cassatie mogelijk is. Art. 418a Rv verklaart een aantal bepalingen uit de eerste aanleg van toepassing, maar het voorschrift over eiswijziging behoort daartoe niet. Ook uit de overige bepalingen van afd. 1.11.3 Rv volgt overeenkomstige toepassing van art. 130 Rv in cassatie niet. Overeenkomstige toepassing van art. 130 Rv in cassatie is niet uitgesloten, nu de opsomming in art. 418a Rv niet limitatief is.(21) Ik zou overeenkomstige toepassing van het voorschrift van art.

130 Rv in cassatie ook niet per definitie willen uitsluiten. Of het voor partijen mogelijk is om in cassatie hun eis te wijzigen is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Daarbij acht ik van belang voorop te stellen dat de eiswijziging in ieder geval niet tot gevolg mag hebben dat het onderwerp en de reikwijdte van het geschil dat in cassatie wordt voorgelegd door de eiswijziging verandering ondergaat.

5.3 In onderhavig geval zie ik geen bezwaar tegen het toestaan van een eiswijziging. De eiswijziging heeft geen betrekking op een hoofdvordering maar op een nevenvordering.

Het geschil waarover uw Raad zich heeft te buigen ondergaat door het toestaan van de eiswijziging m.a.w. geen wijziging. De eiswijziging heeft betrekking op de vordering tot vergoeding van door Achmea daadwerkelijk gemaakte proceskosten, zoals dit ook in eerste aanleg en in hoger beroep is gevorderd. Het niet toestaan van de eiswijziging zou tot inefficiĂŤnte gevolgen leiden. Terwijl de vorderingen tot vergoeding van de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep in onderhavige procedure worden afgedaan, zou Achmea om vergoeding van de daadwerkelijk door haar gemaakte proceskosten in cassatie te verkrijgen een aparte procedure dienen te entameren. Bij deze gang van zaken is de proceseconomie niet gebaat.

5.4 Gezien het slagen van het incidentele cassatieberoep zal verwijzing dienen plaats te vinden. Of de vordering tot betaling van de daadwerkelijk door Achmea gemaakte proceskosten toewijsbaar is, zal het verwijzingshof opnieuw moeten beoordelen. Voor afdoening door uw Raad op de voet van art. 420 Rv is geen sprake, zie alinea 4.7 hierboven. Tegen die achtergrond kan bij deze gelegenheid evenmin uitspraak worden gedaan over de toewijsbaarheid van de reconventionele vordering, voor zover deze betrekking heeft op de door Achmea in cassatie gemaakte proceskosten. Ook daarover zal het verwijzingshof zich dienen uit te laten, met inachtneming van wat partijen daarover in cassatie hebben aangevoerd en, voor zover nodig, het overwogene in alinea 4.5 en 4.6.

6. Conclusie Ik concludeer in het principale cassatieberoep tot verwerping en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 De feiten zijn ontleend aan rov. 2 en 3 van het in cassatie bestreden arrest, waarbij het hof - onder verwerping van de grieven gericht tegen de in eerste aanleg vastgesteld feiten - uitgaat van de door de rechtbank in rov. 2.1-2.15 van haar vonnis vastgestelde feiten.

2 LJN BM0014.

3 De cassatiedagvaarding is op 16 juni 2010 uitgebracht.

4 Recent bijv. HR 20 juni 2008, LJN BC4559, NJ 2009, 21 m.nt. Snijders en Maeijer; HR 3 februari 2006, LJN AU8278, NJ 2006, 120; HR 14 oktober 2005, LJN AT6830, NJ 2006,

270

620; HR 5 december 2003, LJN AJ3242, NJ 2004, 76. Vgl. Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 162, 168 en 218; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 28.

5 Bijv. HR 14 oktober 2005, LJN AT6830, NJ 2006, 620. Vgl. Asser Procesrecht/BakelsHammerstein-Wesseling-van Gent, 2009, nr. 117-121; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 168 en 218; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40, onder verwijzing naar rechtspraak in nt. 90.

6 MvA, tevens akte vermeerdering van eis, par. 59 en 60; CvA in conventie, tevens CvE in reconventie, par. 6.

7 P. 4-5 van het rapport van Interseco, overgelegd als prod. 1 bij prod. B bij inleidende dagvaarding.

8 MvG, p. 5.

9 HR 14 november 2003, LJN AK4841, NJ 2005, 269.

10 Duka heeft in haar CvR nog aangevoerd dat niet duidelijk of Achmea het incidentele cassatieberoep al dan niet voorwaardelijk heeft ingesteld. Uit de CvA tevens houdende incidenteel cassatieberoep tevens houdende akte vermeerdering van eis volgt niet dat Achmea het instellen van het incidentele cassatieberoep aan een voorwaarde heeft verbonden.

11 Rov. 4.9.

12 Par. 47.

13 CvD in reconventie, par. 2.

14 Par. 76.

15 Akte inhoudende uitlaten vermeerdering van eis en uitlaten producties.

16 Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 41.

17 HR 30 januari 2004, LJN AN7327, NJ 2005, 246 m.nt. Snijders; HR 31 oktober 2003, LJN AI0865, NJ 2004, 520; HR 23 oktober 1998, LJN ZC2753, NJ 1999, 114; HR 10 oktober 1997, LJN ZC2452, NJ 1998, 473 m.nt. JBMV. Vgl. Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2011, nr. 152; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 178; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2009, nr. 73.

