Magna Charta Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

W E B I N A R S

HOGER BEROEP SPREKER PROF. MR. G.C.C. LEWIN, BIJZONDER HOOGLERAAR BIJZONDERE ASPECTEN VAN HET PRIVAATRECHT UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM, RAADSHEER HOF AMSTERDAM 14 MEI 2013 09:00 – 12:15 UUR WEBINAR 01 016 Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

F 030 – 220 53 27

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Prof. mr. G.C.C. Lewin Jurisprudentie Herstelfunctie Hoge Raad, 11 december 1998, LJN ZC2803

p. 7

Hoge Raad, 1 maart 2002, LJN AD7319

p. 18

Hoge Raad, 27 mei 2011, LJN BP9991

p. 23

Hoge Raad, 22 januari 1999, LJN ZC2831

p. 27

Hoge Raad, 9 juli 2010, LJN BM3912

p. 35

Uitgangspunten Hoge Raad, 23 februari 1996, LJN ZC2000

p. 40

Omvang hoger beroep Hoge Raad, 27 april 1990, LJN Ab8149

p. 57

Hoge Raad, 16 december 2011, LJN BT7494

p. 66

Hoge Raad, 26 oktober 2011, LJN AB2772

p. 71

Grievenstelsel Hoge Raad, 19 juni 2009, NJ 2010, 154

p. 74

Hoge Raad, 21 december 1990, LJN ZC0090

p. 78

Hoge Raad, 18 maart 1994, LJN ZC1298

p. 84

Hoge Raad, 5 december 2003, LJN AJ3242

p. 93

Hoge Raad, 3 februari 2006, LJN Au8278

p. 97

Hoge Raad, 11 november 1983, LJN AG4687

p. 102

Hoge Raad, 14 juni 1991, LJN ZC0282

p. 103

Hoge Raad, 22 juni 2007, LJN BA3032

p. 111

Twee-conclusie-regel Hoge Raad, 20 juni 2008, LJN BC4959

p. 116

Hoge Raad, 19 juni 2009, LJN BI8771

p. 122

Hoge Raad, 15 oktober 1999, LJN AD4660

p. 126

Hoge Raad, 10 oktober 2003, LJN AI0367

p. 134

Hoge Raad, 11 juli 2008, LJN BD3705

p. 138

Hoge Raad, 6 januari 2006, LJN AU6631

p. 141

Hoge Raad, 23 maart 2007, LJN AZ7619

p. 145

Hoge Raad, 27 april 2012, LJN BV1301

p. 150

Hoge Raad, 9 december 2011, LJN BR2045

p. 154

Grievenstelsel Hoge Raad, 5 december 2013, LJN AJ3242

p. 158

Hoge Raad, 20 november 2009, LJN BJ8340

p. 162

Hoge Raad, 13 april 2012, LJN BC6693

p. 167

Hoge Raad, 6 februari 2004, LJN AN8069

p. 172

Hoge Raad, 29 april 2011, LJN BQ0713

p. 175

Devolutieve werking Hoge Raad, 29 november 2002, LJN AE5162

p. 178

Hoge Raad, 12 december 1997, LJN ZC2527

p. 185

Hoge Raad, 26 maart 2004, LJN AO2778

p. 200

Hoge Raad, 24 december 1999, LJN AA4007

p. 208

Hoge Raad, 11 juni 2004, LJN AO6015

p. 218

Hoge Raad, 30 januari 2009, LJN BG5053

p. 224

Hoge Raad, 30 maart 2012, LJN BU3160

p. 228

Hoge Raad, 30 maart 2012, LJN BU8514

p. 233

Hoge Raad, 16 april 1993, LJN ZC0926

p. 237

Hoge Raad, 1 februari 2002, LJN AD7378

p. 247

Hoge Raad, 11 december 2009, LJN BK0857

p. 250

Hoge Raad, 8 juli 2011, LJN BQ5083

p. 254

Ambtshalve suggesties Hoge Raad, 26 september 2003, LJN AF9414

p. 256

Hoge Raad, 14 maart 2008, LJN BC1231

p. 266

Hoge Raad, 23 september 2011, LJN BQ7064

p. 273

Hoge Raad, 9 december 2011, LJN BR2045

p. 280

Appellabiliteit Hoge Raad, 29 maart 1985, LJN AG4989

p. 284

Hoge Raad, 10 februari 2012, LJN BU7255

p. 294

Hoge Raad, 15 april 2011, LJN BP5620

p. 296

Hoge Raad, 13 juli 2007, LJN BA5199

p. 299

Hoge Raad, 20 mei 2011, LJN BP6999

p. 302

Tussenvonnis Hoge Raad, 23 januari 2004, LJN AL7051

p. 307

Hoge Raad, 18 november 1966, LJN AB5226

p. 315

Hoge Raad, 17 december 2004, LJN AR3168

p. 320

Hoge Raad, 9 mei 2003, LJN AF4606

p. 324

Eindbeslissing Hoge Raad, 25 april 2008, LJN BC2800

p. 330

Hoge Raad, 26 november 2010, LJN BN8521

p. 335

Deelvonnis Hoge Raad, 10 oktober 2003, LJN AI0309

p. 340

Hoge Raad, 23 november 2007, LJN BB6910

p. 343

Belang bij hoger beroep Hoge Raad, 20 november 1919, NJ 1920, 4 (niet gepubliceerd) Hoge Raad, 21 april 2006, LJN AV0625

p. 345

De appelprocedure Hoge Raad, 10 februari 2006, LJN AU6519

p. 352

Hoge Raad, 24 september 2010, LJN BM7671

p. 356

Hoge Raad, 23 oktober 1998, LJN ZC2753

p. 360

Hoge Raad, 14 oktober 2005, LJN AT6830

p. 371

Hoge Raad, 6 oktober 2000, LJN AA7360

p. 378

Hoge Raad, 2 december 2011, LJN BT7596

p. 382

Hoge Raad, 27 januari 2012, LJN BU8513

p. 386

Hoge Raad, 27 januari 2012, LJN BU7254

p. 390

Hoge Raad, 3 december 2010, LJN BO0197

p. 395

De appelprocedure: incidenteel appel Hoge Raad, 10 juni 1988, NJ 1989, 30

p. 399

Hoge Raad, 11 mei 2012, LJN BV9966

p. 416

Hoge Raad, 18 februari 1994, LJN ZC1274

p. 419

Hoge Raad, 9 juli 2004, LJN AO7817

p. 423

Hoge Raad, 25 maart 2011, LJN BO5804

p. 429

NJ 1999, 341: Bevoegdheidsincident / nieuwe stellingen in appel; eisen goede procesorde

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

11 december 1998

Magistraten: Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Van der Putt-Lauwers, De Savornin Lohman Zaaknr:

16741, C97/220

Conclusie: A-G Bakels LJN:

ZC2803

Noot: -

Roepnaam:

Wetingang: Rv (oud) art. 347; Rv (oud) art. 348 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

EssentieNaar boven Bevoegdheidsincident. Nieuwe stellingen in appel; eisen goede procesorde. Van een appellant die bij memorie van grieven nieuwe stelling aanvoert, daarbij gebruik makend van gelegenheid tot verbetering en aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, kan niet — met beroep op eisen goede procesorde — worden gevergd dat hij een voldoende rechtvaardiging voor zijn verzuim geeft. Onder bijzondere omstandigheden kan zulks wellicht anders zijn. SamenvattingNaar boven Vooropgesteld moet worden dat het hoger beroep, ook in een bevoegdheidsincident, mede ertoe strekt de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot verbetering en aanvullen van hetgeen hij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Daarmee is onverenigbaar van een appellant die van deze gelegenheid gebruik maakt door in hoger beroep bij memorie van grieven een stelling aan te voeren, die hij in eerste aanleg had kunnen poneren, maar niet heeft geponeerd, te vergen dat hij een voldoende rechtvaardiging voor zijn verzuim geeft, zulks op straffe van terzijdestelling van zijn nieuwe stelling wegens strijd met een goede procesorde. Onder bijzondere omstandigheden kan dat wellicht anders zijn, maar daartoe behoort in elk geval niet dat in eerste aanleg meer conclusies zijn genomen dan gebruikelijk, terwijl enige andere bijzondere omstandigheid niet door het hof is vastgesteld en evenmin uit de gedingstukken blijkt. Partij(en)Naar boven NDC International Holding B.V., te 's‑Hertogenbosch, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.V. Kist,

tegen Osse Overslagcentrale B.V., te Oss, verweerster in cassatie, niet verschenen. Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: Bijzondere overwegingen met betrekking tot het verloop van de procedure

Deze procedure is niet verlopen zoals deze had behoren te verlopen. Nadat de conclusie van eis was genomen heeft NDC vorenbedoelde 'conclusie van antwoord, tevens houdende beroep op onbevoegdheid' genomen. Hoewel in dit stuk verweer wordt gevoerd beperkt dat zich hoofdzakelijk tot het verweer dat de rechtbank onbevoegd zou zijn. Uit deze conclusie valt ook op te maken dat NDC eerst een beslissing met betrekking tot de bevoegdheidsvraag wenst. Vervolgens reageert OOC in haar conclusie van repliek, tevens conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident, zowel uitgebreid ten principale als in het 'incident'. De 'conclusie van dupliek in het bevoegdheidsincident' bevat voornamelijk stellingen aangaande de bevoegdheidsvraag en slechts summier verweer ten principale. Vervolgens zijn er aktes gewisseld waarbij zowel 'exceptieve' als 'principale' stellingen aan de orde zijn gekomen. Het ware beter geweest indien NDC haar eerste conclusie van het kopje 'incidentele conclusie tot onbevoegdheid' had voorzien. De procedure zou daar dan op afgestemd zijn, er zou minder gelegenheid zijn gegeven tot het wisselen van stukken. Aangezien de 'rolkaart' vrijwel steeds melding heeft gemaakt van een 'incident' wordt thans slechts een beslissing in het incident gegeven. Het geschil

1 In de hoofdzaak vordert OOC: a. ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst; b. een verklaring voor recht dat NDC aansprakelijk is voor de door OOC tengevolge van het bezwijken van de ten processe bedoelde kraan geleden en te lijden schade; d. veroordeling van NDC om aan OOC te betalen de schade ad Ć&#x2019; 1 340 256,95 alsmede de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 juni 1994, althans vanaf de dag der dagvaarding te betalen, kosten rechtens.

Dit alles op de grond dat OOC aan NDC de door deze aanvaarde opdracht heeft gegeven tot het demonteren, aanpassen, transporteren van Rotterdam naar Oss van een kraan, voor een bedrag van ƒ 565 000; dat deze kraan is bezweken en total loss is geraakt als gevolg van het ontbreken van bouten in de flensverbindingen van de 'vaste portalen'; dat deze bouten door NDC ondanks waarschuwingen op een onverantwoorde wijze uit de kraan zijn verwijderd, waardoor zij op grove wijze toerekenbaar tekort is geschoten; dat de dagwaarde ƒ 715 000, bedroeg, waarop in mindering kunnen worden gebracht een bedrag van ƒ 25 000 aan restwaarde en een bedrag van ƒ 225 000 wegens betaalde verzekeringspenningen, zodat resteert een bedrag van ƒ 465 000; dat daarbij komt een bedrag van ƒ 1780 wegens testkosten; dat OOC ter vervanging een kraan heeft dienen te kopen, waarvan de meerkosten ƒ 529 000 bedragen; dat in verband met het gebrek aan reserveonderdelen ter voorkoming van bedrijfsschade schade geleden wordt c.q. te vrezen valt voor een begroot bedrag van ƒ 100 000; dat zij extra kosten heeft moeten maken i.v.m. extra arbeidskosten en aanpassingskosten ad ƒ 122 588,68; dat zij haar geplande activiteiten i.p.v. november 1994 eerst in mei/juni 1995 kan starten, waardoor gedane investeringen ad ƒ 79 333,33 alsmede rente en aflossing van schuld terzake van door de gemeente Oss gedane financieringen ad ƒ 41 037,70, derhalve in totaal ƒ 120 371,03 door NDC vergoed dienen te worden; dat OOC tevens aanspraak maakt op vergoeding van de schade die zij lijdt doordat zij door derden voor de vertraging aansprakelijk wordt gesteld; dat zij tevens aanspraak maakt op de door haar gemaakte expertise- en buitengerechtelijke kosten ad ƒ 2500 respectievelijk ƒ 9018,24 en tenslotte dat NDC heeft nagelaten tot schadevergoeding over te gaan. 2 In het incident heeft NDC geconcludeerd tot onbevoegdverklaring op de grond dat in casu de zogenaamde FME voorwaarden van toepassing zijn, in welke voorwaarden onder art. XV een arbitragebeding is opgenomen. 3 OOC heeft betwist dat bedoelde voorwaarden tussen partijen zijn overeengekomen. NDC heeft, aldus OOC, in haar briefpapier slechts verwezen naar de voorwaarden, terwijl die brieven waren gericht aan Nooijen Consultants, de vertegenwoordiger van OOC. Bovendien doet OOC een beroep op art. 6:233 sub b BW jo. art. 6:234 lid 2 sub a en b BW, immers de voorwaarden zijn niet aan haar ter hand gesteld, terwijl NDC evenmin heeft bekend gemaakt dat deze op verzoek zullen worden toegezonden. OOC heeft ook nog aangevoerd dat zij niet valt onder de categorieën bedoeld in art. 6:235 lid 1 sub a en b BW, alsmede dat zij niet eerder met elkaar hebben gecontracteerd. OOC heeft uitdrukkelijk aangevoerd dat art. XV vernietigbaar is. 4 NDC heeft vervolgens aangevoerd, dat zij in het kader van deze overeenkomst gecorrespondeerd heeft met Nooijen Consultants, doch dat deze door OOC was ingeschakeld ter voorbereiding van deze overeenkomst en namens OOC heeft gehandeld, zodat OOC zich niet kan distantiëren van hetgeen afgesproken is. Ook heeft NDC aangevoerd dat het hier gaat om een bestendige reeds onder het oude recht bestaande relatie van grote ondernemingen die met het bedingen van algemene voorwaarden vertrouwd zijn, terwijl de FME voorwaarden gangbaar zijn.

5 OOC heeft deze stellingen van NDC gemotiveerd weersproken. De beoordeling van het incident 6 Het verweer van OOC inhoudende dat de FME voorwaarden niet van toepassing zijn omdat NDC slechts brieven heeft geschreven aan Nooijen Consultants faalt. Nooijen Consultants was immers, zoals OOC zelf al aangeeft, haar vertegenwoordiger. 7 Het tweede verweer slaagt daarentegen. Uit voormelde wetsbepalingen volgt immers dat de gebruiker van algemene voorwaarden aan de wederpartij de mogelijkheid moet bieden om van die algemene voorwaarden kennis te nemen door voor de totstandkoming van de overeenkomst deze ter hand te stellen of indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is bekend te maken waar deze zijn gedeponeerd en dat deze op verzoek zullen worden toegezonden. Dit alles is in casu niet geschied. Het beroep op de vernietigingsgrond slaagt derhalve. OOC heeft voldoende gemotiveerd weersproken dat tussen partijen een bestendige relatie bestond, zodat zulks geenszins is komen vast te staan. Derhalve is niet van belang dat het hier gaat om grote ondernemingen. OOC heeft immers onweersproken gesteld dat zij niet valt onder de categorieĂŤn bedoeld in art. 6:235 lid 1 sub a of b BW. Evenmin is in dit kader van belang de omstandigheid dat de FME voorwaarden algemeen gangbaar zijn. 8 De conclusie is dan ook dat vorenbedoelde arbitrageclausule in casu niet van toepassing is, zodat het beroep op onbevoegdheid van de rechtbank ongegrond is. In de hoofdzaak 9 Gelet op hetgeen hoger onder de overwegingen met betrekking tot het verloop van de procedure is overwogen zal de rechtbank deze zaak naar de rol verwijzen voor de conclusie van dupliek. (enz.) Hof: 4.

De beoordeling

4.1 Het hoger beroep is gericht tegen de beslissing van de rechtbank op het door NDC in het geschil tussen partijen gedaan beroep op onbevoegdheid van de rechtbank van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. NDC heeft aan dat beroep op onbevoegdheid ten grondslag gelegd dat ingevolge art. XV van de door haar gehanteerde Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden voor de metaal- en de elektronische industrie (FME

voorwaarden) het geschil tussen partijen met uitsluiting van de gewone rechter door een scheidsgerecht dient te worden beslist. 4.2 Tegen het in r.o. 6 van het vonnis van de rechtbank besloten oordeel, dat de door NDC genoemde Algemene Voorwaarden van toepassing zijn op de voor het geschil in hoofdzaak relevante overeenkomst tussen partijen, is door OOC geen (incidentele) grief gericht, zodat in hoger beroep van de toepasselijkheid van die Algemene Voorwaarden op der partijen overeenkomst — houdende het door NDC in opdracht (d.d. 25 mei 1994) van OOC demonteren, aanpassen en transporteren van een Transtainerkraan met nummer 72 — moet worden uitgegaan. 4.3 In hoger beroep is uitsluitend de vraag aan de orde of OOC zich al dan niet op de vernietigbaarheid van het in die Algemene Voorwaarden opgenomen arbitraal beding kan beroepen op de in art. 6:233 sub b BW genoemde grond dat NDC haar geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. OOC heeft aan haar beroep op de vernietigbaarheid van het arbitraal beding ten grondslag gelegd, dat de desbetreffende algemene voorwaarden haar niet, zoals ingevolge art. 6:234 lid 1 sub b voor een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van algemene voorwaarden vereist, vóór of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld of haar voor de totstandkoming van de overeenkomst door NDC is medegedeeld dat deze — blijkens het onderschrift op het briefpapier van NDC te 's-Gravenhage gedeponeerde — voorwaarden op verzoek zullen worden toegezonden. 4.4 De in Boek 6, afdeling 3, van het huidige BW opgenomen regeling inzake Algemene Voorwaarden beoogt in de eerste plaats de rechterlijke controle op de inhoud van algemene voorwaarden te versterken, zulks ter bescherming van personen jegens wie die voorwaarden worden gebruikt, en tegelijkertijd zoveel mogelijk rechtszekerheid te bieden zowel ten aanzien van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden als ten aanzien van de (on)geoorloofdheid van hun inhoud (M.v.T. Inv.w. PG p. 1455 sub 7). Tegen die achtergrond dient het bepaalde in art. 6:233 BW in samenhang met het bepaalde in art. 6:232 BW te worden bezien. 4.5 De omstandigheid dat aan de wederpartij van een gebruiker geen redelijke mogelijkheid tot kennisneming van de Algemene Voorwaarden is geboden geeft die wederpartij een zelfstandige grond waarop hij de nietigheid van enig beding uit die voorwaarden kan inroepen. Bij deze vernietigingsgrond speelt de inhoud van het beding geen rol. In art. 6:234 lid 1 BW is bepaald wanneer aan een wederpartij een redelijke mogelijkheid tot kennisneming is gegeven. 4.6 Aan de uiteindelijke redactie van voormelde bepaling is een uitvoerige parlementaire discussie voorafgegaan. Gezien die discussie, in het kader waarvan door de minister onder meer op de grotere duidelijkheid van een zo positief mogelijke omschrijving is gewezen (PG p. 1615), moet de bepaling van art. 6:234 lid 1 BW in die zin worden

uitgelegd, dat, indien aan de in die bepaling aangegeven handelwijze niet is voldaan, zich een situatie als bedoeld in art. 233 sub b voordoet. 4.7 Nadat NDC in de eerste aanleg niet had betwist dat zij de door haar gehanteerde Algemene Voorwaarden niet vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan OOC c.q. Nooijen Consultants ter hand had gesteld (art. 6:234 lid 1 sub a BW) en zich had beroepen op het gedeponeerd zijn van die voorwaarden en de bekendmaking van de plaats van dat depot (art. 6:234 lid 1 sub b BW) — zulks onder erkenning van het feit dat zij daaraan niet de mededeling heeft verbonden dat die voorwaarden op verzoek zouden worden toegezonden — heeft zij in hoger beroep gesteld dat zij vóór de totstandkoming van de overeenkomst bij haar brief van 1 maart 1994 dan wel die van 27 april 1994 een exemplaar van de door haar gehanteerde FME voorwaarden aan Nooijen Consultants heeft doen toekomen. 4.8 Met betrekking tot het eerst thans naar voren brengen van deze nieuwe stellingname, heeft NDC gesteld dat zij de toezending van haar algemene voorwaarden 'door een interne communicatiestoornis' helaas ten onrechte niet eerder ten processe heeft gesteld. Van die communicatiestoornis heeft zij voorts — zonder zulks op enigerlei wijze verder toe te lichten — gesteld dat zij 'daaraan zelf niet debet is'. Het hof acht dit een onvoldoende verklaring voor enige te rechtvaardigen reden waarom NDC de door haar beweerde toezending van de algemene voorwaarden eerst in dit stadium van het bevoegdheidsincident als — van haar aanvankelijke verweer afwijkend — verweer tegen de stellingen van OOC terzake zou hebben kunnen opwerpen. Nu het hier gaat om een beweerd feit dat NDC van meet af aan bekend heeft kunnen en moeten zijn, en in de eerste aanleg bovendien meer conclusies zijn genomen dan voor een bevoegdheidsincident gebruikelijk is, zodat het NDC niet heeft ontbroken aan gelegenheden dit feit als verweer naar voren te brengen, moet deze nieuwe stellingname van NDC in dit stadium van de procedure in strijd met een goede procesorde worden geoordeeld. Aangezien om die reden aan die stellingname voorbij moet worden gegaan, wordt het door NDC gedaan bewijsaanbod gepasseerd. 4.9 Nu blijkens de in haar stellingname in eerste aanleg besloten erkenning NDC aan OOC geen gelegenheid tot kennisneming van de algemene voorwaarden heeft gegeven op de wijze als bepaald in art. 6:234 lid 1 sub a noch, bij gebreke van de mede vereiste mededeling van toezending op verzoek, op de wijze als bepaald in art. 6:234 lid 1 sub b, heeft de rechtbank terecht het beroep van OOC op de vernietigbaarheid van het in de algemene voorwaarden opgenomen arbitraal beding gehonoreerd en het beroep van NDC op onbevoegdheid van de gewone rechter verworpen. Door NDC is weliswaar gesteld dat zij op grond van eerdere contacten met OOC — een drietal aan OOC uitgebrachte offertes, waarvan door NDC niet is betwist dat deze niet tot enige overeenkomst hebben geleid — ervan mocht uitgaan dat Nooijen en/of OOC reeds over de FME voorwaarden zouden beschikken, doch dat zij bij een van die gelegenheden daadwerkelijk een exemplaar van de FME voorwaarden aan OOC heeft doen toekomen, is door haar niet gesteld noch anderszins gebleken.

4.10 Het door OOC overgelegd uittreksel uit het Handelsregister (productie 1 bij memorie van antwoord) bevestigt dat de uitzondering van art. 6:235 lid 1 sub b BW zich niet voordoet. Dat OOC mogelijk deel uitmaakt van een samenwerkingsverband maakt zulks niet anders, aangezien het voor de toepasselijkheid van voormelde bepaling slechts gaat om de grootte van de door OOC gevoerde onderneming. Het schrijven van de Kamer van Koophandel van 6 december 1996 aan OOC (productie 5 bij memorie van antwoord) bevestigt voorts dat OOC uitsluitend de balans en toelichting daarop heeft gedeponeerd. Van openbaarmaking van de jaarrekening, waaronder blijkens art. 2:361 lid 1 BW de balans en de winst- en verliesrekening met de toelichting moet worden verstaan, is derhalve geen sprake, zodat ook de uitzondering van art. 6:235 lid 1 sub a BW zich niet voordoet. 4.11 Tenslotte moet ook het betoog van NDC, dat het beroep van OOC op de art. 6:233 BW en 6:234 BW zou moeten stranden op grond van het bepaalde in art. 6:235 lid 3 BW, worden verworpen. Het enkele feit dat de door OOC zelf gehanteerde Algemene Voorwaarden eveneens een arbitragebeding bevatten maakt deze voorwaarden nog niet tot 'nagenoeg dezelfde voorwaarden' als de door NDC gehanteerde FME voorwaarden. Voor andere uitzonderingen op de toepasselijkheid van de art. 6:233 BW en 6:234 BW dan in art. 6:235 BW voorzien is, gezien het dwingendrechtelijk karakter van de desbetreffende bepalingen, is geen plaats. Nu de wetgever het beroep op de desbetreffende bepalingen uitdrukkelijk slechts heeft uitgesloten voor de in de wet genoemde gevallen, waarvan â&#x20AC;&#x201D; zoals hiervoor overwogen â&#x20AC;&#x201D; in casu geen sprake is, valt niet in te zien waarom het beroep van OOC op die bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou moeten doen geacht. 4.12 Op grond van het hiervoor overwogene wordt de door NDC aangevoerde grief verworpen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De zaak zal ter verdere afdoening van de hoofdzaak worden verwezen naar de rechtbank. NDC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid wordt bedreigd, doordat het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch in het bestreden arrest van 16 april 1997, waarvan de inhoud als hier ingelast beschouwd moet worden, heeft overwogen en geoordeeld als daarin is weergegeven, zulks ten onrechte om de volgende voorzover nodig ook in onderling verband te beschouwen redenen: 1 Ten onrechte oordeelde het hof in overweging 4.8, dat hetgeen NDC heeft gesteld met betrekking tot deze nieuwe stellingname onvoldoende verklaring is voor enige te rechtvaardigen reden waarom NDC de door haar beweerde toezending van de algemene

voorwaarden eerst in dit stadium van het bevoegdheidsincident als — van haar aanvankelijk standpunt afwijkend — verweer tegen de stellingen van OOC ter zake zou hebben kunnen opwerpen. Het hof miskent daardoor dat het instituut van hoger beroep er mede toe dient om in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen. Bij de beoordeling van de mogelijkheid om de in eerste instantie gemaakte fout of vergissing te herstellen is de oorzaak daarvan rechtens niet relevant. Of er al dan niet een verontschuldigbare oorzaak van de fout is mag en kan rechtens geen verschil maken voor de mogelijkheid om deze in hoger beroep te herstellen. Een fout of een vergissing en de oorzaak daarvan is niet relevant. Door zijn oordeel geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de mogelijkheid om een in eerste instantie gemaakte fout in hoger beroep te herstellen. En wanneer de oorzaak van de fout rechtens niet relevant is is het oordeel van het hof, dat het onvoldoende verklaring is voor enige te rechtvaardigen reden waarom NDC in dit stadium van het bevoegdheidsincident het verweer tegen de stellingen van OOC terzake zou hebben kunnen opwerpen, niet — voldoende — naar de eisen van de wet met redenen omkleed. 2 Ten onrechte oordeelde het hof de nieuwe stellingname van NDC in dit stadium van de procedure in strijd met een goede procesorde op de grond dat het een beweerd feit betrof dat NDC van meet af bekend heeft kunnen en moeten zijn en op de grond, dat er in eerste aanleg meer conclusies zijn genomen dan voor een bevoegdheidsincident gebruikelijk is, zodat het NDC niet aan gelegenheden heeft ontbroken deze fout als verweer naar voren te brengen. De gelegenheid om in hoger beroep een in eerste aanleg gemaakte fout te herstellen vindt in beginsel zijn juridische begrenzing in het gedekt zijn van de nieuwe stelling. Daarvan is in casu geen sprake, terwijl OOC in appèl ook niet aangevoerd heeft dat de nieuwe stelling een gedekt verweer is. Uitgaande van een door NDC in eerste aanleg gemaakte fout door daarin de bewuste stelling niet aan te voeren en van de rechtens bestaande mogelijkheid om de fout in hoger beroep te herstellen zijn de grond, dat het feit NDC van meet af bekend had kunnen en moeten zijn en de grond, dat NDC meerdere gelegenheden heeft gehad om het feit als verweer naar voren te brengen onvoldoende om de nieuwe stellingname in dit stadium van de procedure, te weten in hoer beroep, in strijd met een goede procesorde te oordelen. Zulks temeer waar OOC niet heeft aangevoerd dat zij daardoor onredelijk benadeeld werd en/of dat het in strijd met een goede procesorde is, doch slechts dat de nieuwe stelling tardief, volstrekt ongeloofwaardig en daarenboven onjuist is. Althans is dat oordeel van het hof niet — voldoende — naar de eisen van de wet met redenen omkleed, aangezien de door het hof gehanteerde gronden nu juist de in eerste aanleg gemaakte fout opleveren welke in het stadium van hoger beroep hersteld kan worden, terwijl de mogelijkheid tot herstel van de fout in hoger beroep niet afgewezen kan en mag worden met het argument dat NDC in eerste instantie een fout gemaakt heeft. 3

Ten onrechte oordeelde het hof dan ook, dat aangezien aan de stellingname van NDC voorbijgegaan moet worden, het bewijsaanbod gepasseerd wordt. Wanneer — een van — de aangevoerde klachten gegrond geoordeeld worden komt aan het passeren van het bewijsaanbod de grond daarvoor te ontvallen, zodat het bewijsaanbod dan zonder motivering gepasseerd is en die beslissing van het hof dan niet naar de eisen van de wet gemotiveerd is. Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: OOC — heeft bij exploit van 22 februari 1995 eiseres tot cassatie — verder te noemen: NDC — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd: 1 de tussen partijen in het lichaam van de dagvaarding vermelde overeenkomst te ontbinden; 2 te verklaren voor recht dat NDC aansprakelijk is voor de door OOC ten gevolge van het bezwijken van de ten processe bedoelde kraan geleden en nog te lijden schade; 3 NDC te veroordelen om aan OOC te betalen een bedrag van ƒ 1 340 257,95, alsmede schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 juni 1994. Bij conclusie van antwoord heeft NDC de exceptie van onbevoegdheid van de rechtbank opgeworpen en de vorderingen gemotiveerd bestreden. OOC heeft in het bevoegdheidsincident verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juni 1996 in het incident het beroep op onbevoegdheid verworpen en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen. Tegen dit vonnis heeft NDC hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij arrest van 16 april 1997 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en de zaak ter verdere afdoening van de hoofdzaak naar de Rechtbank te 's-Hertogenbosch verwezen. (…) 2.

Het geding in cassatie

(…) 3.

Beoordeling van het middel

3.1 OOC heeft op 25 mei 1994 aan NDC opdracht verstrekt om een Transtainerkraan te demonteren, aan te passen, te transporteren en weer te monteren, welke opdracht door NDC is aanvaard. Tijdens deze werkzaamheden is de kraan zwaar beschadigd. 3.2 In deze procedure vordert OOC ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst, alsmede een verklaring voor recht dat NDC aansprakelijk is voor de door haar geleden schade; voorts vordert zij NDC te veroordelen tot vergoeding van die schade. NDC heeft bij conclusie van antwoord een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de rechtbank. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat op de rechtsverhouding tussen partijen de Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden voor de metaal- en elektrotechnische industrie (FME-voorwaarden) van toepassing zijn, en dat ingevolge het in die voorwaarden voorkomende arbitrale beding het geschil met uitsluiting van de gewone rechter door een scheidsgerecht moet worden beslist. 3.3 Bij vonnis in het incident heeft de rechtbank het beroep van NDC op onbevoegdheid van de rechtbank verworpen en het geding in de hoofdzaak naar de rol verwezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat uit de art. 6:233 en 6:234 lid 1 BW volgt dat de gebruiker van algemene voorwaarden aan zijn wederpartij de mogelijkheid moet bieden om van die algemene voorwaarden kennis te nemen door vóór de totstandkoming van de overeenkomst deze aan die wederpartij ter hand te stellen of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, bekend te maken waar zij zijn gedeponeerd en dat zij op verzoek zullen worden toegezonden; dit alles is, aldus de Rechtbank, in het onderhavige geval niet geschied. 3.4 NDC heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en als grief aangevoerd dat de rechtbank het beroep op haar onbevoegdheid ten onrechte had verworpen. Ter toelichting van deze grief heeft zij aangevoerd dat zij wel degelijk de FME-voorwaarden heeft toegezonden aan een zekere Nooijen, die te dezen optrad als hulppersoon van OOC, waarschijnlijk bij brief van 27 april 1994 en anders bij brief van 1 maart 1994. Dat deze informatie niet eerder in de procedure naar voren was gekomen, was — aldus NDC — te wijten aan een communicatiestoornis, waaraan NDC zelf niet debet was. NDC heeft ter zake van dit een en ander bewijs aangeboden door middel van twee door haar met name genoemde getuigen. Het hof heeft overwogen dat NDC, nadat zij in eerste aanleg niet had betwist dat zij de door haar gehanteerde voorwaarden niet aan OOC of Nooijen ter hand had gesteld, maar zich had beroepen op het gedeponeerd zijn van de voorwaarden, daarbij erkennend dat

zij daaraan niet de mededeling had verbonden dat die voorwaarden op verzoek zouden worden toegezonden, in hoger beroep heeft gesteld dat zij de voorwaarden wèl aan Nooijen ter hand heeft gesteld (rov. 4.7). Vervolgens heeft het hof in r.o. 4.8 overwogen: 'Met betrekking tot het eerst thans naar voren brengen van deze nieuwe stellingname, heeft NDC gesteld dat zij de toezending van haar algemene voorwaarden 'door een interne communicatiestoornis' helaas ten onrechte niet eerder ten processe heeft gesteld. Van die communicatiestoornis heeft zij voorts — zonder zulks op enigerlei wijze verder toe te lichten — gesteld dat zij 'daaraan zelf niet debet is'. Het hof acht dit een onvoldoende verklaring voor enige te rechtvaardigen reden waarom NDC de door haar beweerde toezending van de algemene voorwaarden eerst in dit stadium van het bevoegdheidsincident als — van haar aanvankelijke verweer afwijkend — verweer tegen de stellingen van OOC terzake zou hebben kunnen opwerpen. Nu het hier gaat om een beweerd feit dat NDC van meet af aan bekend heeft kunnen en moeten zijn, en in de eerste aanleg bovendien meer conclusies zijn genomen dan voor een bevoegdheidsincident gebruikelijk is, zodat het NDC niet heeft ontbroken aan gelegenheden dit feit als verweer naar voren te brengen, moet deze nieuwe stellingname van NDC in dit stadium van de procedure in strijd met een goede procesorde worden geoordeeld. Aangezien om die reden aan die stellingname voorbij moet worden gegaan, wordt het door NDC gedaan bewijsaanbod gepasseerd.' Hiertegen richt zich het middel. 3.5 Bij de beoordeling van dit middel moet worden vooropgesteld dat het hoger beroep, ook in een bevoegdheidsincident, mede ertoe strekt de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot verbeteren en aanvullen van hetgeen hij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Daarmee is onverenigbaar van een appellant die van deze gelegenheid gebruik maakt door in hoger beroep bij memorie van grieven een stelling aan te voeren, die hij in eerste aanleg had kunnen poneren, maar niet heeft geponeerd, te vergen dat hij een voldoende rechtvaardiging voor zijn verzuim geeft, zulks op straffe van terzijdestelling van zijn nieuwe stelling wegens strijd met een goede procesorde. Onder bijzondere omstandigheden kan dat wellicht anders zijn, maar daartoe behoort in elk geval niet dat in eerste aanleg meer conclusies zijn genomen dan gebruikelijk, terwijl enige andere bijzondere omstandigheid niet door het hof is vastgesteld en evenmin uit de gedingstukken blijkt. De bestreden rechtsoverweging geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het middel doel treft. 4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 april 1997; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem; veroordeelt OOC in de kosten van het beroep in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NDC begroot op ƒ 671,95 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

LJN: AD7319, Hoge Raad , C00/063HR Datum uitspraak: 01-03-2002 Datum publicatie: 01-03-2002 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JOL 2002, 136 NJ 2003, 355 m. nt. H.J. Snijders Rechtspraak.nl RvdW 2002, 50

Uitspraak 1 maart 2002 Eerste Kamer Nr. C00/063HR SB Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], BelgiĂŤ, EISERS tot cassatie, incidenteel verweerders, advocaat: mr. W. Heemskerk, tegen 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerster 2], wonende te [woonplaats], VERWEERSTERS in cassatie, niet verschenen, 3. [Verweerster 3], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie - verder te noemen: [eiser] c.s. - hebben bij exploiten van 29 en 30 oktober 1996 verweersters in cassatie - verder gezamenlijk te noemen: [verweerster] c.s. - gedagvaard voor de Rechtbank te Breda. Na wijziging van eis hebben [eiser] c.s. gevorderd: primair: I [verweerster] c.s., zowel gezamenlijk alsook afzonderlijk te veroordelen om na betekening van het in deze te wijzen vonnis en uiterlijk 14 dagen nadat hen per

aangetekende post een verzoek om te verschijnen ten kantore van notaris F.L.M. van de Graaff te Hilversum of diens waarnemer, is toegezonden mee te werken aan de levering van de onroerende zaak A, gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats], gemeente [C], kadastraal bekend gemeente [D], sectie [...], nummer [...], graat 51 are en 80 centiare, onder voorwaarde dat [eiser] c.s. de koopprijs ad ƒ 325.000,-- kosten koper aan de erven van [erflater] voldoen; met bepaling dat indien [verweerster] c.s. vanaf 30 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis de medewerking weigeren, het te dezen te wijzen vonnis in de plaats zal treden van de notariële akte tot levering; II [verweerster] c.s., als hoofdelijke schuldenaren, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten te veroordelen om aan [eiser] c.s. tegen kwijting te betalen alle door hen gemaakte buitengerechtelijke kosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, zulks te rekenen vanaf de datum vermeld in de aanhef van de inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; subsidiair: III [verweerster] c.s., zowel gezamenlijk alsook afzonderlijk te bevelen om met [eiser] c.s., met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid, de onderhandelingen voort te zetten betreffende de onroerende zaak A, gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats], gemeente [C], kadastraal bekend gemeente [D], sectie [...], nr. [...], graat 51 are, 80 centiare, leidende tot een koopovereenkomst onder meer inhoudende dat de koopprijs ƒ 325.000,-- kosten koper zal bedragen, alsmede dat de datum van levering van de onroerende zaak A in nader overleg tussen partijen zal worden bepaald en dat de akte van levering zal worden gepasseerd bij notaris mr. F.L.M. van de Graaff te Hilversum of diens waarnemer, een en ander op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000,-- voor elke dag dat zij of een hunner daarmede in gebreke blijven; IV [verweerster] c.s., als hoofdelijke schuldenaren, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten te veroordelen om aan [eiser] c.s. tegen kwijting te betalen alle door hen gemaakte buitengerechtelijke kosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, zulks te rekenen vanaf de datum vermeld in de aanhef van de inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; meer subsidiair: V [verweerster] c.s., als hoofdelijke schuldenaren, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot voldoening van alle door [eiser] c.s. ten gevolge van de niet nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, zulks te rekenen vanaf de datum vermeld in de aanhef van de inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Verweerster in cassatie sub 3 - verder ook te noemen: [verweerster 3] - heeft de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 28 april 1998 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij arrest van 1 november 1999 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster 3] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord met incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 4 augustus 1996 is [erflater] overleden. Zijn enige erfgenamen zijn zijn drie zusters, de verweersters in cassatie. (ii) Tot de onverdeelde nalatenschap van [erflater] behoorden twee onroerende zaken: een perceel groot 51 are 80 centiare, met daarop een woonhuis, gelegen aan de [astraat 1] te [woonplaats], gemeente [C] (hierna genoemd de onroerende zaak A), en een perceel cultuurgrond groot 1 hectare 22 are 80 centiare, eveneens gelegen aan de [astraat] (hierna genoemd de onroerende zaak B). Aan verweerster in cassatie sub 1, [verweerster 1] en haar echtgenoot, behoorde een perceel cultuurgrond toe groot 30 are (hierna genoemd de onroerende zaak C). (iii) Bij brief van 20 september 1996 hebben [eiser] c.s. aan de erfgenamen van [erflater] een bod gedaan op de onroerende zaken A, B, en C voor ƒ 400.000,-- kosten koper. (iv) Nadat [eiser] c.s. en de erven vervolgens met elkaar in contact waren gekomen, heeft [betrokkene B], de echtgenoot van verweerster in cassatie sub 2, [verweerster 2], in een telefoongesprek op 9 oktober 1996 met [eiser] c.s. aangeboden een koopovereenkomst te sluiten alleen met betrekking tot de onroerende zaak A tegen een koopprijs van ƒ 325.000,-- kosten koper, waarbij [betrokkene B] meedeelde dat de verkoop van de onroerende zaken B en C niet aan de orde was. (v) De verweersters in cassatie sub 1 en 2 zijn in deze procedure niet verschenen. 3.2 [Eiser] c.s. hebben van [verweerster] c.s. gevorderd - voorzover in cassatie van belang - medewerking te verlenen aan de levering van onroerende zaak A. Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat zij aan [verweerster] c.s. tijdens het telefoongesprek op 9 oktober 1996 (zie hiervoor in 3.1) hebben meegedeeld dat zij zich zouden beraden over het aanbod van [verweerster] c.s., en dat zij hun op 14 oktober 1996 hebben bericht dat zij het aanbod om de onroerende zaak A voor ƒ 325.000,-- te kopen hebben aanvaard. Bij repliek hebben [eiser] c.s. gesteld: dat zij in het telefoongesprek op 9 oktober 1996, hebben gezegd dat de meerwaarde van het geheel van A, B en C niet meer aanwezig is als alleen de onroerende zaak A wordt verkocht, waarop zij een bod hebben gedaan van ƒ 300.000,--; dat hun op 13 oktober 1996 telefonisch is meegedeeld dat [verweerster 3] (verweerster in cassatie sub 3) de onroerende zaken A, B en C wenste te verkrijgen; dat op 14 oktober 1996 door aanvaarding door de erfgenamen van het bod van ƒ 325.000,-- van [eiser 1] een koopovereenkomst is totstandgekomen. Zij hebben gesteld dat aldus een perfecte koopovereenkomst is totstandgekomen en dat, voorzover dat niet zo zou zijn, de onderhandelingen in ieder geval zo ver gevorderd waren dat ze erop mochten vertrouwen dat een koopovereenkomst tot stand zou komen. [Verweerster] c.s. hebben als verweer aangevoerd dat [eiser] c.s. tijdens het telefoongesprek van 9 oktober 1996 het aanbod van ƒ 325.000,-- kosten koper hebben verworpen en een nieuw bod hebben gedaan van ƒ 300.000,-- kosten koper voor de onroerende zaak A, welk bod door [verweerster] c.s. op 13 oktober 1996 telefonisch is afgewezen. De Rechtbank heeft de vordering van [eiser] c.s. afgewezen. 3.3 In hoger beroep gekomen hebben [eiser] c.s. hun standpunt dat een perfecte koopovereenkomst is totstandgekomen gegrond op de stelling dat zij het op 9 oktober 1996 door [verweerster] c.s. gedane aanbod, terstond hebben aanvaard, maar dat zij daaraan hebben toegevoegd dat zij een lagere prijs, namelijk ƒ 300.000,-- redelijk zouden vinden. Zij hebben gesteld dat een termijn tot 14 oktober 1996 is afgesproken om [betrokkene B] in de gelegenheid te stellen te onderzoeken of de erven de lagere

prijs wilden accepteren, doch dat een en ander niet wegnam dat het aanbod van ƒ 325.000,-- kosten koper, al door [eiser] c.s. was aanvaard. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. 3.4 Na in zijn rov. 4.3 te hebben uiteengezet welke feitencomplexen [eiser] c.s. in de loop van de procedure aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd, heeft het Hof in rov. 4.4 als volgt overwogen: "De feitencomplexen 2 en 3 zijn, voor wat de kern van het geschil betreft, inhoudelijk onverenigbaar, nu complex sub 2 (en ook sub 1) inhoudt dat op 14 oktober 1996 een perfecte koopovereenkomst is gesloten en sub 3 dat zulks reeds op 9 oktober 1996 is geschied (en bevestigd op 14 oktober 1996). Bovendien gaan de feitencomplexen sub 1 en 2 er nog van uit dat op 9 oktober 1996 slechts opties zijn verleend, terwijl daarvan ad 3 geen sprake was. In een appèlprocedure kunnen in eerste aanleg begane omissies en vergissingen worden hersteld, maar zulks houdt niet in, dat een eisende partij in hoger beroep zonder enige redelijke verklaring een feitencomplex aan haar vordering ten grondslag kan leggen dat voor wat betreft de kern van het geschil inhoudelijk onverenigbaar is met de feiten die zij ter onderbouwing van haar vordering in eerste aanleg heeft gesteld. (…) De stelplicht in het kader van een civielrechtelijk geschil houdt niet alleen in dat een procespartij concrete feiten stelt ter onderbouwing van haar vordering of verweer, maar óók dat de in de loop van een procedure gestelde feiten, voorzover die betrekking hebben op de kern van het geschil, niet onderling tegenstrijdig zijn, en dat de stellende partij, voorzover ogenschijnlijk van zulk een onverenigbaarheid sprake is, daarvoor een deugdelijke verklaring geeft. (…)" 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel 2b - de onderdelen 1 en 2a bevatten geen klacht - voert aan dat het Hof heeft miskend dat geen rechtsregel meebrengt dat een koerswijziging (in hoger beroep) als waarvan volgens het Hof sprake is (altijd) dient te worden toegelicht of gerechtvaardigd, en dat, indien en voorzover het Hof van opvatting mocht zijn dat zich in het onderhavige geval bijzondere omstandigheden voordoen, die meebrengen dat van [eiser] c.s. niettemin gevergd kan worden dat zij een redelijke verklaring geven voor hun koerswijziging wat betreft het aan de kern van het geschil ten grondslag gelegde feitencomplex, het oordeel van het Hof onvoldoende is gemotiveerd. Onderdeel 2c bestrijdt het oordeel van het Hof dat de in de loop van een procedure door een partij gestelde feiten, voorzover betrekking hebbend op de kern van het geschil, niet onderling tegenstrijdig mogen zijn zonder dat daarvoor een deugdelijke verklaring wordt gegeven. 4.2 Bij de behandeling van de klachten moet worden vooropgesteld dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het hoger beroep mede kan dienen om eerder gemaakte fouten en vergissingen te herstellen. Van een appellant die bij memorie van grieven nieuwe stellingen aanvoert, daarbij gebruikmakend van de gelegenheid tot verbetering en aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, kan niet gevergd worden dat hij een rechtvaardiging voor zijn (eerdere) verzuim geeft, zulks op straffe van terzijdestelling van zijn nieuwe stelling wegens strijd met een goede procesorde. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan dit wellicht anders zijn (zie HR 11 december 1998, nr. 16741, NJ 1999, 341). Tegen deze achtergrond bezien moet worden geoordeeld dat het Hof hetzij met zijn door de onderdelen bestreden oordelen heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij die oordelen onvoldoende heeft gemotiveerd. De onderdelen 2b en 2c slagen derhalve. 4.3 De onderdelen 2d, 2e en 3 behoeven geen aparte behandeling meer. Zonodig kan het daarin gestelde na verwijzing aan de orde komen. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1 Het middel voert aan: a. dat het Hof de gewijzigde stellingname door [eiser] c.s. had moeten beschouwen als een wijziging van eis in de zin van art. 134 (oud) Rv.; dat het Hof dan ook, gelet op art. 134 lid 4, deze eisverandering buiten beschouwing had moeten laten, nu [verweerster 1] en [verweerster 2] in appel niet waren verschenen en tegen hen verstek was verleend; b. dat het Hof in ieder geval heeft nagelaten te motiveren waarom in dit geval de dwingendrechtelijke regel van art. 134 lid 4 niet van toepassing zou zijn; c dat, voorzover het Hof ervan zou zijn uitgegaan dat de stellingname van [eiser] c.s. in hoger beroep niet een wijziging van eis in de zin van art. 134 inhield, dat oordeel onbegrijpelijk is en in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. 5.2 Het middel faalt. Aan art. 134 lid 4 (oud) Rv. ligt de gedachte ten grondslag dat moet worden vermeden dat een gedaagde of geïntimeerde tot iets veroordeeld kan worden waarvan hij niet weet en niet kan weten dat en waarom het gevorderd is, en de bepaling moet dienovereenkomstig beperkt worden uitgelegd (HR 6 oktober 2000, nr. C 98/296, NJ 2001, 167). [Verweerster 1] en [verweerster 2] hebben in de feitelijke instanties verstek laten gaan en zij zouden er dan ook belang bij kunnen hebben het in de beslissing van het Hof besloten liggende oordeel dat geen sprake is van wijziging van eis in de zin van art. 134 in cassatie aan te vechten. Zij zijn echter ook in cassatie niet verschenen. [Verweerster 3], die in de feitelijke instanties wel is verschenen, kan bij gebrek aan belang in cassatie niet klagen over schending van genoemde bepaling. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 1 november 1999; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] c.s. in de kosten van het geding in cassatie tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 363,85 aan verschotten en € 1.590,-voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerster 3] in de kosten van het geding in cassatie tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst en O. de Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 1 maart 2002.

LJN: BP9991, Hoge Raad , 10/02358 Datum uitspraak: 27-05-2011 Datum publicatie: 27-05-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht/Procesrecht. Vordering tot vergoeding op de voet van art. 7:611 en 7:658 BW tot vergoeding van als gevolg van discriminatie geleden schade. Aanbod aanvullend bewijs te leveren op ontoereikende gronden gepasseerd. Hoger beroep kan dienen om eigen fouten en vergissingen te herstellen. Het kan ook dienen om aanvullend bewijs te leveren als de eerste rechter het reeds bijgebrachte bewijs onvoldoende zwaarwegend heeft geacht. Van appellant die bij memorie van grieven nader bewijs aanbiedt, daarbij gebruikmakend van de gelegenheid tot verbetering of aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, kan in beginsel niet worden gevergd dat hij een rechtvaardiging geeft van zijn eerdere verzuim (vgl. HR 1 maart 2002, NJ 2003/355). Te hoge eisen aan (specificatie van) bewijsaanbod. Vindplaats(en): JAR 2011, 173 NJ 2011, 512 m. nt. H.B. Krans NJB 2011, 1182 RAR 2011, 112 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 679

Uitspraak 27 mei 2011 Eerste Kamer 10/02358 Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen COFELY INSTALLATIETECHNIEK B.V., voorheen GTI Installatietechniek B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. N.T. Dempsey. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en GTI. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 06-2663/233294 van de rechtbank Maastricht van 2 mei 2007 en 27 februari 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.007.683 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 januari 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. GTI heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 8 april 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Per 8 februari 2001 is [eiser] als lasser in dienst getreden bij [A] B.V. Deze vennootschap is per 1 januari 2003 overgenomen door GTI. (ii) [Eiser] is sinds 28 oktober 2003 arbeidsongeschikt wegens met name psychische klachten. In een brief van 17 augustus 2005 aan de verzekeringsarts van het UWV spreken de behandelend psychiaters over 'serieus te nemen suicidale en homocidale tendensen' en 'een ernstig vitaal depressief toestandsbeeld met daarnaast agitatie en (rand)psychotische kenmerken'. Bij beslissing op bezwaar van 30 september 2005 heeft het UWV [eiser] per 26 oktober 2004 volledig arbeidsongeschikt verklaard. (iii) GTI heeft de CWI toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [eiser] te beĂŤindigen wegens disfunctioneren en een verstoorde arbeidsrelatie. Bij besluit van 19 januari 2004 heeft de CWI de ontslagvergunning geweigerd. Op 30 november 2005 heeft GTI aan de CWI verzocht de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Na verkregen toestemming van de CWI is de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 maart 2006. 3.2.1 In dit geding heeft [eiser] - voor zover thans nog van belang - gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat GTI aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden of nog zal lijden ten gevolge van het feit dat GTI zich niet als goed werkgever heeft gedragen, en dat GTI zal worden veroordeeld aan hem materiĂŤle en immateriĂŤle schadevergoeding te voldoen. Hij heeft deze vorderingen gebaseerd op de artikelen 7:611 en 7:658 BW en heeft aangevoerd dat hij tijdens de werkzaamheden discriminerend en anderszins negatief is bejegend en dat GTI onvoldoende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat hij hierdoor schade zou lijden. GTI heeft verweer gevoerd. Zij betoogde dat geen sprake was van stelselmatige discriminatie, maar dat [eiser]s kwaliteiten als vakman ontoereikend waren. 3.2.2 De kantonrechter heeft in een tussenvonnis [eiser] opgedragen te bewijzen dat zich tijdens zijn arbeidsovereenkomst met GTI feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die stelselmatig een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling van hem inhielden. Na getuigenverhoren heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis de vorderingen afgewezen. In het daartegen door [eiser] ingestelde beroep heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. Het oordeelde onder meer dat de kantonrechter [eiser] terecht het hiervoor in 3.2.2 bedoelde bewijs heeft opgedragen, en eveneens terecht heeft geoordeeld dat dit bewijs niet is geleverd door de door [eiser] voorgebrachte getuigen. Vervolgens overwoog het hof: "4.3.5. De door [eiser] bij memorie van grieven overgelegde schriftelijke verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] kunnen naar het oordeel van het hof niet bijdragen aan het bewijs. In deze verklaringen - waarvan enkele

overigens onderlinge gelijkenis vertonen - wordt slechts in algemene bewoordingen gesproken over discriminerende behandeling van [eiser] zonder dat wordt ingegaan op specifieke voorvallen met vermelding per voorval van plaats, tijd en betrokkenen. Het hof acht deze verklaringen dan ook onvoldoende concreet om daaraan bewijs te kunnen ontlenen. (...) 4.3.7Het hof zal [eiser] niet in de gelegenheid stellen om in dit hoger beroep nader bewijs te leveren door het als getuige doen horen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4]. Het hof neemt hierbij in overweging (i) dat [eiser] reeds in eerste aanleg de gelegenheid heeft gehad om getuigen te doen horen, (ii) hij van deze gelegenheid gebruik heeft gemaakt maar de hiervoor genoemde personen kennelijk niet heeft opgeroepen, (iii) [eiser] niet heeft uitgelegd waarom dit in eerste aanleg is nagelaten en (iv) uit de door deze personen ondertekende schriftelijke verklaringen niet blijkt dat zij concreet over specifieke incidenten van discriminatie kunnen verklaren. Het hof is dan ook van oordeel dat [eiser] zijn bewijsaanbod onvoldoende heeft gespecificeerd." 3.3 Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 4.3.7 van het bestreden arrest en voert in de kern aan dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. 3.4 De eerste twee redenen die in rov. 4.3.7 worden genoemd om het aanbod tot aanvullende bewijslevering in hoger beroep te passeren - namelijk dat [eiser] reeds in eerste aanleg de gelegenheid heeft gehad om getuigen te doen horen, van deze gelegenheid gebruik heeft gemaakt, maar de thans als getuigen genoemde personen kennelijk niet heeft opgeroepen - zijn inderdaad onjuist. Het hoger beroep kan immers mede dienen om eigen fouten en vergissingen te herstellen. Het kan ook dienen om aanvullend bewijs te leveren als de eerste rechter het reeds bijgebrachte bewijs onvoldoende zwaarwegend heeft geacht. 3.5 Ook de derde in rov. 4.3.7 genoemde reden om het nadere bewijsaanbod van [eiser] in appel te passeren - dat [eiser] niet heeft uitgelegd waarom in eerste aanleg is nagelaten de thans als getuigen genoemde personen als zodanig op te roepen - is onjuist. Van een appellant die bij memorie van grieven nader bewijs aanbiedt, daarbij gebruikmakend van de gelegenheid tot verbetering of aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, kan in beginsel niet worden gevergd dat hij een rechtvaardiging geeft van zijn eerdere verzuim (vgl. HR 1 maart 2002, LJN AD7319, NJ 2003/355). 3.6 Wat betreft de vierde in rov. 4.3.7 genoemde reden om het aanbod van [eiser] te passeren om in appel aanvullend bewijs te leveren - dat uit de inmiddels in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen niet blijkt dat de opstellers daarvan concreet over specifieke incidenten van discriminatie kunnen verklaren - is van belang dat die verklaringen achtereenvolgens als volgt luiden (producties 26-29 bij de memorie van grieven): - "Hierbij verklaar ik, [getuige 1], dat [eiser] meerdere malen gediscremineerd is in woorden: zoals stomme Koerd, of ga maar terug waar vandaan komt, wat doe je hier... Dit is gezeg door enkele personen zoals [betrokkene 1], [betrokkene 2], en [betrokkene 3]. Dit is gezegd in de periode van 2001-2003." - "Hierbij verklaar ik [getuige 2] dat [eiser] door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] meerdere malen gediscremeneerd is in woorden zoals stelselmatig Jaap gele aap goreturk-koerd ga je terug naar waar je vandaan komt in tijdsbestek tussen 20012003." - "Er zijn in het verleden diverse vernederende uitspraken gedaan door diverse personen tegen [eiser] bij [A] B.V. te [plaats]. [Betrokkene 1] + (onleesbaar) - gedescremeneerd. Werk verleden 2001-2003. [getuige 3]"

- "Ik [getuige 4] werkte toen tussen 2001-2003 in magazijn hierbij verklaar ik dat [eiser] door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] meerdere malen gediscremineerd. Meerdere mensen. In woorden van zoals stelselmatig jaap. gele aap. Gore turk. Koerd enzovoort. Ga terug naar waar je vandaan komt. Koerdistan." 3.7 In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. De eis dat een bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn, kan meebrengen dat indien reeds schriftelijke verklaringen van de getuigen zijn overgelegd, nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (vgl. HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270). Het hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod onvoldoende concreet is omdat in de verklaringen slechts in algemene bewoordingen wordt gesproken over een discriminerende behandeling van [eiser] zonder dat wordt ingegaan op specifieke voorvallen met vermelding per voorval van plaats, tijd en betrokkenen. Aldus heeft het hof te hoge eisen gesteld aan het bewijsaanbod en dus van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Uit de verklaringen blijkt immers ondubbelzinnig waarover de getuigen zouden kunnen verklaren en bovendien worden daarin de namen genoemd van degenen die bij de daarin bedoelde voorvallen zouden zijn betrokken, en het tijdvak waarin deze zouden hebben plaatsgevonden. Het bewijsaanbod heeft voorts betrekking op de kern van het geschil tussen partijen terwijl, zoals hiervoor in 3.4 is overwogen, de herstelfunctie van het appel in beginsel meebrengt dat degenen die de verklaringen hebben opgesteld, die geen van allen in eerste aanleg als getuigen zijn gehoord, alsnog kunnen worden voorgebracht. Mede in aanmerking genomen, ten slotte, dat de verklaringen afkomstig zijn van collega's, voor wie het in verband met een voor de hand liggend conflict van loyaliteiten, plichten en eigen belangen, niet steeds eenvoudig zal zijn uitvoerig schriftelijk te verklaren, hoefde niet te worden vermeld in hoeverre de opstellers meer konden verklaren dan zij al hadden gedaan. 3.8 Onderdeel 2.1 is dus terecht voorgedragen. Ook de daarop voortbouwende onderdelen 2.3 en 2.4 treffen doel, voor zover deze klachten behelzen tegen overwegingen van het hof die voortbouwen op de met succes bestreden rov. 4.3.7. 3.9 Onderdeel 2.2 van het middel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het onderdeel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 januari 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt GTI in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â&#x201A;Ź 6.969,11 in totaal, waarvan â&#x201A;Ź 6.850,11 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en â&#x201A;Ź 119,-- aan [eiser]. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 mei 2011.

RvdW 1999, 15: Appel. Nieuw verweer; art. 8 EVRM.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

22 januari 1999

Magistraten: Roelvink, Neleman, Heemskerk, Herrmann, De Savornin Lohman Zaaknr:

9078, R97/143

Conclusie: A-G Bakels LJN:

ZC2831

Noot: -

Roepnaam:

Wetingang: BW (Ned. Antillen) art. 258; EVRM art. 8; Rv art. 332 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Appel. Nieuw verweer; art. 8 EVRM. Niet is uitgesloten dat de appelrechter op grond van processueel gedrag in eerste aanleg in samenhang met een voordien aangenomen houding concludeert dat een procespartij het recht verloren heeft voor het eerst in appel een bepaald standpunt in te nemen. Nu het in casu ging om een aanspraak op geheim blijven van een rapport dat onmiskenbaar de kern van het privĂŠ-leven van de procespartij betrof, mocht de appelrechter alleen dan aannemen dat deze partij afstand heeft gedaan van haar uit art. 8 EVRM voortvloeiende aanspraak indien zij zulks ondubbelzinnig ĂŠn onder omstandigheden dat voldoende gewaarborgd was dat zij zich van de draagwijdte van haar verklaringen of gedragingen bewust was, kenbaar zou hebben gemaakt. SamenvattingNaar boven In deze Antilliaanse zaak vordert de man echtscheiding, stellende dat de vrouw hem psychisch heeft mishandeld. Ter ondersteuning van zijn stelling legt hij over een door de behandelend psycholoog opgemaakt rapport van de psychotherapie die partijen in verband met hun huwelijksproblemen hebben ondergaan. Het Gerecht in eerste aanleg en het hof maken bij hun beoordeling gebruik van het rapport; het Gerecht in eerste aanleg spreekt de echtscheiding uit, het hof slechts scheiding van tafel en bed. Inzet van het cassatiegeding is de vraag of het hof mocht kennisnemen en gebruikmaken van het rapport nu de vrouw zich daartegen in appel (voor het eerst) had verzet. Vooropgesteld moet worden dat het hoger beroep mede ertoe strekt de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Het stond de vrouw derhalve in beginsel vrij in hoger beroep, waar zij de bijstand van een advocaat had, alsnog bezwaar ertegen te maken dat de rechter in dit geding zijn oordeel (mede) zou baseren op het rapport van de psycholoog op de grond dat overlegging zowel als

kennisneming van dit rapport inbreuk maakt op haar recht op respect voor haar privĂŠleven, ook al had zij dit bezwaar in eerste aanleg, toen zij in persoon was verschenen, niet naar voren gebracht. Op zichzelf is niet uitgesloten dat de appelrechter aan processueel gedrag in eerste aanleg in samenhang met een voorafgaand aan het geding aangenomen houding, de slotsom verbindt dat een procespartij het recht verloren heeft voor het eerst in appel een bepaald standpunt in te nemen (vgl. HR 10 maart 1995, NJ 1996, 229). Echter, nog daargelaten dat de appelrechter daarmee in verband met voormelde strekking van het hoger beroep terughoudend moet zijn, heeft het hof hier uit het oog verloren dat, nu het rapport van de psycholoog onmiskenbaar de kern van het privĂŠ leven van de vrouw betrof, het alleen dan mocht aannemen dat de vrouw afstand had gedaan van haar deswege uit het bepaalde in art. 8 EVRM voortvloeiende aanspraak op geheim blijven van dit rapport, indien zij zulks ondubbelzinnig, en onder zulke omstandigheden dat voldoende gewaarborgd was dat zij zich van de draagwijdte van haar verklaringen of gedragingen bewust was, zou hebben kenbaar gemaakt; vgl. EHRM 25 februari 1992, Serie A nr. 227 (Pfeifer en Plankl/Oostenrijk), rov. 37, NJ 1994, 117. Dat hier aan deze voorwaarde is voldaan heeft het hof niet vastgesteld en laat zich evenmin afleiden uit de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden. Partij(en)Naar boven F., wonende te C., eiseres tot cassatie, adv. mr. D. Koningen, tegen S., wonende te C., verweerder in cassatie, niet verschenen. UitspraakNaar boven Gemeenschappelijk Hof: Beoordeling

1 In de toelichting op de grief werpt de vrouw formele bezwaren op tegen kennisneming en gebruik van de in deze procedure overgelegde rapportage van de psycholoog drs. P.J. Thijssen door de eerste rechter en het Hof. Zij voert hiertoe aan dat het rapport op onregelmatige wijze tot stand is gekomen, terwijl de inbreng en het gebruik daarvan in deze procedure, omdat daarmee het recht op privacy van de vrouw wordt aangetast, onrechtmatig is. 2 Het Hof verwerpt deze bezwaren. Het is evident dat de vrouw zich vrijwillig heeft onderworpen aan de gesprekssessies met de psycholoog Thijssen. Voor haar moet het duidelijk geweest zijn dat Thijssen, ten behoeve van de rechter, zou rapporteren omtrent zijn bevindingen. Dit leidt het Hof af uit de omstandigheid dat ook de (toenmalige) advocate van de vrouw bij de totstandkoming van het rapport is betrokken. Aan de vrouw is, alvorens het rapport werd ingebracht, ruim de gelegenheid gegeven daarop

haar commentaar te geven. Niet is gebleken dat zij toen bezwaren heeft gemaakt tegen het feit dat Thijssen zijn bevindingen middels rapportage naar buiten zou brengen. Ook tijdens de procedure in eerste aanleg heeft de vrouw geen formele bezwaren geuit tegen overlegging van het rapport. Bij deze stand van zaken gaat het niet aan om eerst thans, in hoger beroep, formele bezwaren te uiten tegen kennisneming en gebruik van het rapport. 3 De inhoud van het rapport Thijssen is intussen helder en geeft, gelet ook op hetgeen partijen zelf daaromtrent hebben aangevoerd, een goede weergave van de oorsprong, aard en omvang van de relationele problemen tussen partijen. Het door de vrouw overgelegde rapport van de psychiater Gerard kan daar niet aan af doen, nu dat rapport zich beperkt tot een beroeps-ethische en therapeutisch-technische bespreking van het rapport Thijssen. 4 De grief wordt evenwel in zoverre terecht voorgedragen dat, ook uit het rapport Thijssen, niet blijkt dat in dit geval sprake is van zware verwondingen en levensbedreigende mishandelingen van psychische oorsprong of met een psychische component, door de vrouw aan de man toegebracht. Voor het uitspreken van de echtscheiding tussen partijen bestaat derhalve geen rechtsgrond. 5 In het rapport Thijssen wordt wĂ¨l gesteld dat de vrouw aan de man psychische verwondingen toebrengt (met de mogelijke kans dat hij onverhoopt tot agressieve daden jegens haar kan komen) en dat de man dit op den duur niet meer kan volhouden. Deze goed onderbouwde stelling is door de vrouw onvoldoende bestreden, zodat het Hof van de juistheid daarvan uitgaat. Het toebrengen van psychische verwondingen door de vrouw aan de man, levert jegens de man een genoegzame buitensporigheid op die de subsidiaire vordering tot scheiding van tafel en bed kan dragen. 6 De conclusie uit het voorgaande is dat door de eerste rechter ten onrechte de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken, zodat het beroepen vonnis zal worden vernietigd. De subsidiaire vordering tot scheiding van tafel en bed zal worden toegewezen. De zaak zal worden verwezen naar na te melden zitting van het Gerecht ter fine van het ouderverhoor. De proceskosten in beide instanties zullen worden gecompenseerd, nu partijen (gewezen) echtelieden zijn. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de nietinachtneming nietigheid met zich meebrengt doordien het Hof heeft overwogen en beslist als in het vonnis opgenomen, zulks op grond van de hierna aan te voeren, mede in onderling verband in aanmerking te nemen redenen. Inleiding

Bij verzoekschrift van 12 juni 1996 heeft S. zich tot Gerecht in Eerste Aanleg, zittingsplaats C. gewend, vorderend primair de echtscheiding tussen partijen gehuwd op 31 januari 1976 uit te spreken, subsidiair partijen te verklaren te zijn gescheiden van tafel en bed, met voorziening in de voogdij en toeziend voogdij, dan wel instandhouding van de ouderlijke macht over der partijen kinderen. Kosten rechtens. Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft bij vonnis van 15 oktober 1996, nadat de in persoon procederende F. summierlijk had geantwoord de primaire vordering toegewezen. Het Gerecht beriep zich ter motivering op een door psycholoog Thijssen opgesteld rapport. F. heeft alstoen inhoudelijk niet op het rapport gereageerd. F. is tegen voormeld vonnis bij akte en afzonderlijke Memorie van Grieven tijdig in hoger beroep gekomen. Nadat S. verweer heeft gevoerd, heeft het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba het eerste aanleg-vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende partijen verklaart te zijn gescheiden van tafel en bed. 1 Door F. is in hoger beroep aangevoerd dat, i.h.k.v. een vorige echtscheidingsprocedure door het Gerecht in Eerste Aanleg partijen is aangeraden de bemiddeling van een psycholoog te vragen om tot een verzoening te geraken. Gesteld werd daarbij tevens dat niet beoogd werd een deskundigenrapport: de zaak werd als het ware ter minnelijke afwikkeling aan partijen teruggegeven. Daaraan is toegevoegd dat door de gemachtigde van S. de heer Thijssen is aangezocht met als opdracht: het verrichten van de nodige werkzaamheden om partijen op een verstandige en waardige wijze met elkaar om te laten gaan (pleidooi in hoger beroep zijdens F., sub 4.). Partijen hebben zich vrijwillig onderworpen aan de gesprekssessies. Hetgeen in die gesprekken omtrent F. naar voren kwam was van vertrouwelijke aard en van bijzonder intiem karakter. Op grond van deze feiten heeft F. aangevoerd dat S. door gebruik te maken van het rapport dat Thijssen i.h.k.v. deze therapeutische sessies heeft gemaakt de privacy van F. schendt en zich bezondigt aan onrechtmatig gebruik van bewijs. Het Hof verwerpt in r.o. 2 deze stelling en overweegt daartoe allereerst dat het voor F. duidelijk moet zijn geweest dat Thijssen, ten behoeve van de rechter, zou rapporteren omtrent zijn bevinden. Dit oordeel van het Hof is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, nu het gebaseerd is op de enkele omstandigheid dat de toenmalige advocate van F. bij de totstandkoming van het rapport is betrokken. De betrokkenheid van de advocate kan immers op zichzelf wel tot de getrokken conclusie leiden, doch niet zonder meer. Tenminste zal duidelijkheid f.i. moeten bestaan ter zake aard en doel van de bemoeienis van de advocate. Voorts heeft het Hof verzuimd in zijn beschouwingen als een der omstandigheden te betrekken de inhoud van de opdracht die partijen aan Thijssen hebben verstrekt. Die opdracht en het daarin verwoorde doel van de therapeutische contacten is van doorslaggevend, althans groot belang, voor de vraag of het rapport van vertrouwelijke aard is of niet. 2

Vervolgens heeft het Hof overwogen dat de vrouw alvorens het rapport werd ingebracht, ruim de gelegenheid is geboden daarop haar commentaar te geven en dat niet is gebleken dat zij toen bezwaren heeft gemaakt tegen het feit dat Thijssen zijn bevindingen middels rapportage naar buiten zou brengen. Niet inzichtelijk is wat bedoeld wordt met ‗naar buiten brengen‘. Voor zover het Hof wil betogen dat Thijssen zijn rapport aan het gerecht heeft doen toekomen, dan is dit oordeel onbegrijpelijk omdat Thijssens rapport geen deskundigenbericht betreft en derhalve slechts partijen het stuk in de procedure konden brengen. Moet de overweging aldus begrepen worden dat Thijssen door het doen toekomen van het rapport aan de wederzijdse advocaten zijn bevindingen naar buiten heeft gebracht, dan wordt miskend dat het verstrekken van informatie, waarvan de aard en mate van intimiteit met zich brengt dat openbaarmaking daarvan ongeoorloofd is, aan betrouwbaar te achten derden die tot de kring der intimi van de belanghebbenden behoren, althans derden wier handelen en positie op één lijn zijn te stellen met die van direct betrokkenen, althans aan der partijen advocaten, geen openbaren is in de zin van artt. 10 Grw, 8 lid 1EVRM en 17 IVBPR. E.e.a. brengt met zich dat F. t.t.v. de toezending van het rapport aan de raadslieden zich niet bewust was of behoefde te zijn van openbaarmaking van het rapport — zie ook alinea 1 hiervoor — en mitsdien niet gehouden geacht kon worden ter zake protest te laten horen. 3 Vervolgens haalt het Hof de omstandigheid aan dat F. tijdens de procedure in eerste aanleg geen formele bezwaren heeft geuit tegen overlegging (door S.) van het rapport en concludeert mede op grond daarvan, dat het niet aangaat om eerst in hoger beroep formele bezwaren te uiten tegen kennisneming en gebruik van het rapport. Aldus miskent het Hof dat de appèlprocedure de mogelijkheid biedt tot herstel van verzuimen bij de behandeling in eerste aanleg. 4 Het hiervoor onder 1 t/m 3 gestelde brengt met zich dat 's Hofs oordeel in r.o. 2. dat bij deze stand van zaken het niet aan gaat om eerst in hoger beroep formele bezwaren te uiten tegen kennisneming en gebruik van het rapport niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed en deswege niet in stand kan blijven. Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Met een op 12 juni 1996 gedateerd verzoekschrift heeft verweerder in cassatie — verder te noemen: de man — zich, nadat hem daartoe door het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats C. verlof was verleend, gewend tot dat Gerecht met het verzoek primair echtscheiding, tussen hem en eiseres tot cassatie — verder te noemen: de vrouw — uit te spreken subsidiair hen te verklaren te zijn gescheiden van tafel en bed. Daarnaast heeft hij een aantal nevenvorderingen ingesteld.

De vrouw heeft tegen voormeld verzoek mondeling verweer gevoerd. Het Gerecht in eerste aanleg heeft bij vonnis van 15 oktober 1996 — voor zover in cassatie van belang — de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Tegen dit vonnis heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Bij vonnis van 8 juli 1997 heeft het Hof voormeld vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, partijen gescheiden van tafel en bed verklaard, en het meer of anders verzochte afgewezen. (…) 2.

Het geding in cassatie

(…) De conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie. 3.

Beoordeling van het middel

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. i. Partijen zijn op 31 januari 1976 te C. met elkaar gehuwd. ii. Tussen partijen zijn huwelijksproblemen ontstaan. Naar aanleiding daarvan hebben zij in de periode 13 december 1995 tot en met 19 april 1996 individueel en als echtpaar psychotherapie gekregen van de psycholoog drs. P.J. Thijssen te C. Thijssen heeft hiervan een rapport opgesteld (hierna: het rapport Thijssen), waarin is vermeld dat de opdracht inhield ‗het verrichten van de nodige werkzaamheden om partijen op een verstandige en waardige wijze met elkaar om te laten gaan.‘ iii. Zijn onder 1 vermelde primaire verzoek tot echtscheiding heeft de man erop gegrond dat onder de verwondingen en de mishandelingen bedoeld in art. 258 BWNA mede begrepen geacht moeten worden zware mishandelingen en levensbedreigende mishandelingen van psychische oorsprong of met een psychische component als waarvan in dit geval sprake is. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij door de vrouw psychisch ernstig is mishandeld en dat hem door deze mishandelingen ernstige psychische verwondingen zijn toegebracht, terwijl bij voortzetting van de samenwoning voor verdere psychische verwondingen valt te vrezen. Ter ondersteuning van deze stelling heeft hij het rapport Thijssen in het geding gebracht.

iv. Het Gerecht in eerste aanleg heeft overwogen dat uit het rapport Thijssen blijkt dat het handhaven van het huwelijk voor de man ‗in ernstige en stijgende mate psychisch verwondend is‘ en dat het verweer van de vrouw dus — hoezeer ook onbedoeld — oorzaak van die verwondingen is; op deze gronden heeft het Gerecht de echtscheiding uitgesproken. v. Het Hof heeft — zakelijk weergegeven en voor zover in cassatie van belang — geoordeeld dat er, gelet op de inhoud van het rapport Thijssen, onvoldoende reden is om de echtscheiding uit te spreken, maar dat het rapport wel voldoende grond biedt voor het uitspreken van de subsidiair gevorderde scheiding van tafel en bed wegens de buitensporigheid bestaande in het toebrengen van psychische verwondingen door de vrouw aan de man. Met vernietiging van het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg heeft het Hof vervolgens partijen gescheiden van tafel en bed verklaard. 3.2 Het middel keert zich tegen de kennisneming en het gebruik van het rapport Thijssen door het Hof. In hoger beroep heeft de vrouw dienaangaande aangevoerd, aldus het Hof, ‗dat het rapport op onregelmatige wijze tot stand is gekomen, terwijl de inbreng en het gebruik daarvan in deze procedure, omdat daarmee het recht op privacy van de vrouw wordt aangetast, onrechtmatig is.‘ Het Hof heeft deze bezwaren van de vrouw verworpen en daartoe in rov. 2 overwogen: ‗Het is evident dat de vrouw zich vrijwillig heeft onderworpen aan de gesprekssessies met de psycholoog Thijssen. Voor haar moet het duidelijk geweest zijn dat Thijssen, ten behoeve van de rechter, zou rapporteren omtrent zijn bevindingen. Dit leidt het Hof af uit de omstandigheid dat ook de (toenmalige) advocate van de vrouw bij de totstandkoming van het rapport is betrokken. Aan de vrouw is, alvorens het rapport werd ingebracht, ruim de gelegenheid gegeven daarop haar commentaar te geven. Niet is gebleken dat zij toen bezwaren heeft gemaakt tegen het feit dat Thijssen zijn bevindingen middels rapportage naar buiten zou brengen. Ook tijdens de procedure in eerste aanleg heeft de vrouw geen formele bezwaren geuit tegen overlegging van het rapport. Bij deze stand van zaken gaat het niet aan om eerst thans, in hoger beroep, formele bezwaren te uiten tegen kennisneming en gebruik van het rapport.‘ 3.3 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het hoger beroep mede ertoe strekt de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Het stond de vrouw derhalve in beginsel vrij in hoger beroep, waar zij de bijstand van een advocaat had, alsnog bezwaar ertegen te maken dat de rechter in dit geding zijn oordeel (mede) zou baseren op het rapport Thijssen op de grond dat overlegging zowel als kennisneming van dit rapport inbreuk maakt op haar recht op respect voor haar privé leven, ook al had zij dit bezwaar in eerste aanleg, toen zij in persoon was verschenen, niet naar voren gebracht.

Dat het Hof niettemin anders heeft geoordeeld, vindt kennelijk zijn verklaring daarin dat het Hof zulks gerechtvaardigd heeft geoordeeld door de omstandigheden dat v贸贸r de procedure, naar zijn oordeel: (a) voor de vrouw duidelijk moet zijn geweest dat Thijssen ten behoeve van de rechter zou rapporteren omtrent zijn bevindingen, en (b) de vrouw ruim gelegenheid heeft gekregen op het rapport commentaar te leveren, maar toen geen bezwaar ertegen heeft gemaakt dat Thijssen zijn bevindingen door middel van dit rapport ter kennis van de rechter zou brengen. Op zichzelf is niet uitgesloten dat de appelrechter aan processueel gedrag in eerste aanleg in samenhang met een voorafgaand aan het geding aangenomen houding, de slotsom verbindt dat een procespartij het recht verloren heeft voor het eerst in appel een bepaald standpunt in te nemen (vgl. HR 10 maart 1995, nr 15 625, NJ 1996, 299). Echter, nog daargelaten dat de appelrechter daarmee in verband met voormelde strekking van het hoger beroep terughoudend moet zijn, heeft het Hof hier uit het oog verloren dat, nu het rapport Thijssen onmiskenbaar de kern van het priv茅 leven van de vrouw betrof, het alleen dan mocht aannemen dat de vrouw afstand had gedaan van haar deswege uit het bepaalde in art. 8 EVRM voortvloeiende aanspraak op geheim blijven van dit rapport, indien zij zulks ondubbelzinnig, 茅n onder zulke omstandigheden dat voldoende gewaarborgd was dat zij zich van de draagwijdte van haar verklaringen of gedragingen bewust was, zou hebben kenbaar gemaakt; vgl. EHRM 25 februari 1992, Serie A nr. 227 (Pfeifer en Plankl/Oostenrijk), rov. 37, NJ 1994, 117. Dat hier aan deze voorwaarde is voldaan, heeft het Hof niet vastgesteld en laat zich evenmin afleiden uit voormelde door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden. De op een en ander gerichte, in het middel besloten klachten treffen dus doel. Voor het overige behoeft het middel geen behandeling. 4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 8 juli 1997; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing terug naar dat Hof.

LJN: BM3912, Hoge Raad , 09/01790 Datum uitspraak: 09-07-2010 Datum publicatie: 09-07-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht/appĂ¨lprocesrecht. Verkoop kavels. Vordering tot vergoeding voor verschil tussen oppervlakte volgens opmeting door kadaster en volgens opmeting door landmeter op grond van een daarvoor in de akte van levering vermeld bedrag per vierkante meter. Doel hoger beroep. Hoger beroep strekt er mede toe de appellerende partij gelegenheid te bieden tot verbetering en aanvulling van in eerste aanleg betrokken stellingen. terughoudendheid vereist bij aannemen verlies van recht om in appĂ¨l voor het eerst een bepaalde stelling in te nemen (vgl. HR 22 januari 1999, NJ 1999, 715). Voor koerswijzing van partij in appel hoeft niet per definitie een verklaring te worden gegeven. Motivering. (art. 81 RO). Vindplaats(en): JBPr 2010, 57 m. nt. F.J.H. Hovensmr.rechter in de Rechtbank ArnhemHovensF.J.H. NJ 2010, 418 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 903

Uitspraak 9 juli 2010 Eerste Kamer 09/01790 DV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, tegen 1a. [Verweerder 1a], 1b. [Verweerster 1b], 2a. [Verweerder 2a], 2b. [Verweerster 2b], allen wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. D.M. de Knijff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 71074 / HA ZA 05-723 van de rechtbank Zutphen van 5 oktober 2005, 25 januari 2006 en 27 september 2006; b. de arresten in de zaak 104.003.173 van het gerechtshof te Arnhem van 3 juni 2008 en 13 januari 2009. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedag-vaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. J.H.M. van Swaaij, advocaat te Arnhem, en voor [verweerder] c.s. door hun advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 3 juni 2008 en 13 januari 2009 en tot verwijzing en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot verwerping. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft ten behoeve van een woningbouwproject te [plaats] een stuk voormalige landbouwgrond (kadastraal bekend gemeente Winterswijk, sectie [A], nr. [001] gedeeltelijk) verkocht aan een aannemingsbedrijf dat de grond in kavels heeft verdeeld en daarvan op 5 december 2000 een kavel (kavel 6) heeft verkocht aan [verweerders 1a en 1b] en een andere kavel (kavel 5) aan [verweerders 2a en 2b]. De kavels zijn aan [verweerder] c.s. geleverd op 22 januari 2001. (ii) Volgens de akten van levering konden noch de kopers noch de verkoper enig recht ontlenen aan de opgegeven grootte van het verkochte. Blijkens de akte van levering betreffende kavel 6 had die kavel een oppervlakte van ongeveer 848 m². (iii) Kort na het sluiten van de hiervoor genoemde koopovereenkomsten heeft [eiser] via zijn makelaar de kopers benaderd met het voorstel rechtstreeks van [eiser] twee achter de bouwkavels gelegen aangrenzende stukken grond te kopen, deel uitmakend van het kadastrale perceel [A] [001]. Die stukken grond grenzen aan de zuidzijde aan het perceel van [betrokkene 1]. (iv) Op 14 december 2000 zijn twee koopovereenkomsten tot stand gekomen, betreffende stukken grond van "circa" 1.080 m² ([verweerders 1a en 1b]) en 970 m² ([verweerders 2a en 2b]), "partijen overigens genoegzaam bekend, en op de aangehechte kaart geel gearceerd, waarbij de zuidelijke perceelsgrens zal worden bepaald ten tijde van de opmeting door het Kadaster". De prijs van het stuk grond van [verweerders 1a en 1b] bedroeg ƒ 81.000,-- en die van het stuk grond van [verweerders 2a en 2b] ƒ 72.750,--. Beide overeenkomsten bevatten het beding dat, indien na de definitieve opmeting de werkelijke grootte afwijkt van de geschatte grootte, een verrekening zal plaatsvinden van ƒ 70,-- per vierkante meter. (v) De levering van de onder (iv) genoemde stukken grond door [eiser] aan [verweerder] c.s. heeft plaatsgevonden op 22 januari 2001. Beide akten van levering houden in dat, indien bij opmeting door het kadaster mocht blijken dat de opgegeven grootte niet overeenstemt met de door de landmeter vastgestelde oppervlakte, het verschil in grootte wordt verrekend naar ƒ 70,-- per vierkante meter. (vi) In juli/augustus 2003 heeft kadastrale inmeting van alle voormelde percelen plaatsgevonden. De grootte van het op 5 december 2000 door [verweerders 1a en 1b] gekochte perceel is daarbij bepaald op 827 m² en van het op die datum door [verweerders 2a en 2b] gekochte perceel op 1.191 m². Het door [verweerders 1a en 1b]

rechtstreeks van [eiser] gekochte stuk grond is volgens het kadaster 1.283 m² groot en het door [verweerders 2a en 2b] rechtstreeks van [eiser] gekochte stuk grond 1.186 m². 3.2 [Eiser] heeft, voor zover thans van belang, de veroordeling gevorderd van [verweerders 1a en 1b] tot betaling van € 6.448,22 en van [verweerders 2a en 2b] tot betaling van € 6.861,15. Hij heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat nu de door [verweerder] c.s. rechtstreeks van hem gekochte percelen volgens de uitkomsten van de kadastrale opmeting 203 onderscheidenlijk 216 m² groter blijken te zijn dan waarvan bij de koop en levering was uitgegaan, hij ingevolge het in de koopovereenkomst en in de akte van levering opgenomen verrekenbeding recht heeft op vergoeding van het verschil. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank van 25 januari 2006 en 27 september 2006 bekrachtigd. Hetgeen het hof daartoe (in zijn tussenarrest van 3 juni 2008) heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. [Eiser] heeft in zijn inleidende dagvaarding onder 3 gesteld dat het verrekenbeding in de koopovereenkomst en de akte van levering is opgenomen omdat [betrokkene 1], die achter [verweerder] c.s. woont, overwoog om ook een stuk van de grond van [eiser] te kopen. [Eiser] wilde die mogelijkheid openhouden, en dit is ook aan [verweerder] c.s. medegedeeld. In zijn memorie van grieven heeft [eiser] betoogd dat hetgeen in de inleidende dagvaarding is gesteld, onvolledig is geweest. De omstandigheid dat er onduidelijkheden waren omtrent de zuidgrens is volgens [eiser] slechts één van de redenen geweest om het beding op te nemen. [Eiser] betoogt in hoger beroep dat het beding voornamelijk is opgenomen omdat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog niet duidelijk was welk deel van het totale perceel aan [verweerder] c.s. zou worden overgedragen. (rov. 4.5) Het in de inleidende dagvaarding gestelde laat zich niet verenigen met het betoog in hoger beroep. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de grens tussen de bouwkavels en de achterliggende stukken grond in de visie van [eiser] steeds duidelijk is geweest, hetgeen lijkt te worden bevestigd door het geringe verschil in oppervlakte tussen de bouwkavel van [verweerders 1a en 1b] zoals verkocht (848 m²) en zoals die volgens de kadastrale opmeting is geleverd (827 m²). Het standpunt van [eiser] in hoger beroep is dus in strijd met zijn in eerste aanleg gehuldigde beperktere opvatting omtrent de betekenis van het beding. Hier is geen sprake van aanvulling van onvolledige stellingen, maar van een wijziging van stellingname. (rov. 4.6) Het hof heeft vervolgens overwogen: "4.7 Onder die omstandigheden kon [eiser] daar niet op terugkomen, zoals [verweerder] c.s. ter gelegenheid van het pleidooi terecht hebben aangevoerd (...). Het kennelijk al naargelang het uitkomt wisselen van feitelijke stellingen zonder dat daarvoor enige verklaring wordt gegeven door bij voorbeeld het aanvoeren van nieuwe of aanvullende feiten, terwijl voor die feitelijke koerswijziging nauwelijks ruimte lijkt te zitten in de overige eigen stellingen, oordeelt het hof in strijd met de eisen van een goede procesorde." 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel 1, dat opkomt tegen rov. 4.7, klaagt onder meer dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat [eiser] in hoger beroep niet mocht terugkomen van zijn in eerste aanleg ingenomen standpunt. Het onderdeel is terecht voorgesteld. Het hoger beroep strekt mede ertoe de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Het stond [eiser] derhalve in beginsel vrij in hoger beroep een ander standpunt in te nemen omtrent de reikwijdte van het verrekenbeding dan in eerste aanleg. Op zichzelf is niet uitgesloten dat de appelrechter aan processueel gedrag in eerste aanleg, eventueel in samenhang met een voorafgaand aan het geding aangenomen

houding, de slotsom verbindt dat een procespartij het recht heeft verloren voor het eerst in appel een bepaald standpunt in te nemen, maar de rechter dient daarmee in verband met voormelde strekking van het hoger beroep terughoudend te zijn (vgl. HR 22 jan. 1999, nr. R97/143, LJN ZC2831, NJ 1999, 715). Gelet op het hiervoor overwogene geeft het oordeel van het hof dat [eiser] in hoger beroep niet mocht terugkomen van zijn in eerste aanleg ingenomen standpunt, derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat [eiser] enige verklaring had dienen te geven voor zijn koerswijziging, is het eveneens terecht voorgesteld. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof van oordeel is dat voor een koerswijziging altijd een verklaring moet worden gegeven. Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, in aanmerking genomen de omstandigheden die [eiser] in hoger beroep heeft aangevoerd als verklaring voor zijn koerswijziging. 4.2.1 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.8 van het arrest van 3 juni 2008, waarin het hof, kort gezegd, heeft overwogen dat de beide koopovereenkomsten geen aanknopingspunten bieden voor een ruime uitleg van het verrekenbeding zoals [eiser] die in hoger beroep verdedigt, waar in die overeenkomsten slechts wordt gesproken over een nadere bepaling van de zuidelijke perceelsgrens door het kadaster. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van hetgeen [eiser] in hoger beroep heeft gesteld. 4.2.2 Blijkens de memorie van grieven heeft [eiser] onder meer gesteld dat het verrekenbeding is opgenomen in het belang van beide partijen met als bedoeling om bij een afwijkende maat toch een conforme prijs te betalen, dat blijkens de tekst van de koopovereenkomst en de akte van levering geen sprake is van een beperking van het beding ten aanzien van de zuidgrens, dat zulks ook nooit de bedoeling van partijen is geweest en evenmin tussen partijen is besproken, en dat de makelaar, die betrokken was bij het opstellen van de koopovereenkomst, ter gelegenheid van het getuigenverhoor expliciet heeft verklaard dat de reikwijdte van het beding niet beperkt was tot de zuidgrens. Gelet op deze stellingen van [eiser] is het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd, zodat het onderdeel slaagt. 4.3 De onderdelen 3 en 4 hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven derhalve geen behandeling. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Nu blijkens het onder 4 overwogene het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld. 5.2.1 Het middel komt erop neer dat in het licht van de stellingen van [verweerder] c.s. onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.1 van het arrest van 3 juni 2008 heeft vastgesteld dat de grenzen van de door de aannemer en van de door [eiser] aan [verweerder] c.s. geleverde gronden overeenkomen met de kadastrale percelen [A] [002] tot en met [A] [005]. 5.2.2 Het hof heeft - bij zijn vaststelling van de feiten - onder meer het volgende overwogen. "4.1 (...) In juli/augustus 2003 heeft kadastrale inmeting (...) plaatsgevonden. (...) De beide bouwkavels zijn daarbij genummerd [A] [004] ([verweerders 1a en 1b]) en [A] [002] ([verweerders 2a en 2b]). De grootte van perceel [A] [004] is daarbij bepaald op 827 mÂ˛ en van perceel [A] [002] op 1.191 mÂ˛ (...). De twee rechtstreeks van [eiser] aangekochte stukken grond kregen de kadastrale nummers [A] [005] ([verweerders 1a

en 1b]) en [A] [003] ([verweerders 2a en 2b]) en meten volgens het kadaster (...) 1.283 respectievelijk 1.186 m²." 5.2.3 Het hof heeft in rov. 4.1 kennelijk slechts vastgesteld om welke percelen het in deze zaak gaat. Anders dan het middel betoogt, heeft het hof niet vastgesteld dat de grenzen van de geleverde percelen gelijk lopen met de (later ingemeten) kadastrale perceelsgrenzen. Het middel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 5.3 Opmerking verdient dat indien het verwijzingshof tot het oordeel komt dat het verrekenbeding niet uitsluitend ziet op de zuidgrens van de rechtstreeks van [eiser] gekochte gronden, de stellingen van partijen ten aanzien van (het verschil tussen) de grenzen en de oppervlakten van de geleverde percelen enerzijds en de ingemeten percelen anderzijds alsnog moeten worden beoordeeld. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 3 juni 2008 en 13 januari 2009; verwijst de zaak naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 590,16 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 juli 2010.

RvdW 1996, 67

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

23 februari 1996

Magistraten: Royer, Roelvink, Mijnssen, Heemskerk, Nieuwenhuis Zaaknr:

15904

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

ZC2000 -

Wetingang: Rv art. 332; BW art. 6:162 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Wanprestatie; onrechtmatige daad. Advisering door belastingadviseur m.b.t. fiscale gevolgen herstructurering onderneming. Strekking van het hoger beroep. SamenvattingNaar boven Het hoger beroep strekt niet uitsluitend tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing. Dit geval kenmerkt zich in het bijzonder daardoor dat de voorgenomen herstructurering in fiscaal opzicht een zeer complexe constructie was, die het risico van heffing van zeer aanzienlijke bedragen aan inkomstenbelasting meebracht, dat voor de aandeelhouders derhalve van groot belang was om, alvorens een definitief besluit omtrent het al of niet doorzetten van de herstructurering te nemen, zekerheid omtrent die fiscale gevolgen te verkrijgen, dat de belastingadviseur na zijn bespreking met de Inspecteur aan de aandeelhouders heeft doen weten dat deze zijn standpunt deelde dat zodanige heffing achterwege zou blijven, en dat de aandeelhouders mede op grond hiervan hebben besloten de herstructurering doorgang te doen vinden. Het Hof heeft geen rechtsregel geschonden door te oordelen dat belastingadviseur onder deze omstandigheden in zijn verplichtingen jegens de aandeelhouders is tekortgeschoten doordat hij, ook zonder dat zulks uitdrukkelijk met hen was overeengekomen, heeft nagelaten om, toen hij na de bespreking met de Inspecteur meende zekerheid van deze te hebben verkregen dat de voorgenomen herstructurering niet tot heffing van inkomstenbelasting zou leiden, zulks schriftelijk aan de Inspecteur te bevestigen. Partij(en)Naar boven Meijburg & Co. B.V., te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr J.L.W. Sillevis Smitt, tegen 1.

Ruurt Hazewinkel, te Paterswolde, 2. Ruurt Roelant Hazewinkel, te Bussum, 3. Samuel Steven Francois Hazewinkel, te Haren, 4. Hans Aberson, te Paterswolde, 5. Willem Joost Aberson, te Bilthoven, 6. Maria Louise Sluis, te Aerdenhout, weduwe van Th.J.H. Aberson, voor zichzelf en voor W.J.M. Aberson en R.L. Aberson in hun hoedanigheid van gezamenlijke erfgenamen van Th.J.H. Aberson, verweerders in cassatie, adv. mr G. Snijders. UitspraakNaar boven Hof: 4 Beoordeling 4.1 Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. De vordering van Hazewinkel c.s. (onder wie hier en hierna ook wel in plaats van de appellante sub 6, pro se en q.q., haar rechtsvoorganger wordt begrepen) berust op de stelling dat door hen geleden schade veroorzaakt is door wanprestatie of onrechtmatige daad van Meijburg. Daarbij hebben zij op het oog het handelen van Meijburg, in de persoon van evengemelde Telkamp en van anderen, als hun belastingadviseur ingevolge aan Meijburg gegeven opdracht de eventuele herstructurering van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hazewinkel Pers BV te begeleiden. Volgens Hazewinkel c.s. heeft Meijburg bij de uitvoering van de opdracht niet gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende belastingadviseur mag worden verwacht. Hazewinkel c.s. hielden te zamen op ĂŠĂŠn na alle aandelen van Hazewinkel Pers. Het ene resterende aandeel werd gehouden door een rechtspersoon die in deze zaak als de Stichting wordt aangeduid. De herstructurering heeft op 1 juli 1985 haar beslag gekregen. Zij heeft meegebracht dat bij Hazewinkel c.s. over 1985 te zamen voor meer dan Ć&#x2019; 18 miljoen aan inkomstenbelasting is geheven, ter zake van winst uit aanmerkelijk belang op de voet van artikel 39 Wet op de inkomstenbelasting 1964. Volgens Hazewinkel zou bij handelen van Meijburg met de vereiste zorgvuldigheid de herstructurering niet tot heffing van inkomstenbelasting hebben geleid. In beginsel is ten aanzien van de

beoordeling van de grondslag van de vordering het recht van vóór 1 januari 1992 toepasselijk. 4.2 De rechtbank heeft — in het kader van haar onderzoek van de gestelde onzorgvuldigheid van handelen van Meijburg — Hazewinkel c.s. toegelaten tot bewijs, in de eerste plaats van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat Meijburg ten tijde van het schrijven van de brief van 9 november 1984 (die in het geding is) ervan op de hoogte was dat de onafhankelijkheid van de Stichting feitelijk als uitgehold moest worden beschouwd (zoals nader in de bewijsopdracht omschreven), en in de tweede plaats dat Hazewinkel c.s. aan Meijburg (uitdrukkelijk) opdracht hebben gegeven, welke opdracht laatstgenoemde heeft aanvaard, om met de belastinginspectie tevoren tot overeenstemming te komen over de fiscale gevolgen van de voorgenomen herstructurering. 4.3 Desgevraagd is namens Hazewinkel c.s. bij de pleidooien in hoger beroep meegedeeld dat zij de in beide probanda bedoelde feiten en omstandigheden niet kunnen bewijzen en dat zij deze, voor zover in de eerste aanleg al gesteld, in elk geval niet langer stellen. 4.4 Dat brengt mee dat nu in deze zaak van het volgende, als vaststaand, uitgegaan moet worden. a. Meijburg was toen zij de brief van 9 november 1984 schreef, niet ervan op de hoogte dat de onafhankelijkheid van de Stichting feitelijk als uitgehold moest worden beschouwd (zoals voormeld). b. Hazewinkel c.s. hebben niet (uitdrukkelijk) aan Meijburg opgedragen met de belastinginspectie tevoren tot overeenstemming te komen over de fiscale gevolgen van de voorgenomen herstructurering. 4.5 Dat brengt verder mee dat het bestreden vonnis wat betreft de bewijsopdrachten niet in stand kan blijven. 4.6 Thans is aan de orde de incidentele grief van Meijburg. De grief komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat gedragingen en/of uitlatingen van Hazewinkel c.s., als gevolg waarvan Meijburg erop heeft mogen vertrouwen dat Hazewinkel c.s. hun eventuele aanspraken jegens Meijburg hadden prijsgegeven, gesteld noch gebleken zijn. De rechtbank heeft in Meijburgs desbetreffende verweer een beroep op rechtsverwerking gelezen. Meijburg is van mening dat zij zich met vrucht zowel op rechtsverwerking als op afstand van recht kan beroepen. Zowel echter het ene als het andere verweer kan niet gegrond worden bevonden.

4.7 Het beroep op rechtsverwerking is op goede gronden verworpen. 4.8 In hoger beroep wijst Meijburg nog eens aan op welke gedragingen en/of uitlatingen van Hazewinkel c.s. zij beide verweren baseert, te weten: Hazewinkel c.s. hebben Meijburg opgedragen het op 16 mei 1989 besproken compromis met de fiscus vast te leggen. Daarbij hebben zij nimmer gesproken over aansprakelijkheid terzake van de eerdere eventueel onjuiste advisering. Zij hebben gekozen voor dit compromis met de fiscus zonder enig voorbehoud van rechten jegens Meijburg. Zij hadden ook op 31 januari 1989 ‗over dit onderwerp‘ besprekingen met Meijburg gevoerd en ook daarbij niets gezegd over mogelijke aansprakelijkheid van Meijburg. Nadat Meijburg de beleidsnotitie van 21 april 1989 had geschreven, hebben Hazewinkel c.s. geen rechten gereserveerd, of anderszins iets gezegd over mogelijke aansprakelijkheid van Meijburg. 4.9 De aldus aangewezen gedragingen en uitlatingen van Hazewinkel zijn ontoereikend als grondslag voor een beroep op rechtsverwerking of afstand van recht. Als deze gedragingen en uitlatingen — zoals Meijburg beweert — in feite bij Meijburg het vertrouwen hebben gewekt dat Hazewinkel c.s. de onderhavige vordering niet zouden instellen, dan wel dat zij van hun eventuele recht afstand deden, is dat alleen nog niet voldoende. Redelijkerwijze kon zij dat vertrouwen daaraan niet ontlenen. Al evenmin kon zij die gedragingen en uitlatingen redelijkerwijze opvatten als tot haar gerichte verklaring waarmee het eventuele recht om haar aansprakelijk te stellen werd prijsgegeven. Hazewinkel c.s. hebben geenszins met die gedragingen en uitlatingen de door Meijburg bedoelde schijn gewekt. Het instellen van de onderhavige vordering is in de gegeven en gestelde omstandigheden naar de door Meijburg ingeroepen maatstaven geenszins onaanvaardbaar. 4.10 De grief in het incidentele beroep faalt. 4.11 Vervolgens stelt het hof nu de zesde grief in het principale beroep aan de orde. De grief komt op tegen de beslissing van de rechtbank waarbij Hazewinkel c.s. zijn toegelaten tot bewijs (in de tweede plaats) van hun opdracht aan Meijburg met de belastinginspectie tevoren tot overeenstemming te komen over de fiscale gevolgen van de voorgenomen herstructurering. Zoals hoger overwogen (onder 4.4) staat thans vast dat zodanige opdracht niet (uitdrukkelijk) is gegeven. Hazewinkel c.s. betogen echter dat Meijburg ook zonder uitdrukkelijke opdracht, op eigen initiatief, contact had behoren op te nemen met de bevoegde inspecteur(s), met dezen de zaak had moeten ‗afkaarten‘ (waarmee blijkbaar is bedoeld: zich vergewissen van het standpunt van de inspecteurs omtrent de fiscale gevolgen) en ‗dit‘ vervolgens schriftelijk aan de inspecteurs had dienen te bevestigen.

4.12 Dit laatste betoog is in de kern juist. De onderhavige herstructurering van Hazewinkel Pers was uit fiscaal oogpunt een zeer complexe constructie. Ook in 1984–1985 moest die constructie uit hetzelfde oogpunt als riskant worden aangemerkt. Het risico betrof met name heffing van zeer aanzienlijke bedragen aan inkomstenbelasting. In het algemeen behoort een belastingadviseur ter zake van een zodanige aangelegenheid, ingevolge zijn verplichting om de hem opgedragen begeleiding van die aangelegenheid te verrichten met de zorg die een redelijk bekwame en redelijk handelende belastingadviseur zou aanwenden, zelfstandig, ook zonder uitdrukkelijk daarop gerichte opdracht, contact op te nemen met de bevoegde belastinginspecteur en te trachten zekerheid te verkrijgen over het standpunt van de inspecteur omtrent de fiscale gevolgen van de aangelegenheid. Hij behoort evenzeer, indien hij vervolgens die zekerheid meent verkregen te hebben, hetgeen hij als standpunt van de inspecteur aanmerkt, schriftelijk aan de inspecteur te bevestigen. 4.13 Meijburg behoorde in het voorliggende geval a fortiori aldus te handelen. Nadat immers het ‗spoorboekje‘ van 19 december 1984 (dat bij memorie van Meijburg alsnog in het geding is gebracht) nog was uitgegaan van ‗géén voorafgaande toetsing aan inzicht inspectie‘, was bij de bespreking op 3 januari 1985 (vonnis onder 1.e) gebleken van de voorkeur van Telkamp om de meest betrokken inspectie tevoren inzicht te geven in de overwogen herstructurering, waarna dan ook het tweede ‗spoorboekje‘, van 17 januari 1985 (eveneens alsnog in het geding gebracht) voorzag in overleg tussen Meijburg en een inspecteur, voorafgaand aan de totstandkoming van de herstructurering, en in mogelijk nader beraad indien uit het overleg tussen Meijburg en de inspecteur obstakels zouden blijken die zulk beraad noodzakelijk zouden maken (in de desbetreffende produktie onder NB.IV). 4.14 Vast staat dat Telkamp, vergezeld van de accountant Bootsma voor Hazewinkel Pers, op 12 maart 1985 een bespreking heeft gehad met de inspecteur der vennootschapsbelasting Savenije te Groningen, waarbij aan de inspecteur volledige informatie is verschaft over de overwogen herstructurering. Bij die gelegenheid heeft Telkamp gezegd dat zijns inziens aan de herstructurering geen inkomsten‑ en vennootschapsbelastinggevolgen verbonden zouden zijn. Uit de vaststaande feiten volgt voorts: dat Telkamp nadien aanvankelijk heeft gemeend dat de inspecteur het standpunt huldigde dat de herstructurering zonder fiscale gevolgen op het gebied van inkomstenbelastingheffing zou blijven; dat Telkamp die mening ook aan Hazewinkel c.s. heeft overgebracht; dat Telkamp echter niets van dien aard schriftelijk aan de inspecteur heeft bevestigd voordat de herstructurering haar beslag had gekregen. 4.15 Daaruit volgt dat Meijburg haar verplichtingen uit de overeenkomst met Hazewinkel c.s. niet behoorlijk is nagekomen doordat zij de opgedragen begeleiding niet met de vereiste

zorg heeft verricht. Gesteld noch gebleken zijn feiten waaruit zou voortvloeien dat hierin geen wanprestatie gelegen is. 4.16 De zesde grief in het principale beroep treft doel. Nu vast is komen te staan dat Meijburg jegens Hazewinkel c.s. wanprestatie heeft gepleegd, is behandeling van de overige grieven in het principale beroep nodeloos. 5 Slotsom Het incidentele beroep moet worden verworpen. Op het principale beroep zal, met vernietiging van het bestreden vonnis, de zaak naar de rechter van de eerste aanleg worden verwezen. Onderzocht dient vervolgens te worden het verweer van Meijburg, zoals vooral bij dupliek in eerste aanleg ontwikkeld, dat Hazewinkel c.s. geen schade hebben geleden die als gevolg van de wanprestatie kan worden aangemerkt. Meijburg wordt in deze aanleg in het ongelijk gesteld en heeft dus de kosten daarvan te dragen. (enz.) Cassatiemiddelen: De cassatiegronden zijn schending van het recht en verzuim van vormen, een en ander in de zin van art. 99 Wet RO. De in cassatie bestreden beslissingen zijn vervat in r.ov. 4.5 in samenhang met de r.ovv. 4.3 en 4.4 en in de r.ovv. 4.11 t/m 4.15, waarop hierna nog wordt teruggekomen. Op de daarin vermelde gronden heeft het Hof de zesde grief van Hazewinkel c.s. — thans verweerders in cassatie — gegrond bevonden en het bestreden vonnis van de Rb. op het principale beroep vernietigd. Al deze beslissingen zijn onjuist om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beoordelen, redenen. I. In r.ov. 4.3 heeft het Hof vastgesteld: ‗Desgevraagd is namens Hazewinkel c.s. bij de pleidooien in hoger beroep meegedeeld dat zij de in beide probanda bedoelde feiten en omstandigheden niet kunnen bewijzen en dat zij deze, voor zover in de eerste aanleg al gesteld, in elk geval niet langer stellen.‘ Terecht heeft het Hof in r.ov. 4.4 daaraan de conclusie verbonden: ‗Dat brengt mee dat nu in deze zaak van het volgende, als vaststaand, uitgegaan moet worden. a. Meijburg was toen zij de brief van 9 november 1984 schreef, niet ervan op de hoogte dat de onafhankelijkheid van de Stichting feitelijk als uitgehold moest worden beschouwd (zoals voormeld).

b. Hazewinkel c.s. hebben niet (uitdrukkelijk) aan Meijburg opgedragen met de belastinginspectie tevoren tot overeenstemming te komen over de fiscale gevolgen van de voorgenomen herstructurering.‘ Ten onrechte evenwel heeft het Hof in r.ov. 4.5 overwogen: ‗Dat brengt verder mee dat het bestreden vonnis wat betreft de bewijsopdrachten niet in stand kan blijven.‘ Het Hof heeft miskend, dat de in r.ov. 4.3 bedoelde mededeling namens Hazewinkel c.s. en de in diezelfde r.ov. bedoelde gewijzigde stellingen van Hazewinkel c.s. niet het oordeel rechtvaardigen, dat het bestreden vonnis wat betreft de bewijsopdrachten niet in stand kan blijven, aangezien de gewijzigde processuele stellingname van Hazewinkel c.s., die het Hof in r.ov. 4.3 heeft omschreven en waarvan het Hof heeft vastgesteld, dat zij zich eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft voorgedaan, niet de conclusie wettigen, dat de Rb. ten onrechte en op onjuiste gronden de bewijsopdrachten heeft gegeven. Daaraan doet niet af en kan evenmin afdoen, hetgeen het Hof in r.ov. 4.4 als vaststaand heeft aangenomen, aangezien de vaststelling daarvan niet het gevolg is van enige, door de eerste rechter in zijn bestreden vonnis begane misslag, maar — zoals het Hof in r.ov. 4.4 ook zelf heeft overwogen — van de door Hazewinkel c.s. eerst in hoger beroep ingenomen processuele houding. Inleiding tot de klachten van middel II 1. Ter bestrijding van Grief VI in het principale beroep, heeft Meijburg o.m. het navolgende aangevoerd: ‗Om verdere herhaling zoveel mogelijk te voorkomen verwijst Meijburg naar hetgeen zij bij antwoord sub 6, 7 en 8 heeft vermeld, en naar het gestelde sub 7 en op bladzijde 16, 17 en 24 onderaan van haar dupliek; voorts verwijst Meijburg naar het gestelde sub 3 van de pleitnotities van haar raadsman. Er zijn bovendien de vele produkties, waaronder de thans overgelegde produkties 1 en 2, waaruit de strijdigheid met de feiten van de hier bedoelde stelling van Hazewinkel c.s. blijkt. Meijburg meent hiermede te kunnen volstaan. Zij wijst alleen nog op de derde alinea van bladzijde 2 van produktie 9 bij haar antwoord. Het gaat hier om een verslag van de bespreking gehouden op 12 december 1988 te Zwolle, waarbij onder meer de eerste vijf appellanten aanwezig zijn geweest. Deze alinea luidt als volgt: ‗Vastgesteld wordt, dat besloten is in de vergadering van 5 maart 1985 om de Inspecteur der Vennootschapsbelastingen te Groningen, die reeds eerder als aanspreekpunt had gefungeerd, te informeren (cursief door mij, procureur) over de op handen zijnde transactie. Deze bespreking heeft plaatsgevonden op 12 maart 1985 en uit de door de Inspecteur opgemaakte notities blijkt wel, dat hem volledige informatie (cursief door mij, procureur) is verschaft geworden over de voorgenomen transactie.‘ Op bladzijde 9 sub h van haar vonnis heeft de Rechtbank deze alinea eveneens geciteerd. Ook in december 1988 stond voor Hazewinkel c.s. dus (nog steeds) vast dat

het gesprek met de Inspecteur Vennootschapsbelasting informatief bedoeld was en dat dit ook aldus door partijen was afgesproken. De Rechtbank heeft derhalve terecht aan Hazewinkel c.s. bewijs van hun daarmede volledige strijdige stelling opgelegd.‘ M.v.Antw. houdende inc. appel, p. 13, 2e t/m 4e al. 2. In r.ov. 1 sub h heeft de Rb. als vaststaand aangenomen: ‗Een door Mr A.C. Leijenhorst, eveneens werkzaam bij Meijburg, opgemaakt verslag van een op 12 december 1988 gehouden bespreking waarbij eisers sub 1. tot en met sub 5., A.J. Hazewinkel, Th.J.H. Aberson, Bootsma, Telkamp en genoemde Van Leijenhorst aanwezig waren, luidt, voor zover van belang, als volgt: ‗Vastgesteld wordt, dat besloten is in de vergadering van 5 maart 1985 om de Inspecteur der vennootschapsbelasting te Groningen, die reeds eerder als aanspreekpunt had gefungeerd, te informeren over de op handen zijnde transactie. Deze bespreking heeft plaatsgevonden op 12 maart 1985 en uit de door de Inspecteur opgemaakte notities blijkt wel, dat hem volledige informatie is verschaft over de voorgenomen transactie.‘‘ Blijkens r.ov. 3.1 heeft het Hof deze feiten (mede) tot uitgangspunt van zijn beslissing genomen. Klachten II.1 Ten onrechte heeft het Hof in r.ov. 4.12 overwogen: ‗In het algemeen behoort een belastingadviseur ter zake van een zodanige aangelegenheid, ingevolge zijn verplichting om de hem opgedragen begeleiding van die aangelegenheid te verrichten met de zorg die een redelijk bekwame en redelijk handelende belastingadviseur zou aanwenden, zelfstandig, ook zonder uitdrukkelijk daarop gerichte opdracht, contact op te nemen met de bevoegde belastinginspecteur en te trachten zekerheid te verkrijgen over het standpunt van de inspecteur omtrent de fiscale gevolgen van de aangelegenheid.‘ Het Hof heeft miskend, dat de zorg die een redelijk bekwame en redelijk handelende belastingadviseur zou aanwenden — waarvan het Hof terecht heeft aangenomen, dat een belastingadviseur daarmee de hem opgedragen begeleiding van een aangelegenheid als door het Hof bedoeld, dient te verrichten — niet in het algemeen meebrengt, dat de belastingadviseur, zelfstandig, ook zonder uitdrukkelijk daarop gerichte opdracht, contact behoort op te nemen met de bevoegde belastinginspecteur en te trachten zekerheid te verkrijgen over het standpunt van de inspecteur omtrent de fiscale gevolgen van de aangelegenheid, aangezien van algemene bekendheid is, althans de praktijkervaring van een redelijk bekwame belastingadviseur leert, dat niet iedere bevoegde inspecteur bereid is de door het Hof bedoelde zekerheid te verschaffen, zodat het beleid van een redelijk bekwame en redelijk handelende belastingadviseur kan meebrengen, dat hij ermee volstaat — zoals in casu — de bevoegde (meest betrokken) inspecteur vooraf volledig te informeren omtrent de voorgenomen rechtshandelingen van zijn opdrachtgever en — afhankelijk van de omstandigheden van het geval — ook kan meebrengen, dat hij afziet van de door het Hof bedoelde poging zekerheid te verkrijgen omtrent het standpunt van de inspecteur.

