Aanbesteden in de bouw

W E B I N A R S

AANBESTEDEN IN DE BOUW SPREKER MR. A.E. BROESTERHUIZEN, ADVOCAAT AANBESTEDINGSRECHT EN BOUWRECHT KIENHUIS HOVING ADVOCATEN EN NOTARISSEN 13 JUNI 2013 09:00 – 11:15 UUR WEBINAR 01 026 Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . �

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad

Civiel Recht

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

LIVE & ON DEMAND

besproken Webinar 1:

4 oktober 2013

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 2:

1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 3:

6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 4:

3 januari 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 5:

7 februari 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 6:

7 maart 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 7:

4 april 2014

11:00 – 13:15 uur (afwijkend tijdstip) Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 8:

2 mei 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 9:

6 juni 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 10:

4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

W E B I N A R S

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor de HR-praktijk?

NEWS ROOM WEBINAR Magna Charta News Room powered by AvdR

Dies Siegers

Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Mr. A.E. Broesterhuizen

Jurisprudentie RAW 2010 Hoge Raad, 26 juni 2009, LJN: BI0467

p. 6

Rechtbank Dordrecht, 30 juni 2011, LJN: BQ9811

p. 32

Voorzieningenrechter Rechtbank Den Bosch, 5 juni 2012, LJN: BX6259

p. 38

Rechtbank Den Bosch, 14 juni 2012, LJN: BW8663

p. 44

Model K Hoge Raad, 10 februari 2012, LJN: BV0892 (conclusie)

p. 51

Beroep op referenties en/of middelen van derde Hof van Justitie, 18 maart 2004, C-314/01 (Siemens)

p. 58

Gerechtshof Amsterdam, 17 augustus 2012, LJN: BN5585

p. 78

Rechtbank Den Haag, 6 augustus 2009, LJN: BJ4946

p. 85

5

LJN: BI0467, Hoge Raad , 07/11468

Datum uitspraak: 26-06-2009 Datum publicatie: 26-06-2009 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Aanbestedingsrecht. Kort geding, nationale aanbestedingsprocedure; uitleg van door gemeente gehanteerd gunningscriterium, verrekenprijzen in zin van Standaard RAW Bepalingen 2005; rechtsverwerking, beperkende werking van redelijkheid en billijkheid; cassatie, geen belang bij rechtsklacht over miskende reikwijdte niettoepasselijk communautair recht (Richtlijn 89/665), strekking van HvJEG 12 februari 2004, zaak C230/02, Jurispr. 2004, p. I-1829 (Grossmann).

Vindplaats(en):

NJ 2009, 306 NJB 2009, 1344 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 799

Uitspraak 26 juni 2009 Eerste Kamer 07/11468 EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De GEMEENTE ROERMOND, zetelende te Roermond, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats],

6

VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties [Verweerster] heeft bij exploot van 22 maart 2007 de Gemeente gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond en gevorderd, kort gezegd, dat de voorzieningenrechter oordeelt dat de Gemeente onrechtmatig, immers in strijd met het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het ARW 2005, en de beginselen die daaraan ten grondslag liggen, jegens haar handelt, en op basis daarvan: - primair de Gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij voorlopige voorziening uitspraak heeft gedaan, aan de resultaten van de aanbestedingsprocedure, waaronder zijn te begrijpen overeenkomsten die eventueel al zijn afgesloten, geen gevolg te geven en de opdracht voor "Randvoorzieningen en bijkomende werkzaamheden perceel II te Roermond" (bestek 1206032) aan geen ander te gunnen dan [verweerster], mits de Gemeente deze opdracht nog wenst te verstrekken; - subsidiair de Gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij voorlopige voorziening uitspraak heeft gedaan, aan de resultaten van de aanbestedingsprocedure, waaronder zijn te begrijpen overeenkomsten die eventueel al zijn afgesloten, geen gevolg te geven en de alternatieven te herbeoordelen, waarbij de Gemeente zich terzijde dient te laten staan door een onafhankelijke deskundige op het gebied van het aanbesteden onder RAW bestek, of een andere door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen maatregel die ertoe leidt dat de beoordeling deskundig en in overeenstemming met de daaraan uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende regels voldoet, en voorts de offertes te rangschikken en de opdracht aan geen ander dan [verweerster] te gunnen, indien dat volgt uit de rangschikking, mits de Gemeente deze opdracht nog wenst te verstrekken; - een en ander onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de kosten.

De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 13 april 2007 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij arrest van 17 juli 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, op andere gronden, bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. J.J. van der Gouw, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 17 april 2009 op die conclusie

7

gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Gemeente heeft als aanbestedende dienst bij aankondiging van 1 december 2006 een openbare, niet-Europese aanbesteding van het werk "Bestek 1206032, Randvoorzieningen en bijkomende werkzaamheden perceel II te Roermond" uitgeschreven. Het gaat daarbij om een reconstructie van het rioleringsstelsel in een aantal straten in Roermond. De Gemeente heeft hierop het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) en de Standaard RAW (Rationalisatie en Automatisering in de Grond-, Water- en Wegenbouw) Bepalingen 2005 van toepassing verklaard. (ii) De aankondiging vermeldt als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving, met als subcriteria, voor zover hier van belang, (1) de laagste prijs en (2) de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen. Verder is vermeld dat varianten worden geaccepteerd. (iii) Bij de aanbesteding zijn 19 inschrijvingen binnengekomen, waarvan 10 varianten. De inschrijvingen zijn alle geldig bevonden. (iv) De aanbestedingsprocedure is overeenkomstig de daarvoor geldende regels verlopen. [Verweerster] heeft een besteksconforme inschrijving ingediend en drie varianten. Een variant inschrijving van [A] N.V. had de laagste prijs, gevolgd door een variant inschrijving van [verweerster]. Indien geen varianten zijn toegestaan, behoort [verweerster] met de laagste prijs voor een besteksconforme inschrijving voor gunning in aanmerking te komen. (v) Bij brief van 6 maart 2007 (verzonden 7 maart 2007) heeft de Gemeente aan [verweerster] haar voornemen kenbaar gemaakt de opdracht in overeenstemming met de hiervoor onder (iv) bedoelde variant aan [A] N.V. te gunnen. Op 22 maart 2007, binnen de termijn van vijftien dagen, heeft [verweerster] de onderhavige kortgedingprocedure ingeleid.

3.2.1 [Verweerster] heeft, als onder 1 vermeld, gevorderd te oordelen dat de Gemeente jegens haar onrechtmatig handelt door in strijd met het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het ARW 2005, te handelen en heeft op basis daarvan gevorderd de Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en voorts onder meer te gebieden de opdracht aan geen ander dan [verweerster] te gunnen.

3.2.2 De voorzieningenrechter heeft, als onder 1 vermeld, de vorderingen van [verweerster] afgewezen, met veroordeling van haar in de proceskosten. Hij heeft hiertoe overwogen dat van het gunningscriterium 'de economisch meest voordelige inschrijving' sprake is, waaruit volgt dat de Gemeente mocht toestaan varianten voor te stellen. Niet is gebleken dat in onvoldoende mate minimumeisen zouden zijn geformuleerd, terwijl ook overigens niet is gebleken dat de Gemeente in strijd met (aard en strekking van) het aanbestedingsrecht zou hebben gehandeld.

Vervolgens heeft de Gemeente de opdracht aan [A] N.V. gegund, die daarop met de werkzaamheden is begonnen.

3.3 In het door [verweerster] ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis waarvan beroep op andere gronden bekrachtigd, behoudens de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling van [verweerster] in de kosten, die alsnog in eerste aanleg en in hoger

8

beroep zijn gecompenseerd. Het hof heeft overwogen dat de Gemeente naar zijn voorlopig oordeel jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld, doch vervolgens bij afweging tegen elkaar van de belangen van [verweerster], de Gemeente en [A] N.V., aan wie de opdracht inmiddels overeenkomstig de gunningsbeslissing is gegeven, geoordeeld dat de belangen van [verweerster] niet tegen die van de Gemeente opwegen, en daarom de vorderingen van [verweerster] afgewezen.

3.4 Zoals ook het hof heeft vastgesteld (rov. 4.5), betreft de kern van het geschil de uitleg van het door de Gemeente gehanteerde gunningscriterium. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving geldt, waarbij, naast de laagste prijs, de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen als zelfstandig subcriterium moet worden aangemerkt. Dat betekent dat varianten zijn toegestaan. Volgens [verweerster] is het subcriterium 'verrekenprijzen' in feite geen criterium, zodat alleen 'de laagste prijs' als criterium kan gelden, in welke situatie varianten niet zijn toegestaan.

3.5.1 Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6-4.7 dat het verweer van de Gemeente dat gelet op het arrest van het HvJ EG van 12 februari 2004, zaak C230/02, Jurispr. 2004, p. I-1829 (hierna: Grossmann-arrest) sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van [verweerster] niet opgaat. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen. Het gaat in de onderhavige zaak om een verschil in interpretatie van het gunningscriterium, hetgeen een andere situatie is dan waarvan sprake is in het Grossmann-arrest. De Gemeente meent dat de laagste prijs niet het enige gunningscriterium is en dat varianten dus zijn toegestaan. Dat is niet onduidelijk; de vraag is of het juist is. De juistheid van een dergelijk oordeel dient een inschrijver te kunnen aanvechten op het moment dat de aanbestedende dienst op basis van de eigen interpretatie van het gunningscriterium tot een bepaalde gunningsbeslissing komt, ook indien deze inschrijver dit niet in een eerder stadium reeds ter discussie heeft gesteld.

Ook hetgeen de Gemeente verder naar voren heeft gebracht, biedt onvoldoende grondslag voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking. Ook overigens gaat het beroep op het Grossmann-arrest niet op. De in dat arrest ge茂nterpreteerde richtlijn kan niet rechtstreeks verplichtingen opleggen aan particulieren en het is een vraag van nationaal recht onder welke omstandigheden sprake kan zijn van rechtsverwerking.

3.5.2 In het Grossmann-arrest was aan de orde een vraag van uitleg van Richtlijn 89/665 EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de co枚rdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, Pb EG 1989, L 395, p. 33-35 (nadien gewijzigd), hierna: de Richtlijn.

Het HvJEG was van oordeel dat de bepalingen van de Richtlijn - in het bijzonder art. 1 lid 3 - niet eraan in de weg staan dat een persoon, na gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in de Richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsprocedure, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld v贸贸r de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren. Dat oordeel hangt samen met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van de Richtlijn: het afwachten van het besluit tot gunning vooraleer

9

deze juist op grond van de discriminerende aard van die specificaties aan te vechten, belemmert de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen omdat zij de instelling van beroepsprocedures zonder objectieve reden kan vertragen.

3.5.3 Onderdeel 1.2 van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat uit het Grossmann-arrest volgt dat een inschrijver verplicht is zich in een eerder stadium dan na de gunningsbeslissing tot de aanbestedende dienst te wenden. Het onderdeel faalt. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de Richtlijn, die niet de onderhavige nationale aanbestedingsprocedure bestrijkt, niet rechtstreeks verplichtingen aan particulieren kan opleggen. Weliswaar laat dat onverlet dat het hof procedurele verplichtingen voor particulieren als waarop het onderdeel doelt zou hebben kunnen aannemen op grond van richtlijnconforme uitleg van de onderhavige nationale aanbestedingsregels, maar het hof heeft dit niet gedaan en daarover klaagt het middel niet. Nu het Grossmann-arrest uitgaat van de toepasselijkheid in het gegeven geval van de bepalingen van de Richtlijn kan dit arrest, wat er zij van de precieze reikwijdte ervan, niet meebrengen dat [verweerster] reeds uit hoofde van de Richtlijn haar vordering dient te worden ontzegd.

3.5.4 Het vorenstaande brengt mee dat de Gemeente belang mist bij de in onderdeel 1.1 verwoorde klacht dat het hof ten onrechte de betekenis van het Grossmann-arrest heeft beperkt tot gevallen waarin wordt geklaagd over de onduidelijkheid van het gunningscriterium en niet ook toepasselijk heeft geacht op gevallen waarin, zoals hier, de geldigheid van het criterium ter discussie wordt gesteld.

3.5.5 Onderdeel 1.3 komt met motiveringsklachten op tegen de verwerping door het hof van het beroep van de Gemeente op rechtsverwerking. Het onderdeel faalt. Het hof had te onderzoeken of de handelwijze van [verweerster] van dien aard was dat het geldend maken van haar vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Tegen de achtergrond van hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd - dat naar de kern genomen beperkt is gebleven tot de stellingen dat [verweerster] ondanks de bij haar klaarblijkelijk tijdens de aanbestedingsprocedure reeds bestaande twijfels over de geldigheid van het gunningscriterium en de toelaatbaarheid van varianten, heeft stilgezeten door haar bedenkingen niet eerder te uiten dan nadat het werk niet aan haar was gegund en dat de door [verweerster] gevorderde maatregelen verstrekkende gevolgen hebben - is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en is het toereikend gemotiveerd.

3.5.6 De onderdelen 1.4-1.7 bouwen op de voorgaande onderdelen voort en delen het lot daarvan.

3.6.1 Het tweede middel is gericht tegen de in rov. 4.9 en 4.10 verwoorde voorlopige oordelen van het hof dat de verrekenprijzen niet een afzonderlijk gunningscriterium vormen naast het criterium van de laagste prijs, gelet op de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005, en dat [verweerster] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in het bestek geen specifieke minimumeisen zijn gesteld aan de varianten, zodat de door [A] N.V. ingediende variant ongeldig moet worden geacht.

3.6.2 Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof omtrent het gunningscriterium onjuist, althans onbegrijpelijk is. Deze klacht wordt aldus toegelicht dat het subgunningscriterium van de verrekenprijzen verband houdt met het voorwerp van de

10

opdracht en van belang is voor de bepaling van de beste prijs-kwaliteit verhouding van de inschrijving: "Op basis hiervan kan de aanbestedende dienst immers beoordelen of een inschrijving, ondanks dat wordt voldaan aan het eerste subgunningscriterium de laagste prijs, niettemin geen goede prijs-kwaliteit verhouding heeft omdat niet wordt voldaan aan het tweede subgunningscriterium de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen omdat deze kennelijk onredelijk zijn als bedoeld in art. 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005."

3.6.3 Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Het systeem van art. 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005 is als volgt. In lid 1 wordt bepaald dat de volgende leden van toepassing zijn bij aanbestedingen waarvan het gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding is, waarbij verrekenprijzen als criterium meewegen. Dat betekent dat eerst die economisch meest voordelige aanbieding moet worden bepaald, mede aan de hand van de (vooraf bekend gemaakte wegingsfactor met betrekking tot) verrekenprijzen. Vervolgens wordt in lid 2 bepaald dat de aanbesteder de ontledingsstaat, die hij reeds heeft gebruikt voor de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding, nog eens doorloopt op daarin voorkomende kennelijk onredelijke verrekenprijzen. In lid 3 is bepaald dat de aanbesteder de inschrijver in de gelegenheid stelt kennelijk onredelijke prijzen bij te stellen, waarbij in lid 4 is aangegeven hoe daarbij moet worden voorkomen dat door die correctie de inschrijfsom wijzigt.

3.6.4 Art. 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005 is dus van toepassing in het geval de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding geschiedt aan de hand van het subgunningscriterium 'verrekenprijzen'. Anders dan het hof heeft overwogen, kan niet worden aangenomen dat de verrekenprijzen in de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005 geen enkele rol spelen bij het bepalen van de economisch meest voordelige aanbieding. In de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005 zijn de verrekenprijzen als afzonderlijk subgunningscriterium bestaanbaar, naast dat van de laagste prijs, en kunnen zij van belang zijn voor de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding. Dat nadien, nadat de aanbesteder reeds heeft bepaald aan welke inschrijver hij voornemens is het werk op te dragen, de met betrekking tot kennelijk onredelijke verrekenprijzen in de leden 2-4 van art. 01.01.04 voorziene handelwijze moet worden gevolgd, doet daaraan niet af.

Aldus berust het oordeel van het hof op een onbegrijpelijke uitleg van art. 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005. Het onderdeel slaagt.

3.6.5 Onderdeel 2.2 komt op tegen het oordeel van het hof dat [verweerster] voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in het bestek geen minimumeisen zijn gesteld en dat niet goed valt in te zien dat zonder het stellen van specifieke minimumeisen een transparante beoordeling van varianten kan geschieden. Het klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, gelet op hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd.

3.6.6 Het onderdeel slaagt. Art. 2.21 lid 3 ARW 2005 bepaalt dat de aanbesteder die varianten toestaat, in de aankondiging of het bestek moet vermelden aan welke minimumeisen de varianten moeten voldoen. De Gemeente heeft op de in de toelichting op het onderdeel aangehaalde plaatsen gemotiveerd aangevoerd dat zij in het bestek diverse specifieke minimumeisen voor varianten heeft opgenomen. Zonder nadere motivering, die het hof niet heeft gegeven, is zijn oordeel dat voldoende aannemelijk is

11

dat (specifieke) minimumeisen in het bestek ontbreken, niet begrijpelijk. Dat brengt mee dat ook de onderdelen 2.4 en 2.5, die klachten richten tegen oordelen van het hof die voortbouwen op het zojuist met succes bestreden oordeel, slagen.

3.6.7 Bij deze stand van zaken behoeft onderdeel 2.3 geen behandeling meer.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 juli 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 452,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 juni 2009.

Conclusie 07/11468 mr. Keus Zitting 3 april 2009 Conclusie inzake: de gemeente Roermond (hierna: de Gemeente) eiseres tot cassatie tegen [Verweerster] verweerster in cassatie In deze aanbestedingszaak is aan de orde of en zo ja, welke verplichtingen voor een inschrijver uit het arrest Grossmann (HvJ EG 12 februari 2004, C-230/02, Jurispr. 2004, p. I-1829) voortvloeien. Bovendien speelt, mede in verband daarmee, de vraag of van rechtsverwerking aan de zijde van [verweerster] sprake is. Daarnaast staat, in verband met de vraag naar de toelaatbaarheid van varianten, ter discussie of verrekenprijzen, náást het subcriterium van de laagste prijs, als afzonderlijk en zelfstandig subcriterium van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving kunnen gelden. Ten slotte is aan de orde of de Gemeente in de aankondiging of het bestek de vereiste minimumeisen voor varianten heeft gesteld.

12

1. Feiten(1) 1.1 De Gemeente heeft als aanbestedende dienst bij aankondiging van 1 december 2006 een openbare, niet-Europese aanbesteding van het werk "Bestek 1206032, Randvoorzieningen en bijkomende werkzaamheden perceel II te Roermond" uitgeschreven. Het gaat daarbij om een reconstructie van het rioleringsstelsel in een aantal straten in Roermond. De Gemeente heeft hierop het ARW (Aanbestedingsreglement Werken) 2005 en de Standaard RAW Bepalingen 2005 van toepassing verklaard.

1.2 De aankondiging vermeldt als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving met als subcriteria, voor zover hier van belang, (1) de laagste prijs en (2) de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen. Verder is vermeld dat varianten worden geaccepteerd.

1.3 Bij de aanbesteding zijn 19 inschrijvingen binnengekomen, waarvan 10 varianten. De inschrijvingen zijn alle geldig bevonden.

1.4 De aanbestedingsprocedure is overeenkomstig de daarvoor geldende regels verlopen.

[Verweerster] heeft 茅茅n besteksconforme inschrijving ingediend en drie varianten. Een variant inschrijving van [A] NV had de laagste prijs, gevolgd door een variant inschrijving van [verweerster]. Indien geen varianten zijn toegestaan, behoort [verweerster] met de laagste prijs voor een besteksconforme inschrijving voor gunning in aanmerking te komen.

1.5 Bij brief van 6 maart 2007 (verzonden 7 maart 2007) heeft de Gemeente aan [verweerster] haar voornemen kenbaar gemaakt de opdracht in overeenstemming met de hierv贸贸r (onder 1.4 bedoelde) variant aan [A] NV te gunnen. Op 22 maart 2007, binnen de termijn van vijftien dagen, heeft [verweerster] de onderhavige procedure ingeleid.

2. Procesverloop 2.1 Bij dagvaarding van 22 maart 2007 heeft [verweerster] de Gemeente in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond gedagvaard. Zij heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter oordeelt dat de Gemeente onrechtmatig, immers in strijd met het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het ARW 2005, en de beginselen die daaraan ten grondslag liggen, jegens haar handelt, en op basis daarvan: - primair de Gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij voorlopige voorziening uitspraak heeft gedaan, aan de resultaten van de aanbestedingsprocedure, waaronder zijn te begrijpen overeenkomsten die eventueel al zijn afgesloten, geen gevolg te geven en de opdracht voor "Randvoorzieningen en bijkomende werkzaamheden perceel II te Roermond" (bestek 1206032) aan geen ander te gunnen dan [verweerster], mits de Gemeente deze opdracht nog wenst te verstrekken; - subsidiair de Gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij voorlopige voorziening uitspraak heeft gedaan, aan de resultaten van de aanbestedingsprocedure, waaronder zijn te begrijpen overeenkomsten die eventueel al zijn afgesloten, geen gevolg te geven en de

13

alternatieven te herbeoordelen, waarbij de Gemeente zich terzijde dient te laten staan door een onafhankelijke deskundige op het gebied van het aanbesteden onder RAW bestek, of een andere door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen maatregel die ertoe leidt dat de beoordeling deskundig en in overeenstemming met de daaraan uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende regels voldoet, en voorts de offertes te rangschikken en de opdracht aan geen ander dan [verweerster] te gunnen, indien dat volgt uit de rangschikking, mits de Gemeente deze opdracht nog wenst te verstrekken; een en ander onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de kosten.

2.2 De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.

2.3 De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft de vorderingen van [verweerster] bij vonnis van 13 april 2007 afgewezen. Hij heeft hiertoe overwogen dat van het gunningscriterium "de economisch meest voordelige inschrijving" sprake is, waaruit volgt dat de Gemeente mocht toestaan varianten voor te stellen. Niet is gebleken dat in onvoldoende mate minimumeisen zouden zijn geformuleerd, terwijl ook overigens niet is gebleken dat de Gemeente in strijd met (aard en strekking van) het aanbestedingsrecht zou hebben gehandeld (rov. 4.3 en 4.4).

2.4 [Verweerster] heeft hoger beroep bij het hof 's-Hertogenbosch doen instellen. Bij arrest van 17 juli 2007 heeft het hof het vonnis waarvan beroep op andere gronden bekrachtigd, behoudens de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling van [verweerster] in de kosten. Het hof heeft die kostenveroordeling vernietigd en de kosten in beide instanties gecompenseerd, in dier voege dat elk van beide partijen haar eigen kosten draagt. Het hof heeft - onder meer - het volgende overwogen: "4.6 De gemeente beroept zich allereerst op rechtsverwerking aan de zijde van [verweerster], onder verwijzing naar het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, zaak C230/02). Wanneer er bij [verweerster] onduidelijkheid bestond over het gunningscriterium had zij zich tussen de publicatie van de aankondiging op 1 december 2006 en de inleveringsdatum voor vragen, 3 januari 2007, tot de gemeente moeten wenden om inlichtingen te vragen dan wel op fouten of onduidelijkheden te wijzen. Nu [verweerster] dat heeft nagelaten, kan zij zich niet eerst na de mededelingen over de voorgenomen gunning aan een andere inschrijver op deze onduidelijkheid beroepen. Van een inschrijver mag in een dergelijk geval, ook in verband met de belangen van andere inschrijvers, een actieve opstelling worden verlangd.

4.7 Dit verweer gaat niet op. Het gaat in deze zaak om een verschil in interpretatie van het gunningscriterium en de consequenties daarvan voor de toelaatbaarheid van varianten. Dat is een andere situatie dan die waarvan sprake is in het Grossmann-arrest of in de uitspraken waarin in de lijn van dat arrest werd aangenomen dat een inschrijver zich in een eerder stadium met zijn vragen of bezwaren tot de aanbestedende dienst had moeten wenden om te bewerkstelligen dat in een vroeg stadium van de aanbesteding daarover de nodige duidelijkheid zou kunnen worden verkregen. De gemeente is in dit geval van oordeel dat de laagste prijs niet het enige gunningscriterium is en dat varianten (dus) zijn toegestaan. Dat is niet onduidelijk; de vraag is of het juist is. De juistheid van een dergelijk oordeel dient een inschrijver te kunnen aanvechten op het moment dat de aanbestedende dienst op basis van de eigen interpretatie van het

14

gunningscriterium tot een bepaalde gunningsbeslissing komt, ook indien deze inschrijver dit niet in een eerder stadium reeds ter discussie heeft gesteld. Ook hetgeen de gemeente verder naar voren heeft gebracht met betrekking tot haar beroep op rechtsverwerking biedt daarvoor onvoldoende grondslag.

Ook overigens gaat het beroep op het Grossmann-arrest niet op. Ten eerste kan de door het Hof van Justitie in dat arrest ge誰nterpreteerde richtlijn niet rechtstreeks verplichtingen opleggen aan particulieren. Ten tweede is het, bij gebreke van communautaire harmonisatie ter zake, een vraag van nationaal recht onder welke omstandigheden sprake kan zijn van rechtsverwerking. (...)

4.9 Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [verweerster] terecht aangevoerd dat in dit geval de laagste prijs als het enige gunningscriterium beschouwd dient te worden. De vermelding van de verrekenprijzen als tweede subcriterium waarop de gemeente haar stelling baseert dat de laagste prijs niet het enige gunningscriterium is, biedt in dit geval onvoldoende grondslag voor die stelling. De verrekenprijzen zijn van belang bij de beoordeling van de realiteitswaarde van de inschrijvingen, maar vormen niet een afzonderlijk gunningscriterium. In de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005, die in het bestek uitdrukkelijk van toepassing zijn verklaard, spelen de verrekenprijzen geen enkele rol bij de ranking van de inschrijvingen. De eventuele vaststelling door de aanbestedende dienst dat sprake is van onredelijke verrekenprijzen kan slechts leiden tot ofwel aanpassing van de begroting (maar niet van het voor de gunningsbeslissing relevante en in dit geval voor de rangorde van de inschrijvingen doorslaggevende inschrijfcijfer) ofwel eliminering van de inschrijving. In het midden kan blijven of het mechanisme voor de beoordeling van verrekenprijzen van de Standaard RAW Bepalingen 2005 verenigbaar kan worden geacht met het gesloten stelsel van geschiktheidseisen en gunningscriteria van het Bao, naar het voorlopig oordeel van het hof is in ieder geval geen sprake van een afzonderlijk gunningscriterium naast het gunningscriterium van de laagste prijs.

4.10 Ter onderbouwing van haar standpunt dat het gunningscriterium van de aanbesteding alleen laagste prijs is geweest en niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft [verweerster] er verder op gewezen dat geen minimumeisen zijn gesteld, terwijl dat bij toepassing van dat criterium wel een vereiste is. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [verweerster] zowel het een als het ander voldoende aannemelijk gemaakt. Niet goed valt in te zien hoe zonder het stellen van specifieke minimumeisen een transparante beoordeling van varianten kan geschieden. De toepasselijkverklaring van de Standaard RAW Bepalingen 2005 waar de gemeente in dit verband naar verwijst, kan haar niet baten aangezien deze enkele toepasselijkverklaring niet zonder meer als een dergelijke aanduiding van minimumeisen kan gelden.

Waar de bedoelde minimumeisen in het bestek ontbreken, dient de door [A] NV ingediende variant in de omschrijving die daarvan door de gemeente in de processtukken is gegeven naar het voorlopig oordeel van het hof te worden aangemerkt als een inschrijving die niet voldoet aan de eisen die zijn gesteld in het bestek als bedoeld in artikel 2.25.1 ARW 2005 en die bijgevolg ongeldig moet worden geacht.