18 Vgl. HR 1 oktober 2004, LJN AO9900, NJ 2005, 92; HR 29 maart 1996, LJN AD2521, NJ 1996, 421.

19 Vgl. HR 30 maart 2007, LJN AZ8210, NJ 2007, 293 m.nt. Maeijer.

20 Alinea 5.3.

21 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 160.

271

LJN: BV6690, Hoge Raad , 10/05572 Datum uitspraak: 27-04-2012 Datum publicatie: 27-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Buitengerechtelijke kosten. Vordering van forfaitair bedrag volgens Aanbeveling II rapport Voorwerk II. Dit rapport geen recht in de zin van art. 79 RO. Ook dan moet rechter overeenkomstig art. 6:96 lid 2 aanhef en onder c redelijkheid van het gevorderde forfaitaire bedrag te beoordelen in het licht van de gegeven omstandigheden. Dit is niet in strijd met art. 3 EG Richtlijn 2000/35/EG. Vindplaats(en): JBPr 2012, 62 m. nt. mw. mr. K. Teuben NJ 2012, 277 NJB 2012, 1110 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 675 Uitspraak 27 april 2012 Eerste Kamer 10/05572 TT/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K.T.B. Salomons, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 262714 / HA ZA 09-440 van de rechtbank Utrecht van 15 april 2009 (tussenvonnis) en 27 januari 2010 (eindvonnis). b. het arrest in de zaak 200.057.509 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 september 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

272

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 24 februari 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] heeft in 2008 aan [verweerster] twee woonarken en drie ontheffingen om een woonark af te meren verkocht. Partijen zijn overeengekomen dat de koopprijs in twee termijnen van respectievelijk € 290.000,-- en € 124.900,-- zou worden voldaan.

[Verweerster] heeft de eerste termijn van de koopsom dadelijk bij ondertekening van de overeenkomst betaald. De tweede termijn diende zij te voldoen zodra de gemeente De Ronde Venen goedkeuring zou hebben verleend voor overschrijving van de ontheffingen.

Die goedkeuring is op 20 november 2008 verleend. (ii) [Eiseres] heeft met betrekking tot het restant van de koopsom op 19 en 27 november 2008 aan [verweerster] een betalingsherinnering verstuurd. Daarop zijn partijen overeengekomen dat [verweerster] het restant in twee gedeelten zou betalen: € 42.000,-- voor de kerst (van 2008) en € 82.900,-- medio januari 2009. (iii) Toen [verweerster] het eerstgenoemde bedrag op 29 december 2008 nog niet had voldaan, heeft [eiseres] zich tot een advocaat gewend. Deze heeft op 5 januari 2009 aan [verweerster] een sommatie verstuurd. [Verweerster] heeft daarna op respectievelijk 5 en 15 januari 2009 de beide genoemde bedragen betaald.

3.2 In deze zaak vordert [eiseres], voorzover in cassatie van belang, veroordeling van [verweerster] tot betaling van een bedrag van € 4.647,55 aan buitengerechtelijke kosten, berekend overeenkomstig het tarief van de Nederlandse Orde van Advocaten, subsidiair een bedrag van € 2.842,-- dat overeenkomt met twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, zulks overeenkomstig Aanbeveling II van het "Rapport van de werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak inzake de buitengerechtelijke kosten, zoals gewijzigd in november 2000, tarieven aangepast aan de euro in 2002" (hierna: het rapport Voor-werk II).

3.3 Het hof heeft, evenals de rechtbank, deze vordering niet toewijsbaar geacht.

Weliswaar oordeelde het hof dat [eiseres] buitengerechtelijke kosten in de zin van art.

6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW heeft gemaakt doordat haar advocaat twee sommatiebrieven aan [verweerster] heeft verzonden en een telefoongesprek met [verweerster] heeft gevoerd (rov. 4.5), en dat die werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om betaling te verkrijgen (rov. 4.6). Echter, de in dit verband voorts te onderzoeken vraag of de gevorderde kosten in de gegeven omstandigheden redelijk zijn, heeft het hof ontkennend beantwoord. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen. Niet is gesteld of gebleken dat de advocaat van [eiseres] meer werkzaamheden heeft verricht dan hiervoor zijn vermeld (rov. 4.8). [Eiseres] heeft de gevorderde kosten noch in eerste aanleg noch in hoger beroep voldoende gespecificeerd.

Zij heeft geen opgave gedaan van de door haar advocaat aan de verrichtingen bestede tijd en het door deze gehanteerde uurtarief (rov. 4.9). [Eiseres] heeft de omvang van de door haar gevorderde buitengerechtelijke kosten, gelet op de verrichte werkzaamheden, onvoldoende onderbouwd.

Die werkzaamheden van haar advocaat staan in geen verhouding tot de omvang van de door [eiseres] primair en subsidiair gevorderde kosten. Daarom is ook voor toewijzing van de op het rapport Voor-werk II gebaseerde vergoeding van twee punten van het toepasselijke liquidatietarief geen plaats (rov. 4.10).

273

3.4.1 Onderdeel 1 betoogt, samengevat, dat nu het hof van oordeel was dat [eiseres] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die redelijkerwijs noodzakelijk waren om betaling te verkrijgen, het hof de vergoeding daarvan niet had mogen afwijzen omdat de werkzaamheden van betrekkelijk geringe omvang waren, maar die kosten - al of niet forfaitair - had moeten begroten en tot het begrote bedrag had moeten toewijzen. Wat betreft het subsidiair gevorderde bedrag heeft het hof volgens het onderdeel in het bijzonder miskend dat in het forfaitaire systeem van het Rapport Voor-werk II dat bedrag geen relatie behoeft te hebben tot de omvang van de werkelijke kosten. Het hof heeft ook niet voldoende gemotiveerd waarom een dergelijk verband zou moeten bestaan.