Derhalve is het Hof bij zijn beslissing van r.ov. 4.12 en de mede daarop steunende beslissing in r.ov. 4.15, dat Meijburg haar verplichtingen uit de overeenkomst met Hazewinkel c.s. niet behoorlijk is nagekomen doordat zij de opgedragen begeleiding niet met de vereiste zorg heeft verricht, uitgegaan van een onjuiste opvatting over de op een belastingadviseur in gevallen als dit rustende zorgverplichting. II.2 Ten onrechte heeft het Hof in r.ov. 4.12 laatste zin overwogen: ‗Hij behoort evenzeer, indien hij vervolgens die zekerheid meent verkregen te hebben, hetgeen hij als standpunt van de inspecteur aanmerkt, schriftelijk aan de inspecteur te bevestigen.‘ Het Hof heeft miskend, dat het beleid van een redelijk bekwame en redelijk handelende belastingadviseur kan meebrengen, dat hij — na ermee te hebben volstaan de bevoegde inspecteur (alleen) volledige informatie omtrent de voorgenomen rechtshandelingen te hebben gegeven — er van afziet hetgeen hij als standpunt van de inspecteur aanmerkt, schriftelijk aan deze te bevestigen, dan wel hetgeen in dat overleg is besproken aan de inspecteur te bevestigen. Derhalve is het Hof ook in dit opzicht bij zijn beslissingen van r.ov. 4.12 en 4.15 van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. II.3 Zonder nadere redengeving is niet begrijpelijk, waarom het Hof in r.ov. 4.13 eerste zin, heeft aangenomen dat Meijburg in het voorliggende geval a fortiori behoorde te handelen als door het Hof in r.ov. 4.12 als normatief is omschreven, aangezien (i) de door het Hof in r.ov. 4.13, tweede zin omschreven (feitelijke) gedragslijn in overeenstemming kan zijn met het beleid van een redelijk bekwame en redelijk handelende belastingadviseur, als bedoeld in de onderdelen II.1 en II.2 waarnaar hier wordt verwezen, en (ii) het Hof geen omstandigheden heeft vastgesteld, die meebrengen, dat een redelijk bekwame en redelijk handelende belastingadviseur in het onderhavige geval niet tot dat beleid (die gedragslijn) kan zijn gekomen. Hieraan doe niet af en kan evenmin afdoen, hetgeen het Hof in r.ov. 4.14 als vaststaand heeft aangenomen, aangezien van de daarin genoemde omstandigheden niet gezegd kan worden, dat zij niet in overeenstemming zijn met de in r.ov. 4.13, tweede zin omschreven (feitelijke) gedragslijn en het Hof dat ook niet heeft vastgesteld. II.4 Meijburg heeft zich er bij de bestrijding van Grief VI in het principale appèl uitdrukkelijk op beroepen, niet alleen — kort gezegd — dat het gesprek met de Inspecteur Vennootschapsbelasting informatief bedoeld was, maar ook ‗dat dit aldus door partijen was afgesproken‘ (Inl. tot de klachten onder 1). Verder heeft het Hof tot uitgangspunt van zijn beslissing genomen, hetgeen de Rb. in r.ov. 1 sub h als vaststaand heeft aangenomen (Inl. tot de klachten onder 2). Door aan deze feiten en omstandigheden geen betekenis toe te kennen heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft miskend, dat wanneer een belastingadviseur de beslissing om de in r.ov. 3.13 en 3.14 omschreven gedragslijn te volgen i.p.v. de door het Hof in r.ov. 3.12 bedoelde normatieve gedragslijn, niet zelfstandig en op eigen gezag heeft genomen, maar na en in overleg met zijn opdrachtgever, niet, althans niet zonder meer en zeker niet onder de door het Hof omschreven omstandigheden, geoordeeld kan worden, dat de belastingadviseur alsdan de hem opgedragen begeleiding niet met de vereiste zorg heeft verricht.

II.5 Verder is onbegrijpelijk de overweging in r.ov. 4.15, laatste zin, dat ‗gesteld noch gebleken zijn feiten waaruit zou voortvloeien, dat hierin geen wanprestatie gelegen is‘, gelet op de feiten en omstandigheden genoemd in de Inl. tot de klachten onder 1 en 2, waarop Meijburg ten processe uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan, nu die feiten en omstandigheden meebrengen, althans kunnen meebrengen dat de wijze waarop Meijburg uitvoering heeft gegeven aan de haar opgedragen begeleiding, waaraan het Hof de gevolgtrekking heeft verbonden, dat Meijburg haar verplichtingen uit de overeenkomst met Hazewinkel c.s. niet behoorlijk is nagekomen doordat zij de opgedragen begeleiding niet met de vereiste zorg heeft verricht, geen wanprestatie oplevert. II.6 Zonder nadere redengeving is niet duidelijk, waarom het Hof uit de omstandigheid, dat Telkamp ‗niets van dien aard schriftelijk aan de inspecteur heeft bevestigd voordat de herstructurering haar beslag had gekregen‘ (r.ov. 4.14 slot) heeft afgeleid, dat Meijburg de opgedragen begeleiding niet met de vereiste zorg heeft verricht (r.ov. 4.15, eerste zin). Indien het Hof van mening is geweest, dat Telkamp aan de inspecteur had behoren te bevestigen, dat deze het in r.ov. 4.14 2e al. omschreven standpunt huldigde, omdat de schriftelijke bevestiging aan de inspecteur zonder meer dan wel redelijkerwijze voortvloeide uit hetgeen het Hof in r.ov. 4.13 heeft vastgesteld aangaande hetgeen was voorzien terzake van het overleg met de inspecteur, en dat Meijburg om die reden in de vereiste zorg is tekort geschoten, dan is dat onbegrijpelijk, aangezien (i) het Hof niet heeft vastgesteld, dat het in r.ov. 4.13 bedoelde voorgenomen overleg tussen Meijburg en een inspecteur tot doel had het standpunt van die inspecteur terzake van de fiscale gevolgen van de voorgenomen herstructurering te vernemen en (ii) Meijburg zich er uitdrukkelijk op heeft beroepen — kortgezegd — dat door partijen was afgesproken dat het gesprek met de Inspecteur Vennootschapsbelasting een informatief karakter zou hebben. Indien het Hof daarentegen op grond van de in r.ov. 4.13 genoemde feiten en omstandigheden in samenhang met r.ov. 4.12 heeft aangenomen, dat Meijburg uit die omstandigheden, erop neerkomende dat voorafgaand overleg met de inspecteur en mogelijk nader (intern) beraad als gedragslijn waren voorzien, had behoren af te leiden, dat Meijburg het overleg — hoewel aanvankelijk informatief bedoeld — had behoren aan te grijpen om toch zekerheid omtrent het standpunt van de inspecteur te verkrijgen en het door haar (Meijburg) vernomen standpunt van de inspecteur aan deze had behoren te bevestigen, dan is dat onbegrijpelijk, gelet op de feiten en omstandigheden genoemd in de Inl. tot de klachten onder 1 en 2. Bovendien is dat oordeel onjuist om de in de onderdelen II.1 en 2 genoemde redenen, waarnaar hier wordt verwezen. Indien het Hof tenslotte van mening is geweest, dat Telkamp in ieder geval een schriftelijke bevestiging van hetgeen hij met de inspecteur had besproken, aan deze had behoren te sturen, ook wanneer dat overleg een informatief en vertrouwelijk karakter had, dan is onbegrijpelijk waarom het Hof daaruit heeft afgeleid, dat Meijburg de opgedragen begeleiding niet met de vereiste zorg heeft verricht en dat daarin wanprestatie is gelegen, aangezien het Hof niet heeft vastgesteld, dat tussen de inspectie enerzijds en Hazewinkel c.s. en/of Meijburg anderzijds verschil van mening is ontstaan, en/of heeft bestaan over hetgeen tijdens het overleg tussen Telkamp en de inspecteur is besproken. Hoge Raad: 1. Het geding in de feitelijke instanties

De verweerders in cassatie — hierna: Hazewinkel c.s. — hebben bij exploit van 19 juli 1991 de eiseres tot cassatie — hierna: Meijburg — gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en, na wijziging van hun aanvankelijke eis, gevorderd Meijburg te veroordelen tot betaling van hetgeen zij krachtens het hierna aan te duiden compromis aan de fiscus hebben voldaan, alsmede tot vergoeding van de overige schade door hen geleden als gevolg van de hierna te omschrijven, door hen aan Meijburg verweten gedragingen, op te maken bij staat. Bij tussenvonnis van 21 juli 1993 heeft de Rechtbank Hazewinkel c.s. tot bewijslevering toegelaten. Tegen dit vonnis hebben Hazewinkel c.s. hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 8 december 1994 heeft het Hof, na verwerping van een door Meijburg voorgestelde incidentele grief, het vonnis vernietigd en de zaak ter beslissing naar de Rechtbank verwezen. (…) 3. Beoordeling van de middelen 3.1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.2. Hazewinkel c.s., allen verwanten van elkaar, waren sinds eind 1977/begin 1978 aandeelhouders van Hazewinkel Pers BV, welke vennootschap een 100%-belang had in Nieuwsblad van het Noorden BV. Met de wijze van verdeling van de aandelen in eerstgenoemde vennootschap over de leden van de familie en een als ‗Stichting‘ aangeduide besloten vennootschap was beoogd het ontstaan van aanmerkelijke belangen in de zin van art. 39 lid 3 Wet op de inkomstenbelasting 1964 te voorkomen; daartoe was echter handhaving van de onafhankelijkheid van de ‗Stichting‘ vereist. 3.1.3. In 1984 heeft Meijburg van Hazewinkel c.s. de opdracht ontvangen en aanvaard om als fiscaal adviseur de eventuele herstructurering van Hazewinkel Pers BV te begeleiden; deze begeleiding is geschied door de aan Meijburg verbonden fiscale adviseur G. Telkamp. Voorts is door Hazewinkel c.s. de organisatie-adviseur drs. C. de Koning ingeschakeld. 3.1.4. Volgens de notulen van een op 12 december 1984 door de raad van commissarissen van Hazewinkel Pers BV met De Koning gehouden bespreking, waarbij een door Telkamp bij brief van 9 november 1984 gedaan voorstel voor de herstructurering aan de orde was, heeft De Koning aangegeven dat er in dat voorstel ‗nog enig risico aanwezig zou kunnen zijn in de zin van dat de fiscus achteraf (…) tot heffing over zou kunnen gaan‘. 3.1.5.

Een ‗spoorboekje‘ van 19 december 1984 voorzag niet in voorafgaande toetsing van de voorgestelde herstructurering aan het inzicht van de Belastinginspectie. Volgens het verslag van een op 3 januari 1985 door een van de eisers tot cassatie met Telkamp en De Koning gehouden bespreking gaf Telkamp er toen echter ‗de voorkeur aan wel de meest betrokken inspectie (Vpb Groningen) tevoren inzicht te geven in de voorgenomen reconstructie‘. Een door De Koning op 17 januari 1985 opgesteld nader ‗spoorboekje‘ voorzag in overleg tussen Meijburg en de Inspecteur van de vennootschapsbelasting te Groningen in de tweede helft van februari 1985 en in mogelijk nader beraad indien uit dat overleg obstakels zouden blijken, die zulk beraad noodzakelijk zouden maken. 3.1.6. Op 12 maart 1985 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Telkamp, drs. H. Bootsma, accountant van Hazewinkel Pers BV, en mr. J.H.M. Savenije, inspecteur van de vennootschapsbelasting te Groningen. 3.1.7. Volgens de stellingen van Meijburg hebben zowel Telkamp als Bootsma van deze bespreking de indruk overgehouden dat Savenije met de voorgestelde transactie akkoord ging en dat hij geen blijk had gegeven de opvattingen van Telkamp en Bootsma over het ontbreken van fiscale gevolgen van de transactie niet te delen. 3.1.8. Een door Savenije van die bespreking opgemaakte (handgeschreven) notitie houdt onder meer het volgende in: ‗Telkamp deelt mede dat gesprek alleen bedoeld ter informatie. (…) Conclusie: Vlg Telkamp zijn aan de voorgenomen herstructurering geen IB‑ (ab c.q. holdingtransaktie) en Vpb-gevolgen (deelnemingsvrijstelling) verbonden. Hem medegedeeld dat ik me het recht voorbehoud om evt. wijzigingen aan te brengen voor zover nodig.‘ 3.1.9. Op 1 juli 1985 heeft de herstructurering van Hazewinkel Pers BV overeenkomstig het vorenbedoelde voorstel van Telkamp plaatsgevonden. 3.1.10. Na een door de Rijksaccountantsdienst te Groningen ingesteld onderzoek heeft de Belastingdienst Hazewinkel c.s. in december 1987 laten weten alsnog tot heffing van inkomstenbelasting ter zake van die herstructurering te zullen overgaan. Daarbij stelde de fiscus zich op het standpunt dat de verdeling van de aandelen in Hazewinkel Pers BV meebracht dat tengevolge van de herstructurering winst uit aanmerkelijk belang is ontstaan, aangezien aan het onderbrengen van één aandeel bij de ‗Stichting‘, die in feite door Hazewinkel Pers BV werd beheerst, geen zelfstandige betekenis toekomt. Uiteindelijk is in april 1989 namens Hazewinkel c.s. een compromis met de fiscus gesloten, op grond waarvan ter zake van gecorrigeerd belastbaar inkomen 1985 aan hoofdsom, heffingsrente en invorderingsrente een bedrag van omstreeks 18 miljoen gulden aan de fiscus is voldaan.

3.2. Ten grondslag aan hun vordering stellen Hazewinkel c.s. dat Meijburg in haar advisering is tekortgeschoten in de door haar jegens Hazewinkel c.s. te betrachten zorgvuldigheid, waardoor zij jegens hen wanprestatie heeft gepleegd, dan wel onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Daartoe voeren Hazewinkel c.s. in de eerste plaats aan — kort weergegeven — dat Meijburg, nadat Hazewinkel c.s. haar uitdrukkelijk kenbaar hadden gemaakt dat de beoogde herstructurering tot geen enkele heffing van inkomstenbelasting zou mogen leiden, nimmer een — ongeclausuleerd — voorstel tot herstructurering als vervat in de brief van 9 november 1984 had mogen doen. Voorts verwijten Hazewinkel c.s. aan Meijburg dat deze — na van Hazewinkel c.s. opdracht te hebben gekregen de door haar voorgestelde wijze van herstructurering tevoren ter goedkeuring aan de Belastinginspectie voor te leggen — naar aanleiding van de bespreking op 12 maart 1985 met Savenije aan Hazewinkel c.s. heeft meegedeeld dat de Inspecteur tegen de voorgestelde wijze van herstructurering geen bezwaren had en de opvattingen van Meijburg over de daaraan verbonden fiscale gevolgen deelde zodat heffing van inkomstenbelasting achterwege zou blijven, welke mededeling, aldus Hazewinkel c.s., voor hen de directe aanleiding was om die herstructurering doorgang te doen vinden. Tenslotte verwijten Hazewinkel c.s. Meijburg dat deze, in strijd met de in de fiscale adviespraktijk gebruikelijke procedure, heeft nagelaten de inhoud van het met de Inspecteur gevoerde gesprek schriftelijk vast te leggen of te bevestigen, en voorts dat zij heeft verzuimd het herstructureringsvoorstel tevens voor te leggen aan de Inspecteur der directe belastingen, die exclusief bevoegd was tot het maken van bindende afspraken over belastingheffing met betrekking tot bij de herstructurering betrokken particuliere aandeelhouders, met het gevolg dat de Belastingdienst zich later op het standpunt heeft kunnen stellen dat omtrent de fiscale gevolgen van de herstructurering geen afspraken waren gemaakt, althans niet met de ter zake bevoegde inspecteur. 3.3. De Rechtbank heeft Hazewinkel c.s. toegelaten tot het bewijs: 1. van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat Meijburg ten tijde van het schrijven van de brief van 9 november 1984 ervan op de hoogte was dat de onafhankelijkheid van de ‗Stichting‘ feitelijk als uitgehold moest worden beschouwd doordat deze haar administratie door Hazewinkel Pers BV liet verzorgen en haar bestuurder de directie van Hazewinkel Pers BV had gevolmachtigd om op de aandeelhoudersvergaderingen te stemmen; 2. dat Hazewinkel c.s. aan Meijburg opdracht hebben gegeven, welke opdracht laatstgenoemde heeft aanvaard, om met de Belastinginspectie tevoren tot overeenstemming te komen over de fiscale gevolgen van de voorgenomen herstructurering.

3.4. Bij pleidooi in hoger beroep hebben Hazewinkel c.s. het Hof meegedeeld dat zij tot de levering van het hun door de Rechtbank opgedragen bewijs niet in staat zijn en dat zij hetgeen die bewijsopdracht inhoudt, voor zover in eerste aanleg al gesteld, in elk geval niet langer stellen (rov. 4.3). Op grond hiervan heeft het Hof het tegendeel als vaststaand aangenomen (rov. 4.4) en overwogen dat het bestreden vonnis wat betreft de bewijsopdrachten derhalve niet in stand kan blijven (rov. 4.5). 3.5. Tegen deze laatste overweging keert zich middel I. Het strekt ten betoge dat de evenbedoelde gewijzigde stellingname van Hazewinkel c.s. niet de conclusie wettigt dat de Rechtbank ten onrechte en op onjuiste gronden de bewijsopdracht heeft gegeven. Het middel faalt, aangezien het berust op miskenning van de regel dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing. In verband met de in appel gewijzigde stellingname van Hazewinkel c.s. had de hun in eerste aanleg opgelegde bewijsopdracht ten tijde waarop het Hof had te beslissen, haar zin verloren, zodat het Hof die bewijsopdracht terecht niet in stand heeft gelaten. 3.6. Aan hun mededeling dat zij tot de hun opgedragen bewijslevering niet in staat zijn, hebben Hazewinkel c.s. het betoog verbonden, samengevat weergegeven, dat Meijburg ook zonder uitdrukkelijke opdracht van Hazewinkel c.s. om over de fiscale gevolgen van de herstructurering met de Belastinginspectie tevoren tot overeenstemming te komen, op eigen initiatief de door Telkamp bij de bespreking van 12 maart 1985 opgedane bevinding dat Savenije de opvattingen van Meijburg omtrent het ontbreken van fiscale gevolgen van de voorgestelde herstructurering deelde, schriftelijk aan de Inspecteurs had dienen te bevestigen. 3.7.1. Naar 's Hofs oordeel is dit betoog in de kern juist (rov. 4.12). 3.7.2. Daartoe stelt het Hof voorop dat de onderhavige herstructurering in fiscaal opzicht een zeer complexe constructie was, die uit hetzelfde oogpunt als riskant moest worden aangemerkt, en dat dit risico met name de heffing betrof van zeer aanzienlijke bedragen aan inkomstenbelasting (rov. 4.12). 3.7.3. Hiervan uitgaande overweegt het Hof dat in het algemeen een belastingadviseur ter zake van een zodanige aangelegenheid, ingevolge zijn verplichting om de hem opgedragen begeleiding van die aangelegenheid te verrichten met de zorg die een redelijk bekwame en redelijk handelende belastingadviseur zou aanwenden, zelfstandig, ook zonder uitdrukkelijk daarop gerichte opdracht, contact behoort op te nemen met de bevoegde

belastinginspecteur en behoort te trachten zekerheid te verkrijgen over diens standpunt omtrent de fiscale gevolgen van de aangelegenheid (rov. 4.12). 3.7.4. Hij behoort evenzeer, aldus het Hof, indien hij vervolgens die zekerheid meent verkregen te hebben, hetgeen hij als standpunt van de inspecteur aanmerkt, schriftelijk aan de inspecteur te bevestigen (rov. 4.12). 3.7.5. In het onderhavige geval behoorde Meijburg naar 's Hofs oordeel a fortiori aldus te handelen, in aanmerking genomen dat — gelijk hiervoor onder 3.1.5 weergegeven — in het tweede ‗spoorboekje‘ was voorzien in overleg tussen Meijburg en de Inspecteur, voorafgaand aan de totstandkoming van de herstructurering, en in mogelijk nader beraad indien uit dat overleg obstakels zouden blijken, die zulk nader beraad noodzakelijk zouden maken (rov. 4.13). 3.7.6. Vast staat, aldus het Hof, dat bij de bespreking met Savenije op 12 maart 1985 aan deze volledige informatie was verschaft over de overwogen herstructurering en Telkamp bij die gelegenheid had gezegd dat zijns inziens aan de herstructurering geen inkomsten‑ en vennootschapsbelasting verbonden zouden zijn, terwijl uit de vaststaande feiten voorts volgt dat Telkamp nadien aanvankelijk heeft gemeend dat de Inspecteur het standpunt huldigde dat de herstructurering zonder gevolgen op het gebied van de heffing van inkomstenbelasting zou blijven, dat Telkamp die mening ook aan Hazewinkel c.s. heeft overgebracht, maar dat Telkamp niets van dien aard schriftelijk aan de Inspecteur heeft bevestigd voordat de herstructurering haar beslag had gekregen (rov. 4.14). 3.7.7. Op grond van een en ander komt het Hof tot de slotsom dat Meijburg haar verplichtingen uit de overeenkomst met Hazewinkel c.s. niet behoorlijk is nagekomen doordat zij de opgedragen begeleiding niet met de vereiste zorg heeft verricht, terwijl feiten zijn gesteld noch gebleken, waaruit zou voortvloeien dat hierin geen wanprestatie gelegen is (rov. 4.15). 3.8. Tegen de rechtsoverwegingen 4.12 e.v. van 's Hofs arrest keert zich middel II. 3.9. Onderdeel 1 van dit middel komt op tegen de hiervoor onder 3.7.3 weergegeven overweging van het Hof. Het onderdeel verwijt het Hof daarbij te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien, aldus het onderdeel, de zorg die een redelijk bekwame en redelijk handelende belastingadviseur zou aanwenden, niet in het algemeen meebrengt dat hij zelfstandig, ook zonder uitdrukkelijk daarop gerichte opdracht, contact behoort op te nemen met de bevoegde belastinginspecteur en behoort te trachten zekerheid te verkrijgen over het standpunt van de inspecteur omtrent de fiscale gevolgen van de betrokken aangelegenheid.

Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien — wat er zij van de erdoor bestreden rechtsopvatting van het Hof — Meijburg, in de persoon van Telkamp, metterdaad contact met de Inspecteur heeft opgenomen en getracht heeft zekerheid te verkrijgen over diens standpunt met betrekking tot de fiscale gevolgen van de voorgenomen herstructurering. 3.10. Onderdeel 2 betoogt dat het Hof ook in zijn hiervoor onder 3.7.4 weergegeven overweging blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien, aldus het onderdeel, het beleid van een redelijk bekwame en redelijk handelende belastingadviseur kan meebrengen dat hij — na ermee te hebben volstaan de bevoegde belastinginspecteur volledig omtrent de voorgenomen rechtshandelingen te informeren — ervan afziet om hetgeen hij als standpunt van die inspecteur aanmerkt, schriftelijk aan deze te bevestigen, dan wel hetgeen in dat overleg is besproken, aan de inspecteur te bevestigen. Ook dit onderdeel wordt vruchteloos voorgesteld. In het midden kan blijven onder welke omstandigheden een redelijk bekwame en redelijk handelende belastingadviseur schriftelijke bevestiging aan de inspecteur van het met deze besprokene achterwege mag laten, aangezien het erom gaat of zodanige bevestiging onder de omstandigheden van het onderhavige geval had mogen uitblijven. Dit geval kenmerkt zich in het bijzonder daardoor dat de voorgenomen herstructurering in fiscaal opzicht een zeer complexe constructie was, die het risico van heffing van zeer aanzienlijke bedragen aan inkomstenbelasting meebracht, dat voor Hazewinkel c.s. derhalve van groot belang was om, alvorens een definitief besluit omtrent het al of niet doorzetten van de herstructurering te nemen, zekerheid omtrent die fiscale gevolgen te verkrijgen, dat Telkamp na zijn bespreking met de Inspecteur aan Hazewinkel c.s. heeft doen weten dat deze zijn standpunt deelde dat zodanige heffing achterwege zou blijven, en dat — naar in 's Hofs overwegingen besloten ligt — Hazewinkel c.s. mede op grond hiervan hebben besloten de herstructurering doorgang te doen vinden. Het Hof heeft geen rechtsregel geschonden door te oordelen dat Telkamp onder deze omstandigheden in zijn verplichtingen jegens Hazewinkel c.s. is tekortgeschoten doordat hij, ook zonder dat zulks uitdrukkelijk met hen was overeengekomen, heeft nagelaten om, toen hij na de bespreking met Savenije meende zekerheid van deze te hebben verkregen dat de voorgenomen herstructurering niet tot heffing van inkomstenbelasting zou leiden, zulks schriftelijk aan Savenije te bevestigen. Het vorenstaande brengt mee dat ook onderdeel 6 tevergeefs wordt voorgesteld. 3.11. Onderdeel 3 bouwt op de voorgaande onderdelen voort en kan dus evenmin tot cassatie leiden. 3.12. Onderdeel 4 verwijt het Hof te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door geen betekenis toe te kennen aan de door Meijburg bij de bestrijding van appelgrief VI in het principale appel aangevoerde stelling dat het gesprek van Telkamp met Savenije niet

alleen als informatief bedoeld was, maar dat zulks ook aldus door partijen was afgesproken. Daarbij wijst het onderdeel op het door de Rechtbank in rov. 1 onder h van haar vonnis vermelde verslag van een op 12 december 1988 tussen partijen gevoerde bespreking, volgens welk verslag in een op 5 maart 1985 gehouden vergadering besloten was ‗om de Inspecteur van de Vennootschapsbelasting te Groningen, die reeds eerder als aanspreekpunt had gefungeerd, te informeren over de op handen zijnde transactie‘. Het onderdeel faalt, aangezien het Hof bedoelde stelling van Meijburg klaarblijkelijk onaannemelijk heeft geoordeeld in het licht van het hiervoor onder 3.1.5 vermelde nadere ‗spoorboekje‘, dat immers niet alleen voorzag in overleg tussen Meijburg en de Inspecteur van de Vennootschapsbelasting, maar tevens ‗in mogelijk nader beraad indien uit dat overleg obstakels zouden blijken, die zulk nader beraad noodzakelijk zouden maken‘, en voorts in het licht van de omstandigheid dat de bespreking van Telkamp met Savenije niet van louter informatieve aard is gebleken, immers na die bespreking door Telkamp aan Hazewinkel c.s. is gerapporteerd dat Savenije zich verenigde met de opvatting van Telkamp dat de voorgenomen herstructurering geen fiscale gevolgen zou hebben. 3.13. De in onderdeel 5 vervatte motiveringsklacht tenslotte kan niet tot cassatie leiden, aangezien het Hof, tegen de achtergrond van de vastgestelde feiten en omstandigheden, zich door de in het onderdeel bedoelde stellingen van Meijburg niet van zijn bestreden oordeel behoefde te laten weerhouden. 3.14. Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, moet het cassatieberoep worden verworpen. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep.

RvdW 1990, 93

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

27 april 1990

Magistraten: Snijders, Hermans, Haak, Roelvink, Davids Zaaknr:

13835

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

AB8149 -

Wetingang: Rv art. 250; Rv art. 251; Rv art. 252; Rv art. 253; Rv art. 332; Rv art. 333; Rv art. 334; Rv art. 335; Rv art. 336; Rv art. 337; Rv art. 338; Rv art. 339; Rv art. 340; Rv art. 341; Rv art. 342; Rv art. 343; Rv art. 344; Rv art. 345; Rv art. 346; Rv art. 347; Rv art. 348; Rv art. 349; Rv art. 350; Rv art. 351; Rv art. 352; Rv art. 353; Rv art. 354; Rv art. 355; Rv art. 356; Rv art. 357 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Omvang appel van vonnis waarin beslissingen in conventie en reconventie voorkomen. SamenvattingNaar boven Het is niet in overeenstemming met de eisen van een goede procesorde dat de processuele band die tussen bij een vonnis beoordeelde vorderingen bestaat, door het instellen van hoger beroep tegen dit vonnis nodeloos en onbedoeld kan worden verbroken. Daarom betreft in beginsel een hoger beroep tegen een vonnis waarin zowel beslissingen in conventie als in reconventie zijn vervat, het gehele vonnis, ongeacht de in de appeldagvaarding gebezigde formuleringen. De wederpartij dient er in beginsel van uit te gaan dat de omlijning van het hoger beroep eerst bij memorie van grieven haar definitieve vorm zal krijgen en dat de appellant in beginsel vrij is daarbij tegen elk onderdeel van het vonnis grieven te richten, gelijk de wederpartij, zoals is aanvaard in HR 30 juni 1978, NJ 1978, 693, dat in incidenteel appel kan. De appellant kan de omvang van het appel wel bij de appeldagvaarding beperken, maar daarvoor is nodig een ondubbelzinnige verklaring in die dagvaarding, waaruit de wederpartij redelijkerwijs moet afleiden dat voor het overige in het vonnis wordt berust. Een en ander geldt ongeacht of in het concrete geval tussen de vorderingen in conventie en in reconventie ook nog een samenhang in materieel opzicht bestaat. Het al of niet bestaan van zo'n samenhang is wegens de uiteenlopende aard daarvan en de daaraan verbonden onzekerheden niet geschikt als afzonderlijke maatstaf in dit verband. Partij(en)Naar boven

Gebr. Martens Bouwmaterialen BV, te Venray, eiseres tot cassatie, adv. Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen De maatschap Moret en Limperg Registeraccountants, te Venlo, verweerster in cassatie, adv. voorheen Mr. J.L.W. Sillevis Smitt, thans Mr. M.H. van der Woude. UitspraakNaar boven Gerechtshof: 3 Beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep De dagvaarding van 11 okt. 1987 waarbij hoger beroep werd ingesteld tegen de in reconventie gewezen vonnissen van 10 juli 1986 en 12 maart 1987 diende blijkens de tekst dier dagvaarding ter vervanging van de dagvaarding van 11 juni 1987 waarmee werd geappelleerd van de vier in conventie gewezen vonnissen, zodat het appel van deze vonnissen kwam te vervallen. Martens beschouwt dit als een verbetering gelijk aan of soortgelijk als die van art. 92 Rv zodat toepassing, althans analoge toepassing van dat artikel mogelijk is, doch die opvatting is onjuist. De oorspronkelijke appeldagvaarding leed niet aan enig gebrek dat nietigheid meebrengt en vervanging van een geldige dagvaarding door een nieuwe met een andere inhoud valt zo ver buiten het bestek van de regeling vervat in de art. 90–96 Rv dat ook analoge toepassing van deze regeling op het onderhavige geval niet in aanmerking komt. Nu het appel van de in conventie gewezen vonnissen is ingetrokken en het appel van de in reconventie gewezen vonnissen is betekend na verloop van de termijn waarbinnen beroep van het laatste in reconventie gewezen vonnis mogelijk was moet Martens in het hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard en dient zij als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep te worden verwezen. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder de art. 48, 59, 90–94, 332–337 en 343 Rv, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in het bestreden arrest is geschied, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang te lezen redenen. 1 Klacht algemeen 1.1 Door in r.o. 3.1 (gemakshalve zijn de alinea's opeenvolgend genummerd 3.1–3.4) te oordelen dat de dagvaarding van 11 okt. 1987, waarbij hoger beroep werd ingesteld tegen de in reconventie gewezen vonnissen van 10 juli 1986 en 12 maart 1987 blijkens

de tekst dier dagvaarding diende ter vervanging van de dagvaarding van 11 juni 1987, waarmee werd geappelleerd van de vier in conventie gewezen vonnissen, zodat het appel van deze vonnissen kwam te vervallen en door, voortbouwend hierop, in r.o. 3.3 te spreken van vervanging van een geldige dagvaarding door een nieuwe met een andere inhoud, en tenslotte in samenhang hiermee, in r.o. 3.4 te oordelen dat het appel van de in conventie gewezen vonnissen is ingetrokken en het appel van de in reconventie gewezen vonnissen is betekend na verloop van de termijnen waarbinnen beroep van het laatste in reconventie gewezen vonnis mogelijk was, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn taak als appelrechter miskend, althans zijn beslissing op dit punt onvoldoende inzichtelijk, zelfs onbegrijpelijk, gemotiveerd. 1.2 Rechtsklacht, uitwerking Het herstel‑ of rectificatie-exploit is een nader exploit, dat dient om verzuimen in eerder uitgebrachte exploiten — vaak dagvaardingen — te herstellen; het kan ook na het verstrijken van bijv. een appel‑ of cassatietermijn worden uitgebracht, als dat maar voor de dienende dag wordt gedaan. Zo'n verzuim kan een gebrek betreffen, dat nietigheid meebrengt, maar ook een fout die weliswaar niet tot nietigheid van het exploit leidt, maar toch een ‗normale‘ afloop van het processuele debat in de weg staat. Voor een met nietigheid bedreigd verzuim in de dagvaarding is in de herstelmogelijkheid bij nader exploit inmiddels voorzien bij de Wet van 30 mei 1985, Stb. 304 (art. 90–94 Rv). De mogelijkheid van herstel bij nader exploit van niet op straffe van nietigheid voorgeschreven eisen is door de jurisprudentie — onder omstandigheden — toegelaten. Het herstel‑ of rectificatie-exploit, dat bijdraagt tot deformalisering van het burgerlijk procesrecht, bouwt naar zijn aard steeds voort op een eerder exploit — vaak een dagvaarding — en komt zonder dat eerdere exploit geen zelfstandige betekenis toe; beide vormen een functionele eenheid en zijn ondeelbaar. Dit nader exploit heeft niet het karakter van een dagvaarding en behoeft niet noodzakelijk een (hernieuwde) oproeping in te houden. 1.3 Door het nader exploit te duiden als een appeldagvaarding (art. 343 Rv) voor wat betreft de beslissing in reconventie, die strekt ter vervanging van de appeldagvaarding van 11 juni 1987 voor wat betreft de beslissing in conventie, bij welk nader exploit het appel van de conventie zou zijn ingetrokken en het appel van de reconventie na verloop van de appeltermijn zou zijn ingesteld, heeft het hof het karakter van het herstel‑ of rectificatieexploit als nader exploit miskend, o.m. en vooral omdat het onderhavige nader exploit geen dagvaarding was ter vervanging van een andere dagvaarding — het rectificatieexploit bevat ook geen (nieuwe) oproeping — maar, overeenkomstig zijn hiervoor nader aangeduide aard, een exploit, dat op en aan een eerdere — en tijdig uitgebrachte — als zodanig gehandhaafde dagvaarding in de aanzegging en het petitum een correctie aanbrengt met het oog op een soepele en doelmatige procesvoering in die zin dat voor de aangezegde rechtsdag de wederpartij (M en L) in plaats van de aanvankelijk foute aanzegging en petitum (te weten: aangaande de conventionele beslissing) een verbeterde aanzegging en petitum (te weten: aangaande de reconventionele beslissing) wordt voorgehouden.

Zo'n nader exploit dient in de omstandigheden van het geval te worden beschouwd als een aanvaardbaar middel tot herstel van een in het uitgebrachte appel-exploit gemaakte fout, waaraan niet de nietigheid van de dagvaarding is verbonden, gezien enerzijds het grote belang dat de reparerende partij bij zodanig herstel kan hebben en anderzijds de in redelijkheid te respecteren belangen van de wederpartij, die door de toegepaste rectificatie niet in haar ‗verdediging‘ wordt benadeeld. 1.4 Motiveringsklacht, uitwerking Waar het hof voor zijn — onjuiste — oordeel verwijst naar de tekst van de dagvaarding van 11 okt. 1987 is 's hofs oordeel ongenoegzaam begrijpelijk gemotiveerd, nu immers de tekst van het nader exploit — waarop het hof blijkbaar doelt — geen steun geeft aan de — onjuiste — opvatting van het hof. Integendeel, het in het arrest a quo onder par. 3 integraal weergegeven nader exploit bevat geen (nieuwe) oproeping, spreekt van een kennelijke misslag, en van een na herstel en rectificatie verbeterd te lezen aanzegging en petitum van het uitdrukkelijk gehandhaafde exploit van dagvaarding d.d. 11 juni 1987. In die tekst valt althans resp. in ieder geval niet te lezen, ook niet bij wege van uitleg, dat het exploit van dagvaarding werd vervangen door het nader exploit en/of dat het appel van de in conventie gewezen vonnissen werd ingetrokken. 2 Klacht algemeen Door in r.o. 3.3 te beslissen dat vervanging van een geldige dagvaarding door een nieuwe met een andere inhoud zover buiten het bestek van de regeling, vervat in de art. 90–96 Rv, valt dat ook een analoge toepassing van deze regeling op het onderhavige geval niet in aanmerking komt, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn taak als appelrechter miskend, althans zijn beslissing niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 2.1 Uitwerking. Waar het hof aangeeft, dat de art. 90–96 Rv zich niet lenen voor analoge toepassing op gevallen, die niet betreffen de nietigheid in het burgerlijk geding althans op een geval als het onderhavige (vervanging geldige dagvaarding door een nieuwe met andere inhoud), is het hof uitgegaan van een onjuist criterium en een onjuist, want te beperkt, toepassingsgebied van deze artikelen. De rechter zal juist, althans mede, door de analogie met de in deze artikelen geregelde materie en de daaraan ten grondslag liggende gedachte de mogelijkheid dienen te beoordelen (ook) tot verbetering van verzuimen/fouten waaraan niet de nietigheid van de dagvaarding is verbonden, zoals de in het onderhavige geval gevolgde herstel-poging. Althans resp. in ieder geval blijft onvoldoende duidelijk wat het hof onder het bestek van de regeling vervat in de art. 90– 96 Rv verstaat, nu een beschrijving daarvan ontbreekt, en wordt evenmin inzicht gegeven waarom en in welk opzicht het hof de hier toegepaste rectificatie buiten dat bestek vindt vallen, zover, dat zelfs analoge toepassing niet in aanmerking komt. Aldus heeft het hof zijn beslissing niet naar de eis der wet omkleed. 2.2

Althans resp. in ieder geval had het hof, ook indien de art. 90–96 Rv niet voor toepassing per analogiam op het onderhavige geval in aanmerking zouden komen, aan de hand van de omstandigheden van het geval dienen te onderzoeken of de eisen van een goede en behoorlijke procesorde zich ertegen verzetten om de vervanging van een geldige dagvaarding door een nieuwe met een andere inhoud te beschouwen is als een aanvaardbaar middel tot herstel van de fout dat bij die eerdere geldige dagvaarding hoger beroep is aangezegd en ingesteld van de conventionele beslissing in plaats van van de reconventionele beslissing. Omstandigheden die daarbij van betekenis zijn of kunnen zijn, zijn enerzijds dat de fout niet door toedoen van de procespartij zelf maar door onachtzaamheid van zijn procureur is tot stand gekomen, en dat, zo men rectificatie ontoelaatbaar zou oordelen, aan die procespartij in feite de door art. 332 e.v. Rv in het leven geroepen mogelijkheid tot behandeling en beslissing van het geschil in een tweede feitelijke instantie, opdat door pp. of rechter begane fouten of omissies nog kunnen worden hersteld, zou worden onthouden. Anderzijds, dat zich geen in redelijkheid te beschermen belang van de tegenpartij tegen de toegepaste rectificatie verzet. Het betreft een weliswaar gebrekkige, maar tijdig uitgebrachte dagvaarding, zodat de tegenpartij, ondanks de gemaakte fout, duidelijk is kunnen worden dat een beroep was ingesteld. Naar de strekking van deze handeling gekeken, moet het ook voor M en L onmiskenbaar duidelijk zijn geweest, dat Martens bij de appeldagvaarding van 11 juni 1987 hoger beroep heeft bedoelen in te stellen juist van de uitspraak in reconventie, nu immers de beslissingen in conventie, de proceskostenveroordeling uitgezonderd, reeds lang gezag van gewijsde hadden verkregen; M en L mocht er dan ook niet op vertrouwen dat de beslissing in reconventie onherroepelijk was geworden. Tenslotte, dat bij de bepaling van de omvang van het hoger beroep de bedoeling van de partij die beroep instelt, telt, waarbij het accent ligt op de materiele inhoud van de grieven, terwijl het in de lijn ligt van de rechtspraak, die toepassing geeft aan de gedachte van de eenheid of continuiteit of ondeelbaarheid der instantie, ook voor wat betreft de conventie en reconventie, om uitbreiding van het appel tegen de beslissing in conventie bij memorie van grieven tot de beslissing in reconventie toe te laten. Door een dergelijk onderzoek achterwege te laten (althans in geen enkel opzicht blijk te geven zo'n onderzoek te hebben uitgevoerd) en de mogelijkheid tot herstel van een vergissing bij het opstellen van het appel-exploit, welk exploit per abuis verwijst naar de uitspraak in conventie in plaats van naar die in reconventie, niet (althans niet op kenbare wijze) te toetsen rechtstreeks aan de eisen van een goede en behoorlijke procesorde heeft het hof het recht geschonden, althans zijn beslissing ongenoegzaam gemotiveerd. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen Moret en Limperg — heeft bij exploit van 11 maart 1983 eiseres tot cassatie — verder te noemen Martens — gedagvaard voor de Rb. te Roermond en gevorderd Martens te veroordelen om aan Moret en Limperg te betalen een bedrag van ƒ 25 606 met de wettelijke rente vanaf 11 febr. 1983. Nadat Martens tegen de vordering verweer had gevoerd en in reconventie de veroordeling van Moret en Limperg gevorderd had tot betaling aan Martens van een bedrag van ƒ 245 000 met de wettelijke rente, heeft de Rb. achtereenvolgens de vier hierna onder 3 nader te omschrijven vonnissen gewezen.

Martens heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's‑Hertogenbosch in voege als onder 3 nader aan de orde zal komen. Bij arrest van 17 mei 1988 heeft het hof Martens niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. (…) 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. In eerste aanleg heeft Moret en Limperg veroordeling van Martens gevorderd tot betaling van ƒ 25 606 met rente voor in opdracht van Martens verrichte accountantswerkzaamheden. In reconventie heeft Martens daarop vergoeding gevorderd van een bedrag van ƒ 245 000 als schade die het gevolg zou zijn geweest van aan haar door Moret en Limperg gegeven onjuiste adviezen. De Rb. heeft ter zake van deze vorderingen de volgende vonnissen gewezen: i. Bij vonnis van 7 juli 1983 werd in conventie en in reconventie een comparitie van pp. bevolen. ii. Bij vonnis van 24 nov. 1983 werd de vordering in conventie tot een bedrag van ƒ 19 234 in hoofdsom toegewezen en aan Moret en Limperg een bewijsopdracht verstrekt, terwijl in reconventie een deskundigenbericht werd bevolen. iii. Bij vonnis van 10 juli 1986 werd in conventie wederom een deel van de vordering, thans ƒ 6372 in hoofdsom, toegewezen en in reconventie aan Moret en Limperg opgedragen nadere feiten en omstandigheden met betrekking tot de door haar aan Martens gegeven adviezen te stellen. iv. Bij vonnis van 12 maart 1987 werd in conventie Martens in de kosten veroordeeld en werd de eis in reconventie afgewezen, eveneens met veroordeling van Martens in de kosten. Bij exploit van 11 juni 1987 is Martens in hoger beroep gekomen, in bewoordingen van dit exploit ‗tegen de vonnissen door de Rb. te Roermond op 7 juli 1983, 24 nov. 1983, 10 juli 1986 en 12 maart 1987, tussen appellante als gedaagde en geintimeerde als eiseres gewezen‘ en heeft zij gevorderd dat het hof behage ‗te vernietigen de vonnissen op 7 juli 1983, 24 nov. 1983, 10 juli 1986 en 12 maart 1987, door de Rb. te Roermond gewezen, en, opnieuw recht doende, de vorderingen van geintimeerde, de maatschap Moret en

Limperg Registeraccountants, alsnog af te wijzen, hetzij door haar daarin nietontvankelijk te verklaren, hetzij door haar deze te ontzeggen‘. Bij exploit van 12 okt. 1987 heeft Martens vervolgens aan Moret en Limperg doen aanzeggen, kort samengevat, dat zij met handhaving van het voormelde exploit van 11 juni 1987 dit exploit wenste te rectificeren in dier voege dat zij in hoger beroep komt tegen de vonnissen van de Rb. van 10 juli 1986 en 12 maart 1987 ‗tussen appellante als eiseres in reconventie en geintimeerde als gedaagde in reconventie gewezen‘ en dat het petitum aldus wordt gelezen dat het hof deze beide vonnissen ‗tussen pp. in reconventie gewezen‘ zal vernietigen en, opnieuw recht doende, alsnog geintimeerde zal veroordelen aan appellante een bedrag van ƒ 245 000 te voldoen. Het hof heeft Martens in haar hoger beroep niet-ontvankelijk geoordeeld op gronden die zich als volgt laten samenvatten. Het hof is klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat bij het exploit van 11 juni 1987 slechts hoger beroep was ingesteld tegen de vier vonnissen van de Rb., voor zover deze in conventie waren gewezen. Het hof heeft voorts aangenomen dat bij het exploit van 12 okt. 1987 wederom hoger beroep is ingesteld, nu tegen de vonnissen van 10 juli 1986 en 12 maart 1987, voor zover in reconventie gewezen, en dat dit exploit ‗blijkens de tekst‘ daarvan tevens diende ter vervanging van het exploit van 11 juni 1987, zodat het voormelde appel van deze vonnissen in conventie kwam te vervallen. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het exploit van 12 okt. 1987 niet kan worden beschouwd ‗als een verbetering gelijk aan of soortgelijk als die‘, bedoeld in art. 92 Rv. Een en ander heeft het hof tot de slotsom gebracht dat het appel van de vonnissen, voor zover in conventie gewezen, is ingetrokken en dat het appel tegen de voormelde twee vonnissen, voor zover in reconventie gewezen, na het verstrijken van de appeltermijn is ingesteld. Hiertegen richt het middel een reeks klachten. 3.2 Bij de behandeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Het is niet in overeenstemming met de eisen van een goede procesorde dat de processuele band die tussen bij een vonnis beoordeelde, vaak ook in materieel opzicht samenhangende vorderingen in conventie en in reconventie bestaat, door het instellen van hoger beroep tegen dit vonnis nodeloos en onbedoeld kan worden verbroken. Aangenomen moet daarom worden dat een hoger beroep, ingesteld tegen een vonnis, waarin zowel beslissingen in conventie als in reconventie zijn vervat, in beginsel het gehele vonnis betreft, en dat dit niet anders wordt door het enkele feit dat het betreffende vonnis in de appeldagvaarding wordt aangeduid als te zijn gewezen tussen de ene partij ‗als eiser‘ en de andere partij ‗als gedaagde‘, noch ook doordat in het petitum van de dagvaarding slechts wordt gerefereerd aan hetgeen in het betreffende geding in conventie wordt verlangd. Dat dergelijke formuleringen niet beslissend zijn, strookt ook met de omstandigheid dat de appeldagvaarding blijkens art. 343 lid 1 Rv niet de middelen behoeft uit te drukken, waarop het hoger beroep is gegrond, en dat derhalve de appellant dan zijn aandacht nog niet op een scherpe omlijning van het hoger beroep behoeft te richten. Mede in dit licht dient de wederpartij er dan ook in beginsel van uit te gaan dat dez omlijning eerst bij de memorie van grieven haar definitieve vorm zal krijgen en dat de appellant in beginsel vrij is bij die memorie tegen elk onderdeel van het vonnis, ook wanneer dit in conventie en reconventie is gewezen, grieven te richten,

zoals de wederpartij ook zelf, naar reeds is aanvaard in HR 30 juni 1978, NJ 1978, 693, tegen elk onderdeel van dat vonnis in incidenteel hoger beroep grieven kan richten. Het voorgaande sluit niet uit dat de appellant de omvang van het door hem ingestelde hoger beroep in de appeldagvaarding kan beperken in dier voege dat hij daarop in de memorie van grieven niet kan terugkomen. Daartoe is evenwel een ondubbelzinnige verklaring in de dagvaarding nodig, waaruit de wederpartij redelijkerwijs moet afleiden dat voor het overige in het vonnis wordt berust, hetgeen haar overigens niet in haar voormelde bevoegdheid tot incidenteel appelleren beperkt. Een en ander geldt ongeacht of in het concrete geval tussen de vorderingen in conventie en in reconventie, behalve de hiervoor bedoelde processuele band, daadwerkelijk ook de samenhang in materieel opzicht bestaat, waarvan hiervoor werd overwogen dat hij vaak aanwezig is. Het al of niet bestaan van een zodanige samenhang — waarvan het vaak voorkomen mede een rechtvaardiging voor de hiervoor weergegeven regels vormt — is wegens de uiteenlopende aard van deze samenhang en de daaraan verbonden onzekerheden niet geschikt om in dit verband als een afzonderlijke maatstaf te worden gehanteerd. 3.3 Uit het voorgaande volgt dat het hof bij zijn oordeel dat Martens niet in haar hoger beroep kan worden ontvangen in verschillende opzichten van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Bij de dagvaarding van 11 juni 1987 werd in beginsel tegen de vier vonnissen van de Rb. in hun geheel hoger beroep ingesteld. Het hof heeft niet vastgesteld dat in die dagvaarding een verklaring is opgenomen, waaruit de wederpartij heeft moeten afleiden dat in die vonnissen, voor zover in reconventie gewezen, is berust, een conclusie die de tekst van die dagvaarding ook niet zou toelaten. Het exploit van 12 okt. 1987, strekkende tot ‗rectificatie‘ van deze dagvaarding, kan dan ook niet anders worden opgevat dan als een — in weerwil van de toen bestaande zienswijze van Martens niet noodzakelijke — nadere omlijning van dit hoger beroep. Hoewel het middel ter zake van het voorgaande slechts een beperkt aantal klachten bevat, die zich toespitsen op de in het middel verdedigde toepasselijkheid van de art. 90–96 Rv, tast het voldoende schakels in 's hofs redenering aan om doel te treffen, in het bijzonder voor zover het klaagt over onbegrijpelijkheid van 's hofs uitleg van het exploit van 12 okt. 1987, en aanvoert, kort samengevat, dat de situatie die na de dagvaarding van 11 juni 1987 en dat exploit, waarbij die dagvaarding was gehandhaafd, was ontstaan, er niet aan in de weg stond aan te nemen dat Martens tijdig in hoger beroep was gekomen en bij memorie van grieven tegen de vonnissen van 10 juli 1986 en 12 maart 1987, voor zover in reconventie gewezen, grieven kon richten. 3.4 Het voorgaande brengt mee dat 's hofs arrest niet in stand kan blijven en dat de HR zelf recht kan doen als hierna weergegeven. 4 Beslissing

De HR: vernietigt het arrest van het Hof te 'sâ&#x20AC;&#x2018;Hertogenbosch van 17 mei 1988; verklaart Martens ontvankelijk in haar hoger beroep, gericht tegen de vonnissen van de Rb. van 10 juli 1986 en 12 maart 1987, voor zover in reconventie gewezen; verwijst de zaak naar voormeld hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Moret en Limperg in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Martens begroot op Ć&#x2019; 734 aan verschotten en Ć&#x2019; 3000 voor salaris.

LJN: BT7494, Hoge Raad , 10/02441 Datum uitspraak: 16-12-2011 Datum publicatie: 16-12-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Omvang rechtsstrijd in appel. Naar vaste rechtspraak rechtsstrijd niet enkel en definitief omlijnd door appeldagvaarding maar mede door in memorie van grieven voorgestelde grieven. Hof heeft bepaalde grieven ten onrechte niet in beoordeling betrokken, nu het niet heeft geoordeeld dat blijkens appeldagvaarding in de bestreden beslissingen werd berust. Art. 130 lid 3 Rv. heeft betrekking op verandering of vermeerdering (grondslag) vordering van (oorspronkelijke) eiser en niet op uitbreiding in memorie van grieven van bereik eis tot vernietiging vonnis waarvan appel. Geen aanleiding in zodanig geval voor (overeenkomstige) toepassing art. 130 lid 3 Rv. indien ge誰ntimeerde niet is verschenen. Wederpartij appellant dient in beginsel ervan uit te gaan dat omlijning hoger beroep eerst bij memorie van grieven haar definitieve vorm zal krijgen (vgl. HR 27 april 1990, LJN AB8149 en LJN AB8150, NJ 1991/121 en 122). Vindplaats(en): JBPr 2012, 24 m. nt. mr. G.C.C. Lewin NJ 2013, 24 m. nt. H.J. Snijders NJB 2012, 29 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 4

Uitspraak 16 december 2011 Eerste Kamer Nr. 10/02441 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], voorheen genaamd B.V. [A], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, tegen ADVIESGROEP EUROHAVE B.V., gevestigd te Zeist, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en afzonderlijk als [eiseres 1] en [eiser 2], en Eurohave.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 185545/HA ZA 04-2229 van de rechtbank Utrecht van 22 december 2004, 23 november 2005 en 21 november 2007; b. het arrest in de zaak 200.005.808 van het gerechtshof te Amsterdam van 2 maart 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Eurohave is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat en door mr. I.C. Blomsma. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping. De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 20 oktober 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Voor hetgeen in cassatie tot uitgangspunt dient wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 - 1.20. Kort gezegd gaat het in cassatie om het volgende. (i) Tussen partijen is een geschil gerezen na beĂŤindiging van hun samenwerking met betrekking tot het bemiddelen van verzekeringen, hypotheken en financieringen. (ii) In eerste aanleg heeft in conventie Eurohave van [eiseres 1] gevorderd, samengevat, - primair het afleggen van rekening en verantwoording met betrekking tot de door haar beheerde gelden en de (assurantie)portefeuille van Eurohave, op verbeurte van een dwangsom bij niet nakoming, alsmede betaling van het saldo dat haar blijkens de rekening en verantwoording zou toekomen; subsidiair, indien mocht blijken dat door [eiseres 1] geen deugdelijke administratie is gevoerd, vervangende schadevergoeding; - en voorts vergoeding door [eiser] c.s. van de schade die Eurohave stelt te hebben geleden doordat [eiseres 1] de (assurantie)portefeuille van Eurohave heeft verkocht aan een derde. In reconventie hebben [eiser] c.s. van Eurohave gevorderd, samengevat, - primairhet afleggen van rekening en verantwoording over de assurantie- en hypotheekportefeuille van [eiseres 1], op verbeurte van een dwangsom bij niet nakoming, alsmede betaling van het saldo dat hun blijkens de rekening en verantwoording zou toekomen; subsidiair, indien mocht blijken dat door Eurohave geen deugdelijke administratie is gevoerd, vervangende schadevergoeding; - en voorts medewerking van Eurohave op verbeurte van een dwangsom aan opheffing van de ten behoeve van haar gestelde bankgarantie. [Eiser 2] heeft in reconventie van Eurohave vergoeding gevorderd van de schade die hij heeft geleden als gevolg van ten laste van hem gelegde conservatoire beslagen. (iii) De rechtbank heeft bij tussenvonnis in conventie en reconventie aan [eiser] c.s. bewijs opgedragen. Na de bewijslevering heeft de rechtbank bij haar eindvonnis als volgt (samengevat) beslist. In conventie is [eiseres 1] veroordeeld - onder 3.1 en 3.2 van het dictum tot het afleggen van rekening en verantwoording over de door haar beheerde gelden en de (assurantie)portefeuille van Eurohave in de periode van 1 mei 1999 tot de dag van de dagvaarding (21 juli 2004), zulks op verbeurte van een dwangsom; - onder 3.3 tot betaling van het saldo na rekening en verantwoording;

- onder 3.4 tot schadevergoeding wegens de overdracht aan een derde van de (assurantie)portefeuille van Eurohave; - onder 3.5 in de beslagkosten; - onder 3.6 in de proceskosten; met onder 3.7 uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring en onder 3.8 afwijzing van het meer of anders gevorderde. Onder 3.9 heeft de rechtbank de vordering van Eurohave voor zover gericht tegen [eiser 2] afgewezen met onder 3.10 veroordeling van Eurohave in de proceskosten. In reconventie is Eurohave veroordeeld - onder 3.11 en 3.12 van het dictum tot het afleggen van rekening en verantwoording over de door haar afgesloten hypotheken en daaraan gerelateerde levensverzekeringen alsmede de daarmee gegenereerde provisie ten aanzien van de assurantie- en hypotheekportefeuille van [eiseres 1] in de periode van 1 mei 1999 tot 1 september 2001, zulks op verbeurte van een dwangsom; - onder 3.13 tot betaling van het saldo na rekening en verantwoording; met onder 3.14 uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring, onder 3.15 compensatie van de proceskosten en onder 3.16 afwijzing van het meer of anders gevorderde. (iv) [Eiser] c.s. hebben tegen de beide hiervoor genoemde vonnissen hoger beroep ingesteld. Het petitum van de appeldagvaarding, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.15, kan als volgt worden samengevat. Onder nader aan de voeren gronden vorderen [eiser] c.s. "verbetering en aanvulling " van "het vonnis" waarmee zij kennelijk bedoelen het eindvonnis - van de rechtbank, te weten door (1) het geven van een verklaring voor recht dat Eurohave toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichting uit hoofde van de rekening-courantrelatie met [eiseres 1]; (2-4 en 6) Eurohave te veroordelen tot een aantal betalingen aan [eiseres 1] en betaling uit hoofde van de provisieafspraak aan [eiser 2], een en ander zoals in dat petitum nader aangegeven; (5) Eurohave te veroordelen in de kosten van de beide instanties, daaronder begrepen de kosten van de beslagen en van de bankgarantie en "de gevolgschade". Ten slotte vorderen [eiser] c.s. "Voor het overige, te weten in reconventie 3.11, 3.12, 3.13, 3.14 en 3.16 bekrachtiging van het vonnis a quo" en uitvoerbaar-bijvoorraadverklaring van het arrest. (v) Eurohave is in hoger beroep niet verschenen. (vi) Bij memorie van grieven, die tevens een "akte vermeerdering eis" bevat, hebben [eiser] c.s. onder meer grieven gericht tegen de beslissingen die de rechtbank in het dictum van haar eindvonnis in conventie onder 3.1 tot en met 3.4 en onder 3.7 heeft gegeven. Het petitum van die memorie bevat, naast enige wijzigingen ten opzichte van de in het petitum van de appeldagvaarding onder 1-4 en 6 geformuleerde reconventionele vorderingen van [eiser] c.s., een vordering tot vernietiging van het genoemde tussenvonnis van de rechtbank en van de beslissingen in het eindvonnis in conventie onder 3.1 - 3.7, en in reconventie onder 3.15 en 3.16, alsmede onder 3.14 "voor zover dat ziet op onderdelen waartegen beroep". 3.2.1 Bij het bestreden arrest heeft het hof in rov. 4.3 geoordeeld, kort samengevat, dat [eiser] c.s. in de appeldagvaarding niet voldoende duidelijk vernietiging hebben gevorderd van de in het eindvonnis van de rechtbank in conventie gegeven beslissingen onder 3.1 tot en met 3.4 en onder 3.7 en dat uit de appeldagvaarding ook niet blijkt van bezwaren tegen die beslissingen. Dit brengt, aldus het hof in rov. 4.4, met zich dat het hof bij de beoordeling van het onderhavige hoger beroep geen acht slaat op de grieven die zijn gericht tegen die beslissingen van de rechtbank en dat daarom de daarin neergelegde verplichtingen van [eiseres 1] in hoger beroep niet aan de orde zijn. In rov. 4.5 laat het hof daarop volgen dat slechts de grieven tegen de in het eindvonnis van de rechtbank (in conventie) onder 3.5, 3.6 en (in reconventie) onder 3.15 gegeven beslissingen en de in de appeldagvaarding aangekondigde vermeerdering van eis (welke kennelijk mede een grief

tegen de onder 3.16 van het eindvonnis gegeven beslissing betreft) in hoger beroep aan de orde kunnen komen, omdat blijkens de inhoud van de appeldagvaarding het voor Eurohave kenbaar was dat [eiser] c.s. op deze punten een andere beslissing wilden uitlokken. 3.2.2 Uit een en ander blijkt dat het hof voor het in de beoordeling van het hoger beroep kunnen betrekken van de grieven die [eiser] c.s. hebben gericht tegen de beslissingen in conventie - waarin zij gedaagden waren - onder 3.1 tot en met 3.4 en 3.7 van het dictum van het eindvonnis van de rechtbank, de eis heeft gesteld dat het voor Eurohave uit de appeldagvaarding kenbaar was dat [eiser] c.s. hun hoger beroep mede richtten tegen die beslissingen. 3.2.3 Aldus heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de omvang van de rechtsstrijd in appel. Die wordt naar vaste rechtspraak immers niet enkel en definitief omlijnd door de appeldagvaarding maar mede door de in de memorie van grieven voorgestelde grieven. Blijkens art. 343 lid 1 Rv. behoeft de appeldagvaarding immers niet de middelen uit te drukken waarop het hoger beroep is gegrond, zodat de appellant bij het opstellen daarvan zijn aandacht nog niet op een scherpe omlijning van het hoger beroep behoeft te richten. Weliswaar sluit het voorgaande niet uit dat de appellant de omvang van het door hem ingestelde hoger beroep in de appeldagvaarding kan beperken in dier voege dat hij daarvan in de memorie van grieven niet kan terugkomen, maar daartoe is een ondubbelzinnige verklaring in de dagvaarding nodig, waaruit de wederpartij redelijkerwijs moet afleiden dat voor het overige in het vonnis wordt berust (vgl. HR 27 april 1990, LJN AB8149 en LJN AB8150, NJ 1991/121 en 122). Nu het hof niet heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. blijkens de appeldagvaarding in vorenbedoelde zin hebben berust in de meergenoemde beslissingen - waarvoor de appeldagvaarding trouwens ook geen aanknopingspunten biedt - diende het hof de tegen die beslissingen bij de memorie van grieven gerichte grieven in zijn beoordeling van het hoger beroep te betrekken. De op het voorgaande gerichte klachten van onderdeel 2 slagen. 3.3 Opmerking verdient dat voor zover het hof ook voor zijn oordeel in rov. 4.3 tot en met 4.5 overeenkomstige toepassing heeft gegeven aan, althans aansluiting heeft gezocht bij hetgeen in art. 130 lid 3 Rv. is bepaald ten aanzien van een verandering of vermeerdering van eis, het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de reikwijdte van die bepaling en dat de daarop gerichte klachten van onderdeel 1 eveneens gegrond zijn. Het derde lid van art. 130 Rv. heeft immers betrekking op verandering of vermeerdering van (de grondslag van) de vordering van de (oorspronkelijke) eiser en niet op de uitbreiding in de memorie van grieven van het bereik van de eis tot vernietiging van het vonnis waarvan appel is ingesteld. Er bestaat geen aanleiding, en het contradictoir beginsel dwingt ook niet ertoe, in een zodanig geval het derde lid van art. 130 Rv. van (overeenkomstige) toepassing te achten indien de ge誰ntimeerde niet is verschenen. Zoals is overwogen in de hiervoor genoemde arresten van 27 april 1990, dient de wederpartij van de appellant in beginsel ervan uit te gaan dat de omlijning van het hoger beroep eerst bij de memorie van grieven haar definitieve vorm zal krijgen en dat de appellant in beginsel vrij is bij die memorie tegen elk onderdeel van het vonnis grieven te richten. Art. 130 lid 3 Rv. beschermt de niet verschenen ge誰ntimeerde/oorspronkelijke gedaagde alleen tegen de verandering en vermeerdering van de vordering van de appellant/oorspronkelijke eiser omdat de gedaagde niet onkundig behoort te zijn van hetgeen waartoe hij jegens de eiser kan worden veroordeeld. Slechts voorzover de grieven een niet uit de appeldagvaarding kenbare verandering of vermeerdering van de vordering inhouden dienen zij op de voet van art. 353 lid 1 in verbinding met art. 130 lid 3 Rv. aan de niet verschenen ge誰ntimeerde te worden betekend, zoals het hof terecht in rov. 4.1 en 4.2 met betrekking tot de in de memorie van grieven opgenomen vermeerdering van eis van [eiser] c.s. tot uitgangspunt heeft genomen. Daaronder vielen

- ook naar het kennelijke oordeel van het hof - niet de door het hof buiten de orde van het hoger beroep geplaatste grieven van [eiser] c.s. reeds omdat die grieven niet (beslissingen op) de vorderingen van [eiser] c.s. betroffen maar beslissingen op de vordering van Eurohave. 3.4 Het voorgaande brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 maart 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Eurohave in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op â&#x201A;Ź 2.974,11 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 december 2011.

LJN: AB2772, Hoge Raad , C99/337HR Datum uitspraak: 26-10-2001 Datum publicatie: 26-10-2001 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JOL 2001, 569 NJ 2001, 665 NJB 2001, 2013 Rechtspraak.nl RvdW 2001, 167

Uitspraak 26 oktober 2001 Eerste Kamer Nr. C99/337HR CP Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: de vrouw - heeft bij exploit van 31 oktober 1995 eiser tot cassatie - verder te noemen: de man - gedagvaard voor de Rechtbank te Roermond en - voor zover in cassatie van belang - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, vast te stellen dat tussen partijen worden verrekend de pensioenrechten op grond van het arrest van de Hoge Raad d.d. 27 november 1981, NJ 1982, 503, in dier voege dat de man wordt veroordeeld aan de vrouw te voldoen een bedrag van ƒ 8.101,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. De man heeft de vordering bestreden. Na een tussenvonnis van 14 november 1996, enquête en contra-enquête heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 23 oktober 1997 ter zake van verrekening van de opgebouwde pensioenrechten de vordering van de vrouw toegewezen. Tegen het eindvonnis heeft de man hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch. De man heeft gevorderd de vordering van de vrouw voor wat betreft de pensioenverrekening af te wijzen subsidiair deze slechts tot een zeer gematigd bedrag

(met als bovengrens een bedrag van Ć&#x2019; 3.412,49) toe te kennen. Bij arrest van 20 juli 1999 heeft het Hof het bestreden eindvonnis bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de vrouw is verstek verleend. De zaak is voor de man toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. 3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De man en de vrouw zijn op 22 juni 1989 te [woonplaats] in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. (ii) Bij beschikking van 21 juli 1994 van de Rechtbank is echtscheiding uitgesproken. (iii) Deze beschikking is op 6 september 1994 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand te [woonplaats]. (iv) De man en de vrouw hebben geen volledige overeenstemming bereikt over de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. 3.2 De vrouw heeft de man gedagvaard voor de Rechtbank en gevorderd dat de Rechtbank de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap tussen partijen vaststelt. Bij eindvonnis van 23 oktober 1997 heeft de Rechtbank de verdeling vastgesteld. 3.3 Het Hof heeft het vonnis bekrachtigd. Het overwoog daartoe, verkort weergegeven, het volgende. Het Hof stelt voorop dat het appel slechts de vordering terzake van de pensioenverrekening betreft. De omstandigheden die de man aanvoert, kunnen naar het oordeel van het Hof, uitgaande van het feit dat het huwelijk niet alleen als een schijnhuwelijk is aan te merken, niet leiden tot het oordeel dat er voldoende redenen zijn om de opgebouwde pensioenen niet te verrekenen, dan wel de vordering te matigen. Daarbij dient naar het oordeel van het Hof als uitgangspunt te gelden, dat verrekening van de opgebouwde pensioenen in beginsel voor de helft dient plaats te vinden, tenzij bepaalde omstandigheden zich daartegen verzetten. De door de man aangevoerde omstandigheden, zoals het grievende gedrag tijdens het huwelijk, indien dit al zou zijn bewezen, de financiĂŤle bijdragen van de man en de zorg aan de dochter van de vrouw besteed, rechtvaardigen niet dat de vordering tot verrekening wordt afgewezen of gematigd. De relatief korte duur van het huwelijk is evenmin reden om de pensioenen geheel of gedeeltelijk buiten de verrekening te houden. Voor zover de man zijn in eerste aanleg aangevoerde argumenten ten aanzien van de verknochtheid en redelijkheid en billijkheid heeft herhaald, kan het Hof daarop niet ingaan, nu daaromtrent bij tussenvonnis van 14 november 1996 is beslist, terwijl tegen dit tussenvonnis geen hoger beroep is ingesteld. De man heeft onvoldoende onderbouwd, naar het Hof overweegt, dat hij niet tot enige uitkering in staat is. Ook de pensioenopbouw over de voorhuwelijkse jaren komt voor verrekening in aanmerking. De Rechtbank heeft derhalve de brief van het CoĂśp Pensioenfonds van 1 augustus 1997, die uitgaat van een pensioenopbouw tijdens het huwelijk, buiten beschouwing kunnen laten, aldus het Hof (rov. 4.4 en 4.5). 3.4 Middel I is gericht tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.4, dat voor zover de man zijn in eerste aanleg aangevoerde argumenten ten aanzien van de verknochtheid en de redelijkheid en billijkheid heeft herhaald, het Hof daarop niet kan ingaan, nu daaromtrent bij tussenvonnis van de Rechtbank van 14 november 1996 is beslist, terwijl tegen dit

tussenvonnis geen hoger beroep is ingesteld. Het middel is gegrond. In het algemeen heeft een appellant die in zijn appeldagvaarding niet tevens de vernietiging heeft gevorderd van de aan het beroepen vonnis voorafgaande tussenvonnissen, de vrijheid om niettemin bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in zijn memorie van grieven ook grieven te richten tegen beslissingen in deze voorafgaande tussenvonnissen, indien deze nog niet in een eerder appel door hem zijn bestreden en voor zover zij niet, doordat daarin aan enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt, tevens een eindvonnis zijn (vgl. HR 22 oktober 1993, nr. 15099, NJ 1994, 509). Nu de grieven van de man niet anders kunnen worden verstaan dan dat zij tevens gericht zijn tegen het vermelde tussenvonnis, is 's Hofs door het middel bestreden oordeel onjuist. 3.5 Middel III klaagt dat het Hof - mede gezien de inhoud van en de toelichting op grief I - ten onrechte het eindvonnis van de Rechtbank heeft bekrachtigd voor zover de man daarbij is veroordeeld ter zake van de verrekening ƒ 8.101,-- aan de vrouw te voldoen, en aldus heeft miskend dat, zoals de Hoge Raad heeft aanvaard in zijn arrest van 27 november 1981, nr. 11708, NJ 1982, 503, verrekening ter zake van het ouderdomspensioen gezien de eisen van redelijkheid en billijkheid in de regel slechts kan plaatsvinden door aan de pensioengerechtigde echtgenoot een voorwaardelijke uitkering op te leggen, die aan het leven van beide echtgenoten gebonden is, opeisbaar wordt naar mate de pensioentermijnen opeisbaar worden en die kan worden uitgedrukt in een percentage daarvan. Het middel slaagt. In eerste aanleg heeft de man gesteld dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen sprake kon zijn van contante afrekening, zoals door de vrouw gevorderd, doch hooguit van toedeling van een voorwaardelijk recht op basis van een contante waarde van ƒ 8.101,-- en dat derhalve de vordering van de vrouw voor afwijzing gereed lag. Met zijn eerste grief is de man onder meer opgekomen tegen de verwerping van deze stelling. Het Hof is - op gronden die blijkens het hiervoor in 3.4 overwogene ondeugdelijk zijn - aan deze essentiële stelling voorbijgegaan, en heeft aldus zijn door het middel bestreden beslissing niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 3.6 Middel II is gericht tegen het oordeel van het Hof, dat de relatief korte duur van het huwelijk niet een reden is om de voor het huwelijk reeds opgebouwde pensioenen geheel of gedeeltelijk buiten de verrekening te houden. Het middel faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense onder 12. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 juli 1999; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 oktober 2001.

LJN: BI8771, Hoge Raad , C07/179HR Datum uitspraak: 19-06-2009 Datum publicatie: 22-06-2009 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Faillissementsrecht; cassatie, vervolg op HR 16 januari 2009, NJ 2009, 55. Procesrecht. Hoger beroep, grievenstelsel, aan grieven te stellen eisen; in beginsel strakke regel ook bij eiswijziging in hoger beroep; toelaatbaarheid van eisvermeerdering na deskundigenbericht zonder instellen van incidenteel beroep; uitwerking van HR 20 juni 2008, nr. C06/178, NJ 2009, 21. Vindplaats(en): JBPr 2009, 39 m. nt. Mr. B.T.M. van der Wiel NJ 2010, 154 m. nt. H.J. Snijders NJB 2009, 1268 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 767

Uitspraak 19 juni 2009 Eerste Kamer Nr. C07/179HR RM/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Paulus Guillelmus Johannes WERTENBROEK, handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., wonende te Berkel-Enschot, gemeente Tilburg, EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerster 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerster 3], wonende te [woonplaats], allen in hun hoedanigheid van erfgenaam van [betrokkene 1], VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. Eiser zal hierna ook worden aangeduid als de curator en verweersters gezamenlijk als [verweerster]. 1. Het verloop van het geding De Hoge Raad verwijst naar zijn tussenarrest van 16 januari 2009, NJ 2009, 55, voor het

daaraan voorafgegane verloop van het geding. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat geen grond bestaat voor niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn cassatieberoep, en dat de ProcureurGeneraal alsnog in de gelegenheid behoort te worden gesteld een conclusie te nemen omtrent de inhoud van de in het middel aangevoerde klachten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de curator heeft bij brief van 5 maart 2009 op die nadere conclusie gereageerd. 2. Beoordeling van het middel 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 1991 heeft [betrokkene 1] met [A] B.V. (hierna: [A] B.V.) een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. (ii) Krachtens deze overeenkomst heeft [A] B.V. op door [betrokkene 1] verhuurde campingterreinen een grote ontmoetingsruimte gebouwd, daarin vloertegels gelegd en in een ander gebouw, dat bestemd was voor gebruik als toiletruimte en wasserette, wanden vloertegels aangebracht. (iii) [Betrokkene 1] is op 15 maart 2002 overleden. Verweersters in cassatie (hierna in enkelvoud: [verweerster]) zijn diens rechtsopvolgers onder algemene titel. (iv) [A] B.V. is 18 april 2001 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in die hoedanigheid. 2.2.1 In eerste aanleg heeft [verweerster] in conventie onder meer gevorderd dat [A] B.V. wegens, kort gezegd, ondeugdelijke uitvoering van het werk, wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van ƒ 352.996,87 (€ 160.183,--), bestaande uit onder meer de volgende posten: - ƒ 180.102,-- (€ 81.726,72) inclusief BTW ter zake van herstel van de dakconstructie van de ontmoetingsruimte, en - ƒ 158.118,-- (€ 71.750,82) inclusief BTW ter zake van het vervangen van het tegelwerk in de ontmoetingsruimte en in de toilet- en wasruimte, telkens met de toevoeging "althans een zodanig lager c.q. hoger bedrag als (...) nodig zal blijken te zijn." De rechtbank heeft in haar eindvonnis [A] B.V. veroordeeld tot onder meer betaling van deze beide bedragen. 2.2.2 In het door de curator ingestelde hoger beroep heeft het hof in het (tweede) tussenarrest van 12 april 2005 deskundigen benoemd om voorlichting te geven over onder meer de kosten van herstel van de dakconstructie, respectievelijk het tegelwerk. Over de aan de deskundigen te stellen vragen hebben partijen zich uitgelaten en de curator heeft, naar het hof heeft vastgesteld, zich kunnen vinden in de formulering van die vragen. Dienovereenkomstig heeft het hof de deskundigen verzocht bij de begroting van de herstelkosten uit te gaan van het prijspeil ten tijde van het uitbrengen van het deskundigenbericht. 2.2.3 Naar aanleiding en in navolging van de door de deskundigen opgestelde begrotingen van de herstelkosten heeft [verweerster] bij memorie na deskundigenbericht zijn eis in conventie vermeerderd, aldus dat [verweerster], voor zover hier van belang, betaling heeft gevorderd van: - € 104.511,73 exclusief BTW ter zake van herstel van de dakconstructie, en - € 91.414,63 exclusief BTW ter zake van de vervanging van het tegelwerk. In zijn memorie van antwoord na deskundigenbericht is de curator uitgebreid op de door de deskundigen begrote herstelkosten ingegaan, heeft hij geen bezwaren geuit tegen (het tijdstip van) de vermeerderde eis en heeft hij aandacht besteed aan de gevolgen van de (hem door [verweerster] verweten) lange duur van de procedure, in welk verband hij heeft opgemerkt (onder 6.2, p. 8): "Dat de te betalen bedragen dan hoger worden is

vanwege de inflatie en prijsstijgingen niet verbazingwekkend." 2.2.4 In rov. 10.1.2 van het eindarrest heeft het hof, na te hebben vastgesteld dat de curator tegen de vermeerdering van eis geen bezwaar heeft gemaakt, beslist geen aanleiding te zien om de vermeerdering van eis als in strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing te laten. Het hof heeft vervolgens het vonnis van de rechtbank vernietigd en, kort gezegd, overeenkomstig de vermeerderde eis de gevorderde bedragen toegewezen. 2.3 Onderdeel 2.4 bestrijdt de beslissing van het hof recht te doen op deze vermeerderde eis onder meer met de klacht dat het hof heeft miskend dat [verweerster] geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, zodat [verweerster] zijn eis in hoger beroep niet heeft kunnen vermeerderen. 2.4.1 Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen als grieven te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 3 februari 2006, nr. C04/274, NJ 2006, 120). Als grief moet daarom ook worden aangemerkt een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het vonnis van de rechtbank door een ander moet worden vervangen zodat het vonnis vernietigd moet worden. Aan een grief moet de eis worden gesteld dat deze voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren is gebracht (laatstelijk: HR 6 februari 2009, nr. C07/139, LJN BG6231). 2.4.2 In HR 20 juni 2008, nr. C06/187, NJ 2009, 21, rov. 4.2.2 en 4.2.4 is met betrekking tot het tijdstip waarop grieven dienen te worden aangevoerd of een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep dient plaats te vinden, het volgende beslist. De in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Deze twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt. 2.4.3 Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. 2.4.4 Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

2.4.5 Ten aanzien van een incidenteel appel verdient ten slotte aantekening dat de hiervoor in 2.4.3 en 2.4.4 genoemde uitzonderingen niet aan de voorwaarde zijn gebonden dat reeds in de memorie van antwoord incidenteel appel was ingesteld. 2.5 Voor zover de klacht berust op de opvatting dat bij gebreke van bij memorie van antwoord ingesteld incidenteel hoger beroep een eisvermeerdering in appel door geĂŻntimeerde categorisch is uitgesloten of dat de rechter verplicht is ambtshalve de verandering of vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten, faalt het. Die opvatting is onjuist. Ook voor het overige faalt deze klacht. De onderhavige eisvermeerdering van [verweerster] was ingegeven door hetgeen in het deskundigenbericht was vermeld als antwoord op de desbetreffende door het hof aan de deskundigen gestelde vragen omtrent de omvang van de herstelkosten, te weten dat deze kosten door na het eindvonnis van de rechtbank opgetreden prijsontwikkelingen hoger uitkwamen dan de bij dat vonnis toegewezen bedragen, en strekte ertoe de omvang van de gevorderde bedragen aan deze prijsontwikkelingen aan te passen. Het hof heeft zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat in dit geval de eisvermeerdering, ondanks het ontbreken van een reeds bij memorie van antwoord ingesteld incidenteel hoger beroep, toelaatbaar was nu de eisen van een goede procesorde zich daartegen niet verzetten. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. 2.6 De overige in de onderdelen 2.1-2.5 - onderdeel 1 bevat slechts een inleiding aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op â&#x201A;Ź 5.987,34 aan verschotten en op â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 19 juni 2009.

RvdW 1991, 20

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

21 december 1990

Magistraten: Snijders, Bloembergen, Roelvink, Davids, Heemskerk Zaaknr:

14066

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

ZC0090 -

Wetingang: Rv art. 347 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Hoger beroep. Motivering conclusie van eis. SamenvattingNaar boven De appellant omschrijft de grondslag van zijn eis in hoger beroep voldoende wanneer hij volstaat met een herhaling van hetgeen door hem terzake in eerste aanleg was gesteld, terwijl hij daarbij niet gehouden is daarnaast nog nieuwe feitelijke of juridische gronden aan te voeren. De wederpartij weet dan immers waartegen zij zich heeft te verweren. Partij(en)Naar boven Lodewijk Jacobus Franciscus Roefs, te Baarlo, gem. Maasbree, eiser tot cassatie, adv. Mr. J.W. Lely, tegen de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Fanfare Eendracht maakt macht, te Koningslust, gem. Helden, verweerster in cassatie, adv. Mr. R.A.A. Duk. UitspraakNaar boven Rechtbank: De grieven en vorderingen van Roefs Grief I Ten onrechte heeft de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep overwogen dat de relatie tussen pp. niet kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht en ten onrechte zijn de vorderingen aan Roefs dan ook ontzegd. Op grond van het door Roefs in prima gestelde had de kantonrechter dienen te overwegen dat de relatie tussen partijen wel als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht gekwalificeerd dient te worden en de vorderingen van Roefs zijn dan ook ten onrechte aan hem ontzegd.

Grief II Ten onrechte is door de kantonrechter overwogen dat, indien de Fanfare Roefs bij de uitoefening van zijn eigenlijke artistieke taak geen instructies kon geven, in dat geval geen gezagsverhouding (en dus geen arbeidsovereenkomst) aanwezig kon zijn. Door zulks te overwegen heeft de kantonrechter miskend dat ook opdrachten, instructies en aanwijzingen welke niet direct de specifieke werkzaamheden betreffen, bepalend kunnen zijn voor het aanwezig achten van een arbeidsovereenkomst. Zoals in prima door Roefs gesteld is het immers nogal eens zo dat juist specifieke kennis en vaardigheid van een werknemer aanleiding vormt tot aanstelling over te gaan. Zulks is of kan het geval zijn in die gevallen waarin de werkgever zelf die specifieke kennis en vaardigheid volledig mist. In zulke gevallen kunnen ook opdrachten, instructies en aanwijzingen gelegen op terreinen buiten de specifieke werkzaamheden tot de aanname van een arbeidsovereenkomst leiden. Als zodanige opdrachten, instructies en aanwijzingen had de kantonrechter moeten aanmerken de opdrachten, instructies en aanwijzingen zoals door Roefs in prima zijn verwoord. Op grond van vorenstaande grieven vordert Roefs dat het vonnis van de kantonrechter te Venlo d.d. 26 aug. 1987 (rolnr. 882/1986) zal worden vernietigd en dat de rechtbank de vorderingen van Roefs, zoals in eerste aanleg geformuleerd, zal toewijzen, kosten rechtens. Het verweer van de Fanfare De Fanfare heeft ten aanzien van grief I gesteld dat deze te vaag is nu slechts verwezen wordt naar hetgeen in prima door Roefs is gesteld. Grief I dient derhalve te falen. Ten aanzien van grief II stelt de Fanfare primair dat deze het lot van de eerste grief dient te delen en subsidiair dat de kantonrechter zich hierover reeds in zijn vonnis heeft uitgelaten. Reden waarom de Fanfare, zonodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden, concludeert tot bevestiging van het vonnis van de kantonrechter, met veroordeling van Roefs in de kosten van het hoger beroep. Het oordeel van de rechtbank Roefs is tijdig in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter d.d. 26 aug. 1987 (rolnr. 882/1986) en heeft een tweetal grieven hiertegen aangevoerd. Voor alles merkt de rechtbank op dat, nu de dagvaarding in hoger beroep niet de middelen bevat, waarop het hoger beroep is gegrond, aan de memorie van grieven hoge eisen gesteld dienen te worden. De motivering van de grieven bepaalt in beginsel de omvang van de rechtsstrijd. Grief I voldoet niet aan vorenstaande vereiste. Op generlei wijze maakt Roefs duidelijk welke bezwaren hij heeft tegen het vonnis van de kantonrechter en op welke gronden, die bezwaren berusten. Reeds om deze reden kan Roefs in zijn eerste grief niet worden ontvangen. De tweede grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er tussen pp. geen gezagsverhouding en dus ook (geen; red.) arbeidsovereenkomst is, omdat de Fanfare Roefs bij de uitoefening van zijn eigenlijke artistieke taak geen instructies kon geven. Door zulks te overwegen heeft de kantonrechter, zo stelt Roefs, miskend, dat ook opdrachten, instructies en aanwijzingen, welke niet direct de specifieke werkzaamheden

betreffen, bepalend kunnen zijn voor het aanwezig achten van een arbeidsovereenkomst. De rechtbank merkt vooreerst op dat de problematiek, welke Roefs thans aan de orde stelt, ook reeds bij de kantonrechter uitvoerig aan de orde is geweest. De door Roefs gestelde feiten, welke slechts een herhaling vormen van hetgeen in prima is gesteld, kunnen op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Nu Roefs geen feitelijke en/of juridische gronden heeft aangevoerd op grond waarvan het bestreden vonnis zou dienen te worden vernietigd, acht de rechtbank ook deze tweede grief onvoldoende gemotiveerd en kan Roefs hierin niet ontvangen worden. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat, indien het tot een inhoudelijke beoordeling van het geschil zou zijn gekomen, het bestreden vonnis in beginsel zou dienen te worden bekrachtigd. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat de rechtbank op de in haar vonnis vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel om een of meer van de redenen die zijn vermeld in het navolgende. 1 Op p. 11 van haar vonnis overweegt de rechtbank naar aanleiding van de door Roefs tegen het vonnis van de kantonrechter aangevoerde grief — inhoudende onder meer dat ook opdrachten, instructies en aanwijzingen, welke niet direct de specifieke werkzaamheden betreffen bepalend kunnen zijn voor het aanwezig zijn van een overeenkomst — vooreerst, dat de door Roefs aan de orde gestelde problematiek ook reeds bij de kantonrechter uitvoerig aan de orde is geweest. 2 Na vervolgens te hebben geconstateerd, dat de door Roefs gestelde feiten slechts een herhaling vormen van hetgeen in prima is gesteld, wordt ter plaatse door de rechtbank overwogen dat de gestelde feiten op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden en dat derhalve (ook) de tweede grief onvoldoende gemotiveerd is, zodat naar het oordeel van de rechtbank Roefs daarin niet kan worden ontvangen. Met dit laatste bedoelt de rechtbank klaarblijkelijk in verband met het dictum dat Roefs nietontvankelijk is in zijn hoger beroep. 3 Aldus oordelende heeft de rechtbank haar taak als appelrechter miskend aangezien de hierboven in onderdeel 1 omschreven posita van Roefs als zodanig genoegzaam omschrijven welke klachten Roefs heeft ten aanzien van het in prima gewezen vonnis, terwijl voor de ontvankelijkheid van een ingesteld hoger beroep en/of voor de beoordeling van een daartegen aangevoerde grief of klacht niet bepalend is of hetgeen daarbij aan de orde is gesteld, reeds in eerste aanleg — al dan niet uitvoerig — aan de orde is gesteld. Onbegrijpelijk en ondoorzichtig is voorts, dat en waarom de hier bedoelde grief onvoldoende zou zijn gemotiveerd. 4

Indien de rechtbank — door voorts te overwegen dat de door Roefs gestelde feiten slechts een herhaling vormen van hetgeen in prima is gesteld en op die grond op zich zelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden — heeft bedoeld dat een zodanige herhaling als zodanig onvoldoende is om tot vernietiging van een vonnis in prima te leiden, is zulks rechtens onjuist, terwijl de rechtbank niet aangeeft waarom zulks in casu anders zou zijn. Het vonnis is derhalve in verband met dit laatste ook ten deze niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 5 Indien de rechtbank, door te overwegen als zoeven omschreven, van oordeel mocht zijn, dat (in het algemeen) opdrachten, instructies en aanwijzingen als door Roefs bedoeld niet bepalend kunnen zijn voor het aanwezig achten van een arbeidsovereenkomst, is zulks rechtens onjuist. 6 Indien en voorzover zulks echter in zijn algemeenheid niet onjuist mocht zijn, heeft de rechtbank niet gemotiveerd beslist nopens de opdrachten, instructies en aanwijzingen, zoals in casu door Roefs omschreven. Hiertoe wordt verwezen naar hetgeen door Roefs onder meer was gesteld sub 2 en 5 van de conclusie van repliek welke posita blijkens de memorie van grieven (derde alinea) als in hoger beroep herhaald en ingelast zijn te beschouwen. Aldus heeft de rechtbank ook ten deze haar vonnis niet naar de eis der wet met redenen omkleed en haar taak als appelrechter miskend. 7 Onder meer in verband met de posita van Roefs, welke waren aangevoerd als even omschreven, is voorts onjuist en onbegrijpelijk het oordeel van de rechtbank, dat Roefs geen feitelijke en/of juridische gronden zou hebben aangevoerd op grond waarvan het bestreden vonnis zou moeten worden vernietigd. 8 De ‗ten overvloede‘ door de rechtbank gemaakte opmerking dat, indien het tot een inhoudelijke beoordeling van het geschil zou zijn gekomen, het bestreden vonnis in beginsel zou dienen te worden bekrachtigd berust eveneens op een miskenning van de taak van de appelrechter en ontbeert daarnevens een motivering als rechtens vereist. 9 Niet blijkt immers op grond van welke criteria de rechtbank aldus van oordeel is dat het vonnis zou moeten worden bekrachtigd terwijl de toevoeging ‗in beginsel‘ de mogelijkheid open laat, dat deze bekrachtiging toch achterwege zou moeten blijven en ondoorzichtig is wat de rechtbank bedoelt met de bijstelling vervat in de woorden ‗in beginsel‘. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties

Met een op 14 aug. 1986 gedateerd verzoekschrift heeft eiser tot cassatie — verder te noemen Roefs — zich gewend tot de kantonrechter te Venlo met verzoek verweerster in cassatie — verder te noemen de Fanfare — te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van ƒ 1350 bruto per maand vanaf 17 febr. 1986 voor hem toekomend salaris uit arbeidsovereenkomst. Nadat de Fanfare tegen de vordering verweer had gevoerd en Roefs zijn vordering had verminderd tot een bedrag van ƒ 1272,62 per maand, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 17 juni 1987 een inlichtingencomparitie bevolen en bij eindvonnis van 26 aug. 1987 Roefs zijn vordering ontzegd. Tegen het vonnis van 26 aug. 1987 heeft Roefs hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank Roermond. Bij vonnis van 22 dec. 1988 heeft de rechtbank Roefs niet ontvankelijk in zijn hoger beroep verklaard. (…) 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. Roefs is vanaf omstreeks 1 okt. 1973 tot 10 maart 1986 als dirigent-instructeur bij het fanfarekorps van de Fanfare werkzaam geweest ter uitvoering van een in 1973 door pp. gesloten overeenkomst. Roefs heeft in eerste aanleg doorbetaling van loon gevorderd, daartoe stellend dat tussen pp. vanaf 1 okt. 1973 een voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht bestond en dat hem zonder zijn instemming in febr.-maart 1986 zijn werkzaamheden door de Fanfare zijn ontnomen. De Fanfare heeft daartegenover gesteld dat van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht geen sprake is. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen pp. geen arbeidsovereenkomst oplevert en Roefs zijn vorderingen ontzegd. Roefs heeft dit oordeel in hoger beroep bestreden. De rechtbank heeft Roefs in zijn hoger beroep niet ontvankelijk verklaard. 3.2 De tweede appelgrief was gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat er tussen pp. geen gezagsverhouding en dus ook geen arbeidsovereenkomst is, omdat de Fanfare Roefs bij de uitoefening van zijn eigenlijke artistieke taak geen instructies kon geven. De rechtbank heeft hieromtrent het volgende overwogen: ‗De rechtbank merkt vooreerst op dat de problematiek, welke Roefs thans aan de orde stelt, ook reeds bij de kantonrechter uitvoerig aan de orde is geweest. De door Roefs gestelde feiten, welke slechts een herhaling vormen van hetgeen in prima is gesteld, kunnen op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Nu Roefs geen feitelijke en/of juridische gronden heeft aangevoerd op grond waarvan het bestreden

vonnis zou dienen te worden vernietigd, acht de rechtbank ook deze tweede grief onvoldoende gemotiveerd en kan Roefs hierin niet ontvangen worden.‘ Dit oordeel van de rechtbank, dat niet de zaak zelf doch slechts de ontvankelijkheid van het hoger beroep betreft, moet aldus worden verstaan, dat de tweede grief onvoldoende is gemotiveerd, omdat Roefs door slechts te herhalen hetgeen door hem in eerste aanleg is gesteld geen gronden heeft aangevoerd die tot vernietiging van het in appel bestreden vonnis kunnen leiden. De onderdelen 3, 4 en 7 van het middel klagen terecht erover dat de rechtbank aldus is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. 3.3 Blijkens art. 347 lid 1 in verband met art. 140 Rv is de wetgever ervan uitgegaan dat de appellant, evenals de eiser in eerste aanleg, in zijn ‗conclusie van eis‘ aan de tegenpartij en aan de rechter kenbaar moet maken niet alleen wat hij vordert, maar ook wat de grondslag is van zijn eis in hoger beroep. Het vereiste dat de conclusie met redenen omkleed moet zijn, vindt zijn grondslag mede daarin, dat de wederpartij moet weten waartegen zij zich heeft te verweren (HR 24 april 1981, NJ 1981, 495). Voorts is van belang dat het hoger beroep mede ertoe dient door de rechter in eerste aanleg besliste punten van feitelijke en juridische aard aan de hogere rechter ter beslissing voor te leggen. De taak van de appelrechter is om daaromtrent een zelfstandig oordeel te geven. Gelet op een en ander moet worden aangenomen dat een appellant de grondslag van zijn eis in hoger beroep voldoende omschrijft wanneer hij — zoals Roefs hier gedaan heeft — volstaat met een herhaling van hetgeen door hem ter zake in eerste aanleg was gesteld, terwijl hij daarbij niet gehouden is daarnaast nog nieuwe feitelijke of juridische gronden aan te voeren. De wederpartij weet dan immers waartegen zij zich heeft te verweren. De rechtbank heeft het vorenstaande miskend en dientengevolge Roefs ten onrechte niet ontvankelijk verklaard in zijn beroep. De motiveringsklachten en de overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling. 3.4 Het voorgaande brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat de zaak na verwijzing aan de hand van appelgrief 2 opnieuw moet worden beoordeeld. 4 Beslissing De HR: vernietigt het vonnis van de Rb. Roermond van 22 dec. 1988; verwijst de zaak naar het Hof 's‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Fanfare in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Roefs begroot op ƒ 3467, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier.

NJ 1995, 22: Arbeidsovereenkomst / nietig ontslag / loonvordering / matiging / grieven in appel

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

18 maart 1994

Magistraten: Royer, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis, Koopmans Zaaknr:

15232

Conclusie:

Noot: P.A. Stein

LJN:

ZC1298

Roepnaam:

Wetingang: BW art. 7A:1638d; BW art. 7A:1639r; Rv (oud) art. 347; Rv (oud) art. 429o Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Arbeidsovereenkomst. Nietig ontslag. Loonvordering. Matiging. Grieven in appel. SamenvattingNaar boven Falende klacht over ontoereikende motivering van de afweging van enerzijds de gevolgen voor de werkgeefster van integrale toewijzing van de loonvordering en anderzijds het belang van de werknemer bij zodanige toewijzing. Het verwijt dat de rechtbank is uitgegaan van een algemene regel waarvoor geen steun is te vinden in het recht, te weten dat geen matiging dient plaats te vinden indien zij zou leiden tot feitelijke beĂŤindiging van het dienstverband, mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft wel de omstandigheid dat door matiging feitelijk een einde zou komen aan de dienstbetrekking, meegewogen bij de beoordeling van de vraag of integrale toewijzing van de loonvordering onaanvaardbare gevolgen zou hebben. Of een appellant de gronden van het hoger beroep voldoende omschrijft wanneer hij volstaat met een verwijzing naar of een herhaling van hetgeen door hem in eerste aanleg was gesteld, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij blijft onverkort de eis gelden dat uit de memorie van grieven of uit het beroepschrift moet blijken op welke gronden de appellant oordeelt dat de door hem bestreden uitspraak onjuist is (vgl. HR 5 februari 1993, NJ 1993, 300). Partij(en)Naar boven De stichting Dr. Sophie Redmond Stichting, te Groningen, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, adv. mr. E.A.E.G.J. Libosan, tegen Hendrikus Bartol, te Hemrik, verweerder in cassatie, incidenteel eiser, adv. mr. J.M. Barendrecht.

Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: Rechtsoverwegingen In het principaal en incidenteel appèl 1 In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan. Bartol is krachtens voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst op 1 oktober 1985 bij de Stichting in dienst getreden. Aanvankelijk was hij werkzaam als teamcoördinator en later als directeur. Het overeengekomen bruto maandloon bedroeg laatstelijk ƒ 4662,84. Op 6 mei 1989 heeft de Stichting Bartol op staande voet ontslagen zonder dat daartoe door de directeur van het gewestelijk arbeidsbureau toestemming was gegeven. In de brief van die datum, waarin dit ontslag wordt gegeven staan, kort gezegd, als redenen vermeld het ernstig tekortschieten bij de begeleiding van het personeel, het nietnakomen van werkafspraken en het onjuist informatie verschaffen omtrent Bartol's afwezigheid van 1 mei 1989. Bartol heeft tijdig de nietigheid van dat ontslag ingeroepen. In het principaal appèl 2 De grieven bestrijden, mede gelet op de toelichting, alle de door de kantonrechter toegepaste matiging van de loonvordering. Zij zullen daarom gezamenlijk worden besproken en afzonderlijke vermelding kan achterwege worden gelaten. 3 Anders dan appellant stelt verbiedt geen rechtsregel de rechter een loonvordering te matigen in een geval als het onderhavige, waar een ontslagvergunning voorzover vereist is aangevraagd en geweigerd. Wel dient ook in een dergelijk geval alleen te worden gematigd indien het integraal toewijzen van de loonvordering zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen. Anders dan de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is. Weliswaar kan Bartol mogelijk enig verwijt worden gemaakt omtrent de wijze waarop hij de bedongen arbeid verrichtte en heeft het integraal toewijzen van de loonvordering voor de Stichting zwaarwegende gevolgen. Bartol heeft er echter terecht op gewezen dat hij er groot belang bij heeft dat niet wordt gematigd, niet zozeer uit financieel oogpunt als wel omdat door matiging feitelijk een einde zou komen aan de dienstbetrekking. Nu bovendien Bartol geruime tijd (van 8 mei 1989 tot 1 december 1989) een Ziektewet-uitkering heeft genoten en de Stichting gedurende die periode dan ook slechts is verplicht tot aanvulling op die uitkering, heeft integrale toewijzing minder ver strekkende gevolgen dan indien dat niet het geval was geweest.

4 De grieven zijn dus terecht voorgedragen, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van Bartol alsnog zal worden toegewezen. Daarbij zal echter worden bepaald dat de Stichting gedurende de arbeidsongeschiktheid van Bartol slechts gehouden is tot aanvulling en niet tot betaling van het volledige loon. Nu iets anders niet is gesteld zal er daarbij van worden uitgegaan dat de Stichting gedurende deze gehele periode gehouden is tot aanvulling tot 100% van het loon. 5 De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. In het incidenteel appĂ¨l 6 De Stichting heeft geen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, maar verwezen naar het door haar in eerste aanleg aangevoerde. 7 Het is weliswaar niet noodzakelijk een of meer grieven tegen een bestreden vonnis te formuleren, de Stichting heeft echter nagelaten ook maar op enige wijze aan te geven in welk opzicht en waarom het bestreden vonnis niet juist zou zijn. De Stichting gaat (verder) uitsluitend in op de door Bartol in principaal appĂ¨l aangevochten matiging door de kantonrechter, welke volgens de Stichting kennelijk redelijk en billijk wordt beoordeeld. 8 Zodoende heeft de Stichting niet op begrijpelijke wijze kenbaar gemaakt dat en waarom zij bezwaar heeft tegen het bestreden vonnis en zij zal daarom niet in haar hoger beroep kunnen worden ontvangen. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van deze instantie worden veroordeeld. (enz.) Principale cassatiemiddelen: 1. Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet inachtneming nietigheid meebrengt, omdat de Rechtbank heeft overwogen en op grond daarvan heeft recht gedaan als in voormeld vonnis is omschreven, zulks ten onrechte om de navolgende redenen: a. Terecht overweegt de Rechtbank in r.o. 3 (pagina 2): 'Anders dan appellant stelt verbiedt geen rechtsregel de rechter een loonvordering te matigen in een geval als het onderhavige, waar een ontslagvergunning voorzover vereist is aangevraagd en geweigerd. Wel dient ook in een dergelijk geval alleen te worden

gematigd indien het integraal toewijzen van de loonvordering zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen (…).' b. In dat verband is door de Stichting bij Memorie van Antwoord (tevens Grieven in incidenteel appel) gewezen op HR 14 mei 1982, NJ 1982, 602 en HR 1 juni 1990, NJ 1990, 715. c. Vervolgens overweegt de Rechtbank in genoemde r.o. 3 evenwel: '(…) Anders dan de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is. Weliswaar kan Bartol mogelijk enig verwijt worden gemaakt omtrent de wijze waarop hij de bedongen arbeid verrichtte en heeft het integraal toewijzen van de loonvordering voor de Stichting zwaarwegende gevolgen. Bartol heeft er echter terecht op gewezen dat hij er groot belang bij heeft dat niet wordt gematigd, niet zozeer uit financieel oogpunt als wel omdat door matiging feitelijk een einde zou komen aan de dienstbetrekking. Nu bovendien Bartol geruime tijd (van 8 mei 1989 tot 1 december 1989) een Ziektewet-uitkering heeft genoten en de Stichting gedurende die periode dan ook slechts is verplicht tot aanvulling op die uitkering, heeft integrale toewijzing minder ver strekkende gevolgen dan indien dat niet het geval was geweest.' d. De Rechtbank is in haar hiervoor gereleveerde redenering (r.o. 3) niet te volgen. Immers, die redenering is innerlijk tegenstrijdig en overigens niet in overeenstemming met de geldende Jurisprudentie dienaangaande van de Hoge Raad. Innerlijk tegenstrijdig, omdat de Rechtbank vooreerst terecht overweegt — in overeenstemming met de hiervoor aangehaalde Jurisprudentie van de Hoge Raad — dat matiging dient plaats te vinden waar integrale toewijzing van de loonvordering zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen, vervolgens stelt dat Bartol mogelijk enig verwijt kan worden gemaakt omtrent de wijze waarop hij de bedongen arbeid verrichtte en dat het integraal toewijzen van de loonvordering voor de Stichting zwaarwegende gevolgen heeft, om vervolgens tot de conclusie te komen dat, nu matiging in casu zou leiden tot feitelijke beëindiging van de dienstbetrekking, en de Stichting over de periode 8 mei 1989 tot 1 december 1989 slechts uit hoofde van ziekte van Bartol aanvullend behoeft uit te keren, van omstandigheden welke matiging in voorliggend geval zouden rechtvaardigen geen sprake is. e. Het komt er dus op neer dat de Rechtbank de omstandigheden aan de zijde van Bartol (matiging betekent het einde van het dienstverband) zwaarder laat wegen dan de onaanvaardbare gevolgen voor de Stichting in geval matiging achterwege blijft, welke onaanvaardbare gevolgen de Rechtbank in haar aangehaalde rechtsoverweging vooreerst ontkent ('Anders dan de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is') om die vervolgens te releveren ('Weliswaar kan Bartol mogelijk enig verwijt worden gemaakt omtrent de wijze waarop hij de bedongen arbeid

verrichtte en heeft het integraal toewijzen van de loonvordering voor de Stichting zwaarwegende gevolgen'). f. Bedoelde overweging van de Rechtbank (r.o. 3) ontbeert voorts in tweeërlei opzicht motivering. Vooreerst laat de Rechtbank na aan te geven welke de 'zwaarwegende gevolgen' voor de Stichting — in geval geen matiging zou worden toegepast — waren, en laat zij derhalve na aan te geven hoe die 'zwaarwegende gevolgen' door haar zijn gewogen in verhouding tot het belang van Bartol (voorkoming van feitelijke beëindiging van het dienstverband), en vervolgens geeft de Rechtbank niet aan waarom toepassing van de 'matigingsleer' (in voorliggend geval) achterwege dient te blijven nu dergelijke toepassing feitelijke beëindiging van het dienstverband tot consequentie heeft. g. Daarmede geeft de Rechtbank uitdrukking aan een naar haar oordeel kennelijk algemeen geldende regel, namelijk de regel dat de matigingsleer dient te wijken indien toepassing daarvan feitelijke beëindiging van het dienstverband tot consequentie heeft, waarvoor noch in de wet noch in de Jurisprudentie steun is te vinden. h. Ten onrechte heeft de Rechtbank derhalve beslist als in het dictum van haar vonnis d.d. 21 augustus 1992 gereleveerd, voor zover het betreft de vernietiging van het tussen partijen op 20 december 1990 door de Kantonrechter te Groningen gewezen vonnis, nu bedoeld vonnis van de Rechtbank Groningen innerlijk tegenstrijdig is en behoorlijke motivering ontbeert, terwijl daarenboven de Rechtbank Groningen in haar bestreden vonnis een algemene rechtsregel formuleert, althans uit dat vonnis een algemene rechtsregel valt af te leiden, waarvoor geen steun is te vinden in de wet of Jurisprudentie. 2. Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet inachtneming nietigheid meebrengt, omdat de Arrondissementsrechtbank te Groningen in haar vonnis van 21 augustus 1992, rolnummer 201/91, heeft overwogen en op grond daarvan heeft recht gedaan als in haar aangevallen vonnis is omschreven, zulks ten onrechte om de navolgende redenen: i. Het tweede middel richt zich tegen rechtsoverweging 6 tot en met rechtsoverweging 8 van het litigieuze vonnis van de Rechtbank Groningen, welke overwegingen leiden tot de in het dictum onder 6 gegeven beslissing van de Rechtbank, houdende de nietontvankelijkheid van de Stichting in het door haar ingesteld incidenteel appèl. j. De Rechtbank overweegt in dat verband: 'In het incidenteel appèl 6.