4.11 De consequentie hiervan is dat ingevolge de aanbestedingssystematiek van het ARW 2005 geen varianten zijn toegestaan en alleen besteksconforme inschrijvingen in

15

aanmerking genomen kunnen worden. Dat betekent dat de gemeente van de besteksconforme inschrijvingen de inschrijving met de laagste prijs had moeten aanmerken als de winnende inschrijving, dat wil zeggen de besteksconforme inschrijving van [verweerster]. Door dat niet te doen, handelt de gemeente naar het voorlopig oordeel van het hof jegens [verweerster] onrechtmatig."

2.5 Het hof heeft vervolgens - in de rov. 4.12-4.18 - geoordeeld dat de belangen van [verweerster], de Gemeente en [A] NV aan wie de opdracht inmiddels overeenkomstig de gunningsbeslissing is gegeven, tegen elkaar moeten worden afgewogen. De slotsom van deze afweging is dat de belangen van [verweerster] niet tegen die van de Gemeente opwegen, reden waarom de vorderingen van [verweerster] dienen te worden afgewezen.

2.6 De Gemeente heeft tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens gere- en gedupliceerd.

3. Inleiding 3.1 De zaak betreft een niet-Europese openbare aanbesteding. Van toepassing zijn het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005)(3) en de Standaard RAW Bepalingen 2005(4).

3.2 Het ARW 2005 heeft het ARW 2004 per 1 december 2005 vervangen. Dit was een consequentie van Richtlijn 2004/18/EG(5), geïmplementeerd door het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO)(6). Zowel BAO als ARW 2005 volgen de genoemde richtlijn op de voet. Het ARW 2005 kent dezelfde opzet als het ARW 2004(7). Op zijn beurt verving het ARW 2004 met ingang van 15 augustus 2004 het Uniform Aanbestedingsreglement EG 1991 (UAR-EG 1991) en het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 (UAR 2001), die per diezelfde datum formeel zijn ingetrokken. Het UAR-EG 1991 was geschreven voor aanbestedingen van werken die aan het regime van de (toenmalige) Richtlijn Werken(8) waren onderworpen. Het UAR 2001 was bedoeld voor de overige overheidsopdrachten voor werken(9).

3.3 Het rechtskarakter van de Uniforme Aanbestedingsreglementen (respectievelijk het ARW 2004 en - naar mag worden aangenomen - het ARW 2005) is een terugkerend thema in de literatuur. De Reglementen zijn weliswaar vastgesteld bij gemeenschappelijk besluit van de verantwoordelijke bewindslieden van de "bouwministeries", maar zijn géén op een hogere wettelijke regeling gebaseerde ministeriële besluiten. In wezen zijn het standaardvoorwaarden, tot toepassing waarvan de betrokken ministeries zich hebben verplicht. Aangenomen moet worden dat het ARW 2004 - respectievelijk het ARW 2005 moet worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO, althans voor zover toegepast door de vier "bouwministeries"(10).

3.4 De aanbesteder kan niet steeds vrijelijk kiezen welke procedure hij zal volgen. Zo zullen voor aanbestedingen die door het BAO worden beheerst de procedures volgens de Europese aanbestedingsregels moeten worden gevolgd(11). Voor aanbestedingen die niet onder de werking van het BAO vallen, kan een nationale procedure worden gevolgd.

Zowel de nationale als de Europese aanbestedingsprocedures kennen een openbare variant. Een openbare procedure is een aanbesteding die algemeen bekend wordt

16

gemaakt en waarbij een ieder kan inschrijven(12).

3.5 De aanbesteder kan zogenaamde geschiktheidseisen of selectiecriteria stellen. Een gegadigde moet daaraan voldoen om voor de gunning van een bepaalde opdracht in aanmerking te kunnen komen. Uit de art. 2.8 en 2.9 ARW 2005 volgt dat de geschiktheid van een inschrijver - in lijn met Richtlijn 2004/18/EG - kan worden getoetst aan de hand van enerzijds de economische en financi毛le draagkracht en anderzijds de technische bekwaamheid en/of de beroepsbekwaamheid(13). De bepalingen regelen niet de geschiktheidseisen of selectiecriteria als zodanig, omdat deze per afzonderlijke opdracht door de aanbestedende dienst moeten worden bepaald(14).

3.6 Art. 2.15 ARW 2005 bepaalt dat de aanbestedende dienst steeds de keuze heeft tussen twee gunningscriteria: de economisch meest voordelige inschrijving of de laagste prijs. Wanneer wordt gekozen voor de economisch meest voordelige inschrijving, kunnen verschillende criteria die met het voorwerp van de opdracht verband houden een rol spelen, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering(15).

3.7 Wanneer voor de gunning het criterium van de economisch voordeligste inschrijving wordt gehanteerd, mag een aanbesteder de inschrijvers uitnodigen in te schrijven voor meerdere onderling concurrerende oplossingen, zogenaamde varianten. Het ARW 2005 bevat in art. 2.21 een regeling ter zake(16).

4. Bespreking van de cassatiemiddelen 4.1 De Gemeente heeft twee cassatiemiddelen voorgesteld. De middelen zijn gericht tegen de rov. 4.6-4.11. De belangenafweging in de rov. 4.12-4.18 is in cassatie niet bestreden.

4.2 Het eerste middel klaagt in onderdeel 1.1 dat het hof heeft miskend dat het oordeel in het (hierv贸贸r op p. 1 reeds genoemde) arrest Grossmann niet slechts van toepassing is in de in dat arrest aan de orde zijnde situatie, maar ook ziet op situaties waarin een inschrijver, ondanks bezwaren met betrekking tot de rechtmatigheid van het door de aanbestedende dienst in de aankondiging vermelde gunningscriterium, onverkort tot inschrijving overeenkomstig het gestelde gunningscriterium overgaat en zijn bezwaren eerst naar voren brengt in een tegen de gunningsbeslissing aangespannen kort geding.

Ook dan geldt volgens het onderdeel dat het niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van Richtlijn 89/665/EEG(17), wanneer een inschrijver geen rechtsmiddel aanwendt tegen de aankondiging waarin een volgens hem ontoelaatbaar gunningscriterium wordt gehanteerd en de kennisgeving van de gunningsbeslissing afwacht om deze op grond van ontoelaatbaarheid van het betrokken gunningscriterium aan te vechten.

4.3 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof het verweer van de Gemeente blijkens rov. 4.6 aldus heeft opgevat dat [verweerster] zich niet eerst na de mededelingen over de voorgenomen gunning aan een andere inschrijver op onduidelijkheid van het gunningscriterium kan beroepen, en dat het hof vervolgens in

17

rov. 4.7 heeft geoordeeld dat in de onderhavige zaak niet de duidelijkheid maar de juistheid van het standpunt van de Gemeente dat als gunningscriterium het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving geldt (en dat varianten dus zijn toegestaan), ter discussie staat. Volgens het hof is dat een andere situatie dan aan de orde was in het arrest Grossmann en de daarop gebaseerde jurisprudentie, en dient een inschrijver de juistheid van een dergelijk oordeel te kunnen aanvechten op het moment dat de aanbestedende dienst op basis van de eigen interpretatie van het gunningscriterium tot een bepaalde gunningsbeslissing komt.

De Gemeente heeft in cassatie niet bestreden dat niet de duidelijkheid, maar de juistheid van haar standpunt ter discussie staat. Daarvan zal dus ook in cassatie moeten worden uitgegaan. Daarmee is het lot van de klacht echter niet bezegeld. Waar het hof zijn oordeel (mede) heeft doen steunen op de opvatting dat het arrest Grossmann en de daarop gebaseerde jurisprudentie op discussies over de juistheid van het oordeel van de aanbesteder over de gelding van het aangekondigde gunningscriterium (en daarmee over de toelaatbaarheid van varianten) geen betrekking hebben en het onderdeel die opvatting onmiskenbaar bestrijdt, kan het onderdeel feitelijke grondslag in zoverre niet worden ontzegd.

In hun schriftelijke toelichting hebben de mrs. Sluysmans en Van der Gouw (onder 1113) op zichzelf terecht erop gewezen dat de motivering van het onderdeel is toegespitst op het geval dat een inschrijver zijn bezwaren met betrekking tot de rechtmatigheid van het aangekondigde gunningscriterium niet voor de uiterste datum voor de indiening, althans niet voor de gunningsbeslissing, naar voren brengt, en dat naar de mening van de inschrijver een ontoelaatbaar gunningscriterium wordt gehanteerd. Dat geval zou zich volgens de mrs. Sluysmans en Van der Gouw hier niet voordoen, ook niet in de gedachtegang van het hof, dat, in cassatie onbestreden, in rov. 4.5 heeft vastgesteld dat "(k)ern van de discussie tussen partijen is de uitleg van het door de gemeente gehanteerde gunningscriterium" en in rov. 4.7 heeft gesproken van "een verschil in interpretatie van het gunningscriterium en de consequenties daarvan voor de toelaatbaarheid van varianten". Dat, zoals de mrs. Sluysmans en Van der Gouw betogen, het onderdeel om die reden feitelijke grondslag zou missen, kan ik echter niet onderschrijven. Het door het hof zogenoemde verschil in interpretatie raakt immers wel degelijk aan de gelding van het aangekondigde gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving. Als dat criterium "in feite" niet zou gelden (schriftelijke toelichting mrs. Sluysmans en Van der Gouw onder 12), was het minst genomen onregelmatig dat criterium in de aankondiging te noemen. Voorts gaat het (anders dan in de schriftelijke toelichting van de mrs. Sluysmans en Van der Gouw onder 12 wordt gesuggereerd) bij het bedoelde verschil in interpretatie om mĂŠĂŠr dan om louter het "etiket" dat op de door de Gemeente gehanteerde combinatie van de subcriteria "laagste prijs" en "verrekenprijzen" moet worden geplakt. De gelding van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving heeft als belangrijk rechtsgevolg (en dat is waar het in deze zaak uiteindelijk om gaat) dat de inschrijvers mag worden toegestaan varianten voor te stellen; met het bedoelde interpretatiegeschil is uiteindelijk ook de rechtmatigheid van de aangekondigde toelating van varianten in het geding. Dat het onderdeel zich uitlaat in termen van een onrechtmatig of ontoelaatbaar gunningscriterium, acht ik dan ook onvoldoende daaraan feitelijke grondslag te ontzeggen.

4.4 Het arrest Grossmann betrof de specificaties van een oproep tot inschrijving waardoor een gegadigde zich gediscrimineerd achtte, omdat zij hem zouden beletten op

18

zinvolle wijze aan de betrokken aanbestedingsprocedure deel te nemen. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen overwoog daarover: "37 Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.

38 Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.

39 In deze omstandigheden doet het niet af aan de nuttige werking van genoemde richtlijn, wanneer een persoon die noch heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, noch beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, wordt geacht geen belang te hebben bij de gunning van de betrokken opdracht en bijgevolg geen toegang heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665.

40 Gelet op hetgeen voorafgaat moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld v贸贸r de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren."

Het arrest Grossmann heeft in de (lagere) Nederlandse rechtspraak(18) navolging gevonden. Ook in de literatuur is onderschreven dat in het licht van de inspanningen van de (overige) inschrijvers en de gevolgen van een eventuele heraanbesteding als eerst achteraf van onrechtmatigheden zou blijken, alleszins redelijk is als uitgangspunt te nemen dat een gegadigde of inschrijver "tijdig aan de bel moet trekken"(19). Vrij algemeen wordt aangenomen dat het arrest Grossmann van betekenis is, zowel voor de gegadigde die van inschrijving heeft afgezien, als voor de gegadigde die, ondanks vermeende (maar eerst na de gunningsbeslissing door hem ingeroepen) onrechtmatigheden of onduidelijkheden, w茅l heeft ingeschreven(20).

4.5 Het hof, dat kennelijk (en mijns inziens terecht) van oordeel was dat het arrest Grossmann mede relevant is voor de gegadigde die w茅l heeft ingeschreven (zie rov. 4.7, derde volzin, waarin het hof uitdrukkelijk van "een inschrijver" heeft gesproken), heeft de betekenis van dat arrest kennelijk beperkt geacht tot gevallen waarin onduidelijkheid

19

over het selectiecriterium kon bestaan en aan het arrest betekenis ontzegd voor gevallen waarin aanstonds duidelijk is dat de aanbesteder en de gegadigde/inschrijver over de gelding en/of toelaatbaarheid van het aangekondigde gunningscriterium van mening verschillen. Voor dat oordeel biedt het arrest Grossmann naar mijn mening geen steun; ook in het arrest Grossmann was immers aan de orde of op zichzelf wel duidelijke specificaties al dan niet toelaatbaar waren. In zoverre is de klacht van het onderdeel gegrond.

Daarmee is echter niet gezegd dat het onderdeel tot cassatie kan leiden. Nog afgezien van de verdere aarzelingen die men over de reikwijdte van het arrest kan hebben (zo hebben de mrs. Sluysmans en Van der Gouw in hun schriftelijke toelichting onder 24-26 uit de beantwoording van de tweede prejudiciĂŤle vraag afgeleid dat het arrest in elk geval niet ertoe verplicht bij een niet-rechterlijke instantie "aan de bel te trekken"(21)), heeft het hof immers geoordeeld dat het beroep op het arrest Grossmann ook daarom niet opgaat omdat de daarin uitgelegde richtlijn niet rechtstreeks verplichtingen aan particulieren kan opleggen en het een vraag van nationaal recht is onder welke omstandigheden van rechtsverwerking sprake kan zijn. Aldus beschouwd hangt het lot van onderdeel 1.1 mede af van dat van onderdeel 1.2, waarmee de Gemeente het bedoelde, aan de bestreden beslissing mede ten grondslag gelegde oordeel bestrijdt.

4.6 Onderdeel 1.2 betoogt dat het hof voorts heeft miskend dat uit het arrest Grossmann volgt dat een inschrijver gehouden is zich in een geval als het onderhavige in een eerder stadium tot de aanbestedende dienst te wenden en dat in zoverre wel degelijk sprake is van een verplichting aan de zijde van de inschrijver uit hoofde van Richtlijn 89/665/EEG. Daarbij verwijst het onderdeel naar art. 1 lid 3 van Richtlijn 89/665/EEG, dat luidt als volgt: "De Lid-Staten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de Lid-Staten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de Lid-Staten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen."

4.7 Het hof heeft mijns inziens terecht geoordeeld dat een richtlijn niet "rechtstreeks" (dat wil zeggen: niet zonder omzetting in nationale wetgeving) verplichtingen aan particulieren kan opleggen(22). Ook het door het onderdeel ingeroepen art. 1 lid 3 van Richtlijn 89/665/EEG doet daaraan niet af. De ingeroepen bepaling, volgens welke de lidstaten kunnen verlangen dat degene die van de beroepsprocedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen, veronderstelt immers - wat overigens van die bepaling in de onderhavige context zij - dat de lidstaat in voorkomend geval in een daartoe strekkend (nationaal) voorschrift voorziet ("kunnen verlangen").

Iets geheel anders is - maar dat wordt door het onderdeel niet aan de orde gesteld - dat, ofschoon het Hof in het arrest Grossmann niet mĂŠĂŠr heeft beslist dan dat Richtlijn 89/665/EEG niet eraan in de weg staat (en dus niet: ertoe verplicht) dat onder de omstandigheden van het geval de gegadigde een voldoende belang bij zijn actie wordt ontzegd, de vraag kan rijzen of de nationale (kortgeding)rechter niet tot een richtlijnconforme interpretatie is gehouden, in die zin, dat hij de gegadigde of inschrijver

20

die niet, zodra mogelijk, over de beweerde onduidelijkheid of onrechtmatigheid heeft geklaagd (en de aanbesteder aldus de mogelijkheid heeft ontnomen een en ander wellicht nog tijdig te herstellen), diens vordering reeds op die grond ontzegt. Voor een dergelijke richtlijnconforme interpretatie zou kunnen pleiten dat met het voorkomen van laattijdige beroepen niet alleen de belangen van de aanbesteder, maar ook die van de (overige) inschrijvers en, meer in het algemeen, het publieke belang van "de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665" (arrest Grossmann, punt 37) in het geding zijn. Voor een dergelijke richtlijnconforme interpretatie zou het gehele nationale recht zich lenen(23), zodat, naast de nationale regels over rechtsverwerking, bijvoorbeeld ook de wettelijke en jurisprudenti毛le regels met betrekking tot het in kort geding vereiste (spoedeisende) belang in aanmerking zouden komen. Weliswaar is in de onderhavige zaak niet een Europese maar een (niet door de genoemde richtlijn bestreken) nationale aanbestedingsprocedure aan de orde, maar naar mijn mening is het niet uitgesloten dat een verplichting tot richtlijnconforme interpretatie zoals hiervoor bedoeld ook voor de beroepsmogelijkheden met betrekking tot nationale procedures ingevolge het ARW 2005 en de Standaard RAW Bepalingen 2005 moet worden aangenomen. Het resultaat van een tot de Europese aanbestedingsprocedures beperkte richtlijnconforme interpretatie zou zijn dat voor gegadigden of inschrijvers in een nationale procedure een meer uitgebreide rechtsbescherming dan in een Europese aanbestedingsprocedure zou gelden; dat resultaat acht ik in het licht van het door het Hof van Justitie gehanteerde gelijkwaardigheidsbeginsel weinig aannemelijk(24). Waar het onderdeel een mogelijke verplichting tot richtlijnconforme interpretatie niet aan de orde stelt, ga ik op het al dan niet bestaan daarvan (en op de wenselijkheid van het stellen van prejudici毛le vragen, 贸贸k over de exacte reikwijdte van het arrest Grossmann) hier niet verder in.

Onderdeel 1.2 kan niet tot cassatie leiden. Bij die stand van zaken mist de Gemeente belang bij onderdeel 1.1, zodat ook dat onderdeel moet falen.

4.8 Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof niet, althans onvoldoende, heeft gerespondeerd op hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar beroep op rechtsverwerking. De Gemeente heeft in dit verband betoogd dat [verweerster] bij dagvaarding zelf heeft gesteld dat zij tijdens de aanbestedingsprocedure reeds haar twijfels had over het gehanteerde gunningscriterium en de vraag of varianten waren toegestaan, maar dat zij haar bedenkingen eerst heeft geuit nadat duidelijk was geworden dat het werk haar niet werd gegund. De Gemeente verwijst in dit verband naar de pleitnota in eerste aanleg onder 6.2, de memorie van antwoord, p. 10-12, en de pleitnota in hoger beroep onder 4.1-4.7.

4.9 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat rechtsverwerking, leidende tot het verlies van recht tegen de wil van de rechthebbende, een extreme vorm van derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is: niet slechts een tussen partijen geldende regel blijft dan buiten toepassing, maar het recht of de bevoegdheid zelf vervalt(25). Een beroep op rechtsverwerking is derhalve een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, die terughoudend moet worden toegepast(26).

Van rechtsverwerking kan sprake zijn, indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht onverenigbaar is(27). Op rechtsverwerking wordt veelal een beroep gedaan in gevallen waarin de schuldeiser zijn recht niet met voortvarendheid

21

heeft geldend gemaakt. Het enkele stilzitten van de schuldeiser is echter onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen(28). Daarvoor is tenminste vereist dat er bijkomende omstandigheden zijn die maken dat de schuldeiser zijn recht niet meer geldend kan maken. Daarbij moet dan vooral worden gedacht aan gevallen waarin de schuldenaar goede redenen had om de vordering niet (meer) te verwachten(29).

Behalve op grond van gerechtvaardigd vertrouwen in het niet (meer) geldend maken van een recht kan rechtsverwerking ook worden aanvaard in het geval dat de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard, indien de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Wat onredelijk is en wat de rechthebbende ter voorkoming van een onredelijke beïnvloeding van de positie van de schuldenaar moet doen of nalaten, hangt af van de bijzondere omstandigheden van het geval(30).

De wederpartij die beweert dat de rechthebbende zijn recht heeft verwerkt, moet daartoe voldoende feiten stellen en zonodig bewijzen. Aan deze stelplicht en bewijslast moeten hoge eisen worden gesteld, omdat rechtsverwerking niet te snel wordt aangenomen.

Naast de feiten waaruit de rechtsverwerkende gedragingen van de gerechtigde bestaan in casu: het nalaten van [verweerster] - dienen ook de gevolgen die het gedrag van de rechthebbende op de rechtspositie van de wederpartij heeft, in het bijzonder dat hij gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat de rechthebbende zijn recht niet meer uitoefent of dat zijn positie onredelijk is verzwaard, door de wederpartij te worden gesteld(31).

4.10 De Gemeente heeft - samengevat - aangevoerd dat [verweerster] heeft stilgezeten waar zij in actie had kunnen en moeten komen(32). Zij heeft voorts betoogd dat het bij aanbestedingen erom gaat dat vraag en aanbod op objectieve en transparante wijze op elkaar worden afgestemd en dat ook de belangen van de aanbesteder en de andere geïnteresseerde gegadigden hierbij een rol spelen. De inschrijvende aannemer heeft nog steeds volgens de Gemeente - een precontractuele verantwoordelijkheid jegens de aanbestedende dienst; ook op grond van art. 7:754 BW rust op haar de plicht om de aanbestedende dienst te waarschuwen voor fouten, omissies of onduidelijkheden in het RAW bestek. Volgens de Gemeente krijgt de spreekplicht van een inschrijver des te meer reliëf in het kader van een kortgedingprocedure waarin de gevorderde maatregelen uiterst verstrekkende gevolgen voor de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver hebben. De consequentie van het schenden van deze verplichting is - aldus nog steeds de Gemeente - dat de inschrijver achteraf niet met vrucht over procedurefouten kan klagen(33).

4.11 In de stellingen waarnaar het onderdeel verwijst, wordt slechts melding gemaakt van "verstrekkende gevolgen" van de door [verweerster] gevorderde maatregelen, maar niet uitgewerkt welke deze gevolgen precies zijn. Naar moet worden aangenomen, heeft de Gemeente daarmee gedoeld op het feit dat zij - nadat de vordering van [verweerster] in kort geding was afgewezen - de opdracht inmiddels aan een ander had gegund en dat het, zowel voor haarzelf als voor die derde, dus verstrekkende gevolgen zou hebben als de vordering alsnog zou worden toegewezen(34). Dat de enkele mogelijkheid dat [verweerster], onmiddellijk nadat duidelijk was geworden aan wie de Gemeente voornemens was de opdracht te gunnen (maar vóórdat daadwerkelijke gunning had plaatsgevonden), het gunningscriterium nog in rechte ter discussie zou stellen, verstrekkende gevolgen had of de positie van de Gemeente onredelijk zou verzwaren, in die zin, dat [verweerster] die mogelijkheid zou moeten worden ontzegd, kan in de bedoelde stellingen echter niet worden gelezen.

22

4.12 Nadeel dat uit de aard van de zaak volgt, hoeft niet afzonderlijk te worden gesteld(35). In casu volgt (mogelijk onredelijk) nadeel (voor de Gemeente) eerst uit de aard der zaak nadat de opdracht aan een ander is gegund. Zolang daartoe slechts het voornemen bestond, was niet zonder meer evident welk nadeel de Gemeente zou ondervinden, doordat [verweerster] in dat stadium alsnog haar bezwaren zou kunnen kenbaar maken. Daartoe had de Gemeente het nodige moeten stellen. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft zij onvoldoende geadstrueerd waarom zij, afgezien van eventuele, uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende beperkingen van het beroepsrecht van [verweerster], (mede) in het licht van de verstrekkende gevolgen die een mogelijke actie van [verweerster] voor haar zou hebben, gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat [verweerster] haar niet meer over het gunningscriterium (c.q. de toelating van varianten) zou aanspreken. Tegen die achtergrond is 's hofs oordeel dat "hetgeen de gemeente verder naar voren heeft gebracht met betrekking tot haar beroep op rechtsverwerking (...) daarvoor onvoldoende grondslag (biedt)" niet onbegrijpelijk.

4.13 Voor zover de klacht een precontractuele waarschuwingsplicht voor gegadigden afleidt uit art. 7:754 BW, meen ik dat zij op een onjuiste rechtsopvatting berust. De wetsgeschiedenis biedt voor een dergelijke waarschuwingsplicht geen enkel aanknopingspunt. Uit de summiere toelichting kan worden afgeleid dat de bepaling op de uitvoering van de overeenkomst het oog heeft. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt: "(..) De betekenis van het onderhavige artikel betreft in het bijzonder de ondeugdelijke uitvoering van het werk. (...)"(36) Bij de behandeling in de Eerste Kamer is (in de memorie van antwoord(37)) het volgende opgemerkt: "(...) Beide bepalingen (waaronder art. 7.12.4a; LK) bevatten min of meer open normen die zich ertoe lenen om nader te worden toegesneden op de specifieke situatie van contractspartijen. Zo zal aan de waarschuwingsplicht van de aannemer uit hoofde van art. 7.12.4a minder snel behoefte bestaan in het geval van een deskundige of door een deskundige bijgestane opdrachtgever dan in het geval van een ondeskundige opdrachtgever die niet door een deskundige wordt bijgestaan. Wellicht ten overvloede zij erop gewezen dat niet iedere afwijking van de artikelen 7.12.4 en 7.12.4a geoorloofd zal zijn; zo zal op grond van artikel 6:233 onder a BW een beding in de algemene voorwaarden waarin van de artikelen 7.12.4 en 7.12.4a wordt afgeweken, kunnen worden vernietigd als het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.

De leden van de CDA-fractie vroegen of artikel 7.12.4a adequaat is in het licht van de jurisprudentie en literatuur die sinds 1993 zijn verschenen. Ik beantwoord deze vraag bevestigend. Met opzet is bij het opstellen van artikel 7.12.4a gekozen voor een open formulering die de wetstoepasser de nodige ruimte laat bij de bij uitstek casu誰stische materie van de waarschuwingsplicht van de aannemer voor onjuistheden in de opdracht en gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever. Bovendien bevat artikel 7.12.4a, zoals bij de vorige vraag aan de orde kwam, aanvullend recht, zodat partijen die de bepaling ondanks de open formulering niet (geheel) passend achten voor het overeengekomen werk, in beginsel de voor hun eigen situatie meest geschikte

23

contractuele regeling kunnen treffen."

4.14 Onderdeel 1.4 bouwt op de voorgaande onderdelen voort en kan evenmin als die onderdelen tot cassatie leiden.

4.15 Onderdeel 1.5 wijst in aanvulling op de voorgaande onderdelen nog op de door het hof in rov. 4.15 gereleveerde omstandigheden, die volgens het onderdeel niet op een actieve opstelling van [verweerster] ten aanzien van de aanbesteding en de belangen die daarbij in het geding zijn, wijzen. Waar een enkel stilzitten niet voor rechtsverwerking volstaat, komt echter ook aan de bedoelde omstandigheden en de daaruit blijkende inactiviteit van [verweerster] geen beslissende betekenis toe.

4.16 De onderdelen 1.6 en 1.7 betreffen de doorwerking van de voorgaande onderdelen in de rov. 4.11 en 4.15 en kunnen, evenmin als die voorgaande onderdelen, tot cassatie leiden.

4.17 Het tweede middel is gericht tegen de rov. 4.9 en 4.10.

4.18 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving geldt, waarbij de laagste prijs en de verrekenprijzen als subcriteria dienen. Het criterium van de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen moet volgens het onderdeel als een zelfstandig subgunningscriterium naast het subgunningscriterium van de laagste prijs worden aangemerkt. Het houdt verband met het voorwerp van de opdracht en is onmiskenbaar van belang voor de bepaling van de beste prijs-kwaliteitverhouding van de inschrijving, in welk verband het onderdeel verwijst naar - onder meer - de pleitnotitie van de Gemeente in hoger beroep onder 2.1.1-2.1.18 en 2.2.2.-2.2.3. Volgens het onderdeel geeft het bestreden oordeel, gelet op art. 53 lid 1 van Richtlijn 2004/18/EG, art. 54 lid 3 BAO en de art. 2.15.1 en 2.15.3 ARW 2005 van een onjuiste rechtsopvatting blijk, of is het althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

4.19 Voor zover het onderdeel een beroep doet op art. 54 BAO, kan het niet tot cassatie leiden, omdat die bepaling in casu niet van toepassing is.