Het onderdeel doet bij een en ander een beroep op art. 3 lid 1, aanhef en onder e), van de Richtlijn 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties, dat voorschrijft dat de lidstaten ervoor zorgen dat de schuldeiser aanspraak heeft op een redel?ke schadeloosstelling door de schuldenaar voor alle relevante invorderingskosten ontstaan door diens betalingsachterstand.

3.4.2 Het onderdeel faalt.

Naar het - in cassatie niet bestreden - oordeel van het hof heeft [eiseres] de gevorderde kosten niet voldoende gespecificeerd. Bij die stand van zaken behoefde het hof niet over te gaan tot begroting - al of niet forfaitair - en toewijzing van een bedrag dat het wel redelijk achtte.

Ten aanzien van de afwijzing van het subsidiair gevorderde forfaitaire bedrag berust het onderdeel kennelijk op de opvatting dat indien een bedrag aan buitengerechtelijke kosten wordt gevorderd dat forfaitair is berekend volgens Aanbeveling II van het Rapport Voorwerk II, geen plaats is voor een beoordeling door de rechter (op de voet van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW) of dat bedrag in de gegeven omstandigheden redelijk is. Deze opvatting is echter onjuist. Aanbeveling II van Rapport Voor-Werk II welk rapport geen recht bevat in de zin van art. 79 RO - bindt de rechter niet en ontslaat hem dan ook niet van de beoordeling van de redelijkheid van het op basis van die aanbeveling forfaitair berekende bedrag in het licht van de gegeven omstandigheden.

Ook het rapport lijkt daarvan uit te gaan, want in 9.3 wordt ten aanzien van de aanbevolen forfaitaire vergoeding gezegd dat "alleen kosten kunnen worden toegewezen (...) waarvan de hoogte - ook in verhouding tot de hoofdsom - redelijk is", waarmee het rapport andere omstandigheden, zoals de verhouding tot de in verband met de incasso verrichte werkzaamheden, kennelijk niet uitsluit. Hetzelfde moet worden gezegd met betrekking tot art. 3 van de genoemde Europese Richtlijn 2000/35/EG. Dit bepaalt immers niet alleen dat de schuldeiser aanspraak heeft op een redelijke schadeloosstelling door de schuldenaar voor alle relevante invorderingskosten ontstaan door diens betalingsachterstand, maar ook dat de "invorderingskosten" moeten voldoen aan "de beginselen van transparantie en verhouding tot de schuld in kwestie", waarbij met "transparantie" wordt gedoeld op de door de schuldeiser duidelijk te maken samenstelling van die kosten. Er kan dan ook redelijkerwijze geen twijfel aan bestaan dat de uitvoering door de rechter - en door het hof in deze zaak - van de door art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW voorgeschreven redelijkheidstoetsing van gevorderde buitengerechtelijke kosten, ook als deze bestaan uit het door Voor-werk II aanbevolen forfaitaire bedrag, niet in strijd is met art. 3 van de richtlijn. Zulks was ook kennelijk de opvatting van de regering bij de behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de uitvoeringswet van de richtlijn (Wet van 7 november 2002, Stb. 2002, 545, Kamerstukken II 2001-2002, 28 239, nr. 3, blz. 3-5; nr. 5, blz. 4-7; Kamerstukken I 2002-2003, 28 239, nr. 16a, blz. 4-5.)

3.5 De in onderdeel 2 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

274

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren F.B. Bakels, als voorzitter, W.D.H. Asser en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2012.

Conclusie Zaaknr. 10/05572 Mr. Huydecoper Zitting van 17 februari 2012 Conclusie inzake [Eiseres] eiseres tot cassatie tegen [Verweerster] verweerster in cassatie Feiten(1) en procesverloop 1. De eiseres tot cassatie, [eiseres], maakt in dit cassatiegeding (evenals zij deed in de appelfase), alleen aanspraak op zogenaamde "buitengerechtelijke kosten" als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder c BW, en op proceskosten die volgens haar in de eerste aanleg ten onrechte niet geheel zouden zijn toegewezen (maar zijn "gecompenseerd"). Dat gebeurt tegen de volgende achtergrond: 2. Tussen [eiseres] en de verweerster in cassatie, [verweerster], is in april 2008 een koopovereenkomst gesloten. Op grond van die overeenkomst moest [verweerster] een laatste termijn van de koopprijs ad € 124.900,- betalen, dadelijk na 20 november 2008. [verweerster] heeft ondanks betalingsherinneringen in november 2008, niet betaald.

Aansluitend hebben de partijen een betalingsregeling getroffen, die inhield dat [verweerster] vóór de kerst € 42.000,- zou betalen, en het saldo medio januari 2009.

3. Toen de termijn van € 42.000,- op 29 december 2008 niet was betaald, heeft [eiseres] een advocaat ingeschakeld. Die heeft op 5 januari 2009 een sommatie verzonden(2). [Verweerster] heeft de resterende bedragen op 5 januari 2009 en op 16 januari 2009 voldaan.