De Stichting heeft geen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, maar verwezen naar het door haar in eerste aanleg aangevoerde. 7. Het is weliswaar niet noodzakelijk een of meer grieven tegen een bestreden vonnis te formuleren, de Stichting heeft echter nagelaten ook maar op enige wijze aan te geven in welk opzicht en waarom het bestreden vonnis niet juist zou zijn. De Stichting gaat (verder) uitsluitend in op de door Bartol in principaal appèl aangevochten matiging door de kantonrechter, welke volgens de Stichting kennelijk redelijk en billijk wordt beoordeeld. 8. Zodoende heeft de Stichting niet op begrijpelijke wijze kenbaar gemaakt dat en waarom zij bezwaar heeft tegen het bestreden vonnis en zij zal daarom niet in haar hoger beroep kunnen worden ontvangen. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van deze instantie worden veroordeeld.' k. Met deze redenering vervolgt de Arrondissementsrechtbank Groningen haar lijn als gereleveerd in haar recente uitspraak van 3 maart 1992. Het ging daarbij om een request-procedure (requestnummer: Fk 1469/91-Fk 60/9), waartegen, voor zover hier van belang opgemerkt, beroep in cassatie werd ingesteld. l. Bedoelde redenering is evenwel in strijd met geldende Jurisprudentie van de Hoge Raad, houdende dat in appèl kan worden volstaan met herhaling van hetgeen in eerste aanleg is gesteld, zulks zonder dat men daarbij is gehouden nieuwe feitelijke of juridische gronden aan te voeren. In dat verband zij verwezen naar HR 22 november 1991 (Rechtspraak van de Week 1991, nr. 263 (= NJ 1992, 135; red.)) en HR 21 december 1990, NJ 1992, nr. 96, met noot HJS). m. In casu geldt, dat eiseres bij Memorie van Antwoord in het principaal appèl, tevens Grieven in incidenteel appèl, met betrekking tot haar stellingen voor wat betreft laatstbedoeld appèl heeft gesteld (Memorie van Antwoord, pagina 1, sub 1): '1. Het incidenteel appel heeft ten doel de zaak volledig aan Uw Rechtbank voor te leggen. In dat verband wordt U verzocht alle feiten, weren en stellingen welke in eerste aanleg naar voren zijn gebracht, hier als herhaald en ingelast te beschouwen.' n. Ten onrechte heeft de Rechtbank derhalve overwogen als in haar aangehaalde rechtsoverwegingen (r.o. 6 t/m r.o. 8) gereleveerd, en ten onrechte heeft de Rechtbank bij gevolg eiseres in haar incidenteel appèl niet-ontvankelijk verklaard, zulks in strijd met de dienaangaande geldende Jurisprudentie van de Hoge Raad der Nederlanden.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 22 juni 1989 gedateerd verzoekschrift heeft verweerder in cassatie — verder te noemen: Bartol — zich gewend tot de Kantonrechter te Groningen met het verzoek eiseres tot cassatie — verder te noemen: de Stichting — te veroordelen om aan hem te voldoen het hem toekomende loon ter hoogte van ƒ 4662,84 bruto per maand, vermeerderd met emolumenten, vanaf 6 mei 1989 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd. Nadat de Stichting tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Kantonrechter, na comparitie van partijen, bij vonnis van 20 december 1990 de Stichting veroordeeld om aan Bartol te betalen een bedrag van ƒ 15 000, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 oktober 1989 tot de dag der voldoening. Tegen dit vonnis heeft Bartol hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Groningen. De Stichting heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij vonnis van 21 augustus 1992 heeft de Rechtbank in het principaal appel het bestreden vonnis van de Kantonrechter vernietigd en de vordering in eerste aanleg toegewezen, en de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar incidenteel hoger beroep. (…) 3. Beoordeling van de middelen in het principaal beroep 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Bartol is op 1 oktober 1985 ingevolge een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de Stichting. Aanvankelijk was hij werkzaam als teamcoördinator en later als directeur. Op 6 mei 1989 heeft de Stichting Bartol op staande voet ontslagen. Een vervolgens door de Stichting gevraagde ontslagvergunning is door de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau geweigerd. Bartol heeft voor de Kantonrechter de nietigheid van het hem gegeven ontslag ingeroepen en heeft veroordeling van de Stichting tot betaling van het hem sedert laatstgenoemde datum toekomende loon gevorderd. De Kantonrechter heeft geoordeeld dat dringende redenen voor ontslag op staande voet ontbraken. De door Bartol ingestelde loonvordering heeft de Kantonrechter echter gematigd tot een bedrag van ƒ 15 000 bruto, 'zijnde ongeveer het loon over drie maanden, vermeerderd met de vakantietoeslag'. In het door Bartol ingestelde hoger beroep achtte de Rechtbank de grieven gericht tegen de door de Kantonrechter toegepaste matiging gegrond. Oordelende dat integrale toewijzing van de loonvordering niet tot voor de Stichting onaanvaardbare gevolgen zou leiden, heeft de Rechtbank die vordering toegewezen zonder haar tot een periode van drie maanden te limiteren. 3.2.

De onderdelen d en e van het eerste middel — de onderdelen a, b en c bevatten geen klacht — kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Anders dan de onderdelen veronderstellen, heeft de Rechtbank niet geoordeeld dat het achterwege blijven van matiging zou leiden tot 'onaanvaardbare gevolgen voor de Stichting'. De Rechtbank heeft immers slechts overwogen dat het integraal toewijzen van de loonvordering voor de Stichting 'zwaarwegende' gevolgen zou hebben (rov. 3). 3.3. Onderdeel f verwijt de Rechtbank dat zij haar afweging van enerzijds de gevolgen voor de Stichting van integrale toewijzing van de loonvordering en anderzijds het belang van Bartol bij zodanige toewijzing ontoereikend heeft gemotiveerd. De klacht faalt. De Rechtbank heeft als zwaarwegende gevolgen voor de Stichting in aanmerking genomen de financiële lasten verbonden voor deze aan het integraal toewijzen van de vordering. Aangezien Bartol geruime tijd een Ziektewet-uitkering heeft genoten en de Stichting gedurende deze tijd slechts was verplicht tot aanvulling op die uitkering, aldus de Rechtbank, heeft integrale toewijzing echter minder ver strekkende gevolgen dan indien dat niet het geval was geweest. Mede in verband met dit laatste heeft de Rechtbank een groter gewicht gehecht aan het belang van Bartol 'dat niet wordt gematigd, niet zozeer uit financieel oogpunt als wel omdat door matiging feitelijk een einde zou komen aan de dienstbetrekking' (rov. 3). Tot nadere motivering van haar oordeel dat integrale toewijzing van de vordering niet tot voor de Stichting onaanvaardbare gevolgen zou leiden, was de Rechtbank niet gehouden. 3.4. Onderdeel g verwijt de Rechtbank te zijn uitgegaan van een algemene regel waarvoor geen steun is te vinden in het recht, te weten de regel dat geen matiging dient plaats te vinden indien zij zou leiden tot feitelijke beëindiging van het dienstverband. Ook dit onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De Rechtbank is niet uitgegaan van een regel als door het onderdeel bedoeld, maar heeft de omstandigheid dat door matiging feitelijk een einde zou komen aan de dienstbetrekking, meegewogen bij de beoordeling van de vraag of integrale toewijzing van de loonvordering onaanvaardbare gevolgen zou hebben. 3.5. Onderdeel h bouwt voort op de voorgaande onderdelen en moet dus het lot daarvan delen. 3.6. Het tweede middel komt op tegen het oordeel van de Rechtbank (rov. 6 tot en met 8) dat de Stichting niet kan worden ontvangen in haar incidenteel appel, aangezien zij heeft volstaan met verwijzing naar het door haar in eerste aanleg aangevoerde en heeft nagelaten ook maar op enigerlei wijze aan te geven in welk opzicht en waarom het bestreden vonnis niet juist zou zijn. Het middel faalt.

Of een appellant de gronden van het hoger beroep voldoende omschrijft wanneer hij volstaat met een verwijzing naar of herhaling van hetgeen door hem in eerste aanleg was gesteld, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de inhoud van hetgeen door hem in eerste aanleg was gesteld, van hetgeen door de wederpartij daartegenover was gesteld, het resultaat van eventuele bewijsverrichtingen en de inhoud van de uitspraak van de rechter in eerste aanleg. Daarbij blijft onverkort de eis gelden dat uit de memorie van grieven of uit het beroepschrift moet blijken op welke gronden de appellant oordeelt dat de door hem bestreden uitspraak onjuist is (vgl. HR 5 februari 1993, NJ 1993, 300). Het oordeel van de Rechtbank, dat in het onderhavige geval aan laatstgenoemde eis niet is voldaan, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en kan, als berustende op een aan de feitenrechter voorbehouden lezing van de gedingstukken in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk, gezien de inhoud van de gedingstukken in eerste aanleg en gelet op de omstandigheid dat de Stichting niet heeft aangegeven welke oordelen van de Kantonrechter zij bestreed en welke bezwaren zij tegen het vonnis van de Kantonrechter aanvoerde. 3.7. De voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld is niet vervuld, zodat het niet aan de orde komt. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principaal beroep; veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bartol begroot op Ć&#x2019; 457,20 aan verschotten en Ć&#x2019; 2500 voor salaris.

LJN: AJ3242, Hoge Raad , C03/124HR Datum uitspraak: 05-12-2003 Datum publicatie: 08-12-2003 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 5 december 2003 Eerste Kamer Nr. C03/124HR AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. CLICKLY.COM B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. VONGOLO B.V., gevestigd te Muiden, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma, t e g e n JOHNSON SPARK PARTICIPATIE B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans. 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaats(en): JBPr 2004, 18 m. nt. mr. M.A.J.G. Janssen JOL 2003, 646 NJ 2004, 76 Rechtspraak.nl RvdW 2003, 190

Uitspraak 5 december 2003 Eerste Kamer Nr. C03/124HR AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. CLICKLY.COM B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. VONGOLO B.V., gevestigd te Muiden, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma, tegen JOHNSON SPARK PARTICIPATIE B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseressen tot cassatie hebben bij exploot van 5 februari 2001 verweerster in cassatie verder te noemen: JSP - in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Rotterdam en gevorderd: primair: JSP te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan Clickly.com te betalen het nog niet betaalde deel van de overeengekomen financiering ter hoogte van Ć&#x2019; 1.850.000,--;

subsidiair: JSP te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan Clickly.com te betalen ƒ 500.000,--, en voorts telkens op de eerste dag van elke nieuwe maand, gedurende zes maanden een bedrag van ƒ 200.000,-- te voldoen en uiterlijk op de eerste dag van de zevende maand een bedrag van ƒ 150.000,-- te voldoen; meer subsidiair: JSP te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan Clickly.com te betalen een door de president vast te stellen bedrag. JSP heeft de vordering bestreden. De president heeft bij vonnis van 15 februari 2001 JSP veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van dat vonnis aan thans eiseres tot cassatie Clickly.com te betalen ƒ 500.000,--. Het meer of anders gevorderde heeft de president afgewezen. Tegen dit vonnis heeft JSP hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 14 februari 2003 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van thans eiseressen tot cassatie afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben thans eiseressen tot cassatie beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. JSP heeft bij conclusie van antwoord, tevens houdende schriftelijke toelichting, geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing, alsmede tot veroordeling van JSP in de kosten van het geding in cassatie. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 13 juli 2000 hebben Clickly.com, gevestigd te Muiden en ingeschreven in het handelsregister onder nummer 32079974 (hierna ook: Clickly.com 974) en eiseres tot cassatie Vongolo - verder te noemen: Vongolo - enerzijds en JSP anderzijds een overeenkomst van samenwerking gesloten. Bij deze overeenkomst verbond JSP zich tot participatie in het aandelenkapitaal van Clickly.com 974 en tot het verschaffen van een achtergestelde lening, tot een totaalbedrag van ƒ 2.500.000,--. (ii) Tot aan het moment van uitbrengen van de dagvaarding in kort geding had JSP ingevolge die overeenkomst ƒ 650.000,-- betaald. (iii) Blijkens een in eerste aanleg overgelegd uittreksel uit het handelsregister is de toen als eisende partij optredende rechtspersoon Clickly.com op 29 december 2000 opgericht. Zij staat ingeschreven in het handelsregister onder nummer 34149246; zij wordt hierna aangeduid als Clickly.com 246. Blijkens dit uittreksel is haar enig bestuurder en enig aandeelhouder Clickly.com Holding B.V. Clickly.com Holding B.V. staat onder hetzelfde nummer in het handelsregister ingeschreven als Clickly.com 974. De naam van Clickly.com 974 is gewijzigd in Clickly.com Holding B.V. 3.2.1 In dit kort geding hebben Clickly.com 246 en Vongolo gevorderd JSP te veroordelen als hiervoor onder 1 vermeld. Blijkens de pleitnota van haar raadsman onder 11 heeft JSP bij de behandeling van het kort geding onder meer doen aanvoeren: "Het zal u niet ontgaan zijn dat in deze als eiseres optreedt Clickly.com B.V., die geen partij is bij de samenwerkingsovereenkomst van 13 juli 2000. Clickly.com Holding B.V., voorheen Clickly.com B.V., is contractant bij de samenwerkingsovereenkomst. De huidige Clickly.com B.V. is een besloten vennootschap die pas in december is opgericht en thans als zelfstandige werkmaatschappij opereert. Deze besloten vennootschap is geen partij bij de samenwerkingsovereenkomst en derhalve niet-ontvankelijk in haar vordering." 3.2.2 Nadat de president de vordering had toegewezen op de wijze als hiervoor onder 1

vermeld, heeft JSP hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 14 februari 2003 heeft het hof het vonnis van de president vernietigd en de vorderingen van Clickly.com 246 en Vongolo alsnog afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen: "4. In eerste aanleg heeft JSP in punt 11 van de pleitnota van haar raadsman het volgende verweer gevoerd. Clickly.com 34149246 is geen partij bij de samenwerkingsovereenkomst van 13 juli 2000. Clickly.com Holding B.V., voorheen Clickly.com B.V. genaamd, is contractant bij de samenwerkingsovereenkomst. Clickly.com 34149246 is een besloten vennootschap die pas in december 2000 is opgericht en thans als zelfstandige werkmaatschappij opereert. Deze vennootschap is geen partij bij de samenwerkingsovereenkomst en derhalve niet ontvankelijk in haar vordering. 5. De president van de rechtbank heeft in het bestreden vonnis dit verweer niet behandeld en zelfs niet genoemd. Hoewel JSP dit verweer in haar memorie van grieven niet expliciet noemt, schrijft JSP in punt 2 van haar memorie van grieven, dat zij het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen. Hieruit leidt het hof af, dat JSP bedoeld heeft dit door de president niet genoemde en niet behandelde verweer in hoger beroep aan het hof voor te leggen. 6. Dit verweer is gegrond. Clickly.com 34149246 was geen partij bij de overeenkomst van samenwerking en was zelfs nog niet opgericht toen de overeenkomst van samenwerking werd gesloten. Clickly.com 34149246 en Vongolo hebben niet aangegeven waarom JSP verplicht zou zijn om aan Clickly.com 34149246 te betalen. Dit betekent dat de vorderingen van Clickly.com 34149246 en Vongolo niet toewijsbaar zijn." 3.3 Eiseressen tot cassatie bestrijden dit oordeel en de daarop gebaseerde beslissing van het hof met een middel dat vier onderdelen telt. De onderdelen 1 en 2 klagen dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, daar JSP haar in eerste aanleg gevoerde ontvankelijkheidsverweer betreffende Clickly.com 246 in hoger beroep niet op voor thans eiseressen tot cassatie kenbare wijze naar voren heeft gebracht, althans dat onbegrijpelijk is 's hof uitleg van de memorie van grieven van JSP dat daarin een behoorlijk naar voren gebrachte grief tegen het onbehandeld blijven van het niet-ontvankelijkheidsverweer in het vonnis van de president besloten ligt. 3.4.1 Bij de beoordeling van de klachten dient het volgende te worden vooropgesteld. De grenzen van het geschil in hoger beroep worden in beginsel bepaald door de appeldagvaarding en de memorie van grieven. Voor zover de appellant tegen een eindbeslissing in eerste aanleg geen grief heeft aangevoerd, blijft deze buiten de rechtsstrijd behoudens de werking van de openbare orde en de devolutieve werking van het hoger beroep binnen het door de grieven ontsloten gebied. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. 3.4.2 Het hof, dat in rov. 5 overweegt dat JSP haar in eerste aanleg gevoerde, door de president niet behandelde verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid van eiseres Clickly.com in haar memorie van grieven niet expliciet heeft genoemd, heeft uit de vermelding in punt 2 van die memorie - dat JSP het geschil in volle omvang aan het hof wenste voor te leggen - afgeleid dat JSP ook dat verweer in hoger beroep behandeld wenste te zien. 3.4.3 Indien aan 's hofs oordeel de opvatting ten grondslag ligt dat het meerbedoelde verweer van JSP ook zonder een behoorlijk naar voren gebrachte, voor de ge誰ntimeerden kenbare grief aan zijn oordeel was onderworpen, geeft zijn beslissing, gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.1 is overwogen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.4.4 Indien het oordeel van het hof inhoudt dat de enkele vermelding in de memorie van grieven dat JSP het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te

leggen voldoende is om aan te nemen dat ook het onderhavige geschilpunt in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld, is dit oordeel niet begrijpelijk, omdat het hof niet duidelijk maakt op grond waarvan moet worden aangenomen dat voor de wederpartij van JSP kenbaar was dat dit niet door JSP vermelde geschilpunt naast andere door JSP wel nader omlijnde bezwaren in hoger beroep aan de appelrechter werd voorgelegd. 3.4.5 De op het voorgaande gerichte klachten van de onderdelen 1 en 2 treffen derhalve doel. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 februari 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt JSP in kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van eiseressen begroot op â&#x201A;Ź 4.973,38 aan verschotten en â&#x201A;Ź 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 5 december 2003.

LJN: AU8278, Hoge Raad , C04/274HR Datum uitspraak: 03-02-2006 Datum publicatie: 03-02-2006 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Geschil over afgebroken onderhandelingen over de overname van een bedrijf c.a.; grievenstelsel, omvang van rechtsstrijd in appel, uitleg van de grieven, grieven tegen afwijzing van primaire en subsidiaire vordering en niet tegen eindbeslissing tot verwerping van meer subsidiaire grondslag, HR doet zelf de zaak af. Vindplaats(en): JOL 2006, 62 NJ 2006, 120 Rechtspraak.nl RvdW 2006, 163

Uitspraak 3 februari 2006 Eerste Kamer Nr. C04/274HR RM/JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BUDÉ HOLDING MEERSSEN MAASTRICHT B.V., gevestigd te Maastricht, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen GEJU BEHEER B.V., gevestigd te Geleen, gemeente Sittard-Geleen, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.V. Polak. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: Geju - heeft bij exploot van 12 november 1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Budé - op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd primair: 1. te verklaren voor recht dat tussen Budé en Geju een overeenkomst tot stand is gekomen; 2. Budé te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst, op straffe van een dwangsom. Subsidiair heeft Geju gevorderd Budé te gelasten tot hervatting van de onderhandelingen en te bepalen dat het Budé in dit stadium van de onderhandelingen niet meer vrij staat

terug te komen op onderdelen van de overeenkomst, waarover reeds overeenstemming is bereikt. Meer subsidiair heeft Geju gevorderd Budé te veroordelen tot betaling van een schadeloosstelling, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Budé heeft de vordering bestreden. Na ingevolge een tussenvonnis van 24 juni 1999 op 8 september 1999 en 1 november 1999 gehouden comparitie van partijen heeft de rechtbank heeft bij eindvonnis van 15 juni 2000 het gevorderde afgewezen. Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft Geju hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij tussenarrest van 4 juni 2002 heeft het hof partijen tot bewijslevering toegelaten. Na getuigenverhoor heeft het hof bij eindarrest van 18 mei 2004 het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Budé veroordeeld tot betaling van een schadeloosstelling aan Geju, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft Budé beroep in cassatie ingesteld. Geju heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Budé mede door mr. B.T.M. van der Wiel, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep en tot verwerping in het incidentele cassatieberoep. De advocaat van Budé heeft bij brief van 4 november 2005 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 Het geschil betreft, zoals het hof in rov. 4.1 van het tussenarrest het heeft omschreven, de onderhandelingen tussen partijen in 1998 over de overname door Budé van de goodwill en het personeel van een in een pand te Geleen gevestigde onderneming van Geju, genaamd Bouwkompas, alsmede over de huurovereenkomst ter zake van dit pand. Geju heeft gesteld dat tussen partijen overeenstemming is bereikt, althans dat de onderhandelingen in een zo ver gevorderd stadium waren dat het Budé niet vrijstond terug te komen van onderdelen van die overeenkomst. Budé heeft die stellingen betwist en daaraan nog toegevoegd dat [betrokkene 1], met wie door Geju gesproken is en aan wie brieven ter zake van de overname zijn gestuurd, als commissaris van Budé niet bevoegd was Budé te binden. 3.2 Geju heeft, als hiervoor in 1 vermeld, Budé gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd - zakelijk weergegeven primair een verklaring voor recht dat tussen Geju en Budé een overeenkomst bestaat, met veroordeling van Budé tot nakoming van deze overeenkomst, onder verbeurte van een dwangsom; subsidiair, voor het geval nog geen overeenkomst is totstandgekomen, Budé te gelasten de onderhandelingen te hervatten, met bepaling dat het haar niet vrijstaat terug te komen op die onderdelen van de overeenkomst waarover reeds overeenstemming is bereikt omdat het afbreken van die onderhandelingen in strijd zou zijn met de precontractuele goede trouw dan wel de redelijkheid en billijkheid en veroordeling van Budé tot schadeloosstelling, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en meer subsidiair Budé te veroordelen tot schadeloosstelling, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, wegens onrechtmatig handelen als vorenbedoeld,

een en ander vermeerderd met rente en kosten. 3.3 Bij eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Geju afgewezen en overwogen dat de primaire en de subsidiaire vordering van Geju niet voor toewijzing in aanmerking kunnen komen (rov. 2.2 - 2.5) en dat "uit het voorgaande" volgt dat er ook geen grond bestaat om Budé te veroordelen tot betaling van een schadeloosstelling aan Geju wegens onrechtmatig handelen, omdat niet kan worden gezegd dat daarvan sprake is geweest (rov. 2.6). 3.4.1 In het door haar ingestelde hoger beroep heeft Geju gevorderd het eindvonnis van de rechtbank te vernietigen en "opnieuw rechtdoende de vordering van appellante in eerste aanleg alsnog (volledig) toe te wijzen". Geju heeft in haar memorie van grieven vooropgesteld dat zij "het bestreden vonnis in volle omvang" aan het hof wenst voor te leggen en acht grieven aangevoerd, met conclusie het eindvonnis van de rechtbank "op deze gronden" te vernietigen en opnieuw rechtdoende het door haar in eerste aanleg gevorderde toe te wijzen. Budé heeft bij memorie van antwoord deze grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Geju, althans tot ontzegging van haar vorderingen. Partijen hebben haar standpunten bij pleidooi van 29 januari 2002 doen toelichten. Bij deze gelegenheid heeft Geju gepersisteerd in het door haar gevorderde. 3.4.2 In zijn tussenarrest heeft het hof eerst vastgesteld dat Geju in hoger beroep de vernietiging van het eindvonnis vordert met toewijzing alsnog van het door haar in eerste aanleg gevorderde (rov. 2.1) en haar acht grieven - in cassatie onbestreden - als volgt samengevat (rov. 3): "De grieven, tezamen genomen, richten zich tegen het oordeel dat geen overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen, dat aan Geju geen bewijs van haar stellingen is opgedragen, dat Budé bewijs van enige stellingen had moeten worden opgedragen, dat uit het feit dat onvoldoende gebleken is dat op 21 juni 1998 al overeenstemming was bereikt is afgeleid dat in het geheel geen overeenstemming was bereikt, dat de rechtbank is ingegaan op eerst bij dupliek ontwikkelde nieuwe stellingen, dat niet beslist is op de vraag of [betrokkene 1] niet de indruk heeft gewekt bevoegd op te treden en dat Geju zelf haar subsidiaire vordering om verder te onderhandelen heeft geblokkeerd." Daarop heeft het hof in rov. 4.1 (na de hiervoor in 3.1 weergegeven omschrijving van het geschil) overwogen dat de grieven het geschil "zoals hierboven kort omschreven" in volle omvang aan het hof voorleggen. Voorts heeft het hof in rov. 4.2 overwogen: "Geen grief is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de meer subsidiaire grondslag van de vordering van Geju, zodat die geen onderwerp meer is van het geschil." Vervolgens heeft het hof Budé en Geju toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs als in het tussenarrest omschreven. 3.5 In zijn eindarrest - onder verwijzing naar en handhaving van hetgeen in het tussenarrest is overwogen (rov. 7.1) - heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en alsnog het door Geju meer subsidiair gevorderde toegewezen. Daartoe heeft het hof overwogen dat Budé niet is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen tegenbewijs (rov. 7.1 - 7.4), dat Geju bewezen heeft dat de onderhandelingen over de overname van het bedrijf van Geju door Budé op 7 oktober 1998 zich in een zo ver gevorderde fase bevonden, dat het afbreken ervan op de wijze als door Budé gedaan, in strijd met de goede trouw moet worden geacht (rov. 7.5 - 7.13) en dat door het slagen van de grieven I, III, IV, V en VIII het eindvonnis dient te worden vernietigd, met afwijzing van het primair gevorderde als onbewezen en afwijzing van het subsidiair gevorderde vanwege de praktische onmogelijkheid daarvan (rov. 7.14). Vervolgens is in het dictum Budé veroordeeld tot betaling van een schadeloosstelling aan Geju "terzake het in rechtsoverweging 7.13. overwogene".

4. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep 4.1 Hoewel het incidentele beroep voorwaardelijk is ingesteld, zal de Hoge Raad dit beroep eerst behandelen, omdat het de verste strekking heeft. 4.2 Het middel richt zich tegen rov. 4.2 van het tussenarrest en klaagt dat de in die overweging gegeven beslissing onjuist of onbegrijpelijk is, aangezien Geju in hoger beroep op ondubbelzinnige wijze heeft aangegeven dat zij mede wenste op te komen tegen de afwijzing door de rechtbank van het door Geju meer subsidiair gevorderde. Daartoe wordt betoogd, zakelijk weergegeven, dat Geju in haar memorie van grieven uitdrukkelijk heeft aangevoerd - en daarin steeds heeft gepersisteerd - dat zij het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen en dat de grieven tegen rov. 2.2 - 2.5 van het eindvonnis tevens zijn gericht tegen de in rov. 2.6 gegeven beslissing, nu de rechtbank blijkens de woorden "Uit het vorengaande volgt" de meer subsidiaire vordering van Geju heeft afgewezen op dezelfde gronden als die welke tot afwijzing van de primaire en subsidiaire vordering hebben geleid, zodat Geju niet meer met een separate en specifieke grief tegen rov. 2.6 behoefde op te komen. 4.3 Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht zodat zij voor de rechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat een door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde werd gesteld, tenzij dit voor de wederpartij kenbaar was (vgl. HR 5 december 2003, nr. C03/124, NJ 2004, 76). 4.4 In het tussenarrest heeft het hof - zoals blijkt uit zijn hiervoor in 3.1 en 3.4.2 weergegeven onderscheidenlijk aangehaalde overwegingen, in onderlinge samenhang bezien - de grieven I tot en met VIII aldus uitgelegd dat deze alleen zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank in haar eindvonnis omtrent de afwijzing van het door Geju primair en subsidiair gevorderde. Dit oordeel kan in cassatie niet op zijn juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk is die uitleg niet, mede in aanmerking genomen dat de gedingstukken in hoger beroep geen andere conclusie toelaten dan dat ook BudĂŠ de grieven in genoemde zin heeft begrepen. Het middel faalt derhalve. 5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1 Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat de toewijzing van het meer subsidiair gevorderde in strijd is met de eerdere beslissing van het hof in rov. 4.2 van het tussenarrest dat tegen de verwerping door de rechtbank van de meer subsidiaire grondslag van de vordering van Geju niet is gegriefd, zodat die geen onderwerp meer is van het geschil. Aldus, zo betoogt het onderdeel, heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd miskend, althans heeft het verzuimd zijn terugkomen van deze beslissing toereikend te motiveren. 5.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet ervan worden uitgegaan dat - naar het hof in rov. 4.2 van zijn tussenarrest heeft vastgesteld, welke vaststelling blijkens het hiervoor onder 4 overwogene in cassatie tevergeefs wordt bestreden - geen grief is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de meer subsidiaire grondslag van de vordering van Geju, zodat die grondslag geen voorwerp meer is van het geschil. Het oordeel in het eindarrest dat de meer subsidiaire vordering toewijsbaar is geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat voor zover de appellant tegen een eindbeslissing in eerste aanleg geen grief heeft aangevoerd, deze buiten de

100

rechtsstrijd blijft, behoudens de werking van de openbare orde en de devolutieve werking van het hoger beroep binnen het door de grieven ontsloten gebied (vgl. HR 5 december 2003, nr. C03/124, NJ 2004, 76). 5.3 De rechtsklacht van onderdeel 1.1 treft doel. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 5.4 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Het vorenstaande brengt mee dat het hof ten onrechte het vonnis waarvan beroep heeft vernietigd, de meer subsidiaire vordering van Geju heeft toegewezen en Budé heeft veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De Hoge Raad zal doen wat het hof had behoren te doen. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 mei 2004; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 15 juni 2000; veroordeelt Geju in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Budé begroot op € 732,55 aan verschotten en op € 3.860,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; in het principale en het incidentele beroep: veroordeelt Geju in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Budé begroot op € 359,18 aan verschotten en op € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 3 februari 2006.

101

RvdW 1983, 194

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

11 november 1983

Magistraten: Ras, Snijders, Royer, Martens, Van Den Blink Zaaknr:

12153

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

AG4687 -

Wetingang: Rv art. 347 Snel naar:

EssentieSamenvatting

EssentieNaar boven Hoger beroep. Eerst bij pleidooi voorgedragen grief. Grieven waarover de rechter heeft te oordelen. SamenvattingNaar boven Het Hof heeft acht geslagen op een eerst bij pleidooi in hoger beroep voorgedragen grief (beroep op exoneratieclausule in standaardvoorwaarden; Red.). Voor zover het middel zich tegen deze gang van zaken keert, als niet passend in het in hoger beroep geldende grievenstelsel, is het terecht voorgesteld. Dit stelsel houdt in dat de rechter in hoger beroep, behoudens een hier niet ter zake doende uitzondering, slechts heeft te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen het vonnis van de eerste rechter. Voor beantwoording van de vraag wanneer grieven als behoorlijk naar voren gebracht kunnen gelden, dient mede maatstaf te zijn of de wederpartij zich tegen de aangevoerde grieven naar behoren heeft kunnen verdedigen. Die wederpartij mag er ingevolge het eerste lid van art. 347 Rv bij het inrichten van haar verweer in beginsel van uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door de conclusie van eis is vastgelegd en behoeft er geen rekening mede te houden dat haar verweer tot nieuwe grieven aanleiding kan geven. Een en ander brengt mede dat in beginsel niet kan worden aanvaard dat de rechter nog let op grieven die eerst bij pleidooi zijn aangevoerd, tenzij de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de betreffende grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Dit laatste is hier kennelijk niet het geval.

102

RvdW 1991, 161

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

14 juni 1991

Magistraten: De Groot, Hermans, Boekman Zaaknr:

14273

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

ZC0282 -

Wetingang: Rv art. 347; Rv art. 407 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Hoger beroep; aantal conclusies. Grieven bij pleidooi. Cassatie; middel. SamenvattingNaar boven De bepaling van art. 347, lid 1, Rv, dat in hoger beroep slechts een conclusie van eis en een conclusie van antwoord worden genomen, beoogt het debat in hoger beroep te beperken. De enkele omstandigheid dat niet van een, maar van een aantal in eerste aanleg in de zaak gewezen vonnissen hoger beroep is ingesteld, levert geen goede grond op om van die regel af te wijken. De appelrechter mag geen acht slaan op grieven die eerst bij pleidooi in hoger beroep worden voorgedragen, tenzij de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat zij alsnog in de rechtsstrijd worden betrokken (HR 26 april 1991, NJ 1992, 407). Middel dat niet voldoet aan de daaraan te stellen eis dat de verweerder en de cassatierechter daaruit kunnen opmaken waarop eiser baseert dat bij de bestreden uitspraak het recht is geschonden of vormen zijn verzuimd als bedoeld in art. 99 lid 1 Wet RO. Partij(en)Naar boven De naamloze vennootschap naar Duits recht Vereinigte Eos-Isar Lebensversicherung AG, thans geheten Vereinte Lebensversicherung AG, te Munchen (Bondsrepubliek Duitsland), eiseres tot cassatie, adv. Mr. A.L.Chr.M. Oomen, tegen Menno Luiten, te Enschede, verweerder in cassatie, adv. Mr. H.A. Groen. UitspraakNaar boven Hof: Het geding in hoger beroep

103

Bij exploit van 26 aug. 1986, derhalve tijdig, heeft appellante aan geintimeerde doen aanzeggen dat zij in hoger beroep kwam van voormelde vonnissen met dagvaarding van geintimeerde voor dit hof. Appellante heeft een incidentele conclusie van eis genomen, waarbij zij concludeerde dat het hof de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het eindvonnis van 25 juni 1986 op zal heffen althans de uitvoerbaarheid zal schorsen hangende het geding in hoger beroep al dan niet onder het stellen van de voorwaarde tot het stellen van zekerheid, kosten rechtens. Geintimeerde heeft een memorie van antwoord in het incident genomen, de incidentele vordering bestreden en geconcludeerd dat het hof appellante in haar incidentele conclusie van eis niet-ontvankelijk zal verklaren, althans aan haar haar eis zal ontzeggen, kosten rechtens. Vervolgens heeft appellante een memorie van grieven genomen, daarbij tegen het vonnis van 19 juni 1985 vijf grieven aangevoerd, zich het recht voorbehouden om tegen de beide andere vonnissen grieven te deponeren nadat in de incidentele procedure met betrekking tot de bevoegdheid definitief zou zijn beslist en geconcludeerd dat het hof zal vernietigen het incidentele vonnis, op 19 juni 1985 door de Rb. Almelo uitgesproken tussen appellante als gedaagde en geintimeerde als eiser, en, opnieuw rechtdoende zal verklaren dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt met veroordeling van geintimeerde in de kosten van beide incidentele instanties. Bij memorie van antwoord heeft geintimeerde de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep tegen de drie vonnissen ingeroepen, subsidiair de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof appellante niet-ontvankelijk zal verklaren in haar appel tegen de vonnissen van de Rb. Almelo d.d. 19 juni 1985, 19 febr. 1986 en 25 juni 1986, subsidiair zal bevestigen genoemde vonnissen van de Rb. Almelo tussen partijen gewezen, in alle gevallen met veroordeling van appellante in de kosten van het hoger beroep. Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten, appellante door Mr. A.L.Chr.M. Oomen, advocaat te 'sâ&#x20AC;&#x2018;Gravenhage en geintimeerde door Mr. J. van der Hel, advocaat te Enschede, waarbij zij hebben meegedeeld dat in het incident geen arrest behoefde te worden gewezen. Appellante heeft verzocht uitsluitend arrest te wijzen ten aanzien van het vonnis van 19 juni 1985 en haar in staat te stellen alsnog voor eis te concluderen ten aanzien van de beide andere vonnissen. Geintimeerde heeft zich hiertegen verzet. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. (â&#x20AC;Ś) I. Aangaande het vonnis van 19 juni 1985 De ontvankelijkheid van het hoger beroep 1.

104

Geintimeerde meent dat dit hoger beroep niet-ontvankelijk is, daar appellante voor de rechtbank zich tot tweemaal toe op het standpunt heeft gesteld dat dit vonnis in kracht van gewijsde was gegaan, nu geen der partijen daartegen hoger beroep had ingesteld. 2. Appellante heeft bij pleidooi betoogd dat zij met bedoelde formulering beoogd had te stellen dat, nu niet binnen drie maanden, nadat het vonnis was uitgesproken, daarvan hoger beroep was ingesteld, van de juistheid van de inhoud daarvan in eerste aanleg diende te worden uitgegaan, doch dat het allerminst haar bedoeling was geweest te kennen te geven dat zij in het vonnis had berust. 3. Het hof acht het denkbaar dat appellante destijds inderdaad, overeenkomstig de hiervoor vermelde uitlating van haar advocaat voor het hof, enkel heeft bedoeld dat het betreffende incidentele vonnis, waarin uitsluitend over de bevoegdheid van de rechtbank was beslist en wel in bevestigende zin, geldingskracht had voor de eerste instantie omdat daartegen niet binnen drie maanden was geappelleerd. 4. Nu de voormelde zinsnede uit de stukken in eerste aanleg voor meer dan een uitleg vatbaar is, heeft appellante niet ondubbelzinnig van haar wil doen blijken zich bij genoemd vonnis neer te leggen, zodat zij daarin niet heeft berust. 5. Geintimeerde heeft aangevoerd dat appellante door haar voormelde uitlatingen bij hem het gerechtvaardigde vertrouwen heeft opgewekt dat zij in het vonnis berustte. Het hof verwerpt dit standpunt, omdat geintimeerde, nu de bedoelde uitlatingen voor meer dan een uitleg vatbaar waren en het verweer op onbevoegdheid van de rechtbank nadrukkelijk was gevoerd, terwijl niets erop wees dat appellante dit wilde prijsgeven, in redelijkheid er niet op mocht vertrouwen dat appellante in het vonnis berustte. Beoordeling van de grieven 6. Wat er zij van de juistheid van een of meer van de grieven, zij kunnen niet tot vernietiging van het vonnis leiden, nu daarmee niet wordt aangetast het terechte beroep van geintimeerde in eerste aanleg, dat de rechtbank op grond van art. 6 sub 1 EEX bevoegd is van de vordering kennis te nemen, nu de medeverweerder van appellante zijn woonplaats had binnen het arrondissement Almelo. Appellante heeft bij de grieven derhalve geen belang, zodat zij geen behandeling behoeven. II. Betreffende de vonnissen van 19 febr. 1986 en 25 juni 1986 7. Tegen deze vonnissen zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hoger beroep daartegen niet-ontvankelijk is.

105

8. Bij pleidooi heeft appellante betoogd dat zij gerechtigd is alsnog grieven tegen deze vonnissen aan te voeren bij een nadere memorie, nu de memorie d.d. 29 dec. 1987 alleen grieven tegen het vonnis van 19 juni 1985 inhield en zij zich daarbij uitdrukkelijk het recht had voorbehouden op een later tijdstip grieven tegen de andere vonnissen aan te voeren. Geintimeerde heeft zich hiertegen verzet, aanvoerende dat art. 347 Rv bepaalt dat er in hoger beroep slechts een conclusie van eis en een conclusie van antwoord zal worden genomen. Appellante heeft betoogd dat deze bepaling niet van toepassing is, indien behalve van een eindvonnis van een of meer tussenvonnissen beroep is ingesteld. In dat geval zou volgens appellante voor ieder vonnis afzonderlijk telkens op een ander tijdstip een conclusie van eis genomen mogen worden. 9. Het hof verwerpt dit standpunt. Het hoger beroep van een aantal vonnissen in een geding tussen dezelfde partijen gewezen en ingesteld met een dagvaarding, is een zaak, waarin volgens art. 347 Rv slechts een conclusie van eis is toegestaan. De door appellante voorgestane uitleg is in strijd met de noodzakelijke proceseconomie en zou tot ongewenste vertragingen kunnen leiden. 10. Het hof wijst het verzoek van appellante om de zaak opnieuw naar de rol te verwijzen derhalve van de hand. Slotsom 11. Het hoger beroep tegen het vonnis van 19 juni 1985 is ontvankelijk. De grieven kunnen niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Het hoger beroep tegen de vonnissen van 19 febr. en 25 juni 1986 is niet-ontvankelijk. Appellante dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. (enz.) Cassatiemiddelen: I. Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, in het bijzonder art. 347 lid 1 Rv. Toelichting In appel werden drie vonnissen bestreden t.w. het vonnis van 19 juni 1985 waarbij de bevoegdheid van de Nederlandse rechter werd aangenomen, het tussenvonnis van 19 febr. 1986 waarbij bewijs werd opgedragen en het eindvonnis van 25 juni 1986. In de appeldagvaarding wordt vernietiging van alle drie de vonnissen gevorderd. Ter rolle van 29 dec. 1987 werden grieven aangevoerd die uitsluitend en uitdrukkelijk betrekking hadden op het eerste vonnis met betrekking tot de bevoegdheid. In de memorie werd het aanvoeren van grieven tegen de twee latere vonnissen aangezegd en voorbehouden voor

106

het geval dat het hof het beroep tegen het eerste vonnis c.q. het beroep op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter zou verwerpen. Nadat het requirante/appellante was gebleken dat het hof niet bereid was om een tussenarrest uitsluitend ten aanzien van de bevoegdheidsvraag te wijzen, heeft zij ter rolle van 29 nov. 1988 haar grieven tegen de twee latere vonnissen ter onderbouwing van de gevorderde vernietiging daarvan aangeboden. De indiening van die grieven werd door het hof stelselmatig geweigerd, zodat appellante zich genoodzaakt zag pleidooi te vragen. Bij de mondelinge behandeling heeft appellante bij wijze van pleitnotitie de grieven tegen de twee latere vonnissen bij akte in het geding gebracht. Ten onrechte overweegt het hof dan in haar arrest dat geen grieven tegen de twee latere vonnissen zijn aangevoerd. Naar de mening van requirante is de rechtsopvatting van het hof als zou art. 347 lid 1 Rv voorschrijven dat alle grieven tegen alle vonnissen tegelijkertijd in een memorie moeten worden aangevoerd, zoals zij overweegt, onjuist. Noch uit de tekst, noch uit de wetshistorie valt deze stelling te lezen. Het artikel schrijft slechts voor dat tegen een bestreden vonnis slechts een maal grieven kunnen worden aangevoerd. De wetgever heeft daarmee onmiskenbaar beoogd de discussie toe te spitsen en het vallen in herhalingen of het frustreren van verweer te voorkomen. De tweede memorie bevatte uitsluitend de eerste en eenmalige grieven tegen de twee latere vonnissen. Het betrof hier geen aanvullende memorie, noch een nadere (verkapte) conclusie of repliek op een eerdergenomen memorie van antwoord. Evenmin kon de wederpartij hierdoor in haar verdediging worden geschaad, vgl. arrest HR 19 mei 1989, NJ 1989, 648. Art. 347 lid 1Rv verzet zich niet tegen het achtslaan op een op zichzelf op juiste wijze ingediende grief op de enkele grond dat die grief niet in een zelfde memorie met een grief tegen een ander vonnis is vervat. Het proces werd door de tweede memorie niet onredelijk vertraagd. Integendeel, doordat het hof de tweede memorie heeft geweigerd moest pleidooi worden gevraagd en duurde het proces langer. II. Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften door geen enkele acht te slaan op de bij akte tijdens het pleidooi ingebrachte, althans ter kennis gebrachte grieven tegen de twee latere vonnissen en niet ambtshalve recht te doen. III. Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften door bij de niet-ontvankelijkverklaring van het beroep tegen het bevoegdheidsvonnis van 19 juni 1985 niets te overwegen ten aanzien van de bestreden rechtsgronden (overeenkomst of onrechtmatige daad) van gerequireerdes vorderingen of een rechtskeuze van de toepasselijke wet te doen. Hoge Raad:

107

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen Luiten — heeft bij exploot van 18 nov. 1983 Eli Roelof Johan Hofmann, wonende te Denekamp, verder te noemen Hofmann, te zamen met eiseres tot cassatie — verder te noemen Eos-Isar — gedagvaard voor de Rb. Almelo en gevorderd: a. te verklaren voor recht dat Hofmann onrechtmatig jegens Luiten gehandeld heeft, en b. Eos-Isar primair te veroordelen om aan Luiten te betalen de somma van ƒ 191 775, dan wel subsidiar voor het geval de primaire vordering niet voor toewijzing vatbaar is, haar te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 80 000, een en ander met de wettelijke rente daarover. Nadat Eos-Isar had geconcludeerd tot onbevoegdheid van de rechtbank om van de vorderingen kennis te nemen en Luiten zich daartegen had verzet, heeft de rechtbank bij vonnis van 19 juni 1985 in het incident zich bevoegd verklaard om van de vordering tegen Eos-Isar kennis te nemen. Nadat Hofmann tegen de vordering geen verweer had gevoerd en Eos-Isar in de hoofdzaak tegen de vorderingen wel verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 19 febr. 1986 Eos-Isar opgedragen bewijs te leveren en bij eindvonnis van 25 juni 1986 de vordering hiervoren genoemd onder a en de primaire vordering hiervoren genoemd onder b toegewezen. Tegen de drie genoemde vonnissen heeft Eos-Isar bij een en dezelfde dagvaarding hoger beroep ingesteld bij het Hof Arnhem. Bij arrest van 11 juli 1989 heeft het hof het vonnis van 19 juni 1985 bekrachtigd en EosIsar niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen de vonnissen van 19 febr. 1986 en 25 juni 1986. (…) 3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. Eos-Isar heeft in hoger beroep een memorie van grieven genomen waarbij zij uitsluitend grieven heeft aangevoerd tegen het vonnis van 19 juni 1985 in het bevoegdheidsincident, en zich het recht heeft voorbehouden tegen de vonnissen van 19 febr. 1986 en 25 juni 1986 grieven aan te voeren nadat met betrekking tot de bevoegdheid van de Nederlandse rechter definitief zou zijn beslist.

108

Luiten heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep tegen de drie vonnissen en subsidiair tot bevestiging van die vonnissen. Bij pleidooi heeft Eos-Isar vervolgens verzocht haar in staat te stellen alsnog voor eis te concluderen ten aanzien van de laatste twee vonnissen, doch Luiten heeft zich daartegen verzet en het hof heeft het verzoek van de hand gewezen. 3.2. Het hof heeft Eos-Isar in haar hoger beroep tegen de vonnissen van 19 febr. 1986 en 25 juni 1986 niet ontvankelijk verklaard op grond dat tegen deze vonnissen geen grieven zijn aangevoerd. De eerste klacht van middel I betoogt dat het hof zulks ten onrechte heeft overwogen, aangezien Eos-Isar bij gelegenheid van de pleidooien haar grieven tegen deze vonnissen bij akte in het geding heeft gebracht. De klacht faalt op de gronden, uiteengezet in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 9 en 10. De tweede klacht van middel I strekt tot verdediging van het door het hof verworpen betoog van Eos-Isar dat indien behalve van een eindvonnis ook van een of meer tussenvonnissen hoger beroep is ingesteld, voor ieder vonnis afzonderlijk telkens op een ander tijdstip een conclusie van eis genomen mag worden. Het hof heeft met juistheid vooropgesteld dat het hoger beroep, dat tegen alle drie onderhavige vonnissen bij een en dezelfde dagvaarding is ingesteld, niet meer dan een appelzaak oplevert. Daarvan uitgaande, heeft het hof voormeld betoog terecht verworpen. De bepaling van art. 347 eerste lid Rv, dat in hoger beroep slechts een conclusie van eis en een conclusie van antwoord worden genomen, beoogt het debat in hoger beroep te beperken. De enkele omstandigheid dat niet van een, maar van een aantal in eerste aanleg in de zaak gewezen vonnissen hoger beroep is ingesteld, levert geen goede grond op om van die regel af te wijken. Het hof overweegt terecht dat het door Eos-Isar voorgestane systeem in strijd is met de noodzakelijke proceseconomie en tot ongewenste vertragingen zou kunnen leiden. Middel I treft mitsdien geen doel. 3.3. De klacht van middel II, dat het hof geen acht heeft geslagen op de bij akte tijdens het pleidooi ter kennis gebrachte grieven tegen de vonnissen van 19 febr. 1986 en 25 juni 1986, faalt in verband met de regel dat de appelrechter geen acht mag slaan op grieven die eerst bij pleidooi in hoger beroep worden voorgedragen, tenzij de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat zij alsnog in de rechtsstrijd worden betrokken (HR 26 april 1991, RvdW 1991, 112 (NJ 1992, 407; red)). Van dat laatste is in het onderhavige geval geen sprake geweest. Voor zover het middel nog klaagt dat het hof â&#x20AC;&#x2014;niet ambtshalveâ&#x20AC;&#x2DC; recht heeft gedaan, kan het niet tot cassatie leiden omdat het in zoverre niet voldoet aan de aan een middel van cassatie te stellen eis dat de verweerder en de cassatierechter daaruit kunnen opmaken

109

waarop de eiser baseert dat bij de bestreden uitspraak het recht is geschonden of vormen zijn verzuimd als bedoeld in art. 99 eerste lid Wet RO. 3.4. Middel III mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het hof het appel tegen het vonnis van 19 juni 1985 niet-ontvankelijk heeft verklaard; het hof heeft het tegendeel beslist. Voor het overige kan het middel evenmin tot cassatie leiden omdat ook dit middel niet voldoet aan de aan een middel van cassatie te stellen eis welke hiervoren onder 3.3 is uiteengezet. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Eos-Isar in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van Luiten begroot op Ć&#x2019; 1356,30 aan verschotten en Ć&#x2019; 1500 voor salaris.

110

LJN: BA3032, Hoge Raad , C06/078HR Datum uitspraak: 22-06-2007 Datum publicatie: 22-06-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Aansprakelijkheidsrecht. Afgewezen schadevordering van tijdens een mencursus verongelukte deelnemer tegen de organisator/instructeur; â&#x20AC;&#x2014;aanvallendâ&#x20AC;&#x2DC; beroep in appel op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding, verjaring rechtsvordering tot vernietiging (art. 3:52 lid 1 onder d BW)? Procesrecht; tardief beroep bij pleidooi op brief tot buitengerechtelijke vernietiging, nieuwe grief. Vindplaats(en): JBPr 2008, 3 m. nt. mr. B.T.M. van der Wiel JOL 2007, 441 NJ 2007, 344 NJB 2007, 1474 Rechtspraak.nl RvdW 2007, 608 VR 2008, 28

Uitspraak 22 juni 2007 Eerste Kamer Nr. C06/078HR MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen [Verweerder], handelend onder de naam [A], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 23 mei 2003 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, [verweerder] te veroordelen om aan [eiser] te vergoeden de schade en kosten die hij heeft geleden ten gevolge van een ongeval, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met kosten. [Verweerder] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 21 januari 2004 de vordering afgewezen.

111

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. [Verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 9 november 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] exploiteert een mensportcentrum, waar hij onder meer menlessen verzorgt. [Verweerder], die over ervaring beschikt in de (samengestelde) mensport en tweemaal een nationale kampioenstitel heef behaald, heeft in mei 2000 de tweede fase van de opleiding meninstructeur, die drie fasen kent, met succes afgesloten. (ii) [Eiser] heeft in 1998 bij [verweerder] menlessen gevolgd voor het aangespannen rijden met een pony. In juni 1998 heeft hij het koetsiersdiploma behaald. In de periode van september 1998 tot mei 2000 reed [eiser] ongeveer twee keer per week aangespannen met de pony. Hij volgde in deze periode lessen bij [verweerder]. (iii) In 2000 is [verweerder] gestart met het geven van een "marathoncursus voor beginners", waaraan [eiser], samen met zijn dochter die daarbij als groom fungeerde, heeft deelgenomen. [Verweerder] heeft in dat kader een folder uitgebracht. In deze folder is de cursus beschreven en staat onder meer vermeld: "Voor deelname dient u over menervaring te beschikken. Daarnaast heeft u een paard of pony met een redelijke basisconditie. De deelname is voor eigen risico van de menner." (iv) Tijdens de vierde praktijkles, op 6 mei 2000, moest een waterbak als hindernis worden genomen zodanig dat rechtdoor het water in gereden werd en daarna de hindernis via een bocht rechtsaf werd verlaten. Toen [eiser] de hindernis nam, liep [verweerder] met de combinatie mee en gaf daarbij aanwijzingen. Bij het (te krap) nemen van de bocht is de wagen aan de rechterkant teveel omhoog gekomen en daardoor gekanteld. [Eiser] is onder de wagen terechtgekomen en heeft daarbij letsel opgelopen. 3.2 In deze procedure vordert [eiser] - als hiervoor onder 1 vermeld - de veroordeling van [verweerder] tot vergoeding aan hem van de schade en kosten die hij heeft geleden ten gevolge van het ongeval, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Eiser] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis. Volgens [eiser] had [verweerder] hem niet tot de cursus moeten toelaten, omdat zowel [eiser] als de pony onvoldoende ervaren waren, en heeft [verweerder] hem bij het nemen van de hindernis onvoldoende zorgvuldig begeleid. Omdat er aan de zijde van [verweerder] sprake is van grove schuld, komt [verweerder] geen beroep toe op de door hem gebruikte - hiervoor in 3.1 onder (iii) weergegeven - exoneratieclausule, aldus [eiser]. [Verweerder] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en heeft subsidiair, ingeval sprake zou zijn van enige aansprakelijkheid, zich op het standpunt gesteld dat binnen hun contractuele verhouding het alleszins redelijk en billijk is dat deze uitsluiting jegens [eiser] kan worden ingeroepen. De rechtbank heeft de vordering van [eiser] afgewezen, kort samengevat, op de grond dat [verweerder] in de gegeven omstandigheden een beroep kon doen op deze exoneratieclausule omdat de door [eiser] geleden schade niet was te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (grove schuld) bij toelating tot de cursus en bij de wijze waarop

112

[verweerder] instructie had gegeven. 3.3 In zijn principaal appel heeft [eiser] in grief I de toepasselijkheid van het exoneratiebeding betwist en heeft hij een beroep gedaan op de vernietigbaarheid daarvan als onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 6:233, onder a en b, en art. 6:237 BW. [Verweerder] heeft in de memorie van antwoord onder meer een beroep gedaan op de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van het exoneratiebeding op grond van art. 3:52 lid 1, onder d, BW, daarbij aanvoerend dat de termijn van drie jaren ruim voor de datum van het nemen van de memorie van grieven was verstreken nu deze termijn was gaan lopen vanaf het moment van aangaan van de overeenkomst, althans vanaf zijn beroep op het exoneratiebeding bij brief van 25 juni 2000 aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiser]. Bij pleidooi van 21 september 2005 voor het hof heeft [eiser] bij monde van zijn advocaat als "verweer verjaringsberoep" gevoerd, kort samengevat, dat in reactie op de brief van 25 juni 2000 in een brief van 27 juli 2000 van de rechtsbijstandsverzekeraar aan de verzekeraar van [verweerder] reeds een buitengerechtelijk beroep is gedaan op de vernietiging van het exoneratiebeding en het verjaringsberoep aldus "vruchteloos" is. Deze brief, waarvan kopie vooraf aan het hof en aan de advocaat van [verweerder] was toegezonden, is bij de pleitzitting in het geding gebracht. Het hof heeft in het principaal appel geoordeeld dat grief I ongegrond is, en heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Hetgeen het hof daartoe overwoog kan als volgt worden samengevat. Het in de folder opgenomen exoneratiebeding moet geacht worden deel uit te maken van de tussen partijen gesloten overeenkomst (rov. 4-4.4). Het door [eiser] in zijn hoger beroep gedane "aanvallend" beroep op de vernietigbaarheid van het beding is, wat er zij van hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd, tevergeefs gedaan, nu het eerst is gedaan bij ter rolle van 13 oktober 2004 genomen memorie van grieven en de in art. 3:52 lid 1, onder d, BW bedoelde driejaarstermijn op grond van art. 6:235 lid 4 BW is aangevangen op 18 juli 2000, zijnde de dag volgend op de brief van 17 juli 2000 waarin [eiser] op de brief van [verweerder] van 25 juni 2000 had gereageerd, waaruit valt af te leiden dat deze laatste brief, waarin beroep gedaan werd op het exoneratiebeding, hem in ieder geval op 17 juli 2000 had bereikt (rov. 5). Ten slotte kwam ook het hof tot de slotsom dat in de gegeven omstandigheden honorering van het door [verweerder] gedane beroep op het beding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 6-6.4). 3.4 Het middel keert zich, in vijf onderdelen, met rechts- en motiveringsklachten uitsluitend tegen hetgeen het hof in rov. 5 van zijn arrest heeft geoordeeld en beslist. Onderdeel 1 betoogt dat het hof in zijn motivering niet zichtbaar aandacht heeft besteed aan het door [eiser] bij pleidooi van 21 september 2005 gedane beroep op de - vooraf als productie aan het hof gezonden - brief van 27 juli 2000, inhoudende: "Ten vijfde is er geen verweer mogelijk voor uw verzekerde op basis van exoneratie. Aan mijn cliĂŤnt zijn geen algemene voorwaarden ter hand gesteld op de wijze waarop de wet dit vereist, daarnaast is het zo dat een exoneratie in casu valt onder de wettelijke grijze lijst waarbij duidelijk sprake is van onredelijk bezwarende bedingen, aangezien het risico in casu verzekerbaar is en door u ook verzekerd wordt. De exoneraties in casu, zoals het geplaatste bord en de opmerking in de folder, hebben geen werking en zijn onvoldoende." Volgens het onderdeel had het hof aan deze (essentiĂŤle) stelling van [eiser] en zijn beroep op deze productie niet, althans niet zonder motivering, die evenwel ontbreekt, mogen voorbijgaan. Onderdeel 2 voegt hieraan toe dat, zo het hof van oordeel was dat die brief niet kan gelden als een (beroep op) buitengerechtelijke vernietiging, het dit had moeten motiveren; volgens onderdeel 3 moest dit ook indien daarvan naar 's hofs oordeel sprake was omdat de brief niet aan [verweerder] maar aan zijn verzekeraar was gericht. Mocht het hof deze brief (aldus onderdeel 4) dan wel voormelde stelling van [eiser] (aldus onderdeel 5) als tardief buiten beschouwing hebben gelaten, dan had het

113

zijn oordeel nader behoren te motiveren. 3.5 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat [eiser] tijdens het geding in eerste aanleg geen melding heeft gemaakt van de brief van 27 juli 2000 en zijn verweer tegen het beroep op het exoneratiebeding door [verweerder] heeft beperkt tot de stellingen dat dit beding geen onderdeel is van de overeenkomst en, voor het geval dat dit wel zo zou zijn, dat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij memorie van grieven heeft [eiser] alsnog aangevoerd dat het exoneratiebeding in de zin van art. 6:233, onder a, BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn voor hem en vernietigbaar is. Daaraan voegde hij toe: "Op deze vernietiging doet [eiser] uitdrukkelijk een beroep". Hij heeft verder nog aangevoerd dat uitvoerig is gecorrespondeerd (memorie van grieven, blz. 4) met de verzekeraar van [verweerder], maar hij heeft ook in dit verband geen melding gemaakt van de brief van 27 juli 2000 en hij heeft ook niet anderszins erop gewezen dat reeds een beroep op vernietiging was gedaan. Ook [verweerder] heeft de stellingen van [eiser] op dit punt klaarblijkelijk aldus opgevat dat de rechtsvordering tot vernietiging van het exoneratiebeding pas is ingesteld bij de memorie van grieven. 3.6 De gedingstukken laten - als hiervoor in 3.5 overwogen - geen andere conclusie toe dan dat [eiser] bij memorie van grieven weliswaar de rechtsstrijd heeft uitgebreid met de vraag of het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is en met een beroep op de vernietigbaarheid van dit beding, doch daarin niet heeft betrokken dat hij al eerder buitengerechtelijk een beroep op vernietiging had gedaan. [eiser] mocht als appellant het hoger beroep gebruiken tot verbetering en aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Hij diende zulks in verband met de concentratie van het debat in hoger beroep evenwel te doen bij memorie van grieven. Het in afwijking van, en in aanvulling op, de stellingen in de memorie van grieven bij pleidooi gedane beroep op een buitengerechtelijke vernietiging valt buiten de in de memorie van grieven afgebakende grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep en moet worden beschouwd als een nieuwe grief omdat het aanvoeren van dit nieuwe feit ertoe strekt dat reeds op deze grond het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. Voor het aanvoeren van nieuwe grieven is, behoudens uitzonderingen die zich in dit geval niet voordoen, na de memorie van grieven geen plaats omdat voor de wederpartij voldoende kenbaar moet zijn waartegen zij zich heeft te verweren. Gezien het door de grieven van [eiser] in het principale hoger beroep ontsloten gebied van de rechtsstrijd van partijen behoefde [verweerder] geen rekening ermee te houden dat zijn verjaringsverweer, dat zich uiteraard beperkte tot hetgeen in de memorie van grieven was aangevoerd, aanleiding kon geven tot deze nieuwe grief die gestaafd werd met een niet eerder in het geding gebrachte productie. [Verweerder] mocht ervan uitgaan dat [eiser] zijn stellingen op dit punt volledig had weergegeven in de memorie van grieven, hetgeen temeer klemt nu [eiser] geen omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat hij niet eerder over de brief beschikte of daarop niet eerder ter staving van een buitengerechtelijke vernietiging een beroep heeft kunnen doen. Het verjaringsverweer van [verweerder] kan dan ook op zichzelf geen rechtvaardiging opleveren voor het feit dat [eiser] pas daarna een beroep op de brief van 27 juli 2000 heeft gedaan, omdat hij dit al bij memorie van grieven had behoren te doen. 3.7 Uit de stukken van het geding blijkt niet dat [verweerder] tijdens de pleitzitting bij het hof ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat de nieuwe grief van [eiser] alsnog in de rechtsstrijd zou worden betrokken. Integendeel, in de schriftelijke toelichting van de zijde van [eiser] is vermeld dat [verweerder] in dit verband ervoor heeft gekozen een "oorverdovend zwijgen" in acht te nemen en dat zijn advocaat bij pleidooi niet op deze kwestie en op de nieuwe productie is ingegaan. Het voorgaande betekent dat het hof terecht deze nieuwe grief buiten beschouwing heeft gelaten en dat het hof dit in zijn arrest niet verder behoefde toe te lichten. 3.8 Bij het vorenoverwogene verdient ten overvloede aantekening dat - zoals in

114

onderdeel 13 van de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet - geenszins vaststaat dat [verweerder] ook zonder dat [eiser] daarop uitdrukkelijk in dit geding een beroep had gedaan, had moeten of kunnen begrijpen dat deze het exoneratiebeding buitengerechtelijk had vernietigd. 3.9 Nu de onderdelen voorbijgaan aan hetgeen hiervoor in 3.5-3.7 is overwogen, kunnen zij niet tot cassatie leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uigesproken door de raadsheer E.J. Numann op 22 juni 2007.

115

LJN: BC4959, Hoge Raad , C06/187HR Datum uitspraak: 20-06-2008 Datum publicatie: 20-06-2008 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Bestuurdersaansprakelijkheid tegenover individuele aandeelhouder; behoorlijke taakvervulling, art. 2:9 BW van overeenkomstige toepassing; maatstaf. Procesrecht; omvang rechtsstrijd partijen in appel, grievenstelsel, aan grieven te stellen eisen, nieuwe stelling bij pleidooi nieuwe grief?, in beginsel strakke regel ook bij eiswijziging in hoger beroep. Vindplaats(en): JOL 2008, 503 JOR 2008, 260 m. nt. Mr. Y. Borrius JRV 2008, 582 NJ 2009, 21 m. nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders Rechtspraak.nl RN 2008, 67 RON 2008, 57 RvdW 2008, 649

Uitspraak 20 juni 2008 Eerste Kamer Nr. C06/187HR MK/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. M. Ynzonides, tegen NOM INVESTERINGS- EN ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Groningen, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mrs. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en B.T.M. van der Wiel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en NOM. 1. Het geding in feitelijke instanties NOM heeft bij exploot van 19 december 2002, voor zover in cassatie van belang, [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Assen en gevorderd, kort gezegd, [eiser] c.s. te veroordelen primair om aan NOM te betalen een bedrag van â&#x201A;Ź 1.815.120,86, subsidiair

116

tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten. De rechtbank heeft bij vonnis van 11 juni 2003 zich onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen en de zaak naar de rechtbank Groningen verwezen. [Eiser] c.s. hebben de vordering bestreden. De rechtbank Groningen heeft bij vonnis van 28 april 2004, voor zover in cassatie van belang, de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft NOM hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 22 maart 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] c.s. veroordeeld tot betaling van de schade van NOM, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. NOM heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiser] c.s. mede door mr. I.G.C. Bij de Vaate, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging in het principale beroep en tot verwerping in het incidentele beroep. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser 2] is bestuurder van [eiseres 1] (hierna: Beheer). Beheer is bestuurder van [A] B.V. (hierna: Holding). (ii) Na een bespreking tussen NOM en Holding, op of omstreeks 23 juli 2001, is NOM gaan participeren in het aandelenkapitaal van Holding voor een bedrag van f 1 miljoen. Daardoor is NOM 49,9% en Beheer 50,1% van de aandelen gaan houden in het kapitaal van Holding. NOM heeft voorts op 31 oktober 2001 een overeenkomst van geldlening gesloten met Beheer en Holding, waarbij zij aan Holding f 3 miljoen heeft verstrekt. Dit betreft een achtergestelde geldlening die op grond van art. 18 van de toepasselijke algemene voorwaarden, opeisbaar is in geval van sursĂŠance van betaling dan wel faillissement. In totaal heeft NOM f 4 miljoen ter beschikking gesteld aan Holding. (iii) De statuten van Holding zijn dezelfde dag, 31 oktober 2001, gewijzigd waardoor art. 19 van de statuten onder meer regelt dat besluiten van de algemene vergadering worden genomen met een meerderheid van tachtig procent van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin tachtig procent van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Art. 11 van deze statuten bepaalt onder andere: "(...) 3: Goedkeuring van de raad van commissarissen is nodig voor bestuursbesluiten betreffende: (...) h. aangifte van faillissement en aanvraag van sursĂŠance van betaling; 4. Voor de in lid 3 sub (...) h (...) omschreven bestuursbesluiten is tevens goedkeuring van de algemene vergadering nodig. (iv)NOM heeft, eveneens op 31 oktober 2001, met Beheer en Holding een participatie- en aandeelhoudersovereenkomst gesloten, waarbij - voor zover hier van belang - het volgende overeen is gekomen: "Artikel 7.5: Zolang er geen Raad van Commissarissen is opgesteld, komen de bevoegdheden betreffende het al dan niet verlenen van goedkeuring aan bestuursbesluiten toe aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders." "Artikel 10.3: In aanvulling c.q. afwijking op het bepaalde in de statuten van de Vennootschap heeft NOM in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders een vetorecht ten aanzien van:

117

a. alle besluiten betreffende het al dan niet verlenen van goedkeuring voor bestuursbesluiten als bedoeld in de statuten van de Vennootschap." (v) In verband met de op 21 maart 2002 door Beheer aan NOM gedane mededeling dat zij een (derde) financier heeft gevonden, is door NOM op 25 april 2002 schriftelijk aan Beheer kenbaar gemaakt dat NOM bereid is mee te werken aan een "volledige exit", door de aandelen die zij houdt in het kapitaal van Holding te verkopen voor een bedrag van f 2 miljoen, met dien verstande dat dan de geldlening als afgelost zal worden beschouwd. (vi) Met de (derde) financier is geen overeenstemming bereikt. Op 16 mei 2002 heeft de ING Bank (de huisbankier van Holding) het krediet opgezegd. Vervolgens heeft Beheer op 21 mei 2002 sursĂŠance van betaling voor Holding aangevraagd, alsmede het faillissement van zes werkmaatschappijen, waarvan Holding 100% aandeelhoudster was. Het besluit sursĂŠance aan te vragen is niet tevoren ter goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgelegd. De sursĂŠance is door de rechtbank op verzoek van de curatoren op 22 mei 2002 ingetrokken. Gelijktijdig is het faillissement van Holding uitgesproken. (vii) NOM heeft op 23 mei 2002 haar vordering op Holding uit de overeenkomst van geldlening ten bedrage van f 3 miljoen, bij de curatoren ter verificatie ingediend. Op dezelfde dag heeft NOM Beheer en [eiser 2] aansprakelijk gesteld. 3.2.1 NOM heeft aan haar hiervoor in 1 weergegeven vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat Beheer in strijd met de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van Holding heeft gehandeld. Daarmee is Beheer toerekenbaar jegens NOM tekortgeschoten, althans heeft zij onrechtmatig jegens NOM gehandeld. [Eiser 2] is persoonlijk aansprakelijk voor het handelen van Beheer krachtens art. 2:11 BW. 3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij overwoog, samengevat weergegeven, dat Beheer als bestuurder van Holding een specifieke zorgvuldigheidsnorm tegenover NOM heeft geschonden, nu zij de hiervoor in 3.1 onder (iii) aangehaalde statutaire bepaling niet heeft nageleefd. Beheer heeft echter als bestuurder van Holding niet ernstig verwijtbaar gehandeld. Zij had ook niet het vooropgezette doel NOM schade toe te brengen. Daarom is Beheer niet jegens Holding op de voet van art. 2:9 BW aansprakelijk. Voorts is gesteld noch gebleken dat Beheer als bestuurder van Holding onzorgvuldig jegens NOM als schuldeiser heeft gehandeld. Nu Beheer als bestuurder van Holding niet aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, geldt hetzelfde voor haar bestuurder [eiser 2]. 3.2.3 NOM is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij als klachten aangevoerd, kort samengevat, (a) dat de rechtbank ten onrechte voor toerekenbaarheid van de vaststaande onrechtmatige handeling van [eiser 2] en Beheer, de in art. 2:9 BW besloten maatstaf heeft gehanteerd en (b) dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser 2] niet aansprakelijk is tegenover NOM op de enkele grond dat Beheer niet aansprakelijk is tegenover NOM. Bij pleidooi heeft zij voorts nog aangevoerd (c) dat bij de beoordeling van de omvang van de aansprakelijkheid van [eiser 2] en Beheer tegenover NOM geen plaats is voor onderscheid naar hoedanigheid (aandeelhouder dan wel financier). 3.2.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser 2] en Beheer veroordeeld tot vergoeding van de schade van NOM, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het overwoog daartoe, kort gezegd, als volgt. Art. 2:9 BW is niet van overeenkomstige toepassing op de verhouding tussen een bestuurder en een individuele aandeelhouder (rov. 9). De vraag of [eiser 2] en Beheer jegens NOM aansprakelijk zijn uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, wordt niet door de grieven bestreken (rov. 11). De hiervoor onder (c) weergegeven stelling is een tardief voorgedragen grief en blijft dus buiten beschouwing, mede gelet op het uitdrukkelijke bezwaar tegen behandeling daarvan van de zijde van [eiser 2] en Beheer (rov. 12). Holding was zowel op grond van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, als op grond van haar

118

statuten, gehouden een besluit tot aanvraag van surséance van betaling ter goedkeuring voor te leggen aan de AVA. Niettemin hebben Beheer als bestuurder en [eiser 2] als indirect bestuurder van Holding, het besluit genomen en uitgevoerd om deze norm niet na te leven. Die norm strekt specifiek tot bescherming van de belangen van NOM als (minderheids-)aandeelhoudster van [A] BV. Daarom leidt de normschending in beginsel tot aansprakelijkheid van Beheer en van [eiser 2] als (indirecte) bestuurders van Holding (rov. 13). Hetgeen [eiser 2] en Beheer hebben aangevoerd ter rechtvaardiging van hun handelwijze, is daartoe onvoldoende. De aanvraag tot verlening van surséance is immers niet aan NOM voorgelegd. Daarom kan verder in het midden blijven of het belang van Holding was gediend met de aanvraag van de surséance. Dat NOM voorafgaand aan de normschending voor [eiser 2] en Beheer onbereikbaar zou zijn geweest, wordt door NOM weersproken en is door [eiser 2] en Beheer onvoldoende onderbouwd. De stelling dat NOM, door in een eerder stadium met [eiser 2] en Beheer te spreken over de mogelijkheid van een surséance, daarmede impliciet toestemming heeft gegeven tot de aanvraag van surséance zonder raadpleging van de AVA, dient van de hand te worden gewezen (rov. 14). [Eiser 2] en Beheer kan dus een persoonlijk verwijt worden gemaakt van de normschending jegens NOM als aandeelhoudster, zodat daarmede hun aansprakelijkheid jegens NOM vaststaat (rov. 15). 4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 Het middel is in zijn beide onderdelen gericht tegen het oordeel van het hof dat de hiervoor in 3.2.3 onder (c) weergegeven nieuwe stelling waarop NOM zich bij pleidooi in hoger beroep alsnog heeft beroepen, moet worden aangemerkt als een grief tegen het vonnis van de rechtbank. Deze stelling strekt weliswaar ertoe dat in hoger beroep een ander dictum zal worden uitgesproken dan in eerste aanleg, maar zij is geen grief in enge zin (waarmee, naar de Hoge Raad begrijpt, wordt bedoeld: zij is geen bezwaar tegen een door de rechtbank genomen beslissing, maar een nieuwe stelling die mede aan de vordering ten grondslag wordt gelegd). Een dergelijke nieuwe stelling kan slechts als tardief terzijde worden gelaten indien sprake is van strijd met een goede procesorde, waarover het hof niets heeft vastgesteld. Het hof heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De (enkele) omstandigheid dat [eiser 2] en Beheer uitdrukkelijk bezwaar hebben gemaakt tegen het in aanmerking nemen van dit nieuwe standpunt, is een onvoldoende motivering van het bestreden oordeel, aldus nog steeds het middel. 4.2.1 Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 3 februari 2006, nr. C 04/274, NJ 2006, 120). 4.2.2 De door de Hoge Raad als juist aanvaarde ruime uitleg van het begrip grief hangt samen met de bepaling van art. 347 lid 1 Rv., dat in hoger beroep slechts een conclusie van eis en een conclusie van antwoord worden genomen, welke regel beoogt het debat in hoger beroep te beperken. Deze regel brengt mee dat de geïntimeerde bij het inrichten van zijn verweer in beginsel ervan mag uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door de conclusie van eis is vastgelegd en geen rekening ermee hoeft te houden dat zijn verweer tot nieuwe grieven aanleiding kan geven. Daaruit volgt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan de conclusie van eis, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) de conclusie van antwoord worden aangevoerd. 4.2.3 Dit stelsel hangt samen met het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als voortgezette instantie heeft te gelden. In het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afdoening van het geschil, mag in dit licht van appellant in beginsel worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook

119

de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen. 4.2.4 Het vorenstaande betekent mede dat de in art. 347 lid 1 Rv. besloten tweeconclusie-regel ook de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis, in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld. 4.2.5 De rechtsklacht van het middel faalt dus. 4.3 De motiveringsklacht van het middel bouwt voort op de rechtsklacht en faalt dus eveneens. 5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen hetgeen het hof in rov. 15 in verbinding met rov. 9 heeft geoordeeld. Volgens het onderdeel is voor aansprakelijkheid van een bestuurder noodzakelijk dat hem een voldoende ernstig (persoonlijk) verwijt valt te maken. Bovendien heeft het hof in rov. 14 miskend dat het bij de beoordeling van aansprakelijkheid van een bestuurder moet letten op alle relevante omstandigheden van het geval. Het onderdeel somt vervolgens negen specifieke punten op waarop [eiser 2] en Beheer zich in dit verband in eerste aanleg hebben beroepen. Mocht het hof dit niet hebben miskend, dan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zou het hof hebben gemeend aan al hetgeen [eiser 2] en Beheer in dit verband in eerste aanleg hebben aangevoerd, voorbij te mogen gaan, dan heeft het de devolutieve werking van het hoger beroep miskend. 5.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat de vraag of [eiser 2] en Beheer jegens NOM aansprakelijk zijn uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, in hoger beroep niet aan de orde is gesteld en dus ook in cassatie geen rol speelt. 5.3 Ingevolge art. 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Deze bepaling wordt naar vaste rechtspraak aldus uitgelegd, dat voor aansprakelijkheid op de voet daarvan noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad een ernstig verwijt treft als zojuist bedoeld, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken (HR 29 november 2002, nr. C 01/096, NJ 2003, 455). In deze zaak gaat het echter niet om de aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de rechtspersoon die hij bestuurt, maar tegenover een individuele aandeelhouder. Het onderdeel stelt in wezen de vraag aan de orde of de voormelde norm voor interne aansprakelijkheid overeenkomstig heeft te gelden wanneer een individuele aandeelhouder een bestuurder aansprakelijk stelt voor de wijze waarop deze zijn bestuurstaken heeft uitgeoefend. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Door een hoge drempel te aanvaarden voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Gezien de zelfgekozen betrokkenheid van individuele aandeelhouders bij de gang van zaken binnen de vennootschap, brengen de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat de hoge drempel van art. 2:9 BW overeenkomstig van toepassing is bij een door een individuele aandeelhouder tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure.

120

5.4 Evenals de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de vennootschap meebrengt (HR 29 november 2002, nr. C 01/096, NJ 2003, 455), heeft in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure als in dit geding aan de orde, te gelden dat de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die een individuele aandeelhouder beogen te beschermen, in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover die individuele aandeelhouder meebrengt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken. 5.5 Het onderdeel treft dus doel. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen zal alsnog dienen te beoordelen of, gelet op de door het onderdeel genoemde negen specifieke omstandigheden van het geval waarop [eiser 2] en Beheer zich in de feitelijke instanties hebben beroepen, [eiser 2] en Beheer ter zake van het feit dat Beheer als voormeld in strijd met de statuten van Holding heeft gehandeld, geen ernstig verwijt treft. 5.6 Onderdeel 2 houdt kort gezegd in dat NOM in haar hoedanigheid van aandeelhouder geen schade kan hebben geleden mede aangezien - naar de Hoge Raad begrijpt: op het moment van de aan de vordering ten grondslag gelegde nalatigheid van [eiser 2] en Beheer - haar aandelen al waardeloos waren omdat een faillissement toen al onvermijdelijk was. Het hof heeft dus miskend dat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad aannemelijk is. Als het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus nog steeds het onderdeel. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van het onderdeel faalt omdat NOM in de feitelijke instanties heeft gesteld dat zij onder voorwaarden bereid was een nieuwe financiële bijdrage te leveren om de liquiditeitsproblemen van Holding te verhelpen. Het hof heeft deze stelling klaarblijkelijk betrokken bij zijn beslissing partijen naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Het heeft dit kunnen doen zonder schending van de door het onderdeel juist weergegeven - maatstaf die te dezen heeft te gelden. In het licht van voormelde stelling is het oordeel van het hof ook niet onvoldoende of anderszins onbegrijpelijk gemotiveerd. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 maart 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt NOM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 2] en Beheer begroot op € 377,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt NOM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 2] en Beheer begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 juni 2008.

121

122

De Hoge Raad verwijst naar zijn tussenarrest van 16 januari 2009, NJ 2009, 55, voor het daaraan voorafgegane verloop van het geding. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat geen grond bestaat voor niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn cassatieberoep, en dat de ProcureurGeneraal alsnog in de gelegenheid behoort te worden gesteld een conclusie te nemen omtrent de inhoud van de in het middel aangevoerde klachten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de curator heeft bij brief van 5 maart 2009 op die nadere conclusie gereageerd. 2. Beoordeling van het middel 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 1991 heeft [betrokkene 1] met [A] B.V. (hierna: [A] B.V.) een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. (ii) Krachtens deze overeenkomst heeft [A] B.V. op door [betrokkene 1] verhuurde campingterreinen een grote ontmoetingsruimte gebouwd, daarin vloertegels gelegd en in een ander gebouw, dat bestemd was voor gebruik als toiletruimte en wasserette, wanden vloertegels aangebracht. (iii) [Betrokkene 1] is op 15 maart 2002 overleden. Verweersters in cassatie (hierna in enkelvoud: [verweerster]) zijn diens rechtsopvolgers onder algemene titel. (iv) [A] B.V. is 18 april 2001 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in die hoedanigheid. 2.2.1 In eerste aanleg heeft [verweerster] in conventie onder meer gevorderd dat [A] B.V. wegens, kort gezegd, ondeugdelijke uitvoering van het werk, wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van ƒ 352.996,87 (€ 160.183,--), bestaande uit onder meer de volgende posten: - ƒ 180.102,-- (€ 81.726,72) inclusief BTW ter zake van herstel van de dakconstructie van de ontmoetingsruimte, en - ƒ 158.118,-- (€ 71.750,82) inclusief BTW ter zake van het vervangen van het tegelwerk in de ontmoetingsruimte en in de toilet- en wasruimte, telkens met de toevoeging "althans een zodanig lager c.q. hoger bedrag als (...) nodig zal blijken te zijn." De rechtbank heeft in haar eindvonnis [A] B.V. veroordeeld tot onder meer betaling van deze beide bedragen. 2.2.2 In het door de curator ingestelde hoger beroep heeft het hof in het (tweede) tussenarrest van 12 april 2005 deskundigen benoemd om voorlichting te geven over onder meer de kosten van herstel van de dakconstructie, respectievelijk het tegelwerk. Over de aan de deskundigen te stellen vragen hebben partijen zich uitgelaten en de curator heeft, naar het hof heeft vastgesteld, zich kunnen vinden in de formulering van die vragen. Dienovereenkomstig heeft het hof de deskundigen verzocht bij de begroting van de herstelkosten uit te gaan van het prijspeil ten tijde van het uitbrengen van het deskundigenbericht. 2.2.3 Naar aanleiding en in navolging van de door de deskundigen opgestelde begrotingen van de herstelkosten heeft [verweerster] bij memorie na deskundigenbericht zijn eis in conventie vermeerderd, aldus dat [verweerster], voor zover hier van belang, betaling heeft gevorderd van: - € 104.511,73 exclusief BTW ter zake van herstel van de dakconstructie, en - € 91.414,63 exclusief BTW ter zake van de vervanging van het tegelwerk. In zijn memorie van antwoord na deskundigenbericht is de curator uitgebreid op de door de deskundigen begrote herstelkosten ingegaan, heeft hij geen bezwaren geuit tegen (het tijdstip van) de vermeerderde eis en heeft hij aandacht besteed aan de gevolgen

123

van de (hem door [verweerster] verweten) lange duur van de procedure, in welk verband hij heeft opgemerkt (onder 6.2, p. 8): "Dat de te betalen bedragen dan hoger worden is vanwege de inflatie en prijsstijgingen niet verbazingwekkend." 2.2.4 In rov. 10.1.2 van het eindarrest heeft het hof, na te hebben vastgesteld dat de curator tegen de vermeerdering van eis geen bezwaar heeft gemaakt, beslist geen aanleiding te zien om de vermeerdering van eis als in strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing te laten. Het hof heeft vervolgens het vonnis van de rechtbank vernietigd en, kort gezegd, overeenkomstig de vermeerderde eis de gevorderde bedragen toegewezen. 2.3 Onderdeel 2.4 bestrijdt de beslissing van het hof recht te doen op deze vermeerderde eis onder meer met de klacht dat het hof heeft miskend dat [verweerster] geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, zodat [verweerster] zijn eis in hoger beroep niet heeft kunnen vermeerderen. 2.4.1 Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen als grieven te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 3 februari 2006, nr. C04/274, NJ 2006, 120). Als grief moet daarom ook worden aangemerkt een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het vonnis van de rechtbank door een ander moet worden vervangen zodat het vonnis vernietigd moet worden. Aan een grief moet de eis worden gesteld dat deze voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren is gebracht (laatstelijk: HR 6 februari 2009, nr. C07/139, LJN BG6231). 2.4.2 In HR 20 juni 2008, nr. C06/187, NJ 2009, 21, rov. 4.2.2 en 4.2.4 is met betrekking tot het tijdstip waarop grieven dienen te worden aangevoerd of een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep dient plaats te vinden, het volgende beslist. De in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Deze twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt. 2.4.3 Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. 2.4.4 Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met

124

de eisen van een goede procesorde. 2.4.5 Ten aanzien van een incidenteel appel verdient ten slotte aantekening dat de hiervoor in 2.4.3 en 2.4.4 genoemde uitzonderingen niet aan de voorwaarde zijn gebonden dat reeds in de memorie van antwoord incidenteel appel was ingesteld. 2.5 Voor zover de klacht berust op de opvatting dat bij gebreke van bij memorie van antwoord ingesteld incidenteel hoger beroep een eisvermeerdering in appel door geĂŻntimeerde categorisch is uitgesloten of dat de rechter verplicht is ambtshalve de verandering of vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten, faalt het. Die opvatting is onjuist. Ook voor het overige faalt deze klacht. De onderhavige eisvermeerdering van [verweerster] was ingegeven door hetgeen in het deskundigenbericht was vermeld als antwoord op de desbetreffende door het hof aan de deskundigen gestelde vragen omtrent de omvang van de herstelkosten, te weten dat deze kosten door na het eindvonnis van de rechtbank opgetreden prijsontwikkelingen hoger uitkwamen dan de bij dat vonnis toegewezen bedragen, en strekte ertoe de omvang van de gevorderde bedragen aan deze prijsontwikkelingen aan te passen. Het hof heeft zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat in dit geval de eisvermeerdering, ondanks het ontbreken van een reeds bij memorie van antwoord ingesteld incidenteel hoger beroep, toelaatbaar was nu de eisen van een goede procesorde zich daartegen niet verzetten. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. 2.6 De overige in de onderdelen 2.1-2.5 - onderdeel 1 bevat slechts een inleiding aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op â&#x201A;Ź 5.987,34 aan verschotten en op â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 19 juni 2009.

125

OL 1999, 72: Arbeidszaak: gesloten stelsel ontslagrecht; rol RDA; loonvordering over periode v贸贸r aanvraag ontslagvergunning / grenzen rechtsstrij...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

15 oktober 1999

Magistraten: Roelvink, Heemskerk, Herrmann, Fleers, Kop Zaaknr:

C98/029HR

Conclusie: A-G Langemeijer LJN:

AD4660

Noot: -

Roepnaam:

Snel naar:

EssentiePartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Arbeidszaak: gesloten stelsel ontslagrecht; rol RDA; loonvordering over periode v贸贸r aanvraag ontslagvergunning. Grenzen rechtsstrijd; grief bij pleidooi; ondubbelzinnige toestemming. Partij(en)Naar boven 1. X., wonende te A., 2. X2, wonende te B., 3. X3, wonende te C., 4. X4, wonende te D., 5. X5, wonende te E., 6. X6, wonende te F., 7.

126

X7, wonende te G., 8. X8, wonende te H., 9. X9, wonende te I., 10. X10, wonende te A., 11. X11, wonende te E., 12. X12, wonende te E., 13. X13, wonende te J., 14. X14, te weten: X14-1 en X14-2, beiden wonende te B., 15. X15, wonende te K., eisers tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerders, adv. mr. J.C. van Oven, tegen Y., (thans) gevestigd te E., verweerster in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek. UitspraakNaar boven 1.Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie — verder te noemen: X. c.s. — hebben bij exploiten van 27 november 1992 (eisers 1 tot en met 10), 18 maart 1993 (eisers 11 tot en met 14) en 12 mei 1993 (eiser 15), verweerster in cassatie — verder te noemen: Y. — gedagvaard voor de Kantonrechter te Schiedam en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ten aanzien van ieder van hen de volgende voorziening te treffen: 1 Y. te veroordelen eiser te schrappen van de lijst van werknemers wier arbeidsplaats komt te vervallen, zoals deze door Y. op 18 augustus 1992 werd samengesteld en hem als gevolg van het feit dat hij niet meer op deze lijst voorkomt en voor zover zijn naam niet voorkomt op een nieuwe door Y., met inachtneming van de juiste criteria, samengestelde

127

lijst van werknemers wier arbeidsplaats komt te vervallen, met onmiddellijke ingang weer in staat te stellen zijn werkzaamheden te hervatten en te blijven uitvoeren; 2 Y. te veroordelen tot betaling aan eiser van het voor hem geldende reguliere loon e.d. vanaf 4 november 1992 (eisers 1 tot en met 10) onderscheidenlijk 18 augustus 1992 (eisers 11 tot en met 15) tot het moment waarop door Y. een nieuwe lijst van werknemers wier arbeidsplaats komt te vervallen, is vastgesteld waarop de naam van eiser wederom voorkomt; 3 dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van Ć&#x2019; 1000 per eiser per dag, voor iedere dag dat Y. niet overeenkomstig het in deze procedure te wijzen vonnis handelt, dan wel een dwangsom die de Kantonrechter juist acht.Y. heeft in elk der drie zaken de vorderingen bestreden. Bij conclusie van repliek hebben (eisers 1 tot en met 10) hun eis vermeerderd in die zin dat zij, ieder voor zich, de veroordeling van Y. gevorderd hebben tot betaling van het voor hem geldende reguliere loon e.d. vanaf 18 augustus 1992 tot het moment waarop door Y. een nieuwe lijst van werknemers wier arbeidsplaats komt te vervallen, is vastgesteld waarop hun naam wederom voorkomt. Na op 14 juni 1994 een tussenvonnis te hebben gewezen, heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 5 september 1995, evenals genoemd tussenvonnis gewezen in elk der drie zaken, de vordering tot werkhervatting van X. c.s. afgewezen en hun vordering tot doorbetaling van het reguliere loon toegewezen. Tegen de vonnissen van 14 juni 1994 en 5 september 1995 heeft Y. hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Rotterdam. Bij vonnis van 18 september 1997 heeft de Rechtbank beide bestreden vonnissen van de Kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, X. c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun oorspronkelijke vorderingen en hen veroordeeld tot terugbetaling aan Y., van hetgeen zij op grond van het vonnis van de Kantonrechter van 5 september 1995 aan hen betaald mocht hebben, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Y. tot de dag van de terugbetaling. Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2.Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rechtbank hebben X. c.s. beroep in cassatie ingesteld. Y. heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het Hof van het ressort.

128

3.Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i. In het kader van een reorganisatie heeft Y. in 1992 besloten tot een vermindering van haar personeelsbestand met 276 werknemers. In de functies matroos en matroosmotordrijver gingen 89 van de 245 arbeidsplaatsen verloren. ii. Het Sociaal Plan waarover Y. in verband met deze reorganisatie overeenstemming bereikte met de Vervoersbonden FNV en CNV bevat de navolgende regeling met betrekking tot de wijze waarop de 276 werknemers geselecteerd zullen worden: ‗2.2. Bepaling van werknemers vallende onder dit plan De betrokken werknemers zullen worden bepaald aan de hand van de aantallen overtollige personeelsleden per functie als gevolg van de nieuw in te voeren werksystemen. De functies matroos en matroos-motordrijver zullen als één gezamenlijke functie worden beschouwd. Hiertoe zullen de richtlijnen als vermeld in het Ministerieel besluit tot uitvoering artikel 6, derde en vierde lid, B.B.A. 1945 d.d. 20 december 1990 worden gevolgd. (…) 2.4. Non-activiteitsstelling De werknemers als bedoeld in lid 2.2 van dit hoofdstuk kunnen door de werkgever op non-actief worden gesteld in afwachting van hun uitdiensttreding. De betrokkene heeft bij non-activiteitsstelling recht op 85% van zijn netto laatstgenoten maandsalaris. (…)‘ Genoemd ministerieel besluit wordt hierna ook aangeduid als: het Delegatiebesluit. iii. Op 18 augustus 1992 heeft Y. een lijst bekend gemaakt van de werknemers wier arbeidsplaats zou vervallen. Daarop kwamen de namen voor van 88 werknemers in de functie van matroos of matroos-motordrijver, waaronder de namen van X. c.s. iv. Nadat tegen de lijst bezwaar was gemaakt op de grond dat niet strikt de hand was gehouden aan de anciënniteitsregel van art. 9 van het Delegatiebesluit, heeft de kantonrechter te Schiedam op vordering van X. en 11 anderen bij wijze van voorlopige voorziening Y. veroordeeld om a) elk der eisers te schrappen van de lijst van 18 augustus 1992, b) aan hen het loon zonder korting door te betalen, en c) hen in staat te stellen het werk te hervatten ‗zolang tenminste Y. BV niet met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen een nieuwe lijst zal hebben opgesteld waarop de naam van de betrokken eiser andermaal zal zijn vermeld.‘

129

v. Naar aanleiding van dit vonnis heeft Y. op 10 november 1992 een nieuwe lijst opgesteld, waarbij de anciënniteitsregel wordt toegepast per leeftijdsgroep. Zij liet echter weten vast te houden aan de lijst van 18 augustus 1992 ten opzichte van andere werknemers dan degenen die bij het vonnis van 3 november 1992 door de kantonrechter in het gelijk waren gesteld, en dat de nieuwe lijst, waarop op 13 november 1992 nog een door de Kantonrechter als ‗lijst 2+‘ aangeduide variant was verschenen, slechts werd gehanteerd voorzover in rechte zou komen vast te staan dat de lijst van 18 augustus 1992 niet geldig was. vi. Deze opstelling van Y. was voor de werknemers X12, X13, X14 en X15 reden zich eveneens tot de kantonrechter te Schiedam te wenden, waarna deze op 9 maart 1993 een zelfde voorlopige voorziening gaf als onder (iv) vermeld. 3.2 In de bij dagvaardingen van achtereenvolgens 27 november 1992, 18 maart 1993 en 12 mei 1993 door X. c.s., alsmede Z.,‘ aanhangig gemaakte bodemprocedures hebben zij gevorderd dat, kort gezegd, Y. wordt veroordeeld hen te schrappen van de lijst van 18 augustus 1992, hen — zolang hun naam niet voorkomt op een nieuwe, door Y. met inachtneming van de juiste criteria samengestelde lijst van werknemers wier arbeidsplaats vervalt — met onmiddellijke ingang in staat te stellen hun werkzaamheden te hervatten en hun het volle loon door te betalen. In het op 14 juni 1994 in de drie zaken gezamenlijk gewezen tussenvonnis heeft de Kantonrechter, na een aantal verweren van Y. — onder meer betrekking hebbende op het door haar bij de samenstelling van de lijst toegepaste selectiecriterium (het al dan niet hebben van een zogeheten promoverend diploma) — te hebben verworpen, beslist dat de lijst van 18 augustus 1992 niet ten opzichte van X. c.s. kon worden gehanteerd, en dat dezen derhalve terecht aanspraak maakten op doorbetaling van het volle salaris vanaf 18 augustus 1992. De Kantonrechter heeft vervolgens de zaak naar de rol verwezen teneinde Y. in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de status van lijst 2+. Y. heeft daarop een akte genomen, waarin zij erop wees dat de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening (hierna: RDA), die op 21 december 1993 op verzoek van Y. voor acht werknemers onder wie zeven eisers in die procedure een ontslagvergunning had verleend, blijkens de motivering van die vergunningen van oordeel was dat het niet hebben van een promoverend diploma wel een afwijking van de anciënniteitsregel rechtvaardigde. In zijn eindvonnis van 5 september 1995 heeft de Kantonrechter, na nog te hebben overwogen dat het afwijkend oordeel van de RDA reeds daarom niet van belang was omdat hij, de Kantonrechter, gebonden was aan de in zijn vonnis van 14 juni 1994 neergelegde eindbeslissingen met betrekking tot de lijst van 18 augustus 1992 en het recht op doorbetaling van het volle salaris, de vorderingen van X. c.s. tot doorbetaling van loon zonder korting vanaf 18 augustus 1992 toegewezen, en hun overige vorderingen afgewezen. Grond voor de afwijzing was gemis aan belang; in de meeste gevallen omdat het dienstverband inmiddels, vrijwillig dan wel na verkregen toestemming van de RDA, was beëindigd, en in de resterende gevallen omdat de eisers

130

weer tot het werk waren toegelaten.

3.3 Y. is van de vonnissen van 14 juni 1994 en 5 september 1995 in hoger beroep gekomen. De Rechtbank, die nog slechts had te oordelen over de loonvorderingen die voortkwamen uit de kortingen van 15% op het salaris gedurende de non-actiefstelling, heeft beide vonnissen vernietigd en X. c.s. (het tegen Z. ingestelde hoger beroep was bij pleidooi ingetrokken) niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen, met last tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis van 5 september 1995 aan teveel betaald loon mochten hebben ontvangen. De Rechtbank heeft daartoe overwogen, voorzover in cassatie van belang (rov. 4.6): ‗Y. heeft — voor het eerst tijdens het pleidooi in hoger beroep — betoogd, dat de kantonrechter niet had mogen oordelen, dat geïntimeerden ten onrechte op de lijst van af te vloeien werknemers waren geplaatst. Zij heeft daartoe aangevoerd, dat dat oordeel was voorbehouden aan de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening (RDA), omdat voor de op die lijst geplaatste werknemers nog geen ontslagvergunning was aangevraagd of verleend. Geïntimeerden hebben geen bezwaar gemaakt tegen het tijdstip waarop deze grief is aangevoerd en zij hebben daar tijdens het pleidooi inhoudelijk op gereageerd. De rechtbank is dan ook van oordeel, dat deze grief in de rechtsstrijd tussen partijen kan worden betrokken. De grief slaagt. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Het gesloten stelsel van het ontslagrecht brengt mee, dat vóórdat wordt overgegaan tot ontslag van een werknemer, de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorziening, in het kader van een aan hem voorgelegd verzoek tot verlening van een ontslagvergunning, toetst of er voldoende en terechte redenen zijn om een ontslagvergunning te verlenen. Wordt de ontslagvergunning verleend en zegt de werkgever vervolgens de arbeidsovereenkomst met de werknemer op, dan kan de werknemer achteraf bij de kantonrechter tegen het ontslag opkomen met een zogenaamde ‗kennelijk onredelijk ontslagprocedure‘ ex artikel 7:681 van het Burgerlijk Wetboek (7A:1639s (oud) BW). Bij de beoordeling of er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag is de kantonrechter niet gebonden aan de beslissing van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening. (…) Het oordeel van de kantonrechter, dat geïntimeerden ten onrechte op de lijst van af te vloeien werknemers zijn geplaatst is onverenigbaar met het hiervoor weergegeven gesloten stelsel van het ontslagrecht. Of geïntimeerden al dan niet terecht op de lijst van af te vloeien werknemers waren geplaatst had dienen te worden beoordeeld door de RDA in het kader van verzoeken tot ontslagvergunning van die werknemers. Pas na het ontslag kan de kantonrechter vervolgens oordelen of er al dan niet sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, zo deze vraag als dan aan hem wordt voorgelegd. Dat partijen zijn overeengekomen dat tussen hen het zogenaamde Delegatiebesluit geldt, doet hieraan niet af omdat een dergelijk onderdeel van een overeenkomst het gesloten stelsel van het ontslagrecht niet vermag te doorbreken.‘ 3.4

131

Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat de in rov. 4.6 behandelde, voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde, grief tot de rechtsstrijd tussen partijen kon worden gerekend. Het bevat in de eerste plaats het betoog dat de Rechtbank heeft miskend dat een dergelijke grief buiten beschouwing behoort te blijven, tenzij blijkt dat de geïntimeerde ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. De Rechtbank heeft dit echter niet miskend. Zij heeft immers op grond van haar in cassatie niet bestreden vaststelling dat X. c.s. inhoudelijk op de grief waren ingegaan zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze was opgeworpen, kennelijk geoordeeld, gelijk zij mocht doen, dat X. c.s. ondubbelzinnig erin hebben toegestemd dat de grief alsnog in de rechtsstrijd werd betrokken. Onderdeel 1 verwijt de Rechtbank voorts nog X. c.s. niet de gelegenheid te hebben geboden hun reactie op de nieuwe grief in een later stadium nog aan te vullen, maar ook dit verwijt treft geen doel. De Rechtbank was niet gehouden X. c.s., van wie uit de gedingstukken niet blijkt dat zij daarom hebben gevraagd, de gelegenheid te bieden voor nader verweer. 3.5 De onderdelen 2 en 3 kunnen gezamenlijk worden behandeld. Zij keren zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat sprake is van een gesloten stelsel van ontslagrecht, waarin een werknemer slechts achteraf, met een ‗kennelijk onredelijk ontslagprocedure‘, bij de kantonrechter kan opkomen tegen een hem met toestemming van de RDA gegeven ontslag, en dat dit stelsel meebrengt dat de Kantonrechter X. c.s. niet-ontvankelijk had moeten verklaren toen dezen zich, nog voordat Y. bij de RDA ontslagvergunningen voor hen had aangevraagd, tot hem wendden met hun loonvorderingen ter zake van de korting van 15% gedurende de periode dat zij als gevolg van hun plaatsing op de lijst van 18 augustus 1992 op non-actief waren gesteld. De beide onderdelen worden terecht voorgesteld. De RDA beslist op verzoeken tot verlening van een ontslagvergunning, maar heeft met loonvorderingen, ongeacht de grond waarop deze berusten, niet van doen. Onjuist is dan ook de door de Rechtbank gehuldigde opvatting, dat de rol die de RDA is toebedeeld bij de beëindiging van arbeidsverhoudingen onder meer eraan in de weg staat loonvorderingen, betreffende de periode dat een werknemer op non-actief is gesteld in afwachting van een beslissing van de RDA op een verzoek om toestemming tot beëindiging van de arbeidsverhouding, aan de rechter voor te leggen. 3.6 Onderdeel 4 behoeft geen behandeling. 3.7 Het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep komt, nu onderdeel 1 van het principale beroep blijkens het onder 3.4 overwogene in zijn geheel faalt, niet aan de orde. 4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 18 september 1997;

132

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 's‑ Gravenhage; veroordeelt Y. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van X. c.s. begroot op ƒ 698,27 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

133

LJN: AI0367, Hoge Raad , R03/036HR Datum uitspraak: 10-10-2003 Datum publicatie: 10-10-2003 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 10 oktober 2003 Eerste Kamer Rek.nr. R03/036HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [de vrouw], wonende te [woonplaats], Thailand, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. R.T.R.F. Carli, t e g e n [de man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. B.F.F. Gosschalk-Davidson. 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaats(en): FJR 2003, 58 JBPr 2004, 12 m. nt. mr. F.J.H. Hovens JOL 2003, 506 NJ 2005, 104 m. nt. DA Rechtspraak.nl RvdW 2003, 157

Uitspraak 10 oktober 2003 Eerste Kamer Rek.nr. R03/036HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [de vrouw], wonende te [woonplaats], Thailand, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. R.T.R.F. Carli, tegen [de man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. B.F.F. Gosschalk-Davidson. 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 31 augustus 2001 ter griffie van de rechtbank te 's-Gravenhage ingekomen verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - zich gewend tot die rechtbank en verzocht haar beschikking van 27 april 1998, waarbij onder meer de alimentatie voor verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de vrouw - werd bepaald op Ć&#x2019; 2.900,-- per maand, in zoverre te wijzigen, dat deze bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 15 augustus 2001 wordt bepaald op nihil.

134

De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft bij beschikking van 14 mei 2002 het verzoek van de man toegewezen. Tegen deze beschikking heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. Bij beschikking van 20 december 2002 heeft het hof de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De man heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 9 juli 2003 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn op 6 september 1972 gehuwd. (ii) Bij beschikking van 27 april 1998 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage echtscheiding uitgesproken en de man - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld om aan de vrouw tot haar levensonderhoud uit te keren een bedrag van ƒ 2.900,-- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. 3.2 De man heeft bij op 31 augustus 2001 ter griffie van de rechtbank ingekomen verzoekschrift verzocht de beslissing van 27 april 1998 te wijzigen en te bepalen dat hij geen bijdrage meer verschuldigd is met ingang van 15 augustus 2001. Hij stelde daartoe dat de vrouw inmiddels een functie heeft verworven op de Nederlandse ambassade te Bangkok, waar zij haar werkzaamheden heeft aangevangen op 15 augustus 2001, met ingang van welke datum zij volgens de man geacht kan worden volledig in haar eigen levensonderhoud te voorzien. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft bij niet uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 14 mei 2002 het wijzigingsverzoek van de man toegewezen omdat dit haar noch onrechtmatig noch ongegrond voorkwam. 3.3 De vrouw is bij op 21 juni 2002 ter griffie van het hof ingekomen beroepschrift in hoger beroep gekomen. Het beroepschrift houdt in dat de vrouw zich met de beschikking niet kan verenigen en dat zij daartegen "de navolgende grieven" aanvoert: "6 Ten onrechte is appellante in de beschikking van de Rechtbank met: zonder bekende woon- of verblijfplaats aangeduid." (...) "7. Ten onrechte heeft de Rechtbank door aldus te beslissen fundamentele rechtsbeginselen geschonden. Immers appellante is geen gelegenheid geboden een verweerschrift in te dienen en de Rechtbank heeft het principe van hoor en wederhoor ter terechtzitting niet toegepast, waardoor appellante ook een rechtsinstantie is ontnomen en in haar rechtsprocespositie is benadeeld." De vrouw verzocht "primair: geïntimeerde in zijn oorspronkelijk verzoek niet-ontvankelijk te verklaren desnodig met gelijktijdige verwijzing naar de Rechtbank (te 's-Gravenhage), subsidiair: het oorspronkelijk verzoek van geïntimeerde af te wijzen (...)". Bij een op 9 augustus 2002 ter griffie van het hof ingekomen aanvullend beroepschrift heeft de vrouw onder meer een kopie overgelegd van haar aangifte van vertrek naar het buitenland per 10 augustus 2001 waarin als nieuw adres een postbusnummer van het Ministerie van buitenlandse zaken is vermeld.

135

3.4 Op 20 december 2002 heeft het hof - naar uit de bestreden beschikking blijkt - alleen "de ontvankelijkheid van de zaak mondeling behandeld", waarbij het hof de procureurs van partijen heeft gehoord. Het hof heeft vervolgens direct uitspraak gedaan en de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep. 3.5 Middel 1a klaagt terecht over de onbegrijpelijkheid van de vaststelling van het hof dat in het appelschrift van de vrouw de beroepsgronden niet staan vermeld. De hierv贸贸r in 3.3 weergegeven passages van het beroepschrift laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat de vrouw in haar beroepschrift grieven tegen de bestreden beschikking heeft aangevoerd. Zij heeft immers de hierv贸贸r aangehaalde gronden aangevoerd ten betoge dat de bestreden beschikking tot het op nihil stellen van de alimentatie moet worden vernietigd en dat het wijzigingsverzoek van de man alsnog moet worden afgewezen, zodat zij niet wegens het ontbreken van grieven in haar beroep niet-ontvankelijk mocht worden verklaard. 3.6Voorzover het hof de niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar beroep mede heeft doen steunen op het ontbreken van een grief tegen de toewijzing van het wijzigingsverzoek van de man, geldt het volgende. Bij gegrondbevinding van de op schending van het beginsel van hoor en wederhoor toegespitste grieven van de vrouw brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat de zaak door het tegen de eindbeschikking van de rechtbank ingestelde hoger beroep in zijn geheel naar het hof is overgebracht en dat het hof de zaak aan zich diende te houden. De vrouw had derhalve in hoger beroep mede inhoudelijk dienen in te gaan op het inleidend verzoek van de man en de daarop gegeven beslissing van de rechtbank. De vrouw heeft dit miskend door te volstaan met primair te verzoeken de zaak "desnodig" naar de rechtbank terug te wijzen en subsidiair enkel te verzoeken het oorspronkelijk verzoek van de man af te wijzen. De aard van het onderhavige geschil - het betreft hier uitsluitend een uitkering tot levensonderhoud - wordt echter vooral daardoor bepaald dat rechterlijke uitspraken waarbij een uitkering tot levensonderhoud wordt vastgesteld, in beginsel vatbaar zijn voor wijziging - zelfs met terugwerkende kracht - indien bij de uitspraak is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens, dan wel indien sedert de uitspraak de daaraan ten grondslag liggende omstandigheden in relevante mate zijn gewijzigd. Beide partijen bij een dergelijk geschil hebben daarom belang erbij dat de vaststelling berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort. De aard van het geschil wettigt derhalve dat de rechter rekening mag houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien (vgl. HR 26 april 1991, nr. 14215, NJ 1992, 407). Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen dat ook de man blijkens zijn verweerschrift in hoger beroep heeft begrepen wat de inzet van het hoger beroep was, dat hij ook in hoger beroep heeft aangevoerd dat en waarom de alimentatie op nihil dient te worden gesteld en dat hij blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof stelde belang te hebben bij een inhoudelijke behandeling, had het hof niet, gelijk het gedaan heeft, de mondelinge behandeling van het hoger beroep mogen beperken tot de vraag of de vrouw in haar hoger beroep kon worden ontvangen. Het had de vrouw in de gelegenheid moeten stellen haar bezwaren tegen de toewijzing van het inleidend verzoek van de man te adstrueren. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de man vervolgens genoegzaam gelegenheid zou worden geboden verweer tegen die bezwaren aan te voeren en, voor zover nodig, ook overigens zijn standpunt te herzien. 3.7 Onderdeel 1a is derhalve gegrond. Onderdeel 1b en middel 2 behoeven na het voorgaande geen behandeling meer. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 december 2002;

136

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam. Deze beschikking is gegeven door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 10 oktober 2003.