4.20 Art. 53 lid 1 aanhef en onder a van Richtlijn 2004/18/EG bepaalt dat, indien de gunning plaatsvindt aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving, de aanbestedende dienst de opdracht gunt aan de hand van verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering. In de considerans van de richtlijn wordt (onder 46) uiteengezet welke daarbij de kerngedachte is: het vinden van de beste prijs-kwaliteitverhouding: "(...) Wanneer de aanbestedende diensten besluiten om de opdracht te gunnen aan de economisch voordeligste inschrijving, gaan zij na welke inschrijving de beste prijskwaliteitverhouding biedt. Daartoe stellen zij economische en kwalitatieve criteria vast, die het over het geheel genomen mogelijk maken om de voor de aanbestedende dienst economisch voordeligste inschrijving te bepalen. Bij de vaststelling van deze criteria

24

wordt rekening gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien de criteria het mogelijk moeten maken het prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het in de technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te beoordelen, en de prijs-kwaliteitverhouding van iedere inschrijving te bepalen. (...)"

4.21 In de toelichting op art. 2.15 van het ARW 2005 valt het volgende te lezen. "(...) Dit criterium (de economisch meest voordelige inschrijving; LK) kan verschillende subcriteria bevatten, waarvan een aantal voorbeelden worden genoemd in artikel 53, eerste lid, onderdeel a, van richtlijn nr. 2004/18/EG, namelijk de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum en de termijn voor levering of uitvoering. (...) Naar aanleiding van de uitspraak van het Hof inzake Concordia Bus Finland (HvJ EG, zaak C-513/99, 2002, blz. I-07213) is duidelijk geworden dat onder het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving ook milieucriteria opgenomen kunnen worden. Het Hof heeft bepaald dat dit mogelijk is, voor zover deze criteria verband houden met het voorwerp van de overheidsopdracht, de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven, uitdrukkelijk vermeld zijn in het beschrijvend document of in de aankondiging van de overheidsopdracht en alle fundamentele beginselen van het gemeenschapsrecht, met name het discriminatieverbod, eerbiedigen. (...)"

4.22 Uit de weergegeven citaten volgt niet dat verrekenprijzen als afzonderlijk criterium zijn uitgesloten. Wanneer de aanbestedende dienst kiest voor de economisch meest voordelige inschrijving kunnen verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht een rol spelen. De term "economisch" dient daarbij niet te eng te worden uitgelegd(38). Ook in de (lagere) rechtspraak lijkt te worden aangenomen dat verrekenprijzen als afzonderlijk (sub)criterium kunnen gelden(39).

4.23 Volgens de Raad van Arbitrage voor de Bouw (tot 1 juni 2002 Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland geheten) moet art. 01.01.04 lid 1 Standaard RAW Bepalingen 2005 aldus worden gelezen dat de daarna volgende leden van toepassing zijn als sprake is van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij verrekenprijzen als criterium meewegen. Dat betekent dat eerst die economisch meest voordelige inschrijving, mede aan de hand van de vooraf bekend gemaakte wegingsfactor met betrekking tot verrekenprijzen, moet worden vastgesteld. Vervolgens bepaalt lid 2 dat de aanbesteder de ontledingsstaat, die hij reeds heeft gebruikt bij de vaststelling van de economisch meest voordelige inschrijving, nog eens doorloopt op daarin voorkomende kennelijk onredelijke verrekenprijzen. Lid 3 bepaalt dat de aanbesteder de inschrijver in de gelegenheid stelt die kennelijk onredelijke prijzen bij te stellen, waarna lid 4 aangeeft hoe wordt voorkomen dat door die correctie de inschrijfsom wijzigt, namelijk door opname van een post eenmalige kosten, hetzij als korting, hetzij als bijtelling(40).

4.24 In de literatuur is wel gesignaleerd dat, naar de ervaring zou leren, veel aanbesteders niets doen met het gunningscriterium "verrekenprijzen" en de inschrijvingen uitsluitend beoordelen aan de hand van de overige gunningscriteria, hetgeen per saldo erin resulteert dat de laagste prijs als gunningscriterium wordt toegepast(41). Voorts is wel betwijfeld of, voor zover het gunningscriterium

25

"verrekenprijzen" is terug te voeren op artikel 01.01.04 Standaard RAW-bepalingen 2005(42), sprake is van een criterium dat kan worden aangemerkt als een gunningscriterium en dat voldoet aan de eisen van objectiviteit, eenduidigheid en proportionaliteit. Ingevolge voornoemde bepalingen kan de aanbesteder verlangen dat een inschrijver kennelijk onredelijke verrekenprijzen aanpast, onder gelijktijdige aanpassing van de post "eenmalige kosten" in de staartkosten zodat de inschrijfsom ongewijzigd blijft(43).

4.25 Het hof heeft in rov. 4.9 geoordeeld dat in dit geval de laagste prijs als het enige gunningscriterium dient te worden beschouwd en dat de vermelding van de verrekenprijzen als tweede subcriterium daaraan niet afdoet. Kennelijk heeft het hof niet in het algemeen willen uitsluiten dat verrekenprijzen als (sub)criterium bij het vaststellen van de economisch meest voordelige inschrijving worden gehanteerd. Daarop wijst de tweede volzin van rov. 4.9 ("De vermelding van de verrekenprijzen als tweede subcriterium waarop de gemeente haar stelling baseert dat de laagste prijs niet het enige gunningscriterium is, biedt in dit geval onvoldoende grondslag voor die stelling"; onderstreping toegevoegd; LK), die impliceert dat verrekenprijzen op zich wel als (sub)criterium bij de vaststelling van de economisch meest voordelige inschrijving kunnen dienen, maar dat zulks naar het oordeel van het hof in deze zaak niet het geval is. Daarbij is blijkens het vervolg van rov. 4.9 voor het hof kennelijk beslissend dat in de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005, die in het bestek uitdrukkelijk van toepassing zijn verklaard, de verrekenprijzen bij de "ranking" van de inschrijvingen geen enkele rol spelen. Volgens het hof, dat kennelijk het oog heeft op art. 01.01.04 van de Standaard RAW Bepalingen 2005 ("Keuze aannemer, opdracht"), kan de eventuele vaststelling door de aanbestedende dienst dat sprake is van onredelijke verrekenprijzen slechts leiden, ofwel tot aanpassing van de begroting (maar niet van het voor de gunningsbeslissing relevante en doorslaggevende inschrijfcijfer), ofwel tot eliminering van de inschrijving.

4.26 Art. 01.01.04 van de Standaard RAW Bepalingen 2005 sluit mijns inziens geenszins uit dat, in een geval waarin die bepaling van toepassing is, het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving geldt, waarbij - naast het subcriterium van de laagste prijs - als zelfstandig subcriterium dat van de verrekenprijzen moet worden gehanteerd. De genoemde bepaling gaat juist van de gelding van dat laatste subcriterium uit: volgens het eerste lid is het in de volgende leden bepaalde "uitsluitend van toepassing, indien uit het bestek of de bekendmaking blijkt, dat de opdracht van het werk zal geschieden aan de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding, waarbij verrekenprijzen als gunningscriterium zullen gelden". Daarbij is het subcriterium van verrekenprijzen mijns inziens niet onbestaanbaar (of zonder betekenis) naast dat van de laagste prijs. Weliswaar kan het criterium van de laagste prijs ook op zichzelf als gunningscriterium dienen (zie bijvoorbeeld art. 53 lid 1 aanhef en onder b van Richtlijn 2004/18/EG: "hetzij alleen de laagste prijs"), maar de Europese en nationale aanbestedingsregelingen laten ruimte voor een nevenschikking van het criterium "prijs" met andere criteria, die - tezamen met dat van de prijs - de economisch meest voordelige inschrijving bepalen; zo noemt art. 53 lid 1 aanhef en onder a van Richtlijn 2004/18/EG "de prijs" als ĂŠĂŠn van de (niet limitatief opgesomde) criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst de economisch meest voordelige inschrijving kan bepalen. "De laagste prijs" is ook niet hetzelfde als "geen onredelijke verrekenprijzen"; met het subcriterium van de verrekenprijzen wordt aan de beoordeling van de

26

inschrijvingen een wezenlijk ander element dan dat van de hoogte van het bedrag waarvoor wordt ingeschreven toegevoegd (vergelijk in dit verband ook het betoog van de Gemeente in haar pleitnota in appel onder 2.1.9-2.1.13).

Voor zover het bestreden oordeel steunt op de gedachte dat de verrekenprijzen in de opzet van art. 01.01.04, leden 2-4, van de Standaard RAW Bepalingen 2005 op de "ranking" van de inschrijvingen niet van invloed zijn, wijs ik erop dat de regeling van de leden 2-4 onmiskenbaar is bestemd te worden toegepast nรกdat de aanbestedende dienst (aan de hand van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij de verrekenprijzen mede een rol spelen) reeds een "ranking" heeft bepaald. Lid 2 beperkt de toepassing van de bedoelde regeling immers tot de inschrijving van "de inschrijver aan wie de aanbesteder voornemens is het werk op te dragen". Dat is ook de opvatting van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, die in zijn uitspraak van 28 maart 2007 (BR 2007, p. 637) oordeelde dat "13. (...) het systeem van art. 01.01.04 Standaard RAW is als volgt: in lid 1 wordt bepaald dat de daarna volgende bepalingen van toepassing zijn bij aanbestedingen, waarvan het gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding is waarbij de verrekenprijzen als criterium meewegen. Dat betekent dat eerst die economisch meest voordelige aanbieding, mede aan de hand van de vooraf bekend gemaakte wegingsfactor met betrekking tot verrekenprijzen, moet worden bepaald. Vervolgens bepaalt lid 2 dat de aanbesteder de ontledingsstaat, die hij reeds heeft gebruikt voor de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding, nog eens doorloopt op daarin voorkomende kennelijk onredelijke verrekenprijzen. Lid 3 bepaalt dan dat de aanbesteder de inschrijver in de gelegenheid stelt die kennelijk onredelijke prijzen bij te stellen, waarbij lid 4 aangeeft hoe daarbij moet worden voorkomen dat door die correctie de inschrijfsom wijzigt, namelijk door opname van een post eenmalige kosten hetzij als korting hetzij als bijtelling."

In de processtukken van de Gemeente heb ik geen duidelijke aanwijzingen gevonden dat de verrekenprijzen in de onderhavige zaak daadwerkelijk de dubbele rol hebben gespeeld die de Raad van Arbitrage voor de Bouw daaraan (naar mijn mening terecht) in de geciteerde uitspraak heeft toegedacht. De Gemeente heeft steeds het correctiemechanisme van de leden 2-4 benadrukt, terwijl in dit verband wellicht ook indicatief is dat in de bekendmaking van de voorgenomen gunning (productie 6 bij de pleitnotities van de zijde van [verweerster] in eerste aanleg) is vermeld: "De gunningsbeslissing is gebaseerd op de volgende kenmerken en voordelen van de inschrijving: de laagste prijs bij de inschrijving, geen kennelijk onredelijke verrekenprijzen, (...)". Dat neemt echter niet weg dat, waar het hof zich, heel in het algemeen, op "de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005" heeft gebaseerd, het aan die bepalingen een onjuiste, c.q. (voor zover die bepalingen geen recht vormen in de zin van art. 79 RO) onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven, waarover in cassatie terecht wordt geklaagd.

Dit laatste geldt overigens ook, als verrekenprijzen in de RAW-systematiek inderdaad geen andere rol zouden spelen dan is voorzien in art. 01.01.04, leden 2-4 (kennelijk onredelijke verrekenprijzen). Als de in lid 2 bedoelde "ontleding van de aannemingssom, ingediend door de inschrijver aan wie de aanbesteder voornemens is het werk op te dragen" leidt tot vaststelling van kennelijk onredelijke verrekenprijzen, volgt in beginsel afwijzing van de inschrijver, zij het dat deze gedurende zeven dagen in de gelegenheid wordt gesteld zodanige wijzigingen aan te brengen dat afwijzing wordt voorkomen.

27

Reeds in het licht van de na constatering van onredelijke verrekenprijzen als uitgangspunt toe te passen afwijzing van "de inschrijver aan wie de aanbesteder (eventueel na een beoordeling van de inschrijvingen en een "ranking", louter en alleen op grond van de laagste prijs) voornemens is het werk op te dragen", is het oordeel van het hof dat de verrekenprijzen bij de (uiteindelijke) "ranking" van de inschrijvingen geen enkele rol spelen, mijns inziens onjuist c.q. zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

4.27 De onderdelen 2.2 en 2.3 keren zich tegen rov. 4.10. Het onderdeel betoogt dat het oordeel dat [verweerster] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat geen minimumeisen zijn gesteld terwijl dat bij toepassing van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving wel een vereiste is, onbegrijpelijk is. De Gemeente heeft volgens de onderdelen immers aangevoerd dat naast de toepasselijkverklaring van de Standaard RAW Bepalingen 2005 tevens in de art. 01.14.05, 01.14.06 en 01.14.30 van het bestek, alsmede in de art. 3.5.2 en 3.5.6 van hoofdstuk 3.5 van bijlage S bij het bestek en in de art. 62.03.21 en 42.13.41 van het bestek wel degelijk minimumeisen zijn gesteld. In dit verband wordt verwezen naar de pleitnotitie in eerste aanleg onder 5.1-5.9, in het bijzonder onder 5.7.

4.28 De toepassing van zogenaamde varianten heeft regeling gevonden in art. 24 van Richtlijn 2004/18/EG. Dat artikel bepaalt in lid 3 dat aanbestedende diensten die varianten toestaan, in het bestek vermelden aan welke minimumeisen deze varianten moeten voldoen, alsmede hoe zij moeten worden ingediend. Het ARW 2005 regelt de toepassing van varianten in artikel 2.21. Ook daarin is - in lid 3 - bepaald dat de aanbesteder die varianten toestaat, in de aankondiging of in het bestek moet vermelden aan welke minimumeisen de varianten dienen te voldoen en hoe zij worden ingediend.

Noch in de richtlijn noch in het ARW 2005 zijn nadere voorschriften met betrekking tot de minimumeisen opgenomen.

4.29 Waar de Gemeente in haar bestek op verschillende punten minimumeisen voor varianten heeft opgenomen - hetgeen, zoals door de Gemeente in haar schriftelijke toelichting terecht is opgemerkt, ook door [verweerster] is erkend - is 's hofs oordeel dat minimumeisen in het bestek ontbreken en dat de enkele toepasselijkverklaring van de Standaard RAW Bepalingen 2005 niet zonder meer als aanduiding van minimumeisen kan gelden, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Dit brengt met zich dat de klacht van onderdeel 2.2 terecht is voorgesteld.

Dat in rov. 4.10, derde volzin ("Niet goed valt in te zien hoe zonder het stellen van specifieke minimumeisen een transparante beoordeling van varianten kan geschieden."), besloten zou liggen dat het hof de door de Gemeente nรกรกst de verwijzing naar de toepasselijkverklaring van de Standaard RAW Bepalingen 2005 genoemde eisen onvoldoende specifiek zou hebben geacht (vergelijk de schriftelijke toelichting van de mrs. Sluysmans en Van der Gouw onder 65), kan ik niet volgen. Blijkens de onmiddellijk daarop volgende volzin heeft het hof, door te spreken van "specifieke minimumeisen" kennelijk niet meer bedoeld dan dat de toepasselijkverklaring van de Standaard RAW Bepalingen 2005 in dit verband niet volstaat. Bij die stand van zaken mist onderdeel 2.3, dat op de hier verworpen lezing van de bestreden rechtsoverweging toegespitste klachten bevat, feitelijke grondslag.

4.30 Onderdeel 2.4 betreft de doorwerking van de klachten van (naar ik aanneem in het

28

bijzonder) de onderdelen 2.2 en 2.3 in het in rov. 4.10 vervatte oordeel dat de door [A] N.V. ingediende variant dient te worden aangemerkt als een inschrijving die niet voldoet aan de eisen die zijn gesteld in het bestek als bedoeld in art. 2.25.1 ARW 2005 en die bijgevolg ongeldig moet worden geacht.

Bij gegrondbevinding van de onderdeel 2.2 of 2.3 kan inderdaad ook het door het onderdeel 2.4 bestreden oordeel niet in stand blijven. Het bedoelde oordeel hangt overigens samen met het oordeel over het ontbreken van minimumeisen voor varianten en staat daarmee los van het oordeel in rov. 4.9 over de uit het "in feite" geldende gunningscriterium van de laagste prijs voortvloeiende ontoelaatbaarheid van varianten.

4.31 Onderdeel 2.5 betreft de doorwerking van "het vorenstaande" (waarmee hier kennelijk de onderdelen 2.1-2.3 zijn bedoeld) in het voortbouwende oordeel in rov. 4.11, dat ingevolge de systematiek van het ARW 2005 geen varianten zijn toegestaan en alleen besteksconforme inschrijvingen in aanmerking kunnen worden genomen, hetgeen betekent dat de Gemeente de inschrijving met de laagste prijs had moeten aanmerken als de winnende inschrijving, dat wil zeggen de besteksconforme inschrijving van [verweerster], en dat, door zulks niet te doen, de Gemeente jegens [verweerster] onrechtmatig handelt.

Ook het bedoelde oordeel in rov. 4.11 zal, bij gegrondbevinding van onderdeel 2.1, alsmede onderdeel 2.2 of 2.3, niet in stand kunnen blijven, zodat ook onderdeel 2.5 slaagt.

5. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Rov. 4.2 van het bestreden arrest.

2 Het arrest van het hof is op 17 juli 2007 gewezen, terwijl de cassatiedagvaarding op 28 augustus 2007 (en derhalve binnen acht weken) is betekend (art. 339 lid 2 Rv jo art. 402 lid 2 Rv).

3 Bijlage bij het Besluit invoering Aanbestedingsreglement Werken 2005, Stcrt. 2005, 207.

4 Uitgave onder auspiciĂŤn van CROW kennisplatform voor infrastructuur, verkeer, vervoer en openbare ruimte. De afkorting CROW staat oorspronkelijk voor Centrum voor Regelgeving en Onderzoek in de Grond-, Water- en Wegenbouw en de Verkeerstechniek; de afkorting RAW staat voor Rationalisatie en Automatisering in de Grond-, Water- en Wegenbouw.

5 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb EU 2004, L 134, p. 114-240, nadien gewijzigd.

6 Stb. 2005, 408, nadien gewijzigd.

7 M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao Duivis, Hoofdstukken Bouwrecht 16, Aanbestedingsrecht (2008), nr. 904.

8 Aanvankelijk Richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de

29

coรถrdinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, Pb EG 1971, L 185, p. 5-14, nadien gewijzigd, en vervolgens Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, Pb EG 1993, L 199, p. 54-83, nadien gewijzigd, welke laatste richtlijn door de in voetnoot 5 reeds genoemde Richtlijn 2004/18/EG is ingetrokken.

9 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2004), p. 26-27.

10 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 28-29.

11 M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, a.w., nr. 910a, p. 44, met verwijzing naar de toelichting op het ARW 2005, p. 277.

12 M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, a.w., nr. 910, in het bijzonder p. 35.

13 Vgl. art. 44 van Richtlijn 2004/18/EG. 14 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 233 e.v..

15 Vgl. art. 53 van Richtlijn 2004/18/EG en E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 361.

16 Vgl. art. 24 van Richtlijn 2004/18/EG. 17 Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coรถrdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, Pb EG 1989, L 395, p. 33-35, nadien gewijzigd. Het onderdeel spreekt kennelijk abusievelijk van Richtlijn 89/865/EEG. 18 Vgl. vzr. Rb 's-Hertogenbosch 11 oktober 2005, LJN AU4115; vzr. Rb Utrecht 25 januari 2008, LJN BC2786; vzr. Rb Utrecht 20 juni 2008, LJN BD4839; vzr. Rb ZwolleLelystad 9 oktober 2008, LJN BH3537; vzr. Rb Den Haag 17 oktober 2008, LJN BG3735; vzr. Rb Maastricht 2 februari 2009, LJN BH2419 (in deze laatste zaak heeft de voorzieningenrechter ook van rechtsverwerking gesproken).

19 Aldus J.F. van Nouhuys, Het Grossmann-arrest en de Nederlandse aanbestedingspraktijk, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2006, p. 57-63, i.h.b. p. 62.

Nouhuys beschrijft op p. 62/63 de "best practice" die uiteindelijk op basis van het Grossmann-arrest voor de Nederlandse aanbestedingspraktijk zou moeten ontstaan. Vgl. in dat verband ook J.M. Hebly en P. Heijnsbroek, Klagen bij de aanbestedende dienst: introductie van een 'best practice', Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2008, p. 418-427.

20 J.M. Hebly en F.G. Wilman, Aanbestedingsrecht in beweging: meer recente ontwikkelingen, NTER 2007/10, p. 201-209, in het bijzonder p. 204. I. van den Berge, M. Mutsaers en E. Zeelenberg, Kroniek jurisprudentie aanbestedingsrecht 1 juli 2005-31 december 2006, deel I, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2007, p. 90-114, i.h.b. p. 102.

21 Ik deel dat standpunt overigens niet. Blijkens punt 42 van het arrest Grossmann zou het "in strijd zijn met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van deze richtlijn, indien de toegang tot de beroepsprocedures als bedoeld in de richtlijn afhankelijk was van de voorwaarde, dat eerst een bemiddelingscommissie als de B-VKK wordt geadieerd." Dit oordeel, dat berust op de gedachte dat inschakeling van een bemiddelingscommissie als verplicht voorportaal voor de door de richtlijn voorgeschreven beroepsprocedure aan "de doeltreffendheid en snelheid van deze richtlijn" zou afdoen, impliceert naar mijn mening allerminst dat van de inschrijver niet zou mogen worden gevergd zijn bezwaren zo snel als mogelijk is (en mede met het oog op een mogelijk herstel van gemaakte fouten) aan de aanbesteder kenbaar te maken, nu met een dergelijke gang van zaken - die de inschrijver overigens geenszins belet zich tevens tot de (voorzieningen)rechter te wenden - de bedoelde doeltreffendheid en snelheid juist zijn

30

gediend.

22 R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht (2006), p. 186.

23 Zie bijv. HvJ EG 13 november 1990, C-106/89 (Marleasing), Jurisprudentie 1990, p. I4135, NJ 1993, 163, punt 8.

24 Zie onder meer HvJ EG 14 december 1995, C-430/93 en C-431/93 (Van Schijndel), Jurispr. 1995, p. I-4705, NJ 1997, 116, m.nt. P.J. Slot en HJS onder NJ 1997, 118.

25 C.J.H. Brunner en G.T. de Jong, Verbintenissenrecht algemeen (2004), nr. 290.

26 R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking (2007), nr. 3. Vgl. ook HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75.

27 HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708; HR 16 april 1993, NJ 1993, 367.

28 HR 29 september 1995, NJ 1996, 89.

29 C.J.H. Brunner en G.T. de Jong, a.w., nr. 294, met verwijzing naar jurisprudentie.

30 R.P.J.L. Tjittes, a.w., nr. 22.

31 R.P.J.L. Tjittes, a.w., nr. 28.

32 Pleitnota in eerste aanleg onder 6.2, memorie van antwoord, p. 10-12.

33 Pleitnota in appel onder 4.1-4.7.

34 Vgl. in dit verband ook rov. 4.15 van het bestreden arrest.

35 R.P.J.L. Tjittes, a.w., nr. 22, met verwijzing naar HR 8 december 1989, NJ 1990, 474, m.nt. PAS, en HR 25 mei 1990, NJ 1990, 579.

36 Kamerstukken II 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 23 (art. 7.12.4a).

37 Kamerstukken I 2001-2002, 23 095, nr. 178b, p. 6-7.

38 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 362.

39 Vgl. RvA 31 mei 1995, LJN: AS5158, BR 1995, p. 801, m.nt. N.J.M. Donders; RvA 12 december 1995, LJN: AS1562, BR 1996, p. 456, m.nt. N.J.M. Donders; RvA 19 maart 2001, LJN: AS5196, BR 2002, 986; RvA 15 september 2004, LJN: AU1882, BR 2005, p.

830; RvA 16 maart 2005, LJN: AU5503, BR 2005, p. 1032; RvA 21 december 2005, no.

28.029, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2006/37; RvA 28 maart 2007, no. 71.139, BR 2007, p. 637-639; vgl. ook CBb 17 oktober 2005, LJN: AU4408, AB 2006, 46, m.nt. J.H. Veen, rov. 6.4; zie ook E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 383 e.v..

40 Vgl. RvA 28 maart 2007, no. 71.139, BR 2007, p. 637-639, in het bijzonder rov. 13.

41 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 383 e.v..

42 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 383 e.v., verwijzen nog naar de Standaard RAW-bepalingen 2000; het betrokken artikel is in de uitgave van die bepalingen van 2005 ongewijzigd gebleven.

43 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 383 e.v..

31

LJN: BQ9811,Voorzieningenrechter Rechtbank Dordrecht , 92448 / KG ZA 1185

Datum uitspraak: 30-06-2011 Datum publicatie: 30-06-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Aanbesteding met bestekposten met fictieve hoeveelheden. Eiseres heeft laagste (fictieve) inschrijfsom ingediend, maar haar inschrijving is ongeldig verklaard. Aannemelijk dat dit op goede gronden is geschied omdat met kosten over bestekposten os geschoven en daarmee het toepasselijk verklaarde artikel 01.01.03 standaard RAW bepalingen 2005 is geschonden.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK DORDRECHT Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 92448 / KG ZA 11-85 Vonnis in kort geding van 30 juni 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [EISERES]., gevestigd te Gouda, eiseres, advocaat mr. J.C. Verlinden- Bijlsma, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HENDRIK-IDO-AMBACHT, zetelend te Hendrik-Ido-Ambacht, gedaagde,

32

advocaat mr. A.J. van de Watering, en tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KWS INFRA B.V., gevestigd te Utrecht, kantoorhoudende te Zwijndrecht, verzoekster tot tussenkomst, subsidiair tot voeging, tussenkomende partij in de hoofdzaak, advocaat mr. J.W. Fanoy Partijen zullen hierna [eiseres], de Gemeente en KWS Infra genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 19 april 2011, met producties, - het herstelexploot d.d. 27 april 2011, - de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging tevens akte overlegging producties van KWS Infra, - de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 16 juni 2011, - de pleitnota van [eiseres], - de pleitnota van de Gemeente, - de pleitnota van KWS Infra.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. Het incident tot tussenkomst KWS Infra heeft primair verzocht om in de procedure tussen [eiseres] en de Gemeente te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen. Ter zitting van 16 juni 2011 hebben [eiseres] en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst van KWS Infra. KWS Infra is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende zelfstandig belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

3. De feiten 3.1. Het college van Burgemeester en Wethouders van De Gemeente heeft onder de vigeur van het ARW 2005 een nationale, openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor een ‘Raamovereenkomst asfalt verhardingen’ met besteknummer 022011. Het gunningscriterium is de laagste prijs.

3.2. Het bestek bevat – voor zover hier van belang – de volgende bepalingen: “[…]

0.05 Inschrijvingsstaat 1. Verwezen wordt naar artikel 01.01.03 en 01.01.11 van de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2005).