4. Zoals al even ter sprake kwam, vorderde [eiseres] in deze zaak kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder c. BW, in verband met de stappen die zij had moeten ondernemen om betaling van [verweerster] te krijgen. Aanvankelijk werd een bedrag van € 4.647,55 gevorderd. Dat bedrag zou voortvloeien uit het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Daarnaast werd in de eerste aanleg de handelsrente op de voet van art. 6:119a BW gevorderd; maar die vordering speelt in cassatie geen rol meer.

5. In de eerste aanleg, waarin [verweerster] is verschenen en verweer heeft gevoerd, werd de vordering terzake van de handelsrente toegewezen, en de vordering terzake

275

van buitengerechtelijke kosten afgewezen. De rechtbank compenseerde de proceskosten.

In hoger beroep, ingesteld namens [eiseres], is [verweerster] niet verschenen. [Eiseres] vorderde alsnog toewijzing van de ook in de eerste aanleg gevorderde buitengerechtelijke kosten(3), en vorderde tevens dat [verweerster] in alle kosten van de eerste aanleg zou worden veroordeeld (en, uiteraard, ook in de kosten van het hoger beroep).

6. Het hof oordeelde de gevorderde buitengerechtelijke kosten echter niet toewijsbaar, en het verwierp ook [eiseres]s op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg gerichte bezwaar. Het bekrachtigde dus het vonnis van de eerste aanleg, en veroordeelde [eiseres] in de (op nihil begrote) kosten van het hoger beroep.

7. Namens [eiseres] is tijdig(4) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] is (ook) in cassatie niet verschenen. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van de cassatiemiddelen 8. Er worden twee klachten aangevoerd, onder de noemers "Onderdeel 1" en "Onderdeel 2". In het voorafgaande deel van de cassatiedagvaarding treft men een inleiding aan.

De als Onderdeel 1 aangeduide klacht bevat uitvoerige citaten uit de Memorie van Grieven, uit Parlementaire gedachtewisselingen en uit een door mij in 2003 genomen conclusie; als ik het goed zie treft men pas klachten aan in de alinea's 13 - 19 van dit onderdeel.

9. De in alinea 13 opgenomen klacht begrijp ik zo, dat het hof ten onrechte zou hebben nagelaten een forfaitaire waardering van de verschuldigde buitengerechtelijke kosten naar de maatstaf van aanbeveling II uit het zogenaamde rapport Voor-werk II toe te passen.

10. Het stuk waarnaar deze klacht verwijst(5) is een door een werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) opgesteld - en verschillende malen aangepast - rapport(6) dat aanbevelingen inhoudt voor de vaststelling van buitengerechtelijke kosten, zowel voor gevallen waarin die kosten contractueel zijn bedongen als voor gevallen zoals het onderhavige, waarin geen kostenbeding tussen partijen is overeengekomen.

Aanbeveling II (par. 9.4) uit dit rapport strekt ertoe dat niet-bedongen buitengerechtelijke kosten, als eenmaal vaststaat dat zulke kosten zijn gemaakt, worden begroot naar tenminste twee "punten" uit het in overleg tussen vertegenwoordigers van de rechterlijke macht en de Nederlandse Orde van Advocaten vastgestelde Liquidatietarief voor kosten in procedures bij Rechtbanken en Gerechtshoven(7).

11. De beide genoemde regelingen - het rapport Voor-werk II en het Liquidatietarief vormen geen "recht" in de zin van art. 79 RO. Het zijn aanbevelingen die de rechter bij zijn oordeelsvorming kan gebruiken (en die in de praktijk ook veel worden gebruikt); maar het zijn geen bindende regels die de rechter moet volgen, en waarvan de toepassing in cassatie kan worden getoetst(8).

12. Het hof heeft, blijkens rov. 4.7 e.v., zich tot taak gesteld te toetsen of de omvang van de gevorderde buitengerechtelijke kosten de redelijkheidstoets doorstaat.

Dรกt niet-bedongen buitengerechtelijke kosten (slechts) verschuldigd zijn voor zover zowel het maken van kosten redelijk was alsook de omvang van de gemaakte kosten aan de redelijkheid beantwoordt(9) - wat wel genoemd wordt: de dubbele redelijkheidstoets -, wordt algemeen aangenomen(10). Het middel bevat ook geen klachten die een ander uitgangspunt verdedigen.

276

13. Het hof heeft vervolgens, in rov. 4.9, geoordeeld dat [eiseres] de gemaakte kosten noch in eerste aanleg noch in hoger beroep (voldoende) heeft gespecificeerd - wat verderop in dezelfde rechtsoverweging nader wordt uitgewerkt. Ook dit oordeel wordt in het middel niet specifiek bestreden(11).

Aansluitend oordeelt het hof in rov. 4.10 dat de omvang van de gevorderde kosten onvoldoende is onderbouwd, en dat de kosten (zowel in de primair als in de subsidiair opgevoerde omvang) in geen verhouding staan tot de gebleken werkzaamheden van [eiseres]s advocaat.

14. Met een en ander heeft het hof duidelijk en begrijpelijk gemotiveerd waarom, naar zijn oordeel, niet kon worden aangenomen dat aan de tweede "poot" van de dubbele redelijkheidstoets was voldaan.

15. Alinea 13 van Onderdeel 1 strekt er, zoals ik al even aangaf, toe dat hier forfaitaire waardering van de buitengerechtelijke kosten naar de maatstaf van het rapport Voorwerk II aangewezen was; en alinea 20 van dit middelonderdeel betoogt volgens mij praktisch gesproken - hetzelfde.