137

LJN: BD3705, Hoge Raad , 08/01110 Datum uitspraak: 11-07-2008 Datum publicatie: 11-07-2008 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Faillissementsrecht. Faillissementsaanvrage; toestand van te hebben opgehouden te betalen, summierlijk blijken van bestaan vorderingen, pluraliteit schuldeisers; hernieuwde beoordeling in hoger beroep, beoordeling ex nunc. Procesrecht; grievenstelsel, grenzen rechtsstrijd van partijen in appel, uitleg beroepsgronden. Vindplaats(en): JOL 2008, 584 JOR 2008, 252 NJ 2008, 404 Rechtspraak.nl RvdW 2008, 733

Uitspraak 11 juli 2008 Eerste Kamer 08/01110 RM/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Verzoekster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verzoeker 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verzoeker 3], wonende te [woonplaats] 4. [Verzoekster 4], wonende te [woonplaats], 5. [Verzoeker 5], wonende te [woonplaats], VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: mr. J.A.M. Reuser, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] c.s. en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties

138

Bij verzoekschrift gedateerd 31 december 2007 hebben [verzoeker] c.s. zich gewend tot de rechtbank 's-Gravenhage en verzocht [verweerster] in staat van faillissement te verklaren. [Verweerster] heeft het verzoek bestreden. Na mondelinge behandeling van de zaak heeft de rechtbank bij vonnis van 8 februari 2008 [verweerster] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van een rechtercommissaris en met aanstelling van een curator. Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. Na mondelinge behandeling van de zaak heeft het hof bij arrest van 4 maart 2008 het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het verzoek tot faillietverklaring ten aanzien van [verweerster] afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [verzoeker] c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is voor [verzoeker] c.s. toegelicht door hun advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat [verweerster] niet meer verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Daarbij heeft het hof onder meer overwogen dat de vordering van [verzoeker] c.s. op [verweerster] niet summierlijk is komen vast te staan, dat weliswaar enkele andere vorderingen bestaan doch ook is gebleken dat met de meeste schuldeisers een regeling is getroffen, en ten slotte dat namens [verweerster] een bedrag van â&#x201A;Ź 35.000,-- is overgemaakt op de derdenrekening van haar raadsman, welk bedrag volgens de curator toereikend is om de niet-betwiste vorderingen en de kosten te voldoen. 3.2.1 Onderdeel I klaagt dat het hof ten onrechte het verweer van [verzoeker] c.s. heeft verworpen dat zij zich niet voldoende hebben kunnen voorbereiden op de feitelijke en juridische aspecten van het hoger beroep. Het onderdeel betoogt dat het beroepschrift slechts twee summier toegelichte gronden bevatte en dat stukken waarop [verzoeker] c.s. zich bij het hof hebben beroepen, niet tevoren aan hen zijn toegezonden. Het aanvoeren van nieuwe gronden bij de mondelinge behandeling komt volgens hen neer op het aanvoeren van nieuwe grieven, waarop het hof geen acht had mogen slaan. 3.2.2 Het onderdeel faalt omdat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk de beroepsgronden aldus heeft verstaan dat [verweerster] de vraag of zij verkeerde in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, en het bestaan van voldoende steunvorderingen opnieuw aan de orde heeft gesteld, zodat de in dit verband nader aangevoerde feiten en omstandigheden bleven binnen het door de grieven ontsloten gebied. Daaraan kan niet afdoen dat het mede om nieuwe feiten en nieuwe stukken ging, omdat het hof bij zijn hernieuwde beoordeling van het verzoek tot faillietverklaring van [verweerster] ook rekening behoorde te houden met de meest recente gegevens. De aard van de procedure, waarin met spoed wordt beslist, brengt mee dat deze gegevens ook in een laat stadium mochten worden aangevoerd. 3.3 Onderdeel II faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 11. 3.4 Onderdeel III keert zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 6.2) dat het geschil

139

met betrekking tot een huurachterstand nog slechts over enkele honderden euro's zou gaan. Het onderdeel miskent dat het hier gaat om een oordeel dat aan de feitenrechter is voorbehouden. Nu dit oordeel niet onbegrijpelijk is, is het onderdeel tevergeefs voorgesteld. 3.5 Onderdeel IV klaagt dat het hof heeft miskend wat juridisch en feitelijk onder de toestand van te hebben opgehouden met betalen moet worden verstaan. Het onderdeel faalt, omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof moet de hem voorgelegde vraag of de schuldenaar in deze toestand verkeert, beoordelen naar de omstandigheden zoals die zijn gebleken in eerste aanleg ĂŠn in hoger beroep. Voor het bestaan van deze toestand is pluraliteit van schuldeisers een noodzakelijke voorwaarde, doch de enkele aanwezigheid van deze pluraliteit dwingt niet tot het oordeel dat de schuldenaar in bedoelde toestand verkeert. Het hof mag ten slotte ook rekening houden met betalingen die zijn gedaan aan een ander dan de aanvrager nadat het faillissement door de rechtbank is uitgesproken. Op dit een en ander stuiten alle klachten van het onderdeel af. 3.6 Onderdeel V bestrijdt, als onbegrijpelijk, het oordeel van het hof dat een bedrag van â&#x201A;Ź 35.000,-- toereikend is om de resterende betwiste en onbetwiste schuldvorderingen te voldoen. Het onderdeel ziet eraan voorbij dat dit oordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht, en het maakt voor het overige niet duidelijk op grond waarvan dit oordeel onbegrijpelijk is. Het onderdeel treft dus geen doel. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 11 juli 2008.

140

LJN: AU6631, Hoge Raad , C04/233HR Datum uitspraak: 06-01-2006 Datum publicatie: 06-01-2006 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Geschil over vergoeding/afrekening van schade op grond van herverzekeringsovereenkomsten; dwangsom, verzoek bij pleidooi in hoger beroep tot matiging en limitering, een nieuwe grief?, uitzondering op ―in beginsel strakke regel‖; cassatie, verweer tot nietontvankelijkheid bij gebrek aan belang is een verweer ten principale dat niet uitsluitend bij conclusie van antwoord dient te worden aangevoerd, HR komt terug van HR 10 september 2004, nr. C03/070, NJ 2005, 51. Vindplaats(en): JOL 2006, 5 NJ 2007, 35 m. nt. G.R. Rutgers Rechtspraak.nl RvdW 2006, 75

Uitspraak 6 januari 2006 Eerste Kamer Nr. C04/233HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ONDERLINGE VERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ SCHEPEN ONDERLINGE NEDERLAND U.A., voorheen genaamd Onderlinge Verzekeringsmaatschappij Fortuna U.A., gevestigd te Ridderkerk, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.E. Gelpke, tegen de rechtspersoon naar Frans recht GROUPE DE LÉSÉLEUC S.A., gevestigd te Parijs, Frankrijk, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. G. Snijders. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Fortuna - heeft bij exploot van 26 juli 1989 verweerster in cassatie - verder te noemen: Léséleuc - gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Léséleuc te veroordelen om: a. aan Fortuna te betalen een bedrag van ƒ 51.407,35, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en b. de in het lichaam van de dagvaarding genoemde schadegevallen ten bedrage van in

141

totaal ƒ 213.910,-- goed te keuren, bij gebreke waarvan zij een dwangsom zal verbeuren van ƒ 10.000,-- voor iedere dag dat zij daarmee voor een of meer der schadegevallen in gebreke blijft, te rekenen vanaf de dag waarop het in deze te wijzen vonnis aan Léséleuc zal worden betekend. Bij conclusie van repliek heeft Fortuna haar eis in die zin vermeerderd dat zij renteverlies vordert, dat zij lijdt ten gevolge van de weigering door Léséleuc om als leidende verzekeraar de onder 5 van de dagvaarding omschreven schadegevallen goed te keuren, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de uit de processtukken blijkende data waarop de schadeafrekeningen zijn ingediend tot aan de dag waarop de schades volledig zijn afgerekend. Léséleuc heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft na een tussenvonnis van 11 maart 1994 bij conclusie de grondslag van haar eis gewijzigd. Nadat Léséleuc zich had verzet tegen deze wijziging van eis, heeft de rechtbank bij rolbeschikking van 19 augustus 1994 het verzet tegen de wijziging van eis gegrond en de wijziging ontoelaatbaar verklaard. Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 24 februari 1995 partijen tot bewijslevering toegelaten. Na niet-gehouden enquête heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 8 februari 1996 een comparitie van partijen gelast. Bij eindvonnis van 18 juli 1996 heeft de rechtbank Léséleuc veroordeeld (a) aan Fortuna tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ƒ 46.966,57, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 juli 1989 tot aan de dag der algehele voldoening, en (b) de schadegevallen ten aanzien van de Jitole, de Karbouw en de Margus van in totaal ƒ 158.095,15 goed te keuren, bij gebreke waarvan zij een dwangsom van ƒ 10.000,-- zal verbeuren voor elke dag dat zij daarmee voor een of meer der schadegevallen in gebreke blijft, te rekenen vanaf de dag waarop dit vonnis aan Léséleuc zal worden betekend, en dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Tegen de vonnissen van 11 maart 1994, 24 februari 1995, 8 februari 1996 en 18 juli 1996 heeft Léséleuc bij het gerechtshof te 's-Gravenhage hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 20 maart 2001 heeft het hof een comparitie van partijen gelast en bij eindarrest van 3 februari 2004 het eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 juli 1996 vernietigd in zoverre daarbij vordering (b) op de wijze als in het vonnis vermeld is toegewezen. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof Léséleuc veroordeeld de schadegevallen ten aanzien van de Jirole, de Karbouw en de Margus van in totaal € 71.740,45 (ƒ 158.095,15) goed te keuren, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verbeurt van € 4.500,-- voor elke dag dat zij daarmee voor een of meer schadegevallen in gebreke blijft, tot een maximum van € 100.000,--, te rekenen vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest, en dit vonnis voor het overige - alsmede de tussenvonnissen van 11 maart 1994, 24 februari 1995 en 8 februari 1995 - bekrachtigd. Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft Fortuna beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Léséleuc heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt ertoe dat de Hoge Raad deze zaak ter prejudiciële beoordeling zal voorleggen aan het Benelux-Gerechtshof ter beantwoording van de vragen die in alinea 30 van deze conclusie zijn vermeld. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In dit geding heeft Fortuna gevorderd dat Léséleuc uit hoofde van tussen partijen gesloten herverzekeringsovereenkomsten zal worden veroordeeld bepaalde schadeposten

142

te vergoeden en goedkeuring te geven aan bepaalde schade-afrekeningen. Léséleuc heeft hiertegen drie verweren aangevoerd. Deze zijn door rechtbank en hof verworpen. In cassatie wordt daartegen niet opgekomen. 3.2 De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 18 juli 1996 Léséleuc veroordeeld (a) tot betaling van een geldsom en voorts (b) om de in het dictum van haar vonnis gespecificeerde schadegevallen goed te keuren, bij gebreke waarvan Léséleuc een dwangsom van ƒ 10.000,-- zou verbeuren voor elke dag dat zij daarmee voor een of meer der schadegevallen in gebreke zou blijven, te rekenen van de dag waarop dit vonnis aan Léséleuc zal worden betekend. Léséleuc is in hoger beroep niet alleen tegen de hoofdveroordeling onder (b) opgekomen maar ook, met grief III, tegen de dwangsom die daaraan was verbonden. Kort samengevat hield de grief in dat de vordering van Fortuna ertoe strekt betaling te verkrijgen van Léséleuc, zodat een dwangsom niet op zijn plaats is. Pas bij pleidooi in hoger beroep heeft Léséleuc het hof mede verzocht de dwangsom (aanzienlijk) te matigen en te limiteren. Zij heeft het hof voorts verzocht een eventuele dwangsom pas te laten ingaan één maand na betekening van het arrest. Het hof heeft alle door Léséleuc aangevoerde grieven verworpen, dus ook grief III. Dienaangaande oordeelde het in rov. 13 van zijn eindarrest dat een veroordeling tot goedkeuring van schadegevallen niet kan worden gelijkgesteld met een veroordeling tot betaling van een geldsom. Het hof overwoog in rov. 14 van zijn eindarrest echter voorts dat het Léséleuc volgde in haar verzoek haar een termijn te gunnen om de verlangde goedkeuring te verrichten, te stellen op veertien dagen na betekening van 's hofs arrest. Het hof heeft dienovereenkomstig beslist. Voorts heeft het hof de gevorderde dwangsom (afgerond op € 4.500,-- per dag) gemaximeerd tot een bedrag van € 100.000,--. 3.3 Fortuna bestrijdt in cassatie deze beslissingen van het hof omtrent de dwangsom. Léséleuc heeft in haar schriftelijke toelichting primair aangevoerd dat Fortuna wegens gebrek aan belang in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Zij heeft daartoe gesteld (i) dat het arrest van het hof impliceert dat door Léséleuc geen dwangsommen zijn verbeurd uit hoofde van het vonnis van de rechtbank, welk oordeel in cassatie niet is bestreden, en (ii) dat het hof de door de rechtbank uitgesproken veroordeling ten aanzien van het door Fortuna onder (b) gevorderde heeft vernietigd, en in zoverre een nieuwe veroordeling heeft uitgesproken, waartegen het middel geen klacht heeft gericht. Waar voor het verleden geldt dat Léséleuc geen dwangsommen uit hoofde van het vonnis van de rechtbank heeft verbeurd en voor de periode na het eindarrest heeft te gelden dat Léséleuc de verlangde goedkeuring al heeft gegeven, mist Fortuna belang bij het cassatieberoep, aldus Léséleuc. Dit verweer is niet bij conclusie van antwoord aangevoerd, maar dat was ook niet nodig, nu de stelling dat Fortuna geen belang (meer) heeft bij haar cassatieberoep geen exceptief verweer is als bedoeld in art. 411 lid 2 Rv., maar een verweer ten principale. De Hoge Raad komt dus terug van de in rov. 3.4 van zijn beschikking van 10 september 2004, nr. C03/070, NJ 2005, 51 besloten liggende, andersluidende, opvatting. Het verweer faalt. Het daartoe aangevoerde eerste argument mist feitelijke grondslag omdat een zodanig oordeel door het hof niet is uitgesproken en ook niet in zijn arrest ligt besloten. Het tweede argument is ondeugdelijk omdat het hof de door de rechtbank uitgesproken veroordeling ten aanzien van de vordering onder (b) klaarblijkelijk uitsluitend heeft vernietigd om aan de nieuwe (identieke) hoofdveroordeling een dwangsom te kunnen verbinden met de hiervoor in 3.2 genoemde, gewijzigde, modaliteiten. Tegen die beslissing is het middel nu juist gericht. 3.4 Het middel voert met name aan dat het hof met zijn beslissing omtrent de dwangsom hetzij een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan grief III, hetzij heeft miskend dat Léséleuc pas bij pleidooi in hoger beroep, en dus te laat, een specifieke grief heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank over de modaliteiten van de aan Léséleuc op te leggen dwangsom. Als uitgangspunt bij de beoordeling van deze klachten dient dat grief III geen andere

143

uitleg toelaat dan dat, gelet op de aard van de gevorderde veroordeling, geen plaats was voor het opleggen van een dwangsom, en dat deze dus niet mede was gericht tegen de modaliteiten van de aan Léséleuc opgelegde dwangsom. Onverkorte toepassing van de regel dat de appelrechter niet mag letten op grieven die na de in art. 347 Rv. bedoelde conclusies zijn aangevoerd, brengt dan ook mee dat het hiervoor in 3.2 samengevat weergegeven verzoek van Léséleuc bij pleidooi in hoger beroep, door het hof niet meer in zijn beoordeling van het geschil mocht worden betrokken. Er is echter aanleiding een uitzondering op deze - in beginsel strakke - regel te aanvaarden voor het geval in eerste aanleg een dwangsom is opgelegd en de hoofdveroordeling waaraan de dwangsom is verbonden in hoger beroep aan de orde is gesteld. In het arrest van het BeneluxGerechtshof van 2 april 1984, nr. A 83/3, NJ 1984, 704 is immers in de kern beslist dat de eisende partij ermee kan volstaan een dwangsom te vorderen zonder daarbij bedrag en modaliteiten, die aan het gezag van de rechter worden overgelaten, aan te geven, terwijl het Benelux-Gerechtshof in zijn arrest van 17 december 1992, nr. A 91/4, NJ 1993, 545 daaraan heeft toegevoegd dat een veroordeling tot een hogere dwangsom kan worden uitgesproken dan door de eiser is gevorderd. Het strookt met deze uitspraken en is in overeenstemming met de aard van de dwangsom, die meebrengt dat de daarover tot oordelen geroepen rechter in elk concreet geval dient af te wegen op welke wijze de dwangsom als indirect executiemiddel dient te worden toegepast, dat, indien de eerste rechter een dwangsom heeft opgelegd en de hoofdveroordeling waaraan de dwangsom is verbonden in hoger beroep door een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief opnieuw aan de orde is gesteld, het de rechter in hoger beroep vrijstaat het bedrag en de modaliteiten van die dwangsom in zijn beoordeling te betrekken, ook zonder dat in hoger beroep daartegen een specifieke grief is gericht. 3.5 De hiervoor in 3.4, eerste alinea, genoemde klachten stuiten op het hiervoor overwogene af. Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering, nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Fortuna in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Léséleuc begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, raadsheer in buitengewone dienst, A.M.J. van BuchemSpapens, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 6 januari 2006.

144

LJN: AZ7619, Hoge Raad , C06/092HR Datum uitspraak: 23-03-2007 Datum publicatie: 23-03-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Aansprakelijkheidsrecht. Schadevordering van gedupeerde cliĂŤnt tegen bank wegens schending van bijzondere zorgplicht van bank jegens door haar geadviseerde particuliere cliĂŤnten die zich met risicovolle optietransacties bezighouden, toezicht van bank op naleving margeverplichtingen, onzorgvuldig advies bij aanzuivering van dekkingstekorten?; hoger beroep, grievenstelsel. Vindplaats(en): JBPr 2008, 2 m. nt. mr. B.T.M. van der Wiel JE 2007, 211 JOL 2007, 205 JOR 2007, 122 NJ 2007, 333 m. nt. M.R. Mok NJB 2007, 773 NJB 2007, 773 m. nt. M.R. Mok Rechtspraak.nl RvdW 2007, 335

Uitspraak 23 maart 2007 Eerste Kamer Nr. C06/092HR MK/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster in cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, incidenteel eiser tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 13 september 2002 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Bank - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat de Bank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [verweerder] en/of een verklaring voor recht dat de Bank onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld. Voorts heeft [verweerder] gevorderd

145

de Bank te veroordelen tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De Bank heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 9 juni 2004 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis van de rechtbank heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 1 december 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de Bank toerekenbaar jegens [verweerder] is tekortgeschoten voorzover zij hem heeft geadviseerd geld te lenen om ontstane dekkingstekorten aan te zuiveren en de Bank veroordeeld tot vergoeding van 50% van de daardoor voor [verweerder] ontstane schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Bank beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale beroep. De advocaat van de Bank heeft bij brief van 22 december 2006 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) In 1996 bankierde [verweerder] in privé bij een vestiging van de Bank te Eindhoven. Aldaar hield hij ook een effectenportefeuille aan die voornamelijk bestond uit beleggingsfondsen. [Verweerder] was toentertijd directeur/ grootaandeelhouder van Mabat Europe Industrial B.V. (hierna: Mabat). Ook Mabat beschikte over een effectenportefeuille. (ii) [Verweerder] is als klant van de vestiging van de Bank te Eindhoven overgegaan naar haar vestiging te Bladel, (mede) omdat [betrokkene 1] bij die vestiging als beleggingsadviseur werkzaam was. Deze [betrokkene 1] werd de accountmanager van [verweerder]. Tussen partijen bestond een adviesrelatie. (iii) [Verweerder] heeft de beleggingsfondsen in zijn effectenportefeuille gaandeweg vervangen door andere waarden, met name uit de IT-sector waarin hij werkzaam was. Op 14 februari 2000 is [verweerder] met de Bank een bevoorschottingsregeling overeengekomen, welke onder meer inhield dat hij krediet kon opnemen tot 80% van de beurswaarde van zijn Nederlandse staatsobligaties en tot 70% van zijn andere officieel genoteerde effecten. Voorts heeft [verweerder] in maart 2000 de effecten in de portefeuille van Mabat overgeboekt naar zijn privé-portefeuille. In deze portefeuille zijn zowel aandelentransacties als optietransacties verricht. (iv) Bij brieven van 24 mei 2000, 22 november 2000 en 5 december 2000 heeft de Bank [verweerder] verzocht tekorten van respectievelijk € 371.711,--, € 415.915,-- en € 534.990,--, welke tekorten (mede) waren veroorzaakt door optiedekkingsverplichtingen, aan te zuiveren, hetgeen deze ook steeds binnen een betrekkelijk korte termijn heeft gedaan. 3.2 [Verweerder] heeft, kort samengevat, gevorderd (1) een verklaring voor recht dat de Bank jegens hem is tekortgeschoten en/of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, en (2) veroordeling van de Bank tot vergoeding van schade op te maken bij staat.

146

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Ten aanzien van het verwijt van [verweerder] aan de Bank, dat deze het tijdsverloop tussen het ontstaan van de tekorten en de aanzuivering te lang heeft laten duren, heeft de rechtbank geoordeeld dat dit verwijt niet opgaat omdat [verweerder] de Bank om respijt had verzocht en had toegezegd de tekorten spoedig aan te zuiveren. Het hof heeft voor recht verklaard dat de Bank jegens [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten voorzover zij hem heeft geadviseerd geld te lenen om ontstane dekkingstekorten aan te zuiveren en heeft de Bank veroordeeld tot vergoeding van 50% van de daardoor voor [verweerder] ontstane schade. 3.4.1 Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat op de Bank, als op het terrein van effectentransacties bij uitstek deskundig te achten professionele dienstverlener, jegens [verweerder] een bijzondere zorgplicht rustte, in aanmerking nemende dat [verweerder] niet beroepshalve maar als nevenactiviteit in effecten belegde en handelde. Deze bijzondere zorgplicht, volgend uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten in een contractuele rechtsbetrekking met een particuliere klant, strekt ertoe, aldus het hof, die klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, daaronder in het bijzonder begrepen de aard en de inhoud van de rechtsbetrekking tussen partijen, de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden en de voor haar geldende gedragsregels, en de mate van deskundigheid die aan de zijde van de klant aanwezig is (rov. 2.5). 3.4.2 [Verweerder] stelde in zijn bij pleidooi gegeven toelichting op grief VII, aldus het hof, dat toen de Bank hem verzocht om aanzuivering van dekkingstekorten, [betrokkene 1] hem heeft gezegd dat het wel een heel ongunstig tijdstip was om aandelen te verkopen en hem heeft geadviseerd "ergens geld te vinden" om het tekort aan te zuiveren. [Verweerder] heeft dat geld gevonden door een lening aan te gaan met het bedrijf waarvan hij op dat moment directeur was (rov. 2.13). Het advies van [betrokkene 1], die werknemer is van de Bank, is, volgens het hof, aan de laatste toe te rekenen. Het hof acht dit advies in strijd met het in rov. 2.5 geformuleerde uitgangspunt. Van de Bank als professionele effecteninstelling mocht nu juist worden verwacht dat zij [verweerder] zou beschermen tegen wat wel wordt genoemd casinogedrag, dat is de neiging verliezen niet te aanvaarden maar te speculeren op een kentering van het beursklimaat om op die manier verliezen weer goed te maken. Door vorenbedoeld advies te geven heeft [betrokkene 1], en derhalve de Bank, [verweerder] gestijfd in dit gedrag en is zij als adviseur jegens hem tekortgeschoten (rov. 2.13.1). Het hof overweegt daarbij dat de schade die is ontstaan door het niet tijdig sluiten van door [verweerder] ingenomen posities maar het in plaats daarvan (bij)lenen van geld om tekorten aan te zuiveren, mede is ontstaan doordat [verweerder] bij de Bank erop heeft aangedrongen hem respijt te gunnen met het aanzuiveren van de tekorten, ondanks dat het hem toen reeds enige tijd duidelijk moet zijn geweest dat zijn beleggingen zich niet gunstig ontwikkelden (rov. 2.13.2). 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 De onderdelen 1.1 en 1.2 zijn beide gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.13, dat [verweerder] in zijn bij pleidooi gegeven toelichting op grief VII stelt dat toen de Bank hem verzocht om aanzuivering van dekkingstekorten, [betrokkene 1] hem heeft gezegd dat het wel een heel ongunstig tijdstip was om aandelen te verkopen en hem heeft geadviseerd "ergens geld te vinden" om het tekort aan te zuiveren. [Verweerder] heeft dat geld "gevonden" door een lening aan te gaan bij het bedrijf waarvan hij op dat moment directeur was, aldus nog steeds het hof. Bij de beoordeling van de onderdelen wordt vooropgesteld dat, waar het hof spreekt over grief VII, zulks op een kennelijke en ook voor partijen kenbare vergissing berust. Klaarblijkelijk heeft het hof met grief VII bedoeld: grief VI.

147

4.2 Onderdeel 1.1 berust op de veronderstelling dat het hof in de hiervoor in 4.1 weergegeven stelling van [verweerder] een nieuwe grief heeft gelezen die pas voor het eerst bij pleidooi is aangevoerd. Deze veronderstelling mist feitelijke grondslag, zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. Het hof heeft klaarblijkelijk bedoeld dat [verweerder] in zijn bij pleidooi gegeven toelichting op grief VI, zijn met die grief aangevoerde bezwaren tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis verder heeft ontwikkeld. 4.3 Onderdeel 1.2 kiest de hiervoor in 4.2 als juist aangemerkte lezing van rov. 2.13 tot uitgangspunt. Het onderdeel voert in de kern aan dat het hof met deze overweging een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan grief VI en de daarbij behorende toelichting, en dusdoende buiten de door de grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het verloop van het processuele debat partijen aanleiding kan geven hun stellingen verder te ontwikkelen en te preciseren. Niet alleen geïntimeerde, maar ook appellant heeft die vrijheid, met dien verstande dat laatstgenoemde daarbij - behoudens nu niet terzake dienende uitzonderingen - dient te blijven binnen de door grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd. Het oordeel over de vraag óf appellant zich aan die grenzen heeft gehouden, berust op een uitleg van de processtukken. Deze uitleg is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. In aanmerking genomen de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.9 geciteerde overweging van de rechtbank en de daartegen in hoger beroep door [verweerder] ontwikkelde bezwaren, als aangehaald in de conclusie onder 5.10, kan niet worden gezegd dat het oordeel van het hof dat [verweerder] met zijn bij pleidooi gegeven toelichting op grief VI is gebleven binnen de door deze grief getrokken grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, onbegrijpelijk is. Daarop stuiten de beide klachten van het onderdeel af. 4.4 De onderdelen 2 en 2.1 bevatten een reeks klachten die zijn gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 2.13.1. De klachten houden in de kern in dat het hof het advies van [betrokkene 1] om te trachten "ergens geld te vinden", onbegrijpelijk heeft uitgelegd door het zonder nadere toelichting op te vatten als een advies om ergens geld te lenen, en dat het hof bij zijn oordeel dat dit advies onzorgvuldig was onvoldoende acht heeft geslagen op de overige omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt vooropgesteld dat, zoals het hof met recht heeft overwogen in rov. 2.5 en deze onderdelen blijkens de daarop gegeven toelichting ook tot uitgangspunt nemen, de omvang van de uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplicht van de bank jegens door haar geadviseerde particuliere cliënten die zich met risicovolle optietransacties bezighouden, afhangt van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 11 juli 2003, nr. C01/257, NJ 2005, 103). In het onderhavige geval is sprake van een adviesrelatie met de Bank. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat de Bank heeft toegezien op de naleving van de margeverplichting en dat de Bank [verweerder] ervoor heeft gewaarschuwd dat als gevolg van het oplopen van de margeverplichting de dekkingswaarde van de tot zekerheid dienende effectenportefeuille niet langer toereikend was. [Verweerder] heeft daarop de tekorten binnen betrekkelijk korte termijn aangezuiverd. Tegen deze achtergrond treffen de klachten doel. Hetgeen de Bank in haar memorie van antwoord (nr. 59 e.v) onder meer heeft aangevoerd, komt immers, kort weergegeven, erop neer dat [betrokkene 1] met zijn advies niet bedoelde dat [verweerder] geld moest bijlenen - en dat [verweerder] dit advies ook niet in die zin mocht opvatten -, maar dat [verweerder], teneinde sluiting van de door hem ingenomen posities en daarmee gepaard gaande verliezen te voorkomen, zou kunnen onderzoeken of hij de benodigde middelen op andere wijze zou kunnen bijeenbrengen, bijvoorbeeld van zijn rekening bij de Schunk Gruppe A.G., de moeder van Xycarb B.V., van welke vennootschap, zoals [betrokkene 1] wist, [verweerder] directeur was. Het hof heeft aan deze essentiële stelling niet kenbaar aandacht besteed, zodat zijn arrest in zoverre onvoldoende is

148

gemotiveerd. Het antwoord op de vraag of de Bank bij monde van [betrokkene 1] in de gegeven omstandigheden heeft voldaan aan haar zorgplicht tegenover [verweerder], is immers mede afhankelijk van de (aan de Bank/[betrokkene 1] bekende) inkomens- en vermogenspositie van laatstgenoemde. In dat verband is bij de beoordeling van het bedoelde advies van wezenlijk belang of [verweerder], naar de Bank/[betrokkene 1] wist, direct of indirect over voldoende vermogen beschikte om de ontstane dekkingstekorten uit eigen middelen aan te zuiveren, dan wel daartoe van elders geld moest aantrekken. 4.5 Nu de onderdelen 2 en 2.1 slagen, behoeven de onderdelen 1.3 en 2.2 van het principale beroep, alsmede het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep, geen behandeling. Onderdeel 3 van het principale beroep slaagt voor zover het voortbouwt op de onderdelen 2 en 2.1. 5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 december 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Bank begroot op â&#x201A;Ź 448,50 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 23 maart 2007.

149

LJN: BV1301, Hoge Raad , 10/03888 Datum uitspraak: 27-04-2012 Datum publicatie: 27-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Koop. Overeenkomst tot aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag. Kooptitel 7.1 BW van toepassing op dit soort overeenkomsten. Verjaring ex art. 7:23 lid 2 BW van beroep op non-conformiteit? Beroep op stuiting verjaring ten onrechte als tardief gepasseerd. Vindplaats(en): CR 2012, 154 m. nt. Mr. R.J.J. Westerdijk JBPr 2012, 43 m. nt. B.T.M. van der Wiel JOR 2012, 313 m. nt. mr. drs. J.W.A. Biemans NJ 2012, 293 NJB 2012, 1107 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 669 VN 2012/50.12 m. nt. Kluwer

Uitspraak 27 april 2012 Eerste Kamer 10/03888 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE BEELDBRIGADE B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.D. van der Kooi. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als De Beeldbrigade en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 229125/HA ZA 07-730 van de rechtbank Utrecht van 11 juli 2007, 5 september 2007 en 27 februari 2008; b. de arresten in de zaak 200.005.814 van het gerechtshof te Amsterdam van 16

150

december 2008 (tussenarrest) en 1 juni 2010 (eindarrest). De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft De Beeldbrigade beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [verweerster] toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt ertoe dat de gegrondheid van de onderdelen III en IV meebrengt dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven, voor zover het hof daarin het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring van de schadevergoeding van De Beeldbrigade op [verweerster] ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW verwerpt. In zoverre wordt tot vernietiging van het bestreden arrest geconcludeerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Beeldbrigade is producent van televisieprogramma's. Zij heeft bij [verweerster] ten behoeve van de montage van een van haar programma's het computerprogramma ImageSan met de bijbehorende dragers en apparatuur (hierna: het ImageSan-systeem) aangeschaft, welk computerprogramma met bijbehorende dragers en apparatuur [verweerster] op haar beurt van Bell Microproducts B.V. (hierna: Bell) heeft afgenomen. De levering van het ImageSan-systeem en de installatie van de computerprogrammatuur bij De Beeldbrigade door [verweerster] hebben op 17 mei 2004 plaatsgevonden. (ii) De Beeldbrigade heeft problemen ondervonden met het ImageSan-systeem. De geleverde software bleek niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte computerbesturingssysteem. [Verweerster] heeft op 30 juli 2004 een ander computerprogramma geïnstalleerd. (iii) Bij e-mail van 23 juli 2004 en bij brief van 25 augustus 2004 is [verweerster] door De Beeldbrigade aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade in verband met het niet naar behoren functioneren van ImageSan. Op 9 november 2004 is vervolgens namens De Beeldbrigade een sommatiebrief verzonden. (iv) Op 12 mei 2005 en 11 augustus 2005 zijn in het kader van een door De Beeldbrigade verzocht voorlopig getuigenverhoor vier getuigen gehoord. 3.2 De Beeldbrigade heeft [verweerster] op 29 maart 2007 gedagvaard. Zij vordert, kort samengevat, een verklaring voor recht dat [verweerster] jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede schadevergoeding tot een bedrag van € 67.258,55 met kosten en rente. De rechtbank heeft de vorderingen van De Beeldbrigade goeddeels toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Daartoe heeft het in rov. 4.6 overwogen: "Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan een gegevensdrager, kan die software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Niettemin leidt het feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier voor ruim € 46.000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200 - door een specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in gebruik te worden genomen, doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wezenlijk anders doet zijn."

151

Vervolgens heeft het hof, samengevat weergegeven, geoordeeld dat aldus ook de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is, zowel wat betreft de contractuele grondslag van de vordering van De Beeldbrigade als wat betreft die welke op onrechtmatige daad is gebaseerd, omdat die laatste - subsidiaire - vordering op dezelfde feitelijke grondslag berust (rov. 4.7). Nu op basis van de brief van 9 november 2004 een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen en De Beeldbrigade eerst op 29 maart 2007 heeft gedagvaard, zijn haar vorderingen in beginsel verjaard (rov. 4.8). Het betoog van De Beeldbrigade dat de verjaring zou zijn gestuit door het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor maakt dit niet anders aangezien De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat dit verzoekschrift door [verweerster] is ontvangen binnen twee jaren voor 29 maart 2007 (rov. 4.9). Het beroep door De Beeldbrigade op een brief van 1 december 2005, welke zij om redenen van confraternele vertrouwelijkheid niet heeft overgelegd, kan haar evenmin baten omdat dit beroep voor het eerst bij pleidooi is gedaan, [verweerster] niet met uitbreiding van het partijdebat met dit nieuwe feit heeft ingestemd en daarom de twee-conclusie-regel meebrengt dat dit feit buiten beschouwing moet blijven. Bovendien heeft [verweerster] de gestelde ingebrekestelling van 1 december 2005 bij gebrek aan wetenschap betwist. (rov. 4.104.11) 3.3 Onderdeel I van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 en 4.7. Het strekt ten betoge dat het oordeel van het hof dat titel 7.1 en dus ook art. 7:23 lid 2 BW op de overeenkomst tussen partijen dient te worden toegepast, onjuist of onbegrijpelijk is. De eerste klacht van het onderdeel voert daartoe allereerst aan dat software een voortbrengsel van de menselijke geest is en dat met betrekking tot ImageSan een gebruiksrecht is verleend, hetgeen aan toepasselijkheid van titel 7.1 in de weg staat. 3.4 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het in deze zaak gaat om de verbintenisrechtelijke vraag of de in art. 7:23 BW neergelegde regeling van de verjaring zich leent voor toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft. Niet aan de orde is derhalve de goederenrechtelijke aard van software, en evenmin de kwalificatie van (de titel van verkrijging van) de gebruiksrechten die bij de aanschaf van de software worden verkregen. 3.5 In dit verband is in de eerste plaats van belang dat de toepasselijkheid van de kooptitel niet is beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van art. 3:2 BW. Uit art. 7:47 BW, waarin is bepaald dat koop ook betrekking kan hebben op vermogensrechten, blijkt dat de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, en dus aan die titel een ruim bereik heeft willen geven wat betreft het voorwerp van de koopovereenkomst. Voorts is van belang dat een overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur - op een gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat ge誰ndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Dit alles pleit voor toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst. Deze toepasselijkheid is ook wenselijk omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft inzake conformiteit, klachtplicht en verjaring, en omdat met die toepasselijkheid de rechtspositie van de koper wordt versterkt (met name in het geval van consumentenkoop en koop op afstand). In al deze opzichten bestaat geen aanleiding de aanschaf van standaardsoftware te onderscheiden van de koop van zaken en vermogensrechten. Van belang in dit verband is voorts de afdeling over koop op afstand. Uit art. 7:46d lid 4, aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede van toepassing is op computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. Daarom zou het ongerijmd zijn indien niet ook de aanschaf van computerprogrammatuur die niet

152

op afstand is verricht, als koop in de zin van titel 7.1 zou worden gekwalificeerd. Aldus volgt ook uit het stelsel van de wet dat de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download. 3.6 In cassatie is uitgangspunt dat ImageSan standaardsoftware is, dat De Beeldbrigade het recht op het vrije en duurzame (niet in tijdsduur beperkte) gebruik van ImageSan heeft verkregen en dat het in deze zaak gaat om de eigenschappen van die software en niet om de auteursrechtelijke (of licentierechtelijke) dimensie daarvan. Daarvan uitgaande, en gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 en 3.5 is overwogen, is het oordeel van het hof dat de desbetreffende overeenkomst onder het toepassingsbereik van titel 7.1 valt, juist. Dat ImageSan mede een voortbrengsel van de menselijke geest is, kan daaraan in de verhouding tussen De Beeldbrigade en [verweerster] niet afdoen omdat heel wel denkbaar is dat iets zowel de bescherming van een of meerdere intellectuele eigendomsrechten geniet als het object is van koop. De eerste klacht van onderdeel I stuit op het bovenstaande af. 3.7 De tweede klacht van onderdeel I houdt in dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden. Deze klacht faalt op de gronden genoemd onder 3.16.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3.8 Onderdeel II faalt op de gronden genoemd onder 3.18.1-3.18.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3.9 De klachten van de onderdelen III en IV richten zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11. De klachten strekken ten betoge dat het hof ten onrechte, althans op niet begrijpelijke gronden, heeft geoordeeld dat het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring door de brief van 1 december 2005 buiten beschouwing moet blijven (onderdeel III) en dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, De Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het ter zake door haar aangeboden (tegen)bewijs (onderdeel IV). De klachten zijn gegrond. [Verweerster] heeft voor het eerst in haar memorie van grieven een beroep op verjaring van de rechtsvordering van De Beeldbrigade gedaan. In reactie daarop heeft De Beeldbrigade in haar memorie van antwoord onder 52 aangevoerd dat zij [verweerster] eind 2005 schriftelijk in kennis had gesteld van de schadebegroting en haar voor de laatste maal gesommeerd de schade te vergoeden. In dat licht bezien gelden haar nadere stellingen bij pleidooi als een toelaatbare precisering van deze eerdere stelling. Ook de betwisting door [verweerster] bij gebrek aan wetenschap is geen reden om het door De Beeldbrigade gedane bewijsaanbod te passeren. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sGravenhage; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Beeldbrigade begroot op â&#x201A;Ź 2.285,07 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2012.

153

LJN: BR2045, Hoge Raad , 10/01443 Datum uitspraak: 09-12-2011 Datum publicatie: 09-12-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Huur perceel grond. Procesrecht. Afstandsbeding inhoudende dat verhuurder bij onteigening geen schadevergoeding jegens huurder is verschuldigd. Gelet op art. 1 Eerste protocol EVRM in samenhang met art. 7:377 en 7:399 BW en art. 42a (oud) Ow., volgt uit art. 3:40 lid 2 BW dat dit beding vernietigbaar is. Omdat hierop toegesneden verweer geheel nieuw was en niet in verlengde lag van reeds door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel en zich hier niet een van de uitzonderingen voordoet als genoemd in HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 en 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154, heeft het hof, door uitbreiding verweer te aanvaarden, grenzen goede procesorde miskend. Vindplaats(en): JBPr 2012, 35 m. nt. B.T.M. van der Wiel NJ 2013, 7 m. nt. H.J. Snijders NJB 2012, 13 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1543

Uitspraak 9 december 2011 Eerste Kamer 10/01443 DV/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in het verwijzingsincident in de zaak 297396/HA ZA 07-3319 van de

154

rechtbank 's-Gravenhage van 6 februari 2008; b. het vonnis in de zaak 731946/CV EXPL 08-388 van de pachtkamer van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda, van 5 september 2008; c. de arresten in de zaak 200.014.556 van de pachtkamer van het gerechtshof te Arnhem van 28 juli 2009 en 19 januari 2010. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. B. Winters, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 8 juli 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. [betrokkene 1] was eigenaar van het perceel sectie [A] nr. [001] te [plaats] (hierna: de grond). Hij heeft de grond op 21 november 1997 verkocht aan [betrokkene 2]. Deze heeft op 27 november 1997 een gedeelte van de grond waarop een boomgaard stond (hierna: de boomgaard) tegen betaling van een vergoeding van f 6.250,-- per jaar in gebruik gegeven aan [verweerder], een broer van [betrokkene 1]. Van deze overeenkomst maakten onder meer de volgende bedingen deel uit (onder het kopje "bijzondere bepalingen"): "2. Beëindiging van de overeenkomst kan zonder opzegtermijn geschieden bij eventuele onteigening. 3. Bij eventuele onteigening zal huurder in de gelegenheid worden gesteld de voor dat jaar geldende oogst te oogsten. Verhuurder is bij onteigening geen schadevergoeding verplicht jegens huurder." [Eiser] heeft de grond op 24 april 1998 gekocht van [betrokkene 2]. Hij heeft de lopende "huurovereenkomst" van de boomgaard met [verweerder] voortgezet. In verband met de door de Staat aangezegde onteigening van de grond heeft hij die overeenkomst echter bij brief van 19 augustus 2005 opgezegd per 31 december van dat jaar. De rechtbank heeft bij vonnis van 15 februari 2006 de vervroegde onteigening van de grond uitgesproken. Bij onherroepelijk geworden vonnis van 11 juli 2007 heeft zij onder meer de schadeloosstelling in verband met de onteigening vastgesteld op - € 112.134,50 toekomend aan [eiser] als eigenaar van de grond, en - € 30.648,-- toekomend aan [verweerder] als pachter van de boomgaard. 3.2.1 In dit geding heeft [eiser] gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld hem het voormelde bedrag van € 30.648,-- te betalen. Hij voerde daartoe aan dat zijn rechtsvoorganger [betrokkene 2] de grond van [betrokkene 1] heeft gekocht voor de waarde daarvan in onverhuurde staat, dat toentertijd de mogelijkheid van onteigening al concreet aan de orde was, en dat het hiervoor in 3.1 aangehaalde art. 3 van de bijzondere bepalingen van de koopovereenkomst (hierna ook: het afstandsbeding) ertoe strekte te voorkomen dat [verweerder] in zoverre twee keer betaald zou krijgen voor de grond. Als opvolgend koper is hij ([eiser]) in de rechten van [betrokkene 2] getreden. [eiser] legde aan zijn vordering primair ten grondslag dat het afstandsbeding, naar redelijkheid uitgelegd en met inachtneming van zijn eigen positie als derde/opvolgend verkrijger, [verweerder] verplicht tot afdracht van de door hem ingevolge het vonnis van de rechtbank van 11 juli 2007 van de Staat ontvangen schadeloosstelling. Subsidiair baseerde hij zijn vordering op ongerechtvaardigde verrijking, en meer subsidiair deed hij

155

een beroep op de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 3.2.2 De (pachtkamer van de) rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij overwoog in de kern dat de primaire grondslag van de vordering geen doel treft omdat het afstandsbeding redelijkerwijs in samenhang moet worden gelezen met art. 2 van de hiervoor in 3.1 aangehaalde bijzondere bepalingen. De daarin bedoelde opzegging is echter ongeldig op grond van het toenmalige art. 9 Pachtwet, nu de tussen partijen gesloten pachtovereenkomst niet ter goedkeuring is voorgelegd aan de grondkamer. Omdat [eiser] dus geen rechten kan ontlenen aan art. 2 van de bijzondere bepalingen, geldt hetzelfde voor het afstandsbeding. Daarbij komt dat [verweerder] weliswaar tegenover [betrokkene 2] afstand heeft gedaan van zijn recht op schadevergoeding in geval van beëindiging van de overeenkomst in verband met onteigening, maar niet van zijn recht op schadeloosstelling voor zijn ten gevolge van de onteigening verloren pachtrechten. Ook de subsidiaire grondslag gaat niet op omdat niet [verweerder], maar zijn broer van wie hij geen erfgenaam is, de koopsom van de door [betrokkene 2] gekochte grond heeft ontvangen. De meer subsidiaire grondslag van de vordering stuit erop af dat [verweerder] onweersproken heeft aangevoerd dat hij in de boomgaard heeft geïnvesteerd door het betalen van een reële pachtprijs, door bomen te rooien en te planten, en door een beregeningsinstallatie aan te leggen. 3.2.3 In het hiertegen door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft (de pachtkamer van) het hof in zijn tussenarrest, kort samengevat, op de voet van art. 25 Rv. overwogen voorshands van oordeel te zijn dat het afstandsbeding nietig of vernietigbaar is wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 BW, mede gelet op art. 1 Eerste Protocol EVRM, art. 42a Onteigeningswet en de artikelen 7:377 en 7:399 BW. Het verwees de zaak naar de rol om partijen in staat stellen zich hierover uit te laten. 3.2.4 Vervolgens heeft [verweerder] bij 'akte uitlating arrest' het voormelde, voorshands gegeven, oordeel van het hof alsnog mede aan zijn verweer tegen de vordering ten grondslag gelegd. [eiser] heeft bij antwoordakte bezwaar gemaakt tegen deze uitbreiding van de rechtsstrijd, die heeft plaatsgevonden nadat het hof in zijn tussenarrest ambtshalve een nieuw verweer aan [verweerder] had aangereikt. 3.2.5 In zijn eindarrest heeft het hof overwogen, zakelijk weergegeven, dat deze uitbreiding van het verweer niet in strijd is met de beginselen van een goede procesorde. In het midden kan blijven of het afstandsbeding nietig of vernietigbaar is nu [verweerder], in dat laatste geval, na het tussenarrest een beroep op de vernietigbaarheid daarvan heeft gedaan, hetgeen hem mede gelet op art. 3:51 lid 3 BW vrijstond. Daarom behoefden de grieven geen behandeling en werd het bestreden vonnis bekrachtigd. 3.3 De onderdelen 5 en 6 van het hiertegen gerichte middel, die de Hoge Raad als eerste zal behandelen, zijn gegrond. Met het onderhavige beding heeft [verweerder] tegenover de eigenaar van de boomgaard, thans [eiser], afstand gedaan van zijn wettelijk recht op schadeloosstelling in geval van onteigening. Gelet op art. 1 van het Eerste protocol bij het EVRM in samenhang met de art. 7:377 en 7:399 BW en art. 42a (oud) Ow., volgt uit art. 3:40 lid 2 BW dat dit beding niet nietig is, maar vernietigbaar. Deze bepalingen strekken immers uitsluitend ter bescherming van de pachter, in verband met diens afhankelijkheid van de pachtovereenkomst voor zijn bedrijfsvoering en, veelal ook, zijn huisvesting. Zij zijn dus niet van openbare orde. 3.4 Ook onderdeel 4.1 treft doel. Uitgangspunt dient te zijn dat, zoals is beslist in HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 en 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154 met betrekking tot het tijdstip waarop in hoger beroep grieven dienen te worden aangevoerd en een wijziging van eis dient plaats te vinden, ook voor verweren die door de geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, geldt

156

dat uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep. Nadat de in art. 347 lid 1 Rv. genoemde conclusies zijn genomen, is de mogelijkheid daartoe beperkt tot de uitzonderingen die zijn genoemd in beide voormelde arresten. Zoals hiervoor in 3.3 is overwogen, is het onderhavige beding vernietigbaar. Het hof heeft in rov. 2.4 geoordeeld dat het niet in strijd was met een goede procesorde om dat verweer alsnog in een zo laat stadium aan te voeren. Maar omdat het een geheel nieuw verweer was dat niet in het verlengde lag van de reeds door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel en zich hier niet een van de uitzonderingen voordoet als genoemd in de voormelde arresten heeft het hof, door die uitbreiding van het verweer te aanvaarden, de door de goede procesorde op dit punt gestelde grenzen miskend. Dat wordt niet anders doordat het hof zelf dit verweer aan de orde heeft gesteld, omdat voor de grondslag waarop het hof heeft te beslissen niet bepalend is wat het hof aan de orde heeft gesteld maar, ingevolge art. 24 Rv., hetgeen de partijen aan hun vordering en verweer ten grondslag hebben gelegd en ten grondslag mochten leggen gelet op de goede procesorde in verband met het stadium waarin de procedure zich bevond. 3.5 De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 19 januari 2010; verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â&#x201A;Ź 395,18 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 december 2011.

157

158

159

160

161

LJN: BJ8340, Hoge Raad , 07/13366 Datum uitspraak: 20-11-2009 Datum publicatie: 20-11-2009 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Hof is buiten de rechtsstrijd getreden door op basis van de stukken ambtshalve de juistheid van door de rechtbank vastgestelde en door curator tot twee maal toe onderschreven feiten aan de orde te stellen en (na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich hierover uit te laten) te beslissen dat de overeenkomst in kwestie, anders dan de rechtbank had vastgesteld, niet was aangegaan door de gefailleerde maar door een andere rechtspersoon. Vindplaats(en): NJB 2009, 2153 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 1363

Uitspraak 20 november 2009 Eerste Kamer 07/13366 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. F. Damsteegt-Molier, thans mr. R.A.A. Duk, tegen mr. Philip Willem SCHREURS q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Vekoma Manufacturing B.V., kantoorhoudende te Maastricht, VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de curator. 1. Het geding in feitelijke instanties De curator heeft bij exploot van 19 december 2001 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en onder meer gevorderd te verklaren voor recht primair dat de overeenkomst tussen [eiseres] en Vekoma Manufacturing B.V. van 13 juli 2001 nietig is op grond van het in art. 3:84 lid 3 BW neergelegde fiduciaverbod, subsidiair dat het samenstel van de rechtshandelingen tussen Vekoma Manufacturing en [eiseres] paulianeus is op de voet van art. 42 F. en derhalve terecht door de curator is vernietigd, met veroordeling van [eiseres] tot afgifte van de litigieuze jeeps en de carrousel aan de curator, op straffe van een dwangsom.

162

[Eiseres] heeft de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 20 juli 2005 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. De curator heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd en tevens gevorderd, zowel primair als subsidiair, [eiseres] te veroordelen tot vergoeding van de schade die (de faillissementsboedel van) Vekoma Manufacturing lijdt ingevolge de waardevermindering van de jeeps en de paardencarrousel, althans - voor zover het geval - ingevolge de onmogelijkheid waarin [eiseres] verkeert om de paardencarrousel aan de curator af te geven, op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet, en [eiseres] te veroordelen tot voldoening van de wettelijke vertragingsschade c.q. rente ex art. 6:119 BW over de waarde van de paardencarrousel en de jeeps op 13 juli 2001, te rekenen vanaf 13 juli 2001 tot aan de dag der algehele voldoening. [Eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Na een tussenarrest van 6 maart 2007 heeft het hof bij eindarrest van 28 augustus 2007, voor zover in cassatie van belang, het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de overeenkomst tussen Vekoma Manufacturing en [eiseres] van 13 juli 2001 paulianeus is en door de curator terecht buitengerechtelijk vernietigd is. Het hof heeft voorts [eiseres] veroordeeld tot afgifte van de jeeps en de carrousel aan de curator en het meer of anders gevorderde afgewezen. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten; voor [eiseres] mede door mr. M. Mak en voor de curator mede door mr. J. Mencke, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. Zowel de advocaat van [eiseres], als de advocaat van de curator, heeft bij brief van 2 oktober 2009 op de conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Vekoma Manufacturing hield zich bezig met de productie en verkoop van attracties voor pretparken. (ii) Vekoma Asia Pte Ltd. (hierna: Vekoma Asia) en Suzhou Amusement Land Development Co. Ltd. (hierna: Suzhou) zijn op 12 februari 2001 een overeenkomst aangegaan met betrekking tot de verkoop en levering van de 'Waikiki Wave' en de 'Sky Shuttle' (hierna: de skyshuttles). (iii) Op of omstreeks 4 april 2001 heeft Vekoma Manufacturing aan [eiseres] de opdracht gegeven om de skyshuttles te reviseren voor een bedrag van Ć&#x2019; 550.000,--. [Eiseres] heeft op 2 mei 2001 en 11 juni 2001 facturen aan Vekoma Manufacturing verzonden ter hoogte van respectievelijk 30% en 70% van het overeengekomen bedrag voor de revisiewerkzaamheden. Vekoma Manufacturing liet de facturen onbetaald. Vervolgens oefende [eiseres] een retentierecht uit met betrekking tot de skyshuttles. (iv) De skyshuttles dienden ingevolge de tussen Vekoma Asia en Suzhou gesloten overeenkomst uiterlijk omstreeks 13 juli 2001 aan Suzhou te worden geleverd. (v) Vekoma Manufacturing en [eiseres] zijn op 13 juli 2001 overeengekomen dat eerstgenoemde twee safari-jeeps en een paardencarrousel aan [eiseres] zou verkopen en leveren en dat [eiseres] vervolgens aan Vekoma Manufacturing een creditnota zou sturen voor een bedrag van â&#x201A;Ź 249.579,12 excl. BTW, welk bedrag Vekoma Manufacturing aan [eiseres] was verschuldigd voor revisiewerkzaamheden aan de skyshuttles. In deze

163

overeenkomst staat verder onder meer nog het volgende vermeld: "- Het eigendom wordt overgedragen door Verkoper aan Koper, maar Verkoper blijft aansprakelijk voor de risico's alsmede onderhoud gerelateerd aan de opslag van de 2 Safari Jeeps en paarden carrousel. (...) - Bij aanbieding door Koper voor terugverkoop aan Verkoper van 2 safari Jeeps en carrousel is Koper verplicht deze 2 Jeeps en carrousel terug te verkopen voor hetzelfde bedrag als waarvoor Koper de 2 Jeeps en carrousel van Verkoper heeft gekocht. Koper kan te allen tijde terugverkoop weigeren indien Verkoper of gelieerde bedrijven nog betalingsverplichtingen aan Koper of gerelateerde bedrijven heeft uitstaan. - Partijen komen overeen dat Verkoper de 2 Safari Jeeps en carrousel voor of uiterlijk op 31 augustus 2001 zal terugkopen van Koper voor hetzelfde bedrag als waarvoor Koper de 2 jeeps en carrousel van Verkoper heeft gekocht. (...) - Indien Verkoper niet aan zijn terugkoopverplichting kan voldoen, is Koper gerechtigd de 2 Jeeps en carrousel aan derde te verkopen. - Koper mag de 2 Jeeps en carrousel niet voor 31 augustus 2001 aan andere partijen voor verkoop aanbieden." (vi) De creditnota ter zake de revisiewerkzaamheden dateert van 26 juli 2001. (vii) Vekoma Manufacturing is door de rechtbank Roermond op 21 augustus 2001 failliet verklaard, met benoeming van mr. P.W. Schreurs tot curator. (viii) Bij overeenkomst van 14 september 2001 heeft de curator de voorraden van Vekoma Manufacturing in het kader van een doorstart verkocht en geleverd aan Vekoma Rides Manufacturing B.V. (hierna: Vekoma Rides). (ix) Op 4 december 2001 heeft de curator op de voet van artikel 42 F. de overeenkomst van 13 juli 2001 buitengerechtelijk vernietigd. [Eiseres] heeft bij brief van 3 januari 2002 aan de curator bericht daarmee niet akkoord te gaan. (x) Zetra B.V. en Zetra Expeditie en Overslag B.V. (hierna tezamen: Zetra) hebben vanaf omstreeks 1997 opslag- en vervoerswerkzaamheden verricht voor Vekoma Manufacturing. De twee voormelde, aan [eiseres] verkochte, jeeps en veertien andere (voorheen) aan Vekoma Manufacturing toebehorende jeeps, bevinden zich op het terrein van Zetra. De carrousel is in bruikleen bij een attractiepark. 3.2 In dit geding heeft de curator, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat voor recht zal worden verklaard, primair dat de overeenkomst van 13 juli 2001 nietig is op grond van het in art. 3:84 lid 3 BW neergelegde fiduciaverbod, en subsidiair dat het samenstel van de rechtshandelingen tussen Vekoma Manufacturing en [eiseres] rechtsgeldig op de voet van art. 42 F. is vernietigd. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. In het door de curator ingestelde hoger beroep heeft het hof een door [eiseres] in het incidentele appel naar voren gebracht ontvankelijkheidsverweer verworpen, en in het principale appel de primaire grondslag van de vordering ondeugdelijk geacht, maar tevens geoordeeld dat de subsidiaire grondslag van de vordering doel treft. Op die grond heeft het hof, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank, voor recht verklaard dat de tussen Vekoma Manufacturing en [eiseres] gesloten overeenkomst van 13 juli 2001 paulianeus was, en door de curator rechtsgeldig is vernietigd. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel 1.3 van het middel - de onderdelen 1.1 en 1.2 bevatten geen klacht houdt in dat het hof de incidentele grief van [eiseres] onbegrijpelijk heeft uitgelegd. In rov. 9.1 van zijn eindarrest heeft het hof die grief aldus weergegeven dat de rechtbank de curator ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard nu hem geen vorderingsrecht kan toekomen omdat Vekoma Manufacturing alle zaken, waaronder de jeeps en de carrousel, aan de Rabobank en aan NCM had verpand, zodat hooguit aan de Rabobank dan wel NCM een vorderingsrecht kan toekomen. Uit de toelichting op de incidentele grief kan echter niet anders worden afgeleid dan dat het daarin door [eiseres] gedane beroep op niet-

164

ontvankelijkheid van de curator was gebaseerd op de stelling dat de curator geen belang heeft bij de door hem ingeroepen nietigheid omdat hij de jeeps en de carrousel, al aangenomen dat zij wegens de vernietiging van de overeenkomst van 13 juli 2001 ten tijde van de faillietverklaring tot de failliete boedel van Vekoma Manufacturing behoorden, vervolgens tezamen met alle andere activa voor een vaste (all-in)prijs heeft verkocht en geleverd aan Vekoma Rides, zodat de schuldeisers van Vekoma Manufacturing niet door de transactie met [eiseres] benadeeld kunnen zijn. 4.2 De onderdelen 2.1-2.10 bevatten, zakelijk weergegeven, met name de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door in zijn tussenarrest als volgt te overwegen: "4.19 Uit de overeenkomst tussen Vekoma Asia en Suzhou van 12 februari 2001 leidt het hof af dat niet Vekoma Manufacturing, maar Vekoma Asia de overeenkomst tot verkoop en levering van de skyshuttles met Suzhou is aangegaan. 4.20 Voorts blijkt uit voornoemde brief van 11 oktober 2002 van Adviesburo [A] aan de curator dat niet Vekoma Manufacturing, maar Vekoma Asia en Vekoma International B.V. verplichtingen hadden jegens Suzhou. 4.21 Het hof stelt partijen in de gelegenheid om zich in het principaal appel uit te laten over voornoemde overeenkomst tussen Vekoma Asia en Suzhou van 12 februari 2001, alsmede over de brief van Adviesburo [A] aan de curator van 11 oktober 2002." en door, nadat partijen zich op de voet van rov. 4.21 van het tussenarrest hadden uitgelaten, in rov. 9.2.3.5.1 van zijn eindarrest te beslissen dat niet Vekoma Manufacturing, maar Vekoma Asia de overeenkomst met betrekking tot verkoop en levering van de skyshuttles is aangegaan. Mede op deze grond heeft het hof vervolgens het subsidiaire beroep van de curator op art. 42 F. gegrond geacht. 4.3 Deze klacht treft doel. De rechtbank heeft, in overeenstemming met de stellingen van beide partijen, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal in 2.5.1, in rov. 2.3 van haar eindvonnis onder meer het volgende aangemerkt als tussen partijen vaststaand: "Vekoma Manufacturing sloot op 12 februari 2001 een overeenkomst met de Chinese onderneming Suzhou Amusementland Development Co. Ltd. (hierna: Suzhou). Op grond van die overeenkomst diende Vekoma Manufacturing uiterlijk omstreeks 13 juli 2001 de shuttles aan Suzhou te leveren, maar [eiseres] wenste deze niet aan Vekoma Manufacturing terug te geven, omdat haar facturen nog niet waren voldaan." De curator heeft hiertegen geen grief gericht. Hij heeft zelfs, integendeel, in hoger beroep tot twee keer toe uitdrukkelijk verklaard dat de feiten door de rechtbank juist zijn vastgesteld (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal in 2.5.2 en 2.5.4). Desondanks heeft het hof in de hiervoor in 4.2 aangehaalde overwegingen uit zijn tussenarrest ambtshalve de juistheid aan de orde gesteld van de door de rechtbank onbestreden vastgestelde identiteit van de verkopende partij. Dusdoende heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd overschreden. 4.4 De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling. Hetzelfde geldt voor onderdeel 3 van het middel. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Onderdeel 1 van het middel bestrijdt, kort gezegd, de juistheid van het oordeel van het hof over de primaire grondslag van de vordering. Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof over de schadevergoeding die Vekoma Manufacturing is verschuldigd in verband met de wijze waarop zij haar ongedaanmakingsverplichtingen is nagekomen. Onderdeel 1 is voorwaardelijk ingesteld; onderdeel 2 onvoorwaardelijk.

165

5.2 De onderdelen behoeven geen behandeling. Indien de rechter naar wie de zaak wordt verwezen, tot het oordeel zou komen dat het ontvankelijkheidsverweer van [eiseres] terecht is voorgedragen, mist de curator belang bij het beroep. Indien de verwijzingsrechter dit verweer zou verwerpen, dient hij vervolgens opnieuw het partijdebat te beoordelen, voor zover dat door de onderdelen aan de orde wordt gesteld en - wat onderdeel 1 aangaat - voor zover daarbij nog belang bestaat (vgl. HR 27 november 1992, nr. 8030, LJN ZB1223, NJ 1993, 287). 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 maart 2007 en 28 augustus 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â&#x201A;Ź 452,03 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 november 2009.

166

LJN: BV6693, Hoge Raad , 11/00126 Datum uitspraak: 13-04-2012 Datum publicatie: 13-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Tekortkoming bank als assurantietussenpersoon? Bevestigend oordeel uitsluitend gebaseerd op onjuistheid althans onvolledigheid brief bank aan verzekeringnemer en onjuiste indruk die daardoor bij gemiddelde lezer zou kunnen ontstaan. Beantwoording diende plaats te vinden met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Mededeling opdrachtgever dat is voldaan aan polisverplichtingen tot nemen van preventiemaatregelen. Behoudens bijzondere omstandigheden gaat zorgplicht assurantietussenpersoon niet zo ver dat hij dient te controleren of die mededeling juist is. Grenzen rechtsstrijd. Vindplaats(en): JOR 2012, 219 m. nt. mr. B.M. Jonk-van Wijk en mr. N. de Boer NJ 2012, 247 NJB 2012, 989 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 583

Uitspraak 13 april 2012 Eerste Kamer 11/00126 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: COĂ&#x2013;PERATIEVE RABOBANK SCHIEDAM-VLAARDINGEN U.A., gevestigd te Schiedam, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A.A. Ruig, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bank en [verweerster] 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 286435/HA ZA 07-1583 van de rechtbank Rotterdam van 11 maart 2009; b. het arrest in de zaak 200.040.885 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14

167

september 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de bank toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. R.L.M.M. Tan, advocaten te Amsterdam en voor [verweerster] door haar advocaat en mr. M.M. van Asperen, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot vernietiging en verwijzing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In december 2002 heeft [verweerster] door bemiddeling van de bank als haar assurantietussenpersoon onder andere haar huurdersbelang en inventaris en voorraad van haar meubelmakerij verzekerd bij N.V. Interpolis Schade (hierna: Interpolis). (ii) Interpolis heeft voorlopige dekking verleend. (iii) Na een door Interpolis uitgevoerde inspectie hebben Interpolis en [verweerster] een aantal 'preventieafspraken' gemaakt die zijn vastgelegd in de hierna te noemen polisclausules 90 en 1116. Deze polisclausules luiden: "90 Preventieafspraken Deze clausule geldt voor de gehele polis Verwijzend naar de preventieafsprakenclausule vermelden wij onderstaand de preventiemaatregelen waarvan wij uitvoering nodig achten op uiterlijk 15 april 2003: (...) 5- Het alarmsysteem dient door een NCP/Borg erkend installateur op niveau Es te worden aangepast. Op minimaal drie plaatsen (...) moet het alarmsysteem worden uitgebreid met rookmelding. 1116 Preventieafspraken Deze clausule geldt voor object(en): 103 huurdersbelang bedrijf 204 inventaris 205 voorraad Met betrekking tot de gedekte gevaren zijn tussen de maatschappij en de verzekerde preventieafspraken gemaakt, welke de verzekerde dient na te komen. De verzekerde verplicht zich de reeds bestaande als ook de gerealiseerde voorgeschreven preventiemaatregelen in behoorlijke werkzame toestand te houden. Indien in geval van schade blijkt dat de verzekerde zijn verplichtingen niet is nagekomen, verliest hij alle recht op schadevergoeding, tenzij hij aantoont dat daardoor de schade niet is veroorzaakt of daarmee geen verband houdt." (iv) [Verweerster] heeft de vastgelegde preventieafspraken op 8 april 2003 ontvangen en voor gezien getekend. (v) Op verzoek van [verweerster] heeft Interpolis de in polisclausule 90 opgenomen datum 15 april 2003 gewijzigd in 1 juni 2003. (vi) De bank heeft [verweerster] bij brief van 23 april 2003 meegedeeld: "Hiermede bericht ik u dat de preventieafspraken (zie clausule 90 Preventieafspraken van de polis) gerealiseerd dienen te zijn voor 1 juni 2003. De genoemde datum in de polis van 15 april 2003 komt hiermede te vervallen. Voor wat betreft het inbraakrisico deel ik u nog mede dat het voor de dekking noodzakelijk is dat er een alarmsysteem niveau ES aanwezig en in werking is. Zolang er geen alarmsysteem is, is er geen dekking voor hetinbraak/vandalismerisico."

168

(vii) Op 23 augustus 2003 heeft brand gewoed. Op die datum had [verweerster] het voorgeschreven alarmsysteem nog niet volgens de gemaakte afspraken aangepast. (viii) Met een beroep op de hiervoor onder (iii) genoemde polisclausules heeft Interpolis aan [verweerster] de dekking ontzegd voor de schade als gevolg van de brand. (ix) [Verweerster] heeft in de weigering tot het verlenen van dekking berust. 3.2 [Verweerster] vordert in dit geding de veroordeling van de bank tot betaling aan haar van een bedrag van â&#x201A;Ź 355.365,20 met rente en kosten. Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat de bank is tekortgeschoten in de op haar als assurantietussenpersoon jegens [verweerster] rustende zorgplicht. Daartoe voert [verweerster] aan dat de bank, door in de brief van 23 april 2003 te schrijven dat het niet installeren van de alarminstallatie betekende dat het inbraakrisico niet gedekt was, bij [verweerster] de indruk heeft gewekt dat wat betreft de dekking van het brandrisico geen probleem bestond. De bank heeft nagelaten deze onjuiste indruk weg te nemen. [Verweerster] acht de bank daarom aansprakelijk voor de door haar geleden schade. 3.3 De rechtbank heeft de hiervoor in 3.1 onder (vi) geciteerde passage uit de brief van 23 april 2003 als onjuist althans onvolledig aangemerkt, nu daarin alleen melding wordt gemaakt van de consequenties van het ontbreken van het voorgeschreven alarm voor de dekking van het inbraakrisico en dus niet van de gevolgen voor de dekking van het brandrisico. Zij kwam echter tot de slotsom dat dit enkele feit onder de gegeven omstandigheden niet leidde tot het oordeel dat de bank niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon betaamt en weesderhalve de vorderingen van [verweerster] af. 3.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft de vordering van [verweerster] alsnog toegewezen. Evenals de rechtbank heeft het hof vooropgesteld dat het de taak is van een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon om te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen, alsmede dat in beginsel ook tot deze taak behoort dat hij de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten kunnen hebben voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen (rov. 9). Naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof (rov. 10) rustte op de bank de verplichting [verweerster] op duidelijke en niet voor tweeĂŤrlei uitleg vatbare wijze te waarschuwen voor de gevolgen van het niet (binnen de gestelde termijn) voldoen aan alle preventiemaatregelen. Vervolgens heeft het hof, dat zich verenigde met het hiervoor in 3.3 vermelde oordeel van de rechtbank dat de passage uit de brief van 23 april 2003 als onjuist althans onvolledig moet worden aangemerkt, geoordeeld dat deze onjuistheid althans onvolledigheid bij de gemiddelde lezer de (onjuiste) indruk kan doen ontstaan dat het door de bank geĂŤiste alarm geen invloed heeft op de dekking van het brandrisico en dat de bank door het schrijven van een dergelijke onjuiste, althans onvolledige brief jegens [verweerster] is tekortgeschoten in haar zorgplicht. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat indien en voor zover [verweerster] door de onjuistheid, althans onvolledigheid van de brief van 23 april 2003 "op het verkeerde been is gezet", dit voor risico van de bank komt en dat de bank de als gevolg hiervan door [verweerster] geleden schade zal moeten vergoeden. Het hof heeft ten slotte vastgesteld dat niet is gesteld of gebleken dat in de brief van 23 april 2003 sprake is van een evidente verschrijving en dat [verweerster] daarom reeds uit de brief zelf had moeten begrijpen dat de bewuste mededeling in de brief van 23 april 2003 onjuist was (rov. 12). 3.5 Onderdeel 1 van het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof blijkens zijn rov. 12 heeft miskend dat het antwoord op de vraag of de bank is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [verweerster] niet alleen kan worden gebaseerd op de onjuistheid althans onvolledigheid van de brief van 23 april 2003, die naar het - in cassatie niet bestreden - oordeel van het hof bij de gemiddelde lezer de (onjuiste) indruk kan doen

169

ontstaan dat het door Interpolis geĂŤiste alarm geen invloed heeft op de dekking van het brandrisico, zonder dat daarbij wordt ingegaan op de verweren van de bank die ertoe strekken dat [verweerster] die brief niet aldus heeft begrepen althans in redelijkheid niet aldus heeft mogen begrijpen. 3.6 Deze rechtsklacht is gegrond. Het hof heeft zijn oordeel dat de bank haar zorgplicht jegens [verweerster] heeft geschonden uitsluitend gebaseerd op de onjuistheid althans onvolledigheid van de brief van 23 april 2003 en de onjuiste indruk die daardoor bij de gemiddelde lezer zou kunnen ontstaan. Het heeft bij zijn oordeelsvorming de navolgende, op zichzelf of in onderling verband relevante, verweren van de bank buiten beschouwing gelaten: (i) [Verweerster] heeft de preventieafspraken op 8 april 2003 voor gezien ondertekend. (ii) De preventieafspraken zijn die dag door de medewerker van de bank [betrokkene 1] - stuk voor stuk - met [verweerster] besproken. (iii) De preventieafspraken en de preventievoorwaarden, waarin de gevolgen van het niet tijdig voldoen aan de preventieafspraken beschreven werden, waren opgenomen in de polis die door Interpolis aan [verweerster] is verstrekt op 24 maart 2003, zoals gewijzigd op 23 april 2003 onder verwijzing naar de "preventie-afsprakenclausule", waardoor [verweerster] volledig bekend was met de gevolgen voor de dekking. (iv) De brief van 23 april 2003 verwees naar de preventieafspraken. (v) Uit de tekst van de clausules 90 en 1116 blijkt niet dat er wat de voorgeschreven maatregelen betreft een onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen het inbraakrisico enerzijds en het brandrisico anderzijds. (vi) De inhoud van clausule 90 onder 5, waar melding wordt gemaakt van uitbreiding van de alarminstallatie met rookmelders, duidt erop dat de voorgeschreven alarminstallatie niet alleen betrekking heeft op het inbraakrisico maar ook op het brandrisico. (vii) Door de bank is nimmer een onderscheid tussen de consequenties voor inbraak- en brandrisico gemaakt (los van de brief van 23 april 2003). Aldus heeft het hof miskend dat de beantwoording van de vraag of de bank is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [verweerster], die meebracht dat op duidelijke en niet voor tweeĂŤrlei uitleg vatbare wijze gewaarschuwd moest worden voor de gevolgen van het niet (binnen de gestelde termijn) voldoen aan alle preventiemaatregelen, diende plaats te vinden met inachtneming van alle relevante omstandigheden. 3.7 Onderdeel 2 bevat de klacht dat het hof bij gebreke van een grief tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.4 de grenzen van de rechtsstrijd in appel heeft overschreden door in rov. 17 in het kader van het causaal verband te overwegen dat niet doorslaggevend is of [verweerster], als zij voldoende oplettend was geweest, redelijkerwijs had kunnen begrijpen dat de informatie in de brief van 23 april 2003 onjuist en onvolledig was en dat ook bij een bevestigende beantwoording het feit dat [verweerster] zich in dit geval de onjuistheid en onvolledigheid niet heeft gerealiseerd voor risico komt van de bank die de onjuiste brief heeft geschreven. 3.8 De klacht is gegrond. De rechtbank heeft in rov. 5.4 geoordeeld dat het bij de vraag welke waarde moet worden toegekend aan de brief van de bank van 23 april 2003, erom gaat hoe [verweerster] de inhoud van de brief heeft begrepen en hoe zij die redelijkerwijs heeft mogen begrijpen. Dat oordeel stond niet ter discussie in het debat van partijen in hoger beroep. Het hof had daarom dit oordeel als uitgangspunt moeten nemen. Door zijn andersluidend oordeel daarvoor in de plaats te stellen, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. 3.9 Onderdeel 3 richt zich tegen het door het hof in rov. 20 gegeven oordeel dat in het midden kan blijven of, zoals de bank stelt, [verweerster] op 23 juni 2003 aan de bank heeft meegedeeld dat aan alle preventiemaatregelen was voldaan, omdat de bank niet zonder meer op de juistheid van een dergelijke vage mededeling van [verweerster] had mogen afgaan.

170

3.10 De klacht is gegrond. Een assurantietussenpersoon mag in het algemeen afgaan op de juistheid van een mededeling van zijn opdrachtgever dat is voldaan aan de uit de polis voortvloeiende verplichtingen tot het nemen van preventiemaatregelen. Behoudensbijzondere omstandigheden gaat zijn zorgplicht dan ook niet zo ver dat hij dient te controleren of die mededeling juist is. Indien het hof geoordeeld heeft dat de bank desalniettemin in dit geval diende te controleren of [verweerster] inderdaad aan alle preventiemaatregelen had voldaan omdat de mededeling van [verweerster] (te) "vaag" was, behoefde dat oordeel nadere motivering om begrijpelijk te zijn. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 september 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op â&#x201A;Ź 6.063,11 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 april 2012.

171

LJN: AN8069, Hoge Raad , C02/178HR Datum uitspraak: 06-02-2004 Datum publicatie: 06-02-2004 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 6 februari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/178HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. M. Ynzonides, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaats(en): JBPr 2004, 34 m. nt. mr. F.J.H. Hovens JOL 2004, 60 NJ 2004, 271 Rechtspraak.nl

Uitspraak 6 februari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/178HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. M. Ynzonides, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploot van 30 maart 1998 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de kantonrechter te Amersfoort en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 4.841,26 aan hoofdsom, waarin begrepen een bedrag van ƒ 995,81 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Nadat tegen de niet verschenen [eiser] verstek was verleend, heeft de kantonrechter bij verstekvonnis van 13 mei 1998 [eiser] veroordeeld tegen kwijting aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 4.796,40, waarin begrepen een bedrag van ƒ 950,95 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente over eerstgenoemd bedrag vanaf 26 juli 1996 tot de dag van voldoening en het meer of anders gevorderde

172

afgewezen. Bij exploot van 1 november 2000 is [eiser] tegen voormeld verstekvonnis in verzet gekomen en heeft hij gevorderd te worden ontheven van de veroordeling bij dit vonnis met nietigverklaring van de inleidende dagvaarding, subsidiair niet-ontvankelijkheid van de vordering en meer subsidiair afwijzing van de vordering met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de verzet-procedure. De kantonrechter heeft bij vonnis van 30 mei 2001 het verstekvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van ƒ 950,95 met de wettelijke rente over een bedrag van ƒ 5.395,45 vanaf 7 september 1996 tot de respectieve data waarop door [eiser] deelbetalingen van dat bedrag zijn verricht, alsmede tot betaling van een deel van de proceskosten, dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen het vonnis van 30 mei 2001 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Utrecht. Bij vonnis van 6 maart 2002 heeft de rechtbank [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In deze zaak gaat het om de vraag of de rechtbank [eiser] terecht op grond van het bepaalde in art. 38 (oud) RO niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep tegen het hiervoor in 1 vermelde vonnis van de kantonrechter van 30 mei 2001. 3.2.1 In dat vonnis heeft de kantonrechter een beschrijving gegeven van de gang van zaken die volgde op de medeling van [verweerster] aan [eiser] dat zij, zoals tussen partijen vaststaat, door haar ten behoeve van [eiser] betaalde premies ziektekostenverzekering tot een totaalbedrag van ƒ 5.395,45 abusievelijk niet aanstonds aan [eiser] heeft doorberekend. Van die beschrijving maakt onder meer deel uit dat [eiser] met een laatste betaling (ƒ 1.595,45) op 30 december 1997 de verschuldigde hoofdsom heeft voldaan. Vervolgens heeft de kantonrechter in rov. 3 overwogen dat door [verweerster] wordt gevorderd "de veroordeling van [eiser] tot betaling van een bedrag van ƒ 4.841,26 aan hoofdsom, ƒ 995,81 aan buitengerechtelijke kosten, en voorts rente en kosten" en in rov. 5 dat "bij de hantering van het tarief voor de berekening van het gemachtigdesalaris, alsmede met de kostenveroordeling met betrekking tot het door [verweerster] betaalde griffierecht" rekening dient te worden gehouden met het feit dat [eiser] ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding nog slechts ƒ 1.595,-- aan hoofdsom verschuldigd was, welk bedrag kort nadien is betaald. De kantonrechter heeft [eiser] veroordeeld tot betaling van a) ƒ 950,95 aan buitengerechtelijke kosten, b) de wettelijke rente over ƒ 5.395,45 vanaf 7 september 1996 tot de respectieve data waarop door [eiser] deelbetalingen zijn gedaan, en c) een deel van de proceskosten. 3.2.2 [Eiser] heeft het vonnis van de kantonrechter bestreden met een negental grieven. Geen daarvan is gericht tegen hetgeen de kantonrechter in rov. 3 heeft overwogen. De rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerster], blijkens haar akte uitlating produktie van 18 april 2001, in eerste aanleg haar vordering heeft verminderd tot rente, kosten en proceskosten, zodat - nu het bedrag aan rente en kosten "blijft onder de appelgrens" -

173

[eiser] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. 3.3 Ook voor zover het gaat om de beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep is de appelrechter gebonden aan hetgeen de rechter in eerste aanleg heeft vastgesteld omtrent het beloop van de aan hem voorgelegde vordering, tenzij daartegen een grief is gericht. Tegen de hiervoor in 3.2.1 vermelde vaststelling van de kantonrechter dat de vordering ƒ 4.841,26 aan hoofdsom en ƒ 995,81 aan buitengerechtelijke kosten beliep, alsmede een bedrag aan rente en kosten, is - zoals hiervoor onder 3.2.2 is overwogen - in hoger beroep niet opgekomen. Het oordeel van de rechtbank dat, nu volgens haar de vordering van [verweerster] bij de hiervoor genoemde, in eerste aanleg genomen akte van 18 april 2001 is verminderd tot "onder de appelgrens", [eiser] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk is, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel bevat een hierop gerichte klachten is derhalve in zoverre gegrond. 3.4 De overige klachten behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 6 maart 2002; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.965,63 in totaal, waarvan € 1.908,13 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de griffier, en € 57,50 aan [eiser]. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 6 februari 2004.

174

LJN: BQ0713, Hoge Raad , 11/00297 Datum uitspraak: 29-04-2011 Datum publicatie: 29-04-2011 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: WSNP/Procesrecht. Overweging ten overvloede? Dragend oordeel? Vindplaats(en): NJ 2011, 190 NJB 2011, 989 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 571

Uitspraak 29 april 2011 Eerste Kamer 11/00297 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Verzoekster], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak R 07/640 van de rechtbank Arnhem van 25 november 2010; b. het arrest in de zaak 200.078.139 van het gerechtshof te Arnhem van 6 januari 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

175

3. Beoordeling van het middel 3.1 Bij vonnis van 25 november 2010 heeft de rechtbank vastgesteld dat de op [verzoekster] van toepassing zijnde schuldsaneringsregeling eindigt met het verbindend worden van de slotuitdelingslijst en dat [verzoekster] niet is tekortgeschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. Daarmee is aan [verzoekster] een schone lei verleend. De bewindvoerder en de rechter-commissaris hadden de rechtbank geadviseerd aan [verzoekster] de schone lei te onthouden omdat uit verklaringen van drie door de rechter-commissaris gehoorde getuigen was gebleken dat [verzoekster] tijdens de schuldsaneringsregeling uit het tegen betaling zetten van kunstnagels bij die getuigen inkomsten heeft verworven, die zij niet heeft opgegeven aan de bewindvoerder. De rechtbank heeft in verband hiermee, voorzover in cassatie van belang, in rov. 7, kort samengevat, het volgende overwogen: (a) niet is komen vast te staan dat [verzoekster] tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling inkomsten heeft verworven die zij niet heeft opgegeven aan de bewindvoerder, en daarmee heeft getracht de schuldeisers in deze regeling te benadelen; (b) "ten overvloede": voor zover al zou zijn komen vast te staan dat [verzoekster] tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling de nagels van de drie getuigen heeft verzorgd, is er geen enkele aanwijzing om aan te nemen dat [verzoekster] dit vaker dan die drie keer zou hebben gedaan; indien er dus al sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming, zou deze van onvoldoende gewicht zijn om tot de conclusie te komen dat de schuldenaar de schone lei zou moeten worden onthouden. 3.2 Tegen het oordeel onder (a) is [verweerder], de ex-echtgenoot en tevens schuldeiser van [verzoekster], in hoger beroep opgekomen. Het oordeel onder (b) heeft hij niet bestreden. Het hof heeft de grief tegen het oordeel onder (a) gegrond bevonden, het vonnis van de rechtbank vernietigd en vastgesteld dat [verzoekster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregling voortvloeiende verplichtingen. Het hof oordeelde aannemelijk dat [verzoekster] ten tijde van de schuldsaneringsregeling bij de eerder genoemde getuigen tegen betaling kunstnagels heeft gezet en dat zij de inkomsten daaruit niet heeft opgegeven aan de bewindvoerder. Deze omstandigheden achtte het hof voldoende om te oordelen dat [verzoekster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen en dat haar de schone lei dient te worden onthouden. Deze tekortkomingen zijn naar het oordeel van het hof zodanig ernstig dat deze niet buiten beschouwing dienen te blijven. 3.3 In hoger beroep heeft [verzoekster] het verweer gevoerd dat, nu [verweerder] het onder (b) gegeven oordeel van de rechtbank niet heeft bestreden meebrengt dat dit oordeel onaantastbaar is geworden zodat hetgeen [verzoekster] in hoger beroep heeft aangevoerd omtrent de waardering van het bewijs niet langer relevant was. Het hof heeft dit verweer verworpen omdat het niet richten van een grief tegen een overweging ten overvloede, die niet dragend is voor de beslissing, volgens het hof geen consequenties heeft voor de beslissing in hoger beroep. 3.4 Het middel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en onbegrijpelijk is. Ook al heeft de rechtbank haar oordeel onder (b) "ten overvloede" gegeven, dit oordeel is een grond die de beslissing van de rechtbank zelfstandig draagt. Omdat dit oordeel in appel niet was bestreden had het hof daarvan uit te gaan en had het niet de vrijheid te beslissen dat de toerekenbare tekortkoming van [verzoekster] zodanig ernstig was dat haar de schone lei diende te worden onthouden, aldus, naar de kern genomen, het betoog van het middel. 3.5 Het middel slaagt. Mocht het hof in dit verband zich hebben laten leiden door de opvatting dat de enkele omstandigheid dat de rechtbank die overweging als "ten

176

overvloede" heeft aangeduid, meebrengt dat die overweging de beslissing niet kan dragen, dan is het van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, omdat op dit punt niet de aanduiding "ten overvloede" beslissend is maar hoe die overweging, naar haar inhoud genomen, zich verhoudt tot de beslissing in het dictum. Maar ook afgezien van het voorgaande is het oordeel van het hof dat de hier aan de orde zijnde overweging van de rechtbank haar beslissing niet draagt, onbegrijpelijk, omdat die overweging geen andere conclusie toelaat dan dat zij een subsidiair dragende grond voor de beslissing oplevert. Aangezien de betrokken overweging in appel niet was bestreden bestond voor het hof geen ruimte om, anders dan de rechtbank, te beslissen dat de - door het hof aangenomen - toerekenbare tekortkoming van [verzoekster] zodanig ernstig was dat haar daarom de schone lei diende te worden onthouden, en had het hof tot geen andere uitkomst kunnen komen dan bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank. 3.6 Het bestreden arrest kan niet in stand blijven en de Hoge Raad zal doen hetgeen het hof had behoren te doen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem van 6 januari 2011; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 25 november 2010, behoudens ten aanzien van de vaststelling van het salaris van de bewindvoerder, inclusief omzetbelasting, en de publicatiekosten, en verzoekt de rechtbank een en ander opnieuw vast te stellen. Dit arrest is gewezen door de raadsheren A. Hammerstein, als voorzitter, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 april 2011.

177

LJN: AE5162, Hoge Raad , C01/060HR Datum uitspraak: 29-11-2002 Datum publicatie: 29-11-2002 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JOL 2002, 644 NJ 2003, 549 m. nt. JBMV Rechtspraak.nl RvdW 2002, 192

Uitspraak 29 november 2002 Eerste Kamer Nr. C01/060HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.V. Polak, tegen 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerders in cassatie - verder afzonderlijk te noemen: [verweerster 1] en [verweerder 2] dan wel gezamenlijk [verweerder] c.s. - hebben bij exploit van 30 november 1999 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - alsmede de stichting Westfriese Flora Bovenkarspel, gevestigd te Bovenkarspel, hierna: Flora, in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Alkmaar en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] en Flora te veroordelen om: I. binnen acht dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan [verweerster 1] bij wijze van voorschot op de schadevergoeding te betalen een bedrag van Ć&#x2019; 100.000,--, althans een naar goede justitie door de President te bepalen bedrag, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn gekweten; II. binnen acht dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan [verweerder 2] bij wijze van voorschot op de schadevergoeding te betalen een bedrag van Ć&#x2019; 50.000,-, althans een naar goede justitie door de President te bepalen bedrag, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn gekweten.

178

De rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Consumentenbond, gevestigd te 's-Gravenhage, hierna: de Consumentenbond, heeft zich bij incidentele conclusie als eiseres in dit geding gevoegd, respectievelijk is in het geding als partij geïntervenieerd. [Eiseres] en Flora hebben de vorderingen van [verweerder] c.s. en van de Consumentenbond bestreden. De President heeft bij tussenvonnis van 23 december 1999: ten aanzien van de vordering jegens Flora de gevorderde voorziening geweigerd; ten aanzien van de vorderingen in de voeging/tussenkomst de gevorderde voorzieningen geweigerd; en ten aanzien van de vordering jegens [eiseres] de behandeling van de zaak aangehouden ter fine van hetgeen in rov. 7.8.2 en 7.8.3 van dit vonnis is overwogen. Bij eindvonnis van 20 januari 2000 heeft de President ten aanzien van de vorderingen in de voeging/tussenkomst de Consumentenbond veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van de [eiseres] en ten aanzien van de vordering van [verweerster 1] en [verweerder 2] jegens [eiseres] de gevorderde voorzieningen geweigerd en [verweerder] c.s. veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiseres]. Tegen het tussenvonnis heeft [eiseres] bij dagvaarding van 6 januari 2000 hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. [Verweerder] c.s. hebben bij dagvaarding van 2 februari 2000 tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij voormeld Hof. De appellen van [eiseres] respectievelijk [verweerder] c.s. zijn ingeschreven onder rolnummers 70/00 SKG, resp. 185/00 SKG. Het Hof heeft de zaken bij incidenteel arrest van 18 mei 2000 gevoegd. Bij arrest van 4 januari 2001 heeft het Hof in de gevoegde zaken de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd, in de zaak met rolnr. 74/00 SKG [eiseres] veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [verweerder] c.s., begroot op ƒ 6.895,-- en in de zaak met rolnr. 185/00 SKG [verweerder] c.s. veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiseres], begroot op ƒ 5.575,--, en de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het arrest van het Hof van 4 januari 2001 is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend. [Eiseres] heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 2 vermelde feiten. Kort samengevat en voor zover in cassatie van belang komen deze feiten op het volgende neer. In februari 1999 vond in Bovenkarspel de 'Westfriese Flora' plaats, een bloemententoonstelling en een consumentenbeurs, verder te noemen de Flora, bezocht door ongeveer 80.000 mensen. [Eiseres] was daar een van de beide standhouders die whirlpools tentoonstelden. De whirlpool van [eiseres] stond in hal 3, meteen na de ingang tegenover de garderobe, en is kort voor de aanvang van de beurs gevuld met leidingwater en tijdens de beurs voortdurend op een temperatuur van ongeveer 37,5 graden Celsius gehouden. Het water heeft overdag steeds gebruist of gebubbeld en is niet vervangen, noch op een of andere manier gezuiverd of ontsmet. In de tweede week van maart 1999 werden 12 patiënten in het ziekenhuis van Hoorn opgenomen met een atypische pneumonie. Op 11 maart 1999 bleek bij zeven van de acht onderzochte patiënten de test op legionella pneumophila positief. Ruim 200 bezoekers van de Westfriese Flora zijn ziek geworden. Op 23 december 1999 waren 28 bezoekers

179

overleden. Onderzoek heeft uitgewezen dat de whirlpool van [eiseres] de meest waarschijnlijke bron is van legionellabesmetting. [Betrokkene 1] (de echtgenoot van [verweerster 1]) en [verweerder 2] waren bezoekers van de Flora en hebben deze besmetting opgelopen; [betrokkene 1] is overleden. 3.2 De vorderingen strekken tot betaling van een voorschot op de vergoeding van schade. De president en het Hof hebben deze vorderingen afgewezen. 3.3.1 Het Hof heeft in rov. 6.1 als grondslag van de vordering van [verweerder] c.s. vermeld dat [eiseres] heeft nagelaten de hierna te melden veiligheidsmaatregelen te nemen, hoewel zij als handelaar in whirlpools op de hoogte was, althans had behoren te zijn, van de omstandigheid dat een whirlpool bij onjuiste beheersomstandigheden een mogelijke bron van legionellabesmetting is en zij daarom was gehouden de noodzakelijke veiligheidsmaatregelen te nemen om een dergelijke besmetting te voorkomen, welke maatregelen bestaan uit het op de juiste temperatuur houden, chloreren en verversen van het water. 3.3.2In rov. 6.3 heeft het Hof de verweren van [eiseres] vermeld. Deze verweren kunnen als volgt worden samengevat. (a) [Eiseres] was ten tijde van de Flora niet bekend en behoefde toen ook niet bekend te zijn met het bestaan en het gevaar van de ontwikkeling van legionellabacteriën in de whirlpool en ook niet met het gevaar dat besmetting daarmee kan worden veroorzaakt door de expositie van een whirlpool in werking. (b) Toentertijd waren van overheidswege ook geen maatregelen voorgeschreven om een dergelijke besmetting vanuit een geëxposeerde whirlpool voor particulier gebruik te voorkomen. (c) Als (eenvoudige) handelsonderneming in whirlpools hoefde [eiseres] niet op de hoogte te zijn van een rapport van de Gezondheidsraad uit 1986, medische literatuur en enkele buitenlandse gevallen die wijzen op een mogelijk gevaar van een legionellabesmetting vanuit een whirlpool. (d) De chloreringseisen van de Wet hygiëne en veiligheid zwemgelegenheden (WHZ) hebben alleen betrekking op openbaar toegankelijke whirlpools. (e) Het chloreren van het water in de whirlpool zou niet afdoende zijn geweest om de besmetting te voorkomen. 3.3.3 In rov. 6.6 heeft het Hof melding gemaakt van hetgeen met betrekking tot veiligheids- en voorzorgsmaatregelen staat vermeld in de handleidingen van whirlpools die in het geding zijn gebracht. In deze handleidingen, waarvan de relevante gedeelten door het Hof in zijn arrest zijn opgenomen, wordt gewezen op de noodzaak van het zuiver houden van het water in de whirlpool met chemische middelen of ontsmettingsmiddelen of de ozon-generator teneinde, mede in verband met de temperatuur van het water, bacteriegroei in het water te voorkomen of bacteriën te vernietigen. 3.3.4 Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat van [eiseres] als een redelijk handelend en redelijk bekwaam handelaar in whirlpools ten minste mag worden verwacht dat hij op de hoogte is, of behoort te zijn, van normale gevaren zoals die verbonden zijn aan het gebruik van whirlpools en zijn vermeld in de informatie, waartoe handleidingen behoren, en dat ervan mag worden uitgegaan dat hetgeen in deze handleidingen is vermeld, een neerslag is van hetgeen toentertijd algemeen in kringen van deze handelaars bekend was of behoorde te zijn (rov. 6.7 en 6.8). Op grond hiervan acht het Hof (rov. 6.9) voorshands aannemelijk dat [eiseres] toentertijd wist of behoorde te weten: "dat bij gebruik van een whirlpool in het water van de whirlpool bacteriegroei kan plaatsvinden en dat ter voorkoming en/of bestrijding van die bacteriegroei het water in de whirlpool moet worden ontsmet met behulp van chemicaliën (waaronder chloor) en/of het gebruik van een ozongenerator, indien, zoals in het geval van de geëxposeerde whirlpool van [eiseres], de whirlpool met laatstgenoemd apparaat is uitgerust. Voorts

180

dient het water van de whirlpool regelmatig gecontroleerd te worden met behulp van een testset." 3.3.5 Het Hof heeft vervolgens (in rov. 6.10-12) vastgesteld: - dat [eiseres] het water van de tentoongestelde whirlpool voortdurend op een temperatuur van ongeveer 37,5 graden Celsius heeft gehouden en voortdurend lucht door het water heeft laten gaan; - dat [eiseres] het water niet heeft vervangen en ook niet heeft gezuiverd of ontsmet door gebruikmaking van chloor en/of de ozongenerator; - dat de ozongenerator niet in gebruik is geweest omdat zij niet werkt als de whirlpool in maximale stand staat om een bruisend effect te bewerkstelligen, hetgeen tijdens de openingstijden vrijwel steeds het geval is geweest en omdat na sluitingstijd de electriciteitstoevoer werd stopgezet; - dat in de gebruiksaanwijzing van deze whirlpool is vermeld dat het chloorgehalte van het water ten minste 2.0 ppm dient te bedragen en dat dit chloorgehalte regelmatig gecontroleerd dient te worden met de bijgeleverde testset en dat [eiseres] dit een en ander heeft nagelaten. 3.3.6 Op grond hiervan heeft het Hof geoordeeld (rov. 6.14) dat [eiseres] is tekortgeschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen die haar bekend waren of hadden behoren te zijn (gebruik van de ozongenerator en/of chlorering) en die vereist waren met het oog op het voorkomen en bestrijden van het gevaar van bacteriegroei in het water van de whirlpool, welk gevaar voor de gezondheid van mensen haar toentertijd bekend was of behoorde te zijn en welke maatregelen weinig kostbaar of bezwaarlijk waren. Vervolgens heeft het Hof in rov. 6.15 geoordeeld: "Van [eiseres] kon worden gevergd om alle maatregelen te treffen die haar redelijkerwijze bekend waren of behoorden te zijn om bacteriegroei in de whirlpool te voorkomen of te bestrijden gelet op de ernst van het te voorziene gevaar voor de gezondheid van mensen indien wordt nagelaten die maatregelen te treffen en de weinig kostbare aard van de te nemen maatregelen." Het Hof heeft hieraan toegevoegd dat het gebruik van de ozongenerator tezamen met de chlorering van water in ieder geval doeltreffende maatregelen worden geacht. 3.3.7 Het Hof heeft in rov. 6.16 als verweren van [eiseres] vermeld dat [eiseres] betwist dat zij wist dat in het water specifiek de legionellabacterie tot ontwikkeling zou kunnen komen, dat die bacterie zo gevaarlijk was als later is gebleken voor personen die zich in de buurt van de geëxposeerde whirlpool hebben bevonden en dat de bacterie zich via de aërosolen verspreidt. Daarop heeft het Hof in rov. 6.17-18 overwogen dat tussen partijen vaststaat: - dat de bacterie Legionella pneumophila in het algemeen in kleine aantallen in het milieu voorkomt en dat bacteriën van deze soort zich kunnen vermeerderen bij een watertemperatuur tussen ongeveer 25 en 50 graden Celsius als zij enkele dagen in het water verblijven; - dat besmetting met de bacterie kan ontstaan door het inademen van aërosolen (zeer kleine in de lucht zwevende waterdruppeltjes of stofdeeltjes) die de bacterie bevatten; - dat besmetting kan leiden tot de ziekte legionellose (veteranenziekte); - dat een en ander ook blijkt uit het advies inzake legionellose van de Gezondheidsraad van 25 juni 1986; - dat door het bubbelen of bruisen van het water in de whirlpool aërosolen ontstaan die als drager van de zich in het water bevindende legionellabacterie kunnen hebben gediend, en - dat als gevolg daarvan de legionellabacteriën in de lucht van de expositieruimte terecht kunnen zijn gekomen en door bezoekers kunnen worden ingeademd. 3.3.8 In rov. 6.19 heeft het Hof geoordeeld dat ook als de hiervoor in 3.3.6 bedoelde nalatigheid van [eiseres] heeft geleid tot verwezenlijking van een haar toen niet bekend

181

gevaar, zijnde het gevaar van groei van de aan [eiseres] niet bekende legionellabacterie die zich via de haar onbekende weg van aërosolen heeft verspreid in de expositieruimte, zij niettemin aansprakelijk is voor het gevolg van haar nalaten de ozongenerator van de whirlpool gedurende enige tijd in werking te hebben en aan te houden alsmede haar nalaten om andere veiligheidsmaatregelen te treffen, waartoe in het bijzonder het chloreren van het water behoort en dat, nu [eiseres] een dergelijke veiligheidsnorm heeft geschonden, voldoende is dat dit nalaten schade van een bepaalde soort gezondheidsschade - kan veroorzaken. De specifieke aard van de schade en het causale verloop behoefden, aldus het Hof, niet kenbaar te zijn aan [eiseres]. 3.4 Middel I, dat uit twee onderdelen bestaat, bestrijdt het hiervoor in 3.3.8 vermelde oordeel van het Hof en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. 3.5.1 Onderdeel 1a klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het verweer van [eiseres] dat op haar geen wettelijke veiligheidsnormen van toepassing waren, omdat de chloreringseisen die ingevolge de Wet hygiëne en veiligheid zwemgelegenheden aan water in whirlpools worden gesteld, alleen betrekking hebben op openbaar toegankelijke whirlpools waarvan hier geen sprake was, terwijl destijds van overheidswege geen maatregelen waren voorgeschreven om een besmetting met legionellabacteriën vanuit een geëxposeerde whirlpool, die bestemd is voor particulier gebruik, te voorkomen. 3.5.2 Dit onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. In de hiervoor in 3.3 vermelde overwegingen van het Hof ligt besloten dat het Hof dit verweer heeft verworpen, omdat het Hof van oordeel was dat voor [eiseres] een ongeschreven veiligheidsnorm gold, waaraan het ontbreken van een wettelijke regeling te dezer zake niet kon afdoen. 3.5.3 Onderdeel 1b klaagt dat het Hof door de verwerping van dit verweer een onjuiste, althans onbegrijpelijke beslissing heeft genomen. Het Hof heeft dan, aldus het onderdeel, ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze, de stap genomen van schending door [eiseres] van de voor haar geldende veiligheidsnorm die - naar uit haar door het Hof niet onjuist bevonden stellingen volgt - was gericht op het voorkomen van besmetting in openbaar toegankelijke whirlpools, tot schending van een (ongeschreven) veiligheidsnorm die was gericht op het voorkomen van besmetting met legionellabacteriën van personen die zich in de buurt van de geëxposeerde whirlpool bevonden. 3.5.4 Ook dit onderdeel mist feitelijke grondslag omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest. Het Hof heeft, blijkens zijn hiervóór in 3.3.6 weergegeven overwegingen, op grond van hetgeen ten tijde van het ontstaan van de schade in de kring van handelaars in whirlpools bekend was of behoorde te zijn over het gevaar van bacteriegroei in de whirlpool en de mogelijkheden en de noodzaak van de bestrijding ervan in verband met de ernst van het gevaar voor de gezondheid van mensen, geoordeeld dat te dezer zake een ongeschreven veiligheidsnorm bestond die meebracht dat [eiseres] in elk geval met het oog op het voorkomen van dit gevaar de door het Hof genoemde, niet kostbare, maatregelen had behoren te nemen. Voorts heeft het Hof in rov. 6.19 geoordeeld dat [eiseres] deze veiligheidsnorm ook had behoren na te leven als zij niet (specifiek) bekend was met het gevaar van groei van de haar niet bekende legionellabacterie en de haar onbekende weg van verspreiding via aërosolen onder bezoekers van de expositieruimte. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het Hof aldus niet een ter bescherming van gebruikers van whirlpools geldende norm mede van toepassing geacht ten aanzien van de onderhavige situatie waarin het gaat om bezoekers die alleen in de buurt van de whirlpool komen. Het Hof heeft een veiligheidsnorm aangenomen die, naar in zijn oordeel ligt besloten, in het algemeen in acht moet worden genomen als noodzakelijke maatregel ter voorkoming van een, door het Hof uitdrukkelijk als ernstig beschouwd, gevaar voor de gezondheid van mensen, met welk ernstig gevaar [eiseres] bekend had behoren te zijn.

182

3.6.1 Onderdeel 2a klaagt dat het Hof uitgaande van de onbekendheid van [eiseres] met "het gevaar van groei van de [eiseres] onbekende legionellabacterie die zich via de haar onbekende weg van aërosolen heeft verspreid in de expositieruimte" niet tot vaststelling van aansprakelijkheid van [eiseres] kon komen. Het onderdeel strekt ten betoge dat slechts aansprakelijkheid had kunnen worden aangenomen als de exploitant van een whirlpool redelijkerwijze bekend was geweest of had kunnen zijn met (i) het ontstaan, (ii) de aard en (iii) de omvang van de schade. 3.6.2 Het onderdeel bestrijdt naar de kern genomen dat aan [eiseres] onzorgvuldig handelen te dezer zake verweten kan worden als zij niet wist, en ook niet behoefde te weten, dat het gevaar van groei van de legionellabacterie zich ook, en op de wijze als is geschied, zou kunnen verwezenlijken ten opzichte van bezoekers van de Flora die - naar [eiseres] blijkbaar bedoelt - niet als gebruikers met het water van de whirlpool in aanraking komen. Aldus stelt het onderdeel de vraag aan de orde in hoeverre het ontstaan, de aard en de omvang van de schade zoals deze zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan, voor [eiseres] kenbaar en voorzienbaar moeten zijn geweest. 3.6.3 Bij de beantwoording van deze vraag moet worden vooropgesteld dat het gaat om een veiligheidsnorm waarvan het Hof - zoals hiervoor al is overwogen - heeft vastgesteld dat zij moet worden nageleefd met het oog op het voorkomen en bestrijden van een ernstig - algemeen gevaar voor de gezondheid van mensen. Het Hof heeft geoordeeld dat dìt gevaar aan [eiseres] bekend behoorde te zijn en dat zij maatregelen had dienen te nemen om te voorkomen dat dit gevaar zich zou kunnen verwezenlijken. Met dit een en ander heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat [eiseres] alleen dan van het nemen van veiligheidsmaatregelen had mogen afzien, als in de gegeven omstandigheden het ontstaan van dit gevaar en de gevolgen daarvan voor de gezondheid van bezoekers van de Flora redelijkerwijze niet viel te verwachten. Uit de hiervóór in 3.3.5-7 vermelde overwegingen van het Hof blijkt dat en waarom het Hof van oordeel was dat [eiseres] ook in de gegeven omstandigheden niet had mogen afzien van het nemen van vorenbedoelde veiligheidsmaatregelen. 3.6.4 In de eerste plaats heeft het Hof op grond van hetgeen hiervoor in 3.3.7 is vermeld over de mogelijkheid van verspreiding van de legionellabacterie, klaarblijkelijk de conclusie getrokken dat de gevolgen die zich in dit geval hebben voorgedaan, moeten worden gezien als gevolgen die naar objectieve maatstaven redelijkerwijze te verwachten zijn bij de schending van de door het Hof aangenomen veiligheidsnorm. In de tweede plaats heeft het Hof geoordeeld dat [eiseres] in de omstandigheden als in 3.3.5 vermeld gehouden was ten minste de normale en weinig kostbare veiligheidsmaatregelen te nemen ter voorkoming van het ontstaan van een ernstig gevaar voor de gezondheid van mensen, met het bestaan van welk gevaar zij in elk geval bekend behoorde te zijn. Uit dit een en ander volgt dat het voor de te dezer zake in acht te nemen zorgvuldigheid naar het oordeel van het Hof niet van belang was in hoeverre [eiseres] die (zoals hiervóór in 3.3.6 omschreven) nalatig is gebleven om de minimaal vereiste en ook doeltreffende zorg ter voorkoming van dit gevaar in acht te nemen, ervan op de hoogte was op welke wijze en met welke buitengewoon ernstige gevolgen dit gevaar zich in een situatie als de onderhavige zou kunnen verwezenlijken. Deze oordelen van het Hof geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd en kunnen in cassatie, verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard, verder niet op juistheid worden getoetst. 3.6.5 Onderdeel 2b kan op grond van het vorenstaande evenmin tot cassatie leiden. 3.7 Middel II klaagt erover dat het Hof niet is ingegaan op het door [eiseres] in eerste aanleg aangevoerde en in hoger beroep gehandhaafde beroep op de verkeersopvattingen en het argument dat aansprakelijkheid van [eiseres] in een situatie als deze - terwijl de overheid zo zeer tekortgeschoten is - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

183

onaanvaardbaar is. [Eiseres] heeft in dit verband gewezen op de discrepantie tussen haar gebrek aan wetenschap dan wel verwijtbaarheid en het geringe voordeel dat zij heeft behaald met haar deelname aan de expositie enerzijds en de hoogte van de met haar aansprakelijkheid gemoeide (en niet door haar WA-polis gedekte) schade anderzijds. Het middel betoogt dat het Hof ten onrechte niet heeft beslist op dit verweer dan wel zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd. 3.8 Juist is weliswaar dat als regel geldt dat in eerste aanleg gevoerde en in hoger beroep niet prijsgegeven, verweren die zijn verworpen of buiten behandeling zijn gebleven, binnen de grenzen van het door de andere partij ingestelde hoger beroep, bij gegrondbevinding van een of meer grieven, opnieuw dan wel alsnog moeten worden behandeld, doch aan de toepassing van deze regel is het Hof in het door [verweerder] c.s. ingestelde hoger beroep niet toegekomen, omdat de vorderingen in dit hoger beroep van [verweerder] c.s. reeds op andere gronden niet toewijsbaar bleken te zijn. Indien immers het eindvonnis waarbij de vorderingen zijn afgewezen, wordt bekrachtigd, is het Hof in het algemeen niet gehouden ook andere verweren die mogelijk gegrond zijn, te behandelen. Daartoe had het Hof in dit geval ook al geen reden, nu het hier een kort geding betrof waarin het Hof slechts voorlopige oordelen kon geven en [eiseres] in het hoger beroep van [verweerder] c.s. niet in de kosten was veroordeeld. Het middel kan dus bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 29 november 2002.

184

NJ 1998, 151: Appelrechter dient — na gegrondbevinding grief oorspronkelijk gedaagde tegen toewijzing vordering oorspronkelijk eiser op één van daa...

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

12 december 1997

Magistraten: Snijders, Korthals Altes, Neleman, Jansen, De Savornin Lohman Zaaknr:

16491

Conclusie: A-G Mok LJN:

ZC2527

Noot: -

Roepnaam:

Wetingang: Rv (oud) art. 332; Rv (oud) art. 333; Rv (oud) art. 334; Rv (oud) art. 335; Rv (oud) art. 336; Rv (oud) art. 337; Rv (oud) art. 338; Rv (oud) art. 339; Rv (oud) art. 340; Rv (oud) art. 341; Rv (oud) art. 342; Rv (oud) art. 343; Rv (oud) art. 344; Rv (oud) art. 345; Rv (oud) art. 346; Rv (oud) art. 347; Rv (oud) art. 348; Rv (oud) art. 349; Rv (oud) art. 350; Rv (oud) art. 351; Rv (oud) art. 352; Rv (oud) art. 353; Rv (oud) art. 354; Rv (oud) art. 355; Rv (oud) art. 356; Rv (oud) art. 357 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

EssentieNaar boven Appelrechter dient — na gegrondbevinding grief oorspronkelijk gedaagde tegen toewijzing van vordering oorspronkelijk eiser op één van de daartoe aangevoerde gronden — ook zonder dat terzake incidenteel appel is ingesteld te onderzoeken of de overige aan de vordering ten grondslag gelegde stellingen tot toewijzing van de vordering konden leiden ingeval die stellingen niet zijn prijsgegeven. SamenvattingNaar boven Nadat het hof de grieven, die uitsluitend waren gericht tegen de beslissing van de rechtbank omtrent één van de grondslagen waarop oorspronkelijk eiser zijn vordering had doen steunen, gegrond had bevonden, diende het, ook zonder dat oorspronkelijk eiser in incidenteel hoger beroep grieven had aangevoerd tegen de overwegingen en beslissingen van de rechtbank omtrent de overige aan zijn vordering ten grondslag gelegde stellingen — waarvan het hof niet heeft vastgesteld dat oorspronkelijk eiser deze had prijsgegeven — te onderzoeken of een of meer van deze stellingen tot toewijzing van de vordering konden leiden. Partij(en)Naar boven Leonardus Johannes Maria van Oers, te Lepelstraat, gemeente Halsteren, eiser tot cassatie, adv. mr. M. C. van Drempt, tegen

185

Wilhelmus Louis Maria Stols, te Halsteren, verweerder in cassatie, niet verschenen. Voorgaande uitspraakNaar boven Hof (tussenarrest): 4.Beoordeling 4.2 Bij verzetdagvaarding sub 4 stelt Van Oers dat de verkoop aan Bakker plaats vond onder de bepaling dat die koop ontbonden zou worden, indien Stols mocht blijken op dat perceel recht te hebben, waarna hij sub 6 wederom aanvoert dat Stols de door hem gevorderde boete niet toekomt, onder meer omdat de verkoop aan Bakker is gedaan onder de ontbindende voorwaarde dat Stols op dat perceel aanspraak zou kunnen maken. Bij conclusie van repliek in oppositie heeft Van Oers vervolgens sub 4 voorts onder meer gesteld: 'Bakker en Van Oers hebben de notaris op 10 september 1990 nog medegedeeld, dat de verkoop slechts plaatsvond voorzover Van Oers daartoe gerechtigd zou zijn (waaronder uitdrukkelijk ook begrepen was gerechtigd zonder een boete te verbeuren) op grond van de tussen hem en Stols geldende notariële akte van 31 december 1986. De notaris, die de te verlijden akte reeds klaar had, vond het niet nodig om die ontbindende voorwaarde daarin op te nemen. De mededeling van de ontbindende voorwaarde tussen Van Oers en Bakker is echter wel degelijk ten overstaan van de notaris reeds op 10 september 1990 gedaan'. 4.3 Bij conclusie van dupliek — pag. 5 — heeft Stols het bovenstaande gemotiveerd betwist, daarbij tevens depot van een stuk dat Van Oers als produktie 1 bij repliek in oppositie in het geding gebracht had ter griffie van de Rechtbank verlangend. Bij memorie van grieven beklaagt Stols zich er dan ook terecht over, dat de Rechtbank aan die betwisting, resp. verzoek, voorbijgegaan is. 4.4 Daar de al dan niet juistheid van de onder 4.2. geciteerde stellingen van Van Oers van belang kan zijn voor de beoordeling van deze zaak zal het Hof hem tot het bewijs daarvan toelaten. '(enz.) Hof (eindarrest): 8.De verdere beoordeling 8.1. Op grond van de door Van Oers bij memorie na enquête overgelegde koopakte en verklaring van oud-notaris Aerden is het Hof van oordeel, dat tussen Van Oers en J.W.M. Bakker Eigen Huis BV — verder te noemen Bakker — de afspraak is gemaakt zoals neergelegd in de bij conclusie van repliek in oppositie als prod. 1 overgelegde verklaring.