2. […]

33

3. In aanvulling op het bepaalde in artikel 01.01.03 van de Standaard 2005 worden negatieve bedragen niet toegestaan in de inschrijfstaat.

4. In aanvulling op het bepaalde in artikel 01.01.03 van de Standaard 2005 worden kortingen niet toegestaan in de inschrijfstaat. […]”

3.3. In artikel 01.01.03 lid 2 van de Standaard RAW Bepalingen (verder: Standaard 2005) is bepaald: “in elk te geven prijs per eenheid respectievelijk in elk totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid euro dienen te zijn begrepen alle kosten die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt”.

3.4. De inschrijvingsstaat bevat bestekposten met fictieve hoeveelheden. De inschrijver moest voor elke bestekpost een verrekenprijs offeren die leidt tot een fictieve prijs per bestekpost. De totale som van alle fictieve prijzen voor de individuele bestekposten leidt tot de (fictieve) inschrijfsom. Na gunning zijn zowel de inschrijver als de Gemeente gebonden aan de door de inschrijver geboden eenheidsprijs per bestekpost, onafhankelijk van de daadwerkelijke hoeveelheid uit te voeren werk.

3.5. [eiseres] en KWS Infra hebben ieder tijdig op deze aanbestedingsprocedure ingeschreven.

3.6. In haar inschrijving heeft [eiseres] voor de bestekposten 212210 (frezen teerhoudend asfalt ten behoeve van een aansluiting ), 212240 (afvoeren teerhoudend asfalt), 5032 (tussenlaag), 5033 (deklagen) en 5035 (kleeflagen) fors lage of fors hoge verrekenprijzen gehanteerd.

3.7. [eiseres] heeft de laagste (fictieve) inschrijfsom ingediend.

3.8. Bij brief van 5 april 2011 heeft de Gemeente – voor zover hier van belang - aan [eiseres] meegedeeld: “[ …] menen wij te moeten concluderen dat u met onredelijke verrekenprijzen heeft ingeschreven. U heeft tevens gepoogd met deze onredelijke verrekenprijzen, de kenbare/ evidente omissie / wanverhouding in de indicatieve hoeveelheden [….] te misbruiken en aldus de gunning te manipuleren. Uw inschrijving is hiermee onaanvaardbaar en ongeldig. Daarbij komt dat door de noodzakelijke afwijking van de indicatieve hoeveelheden in de uitvoering, uw inschrijfsom door de onredelijke verrekenprijzen dusdanig onevenredig/ substantieel wijzigen dat u evenmin feitelijk de laagste prijs heeft geboden. […]”.

Voorts heeft de Gemeente bij die brief meegedeeld dat zij voornemens is om de opdracht aan KWS Infra te gunnen.

4. Het geschil 4.1. [eiseres] vordert samengevat -: 1. de Gemeente te gebieden om de inschrijving van [eiseres] geldig te verklaren en de opdracht te gunnen aan [eiseres] die als nummer één in rang is geëindigd, althans om de opdracht niet te gunnen aan een ander dan aan [eiseres], indien de Gemeente de opdracht nog immer wenst te verstrekken;

34

2. een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van [eiseres]; 3. de Gemeente te veroordelen in de kosten van het geding, alsmede nakosten, met bepaling dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover wettelijke rente is verschuldigd; 4. een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

4.2. De Gemeente en KWS Infra voeren verweer tegen de vorderingen van [eiseres].

Voorts vordert KWS Infra - samengevat -: a. de vorderingen van [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen; b. de Gemeente te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan KWS Infra; c. [eiseres] te veroordeling in de kosten van het geding in het incident en de hoofdzaak.

4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling 5.1. Kern van het onderhavige kort geding betreft de vraag of de Gemeente de inschrijving van [eiseres] als ongeldig heeft mogen aanmerken vanwege de fors lage cq. fors hoge verrekenprijzen die [eiseres] voor de bestekposten 212210 (frezen teerhoudend asfalt ten behoeve van een aansluiting ), 212240 (afvoeren teerhoudend asfalt), 5032 (tussenlaag), 5033 (deklagen) en 5035 (kleeflagen) heeft aangeboden.

5.2. [eiseres] stelt dat haar inschrijving ten onrechte ongeldig is verklaard omdat sprake is van een geoorloofde strategische inschrijving. [eiseres] voert daartoe het volgende aan. De bestekposten 5032 (tussenlaag), 5033 (deklagen) en 5035 (kleeflagen) zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Hetzelfde geldt voor de bestekposten 212210 (frezen teerhoudend asfalt ten behoeve van een aansluiting ) en 212240 (afvoeren teerhoudend asfalt). In de inschrijvingsstaat wijkt de verhouding tussen die bestekposten aanzienlijk af van de verhouding waarin die bestekposten bij daadwerkelijke uitvoering van opdrachten tot asfalt verharding altijd staan. De Gemeente heeft daarmee een weging tussen de bestekposten aangebracht. [eiseres] heeft daarvan gebruik gemaakt door op de relatief grote fictieve hoeveelheden voor die bestekposten [eiseres] goedkoper aan te bieden en op de relatief kleine fictieve hoeveelheden die daarmee in relatie staan een hogere prijs te bieden. Bij een daadwerkelijke opdracht resulteert dat per saldo in een marktconforme prijs voor de werkzaamheden. Aldus heeft [eiseres] gebruik gemaakt van de beoordelingsystematiek die de Gemeente in de aanbestedingsdocumentatie bekend heeft gemaakt, hetgeen is geoorloofd.

5.3. Dit standpunt van [eiseres] kan om de volgende redenen niet worden gevolgd.

Krachtens artikel 01.01.03 lid 2 Standaard 2005 is het de inschrijver niet toegestaan over bestekposten te schuiven met kosten die voor het tot stand brengen van een resultaatsverplichting nodig zijn. Dat, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, in het bestek is bepaald dat negatieve bedragen en kortingen niet zijn toegestaan, doet daar niet aan af aangezien dat slechts in aanvulling op artikel 01.01.03 Standaard 2005 is bepaald. [eiseres] heeft niet weersproken dat zij tekorten op bestekposten waarop zij laag heeft ingeschreven heeft verdisconteerd in de bestekposten waarop zij hoog heeft ingeschreven. Aldus heeft [eiseres] het voorschrift van artikel 01.01.03 lid 2 van Standaard 2005 geschonden, hetgeen reeds meebrengt dat haar inschrijving als ongeldig dient te worden aangemerkt.

35

Daarbij komt dat het gunningscriterium de laagste prijs is. Anders dan bij het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving is daarbij geen sprake van meerdere gunningscriteria met onderlinge wegingsfactoren. Voorts maken de fictieve hoeveelheden geen onderdeel uit van de te sluiten overeenkomst maar dienen zij slechts ter inlichting en, zoals [eiseres] niet heeft weersproken, ter indicatie van de totale omvang van de te verstrekken deelopdrachten. Onder deze omstandigheden mocht [eiseres], als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver, er niet zonder meer van uitgaan dat de Gemeente met de discrepantie tussen de verhoudingen van voormelde bestekposten beoogde wegingsfactoren aan te brengen en had zij rekening dienen te houden met de mogelijkheid dat, zoals volgens de Gemeente het geval is, er sprake is van een abuis. [eiseres] had bedoeld oogmerk dan ook dienen te verifiëren, hetgeen zij kennelijk heeft nagelaten.

Tot slot heeft [eiseres] tegenover het rekenvoorbeeld van de Gemeente onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de door haar geboden eenheidsprijzen bij uitvoering van deelopdrachten tot veel hogere prijzen leidt dan bij de inschrijvers die realistische eenheidsprijzen hebben gehanteerd. Aannemelijk is derhalve dat, zoals de Gemeente heeft gesteld, de wijze van inschrijving van [eiseres] weliswaar de laagste fictieve inschrijfsom oplevert, maar bij uitvoering van deelopdrachten tot een relatief hoge totaalprijs ten opzichte van andere inschrijvers resulteert.

5.4. Op grond van het vorenstaande is aannemelijk dat de Gemeente de inschrijving van [eiseres] op goede gronden als ongeldig heeft aangemerkt. De vorderingen van [eiseres] dienen derhalve te worden afgewezen. Vordering sub a van KWS Infra wordt daarmee toegewezen. KWS Infra heeft voorts gevorderd de Gemeente te verbieden om de opdracht aan een ander te gunnen. KWS Infra heeft geen belang bij deze vordering, nu niet is gesteld dat de Gemeente voornemens is om KWS Infra te passeren. Ook deze vordering zal worden afgewezen.

5.5. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding tussen haar en de Gemeente en KWS Infra, zowel aan de zijde van de Gemeente als aan de zijde van KWS Infra begroot op: - griffierecht € 568,00 - salaris advocaat € 816,00 Totaal € 1.384,00 5.6. In het geding tussen KWS Infra en de Gemeente zal KWS Infra als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld, met dien verstande dat deze, bij gebreke van verweer van de Gemeente op dit onderdeel, aan de zijde van de Gemeente op nihil worden begroot.

6. De beslissing De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van [eiseres] af; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding tussen haar en de Gemeente en KWS Infra, zowel aan de zijde van de Gemeente als aan de zijde van KWS Infra tot op heden begroot op € 1.384,00,

36

verklaart de proceskostenveroordeling ten gunste van KWS Infra uitvoerbaar bij voorraad, wijst het door KWS Infra meer of anders gevorderde af, veroordeelt KWS Infra in de kosten van het geding tussen haar en de Gemeente, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2011.?

37

LJN: BX6259,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Hertogenbosch , 245928 / KG ZA 12-244

Datum uitspraak: 05-06-2012 Datum publicatie: 31-08-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Openbare aanbesteding. ARW 2005 van toepassing. Inschrijvingen moeten worden ingericht conform Standaard RAW 2005. Inschrijving in eerste instantie door de gemeenten van verdere beoordeling uitgesloten. Veroordeling voorzieningenrechter in kort geding om inschrijving alsnog in behandeling te nemen en over te gaan tot herbeoordeling. Ook na herbeoordeling blijven de gemeenten bij ongeldigheid van eisers inschrijving omdat is ingeschreven met abnormaal lage prijzen, de inschrijving niet besteksconform is en voorwaardelijk is. Onvoldoende aannemelijk dat de inschrijving ten onrechte ongeldig is verklaard nu de inrichting daarvan niet strookt met de voorschriften van het Standaard RAW 2005 en de inschrijving daarmee niet besteksconform is.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 245928 / KG ZA 12-244 Vonnis in kort geding van 5 juni 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZIUT B.V., gevestigd te Arnhem, eiseres, advocaat mr. E.M. Matser te Rosmalen,

38

tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BERGEIJK, zetelende te Bergeijk, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BLADEL, zetelende te Bladel, 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE EERSEL, zetelende te Eersel, 4. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE OIRSCHOT, zetelende te Oirschot, 5. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE REUSEL- DE MIERDEN, zetelende te Reusel, gedaagden, advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen.

Eiseres zal Ziut genoemd worden. Gedaagden worden gezamenlijk aangeduid als de Gemeenten.

1. De procedure 1.1.

- de - de - de - de - de - de

De procedure blijkt uit: dagvaarding d.d. 13 april 2012, brief van mr. Zeelenberg d.d. 9 mei 2012 met producties 1 tot en met 16, brief van mr. Matser d.d. 10 mei 2012 met producties 1 tot en met 17, mondelinge behandeling op 15 mei 2012, pleitnota van Ziut, pleitnota van de Gemeenten.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. In december 2011 hebben de Gemeenten een opdracht voor het preventief en correctief onderhoud van openbare verlichting voor het tijdvak 1 februari 2012 tot en met 31 december 2015 Europees openbaar aanbesteed. Op de aanbesteding is het ARW 2005 van toepassing. Inschrijvers dienden hun inschrijving in te richten conform het Standaard RAW 2005. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding.

De aanbesteding is begeleid door het Bureau Inkoop en Aanbestedingen ZuidoostBrabant (hierna: BIZOB).

2.2. Ziut heeft ingeschreven op de aanbesteding. Bij brief van 23 december 2011 hebben de Gemeenten aan Ziut bericht dat haar inschrijving van verdere beoordeling is uitgesloten, kort gezegd omdat Ziut voor een aantal bestekposten zou hebben

39

ingeschreven met bedragen waarin niet alle kosten zijn begrepen.

2.3. Ziut heeft bezwaar gemaakt tegen de uitsluiting van haar inschrijving door het aanhangig maken van een kort geding. Bij vonnis van 23 februari 2012 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de Gemeenten veroordeeld om de inschrijving van Ziut alsnog in behandeling te nemen en binnen tien dagen tot herbeoordeling van haar inschrijving over te gaan.

2.4. De Gemeenten hebben hoger beroep ingesteld tegen genoemd kort geding vonnis.

Dit loopt nog. De Gemeenten zijn wel op grond van de veroordeling in eerste aanleg overgegaan tot herbeoordeling van de inschrijving van Ziut. In dat kader heeft begin maart 2012 overleg plaatsgevonden tussen Ziut, de Gemeenten en BIZOB. 2.5. Bij brief van 29 maart 2012 hebben de Gemeenten aan Ziut bericht dat zij ook na herbeoordeling van mening zijn dat de inschrijving van Ziut ongeldig is. De inschrijving zou abnormaal laag zijn, niet besteksconform en voorwaardelijk. In de brief hebben de Gemeenten tevens aangegeven dat zij voornemens[X] opdracht te gunnen aan [X] (hierna: [X]).

3. Het geschil 3.1. Ziut vordert – samengevat: 1. de Gemeenten met onmiddellijke ingang te verbieden om de overeenkomst waarop de aanbesteding betrekking heeft, aan [X] te gunnen; 2. primair: de Gemeenten te bevelen om de overeenkomst waarop de aanbesteding betrekking heeft, met inachtneming van de (geldigheid van) de inschrijving van 15 december 2011 aan Ziut te gunnen; subsidiair: in goede justitie maatregelen aan de Gemeenten op te leggen, die recht doen aan de rechten en belangen van Ziut; 3. de Gemeenten te bevelen om in geval van schending van één of meer van de hiervoor bedoelde beslissingen aan Ziut een dwangsom te betalen van €250.000,00 per schending en van € 2.500,00 voor iedere dag dat de schending voortduurt; 4. de Gemeenten te veroordelen in de proceskosten.

3.2. Ziut legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.

De Gemeenten hebben de inschrijving van Ziut ten onrechte ongeldig verklaard.

Zij hebben in strijd met het vonnis van 23 februari 2012 de inschrijving alsnog ongeldig verklaard op grond van argumenten genoemd in de brief van 23 december 2011.

Voorts stellen de Gemeenten ten onrechte dat inschrijving met negatieve eenheidsprijzen en het verschuiven van kosten is verboden.

De verrekenprijzen zijn bovendien onafhankelijk van elkaar bepaald zodat de door de Gemeenten gestelde compensatie van onbedoelde verliezen op andere besteksposten (groepsremplace) is uitgesloten.

Van een voorwaardelijke inschrijving is geen sprake. Het voorbehoud dat Ziut aanvankelijk na haar inschrijving heeft geformuleerd is door haar ingetrokken. Bovendien kan daarmee geen wijziging worden aangebracht aan de inschrijving.

3.3. De Gemeenten voeren daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.

De inschrijving van Ziut is terecht ongeldig verklaard. Het vonnis van 23 februari 2012

40

gaf de Gemeenten de ruimte voor een volledige herbeoordeling. De argumenten die in eerste instantie hadden geleid tot ongeldigheid genoemd in de brief van 23 december 2011 mochten daarbij dus ook worden meegenomen.

Ziut heeft op bestekspost 104010, die betrekking heeft op de afwikkeling van verhaalbare schades, ingeschreven met een negatieve eenheidsprijs (€ 150,-- per schadegeval). Dat betekent dat Ziut bij elk schadegeval opbrengst zou genereren en daarvan door het berekenen van negatieve eenheidsprijzen de Gemeenten deelgenoot maakt. De Gemeenten vinden die handelwijze verwerpelijk en willen daar geen onderdeel van zijn. Daarom is sprake van een abnormaal lage inschrijving.

Ziut heeft op een aantal posten, deel uitmakende van bestekspost 103 betreffende de instandhouding van de 24-uurs storingswachtdienst ingeschreven met negatieve prijzen.

Het is echter naar de aard van de in die posten bedoelde diensten niet mogelijk om opbrengst voor de Gemeenten te genereren. Dergelijke dienstverlening kost geld (zelfs als dat wellicht weinig is omdat Ziut voor andere opdrachtgevers al een storingswachtdienst heeft). Ook dat impliceert een handelwijze waarvan de Gemeenten geen onderdeel wensen uit te maken.

De inschrijving is op dit punt ook niet besteksconform. Eventuele winsten en te genereren opbrengst mogen alleen worden opgenomen in de staart van de inschrijfstaat en niet op het niveau van de besteksposten zoals Ziut heeft gedaan.

Bovendien is sprake van het schuiven van kosten c.q. opbrengsten over de verschillende besteksposten, hetgeen in strijd is met de systematiek van een open posten bestek onder toepassing van het Standaard RAW 2005.

Ziut heeft een voorbehoud gemaakt dat zij haar prijzen gestand wil doen bij volledige gunning van de opdracht op het bestek. Daarmee heeft zij een voorwaardelijke inschrijving gedaan hetgeen niet is toegestaan.

4. De beoordeling 4.1. Aan de orde is de vraag of de Gemeenten de inschrijving van Ziut na de herbeoordeling terecht ongeldig hebben verklaard. Daarbij zij voorop gesteld dat de voorzieningenrechter de Gemeenten in zijn vonnis van 23 februari 2012 heeft veroordeeld tot een herbeoordeling zonder dat daaraan nadere voorwaarden zijn verbonden. Dat impliceert dat de beoordeling van de inschrijving volledig opnieuw moet worden uitgevoerd en dat daarbij alles nog open ligt. Dat betekent dat de Gemeenten de inschrijving van Ziut volledig opnieuw tegen het licht moesten houden. De overwegingen in het vonnis geven geen aanleiding om daar anders over te denken. De voorzieningenrechter heeft weliswaar aangegeven waarom hij vindt dat de inschrijving van Ziut alsnog in behandeling moet worden genomen, maar geeft ten aanzien van een nieuwe beoordeling als zodanig geen beperkingen. Dat blijkt niet uit het dictum van het vonnis. Meer in het bijzonder volgt ook uit de overwegingen niet dat de Gemeenten in een herbeoordeling niet nogmaals zouden mogen oordelen over de punten die voor haar in eerste instantie aanleiding waren om de inschrijving ongeldig te verklaren. Sterker nog, een herbeoordeling impliceert dat zij dat juist wel moeten doen.

4.2. De Gemeenten hebben voor de ongeldigheid van de inschrijving van Ziut – kort gezegd – een drietal redenen genoemd in hun brief van 29 maart 2012: (1) Ziut heeft ingeschreven met abnormaal lage prijzen, (2) de inschrijving is niet conform het bestek en (3) de inschrijving is voorwaardelijk. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk dat de inschrijving van Ziut niet volledig besteksconform is. Ziut

41

heeft op bestekspost 103, die betrekking heeft op het opzetten en in stand houden van een 24-uurs storingswacht en welke bestekspost is onderverdeeld in de posten 103010, 103020, 103030, 103040 en 103050, ingeschreven met negatieve eenheidsprijzen. Ziut heeft daarbij opbrengsten betrokken die zij stelt te genereren met de afhandeling van schademeldingen, waarin dan een (van het NODR of het waarborgfonds na facturering te ontvangen) vast bedrag voor het in stand houden van de storingswacht zou zijn begrepen. Het afhandelen van schademeldingen is in het kader van de onderhavige aanbesteding door de Gemeenten echter ondergebracht in een andere bestekspost, te weten bestekspost 104. Bestekspost 103 heeft uitsluitend betrekking op het opzetten en in stand houden van de storingswacht. Dat betekent dat Ziut bij bestekspost 103 opbrengsten heeft opgevoerd die daar niet thuis horen. De Gemeenten stellen naar het oordeel van de voorzieningenrechter daarom terecht dat de inschrijving van Ziut op dit punt in strijd is met de systematiek van een open posten bestek onder het toepasselijke Standaard RAW 2005. Dat is geen vergissing die zich leent voor eenvoudig herstel en leidt tot ongeldigheid van de inschrijving. Bovendien kost het opzetten, althans paraat houden van een 24-uursmeldkamer (voor zover die al is opgezet), per definitie geld (ook al gaat het in het geval van Ziut mogelijk om slechts geringe meerkosten omdat zij al een staande organisatie op dit punt heeft), en verdraagt de aard van bestekspost 103, die zoals gezegd uitsluitend betrekking heeft op het opzetten en paraat houden van die meldkamer, zich niet met het feit dat daar door de Gemeenten op zou worden verdiend, zoals het geval is met de door Ziut gehanteerde negatieve eenheidsprijzen.

4.3. Daar komt nog bij dat het opnemen van opbrengsten c.q. winst op het niveau van de afzonderlijke besteksposten evenmin strookt met de voorschiften van het Standaard RAW 2005. In lid 02 en 03 van paragraaf 01.01.03 van die regeling is bepaald dat in de door de inschrijvers op te geven eenheidsprijzen per bestekspost alleen de door de inschrijver te maken kosten voor het tot stand brengen van die resultaatsverplichting mogen worden opgenomen, met uitzondering van de eenmalige kosten, de uitvoeringskosten, de algemene kosten en winst en risico. Die dienen aan het einde van de inschrijfstaat na het subtotaal te worden opgenomen in de staartposten. Dat is hier niet gebeurd. Ziut heeft de opbrengsten die zij stelt te genereren met de afhandeling van schadegevallen reeds verrekend in de prijzen die zij heeft ingevuld bij de bestekspost en is zo uitgekomen op negatieve eenheidspijzen. Ook op dit punt is de inschrijving dus niet besteksconform en levert dat ongeldigheid op.

4.4. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat onvoldoende aannemelijk is dat de Gemeenten de inschrijving van Ziut in het kader van de herbeoordeling ten onrechte ongeldig hebben verklaard. Hetgeen daaromtrent verder nog door partijen naar voren is gebracht behoeft daarmee geen nadere bespreking meer. De vorderingen van Ziut treffen daarom geen doel en zullen worden afgewezen.

4.5. Ziut zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeenten worden begroot op: - griffierecht â‚Ź 575,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal â‚Ź 1.391,00.

4.6. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure

42

slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot.

De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Ziut in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeenten tot op heden begroot op € 1.391,00, 5.3. veroordeelt Ziut in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Ziut niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2012.

43

LJN: BW8663,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Hertogenbosch , 246704 KG ZA 12-294

Datum uitspraak: 14-06-2012 Datum publicatie: 20-06-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Openbare aanbesteding. Inschrijving eiseres terecht als ongeldig afgewezen omdat niet is voldaan aan de voorschriften van ontleding van de aanneemsom zoals bepaald in artikel 01.01.03 Standaard RAW 2010.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 246704 / KG ZA 12-294 Vonnis in kort geding van 14 juni 2012 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 1], gevestigd te [woonplaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 2] gevestigd te [woonplaats], eiseressen, advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon PROVINCIE NOORD-BRABANT, zetelend te 's Hertogenbosch,

44

gedaagde, advocaat mr. J.N.E. Weyne te ’s-Gravenhage, in welke zaak hebben verzoc[gedaagde 2] 1[gedaagde 3] gevestigd te [woonplaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 2], gevestigd te [woonplaats], 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 3], gevestigd te [woonplaats], tussenkomende partij, advocaat mr. P.J.P. Severijn te Rotterdam.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid met de [x].

Gedaagde zal de Provincie genoemd worden.

De tussenkomende partij zal worden aangeduid met [y] (enkelvoud).

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 2 mei 2012 - de brief van mr. Van der Corput d.d. 24 mei 2012 met producties 1 tot en met 24 tevens houdende wijziging van eis - de brief van mr. Van der Corput d.d. 25 mei 2012 met producties 25 en 26 - de brief van mr. Severijn d.d. 25 mei 2012 met incidentele conclusie houdende verzoek tot tussenkomst (subsidiair voeging) met producties 1 tot en met 3 - de brief van mr. Weyne d.d. 29 mei 2012 met producties 1 tot en met 3 - de brief van mr. Weyne d.d. 30 mei 2012 met productie 4 - de mondelinge behandeling - de pleitnota van de [x] - de pleitnota van de Provincie - de pleitnota van [y].

1.2. Nadat partijen zich ter zitting hadden uitgelaten over het incident tot tussenkomst (subsidiair voeging) heeft de voorzieningenrechter terstond mondeling beslist dat de tussenkomst door [y] wordt toegestaan.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

45

2.1. De Provincie heeft in januari 2012 de opdracht voor het uitvoeren van meerjarig serviceonderhoud op provinciale wegen in de provincie Noord-Brabant openbaar aanbesteed. Op de aanbesteding zijn naast de Richtlijn 2004/18/EG, het ARW 2005 en enkele artikelen uit de Standaard RAW 2010 van toepassing verklaard. Er is sprake van een open-postenbestek en het gunninsgcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.

2.2. De [x] en [y] hebben beide op de aanbesteding ingeschreven.

2.3. Bij e-mail van 23 maart 2012 heeft de Provincie aan de [x] bericht dat zij vermoedt dat de ontleding van de aanneemsom van de [x] niet voldoet aan het bepaalde in artikel 01.01.03 van de Standaard RAW 2010. De door de [x] ingediende prijzen per eenheid zouden namelijk sterk afwijken van de door de Provincie opgesteld contractraming. De Provincie heeft de [x] daarom verzocht om een nadere toelichting.

2.4. Bij e-mail van 28 maart 2012 heeft de [x] een toelichting gegeven op de door haar ingediende eenheidsprijzen.

2.5. Nadat op 2 april 2012 nog een nadere mondelinge toelichting was gegeven door de [x] heeft de Provincie bij brief van diezelfde datum aan de [x] bericht dat uit de toelichting in de e-mail van 28 maart 2012 niet blijkt dat de ontleding van de aannemingssom door de [x] voldoet aan artikel 01.01.03 van de Standaard RAW 2010 en dat uit de toelichting onvoldoende blijkt waarom eerder aangehaalde prijzen sterk afwijken van de raming van de Provincie. De inschrijving van de [x] is om die reden door de Provincie als ongeldig afgewezen.

2.6. Bij brief van 19 april 2012 heeft de Provincie aan de [x] bericht dat zij voornemens is om het werk te gunnen aan [y].

3. Het geschil In het incident 3.1. [y] heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit kort geding en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Provincie. Zij stelt daartoe dat zij een zelfstandig belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van de [x].

3.2. De [x] heeft aangegeven bezwaar te hebben tegen de door [y] gevorderde tussenkomst. [y] heeft geen zelfstandige vordering en heeft nagelaten alle stukken in het geding te brengen. Er is sprake van rechtsongelijkheid als [y] niet haar inschrijfbiljet en inschrijfstaat in het geding hoeft te brengen.

3.3. De Provincie heeft geen bezwaar tegen de tussenkomst.

In de hoofdzaak 3.4. De [x] vordert, samengevat en na wijzing van eis: 1. de Provincie te veroordelen om op straffe van een dwangsom van â‚Ź 150.000,-- binnen twee dagen na betekening van dit vonnis op grond van artikel 843a Rv te overleggen:

46

a. de raming die zij heeft gemaakt aangaande het onderhavige bestek; b. het inschrijfbiljet en de inschrijfstaat van [y]; 2. de Provincie te verbieden het werk te gunnen aan een derde op straffe van een dwangsom van â‚Ź 300.000,--; 3. de Provincie te gebieden het werk te gunnen aan de [x]; 4. de Provincie te veroordelen in de proceskosten.

3.5. De [x] legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.

De Provincie heeft de inschrijving van de [x] ten onrechte als ongeldig aangemerkt.