Zoals ik al opmerkte, bevat het rapport Voor-werk II niet een rechtsregel, maar gaat het om een aanwijzing die de rechter tot steun kan zijn. Ook als men tot uitgangspunt neemt dat wat aan deze aanwijzing beantwoordt in het algemeen ook aan de redelijkheidstoets zal beantwoorden - zie ook alinea's 17 - 19 hierna -, valt dan moeilijk vol te houden dat de rechter onder geen omstandigheden anders zou kunnen of mogen oordelen. Dan zou de aanwijzing "harde" regel zijn (geworden); en dat is die nu juist niet.

16. Volgens mij - zie alinea 14 hiervóór - heeft het hof duidelijk aangegeven waarom het, bij gebreke van betere onderbouwing van de kosten die daadwerkelijk voor rekening van [eiseres] waren gekomen, niet kon oordelen dat kosten in de gevorderde omvang aan de redelijkheidstoets voldeden. Het hof heeft daarmee ook naar behoren aangegeven, waarom er onvoldoende grond was om het uitgangspunt dat men in de aanwijzingen van het rapport Voor-werk II zou kunnen onderkennen, hier tot richtsnoer te nemen.

De hierop gerichte klachten van alinea's 13 en 20 van Onderdeel 1 beoordeel ik daarom als ongegrond.

17. Ik wil nog een onderwerp "terzijde" aan de orde stellen, namelijk dit: in het in juni 2010 ingediende wetsontwerp 32 418, inmiddels bij de Eerste Kamer aanhangig(12), wordt, evenals het geval is bij de aanbevelingen uit het rapport Voor-werk II, een forfaitair vergoedingsysteem voor buitengerechtelijke kosten voorgesteld. Het wetsvoorstel ziet echter slechts op vorderingen tot maximaal € 25.000,-. De daarin voorgestelde regels zouden dus toepassing missen voor de aanmerkelijk hogere vordering van [eiseres] waar het in deze zaak om gaat.

18. Bij wege van gedachtenexperiment heb ik niettemin het tarief zoals blijkend uit een in de eerdere behandelfase van dit wetsontwerp gepubliceerde ontwerp-AMvB(13), "doorgerekend" voor de vordering van [eiseres]. Dat zou dan een bedrag aan forfaitair verschuldigde buitengerechtelijke kosten opleveren van € 2.024,-(14). Dat is beduidend minder dan het subsidiair door [eiseres] gevorderde bedrag, maar toch een niet onaanzienlijk totaalbedrag.

Ik merk daarbij op dat de regeling van het wetsontwerp ertoe strekt dat buitengerechtelijke kosten verschuldigd zullen zijn, ongeacht de omvang van de werkelijk gemaakte kosten - en dus ook als de werkelijk gemaakte kosten verwaarloosbaar zijn.

19. De in deze ontwerp-regeling gekozen benadering kán er volgens mij wel toe bijdragen dat men vorderingen voor buitengerechtelijke kosten in de omvang zoals [eiseres] - althans subsidiair - die geldend maakte, beoordeelt als (niet on-)redelijk. De

277

vraag is echter of de hier gekozen benadering daartoe dwingt; en dat is volgens mij niet het geval. Het betreft hier immers een regeling die ten tijde van het conflict van partijen in 2008 - 2009 géén geldend recht was (trouwens, die nog steeds geen geldend recht is); en die, ook als die wél geldend recht wordt, niet van toepassing zal zijn op vorderingen met een omvang als de onderhavige.

20. Ook deze ontwerp-regeling leidt daarom volgens mij er niet toe dat het hof de door [eiseres] gevorderde kosten, ik herhaal: bij gebreke van door het hof als deugdelijk aangemerkte onderbouwing, niet kon beoordelen als buiten proportie, gelet op de werkzaamheden waarvan aan het hof was gebleken.

Ook deze omweg levert dus niet op dat er voldoende steun is voor het in alinea's 13 en 20 van Onderdeel 1 betoogde.

21. Alinea's 14 - 18 van Onderdeel 1 zoeken steun bij citaten uit Parlementaire stukken en bij de Europese Richtlijn 2000/35/EG(15). In beide (groepen van) bronnen kan ik echter slechts steun aantreffen voor de gedachte dat een crediteur aanspraak kan maken op een "redelijke vergoeding" of een "redelijke schadeloosstelling" voor gemaakte incassokosten (invorderingskosten, zoals die in de Richtlijn worden genoemd).

22. Met deze bronnen lijkt mij daarom alleszins verenigbaar, dat de rechter onderzoekt of datgene waarop een crediteur onder de titel van "invorderingskosten" aanspraak maakt, als redelijke vergoeding is aan te merken. Ik zie dan ook geen houvast voor de door het middel geponeerde stelling dat Nederland op dit punt niet aan de uit de Richtlijn voortvloeiende verplichting zou voldoen. Voor de door het hof aan het geldende recht gegeven toepassing, geldt dan wat mij betreft hetzelfde.

23. Namens [eiseres] wordt in de schriftelijke toelichting, in alinea 7, gezegd dat de huidige Nederlandse regels in het bijzonder tekort zouden schieten als het gaat om "transparantie" met betrekking tot de aanspraak op invorderingskosten(16).