186

8.2. Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen, dat de in het slot van r.o. 8.1. genoemde verklaring een voldoende waarborg opleverde, dat Van Oers in staat was geweest het litigieuze perceel aan Stols te verkopen en te leveren, indien Stols ingegaan was op het aanbod van Van Oers. In de eerste plaats heeft Stols in zijn schrijven van 6 november 1990 (prod. 3 bij conclusie van repliek in oppositie) aan Van Oers laten weten, dat deze laatste het stuk grond aan een derde verkocht en geleverd had, zodat Van Oers het niet meer aan Stols kon verkopen en leveren. Als reactie hierop laat Van Oers slechts weten, dat zijn aanbod voldoende bewijs opleverde, 'dat geen onvoorwaardelijke verkoop aan wie dan ook is geschied'. Deze mededeling behoefde Stols niet zonder meer als juist te aanvaarden, gelet op de inhoud van de notariële akte d.d. 10 september 1990, prod. II bij conclusie van antwoord. Daaruit blijkt dat Van Oers het litigieuze stuk grond onvoorwaardelijk aan Bakker verkocht had. Het had op de weg van Van Oers gelegen de hierboven genoemde verklaring van hem en Bakker aan Stols voor te leggen. Deze laatste had dan kunnen vaststellen of het voor Van Oers inderdaad mogelijk was de Stols toekomende optie te doen uitoefenen. Bovendien was die verklaring allerminst waterdicht in die zin, dat het uitsluitend ter beoordeling van Van Oers stond of hij de met Bakker gesloten koopovereenkomst wilde ontbinden. In het bijzonder de woorden 'als vaststaat' maken duidelijk, dat die woorden in feite in belangrijke mate een beletsel opleverden voor Van Oers om die grond aan Stols te verkopen en te leveren. Daar komt bij dat Van Oers zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld heeft, dat de aan Stols toegekende optie als het ware uitgewerkt was, nadat eerstgenoemde de grond aan Stols aangeboden had, welk aanbod niet aanvaard werd, waarna Van Oers de grond verkocht aan Gillisse. Deze koopovereenkomst werd vervolgens ontbonden. Anders dan Van Oers in eerste aanleg staande heeft gehouden, herleefde toen de aan Stols verleende optie. Tegen die beslissing in het vonnis waarvan beroep heeft Van Oers geen grief aangevoerd. Het is echter duidelijk, dat Van Oers zich in het najaar van 1990 — indien hij de hierboven genoemde verklaring aan Stols getoond had — op het standpunt gesteld zou hebben, dat geenszins vaststond dat hij gehouden was de grond aan Stols te verkopen en te leveren. Dit vindt bevestiging in de verklaring van de getuige Stols, waaruit blijkt dat Van Oers zich op het standpunt stelde, 'dat de optie vervallen was'. Gelet op hetgeen hierboven overwogen werd is grief IV gegrond. 8.3. Grief II is terecht voorgedragen. De tussen partijen aangegane overeenkomst (prod. 1 bij conclusie van eis) laat er in artikel 1 geen twijfel over bestaan, dat Van Oers gehouden was Stols het onroerend goed te koop aan te bieden alvorens het aan een derde te verkopen en te leveren. Het was niet aan Stols om in dit opzicht initiatieven te ontwikkelen. Dit was ook voor de hand liggend, omdat de mogelijkheid de optie in te roepen afhankelijk was van een door Van Oers genomen en aan Stols kenbaar gemaakt wilsbesluit tot verkoop over te gaan. 8.4. Grief III is gegrond. Het boetebeding bevatte niet een waarborg als door de Rechtbank bedoeld, doch had slechts de strekking Van Oers ervan te weerhouden de aan Stols toegekende optie illusoir te maken door aan het frustreren daarvan een boete te binden. 8.5.

187

Grief I is gegrond. Nu de Rechtbank vaststelde dat Van Oers aan Stols de gelegenheid onthouden had van zijn optierecht gebruik te maken, kon deze laatste in beginsel aanspraak maken op de tussen partijen overeengekomen boete. Die aanspraak is niet verloren gegaan doordat Van Oers in een later stadium alsnog aanbood het litigieuze perceel aan Stols te verkopen en te leveren. Daargelaten dat het optierecht toen al geschonden was, mocht Stols er ten tijde van dat aanbod vanuit gaan, dat Van Oers hem niet meer zou kunnen verkopen en leveren, aangezien het perceel aan een derde verkocht en geleverd was. Weliswaar heeft Van Oers in het najaar van 1990 laten weten alsnog tot verkoop en levering bereid en in staat te zijn, doch nadat Stols hem op de onmogelijkheid daartoe gewezen had bij schrijven van 6 november 1990 (prod. 3 bij conclusie van repliek in oppositie) en wel omdat het perceel aan een derde verkocht en geleverd was, heeft Van Oers nagelaten aan Stols duidelijk te maken, dat hij en die derde bereid waren die koop en levering ongedaan te maken. Zulks is eerst medio februari 1991 geschied in de dagvaarding, waarbij het onderhavige geding ingeleid is. 8.6. Op grond van het hierboven overwogene dient het vonnis waarvan beroep vernietigd te worden, en Van Oers alsnog tot kwaad opposant verklaard te worden met zijn vordering in de kosten van de procedure in beide instanties. (enz.)' Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof heeft overwogen en beslist als vermeld in het hier als ingelast te beschouwen arrest, waarvan beroep, ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen. Inleiding Eiseres tot cassatie, Van Oers, heeft een perceel grond gekocht van Stols. De notariĂŤle akte van 31 december 1986 terzake van deze koop bepaalt dat de eigenaar van de grond verplicht is de grond aan Stols te koop aan te bieden alvorens de grond aan een derde te vervreemden. Inzet van de procedure is of Van Oers deze verplichting heeft geschonden en of Van Oers dientengevolge de eveneens bij deze akte overeengekomen boete dient te vergoeden. Van Oers heeft zich verzet tegen executie van de grosse van de notariĂŤle akte. De Rechtbank te Breda heeft bij vonnis van 9 juni 1992 geoordeeld dat Van Oers wel de verplichting heeft geschonden, echter dat Stols evenwel geen aanspraak kan maken op de contractuele boete. Stols heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Het Hof te 's-Hertogenbosch heeft in het hierbovengenoemde arrest alle grieven van Stols tegen het vonnis gegrond bevonden en Van Oers alsnog tot kwaad opposant verklaard. 1 Ten onrechte heeft het Hof in rov. 8.2 en 8.5 overwogen: 'Anders dan Van Oers in eerste aanleg staande heeft gehouden, herleefde toen de aan Stols verleende optie. Tegen die beslissing in het vonnis waarvan beroep heeft Van Oers geen grief aangevoerd.'

188

'Nu de Rechtbank vaststelde dat Van Oers aan Stols de gelegenheid onthouden had van zijn optierecht gebruik te maken, kon deze laatste in beginsel aanspraak maken op de tussen partijen overeengekomen boete.' Door aldus te overwegen heeft het Hof zijn taak als appèlrechter miskend. Van Oers behoefde geen grief te richten tegen het vonnis van de Rechtbank teneinde de beslissing van de Rechtbank met betrekking tot het herleven van de optie van Stols na ontbinding van de koop met A. Gillisse aan het oordeel van het Hof te onderwerpen. Om het geschil ook op dit punt aan de rechter in hoger beroep voor te leggen is niet meer vereist dat Van Oers zijn in eerste aanleg aangevoerde, doch door de Rechtbank verworpen stellingen in hoger beroep niet heeft prijsgegeven. Dit laatste heeft het Hof niet vastgesteld, terwijl zulks ook niet blijkt uit de processtukken in appèl. 2 Indien de rov. 8.2 en 8.5 aldus moeten worden verstaan dat het Hof met deze overweging onderschrijft hetgeen de Rechtbank op dit punt oordeelde: 'Van Oers heeft primair betoogd, dat het recht van koop van Stols door en aan de verkoop van het perceel aan Gillisse is komen te vervallen. Dat betoog treft geen doel, omdat die koop is gesloten onder een ontbindende voorwaarde die ook in vervulling is gegaan, zodat, zoals ook in artikel 8 van de akte van 13 januari 1988 is bepaald, de situatie van vóór het sluiten van die overeenkomst herleefde alsof er geen koop was gesloten. Daarmee herleefden voor Van Oers ook alle uit de overeenkomst d.d. 31 december 1986 met Stols voor hem voortvloeiende verplichtingen.' is 's Hofs oordeel rechtens onjuist, althans niet naar behoren gemotiveerd. Uit het loutere feit dat de overeenkomst Van Oers en Gillisse (bij akte van 13 januari 1988) een ontbindende voorwaarde bevatte, welke voorwaarde ook in vervulling is gegaan, vloeit niet, althans niet zonder meer, voort dat de rechten en verplichtingen uit de tussen Stols en Van Oers gesloten overeenkomst van 31 december 1986 herleefden, laat staan dat daarvoor een argument gevonden kan worden in de tussen Stols en Gillisse gesloten overeenkomst van 13 januari 1988. De beantwoording van de vraag of het voorkeursrecht (de optie) voor Stols herleefde na ontbinding van de overeenkomst tussen Van Oers en Gillisse, terzake waarvan Stols had afgezien van zijn voorkeursrecht (de optie), dient te geschieden aan de hand van hetgeen Van Oers en Stols jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Ten onrechte heeft het Hof toetsing aan deze maatstaf nagelaten, althans geeft het Hof in zijn rechtsoverweging onvoldoende rekenschap waarom in het licht van deze maatstaf het voorkeursrecht (de optie) voor Stols herleefde na de ontbinding van de overeenkomst tussen Van Oers en Gillisse. Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Op 1 februari 1991 heeft verweerder in cassatie — verder te noemen: Stols — aan eiser tot cassatie — verder te noemen: Van Oers — de voor tenuitvoerlegging vatbare grosse van de tussen partijen opgemaakte akte d.d. 31 december 1986 betekend en bevel

189

gedaan binnen twee dagen aan het in de akte opgenomen boetebeding te voldoen, met aanzegging dat bij gebreke daarvan de executoriale titel ten uitvoer zou worden gelegd. Op 8 februari 1991 heeft Stols beslag doen leggen op de bankrekening van Van Oers. Van Oers is bij exploit van 15 februari 1991 in verzet gekomen tegen de executie van deze grosse en hij heeft Stols gedagvaard voor de Rechtbank te Breda met de vordering hem (Van Oers) tot goed opposant te verklaren. Stols heeft als geopposeerde de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 9 juni 1992 het verzet gegrond verklaard en Van Oers tot goed opposant verklaard. Tegen dit vonnis heeft Stols hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij tussenarrest van 22 juni 1994 heeft het Hof Van Oers tot bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft het Hof bij eindarrest het bestreden vonnis vernietigd en Van Oers tot kwaad opposant verklaard. (…) 2.

Het geding in cassatie

(…) 3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Van Oers heeft bij een op 31 december 1986 verleden notariële akte aan Stols een recht van koop verleend op een destijds aan hem in eigendom toebehorend perceel grond, als nader in die akte omschreven. Met betrekking tot het recht van koop zijn in de akte onder meer de volgende bepalingen opgenomen: '1. Indien een eigenaar wenst over te gaan tot vervreemding van het hem in eigendom toebehorend onroerend goed (…) is hij verplicht om dit onroerend goed eerst bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst te koop aan te bieden aan de andere comparant — hierna te noemen: gegadigde — voor na te melden koopprijs. (…) 2. De koopprijs van het betrokken onroerend goed zal bedragen vijf en twintig duizend gulden (ƒ 25 000), verhoogd met een percentage van zeven procent (7%) samengesteld

190

per jaar, ingaande heden tot en met de dag van het passeren van de akte van eigendomsoverdracht. (…) 3. De gegadigde dient binnen twee maanden na de ontvangst van het onder 1 bedoelde aangetekend schrijven te kennen te geven of hij bereid is het onroerend goed te kopen. (…) Indien de gegadigde niet tijdig van het recht tot koop gebruik maakt, is de eigenaar gedurende zes maanden na afloop van de in de eerste zin van artikel 3 bedoelde termijn van twee maanden bevoegd om tot verkoop aan een derde over te gaan, mits voor een koopprijs, die tenminste gelijk is aan die, die de gegadigde had moeten betalen indien hij op hetzelfde tijdstip als die derde had gekocht. Het kooprecht blijft bestaan, tenzij gedurende deze termijn wordt verkocht. (…) 4. Het kooprecht vervalt met in achtname van het hiervoor bepaalde tien jaar na heden. (…) 7. Indien een eigenaar het onroerend goed, dat hij verplicht is te koop aan te bieden, aan een derde verkoopt, zonder dat aan het vorenstaande is voldaan, verbeurt hij ten behoeve van de gegadigde een onmiddellijk en zonder ingebrekestelling verschuldigde boete van veertig duizend gulden (ƒ 40 000), welke niet vatbaar is voor rechterlijke matiging onverminderd verder schade vergoeding.' ii. Bij brief van 3 augustus 1987 heeft Van Oers het perceel te koop aangeboden aan Stols, die bij brief van 30 november 1987 aan Van Oers heeft medegedeeld dat hij 'nu geen gebruik wenst te maken van zijn kooprecht'. iii. Bij notariële akte van 13 januari 1988 heeft Van Oers het perceel verkocht aan A. Gillisse te Halsteren. Deze verkoop vond plaats onder de ontbindende voorwaarde dat Gillisse — naar kennelijk bedoeld is: niet — uiterlijk op 1 juli 1990 een bouwvergunning voor in totaal ten minste twee woningen zou hebben verkregen. De koop is als gevolg van het in vervulling gaan van de voorwaarde ontbonden. In artikel 8 van de akte is voor dat geval bepaald dat de situatie tussen verkoper, Van Oers, en koper, Gillisse, wordt hersteld zoals die was vóór het sluiten van de overeenkomst. iv. Bij notariële akte van 10 september 1990 heeft Van Oers het perceel met een ander perceel verkocht en geleverd aan J.W.M. Bakker Eigen Huis BV.

191

v. Nadat Stols in oktober 1990 aan Van Oers had doen weten dat Van Oers het perceel ten onrechte aan een derde had verkocht en geleverd, heeft Van Oers Stols bij brief van 1 november 1990 het perceel te koop aangeboden, onder de mededeling dat naar zijn mening aan Stols geen kooprecht meer toekwam en onder voorbehoud van al zijn rechten. Van Oers heeft Stols in een latere brief medegedeeld tot levering in staat te zijn. vi. Stols heeft in zijn brief aan Van Oers van 23 november 1990 het standpunt ingenomen dat het niet erom gaat of Van Oers kan leveren, maar dat hij zijn contractuele verplichting het perceel eerst aan Stols te koop aan te bieden, heeft geschonden. 3.2 In het onderhavige geding is Van Oers in verzet gekomen tegen de executie van de grosse van de op 31 december 1986 verleden notariële akte en heeft hij gevorderd tot goed opposant te worden verklaard. Hij heeft deze vordering primair hierop gegrond dat het recht van koop van Stols door de verkoop van het perceel aan Gillisse was vervallen. De Rechtbank heeft deze grondslag ondeugdelijk geoordeeld, omdat de koopovereenkomst met Gillisse is gesloten onder een ontbindende voorwaarde die in vervulling is gegaan, waarmee voor Van Oers ook alle uit de overeenkomst met Stols van 31 december 1986 voortvloeiende verplichtingen herleefden. Van Oers heeft voorts onder meer aangevoerd dat Stols geen recht heeft op de contractuele boete, omdat hij tot aankoop in staat is gesteld en daartoe niet is overgegaan binnen de contractueel bepaalde termijn van twee maanden. Met betrekking tot dit betoog heeft de Rechtbank overwogen dat Stols, nu hij in het geheel niet aan Van Oers heeft doen blijken geïnteresseerd te zijn in de aankoop van het perceel, en ook niet bij Van Oers heeft geïnformeerd of levering in feite mogelijk was, geen aanspraak kan maken op de contractuele boete. Op grond hiervan heeft zij de vordering van Van Oers toegewezen. In het door Stols tegen het vonnis van de Rechtbank ingestelde hoger beroep heeft hij uitsluitend grieven aangevoerd tegen de overwegingen en beslissing van de Rechtbank omtrent laatstvermelde stellingen van Van Oers. Het Hof heeft bij het bestreden arrest de grieven gegrond bevonden en de vordering van Van Oers alsnog afgewezen. 3.3 Met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering van Van Oers heeft het Hof volstaan met de overweging dat Van Oers geen grief heeft aangevoerd tegen de beslissing van de Rechtbank dat, anders dan Van Oers had aangevoerd, het aan Stols verleende recht van koop herleefde toen de koopovereenkomst met Gillisse werd ontbonden (rov. 8.2). Aldus overwegende heeft het Hof zijn taak als appelrechter miskend. Nadat het Hof de grieven, die uitsluitend waren gericht tegen de beslissing van de Rechtbank omtrent één van de grondslagen waarop Van Oers zijn vordering had doen steunen, gegrond had bevonden, diende het, ook zonder dat Van Oers in incidenteel hoger beroep grieven had

192

aangevoerd tegen de overwegingen en beslissingen van de Rechtbank omtrent de overige aan zijn vordering ten grondslag gelegde stellingen — waarvan het Hof niet heeft vastgesteld dat Van Oers deze had prijsgegeven — te onderzoeken of een of meer van deze stellingen tot toewijzing van de vordering konden leiden. Onderdeel 1 van het middel, dat hierover klaagt, treft derhalve doel. 3.4 Onderdeel 2 van het middel gaat uit van de veronderstelling dat het Hof het oordeel van de Rechtbank omtrent het herleven van het recht van koop van Stols heeft onderschreven, en mist dus blijkens het vorenoverwogene feitelijke grondslag, zodat het niet tot cassatie kan leiden. De door dit onderdeel aangevoerde klachten kunnen na verwijzing alsnog aan de orde komen, nu dan immers zal moeten worden onderzocht of de vordering van Van Oers voor toewijzing vatbaar is. In dat verband zal aan de hand van de overeenkomst tussen Van Oers en Stols moeten worden vastgesteld wat het gevolg voor het recht van koop van Stols is van het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde die is vervat in de koopovereenkomst tussen Van Oers en Gillisse, en met name of het in vervulling gaan van die voorwaarde meebrengt dat het recht van koop van Stols is herleefd. 4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 juli 1996; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Stols in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Oers begroot op ƒ 664,64 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris. ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Mok 1.

Feiten

1.1 Van Oers, eiser van cassatie, heeft aan Stols, verweerder in cassatie, een recht van koop verleend op een Van Oers destijds in eigendom toebehorend perceel grond. In een daartoe strekkende, bij notariële akte vastgelegde, overeenkomst heeft Van Oers zich verbonden om, indien hij wilde overgaan tot vervreemding van de onroerende zaak, deze eerst — bij aangetekende brief — aan Stols te koop aan te bieden. 1.2 Op zulks een aanbod moest Stols, binnen twee maanden na ontvangst van de aangetekende brief, reageren en meedelen of hij bereid was de zaak te kopen.

193

Zou Stols dat niet tijdig doen, dan was Van Oers bevoegd gedurende zes maanden na afloop van de in de vorige zin bedoelde termijn tot verkoop aan een derde over te gaan, mits voor een koopprijs die tenminste gelijk was aan die welke Stols had moeten betalen, indien hij op hetzelfde tijdstip als die derde had gekocht. Indien (niet voor de bedoelde prijs, maar) wel voor een lagere prijs aan een derde verkocht kon worden, was Van Oers verplicht de zaak eerst voor die lagere prijs aan Stols aan te bieden. 1.3 Ingeval van verkoop aan een derde, zonder dat aan de voorwaarden is voldaan, zou Van Oers onmiddellijk en zonder ingebrekestelling een boete verbeuren van ƒ 40 000. 1.4 Bij brief van 3 augustus 1987 heeft Van Oers het perceel te koop aangeboden aan Stols, die bij brief van 30 november 1987 aan Van Oers heeft meegedeeld dat hij 'nu geen gebruik wenst te maken van zijn kooprecht'. 1.5 Bij notariële akte van 13 januari 1988 heeft Van Oers het perceel verkocht aan zekere Gillisse. Die verkoop vond plaats onder de ontbindende voorwaarde dat Gillisse uiterlijk op 1 juli 1990 een bouwvergunning voor tenminste twee woningen zou hebben verkregen. Deze koop is ontbonden doordat de ontbindende voorwaarde in vervulling is gegaan. 1.6 Bij notariële akte van 10 september 1990 heeft Van Oers het perceel (met een ander perceel) verkocht en geleverd aan J.W.M. Bakker Eigen Huis BV (hierna: Bakker). Blijkens die akte heeft Van Oers verklaard de percelen bij onderhandse akte van 6 juni 1990 voor ƒ 122 500 te hebben verkocht aan Bakker. 1.7 In oktober 1990 heeft Stols aan Van Oers doen weten dat Van Oers het perceel ten onrechte aan een derde had verkocht en geleverd. Bij brief van 1 november 1990 heeft Van Oers Stols het perceel te koop aangeboden onder de toevoeging dat zijns inziens Stols geen kooprecht meer toekwam en onder voorbehoud van al zijn rechten. 1.8 Stols heeft op 6 november 1990 Van Oers per brief geantwoord dat deze laatste door de overdracht aan Bakker niet meer in de positie was de grond te koop aan te bieden en dat Van Oers die grond eerst aan hem (Stols) te koop had moeten aanbieden. Hij heeft ook een minnelijke schikking (tevens van een ander geschil tussen partijen) aangeboden en bij gebreke van acceptatie daarvan aanspraak gemaakt op de contractuele boete van ƒ 40 000.

194

Vervolgens hebben partijen de briefwisseling voortgezet. Van Oers heeft op 22 november 1990 aan Stols medegedeeld tot levering van het perceel aan Stols in staat te zijn. Stols heeft daarop geantwoord dat het er niet om gaat of Van Oers kan leveren, maar daarom dat deze zijn contractuele verplichting om het perceel eerst aan Stols te koop aan te bieden heeft geschonden. 2.

Verloop procedure

2.1 Op 1 februari 1991 heeft Stols aan Van Oers de voor tenuitvoerlegging vatbare grosse van de tussen partijen opgemaakte akte d.d. 31 december 1986 betekend en bevel gedaan binnen twee dagen aan het in de akte opgenomen boetebeding te voldoen, met aanzegging dat bij gebreke daarvan de executoriale titel zou worden ten uitvoer gelegd (art. 430 Rv). 2.2 Op 8 februari 1991 heeft Stols beslag doen leggen op de bankrekening van Van Oers. Deze laatste is bij dagvaarding van 15 februari 1991 bij de rechtbank te Breda tegen de executie van de grosse in verzet gekomen. De rechtbank heeft het verzet bij vonnis van 9 juni 1992 gegrond verklaard. 2.3.1 Van dit vonnis is Stols in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. 2.3.2 Bij tussenarrest van 22 juni 1994 heeft het hof Van Oers toegelaten tot het bewijs van diens stelling dat deze (en Bakker) de notaris op 10 september 1990 hebben medegedeeld dat de verkoop aan Bakker slechts plaatsvond voorzover Van Oers daartoe gerechtigd zou zijn, waaronder begrepen: gerechtigd zonder een boete te verbeuren. 2.3.3 Bij eindarrest van 24 juli 1996 heeft het hof geoordeeld dat tussen Van Oers en Bakker de afspraak is gemaakt, zoals neergelegd in de bij de conclusie van repliek in oppositie als prod. 1 overgelegde verklaring. Vergelijkt men die verklaring met het probandum, dan betekent dit dat het hof Van Oers in zijn bewijsopdracht geslaagd achtte. Desondanks heeft het hof, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank, Van Oers tot kwaad opposant verklaard. 2.4 Tegen dit eindarrest heeft Van Oers (tijdig) beroep in cassatie aangetekend. Het beroep steunt op een middel dat uit twee onderdelen bestaat. Tegen de niet verschenen Stols is verstek verleend. 3.

Bespreking van het cassatiemiddel

195

3.1.1 Onderdeel 1 bestrijdt de roo. 8.2. en 8.5. van het eindarrest van het hof. 3.1.2 In ro. 8.2. oordeelt het hof dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de hiervóór, in § 2.3.3., genoemde verklaring een voldoende waarborg opleverde dat Van Oers in staat was geweest het litigieuze perceel aan Stols te verkopen en te leveren indien Stols op het aanbod van Van Oers was ingegaan. Het had op de weg van Van Oers gelegen, aldus het hof, om de verklaring van hem en Bakker aan Stols voor te leggen. Anders dan Van Oers in eerste aanleg heeft verdedigd, herleefde volgens het hof na de ontbinding van de verkoopovereenkomst met Gillisse de optie van Stols. Dit heeft de rechtbank ook beslist, overwegend (al. 3, p. 3) dat, door het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde in de overeenkomst tussen Van Oers en Gillisse 'de situatie van vóór het sluiten van die overeenkomst herleefde alsof er geen koop was gesloten. Daarmee herleefden voor Van Oers ook alle uit de overeenkomst d.d. 31 december 1986 met Stols voor hem voortvloeiende verplichtingen'.' Het hof heeft in ro. 8.2. overwogen dat Van Oers tegen die beslissing van de rechtbank geen grief heeft aangevoerd. 3.1.3 In ro. 2.5. heeft het hof aan het bovenstaande toegevoegd dat, nu de rechtbank had vastgesteld dat Van Oers aan Stols de gelegenheid onthouden had van zijn optierecht gebruik te maken, deze laatste in beginsel aanspraak kon maken op de tussen partijen overeengekomen boete. 3.1.4 Het onderdeel voert aan dat Van Oers geen grief behoefde te richten tegen de beslissing van de rechtbank over het herleven van de optie van Stols na ontbinding van de verkoopovereenkomst met Gillisse om deze beslissing aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Tot dat laatste was niet meer vereist dan dat Van Oers zijn in eerste aanleg aangevoerde maar door de rechtbank verworpen stellingen niet heeft prijsgegeven. Over zulk prijsgeven heeft het hof niets vastgesteld. Ook uit de gedingstukken blijkt daarvan niet. 3.1.5 Uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat Van Oers in prima heeft gesteld dat het kooprecht van Stols door de verkoop van het perceel aan Gillisse is komen te vervallen. De rechtbank heeft die stelling verworpen. Subsidiair heeft Stols betoogd dat hij het verbod van vervreemding zonder voorafgaand aanbod aan Stols niet heeft overtreden, doordat de verkoop aan Bakker reeds rond maart 1988, en derhalve binnen zes maanden nadat Stols had medegedeeld niet in

196

aankoop van het perceel ge誰nteresseerd te zijn, heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft ook deze stelling verworpen. Meer subsidiair heeft Van Oers in eerste aanleg aangevoerd dat hij het optierecht van Stols niet heeft geschonden, omdat hij het perceel aan Bakker heeft verkocht onder de genoemde voorwaarde dat Van Oers in staat zou zijn aan Stols te leveren, indien Stols daarop recht zou hebben. Op die stelling is de rechtbank als zodanig niet ingegaan. Deze stelling hangt echter nauw samen met de volgende. Ten slotte heeft Van Oers nog verdedigd dat Stols geen recht heeft op de boete, omdat hij tot aankoop in staat is gesteld. Op dit punt heeft de rechtbank Stols in het gelijk gesteld. Zij achtte voldoende gewaarborgd dat Van Oers zijn levensverplichting jegens Stols had kunnen nakomen indien Stols was ingegaan op het aanbod tot koop. 3.1.6 Van Oers heeft in appel naar zijn in eerste aanleg verdedigde primaire en subsidiaire stelling verwezen[1] en zijn derde en vierde stelling, in iets andere bewoordingen[2], herhaald. Van het prijsgeven van enige stelling is, zoals ook het middel naar voren brengt, geen sprake. 3.1.7 Klaarblijkelijk is het hof niet zelfstandig tot het oordeel gekomen dat het optierecht van Stols na de ontbinding van de overeenkomst met Gillisse is herleefd. Het heeft dit als vaststaand beschouwd omdat de rechtbank aldus had beslist en omdat Van Oers tegen die beslissing in het vonnis van de rechtbank geen (incidentele) grief had aangevoerd. 3.1.8 Als de lagere rechter aan een van de gronden die eiser voor zijn vordering had aangevoerd niet is toegekomen, moet de appelrechter, als hij dat vonnis vernietigt (wat het hof heeft gedaan), die grondslag alsnog onderzoeken[3]. Het hof had derhalve de desbetreffende stelling van Van Oers, waarop deze zich in eerste instantie mede had gebaseerd en die hij in appel niet had prijsgegeven, alsnog moeten onderzoeken. Van Oers had niet uitdrukkelijk hoeven aan te geven dat hij de desbetreffende stelling in appel handhaafde. Voldoende was dat hij de stelling in appel niet prijsgegeven heeft. Onderdeel 1 van het middel, dat zich op dit standpunt stelt, is dan ook terecht voorgesteld. 3.2.1 Onderdeel 2 stelt dat, indien de al besproken rechtsoverwegingen aldus moeten worden verstaan dat het hof onderschrijft wat de rechtbank heeft besloten over het herleven van de optie van Stols na de ontbinding van de overeenkomst met Gillisse, dat standpunt onjuist, althans niet voldoende gemotiveerd is. 3.2.2 Uit het voorgaande blijkt dat het hof dit standpunt niet heeft onderschreven. Het hof is aan het hier bedoelde oordeel van de rechtbank voorbijgegaan omdat Van Oers

197

daartegen geen (incidentele) grief heeft voorgesteld. Het hof heeft dienaangaande geen enkele zelfstandige beslissing gegeven. In mijn opvatting mist het onderdeel feitelijke grondslag. 3.2.3.1 Desondanks zal ik het onderdeel bespreken, op basis van de veronderstelling dat het hof over het herleven van de optie wel een eigen oordeel heeft gegeven. In die opvatting faalt het eerste onderdeel en hangt het lot van het middel van dat van het tweede onderdeel af. 3.2.3.2 Onderdeel 2 verdedigt dat de rechtbank en, in de veronderstelling dat het hof die opvatting inhoudelijk heeft onderschreven, ook het hof, van een onjuiste rechtsopvatting zijn uitgegaan. Uit het enkele feit dat de overeenkomst tussen Van Oers en Gillisse een ontbindende voorwaarde bevatte, welke voorwaarde in vervulling is gegaan, vloeit niet zonder meer voort dat de rechten en verplichtingen uit de tussen Stols en Van Oers gesloten overeenkomst herleefden. Die vraag hadden rechtbank en hof moeten onderzoeken aan de hand van het Haviltexcriterium[4], d.w.z. aan de hand van hetgeen Van Oers en Stols tegen elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en mochten afleiden. 3.2.3.3 Naar het mij voorkomt heeft de rechtbank zich niet op uitleg van de overeenkomst tussen Van Oers en Stols gebaseerd, maar op een geheel andere gedachtegang. De overeenkomst tussen Van Oers en Gillisse is tot stand gekomen in 1988 en, door vervulling van de ontbindende voorwaarde, ontbonden in 1990. Daarop was oud recht van toepassing[5]. Op grond van art. 1297, lid 1, (oud) BW had die ontbinding terugwerkende kracht tot op de tijd waarop de verbintenis tot stand kwam; naar huidig recht (art. 3:38 BW) zou dit anders zijn geweest. Door de ontbinding met terugwerkende kracht kon de overeenkomst Van Oers-Gillisse worden beschouwd als nooit te hebben bestaan. Zij kon daarom, na haar ontbinding, de rechtsverhouding tussen Van Oers en Stols niet be茂nvloeden (zie het citaat uit het vonnis van de rechtbank in 搂 3.1.2., hierv贸贸r). De rechtbank is, aldus oordelend, niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan en het hof zou dat, indien het de gedachtengang van de rechtbank zou hebben overgenomen, evenmin hebben gedaan. 3.2.3.4 Uit het voorgaande volgt dat, ook als de veronderstelling waarvan onderdeel 2 uitgaat, juist zou zijn, dit onderdeel geen doel zou treffen. 3.3

198

De bevinding dat de beslissing van de rechtbank over de herleving van het optierecht van Stols na de ontbinding van het contract met Gillisse juist is, betekent dat vernietiging van het bestreden arrest wegens het gegrond zijn van onderdeel 1 niet tot een ander resultaat kan leiden dan dat waartoe het hof gekomen is. De consequentie hiervan is dat onderdeel 1, hoewel gegrond, afstuit op gebrek aan belang. 4.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het beroep. Voetnoten Voetnoten

[1]

Pleitnota van de raadsman Van Oers in appel, p. 2, zesde al.

[2]

M.v.a. nrs. 8, 10, 11, 37, 38 en 39.

[3] Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, 1996, nr. 173, p. 201; Snijders/Wendels, Civiel appel, 1992, p. 87; H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 1992, p. 67. [4] Genoemd naar het arrest-Haviltex, HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. C.J.H. Brunner. [5]

Ow. NBW, art. 68a, voor art. 3:38, lid 2, geldt geen afwijkende regel.

199

LJN: AO2778, Hoge Raad , C02/266HR Datum uitspraak: 26-03-2004 Datum publicatie: 26-03-2004 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 26 maart 2004 Eerste Kamer Nr. C02/266HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging ANTHEA YACHTING COMPANY LIMITED, gevestigd te Gibraltar, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, t e g e n ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman. 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaats(en): JOL 2004, 165 JOR 2004, 153 m. nt. mr. R.I.V.F. Bertrams NJ 2004, 309 m. nt. PvS Rechtspraak.nl RvdW 2004, 57 SES 2004, 82

Uitspraak 26 maart 2004 Eerste Kamer Nr. C02/266HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging ANTHEA YACHTING COMPANY LIMITED, gevestigd te Gibraltar, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Anthea - heeft bij exploot van 30 juni 1993 verweerster in cassatie - verder te noemen: de bank - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en na vermeerdering van eis gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair te verklaren voor recht dat Constructiebedrijf [A] B.V. (hierna: [A]) tenminste een bedrag van US$ 830.000,-- aan Anthea opeisbaar verschuldigd is en de bank te veroordelen bovengenoemd bedrag aan Anthea te voldoen; subsidiair de bank te veroordelen het verzoek van Anthea tot betaling onder de

200

performance bond te honoreren door aan haar een bedrag van US$ 830.000,-- te betalen, dan wel, indien en voorzover deze vordering niet zonder meer voor toewijzing in aanmerking mocht komen, wijziging van de overeenkomst tussen partijen door te bepalen a) dat voor "Marspec" in de tekst van de performance bond mag worden gelezen "Maritiem Expertise Bureau Marinco Survey B.V. of Rotterdam", dan wel b) dat - gezien de (gebleken) weigering van Marspec de in de performance bond vermelde verklaring af te geven - de bank gehouden is die bedragen onder de gelding van de performance bond aan Anthea te voldoen als [A] aan Anthea zal blijken te zijn verschuldigd ingevolge een in kracht van gewijsde gegane beslissing in de onderhavige procedure, en meer subsidiair de bank te veroordelen tot betaling aan Anthea van een bedrag van US$ 830.000,-- aan schadevergoeding ter zake van het voordeel dat de bank heeft genoten nu zij de performance bond niet is nagekomen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 december 1972, althans vanaf de dag van dagvaarding. De bank heeft de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juni 2000: - de bank veroordeeld tot betaling aan Anthea van een bedrag van US$ 830.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 december 1992 tot aan de dag der algehele voldoening; - bepaald dat - voordat de bank zal behoeven over te gaan tot de hiervoor weergegeven betaling - Anthea jegens de bank zekerheid zal dienen te stellen ter hoogte van het hiervoor genoemde bedrag van US$ 830.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente zoals hiervoor omschreven; - de bank in de kosten van het geding veroordeeld; - dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en - hetgeen meer of anders is gevorderd, afgewezen. Tegen dit vonnis heeft de bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft de bank gevorderd voormeld vonnis te vernietigen en Anthea te veroordelen tot terugbetaling aan de bank van een bedrag van US$ 1.442.667,--, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse valuta of in de Euromunteenheid, dat de bank op grond van het vonnis heeft betaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de bank tot aan de dag der terugbetaling. Bij arrest van 6 juni 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen alsnog afgewezen en Anthea veroordeeld aan de bank terug te betalen het bedrag van US$ 1.442.667, althans de tegenwaarde daarvan in de Euromunteenheid, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door de bank tot aan de dag ter terugbetaling. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Anthea beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2002 en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing. De advocaat van de bank heeft bij brief van 22 januari 2004 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

201

(i) Bij schriftelijke overeenkomst, gedateerd 28 april 1990, (hierna: de overeenkomst) zijn Anthea en [A] overeengekomen dat [A] in opdracht en voor rekening van Anthea een Euroship 46,5 meter, bouwnummer 9001 (hierna: het schip), zou bouwen voor een prijs van US$ 8.300.000,--. (ii) De overeenkomst luidt, voorzover van belang, als volgt: "ARTICLE 7: PRICE (...) Payment scheme At contract signing. A down payment of 15% of the contract value against a performance bond guarantee of 10%. PERFORMANCE BOND Nr. 1 After aprox. 2 months,10% (...) Delivery Payment10% when yacht is fully accepted, acceptance documents are signed. Release of Performance Bond Nr. 1." (iii) In verband met artikel 7 van de overeenkomst heeft [A] de (rechtsvoorgangster van de) bank op 16 mei 1990 een performance bond, nummer [001] (hierna: de performance bond), doen stellen, die, voorzover van belang, als volgt luidt: "We, AMSTERDAM-ROTTERDAM BANK N.V., established at Amsterdam, the Netherlands, hereby guarantee irrevocably and unconditionally due performance of the obligations undertaken by contractor according to the above mentioned Contract against purchaser, and if in the binding opinion of MARSPEC, MARINE SPECIFICATION SERVICES controlled by LLOYD'S CLASSIFICATION SOCIETY LONDON, the contractor should not or not properly execute and carry out any of the obligations under the above Contract, we undertake to pay immediately to Anthea (...) or their nominee [betrokkene 1], on its order, any sum up to and in the aggregate not exceeding USD.830.000,-- (...) being 10% of USD.8.300.000,--, which purchaser may ascertain and claim under any title or for any reason whatsoever upon receipt by us of the first written request consigned by Marspec representative to this effect, there being no need for purchaser to issue any declaration, or to take action through legal or juridical execution or other authorities and also there being no need to prove the default of the contractor, the correctness or the incorrectness thereof. This performance bond will come in force as soon as the amount of USD.1.245.000,-- has been received in favour of the account of the contractor (...) and will be valid as per Contract (nr 9001) including the day of signing the certificate of acceptance as stipulated in the above mentioned Contract." (iv) Het in de performance bond genoemde Marspec, waarvan de naam een afkorting is van Marine Specification Services, is een expertisebureau dat onderdeel uitmaakt van Lloyd's Register of Ships. Marspec is gespecialiseerd in het begeleiden, controleren en inspecteren van de bouw van schepen. (v) Anthea heeft het in de performance bond genoemde bedrag van US$ 1.245.000,--, zijnde de eerste termijn van 15% van de door haar aan [A] te betalen prijs, op 29 mei 1990 aan [A] voldaan. In totaal heeft zij, in verschillende termijnen, een bedrag van US$ 7.950.000,-- aan [A] betaald. Daarnaast heeft zij nog - in verband met de financiĂŤle moeilijkheden waarin [A] kwam te verkeren - op verzoek van [A] rechtstreeks betalingen gedaan aan enkele onderaannemers van [A]. (vi) Bij 'deed of understanding' van 14 april 1992 zijn [A] en Anthea (nader) overeengekomen dat eerstgenoemde het schip uiterlijk op 14 juni 1992 zou opleveren. Het schip was op deze datum nog niet opgeleverd. Op 18 december 1992 heeft Anthea het schip meegenomen zonder dat het zogenoemde "Protocol of Delivery and Acceptance" door [A] of Anthea was ondertekend.

202

(vii) In of omstreeks juli 1992 is tussen Anthea en [A] gecorrespondeerd omtrent door Anthea gestelde en door [A] - in ieder geval gedeeltelijk - erkende technische tekortkomingen van het schip. (viii) Op of omstreeks 7 juli 1992 heeft Anthea Marspec verzocht onderzoek te doen naar de vraag of [A] aan haar contractuele verplichtingen had voldaan. Bij telefax, gedateerd 7 juli 1992, heeft Marspec Anthea laten weten niet in staat te zijn in de onderhavige zaak als onafhankelijke deskundige op te treden, aangezien volgens haar sprake was van tegenstrijdige belangen nu zowel Anthea als [A] cliënt van haar is. (ix) Het maritiem expertisebureau Marinco Survey B.V., gevestigd te Rotterdam (hierna: Marinco), heeft het schip in opdracht van Anthea in of omstreeks juli 1992 en in de periode september 1992 tot en met december 1992 onderzocht. Het door Marinco van dit onderzoek opgemaakte rapport (hierna: het Marinco-rapport), gedateerd 29 december 1992, maakt melding van tekortkomingen van het schip op het gebied van, onder andere, "classification", "control of weight, draft and trim", "contract speed", "rotational direction of propellors", "engine room ventilation", "boat crane/davits", "electrical lighting", "chainlocker hatch" en "mediterranean aft swinging gangway". Genoemd rapport vermeldt als conclusie: "The builders/yard have not achieved to construct and build a long range ocean-going twin screw luxury motor yacht, of displacement type and first class quality and workmanship. The engineering department has failed to apply proper engineering requirements and to match and balance construction and installation and suffered from compromises. The Owners could have expected that the builders/yard would build a yacht of standards equivalent to the international renown standards of the Dutch yachtbuilding industry. The builders/yard have failed in this respect and have not even achieved their own requirements of the contract and specification." (x) In een door Marinco opgemaakt Addendum, eveneens gedateerd 29 december 1992, behorend bij het Marinco-rapport, staat vermeld dat Marinco de kosten die zijn gemoeid met reparatie van het schip, op een bedrag van ƒ 4.885.000,-- raamt. (xi) Op 24 maart 1993 is [A] in staat van faillissement verklaard. (xii) Bij brief, gedateerd 10 december 1992, heeft Anthea de bank verzocht binnen 7 dagen na dagtekening tot betaling onder de performance bond over te gaan. Bij brief, gedateerd 14 december 1992, heeft de bank, in reactie op genoemd verzoek van Anthea, aan Anthea laten weten niet tot betaling te zullen overgaan. Zij heeft dit standpunt ook later gehandhaafd. 3.2.1 De hiervóór in 1 vermelde primaire vordering van Anthea strekte, na wijziging van de eis, ertoe te verklaren voor recht dat [A] tenminste een bedrag van US$ 830.000,-aan Anthea is verschuldigd, alsmede de bank te veroordelen tot betaling aan Anthea van dat bedrag. Deze door de rechtbank afgewezen vordering was gegrond op de stellingen dat, kort samengevat, de performance bond aldus moet worden uitgelegd dat de betalingsverplichting van de bank een onzelfstandige is, dat wil zeggen afhankelijk is van de vaststelling dat [A] in haar verplichtingen ingevolge de overeenkomst was tekortgeschoten, en dat, nu dit laatste het geval was en [A] uit dien hoofde aan Anthea ten minste een bedrag van US$ 830.000,-- verschuldigd is, de bank tot betaling van dat door haar gegarandeerde bedrag dient te worden veroordeeld. De subsidiaire, door de rechtbank toegewezen vordering van Anthea was gegrond op de stelling dat de performance bond, als een "abstracte afroepgarantie", aldus moet worden uitgelegd dat de bank een zelfstandige betalingsverplichting op zich heeft genomen, die niet afhankelijk was van tekortschieten van [A], maar alleen van de in de garantie vermelde voorwaarden; nu volgens Anthea ervan moet worden uitgegaan dat aan deze voorwaarden was voldaan, dient de bank tot betaling van het gegarandeerde bedrag van US$ 830.000,-- te worden veroordeeld. 3.2.2 Uit deze weergave van de primaire en subsidiaire vordering van Anthea volgt, dat de vordering tot veroordeling van de bank tot betaling van US$ 830.000,--, hoewel deze

203

is ingekleed als een primaire en een subsidiaire vordering, in wezen is te beschouwen als een en dezelfde vordering. Aan die vordering wordt primair ten grondslag gelegd dat de uit de performance bond voortvloeiende betalingsverplichting een onzelfstandige is, te weten afhankelijk van de - in de mede gevorderde verklaring voor recht vast te stellen betalingsverplichting van [A], en subsidiair dat de betalingsverplichting van de bank daarvan onafhankelijk is, derhalve een zelfstandig karakter heeft. 3.2.3 Het hof heeft in rov. 4.3 met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering van Anthea in eerste aanleg overwogen dat in appel - naast het verzoek op de voet van art. 6:258 lid 1 BW en de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking - "slechts het beroep op de zelfstandige verplichting van de Bank, los van de eventuele verplichtingen van [A] jegens Anthea, -en derhalve de vereenvoudigde vorm van uitbetaling- ter beoordeling ligt", omdat de primaire vordering door de rechtbank is afgewezen en Anthea daartegen niet incidenteel heeft geappelleerd. 3.2.4 Het hiertegen gerichte onderdeel 1a van het middel, dat klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend, treft doel. Nu de rechtbank in het dictum van haar vonnis had toegewezen hetgeen Anthea vorderde, te weten de veroordeling van de bank tot betaling aan haar van een bedrag van US$ 830.000,--, bestond voor Anthea geen noodzaak voor het instellen van incidenteel hoger beroep. Zowel de primaire als de subsidiaire grondslag had immers, zoals in 3.2.2 overwogen, betrekking op één en dezelfde vordering, ertoe strekkende dat de bank werd veroordeeld tot hetgeen waartoe zij, volgens Anthea, ingevolge de (primair als onzelfstandige en subsidiair als zelfstandige garantieverplichting uit te leggen) performance bond verplicht was. 3.3.1 Volgens onderdeel 1b vitiëert het met onderdeel 1a bestreden oordeel van het hof in rov. 4.3 ook het vervolg van 's hofs arrest. Indien de door Anthea bij haar primaire grondslag bepleite uitleg van de performance bond, waarin het zelfstandig belang van het eerste deel daarvan vóór de woorden "and if" en dat van het slot van de eerste volzin "there being no need ..." wordt benadrukt, door het hof naar behoren inhoudelijk zou zijn beoordeeld, dan had zulks een ander licht geworpen, althans kunnen werpen op het thans door het hof aangenomen karakter van "afroepgarantie" onder algehele abstractie van de onderliggende verhoudingen met strikt formeel te hanteren garantievoorwaarden, aldus het onderdeel. 3.3.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het niet aangeeft welk ander licht het zelfstandig belang van de in het onderdeel bedoelde passages werpt op het karakter van de performance bond, en waarom in dat licht het vervolg van 's hofs arrest wordt gevitiëerd. Het middel beantwoordt in zoverre niet aan de ingevolge het bepaalde in art. 407 lid 2 Rv. daaraan te stellen eisen. 3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen de afwijzing door het hof van de vordering van Anthea op de hiervóór aan het slot van 3.2.1 vermelde subsidiaire grondslag. Het onderdeel richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 dat de bank wegens de geboden strikte toepassing (door de bank) van de in de performance bond gestelde voorwaarden niet tot uitbetaling van het bedrag van US$ 830.000,-- is gehouden. Daartoe heeft het hof overwogen dat er, gelet op de in rov. 4.8 uiteengezette aard van de performance bond als afroepgarantie, alsmede gelet op hetgeen het hof in rov. 4.9 heeft geoordeeld omtrent het karakter van een bankgarantie als de onderhavige, de functie die een dergelijke garantie in het handelsverkeer vervult en de positie van de bank, geen reden is voor aanvulling van de performance bond op grond van de redelijkheid en billijkheid. Voorts overwoog het hof dat Anthea geen feiten heeft gesteld die de weigering van de bank wegens afwijking van de voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, waarbij het onderdeel zich beroept op een aantal daarin vermelde omstandigheden en stellingen van Anthea,

204

die minstgenomen de conclusie rechtvaardigen dat Anthea, in afwijking van hetgeen partijen bij de overeenkomst en de performance bond hebben beoogd, op naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare wijze is benadeeld, zonder dat daarvoor in Anthea's handelwijze of in de rechtens te respecteren belangen van [A] en de bank een voldoende rechtvaardiging is gelegen. 3.4.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat het hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat, gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Daarbij heeft het hof (in rov. 4.9) terecht mede van belang geacht dat het in het onderhavige geval gaat om de persoon van de deskundige (Marspec) wiens oordeel volgens de tekst van de performance bond de enige maatstaf zou zijn bij de beoordeling van de vraag of [A] wel of niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Dit uitgangspunt brengt mee dat het hof terecht niet heeft aanvaard dat op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in plaats van met een verklaring van Marspec genoegen kon worden genomen met de verklaring van een gelijkelijk deskundig te achten instelling. 3.4.3 Het hof heeft evenmin miskend dat op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit niet uitgesloten is. Het heeft immers geoordeeld dat in het onderhavige geval door Anthea onvoldoende is gesteld om de weigering van de bank wegens afwijking van de daarin gestelde voorwaarden tot uitbetaling onder de performance bond over te gaan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te doen zijn. 3.4.4 Met dit oordeel heeft het hof echter, in het licht van de in het onderdeel vermelde stellingen van Anthea, van de juistheid waarvan in cassatie - deels veronderstellenderwijs - moet worden uitgegaan, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Die stellingen hielden, kort samengevat, in dat Marspec wel degelijk alsnog bereid was gebleken de inspectie van het schip te verrichten, maar dat [A] de daarvoor door Marspec verlangde toestemming welbewust en in strijd met haar contractuele verplichtingen heeft geweigerd in de wetenschap dat Anthea daardoor geen beroep op de in de overeenkomst en de performance bond voorziene rapportage zou kunnen doen, welke rapportage slechts de (ernstige) wanprestatie van [A] aan het licht kon brengen. Anthea stelde voorts dat dit eveneens gold voor de weigering van [A] om na de door Marspec - voor beide partijen onvoorzien - geopperde bezwaren in plaats van Marspec Marinco of enige andere "international yachting expert/surveyor" te aanvaarden, zulks terwijl het partijen bij de totstandkoming van de performance bond slechts ging om een bindend oordeel van een wederzijds aanvaardbare internationale deskundige en Marinco een ten opzichte van Marspec materieel gelijkwaardige expert is, en dat de bank van dit een en ander op de hoogte was. Indien het hof van oordeel was dat zelfs onder deze omstandigheden geen uitzondering op het beginsel van de strikte conformiteit als hierv贸贸r bedoeld kan bestaan, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij is in aanmerking te nemen dat een uitzondering zich niet slechts kan voordoen in het geval aan de zijde van de begunstigde sprake is van bedrog of willekeur, maar eveneens in een geval als het onderhavige waarin - naar in de hierv贸贸r bedoelde stellingen van Anthea besloten ligt - sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van degene in wiens opdracht de garantie is gesteld. Bij dit laatste verdient met betrekking tot het recht van de bank na betaling onder de garantie regres te nemen op haar opdrachtgever opmerking dat moet worden aangenomen dat, indien na de aanvankelijke weigering van de bank tot uitbetaling over te gaan door de rechter wordt vastgesteld dat sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de opdrachtgever, de bank na betaling onder de

205

garantie regres kan nemen op de opdrachtgever op gelijke wijze als wanneer de opdrachtgever zich niet aan dat bedrog of die willekeur zou hebben schuldig gemaakt en daardoor wel aan de eis van strikte conformiteit had kunnen zijn voldaan. Indien het hof heeft geoordeeld dat de vermelde omstandigheden niet of niet voldoende concreet door Anthea zijn gesteld of niet zijn komen vast te staan, behoefde dat oordeel nadere motivering, die evenwel ontbreekt. 3.4.5 De op het vorenstaande gerichte klachten van onderdeel 2 treffen derhalve doel. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling. 3.5.1 Anthea heeft in haar, in het arrest onder 4.2 weergegeven, subsidiaire vordering (op de voet van art. 6:258 BW) wijziging van de overeenkomst tussen partijen gevorderd en wel aldus, dat a. voor Marspec in de tekst van de performance bond mag worden gelezen Marinco, dan wel b. dat - gezien de (gebleken) weigering van Marspec de in de performance bond vermelde verklaring af te geven - de bank gehouden is die bedragen onder de gelding van de performance bond aan Anthea te voldoen als [A] aan Anthea zal blijken te zijn verschuldigd ingevolge de in kracht van gewijsde gegane beslissing in de onderhavige procedure. Onderdeel 3 keert zich tegen 's hofs in rov 4.12-14 vervatte oordeel dat Marspecs weigering het in de performance bond genoemde onderzoek te verrichten voor partijen weliswaar een onvoorziene omstandigheid met uiterst ingrijpende gevolgen voor Anthea opleverde, maar dat het hof desondanks de overeenkomst niet zal wijzigen omdat het een dergelijke wijziging "gegeven de aard van de overeenkomst, de daarbij betrokken belangen en de van belang zijnde omstandigheden, een en ander zoals omschreven onder 4.9, (...) niet opportuun" acht. 3.5.2 Onderdeel 3a voert hiertegen terecht aan dat het hof heeft verzuimd een beslissing te geven op de zojuist onder b. vermelde vordering tot wijziging van de overeenkomst. Het onderdeel is derhalve gegrond. Indien het hof heeft geoordeeld dat het ontbreken van een incidentele grief tegen de afwijzing door de rechtbank van de primaire vordering ook in de weg stond aan een beoordeling van dit onderdeel van de subsidiaire vordering, volgt uit hetgeen hierv贸贸r in 3.2.4 is overwogen dat het onderdeel ook dan gegrond is. 3.5.3 Ook onderdeel 3b is gegrond, nu het terecht klaagt dat het hof, door de afwijzing van de vordering tot wijziging van de overeenkomst te baseren op de overweging dat het een dergelijke wijziging gelet op het in rov. 4.9 overwogene "niet opportuun" acht, hetzij de voor wijziging van de gevolgen van een overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden geldende, in art. 6:258 lid 1 BW neergelegde maatstaf heeft miskend, hetzij onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die het hof heeft gebracht tot verwerping van de in dit verband door Anthea naar voren gebrachte stellingen. 3.6 Onderdeel 4 richt zich ten slotte tegen hetgeen het hof (in rov. 4.15) heeft overwogen met betrekking tot de meer subsidiaire grondslag van de vordering, het beroep op ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de bank. Dit onderdeel is voor Anthea slechts van belang, en behoeft derhalve slechts behandeling, voor het geval dat na verwijzing wordt geoordeeld dat de bank niet tot uitbetaling krachtens de performance bond verplicht is. In dat geval staat daarmee vast dat de bank niet krachtens de tussen haar en Anthea bestaande, op een rechtshandeling berustende rechtsverhouding (de garantie) verplicht is tot uitbetaling, en dat de weigering van de bank onder de performance bond uit te betalen derhalve niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en er evenmin een grond bestond voor wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258 BW. De omstandigheid dat de bank in dat geval niet wordt geconfronteerd met de - in verband met het faillissement van [A] - eventuele onverhaalbaarheid van haar regresvordering op [A], levert dan niet een ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de bank op. De rechtvaardiging hiervoor is immers gelegen in de rechtsverhouding tussen de bank en Anthea. Onderdeel 4b faalt derhalve. Nu de daardoor aangevallen vierde volzin van rov. 4.15 de afwijzing van de op ongerechtvaardigde verrijking gegronde meer subsidiaire vordering zelfstandig

206

draagt, kan het tegen de daaraan voorafgaande tweede en derde volzin van rov. 4.15 gerichte onderdeel 4a bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Onderdeel 4c bouwt voort op onderdeel 4b en moet het lot daarvan delen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Anthea begroot op â&#x201A;Ź 4.682,36 aan verschotten en â&#x201A;Ź 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 maart 2004.

207

RvdW 2000, 11: Aanrijding fietsers. Gevaarzetting; causaal verband. Devolutieve werking appèl; aanvulling rechtsgronden

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

24 december 1999

Magistraten: Roelvink, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, Fleers, Kop Zaaknr:

C98/128HR

Conclusie: A-G Bakels) LJN:

AA4007

Noot: -

Roepnaam:

Wetingang: BW art. 6:162; Rv art. 48; Rv art. 332; Rv art. 339 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Aanrijding fietsers. Gevaarzetting; causaal verband. Devolutieve werking appèl; aanvulling rechtsgronden. Wordt door overtreding van een verkeersnorm een gedraging verricht die in het algemeen het gevaar voor verkeersongevallen vergroot, dan is indien dit gevaar zich in de vorm van een ongeval verwezenlijkt het causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en het ongeval in beginsel gegeven; het is dan aan de overtreder te stellen en te bewijzen dat het ongeval ook zonder dat verkeersgedrag zou zijn voorgevallen. In hoger beroep was toewijsbaarheid vordering geheel aan 's hofs oordeel onderworpen; het hof diende derhalve, zo nodig met aanvulling van rechtsgronden ingevolge art. 48 Rv, te onderzoeken welke consequenties zijn van het (van oordeel rechtbank afwijkende) oordeel dat opgedragen bewijs was geleverd voor het al dan niet — geheel of gedeeltelijk — toewijsbaar zijn van de vordering. SamenvattingNaar boven Bij een ongeval op een fietspad zijn een fietser en een fietsster betrokken die elkaar tegemoet reden. De fietsster reed daarbij — evenals drie andere fietsers — in voor haar verboden rijrichting. De fietser is gewond geraakt. De verzekeraar van de gewonde fietser spreekt de fietsster aan op grond van onrechtmatige daad. Zij wordt bij verstek veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. In de verzetprocedure heeft de rechtbank in een tussenvonnis aan de fietsster opdracht gegeven te bewijzen dat een ander het ongeval had veroorzaakt, in welke opdracht zij naar het oordeel van de rechtbank (in haar eindvonnis gegeven) niet is geslaagd. In het hoger beroep, dat slechts tegen het eindvonnis was gericht, heeft het hof zelf aan de hand van het beschikbare bewijsmateriaal de toedracht van het ongeval onderzocht. Het hof heeft geoordeeld dat het ongeval te wijten is aan het verkeersgedrag van de gewonde fietser, daaraan

208

toevoegend dat het feit dat de fietsster in de voor haar verboden rijrichting reed, daaraan niet afdoet. Het middel roept allereerst de processuele vraag op of het hof, nu geen van beide partijen had geappelleerd tegen het tussenvonnis van de rechtbank, nog de vrijheid had om, na te hebben beslist dat het door de rechtbank opgedragen bewijs door de fietsster was geleverd, te onderzoeken of de vordering van de verzekeraar niettemin (geheel of gedeeltelijk) toewijsbaar is. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Het hoger beroep was gericht tegen de beslissing van de rechtbank de verzetvordering van de fietsster af te wijzen en aldus het verstekvonnis en de daarin vervatte toewijzing van de vordering van de verzekeraar in stand te laten. Daarmee was in hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering van de verzekeraar geheel aan het oordeel van het hof onderworpen. Na te hebben geoordeeld dat het door de rechtbank opgedragen bewijs wel geleverd is diende het hof derhalve, zo nodig met aanvulling van rechtsgronden ingevolge art. 48 Rv, te onderzoeken welke consequenties dit oordeel heeft voor het al dan niet â&#x20AC;&#x201D; geheel of gedeeltelijk â&#x20AC;&#x201D; toewijsbaar zijn van de vordering van de verzekeraar, ook al had geen van beide partijen geappelleerd tegen het tussenvonnis. De verzekeraar heeft immers al hetgeen zij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, in hoger beroep gehandhaafd. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat de door de fietsster aangevoerde grieven ertoe strekten de grenzen van de rechtsstrijd te beperken tot de enkele vraag of voormeld bewijs geleverd is, brengt zulks niet mee dat de verzekeraar geacht zou moeten worden haar stellingen te hebben prijsgegeven door niet (incidenteel) te appelleren tegen het tussenvonnis. Het op een fietspad rijden in de verboden rijrichting is een onrechtmatige gedraging die in het algemeen het gevaar voor verkeersongevallen vergroot. Indien dit gevaar zich verwezenlijkt, is daarmee het causaal verband tussen de gedraging en en het ongeval in beginsel gegeven; het is dan aan de overtreder om te stellen en te bewijzen dat het ongeval ook zonder dat verkeersgedrag zou zijn voorgevallen (vgl. HR 16 november 1990, NJ 1991, 55). Het hof heeft dit miskend. Partij(en)Naar boven Maatschappij voor Zorgverzekering Gouda NV, te Gouda, eiseres tot cassatie, adv.: mr J.H.F. Schultz van Haegen, tegen Sigrun Elke Dorothea Lutz, te Wackerow, Bondsrepubliek Duitsland, verweerster in cassatie, adv.: mr A.G.M. Haase. UitspraakNaar boven Hof: Beoordeling van het hoger beroep

1 Grief 1 strekt ten betoge, dat de rechtbank ten onrechte Lutz niet geslaagd heeft geacht in de haar bij tussenvonnis van 3 mei 1995 opgedragen bewijslevering.

209

2 Bij voormeld tussenvonnis is Lutz toegelaten te bewijzen, dat het ten processe bedoelde ongeval is veroorzaakt door eigen toedoen van Hemelaar dan wel door één of meer anderen dan Lutz. Bedoeld ongeval vond plaats op 22 juli 1991 te Leiden, waarbij Hemelaar op het fietspad van het Stationsplein te Leiden fietste in de richting van de Stationsweg, terwijl Lutz over datzelfde fietspad in de verboden rijrichting fietste. 3 Met betrekking tot de toedracht van het ongeval overweegt het hof als volgt. Uit de verklaringen van de getuigen Hutte, Lutz en Hemelaar, in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt het hof af, dat Hemelaar, toen hij uit de flauwe bocht die het fietspad ter plaatse maakt kwam, een viertal fietsers zag en vervolgens, vóór het ongeval plaats vond, is gaan slingeren. Partijgetuige Lutz verklaart, dat Hemelaar, nog vóór hij bij haar aankwam, in de bocht zijn evenwicht verloor en viel. Getuige Hutte verklaart, dat hij zag dat Hemelaar begon te slingeren en dat Hemelaar zelf viel, terwijl Lutz verklaart, dat Hemelaar toen deze viel met zijn achterwiel tegen haar achterwiel aankwam. Het hof ziet geen reden de betrouwbaarheid van deze verklaringen in twijfel te trekken en gaat tegen deze achtergrond alsmede tegen de achtergrond van het feit, dat Hemelaar zelf verklaart, dat zijn fiets slechts lakschade had, voorbij aan diens verklaring, dat het stuur van de fiets van Lutz dubbel klapte, waardoor zij voor hem de weg versperde en waardoor — zo begrijpt het hof zijn verklaring — hij tegen haar op botste en viel. Het hof gaat aan deze verklaring van Hemelaar temeer voorbij nu het voorts op grond van de verklaringen van Lutz en Hutte voldoende aannemelijk geworden acht, dat Hemelaar — rijdend op een racefiets — met hoge snelheid heeft gereden, terwijl Lutz in de lezing van Hemelaar langzaam reed en in haar eigen lezing, welke wordt bevestigd door de verklaring van Hutte, vóór het ongeval reeds stilstond. Het hof neemt in dit verband ook in aanmerking dat Lutz reeds op de dag van het ongeval tegenover een politiefunctionaris verklaard heeft, dat de racefiets met hoge snelheid aankwam, terwijl ook getuige Frijlink, die als politie-agente na het ongeval ter plaatse aanwezig was, verklaart, dat er gezegd werd dat Hemelaar heel hard reed. Het hof acht voorts, gelet op de verklaringen van Hutte en Lutz en in aanmerking nemend, dat naar de inschatting van Hemelaar het fietspad ongeveer 2.5 meter breed is, voldoende aannemelijk geworden, dat er — hoewel Lutz in een voor haar verboden rijrichting (in de lezing van Hemelaar:) reed, respectievelijk (in haar eigen lezing:) stond — voldoende ruimte voor Hemelaar over was om met zijn fiets — zo hij recht zou hebben gereden — langs Lutz heen te rijden. Tot slot neemt het hof nog in aanmerking, dat de stelling van Lutz, dat in verband met de plaatselijke situatie (destijds) voor het station in Leiden alle fietsers aan de overkant van het station tegen het fietsverkeer inreden en dat Hemelaar met de verkeerssituatie voor fietsers ter plaatse bekend was en geweten moet hebben dat men aldaar op het fietspad altijd tegen het verkeer inrijdt (derde pagina conclusie na enquête), door Hemelaar onvoldoende gemotiveerd bestreden is, terwijl Hemelaar zich voorts zelf op het standpunt stelt een geoefend fietser en ter plaatse zeer goed bekend te zijn. 4 Op grond van het vorenoverwogene acht het hof door de bewijslevering voldoende aangetoond, dat het ontstaan van het litigieuze ongeval te wijten is aan het

210

verkeersgedrag van Hemelaar. Het feit, dat Lutz in de voor haar verboden rijrichting reed, doet hieraan niet af. Zulks impliceert, dat de grief gegrond is. Lutz is in de haar opgedragen bewijslevering geslaagd. (…) Cassatiemiddelen: Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof heeft overwogen en recht gedaan als vermeld in het (hier als ingelast te beschouwen) arrest waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: Korte inleiding op de middelen a. In deze zaak gaat het om een ongeval, waarvan het slachtoffer is de heer E.H.S.M. Hemelaar (‗Hemelaar‘). Op 22 juli 1991 reed Hemelaar op het fietspad (de rotonde) van het Stationsplein te Leiden in de richting van de Stationsweg. In tegenovergestelde richting op dat fietspad reed Lutz, en wel in een verboden rijrichting. Uit getuigenverklaringen is gebleken dat Hemelaar ten val is gekomen, en daarbij Lutz heeft geraakt. Als gevolg van het ongeval heeft Hemelaar een ernstige kaakfractuur opgelopen. De kosten van de medische behandeling van Hemelaar zijn door eiseres in cassatie vergoed, waarna zij als gesubrogeerd verzekeraar Lutz heeft aangesproken tot betaling van het desbetreffende bedrag. Lutz heeft (uiteindelijk) in rechte haar aansprakelijkheid betwist. b. Na eerst bij verstek te zijn veroordeeld heeft Lutz een verzetsdagvaarding doen uitbrengen. Bij tussenvonnis van 3 mei 1995 heeft de Rechtbank te 's‑Gravenhage geoordeeld dat zij het vermoeden heeft dat het ongeval is veroorzaakt door Lutz, maar dat zij Lutz toelaat tot het bewijs van het tegendeel. De bewijsopdracht luidt, dat Lutz moet bewijzen dat het ongeval is veroorzaakt door eigen toedoen van Hemelaar, danwel door een of meer anderen dan Lutz. Onder meer op grond van nadien afgelegde getuigenverklaringen komt de rechtbank in haar eindvonnis van 2 oktober 1996 tot het oordeel dat Lutz niet is geslaagd in de bewijsopdracht. c. Lutz is in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis, onder aanvoering van onder meer de grief dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat Lutz niet in de aan haar gegeven bewijsopdracht is geslaagd. In zijn arrest van 31 december 1997 acht het Hof deze grief gegrond. Middel I 1.1 Het Hof heeft in r.o. 3 van zijn arrest een aantal overwegingen gegeven die betrekking hebben op de veroorzaking van het verkeersongeval, waarvan Hemelaar het slachtoffer is. Die overwegingen brengen het Hof in r.o. 4 tot het oordeel, dat door de bewijslevering

211

voldoende is aangetoond, dat het ontstaan van het bewuste ongeval te wijten is aan het verkeersgedrag van Hemelaar. Volgens het Hof doet het feit dat Lutz in de voor haar verboden rijrichting reed, daar niet aan af. De overwegingen van het Hof in r.ov. 3 en 4 (met name de tweede volzin van r.o. 4) geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ten onrechte heeft het Hof geen toepassing gegeven aan door de Hoge Raad in het bijzonder met betrekking tot verkeersongevallen gegeven jurisprudentie (HR 16 november 1990, NJ 1991, 55 en HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 95), die — kort gezegd — aangeeft dat, indien een bepaalde verkeersnorm of verkeersregel is overtreden, en door overtreding van zo'n norm of regel het gevaar voor ongevallen in het algemeen wordt verhoogd, het causaal verband tussen de overtreding en het ongeval in beginsel is gegeven. Het is dan aan de aangesprokene om te stellen en te bewijzen dat het ongeval ook zou zijn ontstaan als hij de norm niet had geschonden. Het Hof had, al dan niet op grond van artikel 48 Rv, toepassing moeten geven aan voornoemde jurisprudentie, zeker nu het heeft vastgesteld (als feit) dat Lutz in de voor haar verboden rijrichting reed. Op grond van deze — dus vaststaande — verkeersovertreding van Lutz had het Hof moeten vaststellen dat het causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging van Lutz en het ongeval waarvan Hemelaar slachtoffer is geworden, in beginsel is gegeven. Het Hof heeft dat ten onrechte niet gedaan. Bovendien heeft het Hof ten onrechte miskend dat het tegenbewijs dat door Lutz geleverd zou hebben moeten worden, erin bestaat dat zij moest bewijzen dat het ongeval ook zou hebben plaatsgehad als zij niet in de verboden rijrichting zou hebben gereden. 1.2 Althans heeft het Hof, indien niet zou vaststaan dat de gedraging (verkeersovertreding) van Lutz onrechtmatig is jegens Hemelaar, ten onrechte niet onderzocht en beoordeeld of de door Lutz in het leven geroepen gevaarlijke situatie (door in de verboden rijrichting te fietsen) onrechtmatig is jegens Hemelaar als andere weggebruiker. Voorzover het Hof niet op grond van de gedingstukken (ambtshalve) kon vaststellen dat de door Lutz begane verkeersovertreding onrechtmatig is jegens Hemelaar, had het Hof — onder verwijzing naar de te dezen toepasselijke en hiervoor in 1.1 genoemde rechtsregel — partijen in de gelegenheid moeten stellen zich daarover uit te laten, alvorens tot einduitspraak over te gaan. 1.3 Indien moet worden aangenomen dat het Hof wèl toepassing heeft gegeven aan de hiervoor in 1.1 genoemde jurisprudentie, danwel de hiervoor in 1.2 bedoelde onrechtmatigheid van de gedraging van Lutz heeft beoordeeld, heeft het Hof dat gedaan op een wijze die blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het eindoordeel van het Hof en de daarvan dragende overwegingen hadden immers in overeenstemming moeten zijn met het hiervoor onder 1.1 en 1.2 genoemde, maar dat is ten onrechte niet het geval. Althans heeft het Hof alsdan zijn oordeel gegeven zonder enige motivering, zodat de gedachtengang van het Hof niet inzichtelijk is. Het Hof heeft daardoor zijn arrest, met name r.o. 4, tweede volzin, niet naar de eis der wet met redenen omkleed, als gevolg van welke gebrekkige motivering het arrest niet in stand kan blijven. Middel II 2.1 Onbegrijpelijk, althans onjuist, is dat het Hof, in het begin van r.o. 3, vaststelt dat Hemelaar, toen hij uit de flauwe bocht kwam die het fietspad ter plaatse maakt, ‗een

212

viertal fietsers zag en vervolgens, vóór het ongeval plaatsvond, is gaan slingeren‘, maar aan die vaststelling niet het gevolg verbindt dat Lutz heeft bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval. De feitelijke vaststelling die het Hof immers maakt, is dat Hemelaar is gaan slingeren nadat hij een viertal fietsers zag, waaronder Lutz, op een plaats waar zij niet mochten staan, danwel rijden. Voorzover de door het Hof gebruikte bewoordingen betekenen dat het Hof heeft vastgesteld (of aannemelijk heeft geacht) dat Hemelaar is gaan slingeren als gevolg van de (verboden) aanwezigheid van een viertal fietsers, waaronder Lutz, dan is onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, dat het Hof aan die vaststelling niet de conclusie heeft verbonden dat Lutz heeft bijgedragen aan de toedracht van het ongeval. Voorzover het Hof níet heeft vastgesteld (of aannemelijk heeft geacht) dat Hemelaar is gaan slingeren als gevolg van de (verboden) aanwezigheid van een viertal fietsers, waaronder Lutz, dan is dat in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. Uit verschillende gedingstukken volgt immers dat Hemelaar is geschrokken van de (verboden) aanwezigheid van Lutz en drie anderen, als gevolg waarvan hij is gaan slingeren (zie onder meer memorie van grieven, blz. 3, midden; memorie van antwoord, blz. 3, midden; pleitnota Mr Pfeill, blz. 2 en 3 onderaan, blz. 5 midden). Zeker aangezien beide partijen hebben aangegeven dat Hemelaar is geschrokken als gevolg van de (verboden) aanwezigheid van Lutz en drie anderen, is onbegrijpelijk dat het Hof daaraan is voorbijgegaan bij zijn beoordeling van de toedracht van het ongeval en is bovendien onbegrijpelijk dat het Hof niet tot de conclusie is gekomen dat Lutz heeft bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval. Middel III 3.1 Voorts geven de in r.ov. 3 en 4 door het Hof genoemde overwegingen ten aanzien van de toedracht van het ongeval blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn deze gebrekkig gemotiveerd, doordat het Hof, mede blijkens zijn oordeel dat het ontstaan van het bewuste ongeval te wijten is aan het verkeersgedrag van Hemelaar, bij de feitelijke vaststelling van de toedracht van het ongeval een juridisch element heeft betrokken, dat voor de beoordeling van het causaal verband (de toerekening van de schade) niet relevant is. Het gaat dan om eigen schuld (verwijtbaarheid) aan de kant van Hemelaar. Dat hij hard, en misschien wel te hard, zou hebben gereden is van belang in het stadium waarbij moet worden beoordeeld of eigen schuld aan de zijde van Hemelaar de omvang van de aansprakelijkheid aan de zijde van Lutz doet afnemen. Bij het onderzoeken en vaststellen van de toedracht van het bewuste ongeval is eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW echter niet aan de orde. Dat heeft het Hof miskend, door in r.o. 3 in belangrijke mate betekenis toe te kennen aan (onder meer) de verklaring van Lutz dat Hemelaar — rijdend op een racefiets — met hoge snelheid heeft gereden, alsmede dat Hemelaar met de verkeerssituatie voor fietsers ter plaatse bekend was en geweten moet hebben dat men aldaar op het fietspad ‗altijd‘ tegen het verkeer inrijdt. Het Hof heeft deze omstandigheden, die — zo al rechtens toerekenbaar aan Hemelaar — mogelijkerwijs in het kader van art. 6:101 BW aan Hemelaar toe te rekenen zijn, ten onrechte in zijn oordeel betrokken dat betrekking heeft op de toedracht van het ongeval. In plaats daarvan had het Hof moeten (volstaan met te) onderzoeken welke gedragingen van Lutz (en/of anderen) en/of welke gedragingen van Hemelaar in oorzakelijk verband hebben geleid tot het verkeersongeval, en in welke mate de schade, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg daarvan kan worden toegerekend.

213

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Gouda — heeft bij exploit van 1 oktober 1993 verweerster in cassatie — verder te noemen: Lutz — gedagvaard voor de Rechtbank te 's ‑Gravenhage en gevorderd Lutz te veroordelen om aan Gouda te betalen: 1 de hoofdsom ten bedrage van ƒ 6843,20, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 mei 1993; 2 de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van ƒ 1025,13, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding. Nadat tegen Lutz verstek was verleend, heeft de Rechtbank bij verstekvonnis van 22 februari 1994 de vorderingen van Gouda toegewezen. Bij exploit van 5 juli 1994 is Lutz tegen voormeld verstekvonnis in verzet gekomen. Zij vorderde te worden ontheven van de tegen haar uitgesproken veroordeling, met afwijzing van de vorderingen van Gouda. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 3 mei 1995 Lutz tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 2 oktober 1996 de vorderingen van Lutz afgewezen. Tegen dit eindvonnis heeft Lutz hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's‑ Gravenhage. Bij arrest van 31 december 1997 heeft het Hof de vonnissen van de Rechtbank van 22 februari 1994 en van 2 oktober 1996 vernietigd en de oorspronkelijke vordering van Gouda afgewezen. (…) 2.

Het geding in cassatie

(…) De conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van Gouda in de kosten van het geding in cassatie. 3.

Beoordeling van de middelen

3.1

214

Op 22 juli 1991 heeft zich op een fietspad langs het Stationsplein te Leiden een ongeval voorgedaan, waarbij de fietsers Lutz (verweerster in cassatie) en Hemelaar waren betrokken. Voorafgaand aan het ongeval reed Hemelaar op dat fietspad vanaf de Morssingel in de richting van de Stationsweg en reed Lutz — evenals drie andere fietsers — in de tegenovergestelde, voor haar verboden richting over het fietspad. Hemelaar is in aanrijding gekomen met (de fiets van) Lutz en ten val gekomen, waarbij hij een kaakfractuur en andere verwondingen heeft opgelopen. Gouda heeft als ziektekostenverzekeraar de kosten van de geneeskundige behandeling van Hemelaar voor haar rekening moeten nemen en is ingevolge art. 284K. in de rechten van Hemelaar gesubrogeerd. Stellende dat Lutz, door in een verboden rijrichting te rijden, niet zoveel mogelijk rechts te houden en niet adequaat te reageren op de haar tegemoetkomende Hemelaar, onrechtmatig jegens Hemelaar heeft gehandeld en het ongeval door dit onrechtmatig handelen heeft veroorzaakt, heeft Gouda tegen Lutz de hiervoor onder 1 vermelde vordering tot schadevergoeding ingesteld, welke vordering bij verstekvonnis is toegewezen. Lutz heeft vervolgens de onderhavige verzetprocedure aangespannen en daarbij gevorderd haar van de bij verstek uitgesproken veroordeling te ontheffen en de vordering van Gouda alsnog af te wijzen. 3.2 Bij tussenvonnis heeft de Rechtbank overwogen dat Lutz stelt dat zij het ongeval niet heeft veroorzaakt, doch slechts daarvan getuige was. Mede op grond van het door de plaatselijke politie van het ongeval opgemaakte proces-verbaal is de Rechtbank tot het vermoeden gekomen ‗dat het ongeval is veroorzaakt door Lutz‘. De Rechtbank overwoog dat zij Lutz zou toelaten ‗tot het bewijs van het tegendeel‘, en formuleerde de bewijsopdracht in het dictum van haar tussenvonnis aldus dat zij Lutz toeliet te bewijzen ‗dat het ten processe bedoelde ongeval is veroorzaakt door eigen toedoen van Hemelaar dan wel door één of meer anderen dan Lutz‘. In haar eindvonnis heeft de Rechtbank geoordeeld dat Lutz in die bewijslevering niet was geslaagd, en de verzetvordering van Lutz afgewezen. 3.3 Lutz heeft (slechts) tegen het eindvonnis van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Haar eerste appelgrief hield in dat de Rechtbank haar ten onrechte niet geslaagd had geacht in de haar bij tussenvonnis opgedragen bewijslevering. De verdere grieven van Lutz hielden in, kort samengevat: dat de Rechtbank ten onrechte was voorbijgegaan aan haar stelling dat de Leidse politie bij het horen van Lutz elementaire beginselen had geschonden (grief II); dat de Rechtbank ten onrechte aan door Lutz in het Duits gestelde verklaringen was voorbijgegaan of deze verkeerd had begrepen (grief III); en dat de Rechtbank ten onrechte betekenis had toegekend aan de omstandigheid dat Hemelaar, anders dan Lutz, geen eigen belang bij de uitkomst van het geding heeft (grief IV). Gouda heeft bij memorie van antwoord in appel, na te hebben vooropgesteld dat zij volhardde bij haar eerdere stellingen en deze als herhaald en ingelast beschouwd wilde

215

zien, verder volstaan met het bestrijden van de grieven van Lutz, en geconcludeerd dat zij het eindvonnis van de Rechtbank ‗terecht gewezen‘ achtte. Bij pleidooi hebben partijen hun uiteenlopende lezingen omtrent de toedracht van het ongeval herhaald en nader toegelicht. Het Hof heeft naar aanleiding van de eerste grief zelf de toedracht van het ongeval aan de hand van het beschikbare bewijsmateriaal onderzocht (rov. 3) en op grond van zijn bevindingen dienaangaande geoordeeld (rov. 4) dat door de bewijslevering voldoende was aangetoond ‗dat het ontstaan van het litigieuze ongeval te wijten is aan het verkeersgedrag van Hemelaar‘. Hieraan voegde het Hof toe: ‗Het feit, dat Lutz in de voor haar verboden rijrichting reed, doet hieraan niet af‘. Aldus Lutz in de haar door de Rechtbank opgedragen bewijslevering geslaagd achtend, heeft het Hof het verstekvonnis van de Rechtbank en haar eindvonnis in de verzetprocedure vernietigd en de oorspronkelijke vordering van Gouda alsnog afgewezen. 3.4.1 Middel I is gericht tegen de in rov. 3 en 4 van 's Hofs arrest vervatte overwegingen. Onderdeel 1.1 van het middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten toepassing te geven aan de in de rechtspraak ontwikkelde regel dat, indien een bepaalde verkeersnorm is overtreden en daardoor het gevaar voor ongevallen in het algemeen wordt vergroot, het causaal verband tussen de overtreding en het ongeval in beginsel is gegeven, en het dan aan de overtreder is om te stellen en te bewijzen dat het ongeval ook zou zijn ontstaan als hij de norm niet had geschonden. Aldus roept het onderdeel allereerst de processuele vraag op of het Hof, nu geen van beide partijen had geappelleerd tegen het tussenvonnis van de Rechtbank, nog de vrijheid had om, na te hebben beslist dat het door de Rechtbank opgedragen bewijs door Lutz was geleverd, te onderzoeken of de vordering van Gouda niettemin (geheel of gedeeltelijk) toewijsbaar is. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Het hoger beroep was gericht tegen de beslissing van de Rechtbank de verzetvordering van Lutz af te wijzen en aldus het verstekvonnis en de daarin vervatte toewijzing van de vordering van Gouda in stand te laten. Daarmee was in hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering van Gouda geheel aan het oordeel van het Hof onderworpen. Na te hebben geoordeeld dat het door de Rechtbank opgedragen bewijs wel geleverd is, diende het Hof derhalve, zo nodig met aanvulling van rechtsgronden ingevolge art. 48 Rv., te onderzoeken welke consequenties dit oordeel heeft voor het al dan niet — geheel of gedeeltelijk — toewijsbaar zijn van de vordering van Gouda. Gouda heeft immers al hetgeen zij in eerste aanleg aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, in hoger beroep gehandhaafd. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat de door Lutz aangevoerde grieven ertoe strekten de grenzen van de rechtsstrijd te beperken tot de enkele vraag of voormeld bewijs geleverd is, brengt zulks niet mee dat Gouda geacht zou moeten worden haar stellingen te hebben prijsgegeven door niet (incidenteel) te appelleren tegen het tussenvonnis van de Rechtbank en de daarin vervatte omschrijving van de op Lutz rustende bewijslast. 3.4.2

216

Het onderdeel is gegrond. Het op een fietspad rijden in de verboden rijrichting is een onrechtmatige gedraging die in het algemeen het gevaar voor verkeersongevallen vergroot. Indien dit gevaar zich in de vorm van een ongeval verwezenlijkt, is daarmee het causaal verband tussen de gedraging en het ongeval in beginsel gegeven; het is dan aan de overtreder om te stellen en te bewijzen dat het ongeval ook zonder dat verkeersgedrag zou zijn voorgevallen (vgl. HR 16 november 1990, nr. 14013, NJ 1991, 55). Dit heeft het Hof klaarblijkelijk miskend, zoals in het bijzonder blijkt uit zijn overweging dat het feit dat Lutz in de voor haar verboden rijrichting reed, niet eraan afdoet dat het ontstaan van het ongeval te wijten is aan het verkeersgedrag van Hemelaar. 3.4.3 De onderdelen 1.2 en 1.3 gaan uit van de onjuiste veronderstelling dat het Hof wel toepassing heeft gegeven aan de in onderdeel 1.1 bedoelde regel en kunnen dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.5 De gegrondheid van onderdeel 1.1 van middel I brengt mee dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen voor een nader onderzoek naar de vraag of en in hoeverre de oorspronkelijke vordering van Gouda toewijsbaar is. De middelen II en III kunnen onbehandeld blijven, aangezien de daarin aan de orde gestelde punten na verwijzing aan de orde kunnen komen. 4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 31 december 1997; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt Lutz in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gouda begroot op ƒ 719,60 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

217

LJN: AO6015, Hoge Raad , C03/025HR Datum uitspraak: 11-06-2004 Datum publicatie: 11-06-2004 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 11 juni 2004 Eerste Kamer Nr. C03/025HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: UTIMACO SAFEWARE B.V., voorheen genaamd D&R Software Services B.V., gevestigd te Arnhem, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n D&R HOLDING B.V., gevestigd te Oosterbeek, gemeente Renkum, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans. 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaats(en): JBPr 2004, 51 m. nt. mr. M.A.J.G Janssen JOL 2004, 321 NJ 2005, 282 m. nt. HJS Rechtspraak.nl RvdW 2004, 86

Uitspraak 11 juni 2004 Eerste Kamer Nr. C03/025HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: UTIMACO SAFEWARE B.V., voorheen genaamd D&R Software Services B.V., gevestigd te Arnhem, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen D&R HOLDING B.V., gevestigd te Oosterbeek, gemeente Renkum, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: D&R Software - heeft bij exploot van 16 oktober 1997 verweerster in cassatie - verder te noemen: D&R Holding - op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, D&R Holding te veroordelen aan D&R Software te betalen een bedrag van Ć&#x2019; 1.648.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. D&R Holding heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 februari 1998 een comparitie van partijen gelast, bij tussenvonnis van 14 januari 1999 D&R Software tot bewijslevering toegelaten

218

en bij tussenvonnis van 15 juni 2000 een nader getuigenverhoor gelast. Na enquête heeft de rechtbank bij eindvonnis van 16 november 2000 D&R Holding veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan D&R Software te betalen een bedrag van ƒ 1.307.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 oktober 1997 tot aan de dag van de algehele voldoening, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen de drie vermelde tussenvonnissen en het eindvonnis heeft D&R Holding hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. D&R Software heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 20 augustus 2002 heeft het hof in het principaal appel D&R Software nietontvankelijk verklaard in het tegen de vonnissen van 5 februari 1998, 14 januari 1999 en 15 juni 2000 ingestelde hoger beroep, het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 16 november 2000 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van D&R Software afgewezen, en in het incidenteel appel dit appel ongegrond verklaard. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft D&R Software beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. D&R Holding heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaten van Utimaco en D&R Holding hebben bij brieven van 2 en 1 april 2004 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Utimaco heeft met D&R Software, aanvankelijk een eenmanszaak en later een besloten vennootschap, een distributieovereenkomst gesloten. Tegen de opzegging door Utimaco van deze distributieovereenkomst heeft D&R Software zich verzet. (ii) Tussen D&R Holding, de toenmalige moeder-maatschappij van D&R Software, en Utimaco hebben vervolgens onderhandelingen plaatsgevonden, die zich op enig moment hebben gericht op de verkoop door D&R Holding van haar aandelen in D&R Software aan Utimaco. Met het oog op de totstandkoming van deze overeenkomst heeft Price Waterhouse een due diligence onderzoek uitgevoerd. (iii) Op de overnamebalans van 30 juni 1997 van D&R Software stond onder meer een zogeheten intercompany-vordering van in totaal ƒ 1.684.000,-- vermeld die bestond uit ƒ 1.307.000,-- op D&R Holding en ƒ 377.000,-- op een zustervennootschap van D&R Software, Remote B.V. (iv) Tussen de partijen is overeengekomen dat Utimaco aan D&R Holding een bedrag van ƒ 1.788.000,-- zou betalen aan (schadevergoeding en) overnamesom voor de aandelen in D&R Software. In een door Utimaco en D&R Holding ondertekende "STATEMENT CONCERNING RESULT OF DUE DILIGENCE INVESTIGATION AND SUBSEQUENT DISCUSSION AND NEGOTIATION (UEBERGABE ZU ZERO-BALANCE)" is onder meer vermeld: "The undersigned herewith declare that the Price Waterhouse report concerning D&R Software Services acquisition has been fully scrutinised, discussed, understood and accepted. After Price Waterhouse had left, [betrokkene 1] and [betrokkene 2] negotiated and reached agreement that the final nett sum to be received by D&R Holding BV resulting from the takeover of D&R Software Services BV, taking into account all relevant changes deviating from the draft share value such as shareholders equity, provision for taxes, lo[n]g term liabilities, open payables, damages/claims and D&R-intercompany settlements should amount to Hfl. 1.788.000,--(...).

219

An initial payment per cheque of Hfl. 288.000,-- shall be made upon signature of the notary act, after which three equ[a]l payments of Hfl. 500.000,-- shall become due per the first of October, November and December 1997 respectively. (...) Arnhem, August 26, 1997." (v) In een faxbericht van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] gedateerd 27 augustus 1997 is onder meer vermeld: "2. Kaufpreis Des Kaufpreis beträgt HFL 1.788.000. Der Kaufpreis wurde auf Grundlage der von den Wirtschafsprüfern Price Waterhouse vorgelegten Bilanz zum 30.6.1997 ermittelt. (...) In dem Kaufpreis sind sämtliche Verrechungen von Forderungen und Verbindlichkeiten enthalten. Mit der Zahlung der letzten Kaufpreisrate sind sämtliche gegenseitigen Ansprüche aus dem Kaufvertrag erfüllt. 3. Zahlungsvereinbarung Die Zahlung erfolgt durch Barscheck in Höhe von Hfl 288.000,-- nach Unterzeichnung des Kaufvertrages zuzüglich drei gleicher Monatsraten in Höhe von Hfl 500.000." (vi) In een concept transportakte van 29 augustus 1997 ("LEVERING VAN AANDELEN IN EEN BESLOTEN VENNOOTSCHAP" (D&R Software Services B.V.)") is onder meer vermeld: "Hiermee vervallen alle aanspraken van de vennootschap jegens partijen alsmede van partijen over en weer alsmede die van en jegens met hen gelieerde personen en/of vennootschappen (waaronder uitdrukkelijk begrepen [betrokkene 2] en/of zijn echtgenote, D&R Holding B.V. en D&R Remote Systems B.V.) en zullen alle thans aanhangige procedures worden geroyeerd (...)." (vii) Utimaco heeft geprotesteerd tegen de opname in de akte van deze passage die niet was opgenomen in een eerdere concept-transportakte van 25 augustus 1997. (viii) Omdat tussen de partijen een dispuut is ontstaan over de intercompany-vordering, is met name daarom de definitieve transportakte in eerste instantie niet ondertekend. In een brief van de notaris van 8 september 1997 aan onder meer D&R Holding en Utimaco is onder meer vermeld: "3. Wijze van betalen: blijft ongewijzigd, derhalve uitdrukkelijk zonder verrekening of compensatie en zonder tussentijds beslag of derdenbeslag. Hierbij wordt opgemerkt dat partijen een verschillende interpretatie hebben omtrent de uitleg van de inhoud van de "statement" d.d. 26 augustus 1997 doch dat beide partijen de ondertekening van deze akte en de uitvoering ervan niet verder willen ophouden en dat Utimaco Safeware A.G. haar gelijk omtrent de uitleg alsnog zal trachten te verkrijgen via een bodemprocedure, derhalve dus een proces-risico aanvaardt." (ix) Utimaco heeft vervolgens te kennen gegeven tot ondertekening van de definitieve transportakte, waarin de onder (vi) geciteerde passage was opgenomen, te willen overgaan onder het voorbehoud dat zij met betrekking tot de intercompany-vordering een bodemprocedure aanhangig zou maken. Aan [betrokkene 2]/D&R Holding is ten gunste van Utimaco zekerheidstelling gevraagd. Deze is geweigerd. Deze transportakte is ook toen niet ondertekend. (x) Bij vonnis van 19 september 1997 is D&R Holding in kort geding veroordeeld ten gunste van Utimaco een bankgarantie te stellen voor het bedrag van ƒ 1.684.000,--. Dit is op 30 september 1997 gebeurd. (xi) In de namens D&R Holding, D&R Software en Utimaco ondertekende akte van 1 oktober 1997 is onder meer vermeld: "De comparanten verklaren dat de koopprijs bedraagt één miljoen zevenhonderdachtentachtigduizend gulden (ƒ 1.788.000,00), zoals vastgesteld en overeengekomen tussen partijen, na kennisname van een rapport van het bureau Price Waterhouse, genoegzaam aan partijen bekend, welk rapport is gebaseerd op de balans van dertig juni negentienhonderd zevenennegentig, en waarin begrepen zijn allerlei verrekeningen tussen partijen en/of vennootschap over en weer. (...) Hiermee vervallen alle aanspraken van de vennootschap jegens partijen alsmede van partijen over en weer alsmede die van en jegens met hen gelieerde personen en/of

220

vennootschappen (waaronder uitdrukkelijk begrepen [betrokkene 2] en/of zijn echtgenote, D&R Holding B.V. en D&R Remote Systems B.V.) en zullen alle thans aanhangige procedures worden geroyeerd." 3.2 D&R Software heeft D&R Holding bij inleidende dagvaarding van 16 oktober 1997 gedagvaard voor de rechtbank en betaling gevorderd door D&R Holding aan haar van een bedrag van ƒ 1.684.000,-- te vermeerderen met rente en kosten. Aan deze vordering heeft D&R Software ten grondslag gelegd dat de vordering van ƒ 1.684.000,-- volgt uit de hiervoor in 3.1 (iii) vermelde overnamebalans van 30 juni 1997. Omdat de koopprijs voor de aandelen D&R Software niet kon worden vastgesteld op basis van een "zero balance" berekening per 30 juni 1997, is die prijs ten bedrage van ƒ 1.788.000,-- uiteindelijk berekend door bij de waarde van de onderneming het overeengekomen bedrag aan schadevergoeding van Utimaco aan D&R Software en de vorderingen van D&R Software, inclusief haar vordering op D&R Holding op te tellen en vervolgens te verminderen met de schulden van D&R Software. In de verkoopprijs was dus de vordering van D&R Software op D&R Holding begrepen. Deze (intercompany)vordering is noch voldaan of verrekend noch kwijtgescholden, waarbij nog de afspraak moet worden betrokken dat geen onderscheid zou worden gemaakt tussen het gedeelte dat door Remote B.V. zou moeten worden betaald (ƒ 377.000,--) en dat wat door D&R Holding zou moeten worden betaald (ƒ 1.307.000,--). Dat tussen Utimaco en D&R Holding met de betaling van het netto bedrag van ƒ 1.788.000,-- volledig is afgerekend, laat haar vordering op D&R Holding onverlet, temeer nu de schulden van D&R Software voor een bedrag van in totaal ƒ 1.600.000,-- in stand zijn gebleven en door Utimaco zijn betaald. D&R Holding weigert echter haar ten onrechte het totaalbedrag van ƒ 1.684.000,-- te betalen, aldus D&R Software. Kort samengevat en, voor zover in cassatie van belang, heeft D&R Holding als verweer gevoerd dat zij na ontvangst van de overeengekomen overnameprijs van ƒ 1.788.000,-geen verplichtingen meer heeft jegens Utimaco en D&R Software. Partijen hebben - aldus D&R Holding - overeenstemming bereikt over dat overname-bedrag (bestaande uit de componenten: a. waarde aandelen en b. schadevergoeding) na verrekening van het bedrag van ƒ 1.684.000,--. D&R Holding verwijst voor haar standpunt onder meer naar de overeenkomst van 26 augustus 1997 waarin wordt gesproken over "nett sum" en de inhoud van de tweede concept transportakte. 3.3 De rechtbank heeft D&R Software bij vonnis van 14 januari 1999 toegelaten te bewijzen dat D&R Holding aan haar een bedrag van ƒ 1.684.000,--, althans een bedrag van ƒ 1.307.000,--, is verschuldigd. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en ter staving daarvan in het geding hebben gebracht, zowel de juistheid van de stelling van D&R Software als de juistheid van de stelling van D&R Holding kan volgen. Daarom dient volgens de rechtbank D&R Software overeenkomstig de gewone regels van het bewijsrecht en haar bewijsaanbod de juistheid van haar stelling aan te tonen (rov. 8). Nadat beide partijen getuigen hebben doen horen en een conclusiewisseling na enquête heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 15 juni 2000 een nader getuigenverhoor gelast van de door D&R Software voorgebrachte getuige [betrokkene 3] - vennoot van Price Waterhouse Coopers die het due diligence onderzoek op het kantoor van D&R Software te Arnhem had gepresenteerd - in verband met een tweetal naar aanleiding van zijn verklaring gerezen vragen. Na het opnieuw horen van die getuige heeft de rechtbank bij vonnis van 16 november 2000 de vordering van D&R Software op D&R Holding tot een bedrag van ƒ 1.307.000,-(met rente) toegewezen. Zij wees de vordering echter af tot een bedrag van ƒ 377.000,- omdat zij de door D&R Software gestelde afspraak dat geen onderscheid zou worden gemaakt tussen het gedeelte dat door Remote B.V. zou moeten worden betaald (ƒ 377.000,--) en dat wat door D&R Holding zou moeten worden betaald (ƒ 1.307.000,--), niet bewezen achtte. 3.4.1 D&R Holding is van de drie tussenvonnissen en het eindvonnis van de rechtbank in

221

hoger beroep gekomen bij het hof onder aanvoering van twee grieven die waren gericht tegen de bewijswaardering in de rov. 3.4 en 3.5 en een derde grief die de proceskostenveroordeling in rov. 3.6 bestreed. D&R Software heeft een incidentele grief gericht tegen het slot van rov. 3.5 van het eindvonnis. 3.4.2 Het hof heeft in het principaal appel het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en het door D&R Software gevorderde afgewezen. Daarbij heeft het hof in rov. 4.2 overwogen dat het moet uitgaan van de door de rechtbank in haar tussenvonnissen genomen beslissingen, waaronder de beslissing om D&R Software te belasten met het hiervoor in 3.3 vermelde bewijs "mede" omdat D&R Software daartegen in het incidenteel beroep geen grieven heeft aangevoerd. Anders dan de rechtbank, was het hof van oordeel dat de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 4] niet voldoende zijn voor de vaststelling dat de onderhandelingen tussen de partijen hebben geresulteerd in een koopsom van ƒ 1.788.000,-- waarbij de vordering van D&R Software op D&R Holding nog zou zijn blijven bestaan en houden de verklaringen van de getuige [betrokkene 3] geen ondersteuning in van de verklaringen van de eerstgenoemde getuigen. Het hof is tot de conclusie gekomen dat D&R Software niet is geslaagd in het bewijs en heeft geoordeeld dat de rechtbank de vordering ten onrechte grotendeels had toegewezen (rov. 4.7-4.9). 3.4.3 Op grond hiervan kon naar het oordeel van het hof (rov. 4.10) in het incidenteel appel de grief van D&R Software tegen de beslissing van de rechtbank om van het gevorderde bedrag van ƒ 1.684.000,-- een bedrag van ƒ 1.307.000,-- toe te wijzen en het overige af te wijzen, niet slagen. 3.5 Bij de beoordeling van het middel, dat zich in het bijzonder keert tegen het door het hof in rov. 4.2. gekozen uitgangspunt, zoals hiervoor in 3.4.2 vermeld, stelt de Hoge Raad het volgende voorop. (i) Het slagen van de grieven tegen de bewijswaardering door de rechtbank had tot gevolg dat het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep opnieuw had te oordelen over de door D&R Software aan haar vordering ten grondslag gelegde stellingen, voorzover die in hoger beroep niet waren prijsgegeven. Bij deze beoordeling diende het hof mede acht te slaan op hetgeen D&R Holding in verband met deze stellingen in eerste aanleg en in hoger beroep had aangevoerd. (ii) Indien een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs van haar stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht, maar het hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot een ander oordeel is gekomen over de waardering van het bijgebrachte bewijs, dient het hof ook zonder debat tussen partijen over de verdeling van de bewijslast, de juistheid van die beslissing opnieuw te bezien. Dit geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin D&R Software incidenteel appel had ingesteld tegen de afwijzing van haar vordering tot een bedrag van ƒ 377.000,-- (zie hiervoor in 3.3, slot) maar daarin niet was opgekomen tegen de verdeling van de bewijslast waarvan de rechtbank wat betreft het gehele gevorderde bedrag van ƒ 1.684.000,-- was uitgegaan. Uit het enkele feit dat D&R Software niet ook in zoverre een incidentele grief tegen het bestreden vonnis had gericht, mag immers niet worden afgeleid dat zij zich neerlegde bij het oordeel van de rechtbank over de verdeling van de bewijslast, omdat dit oordeel - ook wat het voormelde bedrag van ƒ 377.000,-- betreft - niet in het dictum van het door de rechtbank gewezen eindvonnis tot een voor haar nadelige beslissing heeft geleid. (iii) In het door D&R Holding ingestelde principale hoger beroep betekende dit dat het hof, nadat het tot een andere waardering was gekomen dan de rechtbank van het door D&R Software bijgebrachte bewijs, opnieuw diende te beslissen over de vraag welke partij bewijs moest leveren van haar stellingen, voorzover deze door de andere partij gemotiveerd waren betwist. (iv) In cassatie dient mede tot uitgangspunt dat D&R Software daadwerkelijk belang had bij deze hernieuwde beoordeling van de verdeling van de bewijslast. Gegeven het feit dat het verweer van D&R Holding tegen de vordering van D&R Software niet eruit bestond

222

dat zij het ontstaan van de onderhavige vordering betwistte, maar dat zij zich beriep op een grond waarop die vordering zou zijn tenietgegaan, rustte het bewijs van dit gestelde bevrijdende feit ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. in beginsel op D&R Holding. Weliswaar bestaat de mogelijkheid dat deze bewijslast in het concrete geval op grond van de waardering van de hiervoor in 3.1 vermelde schriftelijke stukken of anderszins toch dient plaats te vinden overeenkomstig de beslissing van de rechtbank, maar dit vergt een feitelijk onderzoek waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat. De door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling kan reeds daarom niet zonder meer in cassatie als juist worden aanvaard. (v) Wat het door D&R Software ingestelde incidentele hoger beroep betreft, heeft te gelden dat de rechtbank dit gedeelte van de vordering heeft afgewezen op een zelfstandige, los van de bewijslastverdeling staande, grond die in het incidentele hoger beroep werd aangevochten, te weten dat de rechtbank de door D&R Software gestelde afspraak dat geen onderscheid zou worden gemaakt tussen het gedeelte dat door Remote B.V. zou moeten worden betaald (ƒ 377.000,--) en dat wat door D&R Holding zou moeten worden betaald (ƒ 1.307.000,--), niet bewezen achtte. Het hof heeft het daartegen ingestelde incidentele beroep (blijkbaar bij gebrek aan belang) verworpen op de grond dat D&R Software niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat D&R Holding aan haar een bedrag verschuldigd is van ƒ 1.684.000,--, althans een bedrag van ƒ 1.307.000,--. Aangezien deze overweging op grond van het hiervoor overwogene onjuist is te achten, zullen ook de incidentele grieven na cassatie en verwijzing alsnog moeten worden beoordeeld. 3.6 Uit hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen volgt dat het middel doel treft voorzover het zich keert tegen het door het hof in rov. 4.2 gekozen uitgangspunt. Nu dit uitgangspunt aan alle overige oordelen van het hof ten grondslag ligt, kan het arrest van het hof niet in stand blijven en behoeft het middel voor het overige geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 20 augustus 2002; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sHertogenbosch; veroordeelt D&R Holding in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van D&R Software bepaald op € 4.682,36 aan verschotten en € 1.590,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A. Hammerstein, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 11 juni 2004.