De [x] heeft correct ingeschreven. Dat de door de [x] opgegeven prijzen afwijken van de raming kan niet leiden tot afwijzing. Dat zou erop neerkomen dat de Provincie zelf de prijzen bepaalt, hetgeen niet de bedoeling kan zijn. De Provincie kent die raming ook niet nu de Provincie niet bereid is deze ter beschikking te stellen.

Voorts had de Provincie aan de [x] uit moeten leggen waarom de opgegeven prijzen niet correct zouden zijn, zodat de [x] een toelichting had kunnen geven. Die kans is aan de [x] ten onrechte onthouden.

De [x] heeft haar prijzen in het verleden ook altijd toegelicht zoals zij dat nu heeft gedaan. Dat was toen voor de Provincie wel voldoende.

3.6. De Provincie voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.

De inschijving van de [x] is terecht ongeldig verklaard. Uit de door haar gegeven toelichting op de aangeboden eenheidsprijzen blijkt dat deze niet voldoen aan artikel 01.01.03 van de Standaard RAW 2010.

De [x] heeft bij een aantal eenheidsprijzen niet alle kosten opgenomen, terwijl bij een andere eenheidsprijzen ten onrechte uitvoeringskosten zijn opgenomen. Daarnaast is ten aanzien van een aantal eenheidsprijzen onvoldoende toegelicht waarom deze zouden voldoen aan artikel 01.01.03 van de Standaard RAW 2010.

Er is geen sprake van een kennelijke vergissing die achteraf kan worden gecorrigeerd.

De raming is slechts aanlelding geweest voor het vragen van een nadere toelichting op de eenheidsprijzen. De [x] heeft daarom geen belang bij inzage in de raming.

Voor inzage in de inschijvingsstaat en het inschijfbiljet van [y] bestaat evenmin grond, nu er geen concrete redenen zijn om aan te nemen dat de de beoordeling van de inschijving van [y] door de Provincie onjuist is.

3.7. [y] heeft, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd tegen de vorderingen van de [x].

Voor zover de [x] de uitleg van de toepasselijke artikelen uit de Standaard RAW 2010 ter discussie stelt, heeft te gelden dat zij daarmee te laat is. Zij wist ook dat de inschrijving getoetst zou worden aan de raming van de Provincie. De [x] kan daar dan nu niet meer over klagen.

De inschrijving van de [x] voldoet op een aantal punten niet aan de vereisten in het bestek. Daarnaast is sprake van manipulatief inschrijven door de [x].

De inschrijving van de [x] is daarom terecht ongeldig verklaard. De [x] heeft daarom geen belang meer bij haar vorderingen.

De vordering ex artikel 843a Rv dient te worden afgewezen omdat niet is voldaan aan de daaraan gestelde voorwaarden. Gesteld noch gebleken is dat de [x] de inhoud van de gevraagde stukken kent en voorts hebben de stukken geen betrekking op een rechtsbetrekking met de [x]. De vordering is daarnaast in strijd met artikel 2.29.9 van het ARW 2005.

47

3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling In het incident tot tussenkomst (subsidiair voeging) 4.1. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [y] voldoende belang om in dit kort geding tussen te komen. Zij heeft als partij aan wie de Provincie voornemens is het werk te gunnen voldoende zelfstandig belang dat de vorderingen van de [x] die ertoe strekken die gunning te voorkomen, worden afgewezen. Voor tussenkomst is niet vereist dat [y] ook zelf daadwerkelijk een vordering instelt. De voorzieningenrechter heeft de tussenkomst daarom toegestaan.

4.2. De [x] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het incident, aan de zijde van de Provincie en [y] begroot op nihil.

In de hoofdzaak 4.3. Kern van dit kort geding is de vraag of de Provincie de inschrijving van de [x] terecht als ongeldig heeft afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval. In artikel 01.01.03 van de toepasselijke Standaard RAW 2010 is bepaald hoe de inschrijvingsstaat dient te worden ontleed. Meer in het bijzonder is in lid 02 van artikel 01.01.03 bepaald dat in elke in de inschrijfstaat op te geven eenheidsprijs alle kosten dienen te zijn begrepen die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt. Ingevolge lid 03 van dat artikel dienen echter uitdrukkelijk geen eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico in die prijzen te zijn begrepen. Die dienen na het subtotaal te worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de aannemingssom. Op grond van lid 01 van artikel 01.01.04 dient de aanbesteder voorafgaand aan de bekendmaking van de gunningsbeslissing te beoordelen of de ontleding van de aannemingssom voldoet aan het bepaalde in artikel 01.01.03. Vermoedt de aanbesteder aan de hand van die beoordeling dat de ontleding van de aannemingssom niet conform het bepaalde in artikel 01.01.03 is, dan moeten schriftelijk de redenen van dat vermoeden worden gemotiveerd en moet aan de betreffende inschrijver om een schriftelijke toelichting worden gevraagd op de ingediende ontleding van de aannemingssom, zo is bepaald lid 02 van artikel 01.01.04.

4.4. Dat is in het onderhavige geval gebeurd. In haar e-mail van 23 maart 2012 heeft de Provincie aan de [x] aangegeven van welke posten zij vermoedt dat de ontleding van de aannemingssom niet conform het bepaalde in artikel 01.01.03 is. Het gaat in totaal om meer dan 30 posten. Als reden voor het vermoeden geeft de Provincie dat de door de [x] ingediende prijzen per eenheid op de betreffend besteksposten sterk afwijken van de door de Provincie opgestelde contractraming en dat de inschrijving van de [x] voor wat betreft de eenmalige kosten niet voldoet aan artikel 01.01.03 lid 04. De [x] heeft vervolgens een (uiterst summiere) toelichting gegeven op de door haar opgegeven eenheidsprijzen bij de betreffende besteksposten. Uit die toelichting blijkt dat de [x] op een aantal besteksposten (116010, 116150, 116160, 116170, 116180, 116190, 116200 en 116210) heeft ingeschreven met eenheidsprijzen waarin de uitvoeringskosten van de

48

onderaannemer zijn opgenomen. Dat is in strijd met lid 03 van artikel 01.01.03 van de Standaard RAW 2010, waarin, zoals gezegd, uitdrukkelijk is bepaald dat uitvoeringskosten niet in de eenheidsprijzen dienen te worden begrepen, maar dat deze na het subtotaal dienen te worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de aannemingssom. Dat het uitvoeringskosten van de onderaannemer betreft en niet de (direct) eigen uitvoeringskosten van de [x], maakt dat niet anders. Het blijven immers uitvoeringskosten die uiteindelijk door de [x] in rekening worden gebracht aan de Provincie. Dat die kosten eerst worden gemaakt door een onderaannemer en vervolgens weer worden doorberekend aan de [x], maakt in dat opzicht geen verschil en is dan ook niet relevant.

4.5. Daarmee staat vast dat de ontleding van de inschrijvingsstaat van de [x] in elk geval ten aanzien van genoemde besteksposten niet conform het bepaalde in (lid 03) van artikel 01.01.03 van de Standaard RAW 2010 is. Lid 03 van artikel 01.01.04 laat de Provincie dan geen andere keuze dan de inschrijving van de [x] als ongeldig af te wijzen.

Dat heeft zij vervolgens ook gedaan bij brief van 2 april 2012. Weliswaar staat in die brief niet expliciet vermeld dat door de [x] ten onrechte uitvoeringskosten zijn meegenomen in de door haar opgegeven eenheidsprijzen, maar is volstaan met de algemene formulering dat uit de door de [x] gegeven toelichting niet blijkt dat de ontleding van de aannemingssom aan artikel 01.01.03 voldoet, dat laat onverlet dat duidelijk is dat de inschrijving van de [x] ongelding is omdat de ontleding van de inschrijvingstaat niet voldoet aan de regels. Daarbij is niet relevant wat de status is van de contractraming waar de Provincie in haar e-mail van 23 maart 2012 (en haar brief van 2 april 2012) naar verwijst. Het feit dat de [x] tegen de regels in heeft ingeschreven met eenheidsprijzen waarin uitvoeringskosten zijn begrepen, staat immers los van het feit dat het voor de [x] moeilijk is om toe te lichten waarom haar eenheidsprijzen sterk afwijken van de door de Provincie geraamde prijzen, als de Provincie die raming naar buiten toe niet bekend heeft gemaakt en de [x] de geraamde prijzen dus niet kent. Nu de inschrijving van de [x] reeds op andere gronden ongeldig is, heeft te gelden dat de [x] geen belang heeft bij overlegging van de raming of het inschrijvingsbiljet van [y].

4.6. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat voorshands voldoende aannemelijk is dat de Provincie de inschrijving van de [x] terecht als ongelding heeft afgewezen. De vorderingen van de [x] zullen daarom worden afgewezen.

4.7. De [x] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provinie en [y] worden voor ieder van hen afzonderlijk begroot op: - griffierecht â‚Ź 575,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal â‚Ź 1.391,00 5. De beslissing De voorzieningenrechter in het incident:

49

5.1. staat [y] toe tussen te komen, 5.2. veroordeelt de [x] in de proceskosten aan de zijde van de Provincie en [y] begroot op nihil, in de hoofdzaak: 5.3. wijst de vorderingen af, 5.4. veroordeelt de [x] in de proceskosten aan de zijde van de Provinie en [y], tot op heden begroot op â‚Ź 1.391,00 voor ieder van hen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.5. veroordeelt de [x] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de Provincie en [y] voor ieder van hen begroot op â‚Ź 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van â‚Ź 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.6. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2012.

50

LJN: BV0892, Hoge Raad , 10/03891

Datum uitspraak: 10-02-2012 Datum publicatie: 10-02-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 RO. Aanbesteding. Rechtsgeldige ondertekening K-verklaring door bedrijfsdirecteur? Begrip “bestuurder� als bedoeld in art. 3.27.3 Aanbestedingsreglement Werken 2005.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl RvdW 2012, 290

Uitspraak 10 februari 2012 Eerste Kamer 10/03891 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De combinatie [eiseres 1] en [eiseres 2] bestaande uit: 1. [Eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu), zetelende te 's-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Eiseressen zullen hierna worden aangeduid als [eiseres 1] en [eiseres 2]. De verweerder

51

wordt aangeduid als de Staat.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 350404/KG ZA 09-1431 van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 10 december 2009; b. het arrest in de zaak 200.052.254/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 juni 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres 1] en [eiseres 2] mede door mr. R.L. de Graaff, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiseres 1] en [eiseres 2] heeft bij brief van 23 december 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres 1] en [eiseres 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op â‚Ź 385,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 10 februari 2012.

Conclusie 10/03891 Mr. L. Timmerman Zitting: 16 december 2011

52

Conclusie inzake: De combinatie [eiseres 1] en [eiseres 2] bestaande uit: 1. [Eiseres 1]; 2. [Eiseres 2] eiseressen tot cassatie, (hierna ieder voor zich: [eiseres 1] en [eiseres 2] en tezamen de Combinatie) tegen De Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Rijkswaterstaat Dienst Noord-Nederland) verweerder in cassatie, (hierna: de Staat) Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof een juiste uitleg heeft gegeven aan het begrip "een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt" in de zin van art. 3.27.3 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005.

1. Feiten(1) 1.1 De Staat heeft op 22 april 2009 een Europese niet-openbare aanbesteding aangekondigd van het gedurende 60 maanden op diepte houden van de vaarroutes en havens in en grenzend aan de Waddenzee en het vervoeren en verspreiden van de daarbij vrijkomende specie. Op deze aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van toepassing en heeft de Staat het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) van toepassing verklaard. Als gunningscriterium geldt de laagste prijs. In het Inschrijvings- en beoordelingsdocument Niet-Openbare Procedure, dat de Staat ten behoeve van de inschrijving aan de Combinatie heeft verstrekt, is in punt 2.3.1, onder 4, bepaald: "De inschrijver dient bij zijn inschrijvingsbiljet een verklaring te voegen als genoemd in artikel 3.27.3 van het ARW 2005 (model K)."

Artikel 3.27.3 van het ARW 2005 luidt: "De inschrijver dient bij de inschrijving een verklaring over te leggen dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Deze verklaring, ingericht volgens het in Deel II opgenomen Model K, dient ondertekend te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. In het geval de inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is, verstrekt de inschrijver een dergelijke verklaring van een bestuurder van iedere ondernemer. De inschrijving is ongeldig indien een vereist verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld."

1.2 De Combinatie heeft, na zich te hebben aangemeld en door de Staat te zijn uitgenodigd om in te schrijven, op de aanbesteding ingeschreven. De door de Combinatie overgelegde verklaring als bedoeld in rechtsoverweging 1.1 voor [eiseres 2] is ondertekend door [betrokkene 1]. Blijkens het door de Combinatie in de onderhavige procedure overgelegde uittreksel uit het handelsregister zijn de bestuurders van [eiseres

53

2] [A] B.V. en [betrokkene 2]. [Betrokkene 1] is gevolmachtigde bedrijfsdirecteur met volledige volmacht.

1.3 Bij brief van 12 oktober 2009 heeft de Staat aan de Combinatie onder meer medegedeeld dat aan het vereiste van artikel 3.27.3 van de ARW 2005 niet is voldaan, omdat de door de Combinatie overgelegde verklaring van [eiseres 2] niet rechtsgeldig is ondertekend door een statutair bestuurder, dat een ongeldige verklaring niet reparabel is en dat de Staat daarom de inschrijving van de Combinatie ter zijde dient te leggen.

2. Procesverloop 2.1 Bij inleidende dagvaarding van 23 oktober 2009 heeft de Combinatie bij de voorzieningenrechter gevorderd dat deze de Staat zal verbieden uitvoering te geven aan zijn gunningsvoornemen aan Aannemingsbedrijf [B] B.V. en de Staat zal gebieden, voor zover hij het werk wenst op te dragen, het werk aan geen ander dan de Combinatie te gunnen, een en ander op straffe van een dwangsom van â‚Ź 500.000,- voor iedere schending van ĂŠĂŠn van de verzochte verboden en/of geboden.

2.2 De Combinatie heeft hiertoe aangevoerd dat de Staat onrechtmatig handelt jegens de Combinatie door haar inschrijving als ongeldig ter zijde te leggen. Uit het ARW 2005, alsmede de toelichting daarop volgt slechts dat de K-verklaring door een bestuurder ondertekend dient te zijn. Het begrip bestuurder wordt niet nader gedefinieerd in het ARW 2005. Op grond van het Burgerlijk Wetboek is er een bredere kring van bestuurders die rechtsgeldig een model K-verklaring mogen ondertekenen, zoals personen die op grond van art. 2:130 lid 4 of 2:240 lid 4 BW de bevoegdheid hebben tot vertegenwoordiging. [Betrokkene 1] is als bedrijfsdirecteur ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Hij heeft een volledige volmacht van de statutair bestuurders om de vennootschap te vertegenwoordigen. Ondertekening door een statutair bestuurder is volgens de Combinatie niet nodig om de doelstelling van het ARW te bereiken. De Staat heeft bovendien in eerdere aanbestedingsprocedures de ondertekening van de model K-verklaring door [betrokkene 1] geaccepteerd. Subsidiair voert de Combinatie nog aan dat de Staat haar, gezien de bijzondere omstandigheden van het geval, in de gelegenheid had moeten stellen om de onvolledige inschrijving aan te vullen.

2.3 Bij incidentele conclusie tot tussenkomst van 3 december 2009 heeft Aannemingsmaatschappij [B] B.V. verzocht om in de procedure tussen de Combinatie en de Staat te mogen tussenkomen. Ter zitting van 3 december 2009 hebben zowel de Combinatie als de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst.

Aannemingsmaatschappij [B] B.V. is toegelaten als tussenkomende partij en heeft gevorderd de Combinatie niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen en de Staat te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen.

2.4 Bij vonnis van 10 december 2009 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van de Combinatie en Aannemingsmaatschappij [B] B.V. afgewezen.

2.5 De Combinatie is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 'sGravenhage en heeft gevorderd haar vorderingen alsnog toe te wijzen.

54

2.6 Bij arrest van 29 juni 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

2.7 De Combinatie heeft -tijdig(2) - cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft verweer gevoerd.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten(3), waarna de Combinatie heeft gerepliceerd en de Staat heeft gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Alvorens in te gaan op het cassatiemiddel merk ik op dat aangenomen dient te worden dat het ARW 2005 aangemerkt moet worden als recht in de zin van art. 79 RO, althans voor zover toegepast door de vier 'bouwministeries(4). De uitleg van het ARW 2005 is een rechtsoordeel dat in cassatie volledig toetsbaar is.

3.2 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen en is gericht tegen rov. 5 waarin het hof heeft overwogen dat: "5. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.27.3 ARW, zoals kort weergegeven in rechtsoverweging 4.2 van het besteden vonnis, blijkt dat deze bepaling is bedoeld om te bewerkstelligen dat de persoon die op het moment van een inschrijving op een aanbesteding binnen de betreffende onderneming de hoogste verantwoordelijkheid tegenover de buitenwereld draagt, door zijn handtekening de verantwoordelijkheid ervoor neemt dat de onderneming de mededingingsregels niet heeft overtreden, zodat deze bij naderhand gebleken schending van de mededingingsregels zich niet op onwetendheid zal kunnen beroepen en voor die overtreding (strafrechtelijk of anderszins) persoonlijk verantwoordelijk kan worden gehouden. Deze bepaling moet in dat licht worden uitgelegd; dat aan de term bestuurder elders in het AWR mogelijk een andere betekenis toekomt, maakt dat niet anders. Aan de door de voorzieningenrechter gehanteerde formulering en de daaraan door de voorzieningenrechter verbonden gevolgtrekkingen richten, treffen ze geen doel. Tussen partijen staat vast dat op het moment van inschrijving [betrokkene 2] bestuurder (met algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid) van [eiseres 2] was. Op dat moment droeg [betrokkene 1], die gevolmachtigd directeur was, in de onderneming dus niet de hoogste verantwoordelijkheid naar buiten en was zijn handtekening op genoemd K-formulier dus ontoereikend. Dat wordt niet anders doordat [betrokkene 1] ook bij [A] B.V. was aangesteld als gevolmachtigd bedrijfsdirecteur en zijn handtekening ook uit dien hoofde had kunnen plaatsen. In de eerste plaats blijkt uit het ondertekend formulier niet dat hij daarbij in die functie optrad. Ten tweede zou de aanvaarding van zijn handtekening in die functie het voor [betrokkene 2] als de hoogst verantwoordelijke voor [eiseres 2] mogelijk maken zich aan zijn verantwoordelijkheid voor de naleving van de mededingingsregels te onttrekken. Evenmin maakt de omstandigheid dat [betrokkene 1] sinds jaar en dag feitelijk leiding gaf aan [eiseres 2] dat hij daarmee ten tijde van de inschrijving binnen [eiseres 2] de hoogste verantwoordelijkheid jegens de buitenwereld droeg. De grieven falen."

3.3 Onderdeel A betoogt dat indien het hof met "de hoogste verantwoordelijke richting de buitenwereld" bedoelt dat de K-verklaring moet worden ondertekend door de statutair bestuurder, het hof miskent dat de totstandkomingsgeschiedenis niet vereist dat de verklaring door een statutair bestuurder ondertekend dient te worden. Uit de tekst van

55

en toelichting op het ARW 2005 volgt dat ondertekening van de K-verklaring door een directeur voldoende kan zijn.

3.4 Art. 3.27.3 ARW 2005 bepaalt dat een inschrijver bij zijn inschrijving een verklaring dient te overleggen dat deze niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht en dat deze verklaring ondertekend dient te worden door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. Indien de verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld dan is de inschrijving ongeldig. Het onderdeel neemt voor het begrip bestuurder in de zin van art. 3.27.3 ARW terecht tot uitgangspunt de totstandkomingsgeschiedenis van de regeling. Uit de Algemene Toelichting ARW 2005 blijkt dat conform het kabinetsbesluit het ARW 2004 een verplichte schriftelijke verklaring door het hoogste management van een aanbieder waaruit blijkt dat op geen enkele wijze de Mededingingswet is overtreden, introduceerde. Indien - zoals in de onderhavige zaak het gaat om een inschrijver die bestaat uit een combinatie van twee B.V.'s dan wordt het hoogste management gevormd door twee besturen van de B.V.'s. Het ARW 2005 vervangt het ARW 2004 die gezien de geconstateerde misstanden bij aanbestedingen een aanpassing van de aanbestedingsregels invoerde. De verplichte schriftelijke verklaring door het hoogste management is ingevoerd om het management eventueel strafrechtelijk te vervolgen wegens valsheid in geschrifte95). In paragraaf 7 van de Algemene Toelichting ARW 2005 staat: "Met 'bestuurder' wordt normaliter een bestuurder bedoeld in de zin van het Burgerlijk Wetboek. In veel gevallen zal die bestuurder een directeur zijn."

In een noot wordt verwezen naar de artikelen 2:130 BW en 2:240 BW. Uit deze artikelen volgt dat de vennootschap wordt vertegenwoordigd door het bestuur. Uit lid 2 volgt dat de bevoegdheid tot vertegenwoordiging mede toekomt aan iedere bestuurder, tenzij uit de statuten blijkt dat de bevoegdheid slechts toekomt aan één of enkele bestuurders dan wel aan een bestuurder tezamen met een ander. Uit de verwijzing in de Algemene Toelichting ARW 2005 naar de artikelen 2:130 BW en 2:240 BW, kan worden afgeleid dat de bestuurder in de zin van de ARW 2005 een statutair bestuurder is. Dat het hof niet met zoveel woorden overwogen heeft dat het K-formulier door een statutair bestuurder ondertekend dient te worden, betekent niet dat het oordeel van het hof voor meerdere uitleg vatbaar is. Het hof heeft in rov. 5 immers verwezen naar de gehanteerde formulering van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.3 met zoveel woorden overwogen dat het K-formulier door een statutair bestuurder ondertekend dient te worden. Het onderdeel faalt dan ook.

3.5 Onderdeel B klaagt dat voor zover het hof met "de hoogste verantwoordelijke richting de buitenwereld" niet doelt op de statutair bestuurder, maar op de (gevolmachtigd) directeur van een rechtspersoon/statutair bestuurder, ofwel een natuurlijk persoon die statutair bestuurder is van de "hoogste" vennootschap in de keten, is dat oordeel onjuist omdat daarmee de AR W-regelgever een geheel eigenstandige en verre van transparante en praktische invulling van het bestuurdersbegrip zou hebben geïntroduceerd. Voor een dergelijke bedoeling is geen enkele steun te vinden in het ARW 2005 en de toelichting daarop of de totstandkomingsgeschiedenis.

56

3.6 Nu m.i. het hof met de hoogste verantwoordelijke richting de buitenwereld doelt op de statutair bestuurder, faalt ook onderdeel B. 4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 De feilen zijn ontleend aan het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage van 29 juni 2010 onder 1.1 tot en met 1.3.

2 De cassatiedagvaarding is op 23 augustus 2010 uitgebracht.

3 De Staat heeft bij zijn schriftelijke toelichting een productie ingebracht. Het betreft een document met "do's en don'ts in het aanbestedingsrecht". lk heb dit stuk buiten beschouwing gelaten aangezien ik me gebaseerd heb op de totstandkomingsgeschiedenis van de ARW 2005 en niet op de opvattingen binnen de sector. Daarmee kom ik niet toe aan de klacht in repliek dat de Staat deze productie niet in had mogen brengen.

4 Zie de conclusie van A-G Keus voor het arrest HR 26 juni 2009, LJN: B10467, NJ 2009, 306 onder 3.3.

5 Zie Kamerstukken II, vergaderjaar 2002-2003, 28 244, nr. 24, p. 12.

57

SIEMENS EN ARGE TELEKOM ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer) 18 maart 2004 * In zaak C-314/01, betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen Siemens AG Österreich, ARGE Telekom & Partner en Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, en Bietelgemeinschaft EDS/ORGA, om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG * Procestaal: Duits.

I -2581 ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01 van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, waarnemend voor de president van de Zesde kamer, C. Gulmann, J.-P. Puissochet, R. Schintgen (rapporteur) en N. Colneric, rechters, advocaat-generaal: L. A. Geelhoed, griffier: M.-F. Contet, hoofdadministrateur, gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door: — ARGE Telekom & Partner, vertegenwoordigd door M. Öhler, Rechtsanwalt,

58

— Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, vertegenwoordigd door G. Lansky, Rechtsanwalt, — Bietergemeinschaft EDS/ORGA, vertegenwoordigd door R. Regner, Rechtsanwalt, — de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde, I - 2582 SIEMENS EN ARGE TELEKOM — de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Nolin als gemachtigde, bijgestaan door R. Roniger, Rechtsanwalt, gezien het rapport ter terechtzitting, gehoord de mondelinge opmerkingen van Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, vertegenwoordigd door T. Hamerl, Rechtsanwalt; de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann, en de Commissie, vertegenwoordigd door M. Nolin, bijgestaan door R. Roniger, ter terechtzitting van 18 september 2003, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 20 november 2003, het navolgende Arrest Bij beschikking van 11 juli 2001, ingekomen bij het Hof op 9 augustus daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt het Hof krachtens artikel 234 EG vier prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna: „richtlijn 89/655").

I - 2583 ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01 2 Deze vragen zijn gerezen in een geding van de vennootschappen Siemens AG Österreich (hierna: „Siemens") en ARGE Telekom & Partner (hierna: „ARGE

59

Telekom") tegen Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger (federatie van Oostenrijkse socialezekerheidsinstellingen; hierna: „Hauptverband") als aanbestedende dienst, over een aanbestedingsprocedure betreffende een overheidsopdracht voor leveringen en voor het verrichten van diensten.

Toepasselijke bepalingen Bepalingen van gemeenschapsrecht 3 Artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 bepaalt: „De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn."

4 Artikel 2 van richtlijn 89/665 preciseert in dit verband welke verplichtingen op de lidstaten rusten. Leden 1, 6 en 7 daarvan bepalen: I - 2584 SIEMENS EN ARGE TELEKOM „1. De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om: a) zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten; b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure; c) schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn

60

gelaedeerd. [...]

6. De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.

Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit moet worden nietig verklaard, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor I - 2585 ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01 beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending werd gelaedeerd.

7. De lidstaten zorgen ervoor dat de besluiten van de instanties die verantwoordelijk zijn voor de beroepsprocedures, op doeltreffende wijze ten uitvoer kunnen worden gelegd."

5 Richtlijn 92/50 geeft gemeenschappelijke regels voor de deelname aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, en voorziet onder meer in de mogelijkheid om een gedeelte van de opdracht aan derden in onderaanneming te geven. Artikel 25 van deze richtlijn bepaalt aldus: „In het bestek kan de aanbestedende dienst de inschrijver verzoeken in zijn offerte aan te geven welk gedeelte van de opdracht hij eventueel voornemens is aan derden in onderaanneming te geven.

Deze mededeling laat de vraag naar de aansprakelijkheid van de hoofddienstverlener onverlet."

6 Richtlijn 92/50 stelt tevens de kwalitatieve selectiecriteria vast aan de hand waarvan kan worden bepaald welke kandidaten tot de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor dienstverlening worden toegelaten. Artikel 32 van deze richtlijn luidt als volgt: „1. De geschiktheid van dienstverleners om diensten te verrichten kan worden beoordeeld aan de hand van met name hun vakkundigheid, efficiency, ervaring en betrouwbaarheid.

61

I - 2586 SIEMENS EN ARGE TELEKOM 2. De technische bekwaamheid van de dienstverlener kan op een of meer van de volgende manieren worden bewezen, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid en het gebruik van de te verlenen diensten: [...] c) door opgave van de al dan niet tot de onderneming van de dienstverlener behorende technici of technische organen, in het bijzonder van die welke belast zijn met de kwaliteitscontrole; [...] h) door opgave van het gedeelte van de opdracht dat de dienstverlener desgevallend voornemens is in onderaanneming te geven.