Maar wat valt er op aan te merken, wanneer de rechter nagaat in hoeverre invorderingskosten waarop in rechte aanspraak wordt gemaakt, inderdaad ten laste van de eiser zijn gekomen (en in voorkomend geval: of de ten laste van de eiser gekomen kosten als "redelijke vergoeding" kunnen gelden)? Het valt niet in te zien - en van de kant van [eiseres] wordt ook niet opgehelderd - waarom het onderzoeken van deze gegevens aan een eis van "transparantie" tekort zou doen. Ik meen dan (ook) buiten beschouwing te kunnen laten of de Richtlijn inderdaad de eis van "transparantie" in zich bergt, en wat die eis dan zou inhouden.

24. Dat het zo is als ik hiervóór heb verdedigd lijkt mij - ik zeg het met gepaste voorzichtigheid - in die mate duidelijk, dat het niet in aanmerking komt om vragen van uitleg betreffende de strekking van de (oude) Richtlijn aan het HvJ voor te leggen.

25. Alinea 19 van Onderdeel 1 betoogt dat het hof, eenmaal aangenomen dat er incassowerkzaamheden waren verricht, de vergoeding die met het oog daarop als wél redelijk mocht worden aangemerkt, had moeten onderzoeken en vaststellen.

Ook deze klacht lijkt mij ondeugdelijk. Het hof heeft kennelijk geen aanwijzingen in het dossier gezien die het mogelijk maakten, een verantwoorde vaststelling te doen van wat er in dit geval aan buitengerechtelijke kosten in overeenstemming met de redelijkheidstoets kon worden gevorderd; en van de kant van [eiseres] was ook aan het hof niet gevraagd om de exercitie uit te voeren, die deze alinea uit Onderdeel 1 het hof wil opleggen. Om beide redenen was het hof daar dan niet toe gehouden.

26. Onderdeel 2 bestrijdt de afwijzing, door het hof, van de namens [eiseres] gevorderde veroordeling van [verweerster] in alle kosten van de eerste aanleg.

De rechter is vrij de proceskosten tussen de partijen te verdelen wanneer zij - de partijen - over en weer gedeeltelijk in het gelijk en het ongelijk worden gesteld. Bij het gebruik maken van deze bevoegdheid geniet de rechter van de feitelijke instanties een

278

grote mate van vrijheid; de afwegingen die deze in dit verband maakt gelden als (in overwegende mate) feitelijk, en aan de motivering van de in het verlengde hiervan gegeven oordelen worden bescheiden eisen gesteld(17).

27. De beslissing in deze zaak uit de eerste aanleg inzake de kostencompensatie, beantwoordt geheel aan het voorschrift van art. 237 lid 1 Rv.: de partijen waren over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. De rechter kon dus besluiten tot kostencompensatie (en de appelrechter kon zich bij die beslissing aansluiten). De argumenten uit Onderdeel 2 van het middel gaan aan deze gegevens voorbij, of zij bestrijden die op ondeugdelijke gronden.

Conclusie Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Zie rov. 4.1 van het in cassatie bestreden arrest.

2 Blijkens rov. 4.5 van het in cassatie bestreden arrest is nog een tweede brief verstuurd. Het dossier bevat inderdaad kopieën van twee nadere brieven van [eiseres]s advocaat, gedateerd 12 januari 2009 en 22 januari 2009.

3 Met dien verstande dat in appel een subsidiaire vordering tot een bedrag van € 2.842,werd toegevoegd. Deze vordering berustte op de aanbevelingen uit het hierna te bespreken rapport Voor-werk II. 4 Het arrest van het hof is van 14 september 2010. De cassatiedagvaarding is op 10 december 2010 uitgebracht.

5 De klacht verwijst ook naar een eerder rapport, wel aangeduid als Voor-werk I; maar het is mij niet duidelijk geworden wat de inhoud daarvan voor de klacht, of overigens voor deze zaak, zou (kunnen) betekenen.

6 Het rapport kan onder meer worden geraadpleegd via de website van de NVvR ("aan te klikken" onder de rubriek "Publicaties" op de homepage van deze site).

7 Onder andere te raadplegen via de website van de Rechtspraak, via de verwijzingen: Procedures, Landelijke Regelingen en tenslotte Sector Civiel Recht.

8 Asser, Civiele Cassatie, 2011, p. 41.

9 Dan wel: niet onredelijk is - een maatstaf die intussen wezenlijk andere uitkomsten kan opleveren dan de in de tekst door mij genoemde.

10 HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196, rov. 3.5; HR 3 april 1987, NJ 1988, 275 m.nt.

CJHB, rov. 3.2; Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh en Deurvorst, art. 96, aant. 189 (met verdere bronvermeldingen).

11 Ik heb mij afgevraagd of in alinea 7 van de Memorie van Grieven (opgenomen in de appeldagvaarding), gelezen in verband met de bijlage die daarbij werd geproduceerd, niet een onderbouwing/specificatie van de ten laste van [eiseres] komende kosten zou moeten worden gelezen. Het hof heeft echter deze tekst kennelijk niet zo gelezen, en het middel houdt geen klacht op dit punt in. In het licht van alinea 8 van de Memorie van Grieven beoordeel ik de uitleg die het hof - kennelijk - aan het namens [eiseres] verdedigde standpunt heeft gegeven overigens niet als onbegrijpelijk.

12 De Nadere Memorie van Antwoord, Kamerstukken I 2011 - 2012, 32 418 nr. E, werd op 9 februari jl. ingediend.

13 De Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2010 - 2011, 32 418 nr. 3, verwijst naar dit concept, en geeft de inhoud ervan ook weer.