223

LJN: BG5053, Hoge Raad , C07/186HR Datum uitspraak: 30-01-2009 Datum publicatie: 30-01-2009 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Terugvordering door werkgever van aan werknemer verstrekte lening; bewijslast; getuigenbewijs, geen beperkte bewijskracht partij-getuige bij tegenbewijs; positieve devolutieve werking van het appel; verwijzingsinstructie. Vindplaats(en): JAR 2009, 57 JBPr 2009, 15 m. nt. Mr. P.S. Bakker en mr. B. Hoyng NJ 2010, 497 NJB 2009, 338 RAR 2009, 50 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 243

Uitspraak 30 januari 2009 Eerste Kamer Nr. C07/186HR EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties [Verweerster] heeft bij exploot van 11 december 2003 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen om aan [verweerster] te betalen een bedrag van â&#x201A;Ź 18.019,30, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. [Eiser] heeft de vordering bestreden en een vordering in reconventie ingediend. De rechtbank heeft de zaak verwezen naar de sector kanton, zittingsplaats Tiel. De kantonrechter heeft een comparitie van partijen gelast en [eiser] tot bewijslevering toegelaten, speciaal voor het doen horen van getuigen. Bij eindvonnis van 25 januari

224

2006 heeft de kantonrechter in conventie de vordering afgewezen en in reconventie [verweerster] veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 2.051,49 met wettelijke rente. Tegen het eindvonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 20 februari 2007 heeft het hof het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tegen bewijs van kwijting aan [verweerster] een bedrag te betalen van € 18.039,30, vermeerderd met de wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerster] is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Deze zaak betreft, voorzover in cassatie nog van belang, een vordering van [verweerster] op haar voormalige werknemer [eiser]. Deze was van 1 juni 1992 tot 1 maart 2001 bij [verweerster] in dienst. In het jaar 2000 heeft een aannemersbedrijf, [A] te [plaats], verbouwingswerkzaamheden verricht in en aan de woning van [eiser]. De aannemer heeft daarvoor facturen gezonden aan [verweerster] die laatstgenoemde heeft voldaan tot een bedrag van ƒ 39.863,58, dat is omgerekend € 18.089,30. 3.2 In de onderhavige procedure vordert [verweerster] € 18.019,30 van het betaalde bedrag van [eiser] terug. Zij legt aan die vordering ten grondslag dat zij op verzoek van [eiser] het betaalde in de vorm van een lening aan hem heeft voorgeschoten. Het verweer van [eiser] tegen deze vordering houdt in dat van een lening geen sprake is maar dat [verweerster] dit bedrag aan hem verschuldigd was omdat zij hem extra tantièmes heeft toegekend die niet zijn uitbetaald. 3.3.1 In eerste aanleg heeft de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 15 december 2004 in rov. 4.2 als vaststaand aangenomen "dat er sprake is van een door [verweerster] aan [eiser] verstrekte lening tot een bedrag van € 18.039,30, tenzij komt vast te staan dat de betaling door [verweerster] is verricht in verband met door [eiser] inverdiende, maar niet uitbetaalde tantième". De kantonrechter heeft [eiser] bij dat vonnis opgedragen te bewijzen "dat [verweerster] in de jaren 1998 en 1999 tantième aan hem heeft toegekend, maar de aldus toegekende bedragen niet aan hem heeft uitbetaald". 3.3.2 Na getuigenverhoren heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 25 januari 2006 geoordeeld, kort gezegd, dat op grond van de getuigenverklaringen is komen vast te staan dat [verweerster] opdracht heeft gegeven tot het verrichten van werkzaamheden met bijlevering van materialen in en aan het huis van [eiser] en dat de factuur voor die werkzaamheden en materialen door [verweerster] is betaald omdat [verweerster] daarmee de tantième kon verrekenen die zij alsnog moest betalen aan [eiser]. Dat [eiser] in zijn bewijsopdracht was geslaagd had, aldus de kantonrechter, tot gevolg dat een deugdelijke grondslag (terugbetalen restant lening) aan de vordering van [verweerster] ontbrak en dat de vordering daarom werd afgewezen. 3.4 In rov. 5.4 van het bestreden arrest heeft het hof overwogen dat [verweerster] geen

225

grieven heeft aangevoerd tegen het tussenvonnis van 15 december 2004 en dat dit meebrengt dat het hof is gebonden aan de door de kantonrechter geformuleerde bewijsopdracht, en in rov. 5.5 dat de enige grief van [verweerster] is gericht tegen de bewijswaardering door de kantonrechter in het bestreden eindvonnis. Alvorens tot een herwaardering van de getuigenverklaringen te komen, heeft het hof in rov. 5.8 vooropgesteld dat op grond van art. 164 Rv. een door een partij als getuige afgelegde verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs en dat [eiser], in verband met het door hem te leveren bewijs, als partijgetuige dient te worden aangemerkt, waarmee, naar ook blijkt uit de laatste zin van rov. 5.15, het hof kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat ten aanzien van de getuigenverklaring van [eiser] de zojuist genoemde beperking van de bewijskracht geldt. Na een herwaardering van de verschillende getuigenverklaringen kwam het hof in rov. 5.18 tot het oordeel dat [eiser] het hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd en dat de grief slaagt, waarop het hof liet volgen: "Dit betekent, dat als vaststaand moet worden aangenomen - daarover zijn partijen het eens -, dat sprake is van een door [verweerster] aan [eiser] verstrekte lening tot een bedrag van € 18.039,30". Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en [eiser] alsnog veroordeeld laatstgenoemd bedrag met rente te betalen. 3.5.1 In middel 1 liggen de volgende klachten besloten. Indien het hof de - in hoger beroep noch door [verweerster] noch door [eiser] bestreden - bewijsopdracht van de kantonrechter aldus heeft opgevat dat op [eiser] de bewijslast in de zin van art. 150 Rv. rustte ten aanzien van zijn verweer tegen de vordering van [verweerster], kort gezegd, dat de betaling van de facturen strekte ter verrekening van de extra tantièmes die [eiser] waren toegezegd maar niet waren uitbetaald, is die uitleg onbegrijpelijk. De bewijsopdracht van de kantonrechter kan immers niet anders worden begrepen dan dat op [verweerster] ter zake van de door haar gestelde geldlening volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. de bewijslast in de zin van bewijsrisico rustte en was blijven rusten, maar dat het aan [eiser] was tegenbewijs te leveren. Indien het hof de bewijsopdracht wèl in deze zin heeft verstaan, heeft het miskend dat de door art. 164 lid 2 voorgeschreven beperking van de bewijskracht niet op de door [eiser] als partijgetuige in het kader van zijn tegenbewijslevering afgelegde verklaring van toepassing is, aldus het middel. 3.5.2 Deze klachten slagen. Hetgeen de kantonrechter in rov. 4.2 van zijn tussenvonnis van 15 december 2004 heeft overwogen, zoals hiervoor in 3.3.1 aangehaald, dient, mede in het licht van de hiervoor in 3.3.2 aangehaalde overweging van de kantonrechter in zijn eindvonnis dat het slagen van [eiser] in zijn bewijsopdracht tot gevolg had dat een deugdelijke grondslag (terugbetalen restant lening) aan de vordering van [verweerster] ontbrak en dat de vordering daarom werd afgewezen, als volgt te worden begrepen. Op [verweerster] rust de bewijslast ter zake van de door haar aan haar vordering ten grondslag gelegde geldlening. Deze geldlening dient als vaststaand te worden aangenomen, behoudens door [eiser] te leveren tegenbewijs, daarin bestaande dat hij zijn stelling, dat [verweerster] de betalingen van de facturen had gedaan ter verrekening van de extra tantièmes die [eiser] waren toegezegd maar niet uitbetaald, diende te bewijzen door meer in het bijzonder te bewijzen dat [verweerster] in de jaren 1998 en 1999 tantième aan hem heeft toegekend, maar de aldus toegekende bedragen niet aan hem heeft uitbetaald. Indien het hof, dat zich blijkens rov. 5.4 gebonden achtte aan de bewijsopdracht van de kantonrechter en daarmee kennelijk ook aan diens oordeel aangaande de bewijslastverdeling, dat oordeel anders heeft opgevat dan hiervoor is aangeduid, is zulks zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Heeft het hof echter de bewijsopdracht wèl opgevat als een opdracht tot het leveren van tegenbewijs, dan heeft het ten onrechte het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv. toegepast op de verklaring die [eiser]

226

als getuige heeft afgelegd, aangezien die bepaling niet van toepassing is op de getuigenverklaring van de partij op wie niet de bewijslast rust ter zake van het feit waartegen zij tegenbewijs levert (zie onder meer HR 7 april 2000, nr. C98/230, NJ 2001, 32). 3.6 Middel 2 betoogt in de kern dat het hof onbegrijpelijkerwijs in de memorie van antwoord van [eiser] in appel geen incidentele grief van [eiser] tegen de bewijslastverdeling door de kantonrechter heeft gelezen. Dit betoog faalt reeds omdat het hof alleszins begrijpelijk een dergelijke grief niet in die memorie besloten heeft geacht, hetgeen te meer begrijpelijk is indien in aanmerking wordt genomen dat [eiser] in middel 1 onder 6 stelt dat hij geen grief heeft gericht tegen het oordeel dat de kantonrechter hem heeft belast met het bewijs van de tantième. 3.7 Het voorgaande brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten volgen. Met het oog op de beoordeling van het bewijs na verwijzing wordt het volgende aangetekend. De rechter naar wie het geding wordt verwezen, zal toepassing hebben te geven aan de regel dat, indien een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs van haar stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht, maar het hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot een ander oordeel is gekomen over de waardering van het bijgebrachte bewijs, het hof ook zonder debat in hoger beroep tussen partijen over de verdeling van de bewijslast, de juistheid van die beslissing opnieuw dient te bezien (HR 11 juni 2004, nr. C03/025, NJ 2005, 282). In dat kader dient de verwijzingsrechter tevens alsnog te onderzoeken of, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, de door [verweerster] aan haar vordering ten grondslag gelegde geldlening vaststaat behoudens het aan [eiser] opgedragen tegenbewijs, te meer nu de kantonrechter dat oordeel niet van enige motivering heeft voorzien en een dergelijk oordeel niet zonder meer voor de hand ligt wanneer in aanmerking wordt genomen dat op [verweerster], gelet op de hoofdregel van bewijslastverdeling in art. 150 Rv., de bewijslast, in de zin van bewijsrisico, rust ten aanzien van de feitelijke grondslag van haar vordering. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 20 februari 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 611,34 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 januari 2009.

227

LJN: BU3160, Hoge Raad , 10/01807 Datum uitspraak: 30-03-2012 Datum publicatie: 30-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Devolutieve werking? Expliciet oordeel in tussenvonnis over beslissing zaak in geval de opgedragen bewijslevering slaagt, vormt een eindbeslissing. In appel ten gunste van ge誰ntimeerde alsnog bewijslastverdeling beoordelen vanwege devolutieve werking. In dit geval uitzondering daarop omdat ge誰ntimeerde zelf eerder tussentijds beroep heeft ingesteld zonder bewijslastverdeling te bestrijden Vindplaats(en): JBPr 2012, 41 NJ 2012, 582 m. nt. H.B. Krans NJB 2012, 896 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 494

Uitspraak 30 maart 2012 Eerste Kamer 10/01807 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. L. Kelkensberg, tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te Vlaardingen, 4. [Verweerder 4], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaten: aanvankelijk mrs. D. Rijpma en R.L. Bakels, thans alleen mr. Rijpma. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder] c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 62429/HA ZA 96-2546 van de rechtbank Rotterdam van 30

228

januari 1997 en 5 november 1998; b. de arresten in de zaken met rolnummers 99/493 en 99/857 van het gerechtshof te 'sGravenhage van 21 maart 2000 en 20 november 2001; c. de vonnissen in de zaak 62429/HA ZA 96-2546 van de rechtbank Rotterdam van 26 oktober 2005 en 19 april 2006; d. de arresten in de zaak 105.005.022/01 (rolnummer oud C06/00810) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 november 2007 en 12 januari 2010. Bij beslissing van 25 maart 2010 heeft het hof bepaald dat tegen het arrest van 12 januari 2010 cassatie kan worden ingesteld voordat eindarrest is gewezen. Het arrest van het hof van 12 januari 2010 is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 12 januari 2010 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping. De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van 11 november 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het principale beroep 3.1.1 In maart 1996 is ingebroken in het bedrijfspand van [eiseres], waarbij diverse zaken zijn gestolen. De verzekeraar van [eiseres], Amev, heeft dekking van deze schade geweigerd omdat [eiseres] niet had voldaan aan de door Amev geformuleerde eisen ter zake van inbraakpreventie. Die eisen had Amev vermeld in een brief van 21 december 1992 aan [eiseres]'s assurantietussenpersoon, [verweerder] c.s. Tot de eisen behoorde het aanleggen van een alarminstallatie door [eiseres]. [Eiseres] houdt [verweerder] c.s. in deze procedure aansprakelijk voor haar schade - die is vastgesteld op een bedrag van Ć&#x2019; 135.221,43 (excl. btw) -, op de grond dat zij [eiseres] niet hebben geĂŻnformeerd over genoemde eisen van Amev. Zij vordert betaling van genoemd bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.1.2 Bij tussenvonnis van 5 november 1998 heeft de rechtbank [verweerder] c.s. toegelaten tot het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij, zoals zij hebben gesteld, de nadere preventie-eisen, zoals neergelegd in genoemde brief van 21 december 1992, aan [eiseres] hebben voorgelegd, met haar hebben besproken en het resultaat daarvan aan Amev hebben meegedeeld. De rechtbank heeft overwogen wat het gevolg zou zijn als zij zouden slagen in dat bewijs, namelijk afwijzing van de vordering, en wat het gevolg zou zijn indien zij niet zouden slagen in dat bewijs, namelijk dat dan vast zou staan dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de kant van [verweerder] c.s. jegens [eiseres] en dat dan in beginsel moet worden aangenomen dat causaal verband bestaat tussen die wanprestatie en de weigering van verzekeraar Amev om dekking te verlenen (rov. 9.9 t/m 9.11). 3.1.3 [Verweerder] c.s. hebben tussentijds hoger beroep ingesteld van dit tussenvonnis, maar daarbij geen grieven gericht tegen de hiervoor weergegeven oordelen van de rechtbank, naar het hof heeft vastgesteld in zijn in dit hoger beroep gewezen arrest van 20 november 2001 (rov. 12). 3.1.4 Het hof heeft bij genoemd arrest het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd,

229

waarna partijen hebben voortgeprocedeerd bij de rechtbank. Nadat getuigen waren gehoord, heeft de rechtbank [verweerder] c.s. in de hiervoor in 3.1.2 genoemde bewijsopdracht geslaagd geoordeeld en op grond daarvan de vordering van [eiseres] afgewezen. 3.1.5 Tegen dit vonnis is door [eiseres] hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 27 november 2007 heeft het hof [eiseres] toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs met betrekking tot genoemde bewijsopdracht. Nadat opnieuw getuigen waren gehoord, heeft het hof bij het thans in cassatie bestreden tussenarrest [eiseres] geslaagd geoordeeld in het tegenbewijs. 3.1.6 Vervolgens heeft het hof in dit arrest, in het kader van, naar het overweegt, de devolutieve werking van het hoger beroep, onderzocht of de rechtbank terecht heeft beslist dat [verweerder] c.s. moeten bewijzen dat zij de brief van 21 december 1992 met [eiseres] hebben besproken. Volgens het hof is dat niet het geval. De bewijslast met betrekking tot het toerekenbaar tekortschieten door [verweerder] c.s. rust in beginsel bij [eiseres] en er is geen reden voor een andere bewijslastverdeling. De rechtbank heeft [verweerder] c.s. derhalve ten onrechte met het bewijs van de hiervoor in 3.1.2 genoemde feiten en omstandigheden belast, aldus het hof (rov. 12 t/m 14). 3.1.7 Uitgaande van de zijns inziens juiste bewijslastverdeling, heeft het hof het bewijs opnieuw beoordeeld. Het oordeelt dat [eiseres] niet heeft bewezen dat [verweerder] c.s. de brief niet met haar heeft besproken. In dit verband heeft het nog mede overwogen dat er niet alleen onvoldoende bewijs aanwezig is aan de zijde van [verweerder] c.s. om te concluderen dat [verweerder] c.s. de brief wĂŠl met [eiseres] hebben besproken, maar dat er eveneens onvoldoende bewijs aanwezig is aan de zijde van [eiseres] om te concluderen dat [verweerder] c.s. de brief niet met [eiseres] hebben besproken, en dat, aangezien [eiseres] de bewijslast en daarom ook het bewijsrisico draagt, de onzekerheid op dit punt voor [eiseres]'s rekening komt (rov. 15 t/m 18). Op grond hiervan heeft het hof geoordeeld dat de rechtbank de vordering van [eiseres] terecht heeft afgewezen. 3.2 Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat hiervoor is weergegeven in 3.1.6. Het betoogt, kort gezegd, dat het door de rechtbank bij tussenvonnis gegeven oordeel dat hiervoor is weergegeven in 3.1.2, een eindbeslissing betreft omtrent de bewijslastverdeling of omtrent de gevolgen van het al dan niet leveren van bewijs door [verweerder] c.s., dat [verweerder] c.s. daartegen niet zijn opgekomen in hun tussentijds hoger beroep en dat het hof derhalve aan die eindbeslissing(en) was gebonden. 3.3.1 Vooropgesteld kan worden dat een bewijsopdracht als zodanig geen eindbeslissing is, ook niet omtrent de verdeling van de bewijslast. De rechter kan daar dus steeds van terugkomen, eventueel ook naar aanleiding van hetgeen bij de bewijslevering of het nader partijdebat naar voren komt. Indien de rechter echter bij de opdracht uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overweegt hoe over de zaak beslist zal worden ingeval het opgedragen bewijs wel respectievelijk niet geleverd wordt, is sprake van een eindbeslissing, waaraan hij gebonden is, behoudens ingeval hem bij latere uitspraak blijkt dat die beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. 3.3.2 Of en in hoeverre een oordeel uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven, is een vraag van uitleg, die als zodanig van feitelijke aard is. Kennelijk strekt het middel mede ten betoge dat het door de rechtbank gegeven oordeel dat hiervoor is weergegeven in 3.1.2, onmiskenbaar uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven. Dit betoog is gegrond. De overwegingen van de rechtbank in bedoeld tussenvonnis laten geen andere conclusie toe dan dat de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist over de gevolgen van de bewijslevering door [verweerder] c.s.

230

3.3.3 Ingeval appellant in hoger beroep opkomt tegen het oordeel dat zijn wederpartij is geslaagd in het bewijs dat hij naar het oordeel van de rechter in eerste aanleg, gelet op de bewijslastverdeling ter zake, diende te leveren, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat de appelrechter ten gunste van de geïntimeerde dient te beoordelen of de bewijslastverdeling waarvan de rechter in eerste aanleg is uitgegaan, juist is, ook indien de geïntimeerde dit niet in hoger beroep aan de orde heeft gesteld (HR 24 december 1999, LJN AA4007, NJ 2000/428, HR 11 juni 2004, LJN AO6015, NJ 2005/282 en HR 30 januari 2009, LJN BG5053, NJ 2010/497). Hetzelfde geldt in het zich hier voordoende, nauw verwante geval dat de rechter in eerste aanleg zich uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft uitgelaten over de gevolgen van de bewijslevering. De appelrechter dient dan, indien nodig, na te gaan of dat oordeel juist is. 3.3.4 Het vorenstaande lijdt evenwel uitzondering in het zich hier tevens voordoende geval dat de geïntimeerde zelf eerder tussentijds hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis waarin de eindbeslissing over de bewijslastverdeling of over de gevolgen van de bewijslevering is vervat, en hij die beslissing toen niet of tevergeefs heeft bestreden. De partij die tussentijds beroep instelt, is immers gehouden daarin al zijn bezwaren tegen de tot dan toe gewezen tussenvonnissen aan te voeren en verliest de mogelijkheid dat bij een latere gelegenheid in appel te doen (HR 14 december 1973, LJN AC3890, NJ 1974/347, HR 16 oktober 1992, LJN ZC0721, NJ 1992/791, HR 8 juni 2001, LJN AB2019, NJ 2001/432 en HR 9 mei 2003, LJN AF4606, NJ 2005/168). Het stelsel waarvan de hiervoor in 3.3.3 weergegeven regel deel uitmaakt, geldt indien en voor zover de geïntimeerde in eerste aanleg in het gelijk is gesteld doordat zijn vordering is toegewezen of de vordering tegen hem is afgewezen. Voor de bescherming die met dat stelsel aan de geïntimeerde wordt gegeven, bestaat, wat betreft tussenvonnissen, geen reden in het geval dat de geïntimeerde zelf eerder tussentijds beroep van die tussenvonnissen heeft ingesteld, voor welk beroep voor haar alleen reden kon bestaan in verband met het feit dat de in die vonnissen vervatte oordelen konden leiden tot een voor haar ongunstige beslissing omtrent de ingestelde vordering. Er is daarom geen grond bedoeld stelsel ook in dit geval toe te passen. 3.3.5 Zoals hiervoor in 3.1.3 weergegeven, heeft het hof in zijn tussenarrest van 20 november 2001 in deze zaak vastgesteld dat [verweerder] c.s. bij hun tussentijds appel niet zijn opgekomen tegen het hiervoor in 3.1.2 weergegeven oordeel van de rechtbank. Van deze vaststelling is het hof in zijn latere arresten niet teruggekomen. Genoemde vaststelling wordt in cassatie ook niet bestreden. De juistheid ervan moet dan ook uitgangspunt zijn. Dat betekent tevens dat uitgangspunt moet zijn dat het hof als appelrechter aan genoemd oordeel van de rechtbank was gebonden. Het middel is derhalve in zoverre gegrond. 3.4 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4. Beoordeling van het incidentele beroep 4.1 Nu het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld. 4.2 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 januari 2010, voor

231

zover tussen partijen gewezen; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 469,07 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.

232

LJN: BU8514, Hoge Raad , 11/03690 Datum uitspraak: 30-03-2012 Datum publicatie: 30-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Devolutieve werking? Gedeeltelijke afwijzing loonvordering. Appel werknemer tegen afwijzend gedeelte van het dictum. In eerste aanleg verworpen verweer van werkgever kan niet in de beoordeling van het hoger beroep worden betrokken, nu die verwerping dragend is voor toewijzend gedeelte van het dictum, dat onherroepelijk is geworden en gezag van gewijsde heeft gekregen. Vindplaats(en): JBPr 2012, 42 m. nt. mr. G.C.C. Lewin NJ 2012, 583 m. nt. H.B. Krans NJB 2012, 904 RAR 2012, 85 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 497

Uitspraak 30 maart 2012 Eerste Kamer 11/03690 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. S. Kousedghi, tegen KREDIET SPECIALIST NEDERLAND B.V., thans genaamd CONSUMENTEN ADVIES NEDERLAND B.V., gevestigd te IJsselstein, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en KSN. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 599439 UC EXPL 08-15617 van de kantonrechter te Utrecht van 12 november 2008 en 15 april 2009, zoals hersteld op 24 april 2009; b. de arresten in de zaak 200.035.075 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 augustus 2010 en 29 maart 2011.

233

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen KSN is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 23 november 2011 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen hebben op 19 november 2007 een arbeidsovereenkomst ondertekend waarin is opgenomen dat [eiser] met ingang van 1 december 2007 voor bepaalde tijd - een half jaar - in dienst zal treden bij KSN in de functie van assurantiemedewerker gedurende 36 uur per week. (ii) Bij brief van 31 maart 2008, met als onderwerp "bevestiging einde dienstverband", heeft KSN onder meer aan [eiser] meegedeeld: "Ingevolge uw verzoek wordt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zoals gesloten op 28 november 2007 met wederzijds goedvinden ontbonden per datum 1 april 2008 zonder dat partijen over en weer nog iets aan elkaar verschuldigd zijn. U ontvangt via onze accountant een eindafrekening inclusief vakantiedagen over de periode dat u in dienst bent geweest bij Krediet Specialist Nederland B.V. (...)". (iii) In een e-mail van 1 april 2008 heeft [eiser] aan KSN meegedeeld dat wat hem betreft de arbeidsovereenkomst niet is geĂŤindigd. Hij ging wel akkoord met een ontslag per 20 mei 2008. 3.2.1 [Eiser] heeft in dit geding gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen in stand is gebleven tot 20 mei 2008, en dat KSN zal worden veroordeeld hem het loon te voldoen over de periode van 20 november 2007 tot en met 20 mei 2008. KSN heeft primair betwist dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en heeft subsidiair onder meer aangevoerd dat [eiser] hooguit over de periode van 1 januari tot 1 april 2008 aanspraak heeft op salaris, aangezien hij daarvoor nog niet en daarna niet meer zijn arbeidskracht ter beschikking van KSN heeft gesteld. 3.2.2 De kantonrechter heeft geoordeeld dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst is gesloten en van kracht is geweest van 20 november 2007 tot 20 mei 2008, maar tevens geoordeeld dat het subsidiaire verweer van KSN doel trof. Daarom heeft hij in het dictum van zijn vonnis de loonvordering slechts toegewezen voor de periode van 1 januari tot en met 31 maart 2008 en het meer of anders gevorderde afgewezen. 3.2.3 [Eiser] heeft hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld voor zover zijn loonvordering is afgewezen. Het oordeel van het hof kan als volgt worden samengevat. (a) In het tussenarrest oordeelde het hof dat, met inachtneming van de devolutieve werking van het appel, eerst zal worden beoordeeld of in de perioden van 20 november 2007 tot 1 januari 2008, en van 1 april 2008 tot 20 mei 2008, tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond. Het verweer van KSN dat geen arbeidsovereenkomst tussen partijen bestond, is in hoger beroep immers niet prijsgegeven (rov. 4.5). (b) Het hof achtte, eveneens in het tussenarrest, voorshands bewezen dat in deze perioden sprake was van een arbeidsovereenkomst. KSN werd tot tegenbewijs toegelaten

234

(rov. 4.9). (c) In het eindarrest achtte het hof KSN geslaagd in dit tegenbewijs (rov. 2.2-2.7). Daarom werd het bestreden vonnis bekrachtigd, zonder dat de door [eiser] daartegen aangevoerde grieven specifiek werden beoordeeld. 3.3.1 Middel I bevat onder meer de klacht dat het hof aldus de grenzen van de rechtsstrijd in appel, en meer in het bijzonder het grievenstelsel en de devolutieve werking heeft miskend. Nu KSN geen incidenteel appel heeft ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter dat van 20 november 2007 tot 20 mei 2008 tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold, dus ook in de door de grieven bedoelde perioden, stond dit in hoger beroep vast. 3.3.2 Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen. Naar vaste rechtspraak worden de grenzen van het geschil in hoger beroep in beginsel bepaald door de appeldagvaarding en de memorie van grieven, en door een eventueel incidenteel beroep. Voor zover de ge誰ntimeerde in het dictum van het vonnis van de eerste rechter in het gelijk is gesteld, behoeft hij de stellingen die hij in dit verband in eerste instantie had verdedigd, maar die door de eerste rechter buiten behandeling zijn gelaten of verworpen, niet opnieuw door een incidenteel appel aan het oordeel van de appelrechter te onderwerpen. De devolutieve werking van het appel, waardoor de proceseconomie wordt gediend, brengt immers mee dat, zodra een of meer grieven doel treffen en op zichzelf tot vernietiging van het bestreden vonnis moeten leiden, de niet prijsgegeven stellingen die de ge誰ntimeerde in dit verband in eerste instantie heeft verdedigd alsnog, dan wel wederom moeten worden beoordeeld. 3.3.3 De kantonrechter heeft het primaire verweer van KSN, dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, verworpen en geoordeeld dat in de periode van 20 november 2007 tot 20 mei 2008 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Hij heeft echter het subsidiaire verweer van KSN, dat [eiser] zijn arbeidskracht niet ter beschikking van KSN had gesteld, gehonoreerd met betrekking tot twee perioden tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vordering van [eiser] deels toe- en deels afgewezen, waardoor het dictum van diens vonnis voor KSN een deels ongunstige en deels gunstige inhoud heeft. 3.3.4 Doordat KSN geen incidenteel beroep heeft ingesteld - ook niet voorwaardelijk tegen het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de vordering van [eiser] is toegewezen, is dat vonnis in zoverre in kracht van gewijsde gegaan met als gevolg dat het oordeel van de kantonrechter, waarop die toewijzing berust, dat in de gehele periode van 20 november 2007 tot 20 mei 2008 tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, onherroepelijk werd en gezag van gewijsde verkreeg dat in een ander geding tussen de partijen zou kunnen worden ingeroepen (art. 236 Rv.). In een zodanig geval kan met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke uitspraken, niet worden aanvaard dat in een door de appellant tegen het voor hem ongunstige gedeelte van het dictum ingestelde hoger beroep het primaire verweer van de ge誰ntimeerde op grond van de hiervoor in 3.3.2 genoemde hoofdregel van de devolutieve werking opnieuw zou kunnen (en moeten) worden beoordeeld, zonder dat de ge誰ntimeerde incidenteel appel heeft ingesteld - ook niet voorwaardelijk - tegen het voor hem ongunstige, op de verwerping van zijn verweer berustende gedeelte van het dictum teneinde te voorkomen dat dit gedeelte van het dictum in kracht van gewijsde gaat en de daaraan ten grondslag liggende beslissing van de eerste rechter gezag van gewijsde verkrijgt. Onbeperkte toepassing van de genoemde hoofdregel van de devolutieve werking zou immers tot gevolg kunnen hebben dat - zoals in deze zaak is gebeurd - de appelrechter over hetzelfde geschilpunt een ander oordeel bereikt dan de eerste rechter, zodat na het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak van de appelrechter met betrekking tot dat geschilpunt twee tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke beslissingen met gezag van gewijsde zouden bestaan.

235

3.3.5 Het voorgaande betekent dat nu KSN heeft nagelaten (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de vordering van [eiser] was toegewezen, het hof het primaire verweer van KSN niet meer in zijn beoordeling van het hoger beroep kon betrekken. De klacht slaagt dan ook. 3.4 De bestreden arresten kunnen niet in stand blijven en de overige middelen behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 24 augustus 2010 en 29 maart 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt KSN in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â&#x201A;Ź 465,99 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.

236

RvdW 1993, 93

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

16 april 1993

Magistraten: Snijders, Mijnssen, Davids, Korthals Altes, Neleman Zaaknr:

14937, 14938, 14939, 14940, 14941

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

ZC0926 -

Wetingang: Rv art. 157a; Rv art. 157b; Rv art. 328 lid 2; Rv art. 355; Rv art. 356 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Cassatie; eenvoudige aantekeningen in art. 328 lid 2 Rv naar aanleiding van de conclusie Openbaar Ministerie. Hoger beroep; devolutieve werking; terugwijzen na vernietiging van eindvonnis. Hanteerbaarheid van het recht. SamenvattingNaar boven Bij brief heeft de advocaat van de werknemers zich uitgelaten over de inhoud van de conclusie van het Openbaar Ministerie. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat de hogere rechter zich niet deels aan deze hem opgedragen taak mag onttrekken door een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven. Onverkorte toepassing van deze regel brengt weliswaar mee dat in een aantal gevallen een substantieel gedeelte van het geschil tussen partijen slechts in één feitelijke instantie zal worden berecht, doch nu die gevallen zich niet met behulp van een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium laten onderscheiden, dient voormelde regel steeds toepassing te vinden, met uitzondering evenwel van de gevallen waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt, waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 lid 1 Rv, hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil Partij(en)Naar boven Jan van der Belt, te Assen en vier anderen, eisers tot cassatie, adv. mr. J.M. Barendrecht, tegen ‗De Open Ankh‘, Stichting Dienstverlenende Geestelijke Gezondheidszorg, te Amersfoort, verweerster in cassatie, adv. mr. K.G.W. van Oven.

237

UitspraakNaar boven Kantonrechter: Overweegt ten aanzien van het recht als volgt 1 Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende weersproken het navolgende vast. Eiser is krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst bij gedaagde en werkzaam bij het Centrum voor Geestelijk Gehandicapten genaamd het Hendrik van Boeyen-oord te Assen. Eiser vervult aldaar de functie van waarnemend afdelingshoofd. Op de onderhavige arbeidsovereenkomst is van toepassing de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Ziekenhuiswezen, zoals laatstelijk vastgesteld voor de periode 1988/1989 en gepubliceerd in het bijvoegsel van de Nederlandse Staatscourant van 27 dec. 1988 nr. 251. In de instellingen, vallend onder voornoemde collectieve arbeidsovereenkomst, moet een nieuwe integrale salarisstructuur worden ingevoerd gebaseerd op functiewaardering, welke operatie — aangeduid als het project Functiewaardering Gezondheidszorg (FWG) — in fasen wordt uitgevoerd. De functiewaardering van eiser valt in de tweede fase, ingaande 1 jan. 1986, toen hij reeds in voormelde functie werkzaam was. Na afwikkeling van de interne indelingsprocedure heeft gedaagde bij besluit van 28 dec. 1987 eiser ingedeeld in functiegroep 50, functietypering nr. FT 2.11.131.92. 2 Eiser is het met voormelde indeling niet eens. Hij acht een indeling in de functiegroep 55, functietypering FT 2.11.131.93 juist, waarmede gedaagde het — dus — niet eens is. Eiser baseert zijn standpunt op de door hem verrichte werkzaamheden, die naar zijn mening in de aard der zaak gelijk zijn aan die van het afdelingshoofd, waarop functiegroep 55, functietypering FT 2.11.131.93 van toepassing is. 3 Het meest verstrekkende verweer van gedaagde is, dat de vordering van eiser te laat is ingesteld en mitsdien tardief en dat eiser zijn recht verwerkt heeft op het reeds op 28 dec. 1987 genomen indelingsbesluit terug te komen. Gedaagde stelt daartoe het volgende. Eiser is de onderhavige procedure pas gestart bij verzoekschrift van 14 sept. 1989, dus meer dan één jaar en 8½ maand na het indelingsbesluit. Eiser is gehouden binnen een redelijke termijn na het nemen van dat besluit zijn vordering in rechte aan te leggen, aangezien gedaagde er aanspraak op kan en mag maken vanwege de regelgeving ten aanzien van tarief‑ en prijsstelling in de gezondheidszorg, dat op korte termijn na het nemen van een indelingsbesluit duidelijkheid zal bestaan omtrent de vraag welk — op basis van de indeling in een functiegroep gebaseerd — salaris gedaagde gehouden is aan eiser te voldoen. Gedaagde is immers genoodzaakt haar beleid, exploitatie, financieel/economische planning, tariefstellingen e.d. te baseren en af te stemmen op kostenposten (waaronder salarisposten) binnen haar organisatie en kan reeds om die reden en mag niet tot in lengte van jaren geconfronteerd worden met vorderingen/salaris(na‑)betalingen aan werknemers, die nalaten tijdig na het nemen van het indelingsbesluit de krachtens CAO/FWG-reglement voorgeschreven weg te volgen. Gedaagde acht het in strijd met de eis van rechtszekerheid, indien zij nog geruime tijd na het nemen van het indelingsbesluit in rechte kan worden betrokken met

238

(termijn)vorderingen. Gedaagde trekt een parallel met verzoeken strekkende tot vaststelling van bijkomende kosten ex art. 12 Huurprijzenwet woonruimte (HPW) en wijst op enige jurisprudentie terzake. Zowel aldus gedaagde bij huurovereenkomsten als bij arbeidsovereenkomsten is er sprake van een telkenmale terugkerende termijnvordering uit hoofde van een duurovereenkomst, terwijl het in de rechtspraak inmiddels communis opinio is, dat rechtsverwerking optreedt, indien een in zijn belang getroffene niet binnen redelijke termijn in verband met de eisen van de rechtszekerheid duidelijkheid vraagt/vordert omtrent de vraag wat rechtens is. 4 Eiser is het met voormeld standpunt van gedaagde niet eens. Volgens hem is onjuist, dat hij door het enkele tijdsverloop tussen het indelingsbesluit en het aanspannen van de procedure het vertrouwen zou hebben opgebouwd, dat indeling door hem ongemoeid zou worden gelaten. Volgens hem heeft hij er van aanvang af geen enkel misverstand over laten bestaan, dat hij het met de indeling niet eens was, waarmede gedaagde ook rekening heeft gehouden, waarvoor zij verwijst naar de in kopie in het geding gebrachte brief van 3 mei 1989. Volgens gedaagde is de onderhavige materie in het geheel niet vergelijkbaar met kwesties als het inroepen van nietig ontslag op grond van het BBA 1945 en het maken van aanspraak op schadeloosstelling terzake onregelmatige beëindiging van de dienstbetrekking, waarvoor een termijn van zes maanden geldt. In casu is er sprake van vorderingen, die te beschouwen zijn c.q. gelijk te stellen zijn aan loonvorderingen, waarvoor dwingendrechtelijk (zie art. 2012 BW) een verjaringstermijn van vijf jaren is geregeld, terwijl de onderhavige vorderingen ruimschoots binnen die termijn zijn ingesteld. Voorts aldus eiser is gedaagde zeker niet benadeeld door het tijdsverloop. Ten antwoord daarop wijst gedaagde nog op een heel recent vonnis van de kantonrechter te Assen betreffende de door eiseresse aangehaalde regeling van art. 2012 BW. 5 Ten deze kom ik tot het volgende oordeel. Het indelingsbesluit dateert van 28 dec. 1987, terwijl eiser de onderhavige procedure is gestart bij verzoekschrift gedateerd 14 sept. 1989 en ingekomen ter griffie van het Kantongerecht te Assen op 27 okt. 1989, waarna de betreffende oproeping aan partijen is verzonden op 3 nov. 1989. Gedaagde is dus pas ruim één jaar en 10 maanden na het indelingsbesluit op de hoogte geraakt van het aanspannen van de onderhavige procedure. Aldus heeft eiser zijn recht verwerkt in casu een beslissing van de kantonrechter te vragen. Ook in verband met de rechtszekerheid moet het namelijk redelijk en billijk geacht worden, dat, — bijzondere omstandigheden daargelaten, die in casu niet gebleken zijn — de werknemer zich, wanneer hij het niet eens is met een gegeven indelingsbesluit, binnen redelijke termijn tot de rechter wendt en wel in ieder geval binnen een half jaar na de datum van het indelingsbesluit, zijnde de gebruikelijke termijn in het arbeidsrecht voor het beginnen van een procedure (zie art. 1639u BW en art. 9 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA 1945)). In dat half jaar is er normaal gesproken tijd genoeg voor de werknemer om zich te beraden, of hij in het indelingsbesluit zal berusten of niet. Ik wijs erop, dat eiser geen enkele steekhoudende reden heeft aangevoerd voor het zo laat beginnen van de onderhavige procedure, terwijl daarnaast het belang van gedaagde om op niet te lange termijn te weten, waar zij aan toe is, evident is. Aan het vorenstaande doet eisers beroep op art. 2012 BW niet af. Ook de werknemer, die verzuimt tijdig de nietigheid van een ontslag in te roepen, heeft geen loonvordering, ook al is de termijn van art. 2012 BW nog niet

239

verlopen. Overigens staat de omstandigheid, dat in art. 2012 BW de verjaringstermijn op vijf jaar is bepaald, er niet aan in de weg dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een vorderingsrecht op kortere termijn verloren kan gaan (zie HR 8 dec. 1989, NJ 1990, 474). Al het vorenstaande in aanmerking nemende dient eiser niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vorderingen, terwijl hij als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure dient te worden veroordeeld. En neemt tenslotte de volgende beslissing Verklaart eiser niet-ontvankelijk in zijn vorderingen; Veroordeelt eiser in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van gedaagde begroot op ƒ 1200 (eenduizend tweehonderd gulden) voor salaris van haar gemachtigde. Rechtbank: 3 De grieven Van der Belt heeft tegen het vonnis van de kantonrechter de navolgende grieven aangevoerd. Grief I: Ten onrechte overweegt de kantonrechter in V 5 dat gedaagde (Open Ankh) dus pas ruim 1 jaar en 10 maanden na het indelingsbesluit op de hoogte is geraakt van het aanspannen van de onderhavige procedure. Grief II: Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat Van der Belt zijn recht heeft verwerkt in casu een beslissing van de kantonrechter te vragen (r.o. 5). Grief III: Ten onrechte overweegt de kantonrechter in r.o. 5 dat het in verband met de rechtszekerheid redelijk en billijk geacht moet worden, dat — bijzondere omstandigheden daargelaten, die in casu niet gebleken zijn — de werknemer zich, wanneer hij het niet eens is met een gegeven indelingsbesluit, binnen redelijke termijn tot de rechter wendt en wel in ieder geval binnen een half jaar na de datum van het indelingsbesluit, zijnde de gebruikelijke termijn in het arbeidsrecht voor het beginnen van een procedure (zie art. 1639u BW en art. 9 BBA). Grief IV: Ten onrechte overweegt de kantonrechter in r.o. 5 dat eiser geen enkele steekhoudende reden heeft aangevoerd voor het zo laat beginnen van de onderhavige procedure, terwijl daarnaast het belang van gedaagde om op niet te lange termijn te weten, waar zij aan toe is, evident is. Grief V: Ten onrechte overweegt de kantonrechter in r.o. 5 het volgende: ‗Aan het vorenstaande doet eisers beroep op art. 2012 BW niet af. Ook de werknemer, die verzuimt tijdig de nietigheid van een ontslag in te roepen, heeft geen loonvordering, ook al is de termijn van art. 2012 BW nog niet verlopen. Overigens staat de omstandigheid, dat in art. 2012 BW de verjaringstermijn op 5 jaar is bepaald, er niet aan in de weg, dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een vorderingsrecht op kortere termijn verloren kan gaan (zie HR 8 dec. 1989, NJ 1990, 474).‘

240

4 Ontvankelijkheid Van der Belt heeft tijdig en op de juiste wijze hoger beroep ingesteld, zodat hij daarin ontvankelijk is. 5 De feiten en de standpunten van partijen 5.1 De feiten waarop de kantonrechter zich heeft gebaseerd zijn in appel niet bestreden, zodat de rechtbank ook daarvan uit zal gaan. Mede gelet op hetgeen in hoger beroep nader is aangevoerd, komt het in deze zaak — kort weergegeven — op het volgende neer. 5.2 In de gezondheidszorg is een jarenlange operatie gaande, waarbij een op een functiewaardering gebaseerde nieuwe salarisstructuur ingevoerd wordt. Op grond van de toepasselijke CAO is het de directie van een instelling van gezondheidszorg die in een concreet geval een werknemer in een salarisschaal indeelt, doch dit eerst na een voorgeschreven procedure. Op 28 dec. 1987 besliste na een dergelijke procedure de directie van de Open Ankh dat Van der Belt en een aantal in gelijke omstandigheden verkerende collega's, waarnemend afdelingshoofden in het Hendrik van Boeijenoord te Assen, ingedeeld zouden worden in functiegroep 50 met het daarbijbehorende salaris, niet in de door hen bepleite functiegroep 55. Op verzoek van Van der Belt c.s. vond er in februari 1988 over deze kwestie hernieuwd overleg plaats, resulterend in de toezegging van de directie van de Open Ankh, dat van een derde het advies zou worden ingewonnen. Die derde liet weten daartoe niet in staat te zijn. In april 1988 berichtte de directie aan Van der Belt c.s. dat het eerder ingenomen standpunt gehandhaafd werd. Van der Belt c.s. hebben vervolgens een vakbond ingeschakeld, hetgeen resulteerde in een brief door de rechtskundige afdeling van die bond aan de directie in februari 1989. In maart 1989 liet de directie in antwoord weten, niet bereid te zijn Van der Belt c.s. anders in te delen dan eerder geschiedt was. In mei 1989 schreef de Open Ankh aan een medewerkster die kennelijk zojuist aangesteld was in een functie gelijk aan die van Van der Belt c.s. onder meer het volgende: ‗Bij uw aanstelling als waarnemend afdelingshoofd werd met u een salaris overeengekomen binnen de FWG-schaal 50. Dit salarisnivo is de uitkomst van de RWGindelingsprocedure zoals die in het recente verleden gevoerd zijn met de voor 1 januari 1986 in dienst zijnde waarnemende hoofden.

241

Het is vrij algemeen bekend dat de waarnemend afdelingshoofden overwegen een bezwaarprocedure bij de kantonrechter aan te spannen. Indien dit het geval is en de uitspraak van de kantonrechter zal leiden tot een voor de werkgever verplicht te hanteren hogere FWG-indeling, dan zal deze indeling voor alle waarnemend hoofden gelden, tenzij de kantonrechter in zijn uitspraak komt tot een gedifferentieerde FWG-indeling. In die situatie zal dan een beslissing per werkplek kunnen volgen.â&#x20AC;&#x2DC; Bij op 27 okt. 1989 ter griffie ingekomen verzoekschrift vorderen Van der Belt c.s. als hiervoor onder 1 weergegeven. 5.3 Partijen stellen als in het bestreden vonnis van de kantonrechter onder 3 en 4 overwogen; hun argumentatie is in hoger beroep nog aangevuld, onder andere met verwijzing naar diverse rechterlijke uitspraken. 6 Beoordeling van de grieven; kosten 6.1 De eerste grief bestrijdt de vaststelling van de kantonrechter dat de Open Ankh eerst na ruim 1 jaar en 10 maanden op de hoogte is geraakt van het aanspannen van de onderhavige procedure, doch ten onrechte. Hetgeen er tussentijds aan overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden doet niet af aan het feit dat Van der Belt c.s. eerst in oktober 1989 hun vordering instelden; ook het gegeven dat de Open Ankh er in de periode december 1987-oktober 1989 ernstig rekening mee hield dat Van der Belt c.s. de zaak aan de rechter zouden voorleggen, maakt dit niet anders. 6.2 De tweede tot en met de vijfde grief bestrijden het oordeel van de kantonrechter dat Van der Belt zijn recht om de onderhavige vordering in te stellen, verwerkt heeft; deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 6.2.1 De Hoge Raad heeft onlangs geoordeeld (uitspraak van 7 juni 1991, RvdW 1991, 149) (NJ 1991, 708; red.) dat er van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. De Hoge Raad heeft hiermee te kennen gegeven dat rechtsverwerking slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde is; het gebruik van de term â&#x20AC;&#x2014;onverenigbaarâ&#x20AC;&#x2DC; wijst op een min of meer marginale toetsing van de gedragingen van de schuldeiser. Naar het de rechtbank voorkomt kan niet gezegd worden dat de gedragingen van Van der Belt, hiervoor onder 5.2 weergegeven, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar zijn met het instellen van zijn vordering in rechte.

242

6.2.2 Al eerder heeft de Hoge Raad beslist (arrest van 18 jan. 1991, NJ 1991, 272) dat enkel tijdsverloop niet de conclusie kan wettigen, dat de schuldeiser zijn recht heeft verwerkt. 6.2.3 Bij de beantwoording van de vraag of van rechtsverwerking sprake is, kan aan de aanwezigheid van — door het talmen van de schuldeiser aan de wederpartij opgekomen — nadeel betekenis toekomen (HR 29 juni 1990, NJ 1991, 306). Het is aannemelijk dat dergelijk nadeel er voor de Open Ankh is indien de vordering van Van der Belt wordt toegewezen. Bedacht moet echter worden, dat de indeling in de ene of de andere loonschaal op het gehele salaris van Van der Belt (c.q. op de totale post salarissen van Van der Belt en de in een gelijke positie verkerende anderen) slechts van betrekkelijk geringe betekenis is. Een instelling als de Open Ankh moet als deelnemer in het maatschappelijk verkeer bovendien bij haar financieel/economische planning, tariefstelling en dergelijke vanzelfsprekend rekening houden met ongewisheden. 6.2.4 Dat in het huur‑ of arbeidsrecht vervaltermijnen van een half jaar voorkomen, is op zich geen reden die in een situatie als de onderhavige ook aanwezig te achten: elders in het huur‑ en arbeidsrecht gelden immers andere vervaltermijnen of geen, behoudens die uit het gewone recht voortvloeien. 6.2.5 Bij het vellen van haar oordeel heeft de rechtbank, tot slot, betekenis toegekend aan de omstandigheid dat partijen ná december 1987 over de inschaling nog met elkaar in gesprek zijn geweest en de Open Ankh er nog in mei 1989 ernstig rekening mee hield — zie de brief van 3 mei 1989 — dat Van der Belt c.s. de zaak aan de rechter zouden voorleggen; kennelijk was bij haar niet de gerechtvaardigde verwachting gewekt, dat zij op termijn niet met hogere salarisverplichtingen jegens Van der Belt c.s. geconfronteerd zou worden. 6.3 Gelet op het vorenstaande slagen de grieven II t/m V. Doordat de kantonrechter tot nietontvankelijkheid heeft beslist, is hij niet toegekomen aan een beoordeling van het verzoek van Van der Belt. Teneinde partijen niet een feitelijke instantie te onthouden, zal de rechtbank de zaak terugwijzen naar de kantonrechter. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij dient de Open Ankh verwezen te worden in de kosten van het geding in hoger beroep. Beslissingen De rechtbank: 1. Vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Assen waarvan beroep. 2.

243

Wijst de zaak terug naar die kantonrechter teneinde daarop, met inachtneming van dit vonnis, verder te beslissen. 3. Verwijst de Open Ankh in de kosten op het appel gevallen, aan de zijde van Van der Belt tot op heden begroot op ƒ 930 voor salaris en ƒ 338,15 voor verschotten. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, doordien de rechtbank heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden vonnis is opgenomen, om de volgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: In r.o. 6.3 overweegt de rechtbank: ‗Gelet op het vorenstaande slagen de grieven II t/m V. Doordat de kantonrechter tot niet-ontvankelijkheid heeft beslist, is hij niet toegekomen aan een beoordeling van het verzoek van Van der Belt. Teneinde partijen niet een feitelijke instantie te onthouden, zal de rechtbank de zaak terugwijzen naar de kantonrechter.‘ Deze overweging, respectievelijk de in het dictum vervatte beslissing, dat de zaak wordt terugverwezen naar de kantonrechter is onjuist, respectievelijk onvoldoende gemotiveerd. Het vonnis van de kantonrechter in de onderhavige zaak is een eindvonnis (daarin werd eiser definitief niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering omdat het recht zou zijn verwerkt om deze vordering in te stellen). Het systeem van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en in het bijzonder de art. 355 en 356 van dit wetboek, brengen mede dat in een zodanig geval, respectievelijk in het onderhavige geval, geen terugverwijzing plaatsvindt, doch dat de appelrechter de zaak aan zich houdt. Hoge Raad: 1 De gedingen in feitelijke instanties Met een op 14 sept. 1989 gedateerd en op 27 sept. 1989 ter griffie van het Kantongerecht te Assen ingekomen verzoekschrift hebben eisers tot cassatie — verder aan te duiden als de werknemers — zich gewend tot de kantonrechter aldaar met het verzoek I. voor recht te verklaren dat verweerster in cassatie — verder te noemen De Open Ankh — gehouden is ieder hunner met ingang van 1 jan. 1986 op grond van het functiewaarderingssysteem in de functie van FT 2.11.131.93 in te delen in functiegroep 55 met het daarbij behorende salaris, en II. De Open Ankh te veroordelen om ieder hunner met terugwerkende kracht tot 1 jan. 1986 op grond van het functiewaarderingssysteem bij de functie van FT 2.11.131.93 in te delen in functiegroep 55 en het dienovereenkomstige salaris te betalen, zulks op straffe van een dwangsom. Nadat De Open Ankh had geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de werknemers in hun vorderingen en subsidiair tot ontzegging van die vorderingen, heeft de kantonrechter bij vonnissen van 27 aug. 1990 de werknemers in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaard.

244

Tegen deze vonnissen hebben de werknemers ieder voor zich hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Assen. Bij vonnissen van 15 okt. 1991 heeft de rechtbank de bestreden vonnissen vernietigd en de zaken naar die kantonrechter teruggewezen teneinde daarop met inachtneming van het vonnis van de rechtbank verder te beslissen. (…) 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De kantonrechter heeft de werknemers in de door hen ingestelde vorderingen nietontvankelijk verklaard op grond dat zij eerst één jaar en 10 maanden na het door hen gewraakte besluit van De Open Ankh de onderhavige procedure hadden aangespannen en dat zij daarom het recht hadden verwerkt om in casu een beslissing van de kantonrechter te vragen. Op het door de werknemers ingestelde hoger beroep heeft de rechtbank na gegrondbevinding van de grieven II t/m V de bestreden vonnissen vernietigd. Zij heeft de zaak op grond dat de kantonrechter door de niet-ontvankelijkverklaring aan een beoordeling van de verzoeken van de werknemers niet was toegekomen, ter verdere berechting teruggewezen naar de kantonrechter teneinde partijen niet een feitelijke instantie te onthouden. 3.2 Het middel strekt ten betoge dat, nu de vonnissen van de kantonrechter moeten worden aangemerkt als een eindvonnis, de rechtbank als appelrechter na vernietiging van die vonnissen de zaken niet had mogen terugwijzen, doch ze zelf had moeten afdoen. Het middel is gegrond. Door het hoger beroep tegen een einduitspraak, als hoedanig de vonnissen van de kantonrechter moeten worden aangemerkt, wordt in beginsel de gehele zaak, zoals zij voor de eerste rechter diende, naar de hogere rechter overgebracht ter beslissing door deze. Deze regel brengt mee dat de hogere rechter zich niet deels aan deze hem opgedragen taak mag onttrekken door een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven. Onverkorte toepassing van deze regel brengt weliswaar mee dat in een aantal gevallen een substantieel gedeelte van het geschil tussen partijen slechts in één feitelijke instantie zal worden berecht, doch nu die gevallen zich niet met behulp van een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium laten onderscheiden, dient voormelde regel steeds toepassing te vinden, met uitzondering evenwel van de gevallen waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt, waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 lid 2 (lid 1?; red.) Rv, hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil.

245

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de vonnissen van de Rechtbank te Assen van 15 okt. 1991; verwijst de zaken naar die rechtbank ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt De Open Ankh in de kosten van het geding in cassatie, aan de zijde van de werknemers tot aan deze uitspraak begroot; — aan de zijde van Van der Belt op ƒ 530,74 aan verschotten en ƒ 600 voor salaris, — aan de zijde van Lomulder-Van het Hof op ƒ 530,74 aan verschotten en ƒ 600 voor salaris, — aan de zijde van Veld op ƒ 530,74 aan verschotten en ƒ 600 voor salaris, — aan de zijde van Scholing op ƒ 530,74 aan verschotten en ƒ 600 voor salaris, en — aan de zijde van Jonkman op ƒ 530,74 aan verschotten en ƒ 600 voor salaris.

246

LJN: AD7378, Hoge Raad , R01/099HR Datum uitspraak: 01-02-2002 Datum publicatie: 01-02-2002 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JOL 2002, 69 NJ 2003, 655 m. nt. W.D.H. Asser Rechtspraak.nl RvdW 2002, 28

Uitspraak 1 februari 2002 Eerste Kamer Rek.nr. R01/099HR SB Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. R.G.E. de Vries, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 14 december 2000 ter griffie van de Rechtbank te Utrecht ingediend verzoekschrift heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: de vrouw - zich gewend tot die Rechtbank en verzocht een dwangvertegenwoordiger te benoemen op grond van het bepaalde in artikel 3:300 lid 1 jo. 3:181 BW. Verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de man - heeft geen verweer gevoerd. De Rechtbank heeft bij beschikking van 14 februari 2001: 1) mr. M. Vleesch de Bois benoemd tot vertegenwoordiger van de man, die hem zal vertegenwoordigen bij de notariĂŤle akte tot verdeling van de garage en de boerderij zoals in het vonnis omschreven en bij de inschrijving van deze akte tot verdeling in de openbare registers en daarbij de belangen naar eigen beste inzicht zal behartigen; 2) mr. M. Vleesch de Bois gemachtigd de bevoegdheden uit te oefenen zoals vermeld in artikel 3:181 lid 2 BW; 3) bepaald dat de beloning die mr. M. Vleesch de Bois voor zijn werkzaamheden toekomt door de man moeten worden betaald en verstaan, dat mr. M. Vleesch de Bois na afloop van gemelde werkzaamheden gespecificeerd dient op te geven op welke beloning hij aanspraak maakt;

247

4) en iedere verdere beslissing in verband met het onder 3 bepaalde aangehouden. Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij beschikking van 14 juni 2001 heeft het Hof de bestreden beschikking bekrachtigd. De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het Hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij vonnis van 19 januari 2000, welk vonnis is verbeterd bij vonnis van 8 maart 2000, heeft de Rechtbank beslist dat aan de man zullen worden toegedeeld de garage aan de Fideliodreef voor een bedrag van ƒ 26.000,-- en de boerderij voor een bedrag van ƒ 900.000,--, met veroordeling van de man tot betaling aan de vrouw van een bedrag van ƒ 465.252,33 met rente. (ii) De vrouw heeft bij de Rechtbank een verzoekschrift ingediend dat strekt tot benoeming van een dwangvertegenwoordiger op grond van art. 3:300 lid 1 in verbinding met 3:181 BW. 3.2 De Rechtbank heeft op dit verzoek een vertegenwoordiger van de man benoemd, die hem zal vertegenwoordigen bij de notariële akte tot verdeling van de garage en de boerderij en bij de inschrijving van deze akte tot verdeling in de openbare registers en heeft de vertegenwoordiger gemachtigd de bevoegdheden uit te oefenen zoals vermeld in art. 3:181 lid 2 BW. 3.3 In hoger beroep heeft de man onder meer aangevoerd dat hij geen weet heeft gehad van een verzoekschrift dat namens de vrouw bij de Rechtbank is ingediend, strekkende tot benoeming van een dwangvertegenwoordiger, en dat hij geen enkele mogelijkheid heeft gehad om zich overeenkomstig het beginsel van hoor en wederhoor te verdedigen. Het Hof heeft geoordeeld dat in de bestreden beschikking niets valt te lezen, waaruit kan worden afgeleid dat aan de man de gelegenheid is geboden te reageren op het verzoekschrift. Het Hof ziet evenwel geen aanleiding de klacht van de man dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, verder te onderzoeken, omdat eventuele gegrondbevinding van deze klacht niet kan leiden tot een nieuwe behandeling in eerste aanleg, maar slechts tot een behandeling in hoger beroep, waar de man alsnog de gelegenheid krijgt te reageren op het verzoekschrift. Het Hof heeft vervolgens het verweer van de man ten aanzien van de beslissing van de Rechtbank omtrent de betaling van ƒ 465.252,33 met rente verworpen en de bestreden beschikking bekrachtigd. 3.4 Het middel strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat het beginsel van hoor en wederhoor inhoudt dat de rechter geen beslissing mag geven dan nadat partijen in de gelegenheid zijn geweest haar standpunten uiteen te zetten en dat de man geen eerlijk proces heeft gehad nu hij niet door de rechter in eerste aanleg is gehoord. Het middel ziet er echter aan voorbij dat, nu de Rechtbank in zoverre een eindbeslissing heeft gegeven en de zaak door het ingestelde hoger beroep in zijn geheel naar het Hof is overgebracht, de devolutieve werking van het appel tot gevolg heeft dat het Hof de zaak aan zich moet houden (vgl. HR 25 februari 2000, nr. C98/210, NJ 2000, 509). Dit geldt ook in een verzoekschriftprocedure. Onverkorte toepassing van deze regel brengt weliswaar mee dat in een aantal gevallen

248

een substantieel gedeelte van het geschil tussen partijen slechts in ĂŠĂŠn feitelijke instantie zal worden berecht, doch nu die gevallen zich niet met behulp van een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium laten onderscheiden, dient deze regel steeds toepassing te vinden (HR 7 mei 1993, nr. 14981, NJ 1993, 655), waarbij een uitzondering moet worden gemaakt voor de gevallen die in laatstgenoemd arrest zijn vermeld. Zulk een uitzondering doet zich hier niet voor. Het middel faalt derhalve. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 1 februari 2002.

249

LJN: BK0857, Hoge Raad , 08/01398 Datum uitspraak: 11-12-2009 Datum publicatie: 11-12-2009 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Faillissement eiseres hangende geding in eerste aanleg. Art. 27 F. vereist rechterlijke tussenkomst zodat schorsing ex art. 27 F. eerst ingaat op tijdstip waarop rechter het verzoek tot schorsing heeft toegewezen. Uitzondering op hoofdregel dat in geval hoger beroep is ingesteld tegen een eindvonnis in beginsel de gehele zaak, zoals zij voor de eerste rechter diende, wordt overgebracht naar de hogere rechter, indien in eerste aanleg ten onrechte ontslag van instantie is verleend en de rechter dus op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen. Vindplaats(en): JBPr 2010, 17 m. nt. Mw. mr. D. Roffel NJ 2010, 581 m. nt. H.J. Snijders NJB 2010, 17 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 3

Uitspraak 11 december 2009 Eerste Kamer 08/01398 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. AB&P FINANCIEEL ADVISEURS B.V., gevestigd te Wezep, gemeente Oldebroek, 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen AXA LEVEN N.V., gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als AB&P c.s. en AXA, eisers onder 1 en 2 ieder afzonderlijk ook als AB&P en [eiser 2]. 1. Het geding in feitelijke instanties AB&P heeft bij exploot van 16 maart 2001 AXA gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat AXA in het kader van de

250

uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst jegens AB&P wanprestatie heeft geleverd, waarvan AB&P schade heeft geleden. Tevens heeft AB&P gevorderd AXA te veroordelen een bedrag aan AB&P te betalen welke in de schadestaatprocedure zal worden vastgesteld. AXA heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft, na bij tussenvonnis van 14 november 2001 een comparitie van partijen te hebben gelast, bij tussenvonnis van 19 juni 2002 AB&P toegelaten tot het leveren van het bewijs als bedoeld in rov 4.9 van dat vonnis en bepaald dat AB&P dit bewijs middels een getuigenverhoor kan leveren. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat tegen dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld en iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen het tussenvonnis van 19 juni 2002 heeft AXA hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 14 april 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, toegelaten dat AB&P middels getuigen bewijst dat AB&P op grond van de door AXA verstrekte informatie redelijkerwijs ervan uit mocht gaan dat de omvang van de door AXA per 1 september 1997 aan haar over te dragen verzekeringsportefeuille zou corresponderen met een jaarlijkse prolongatieprovisie van circa Ć&#x2019; 159.000,--, en dat AXA in redelijkheid heeft moeten begrijpen dat de omvang van de over te nemen verzekeringsportefeuille voor AB&P een essentieel onderdeel van de overeenkomst vormde. Het hof heeft de zaak teruggewezen naar de rechtbank Utrecht ter verdere behandeling en beslissing. Bij akte getuigenbewijs van 4 januari 2006 heeft [eiser 2] akte verzocht van het feit dat AB&P in staat van faillissement is verklaard en dat [eiser 2] middels een akte van cessie van 1 december 2005 als rechtsopvolger van AB&P in haar plaats is getreden en voorts de rechtbank verzocht een tweetal getuigen te horen. Bij antwoordakte van 1 februari 2006 heeft AXA gevorderd, primair, tot ontslag van instantie, subsidiair tot afwijzing van de vordering van AB&P en meer subsidiair [eiser 2] niet als procespartij in het geding te voegen. Bij tussenvonnis van 28 juni 2006 heeft de rechtbank bepaald dat het geding ingevolge art. 27 F. geschorst is. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat de zaak weer op de rol zal komen zodra AXA de curator van AB&P heeft opgeroepen tot overneming van het geding. Bij eindvonnis van 8 november 2006 heeft de rechtbank het verzoek van AXA tot ontslag van instantie toegekend. Tegen het tussenvonnis van 28 juni 2006 en het eindvonnis van 8 november 2006 hebben AB&P c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 4 december 2007 heeft het hof [eiser 2] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep en de bestreden vonnissen bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben AB&P c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen AXA is verstek verleend. De zaak is voor AB&P c.s. toegelicht door hun advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) van 4 december 2007 en tot verwijzing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan omtrent het verloop van de procedure van het volgende worden uitgegaan. (i) AB&P heeft bij de rechtbank tegen AXA een vordering ingesteld. AB&P is nadien, op 2

251

februari 2005, in staat van faillissement verklaard. (ii) Bij 'akte getuigenbewijs' van 4 januari 2006 heeft [eiser 2] onder meer akte verzocht van het feit dat AB&P in staat van faillissement is verklaard en dat [eiser 2] door middel van een akte van cessie als rechtsopvolger onder bijzondere titel in de plaats is getreden van AB&P. Deze akte houdt geen aanzegging van schorsing in als bedoeld in art. 225 lid 2 Rv., noch een aanzegging van hervatting als bedoeld in art. 227, lid 1 onder b, Rv. (iii) Bij antwoordakte van 1 februari 2006 heeft AXA vervolgens de rechtbank verzocht ontslag van de instantie op de voet van art. 27 F. uit te spreken en, voor zover nodig, de procedure eerst te schorsen. Voorts heeft AXA daarbij onder meer gevorderd [eiser 2] niet-ontvankelijk te verklaren op de grond dat deze geen procespartij is of kan zijn geworden omdat hij de weg van art. 225 en 227 Rv. niet heeft gevolgd. (iv) AB&P heeft op 8 maart 2006 akte verzocht van het feit dat de procedure op de voet van art. 225, lid 1 onder c, Rv. is geschorst en AXA verzocht zich uit te laten over instemming met hervatting van de procedure door [eiser 2] als bedoeld in art. 227, lid 1 onder b, Rv. (v) De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juni 2006 het verzoek van AXA om ontslag van de instantie afgewezen, maar het geding vanaf die datum ingevolge artikel 27 F. geschorst ten behoeve van oproeping van de curator tot overneming van het geding. De curator heeft laten weten het geding niet over te nemen, omdat hij de in het geding zijnde vorderingsrechten van AB&P heeft gecedeerd aan [eiser 2] en met [eiser 2] heeft afgesproken dat deze de procedure jegens AXA zal overnemen en op eigen naam zal voortzetten. (vi) De rechtbank heeft AXA vervolgens bij vonnis van 8 november 2006 ontslagen van de instantie. 3.2 AB&P c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor in 3.1 onder (v) en (vi) genoemde vonnissen. Bij het bestreden arrest heeft het hof [eiser 2] niet-ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep, en de tussen AB&P en AXA gewezen vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe overwogen, kort gezegd, dat de procedure tussen AB&P en AXA op 1 februari 2006 was geschorst doordat AXA bij antwoordakte van die datum beroep heeft gedaan op art. 27 F., dat de schorsing niet pas heeft plaatsgevonden als gevolg van de bij akte van 8 maart 2006 door AB&P ingeroepen schorsingsgrond en dat de rechtbank vervolgens bij vonnis van 8 november 2006 terecht ontslag van de instantie heeft verleend. 3.3 Het oordeel van het hof dat de procedure door het enkele beroep op art. 27 F. - en dus vanaf 1 februari 2006 - is geschorst, is onjuist. Art. 27 F. verleent ingeval een door de schuldenaar ingestelde rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig is, de wederpartij van de gefailleerde de bevoegdheid het geding te doen schorsen, teneinde deze wederpartij gelegenheid te geven, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator tot overneming van het geding op te roepen, alsmede om, zo de curator aan die oproeping geen gevolg geeft, hetzij ontslag van de instantie te vragen, hetzij het geding tussen de gefailleerde en de wederpartij buiten bezwaar van de boedel voort te zetten. Deze bepaling vereist derhalve, mede met het oog op het bepalen van een termijn en het horen van de wederpartij of de curator, rechterlijke tussenkomst. Dat betekent dat de in art. 27 F. bedoelde schorsing eerst ingaat op het tijdstip waarop de rechter het verzoek tot schorsing heeft toegewezen, in het onderhavige geval dus op 28 juni 2006. De onderdelen 4 en 5, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen terecht dat het hof het vorenstaande heeft miskend. Zij slagen. De overige onderdelen behoeven geen behandeling meer. 3.4.1 Door het hoger beroep tegen een einduitspraak, als hoedanig het vonnis van 8 november 2006 moet worden aangemerkt, wordt in beginsel de gehele zaak, zoals zij voor de eerste rechter diende, naar de hogere rechter overgebracht ter beslissing door deze. Deze regel brengt mee dat de hogere rechter zich niet deels aan deze hem

252

opgedragen taak mag onttrekken door een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven. Onverkorte toepassing van deze regel brengt weliswaar mee dat in een aantal gevallen een substantieel gedeelte van het geschil tussen partijen slechts in één feitelijke instantie zal worden berecht, doch nu die gevallen zich niet met behulp van een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium laten onderscheiden, dient voormelde regel steeds toepassing te vinden, met uitzondering evenwel van de gevallen waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt, waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 lid 2 Rv., hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil (vgl. HR 16 april 1993, nr.14937, LJN ZC0926, NJ 1993, 654 en HR 7 mei 1993, nr. 14973, LJN ZC0949, NJ 1993, 655). Daarmee kan op één lijn worden gesteld een geval als het onderhavige, waarin in eerste aanleg ten onrechte ontslag van de instantie is verleend en waarin dus de rechter eveneens op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen. 3.4.2 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Het slagen van de onderdelen 4 en 5 brengt mee dat het hof de grieven van AB&P c.s. gegrond had moeten bevinden. De in hoger beroep bestreden vonnissen van de rechtbank berusten immers op de (door het hof onderschreven) onjuiste rechtsopvatting dat de door AB&P bij akte van 8 maart 2006 op de voet van art. 225 lid 1 Rv. ingeroepen schorsing geen effect heeft gehad vanwege de door AXA voordien (bij akte van 1 februari 2006) ingeroepen, en door de rechtbank bij vonnis van 28 juni 2006 toegewezen, schorsing op de voet van art. 27 F. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, laten de hiervoor in 3.1 vermelde vaststaande feiten geen andere conclusie toe dan dat het geding in eerste aanleg is geschorst door de akte van AB&P van 8 maart 2006. De nadien verrichte proceshandelingen zijn ingevolge art. 225 lid 3 Rv. nietig. Nu uit de gedingstukken niet blijkt dat beide partijen in hoger beroep te kennen hebben gegeven dat zij, ingeval de grieven zouden slagen, afdoening door het hof verlangen, had het hof dan ook, met vernietiging van de bestreden vonnissen van de rechtbank, de zaak naar de rechtbank moeten verwijzen voor hervatting van het geding op de voet van het bepaalde in art. 227 Rv. De Hoge Raad zal doen wat het hof had behoren te doen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 4 december 2007; vernietigt de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 28 juni 2006 en 8 november 2006; verwijst het geding naar de rechtbank Utrecht ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt AXA in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AB&P c.s. begroot op € 512,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; veroordeelt AXA in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van AB&P c.s. begroot op € 3.062,87 in totaal. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 december 2009.

253

LJN: BQ5083, Hoge Raad , 10/00719 Datum uitspraak: 08-07-2011 Datum publicatie: 08-07-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 RO. Procesrecht. Akte van niet dienen ter zake de conclusie van antwoord en afwijzing verzoek om pleidooi door rechter in eerste aanleg. Verbod van terugverwijzing? Uitzondering op het vereiste van concentratie van verweer? Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2011, 914

Uitspraak 8 juli 2011 Eerste Kamer 10/00719 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de rechtspersoon naar vreemd recht OMEGA SPORT FASHION S.A., gevestigd te Kifisia, Griekenland, EISERES tot cassatie, Advocaat: mr. J. Groen, tegen de vennootschap naar vreemd recht TEAM SPORT DEUTSCHLAND SPORTSWEAR VERTRIEBS GMBH, (voorheen: UMBRO DEUTSCHLAND SPORTSWEAR VERTRIEBS GMBH), gevestigd te Neuss, Duitsland, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Omega en Umbro. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 376045/HA ZA 07-2103 van de rechtbank Amsterdam van 23 januari 2008, 16 april 2008, 20 augustus 2008 en 1 oktober 2008; b. het arrest in de zaak 200.016.283/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 10 november 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Omega beroep in cassatie ingesteld. De

254

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Umbro is verstek verleend. De zaak is voor Omega toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Omega in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Umbro begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.

255

LJN: AF9414, Hoge Raad , C02/024HR Datum uitspraak: 26-09-2003 Datum publicatie: 30-09-2003 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Zie ook zaak AO4608 van 13 februari 2004. Vindplaats(en): JBPr 2004, 15 m. nt. mw. mr. K. Teuben JOL 2003, 462 NJ 2004, 460 Rechtspraak.nl RvdW 2003, 152

Uitspraak 26 september 2003 Eerste Kamer Nr. C02/024HR RM/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de openbare rechtspersoon REGIOPOLITIE GELDERLAND-ZUID, gevestigd te Nijmegen, EISER tot cassatie, incidenteel verweerder, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen HOVAX B.V., gevestigd te Nijmegen, VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres, advocaat: mr. M.J. Schenck. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: Hovax - heeft bij exploit van 13 februari 1995 eiser tot cassatie - verder te noemen: de Regiopolitie - en de gemeente Nijmegen gedagvaard voor de kantonrechter te Nijmegen. Na diverse wijzigingen van eis heeft Hovax gevorderd: - te ontbinden, althans ontbonden te verklaren de tussen partijen tot stand gekomen huurovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaak aan de St. Annastraat 198 te Nijmegen, op de grond van ernstige wanprestatie van de zijde van de Regiopolitie; - de Regiopolitie te veroordelen aan Hovax te betalen de somma van ƒ 967.167,75 te verminderen met in 1995 en 1996 genoten huuropbrengsten ten bedrage van ƒ 70.830,- (minus de voor die verhuring gemaakte courtagekosten ad ƒ 11.246,64) en te vermeerderen met de wettelijke rente, die Hovax over de periode van 11 mei 1994 tot en met 31 december 1998 heeft berekend op ƒ 199.751,78.

256

Daarnaast heeft Hovax vergoeding gevorderd van een aantal kleinere schadeposten. De Regiopolitie en de gemeente hebben heeft de vorderingen bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 26 april 1996 de door Hovax tegen de gemeente en tegen de Regiopolitie ingestelde vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis Hovax heeft hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Arnhem. Bij vonnis van 30 juli 1998 heeft de rechtbank Hovax toegelaten zich bij akte uit te laten over de door haar geleden schade en over de door haar genomen maatregelen ter beperking daarvan. Nadat Hovax ter zake een akte had genomen en de Regiopolitie daarop bij antwoord-akte had gereageerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 9 december 1999 de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door partijen als omschreven in rov. 6 van dit vonnis. Bij tussenvonnis van 5 oktober 2000 heeft de Rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen, daartoe vragen geformuleerd en drie deskundigen benoemd. Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij eindvonnis van 30 augustus 2001 het vonnis van de kantonrechter van 26 april 1996 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Regiopolitie veroordeeld aan Hovax te betalen een bedrag van Ć&#x2019; 680.863,32 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover telkens met ingang van de dag waarop een huurtermijn opeisbaar is geworden, maar niet eerder dan met ingang van 11 mei 1994, tot aan de dag der algehele voldoening. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen. De tussenvonnissen van de rechtbank van 30 juli 1998, 9 december 1999 en 5 oktober 2000, alsmede het eindvonnis van 30 augustus 2001 zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen voornoemde vonnissen van de rechtbank heeft de Regiopolitie beroep in cassatie ingesteld. Hovax heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten alsmede door mr. M.C.J. Jehee voor de Regiopolitie en door mr. F. Damsteegt voor Hovax, beiden advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de advocaat-generaal J. Spier strekt tot: - vernietiging van het vonnis van de Rechtbank van 30 juli 1998, doch uitsluitend voor zover daarin een oordeel wordt gegeven over de (mogelijke) gevolgen van verzaking van de schade-beperkingsplicht; - vernietiging van het vonnis van 9 december 1999 voorzover het op meer betrekking heeft dan vaststelling van de schade op Ć&#x2019; 907.582,39 en bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke rente; - vernietiging van het vonnis van 5 oktober 2000; - vernietiging van het eindvonnis voor zover betrekking hebbend op de bedragen die op de voet van art. 6:101 BW voor rekening van Hovax blijven en het daarmee onder 2 corresponderende dictum; - veroordeling van de Regiopolitie tot betaling aan Hovax van â&#x201A;Ź 413.331,75, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 mei 1994; - verwerping van het beroep tegen het eindvonnis van de Rechtbank voor het overige (d.w.z. dat hetgeen in het dictum onder 1, 3, 4 en 5 is vermeld in stand blijft); - veroordeling van de Regiopolitie in de kosten van het principale en incidentele beroep. De advocaat van de Regiopolitie heeft bij ongedateerde brief, die op 2 juni 2003 ter griffie van de Hoge Raad is ontvangen, op de conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Hovax is eigenares van een pand aan de St.Annastraat 198 te Nijmegen (hierna: het pand). Het pand was tot 11 mei 1994 verhuurd aan De Lage Landen Auto Lease B.V., die

257

de huurovereenkomst voortijdig wilde beëindigen omdat zij een nieuw kantoorpand ging betrekken. (ii) Eind 1992 heeft [betrokkene 1] van de gemeente Nijmegen aan de beheerder van het pand, Hestia Vastgoed Beheer B.V., de Regiopolitie - die toen nog in oprichting was - als mogelijke nieuwe huurder van het pand voorgesteld. Namens Hovax is het pand vervolgens door mr. A.C.M. de Veth per brief van 29 oktober 1992 aan de gemeente, ter attentie van [betrokkene 1] voornoemd, te huur aangeboden. (iii) De Veth heeft na verder overleg met [betrokkene 1] op 29 januari 1993 een concepthuurovereenkomst aan laatstgenoemde toegezonden. [Betrokkene 1] is nadien niet meer bij de zaak betrokken geweest. Met ingang van 21 januari 1993 zijn de onderhandelingen namens de Regiopolitie gevoerd door [betrokkene 2], die toen hoofd was van de financieel-economische bedrijfsvoering van de Regiopolitie en tevens beoogd hoofd van de facilitaire ondersteuning van de Regiopolitie. (iv) Na een bespreking op 18 februari 1993 heeft De Veth bij brief van 5 maart 1993 een aangepast concept aan [betrokkene 2] toegezonden. Volgens het concept zou de huur ingaan op 11 mei 1994; voorts zou tussen de Lage Landen voornoemd en de Regiopolitie een overeenkomst van onderhuur met betrekking tot het pand worden gesloten voor de periode van 1 september 1993 tot 11 mei 1994. (v) De Veth en [betrokkene 2] hebben op 8 april 1993 de concept-huurovereenkomst doorgenomen. Aangezien inmiddels van de onderhuurconstructie was afgezien heeft De Veth op 10 mei 1993 een nieuw concept aan [betrokkene 2] gezonden. Volgens dit concept zou de Regiopolitie het pand van Hovax huren met ingang van 1 september 1993. Nadat [betrokkene 2] met nog enige laatste aanpassingen akkoord was gegaan, is de definitieve versie van de concept-huurovereenkomst op 18 juni 1993 ter ondertekening aan de Regiopolitie toegezonden. (vi) Namens de Regiopolitie heeft haar korpschef, [betrokkene 3], bij brief van 6 juli 1993 aan De Veth gemeld dat de Rijksgebouwendienst een aantal ontoelaatbare technische tekortkomingen aan het pand had geconstateerd. Op 7 juli 1993 en daarna zijn vervolgens diverse besprekingen gevoerd tussen Hestia en de Regiopolitie, waarbij de rapporten van verscheidene bouwkundige adviesbureaus ter tafel hebben gelegen. (vii) Bij brief van 30 augustus 1993 heeft de Regio-politie aan Hestia laten weten geen gebruik te zullen maken van het aanbod van Hovax tot verhuur van het pand aan haar. 3.2 In dit geding heeft Hovax haar tegen de Regiopolitie gerichte vordering - de aanvankelijk mede tegen de gemeente gerichte vordering is al sinds het hoger beroep niet meer van belang - primair gebaseerd op de stelling dat de beoogde huurovereenkomst met betrekking tot het pand al tot stand was gekomen toen de korpschef van de Regiopolitie in de hiervoor in 3.1 (vi) aangehaalde brief alsnog bedenkingen aanvoerde tegen de staat waarin het pand verkeerde. Weliswaar was [betrokkene 2], naar achteraf is gebleken, onbevoegd die overeenkomst namens de Regiopolitie aan te gaan, maar Hovax nam toentertijd aan dat hij daartoe wél de bevoegdheid had en de Regiopolitie heeft de aan haar toerekenbare schijn gewekt dat dit inderdaad het geval was. De Regiopolitie voerde gemotiveerd verweer. Zij beriep zich met name op de onbevoegdheid van [betrokkene 2] haar te vertegenwoordigen en voerde daartoe aan dat [betrokkene 2] slechts bevoegd was de voorbereidende besprekingen te voeren, terwijl uitsluitend de korpsbeheerder (de burgemeester van Nijmegen) en de korpschef bevoegd waren haar in rechte te binden. Zij bestreed de aan haar toerekenbare schijn te hebben gewekt dat [betrokkene 2] te dezen wél vertegenwoordigingsbevoegd was. Zij voerde daarnaast aan dat in de onderhandelingen nog geen overeenstemming was bereikt over een aantal niet onbelangrijke punten betreffende de beoogde overeenkomst en betoogde ten slotte dat Hovax geen schade heeft geleden. 3.3 De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat de Regiopolitie zich naar zijn oordeel terecht erop had beroepen dat [betrokkene 2] onbevoegd was haar te dezen te vertegenwoordigen. De Regiopolitie heeft ook niet de aan haar toerekenbare schijn gewekt dat [betrokkene 2] daartoe wél bevoegd was, met name omdat het

258

algemeen bekend is dat degenen die namens een overheidslichaam over de totstandkoming van een overeenkomst onderhandelen, in de regel niet bevoegd zijn de desbetreffende overeenkomst te sluiten, terwijl [betrokkene 2] steeds ernaar heeft verwezen dat hij "nog langs B en W moest" en dat niet hij maar [betrokkene 3] moest tekenen. Bovendien is het een bekend gegeven dat tegenwoordig allerlei adviesbureaus plegen te worden ingeschakeld voordat een definitieve beslissing omtrent een te sluiten overeenkomst wordt genomen, aldus nog steeds de kantonrechter. 3.4 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 30 juli 1998 het verweer van de Regiopolitie dat zij door het optreden van de daartoe onbevoegde [betrokkene 2] niet tegenover Hovax is gebonden, verworpen. Zij overwoog daartoe, samengevat weergegeven, als volgt (rov. 5). (a) [Betrokkene 2] heeft vanaf januari 1993 ten behoeve van de Regiopolitie onderhandeld over de huurovereenkomst zonder ooit - in elk geval niet voor mei 1993 een voorbehoud te maken met betrekking tot zijn bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de Regiopolitie. (b) [Betrokkene 2] was een betrekkelijk hoge ambtenaar van de Regiopolitie (in oprichting). (c) Ten tijde van de onderhandelingen tussen Hestia en de Regiopolitie bestond een ondoorzichtige situatie wat betreft de vraag wie bevoegd was laatstgenoemde in rechte te vertegenwoordigen, zulks omdat de Regiopolitie toen nog slechts in oprichting was en de op dat moment geldende wetgeving daarover geen uitsluitsel gaf. (d) Ten slotte was [betrokkene 3] op de hoogte van het feit dat [betrokkene 2] namens de Regiopolitie onderhandelde met Hovax, terwijl hij eveneens op de hoogte was van het verloop van die onderhandelingen. Door onder deze omstandigheden na te laten Hovax in een eerder stadium duidelijk te maken dat [betrokkene 2] de Regiopolitie niet kon binden, heeft laatstgenoemde de aan haar toerekenbare schijn gewekt dat [betrokkene 2] daartoe wĂŠl bevoegd was. Het feit dat [betrokkene 2] in mei 1993 aan De Veth heeft medegedeeld dat niet hij, maar [betrokkene 3] formeel tot tekenen van de huurovereenkomst bevoegd was, doet hieraan niet af. De Veth hoefde daaruit immers, gelet op de gehele voorafgaande gang van zaken, niet te begrijpen dat [betrokkene 2] niet bevoegd was de Regiopolitie te dezen te binden. 3.5 De rechtbank verwierp ook het verweer van de Regiopolitie dat tussen partijen op diverse punten nog geen overeenstemming was bereikt. Uiterlijk op de datum waarop de definitieve concept-overeenkomst van 18 juni 1993 werd verzonden, is tussen [betrokkene 2] en De Veth overeenstemming bereikt over de essentialia van de te sluiten huurovereenkomst en is deze overeenkomst mitsdien tussen partijen totstandgekomen. Voor zover er toen nog punten waren waarover moest worden gesproken, waren deze van ondergeschikte betekenis (rov. 6). De nadien door de Regiopolitie naar voren gebrachte bezwaren omtrent de (bouw)technische toestand van het pand, zijn te laat ingebracht (rov. 7). De Regiopolitie is dus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de huurovereenkomst, zodat zij de daardoor door Hovax geleden schade dient te vergoeden. Wat betreft de omvang van deze schade had de rechtbank behoefte aan nadere inlichtingen; Hovax diende zich voorts bij akte ter rolle uit te laten over de door haar genomen maatregelen om die schade te beperken (rov. 9). 3.6 In haar tussenvonnis van 9 december 1999 stelde de rechtbank vast dat Hovax over de huurperiode een schade heeft geleden van Ć&#x2019; 907.582,39 en overwoog zij deskundige voorlichting nodig te hebben met betrekking tot de vraag of Hovax de schadebeperkende maatregelen heeft genomen die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar konden worden gevergd. In haar tussenvonnis van 5 oktober 2000 formuleerde de rechtbank daartoe een reeks vragen en benoemde zij een drietal deskundigen ter beantwoording daarvan. In haar eindvonnis van 30 augustus 2001 overwoog de rechtbank op grond van het

259

inmiddels door deskundigen uitgebrachte rapport en het daarover tussen partijen gevoerde debat, samengevat weergegeven, als volgt. Ook bij een door deskundigen realistisch genoemde huurprijs zou het pand waarschijnlijk zes tot twaalf maanden hebben leeggestaan voordat het opnieuw zou zijn verhuurd. In de gegeven omstandigheden stelde de rechtbank deze periode op twaalf maanden. Dit betekent dat Hovax in die periode, te rekenen vanaf augustus 1993, niet is tekortgeschoten in haar verplichting tot schadebeperking. In de daaropvolgende periode, lopend vanaf augustus 1994 tot medio 1995, heeft Hovax een te hoge vraagprijs gehanteerd bij haar pogingen het pand opnieuw te verhuren. Daarom is het haar toe te rekenen dat zij in die periode het pand niet heeft kunnen verhuren. Over die periode moet de verplichting tot schadevergoeding van de Regiopolitie dus worden verminderd met de huurprijs die Hovax in dat tijdvak redelijkerwijs had kunnen maken, te weten een bedrag van ƒ 230.000,--. Medio 1995 heeft Hovax echter maatregelen van bouwkundige aard genomen die de verhuurbaarheid van het pand aanmerkelijk verbeterden; dusdoende heeft zij gedaan wat toentertijd redelijk was om tot spoedige verhuring en dus beperking van haar schade te komen. Daaraan doet niet af dat die maatregelen weinig resultaat hebben gehad (rov. 3-4). De schade van Hovax wegens wegens huurderving ad ƒ 907.582,39 dient dus te worden verminderd met een bedrag van ƒ 230.000,--, zodat de Regiopolitie aan Hovax dient te betalen een bedrag van ƒ 677.582,39 met rente (rov. 5). 4. Beoordeling van de onderdelen 1-3 van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de hiervoor in 3.5 weergegeven beslissing van de rechtbank dat uiterlijk op 18 juni 1993 tussen [betrokkene 2] en De Veth overeenstemming is bereikt over de essentialia van de te sluiten huurovereenkomst en dat de punten die toen eventueel nog moesten worden besproken, van ondergeschikte betekenis waren. Het onderdeel, dat tegen dit oordeel een rechts- en een motiveringsklacht richt, betoogt in de kern dat de rechtbank hiermee een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en voorts dat haar oordeel dat de op 18 juni 1993 nog te bespreken punten van ondergeschikte betekenis waren, onbegrijpelijk is. 4.2 Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen (HR 2 februari 2001, nr. R 99/120, NJ 2001, 179). Anders dan het onderdeel betoogt, heeft de rechtbank deze maatstaf niet miskend. Haar hiervoor samengevat weergegeven oordeel moet immers kennelijk aldus worden verstaan dat de punten die op 18 juni 1993 eventueel nog moesten worden besproken, van ondergeschikte betekenis waren, hetgeen meebrengt dat de huurovereenkomst naar de bedoeling van partijen inmiddels was tot stand gekomen omdat omtrent de essentialia van deze overeenkomst inmiddels overeenstemming was bereikt en de eventueel nog niet geregelde punten van ondergeschikte betekenis waren. Mede in aanmerking genomen dat, zoals de rechtbank eerder had vastgesteld, De Veth met instemming van [betrokkene 2] inmiddels een definitieve versie van de concept-huurovereenkomst had opgesteld (zie hiervoor in 3.1(v)) en partijen toen dus kennelijk niet voornemens waren nog verder te onderhandelen, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het onderdeel in zoverre faalt. 4.3 De punten ten aanzien waarvan de rechtbank in het midden heeft gelaten of zij nog moesten worden besproken, zijn - kort gezegd - de vragen (a) of een contractuele boete diende te worden gesteld op een eventueel te late betaling van de verschuldigde huur, (b) voor wiens rekening een eventueel hogere dan normale brandverzekeringspremie zou

260

komen, zulks in verband met het door de Regiopolitie beoogde gebruik van het pand en (c) voor wiens risico de mogelijkheid zou komen dat het pand niet tijdig beschikbaar zou zijn. In aanmerking genomen dat de inhoud van de overeenkomst op al deze punten, die naar de kennelijke en niet onbegrijpelijke vaststelling van de rechtbank niet tot de essentialia daarvan behoren, zo nodig aan de hand van de wet en de eisen van redelijkheid en billijkheid kon worden vastgesteld - waarbij mede diende te worden gelet op de inmiddels door partijen gemaakte afspraken - is het door het onderdeel bestreden oordeel niet onbegrijpelijk, terwijl het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het onderdeel kan dus ook in zoverre niet tot cassatie leiden. 4.4 Onderdeel 3, dat de Hoge Raad nu zal behandelen, stelt dat de rechtbank haar hiervoor in 3.4 samengevatte beslissing over de vraag of de Regiopolitie door het optreden van de daartoe onbevoegde [betrokkene 2] jegens Hovax is gebonden, ten onrechte heeft beperkt tot de vraag of Hovax (c.q. De Veth) in de gegeven omstandigheden heeft mogen vertrouwen dat [betrokkene 2] bevoegd was de Regiopolitie te binden en het essentiĂŤle verweer dat Hovax/De Veth daarop niet heeft vertrouwd, onbesproken heeft gelaten. Voor zover in het oordeel van de rechtbank besloten zou liggen dat De Veth ook dit laatste heeft aangenomen, is zulks in de gegeven omstandigheden onbegrijpelijk, aldus nog steeds de onderhavige klacht. 4.5 Het onderdeel kiest terecht tot uitgangspunt dat, indien een rechtshandeling onbevoegdelijk in naam van een ander is verricht, een noodzakelijke voorwaarde voor bescherming van de wederpartij tegen dat gebrek is, dat zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen dat een toereikende volmacht was verleend (art. 3:61 lid 2 BW). Dat de wederpartij dit vertrouwen daadwerkelijk heeft gehad, zal veelal kunnen worden afgeleid uit diens verklaringen of gedragingen als reactie op het handelen van de onbevoegde tussenpersoon. Hierbij verdient opmerking dat, indien de wederpartij op grond van de bijzonderheden van het concrete geval redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, het in de regel voor de hand zal liggen dat zij (die wederpartij) ook daadwerkelijk op de bevoegdheid van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat daarvan dan ten processe moet worden uitgegaan, tenzij degene in wiens naam gehandeld is, het tegendeel aannemelijk weet te maken. Dit strookt met hetgeen in de parlementaire geschiedenis ter toelichting van art. 3:61 lid 2 is opgemerkt: "Nodig is enerzijds dat de wederpartij op grond van een verklaring of gedraging van degene in wiens naam gehandeld is, onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. (...) Nodig is anderzijds dat de wederpartij toen de betreffende rechtshandeling met of jegens haar werd verricht, ook inderdaad heeft aangenomen dat er een toereikende volmacht was. In veel gevallen zal dit laatste blijken, doordat zij reeds een kennelijk corresponderende handeling, al dan niet jegens de quasi-volmachtgever, had verricht. Maar niet altijd zal men kunnen verlangen dat de wederpartij ten blijke van dat feit op een naar buiten blijkende corresponderende handeling harerzijds kan wijzen; men zal dan de wederpartij op haar woord moeten geloven, tenzij uit haar gedrag juist het tegendeel blijkt." (MvA II bij art. 3:61 BW, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 265) 4.6 In de beide feitelijke instanties heeft Hovax gesteld dat zij de bevoegdheid van [betrokkene 2] de Regiopolitie aan de huurovereenkomst te binden, daadwerkelijk heeft aangenomen. Laatstgenoemde heeft dit betwist, daartoe aanvoerend dat de naam van degene die de huurovereenkomst namens de Regiopolitie zou ondertekenen, in de opeenvolgende concepten tot aan dat van juni 1993 is opengelaten terwijl De Veth heeft verklaard dat [betrokkene 2] hem in of omstreeks mei 1993 heeft gezegd dat niet hij gerechtigd was het contract te ondertekenen, maar dat [betrokkene 3] dit moest doen. De rechtbank heeft in rov. 5 van haar tussenvonnis van 30 juli 1998 gemotiveerd op welke gronden De Veth, optredend namens Hovax, in de gegeven omstandigheden

261

redelijkerwijs mocht aannemen dat [betrokkene 2] tot vertegenwoordiging van de Regiopolitie bevoegd was en waarom deze schijn van bevoegdheid aan laatstgenoemde moest worden toegerekend. Hierin ligt de verwerping besloten van het verweer dat Hovax/De Veth niet daadwerkelijk erop heeft vertrouwd dat [betrokkene 2] in de gegeven omstandigheden bevoegd was de Regiopolitie te binden. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag voorzover het zich erover beklaagt dat de rechtbank het onderhavige verweer niet heeft beoordeeld. Gezien het hiervoor in 4.5 overwogene, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de rechtbank zich kennelijk mede heeft gebaseerd op het feit dat De Veth, als getuige door de kantonrechter gehoord, blijkens het daarvan opgemaakte procesverbaal dat zich onder de stukken bevindt, onder meer heeft verklaard: "Volgens mij bestond er al geruime tijd overeenstemming tussen Translease en de Regiopolitie. Voor wat betreft het concept tussen Hovax en de Regiopolitie is er een laatste concept tot stand gekomen na diverse gesprekken met [betrokkene 2] en na het aanbrengen van diverse kleine veranderingen op verzoek van de juristen van de politie. De prijs hoefde niet meer veranderd te worden: die stond allang vast. Op 10 mei 1993 heb ik dat concept naar [betrokkene 2] gestuurd. Er is tussen hem en mij nog gebeld en hij heeft mij toen telefonisch medegedeeld dat hij toen helemaal akkoord was. Daarom heb ik in de op 8 juni aan hem gezonden brief de regel "Indien u hiermee kunt instemmen ..." ook laten doorhalen. [betrokkene 2] heeft mij gezegd dat ik me geen zorgen hoefde te maken over de afwikkeling, toen ik bij hem aandrong op ondertekening. Hij zei "wij huren gewoon per 1-9. De handtekening is een formaliteit". De sleutel van het gebouw is toen ook al aan de politie gegeven (...).", zulks in samenhang met het feit dat [betrokkene 2] zelf als getuige heeft verklaard dat het wel kan zijn dat hij tegen De Veth heeft gezegd dat de handtekening (van korpschef [betrokkene 3]) slechts een formaliteit was. 4.7 Onderdeel 3 faalt dus in zijn geheel. 4.8 Onderdeel 2 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de Regiopolitie de aan haar toerekenbare schijn heeft gewekt dat [betrokkene 2] vertegenwoordigingsbevoegd was, waaraan niet afdoet dat [betrokkene 2] in mei 1993 aan De Veth heeft medegedeeld dat niet hij, maar [betrokkene 3] bevoegd was de huurovereenkomst te ondertekenen. Het onderdeel stelt dat de vraag of het ontbreken van de bevoegdheid een ander te vertegenwoordigen wordt geheeld door de aan die ander toe te rekenen schijn van bevoegdheid, dient te worden beoordeeld naar het moment waarop de overeenkomst tot stand komt. Indien de rechtbank dit heeft miskend, geeft haar vonnis blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien dit niet het geval is, valt zonder - ontbrekende - motivering niet in te zien waarom in de gegeven omstandigheden het feit dat Hovax (c.q. De Veth) voor het sluiten van de overeenkomst heeft begrepen dat niet [betrokkene 2] maar de korpschef [betrokkene 3] bevoegd was de overeenkomst te sluiten, niet eraan in de weg staat dat de overeenkomst tot stand kon komen zonder dat de korpschef daarmee had ingestemd. 4.9 Het onderdeel mist feitelijke grondslag voorzover het betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de onderhavige toerekeningsvraag moet worden beoordeeld naar het moment waarop de gestelde overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Haar overweging dat "uiterlijk ten tijde van het verzenden van de definitieve concept-overeenkomst op 18 juni 1993 over de essentialia van de huurovereenkomst wilsovereenstemming (was) bereikt", impliceert dat de rechtbank de vraag of [betrokkene 2] de aan de Regiopolitie toe te rekenen schijn heeft gewekt dat hij bevoegd was haar te binden, heeft beoordeeld naar het moment waarop, mede als gevolg van het wekken van die schijn, de onderhavige huurovereenkomst tot stand kwam. De motiveringsklacht van het onderdeel mist eveneens feitelijke grondslag. De rechtbank heeft immers in haar tussenvonnis van 30 juli 1998 onderscheid gemaakt tussen de positie van [betrokkene 2], van wie Hovax (c.q. De Veth) in de gegeven omstandigheden mocht aannemen dat deze bevoegd was de Regiopolitie te binden, en de positie van

262

korpschef [betrokkene 3], die naar de mededeling van [betrokkene 2] bevoegd was de huurovereenkomst namens de Regiopolitie te ondertekenen. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt kiest, heeft de rechtbank dus niet aangenomen dat de korpschef bevoegd was namens de Regiopolitie de onderhavige overeenkomst te sluiten, maar slechts dat hij degene was die het huurcontract namens de Regiopolitie zou ondertekenen. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep en van de onderdelen 4-9 van het middel in het principale beroep 5.1 Zowel het incidentele beroep als de onderdelen 4-9 van het principale beroep zijn gericht tegen (uiteenlopende) aspecten van de beslissing van de rechtbank over de verplichting tot schadebeperking van Hovax (zie hiervoor in 3.6). Onderdeel II van het incidentele beroep - onderdeel I bevat slechts een inleiding - is van de verste strekking, zodat dit het eerst zal worden besproken. Het onderdeel, dat onder 2.1 slechts een inleiding bevat, stelt onder 2.4 dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door dit onderwerp in haar tussenvonnis van 9 december 1999 aan de orde te stellen, hoewel daarop tot op dat moment door de Regiopolitie geen beroep was gedaan. Het onderdeel betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval geen sprake is van aan Hovax toerekenbare omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen en doet daartoe onder 2.2 een beroep op een vijftal bijzonderheden van het gegeven geval. Voor het geval de rechtbank dusdoende wĂŠl van een juiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, richt onderdeel 2.3 een motiveringsklacht tegen haar desbetreffende oordeel. 5.2 Het is op zichzelf juist dat de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet ambtshalve mag verminderen op de grond dat naar zijn oordeel - kort gezegd sprake is van 'eigen schuld' van de benadeelde aan zijn schade, ook al wordt (aldus de MvA II bij art. 6:101, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 353) "de vergoedingsplicht (...), wanneer aan de eisen van het artikel is voldaan, van rechtswege verminderd (...)". Het mede in art. 6 EVRM verankerde fundamentele beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter pas tot die vermindering mag overgaan indien de aansprakelijk gestelde persoon een voldoende gemotiveerd beroep op eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade heeft gedaan. Anders dan het onderdeel betoogt, betekent dit echter niet dat het de rechter nimmer zou vrijstaan de eigen-schuld-vraag ambtshalve aan de orde te stellen. Uit het hiervoor overwogene volgt wĂŠl dat hij, als hij dat doet, partijen in de gelegenheid dient te stellen het processuele debat dienaangaande aan te gaan en dat hij zich van een beslissing op dit punt dient te onthouden als vervolgens blijkt dat partijen dat debat niet wensen te voeren. 5.3 De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Het onderhavige geval wordt echter daardoor gekenmerkt dat het partijdebat in eerste aanleg en in hoger beroep tot aan het eerste tussenvonnis van de rechtbank, zich had beperkt tot de vraag of aansprakelijkheid van de Regiopolitie tegenover Hovax bestond, c.q. of de door Hovax gestelde huurovereenkomst al dan niet tot stand was gekomen. Onder deze omstandigheden lag het, nadat de rechtbank had geoordeeld dat Hovax in het tot dan toe gevoerde debat het gelijk aan haar zijde had, zozeer voor de hand dat de Regiopolitie - die al eerder had gesteld dat het pand inmiddels zou zijn verhuurd en dat Hovax zich daarover diende uit te laten - vervolgens een beroep zou willen doen op eigen schuld van Hovax aan haar schade, dat het de rechtbank vrijstond deze vraag ambtshalve aan de orde te stellen. Onderdeel 2.4, dat op een andere rechtsopvatting is gebaseerd, stuit hierop af. 5.4 De vijf omstandigheden die door onderdeel 2.2 worden aangevoerd ten betoge dat in het onderhavige geval geen aanleiding bestaat een gedeelte van de schade voor rekening van Hovax te laten, komen voornamelijk erop neer dat de tussen partijen tot stand

263

gekomen huurovereenkomst niet is ontbonden en dat Hovax ingevolge die overeenkomst slechts gehouden was het gehuurde pand aan de Regiopolitie ter beschikking te stellen, waartegenover de verplichting van de Regiopolitie stond om de huurprijs te betalen. Daarnaast doet het onderdeel een beroep op het feit dat niet is gesteld of gebleken dat de Regiopolitie zich heeft ingespannen de schade voor de verhuurder Hovax te beperken, hoewel dit meer op haar weg lag dan op die van Hovax, nu de Regiopolitie toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. 5.5 De eerstbedoelde omstandigheden kunnen niet tot cassatie leiden. Hovax heeft in deze procedure immers geen nakoming van de verplichtingen van de Regiopolitie gevorderd, maar ontbinding van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst met schadevergoeding. Daarom kan zij zich niet met succes erop beroepen dat voor vermindering van de vergoedingsplicht van de Regiopolitie op grond van het feit dat aan haarzelf toe te rekenen omstandigheden mede tot de schade hebben bijgedragen, geen ruimte zou bestaan indien een vordering tot nakoming zou zijn ingesteld. Ook het beroep dat het onderdeel doet op het feit dat niet is gebleken dat de Regiopolitie zich heeft ingespannen om de schade voor Hovax te beperken treft geen doel, reeds omdat niet is gesteld of gebleken dat Hovax tegenover de Regiopolitie aanspraak erop heeft gemaakt dat ook de Regiopolitie zich inspanningen zou getroosten om een nieuwe huurder voor het pand te vinden. Onderdeel 2.2 kan dus evenmin tot cassatie leiden. 5.6 De motiveringsklacht van onderdeel 2.3 ten slotte treft evenmin doel omdat, naar uit het vorenoverwogene volgt, de beslissing van de rechtbank tegenover de door onderdeel 2.2 in a-e aangevoerde omstandigheden, niet nader behoefde te worden gemotiveerd dan de rechtbank heeft gedaan om begrijpelijk te zijn; voor verdere toetsing van die beslissing is in cassatie geen ruimte. 5.7 Onderdeel III van het incidentele beroep komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen rov. 3 van het door de rechtbank gewezen eindvonnis. De onder 3.2 naar voren gebrachte rechtsklacht - onderdeel 3.1 bevat slechts een inleiding houdt in dat de rechtbank heeft miskend dat van Hovax in redelijkheid niet kon worden verlangd haar schade te beperken door met een derde een huurovereenkomst aan te gaan tegen een lagere huurprijs of op anderszins ongunstiger voorwaarden dan met de Regiopolitie was overeengekomen en/of door eigener beweging het pand ingrijpend en tegen hoge kosten te verbouwen. Onderdeel 3.3 stelt dat, uitgaande van de onder 3.2 geformuleerde regel, onbegrijpelijk is waarom de rechtbank in het concrete geval anders heeft beslist. 5.8 Onderdeel 3.2 faalt. Anders dan het onderdeel aanvoert, kan onder omstandigheden wel degelijk van een verhuurder wiens wederpartij weigert de overeengekomen huurprijs te betalen - in dit geval omdat deze zich erop beroept dat tussen partijen geen huurovereenkomst is tot stand gekomen - worden gevergd dat hij het gehuurde pand aan een derde verhuurt tegen ongunstiger voorwaarden dan hij met zijn wederpartij was overeengekomen. Voor zover het onderdeel klaagt dat de rechtbank heeft aangenomen dat Hovax gehouden was eigener beweging het pand ingrijpend en tegen hoge kosten te verbouwen, mist het feitelijke grondslag. De rechtbank heeft slechts geoordeeld dat Hovax vanaf juli 1995 niet meer in haar schadebeperkingsplicht is tekortgeschoten, uitgaande van het gegeven dat Hovax in 1995 het pand heeft heringericht en gemoderniseerd en daarna een volgens de rechtbank in het licht daarvan redelijke huurprijs heeft gevraagd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. 5.9 Aangezien onderdeel 3.3 op onderdeel 3.2 voortbouwt, deelt het in het lot daarvan. 5.10 De onderdelen 4-9 van het principale beroep ten slotte lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij strekken in de kern ten betoge dat de rechtbank in rov. 2 en 3 van haar

264

eindvonnis de door Hovax geleden schade abstract - immers aan de hand van statistische gegevens ontleend aan het inmiddels uitgebrachte deskundigenrapport - heeft berekend en in rov. 4, zij het over een ander tijdvak, concreet. Aldus heeft zij wat betreft die laatste berekening het recht geschonden omdat de rechter in elk geval binnen ĂŠĂŠn schadepost dezelfde methode van schadeberekening dient te hanteren. Voor het geval deze eis niet onder alle omstandigheden - en met name niet in de onderhavige - zou gelden, heeft de rechtbank haar oordeel althans onvoldoende gemotiveerd, nu zij wel ten gunste van Hovax een abstracte schadeberekening over de periode augustus 1993/augustus 1994 heeft toegepast, maar de statistische gegevens die betrekking hebben op de periode tijdens en na de verbouwing en splitsing van het pand, ten nadele van de Regiopolitie buiten beschouwing heeft gelaten, aldus nog steeds de onderdelen. 5.11 Zoals hiervoor in 3.6 weergegeven heeft de rechtbank in de rov. 2-4 van haar eindvonnis ten aanzien van de vraag of Hovax heeft voldaan aan haar verplichting tot schadebeperking, een drietal perioden onderscheiden. Wat betreft de eerste periode, die liep van augustus 1993 tot augustus 1994, is Hovax naar het oordeel van de rechtbank niet tekortgeschoten in haar verplichting tot schadebeperking. In de tweede periode, lopend vanaf augustus 1994 tot medio 1995, is zij daarin wĂŠl tekortgeschoten door een te hoge vraagprijs te hanteren bij haar pogingen het pand opnieuw te verhuren. Over die periode moet de verplichting tot schadevergoeding van de Regiopolitie daarom worden verminderd met de huurprijs die Hovax in dat tijdvak redelijkerwijs had kunnen bedingen. In de derde periode, die liep van medio 1995 tot aan het einde van de gehele huurperiode, heeft Hovax echter adequate maatregelen tot beperking van haar schade genomen, aldus nog steeds de rechtbank. Hieruit volgt dat de onderdelen feitelijke grondslag missen en dus niet tot cassatie kunnen leiden. De rechtbank heeft immers ten aanzien van geen enkele van deze drie perioden de door Hovax geleden schade abstract berekend, waartoe in het onderhavige geval trouwens geen aanleiding bestond. Dit geldt meer in het bijzonder ook voor de eerste periode, ten aanzien waarvan de rechtbank niets meer of anders heeft overwogen dan dat zij de vraag of aanleiding bestond de daarin geleden schade geheel of gedeeltelijk voor rekening van Hovax te laten, ontkennend heeft beantwoord op de grond dat - kort gezegd - het pand ook bij de in het concrete geval redelijkerwijs van haar te verwachten inspanningen gedurende die periode zou hebben leeggestaan. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale en in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 26 september 2003.

265

LJN: BC1231, Hoge Raad , C06/142HR Datum uitspraak: 14-03-2008 Datum publicatie: 14-03-2008 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Vennootschapsrecht; faillissementsrecht; procesrecht; bestuurder, kennelijk onbehoorlijke taakvervulling bestuurder; aansprakelijkheid; strekking 2:11 en 2:248 lid 7 BW; onverschuldigde betaling; door de rechter zelf aangedragen rechtsgrond. Vindplaats(en): JOL 2008, 192 JOR 2008, 152 m. nt. mr. Y. Borrius JRV 2008, 324 NJ 2008, 466 m. nt. J.M.M. Maeijer ONDR 2008, 80 m. nt. J.B. Wezeman Rechtspraak.nl RN 2008, 57 RON 2008, 29 RvdW 2008, 309

Uitspraak 14 maart 2008 Eerste Kamer Nr. C06/142HR MK/AG Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen mr. Wilhelm AERTS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., wonende te Mook, gemeente Mook en Middelaar, VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de curator. 1. Het geding in feitelijke instanties De curator heeft bij exploot van 10 januari 2002 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en gevorderd, kort gezegd, na wijziging van eis en voorzover in cassatie van belang: a. [eiseres] te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van â&#x201A;Ź 26.092,36, met rente; b. te verklaren voor recht dat [eiseres] haar bestuurstaak zodanig onbehoorlijk heeft

266

vervuld dat het als een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] B.V. (hierna: [A]) is aan te merken; c. te verklaren voor recht dat [eiseres] jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan; met kosten. [Eiseres] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 26 maart 2003 de vorderingen onder b. en c. toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en bij memorie van antwoord zijn eis gewijzigd. Na tussenarresten van 6 juli 2004 en 13 september 2005 heeft het hof bij eindarrest van 10 januari 2006 in het principale en in het incidentele hoger beroep het vonnis van de rechtbank bekrachtigd met betrekking tot de verklaring voor recht in dier voege dat deze aldus dient te worden verstaan dat [eiseres] als indirect bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder NVR Adviesgroep B.V. (hierna: NVR) van [A] op grond van art. 2:248 lid 7 en lid 1 in verbinding met art. 2:11 BW jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, met dien verstande dat die hoofdelijke aansprakelijkheid beperkt wordt tot een bedrag van â&#x201A;Ź 1.000.000,-- en [eiseres] veroordeeld om aan de curator te betalen het bedrag van â&#x201A;Ź 1.000.000,-- ter zake van vorenbedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid, met rente. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank voor het overige vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld om aan de curator te betalen het bedrag van â&#x201A;Ź 22.689,01, met rente en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het tussenarrest van 13 september 2005 en het eindarrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof van 13 september 2005 en het eindarrest van 10 januari 2006 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor de curator mede door mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot verwerping. De advocaat van [eiseres] en de advocaat van de curator hebben bij brieven van 7 december 2007 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 19 december 2001 is [A] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. (ii) [Eiseres] was toen bestuurder en enig aandeelhouder van [B] B.V. Deze vennootschap was bestuurder en enig aandeelhouder van NVR Adviesgroep B.V. (hierna: NVR). NVR was met samen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aandeelhouder van [A] en zij was tot 1 december 2001 als bestuurder van [A] ingeschreven in het Handelsregister. Tot 20 december 2000 waren alle 400 aandelen in Lezavo B.V. (zoals de naam van [A] toen nog luidde) in handen van [betrokkene 3] die deze aandelen op die

267

datum bij notariële akte heeft overgedragen aan [betrokkene 1] (133), [betrokkene 2] (134) en aan NVR (133). In de leveringsakte is vermeld dat als comparanten zijn opgetreden [betrokkene 3] als verkoper en [betrokkene 1], handelend voor zich en als schriftelijk gevolmachtigde van [betrokkene 2] en van [eiseres], die op haar beurt handelde als directeur van [B] B.V., welke vennootschap bij het geven van haar volmacht handelde als directeur van NVR, in de akte tezamen aangeduid als "koper". (iii) [A] heeft in de periode van maart tot en met september 2001, bedrijfsmatig handelend, ongeveer ƒ 14.000.000,-- geleend van een aantal personen en dit geld (gedeeltelijk) uitgezet bij diverse personen en ondernemingen. Zij beschikte niet over een vergunning als bedoeld in art. 6 Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk), hoewel zij als kredietinstelling handelde en dit volgens de Wtk niet zonder vergunning mocht doen. (iv) [A] heeft op 16 oktober 2001 ƒ 57.500,-- (€ 26.092,36) aan [eiseres] overgemaakt. Volgens [eiseres] berustte deze betaling op de verkoop van aandelen in [A] aan [betrokkene 1] en op het niet-doorgaan van een andere transactie tussen hem en [A], welke rechtsgrond door de curator is betwist. 3.2 De curator heeft gevorderd dat [eiseres] op grond van onverschuldigde betaling wordt veroordeeld tot terugbetaling van het in 3.1 onder (iv) vermelde bedrag, en hij heeft een verklaring voor recht gevorderd dat [eiseres] haar bestuurstaak zodanig onbehoorlijk heeft vervuld dat dit als een belangrijke oorzaak van het faillissement is aan te merken, alsmede dat zij jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De rechtbank heeft de vordering uit onverschuldigde betaling afgewezen en de verklaringen voor recht toegewezen op de wijze als hiervoor in 1 is vermeld. Het hof heeft in zijn eindarrest het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiseres], dit vonnis voor het overige vernietigd en de vorderingen van de curator gedeeltelijk toegewezen, in dier voege dat [eiseres] is veroordeeld tot betaling van € 1.000.000,-- aan de curator ter zake van haar hoofdelijke aansprakelijkheid en tot terugbetaling van € 22.689,01 wegens onverschuldigde betaling. 3.3 In zijn eerste tussenarrest heeft het hof [eiseres] toegelaten te bewijzen (i) dat NVR geen bestuurder is geweest van [A], en (ii) dat tussen [betrokkene 1] en [A] is overeengekomen dat [A] het door [betrokkene 1] aan [eiseres] verschuldigde bedrag ten laste van de rekening-courantverhouding tussen [betrokkene 1] en [A] zou voldoen. De oordelen van het hof kunnen verder als volgt worden samengevat. (a) Niet gebleken is dat op 20 december 2000, de dag waarop de aandelen in Lezavo B.V. aan [betrokkene 1], [betrokkene 2] en NVR zijn geleverd, een vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden waarin een besluit is genomen tot benoeming van de directie. Rechtsgeldige besluitvorming heeft ook niet op andere wijze plaatsgevonden, nu niet is voldaan aan de eis van art. 2:238 BW dat de aandeelhouders hun stem schriftelijk uitbrengen, zodat NVR geen bestuurder van [A] is geworden. (arrest 13 september 2005, rov. 2.3) (b) Hoewel NVR geen formeel bestuurder van [A] is geworden, kan uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, worden afgeleid dat NVR wel feitelijk als bestuurder heeft gehandeld via [betrokkene 4], de echtgenoot van [eiseres]. [Betrokkene 4] heeft mede het beleid van [A] bepaald als ware hij bestuurder. (rov. 2.4) (c) De curator heeft zijn vordering evenwel niet gebaseerd op art. 2:248 lid 7 BW in verbinding met art. 2:11 BW. Dit punt heeft ook geen onderdeel uitgemaakt van het debat tussen partijen. (rov. 2.5) (d) Omdat het hof de rechtsgronden dient aan te vullen, kan het op basis van hetgeen in rov. 2.4 is overwogen in beginsel tot het oordeel komen dat NVR via [betrokkene 4] is opgetreden als mede-beleidsbepaler van [A] en dat NVR op de voet van art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 of 2 mogelijk aansprakelijk kan worden gehouden als ware zij bestuurder. Ingevolge art. 2:11 BW rust die aansprakelijkheid dan mede op [eiseres] als (indirect) bestuurder van NVR. Omdat dit oordeel zou neerkomen op een verrassingsbeslissing, stelt het hof partijen in de gelegenheid zich hierover uit te laten.