3. De aanbestedende dienst geeft in de aankondiging of in de uitnodiging totinschrijving aan, welke referenties hij verlangt. [...]"

I - 2587 ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01 Bepalingen van nationaal recht 7 De richtlijnen 89/665 en 92/50 zijn in Oostenrijks recht omgezet bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (federale wet uit 1997 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, BGBl I, 1997/56, in de versie gepubliceerd in BGBl I, 2000/125; hierna: „BVergG").

8 § 31 BVergG heeft betrekking op de prestaties van onderaannemers en luidt: „1. In het bestek moet worden bepaald of onderaanneming is toegestaan. Het doorgeven van de gehele opdracht is niet toegestaan, met uitzondering van koopovereenkomsten en het doorgeven aan met de opdrachtnemer verbonden ondernemingen. Bij bouwopdrachten is het doorgeven van het overwegende deel van de prestaties die het voorwerp van de aanneming vormen, niet toegestaan. [...] De opdrachtgever dient te verzekeren dat de onderaannemers van de opdrachtnemer de aan hen overgedragen delen van de opdrachten in overwegende mate zelf uitvoeren. In uitzonderingsgevallen kan in het bestek door de

62

opdrachtgever gemotiveerd worden bepaald dat het is toegestaan de opdracht voor het merendeel door te geven. Het doorgeven van delen van de opdracht is overigens slechts dan toegestaan indien de onderaannemer bekwaam is voor de uitvoering van zijn aandeel.

2. De opdrachtgever dient in het bestek de inschrijver te verzoeken in zijn offerte aan te geven welk deel van de opdracht hij eventueel voornemens is aan derden in onderaanneming te geven. Deze mededeling laat de vraag naar de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer onverlet."

I - 2588 SIEMENS EN ARGE TELEKOM 9 § 40, lid 1, BVergG betreffende de intrekking van de aanbesteding, bepaalt: „Gedurende de inschrijvingstermijn kan de aanbesteding wegens dwingende redenen worden ingetrokken, in het bijzonder indien voor het einde van de inschrijvingstermijn omstandigheden bekend worden die, waren zij eerder bekend geweest, een aanbesteding zouden hebben uitgesloten, dan wel tot een inhoudelijk wezenlijk andere aanbesteding zouden hebben geleid."

10 De §§ 52 en volgende, BVergG betreffen de beoordeling van de inschrijvingen. § 52, lid 1, luidt: „Voordat de aanbestedende dienst overgaat tot de keuze van de voor gunning in aanmerking komende inschrijving dient hij op grond van de resultaten van de beoordeling de volgende offertes onmiddellijk uit te sluiten: [...]

9) offertes van inschrijvers die met andere inschrijvers voor de opdrachtgever nadelige afspraken hebben gemaakt die in strijd zijn met de goede zeden of met het beginsel van effectieve mededinging; [...]"

I - 2589 ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01 11 § 113 BVergG, waarin de bevoegdheden van het Bundesvergabeamt (federaal aanbestedingsbureau) zijn geregeld, bepaalt in de leden 2 en 3: „2. Het Bundesvergabeamt is tot op het tijdstip van de gunning bevoegd om ter

63

opheffing van overtredingen van de onderhavige wet en van de uitvoeringsbesluiten daarvan, 1) voorlopige maatregelen te nemen, en 2) onrechtmatige besluiten van de aanbestedende dienst van de opdrachtgever nietig te verklaren.

3. Na gunning van een opdracht of na de beëindiging van de aanbestedingsprocedure is het Bundesvergabeamt bevoegd om vast te stellen dat als gevolg van een overtreding van deze wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan de opdracht niet aan de beste inschrijver is gegund. [...]"

12 § 117, leden 1 en 3, BVergG bepaalt: „1. Een in de loop van een aanbestedingsprocedure door de aanbestedende dienst genomen besluit wordt bij administratieve beslissing van het Bundesvergabeamt, met inachtneming van het advies van de bemiddelingscommissie in de betrokken zaak, nietig verklaard indien het I - 2590 SIEMENS EN ARGE TELEKOM 1) in strijd is met de bepalingen van de onderhavige wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan, en 2) het resultaat van de aanbestedingsprocedure wezenlijk beïnvloedt. [...]

3. Wanneer gunning van de opdracht reeds heeft plaatsgehad, stelt het Bundesvergabeamt, met inachtneming van de in lid 1 gestelde voorwaarden, enkel vast of de gestelde schending van het recht al dan niet een feit is."

13 Volgens § 125, lid 2, BVergG is een schadevordering, die bij de burgerlijke rechter moet worden ingesteld, slechts ontvankelijk wanneer het Bundesvergabeamt vooraf een vaststelling in de zin van § 113, lid 3, van deze wet heeft gedaan. Deze vaststelling is bindend voor de geadieerde burgerlijke rechter evenals voor de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt.

14 § 879, lid 1, van het Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (algemeen burgerlijk wetboek) bepaalt: „Een overeenkomst die in strijd is met een wettelijk verbod of met de goede zeden,

64

is nietig."

I - 2591 ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01 Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen 15 Op 21 september 1999 maakte de Hauptverband in het supplement bij het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen het voornemen bekend een aanbesteding in twee fasen te houden voor het plaatsen van de opdracht om een elektronisch gegevensverwerkingsysteem op basis van chipkaarten te ontwerpen, uit te werken en te verwezenlijken, met inbegrip van levering, initialisering, personalisering, verdeling en vernietiging van de kaarten over geheel Oostenrijk, levering, installatie en onderhoud van de eindapparatuur in het gehele gebied, alsook ondersteuning bij de functionering van de elektronische gegevensverwerking van het systeem, bij de functionering van een call-center, bij het beheer van de kaarten en bij andere dienstverrichtingen die noodzakelijk zijn voor de werking van dat systeem.

16 Op 22 februari 2000 besloot de Hauptverband om vijf van de zes inschrijvercombinaties die aan de eerste fase van de procedure hadden deelgenomen, uit te nodigen offertes in te dienen en om de zesde bieder uit te sluiten. Punt 1.8 van de aanbestedingsvoorwaarden van 15 maart 2000, waarin de bewoordingen van de bekendmaking van de opdracht van 21 september 1999 zijn overgenomen, luidt: „Het in onderaanneming geven van gedeelten van de opdracht is toegestaan tot 30 % van de diensten en slechts voorzover de essentiële onderdelen van het contract, namelijk het projectbeheer, het ontwerp van het systeem, de ontwikkeling, verwezenlijking, levering en beheer van de voor het project specifieke centrale componenten van het gehele systeem, ontwikkeling, levering en beheer van de levenscyclus van de kaarten alsook de ontwikkeling en levering van de eindapparatuur, bij de inschrijver/combinatie van inschrijvers blijven."

17 Blijkens de verwijzingsbeschikking is deze voorwaarde waarmee de persoonlijke verantwoordelijkheid van de leverancier van de kaarten wordt benadrukt, opgenomen teneinde een goede uitvoering van de opdracht op technisch vlak te waarborgen.

65

I - 2592 SIEMENS EN ARGE TELEKOM 18 In drie van de vier inschrijvercombinaties die een offerte hadden ingediend, te weten Siemens, ARGE Telekom en Debis Systemhaus Österreich GmbH (hierna: „Debis"), was de kaartenleverancier Austria Card, Plastikkard und Ausweissysteme GmbH (hierna: „Austria Card") opgenomen, die de levering van de kaarten moest verzorgen. De vierde combinatie, waarvan Austria Card geen deel uitmaakte, was de inschrijvercombinatie EDS/ORGA (hierna: „EDS/ORGA"), die werd gevormd door de ondernemingen Electronic Data Systems (EDS Austria) GmbH, Electronic Data Systems (EDS Deutschland) GmbH en ORGA Kartensysteme GmbH. 19 Bij brief van 18 december 2000 zijn de eerste drie inschrijvercombinaties ervan in kennis gesteld dat de Hauptverband het voornemen had de opdracht aan EDS/ ORGA te gunnen.

20 Na tevergeefs te hebben getracht om bij de Bundesvergabekontrollkommission (federale commissie voor toezicht op aanbestedingen) een bemiddclingsprocedure in te stellen, hebben de drie afgewezen combinaties bij het Bundesvergabeamt beroepen ingesteld, primair tot nietigverklaring van het besluit van de Hauptverband om de opdracht aan EDS/ORGA te gunnen, en subsidiair tot intrekking van de aanbesteding.

21 Bij beschikking van 19 maart 2001 heeft het Bundesvergabeamt al deze beroepen niet-ontvankelijk verklaard wegens ontbreken van procesbevoegdheid en procesbelang, aangezien de offertes van de eisers in die zaken ingevolge § 52, lid 1, BVergG door de Hauptverband hoe dan ook hadden moeten worden uitgesloten omdat het feit dat Austria Card deel uitmaakte van de drie betrokken inschrijvercombinaties tot vervalsing van de vrije mededinging kon leiden vanwege de informatie-uitwisseling en onderhandelingen over de inhoud van de offertes, die mogelijk werden gemaakt vanwege de betrokkenheid van Austria Card bij deze drie combinaties.

I - 2593 ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01 22 Blijkens het dossier is deze beschikking van het Bundesvergabeamt door het

66

Verfassungsgerichtshof (Oostenrijk) bij arrest van 12 juni 2001 nietig verklaard, op grond dat het grondwettelijke recht van de betrokken drie combinaties op een procedure bij de door de wet aangewezen rechter was geschonden, omdat het Bundesvergabeamt zijn beslissing had genomen zonder het Hof om een prejudici毛le beslissing te verzoeken.

23 Op 28 en 29 maart 2001 stelden Debis en ARGE Telekom bij het Bundesvergabeamt een tweede reeks beroepen in, waarmee zij met name nietigverklaring vorderden van het besluit van de Hauptverband om de aanbesteding niet in te trekken, alsmede als voorlopige maatregel een verbod om de opdracht te gunnen gedurende twee maanden vanaf het instellen van de procedure, waar het het beroep van Debis betrof, of totdat het Bundesvergabeamt in het hoofdgeding uitspraak zou hebben gedaan, waar het het beroep van ARGE Telekom betrof.

24 Bij beschikking van 5 april 2001, waarbij over de verzoeken om voorlopige maatregelen is beslist, heeft het Bundesvergabeamt de Hauptverband verbod opgelegd de opdracht v贸贸r 20 april 2001 te gunnen.

25 Bij beschikking van 20 april 2001 heeft het Bundesvergabeamt de primaire vorderingen van Debis en van ARGE Telekom toegewezen, en het besluit van de Hauptverband om de aanbesteding niet in te trekken, ingevolge 搂 113, lid 2, punt 2, BVergG nietig verklaard. Tot staving van zijn beschikking stelde het Bundesvergabeamt in wezen dat de aanbesteding een onrechtmatig selectiecriterium bevatte, waar het verbod op onderaanneming in punt 1.8 van de aanbestedingsvoorwaarden voorbijgaat aan het recht dat de inschrijver ontleent aan de gemeenschapsregeling zoals die door het Hof is uitgelegd (zie met name arrest van 2 december 1999, Holst Italia, C-176/98, Jurispr. blz. I-8607), om zich ten bewijze van zijn bekwaamheden voor de uitvoering van de betrokken opdracht, eveneens te kunnen beroepen op die van een onderaannemer. Was deze voorwaarde in casu niet gesteld, dan hadden de afgewezen inschrijvercombinaties voor de levering van de kaarten beroep op een onderaannemer kunnen doen.

I - 2594 SIEMENS EN ARGE TELEKOM 26 Ondanks deze beschikking besloot de Hauptverband op 23 april 2001 de

67

opdracht aan EDS/ORGA te gunnen. Van mening dat de voorlopige maatregel van 5 april 2001 van het Bundesvergabeamt vanaf 20 april 2001 geen gevolgen meer sorteerde en niet was verlengd, en dat de beschikking van 20 april 2001 van laatstgenoemde slechts een moeilijk te begrijpen aanwijzing over „nietigverklaring van een niet-intrekking" bevatte, stond de Hauptverband op het standpunt dat niet rechtens bindend was vastgesteld dat zijn besluit om de opdracht aan de beste inschrijvercombinatie te gunnen ongeldig zou zijn of nietig had moeten worden verklaard.

27 Voorts besloot de Hauptverband bij het Verfassungsgerichtshof op te komen tegen de beschikking van het Bundesvergabeamt van 20 april 2001. Uit de door de verwijzende rechter overgelegde stukken en de bij het Hof ingediende opmerkingen blijkt dat het Verfassungsgerichtshof eerst bij beschikking van 22 mei 2001 het verzoek van de Hauptverband om aan zijn beroep schorsende werking te verlenen ten aanzien van de beschikking van het Bundesvergabeamt, heeft afgewezen, omdat de litigieuze opdracht hoe dan ook reeds was gegund, en daarna, bij arrest van 2 maart 2002 die beschikking nietig heeft verklaard, omdat het logischerwijs onmogelijk was een beschikking om iets niet te doen nietig te verklaren en de hiertoe strekkende beroepen van Debis en ARGE Telekom nietontvankelijk hadden moeten worden verklaard.

28 Op 30 april 2001 stelde Siemens bij het Bundesvergabeamt een nieuw beroep in, strekkende tot nietigverklaring van diverse besluiten die de Hauptverband had genomen na zijn besluit om de opdracht aan EDS/ORGA te gunnen. Siemens betoogde in wezen dat de nietigverklaring door deze rechter van het besluit van de aanbestedende dienst om de aanbestedingsprocedure niet in te trekken, tot gevolg had dat het besluit van de Hauptverband om de opdracht te gunnen onwettig was, omdat deze gunning heeft plaatsgevonden in het kader van een tweede aanbestedingsprocedure die niet bekend was gemaakt zoals voorgeschreven.

29 ARGE Telekom heeft op 17 mei 2001 eveneens beroepen ingesteld tot nietigverklaring van elf besluiten die de Hauptverband had genomen nadat hij had besloten om de litigieuze aanbestedingsprocedure, niettegenstaande de

68

beschikking van het Bundesvergabeamt van 20 april 2001, niet in te trekken.

I - 2595 ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01 30 Van mening dat voor de beslechting van deze derde reeks gedingen de uitlegging van verschillende bepalingen van richtlijn 89/665 noodzakelijk is, heeft het Bundesvergabeamt besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken over de volgende vragen: „1) Moet richtlijn 89/665 betreffende beroepsprocedures inzake overheidsopdrachten, in het bijzonder artikel 2, lid 1, sub b, eventueel in samenhang met artikel 2, lid 7, aldus worden uitgelegd dat een beslissing van een nationale beroepsinstantie in de zin van artikel 2, lid 8, van richtlijn 89/665 houdende nietigverklaring van het besluit van de aanbestedende dienst om de aanbestedingsprocedure niet in te trekken, als rechtsgevolg heeft dat wanneer naar nationaal recht geen doeltreffende en gedwongen executie van de beslissing van de beroepsinstantie tegen de aanbestedende dienst mogelijk is, de betrokken aanbestedingsprocedure door de beslissing van de nationale beroepsinstantie zonder meer wordt beëindigd zonder dat de aanbestedende dienst zelf nog een verdere handeling hoeft te verrichten?

2) Volgt uit richtlijn 89/665, in het bijzonder artikel 2, lid 7, eventueel in samenhang met de bepalingen van richtlijn 92/50, in het bijzonder de artikelen 25 en 32, lid 2, sub c, of uit een andere bepaling van gemeenschapsrecht, met name gelet op de uitlegging van het gemeenschapsrecht volgens het beginsel van de nuttige werking, dat een aanbestedingsvoorwaarde die door het verbod van onderaanneming met betrekking tot wezenlijke onderdelen van de opdracht, in strijd met de rechtspraak van het Hof, met name het arrest Holst Italia, de inschrijver belet om aan de hand van de overeenkomst met de onderaannemer aan te tonen dat hij daadwerkelijk over de middelen van derden beschikt, en hem aldus het recht ontneemt zich ten bewijze van zijn capaciteit op de middelen van derden te beroepen of aan te tonen dat hij daadwerkelijk over de middelen van derden beschikt, zo kennelijk in strijd met het gemeenschapsrecht is dat een op basis van een

69

dergelijke aanbesteding gesloten overeenkomst als nietig moet worden beschouwd, in het bijzonder wanneer de nationale rechtsorde toch al bepalingen bevat volgens welke met de wet strijdige overeenkomsten nietig zijn?

I - 2596 SIEMENS EN ARGE TELEKOM 3) Volgt uit richtlijn 89/665, in het bijzonder artikel 2, lid 7, of uit andere bepalingen van gemeenschapsrecht, met name gelet op de uitlegging van het gemeenschapsrecht volgens het beginsel van de nuttige werking, dat een overeenkomst die in strijd is met de inhoud van een beslissing van een nationale beroepsinstantie in de zin van artikel 2, lid 8, van richtlijn 89/665 houdende nietigverklaring van het besluit van de aanbestedende dienst om de aanbestedingsprocedure niet in te trekken, nietig is, in het bijzonder wanneer de nationale rechtsorde toch al bepalingen bevat volgens welke overeenkomsten die in strijd zijn met de goede zeden of met de wet, nietig zijn, en anderzijds naar nationaal recht geen doeltreffende en gedwongen executie van de beslissing van de beroepsinstantie tegen de aanbestedende dienst mogelijk is?

4a) Moet richtlijn 89/665, in het bijzonder artikel 2, lid 1, sub b, eventueel in samenhang met artikel 2, lid 7, aldus worden uitgelegd dat wanneer naar nationaal recht geen doeltreffende en gedwongen executie van de beslissing van de beroepsinstantie tegen de aanbestedende dienst mogelijk is, de beroepsinstantie bevoegd is om de aanbestedende dienst met rechtstreekse toepassing van artikel 2, lid 1, sub b, in samenhang met artikel 2, lid 7, met een executoir bevel te gelasten het onwettige besluit in te trekken, ofschoon de nationale rechtsorde de beroepsinstantie in procedures over beroepen van inschrijvers in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 slechts de bevoegdheid verleent tot niet-executoire nietigverklaring van besluiten van aanbestedende diensten?

4b) Indien vraag 4a bevestigend wordt beantwoord: is de beroepsinstantie in een dergelijk geval krachtens artikel 2, lid 7, van richtlijn 89/665, eventueel in

70

samenhang met andere bepalingen van gemeenschapsrecht, bevoegd om ter uitvoering van het bevel jegens de aanbestedende dienst met in goede justitie bepaalde geldboeten, of jegens de bestuurders van de aanbestedende dienst respectievelijk met geldboeten en hechtenis te dreigen of deze straffen op te leggen wanneer de aanbestedende dienst respectievelijk de bestuurders van de aanbestedende dienst het bevel van de beroepsinstantie niet opvolgen?"

I - 2597 ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01 Ontvankelijkheid van de prejudiciële verwijzing 31 Uit de vragen van de verwijzende rechter in hun geheel beschouwd blijkt dat hij twijfels heeft over de verenigbaarheid van de procedurevoorschriften van de Oostenrijkse regeling inzake overheidsopdrachten met richtlijn 89/665, en zich meer in het bijzonder afvraagt of zij afdoende zijn om een doeltreffende tenuitvoerlegging van beslissingen van de voor beroepsprocedures bevoegde instantie te waarborgen, nu in het hoofdgeding de litigieuze opdracht niettegenstaande de beschikking van het Bundesvergabeamt van 20 april 2001 houdende nietigverklaring van het besluit van de Hauptverband om de aanbesteding niet in te trekken, toch aan EDS/ORGA is gegund.

32 Vaststaat dat het Verfassungsgerichtshof bij arrest van 2 maart 2002 de beschikking van het Bundesvergabeamt van 20 april 2001 nietig heeft verklaard.

33 Volgens vaste rechtspraak is de procedure van artikel 234 EG een instrument van de samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties (zie met name arresten van 16 juli 1992, Lourenço Dias, C-343/90, Jurispr. blz. I-4673, punt 14, en 12 juni 2003, Schmidberger, C-112/00, Jurispr. blz. I-5659, punt 30, en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

34 In het kader van die samenwerking is de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd, die als enige de feiten van het hoofdgeding rechtstreeks kent en de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, de meest aangewezen instantie om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing om uitspraak te kunnen doen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt te beoordelen (zie met name

71

arrest Lourenço Dias, reeds aangehaald, punt 15; arrest van 22 januari 2002, Canal Satélite Digital, C-390/99, Jurispr. blz. I-607, punt 18, en arrest Schmidberger, reeds aangehaald, punt 31).

I - 2598 SIEMENS EN ARGE TELEKOM 35 Dit neemt niet weg dat het aan het Hof staat om ter toetsing van zijn eigen bevoegdheid, zo nodig een onderzoek in te stellen naar de omstandigheden waaronder de nationale rechter hem om een prejudiciële beslissing heeft verzocht, en in het bijzonder om vast te stellen of de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht verband houdt met een reëel geschil en met het voorwerp van het hoofdgeding, zodat het Hof er niet toe wordt gebracht om rechtsgeleerde adviezen over algemene of hypothetische vragen te geven. Wanneer blijkt dat de vraag duidelijk niet relevant is voor de beslechting van dit geding, dient het Hof de zaak zonder beslissing af te doen (zie arrest van 16 december 1981, Foglia, 244/80, Jurispr. blz. 3045, punt 21; reeds aangehaalde arresten Lourenço Dias, punt 20, en Canal Satélite Digital, punt 19, en arrest van 30 september 2003, Inspire Art, C-167/01, Jurispr. blz. I-10155, punten 44 en 45).

36 Gelet op het voorgaande, moet worden onderzocht of de vragen van de verwijzende rechter relevant zijn gebleven voor de beslechting van de hoofdgedingen, nu het Verfassungsgerichtshof de beschikking van het Bundesvergabeamt van 20 april 2001 nietig heeft verklaard.

37 In dit verband blijkt uit de verwijzingsbeschikking dat het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing in hoofdzaak is ingegeven door de omstandigheid dat deze beschikking van 20 april 2001 naar Oostenrijks recht niet executoir was, zodat deze vragen na de nietigverklaring van die beschikking zuiver hypothetisch zijn geworden, zoals het Verfassungsgerichtshof in zijn arrest van 2 maart 2002 overigens heeft beklemtoond.

38 Niettemin dient te worden aanvaard dat niet is uitgesloten dat een antwoord op de tweede vraag, die zijdelings de strekking van het reeds aangehaalde arrest Holst Italia betreft, van belang blijft voor de beslechting van de hoofdgedingen, met I - 2599 ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01

72

name wanneer deze, na vaststelling van de onwettigheid van de aanbestedingsprocedure door het Bundesvergabeamt uit hoofde van ยง 113, lid 3, BVergG, een vervolg zouden krijgen voor de burgerlijke rechter, die volgens de Oostenrijkse regeling de bevoegde instantie is om uitspraak te doen over een vordering tot schadevergoeding na de gunning van een opdracht.

39 Gelet op een en ander, behoeven de eerste, de derde en de vierde vraag niet te worden beantwoord, en dient het Hof enkel de tweede vraag te beantwoorden.

De tweede vraag 40 Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2, lid 7, van richtlijn 89/665, in samenhang met de artikelen 25 en 32, lid 2, sub c, van richtlijn 92/50, aldus moet worden uitgelegd dat een na een aanbestedingsprocedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor leveringen en voor dienstverlening gesloten overeenkomst, waarvan de regelmatigheid is aangetast wegens de onverenigbaarheid van een aanbestedingsvoorwaarde met het gemeenschapsrecht, als nietig moet worden beschouwd, aangezien volgens het toepasselijke nationale recht met de wet strijdige overeenkomsten nietig zijn.

41 Het uitgangspunt van deze vraag is dat een aanbestedingsvoorwaarde waarbij het in onderaanneming geven van wezenlijke gedeelten van een opdracht is verboden, in strijd is met richtlijn 92/50, zoals deze door het Hof in zijn arrest Holst Italia is uitgelegd.

I - 2600 SIEMENS EN ARGE TELEKOM 42 In dit verband zij eraan herinnerd dat richtlijn 92/50, die belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten beoogt te vermijden, in artikel 25 uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid voor de inschrijver om een gedeelte van de opdracht aan derden in onderaanneming te geven, nu dit voorschrift bepaalt dat de aanbestedende dienst deze inschrijver kan verzoeken in zijn offerte aan te geven welk gedeelte van die opdracht hij voornemens is in onderaanneming te geven. Wat voorts de kwalitatieve selectiecriteria betreft, biedt artikel 32, lid 2, sub c en h, van deze richtlijn uitdrukkelijk de mogelijkheid om de technische bekwaamheid van de dienstverrichter te bewijzen door opgave van de al dan niet tot de onderneming van deze

73

dienstverrichter behorende technici of technische organen, waarover hij zal beschikken voor het verrichten van de dienst, dan wel door opgave van het gedeelte van de opdracht dat hij eventueel voornemens is in onderaanneming te geven.

43 Zoals het Hof in de punten 26 en 27 van het arrest Holst Italia heeft geoordeeld, blijkt uit het doel en de bewoordingen van die bepalingen, dat een persoon niet van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten kan worden uitgesloten op de enkele grond dat hij voor de uitvoering van de opdracht middelen wil inzetten die niet van hem zijn maar van een of meerdere andere entiteiten. Dit impliceert dat een dienstverrichter die niet zelf aan de minimumvoorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voldoet, zich tegenover de aanbestedende dienst kan beroepen op de bekwaamheden van derden waarop hij een beroep wil doen indien de opdracht aan hem wordt gegund.

44 Volgens het Hof dient echter de dienstverrichter die, om tot een aanbestedingsprocedure te worden toegelaten, zich beroept op de bekwaamheden van organen of ondernemingen waarmee hij rechtstreekse of indirecte banden heeft, te bewijzen dat hij werkelijk kan beschikken over de middelen van deze organen of ondernemingen die niet van hem zijn maar die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn (zie arrest Holst Italia, reeds aangehaald, punt 29).

I - 2601 ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01 45 Zoals de Commissie van de Europese Gemeenschappen op goede gronden heeft opgemerkt, is een verbod of beperking van onderaanneming voor de uitvoering van wezenlijke onderdelen van de opdracht niet in strijd met richtlijn 92/50 wanneer juist de aanbestedende dienst niet in staat is geweest om bij het onderzoek van de offertes en de selectie van de beste inschrijver de technische bekwaamheid en de economische draagkracht van de onderaannemers na te gaan.

46 Uit het voorgaande vloeit voort dat het uitgangspunt van de tweede vraag slechts juist zou zijn indien kwam vast te staan dat punt 1.8 van de aanbestedingsvoorwaarden een inschrijver in de fase van het onderzoek van de offertes en van

74

de selectie van de opdrachtnemer, verbiedt om wezenlijke onderdelen van de overeenkomst in onderaanneming te geven. Iemand die zich beroept op de technische bekwaamheden en economische draagkracht van derden waarop hij voornemens is een beroep te doen indien de opdracht aan hem wordt gegund, kan immers slechts worden uitgesloten indien hij niet kan aantonen dat hij werkelijk over deze bekwaamheden en draagkracht kan beschikken.

47 Punt 1.8 van de aanbestedingsvoorwaarden blijkt echter niet de onderzoeks- en selectiefase van de procedure voor het plaatsen van een opdracht te betreffen, maar de uitvoeringsfase daarvan, en beoogt juist te vermijden dat de uitvoering van wezenlijke onderdelen van de opdracht wordt toevertrouwd aan entiteiten waarvan de aanbestedende dienst de technische bekwaamheden en financiĂŤle draagkracht niet heeft kunnen nagaan bij de selectie van de opdrachtnemer. Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of dit zo is.