14 De berekening is als volgt: (15% van 2500 = 375; + 10% van 2500 = 250; + 5% van 5000 = 250; + 1% van 114900 = 1149) = 2.024,-.

15 Intussen is een Richtlijn ter vervanging van de aangehaalde Richtlijn vastgesteld. Dat is Richtlijn 2011/7/EU, Pb 2011 L 48/1. Deze Richtlijn zal op 16 maart 2013 geïmplementeerd moeten zijn. Die voorziet er in dat de Lid-Staten mogen beslissen dat de daarin gegeven regels ook op overeenkomsten van vóór die datum van toepassing

279

zullen zijn (zie art. 12 lid 4). Ik acht het echter volstrekt onaannemelijk dat de implementatie ertoe zou kunnen strekken dat de nieuwe Richtlijn (althans: de daarvoor in te voeren implementatiewetgeving) ook zal gelden voor in 2008 gesloten en inmiddels al lang afgewikkelde overeenkomsten, zoals de overeenkomst die in deze zaak aan de orde is.

De nieuwe Richtlijn voegt overigens inhoudelijk, in art. 6, slechts dit aan de al onder de "oude" Richtlijn geldende regels toe, dat ten titel van incassokosten tenminste â‚Ź 40,verschuldigd zal zijn - een voor de onderhavige zaak nauwelijks relevant gegeven.

16 Een forfaitair systeem van kostenbegroting zou, zo begrijp ik het, als enige wĂŠl "transparant" mogen worden genoemd. De Richtlijn maakt echter met geen woord melding van een dergelijk systeem. Daarmee is de stelling dat zo'n systeem een noodzakelijk element van "transparante" vergoeding van invorderingskosten zou zijn, al veroordeeld.

17 HR 22 januari 1988, NJ 1988, 415, rov. 9.2; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Numann, art. 237, aant. 8; zie ook HR 21 december 2007, NJ 2008, 242 m.nt. Alkema, rov. 5.2.

280

LJN: BY6760, Hoge Raad , 12/00516 Datum uitspraak: 01-03-2013 Datum publicatie: 01-03-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Proceskostenveroordelingen in vrijwaringszaken, geen grond voor ‘doorschuiven’ proceskosten naar in het ongelijk gestelde partij in hoofdzaak, HR 28 oktober 2011, LJN BQ6079, NJ 2010/213.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak 1 maart 2013 Eerste Kamer 12/00516 TT/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 154014 / HA ZA 07-252 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 23 mei 2007, 2 april 2008, 16 april 2008 (herstelvonnis) en 12 november 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.025.607 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

281

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 27 september 2011 en afdoening als onder 2.5 vermeld in de conclusie en voor het overige tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel 3.1 De rechtbank heeft in eerste aanleg de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen. Om die reden heeft de rechtbank eveneens in de vrijwaringszaak die [verweerder] c.s. tegen [A] B.V. hadden aangespannen, en in de (onder)vrijwaringszaak die [A] B.V. op haar beurt weer had aangespannen tegen [B] B.V., de vorderingen afgewezen, telkens met veroordeling van de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding. In de hoofdzaak heeft de rechtbank [eiser] c.s. mede veroordeeld in (i) de voor rekening van [verweerder] c.s. komende kosten van de door haar begonnen vrijwaringszaak en (ii) de voor rekening van [A] B.V. komende kosten van de door haar begonnen (onder)vrijwaringszaak. [Eiser] c.s. hebben in hun hoger beroep onder meer tegen deze veroordeling een grief gericht, waarbij zij hebben aangevoerd dat deze onterecht is, nu daarvoor, kort gezegd, geen grond bestaat (grief 11).

3.2 Het hof heeft de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van [eiser] c.s. onderschreven. Op grond daarvan heeft het hof geoordeeld dat onder meer grief 11 faalt (rov. 16 van zijn arrest) en heeft het vervolgens het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3 Onderdeel 2.1.1 klaagt terecht onder verwijzing naar het - na het arrest van het hof gewezen - arrest HR 28 oktober 2011, LJN BQ6079, NJ 2012/213, dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals de Hoge Raad in genoemd arrest heeft beslist, bestaat geen grond voor het doorschuiven van de proceskosten van de vrijwaringszaak naar de hoofdzaak. De afwijzing van de vorderingen in de hoofdzaak kan dan ook niet leiden tot een veroordeling in de proceskosten van de vrijwaringszaak.

3.4 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Uit het in 3.3 overwogene volgt dat grief 11 van [eiser] c.s. gegrond is. De Hoge Raad begrijpt het vonnis van de rechtbank aldus dat [eiser] c.s. daarin niet alleen zijn veroordeeld in de voor rekening van [verweerder] c.s. komende kosten van de door haar begonnen vrijwaringszaak, maar ook in de voor rekening van [verweerder] c.s. komende kosten van [A] B.V. in de ondervrijwaringszaak (3.8, 4.4 en 4.7 van het vonnis van de rechtbank). Gelet op de gegrondheid van grief 11 kan geen van beide veroordelingen in stand blijven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 september 2011, maar uitsluitend voor zover daarin in de hoofdzaak het vonnis van de rechtbank 'sHertogenbosch van 12 november 2008 is bekrachtigd; vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 november 2008, maar uitsluitend voor zover [eiser] c.s. daarin onder 4.3 en 4.4 zijn veroordeeld in de voor rekening van [verweerder] c.s. en [A] B.V. komende kosten van de zaken in vrijwaring en ondervrijwaring; bekrachtigt dat vonnis voor het overige;

282

veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op â‚Ź 451,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 maart 2013.