268

(rov. 2.6) (e) Het bedrag van ƒ 57.500,-- is overgemaakt op de gezamenlijke rekening van [betrokkene 4] en [eiseres] als voorschot op de verkoop van de aandelen in [A] door NVR. Nu is betaald voor een levering van aandelen die nooit heeft plaatsgevonden, is dit bedrag onverschuldigd betaald en is niet meer relevant of [eiseres] het hiervoor onder (ii) bedoelde bewijs heeft geleverd. Omdat al ƒ 7.500,-- is terugbetaald, is de vordering toewijsbaar voor het restant. (rov. 2.7) (f) In zijn eindarrest overwoog het hof dat de curator heeft aangevoerd dat [betrokkene 4] het beleid van [A] (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder (rov. 2.3). Voorts oordeelde het hof dat [eiseres] dit slechts in algemene bewoordingen ontkend heeft (rov. 2.4) en dat zij daarom onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat NVR via [betrokkene 4] het beleid van [A] (mede) heeft bepaald als ware zij (NVR) bestuurder van [A] (rov. 2.5). (g) [Eiseres] heeft als bestuurder van [B] B.V. en (indirect) van NVR gefungeerd als strovrouw van [betrokkene 4], die via die vennootschappen het beleid van [A] bepaalde als ware hij bestuurder. In deze hoedanigheid heeft [betrokkene 4] feitelijk leiding gegeven aan handelingen van [A] in strijd met de Wtk. Hij moet hebben geweten dat [A] vroeg of laat niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en dat de schuldeisers hierdoor zouden worden benadeeld. Deze handelingen leveren onbehoorlijk bestuur op waarvan zonder meer aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [A]. Dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur blijkt ook uit de desbetreffende strafrechtelijke veroordelingen van betrokkenen. NVR is als medebeleidsbepaler van [A] op grond van art. 2:248 lid 1 en 7 jegens de boedel aansprakelijk voor de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Op grond van art. 2:11 rust deze aansprakelijkheid tevens hoofdelijk op [eiseres] als bestuurder van NVR via [B] B.V.(rov. 2.8 en 2.9) (h) Er is geen aanleiding voor disculpatie op grond van art. 2:248 lid 3 en er is ook geen reden tot matiging op grond van lid 4 van dit artikel. De curator heeft zijn eis al beperkt tot € 1.000.000,-- tegenover een boedeltekort van € 5.000.000,--. (rov. 2.10 en 2.11) (i) Het hof ziet geen aanleiding terug te komen van rov. 2.7 van zijn tussenarrest van 13 september 2005 omdat daarin een bindende eindbeslissing is genomen. (rov. 2.13) 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 De oordelen van het hof die erop neerkomen dat op grond van de stellingen van partijen is komen vast te staan dat NVR door het handelen van [betrokkene 4], die [eiseres] gebruikte als "strovrouw" in het bestuur van NVR, is opgetreden als medebeleidsbepaler, en dus als ware zij bestuurder van [A], getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Voor zover zij berusten op een aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en waardering van feiten, miskennen de hiertegen aangevoerde klachten dat het toereikend en begrijpelijk gemotiveerde oordeel van het hof in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. De onderdelen 2.1 tot en met 2.1.3, 2.2.1 en 2.2.2, die zich tegen dit oordeel keren, zijn daarom tevergeefs voorgesteld. 4.2 Onderdeel 2.2.3 keert zich tegen het oordeel van het hof dat, nu NVR is opgetreden als mede-beleidsbepaler van [A], [eiseres] als (indirect) bestuurder van NVR op grond van het bepaalde in art. 2:11 evenals NVR jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van [A] voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Naar het onderdeel met een beroep op HR 28 april 2000, nr. C99/087, NJ 2000, 411 betoogt, miskent het hof aldus dat indien een rechtspersoon op grond van art. 2:248 lid 7 als mede-beleidsbepaler voor deze schulden aansprakelijk is, geen "doorbraak" op grond van art. 2:11 plaatsvindt naar de bestuurder van die rechtspersoon. Het onderdeel faalt. Het ziet allereerst eraan voorbij dat in voormeld arrest, voor zover thans van belang, slechts is geoordeeld dat de aansprakelijkheid die art. 2:11 op de bestuurder van de aansprakelijke rechtspersoon legt, alleen op de formele bestuurder

269

rust en niet op degene die het beleid van de aansprakelijke rechtspersoon (mede) heeft bepaald. Art. 2:248 lid 7 en art. 2:11 hebben voorts beide de strekking misbruik van rechtspersoonlijkheid te voorkomen. Voor de toepassing van art. 2:11 maakt het geen verschil of de ingevolge art. 2:248 aansprakelijke rechtspersoon formeel bestuurder dan wel beleidsbepaler is van de failliete vennootschap. Ook de wetsgeschiedenis van beide artikelen duidt erop dat art. 2:11 niet zo beperkt moet worden uitgelegd als het onderdeel bepleit (Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 6, blz. 25). 4.3.1 Onderdeel 2.3 keert zich tegen het hiervoor in 3.3 onder (d) vermelde oordeel van het hof. Het betoogt dat het hof heeft miskend dat het de rechter niet vrijstaat zijn oordeel te baseren op rechtsgronden die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit de in het geding gebleken feiten of omstandigheden doch die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering ten grondslag zijn gelegd. 4.3.2 Het onderdeel faalt. Het hof heeft eerst vastgesteld dat NVR niet op grond van een rechtsgeldig genomen besluit is benoemd tot bestuurder van [A] en vervolgens overwogen dat uit de stellingen van partijen wel kan worden afgeleid dat NVR via [betrokkene 4] is opgetreden als mede-beleidsbepaler van [A]. Hieruit heeft het hof de conclusie getrokken dat voor toewijzing van de vordering van de curator de grondslag moet worden gevonden in art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art. 2:11 BW, doch dat de curator zijn vordering daarop niet heeft gebaseerd omdat hij meende dat NVR wĂŠl tot bestuurder was benoemd. Het hof heeft terecht overwogen dat het daarom de vordering niet op die grondslag mocht toewijzen, omdat het hof daarmee niet alleen, zoals het heeft onderkend, het beginsel van hoor en wederhoor zou hebben geschonden, maar ook omdat het daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden. Het stond het hof echter, gelet op het verloop van het processuele debat, vrij de curator in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een, zoals in dit geval voor de hand lag, op art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art. 2:11 BW te baseren aansprakelijkheid van [eiseres]. Daarbij verdient opmerking dat voor heropening van het partijdebat aanleiding werd gevonden in de omstandigheid dat inmiddels bij het getuigenverhoor feiten aan het licht waren gekomen die wezen op aansprakelijkheid op grond van een ander lid van dezelfde bepaling die al aan de vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag was gelegd. Nu de curator vervolgens de grondslag van zijn vordering heeft aangevuld met de stelling, zoals het hof deze heeft opgevat, dat NVR via [betrokkene 4] is opgetreden als mede-beleidsbepaler van [A] en [eiseres] tegen deze aanvulling geen bezwaar heeft gemaakt, mocht het hof de vordering tot betaling van â&#x201A;Ź 1.000.000,- op deze nieuwe grondslag beoordelen. 4.4 Onderdeel 2.4.1 keert zich tegen rov. 2.7 van het tweede tussenarrest met een rechts- en motiveringsklacht. Het betoogt dat het hof daarin is teruggekomen van zijn eerdere bewijsopdracht als hiervoor in 3.3 onder (ii) vermeld. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat het hof niet van deze bewijsopdracht is teruggekomen, doch het desbetreffende verweer van [eiseres] op een andere, zelfstandig dragende, grond heeft verworpen. 4.5 Onderdeel 2.4.2 klaagt dat het oordeel van het hof dat sprake zou zijn van een onverschuldigde betaling (zie hiervoor in 3.3 onder e) rechtens onjuist dan wel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, nu daarvoor bepalend is of op het moment van betalen een rechtsgrond bestond en of deze later met of zonder terugwerkende kracht is vervallen. In dit geval heeft het hof wĂŠl vastgesteld dat de betaling heeft plaatsgevonden op grond van een koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen [A] (Lezavo), doch het hof heeft niet vastgesteld dat deze overeenkomst is vernietigd waardoor aan de betaling de rechtsgrond zou zijn komen te ontbreken. De klacht is daarom gegrond. Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het bepaalde in art. 6:203 lid 1 BW als het over het hoofd heeft gezien dat het enkele feit dat de levering die op grond van de overeenkomst moest volgen, niet is doorgegaan, nog niet tot gevolg

270

heeft dat de betaling zonder rechtsgrond is geschied. Als het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel zonder nadere toelichting niet begrijpelijk omdat dan onduidelijk is waarom het hof van oordeel was dat aan de betaling een rechtsgrond ontbrak. Daartoe is immers onvoldoende het enkele door het hof vermelde feit dat de levering van de aandelen nooit heeft plaatsgevonden. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 De voorwaarde waaronder het beroep is ingesteld, is vervuld, zodat het middel, dat uit vier onderdelen bestaat, moet worden behandeld. 5.2 Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof dat de op 2 januari 2001 door [eiseres] namens NVR ondertekende volmacht slechts betrekking heeft op de verkrijging van aandelen en niets inhoudt over een benoeming van NVR tot bestuurder van Lezavo B.V. (thans [A]). Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, is, omdat in art. 7 van de in de volmacht bedoelde conceptakte was opgenomen dat NVR werd benoemd tot directeur van Lezavo B.V. De klacht faalt. Nu, zoals in cassatie onbestreden vaststaat, in de tekst van de bedoelde volmacht geen enkele verwijzing is te vinden naar een benoeming van NVR tot directeur van Lezavo B.V., is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat in deze volmacht niet een voldoende grondslag kan worden gevonden voor de stelling dat [eiseres] namens NVR heeft ingestemd met vorenbedoeld besluit. De uitleg van de volmacht is voorbehouden aan het hof. Diens oordeel is toereikend gemotiveerd en de juistheid daarvan kan in cassatie niet verder worden onderzocht. 5.3.1 Onderdeel 2 keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het oordeel dat niet gebleken is dat op 20 december 2000 - de dag waarop de aandelen in Lezavo B.V. zijn overgedragen - een vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden waarop een besluit is genomen ten aanzien van de directiebenoeming. Het onderdeel faalt omdat het bestreden oordeel in het licht van de wettelijke vereisten voor een algemene vergadering van aandeelhouders en hetgeen in de gedingstukken is gesteld over de desbetreffende bijeenkomst bij de notaris, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is. 5.3.2 Voor zover de klachten van onderdeel 3 voortbouwen op het hiervoor al verworpen standpunt van de curator dat de door [eiseres] ondertekende volmacht in het kader van een benoemingsbesluit moet worden beschouwd als een schriftelijk uitgebrachte stem, althans een schriftelijke bekrachtiging van een mondelinge stem, zijn zij daarom eveneens tevergeefs voorgesteld. 5.4 Het hof heeft vastgesteld dat de akte van 20 december 2000, waarvan art. 7 een benoemingsbesluit bevat, niet is ondertekend door [eiseres] en ook niet kan worden beschouwd als een door NVR schriftelijk uitgebrachte schriftelijke stem. Daarmee heeft het hof zijn oordeel dat niet is voldaan aan het bepaalde in art. 2:238 BW dat aandeelhouders hun stem moeten hebben uitgebracht, voldoende gemotiveerd. De hierop gerichte klachten falen. 5.5 Onderdeel 4 bevat geen zelfstandige klacht. 6 Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 13 september 2005 en 10 januari 2006; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sHertogenbosch;

271

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â&#x201A;Ź 71,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 14 maart 2008.

272

LJN: BQ7064, Hoge Raad , 10/00767 Datum uitspraak: 23-09-2011 Datum publicatie: 23-09-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 24, 347, 353 Rv. Uitleg koopovereenkomst. Toelaatbaarheid eiswijziging na pleidooi in hoger beroep naar aanleiding van door hof ambtshalve opgeworpen vraag naar strijd overeenkomst met art. 3:84 lid 3 BW. Geen uitzondering op â&#x20AC;&#x2022;in beginsel strakke regelâ&#x20AC;&#x2013;. Mogelijke toepasselijkheid fiduciaverbod bracht - in eindfase hoger beroep - geheel nieuw element in tussen partijen gevoerde debat. Vindplaats(en): JBPr 2012, 34 m. nt. B.T.M. van der Wiel NJ 2013, 6 m. nt. H.J. Snijders NJB 2011, 1769 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1138

Uitspraak 23 september 2011 Eerste Kamer 10/00767 TT/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen RU-PRO HOLDING B.V., gevestigd te Tilburg, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als (in enkelvoud) [eiser] en Ru-Pro. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 87099/HA ZA 00-1434 van de rechtbank Breda van 5 maart 2002, 8 oktober 2003, 28 januari 2004 en 7 juni 2006; b. de arresten in de zaak HD 103.004.029 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van

273

13 januari 2009 (tussenarrest) en 8 september 2009 (eindarrest), verbeterd bij arrest van 19 januari 2010. Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Ru-Pro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. R.M. Hermans en mr. M. Haentjens, advocaten te Amsterdam. Voor Ru-Pro is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. G.R. Den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing. Namens Ru-Pro heeft mr. G.R. den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad, bij brief van 10 juni 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal in 1.1 onder a tot en met j. Deze feiten houden, samengevat, het volgende in. (i) Ru-Pro is aandeelhoudster van Ru-Pro International B.V. (hierna: Ru-Pro International). Ru-Pro International verkeerde in december 1999 in surseance van betaling en is nadien in staat van faillissement verklaard. Ru-Pro International handelt onder meer in promotiemateriaal zoals parasols. (ii) [Eiser] is (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Embas B.V. (hierna: Embas). Embas is onder meer aandeelhoudster van IGC B.V. (hierna: IGC). (iii) Bij overeenkomst van 6 december 1999 heeft Ru-Pro aan Embas "activa op het gebied van onderhoud, service en verkoop van parasols en aanverwante "promotieproducten" (voornamelijk parasols)" verkocht. De overeenkomst is mede getekend door de bewindvoerder van Ru-Pro International. (iv) Op 6 december 1999 is voorts een "Aanvullende verklaring/overeenkomst" (hierna: de aanvullende overeenkomst) gesloten tussen Ru-Pro als verkoper, [A] B.V. als koper, Ru-Pro International en de bewindvoerder van Ru-Pro International. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: "De ondergetekenden (...) nemen in overweging: dat een aan koper gelieerde onderneming (Embas BV te Tilburg), vanwege de sursĂŠance van betaling van International, een aantal activa/activiteiten (productie van promotieproducten, ook wel "Ru-Pro- producten" genoemd) van International wil kopen om deze activiteiten voor eigen rekening en risico voort te zetten; dat IGC BV te Tilburg, als verkoopkantoor voor Embas BV en anderen, zal trachten de door Embas BV gefabriceerde "Ru-Pro-producten" te verkopen en dat IGC BV daartoe personeel van International overneemt en andere kosten maakt; dat Embas BV door overname activa van International eveneens investeringen doet teneinde de Ru-Pro-producten te produceren; dat IGC BV en Embas BV zekerheid wensen te stellen voor de door hun te maken kosten ten aanzien van de productie en verkoop van de Ru-Pro-producten; dat koper (...) het sub a genoemde pand als zekerheid voor Embas BV en IGC BV van verkoper heeft gekocht; dat verkoper, mede omdat zij aandeelhouder is van International en belang heeft bij de verkoop van de activa aan Embas BV, zekerheid kan stellen door het verkopen van haar bedrijfspand tegen een prijs waardoor bij eventuele verkoop (door koper) aan derden voldoende zekerheid ontstaat voor koper (en Embas BV en IGC BV), in ruil voor de mogelijkheid dat wanneer de productie en verkoop van Ru-Pro-producten verlopen zoals gepland, verkoper tot 1 juli 2001 de gelegenheid krijgt het pand terug te kopen, onder bijbetaling van alle door Embas BV en IGC BV geleden verliezen en/of betaalde kosten

274

ter zake van overname van activa/personeel en dat de productie/verkoop van Ru-Proproducten, tegen een bij deze overeen te komen prijs, en dat verkoper zodoende kan meewerken aan de verkoop van activa aan Embas BV; (...) dat Embas BV, IGC BV en koper deel uitmaken van dezelfde groep; dat binnen die groep in [A] bv het onroerende goed is ondergebracht, reden waarom zij als koper optreedt; Partijen komen navolgend overeen: a. Verkoper zal verkopen en leveren aan koper, die zal kopen en aannemen de eigendom van bedrijfspand met ondergrond en aanhorigheden [a-straat 1] te [plaats] (...). b. De koopsom bestaat uit drie delen: 1. Koper betaalt fl. 1.650.000 (...); 2. Koper betaalt aan verkoper, ten tijde van het transport, de boete die verkoper aan zijn hypotheeknemer verschuldigd is ten titel van vervroegde aflossing (met een maximum van fl. 90.000); 3. Koper zuivert ten tijde van het transport het rekening-courantsaldo (tussen verkoper en ABN Amro Bank) aan tot nul (stand per datum overdracht pand, een en ander met een maximum van fl. 60.000). (...) Voorts komen partijen een aantal bijzondere voorwaarden overeen: n. De koper verleent aan de verkoper het recht om het pand terug te kopen en terug te laten leveren voor de som van fl. 1.800.000 (...), te vermeerderen met: omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport. Dit bedrag wordt bovendien vermeerderd met: kosten van door koper gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die ontstaan zijn bij IGC BV te Tilburg en/of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit de overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop en onderhoud van Ru-Pro-producten" en/of overname van personeel door IGC BV van International, waarbij valt te denken aan personeelskosten, waardedaling van door Embas BV van Ru-Pro International BV overgenomen activa, verliezen door inkoop-, verkoop- en beheerskosten etc. De mogelijkheid tot terugkoop voor verkoper geldt tot juli 2001 en is buiten toestemming van koper onvervreemdbaar. Voor de bepaling van verliezen van de "Ru-Pro-activiteiten" geldt dat de administraties van Embas BV en IGC BV de partijen binden. (...)" (v) Bij notariële akte van 28 januari 2000 is het in de aanvullende overeenkomst vermelde pand [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het bedrijfspand) door Ru-Pro geleverd aan [eiser]. In deze akte is opgenomen dat de koopprijs ƒ 1.750.000,-- bedraagt. De akte houdt voorts onder meer in: "Artikel 7 Voor zover daarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen vóór het verlijden van deze akte overigens tussen partijen is overeengekomen. Te dezen wordt nog verwezen naar artikel n. van de koopovereenkomst (...). Partijen zijn nader overeengekomen dat indien de verkoper gebruik maakt van zijn terugkooprecht er wederom door partijen geopteerd zal worden voor een met omzetbelasting belaste levering. Partijen zijn eveneens overeengekomen dat gemeld recht van koop door de verkoper kan worden uitgeoefend van een juli tweeduizend tot een juli tweeduizend een." (vi) Het bedrijfspand is door [eiser] verhuurd aan IGC. (vii) Ru-Pro heeft het bedrijfspand vóór 1 juli 2000 verkocht aan [betrokkene 1]. Vervolgens heeft Ru-Pro afgezien van haar recht jegens [eiser] tot terugkoop van het pand, omdat [eiser] bereid bleek het bedrijfspand aan [betrokkene 1] te verkopen. Het pand is vervolgens door [eiser] aan [betrokkene 1] verkocht voor een bedrag van ƒ 2,8 miljoen en op 24 augustus 2000 geleverd. Partijen zijn hierover een door hen ook als "tussenregeling" aangeduide minnelijke regeling (hierna: de tussenregeling) overeengekomen. Die tussenregeling houdt onder meer in:

275

"dat van de bij levering van het bedrijfspand aan [eiser] te betalen koopprijs van 2,8 miljoen gulden aan [eiser] onvoorwaardelijk toekomt een bedrag van 1,8 miljoen gulden, te vermeerderen met ter zake van de levering van het bedrijfspand aan [eiser] verschuldigde en niet terug te vorderen omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport, terwijl het meerdere van de koopsom boven laatstgenoemd totaalbedrag (het surplus) aan [eiser] toekomt onder de ontbindende voorwaarde dat bij onherroepelijk gerechtelijke of arbitrale uitspraak tussen Ru-Pro enerzijds en [eiser] en/of IGC en/of Embas anderzijds wordt bepaald dat één of meer van laatstgenoemde partijen van RuPro een lager bedrag te vorderen heeft dan het surplus, ter zake van de kosten van de door [eiser] aan het bedrijfspand gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die zijn ontstaan bij IGC BV te Tilburg of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit de overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop en onderhoud van Ru-Pro producten" en/of overname van personeel door IGC BV van International, waarbij te denken valt aan personeelskosten, waardedaling van door Embas BV van Ru-Pro International overgenomen activa, verliezen door inkoop-, verkoop- en beheerskosten etc. een en ander zoals vermeld in artikel 7 van de akte van levering van 28 februari 2000." (viii) Blijkens een op verzoek van ICG opgemaakt taxatierapport van 15 november 1999 was de actuele waarde (vervangingswaarde) van het bedrijfspand toen ƒ 3.720.000,--, de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en/of gebruik ƒ 2.910.000,--, en de executiewaarde vrij van huur en/of gebruik ƒ 2.550.000,--. 3.2.1 Ru-Pro heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover hier van belang, dat de rechtbank de koopsom zal vaststellen overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 van de akte tot levering van 28 januari 2000 en [eiser] zal veroordelen om, voor zoveel de door de rechtbank vast te stellen koopsom lager uitkomt dan 2,8 miljoen gulden, aan Ru-Pro te betalen een bedrag dat het verschil vormt tussen het bedrag van 2,8 miljoen gulden en het vast te stellen bedrag aan koopsom. 3.2.2 [Eiser] heeft de vordering in conventie weersproken en in reconventie onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat de bedoelde koopsom ƒ 3.438.000,-- bedraagt. 3.2.3 Bij eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de koopsom vastgesteld op € 880.740,20 (ƒ 1.940.896,--) en [eiser] veroordeeld om aan Ru-Pro een bedrag van € 389.844,39 (ƒ 859.104,--) te betalen. In reconventie is de voormelde door [eiser] gevorderde verklaring voor recht afgewezen. 3.3.1 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het hof en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Ru-Pro in conventie en toewijzing van de vorderingen van [eiser] in reconventie. Ru-Pro heeft in incidenteel hoger beroep haar vordering uit de eerste aanleg herhaald en met de wettelijke rente. 3.3.2 Bij gelegenheid van de pleidooien heeft het hof aan partijen de vraag voorgelegd of de koopovereenkomst tussen [eiser] en Ru-Pro betreffende het bedrijfspand niet nietig is gelet op art. 3:84 lid 3 BW. Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen opdat partijen zich daarover bij memorie na pleidooi konden uitlaten. [Eiser] heeft bij nadere memorie na pleidooi gesteld dat art. 3:84 lid 3 BW niet is overtreden. Ru-Pro heeft in haar antwoordmemorie na pleidooi gesteld dat partijen wel in strijd met art. 3:84 BW hebben gehandeld en geconcludeerd dat de overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand aan de [betrokkene 1], volledig aan RuPro dient toe te komen. 3.3.3 In het bestreden (tweede) tussenarrest, waartegen het hof cassatieberoep heeft opengesteld, heeft het hof [eiser] ontvankelijk geacht in het hoger beroep en in rov. 7.7 en 7.8 overwogen:

276

"7.7 (...) In de antwoordmemorie na pleidooi heeft Ru-Pro geconcludeerd dat de overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand van [eiser] aan [betrokkene 1], volledig aan Ru-Pro dient toe te komen. Het hof begrijpt dit als een wijziging van eis. Deze wijziging was, gelet op de hierna te bespreken vraag die tijdens de pleidooizitting in hoger beroep aan partijen was voorgelegd, ook toelaatbaar omdat deze gang van zaken een uitzondering rechtvaardigt op het beginsel neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008, NJ 2009, 21, rechtsoverweging 4.2.4. 7.8. Het hof zal eerst de tijdens de pleidooizitting in hoger beroep ambtshalve aan de orde gestelde vraag behandelen, te weten de vraag of - zoals het in het proces-verbaal van die zitting is opgenomen - "de eerste koopovereenkomst (tussen [eiser] en Ru-Pro) niet nietig is gelet op artikel 3:84, derde lid, BW." 3.3.4 Het hof heeft vervolgens geoordeeld, samengevat, dat de aanvullende overeenkomst in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW en derhalve geen geldige titel biedt voor overdracht van het bedrijfspand, als gevolg waarvan de levering van het pand ongeldig is geworden (rov. 7.14). Nu [eiser] geen eigenaar is geworden van het pand, is de afgesproken terugkoop tegen de in de overeenkomst bepaalde waarde niet meer van belang (rov. 7.17), en komt aan Ru-Pro dan ook de totale koopsom van de verkoop aan [betrokkene 1] toe, zij het dat daarop in mindering komt het bedrag dat door [eiser] wat betreft de aankoop van hetzelfde pand onverschuldigd is betaald (rov. 7.18). De grieven betreffende de (on)voorwaardelijkheid van het terugkooprecht en de berekening van de koopsom als bedoeld in artikel 7 van de transportakte kunnen daarmee buiten bespreking blijven (rov. 7.19). De zaak is naar de rol verwezen teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen bij akte bewijsstukken ter zake van de omzet- en/of de overdrachtsbelasting en de kosten van het transport van 28 januari 2000 over te leggen. 4.1.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen rov. 7.7 van het bestreden arrest. Het onderdeel klaagt dat het hof door te oordelen dat de eiswijziging toelaatbaar is het bepaalde in art. 347 lid 1 Rv. heeft miskend, althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, alsmede dat het hof door tijdens de pleidooizitting ambtshalve de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 aan de orde te stellen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en art. 24 Rv. heeft miskend. 4.1.2 In de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7.1-2.7.6 is het debat van partijen tot en met de pleidooizitting uitvoerig weergegeven. Blijkens dat debat zijn partijen er steeds van uitgegaan dat het bedrijfspand rechtsgeldig was overgedragen aan [eiser] en streden zij uitsluitend over de toepassing van de afspraken in de aanvullende overeenkomst (hiervoor in 3.1 onder (iv) weergegeven) en in de, in het verlengde daarvan overeengekomen, tussenregeling (hiervoor in 3.1 onder (vii) weergegeven) met betrekking tot de afrekening in verband met de verkoop van het bedrijfspand aan [betrokkene 1]. Die afspraken hielden in, kort gezegd, dat van de koopprijs van ƒ 2,8 miljoen een bedrag van ƒ 1,8 miljoen aan [eiser] toekomt en dat van het surplus van ƒ 1 miljoen, naast belastingen en kosten van het transport, nog aan [eiser] toekomen de opstartverliezen in de omvang zoals bij onherroepelijke gerechtelijke uitspraak zal worden vastgesteld. Partijen verschilden in het bijzonder van mening over de omvang van de opstartverliezen. De rechtbank heeft beslist dat aan Ru-Pro de verkoopopbrengst toekomt na aftrek van het bedrag waartoe [eiser] gerechtigd is, te weten ƒ 2,8 miljoen minus ƒ 1.940.896,-- (zijnde de oorspronkelijke koopprijs ad ƒ 1,8 miljoen vermeerderd met de opstartverliezen ad ƒ 62.896,-- en belastingen en transportkosten ad in totaal ƒ 78.000,--), zodat [eiser] te dezer zake werd veroordeeld tot betaling aan Ru-Pro van ƒ 859.104,--. 4.1.3 Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. De in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende

277

bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt. (Vgl. HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21) Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. (Vgl. HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154) 4.1.4 Het hof heeft geoordeeld dat zich een uitzondering op deze in beginsel strakke regel voordoet nu de eiswijziging is ingegeven door de eerder tijdens de pleidooizitting door het hof ambtshalve opgeworpen vraag of de aanvullende overeenkomst in strijd is met art. 3:84 lid 3 waardoor de overdracht van het bedrijfspand een geldige titel zou ontberen. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de eiswijziging plaatsvond naar aanleiding van de door het hof aan partijen voorgelegde vraag rechtvaardigt, anders dan het hof heeft aangenomen, niet een uitzondering op die regel. [Eiser] heeft zich weliswaar bij nadere memorie over die vraag uitgelaten, maar daaruit kan de hiervoor in 4.1.3 bedoelde toestemming niet worden afgeleid. Ook de aard van het geschil biedt geen grond de wijziging toelaatbaar te achten en evenmin kan worden gezegd dat deze ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist. De stukken van het geding laten, ten slotte, niet het oordeel toe dat daarin zo duidelijke aanwijzingen zijn gelegen dat de aanvullende overeenkomst strekte tot het verschaffen van een met de wettelijke zakelijke zekerheidsrechten vergelijkbaar verhaalsrecht als bedoeld in art. 3:84 lid 3, dat het aan de orde stellen van dit thema binnen de grenzen van de door partijen bepaalde rechtsstrijd voor de hand lag. Integendeel: de mogelijke toepasselijkheid van het fiduciaverbod bracht - in de eindfase van de procedure in hoger beroep - een geheel nieuw element in het tussen partijen gevoerde debat. 4.1.5 Het onderdeel slaagt derhalve. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Na verwijzing dient de onderhavige eiswijziging buiten beschouwing te worden gelaten. 5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het (tussen)arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 september 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Ru-Pro in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â&#x201A;Ź 481,16 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.E. Drion, en in

278

het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 23 september 2011.

279

280

281

282

283

RvdW 1985, 69

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

29 maart 1985

Magistraten: Ras, Royer, Martens, Hermans, Bloembergen Zaaknr:

6694

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

AG4989 -

Wetingang: Rv art. 878; Rv art. 879; Rv art. 106; Row art. 25; Row art. 44 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Voorlopig getuigenverhoor. 1. Beschikking van ingevolge art. 878 lid 1 Rv benoemde R-C tot weigering over te gaan tot het horen van getuigen. Niet-ontvankelijkheid van cassatieberoep wegens ontvankelijkheid van hoger beroep. ‗Hoor en wederhoor‘; fundamentele beginselen van het procesrecht. 2. Bevoegdheid tot het doen houden van voorlopig getuigenverhoor van houder van een overeenkomstig art. 25 Rijksoctrooiwet openbaar gemaakte octrooiaanvrage. SamenvattingNaar boven 1. Indien de wet, zoals te dezen art. 878 Rv, hogere voorziening van een beschikking gegeven krachtens een bepaald wetsartikel, niet toelaat ten einde — zoals hier — iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan dat artikel ontleende bevoegdheden heeft gebruik gemaakt, brengt dit nog niet mee dat hogere voorziening evenmin is toegelaten voor zover erover wordt geklaagd dat het artikel ten onrechte dan wel met verzuim van essentiele vormen is toegepast, of ten onrechte buiten toepassing is gelaten. Uit de bestreden beschikking van de Rb. blijkt niet dat Enka, die overeenkomstig het bepaalde in art. 877 derde lid onder 3 Rv in het verzoekschrift van Du Pont was aangeduid als ‗de wederpartij‘, op het verzoek is gehoord, althans daartoe vanwege de Rb. behoorlijk is opgeroepen, en evenmin dat een en ander ondoenlijk was uit hoofde van onverwijlde spoed. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de Rb. bij het nemen van haar beschikking een vorm heeft verzuimd die, ofschoon de wettelijke regeling van het voorlopig getuigenverhoor in het horen of althans daartoe behoorlijk oproepen van ‗de wederpartij‘ niet voorziet, van essentiele betekenis is. Die betekenis vloeit daaruit voort dat enerzijds het beginsel van ‗hoor en wederhoor‘ behoort tot de fundamentele beginselen van het procesrecht en anderzijds het middel van het voorlopig getuigenverhoor zich leent voor misbruik, waartegen degene tegen wie dat middel wordt gebruikt zich moet kunnen verweren.

284

Overeenkomstig het hiervoor overwogene moet worden aangenomen dat bij verzuim van deze essentiele vorm de wederpartij van degene die het voorlopig getuigenverhoor heeft verzocht, de mogelijkheid behoort te hebben de beschikking waarbij dat verzoek werd toegestaan, in hoger beroep te bestrijden teneinde aldus hetgeen hij in zijn belang tegen de toewijzing van het verzoek meent te moeten aanvoeren, alsnog naar voren te kunnen brengen (Rv art. 878, 879, 106). 2. Naar aanleiding van het tweede cassatiemiddel rijst de vraag of Du Pont, die aan haar verzoek voor wat betreft haar eigen rechtspositie ten grondslag heeft gelegd dat zij is ‗eigenares en ingeschreven houdster van de Nederlandse octrooiaanvrage nr. 7205837, ingediend op 28 april 1972 en onder nr. 172570 openbaar gemaakt op 18 april 1983 voor: werkwijze voor de vervaardiging van draden van poly (parafenyleentereftaalamide)‘, aan die rechtspositie de bevoegdheid kan ontlenen om langs de weg van een voorlopig getuigenverhoor de vraag of de in haar overeenkomstig art. 25 Rijksoctrooiwet openbaar gemaakte octrooiaanvrage beschreven werkwijze door een van haar mededingers in diens bedrijf wordt toegepast, tot inzet van een gerechtelijk onderzoek te maken. Deze vraag moet in beginsel ontkennend worden beantwoord. Uit de geschiedenis van de desbetreffende bepalingen blijkt dat op grond van afweging van de belangen van de aanvrager tegen die van zijn concurrenten aan de houder van een overeenkomstig art. 25 Rijksoctrooiwet openbaar gemaakte octrooiaanvrage slechts een ‗zwevend recht‘ is verleend, dat hem enkel gerechtigd maakt ‗tot het nemen van conservatoire maatregelen‘, terwijl hij ‗eerst tot het instellen van eene vordering bevoegd‘ is, wanneer ‗het octrooi definitief is geworden‘. Tegen deze achtergrond kan, nu een voorlopig getuigenverhoor over de vraag of de in de openbaar gemaakte octrooiaanvrage beschreven werkwijze in het bedrijf van een mededinger van de aanvrager wordt toegepast, meebrengt dat het belang dat voor die mededinger is verbonden aan het geheim blijven van de in zijn bedrijf toegepaste werkwijzen en knowhow, moet wijken voor dat van de houder van de aanvrage, zodanig verhoor zonder meer niet worden aangemerkt als slechts een conservatoire maatregel in vorenbedoelde zin. Anders valt echter te oordelen indien blijkt dat gevaar bestaat dat de mogelijkheid van getuigenbewijs ter zake verloren gaat (Rijksoctrooiwet art. 25, 44). Partij(en)Naar boven 1. Enka BV, te Arnhem; 2. Aramide Maatschappij v.o.f., te Emmen, verzoekster tot cassatie, adv. Mr. T. Schaper, tegen E.I. Dupont de Nemours and Company, te Wilmington (Delaware), USA, verweerster in cassatie, adv. Mr. R. Laret. UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Bij verzoekschrift van 26 jan. 1984 heeft verweerster in cassatie — verder te noemen Dupont — zich op de voet van art. 876 Rv gewend tot de Rb. te Arnhem met het verzoek

285

te bevelen, dat omtrent in het verzoekschrift omschreven feit een getuigenverhoor zal worden gehouden, met benoeming van een R–C te wiens overstaan dat verhoor zal plaatsvinden. Bij beschikking van 6 febr. 1984 heeft de Rb. het verzoek toegewezen met benoeming van een R–C, voor wie het voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden. Nadat verzoeksters tot cassatie — verder te zamen aan te duiden als Enka — ten overstaan van de R–C verweer hadden gevoerd, heeft de R–C bij beschikking van 19 april 1984 geweigerd over te gaan tot het horen van getuigen in het voorlopig getuigenverhoor. Tegen de beschikking van 6 febr. 1984 heeft Enka hoger beroep ingesteld bij het Hof te Arnhem. De beschikking van de Rb. is aan deze beschikking gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de vermelde beschikking heeft Enka gelijktijdig met het hoger beroep tevens beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekwest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Dupont verzocht het beroep te verwerpen. De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten. De conclusie van de A‑G Moltmaker strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Enka in haar cassatieberoep. 3 Beoordeling van het beroep 3.1 Enka moet in haar cassatieberoep tegen de beschikking van de Rb. te Arnhem, waarbij ten verzoeke van Dupont een voorlopig getuigenverhoor werd toegestaan, in elk geval niet-ontvankelijk worden verklaard. De vraag is echter — en het beroep strekt ertoe die vraag om redenen van proces-economie door de HR te doen beslissen — of die nietontvankelijkheid voortvloeit uit het bepaalde in het tweede lid van art. 878 Rv, dan wel daaruit dat tegen voormelde beschikking — waartegen Enka ook hoger beroep heeft ingesteld — in dit geval appel openstaat. 3.2 Uitgangspunt bij de beantwoording van deze vraag moet zijn dat indien de wet, zoals te dezen art. 878 Rv, hogere voorziening van een beschikking gegeven krachtens een bepaald wetsartikel, niet toelaat ten einde — zoals hier iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan dat artikel ontleende bevoegdheden heeft gebruik gemaakt, dit nog niet medebrengt dat hogere voorziening evenmin is toegelaten

286

voor zover erover wordt geklaagd dat het artikel ten onrechte dan wel met verzuim van essentiele vormen is toegepast, of ten onrechte buiten toepassing is gelaten. 3.3 Uit de bestreden beschikking van de Rb. blijkt niet dat Enka, die overeenkomstig het bepaalde in art. 877 derde lid onder 3 Rv in het verzoekschrift van Dupont was aangeduid als ‗de wederpartij‘, op het verzoek is gehoord, althans daartoe vanwege de Rb. behoorlijk is opgeroepen, en evenmin dat een en ander ondoenlijk was uit hoofde van onverwijlde spoed. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de Rb. bij het nemen van haar beschikking een vorm heeft verzuimd die, ofschoon de wettelijke regeling van het voorlopige getuigenverhoor in het horen of althans daartoe behoorlijk oproepen van ‗de wederpartij‘ niet voorziet, van essentiele betekenis is. Die betekenis vloeit daaruit voort dat enerzijds het beginsel van ‗hoor en wederhoor‘ behoort tot de fundamentele beginselen van het procesrecht en anderzijds het middel van het voorlopige getuigenverhoor zich leent voor misbruik, waartegen degene tegen wie dat middel wordt gebruikt zich moet kunnen verweren. Overeenkomstig het hiervoor onder 3.2 overwogene moet worden aangenomen dat bij verzuim van deze essentiele vorm de wederpartij van degene die het voorlopig getuigenverhoor heeft verzocht, de mogelijkheid behoort te hebben de beschikking waarbij dat verzoek werd toegestaan, in hoger beroep te bestrijden ten einde aldus hetgeen hij in zijn belang tegen de toewijzing van het verzoek meent te moeten aanvoeren, alsnog naar voren te kunnen brengen. Enka kan derhalve reeds op deze, door haar in haar eerste appelgrief en in haar eerste cassatiemiddel aan de orde gestelde grond in haar appel van de bestreden beschikking worden ontvangen. 3.4 Naar aanleiding van het tweede cassatiemiddel rijst de vraag of Dupont, die aan haar verzoek voor wat betreft haar eigen rechtspositie ten grondslag heeft gelegd dat zij is ‗eigenares en ingeschreven houdster van de Nederlandse octrooiaanvrage nr. 7205837, ingediend op 28 april 1972 en onder nr. 172570 openbaar gemaakt op 18 april 1983 voor: werkwijze voor de vervaardiging van draden van poly (parafenyleentereftaalamide)‘, aan die rechtspositie de bevoegdheid kan ontlenen om langs de weg van een voorlopig getuigenverhoor de vraag of de in haar overeenkomstig art. 25 Rijksoctrooiwet openbaar gemaakte octrooiaanvrage beschreven werkwijze door een van haar mededingers in diens bedrijf wordt toegepast, tot inzet van een gerechtelijk onderzoek te maken. Deze vraag moet in beginsel ontkennend worden beantwoord. Uit de geschiedenis van de desbetreffende bepalingen blijkt dat op grond van afweging van de belangen van de aanvrager tegen die van zijn concurrenten aan de houder van een overeenkomstig art. 25 Rijksoctrooiwet openbaar gemaakte octrooiaanvrage slechts een ‗zwevend recht‘ is verleend, dat hem enkel gerechtigd maakt ‗tot het nemen van conservatoire maatregelen‘, terwijl hij ‗eerst tot het instellen van eene vordering bevoegd‘ is, wanneer ‗het octrooi definitief is geworden‘ (Bijl. Hand. II 1904–1905, 197 nr. 3 p. 24 l.k.; vgl. ook Bijl. Hand. II 1960–1961, 6429 nr. 3 p. 10 en Bijl. Hand. II 1974–1975, 13209 (R 967) nr. 3, p. 60/61). Tegen deze achtergrond kan, nu een voorlopig getuigenverhoor over de vraag of de in de openbaar gemaakte octrooiaanvrage beschreven werkwijze in het bedrijf van een mededinger van de aanvrager wordt toegepast, meebrengt dat het belang dat voor die mededinger is verbonden aan het geheim blijven van de in zijn bedrijf toegepaste werkwijzen en know-how, moet wijken

287

voor dat van de houder van de aanvrage, zodanig verhoor zonder meer niet worden aangemerkt als slechts een conservatoire maatregel in vorenbedoelde zin. Anders valt echter te oordelen indien blijkt dat gevaar bestaat dat de mogelijkheid van getuigenbewijs ter zake verloren gaat. Hier is aldus niet aan de orde of Dupont bij het verzochte voorlopig getuigenverhoor voldoende belang heeft, maar of voor een dergelijk verhoor uit hoofde van Duponts naar regels van octrooirecht vooralsnog beperkte rechtspositie plaats is. Ook dit is een vraag die, blijkens het onder 3.2 overwogene, ondanks het bepaalde in art. 878 tweede lid Rv aan de appelrechter kan worden voorgelegd. Ook in zoverre staat in dit geval van voormelde beschikking derhalve appel open. 4 Beslissing De HR verklaart Enka niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep. Rechtbank d.d. 6 febr. 1984: De Rb. te Arnhem, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken; gezien het verzoekschrift onder bovenstaand rekestnummer; gelet op de verwijzing van deze zaak door de meervoudige kamer; gelet op de art. 876 e.v. Rv; o. dat het verzoek als op de wet gegrond kan worden toegewezen; Beschikkende: 1. Wijst het verzoek toe. 2. Benoemt tot Râ&#x20AC;&#x201C;C, voor wie het voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden, het lid van deze Rb. Mr. A. Roselaar. 3. Bepaalt dat het verhoor zal worden gehouden op woensdag, 21 maart 1984 te 9.30 uur in het Paleis van Justitie te Arnhem, Walburgstraat 2; 4. Stelt vast als dag waarop verzoeker uiterlijk een afschrift van het verzoekschrift en van deze beschikking aan de wederpartij moet doen toekomen: voor 29 febr. 1984. Rechter-Commissaris d.d. 19 april 1984: 1

288

De bij beschikking van 6 febr. 1984 door de Rb. te Arnhem (enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken) benoemde R–C Mr. A. Roselaar, vice-president dezer Rb., heeft de navolgende beschikking gewezen. 2 Bij voormelde beschikking van 6 febr. 1984 is aan de naar het recht van de Staat Delaware (USA) rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap E.I. Dupont de Nemours and Company, gevestigd te Wilmington, Delaware (USA), hierna ook te noemen: Dupont (proc. Mr. R. Lion) toegestaan een drietal getuigen in een voorlopig getuigenverhoor te doen horen ten overstaan van voornoemde R–C, terwijl in het desbetreffende verzoek van Dupont als gerekwestreerden zijn vermeld: de besloten vennootschap Enka BV, gevestigd te Arnhem, en de vennootschap onder firma Aramide Maatschappij v.o.f., gevestigd te Emmen, hierna ook de noemen Enka resp. Aramide. 3 Ten dage waarop het verhoor zou worden gehouden (21 maart 1984) zijn in onderlinge afspraak van de pp. en met medeweten van de R–C de aangezegde getuigen niet verschenen, omdat pp. bij monde van hun raadslieden, te weten Mr. R. Laret, adv. te 's‑ Gravenhage als raadsman van Dupont, en Mr. T. Schaper, adv. te 's‑Gravenhage als raadsman van Enka en Aramide doch tevens als raadsman van de aangezegde getuigen, H.G. Weyland te Arnhem, H.Th. Lammers te Duiven en A. Bezemer te Arnhem, optredende, een preliminaire beslissing verlangden ten aanzien van de vraag of tot bedoeld verhoor mag worden overgegaan, nu Enka en Aramide menen, dat Dupont misbruik van recht zou maken door zulks te verlangen op grond van de beschikking van 6 febr. 1984 van deze Rb., terwijl de te horen getuigen een beslissing wensen omtrent de vraag of zij zich al dan niet op een verschoningsrecht kunnen beroepen. 4 Ten aanzien van de getuigen is gebleken, dat zij allen werknemers zijn in dienst van Enka met welke vennootschap zij arbeidscontracten hebben gesloten waarin hun een geheimhoudingsplicht is opgelegd ten aanzien van bedrijfsgegevens, terwijl voor twee van de getuigen zulks eveneens is vastgelegd in de op hen van toepassing zijnde CAO's, al welke contracten in fotocopie zijn overgelegd en waarvan de inhoud door de tegenpartij niet is bestreden. 5 De R–C is van oordeel, dat een contractuele verplichting tot geheimhouding jegens de werkgeefster nog geen recht tot zwijgen tegenover de rechter in een civiel‑ of strafproces inhoudt. Een dergelijk zwijgrecht is in het algemeen slechts aanvaardbaar ten aanzien van beroepsgeheimhouders, derhalve diegenen die ten aanzien van degenen die hun raad of hulp inroepen een vertrouwensfunctie vervullen en door wier zwijgen het algemeen belang wordt gediend. I.c. is hiervan geen sprake nu het gaat om zakelijke belangen van een werkgeefster der te horen getuigen. Indien dan ook zou moeten worden overgegaan tot het horen der betrokken getuigen, zouden zij zich niet op hun verschoningsrecht kunnen beroepen. 6

289

Het gevolg hiervan zou kunnen zijn, dat zij wellicht bedrijfsgeheimen zouden moeten prijsgeven, zoals Enka en Aramide vrezen. Enka en Aramide stellen zich op het standpunt, dat Dupont de Rb. niet voldoende heeft voorgelicht omtrent de door haar verkregen rechtspositie ten aanzien van haar openbaar gemaakte octrooiaanvrage. Zij heeft in haar verzoekschrift tot het voorlopig getuigenverhoor gesteld, dat zij eigenares en ingeschreven houdster van de Nederlandse octrooiaanvrage nr. 7205837 is, welke aanvrage is openbaar gemaakt op 18 april 1983 onder nr. 172570 voor: werkwijze voor de vervaardiging van draden van poly (parafenyleentereftaalamide) en dat zij aanneemt, dat Enka en/of Aramide die werkwijze toepast/toepassen bij de door haar vervaardigde c.q. in haar opdracht vervaardigde gelijksoortige draden. 7 Dupont is van plan exploiten te laten uitbrengen aan afnemers van gerekwestreerden ex art. 43a resp. 44 Rijksoctrooiwet doch zij is bevreesd voor de eventuele gevolgen in verband met mogelijke schade-aanspraken van gerekwestreerde indien door hen geen gebruik zou worden gemaakt van vorenbedoelde werkwijze dan wel voor een mogelijke aktie van gerekwestreerden teneinde een verklaring voor recht te verkrijgen dat de van haar afkomstige draden niet zijn vervaardigd met toepassing dier werkwijze met als gevolg dat Dupont de bewijslast zou krijgen. Dupont baseert op deze feitelijke omstandigheden haar recht en belang bij het voorlopig getuigenverhoor. 8 Hoewel uit het verstrijken van de termijn van art. 26 lid 4 jo. de art. 25 lid 3 en 32 Rijksoctrooiwet, terwijl het octrooi niet is verleend, had kunnen worden afgeleid door de Rb., dat er sprake is van ingediende oppositie, heeft het inleidende verzoekschrift geen enkele aanduiding van de aard der oppositie bevat, terwijl Dupont bij de mondelinge behandeling voor de R–C niet, althans niet gemotiveerd, heeft weersproken, dat — gelijk Dupont heeft aangevoerd — de oppositie (kennelijk afkomstig van gerekwestreerden) van serieuze aard is. Bovendien heeft Dupont eerst na de verkregen beschikking van 6 febr. 1984 aan de R–C kennis doen nemen van de vragen welke zij wenste te zien gesteld aan de te horen getuigen. Uit de inhoud dier vragen (waarvan een fotocopie aan deze beschikking is gehecht), blijkt, dat vrij uitvoerig wordt ingegaan op de werkwijze welke bij de Enka/Aramide thans wordt toegepast. 9 Dupont veronachtzaamt echter bij haar stelling, dat zij ‗recht en belang‘ zou hebben op het doen houden van bedoeld voorlopig getuigenverhoor, dat zij bij het doen uitbrengen van de door haar bedoelde exploiten ook na een voorlopig getuigenverhoor toch reeds ten aanzien van de redactie dier exploiten de nodige voorzichtigheid in acht heeft te nemen, te meer in dit geval, nu er sprake blijkt te zijn van een niet te bagatelliseren oppositie. Dupont heeft anderzijds, gegeven de volgens haar aanwezige kans van toepassing door Enka/Aramide van een werkwijze volgens de octrooiaanvrage, niet alleen een door art. 43a en 44 Rijksoctrooiwet verondersteld belang bij het uitbrengen van de desbewustheidsexploiten, doch daarenboven zal aan Dupont, gegeven evenbedoelde kans, niet op grond van het loutere uitbrengen van die exploiten onrechtmatig handelen

290

kunnen worden verweten. Daarvoor is immers onvoldoende dat de in het exploit vervatte pretentie achteraf onjuist blijkt; tevens zou dan moeten blijken dat aan Dupont een verwijt in verband met lichtvaardig handelen kan worden gemaakt. De omstandigheid dat Dupont alvorens (eventueel) over te gaan tot het uitbrengen van desbewustheidsexploiten eerst het onderhavige getuigenverhoor heeft gevraagd, zal — als het daarop aan zou komen — een factor in haar voordeel zijn bij de beoordeling of zij al dan niet lichtvaardig zou hebben gehandeld. Doch zulks brengt nog niet mee, dat Duponts verzoek tot het horen van getuigen als door haar gedaan, ook zou moeten worden toegewezen, indien daardoor ernstige belangen van haar tegenpartij zouden kunnen worden geschaad: belangen waarop de R–C thans zal ingaan. 10 De R–C is met Enka/Aramide van mening, dat — gelet op de tekst van de te stellen vragen aan de getuigen — nimmer genoegen zal worden gekomen door Dupont met uitsluitend bevestigende of ontkennende antwoorden, doch bij antwoorden als ‗ja‘ of ‗neen‘ om nadere toelichting zou worden gevraagd, hetgeen al spoedig zal kunnen leiden tot prijsgeven van bedrijfsgeheimen. Mocht dit laatste onvermijdelijk zijn wanneer getuigen in een procedure na verleend octrooi zouden worden gehoord, dan is zulks nog geen grond om dergelijke voor Enka/Aramide mogelijk zeer nadelige gevolgen teweeg te doen brengen, nu aan Dupont het desbetreffende octrooi nog niet is verleend mede op grond van oppositie van de zijde van Enka en/of Aramide. 11 De R–C is dan ook van oordeel, dat Dupont het middel van het voorlopig getuigenverhoor heeft aangegrepen voor een ander doel dan waarvoor het bij de wet is gegeven, of althans dat het nadeel dat Enka/Aramide zou kunnen lijden in vergelijking met het belang dat Dupont naar haar zeggen met het getuigenverhoor nastreeft, zo groot zou kunnen zijn, dat naar redelijkheid het verzoek van Dupont niet gehonoreerd kan worden. In verband met dit laatste komt thans aan de orde de vraag of de R–C bevoegd is te weigeren om over te gaan tot het horen der getuigen, gelet op de toewijzing van het verzoek van Dupont bij beschikking van 6 febr. 1984 van deze Rb. 12 Enka/Aramide beroepen zich erop, dat Dupont in zoverre misbruik van (proces‑?) recht heeft gemaakt, omdat zij — wetende dat hoger beroep ingevolge art. 878 lid 2 Rv is uitgesloten — zonder uitvoerige nadere toelichting haar rekest heeft ingediend, terwijl zij eveneens ervan op de hoogte moet zijn geweest, dat dergelijke verzoeken in het algemeen zonder oproeping van de gerekwestreerde plegen te worden toegewezen. 13 Aan Enka/Aramide kan worden toegegeven, dat de wettelijke regeling betreffende het voorlopig getuigenverhoor summier is en dat althans in bijzondere gevallen als het onderhavige, de vraag aan de orde komt of het belang van Dupont bij het verkrijgen van de door haar gewenste inlichtingen van zodanige aard is, dat het in rechte bescherming verdient op de wijze als door haar thans verlangd. 14

291

Gelet op het summiere karakter der wettelijke regeling van het voorlopig getuigenverhoor voordat een geding aanhangig is, acht de R–C — nu er in deze geen sprake is van een opnieuw beoordelen van een in de beschikking van 6 febr. 1984 reeds behandeld onderwerp — op grond van de eisen die gesteld moeten worden aan een goede procesorde (waarin het hoor en wederhoor in het algemeen verankerd ligt) en gelet op het hierboven onder 8 t/m 11 en 13 overwogene zich alsnog bevoegd het horen van de door Dupont aangemelde getuigen te weigeren. Beschikkende: Weigert over te gaan tot het horen van de getuigen in een voorlopig getuigenverhoor zoals verzocht door de vennootschap E.I. Dupont de Nemours and Company, gevestigd te Wilmington, Delaware (USA) bij rekest van 26 jan. 1984. Cassatiemiddel: Schending van het recht, alsmede verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien de Rb. in de bestreden beschikking heeft overwogen, beslist en recht gedaan als daarin staat vermeld, zulks ten onrechte en op onvoldoende gronden wegens de navolgende voor zoveel nodig in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen. I. De Rb. had het inleidend verzoek van Dupont moeten afwijzen op grond dat zij geen ‗belanghebbende‘ is in de zin van art. 876 Rv. In punt 6 van het inleidend verzoekschrift stelt Dupont dat het uitoefenen van haar bevoegdheid om exploiten ex art. 43a en art. 44 Rijksoctrooiwet uit te brengen aan afnemers van Enka c.s. jegens Enka c.s. onrechtmatig zou kunnen zijn en aldus Dupont jegens hen aansprakelijk zou kunnen maken voor schadevergoeding ‗met name indien de betreffende draden (…) niet zouden zijn vervaardigd onder toepassing van de werkwijze als beschreven in de voormelde openbaarmaking.‘ Rechtens evenwel levert het enkele feit dat de werkwijze van Enka c.s. van die van de octrooiaanvrage van Dupont verschilt geen grond op voor de door Dupont bedoelde aansprakelijkheid. II. a. De bestreden beschikking, waarbij een voorlopig getuigenverhoor is bevolen, is (zoals mede blijkt uit de overwegingen van de Rb.) tot stand gekomen zonder dat Enka c.s. op het inleidend verzoekschrift van Dupont zijn gehoord of daartoe in de gelegenheid zijn gesteld. Aldus heeft de Rb. miskend, dat uit het in het Nederlands burgerlijk procesrecht fundamentele beginsel van ‗hoor en wederhoor‘, het systeem van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en/of uit art. 6 lid 1 eerste zin Europees Verdrag mensenrechten (Verdrag van Rome van 4 nov. 1950, Trb. 51, 154) voortvloeit, dat de wederpartij, indien deze op grond van art. 877 lid 3 sub 3e Rv in het inleidend verzoekschrift staat vermeld, op dat verzoekschrift dient te worden gehoord of in ieder geval in de gelegenheid dient te worden gesteld om te worden gehoord. b.

292

Het vorenstaande geldt althans voor een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor op gronden als in het inleidend verzoekschrift vermeld nu daaruit onder meer blijkt: enerzijds dat Dupont getuigen wil doen horen omtrent de werkwijze die door Enka c.s. wordt toegepast in of voor haar bedrijf, zodat daarmede bestaande rechten van Enka c.s. op haar bedrijfsgeheimen zijn of kunnen zijn gemoeid die door getuigenverklaringen onherstelbaar verloren gaan, terwijl anderzijds Dupont, zo zij al (anders dan hiervoren sub I betoogd) enig rechtens te respecteren belang bij het voorlopig getuigenverhoor zou hebben, dit belang zou ontlenen aan nog niet bestaande rechten waarvan volstrekt onzeker is of zij in de toekomst ooit zullen bestaan. Tegen de octrooiaanvrage is immers oppositie aanhangig (Dupont heeft nagelaten dit in haar inleidend verzoekschrift te vermelden, maar het kan geconcludeerd worden uit de wel vermelde datum van openbaarmaking, 18 april 1983, jo. art. 25 lid 3 en 28 Rijksoctrooiwet) en als de Octrooiraad op grond van die oppositie verlening van het octrooi weigert, zullen de potentiele geldelijke aanspraken, waarvan de veiligstelling de enige betekenis van de exploiten ex art. 43a en 44 Rijksoctrooiwet vormt, zich nimmer realiseren. 3. In verband met art. 878 lid 2 Rv, volgens hetwelk de beschikking waarbij een voorlopig getuigenverhoor wordt toegestaan niet vatbaar is voor hogere voorziening, merken Enka c.s. nog het volgende op. Zij zijn van oordeel in het onderhavige beroep in cassatie niettemin ontvankelijk te zijn op grond dat art. 878 lid 2 Rv in een geval als het onderhavige — waarin door het voorlopig getuigenverhoor rechten van de oorspronkelijk gerekwestreerden worden of kunnen worden aangetast en de Rb. niettemin zonder hen te horen het verzoek daartoe heeft ingewilligd — moet wijken voor het grondbeginsel van ‗hoor en wederhoor‘ en het fundamentele recht op een eerlijke behandeling als gewaarborgd in art. 6 lid 1 eerste zin Europees Verdrag mensenrechten. Het zou rechtens onaanvaardbaar zijn dat Enka c.s. en niet door de Rb. zijn gehoord noch in de gelegenheid zijn gesteld te worden gehoord, en geen enkel rechtsmiddel tegen de beschikking van de Rb. zouden kunnen aanwenden. In verband met de onduidelijkheid welk rechtsmiddel dient te worden aangewend, stellen Enka c.s. zowel hoger beroep als beroep in cassatie in.

293

LJN: BU7255, Hoge Raad , 11/02656 Datum uitspraak: 10-02-2012 Datum publicatie: 10-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Hoger beroep; Wet griffierechten burgerlijke zaken; art. 282a, 362 Rv. Doorbreking rechtsmiddelenverbod art. 282a lid 5. Indien griffierecht niet tijdig is voldaan, behoort rechter niet zonder meer toepassing te geven aan de sancties van de leden 3 of 4 van art. 282a, maar eerst aan procespartij gelegenheid te geven zich uit te laten over het geconstateerde verzuim. Hof heeft die gelegenheid niet gegeven. Vindplaats(en): NJ 2012, 230 NJB 2012, 475 PRG 2012, 161 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 538

Uitspraak 10 februari 2012 Eerste Kamer 11/02656 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw. 1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in hoger beroep verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.080.837/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 maart 2011. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het

294

cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In de bestreden beschikking heeft het hof op grond van het bepaalde in art. 282a lid 2 in verbinding met art. 362 Rv. [de man] in het door hem ingestelde hoger beroep nietontvankelijk verklaard omdat hij het door hem verschuldigde griffierecht niet binnen de in art. 3 lid 4 Wet griffierechten burgerlijke zaken voorgeschreven termijn van vier weken na indiening van het beroepschrift heeft betaald. 3.2 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof ten onrechte de hardheidsclausule van art. 282a lid 4 niet heeft toegepast en [de man] terstond en zonder hem in de gelegenheid te hebben gesteld zich over de niet tijdige betaling van het griffierecht uit te laten, niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat het griffierecht ĂŠĂŠn werkdag te laat was bijgeschreven. Aldus heeft het hof volgens het onderdeel het beginsel van hoor en wederhoor en art. 6 EVRM geschonden. 3.3 Hoewel het vijfde lid van art. 282a hogere voorziening tegen een beslissing ingevolge het tweede, derde of vierde lid uitsluit, is het cassatieberoep ontvankelijk, nu naar vaste rechtspraak een rechtsmiddelenverbod wordt doorbroken indien geklaagd wordt dat de rechter de desbetreffende regel ten onrechte niet heeft toegepast, buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regel is getreden of bij het nemen van zijn beslissing zodanig essentiĂŤle vormen niet in acht heeft genomen dat niet meer kan worden gesproken van eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Het onderdeel houdt een klacht van die strekking in. 3.4 De klacht is gegrond. Indien de rechter constateert dat het door een procespartij verschuldigde griffierecht niet tijdig is voldaan, behoort hij niet zonder meer toepassing te geven aan de sancties van de leden 3 of 4 van art. 282a, maar eerst aan die procespartij gelegenheid te geven om zich uit te laten met betrekking tot het geconstateerde verzuim, zodat die partij een eventueel misverstand kan ophelderen of, als zij daarvoor aanleiding ziet, een beroep kan doen op de hardheidsclausule van art. 282a lid 4. Het hof heeft [de man] die gelegenheid kennelijk niet gegeven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 8 maart 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 10 februari 2012.

295

LJN: BP5620, Hoge Raad , 10/01007 Datum uitspraak: 15-04-2011 Datum publicatie: 15-04-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Antillenzaak. Procesrecht; art. 429ca, 429cc RvNA. Doorbreking rechtsmiddelenverbod art. 7A:1615w BWNA. Oproeping volgens geldende wettelijke voorschriften op een in de bevolkingsadministratie door administratieve fout onjuist vermeld adres, behoorlijk? Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Indien als gevolg daarvan verweerder niet is verschenen en rechter zaak heeft behandeld en beslist, is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Vindplaats(en): JAR 2011, 137 NJ 2011, 177 NJB 2011, 927 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 532

Uitspraak 15 april 2011 Eerste Kamer 10/01007 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: DHL St. MAARTEN N.V., gevestigd in Sint Maarten, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink, tegen [Verweerster], wonende in Sint Maarten, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als DHL en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak EJ no. 280 van 2008 van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten van 4 maart 2009; b. de beschikking in de zaak EJ-280/08-H-167/09 van het Gemeenschappelijk Hof van

296

Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 18 december 2009. De beschikking van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft DHL beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] is sedert 1998 bij DHL in dienst geweest. (ii) Bij op 1 december 2008 bij het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten - hierna: het GEA - ingediend verzoekschrift heeft DHL verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van gewichtige redenen, bestaande in een verandering van omstandigheden, en haar een compensatie toe te kennen van Naf. 32.289,20, althans een zodanige vergoeding als het GEA redelijk acht. (iii) [Verweerster] is door de griffier van het GEA bij brief en vervolgens bij deurwaardersexploot voor de behandeling van de zaak opgeroepen. Daarbij is als adres van [verweerster] gehanteerd het adres waar zij volgens de bevolkingsadministratie van Sint Maarten was ingeschreven. (iv) [Verweerster] heeft geen verweerschrift ingediend en zij is niet verschenen ter zitting van het GEA van 18 februari 2009 en 4 maart 2009. (v) Bij beschikking van 4 maart 2009 heeft het GEA de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van die datum ontbonden en aan [verweerster] ten laste van DHL een vergoeding toegekend van Naf. 32.289,20 bruto. (vi) Nadat [verweerster] op 30 maart 2009 op de hoogte was gekomen van deze beschikking, heeft zij op 23 april 2009 hoger beroep daartegen ingesteld bij het Gemeenschappelijk hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Zij heeft daarbij aangevoerd dat het GEA het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden en dat daarom grond bestaat tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 7A:1615w BWNA. (vii) Bij beschikking van 18 december 2009 heeft het Gemeenschappelijk hof de beschikking van het GEA vernietigd en partijen in kennis gesteld van het voornemen om de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2010 te ontbinden, onder toekenning aan [verweerster] ten laste van DHL van een vergoeding van Naf. 200.585,66, te verminderen met de haar eventueel krachtens de CessantiaLandsverordening toekomende uitkering. 3.2 Het hof heeft het beroep van [verweerster] op schending van het beginsel van hoor en wederhoor gehonoreerd met de volgende overwegingen: "3.3.1 [Verweerster] stelt dat het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor is geschonden omdat de oproepingsbrieven voor de behandeling van de zaak in eerste aanleg naar een fout adres zijn gestuurd. Ten bewijze daarvan heeft zij een brief van [betrokkene 1], Section Head Front Office Burgerzaken Sint Maarten N.A. van 1 april 2009 overgelegd, waarin is vermeld dat door een administratieve fout de adresinformatie van [verweerster] niet, zoals had gemoeten, per 1 augustus 2008 was veranderd. Dat alle (oproepings)brieven naar een fout adres zijn gestuurd, is niet bestreden, zodat het Hof daarvan uitgaat. Dit brengt met zich dat, nu is gesteld noch gebleken dat [verweerster] op een andere wijze op de hoogte is gesteld dat er een procedure tegen haar aanhangig was gemaakt, het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. 3.3.2 Handhaving van dit beginsel is zo belangrijk dat het, indien herstel van de

297

schending nog mogelijk is, niet kan worden vervangen door een schadevergoedingsactie in die zin dat [verweerster] nu niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden en vervolgens een schadeloosstelling zou dienen te vorderen. In het onderhavige geval kan het recht op hoor en wederhoor nog worden uitgeoefend, zodat het alleen al daarom niet mag worden vervangen door een schadeloosstelling." 3.3.1 Het middel keert zich tegen deze overwegingen en richt - terecht - geen klacht tegen het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het hof dat een rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken indien wordt geklaagd dat een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken en dat daarvan sprake is in het geval dat het beginsel van hoor en wederhoor is veronachtzaamd. 3.3.2 Bij de beoordeling van de klachten moet worden vooropgesteld dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de oproepingen van [verweerster] in eerste aanleg hebben plaatsgevonden met inachtneming van de voorschriften, vervat in art. 429ca en 429cc RvNA en in art. 58 en 59 van het Procesreglement voor civiele zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba en dat daarbij telkens een adres van [verweerster] is gehanteerd dat niet meer juist was, maar dat, als gevolg van een fout van de afdeling Burgerzaken van Sint Maarten, in de bevolkingsadministratie nog wel als het hare te boek stond. Voorts, dat [verweerster] niet langs andere weg op de hoogte was van het ontbindingsverzoek. 3.4.1 Het middel stelt in de kern de vraag aan de orde of in het geval dat de verweerder volgens de daartoe geldende wettelijke voorschriften is opgeroepen op een adres dat weliswaar als zijn adres is vermeld in de bevolkingsadministratie maar welke vermelding als gevolg van een administratieve fout van de betrokken overheidsinstantie onjuist is, zodat de oproeping de verweerder wegens een niet aan hem toe te rekenen omstandigheid niet heeft bereikt, de verweerder nochtans geacht kan worden behoorlijk te zijn opgeroepen. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Indien als gevolg daarvan de verweerder niet is verschenen en de rechter de zaak heeft behandeld en beslist, is dan ook het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. 3.4.2 Het voorgaande betekent dat het hof terecht op de in rov. 3.3.1 genoemde gronden heeft geoordeeld dat sprake was van schending van hoor en wederhoor en daarmee zich een doorbrekingsgrond van het rechtsmiddelenverbod voordeed. Hierop stuiten de klachten van de onderdelen I en III af. 3.5 De klachten van onderdeel II kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt DHL in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op â&#x201A;Ź 4.265,38 in totaal, waarvan â&#x201A;Ź 4.146,38 op de voet van art. 243 Rv. te voldoen aan de Griffier, en â&#x201A;Ź 119,-- aan [verweerster]. Deze beschikking is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 15 april 2011.

298

LJN: BA5199, Hoge Raad , R06/159HR Datum uitspraak: 13-07-2007 Datum publicatie: 13-07-2007 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Familierecht. Geschil tussen voormalige echtelieden in echtscheidingsprocedure over toekenning aan vrouw van het eenhoofdige gezag over hun minderjarige kind. Procesrecht, ontvankelijk hoger beroep vrouw tegen deelbeschikking waarvan dictum nadien is aangevuld op voet van art. 32 Rv. Vindplaats(en): FJR 2007, 120 m. nt. I.J. Pieters JBPr 2007, 76 m. nt. mw. mr. I.P.M. van den Nieuwendijk JOL 2007, 508 NJ 2008, 154 m. nt. prof. mr. H.J. Snijders NJB 2007, 1732 m. nt. I.J. Pieters Rechtspraak.nl RFR 2007, 109 RvdW 2007, 686

Uitspraak 13 juli 2007 Eerste Kamer Rek.nr. R06/159HR MK Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.Ph. Dietz de Loos. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw. 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 7 december 2004 ter griffie van de rechtbank Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft de man zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, echtscheiding tussen hem en de vrouw uit te spreken, met nevenvoorzieningen. De vrouw heeft bij verweerschrift eveneens verzocht echtscheiding tussen partijen uit te spreken, met zelfstandige verzoeken. De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 27 juli 2005 echtscheiding uitgesproken.

299

Bij tussenbeschikking van 18 januari 2006 heeft de rechtbank ten aanzien van een aantal nevenvoorzieningen een beslissing gegeven en de behandeling van de zaak voor het overige aangehouden. Bij beschikking van 22 februari 2006 heeft de rechtbank de beschikking van 18 januari 2006 verbeterd, voorzover het betreft het bepaalde omtrent het verzoek van de vrouw om eenhoofdig gezag, en dat verzoek afgewezen. Tegen de beschikking van 22 februari 2006 heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij tussenbeschikking van 5 oktober 2006 heeft het hof de vrouw ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Het hof heeft tevens verklaard dat van de tussenbeschikking tussentijds cassatieberoep kon worden ingesteld. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de man heeft bij brief van 14 mei 2007 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. (i) In het kader van de onderhavige echtscheidingsprocedure heeft de vrouw verzocht te worden belast met het eenhoofdig gezag over het kind van partijen. In de hiervoor in 1 vermelde beschikking van 18 januari 2006 heeft de rechtbank overwogen dat zij dit verzoek zal afwijzen, kort gezegd, omdat geen grond bestaat tot afwijking van het wettelijk uitgangspunt van voortzetting van de gezamenlijke uitoefening van het gezag na ontbinding van het huwelijk voor ouders die tijdens het huwelijk gezamenlijk het gezag hadden. In het dictum van de beschikking heeft de rechtbank, naast toewijzing van een andere nevenvoorziening, bepaald dat het kind gewone verblijfplaats zal hebben bij de vrouw. Voorts bepaalde de rechtbank dat de behandeling van de zaak omtrent het verzoek tot het treffen van een omgangsregeling en omtrent het verzoek tot vaststelling van de verdeling pro forma wordt aangehouden, en heeft zij iedere verdere beslissing aangehouden. (ii) De procureur van de man heeft de rechtbank vervolgens bij brief van 20 januari 2006 verzocht de beschikking van 18 januari 2006 aan te vullen met de expliciete beslissing dat de rechtbank het verzoek om het eenhoofdig gezag, zoals verzocht door de vrouw, afwijst. (iii) De procureur van de vrouw heeft bij brief van 9 februari 2006 aan de rechtbank bericht van mening te zijn dat de rechtbank inderdaad diende te beslissen op het verzoek van de vrouw om te worden belast met het eenhoofdig gezag over het kind. (iv) Hierop heeft de rechtbank bij beschikking van 22 februari 2006, overwegende dat "voormelde beschikking een kennelijke, ook voor partijen kenbare en voor een eenvoudig herstel vatbare verschrijving bevat", de beschikking van 18 januari 2006 verbeterd "voor zover het betreft het bepaalde omtrent het verzoek om eenhoofdig gezag", en dat verzoek afgewezen. (v) Nadat de vrouw hiertegen op 16 mei 2006 in hoger beroep was gekomen, heeft de man in zijn verweerschrift een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid wegens termijnoverschrijding, stellende dat de rechtbank conform art. 31 Rv. een kennelijke misslag heeft hersteld bij beschikking van 22 februari 2006 en dat voor de bepaling van de termijn waarbinnen appel kon worden ingesteld tegen de verbeterde beslissing nog steeds bepalend is de dag waarop de oorspronkelijke beschikking is gegeven, te weten 18 januari 2006. Het hof heeft dit beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen. 3.2 Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.3 dat de beslissing van

300

22 februari 2006, hoewel deze door de rechtbank als een verbetering is aangemerkt, niet een verbetering is maar een aanvulling op de eerdere beslissing van 18 januari 2006, waaraan het hof de gevolgtrekking verbond dat tegen de bestreden beschikking van 22 februari 2006 hoger beroep openstaat, zodat de vrouw in het tijdig daartegen ingestelde hoger beroep kan worden ontvangen. 3.3 Het middel houdt in de eerste plaats de klacht in dat het hof heeft miskend dat de beslissing van 22 februari 2006 is aan te merken als een beschikking houdende verbetering van de beschikking van 18 januari 2006 in de zin van art. 31 Rv. en niet als een beschikking houdende aanvulling van de beschikking van 18 januari 2006 in de zin van art. 32 Rv., zodat het hof de vrouw ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in haar hoger beroep, ingesteld bij beroepschrift van 16 mei 2006, derhalve na het verstrijken van de termijn van beroep tegen de beschikking van 18 januari 2006. In de tweede plaats wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in rov. 2.3 dat de beslissing van 22 februari 2006 niet een verbetering is doch een aanvulling op de eerdere beslissing van 18 januari 2006, niet wordt gedragen door het overwogene in de beschikking a quo en dat geen inzicht wordt gegeven in de gedachtegang van het hof waarom de beslissing van 22 februari 2006 een aanvulling van de eerdere beschikking is. 3.4 Deze klachten falen. De beschikking van 18 januari 2006 is een deelbeschikking waarin omtrent enige verzochte nevenvoorzieningen in het dictum een eindbeslissing is gegeven, en met aanhouding van iedere verdere beslissing is bepaald dat de zaak ten aanzien van enige andere verzochte nevenvoorzieningen pro forma werd aangehouden. Omtrent het verzoek van de vrouw tot toekenning aan haar van het eenhoofdig gezag heeft de rechtbank weliswaar overwogen dat zij dit zal afwijzen, maar geen beslissing in het dictum opgenomen. Nu, zoals het hof in rov. 2.2 heeft overwogen, het niet ongebruikelijk is dat na een toewijzende deelbeschikking of tussenbeschikking eerst in de eindbeschikking het (meer of anders) verzochte wordt afgewezen, de man niet om verbetering van de gegeven beschikking maar om aanvulling van die beschikking had gevraagd teneinde dadelijk een expliciete afwijzing van het verzoek van de vrouw tot toekenning van het eenhoofdig gezag te verkrijgen, en de vrouw zich daarbij in zoverre had aangesloten dat zij meende dat de rechtbank op dat verzoek nog een beslissing diende te geven, heeft het hof terecht geoordeeld dat geen sprake was van een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout als bedoeld in art. 31 lid 1 Rv. Pas door het op aandringen van de man opnemen van een expliciete afwijzing van het verzoek van de vrouw in een dictum ontstond voor de vrouw de mogelijkheid en de noodzaak tot het instellen van hoger beroep tegen de beslissing tot afwijzing van haar verzoek, terwijl zij voordien ermee rekening mocht houden dat die afwijzing, zoals niet ongebruikelijk, eerst in (het dictum van) een latere deelbeschikking of eindbeschikking zou worden opgenomen, waarna haar de volle beroepstermijn ten dienste zou staan. Door de aanvulling van de beschikking van 18 januari 2006 in haar beschikking van 22 februari 2006 aan te merken als een verbetering heeft de rechtbank de beroepstermijn voor de vrouw met ongeveer een maand bekort. Het stond het hof vrij de onjuiste kwalificatie van de beslissing van de rechtbank te corrigeren op de wijze waarop het dat heeft gedaan. Uit het voorgaande volgt tevens dat de beslissing van het hof wordt gedragen door de in zijn beschikking vervatte gronden, waarmee het hof de tot zijn beslissing leidende gedachtegang toereikend heeft uiteengezet. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 13 juli 2007.

301

LJN: BP6999, Hoge Raad , 10/02997 Datum uitspraak: 20-05-2011 Datum publicatie: 20-05-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 31 Rv. Wijziging uitspraakdatum bij herstelbeschikking. Dwingende bewijskracht herstelbeschikking laat onverlet dat ten processe mogelijk zou komen vast te staan dat de in deze beschikking vermelde uitspraakdatum niet overeenstemde met de werkelijkheid en dus onjuist was, in welk geval deze beschikking de uitspraakdatum niet meer zou bewijzen. Wijziging uitspraakdatum had enkel ten doel de appeltermijn te verlengen en hield dus geen verbetering in van een foutieve vermelding van de uitspraakdatum, maar de vervanging van een juiste datering door een foutieve, waardoor de in de beschikking vermelde uitspraakdatum niet meer correspondeerde met de werkelijke uitspraakdatum. Hof is terecht uitgegaan van werkelijke uitspraakdatum en aanvang appeltermijn daags na deze datum. Geen sprake van geval als bedoeld in HR 28 november 2003, LJN AN8489, NJ 2005/465 nu beschikking is verstrekt op een tijdstip waarop beroepstermijn nog niet was verstreken. Vindplaats(en): JBPr 2011, 44 m. nt. mw. mr. I.P.M. van den Nieuwendijk NJ 2012, 624 m. nt. H.J. Snijders NJB 2011, 1140 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 640

Uitspraak 20 mei 2011 Eerste Kamer 10/02997 Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De moeder], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli, tegen 1. DE RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING, regio Rotterdam-Rijnmond, gevestigd te Rotterdam, 2. DE WILLIAM SCHRIKKER STICHTING JEUGDBESCHERMING EN JEUGDRECLASSERING, gevestigd te Diemen, VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen, EN

302

[Belanghebbendende], wonende te [woonplaats], BELANGHEBBENDE in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de Raad c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 329029/F1 RK 09-947 en 330843/J1 RK 09-749 van de rechtbank Rotterdam van 20 juli 2009 en 14 december 2009; b. de beschikking in de zaak 200.053.469.01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 april 2010. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De Raad c.s. hebben geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van de bestreden beslissing, met verdere beslissingen als in alinea 32 van de conclusie aangegeven. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij beschikking van 20 juli 2009 heeft de rechtbank op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming de moeder en de vader uit het ouderlijk gezag over hun minderjarige zoon Michael ontheven, met verdere beslissingen die in cassatie niet van belang zijn. (ii) Ondanks herhaald verzoek daartoe van de advocaat van de moeder is de beschikking eerst op 5 oktober 2009 aan deze advocaat afgegeven. (iii) Onmiddellijk na ontvangst van de beschikking heeft de advocaat van de moeder de rechtbank verzocht de beschikking, gelet op de datering daarvan op 20 juli 2009, alsnog te voorzien van een zodanige datering dat de volle beroepstermijn in aanmerking genomen kon worden. Daartoe werd het volgende aangevoerd: "Op 6 oktober 2009 sprak ik u reeds mijn grote ongenoegen uit over het feit dat de rechtbank op 20 juli 2009 een beschikking neemt die pas op 5 oktober 2009 aan partijen wordt afgegeven gelet op het feit dat de beroepstermijn op 20 oktober 2009 verstrijkt. Het is onmogelijk om binnen de korte termijn die daarvoor gegeven is - mede gelet op het feit dat ik, na de hele zomer te hebben gewerkt, volgende week een weekje met vakantie ga - een deugdelijk hoger beroepsschrift op te stellen. Wij bespraken welke mogelijkheden in deze ter beschikking stonden. Ik heb met u gesproken over een herstelbeschikking waarin de datum van de uitspraak - die niet mondeling ter zitting is gedaan - wordt gewijzigd". De teamvoorzitter van de familiekamer van de rechtbank heeft dit verzoek gehonoreerd en meegedeeld dat een herstelbeschikking zal worden afgegeven die zal zijn gedateerd 5 oktober 2009, zodat aan alle betrokkenen de gewone appeltermijn open zou staan. (iv) Op 26 januari 2010 is vervolgens aan partijen een herstelbeschikking afgegeven die is gedateerd op 14 december 2009. Deze beschikking houdt het volgende in: "Bij de rechtbank is een brief ingekomen van mr. M.D. Velthoven, de advocaat van de moeder, d.d. 9 oktober 2009, strekkende tot verbetering van de beschikking d.d. 20 juli 2009 met bovengemeld rekestnummer, in die zin dat de datum van de beschikking onjuist vermeld staat.

303

De rechtbank heeft kennis genomen van de brief van de raad voor de kinderbescherming d.d. 2 november 2009, onder meer inhoudende dat tegen inwilliging van het verzoek geen bezwaar bestaat. De andere partijen zijn ook in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken. De rechtbank is van oordeel dat het gaat om een kennelijke misslag in de beschikking, die zich voor eenvoudig herstel leent. De rechtbank staat het verzoek dan ook toe en VERBETERT de hierboven genoemde beschikking met zaak-/rekestnummer 329029/Fl RK 09-947 en 330843/Jl RK 09-749 in die zin, dat wordt gelezen: - Datum uitspraak: 5 oktober 2009 in plaats van - Datum uitspraak: 20 juli 2009". 3.2 De moeder is op 5 januari 2010 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 20 juli 2009 van de rechtbank, verbeterd bij de hiervoor in 3.1 (iv) genoemde herstelbeschikking. 3.3 Het hof heeft de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Het oordeelde daartoe in rov. 7 onder meer, zakelijk samengevat, dat de wijziging van de datum van de beschikking bij de herstelbeschikking niet eraan afdoet dat voor de aanvang van de beroepstermijn de oorspronkelijke datum van de beschikking - 20 juli 2009 - bepalend bleef en dat de herstelbeschikking geen nieuwe beroepstermijn deed aanvangen. De ratio van de wijziging van de datum was enkel en alleen te komen tot verlenging van de beroepstermijn tot drie maanden na afgifte van de tekst van de beschikking. De wet, in het bijzonder art. 31 Rv., biedt geen grondslag voor het aldus verlengen van de beroepstermijn en in zoverre heeft de herstelbeschikking dus geen rechtsgevolg. Anders dan de rechtbank meent is geen sprake van een kennelijke misslag als waarop art. 31 ziet. Nu tussen partijen niet in geschil is dat op 20 juli 2009 uitspraak is of moet zijn gedaan, is geen sprake van een kennelijke, voor partijen kenbare fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Derhalve is de rechtbank in zoverre buiten het toepassingsgebied van art. 31 getreden. Nu dit voor de advocaat van de moeder evident had moeten zijn, had zij niet erop mogen vertrouwen dat de herstelbeschikking resulteerde in verlenging van de beroepstermijn. Ten slotte heeft het hof in rov. 8 "ten overvloede" overwogen dat het pas op 5 oktober 2009 toezenden aan partijen van de tekst van een beslissing van 20 juli 2009 onverlet laat dat moeder nog twee weken de tijd had om beroep in stellen, welke periode in deze zaak ruimschoots voldoende was om tijdig een gemotiveerd beroep in te stellen. Zelfs als al sprake zou zijn geweest van de situatie dat de advocaat van de moeder door een fout of verzuim van de rechtbank niet wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter op 20 juli 2009 uitspraak had gedaan, geldt dat de resterende beroepstermijn van 14 dagen voor de advocaat voldoende is geweest om tijdig een gemotiveerd beroep in te stellen. Ook in die situatie, waarvan naar het oordeel van het hof in onderhavig geval geen sprake is, bestaat derhalve geen aanleiding om de beroeptermijn tegen de beschikking van 20 juli 2009 te verlengen, aldus het hof. 3.4 Hiertegen komt de moeder in cassatie op met een groot aantal klachten die alle falen op grond van het volgende. 3.5.1 De inhoud van de herstelbeschikking laat geen andere conclusie toe dan dat de rechtbank, kennelijk op de voet van art. 31 Rv., enkel de vermelding in haar beschikking van 20 juli 2009 heeft gewijzigd ("verbeterd") maar niet, zoals middel IV ten onrechte betoogt, die beschikking door een nieuwe heeft vervangen, zoals het geval was in de zaak van HR 24 oktober 2003, LJN AM2625, NJ 2004/558. De enkele wijziging van de vermelding van de uitspraakdatum kon ook niet tot gevolg hebben dat een nieuwe uitspraak tot stand kwam, omdat de vermelding van de uitspraakdatum in een vonnis of beschikking de uitspraak zelf niet tot stand doet komen

304

maar slechts bewijsrechtelijke betekenis heeft ten aanzien van het tijdstip van de uitspraak. Nu de herstelbeschikking zelf in appel niet is bestreden, was ook voor het hof uitgangspunt dat de daarbij gewijzigde beschikking voortaan als uitspraakdatum niet 20 juli maar 5 oktober 2009 vermeldde en dat deze vermelding, opgenomen in een authentieke akte, dwingend 5 oktober 2009 als de datum van de uitspraak bewees (vgl. HR 9 juli 2010, LJN BM2337). In zoverre had de herstelbeschikking dus rechtsgevolg en klaagt middel III terecht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de herstelbeschikking niet het beoogde rechtsgevolg heeft. Dit leidt echter niet tot cassatie, omdat de beslissing van het hof dat de appeltermijn daags na 20 juli 2009 is gaan lopen, juist is, zoals hierna blijkt. 3.5.2 De uitspraak van een beschikking heeft tot gevolg dat de beschikking is tot stand gekomen - rechtskracht heeft verkregen - en dat daags na de uitspraak de termijn voor het instellen van rechtsmiddelen daartegen gaat lopen. Dit zijn rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan omdat zij van openbare orde zijn. Daarom is ook de vraag op welk tijdstip de uitspraak heeft plaatsgevonden van openbare orde. Middel II dat betoogt dat een wijziging van die datum op de voet van art. 31 niet van openbare orde is, kan daarom niet tot cassatie leiden. 3.5.3 Het voorgaande brengt mee dat met betrekking tot zodanige rechtsgevolgen het hof niet was gebonden aan hetgeen partijen omtrent de uitspraakdatum en het aanvangstijdstip van de appeltermijn anders in hun onderlinge rechtsverhouding mochten hebben aanvaard. De omstandigheid dat de Raad voor de Kinderbescherming geen bezwaar had tegen de wijziging van de uitspraakdatum kan dan ook met betrekking tot de vraag op welk tijdstip de beschikking daadwerkelijk is tot stand gekomen, geen gewicht in de schaal leggen. Hieruit volgt dat het hof, in het kader van zijn ambtshalve te verrichten onderzoek of de moeder haar hoger beroep binnen de appeltermijn had ingesteld en ontvankelijk was in haar appel, ook ambtshalve had vast te stellen op welke datum de uitspraak had plaatsgevonden, teneinde te kunnen vaststellen op welk tijdstip de appeltermijn was verstreken. Daarom kan middel I dat het hof verwijt dat het met het bestreden oordeel de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden, evenmin tot cassatie leiden. 3.5.4 Zoals hiervoor in 3.5.1 is overwogen, gold voor het hof bij zijn onderzoek naar het aanvangstijdstip van de appeltermijn als uitgangspunt dat de bij de herstelbeschikking gewijzigde beschikking dwingend bewees dat de uitspraak had plaatsgevonden op 5 oktober 2009. Die bewijskracht liet uiteraard onverlet dat ten processe mogelijk zou komen vast te staan dat die datum niet overeenstemde met de werkelijkheid en dus onjuist was, in welk geval de beschikking de uitspraakdatum niet meer zou bewijzen. Het hof heeft beslist dat niet in geschil is dat de beschikking waarop de herstelbeschikking van 14 december 2009 betrekking heeft, op 20 juli 2009 is uitgesproken. Weliswaar richt middel VIII (kennelijk) een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof dat voor de moeder duidelijk is geweest dat op 20 juli 2009 een beslissing is genomen, maar de klacht bestrijdt niet dat de beschikking op 20 juli 2009 is uitgesproken. Overigens berust die klacht op een aantal feitelijke gegevens betreffende mededelingen van de kant van de griffie van de rechtbank, welke gegevens geen grondslag vinden in de gedingstukken of de beschikking van het hof. Het hof heeft, eveneens in cassatie onbestreden, vastgesteld dat de wijziging van de uitspraakdatum enkel ten doel had de appeltermijn te verlengen. De herstelbeschikking hield dus geen verbetering in van een foutieve vermelding van de uitspraakdatum (zoals in het geval van HR 24 april 2009, LJN BG9906, NJ 2009/206), maar de vervanging van een juiste datering door een foutieve, waardoor de in de beschikking vermelde uitspraakdatum niet meer correspondeerde met de werkelijke uitspraakdatum. Omdat het hof verder diende uit te gaan van die werkelijke uitspraakdatum (20 juli 2009) kwam daarmee tevens vast te staan dat de appeltermijn is gaan lopen op de dag na 20 juli 2009.

305

Daarom faalt middel VI dat betoogt dat de wijziging van de uitspraakdatum gevolgen had voor de ingangsdatum van de appeltermijn. 3.6.1 De middelen III, V, VII en VIII klagen in de kern dat het hof de appeltermijn op de voet van hetgeen is beslist in HR 28 november 2003, LJN AN8489, NJ 2005/465, had dienen te verlengen omdat sprake was van een "apparaatsfout" als gevolg waarvan de beschikking van 20 juli 2009 eerst op 5 oktober 2009 werd afgegeven. 3.6.2 De middelen falen. De genoemde beschikking van de Hoge Raad betreft het geval dat degene die hoger beroep of cassatie instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) de rechtbank of het hof begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven en dat de beschikking hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt. Van dit laatste is in het onderhavige geval geen sprake. De beschikking van 20 juli 2009 is immers aan de advocaat van de moeder verstrekt op een tijdstip dat de beroepstermijn nog niet was verstreken. Bovendien heeft het hof in rov. 8 geoordeeld dat, indien al sprake zou zijn geweest van de situatie dat de advocaat van de moeder door een fout of verzuim van de rechtbank niet wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter op 20 juli 2009 uitspraak had gedaan, op 5 oktober 2009 nog voldoende tijd bestond om gemotiveerd appel in te stellen van de beschikking, zodat geen aanleiding bestond om de beroepstermijn te verlengen. Dit oordeel, dat het hof weliswaar als ten overvloede aanduidt maar de beslissing subsidiair draagt, wordt niet door de middelen bestreden. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 mei 2011.

306

LJN: AL7051, Hoge Raad , C02/156HR Datum uitspraak: 23-01-2004 Datum publicatie: 23-01-2004 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 23 januari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/156HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: PONTEECEN N.V., voorheen Houtgroep Eecen Nederland N.V., gevestigd te Groningen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, t e g e n 1. STRATEX B.V., 2. [Verweerder 2], gevestigd resp. wonende te [plaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaats(en): JBPr 2004, 22 m. nt. mr. H.W. Wiersma JOL 2004, 24 NJ 2005, 510 m. nt. DA ONDR 2004, 81 m. nt. P. van Uchelen Rechtspraak.nl RvdW 2004, 20

Uitspraak 23 januari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/156HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: PONTEECEN N.V., voorheen Houtgroep Eecen Nederland N.V., gevestigd te Groningen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen 1. STRATEX B.V., 2. [Verweerder 2], gevestigd resp. wonende te [plaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Ponteecen - heeft bij exploot van 15 oktober 1997 verweerders in cassatie - verder te noemen: Stratex en [verweerder 2] gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: a. primair: gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen om aan Eecen te betalen een bedrag van Ć&#x2019; 1.500.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1997 tot aan de dag der algehele voldoening

307

subsidiair: de overeenkomst tussen Stratex en Eecen ter zake van de koop van de aandelen in de vennootschappen te vernietigen op grond van bedrog, doch aan die vernietiging de werking volledig te ontnemen, met hoofdelijke veroordeling van Stratex c.s., des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, tot betaling van Ć&#x2019; 1,5 miljoen aan Eecen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1997 tot aan de dag der algehele voldoening; b. te verklaren voor recht dat de verplichting van Eecen tot betaling aan Stratex van een bedrag van Ć&#x2019; 400.000,-- uit hoofde van de sub (a) genoemde overeenkomst is teniet gegaan door verrekening met een vordering van gelijke omvang van Eecen op Stratex; c. gedaagden te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die Eecen heeft geleden en lijden zal als gevolg van de onjuiste informatie die zij hebben verstrekt met betrekking tot de vennootschappen, voor zover die schade het bedrag van de overeengekomen koopsom voor de aandelen in de vennootschappen overtreft; d. gedaagden te veroordelen in de kosten van dit geding, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen. Stratex en [verweerder 2] hebben de vorderingen van Ponteecen bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. Ponteecen te veroordelen aan Stratex te voldoen de restant koopsom ad Ć&#x2019; 400.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 september 1997, althans vanaf de dag van het indienen van deze eis in reconventie tot aan de dag der algehele voldoening, en 2. Ponteecen te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die Stratex c.s. hebben geleden en zullen lijden als gevolg van de ten onrechte door Eecen gelegde beslagen, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van indiening van deze conclusie tot aan die der algehele voldoening. Ponteecen heeft in reconventie de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 december 1998 een comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen dit tussenvonnis hebben Stratex en [verweerder 2] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 12 februari 2002 heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank van 24 december 1998 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering tegen [verweerder 2] afgewezen, Ponteecen veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerder 2] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, zoals in het dictum van dit arrest is vermeld, alsmede Ponteecen veroordeeld tot betaling van de schade die [verweerder 2] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de ten onrechte door Ponteecen ten laste van [verweerder 2] gelegde beslagen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 oktober 1997 tot de dag der algehele voldoening, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het hof heeft de zaak voor het overige naar de rechtbank te Zutphen verwezen teneinde daarop te beslissen en de proceskosten tussen Ponteecen en Stratex in hoger beroep aldus gecompenseerd dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Ponteecen beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen Stratex en [verweerder 2] is verstek verleend. Ponteecen heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing. 3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep, voor zover gericht tegen Stratex 3.1 Voordat het middel wordt beoordeeld, stelt de Hoge Raad ambtshalve de vraag aan

308

de orde of Ponteecen in haar beroep, voor zover gericht tegen Stratex, kan worden ontvangen, nu het bestreden arrest, voor zover gewezen tussen Ponteecen en Stratex, een interlocutoir karakter draagt en beroep in cassatie tegen dat arrest in zoverre naar luid van art. 401a lid 2 Rv. slechts tegelijk met het eindarrest kan worden ingesteld. 3.2 Bij de beantwoording van deze vraag wordt vooropgesteld dat naar het v贸贸r 1 januari 2002 geldende procesrecht, waarin in dagvaardingsprocedures tussentijds appel en cassatieberoep in beginsel steeds mogelijk waren, tenzij de bevoegdheid daartoe door de rechter op de voet van art. 337 lid 2, dan wel art. 401a lid 2 (oud) Rv. was uitgesloten, de Hoge Raad in het belang van een doelmatige rechtspleging heeft aanvaard dat, indien de desbetreffende uitspraak ten dele een interlocutoir en ten dele een eindvonnis of -arrest was, de werking van de verklaring, strekkende tot verbod van een tussentijds beroep, wordt doorbroken in dier voege dat in een zodanig geval, niettegenstaande bedoelde verklaring, terstond beroep kon worden ingesteld van het gehele vonnis of arrest (HR 7 december 1990, nr. 14087, NJ 1992, 85; vgl. ook HR 13 januari 1995, nr. 15498, NJ 1995, 482). Naar het thans geldende procesrecht, waarin - juist omgekeerd - ook in dagvaardingsprocedures tussentijds beroep van rechtswege is uitgesloten, tenzij de rechter anders heeft bepaald, moet worden aangenomen dat dit wettelijk verbod om tussentijds beroep in te stellen wordt doorbroken in een geval zoals in eerstgenoemd arrest aan de orde was, waarin tussen dezelfde partijen meer vorderingen ter beoordeling stonden en de in eerste aanleg oordelende rechter aan een gedeelte van het geschil door een uitdrukkelijk dictum een einde had gemaakt, maar voor een ander gedeelte een interlocutoir tussenvonnis wees. In een zodanig geval moet ook naar het thans geldende recht worden aangenomen dat tussentijds beroep tegen dit vonnis, ook wat betreft het interlocutoire gedeelte daarvan, steeds mogelijk is omdat een ander stelsel ten gevolge kan hebben dat de berechting van met elkaar samenhangende vorderingen zou worden gesplitst, hetgeen onwenselijk is, onder andere omdat dit kan leiden tot tegenstrijdige beslissingen. 3.3 In de onderhavige zaak is echter sprake van gedeeltelijk dezelfde en gedeeltelijk uiteenlopende vorderingen tegen twee van elkaar te onderscheiden procespartijen. Hoewel ook in deze zaak samenhang tussen die vorderingen bestaat, moet niettemin worden geoordeeld dat de omstandigheid dat de vordering tegen de ene partij, [verweerder 2], in het dictum van het bestreden arrest aanstonds is afgewezen, niet rechtvaardigt om, ondanks het verbod van art. 401a lid 2 Rv., tussentijds cassatieberoep in te stellen tegen het tussenarrest dat is gewezen tegen de andere partij, Stratex. De wenselijkheid tegenstrijdige beslissingen te voorkomen is in gevallen als hier aan de orde minder klemmend, aangezien beslissingen die in het geschil tegen de ene partij zijn genomen, in beginsel geen bindende kracht hebben in het geschil, voor zover aanhangig tegen de andere partij. Voorts is het niet goed mogelijk een uitzondering op deze regel te formuleren in gevallen waarin daaraan mogelijk behoefte zou bestaan; meer in het bijzonder is de maatstaf van "voldoende samenhang" met de aanstonds afgewezen vordering tegen de medegedaagde partij, onvoldoende scherp omlijnd om daarmee een uitzondering op deze regel te kunnen afbakenen. Ponteecen zal dus niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in haar cassatieberoep, voorzover gericht tegen Stratex. 3.4 De Hoge Raad voegt hieraan nog het volgende toe. In de eerste plaats blijft ook in het wettelijk systeem zoals dat thans geldt, ruimte voor een procesbeleid waarin de rechter de in het ongelijk gestelde partij de mogelijkheid biedt tussentijds beroep in te stellen tegen zijn beslissing, bijvoorbeeld in verband met het feit dat in de tussenuitspraak is beslist op een controversi毛le rechtsvraag, hetgeen doorwerkt in de verdere behandeling van de zaak, omdat een andere beslissing tot een aanzienlijke bekorting van de procedure zou hebben geleid, omdat een kostbaar onderzoek is gelast waarvan het nut is betwist of omdat de behandeling van samenhangende zaken anders uiteen dreigt te lopen, zoals in het onderhavige geval. De

309

rechter kan hetzelfde resultaat bereiken door in de zaak waarin hij einduitspraak zou kunnen doen, de beslissing in het dictum aan te houden. In de tweede plaats moet worden aangenomen dat de rechter ook nadat hij uitspraak heeft gedaan, desverzocht - en na de wederpartij op het verzoek te hebben gehoord alsnog kan bepalen dat beroep kan worden ingesteld voor de einduitspraak, ongeacht of een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan. In het belang van een goede procesorde dient te worden aangenomen dat een zodanig verzoek binnen de beroepstermijn dient te worden gedaan. De rechter behoeft zijn beslissing op het verzoek, waarmee hij een bevoegdheid uitoefent die aan zijn procesbeleid is overgelaten, niet te motiveren, net zomin als wanneer hij een beslissing zoals bedoeld in art. 337 lid 2 Rv. aanstonds in zijn tussenuitspraak neemt. Met het instellen van het desbetreffende rechtsmiddel - binnen de wettelijke termijn - hoeft niet te worden gewacht totdat op het verzoek is beslist; de beslissing op dat verzoek zal immers niet steeds kunnen worden genomen voordat die termijn is verstreken. Bij de beslissing om al dan niet ontheffing te verlenen van het in art. 337 lid 2 Rv. besloten verbod, mag het feit dat de zaak inmiddels reeds in de hogere instantie aanhangig is gemaakt, geen rol spelen. 4. Beoordeling van het middel, voor zover gericht tegen [verweerder 2] 4.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Ponteecen is een beursgenoteerde vennootschap die aan het hoofd staat van een groep vennootschappen die alle actief zijn in de handel in of productie van houtgerelateerde producten. (ii) Stratex was tot 1 juni 1997 houdstermaatschappij van twee vennootschappen, Tectomat B.V. en Tectomat Produktie B.V. (hierna: de Tectomat-vennootschappen). Tectomat B.V. hield 100% van de aandelen in Tectomat Produktie B.V. Laatstgenoemde vennootschap vervaardigde complete daken, die tijdens de bouw van een huis in korte tijd konden worden geplaatst. Tectomat B.V. verhandelde deze producten. Stratex is eigenares van het bedrijfsterrein dat bij de Tectomat-vennootschappen in gebruik is. [Verweerder 2] was tot 1 juli 1997, via zijn holdingmaatschappij Strahold B.V., enig aandeelhouder en statutair directeur van Stratex. Voorts is hij eigenaar van enige andere vennootschappen, waaronder de vennootschappen behorend tot de zogeheten Oude IJssel-groep. (iii) Ponteecen was leverancier van de Tectomat-vennootschappen. Eind 1996 heeft zij vernomen dat [verweerder 2] deze vennootschappen wilde verkopen. Zij heeft naar aanleiding daarvan contact opgenomen met [verweerder 2]/Stratex. (iv) Nadat tussen partijen inleidende besprekingen waren gevoerd heeft [verweerder 2] aan Ponteecen op 30 december 1996 een stuk toegezonden met het opschrift "Profiel Tectomat B.V. en Tectomat Produktie B.V.", waarin informatie over die vennootschappen werd verstrekt. In dat stuk werd onder meer gesteld - dat de verwachting voor 1996 is dat ondanks de strenge winter en de sterk achterblijvende omzet in het begin, het jaar zal kunnen worden afgesloten gelijk aan het niveau van 1995; - dat de Tectomat-vennootschappen voor het jaar 1997 over een uitstekend gevulde orderportefeuille beschikken tegen goede marges en - dat de vraagprijs voor de aandelen van de Tectomat-vennootschappen ƒ 4.000.000,-bedraagt. (v) Op 10 april 1997 heeft [verweerder 2] aan Ponteecen per fax nadere financiële gegevens toegezonden. In deze fax is voor het jaar 1996 een netto resultaat (exclusief onroerend goed) opgenomen van ƒ 157.300,--. Voor de daaropvolgende jaren werden hogere resultaten vermeld. (vi) Op basis van de door [verweerder 2] verstrekte gegevens heeft Ponteecen op 17 april 1997 een herberekening gemaakt, waarin zij uitkwam op een winst van de Tectomat-vennootschappen over 1996 van ƒ 24.000,--, welk resultaat zij "bedroevend" noemde ten opzichte van 1995. (vii) Na verdere onderhandelingen hebben partijen overeenstemming bereikt over

310

overname van de aandelen in de Tectomat-vennootschappen voor een koopprijs van ƒ 1.900.000,--. De overeenstemming is vastgelegd in een "intentie-overeenkomst", gedateerd op 14 mei 1997. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat het streven is dat de accountant van de Tectomat-vennootschappen de balans per 30 juni (1997) en de resultaten over het eerste halfjaar 1997 van een goedkeurende verklaring voorziet en dat Ponteecen zich het recht voorbehoudt deze cijfers aan een zelfstandig onderzoek te onderwerpen. (viii) Bij notariële akte van 1 juli 1997 zijn de aandelen in de Tectomat-vennootschappen door Stratex geleverd aan Ponteecen. Van deze akte maken onder meer de volgende bedingen onderdeel uit: "GARANTIES VAN DE VERKOPER (...) INFORMATIEPLICHT VERKOPER/ONDERZOEKSPLICHT KOPER Artikel 4 De verkoper staat ervoor in aan de koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van de koper behoort te worden gebracht, waaronder mede zijn begrepen de laatste goedgekeurde jaarrekening van de vennootschappen. BALANS/BALANSGARANTIE Artikel 5 1. De verkoper heeft aan de accountant van vennootschap I en vennootschap II een opdracht verstrekt tot het opstellen van een overnamebalans per dertig juni negentienhonderd zevenennegentig en winst- en verliesrekening met betrekking tot het eerste halve jaar van het lopende kalenderjaar. De verkoper garandeert dat met betrekking tot deze balans en winst- en verliesrekening de waarderingsgrondslagen en de resultatenbepaling niet zijn gewijzigd ten opzichte van de voorgaande jaren. De verkoper dient ter zake van de overnamebalans en de winst- en verliesrekening een goedkeurende verklaring van de accountant van de vennootschap over te leggen. (...) 2. De verkoper staat er onvoorwaardelijk voor in dat: a. de overnamebalans zal worden opgemaakt overeenkomstig de wettelijke bepalingen en een volledig en getrouw beeld zal geven van de grootte en de samenstelling van het vermogen van de vennootschap per de balansdatum; b. de door de vennootschap gevoerde boekhouding in alle opzichten juist en volledig is en in overeenstemming is met normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. 3. De verkoper vrijwaart de koper voor alle nadelige financiële gevolgen die voor de koper mochten voortvloeien uit onjuistheden in de overnamebalans. De verkoper vrijwaart de koper in het bijzonder voor belastingschulden en voor alle andere schulden en financiële verplichtingen die voortvloeien uit transacties met derden die in afwijking van de bedoelde balans ten laste van de vennootschap mochten blijken te bestaan." (ix) Ponteecen heeft Stratex bij brief van haar advocaat van 18 september 1997 gesommeerd de jaarstukken en de overnamebalans van de Tectomat-vennootschappen aan haar te doen toekomen. Op 22 september 1997 heeft Ponteecen de jaarstukken van die vennootschappen over 1996 en over het eerste halfjaar 1997 ontvangen. De jaarstukken waren niet voorzien van een goedkeurende verklaring. Blijkens deze stukken bedroeg het resultaat van Tectomat Produktie B.V. over 1996 voor belastingen ƒ 240.134,-- negatief en van Tectomat B.V. ƒ 183.310,--. De resultaten over het eerste halfjaar 1997 waren volgens deze stukken ƒ 117.884,-- negatief voor Tectomat Produktie B.V. en ƒ 442.588,-- negatief voor Tectomat B.V. (x) Ponteecen heeft inmiddels een bedrag van ƒ 1.500.000,-- op de koopprijs betaald. Voor het restant van de koopprijs, een bedrag van ƒ 400.000,--, heeft zij zich beroepen op verrekening, welk beroep door Stratex is betwist. 4.2 Tegen deze achtergrond heeft Ponteecen aan haar hiervoor in 1 onder 1.a genoemde vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat de werkelijke financiële situatie van de Tectomat-vennootschappen een geheel andere blijkt te zijn dan die waarvan zij op

311

basis van de door Stratex en [verweerder 2] verstrekte informatie is uitgegaan. De Tectomat-vennootschappen blijken structureel verliesgevend te zijn omdat de brutomarge op de door hen gefabriceerde en verhandelde producten onvoldoende is om de kosten te dekken. Stratex heeft de werkelijke financiële toestand waarin de Tectomatvennootschappen verkeerden, voor Ponteecen verborgen gehouden. [Verweerder 2] moet hiermee bekend zijn geweest, althans moet dat redelijkerwijs hebben geweten, nu hij algemeen directeur was van beide vennootschappen en verantwoordelijk was voor de financiën daarvan. Bovendien is in het eerste halfjaar van 1997 een voorziening getroffen ter grootte van ƒ 230.000,-- ter zake van vorderingen op Combi-Dakkapel B.V., een vennootschap die tot de Oude IJssel-groep (waarover hiervoor in 4.1 onder (ii)) behoort en die enkele weken na 1 juli 1997 is gefailleerd. Deze voorziening betreft leveranties die voor een groot deel in 1996 hebben plaatsgevonden. [Verweerder 2], indirect aandeelhouder van Combi-Dakkapel B.V., moet hebben begrepen dat de Tectomatvennootschappen geen betaling van hun vorderingen zouden verkrijgen. Ten slotte is gebleken dat [verweerder 2] onmiddellijk na de overname, toen hij nog de controle had over de Tectomat-vennootschappen, opdracht heeft gegeven tot betaling van ƒ 177.000,-- aan De Oude IJssel Dakkapel B.V., eveneens behorend tot de Oude IJsselgroep, terwijl verrekening met de vordering op Combi-Dakkapel mogelijk was geweest. De werkelijke waarde van de Tectomat-vennootschappen kan gezien dit alles, aldus nog steeds Ponteecen, op nihil worden gesteld, zodat zij een schade heeft geleden ter hoogte van de koopprijs. In dit licht heeft [verweerder 2], zo stelt Ponteecen primair, onrechtmatig jegens haar gehandeld door haar welbewust, althans toerekenbaar nalatig, een onjuist beeld te geven van de financiële toestand en de rentabiliteit van de Tectomat-vennootschappen. 4.3 [Verweerder 2] heeft deze vordering - evenals de hiervoor onder 1.b en 1.c genoemde vorderingen - gemotiveerd betwist, waartoe hij met name heeft aangevoerd dat de door Stratex verschafte gegevens ten aanzien van het resultaat over 1996 slechts een prognose behelsden en geen gerealiseerde resultaten, zoals voor Ponteecen duidelijk moet zijn geweest. Ook voor hem is het een (onaangename) verrassing geweest dat de werkelijke resultaten van de Tectomat-vennootschappen sterk negatief afweken van de prognoses, hetgeen mede is veroorzaakt doordat de administrateur van die vennootschappen niet erin slaagde de resultaten daarvan tijdig boekhoudkundig te verwerken. Ponteecen is echter in de gelegenheid gesteld over alle informatie te beschikken die voor haar van belang was. 4.4 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 24 december 1998, kort gezegd, geoordeeld: - dat verband bestaat tussen de door Stratex aan Ponteecen verschafte gegevens en de tussen partijen overeengekomen koopprijs voor de aandelen in de Tectomatvennootschappen; - dat Ponteecen niet hoefde te vermoeden dat die cijfers slechts prognoses betroffen; - dat [verweerder 2] wist of redelijkerwijs moest weten dat de aan Ponteecen verstrekte informatie (mogelijk) niet juist was; - dat aan [verweerder 2] valt te verwijten dat hij Ponteecen niet (alsnog) heeft geïnformeerd over de achterstand in de verwerking van de cijfers betreffende de resultaten van de Tectomat-vennootschappen; - dat Ponteecen mocht afgaan op de juistheid van de haar door Stratex verschafte gegevens en - dat [verweerder 2] aan Ponteecen niet kan verwijten dat zij zelf geen onderzoek heeft ingesteld naar de juistheid van die cijfers. Samenvattend heeft de rechtbank geoordeeld dat niet alleen Stratex, maar ook [verweerder 2] in privé aansprakelijk is voor de door Ponteecen ten gevolge van zijn onrechtmatig handelen geleden schade. Zij heeft een comparitie gelast teneinde de hoogte van deze schade te bepalen. 4.5 In het door (Stratex en) [verweerder 2] tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep

312

heeft het hof echter geoordeeld, kort samengevat, dat de slechte resultaten van de Tectomat-vennootschappen ook voor [verweerder 2] en andere bij die vennootschappen direct betrokkenen, een (onaangename) verrassing waren, zodat [verweerder 2] niet bewust een onjuist beeld van het vermogen en de resultaten van de Tectomatvennootschappen aan Ponteecen heeft gegeven. Ook de door laatstgenoemde ingeroepen garantiebepalingen uit de notariĂŤle akte van 1 juni 1997 zijn niet geschonden. Daarom achtte het hof de vorderingen niet toewijsbaar voor zover deze zijn gebaseerd op onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming. De tegen [verweerder 2] gerichte vordering, die erop is gebaseerd dat [verweerder 2] welbewust een onjuist beeld heeft gegeven van de financiĂŤle toestand van de Tectomat-vennootschappen, werd derhalve van de hand gewezen (rov. 5.5). 4.6 Onderdeel 1.1 van het middel bevat de klacht dat het hof zich wat betreft de vordering voorzover deze is gebaseerd op onrechtmatige daad en toerekenbare tekortkoming, ten onrechte heeft beperkt tot beoordeling van de vraag of [verweerder 2] welbewust een onjuist beeld aan Ponteecen heeft gegeven van het vermogen en de resultaten van de Tectomat-vennootschappen. Ponteecen heeft immers mede aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder 2] had kunnen weten dat het aan Ponteecen gepresenteerde beeld van die vennootschappen onjuist was. 4.7 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. 's Hofs rov. 5.5, waarin een aantal getuigenverklaringen wordt geciteerd met als strekking dat de slechte resultaten van de Tectomat-vennootschappen ook voor [verweerder 2] en andere bij die vennootschappen direct betrokkenen, een (onaangename) verrassing waren, moet aldus worden opgevat dat het hof mede heeft geoordeeld over het door het onderdeel bedoelde verwijt, en dit heeft verworpen. 4.8 De onderdelen 1.2 en 1.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Kort samengevat hebben zij tot strekking dat 's hofs beslissing dat [verweerder 2] niet welbewust een onjuist beeld van het vermogen en resultaten van de Tectomatvennootschappen aan Ponteecen heeft gegeven, onbegrijpelijk is en ook overigens onvoldoende gemotiveerd. Volgens de onderdelen is dit het geval in het licht van de omstandigheden (i) dat het hof de door Ponteecen gestelde handelingen waardoor enkele tot de Oude IJssel-groep behorende vennootschappen kort voor en zelfs nog na de overdracht van de aandelen van de Tectomat-vennootschappen aan Ponteecen, werden bevoordeeld en (ii) dat [verweerder 2] voor de aandelenoverdracht wist dat de administrateur van die vennootschappen niet erin slaagde tijdig voor de overname de noodzakelijke boekhoudkundige bewerkingen uit te voeren. In verband daarmee heeft zij een bewijsaanbod gedaan dat door het hof ten onrechte is gepasseerd, aldus nog steeds Ponteecen. 4.9 De onderdelen zijn terecht voorgedragen. De hiervoor onder (i) en (ii) aangehaalde stellingen van Ponteecen zijn door het hof niet besproken, zodat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Mede in het licht van de hiervoor in 4.1 onder (viii) aangehaalde informatieplicht van Stratex en van de door haar gegeven balansgarantie ligt het onder die omstandigheden voor de hand dat Stratex wel degelijk bewust een onjuist beeld van het vermogen en de resultaten van de Tectomat-vennootschappen aan Ponteecen heeft gegeven. Nu bijzondere omstandigheden op grond waarvan een ander oordeel gewettigd is, door het hof niet zijn vastgesteld, treft de motiveringsklacht doel en is ook het bewijsaanbod ten onrechte door het hof gepasseerd. In dit licht moet voorts wat betreft [verweerder 2] in beginsel op dezelfde gronden worden aangenomen dat hij onrechtmatig tegenover Ponteecen heeft gehandeld omdat hij, zoals hiervoor in 4.1 onder (ii) overwogen, tot 1 juli 1997 via zijn houdstermaatschappij Strahold B.V. enig aandeelhouder en statutair directeur was van Stratex en bij de voorbereiding en het sluiten van de onderhavige transactie, blijkens de tussen partijen gewisselde stukken, ten nauwste betrokken was.