48 Voor het geval dat zou blijken dat een aanbestedingsvoorwaarde werkelijk in strijd is met richtlijn 92/50, met name wanneer daarin onderaanneming op onwettige wijze wordt verboden, kan worden volstaan met eraan te herinneren I - 2602 SIEMENS EN ARGE TELEKOM dat de lidstaten krachtens de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 7, van richtlijn 89/665 gehouden zijn de nodige maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld ingeval die besluiten in strijd zouden zijn met de gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten.

49 Daaruit volgt dus dat voor het geval dat een aanbestedingsvoorwaarde onverenigbaar is met de gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten, de nationale rechtsorde van de betrokken lidstaat moet voorzien in de mogelijkheid om deze onverenigbaarheid in het kader van de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665 aan te voeren.

50 Bijgevolg moet op de tweede vraag worden geantwoord dat richtlijn 89/665, en in het bijzonder de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 7, daarvan, aldus moeten worden

75

uitgelegd dat voor het geval dat een aanbestedingsvoorwaarde onverenigbaar is met de gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten, de nationale rechtsorde van de lidstaten moet voorzien in de mogelijkheid om deze onverenigbaarheid in het kader van de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665 aan te voeren.

Kosten 51 De kosten door de Oostenrijkse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

I - 2603 ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01 HET HOF VAN JUSTTTIE (Zesde kamer), uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 11 juli 2001 gestelde vragen, verklaart voor recht: Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, en in het bijzonder de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 7, daarvan, moeten aldus worden uitgelegd dat voor het geval dat een aanbestedingsvoorwaarde onverenigbaar is met de gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten, de nationale rechtsorde van de lidstaten moet voorzien in de mogelijkheid om deze onverenigbaarheid in het kader van de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665 aan te voeren.

Skouris Gulmann Puissochet Schintgen Colneric Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 18 maart 2004.

De griffier

76

R. Grass De president V. Skouris I – 2604

77

LJN: BN5585, Gerechtshof Amsterdam , 200.063.972

Datum uitspraak: 17-08-2010 Datum publicatie: 31-08-2010 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Kan een inschrijver op een aanbestedingsopdracht zich beroepen op certificaten van een derde, terwijl hij zelf niet over deze certificaten beschikt? Behelst de wet van 28 januari 2010 tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) een limitatief stelsel van vernietigingsgronden?

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.063.972 (zaaknummer rechtbank 282778/ KG ZA 10-152) arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 17 augustus 2010 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Wallaard Groen B.V., gevestigd te Noordeloos, appellante, advocaat: mr. E.W.J. van Dijk, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Prorail B.V., gevestigd te Utrecht, ge誰ntimeerde, advocaat: mr. B. van Zelst, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

78

B.K.C. B.V., gevestigd te Zevenaar, geïntimeerde, advocaat: mr. J.F. van Nouhuys.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 31 maart 2010 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht tussen appellante (hierna ook te noemen: Wallaard) als eiseres en geïntimeerde sub 1 (hierna ook te noemen: ProRail ) als gedaagde en geïntimeerde sub 2 (hierna ook te noemen: BKC) als tussenkomende partij in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Wallaard heeft bij exploot van 23 april 2010 ProRail en BKC aangezegd van voornoemd vonnis van 31 maart 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van ProRail en BKC voor dit hof.

2.2 Bij voornoemd exploot heeft Wallaard vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Wallaard heeft aangegeven haar eis in eerste aanleg aldus te willen wijzigen dat zij thans (onder meer) ook vordert dat het ProRail wordt verboden verder uitvoering te geven aan de inmiddels tot stand gekomen overeenkomst tussen ProRail en BKC met betrekking tot het werk met projectnummer L-002209. Aldus heeft Wallaard aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, ten titel voorgeschreven en uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen alsnog zal toewijzen, door: I ProRail te verbieden verder uitvoering te geven aan de tussen ProRail en BKC tot stand gekomen overeenkomst inzake het onderhavige werk met projectnummer L-002209; II ProRail te gebieden binnen zeven (7) dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest gebruik te maken van het haar toekomende recht BKC op te dragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen overeenkomstig § 14-7 UAV 1989, althans de voormelde overeenkomst op grond van artikel 7:764 lid 1 BW op te zeggen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per dag, in geval ProRail na betekening van dit arrest het voorgaande gebod niet opvolgt: III ProRail te gebieden de inschrijving van BKC alsnog uit te sluiten, nu deze niet voldoet aan de gestelde eisen en dus ongeldig is; IV ProRail te verbieden het onderhavige werk met projectnummer L-002209 te gunnen aan een andere inschrijver dan Wallaard, een en ander voor zover ProRail nog steeds voornemens is het werk op te dragen; V Een andere maatregel te nemen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Wallaard; VI ProRail en BKC te veroordelen in de kosten van eerste aanleg alsmede in de kosten van dit appel, met bepaling dat indien niet binnen 14 dagen na het in dezen te wijzen arrest aan de proceskostenveroordeling is voldaan wettelijke handelsrente is verschuldigd;

79

VII BKC te veroordelen tot betaling van het bedrag ad € 527,- (zegge: vijfhonderdzevenentwintig euro) zijnde de proceskostenveroordeling die door Wallaard ten onrechte werd voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat dit bedrag onverschuldigd werd betaald, althans vanaf de dag der dagvaarding in appel tot aan de dag der algehele voldoening.

2.3 Op de rol van 4 mei 2010 heeft Wallaard schriftelijk geconcludeerd overeenkomstig de eis zoals opgenomen in voornoemd exploot.

2.4 Bij memorie van antwoord heeft ProRail verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd tot afwijzing van alle vorderingen aan de zijde van Wallaard, met veroordeling van Wallaard, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure.

2.5 Ook BKC heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en bewijs aangeboden.

Zij heeft geconcludeerd dat de grieven van Wallaard tegen het bestreden vonnis geen doel treffen. Zij verzoekt het hof dienovereenkomstig het vonnis te handhaven, al dan niet met verbetering van gronden, en de vorderingen van Wallaard af te wijzen, althans haar deze te ontzeggen, een en ander waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Wallaard in de kosten van beide instanties daaronder uitdrukkelijk verstaan ook een veroordeling van Wallaard in de werkelijke proceskosten aan de kant van BKC. 2.6 Ter zitting van 24 juni 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Wallaard door mr. S. Schuurman, advocaat te Tiel, ProRail door mr. B. van Zelst, advocaat te Amsterdam en BKC door mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Rotterdam. Genoemde advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Mr. Van Nouhuys voornoemd heeft bij brief van 18 juni 2010 - derhalve tijdig voor de zitting - aan mrs. Schuurman en Van Zelst voornoemd en het hof een productie gezonden. Aan hem is akte verleend van het in het geding brengen van deze productie.

2.7 Vervolgens heeft het hof, met instemming van alle partijen, arrest bepaald op het eerder in het geding gebrachte procesdossier van de zijde van Wallaard.

3. De vaststaande feiten Het hof gaat uit van de in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.13 opgenomen feiten. Aan deze feiten kan thans worden toegevoegd dat ProRail inmiddels een overeenkomst met BKC heeft gesloten met betrekking tot de onderhavige opdracht (“Beheersing begroeiing Regio Randstad Noord: prioriteit 1, spoorlijn Amersfoort-Weesp (projectnummer L-002209”)).

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 In deze aanbestedingszaak gaat het, in de kern genomen, om de vraag of BKC zich als inschrijver op een aanbestedingsopdracht kan beroepen op certificaten van een derde, terwijl zij zelf niet over deze certificaten beschikt. Wallaard stelt zich op het standpunt dat voor het geval selectie-eisen met betrekking tot kwaliteits-en veiligheidsnormen worden gesteld - zoals de in deze zaak aan de orde zijnde

80

certificeringseisen - er geen mogelijkheid bestaat een dergelijk beroep op (een) derde(n) te doen. Volgens ProRail en BKC is dit nu juist wel toegestaan.

4.2 Alvorens tot beoordeling van - onder meer - deze vraag over te gaan, zal het hof eerst een oordeel geven over het verweer van ProRail en BKC over de toewijsbaarheid van de vorderingen van Wallaard in het licht van de Wet van 28 januari 2010 tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden, Stb 2010, 38 (hierna te noemen: de Wira). Deze wet is in werking getreden op 19 februari 2010. Volgens ProRail en BKC is bij de invoering van de Wira gekozen voor een limitatief stelsel van vernietigingsgronden. Nu deze - in artikel 8 lid 1 Wira - vermelde vernietigingsgronden zich in deze zaak niet voordoen, kunnen de vorderingen zoals door Wallaard ingesteld in deze kortgeding procedure niet worden toegewezen. Het staat Wallaard, aldus ProRail en BKC, vrij om in een bodemprocedure schadevergoeding te vorderen, maar het staat haar sinds de inwerkingtreding van de Wira in dit geval niet meer vrij via de constructie van het bevel tot opzegging een rechtsgevolg te bereiken dat de wetgever nu juist heeft willen uitsluiten. Bovendien verzet een belangenafweging zich tegen toewijzing van de vorderingen van Wallaard. Immers, van ProRail kan in verband met mogelijke schadeplichtigheid niet worden gevergd dat zij een rechtmatig gesloten overeenkomst met BKC beĂŤindigt, terwijl de vorderingen van Wallaard in dit kort geding reeds in verband met strijdigheid met de Wira niet kunnen worden toegewezen.

4.3 Het hof overweegt hierover als volgt. Anders dan ProRail en BKC betogen volgt uit artikel 8 van de Wira noch uit de wetsgeschiedenis bij de Wira, mede in het licht van artikel 2 quinquies van Richtlijn 2006/66 (hierna: de Richtlijn), die met de Wira is omgezet in nationale wetgeving, dat de in voornoemd artikel 8 lid 1 sub a tot en met c vermelde vernietigingsgronden (kort gezegd (a) onwettige onderhandse gunning, (b) een overeenkomst gesloten tijdens de zogenaamde Alcateltermijn en (c) het niet in acht nemen van een opschortende termijn binnen een dynamisch aankoopsysteem) in die zin limitatief zijn, dat de rechter in andere gevallen niet tot aantasting van de overeenkomst kan overgaan. Artikel 2 quinquies lid 1 van de Richtlijn (waarvan artikel 8 Wira de omzetting naar Nederlands recht vormt) beoogt slechts in de hierboven onder a-c genoemde gevallen de verplichte - Europese - sanctie van onverbindendheid (naar nationaal recht vernietigbaarheid) op te leggen. Dit laat onverlet dat de Richtlijn ook in andere gevallen dan de onder a-c genoemde van schending van de Europese aanbestedingsregels aan de lidstaten - en derhalve ook de nationale rechter - opdraagt om effectieve rechtsbescherming, ook in kort geding, te bieden. Dit betekent dat indien een overeenkomst al is gesloten, de rechter in kort geding in eerste aanleg en in hoger beroep nog steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst hetzij een gebod om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beĂŤindigen op een wettelijke of contractuele grond, als dat noodzakelijk is om de beweerde inbreuk ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad. Het arrest Uneto/De Vliert (HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305) is in dit verband niet van belang omdat in dit arrest alleen is bepaald dat het enkele feit dat in strijd met het aanbestedingsrecht is gehandeld, nog geen nietigheid van de reeds gesloten overeenkomst oplevert en het overigens geen schending als hierboven bedoeld onder a-c betrof.

4.4 Met grief I betoogt Wallaard dat certificeringseisen, die volgens Wallaard betrekking hebben op kwaliteits-en veiligheidsnormen, bedrijfsgebonden zijn, zodat de contractant

81

van de aanbestedende dienst zelf over de verlangde certificaten dient te beschikken. Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna te noemen: Bao) noch het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (hierna te noemen: Bass) en evenmin het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2006 (hierna te noemen: ARN) voorzien volgens Wallaard in de mogelijkheid dat een inschrijver ter zake van deze certificaten een beroep op een derde doet. Nu BKC zelf niet in het bezit was van de vereiste certificaten VGM Checklist Aannemers (hierna te noemen: VCA**) en Branche gerichte Toelichting Railinfra (hierna te noemen: BTR) diende haar inschrijving ongeldig te worden verklaard.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Vaststaat dat BKC ten tijde van haar inschrijving zelf niet over genoemde certificaten beschikte (en evenmin over het Groenkeurcertificaat waarover nader 4.9 en 4.10). Tevens staat als onvoldoende door Wallaard weersproken vast dat BKC een aan haar gerichte verklaring - zoals in de Selectieleidraad ten behoeve van de aanbesteding van perceel 1 van 3 - spoorlijn Weesp-Amersfoort: Beheersing begroeiing (hierna te noemen: de selectieleidraad) is vereist - van Hollandspoorveiligheid B.V. (hierna te noemen: HV) bij de inschrijving heeft overgelegd, waarin HV onder meer verklaart dat zij de werkzaamheden met betrekking tot perceel 1 voor BKC gaat uitvoeren en dat zij in het bezit is van de vereiste VCA** en BTR- certificaten.

Op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie voor de Europese Unie (HvJEU) (onder meer HvJEU23 september 1999 zaak C-176/98 (Holst Italia) en HvJEU 18 maart 2004, zaak C-314/01((Siemens Österreich) is een beroep op de kennis en ervaring van derden toegestaan indien de inschrijver kan aantonen voor de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk over de bekwaamheden van die derden te kunnen beschikken. BKC heeft door middel van overlegging van de brieven van BKC aan ProRail van 8 februari 2010 (producties 2 en 3 incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties) en door middel van de brief van HV aan BKC van 9 februari 2010 (productie 4 incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties) naar het oordeel van het hof voldoende aangetoond dat zij over de bekwaamheden van HV kan beschikken.

4.5 Vervolgens rijst de vraag of bovengenoemde mogelijkheid om een beroep op een derde te doen ook geldt voor de in deze zaak aan de orde zijnde kwaliteits-en veiligheidsnormen. Volgens Wallaard dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord omdat certificaten in haar visie “bedrijfsgebonden” zijn, waarmee zij kennelijk bedoelt dat anderen er geen gebruik van mogen maken. Noch uit genoemde jurisprudentie noch uit het Bao, Bass of ARN volgt naar het oordeel van het hof echter dat onder “technische of organisatorische bekwaamheid ” van een derde niet ook certificeringseisen zouden vallen. Als enige voorwaarde wordt in de wet en in de rechtspraak genoemd dat bij de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk van de technische en organisatorische kennis en ervaring van een derde gebruik wordt gemaakt. Een onderscheid tussen al of niet bedrijfsgebonden technische en organisatorische bekwaamheden wordt hierin niet gemaakt. Daarbij komt dat de certificeringseisen in de selectieleidraad nu juist zijn opgenomen onder het kopje “Technische en organisatorische bekwaamheid” (geciteerd in rechtsoverweging 2.4 van het bestreden vonnis), hetgeen er ook op duidt dat bedoeld is de certificeringseisen onder de technische en organisatorische bekwaamheden te scharen.

Uit het bovenstaande volgt dat grief I faalt.

4.6 Met grief II brengt Wallaard, mede onder verwijzing naar de door haar ingebrachte adviezen van Van Mun Advies van 11 maart 2010 (productie 20 inleidende dagvaarding)

82

en van 20 april 2010 (productie A appeldagvaarding), het volgende naar voren. HV is een werkbeveiligingsbedrijf hetgeen tot gevolg heeft dat de reikwijdte (“scope”) van haar VCA** en BTR- certificaten (dus) beperkt is tot werkbeveiligingswerkzaamheden. Nu de onderhavige opdracht ziet op groenwerkzaamheden en niet op werkbeveiligingswerkzaamheden dient de reikwijdte van de gestelde certificeringseisen zich uit te strekken over deze uit te voeren werkzaamheden en niet slechts over de werkbeveiliging. Dit is ook de reden waarom HV niet op één lijn kan worden gesteld met Wallaard wier VCA**certificaat nu juist is toegespitst op de werkzaamheden die daadwerkelijk uitgevoerd moeten worden, te weten het aanleggen en onderhouden van bosbouwkundige en cultuurtechnische werken alsmede het werken in risicogebieden zoals railinfrastructuur. Door thans in te stemmen met slechts de inzet van een werkbeveiligingsbedrijf, heeft ProRail minder strenge eisen aan BKC gesteld dan aan de andere inschrijvers, aldus Wallaard. Hiermee heeft ProRail zich niet alleen schuldig gemaakt aan discriminatie, maar heeft zij ook door de spelregels hangende de aanbestedingsprocedure aan te passen, de beginselen van objectiviteit, transparantie en gelijkheid geschonden.

4.7 Ook deze grief faalt. Vooropstaat dat in de aanbestedingsstukken geen specifieke eisen aan de reikwijdte (“scope”) van de VCA** en BTR-certificaten zijn gesteld. De adviezen van Van Mun Advies brengen hierin geen verandering. Volgens Van Mun Advies betreft de “scope”van een VCA** en BTR- gecertificeerd bedrijf alleen die werkzaamheden die uitdrukkelijk op het certificaat staan vermeld. Nu op het certificaat van HV het “uitvoeren van (groen)werkzaamheden niet naar voren komt” heeft dit certificaat volgens van Mun Advies alleen maar waarde voor de “randwerkzaamheden”, namelijk het beveiligen van een werkplek. Met dit rapport - daargelaten de juistheid van bovengenoemde opvatting - wordt echter geen afbreuk gedaan aan bovenvermeld uitgangspunt, te weten dat in de aanbestedingsstukken zelf (bijvoorbeeld bladzijde 5 van de selectieleidraad) geen specifieke eisen over de reikwijdte van de certificaten worden gesteld. ProRail heeft als eis gesteld dat een inschrijver dient te beschikken over, kort gezegd, een verklaring waarin wordt vermeld dat voldaan wordt aan de certificaten VCA** en BTR. Een verdere “scope” beperking is niet opgenomen in de aanbestedingsdocumenten en kan er naar het oordeel van het hof ook redelijkerwijs niet in worden gelezen.

4.8 De stelling van Wallaard, ten slotte, dat ProRail de in 4.6 vermelde beginselen van het aanbestedingsrecht zou hebben geschonden, faalt, reeds omdat deze stelling is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt, namelijk dat een beroep op certificaten van een derde niet zou zijn toegestaan. Nu BKC zoals in 4.4 reeds is aangegeven - en desgevraagd ook nog ter zitting is gebleken - voldoende heeft aangetoond daadwerkelijk van de bekwaamheden van HV gebruik te maken, voldoet zij aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen. Van wijziging van spelregels is geen sprake, omdat het van aanvang van de aanbestedingsprocedure af niet noodzakelijk was dat de inschrijver zelf over de benodigde certificaten beschikte, als zij maar kon aantonen dat een door haar inschakelde derde daar wel over beschikt alsmede dat deze derde de werkzaamheden ook daadwerkelijk zou gaan uitvoeren. Tot slot is evenmin gebleken van schending van de andere door Wallaard aangevoerde beginselen van aanbestedingsrecht.

De tweede grief slaagt dus niet.

4.9

Grief III heeft betrekking op het tot de aanbestedingsprocedure behorende “Bestek

83

en Voorwaarden L-002209: Beheersing begroeiing Regio Randstad Noord: Prioriteit 1, Spoorlijn Amersfoort-Weesp (hierna te noemen: het bestek), waarvan de thans relevante bepalingen in rechtsoverweging 2.5 van het bestreden vonnis zijn opgenomen.

Wallaard stelt zich op het standpunt dat BKC niet aan de vereisten van het bestek voldoet, waar het gaat om de certificaten Groenkeur en Treeworker. In de eerste plaats hadden deze certificaten op het moment van inschrijving voorhanden moeten zijn. Nu dat niet het geval is, leidt dit tot de conclusie dat BKC niet voor gunning in aanmerking komt.

In de tweede plaats, zo begrijpt het hof de stellingen van Wallaard, voldoet BKC niet aan de gestelde eisen omdat BKC noch de derde die BKC terzake heeft ingeschakeld Liemers Hendriks Groenvoorziening B.V. (hierna te noemen: Liemers) - over de vereiste certificaten beschikt.

4.10 Grief III treft geen doel. Vooropstaat dat partijen het er over eens zijn dat de in het bestek in artikel 01 01 13 lid 1 opgenomen eisen dat voor de uitvoering van werkzaamheden ten behoeve van het verwijderen van beplanting en het vellen van bomen een - kort samengevat - Groenkeur-certificaat (of gelijkwaardig) is vereist en ten behoeve van het snoeien van bomen een Treeworker-certificaat (of gelijkwaardig) geen selectie-eisen zijn. Dit betekent dat dit geen eisen zijn waaraan BKC dient te voldoen om een aanbieding te mogen doen. Op grond van lid 2 van voornoemd artikel 01 01 13 behoeft BKC pas vóór de aanvang van de werkzaamheden een kopie van het op haar naam of op naam van de in te schakelen onderaannemer gestelde certificaten aan ProRail te verstrekken. Anders dan Wallaard stelt is dat dus niet reeds het moment van inschrijving. Om die reden kan niet worden geoordeeld dat de inschrijving van BKC niet besteksconform is en ongeldig had moeten worden verklaard. Ook de andere door Wallaard aangevoerde reden kan niet tot het door haar beoogde gevolg - te weten ongeldige inschrijving van BKC - leiden. BKC heeft immers aangetoond dat zij zelf over het Treeworker-certificaat beschikt (productie 11 incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties) en dat zij voor het Groenkeur-certificaat een beroep kan doen op Liemers (productie 10 incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties). Hiervoor heeft het hof uiteengezet dat een beroep op een derde ter zake is toegestaan.

Tot slot stelt Wallaard zich op het standpunt dat Liemers niet beschikt over het door ProRail vereiste certificaat, nu zij enkel beschikt over een Groenkeurcertificaat Groenvoorziening en niet over het volgens Wallaard vereiste Groenkeurcertificaat Boomverzorging.

Van een dergelijke verplichting is naar het oordeel van het hof evenwel geen sprake nu het volgens het bestek voldoende is dat wordt overgelegd “een geldig Groenkeurcertificaat (zie www.groenkeur.nl) op basis van BRL Groenvoorziening tuinaanleg en onderhoud, boomverzorging of (cursivering hof) gelijkwaardig”. Van een verplichting om een Groenkeur-certificaat Boomverzorging over te leggen, is dus geen sprake.

4.11 Grief IV - ten aanzien van de proceskosten - gaat niet op nu gelet op het bovenstaande Wallaard’s hoger beroep faalt. In dit verband heeft BKC het hof verzocht Wallaard in de werkelijke kosten, die zij nader heeft gespecificeerd in de bijlage bij haar brief van 18 juni 2010, te veroordelen in plaats van het liquidatietarief toe te passen.

Wallaard heeft immers volgens BKC, kort samengevat, om een voorziening gevraagd die in verband met de Wira niet (meer) in een kort geding als het onderhavige kan worden

84

verzocht. Wallaard maakt zich hiermee schuldig aan misbruik van recht en de kosten die BKC heeft moeten maken zijn onnodig geweest.

Het hof ziet geen reden aan dit verzoek tegemoet te komen.Volgens vaste rechtspraak is een dergelijk verzoek alleen toewijsbaar indien sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan kan sprake zijn indien het instellen van de vordering, gelet op de - in dit geval voor Wallaard voorzienbare - evidente kansloosheid ervan, met het oog op de daarbij betrokken kenbare en zwaarwegende belangen van de wederpartij (in dit geval BKC) achterwege behoorde te blijven. Daarvan zou sprake kunnen zijn indien Wallaard feiten of omstandigheden aan haar vordering ten grondslag had gelegd, waarvan zij de onjuistheid kende of behoorde te kennen of stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. In dit geval is daarvan, gelet op het in 4.3 overwogene, geen sprake. Sterker nog, het in 4.2 vermelde verweer dat ProRail en BKC op dat punt hebben gevoerd, is door het hof afgewezen.

4.12 Het hof passeert het bewijsaanbod van Wallaard, reeds omdat in een kort geding procedure als de onderhavige geen plaats is voor nadere bewijslevering.

5. Slotsom De slotsom luidt dat het hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Wallaard in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

6. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 31 maart 2010; wijst het meer of anders gevorderde af; veroordeelt Wallaard in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ProRail begroot op € 2.682,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor griffierecht en aan de zijde van BKC eveneens begroot op € 2.682,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor griffierecht; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, S.B. Boorsma en A.M.C Groen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 augustus 2010.

85

LJN: BJ4946,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage , 339323 / KG ZA 09-724

Datum uitspraak: 06-08-2009 Datum publicatie: 11-08-2009 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: onrechtmatige overheidsdaad; aanbesteding; deelneming aan concurrentiegerichte dialoogfase; systeem kilometerprijs; inschrijving als een geheel beoordelen; inconsistente beoordeling Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter Vonnis in kort geding van 6 augustus 2009, gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 339323 / KG ZA 09-724 van:

1. de naamloze vennootschap Siemens Nederland N.V., gevestigd, althans kantoorhoudende te 's-Gravenhage, 2. de besloten vennootschap Getronics Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Nieuwegein, eiseressen, advocaat mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te 's-Gravenhage, tegen: de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Verkeer en Waterstaat), zetelende te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. M. van Rijn te 's-Gravenhage, waarin zich heeft gevoegd althans voorwaardelijk is tussengekomen: de besloten vennootschap NXP Semiconductors Netherlands B.V., gevestigd te Eindhoven, gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,

86

althans voorwaardelijk tussengekomen partij, advocaat mr. M. van Wanroij te Amsterdam, en waarin voorwaardelijk is tussengekomen: de besloten vennootschap Sagem Identification B.V., gevestigd te Haarlem, voorwaardelijk tussengekomen partij, advocaat mr. G.W. van der Bend te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Siemens c.s.', 'de Staat', 'NXP' en 'Sagem'.

1. De incidenten tot interventie NXP heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat, althans in de procedure tussen Siemens c.s. en de Staat voorwaardelijk te mogen tussenkomen.

Sagem heeft verzocht om in de procedure tussen Siemens c.s. en de Staat voorwaardelijk te mogen tussenkomen. Ter zitting van 23 juli 2009 heeft geen van partijen verweer gevoerd tegen de voeging respectievelijk de voorwaardelijke tussenkomst. NXP is vervolgens toegelaten als gevoegde partij en voorwaardelijk als tussenkomende partij en Sagem is voorwaardelijk als tussenkomende partij toegelaten, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben.

Voorts is niet gebleken dat de verzoeken tot voeging en tussenkomst in de weg staan aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

2. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 juli 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1. In het kader van de invoering van de Wet Kilometerprijs heeft de Staat parallel daaraan een aanbestedingstraject gestart voor de verwerving van (delen van) een systeem waarmee de prijs per kilometer per motorvoertuig wordt berekend en in rekening wordt gebracht.

2.2. Op 18 december 2008 heeft de Staat een openbare Europese aanbesteding aangekondigd voor een opdracht voor de levering een 'Systeem Kilometerprijs' (hierna: de aanbesteding).

2.3. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing.

2.4. De aanbesteding is ingericht als een concurrentiegerichte dialoog, waarbij een opdeling heeft plaatsgevonden in een vijftal percelen. Per perceel vindt de procedure plaats in een drietal fases. De eerste fase betreft de prekwalificatie.

87

2.5. In de Selectieleidraad, onderdeel uitmakend van de aanbestedingsdocumenten van de aanbesteding, staat, voor zover hier relevant, het volgende: "(...)

3.2.4. Perceel 4: Trusted Element Dit perceel 4 omvat de levering van blanco TE's [Trusted Element; voorzieningenrechter] en de systemen voor personalisatie van TE's, inclusief de sleutel- en certificaatgeneratie en het levenscyclus beheer van TE's en Certificaten. OBE's [On Board Equipment; voorzieningenrechter] dienen te worden voorzien van een TE waarmee onder meer de identiteit van het voertuig ĂŠĂŠnduidig kan worden vastgesteld, onder meer ten behoeve van het in rekening brengen van de Kilometerprijs.