Conclusie Zaaknr. 12/00516 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 14 december 2012 Conclusie inzake: 1. [Eiser 1] 2. [Eiseres 2] tegen 1. [Verweerder 1] 2. [Verweerster 2] Het gaat in deze zaak inzake de aankoop van een registergoed thans uitsluitend over het 'doorschuiven' van de proceskosten in de vrijwaringszaak en in de ondervrijwaringszaak naar de hoofdzaak (vgl. HR 28 oktober 2011, LJN BQ6079).

1. Procesverloop(1) 1.1 Bij vonnis van 12 november 2008 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch in de hoofdzaak de door eisers tot cassatie, hierna: [eiser] c.s., tegen verweerders in cassatie, hierna: [verweerder] c.s., ingestelde vorderingen afgewezen. Daarnaast heeft de rechtbank [eiser] c.s. in de hoofdzaak veroordeeld in de voor rekening van [verweerder] c.s. komende kosten van de zaak in vrijwaring alsmede in de voor rekening van [A] B.V. (de aannemer, toev. W-vG) komende kosten in de zaak in ondervrijwaring.

In de vrijwaringszaak tussen [verweerder] c.s. en [A] B.V. heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [verweerder] c.s. veroordeeld in de proceskosten. In de ondervrijwaringszaak tussen [A] B.V. en [B] B.V. (de onderaannemer, toev. W-vG) heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [A] B.V. veroordeeld in de proceskosten.

Naar het oordeel van de rechtbank hadden [verweerder] c.s. respectievelijk [A] B.V. voldoende belang bij het instellen van de vordering in vrijwaring(2) respectievelijk de vordering in ondervrijwaring(3).

1.2 Op het door [eiser] c.s. ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te 'sHertogenbosch bij arrest van 27 september 2011, voor zover in cassatie van belang, in de hoofdzaak dit vonnis bekrachtigd en [eiser] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

1.3 [Eiser] c.s. hebben tegen het arrest van het hof tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel komt onder 2.1.1 op tegen de bekrachtiging door het hof van het vonnis van de rechtbank voor zover het de veroordeling van [eiser] c.s. betreft in de

283

kosten waarin [verweerder] c.s. in de zaak in vrijwaring zijn veroordeeld en in de kosten waarin [A] B.V. in de zaak in ondervrijwaring is veroordeeld, in totaal € 25.672,11(5).

2.2 De Hoge Raad is in zijn arrest van 28 oktober 2011 teruggekomen op zijn vaste rechtspraak dat de proceskosten waarin de gedaagde in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaringszaak wordt veroordeeld, worden 'doorgeschoven' naar de eiser in de hoofdzaak in geval diens vordering wordt afgewezen omdat niet langer gezegd kan worden dat de billijkheid het doorschuiven van de kosten eist(6). Dit brengt mee dat het oordeel van rechtbank en hof dat de proceskosten waarin [verweerder] c.s. in de vrijwaringszaak zijn veroordeeld en [A] B.V. in de ondervrijwaringszaak, ten laste kunnen worden gebracht van [eiser] c.s. als eisers in de hoofdzaak omdat hun vorderingen in eerste aanleg zijn afgewezen, thans niet meer blijk geeft van een juiste rechtsopvatting.

Het middel is mitsdien in zoverre terecht voorgesteld, waarmee de klacht onder 2.1.2 belang mist.

2.3 Het middel klaagt voorts onder 2.2 dat ook de proceskostenveroordeling in rechtsoverweging 18 niet in stand kan blijven nu [verweerder] c.s. gehouden zijn een bedrag van € 25.672,11 vermeerderd met rente terug te betalen, beide partijen derhalve over en weer in het ongelijk zijn gesteld en de proceskosten aldus dienen te worden gecompenseerd.

2.4 De klacht faalt.

Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging geoordeeld dat [eiser] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [verweerder] c.s. worden veroordeeld. Weliswaar hebben [eiser] c.s. met het slagen van de klacht tegen het doorschuiven van de proceskosten, niet meer te gelden als de geheel in het ongelijk gestelde partij, maar wel nog als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij nu hun vordering van € 373.065,-(7) door de rechtbank is afgewezen, welk oordeel door het hof is bekrachtigd en de onterechte veroordeling van Kuik c.s. in de (onder)vrijwaringskosten "slechts" een bedrag van € 25.672,11 betreft.

2.5 De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak, dictum onder 4.3 en 4.4 betreft. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

3. Conclusie De conclusie strekt tot gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 september 2011 en afdoening als onder 2.5 vermeld en voor het overige tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Voor zover in cassatie van belang.

2 Zie rov. 3.6 van het vonnis.

3 Zie rov. 3.8 van het vonnis.

4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 27 december 2011.

5 Cassatiedagvaarding onder 1.3 met verwijzing in noot 2 naar de rov. 3.7 t/m 3.10 in het vonnis van de rechtbank en cassatiedagvaarding onder 2.2. Zie ik het goed dan wordt niet opgekomen tegen de bekrachtiging van het vonnis door de rechtbank voor zover het de veroordeling van [eiser] c.s. betreft in het vrijwaringsincident (dictum vonnis onder 4.2).

6 LJN BQ6079 (NJ 2012, 213 m.nt. H.B. Krans), rov. 3.5.5.

284

7 Dit betreft de primaire vordering, zie rov. 2.1 van het vonnis.

285