Het TE is een Secure Signature Creation Device (SSCD) binnen het PKI-stelsel [Public Key Infrastructure-stelsel; voorzieningenrechter] van het Project en is een "veilig middel" in de zin van de Wet elektronische handtekeningen. De TE waarmerkt OBE-data met een digitale handtekening. (...)

5. Prekwalificatie 5.1 Algemene beschrijving Prekwalificatie Om voor een uitnodiging tot deelname aan de Dialoog in aanmerking te komen, dient een Deelnemer aan te tonen dat de Uitsluitingsgronden op hem niet van toepassing zijn en dat de Deelnemer voldoet aan de Minimumeisen. Als meer dan het te selecteren aantal Deelnemers per Perceel de toets aan de Uitsluitingsgronden en de Minimumeisen doorstaat, zal shortlisting plaatsvinden conform het bepaalde in [paragraaf 5.5 en Bijlage C] Per perceel zullen de volgende aantallen Deelnemers worden uitgenodigd tot deelname aan de Dialoog: (...)

Perceel 4: Trusted Element drie; (...)

5.4 Minimumeisen Per perceel zijn de Minimumeisen van toepassing als opgenomen in Bijlage C. 5.5 Shortlistcriteria Als, ten aanzien van een Perceel, meer dan het in [paragraaf 5.1] genoemde aantal Deelnemers toetsing aan op de Uitsluitingsgronden en de Minimumeisen doorstaat, zal shortlisting plaatsvinden conform het bepaalde in Bijlage C. (...)

6.2 Ervaringen en/of middelen van derden

88

Teneinde aan te tonen dat een Deelnemer voldoet aan de Minimumeisen en/of de Shortlistcriteria kan een Deelnemer zich, naast de eigen draagkracht en/of bekwaamheid, uitsluitend beroepen op de draagkracht en/of bekwaamheden van een derde, indien en voor zover de Deelnemer kan aantonen dat deze derde zich onvoorwaardelijk jegens de Deelnemer heeft verbonden om de, voor de uitvoering van het Contract benodigde, middelen (in de ruimste zin van het woord, daaronder mede te verstaan: financiĂŤle middelen, kennis, menskracht en materieel) in te zetten. De Deelnemer dient dit aan te kunnen tonen door (i) overlegging van een schriftelijke en rechtsgeldig ondertekende daartoe strekkende overeenkomst tussen de Deelnemer en de desbetreffende derde volgens [het model, opgenomen in Bijlage D] of (ii) documenten die Aanbesteder een vergelijkbare mate van zekerheid verschaffen over de verhouding tussen de Deelnemer en de desbetreffende derde gedurende de duur van het Contract. (...)

Bijlage A Interpretatie en Definities (...)

(...)

Bijlage B.4. Omschrijving - Perceel Trusted Element B.4.1. Het voorwerp van de aanbesteding 1) Opdrachtnemer verzorgt het ontwerp, de ontwikkeling, de levering en het in bedrijf stellen van de benodigde middelen (waaronder computerapparatuur, hard- en software) voor de productie, beheer, het gereed voor distributie maken en de initialisatie van TE's, inclusief bijbehorende dienstverlening. Opdrachtnemer levert tevens (blanco) TE's. (...)

3) Tot de taken van Opdrachtnemer behoort onder meer: (...) b) ontwerp, ontwikkeling en levering van een operationele productieomgeving voor de initialisatie en life-cycle management van TE's, inclusief het gereedmaken voor

89

verzending van TE's naar decentrale inbouwstations; c) ontwikkeling van een operationele productieomgeving voor het genereren van digitale certificaten, inclusief sleutelgeneratie; (...)

Bijlage C.4. Minimumeisen en Shortlistcriteria - Perceel Trusted Element (...)

(Minimumeis C.4-E4) Een Deelnemer dient aan te tonen dat hij in de afgelopen drie jaar ten minste drie referentieprojecten, zoals direct hierna omschreven, heeft uitgevoerd.

Onder referentieproject wordt hier verstaan een project omvattende de ervaring met: (i) ontwikkeling en het technische beheer van een productieomgeving voor de initialisatie van digitale certificaten in een PKI-stelsel; (ii) de uitgifte van smart cards en digitale certificaten; ĂŠn (iii) leveren van systemen voor het life cycle management van smart cards en digitale certificaten in een PKI-stelsel.

Minimaal ĂŠĂŠn van de referentieprojecten die voldoet aan deze 3 eisen, moet de uitgifte van minimaal 100.000 stuks smart cards omvatten in een periode van maximaal 3 jaar. (...)".

2.6. In de Algemene Verduidelijking van 30 januari 2009 staat, voor zover hier relevant, het volgende: "(...)

AV-A-3 Aanbesteder deelt ten aanzien van de in Bijlagen D1 t/m D5 opgenomen Referentie formats, behorende bij het betreffende Verzoek tot Deelneming mee, dat: (...) b. per Minimumeis moet het vereiste aantal referentieprojecten worden ingediend.

Aanbesteder verwijst ook naar VTI-A-00059 en VTI-A-00239. (...)

90

(...)".

2.7. Bij bijlage D.4 'Formulier verzoek tot Deelneming - Perceel Trusted Element' is een referentieformat gevoegd, genaamd 'Toelichting door middel van referentieprojecten

91

waaruit blijkt dat Deelnemer voldoet aan Minimumeis', waarop de deelnemer drie referentieprojecten moet opgeven in het kader van de gestelde minimumeis C4-E4.

Daarnaast wordt de deelnemer gevraagd om in een format maximaal drie referentieprojecten op te geven die voldoen aan de minimumeis C4-E4 ten behoeve van de Shortlistcriteria. Voorts moet de deelnemer in het kader van de shortlistcriteria nog referentieprojecten opgeven waarin de door de deelnemer toegepaste oplossing voldoet aan ETSI TS 012 042 (of gelijkwaardig) en/of PKI-overheid (of gelijkwaardig).

2.8. Siemens c.s. hebben (alleen) ingeschreven op perceel 4 'Trusted Element'. In hun inschrijving hebben zij ten behoeve van de minimumeis C4-E4 drie referentieprojecten opgegeven, te weten i) de Defensiepas, ii) de UZI-pas en iii) de Italiaanse Elektronische Verblijfsvergunning. Zij hebben ten aanzien van de Defensiepas meegedeeld: "(...)

Defensiepas / Basisvoorziening Betrouwbare Communicatie (...)

Het project bestaat uit de levering van systemen voor de uitgifte van certificaten alsmede het levencyclusbeheer van smartcards en certificaten.

De levering van de Deelnemer omvatte de volgende activiteiten: - Project Management - Opstellen van systeemarchitectuur - Uitwerken van beveiligingsconcept en chipinvulling - Ontwerp, implementatie en installatie van systemen voor - - Beheer levencyclus smartcards en certificaten - - Sleutelbeheersysteem - - OCPS responder - - HSM's - Certificaat dienstverlening - Internet publicatie van certificaatinformatie als dienst Dit referentieproject voldoet aan Minimumeis omdat: Toelichting op (i): (i) ontwikkeling en het technische beheer van een productieomgeving voor de initialisatie van digitale certificaten in een PKI-stelsel De Gegadigde heeft de systemen ontwikkeld en geleverd voor de initialisatie van digitale certificaten in een PKI stelsel. De initialisatie van certificaten wordt aangestuurd door het geleverde Card Management Systeem. De certificaten worden digitaal ondertekend door de ten behoeve van de Opdrachtgever opstelde CA dienstverlening.. Het geleverde systeem is in augustus 2008 operationeel gesteld. Momenteel is een geldig onderhoudscontract.

Toelichting op (ii): (ii) de uitgifte van smart cards en digitale certificaten De oplossing wordt gebruikt voor de uitgifte van smart cards met digitale certificaten.

Defensie verzorgt de uitgifte van de smartcards gebruik makend van het door Gegadigde

92

geleverde Card Management Systeem. Dit systeem heeft specifiek ontwikkelde interfaces voor het aansturen van de kaartpersonalisatie bij de betreffende kaartpersonalisator. (...)".

2.9. Siemens c.s. hebben, naast de drie referentieprojecten bij de minimumeis C4-E4, bij de shortlistcriteria nog, naar zij berekenen, vier andere referentieprojecten vermeld.

2.10. Bij brief van 13 mei 2009 heeft de Staat Siemens c.s. bericht dat zij niet worden uitgenodigd voor deelname aan de concurrentiegerichte dialoog. Als motivering wordt vermeld dat Siemens c.s. niet hebben aangetoond dat zij aan alle toepasselijke minimumeisen kunnen voldoen. Met name ten aanzien van de referentieprojecten Defensiepas en Uzi-pas is volgens de Staat niet aan alle ervaringseisen voldaan.

2.11. Op 27 mei 2009 heeft de Staat aan Siemens c.s. een mondelinge toelichting gegeven op de afwijzing tot deelneming aan de dialoog.

2.12. De Staat heeft bij brief van 15 juli 2009 een nadere toelichting gegeven op zijn afwijzingsbrief van 13 mei 2009.

3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer 3.1. Siemens c.s. vorderen na vermeerdering van eis - zakelijk weergegeven - de Staat te bevelen: 1. zijn afwijzing in te trekken en Siemens c.s. binnen een week na het vonnis alsnog uit te nodigen voor deelname aan de dialoog; 2. om Siemens c.s. in de gelegenheid te stellen een nieuwe format perceel 4 bevattende referentieprojecten in te dienen en op basis daarvan het verzoek tot deelneming opnieuw te beoordelen; 3. om tot heraanbesteding van het project Aanbesteding Systeem kilometerprijs over te gaan; 4. om de Dialoogfase te schorsen totdat zal zijn gebleken dat de referentieprojecten van de concurrenten van Siemens c.s. voldoen aan de criteria, en totdat Siemens c.s. de gelegenheid hebben gehad zich hierover deugdelijk voorbereid ter zitting uit te laten; daartoe een zittingsdatum te bepalen; 5. op de voet van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de referentieprojecten van de voorlopig tot de Dialoogfase toegelaten deelnemers, tijdig voor de desbetreffende zitting in het geding te brengen.

3.2. Daartoe voeren Siemens c.s. het volgende aan.

De Staat handelt onrechtmatig jegens Siemens c.s. door hen uit te sluiten van deelname aan de concurrentiegerichte dialoog. De afwijzingsbeslissing is immers in strijd met de Selectieleidraad. De Staat heeft achteraf nieuwe eisen ge誰ntroduceerd hetgeen ontoelaatbaar is. De pogingen van de Staat de eisen achteraf in het bestek te lezen zijn gewrongen en kunstmatig. Dit leidt tot gebrek aan eenduidigheid van de eisen op grond waarvan de aanbesteding niet voortgezet kan worden. De opgegeven referentieprojecten tonen wel degelijk aan dat Siemens c.s. beschikken over ruim voldoende ervaring. In de Selectieleidraad wordt niet duidelijk welke rol een deelnemer gespeeld moet hebben bij de "uitgifte" van smartcards. Evenmin wordt de eis gesteld dat de deelnemer zelf de

93

fysieke productie moeten hebben verricht. De Selectieleidraad vermeldt niet dat er sprake moet zijn van projecten waarin productie is verricht. Er staat immers projecten omvattende een productieomgeving. Gevraagd wordt om een systeem waarin dit een en ander plaatsvindt. Het achteraf introduceren van de zelfeis voor het aspect productie is ontoelaatbaar. Overigens is deze eis in strijd met de andere gestelde vereisten, nu de technische verschijningsvorm van de Trusted Element niet vaststaat. De Staat heeft de keuze van de Trusted Element nog niet willen maken. Dat heeft tot gevolg dat het project de strekking heeft van een dialoog op overkoepelend niveau. Het vereiste "projecten omvattende ervaring met de uitgifte van smartcards" is een ruim begrip. Zo wordt de formele uitgifte van de Trusted Element veelal gedaan door de aanbestedende dienst zelf. Het staat de Staat dus niet vrij een dergelijk vereiste van een deelnemer te verlangen. Daar komt bij dat er veel verschillende soorten Trusted Elements zijn, hetgeen van belang kan zijn bij de uitgifte daarvan. Daarnaast hebben Siemens c.s. bij de keuze van hun referentieprojecten rekening gehouden met de mogelijkheid dat zij nog onderaannemers zouden moeten meenemen of de combinatie zouden moeten uitbreiden.

In de Selectieleidraad is uitdrukkelijk voorzien in deze mogelijkheden. Op de vragen VTIA-00092 en VTI-A-00216, inhoudende of uitbreiding van de combinatie mogelijk is, heeft de Staat bevestigend geantwoord. Siemens c.s. hebben referentieprojecten geselecteerd die aansluiten op het dialoogniveau waar de Staat uitdrukkelijk voor heeft gekozen. Zo waren in het Defensiepasproject Siemens c.s. eindverantwoordelijk voor de systeemintegratie en het werkend geheel van het systeem waarmee het Ministerie van Defensie de Trusted Elements uitgeeft voorzien van elektronische certificaten. De Staat heeft ten onrechte geconcludeerd dat dit project niet voldoet aan de ervaring met de uitgifte van smartcards. Voorts heeft de Staat verzuimd de overige vier opgegeven referentieprojecten, in het kader van de shortlistcriteria, mee te wegen bij de beoordeling. De Staat mag (en moet) de inschrijving als één geheel beoordelen. In de Selectieleidraad staat dat de deelnemer ten minste drie referentieprojecten moet opgeven. De overige vier genoemde referentieprojecten mocht de Staat derhalve niet negeren.

De Staat is niet consistent in zijn afwijzing door het ene referentieproject goed te keuren en het volgende af te keuren, terwijl de projecten vergelijkbaar zijn.

Een afwijzing op louter formele gronden is niet toelaatbaar nu vaststaat dat Siemens c.s. inhoudelijk over alle capaciteiten beschikken en de Staat weet met wie hij van doen heeft. Het algemeen belang is er bij gediend dat Siemens c.s. worden toegelaten, zodat de Staat drie deelnemers heeft om te discussiëren. De belastingbetaler heeft zo de meeste kans op 'value for money'.

3.3. De Staat voert, daarin gesteund door NXP, gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.4. NXP vordert voorwaardelijk, voor zover de vordering van Siemens c.s. wordt toegewezen, - zakelijk weergegeven - de Staat te verbieden om Siemens c.s. toe te staan hun oorspronkelijke inschrijving aan te vullen of anderszins te wijzigen en te verbieden om bij een eventuele beoordeling van de ingediende inschrijvingen op basis van de in de Selectieleidraad opgenomen Shortlistcriteria deze beoordeling te baseren op andere informatie dan door Siemens c.s. is ingediend.

3.5. NXP heeft zich ter onderbouwing van haar vorderingen aangesloten bij hetgeen de Staat als verweer heeft aangevoerd tegen de vordering van Siemens c.s., welk betoog,

94

voor zover nodig, hierna zal worden besproken.

3.6. Sagem vordert voorwaardelijk, voor zover de vordering van Siemens c.s. wordt toegewezen, - zakelijk weergegeven - de Staat te gebieden om een herbeoordeling van de inschrijvingen te laten plaatsvinden, waarbij alle vier door Sagem opgegeven referentieprojecten zullen worden meegewogen bij de beoordeling. Daarnaast Sagem, evenals Siemens c.s., in de gelegenheid te stellen nadere stukken in te dienen.

3.7. De onderbouwing van de vorderingen van Sagem zal, voor zover nodig, hierna worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil 4.1. Siemens c.s. en de Staat verschillen in de eerste plaats van mening over het antwoord op de vraag of de Staat gehouden is om alle, in de inschrijving vermelde, referentieprojecten, derhalve ook die onder de shortlistcriteria zijn opgegeven, mee te wegen bij de beoordeling of de deelnemer voldoet aan de minimumeis C4-E4. Siemens c.s. stellen dat de Staat de inschrijving als ĂŠĂŠn geheel dient te beoordelen en daarom alle zeven opgegeven referentieprojecten moet toetsen aan de drie vereisten van minimumeis C4-E4.

4.2. In de minimumeis C4-E4 en in de kop van de daarbij behorende format staat weliswaar vermeld dat de deelnemer ten minste drie projecten moet opgegeven, maar uit het antwoord op vraag VTI-A-00239, zie hiervoor onder 2.6, volgt dat het aantal projecten als vereist in de in de bijlage opgenomen format leidend is. De format biedt bij minimumeis C4-E4 slechts ruimte voor maximaal drie referentieprojecten. Daar komt bij dat Siemens c.s. in dat kader niet meer referentieprojecten hebben opgegeven dan ingevolge de format mogelijk is. Dat zij in het kader van de shortlistcriteria nog vier andere projecten hebben opgegeven moge zo zijn, maar van tevoren was duidelijk dat de gegevens voor de shortlistcriteria alleen beoordeeld zouden worden indien, na de eerste selectieronde, er meer dan drie deelnemers over zouden blijven voor deelneming aan de dialoog. Dit blijkt uit paragraaf 5.5 van de Selectieleidraad, hiervoor weergegeven onder 2.5. Nu niet meer dan drie deelnemers zijn toegelaten tot de dialoog komt de Staat niet toe aan de gegevens vermeld in de format ten behoeve van de shortlistcriteria. Er rust op de Staat in dit geval geen verplichting om de inschrijving in haar geheel te beoordelen, temeer niet nu vooraf duidelijk kenbaar is gemaakt dat in beginsel alleen de format minimumeis C4-E4 zou worden beoordeeld. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat alleen de drie opgegeven referentieprojecten, de Defensiepas, de UZI-pas en de Italiaanse Elektronische Verblijfsvergunning voor toetsing aan minimumeis C4-E4 in aanmerking komen.

4.3. Voorts is in geschil of vooraf duidelijk was dat de deelnemer alle werkzaamheden zelf heeft moeten uitvoeren. Siemens c.s. stellen dat dit zelfvereiste achteraf door de Staat is toegevoegd. De Staat bepleit het tegendeel.

4.4. Bij de minimumeis C4-E4 wordt van de deelnemer gevraagd aan te tonen dat hij in de afgelopen drie jaren referentieprojecten heeft uitgevoerd. Wat de Staat onder het begrip referentieproject verstaat is nader gespecificeerd in de vereisten (i) de

95

ontwikkeling en het technische beheer van een productieomgeving voor de initialisatie van digitale certificaten in een PKI-stelsel, (ii) de uitgifte van smartcards en digitale certificaten en (iii) het leveren van systemen voor het life cycle management van smartcards en digitale certificaten in een PKI-stelsel. De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de Staat dat uit de vereisten (i) de ontwikkeling en het technische beheer van een productieomgeving voor de initialisatie van digitale certificaten in een PKI-stelsel en (ii) de uitgifte van smartcards en digitale certificaten, eenduidig volgt dat onder (i) de productieomgeving moet zijn ontwikkeld en beheerd en dat onder (ii) de feitelijke ervaring met het uitgifteproces dat wordt doorlopen in de onder (i) gecreĂŤerde productieomgeving wordt gevraagd, omdat anders vereiste (ii) zinledig zou zijn. Dat in aanmerking nemende kan de samenhang tussen het eerste en het tweede vereiste niet anders worden begrepen dan dat met de uitgifte van smartcards en certificaten bedoeld wordt dat de deelnemer de smartcards en certificaten daadwerkelijk zelf vervaardigt.

Overigens kan de feitelijke uitgifte van de smartcards en de digitale certificaten alleen geschieden door de partij die de smartcards respectievelijk de certificaten heeft geproduceerd. Dat een ander, meestal de aanbestedende dienst, formeel tot uitgifte van de smartcard met daarop het digitale certificaat overgaat, doet daaraan niet af. Hieruit blijkt genoegzaam dat de Staat concreet ervaring wilde zien van de deelnemer zelf in het ontwikkelen, beheren en produceren van smartcards en certificaten. Dit wordt nog eens ondersteund doordat in Bijlage B.4, hiervoor deels weergegeven onder 2.5, van de deelnemer wordt verwacht dat hij de ontwikkeling van een operationele productieomgeving voor het genereren van digitale certificaten uitvoert. Daarnaast volgt genoegzaam uit de woorden "dat hij [de deelnemer; voorzieningenrechter] (...) ten minste drie referentieprojecten (...) heeft uitgevoerd" dat de deelnemer die zelf heeft verricht. Dat dit zelfvereiste niet strookt met het feit dat de Staat nog geen keuze zou hebben gemaakt betreffende de vorm van de Trusted Element volgt de voorzieningenrechter niet. Uit de minimumeis volgt nadrukkelijk dat de opdracht ziet op smartcards. Dat er diverse formaten smartcards zijn doet daaraan niet af.

4.5. In de toelichting op het Defensiepasproject, hiervoor deels weergegeven onder 2.8, heeft Siemens c.s. in algemene bewoordingen omschreven welke activiteiten het project omvatte. Zo hebben zij aangegeven dat zij de systeemarchitectuur hebben opgesteld, het beveiligingsconcept en chipinvulling hebben uitgewerkt en diverse systemen hebben ontworpen, geĂŻmplementeerd en geĂŻnstalleerd. Voorts hebben zij activiteiten verricht in het kader van projectmanagement en certificaat dienstverlening. Uit deze toelichting volgt echter niet dat zij zelf over de gevraagde kennis en ervaring beschikken op het gebied van het ontwikkelen en beheren van een productieomgeving voor het initialiseren van digitale certificaten. Voor zover Siemens c.s. met het ontwikkelen en beheren van een productieomgeving hebben willen leunen op de kennis en ervaring van derden, hebben zij verzuimd die derden bij naam en toenaam te vermelden, zoals onder 6.2 van de Selectieleidraad staat voorgeschreven, hiervoor weergegeven onder 2.5. De stelling van Siemens c.s. dat uit de Selectieleidraad en uit de vooraf gestelde vragen (VTI-A00092 en VTI-A-00216) volgt dat uitbreiding van de combinatie met een partner of een derde op een later moment nog mogelijk is, treft geen doel. Uitbreiding van de combinatie met een partner of derden later is blijkens de antwoorden op voornoemde vragen onder bepaalde omstandigheden mogelijk, echter alleen voor zover die partner of derde niet werd aangemeld als lid van een combinatie of een "derde" in de zin van paragraaf 6.2. Het beroep op de kennis en vaardigheden van een derde valt daar naar voorlopig oordeel onder. De onder VTI-A-00092 gestelde vraag ziet daarnaast op een

96

ander perceel waarbij een onderdeel van de opdracht optioneel is, zodat ten behoeve van dat optionele onderdeel uitbreiding eventueel mogelijk is. De stelling van Siemens c.s. dat de Staat op de hoogte is van hun inhoudelijke capaciteiten en de belastingbetaler zo de meeste kans heeft op 'value for money' gaat niet op. De Staat kan en mag die wetenschap niet meewegen bij de beoordeling van de inschrijving, nu dat in strijd zou zijn met het beginsel van non-discriminatie. Siemens c.s. mogen ten opzichte van eventuele andere gegadigden geen voordeel trekken uit het feit dat zij reeds eerder opdrachten voor de Staat hebben verzorgd. Siemens c.s. hebben nog betoogd dat de projecten de Defensiepas en de Italiaanse Elektronische Verblijfsvergunning vergelijkbaar zijn, zodat de Staat inconsistent is in zijn beoordeling, nu de Italiaanse Elektronische Verblijfsvergunning wel als referentieproject is geaccepteerd. Voor zover dit betoog, ten aanzien van de vergelijkbaarheid van de projecten, al juist zou zijn, dan volgt uit het hiervoor overwogene dat die vergelijkbaarheid onvoldoende blijkt uit hetgeen Siemens c.s. over het Defensiepasproject hebben vermeld in hun inschrijving. De beoordeling dient immers alleen te geschieden op grond van de toelichting van het desbetreffende project in de inschrijving en niet mede naar aanleiding van een nadien extra (mondeling) gegeven toelichting. Dit een en ander leidt, in onderling verband en samenhang beschouwd, tot de slotsom dat Siemens c.s., voor wat betreft het Defensiepasproject, niet voldoet aan de gestelde minimumeis C4-E4. De Staat heeft hen dan ook terecht niet uitgenodigd voor de concurrentiegerichte dialoog. De vordering van Siemens c.s. onder 1 zal daarom worden afgewezen.

4.6. Siemens c.s. hebben voorts gevorderd dat zij de format voor de minimumeis opnieuw mogen invullen. Vooropgesteld wordt dat de Staat bij zijn beoordeling moet uitgaan van de inschrijving zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is ontvangen. Het beginsel van gelijke behandeling verzet zich tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog aanvult of wijzigt. Een uitzondering hierop is denkbaar als sprake is van een voor iedereen kenbare omissie. Dat hier sprake is van een dergelijke uitzondering is gesteld noch gebleken. Deze vordering is dan ook niet toewijsbaar.

4.7. De vordering onder 3, heraanbesteding, zal eveneens worden afgewezen, nu deze vordering, gezien de onder 4.5 weergegeven overweging, enige grondslag ontbeert.

4.8. De gevorderde schorsing van de aanbesteding en het verstrekken van de referentieprojecten van de wel toegelaten deelnemers aan de dialoog, eventueel op de voet van artikel 843a Rv, is evenmin toewijsbaar. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een aanbestedende dienst (bepaalde) gegevens betreffende de gunning van de overheidsopdracht niet meedeelt aan derden indien openbaarmaking van die gegevens de toepassing van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen in de weg zou staan, in strijd zou zijn met het openbaar belang, de rechtmatige commerciĂŤle belangen van ondernemers zou kunnen schade, of afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen de deelnemers (zie artikel 41 lid 5 BAO). Hieruit volgt dat in beginsel vertrouwd mag worden op de verklaring van de aanbestedende dienst dat de inschrijvingen van alle deelnemers op dezelfde, minutieuze, wijze zijn getoetst aan de vooraf gestelde gunningscriteria. Dit laatste lijdt slechts uitzondering indien door een deelnemer voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de beoordeling van de aanbestedende dienst onjuist is. Siemens c.s. hebben weliswaar gesteld te twijfelen aan de (gelijke) beoordeling door de Staat van de

97

verscheidene referentieprojecten van de tot de dialoogfase toegelaten deelnemers, NXP en Hewlett Packard, gezien de hun bekende ervaring van deze deelnemers, maar zij hebben die (beperkte) ervaring onvoldoende geconcretiseerd. Dat deze deelnemers niet over een certificering in de zin van de Telecommunicatiewet beschikken, leidt niet als vanzelfsprekend tot de conclusie dat zij niet aan de gestelde minimumeisen voldoen. Zo deze stelling van Siemens c.s. al juist zou zijn, dan nog bestaat de mogelijkheid dat deze deelnemers ten aanzien van die specifieke ervaring en kennis zouden kunnen leunen op vooraf opgegeven derden. Siemens c.s. hebben in dit specifieke geval onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er gegronde redenen zijn om aan de mededeling van de Staat te twijfelen.

4.9. Nu de vorderingen van Siemens c.s. zullen worden afgewezen, komt de voorzieningenrechter niet toe aan de voorwaardelijk ingestelde vorderingen van NXP en Sagem.

4.10. Siemens c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de Staat en NXP als gevoegde partij.

5. De beslissing De voorzieningenrechter:

- wijst de vorderingen van Siemens c.s. af; - veroordeelt Siemens c.s. om binnen 14 dagen na heden de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht, aan de Staat te betalen; - bepaalt dat Siemens c.s. bij gebreke van tijdige betaling aan de Staat de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zijn; - veroordeelt Siemens c.s. in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van NXP begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht; - verklaart de proceskostenveroordeling jegens de Staat en NXP uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2009.

98