313

5. Beslissing De Hoge Raad: in het tegen Stratex ingestelde beroep: verklaart Ponteecen niet-ontvankelijk; veroordeelt Ponteecen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Stratex begroot op nihil; in het tegen [verweerder 2] ingestelde beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 12 februari 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ponteecen begroot op â&#x201A;Ź 4.682,36 aan verschotten en â&#x201A;Ź 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 23 januari 2004.

314

NJ 1967, 222

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

18 november 1966

Magistraten: De Jong, Wiarda, Houwing, Hulsmann, Loeff Zaaknr:

[1966-11-18/NJ_51190]

Conclusie:

LJN:

AB5226

Noot: D.J. Veegens Roepnaam:

Wetingang: Rv (oud) art. 337 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Interlocutoir vonnis, waaraan de bepaling is toegevoegd dat beroep daartegen slechts gelijktijdig met het beroep tegen het eindvonnis kan worden ingesteld, gevolgd door een of meer andere interlocutoire vonnissen, waaraan zodanige bepaling niet is toegevoegd. Staat (tussentijds) hoger beroep tegen al deze interlocutoire vonnissen open? SamenvattingNaar boven Indien een interlocutoir vonnis, waaraan de bepaling is toegevoegd dat beroep daartegen slechts gelijktijdig met het beroep tegen het eindvonnis kan worden ingesteld, gevolgd is door een of meer andere interlocutoire vonnissen, waaraan zodanige bepaling niet is toegevoegd, staat (tussentijds) hoger beroep tegen al deze interlocutoire vonnissen open.* * Zie de noot onder dit arrest Partij(en)Naar boven De naaml. venn. Breta NV, te De Koog, gemeente Texel, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen vonnis van de Rb. te Alkmaar van 12 mei 1966, adv. Mr. Y.H.M. Nijgh tegen T.C. Eelman, echtgenote van O.E.K. Barausch, te Dusseldorf (West-Duitsland), verweerster adv. Mr. J.F.A. Verzijl. De Hoge Raad, enz.; Voorgaande uitspraakNaar boven O. dat uit het bestreden vonnis en de stukken van het geding blijkt: dat verweerster — verder te noemen de verhuurster — eiseres in cassatie — verder te noemen de huurster — bij exploit van 4 nov. 1963 heeft gedaagd voor de Kantonr. te

315

Den Helder en heeft gevorderd: a. de huurovereenkomst tussen pp. ter zake van het perceel Dorpsstraat 7 te De Koog, Texel, ontbonden te verklaren, althans te ontbinden; b. huurster te veroordelen het voornoemde perceel uiterlijk binnen twee maanden na het ten deze te wijzen vonnis, althans op een door de Kantonr. te bepalen datum, te ontruimen en te verlaten met al wie en wat zich daarin of daarop van hem of van zijnentwege mocht bevinden en gemeld perceel onder overgifte der sleutels ter algehele en vrije beschikking van verhuurster te stellen, met machtiging op verhuurster om, bij gebreke van de bevolen ontruiming, deze zelf te doen bewerkstelligen, zonodig met behulp van de sterke arm; dat verhuurster aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd, dat de rechtsvoorganger van de huurster, C.D. Bremer op 26 febr. 1949 van wijlen de vader van verhuurster in huur heeft verkregen een gebouw bevattende beneden een woning en winkel, pakhuis, bedrijfsruimte en boven drie afzonderlijke eengezinswoningen, alsmede een garage, erf en tuin, alles staande en gelegen aan de Dorpsstraat 7 te De Koog op Texel, tegen een aanvankelijke huurprijs van 52 per week, op 1 mei 1950 verhoogd tot Ć&#x2019; 60 per week, voor de tijd van tien jaar, alzo eindigende op 27 febr. 1959, met het recht om het gehuurde nogmaals voor twee termijnen, telkens van tien jaar, in huur te houden: dat voornoemd contract door voornoemde Bremer middels diens schrijven van 13 nov. 1958 op de bestaande voorwaarden met tien jaar werd verlengd, derhalve tot 28 februari 1959; dat door het overlijden van de vader van verhuurster in febr. 1957, de eigendom van voorschreven onroerende goederen geheel krachtens vererving op verhuurster is overgegaan en dientengevolge het voornoemde huurcommissie geacht moet worden te zijn voortgezet door verhuurster; dat huurster of haar rechtsvoorganger Bremer ernstige wanprestatie heeft/hebben gepleegd met betrekking tot hun verplichtingen uit de litigieuze huurovereenkomst, door, zonder de vereiste toestemming van verhuurster of haar rechtsvoorganger, wijlen haar vader, te doen uitvoeren ingrijpende veranderingen, verbouwingen, uitbreidingen en het toebrengen van beschadigingen aan, op en/of in het gehuurde, mede omvattend de wijziging van de bestemming van de drie afzonderlijke bovenwoningen als gezinswoningen tot pension en/of kamerverhuurbedrijf; dat bij interlocutoir vonnis van de Kantr. van 27 jan. 1965 huurster is toegelaten en voor zoveel nodig is bevolen te bewijzen, dat verhuurster met de bestemming van de parterrewoonruimte als opslag- of bedrijfsruimte en met het gebruik van twee der bovenwoningen voor het houden van een pensionbedrijf is accoord gegaan; dat de Kantonr. in bedoeld vonnis o.m. heeft overwogen: enz. dat de Kantonr. in dit vonnis voorts heeft verstaan dat hoger beroep daarvan niet dan tegelijk met het eindvonnis kan worden ingesteld; dat bij interlocutoir vonnis van 26 mei 1965 de Kantonr., na te hebben overwogen dat huurster niet is geslaagd in de haar opgedragen bewijslevering, vervolgens een door huurster verzocht verhoor op vraagpunten heeft geweigerd; dat de Kantonr. bij vonnis van 7 juli 1965 heeft overwogen, dat huurster de in het vonnis van 27 jan. 1965 bedoelde verklaring heeft afgelegd en haar een termijn van vier maanden heeft gegund om de door haar ten behoeve van de exploitatie van het pensionbedrijf in het gehuurde aangebracht veranderingen ongedaan te maken en het gehuurde, daaronder begrepen de woonruimte in de benedenverdieping, wederom in

316

gebruik te nemen overeenkomstig de oorspronkelijke bestemming, daarbij overwegende: enz. dat de Rb. bij het bestreden vonnis huurster niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar hoger beroep, voor zover gericht tegen het vonnis van de Kantonr. van 27 jan. 1965, het beroep van huurster voor zover gericht tegen het vonnis van 28 mei 1965 heeft verworpen en voorts met vernietiging van het vonnis van 7 juli 1965 de huurovereenkomst ontbonden heeft verklaard en huurster heeft gelast het gehuurde te ontruimen; dat de Rb. daarbij o. m. heeft overwogen: 2 'dat verhuurster een viertal grieven tegen het vonnis van 7 juli 1965 heeft aangevoerd, waarvan de tweede grief inhoudt, dat de Kantonr. ten onrechte aan huurster een termijn van 4 maanden heeft gegund om de gepleegde wanprestatie ongedaan te maken; 3 'dat deze grief de Rb. gegrond voorkomt, nu in art. 1302 BW als maximale termijn welke aan een verweerder, op deszelfs verzoek, kan worden gegund om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen, een maand is; 4 'dat mitsdien bedoeld vonnis, waarvan beroep, niet in stand kan blijven en de andere grieven door verhuurster tegen dit vonnis ingebracht, alsmede de door huurster tegen dit vonnis tempore utili ingebrachte grieven geen bespreking behoeven; 5 'dat de Rb., alvorens het onderhavige geschil opnieuw ten gronde te onderzoeken, zal nagaan of huurster ontvangen kan worden in haar incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis van 27 jan. 1965; 6 'dat de Kantonr. in dit vonnis van 27 jan. 1965 tussen pp. gewezen o. m. heeft bepaald, dat hoger beroep van dit vonnis slechts tegelijk met het eindvonnis kan worden ingesteld; 7 'dat, nu de eerste zes door huurster ingebrachte grieven zich tegen dit vonnis richten en deze ingebracht zijn bij conclusie van antwoord inzake het door verhuurster ingestelde appel tegen het interlocutoire vonnis van de Kantonr. van 7 juli 1965, zijnde mitsdien geen eindvonnis, huurster in zoverre niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar appel; 8 'dat voorts de vraag onder ogen gezien moet worden of huurster kan worden ontvangen in haar appel gericht tegen het vonnis van 26 mei 1965;

317

9 'dat de Rb. van oordeel is, dat weliswaar de grieven zeven tot en met negen van huurster eerst ingebracht zijn op 23 dec. 1965, maar nu deze grieven zijn ingebracht tegelijk met die tegen het latere tussenvonnis van de Kantonr. van 7 juli 1965, huurster in haar appel kan worden ontvangen; O. dat huurster voormeld vonnis der Rb. bestrijdt met de navolgende middelen van cassatie: I. 'Schending van Nederlands recht enz. II. Schending van Nederlands recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat de Rb. overwegende alles in de rechtsoverwegingen 5, 6 en 7 is vermeld, waarnaar ten deze wordt verwezen, huurster niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar appel tegen het vonnis van de Kantonrechter van 27 jan. 1965, ten onrechte en wel op de volgende gronden: huurster stelde zich in haar verweer tegen de ingestelde vordering: a. in de eerste plaats op het standpunt, dat de door haar aangebrachte wijzigingen in het gehuurde niet waren te beschouwen als een verandering in de bestemming daarvan volgens het huurcontract, zulks gezien de bewoordingen van het huurcontract en het op basis daarvan sedert 1949 door haar van het gehuurde gemaakte gebruik; b) tevens stelde zij, dat de rechtsvoorganger van verhuurster van haar, huursters, plannen tot vestiging van een pensionbedrijf op de hoogte was en daarmee akkoord ging en bood zij uitdrukkelijk aan dit door getuigen te bewijzen; c) tenslotte stelde zij, dat de vestiging van het pensionbedrijf in een gedeelte van het gehuurde in de onderhavige omstandigheden niet als een wijziging in de bestemming en als een onbehoorlijk gebruik mocht worden aangemerkt, te minder nu tenminste een van de vroegere onderhuurders van een der bovenwoningen na de oorlog in de zomermaanden aan pensiongasten placht te verhuren en bood zij daarvan bewijs aan door getuigen. De Kantonr. verwierp deze weren bij zijn vonnis van 27 jan. 1965, van welk vonnis hij slechts beroep toeliet gelijktijdig met een beroep tegen het eindvonnis. Dit laatste deed hij niet met betrekking tot de door hem daarna gewezen vonnissen van 26 mei 1965 en 7 juli 1965. Dit laatste vonnis was materieel een voorwaardelijk eindvonnis. Toen nu verhuurster van dit laatste vonnis in beroep kwam, werd daardoor het gehele geschil van partijen aan het oordeel van de Rb. onderworpen. Daarom had de Rb. op de grieven van huurster tegen het vonnis van 27 jan. 1965 acht moeten slaan en haar in haar beroep daartegen moeten ontvangen, in stede van met vernietiging van het vonnis van de Kantonr. van 7 juli 1965 opnieuw recht te doen en de vordering van verhuurster toe te wijzen, waardoor zij een hoger beroep van huurster tegen het vonnis van de Kantonr. van 27 jan. 1965 eens en vooral onmogelijk maakte. III.

318

Schending van Nederlands recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat de Rb., het geschil opnieuw ten gronde onderzoekende en overwegende, als in het vonnis vermeld in de rechtsoverwegingen 15 tot en met 42, waarnaar moge worden verwezen, bij vonnis van 12 mei 1965, met vernietiging van het vonnis van de Kantonr. van 7 juli 1965, opnieuw rechtdoende de vordering van verhuurster alsnog toe te wijzen, zonder op de door huurster aangevoerde doch door de Kantonrechter bij vonnis van 27 jan. 1965 verworpen weren, welke weren huurster zowel bij antwoord op het pricipaal appel als in appel in de vorm van grieven tegen dit laatste vonnis andermaal uitdrukkelijk had voorgedragen, acht te slaan en de juistheid van de in de eerste, tweede, derde, vijfde en zesde grief in het incidenteel appel aangevallen beslissingen van de Kantonrechter in het vonnis van 27 jan. 1965 te onderzoeken, waartoe de Rb., opnieuw ten gronde der partijen geschil onderzoekende, zoals zij stelt te doen, verplicht was en zeker nu zij de huurster in haar incidenteel appel tegen dit vonnis formeel niet-ontvankelijk achtte, hebbende de Rb. aldus haar vonnis niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De Rb., opnieuw de zaak ten gronde onderzoekende, had niet stilzwijgend voorbij mogen gaan aan de door huurster in eerste aanleg gedane bewijsaanbiedingen, over het passeren waarvan door de Kantonr. huurster zich in de toelichting op de tweede grief en de in de derde grief in het incidenteel appel beklaagde, waardoor zij ook in appel deze bewijsaanbieding handhaafde en herhaalde, hebbende de Rb. ook daardoor nagelaten haar vonnis naar de eis der wet met redenen te omkleden. IV. Schending van Nederlands recht enz. O. omtrent de middelen van cassatie: enz. dat het tweede en het derde middel gegrond zijn, omdat, indien een interlocutoir vonnis, waaraan de bepaling is toegevoegd, dat het beroep daartegen slechts gelijktijdig met het beroep tegen het eindvonnis kan worden ingesteld, gevolgd is door een of meer andere interlocutoire vonnissen, waaraan zodanige bepaling niet is toegevoegd, hoger beroep tegen al deze interlocutoire vonnissen openstaat; enz. O. dat, nu het tweede en het derde middel gegrond zijn bevonden, de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven; Vernietigt het vonnis, waarvan beroep; Verwijst het geding naar het Hof te Amsterdam, ten einde de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van deze uitspraak; Compenseert de kosten in dier voege, dat iedere partij haar eigen kosten drage.

319

LJN: AR3168, Hoge Raad , C04/037HR Datum uitspraak: 17-12-2004 Datum publicatie: 17-12-2004 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 17 december 2004 Eerste Kamer Nr. C04/037HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE GEMEENTE BEEK, gevestigd te Beek (Limburg), EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n COMMERCIAL REALTY ASSOCIATES B.V., gevestigd te Eindhoven, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaats(en): JOL 2004, 686 NJ 2006, 229 m. nt. H.J. Snijders Rechtspraak.nl RvdW 2005, 7

Uitspraak 17 december 2004 Eerste Kamer Nr. C04/037HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE GEMEENTE BEEK, gevestigd te Beek (Limburg), EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen COMMERCIAL REALTY ASSOCIATES B.V., gevestigd te Eindhoven, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: CRA - heeft bij exploot van 9 februari 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de gemeente - gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente te veroordelen aan CRA te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting (a) een bedrag aan hoofdsom van Ć&#x2019; 95.016,38 inclusief BTW en (b) een bedrag van Ć&#x2019; 5.310,-aan buitengerechtelijke incassokosten volgens het NOVA-tarief, te vermeerderen met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 17 mei 1999, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening. De gemeente heeft de vordering bestreden. Na antwoord heeft de rechtbank op 21 augustus 2000 een comparitie van partijen gehouden.

320

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 19 juli 2001 de zaak naar de rol verwezen voor uitlaten aan de zijde van CRA, op de voet van art. 337 lid 2 (oud) Rv. tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis uitgesloten, en iedere verdere beslissing aangehouden. Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 7 februari 2002 de zaak naar de rol verwezen voor uitlating voortprocederen aan de zijde van CRA, bepaald dat het instellen van hoger beroep tegen dit vonnis is toegestaan, en iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen beide tussenvonnissen heeft de gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. CRA heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld en gevorderd bij arrest, voor zover nodig, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep en het tussenvonnis van de rechtbank van 7 februari 2002 te vernietigen. Bij arrest van 7 oktober 2003 heeft het hof de gemeente niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen beide tussenvonnissen van de rechtbank. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen CRA is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot nietontvankelijk-verklaring van de gemeente in het cassatieberoep. 3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 3.1 Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om de vraag of het door de gemeente aan CRA verkochte en geleverde perceel grond aan de overeenkomst beantwoordt. In haar eerste tussenvonnis heeft de rechtbank deze vraag ontkennend beantwoord en geoordeeld dat de gemeente dus schadeplichtig is jegens CRA. De rechtbank verwees de zaak naar de rol om CRA in de gelegenheid te stellen de door haar gevorderde schadeposten nader te onderbouwen en heeft voorts - onder het voor 1 januari 2002 geldende recht - op de voet van art. 337 lid 2 Rv. de mogelijkheid van tussentijds appel tegen haar uitspraak uitgesloten. In haar tweede tussenvonnis, dat na 1 januari 2002 is gewezen, heeft de rechtbank geoordeeld dat CRA de door haar gevorderde schade nog onvoldoende heeft aangetoond, zodat een onderzoek door een deskundige nodig zal zijn. De rechtbank heeft echter nog geen deskundige benoemd omdat de gemeente te kennen heeft gegeven in hoger beroep te willen gaan tegen het eerste tussenvonnis en de rechtbank haar daartoe in staat wilde te stellen. De rechtbank overwoog, zakelijk weergegeven, dat weliswaar in het eerste tussenvonnis is beslist dat tussentijds hoger beroep tegen dat vonnis is uitgesloten, maar dat naar het te dezen toepasselijke, voor 1 januari 2002 geldende, recht tussentijds hoger beroep toch openstaat indien het desbetreffende tussenvonnis is gevolgd door een of meer andere tussenvonnissen waaraan niet een verbod om tussentijds hoger beroep in te stellen is toegevoegd. Naar het inmiddels van kracht geworden art. 337 lid 2 Rv. kan hoger beroep tegen een tussenvonnis als het onderhavige slechts tegelijk met dat van het eindvonnis worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. De rechtbank bepaalde daarom dat het instellen van hoger beroep tegen dit tweede tussenvonnis is toegestaan, zodat de gemeente alsnog ook hoger beroep kan instellen tegen het eerste tussenvonnis. 3.2 In het tegen deze beide tussenvonnissen door de gemeente ingestelde hoger beroep heeft het hof haar niet-ontvankelijk verklaard. Het hof overwoog daartoe, kort weergegeven, dat indien een tussenvonnis waarvan appel is uitgesloten, wordt gevolgd door een tussenvonnis waarvan appel niet is uitgesloten, tussentijds hoger beroep openstaat tegen beide tussenvonnissen. De gemeente heeft evenwel geen grieven gericht tegen het tweede tussenvonnis, zodat zij in zoverre niet-ontvankelijk is in haar beroep. Dit brengt mee dat zij ook in haar beroep tegen het eerste tussenvonnis niet kan

321

worden ontvangen. De zojuist genoemde regel is immers ontwikkeld omdat het niet wenselijk is dat de berechting van met elkaar samenhangende onderdelen van het gevorderde wordt gesplitst, onder andere omdat dit kan leiden tot tegenstrijdige beslissingen. Uit een oogpunt van doelmatigheid heeft de Hoge Raad daarbij (geen) onderscheid gemaakt tussen gevallen waarin zich zo'n samenhang wel of niet voordoet. Dit brengt echter mee dat een appellant in zijn appel niet kan worden ontvangen indien hij, na te hebben geappelleerd tegen een tussenvonnis waartegen tussentijds hoger beroep is uitgesloten, tegen dat eerstgenoemde vonnis geen grieven richt. Niet kan worden aanvaard dat een verklaring als bedoeld in art. 337 lid 2 Rv. op deze wijze terzijde wordt gesteld, aldus nog steeds het hof, dat zich daartoe beriep op het arrest van de Hoge Raad van 7 december 1990, NJ 1992, 85. 3.3 Tegen het arrest van het hof is door de gemeente beroep in cassatie ingesteld. De gemeente kan in dit beroep echter niet worden ontvangen omdat het hof niet door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde heeft gemaakt (vgl. HR 13 januari 1995, nr. 15498, NJ 1995, 482) en ook niet op de voet van art. 401a lid 2 Rv. heeft bepaald dat tegen zijn arrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld. 3.4 De Hoge Raad zal niettemin ten overvloede het middel bespreken. Ingevolge art. 337 (oud) Rv. kon naar het voor 1 januari 2002 toepasselijke procesrecht tegen een tussenvonnis of tussenarrest - behoudens de categorie van het zogeheten preparatoire vonnis - tussentijds beroep worden ingesteld, tenzij de rechter anders had bepaald. Ten aanzien van de werking van een zodanige rechterlijke verklaring heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 november 1966, NJ 1967, 222, geoordeeld dat, indien een interlocutoir vonnis, waaraan de bepaling is toegevoegd dat het beroep daartegen slechts gelijktijdig met het beroep tegen het eindvonnis kan worden ingesteld, gevolgd is door een of meer andere interlocutoire vonnissen, waaraan zodanige bepaling niet is toegevoegd, hoger beroep tegen al deze interlocutoire vonnissen openstaat. Hierdoor wordt een goede procesorde gediend omdat een andere opvatting zou leiden tot een nodeloze splitsing van de berechting van met elkaar samenhangende onderdelen van het gevorderde. In zijn arrest van 7 december 1990, nr. 14087, NJ 1992, 85, oordeelde de Hoge Raad vervolgens (a) dat de werking van een op de voet van art. 337 lid 2 Rv. gegeven appelverbod wordt doorbroken indien het desbetreffende vonnis deels interlocutoir en deels eindvonnis is, in dier voege dat in een zodanig geval, niettegenstaande het appelverbod, terstond hoger beroep kan worden ingesteld van het gehele vonnis, dus ook tegen het interlocutoire gedeelte daarvan, doch (b) niet kan worden aanvaard dat een appellant aan de werking van het appelverbod ontkomt door in een zodanig geval, na geappelleerd te hebben van het gehele vonnis, alleen tegen het interlocutoire gedeelte daarvan grieven te richten. De onder (a) weergegeven beslissing berustte op dezelfde gronden als het arrest van 18 november 1966. De onder (b) weergegeven beslissing bouwde daarop voort omdat, indien de eindvonniscomponent van een deelvonnis wordt gebruikt om tussentijds beroep in te stellen tegen een tussenvonnis of tussenarrest waartegen die mogelijkheid op zichzelf rechtsgeldig is uitgesloten, een goede procesorde juist niet wordt gediend door dat tussentijdse beroep. 3.5 Uit het hiervoor overwogene volgt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, zodat de daarop gerichte klachten van het middel op zichzelf terecht zijn voorgedragen. In het onderhavige geval is de rechtbank immers in haar tweede tussenvonnis teruggekomen van het in haar eerste tussenvonnis uitgesproken verbod van tussentijds beroep. Omdat de rechtbank met dat verbod niet een beslissing had gegeven omtrent enig onderdeel van het gevorderde, stond haar dat vrij. De gemeente mocht daarom binnen de beroepstermijn van het tweede tussenvonnis appelleren tegen beide door de rechtbank gewezen tussenvonnissen en vervolgens slechts grieven richten tegen het eerste tussenvonnis. Het beroep tegen het tweede tussenvonnis was in dit geval immers niet een oneigenlijk middel voor een niet-toegelaten beroep tegen het

322

eerste tussenvonnis, maar een noodzakelijk middel om de door de rechtbank alsnog opengestelde bevoegdheid tegen het eerste tussenvonnis te appelleren, te kunnen uitoefenen. 4. Beslissing De Hoge Raad: verklaart de gemeente niet-ontvankelijk in haar beroep; veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van CRA begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 17 december 2004.

323

LJN: AF4606, Hoge Raad , C01/246HR Datum uitspraak: 09-05-2003 Datum publicatie: 09-05-2003 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JBPr 2003, 56 m. nt. prof. mr. J.C.M. Leijten JOL 2003, 273 NJ 2005, 168 m. nt. DA Rechtspraak.nl RvdW 2003, 92

Uitspraak 9 mei 2003 Eerste Kamer Nr. C01/246HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.A. Groen, tegen DE PROVINCIE NOORD-BRABANT, gevestigd te 's-Hertogenbosch, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. T.H. Tanja-van den Broek. 1. Het geding in voorgaande en feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in voorgaande instanties tussen eiser tot cassatie verder te noemen: [eiser] - en verweerster in cassatie - verder te noemen: de Provincie verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 24 maart 1995, NJ 1997, 569. Bij dit arrest heeft De Hoge Raad het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 september 1993 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar de Rechtbank te 's-Hertogenbosch verwezen. De Rechtbank heeft bij vonnis van 19 december 1997 de vorderingen van de Provincie in conventie afgewezen en in reconventie de primaire en subsidiaire vorderingen, alsmede de meer subsidiaire vordering van [eiser] ten aanzien van vergoeding van immateriële schade afgewezen, de door [eiser] gevorderde materiële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, toegewezen en voorts een descente bevolen. Bij exploit van 17 maart 1998, rolnr. C9800334/HE, heeft [eiser] in de hoofdzaak hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank van 19 december 1997 en gevorderd dat de Provincie alsnog wordt veroordeeld tot het betalen van een immateriële schadevergoeding ten bedrage van ƒ 25.000,--. De Provincie heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis, voor zover daarin een descente werd gelast.

324

Eveneens bij exploit van 17 maart 1998, rolnr. C9800333/HE, heeft [eiser] bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch request civiel ingesteld tegen het arrest van dat Hof van 27 september 1993 en voor zover nodig gevorderd het vonnis van de Rechtbank te 'sHertogenbosch van 20 juli 1990 te herroepen. De Provincie heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] wegens termijnoverschrijding, althans tot afwijzing van de vordering. Bij arrest van 26 april 2001 (rolnr. C9800333/HE) heeft het Hof in request civiel: 1. [Eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot request civiel van het arrest van dit Hof van 27 september 1993 en; 2. zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van het verzoek tot request civiel van het vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 20 juli 1990. In de hoofdzaak (met rolnr. C9800334/HE) heeft het Hof bij arrest van 26 april 2001 in het principaal en incidenteel appel het in reconventie gewezen vonnis van de Rechtbank van 19 december 1997, voor zover de Rechtbank daarin een descente heeft bevolen, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, verstaan, dat [eiser] de meer subsidiaire vorderingen sub III niet handhaaft, en het in reconventie gewezen vonnis d.d. 19 december 1997 voor het overige bekrachtigd. Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. M.W. Scheltema, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep. De advocaten van [eiser] hebben bij brief van 13 februari 2003 op de conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 Voor zover in cassatie van belang kan het geschil tussen partijen als volgt worden samengevat. (i) De Provincie had voor de aanleg van een fietspad een gedeelte van een aan [eiser] in eigendom toebehorend perceel nodig. In verband daarmee is [eiser] met een ambtenaar van de Provincie, [betrokkene 1], overeengekomen dat hij in ruil voor dit gedeelte een ander stuk grond zou verkrijgen. [Betrokkene 1] handelde namens de hoofdingenieurdirecteur (verder: h.i.d.) van de provinciale waterstaat die tot het aankopen van grond bevoegd is met dien verstande dat Gedeputeerde Staten van de Provincie de overeenkomst moeten goedkeuren. Deze goedkeuring is op 20 juni 1979 verleend. (ii) Omdat het stuk grond niet geschikt bleek om daarop een woonhuis te bouwen, heeft [eiser] om een ander stuk grond gevraagd. Op 15 januari 1979 heeft hij daartoe een tweede overeenkomst met [betrokkene 1] gesloten die echter nimmer door Gedeputeerde Staten is goedgekeurd. (iii) In het najaar van 1979 heeft de Provincie het fietspad aangelegd op het nog steeds aan [eiser] toebehorende perceel. (iv) De Provincie heeft in de periode tussen 1979 en 1986 tevergeefs op nakoming van de eerste overeenkomst aangedrongen. [Eiser] verlangde nakoming van de tweede overeenkomst. Bij dagvaarding van 22 januari 1988 heeft de Provincie nakoming van de eerste overeenkomst gevorderd. In reconventie heeft [eiser] primair nakoming van de tweede overeenkomst en schadevergoeding gevorderd, subsidiair nakoming van de eerste overeenkomst met aanvullende schadevergoeding, en meer subsidiair schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen van de Provincie. (v) De Rechtbank heeft in haar vonnis van 20 juli 1990 geoordeeld dat de vorderingen tot nakoming over en weer dienen te worden afgewezen en geoordeeld dat alleen de

325

meer subsidiaire vordering van [eiser] voor toewijzing in aanmerking zou kunnen komen. De Rechtbank heeft een comparitie van partijen gelast en verder iedere beslissing aangehouden. [eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan en heeft zijn eis gewijzigd en aangevuld met een vordering tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en een vordering tot betaling van immateriële schadevergoeding voor het geval geoordeeld zou worden dat geen overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen. Het Hof heeft bij arrest van 27 september 1993 de grieven verworpen en de zaak naar de Rechtbank verwezen, onder meer oordelende dat van afbreken van onderhandelingen door de Provincie geen sprake was geweest. (v) Bij arrest van 24 maart 1995, nr. 15.570, NJ 1997, 569, heeft de Hoge Raad het arrest van het Hof vernietigd, omdat de tegen dit laatste oordeel aangevoerde klacht gegrond was. De Hoge Raad was van oordeel dat het Hof te dezer zake had blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en bovendien de beoordeling van de hierop betrekking hebbende stellingen aan de Rechtbank had moeten overlaten. (vi) Na verwijzing heeft de Rechtbank in haar eindvonnis de vordering van [eiser] tot vergoeding van diens materiële schade als gevolg van het feit dat hij de door hem geplande woning met bedrijfsruimte niet in de loop van 1979 heeft kunnen realiseren op het in de tweede overeenkomst bedoelde perceel, toegewezen en de overige vorderingen over en weer afgewezen. (vii) Bij gelegenheid van de bij de Rechtbank voorafgaand aan dit vonnis op 16 juni 1997 gehouden pleidooien heeft de Provincie erkend dat de h.i.d. eigenmachtig had besloten de tweede overeenkomst terzijde te stellen en alleen de eerste overeenkomst aan Gedeputeerde Staten voor te leggen en dat zij deze overeenkomst hebben goedgekeurd zonder op de hoogte te zijn van het bestaan van de tweede. [Eiser] heeft in verband hiermee bij dagvaarding van 17 maart 1998 request civiel ingesteld tegen het arrest van het Hof van 27 september 1993 op grond van arglist of bedrog en voor zover nodig gevorderd het vonnis van de Rechtbank van 20 juli 1990 te herroepen. Het Hof heeft hem daarin niet-ontvankelijk verklaard wat het arrest van het Hof betreft en zich onbevoegd verklaard voor zover het request civiel betrekking heeft op het vonnis van de Rechtbank. Hierop heeft het middel onder A betrekking. (viii) In het principale en incidentele hoger beroep van [eiser] en de Provincie tegen het eindvonnis heeft het Hof, in hetzelfde arrest, beslist als hiervóór in 1 is vermeld. In zijn arrest heeft het Hof onder meer de beslissing van de Rechtbank betreffende de afwijzing van de vordering tot vergoeding van immateriële schade, waartegen het beroep van [eiser] nog slechts was gericht, bekrachtigd. Hierop heeft het middel onder B betrekking. 4. Beoordeling van het middel onder A (het request civiel) 4.1 Het Hof heeft in rov. 2.2 van zijn bestreden arrest, voor zover in cassatie nog van belang, overwogen dat de Hoge Raad het arrest van het Hof van 27 september 1993 heeft vernietigd en de zaak heeft verwezen naar de Rechtbank, zodat dit arrest geen werking meer heeft. Dit brengt volgens het Hof mee dat [eiser] geen voldoende belang heeft bij de rechtsvordering tot herroeping van dit arrest. Onderdeel A.1 van het middel klaagt terecht dat dit oordeel van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad heeft immers, naar blijkt uit zijn overwegingen, het arrest van het Hof gedeeltelijk, namelijk alleen wat betreft de beslissing van het Hof over het afbreken van onderhandelingen, vernietigd en derhalve het arrest van het Hof voor het overige in stand gelaten. 4.2 Het middel kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. [Eiser] heeft immers tegen het eindvonnis van de Rechtbank waarbij zijn primaire vordering is afgewezen, geen request civiel ingesteld. Gezien het gesloten stelsel van rechtsmiddelen is het gevolg daarvan, zoals [eiser] zelf in zijn schriftelijke toelichting in cassatie al heeft doen opmerken, dat ook bij het slagen van het door hem ingestelde request civiel tegen het tussenvonnis dit eindvonnis in stand zal blijven. Het is dus uitgesloten dat [eiser] langs deze weg zijn primaire vordering opnieuw aan de rechter zal kunnen voorleggen.

326

Dit kan ook niet langs de weg die [eiser] in onderdeel A.4 van het middel voorstelt. Het slagen van onderdeel A.1 en een van de andere in het kader van het request civiel aangevoerde onderdelen kan alleen gevolgen hebben voor de beslissing op het request civiel, maar tast op zichzelf niet de beslissing van de Rechtbank in het eindvonnis aan waarbij de primaire vordering van [eiser] is afgewezen, temeer niet nu in hoger beroep alleen nog over de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen werd doorgeprocedeerd. 4.3.1 [Eiser] heeft in cassatie nog doen aanvoeren dat "hij zich na het vaststellen van het door de Provincie gepleegde bedrog door de Rechtbank (...) voor het dilemma gesteld zag hoe hij dit bedrog in rechte aan de orde kon stellen". Geen van de denkbare procesrechtelijke wegen bood volgens hem zonder meer kans van slagen. Het feit dat aan de door hem gekozen weg het hiervóór in 4.2 vermelde bezwaar kleeft, mag volgens hem niet eraan in de weg staan dat het gesignaleerde bedrog in de procedure aan de orde wordt gesteld en hij wil daarom alsnog in staat worden gesteld zijn grieven tegen de afwijzing van de primaire reconventionele vordering naar voren te brengen. 4.3.2 Dit betoog gaat echter niet op. In cassatie moet veronderstellenderwijze als juist worden aanvaard dat [eiser] pas na het vonnis van de Rechtbank van 17 december 1997 bekend is geworden met het door hem gestelde bedrog van de Provincie. In dit vonnis was in het dictum de afwijzing van zijn primaire vordering opgenomen. Van deze afwijzing kon [eiser] niet meer in hoger beroep komen, omdat hij tegen de eindbeslissing waarop de afwijzing is gegrond, reeds tevergeefs hoger beroep (en beroep in cassatie) had ingesteld zoals de Rechtbank in haar eindvonnis in reconventie ook heeft onderkend en tot uitdrukking heeft gebracht door te overwegen dat de "primaire en subsidiaire vorderingen van [eiser] die door rechtbank, Hof en Hoge Raad niet toewijsbaar zijn geacht, thans definitief zullen worden afgewezen". Hoger beroep van het eindvonnis zou slechts resultaat kunnen hebben als ook werd geappelleerd van het tussenvonnis en dat zou betekenen dat in strijd zou worden gehandeld met de, ook door [eiser] in dit verband terecht vermelde, regel dat (behoudens de hier niet aan de orde zijnde uitzondering van een niet-ontvankelijk hoger beroep) tegen een tussenvonnis slechts eenmaal hoger beroep kan worden ingesteld. Het eindvonnis van de Rechtbank was in zoverre dus in laatste ressort gewezen. Uit het vorenstaande volgt dat tegen dat vonnis en tegen het daaraan voorafgaande tussenvonnis alleen nog request civiel openstond. 4.3.3 Het vorenoverwogene houdt in dat thans voor [eiser] alleen nog zijn meer subsidiaire vordering tot schadevergoeding openstaat. In dat verband ziet de Hoge Raad aanleiding erop te wijzen dat de hiervóór in 3.1 onder (vii) weergegeven processuele houding van de Provincie voor de rechter die over deze vordering nog moet oordelen, reden zou kunnen zijn voor een ruime toerekening van de schade(posten) als bedoeld in art. 6:98 BW. 4.4 De onderdelen A.2 tot en met A.4 behoeven voor het overige geen bespreking. 5. Beoordeling van het middel onder B (de hoofdzaak) 5.1 Onderdeel B.1 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen de beslissing van het Hof in rov. 4.5 van zijn arrest tot bekrachtiging van de afwijzing door de Rechtbank van de vordering van [eiser] tot vergoeding van immateriële schade wegens aantasting van zijn persoon. De overwegingen die het Hof tot deze beslissing hebben geleid, kunnen als volgt worden samengevat. (a) Een vordering als hier bedoeld kan worden toegewezen indien de benadeelde is aangetast in zijn persoon als bedoeld in art. 6:106 BW. Onder het recht dat gold vóór 1 januari 1992, was dit niet anders. (b) De Provincie heeft betwist dat bij [eiser] sprake is van aantasting van zijn persoon. (c) [Eiser] heeft aangevoerd dat hij levensvreugde heeft gederfd, omdat hij het opbouwen van een eigen bedrijf en het zijn van eigen baas gedurende tien jaar heeft moeten missen. Het onderhavige geschil heeft zijn leven en dat van zijn gezin vergald.

327

Bij tijd en wijle heeft dit ertoe geleid dat [eiser] zich wegens psychische klachten onder medische behandeling heeft moeten stellen. Deze lijdensweg dankt hij aan de Provincie die hindernissen heeft opgeworpen om zijn bouwen exploitatieplannen te blokkeren. Hij is inmiddels 63 jaar oud en kijkt met verbittering terug op het feit dat de jarenlang door de Provincie aangevoerde reden (belangstelling van de gemeente Maarheeze voor dat stuk grond) een drogreden blijkt te zijn geweest. (d) Het Hof is van oordeel dat zonder meer valt aan te nemen dat [eiser] door toedoen van de Provincie levensvreugde heeft gederfd, doch dit levert op zichzelf onvoldoende grond op om te concluderen tot aantasting van zijn persoon. Niet is gebleken dat [eiser] psychisch is beschadigd, bij voorbeeld in die zin dat hij door het ontnemen van de mogelijkheid tot het opzetten van een champignonkwekerij geestelijk niet in staat is geweest zijn persoonlijke arbeidskracht zinvol op een andere wijze in te zetten. Ook de stelling van [eiser] dat hij geestelijk is verbitterd en dat hij zich bij tijd en wijle wegens psychische klachten onder medische behandeling heeft moeten stellen, is wegens onvoldoende concretisering en onderbouwing te algemeen om tot een dergelijke psychische beschadiging te concluderen. 5.2.1 De voormelde oordelen van het Hof houden terecht in dat onder omstandigheden denkbaar is dat ook wanneer alleen sprake is van een zakelijk geschil tussen partijen, de wijze waarop de ene partij zich ten opzichte van de andere partij heeft gedragen en in het bijzonder aan het ontstaan en het voortduren van het geschil en de daaraan verbonden nadelige gevolgen heeft bijgedragen, kan leiden tot psychische beschadigingen van zodanige aard dat aantasting van de persoon aanwezig geoordeeld kan worden. 5.2.2 Bij het oordeel dat daarvan in dit geval geen sprake is, heeft het Hof klaarblijkelijk alle omstandigheden in onderling verband meegewogen. 5.2.3 De partij die zich op aantasting van de persoon beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval een psychische beschadiging is ontstaan waartoe nodig is dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel is of had kunnen zijn vastgesteld. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat [eiser] in dit geding daartoe onvoldoende concrete feiten heeft gesteld. Deze oordelen van het Hof getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Zij kunnen voor het overige, verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Onderdeel B.1 faalt daarom. 5.3 Onderdeel B.2 klaagt dat het Hof zijn beslissing in de hoofdzaak had moeten aanhouden in afwachting van een definitieve beslissing op de vordering tot request civiel. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het staat aan de rechter die over de feiten oordeelt, vrij te bepalen in welk stadium hij over de aan hem voorgelegde geschilpunten zal beslissen en geen rechtsregel brengt mee dat in afwachting van de (verdere) beslissing op een vordering tot request civiel in de hoofdzaak die daarmee verband houdt, niet meer zou mogen worden beslist. 5.4 Onderdeel B.3 heeft na wat hierv贸贸r is overwogen geen zelfstandige betekenis en kan derhalve verder onbesproken blijven. 6. Beslissing De Hoge Raad: in beide zaken: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten

328

draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A. Hammerstein, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 9 mei 2003.

329

LJN: BC2800, Hoge Raad , C06/250HR Datum uitspraak: 25-04-2008 Datum publicatie: 25-04-2008 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Onrechtmatige overheidsdaad. Vordering tot vergoeding van schade ontstaan, doordat Gemeente geen ruimte heeft gelaten om op bescheiden schaal werkzaamheden als binnenhuisarchitecte te verrichten naast uitkering op grond van RWW en ABW; formele rechtskracht; maatstaf uit HR 9 september 2005, nr. C04/131, NJ 2006, 93; procesrecht; terugkomen op bindende eindbeslissing in verband nieuwe jurisprudentie Hoge Raad. Vindplaats(en): AB 2008, 259 m. nt. R. Ortlep JB 2008, 122 JOL 2008, 356 NJ 2008, 553 m. nt. H.J. Snijders Rechtspraak.nl RvdW 2008, 481

Uitspraak 25 april 2008 Eerste Kamer Nr. C06/250HR JMH/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J.P. Heering, tegen DE GEMEENTE VOORST, zetelende te Twello, gemeente Voorst, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.W. Scheltema. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de Gemeente. 1. Het geding in feitelijke instanties [Eiseres] heeft bij exploot van 28 december 2001 de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Zutphen en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Vries als gevolg waarvan zij schade heeft geleden en nog zal lijden en de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en vermeerderd met rente en kosten.

330

De Gemeente heeft de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 28 november 2002 het gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Na twee tussenarresten van 26 oktober 2004 en 20 september 2005 heeft het hof bij eindarrest van 11 april 2006 het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr. L. van den Elshof, advocaat te 's-Gravenhage. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiseres], van beroep binnenhuisarchitecte, genoot vanaf 1 juli 1990 een door de Gemeente verstrekte uitkering op grond van de destijds van kracht zijnde Algemene Bijstandswet (ABW) en daarop stoelende nadere regelingen. (ii) Bij brief van 8 november 1991 heeft de Gemeente aan [eiseres] meegedeeld twijfels te hebben over het recht van [eiseres] op een ABW-uitkering gelet op haar activiteiten als zelfstandige. De Gemeente wees erop dat, indien [eiseres] als zelfstandige was te beschouwen, de bijstandsuitkering zou moeten worden beĂŤindigd en [eiseres] een aanvraag voor een (starters)uitkering en/of -krediet ingevolge Bijstandsbesluit Zelfstandigen (BZ) zou kunnen doen. (iii) Krachtens een beschikking van 9 maart 1992 ontving [eiseres] op een daartoe strekkend verzoek van 23 december 1991 vanaf 1 maart 1992 een BZ-uitkering. (iv) Een verzoek om verlenging van die uitkering werd bij beschikking van 7 mei 1993 door de Gemeente afgewezen, omdat [eiseres] had nagelaten om tijdig voor de beoordeling van het verzoek noodzakelijke gegevens te verstrekken. Bij brief van dezelfde datum deelde de Gemeente aan [eiseres] mee: "Op 25 maart 1993 hebt u een aanvraag ingediend om een uitkering ingevolge de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers (R.w.w.). Aangezien u momenteel een zelfstandig adviesbureau voor binnenhuisarchitectuur exploiteert kunt u niet worden aangemerkt als werkloze werknemer in de zin van de R.w.w., zodat u niet voor een R.w.w.-uitkering in aanmerking komt. Wij verzoeken u ons mede te delen of en zo ja wanneer u uw zelfstandige activiteiten zult beĂŤindigen en ons hiervan bewijzen (zoals de liquidatiebalans) te overhandigen. Na ontvangst van uw reactie en de gevraagde bewijsstukken zullen wij een beslissing nemen op Uw aanvraag." (v) Bij beschikking van 18 mei 1993 kende de Gemeente - volgens de beschikking naar aanleiding van een aanvraag van 20 maart 1993 - aan [eiseres] met ingang van 1 maart 1993 een uitkering ingevolge de RWW toe. Daaraan verbond de Gemeente de voorwaarde dat [eiseres] zich uit het Architectenregister liet uitschrijven. Tegen deze beschikking heeft [eiseres] geen rechtsmiddel aangewend. (vi) Ook in de jaren daarna zijn aan [eiseres] op grond van de (nieuwe) Algemene bijstandswet uitkeringen verstrekt. Met ingang van 1 januari 1999 werd de grondslag voor de uitkeringen de Wet Inkomensvoorziening kunstenaars.

331

3.2.1 In dit geding vordert [eiseres] van de Gemeente vergoeding van de schade, in de vorm van inkomstenderving en immateriĂŤle schade, die [eiseres] stelt te hebben geleden doordat de Gemeente haar ten onrechte binnen het kader van de verstrekking van uitkeringen krachtens de RWW en de Algemene ijstandswet geen ruimte heeft gelaten om op bescheiden schaal werkzaamheden als binnenhuisarchitecte te verrichten. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. 3.2.2 In het door [eiseres] hiervan ingestelde hoger beroep heeft het hof in (rov. 4.7 van) zijn eerste tussenarrest van 26 oktober 2004 het beroep dat de Gemeente deed op de formele rechtskracht van de beschikkingen van 9 maart 1992 en 18 mei 1993 verworpen. Volgens het hof konden de mededelingen die de Gemeente had gedaan over het niet verenigbaar zijn van de activiteiten van een binnenhuisarchitecte met een RWW/ABW-uitkering, niet geschaard worden onder handelingen in het kader van de totstandkoming van het besluit, zodat de (on)rechtmatigheid van die mededelingen aan de civiele rechter ter beoordeling kon worden voorgelegd. Het hof bereikte de slotsom dat de Gemeente [eiseres] onjuist althans onvolledig had voorgelicht en daarmee jegens haar onrechtmatig had gehandeld. Het hof gelastte vervolgens een comparitie van partijen voor overleg over de door [eiseres] gestelde schade en over het causaal verband tussen schade en het onrechtmatig handelen van de Gemeente. 3.2.3 Na de comparitie en een akte-uitwisseling van partijen rees volgens het hof in zijn volgend tussenarrest van 20 september 2005, naar aanleiding van het kort tevoren gewezen arrest van de Hoge Raad inzake [A]/Gemeente Valkenswaard, HR 9 september 2005, nr. C04/131, NJ 2006, 93, de vraag of de burgerlijke rechter in het onderhavige geval wel aan een onrechtmatigheidsoordeel kon toekomen, omdat volgens het hof in dit arrest was geoordeeld dat inlichtingen die door een bestuursorgaan zijn verstrekt met het oog op een te nemen besluit en daarmee verbonden zijn, in de formele rechtskracht van dat besluit delen en alleen zelfstandige grond voor aansprakelijkheid kunnen opleveren indien zij, ook los van de inhoud van het besluit, onrechtmatig zijn. Het hof stelde partijen in de gelegenheid zich daarover bij akte uit te laten. 3.2.4 Na de aktewisseling van partijen heeft het hof in zijn eindarrest van 11 april 2006 de vorderingen van [eiseres] niet toewijsbaar geoordeeld en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, op de volgende gronden - samengevat en voorzover thans nog van belang. De in rov. 4.7 van het eerste tussenarrest gegeven beslissing was een eindbeslissing waarvoor de, op beperking van het processuele debat gerichte, regel geldt dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie gebonden zou zijn (rov. 2.2). Het arrest van de Hoge Raad van 9 september 2005 vormt een verfijning van de reikwijdte van de formele rechtskracht met betrekking tot mededelingen van het bestuursorgaan voorafgaande aan besluiten die formele rechtskracht hebben verkregen. Het vernieuwende karakter van het arrest geeft het hof aanleiding om de reikwijdte van de formele rechtskracht van de beschikking van 18 mei 1993 opnieuw te beoordelen en zonodig van de eerdere beslissing terug te komen. Vasthouden aan die beslissing zou partijen dwingen daartegen een rechtsmiddel aan te wenden om te bewerkstelligen dat het daaraan ten grondslag liggende geschilpunt wordt beoordeeld naar het geldende recht. Het zou onaanvaardbaar zijn, indien het hof zich gebonden zou achten aan een, gelet op latere rechtspraak, onjuiste eindbeslissing (rov. 2.3). In de brief van de Gemeente van 7 mei 1993 die een reactie vormt op de door [eiseres] gedane aanvraag van een RWW-uitkering, wordt uiteengezet aan welke voorwaarden [eiseres] moet voldoen om voor die uitkering in aanmerking te komen. [Eiseres] heeft daaraan vervolgens voldaan en daarop is haar aanvraag bij beschikking van 18 mei 1993 toegewezen. De op 7 mei 1993 verstrekte inlichtingen hielden dus rechtstreeks verband met de door [eiseres] aangevraagde RWW-uitkering en de daarop volgende toewijzende beschikking en kunnen worden beschouwd als door de gemeente gestelde voorwaarden

332

voor toekenning van die uitkering. Die inlichtingen hangen dan ook zozeer samen met het toentertijd beoogde besluit tot toekenning van de RWW-uitkering, dat later ook is genomen, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen. Dat noopt het hof, gegeven de thans vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR 9 september 2005, NJ 2006, 93 en HR 23 december 2005, LJN AU4526), tot het oordeel dat de bedoelde inlichtingen worden gedekt door de formele rechtskracht van de beschikking van 18 mei 1993. Het hof komt hiermee terug van de eerder genomen beslissing in rov. 4.7 van het tussenarrest van 26 oktober 2004 (rov. 2.5). Het moet er dus voor worden gehouden dat het [eiseres] niet was toegestaan om met behoud van een RWW-uitkering werkzaamheden als zelfstandige te verrichten (rov. 2.6). 3.3.1 Tegen deze oordelen keert zich het middel in het principale beroep. 3.3.2 Onderdeel 2.1 (onderdeel 2 bevat een inleiding) klaagt, kort samengevat, dat het hof in rov. 2.5 van het eindarrest een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de brief van de Gemeente van 7 mei 1993, nu de daarin verschafte onjuiste inlichtingen niet zijn verstrekt met het oog op een te nemen besluit maar ambtshalve zijn verstrekt zonder enige aanvraag van [eiseres]. Het geven van die inlichtingen heeft ten opzichte van het besluit een zelfstandig karakter. Dit betoog mist doel, want het bestreden oordeel is in het licht van de hiervoor in 3.1 (iv) en (v) vermelde, vaststaande feiten alleszins begrijpelijk. Voorzover het onderdeel zo moet worden gelezen dat het mede klaagt dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, kan het evenmin slagen. Het hof heeft de maatstaf uit het arrest HR 9 september 2005, nr. C04/131, NJ 2006, 93 ([A]/Gemeente Valkenswaard) aangelegd en die op een juiste wijze gehanteerd en het heeft dan ook terecht geoordeeld dat de genoemde inlichtingen door de formele rechtskracht van de beschikking van 18 mei 1993 zijn gedekt. 3.3.3 De onderdelen 1.1 - 1.2 (onderdeel 1 bevat een inleiding) betogen dat het hof ten onrechte in rov. 2.3 van zijn eindarrest op grond van het arrest van de Hoge Raad inzake [A]/Gemeente Valkenswaard is teruggekomen van de bindende eindbeslissing in het eerste tussenarrest (zie hierboven in 3.2.2). De klachten komen in de kern erop neer dat het enkele vernieuwende karakter van de uitspraak van de Hoge Raad inzake [A]/Gemeente Valkenswaard niet meebrengt dat het onaanvaardbaar is dat de rechter aan zijn eerdere eindbeslissing is gebonden (onderdeel 1.1) en dat deze uitspraak geen nieuw of vernieuwend oordeel bevat maar slechts een bevestiging van de eerdere uitspraken van de Hoge Raad (onderdeel 1.2). Onderdeel 1.3 bevat een ondersteunende motiveringsklacht. De klachten kunnen reeds op grond van het volgende niet slagen. Het hof was kennelijk op grond van de genoemde uitspraak van de Hoge Raad tot de conclusie gekomen dat het in zijn eerste tussenarrest met toepassing van een onjuiste maatstaf verkeerd had beslist. Daarom was het hof bevoegd die beslissing te heroverwegen. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. 3.4 Nu uit het voorgaande volgt dat het principale beroep niet slaagt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

333

de zijde van de gemeente begroot op â&#x201A;Ź 367,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 25 april 2008.

334

LJN: BN8521, Hoge Raad , 09/01584 Datum uitspraak: 26-11-2010 Datum publicatie: 26-11-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Terugkomen van bindende eindbeslissing. Feitelijke lezing van een of meer gedingstukken in tussenarrest, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn. Motiveringsplicht rechter. Rechter die van bindende eindbeslissing wil terugkomen, behoeft partijen niet nogmaals gelegenheid te geven zich uit te laten over een punt waarover zij zich reeds hebben uitgelaten. Vindplaats(en): JBPr 2011, 7 NJ 2010, 634 NJB 2010, 2238 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 1402

Uitspraak 26 november 2010 Eerste Kamer 09/01584 DV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de vennootschap naar Turks recht KOJEN ENERJI VE OTOMASYON SISTEMLERI SANAYI TICARET LIMITED SIRKETI, gevestigd te Mecidiyekรถy/Istanboel, Turkije, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering, tegen ABB B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Kojen en ABB. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 208247 van de kantonrechter te Haarlem van 26 november 2003 (vonnis in het incident), 18 augustus 2004 en 1 december 2004 (eindvonnis); b. de arresten in de zaak 106.002.531/01 (rolnummer 422/05) van het gerechtshof te Amsterdam van 6 april 2006 en 16 december 2008.

335

Het eindarrest van het hof van 16 december 2008 is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft Kojen beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. ABB heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Kojen mede door mr. I.E. Reimert, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De advocaat van ABB heeft bij brief van 8 oktober 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Op 1 augustus 1996 heeft Kojen een agentuurovereenkomst gesloten met de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: [A]), op grond waarvan Kojen als handelsagent voor [A] gasgestookte warmtekrachtcentrales (WKC's) zou verkopen in Turkije. In de loop van 1998 is [A] overgenomen door ABB Ltd en verder gegaan als ABB/[A] B.V. (hierna: ABB/[A]). Op een gegeven moment heeft ABB met instemming van Kojen de overeenkomst tussen Kojen en ABB/[A] overgenomen. Kojen heeft 5 WKC's in Turkije verkocht. De rechtsverhouding tussen de partijen wordt beheerst door Nederlands recht. ABB heeft de overeenkomst opgezegd tegen 1 augustus 2004. 3.2.1 Kojen heeft in eerste aanleg, voor zover in cassatie van belang, gevorderd ABB te veroordelen aan Kojen een bedrag te betalen van € 159.775,--. Daaraan heeft Kojen het volgende ten grondslag gelegd. Op grond van de agentuurovereenkomst met ABB geniet Kojen het exclusieve recht om op de Turkse markt WKC's van ABB te verkopen. Kojen en ABB zijn niet alleen een provisieregeling overeengekomen voor de door tussenkomst van Kojen tussen ABB en derden tot stand gekomen koopovereenkomsten, maar ook voor de daaraan gekoppelde onderhoudscontracten, door partijen aangeduid als "Vollwartungsverträge". In 1997 zijn partijen, zoals ook blijkt uit de brief van 25 november 1997 waarmee [A] deze afspraak tegenover Kojen bevestigde, voor de door haar tussenkomst tot stand gekomen onderhoudscontracten een provisie overeengekomen van 10% van de prijs per 'draaiuur', voor zover die niet meer bedraagt dan DM 16,40, te verhogen met het gehele surplus voor zover de afgesproken uurvergoeding dit bedrag van DM 16,40 overstijgt. Daarom heeft Kojen voor haar bemiddeling bij de totstandkoming van onderhoudscontracten met een prijs van DM 20,29 per draaiuur, recht op een provisie van DM 5,53 per draaiuur. ABB weigert deze afspraak na te komen, als gevolg waarvan Kojen van ABB nog een bedrag van € 159.775,-- tegoed heeft. 3.2.2 ABB heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende verweer gevoerd. Partijen hebben nooit uitvoering gegeven aan de genoemde afspraak uit 1997. In 1999 - in welk jaar voor het eerst na bemiddeling door Kojen een onderhoudscontract is tot stand gekomen - is deze afspraak vervangen door een nieuwe, waarin de provisie is vastgesteld op DM 0,0023 kWh, ofwel DM 2,30 per draaiuur (van 1000 KW). Dat partijen dit zijn overeengekomen, blijkt mede uit een brief aan Kojen van 18 oktober 1999 waarin ABB deze afspraak nog eens heeft bevestigd. In november 2002 hebben partijen vervolgens nieuwe afspraken gemaakt en is de zogeheten '€ 1,9-regeling' tot stand gekomen, die voorziet in een provisie van € 0,40 per 'draaiuur'. Kojen kan tegenover ABB dan ook geen aanspraak maken op een provisie die is gebaseerd op een vergoeding van DM 5,53 per draaiuur. De aan ABB gefactureerde en door haar betaalde provisie is bovendien gebaseerd op de vergoedingsafspraak uit 1999. Kojen heeft derhalve geen vordering op ABB voor

336

onbetaald gelaten provisie ter zake van bemiddeling voor onderhoudscontracten. 3.2.3 De kantonrechter heeft de vordering waarop het cassatieberoep betrekking heeft afgewezen. 3.3 In hoger beroep heeft het hof bij tussenarrest van 6 april 2006, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: "2.10 Vordering V van Kojen betreft een bedrag van â&#x201A;Ź 159.775,--. De kantonrechter heeft aangenomen dat deze vordering van Kojen haar basis vindt in een brief van ABB/[A] van 25 november 1997, maar dat ABB zich daartegenover heeft beroepen op een brief van 18 oktober 1999, waaruit een nieuwe regeling zou blijken. De principale grief VII richt zich tegen de afwijzing van deze vordering door de kantonrechter. Kojen bestrijdt dat tussen partijen een nadere regeling is overeengekomen als door ABB gesteld. Uit laatstbedoelde brief valt inderdaad niet op te maken dat partijen een van de oorspronkelijke regeling afwijkende regeling zijn overeengekomen. Verder stelt ABB dat bij het oversluiten van de overeenkomst in november 2000 de zogenaamde â&#x201A;Ź 1,9regeling is totstandgekomen. Ten pleidooie heeft Kojen die stelling van ABB nogmaals betwist. ABB, op wie ter zake de bewijslast rust, dient dan bewijs van haar stelling te leveren. Dat bewijs volgt niet reeds uit de overlegde producties, zodat ABB, overeenkomstig haar uitdrukkelijk bewijsaanbod, tot verder bewijs zal worden toegelaten op de hierna te bepalen wijze.". 3.3.1 In dit tussenarrest heeft het hof ABB vervolgens toegelaten te bewijzen dat in november 2000 - het hof heeft kennelijk bedoeld 2002 - "de zogeheten 'â&#x201A;Ź 1,9-regeling' is overeengekomen". ABB en Kojen hebben ieder twee getuigen doen horen. Voorts hebben beide partijen aktes gewisseld en hebben zij de zaak doen bepleiten. 3.3.2 Bij eindarrest heeft het hof, in nieuwe samenstelling, de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: "2.2 (...) Uit het navolgende zal blijken dat deze bewijsopdracht niet langer relevant is en dat een beoordeling van de hierop betrekking hebbende bewijsmiddelen (de getuigenverklaringen) achterwege kan blijven. 2.3. Tegen de onder 2.2 genoemde vordering hebben ABB cs bij conclusie van antwoord in conventie onder meer aangevoerd (pagina 5 e.v.) dat partijen weliswaar (aanvankelijk) de in de brief van ABB cs van 25 november 1997 neergelegde provisieregeling waren overeengekomen, maar nadien, in 1999, overeenstemming hebben bereikt over een nieuwe provisieregeling op grond waarvan Kojen (slechts) aanspraak kan maken op een provisie van DM 2,30 per door een WKC gemaakt draaiuur. In dat verband hebben ABB cs zich beroepen op hun (als productie 2 bij die conclusie overgelegde) brief van 18 oktober 1999, evenals op de (door hen gestelde) omstandigheden dat Kojen hun vervolgens op basis van deze afspraak zonder enig voorbehoud heeft gefactureerd en zich tot kort voor deze procedure nimmer op het standpunt heeft gesteld dat de zojuist genoemde brief niet een juiste weergave van de (nieuwe) gemaakte afspraken was. ABB cs hebben daarna, ook in hoger beroep, dit verweer/deze stellingen gehandhaafd en in ieder geval niet prijs gegeven. In het tussenarrest heeft het hof dit verweer verworpen op de grond dat uit de brief van 18 oktober 1999 niet valt op te maken dat partijen een van de oorspronkelijke regeling (van 25 november 1997) afwijkende regeling zijn overeengekomen. 2.4. Het hof ziet aanleiding van de zojuist weergegeven (bindende eind)beslissing - de verwerping van voormeld verweer - terug te komen, omdat deze berust op een onjuiste feitelijke grondslag. Uit de brief van 18 oktober 1999, bezien in verband met na te melden andere feiten en omstandigheden, moet immers worden afgeleid dat partijen wel degelijk - in de door ABB cs gestelde zin - zijn afgeweken van de regeling van 25 november 1997. Er bestaat geen aanleiding Kojen nog in de gelegenheid te stellen zich

337

over deze kwestie uit te laten. Zij is daartoe immers bij gelegenheid van de op 6 november 2008 gehouden pleidooien in de gelegenheid geweest, dit naar aanleiding van het feit dat ABB cs op dit punt het debat hebben heropend (vgl. de pleitnotities van hun advocaat). Kojen heeft zich toen niet op het standpunt gesteld dat het hof over deze kwestie in het tussenarrest al had beslist en/of dat zij niet in staat was (onmiddellijk) adequaat op de desbetreffende stellingen van ABB cs te reageren, maar is daarop inhoudelijk ingegaan. (...) 2.12. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat het onder 2.3 weergegeven verweer van ABB cs, anders dan het hof in het tussenarrest had geoordeeld, doeltreft. Bij die stand van zaken behoeft, als gezegd, geen bespreking meer of partijen in november 2002 de â&#x201A;Ź 1,9-regeling zijn overeengekomen.". 3.4 Het cassatiemiddel behelst twee onderdelen waarvan het eerste zich met rechts- en motiveringsklachten richt tegen rov. 2.4 van het eindarrest. Volgens onderdeel 1a had het hof niet mogen overgaan tot heroverweging van de bindende eindbeslissing alvorens Kojen in de gelegenheid te stellen zich dienaangaande uit te laten, en heeft het hof door Kojen die mogelijkheid niet te gunnen, beginselen van een goede procesorde, althans het beginsel van hoor en wederhoor, geschonden. Bovendien is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende met redenen omkleed, zo betoogt Kojen onder 1b, nu het slechts dan mag overgaan tot heroverweging van een bindende eindbeslissing indien die berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Het staat de rechter, aldus Kojen, niet vrij om enkel vanwege een gewijzigd oordeel over reeds in de afweging betrokken gedingstukken af te wijken van de eerder gegeven bindende eindbeslissing. De Hoge Raad zal onderdeel 1b, als het meest verstrekkend, eerst behandelen. 3.5 De rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist is hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding aan gebonden. Deze gebondenheid heeft een - uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen - op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, nr. 12141, LJN AG4805, NJ 1985/3). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, nr. C06/250, LJN BC2800, NJ 2008/553). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn. De rechter dient - ook - in een dergelijk geval te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing in dit opzicht geboden is (vgl. HR 5 januari 1996, nr. 15881, LJN ZC1946, NJ 1996/597 en HR 16 januari 2004, nr. C02/239, LJN AM2358, NJ 2004/318). 3.6 Het hof is teruggekomen van de in zijn eindarrest als bindende eindbeslissing gekwalificeerde, eerdere verwerping van het met een brief van 18 oktober 1999 onderbouwde verweer van ABB dat de overeenkomst uit 1997 in 1999 is vervangen door een nieuwe afspraak die Kojen recht gaf op een provisie van, kort gezegd, DM 2,30 per draaiuur. Deze bij tussenarrest gegeven bindende eindbeslissing berustte, naar het gewijzigd oordeel van het hof, op een onjuiste feitelijke grondslag, nu uit de brief van 18 oktober 1999, in samenhang bezien met de door het hof in rov. 2.6 - 2.11 omschreven andere feiten, blijkt dat partijen, gelijk ABB had aangevoerd, een nieuwe afspraak

338

hadden gemaakt over de hoogte van Kojens provisie. 3.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, getuigt de beslissing van het hof om terug te komen van zijn bij tussenarrest van 6 april 2006 gegeven bindende eindbeslissing, niet van een onjuiste rechtsopvatting, nu naar het kennelijke oordeel van het hof anders een ondeugdelijke einduitspraak zou volgen. De beslissing is niet ontoereikend gemotiveerd en is ook niet onbegrijpelijk. Onderdeel 1b faalt derhalve. 3.8 Onderdeel 1a komt op tegen het in rov. 2.4 gegeven oordeel van het hof dat het, alvorens terug te komen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing, Kojen geen gelegenheid behoefde te bieden zich op het desbetreffende terrein opnieuw uit te laten, nu Kojen hiertoe - nadat ABB het debat op dit punt had heropend - bij pleidooi van 6 november 2008 reeds de mogelijkheid heeft gehad en Kojen zich bij dat pleidooi niet op de (gebondenheid van het hof aan de) bindende eindbeslissing heeft beroepen noch heeft verklaard niet in staat te zijn (onmiddellijk) adequaat op de door ABB betrokken stellingen te reageren, doch in plaats daarvan hierop inhoudelijk is ingegaan. 3.9 Zoals het onderdeel terecht tot uitgangspunt neemt, is de rechter slechts bevoegd om van een bindende eindbeslissing terug te komen, nadat de partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, maar dat brengt niet mee dat de rechter die van een bindende eindbeslissing wil terugkomen in alle gevallen een tussenuitspraak moet doen waarin hij partijen van zijn voornemen op de hoogte stelt en hun gelegenheid geeft daarop te reageren. Indien het gewijzigde inzicht van de rechter is gestoeld op een reeds tussen de partijen met het oog daarop gevoerd debat behoeft de rechter niet in een tussenuitspraak de partijen nogmaals gelegenheid te geven zich uit te laten over een punt waarover zij zich reeds hebben uitgelaten. In het onderhavige geval heeft het hof dan ook in zijn einduitspraak mogen vaststellen dat Kojen niet alsnog bedoelde gelegenheid behoefde te worden geboden omdat ABB het processuele debat op het terrein waarop de bindende eindbeslissing zag, had heropend en Kojen daartegenover inhoudelijk stelling had genomen, zich daarbij niet op het standpunt stellende dat zij niet in staat was om (onmiddellijk) adequaat op de door ABB betrokken stellingen te reageren, en waarbij Kojen voorts geen beroep had gedaan op de gebondenheid van het hof aan de eindbeslissing. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Onderdeel 1a kan dan ook niet tot cassatie leiden. 3.10 De in het tweede onderdeel aangevoerde klachten kunnen eveneens niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Kojen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABB begroot op â&#x201A;Ź 4.866,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 november 2010.

339

LJN: AI0309, Hoge Raad , C02/162HR Datum uitspraak: 10 10-2003 Datum publicatie: 10-10-2003 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 10 oktober 2003 Eerste Kamer Nr. C02/162HR JMH / HJH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. de besloten vennootschap naar Grieks recht [eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. J. Groen, t e g e n [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaats(en): JOL 2003, 515 NJ 2003, 709 Rechtspraak.nl RvdW 2003, 160 SES 2005, 26

Uitspraak 10 oktober 2003 Eerste Kamer Nr. C02/162HR JMH / HJH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. de besloten vennootschap naar Grieks recht [eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. J. Groen, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: ECR - heeft bij exploit van 28 februari 1997 eisers tot cassatie - verder te noemen: [eiser] c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] c.s. ieder voor zich te veroordelen om aan ECR te betalen een bedrag van DM 196.664,--, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse guldens op de dag der betaling, te vermeerderen

340

met de contractuele rente ad 1,5% per maand, althans de wettelijke rente vanaf 22 februari 1996 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de kosten van het te Griekenland gelegde beslag ten bedrage van US 9.000,--, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse guldens op de dag der betaling. De rechtbank heeft bij verstekvonnis van 30 oktober 1997 de vordering van ECR toegewezen. Bij exploit van 11 december 1997 zijn [eiser] c.s. tegen voormeld verstekvonnis in verzet gekomen. Daarbij hebben zij zich op grond van de art. 2 en 3 EEX-Verdrag beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank om van de vordering kennis te nemen. Voorwaardelijk hebben zij de vordering van ECR bestreden. ECR heeft de incidentele vordering van [eiser] c.s. bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 15 april 1999 de incidentele vordering van [eiser] c.s. afgewezen en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor voortprocederen. Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. ECR heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis. Bij arrest van 26 februari 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en de zaak naar de rechtbank te Rotterdam voor verdere behandeling teruggewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. ECR heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot nietontvankelijkverklaring van [eiser] c.s. in hun cassatieberoep. 3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 3.1 Zoals hiervoor onder 1 is vermeld, heeft het hof evenals de rechtbank de door [eiser] c.s. met een beroep op het bepaalde in de art. 2 en 3 EEX-Verdrag opgeworpen exceptie van onbevoegdheid verworpen, en de hoofdzaak voor verdere behandeling teruggewezen naar de rechtbank, die nog slechts op de exceptie had beslist. 3.2 Het arrest van het hof is totstandgekomen na de inwerkingtreding, op 1 januari 2002, van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580, tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken. Uit art. VII lid 2 van deze wet volgt, dat ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van een rechtsmiddel tegen het arrest van het hof de bij die wet vastgestelde bepalingen van toepassing zijn. Tot die bepalingen behoort art. 401 a lid 2 Rv., volgens hetwelk van andere tussenvonnissen of tussenarresten dan die waarbij een voorlopige voorziening wordt toegestaan of geweigerd beroep in cassatie slechts tegelijk met dat van het eindvonnis of het eindarrest kan worden ingesteld, hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen daargelaten. 3.3 Uit art. 232 lid 1 Rv., inhoudende dat de rechter, voordat hij definitief over de zaak beslist, een tussenvonnis kan wijzen, volgt wat moet worden verstaan onder een tussenvonnis of tussenarrest: een vonnis of arrest waarin de rechter nog niet definitief over de zaak beslist. Met het bepaalde in art. 232 lid 1 Rv. is niet een breuk beoogd met de vaste rechtspraak volgens welke onder een eindvonnis te verstaan is een vonnis waarin de rechter door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde maakt. Het dictum van het bestreden arrest - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding en verwijst de zaak terug naar de rechtbank voor verdere behandeling - houdt niet een beslissing in die ten opzichte van (een van) de betrokken partijen is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt

341

gemaakt. Dat arrest is dus een tussenarrest. Het behelst niet het toestaan of weigeren van een voorlopige voorziening, zodat beroep in cassatie daartegen slechts tegelijk met dat tegen het eindarrest kan worden ingesteld. 4. Beslissing De Hoge Raad: verklaart [eiser] c.s. niet-ontvankelijk in hun beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ECR begroot op â&#x201A;Ź 2.976,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 1.365,- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 10 oktober 2003.

342

LJN: BB6910, Hoge Raad , R07/044HR Datum uitspraak: 23-11-2007 Datum publicatie: 23-11-2007 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Familierecht; tussenbeschikking met voorlopige omgangsregeling, onherroepelijk karakter, hoger beroep ontvankelijk. Vindplaats(en): JBPr 2008, 18 m. nt. mr. E.L. Schaafsma-Beversluis JOL 2007, 772 NJ 2007, 623 NJB 2007, 2349 Rechtspraak.nl RFR 2008, 13 RvdW 2007, 997

Uitspraak 23 november 2007 Eerste Kamer Rek.nr. R07/044HR MK Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De moeder], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. S.H.M. van der Heiden, tegen [De vader], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader. 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 13 oktober 2005 ter griffie van de rechtbank Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft de vader zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en de minderjarige [de dochter]. De moeder heeft het verzoek bestreden. Na een tussenbeschikking van 23 december 2005 heeft de rechtbank bij beschikking van 4 september 2006 een voorlopige omgangsregeling vastgesteld tussen de vader en [de dochter], zoals nader omschreven in het dictum van de beschikking, de beschikking tot zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard en iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam (rekestnummer 1534/06). De moeder heeft het hof daarnaast verzocht

343

schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking te bevelen (rekestnummer 1535/06). Bij beschikking van 4 december 2006 heeft het hof in de zaak met rekestnummer 1534/06 partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep en in de zaak met rekestnummer 1535/06 de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vader heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot nietontvankelijkverklaring van de moeder in haar cassatieberoep, met inachtneming van hetgeen onder 2.9 van de conclusie is opgemerkt. De advocaat van de moeder heeft bij brief van 8 november 2007 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Bij tussenbeschikking van 4 september 2006 heeft de kinderrechter uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de vader in het kader van een voorlopige omgangsregeling omgang met [de dochter] - die op [geboortedatum] 2001 is geboren uit een thans beĂŤindigde affectieve relatie tussen hem en de moeder - zal hebben en dat deze omgang zal plaatsvinden in en onder begeleiding van het Omgangshuis Noord-Holland te Zaandam. De kinderrechter heeft het Omgangshuis Noord-Holland verzocht te zijner tijd, doch ruim voor het ten einde lopen van de begeleide omgang, feitelijk te rapporteren over de afspraken tussen partijen en of en hoe deze zijn uitgevoerd, iedere verdere beslissing aangehouden en bepaald dat de behandeling pro forma zal worden aangehouden tot een nader te bepalen zitting begin/medio maart 2007. 3.2 In het hoger beroep heeft het hof, voorzover thans relevant, de moeder nietontvankelijk verklaard, daarbij in rov. 2.4 overwegende dat zowel uit de overwegingen als uit het dictum van de bestreden beschikking blijkt dat het hier om een tussenbeschikking gaat, nu de beslissing een voorlopig karakter draagt waarvan niet gezegd kan worden dat daarmee in het dictum een einde is gemaakt omtrent enig deel van het verzochte. 3.3 Wat betreft de ontvankelijkheid van het hoger beroep is doorslaggevend of de - bij voorraad uitvoerbaar verklaarde - voorlopige beslissing een onherroepelijk karakter heeft in die zin dat de beschikking, eenmaal geĂŤffectueerd, in haar gevolgen niet meer ongedaan kan worden gemaakt (vgl. HR 28 april 1989, nr. 7458, NJ 1989, 610). De onderhavige beschikking voldoet aan dit criterium. De moeder is derhalve ontvankelijk in haar beroep van deze deelbeschikking. De eerste klacht van het middel slaagt en de overige klachten behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 4 december 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren P.C. Kop, als voorzitter, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 23 november 2007.

344

LJN: AV0625, Hoge Raad , C04/282HR Datum uitspraak: 21-04-2006 Datum publicatie: 21-04-2006 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Onrechtmatige overheidsdaad. Geschil tussen een voormalig varkenshouder, samen met zijn toenmalige pachter, en de Staat over de juistheid van de registratie van mestproductierechten in 1993 en die van verhandelbare varkensrechten in 1998; heeft de Staat onzorgvuldig gehandeld door in 1998 de vóór de inwerkingtreding van de Whv bestaande (onjuiste) registratie in 1993 van mestproductierechten als uitgangspunt te nemen voor het registreren van de varkensrechten?; rectificatie van een onjuiste aanpassing; toegang tot de burgerlijke rechter; bevrijdende verjaring, stuitingshandeling als bedoeld in art. 3:317 BW?, belang bij verklaring van recht; cassatieberoep van de pachter ontvankelijk nu zijn belang in appel was beperkt tot de proceskostenveroordeling? Vindplaats(en): JOL 2006, 263 NJ 2006, 270 Rechtspraak.nl RvdW 2006, 418

Uitspraak 21 april 2006 Eerste Kamer Nr. C04/282HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij), gevestigd te 's-Gravenhage, EISER tot cassatie, incidenteel verweerder, advocaat: mr. M.W. Scheltema, tegen 1. [Verweerster 1], 2. STICHTING CONTINUÏTEIT VARKENSHOUDERIJ ABVA, beide gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, incidenteel eiseressen, advocaat: mr. E. Grabandt. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweersters in cassatie - verder afzonderlijk te noemen: [verweerster 1] en de

345

Stichting, dan wel gezamenlijk: [verweerster] c.s. - hebben bij exploot van 29 januari 2001 eiser tot cassatie - verder te noemen: de Staat - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren voor recht, dat de door het Bureau Heffingen te Assen doorgevoerde aanpassing van de registratie met betrekking tot de mestproductierechten varkens/kippen op het bedrijf van [verweerster 1] en het ondanks herhaalde verzoeken niet aanpassen van deze registratie, alsmede het tot uitgangspunt nemen van deze aangepaste registratie voor het registreren van het aantal varkensrechten jegens [verweerster] c.s. onrechtmatig is; 2. de Staat te veroordelen deze registratie binnen veertien dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aldus te corrigeren, dat het aantal geregistreerde (verhandelbare) varkenseenheden op het bedrijf 2575 eenheden bedraagt; 3. de Staat wegens onrechtmatig handelen te veroordelen aan [verweerster] c.s. de door hen hierdoor geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat de schade is geleden, althans vanaf 17 augustus 1999, althans vanaf 30 augustus 2000, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 4. de Staat te veroordelen in de kosten van dit geding. De Staat heeft de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 24 juli 2002 de vorderingen van [verweerster] c.s. afgewezen en hen in de kosten van dit geding veroordeeld. Tegen het vonnis hebben [verweerster] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 10 juni 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende: - voor recht verklaard dat het (in 1998) tot uitgangspunt nemen door de Staat van de registratie van 1993 voor het registreren van het aantal varkensrechten jegens [verweerster 1] en de Stichting onrechtmatig is; - de Staat veroordeeld de registratie binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aldus te corrigeren dat het aantal verhandelbare varkenseenheden op het bedrijf 2.575 bedraagt; - de Staat veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente over die schadevergoeding vanaf 29 januari 2001; - de Staat veroordeeld in de kosten van de procedure zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep; - dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en - het meer of anders gevorderde afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] c.s. mede door mr. J.P. Heering, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt: - in het principale beroep tot verwerping; - in het incidentele beroep tot niet-ontvankelijkverklaring van de Stichting en in de procedure tussen [verweerster 1] en de Staat tot vernietiging van het bestreden arrest voor het overige.

346

De advocaat van de Staat heeft bij brief van 14 december 2005 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 Wat betreft de feiten en het verloop van de procedure verwijst de Hoge Raad naar de punten 1.2-2.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal en naar het hiervoor onder 1 overwogene. In cassatie is in het bijzonder het volgende van belang. (i) [Betrokkene 1] heeft tot 1989 een landbouwbedrijf uitgeoefend waarin hij in 1984 mede een varkenshouderij is gaan uitoefenen. Op 31 oktober 1984 werden op het bedrijf 100 vleesvarkens gehouden. In 1989 heeft hij dit bedrijf ingebracht in [verweerster 1], thans verweerster in cassatie sub 1. Zowel [betrokkene 1] als [verweerster 1] zal hierna worden aangeduid als: [verweerster 1]. (ii) In de jaren tachtig is in Nederland een restrictieve regeling voor de productie van mest ingevoerd, aanvankelijk alleen voor varkens- en kippenmest, later ook voor andere mestsoorten. Daardoor kon een varkenshouder niet meer een onbeperkte hoeveelheid varkens houden, maar was het maximaal te houden aantal varkens afhankelijk van een toegekende referentiehoeveelheid mest. Per 1 januari 1994 is de Wet verplaatsing mestproduktie (sinds 1 januari 1998 genaamd: Wet verplaatsing mestproductie) in werking getreden, waarmee het begrip "mestproductierecht" is ge茂ntroduceerd. (iii) Op 23 januari 1985 is de Interimwet beperking varkens- en pluimveehouderijen (hierna: de Interimwet) in werking getreden. Door deze wet werd de uitbreidingsmogelijkheid van [verweerster 1]s varkenshouderij volgens de Staat beperkt tot 75 %. [Verweerster 1] meende evenwel dat hij krachtens de overgangsrechtelijke bepaling van art. 3 een ruimere uitbreidingsmogelijkheid had. (iv) In maart 1987 heeft [verweerster 1] bij het Bureau Heffingen een registratieformulier ingediend inhoudende dat zich op 31 december 1986 3.126 vleesvarkens op zijn bedrijf bevonden. Dit komt overeen met een referentiehoeveelheid van 23.132 kg fosfaat afkomstig van varkens. (v) Naar aanleiding van een onderzoek van het bedrijf door de Algemene Inspectiedienst (AID) in 1988 heeft de minister van LNV (hierna: de minister) bij brief van 2 november 1992 meegedeeld, dat hij de opgave van het registratieformulier aanpaste en "vaststelde" dat de referentiehoeveelheid fosfaat voor [verweerster 1] 1.296 kg fosfaat afkomstig van varkens/kippen was. Het Bureau Heffingen heeft in 1993 de registratie van de referentiehoeveelheid fosfaat hieraan aangepast. (vi) Bij brief van 22 juli 1993 heeft [verweerster 1] verzocht om heroverweging van de aanpassing van 2 november 1992, omdat de berekening waarop deze was gebaseerd niet juist zou zijn. In die brief maakt zij er aanspraak op 2.419 mestvarkens te mogen houden. (vii) De minister heeft bij brief van 30 november 1993 aan [verweerster 1] laten weten dat hij de verzochte aanpassing van de registratie weigerde en de berekening die was neergelegd in de brief van 2 november 1992 juist achtte. Hij was van oordeel, dat [verweerster 1] onder de werking van de Interimwet slechts 175 varkens mocht houden, de 100 varkens die op 31 oktober 1984 aanwezig waren vermeerderd met 75 %. (viii) Op 1 september 1998 is de Wet herstructurering varkenshouderij (Whv) in werking getreden. In 1998 is de Staat in een door het Bureau Heffingen aan [verweerster 1] toegezonden "Melding varkensrechten", waarin mededeling werd gedaan van het aantal varkensrechten dat [verweerster 1] op grond van de Whv toekwam, uitgegaan van een hoeveelheid mestproductierechten van 1296 kg. [Verweerster 1] heeft bij brief van 12 oktober 1998 verzocht om het aantal varkensrechten (dat wil zeggen het in varkenseenheden uitgedrukte varkensrecht als bedoeld in art. 1, aanhef en onder h, van de Whv) te stellen op 2.575, verwijzend naar de hierv贸贸r onder (iv) vermelde referentiehoeveelheid van 23.132 kg, maar in juli 1999 liet het Bureau Heffingen weten dat het geen reden zag de referentiehoeveelheid dan wel de mestproductierechten te herzien. (ix) Op 18 augustus 1998 heeft [verweerster 1] haar bedrijf verpacht aan verweerster in

347

cassatie sub 2 (hierna: de Stichting). Blijkens 's hofs rov. 5 - in cassatie niet bestreden heeft [verweerster 1] het bedrijf inmiddels verkocht en bestaat de pachtovereenkomst met de Stichting niet meer. Het belang van de Stichting was al in hoger beroep beperkt tot de proceskosten. Hierna zal daarom de positie van de Stichting grotendeels buiten beschouwing worden gelaten. 3.2.1 In deze procedure vordert [verweerster 1] een verklaring voor recht, dat (a) de (in 1993) aangepaste registratie van de mestproductierechten bij het Bureau Heffingen en het na herhaalde verzoeken niet meer (opnieuw) aanpassen van deze registratie alsmede (b) het tot uitgangspunt nemen van deze (aangepaste) registratie voor het registreren van het aantal varkensrechten in 1998 jegens haar onrechtmatig is. Voorts vordert [verweerster 1] (c) veroordeling tot correctie van de registratie aldus dat het aantal verhandelbare varkenseenheden op het bedrijf 2575 bedraagt en (d) veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat. De grondslag van de vordering is, dat bij de registratie op grond van de Whv niet is uitgegaan van het aantal eenheden dat [verweerster 1] stelt te hebben op grond van een juiste interpretatie van de Interimwet, de Meststoffenwet en de Whv. 3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende - voor recht verklaard dat het (in 1998) tot uitgangspunt nemen door de Staat van de registratie van 1993 voor het registreren van het aantal varkensrechten jegens [verweerster 1] en de Stichting onrechtmatig is; - de Staat veroordeeld de registratie te corrigeren aldus dat het aantal verhandelbare varkenseenheden op het bedrijf 2.575 bedraagt; - de Staat veroordeeld tot schadevergoeding te maken bij staat; - de Staat veroordeeld in de kosten van de procedure zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep. 3.2.3 Het hof legde hieraan, voorzover in cassatie van belang, de volgende overwegingen ten grondslag. (1) Het hof oordeelde dat de vordering onder (a) moest worden afgewezen. Anders dan [verweerster 1] had betoogd, was het hof van oordeel dat de brief van 12 oktober 1998 (hierv贸贸r vermeld in 3.1 onder (viii)) geen stuiting inhield van de verjaring van de vordering tot schadevergoeding ter zake van de onjuiste registratie in 1993 en dat deze vordering tot schadevergoeding evenmin op andere wijze tijdig was gestuit en deze vordering derhalve is verjaard. Nu de gevorderde verklaring voor recht daarom niet tot gevolg kan hebben dat een schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad wordt toegewezen, betekent dit dat [verweerster 1] bij het eerste gedeelte (a) van de gevorderde verklaring voor recht geen belang heeft. (rov. 7-8) (2) Voor het laatste gedeelte (b) van die gevorderde verklaring, te weten dat het tot uitgangspunt nemen van de registratie (van 1993) voor het registreren van het aantal varkensrechten van [verweerster 1] jegens haar onrechtmatig is, ligt dat echter anders. De registratie van het aantal verhandelbare varkensrechten heeft plaatsgevonden in 1998. De Staat meent, dat ook de vorderingen ter zake van deze registratie zijn verjaard, omdat deze is gebaseerd op de berekening van de mestproductierechten. Het hof volgt de Staat hierin niet. De Whv is op 1 september 1998 in werking getreden; eerst vanaf die tijd was registratie van varkensrechten mogelijk en daarmee een vordering voortvloeiend uit de rechtsgevolgen van een onjuiste registratie van die rechten. Dat de Staat voor de berekening van deze nieuw geschapen rechten van [verweerster 1] is uitgegaan van de eerder op haar naam geregistreerde mestproductierechten doet daaraan niet af. Tegen de gestelde onjuiste registratie van de varkensrechten in 1998 is [verweerster 1] tijdig opgekomen. (rov. 9-10) Wanneer de Staat op basis van een verkeerde rechtstoepassing minder varkensrechten heeft geregistreerd dan waarop [verweerster 1] volgens een juiste toepassing recht heeft, heeft hij onrechtmatig ten opzichte van [verweerster 1] gehandeld. Dat de registratie van de varkensrechten is gebaseerd op een eerdere registratie waartegen [verweerster 1] bezwaren bij de Staat

348

heeft geuit, maakt niet dat de op die eerdere registratie gebaseerde nieuwe registratie niet meer onrechtmatig kan zijn. (rov. 13) (3) Het hof was van oordeel dat de registratie in 1993 van 1.296 kg mestproductierechten onjuist was. Het achtte de uitzondering van art. 3 lid 2 van de Interimwet op het uitbreidingsverbod voor [verweerster 1] van toepassing. [verweerster 1] mocht derhalve het bedrijf uitbreiden. De Staat heeft niet bestreden dat, indien ervan wordt uitgegaan dat de door [verweerster 1] gepleegde uitbreiding is toegestaan, een hoeveelheid van 23.132 kg niet gebonden mestproductierechten had moeten worden geregistreerd onder de Meststoffenwet noch dat dit overeenkomt met registratie van 2.575 eenheden varkensrecht onder de Whv. (rov. 23) (4) Het vorenstaande brengt mee dat de Staat onzorgvuldig jegens [verweerster 1] heeft gehandeld door in 1998 de onjuiste registratie van 1993 van 1.296 kg mestproductierechten als uitgangspunt te nemen voor het registreren van de varkensrechten. De gevorderde verklaring voor recht is derhalve voor toewijzing vatbaar evenals de gevorderde veroordeling tot correctie van de registratie en de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat, aangezien aannemelijk is, dat [verweerster 1] ten gevolge van dat onrechtmatig handelen van de Staat schade heeft geleden. (rov. 23) 3.3 Tegen de in 3.2.3 onder (3) weergegeven oordelen zijn in cassatie geen klachten gericht. De onder (2) en (4) weergegeven oordelen worden bestreden in het principale beroep, de onder (1) weergegeven oordelen in het incidentele beroep. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel 1 klaagt, naar de kern genomen, dat het hof heeft miskend dat voor de registratie in 1998 - in het onderhavige geval - de v贸贸r de inwerkingtreding van de Whv bestaande registratie bij het Bureau Heffingen bepalend was. Blijkens de schriftelijke toelichting heeft de Staat hierbij met name het oog op het bepaalde in art. 2 van de Whv. Inderdaad bevat de Whv geen andere bepaling die in dit opzicht nadere beschouwing verdient. De aanpassing van de registratie die in 1993 heeft plaatsgevonden, is een aanpassing als bedoeld in art. 9 van het Registratiebesluit dierlijke meststoffen. In een omvangrijke vaste jurisprudentie heeft het College van beroep voor het bedrijfsleven geoordeeld dat een zodanige aanpassing slechts strekt tot feitelijke doeleinden van administratieve controle en niet is gericht op enig rechtsgevolg. Zie onder meer CBB 21 september 1990, AB 1991, 97. De Hoge Raad heeft in dezelfde zin geoordeeld in zijn arrest van 1 oktober 1999, nr. C98/057, NJ 1999, 769. Na de inwerkingtreding van de Whv heeft het CBB op gelijke wijze geoordeeld over mededelingen van het Bureau Heffingen betreffende de omvang van het varkensrecht dat aan een varkenshouder toekomt; zie onder meer de uitspraak aangehaald in punt 3.5.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. In lijn hiermee heeft het CBB in zijn uitspraak van 30 januari 2003, LJN nr. AF4080, op het beroep van [verweerster 1] in verband met de registratie van de varkensrechten geoordeeld: "Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie onder meer de uitspraken d.d. 21 september 1990 no. 89/0340/60/178 en 1 juni 1999, AB 1999/315) volgen referentiehoeveelheden, mestproductierechten en varkensrechten rechtstreeks uit de Meststoffenwet en de Wet herstructurering varkenshouderij. Dit betekent dat aan verweerder niet de bevoegdheid toekomt dergelijke rechten bindend vast te stellen. Hieruit volgt dat beslissingen ten aanzien van de registratie van dergelijke rechten geen besluiten zijn in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht, zodat daartegen geen beroep op de bestuursrechter openstaat. Hetzelfde geldt voor beslissingen ten aanzien van verzoeken tot wijziging van die registraties (zie de uitspraak van de President van het College d.d. 22 juni 1995, nrs. 95/174/060/178 en 95/173/060/178)." De Staat betoogt dat art. 2 van de Whv alsnog de registratie van de mestproductierechten door het Bureau Heffingen bepalend heeft gemaakt voor de

349

omvang van de varkensrechten waarop deze wet recht geeft, ook wanneer die registratie niet berust op een eigen opgave van de betrokken varkenshouder maar op een aanpassing door de minister/het Bureau Heffingen en ongeacht de juistheid daarvan. Het wetsvoorstel voor de Whv zoals oorspronkelijk ingediend (Kamerstukken II 19971998, nr. 2) bevat geen bepaling in deze zin. Art. 2 is in de wet opgenomen als onderdeel van een door het Kamerlid Huys voorgesteld amendement (Kamerstukken II 1997-1998, nr. 46), dat een samenhangend stel wijzigingen en aanvullingen van het wetsvoorstel omvatte. In stuk nr. 46 wordt dit amendement als volgt toegelicht: "Bij de overgang van mestproductierechten naar varkensrechten valt de grond waarop grondgebonden varkens werden gehouden vrij. Deze grond kan vervolgens gebruikt worden voor het houden van andere diersoorten. Een potentieel lek van ongeveer 11 miljoen kg. fosfaat. Dit is een ongewenste ontwikkeling. Het amendement beoogt dit lek te dichten." Dit amendement (waarvan het doel door de minister werd samengevat als "het tegengaan van het kippenlek" (Hand. II 1997-1998, p. 38-3103)) is door de Kamer zonder substantiële discussie aanvaard. Ook in de Eerste Kamer heeft art. 2 geen bijzondere aandacht gekregen. Van enige bedoeling om af te wijken van de hiervóór bedoelde vaste jurisprudentie van het CBB blijkt uit de wetsgeschiedenis niet. Het standpunt van de Staat brengt mee dat in gevallen - zoals het onderhavige - waarin het Bureau Heffingen de registratie van een referentiehoeveelheid fosfaat of van mestproductierechten ten onrechte - doch zonder dat daaraan rechtsgevolg verbonden was - naar beneden heeft bijgesteld, de inwerkingtreding van de Whv een dienovereenkomstige extra vermindering van de varkensrechten zou bewerkstelligen (zij het dat de percentsgewijze verminderingen voorzien in de Whv door deze extra vermindering een ander effect zouden hebben dan zonder deze extra vermindering). Mede gezien het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM kan art. 2 Whv hiervoor geen grondslag bieden, nu de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling geenszins blijk geeft van een bedoeling van de wetgever om deze extra vermindering te bewerkstellen. Hieraan kan - anders dan de Staat betoogt - niet afdoen dat voor de varkenshouder in beginsel de mogelijkheid bestond om langs de weg van een vordering uit onrechtmatige daad rectificatie van een onjuiste aanpassing te verkrijgen. Er is geen grond om aan het niet gebruik maken van deze mogelijkheid het gevolg te verbinden dat de aanpassing in afwijking van het systeem van de wet een rechtens bindend karakter verkreeg. Onderdeel 1 faalt derhalve, evenals de onderdelen 4 en 5. 4.2 De onderdelen 2, 3 en 6-6.3 bevatten klachten voor het geval het arrest van het hof anders moet worden gelezen dan in onderdeel 1 is aangenomen. Nu dit laatste niet het geval is, behoeven deze onderdelen geen behandeling. 5. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het incidentele beroep van de Stichting De Stichting heeft, nu het principale beroep moet worden verworpen, geen belang bij vernietiging van 's hofs arrest. Haar belang in hoger beroep was immers beperkt tot de kosten van de procedure en zij is daarin in het gelijk gesteld. Zij kan derhalve in haar incidentele beroep niet worden ontvangen. 6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep van [verweerster 1] Dit middel is gericht tegen het oordeel van het hof, dat de brief van [verweerster 1] van 12 oktober 1998 (hiervóór vermeld in 3.1 onder (viii)) geen stuiting inhield van de verjaring van de vordering tot schadevergoeding ter zake van de onjuiste registratie in 1993. Hierbij verdient aantekening dat het hof de gevolgen van het afgaan op de "oude" registratie bij het berekenen van de varkensrechten in 1998 niet heeft aangemerkt als schade die is veroorzaakt door de onjuiste aanpassing van de registratie in 1993.

350

De brief van 12 oktober 1998 is geheel gericht op de registratie onder de Whv. Over de onjuiste aanpassing in 1993 bevat de brief slechts de volgende passage: "Voor een nadere onderbouwing van de stelling dat de niet gebonden mestproductierechten varkens/kippen op 31 augustus 1998 niet 1.296 kg, maar 23.132 kg bedraagt, verwijs ik kortheidshalve naar de brief van 22 juli 1993, waarin gemotiveerd is aangegeven dat de doorgevoerde correctie rechtens niet juist is (productie 3)." In het licht hiervan geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof, dat de brief geen enkele verwijzing naar aansprakelijkstelling of een andere mededeling bevat waaruit de Staat zou hebben moeten begrijpen dat [verweerster 1] zich enig recht op vergoeding van schade ten gevolge van de gestelde onjuiste registratie voorbehield en dat deze brief onvoldoende is om aan te nemen, dat [verweerster 1] een stuitingshandeling heeft verricht als bedoeld in art. 3:317 BW. Het middel faalt derhalve. 7. Beslissing De Hoge Raad: in het incidentele beroep: verklaart de Stichting niet-ontvankelijk in haar beroep; in het principale beroep en in het incidentele beroep van [verweerster 1]: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 21 april 2006.

351

LJN: AU6519, Hoge Raad , C04/348HR Datum uitspraak: 10-02-2006 Datum publicatie: 10-02-2006 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht, niet-ontvankelijkheid in hoger beroep wegens ontbreken van memorie van grieven na verlening van akte niet-dienen terwijl de procureur van appellant zich eerder had onttrokken; ontvankelijkheid cassatieberoep tegen rolbeslissing, rolbeslissing in strijd met rolreglement en art. 133 lid 4 Rv.? Vindplaats(en): JOL 2006, 96 NJ 2006, 405 m. nt. G.R. Rutgers Rechtspraak.nl RvdW 2006, 184

Uitspraak 10 februari 2006 Eerste Kamer Nr. C04/348HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen KAS-BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie, destijds geheten Kas-Associatie N.V. - verder te noemen: KasBank - heeft bij exploot van 25 juni 1999 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van Ć&#x2019; 93.859,94 met wettelijke rente. [Eiser] heeft in conventie de vordering bestreden en zijnerzijds in reconventie gevorderd Kas-Bank te veroordelen tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van het vroegtijdig liquideren van zijn effectenportefeuille, nader op te maken bij staat, met wettelijke rente. Kas-Bank heeft de vordering in reconventie bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 november 2001 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 19 juni 2002 [eiser] in conventie veroordeeld tot betaling

352

aan Kas-Bank van een bedrag van â&#x201A;Ź 37.271,72 aan hoofdsom, vermeerderd met bedragen aan buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke rente en proceskosten, en in reconventie de vordering afgewezen. Tegen het eindvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. Hij heeft Kas-Bank gedagvaard tegen de zitting van 19 december 2002 van het hof. Ter zitting van 19 december 2002 is de zaak aangehouden tot 30 januari 2003 voor het nemen van een memorie van grieven. Ter zitting van 30 januari 2003 heeft aan de zijde van [eiser] een procureurswisseling plaatsgevonden en is de zaak wederom aangehouden, tot 13 maart 2003, voor memorie van grieven. Op 13 maart 2003 is de onttrekking van de (nieuwe) procureur van [eiser] geweigerd en is de zaak aangehouden tot 24 april 2003. Bij vervroeging is de zaak ter rolle van 20 maart 2003 opgebracht en toen aangehouden tot de rol van 3 april 2003. Ter rolle van 3 april 2003 heeft de procureur van [eiser] zich alsnog ontrokken. De zaak is daarop aangehouden tot 24 april 2003 met aantekening 'ambtshalve peremptoir'. Op die datum is wederom niet van grieven gediend en is de zaak wederom aangehouden, en wel tot 29 april 2004. Op die zitting heeft het hof ambtshalve bepaald dat partijen ter rolle van 27 mei 2004 stukken dienden te fourneren voor arrest, dan wel pleidooi. Ter rolle van 27 mei 2004 heeft de procureur van Kas-Bank gefourneerd en arrest verzocht, waarop de zaak is aangehouden tot 15 juli 2004 voor arrestbepaling. Ter rolle van 15 juli 2004 heeft het hof meegedeeld dat op 26 augustus 2004 uitspraak zou worden gedaan. Bij arrest van 26 augustus 2004 heeft het hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep en hem veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beslissingen ter rolle van 29 april 2004, 27 mei 2004 en 15 juli 2004 en tegen het arrest van het hof van 26 augustus 2004 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Kas-Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiser] is gerepliceerd mede door mr. J.H.M. van Swaaij, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot nietontvankelijkheid van [eiser] in zijn cassatieberoep tegen de rolbeslissingen van 27 mei 2004 en 15 juli 2004, tot vernietiging van de rolbeslissing van 29 april 2004 en van het arrest van 26 augustus 2004 en terugverwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 'sGravenhage. 3. Uitgangspunten in cassatie Voor zover in cassatie van belang, is de gang van zaken in hoger beroep aldus geweest: (i) Na de eerstdienende dag heeft [eiser] telkens uitstel verkregen voor het nemen van zijn memorie van grieven. (ii) Na een eerdere procureurswisseling heeft de procureur van [eiser] zich ter rolle van 3 april 2003 onttrokken. Een nieuwe procureur heeft zich niet gesteld. (iii) Ter rolle van 24 april 2003 stond [eiser] ambtshalve peremptoir voor grieven. (iv) Toen ook op die datum niet van grieven werd gediend, is de zaak naar de zogeheten slaaprol verwezen en aangehouden tot 29 april 2004. [Eiser] stond op die dag 'vrij', voor grieven. [Eiser] heeft ook toen nog geen nieuwe procureur doen stellen en heeft derhalve wederom niet geconcludeerd. Ook namens Kas-Bank is op die rolzitting geen proceshandeling verricht. (v) De rolraadsheer heeft de zaak daarop verwezen naar de rol van 27 mei 2004, met bepaling dat partijen op die zitting dienden te fourneren, hetzij voor arrest, hetzij voor

353

pleidooi. (vi) Op 27 mei 2004 heeft Kas-Bank voor arrest gefourneerd. De zaak is daarop aangehouden tot 15 juli 2004 voor arrestbepaling. (vii) Op die dag heeft het hof bepaald op 26 augustus 2004 uitspraak te zullen doen, waarna het arrest op de aangekondigde datum is uitgesproken. 4. De ontvankelijkheid van het beroep 4.1 Het beroep is ingesteld tegen het arrest van 26 augustus 2004, alsmede tegen de in het middel als incidentele arresten aangemerkte beslissingen, gegeven ter rolle van 29 april 2004, 27 mei 2004 en 15 juli 2004. 4.2 De ter rolle van 29 april 2004 gegeven beslissing - bedoeld hiervoor in 3 onder (v) bracht mee dat [eiser] de mogelijkheid werd ontnomen nog van grieven te dienen en had derhalve hetzelfde effect als verlening van een akte van niet-dienen. Gelet op het ingrijpende gevolg dat is verbonden aan het niet voordragen van grieven door een appellant - niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep - dient de beslissing van 29 april 2004 als arrest te worden aangemerkt. In zijn cassatieberoep daartegen kan [eiser] derhalve worden ontvangen. 4.3 De beslissingen ter rolle van 27 mei 2004 en 15 juli 2004 - weergegeven hiervoor in 3 onder (vi) en (vii) - houden daarentegen niet anders in dan het bepalen van roldata waarop nadere processuele verrichtingen zullen kunnen of moeten plaatsvinden, zodat zij als rolbeschikkingen hebben te gelden. Voor zover het cassatieberoep daartegen is gericht, is het derhalve niet-ontvankelijk. De onderdelen II en III, die op het beroep tegen die beslissingen betrekking hebben, komen niet aan de orde. 5. Beoordeling van het middel 5.1 Onderdeel I behelst klachten tegen de beslissing van 29 april 2004. Geklaagd wordt vooreerst dat het hof daarmee in strijd heeft gehandeld met (a) zijn destijds geldende rolreglement, in het bijzonder de art. 2.2.h, 2.2.j en 2.2.l, (b) met art. 251 Rv. en (c) de mede door art. 6 EVRM bepaalde eisen van een goede procesorde, dan wel behoorlijke rechtspleging. 5.2 Art. 2.2.j van het op 29 april 2004 voor het procederen in civiele zaken geldende rolreglement van het Gerechtshof te 's-Gravenhage (Stcrt. 2001, nr. 249), dat recht in de zin van art. 79 RO vormt, bepaalde: "2.2.j. Akte van niet-dienen kan op verzoek van 茅茅n partij worden verleend indien de wederpartij die peremptoir staat, in verzuim is een memorie te nemen of akte te verzoeken, mits dit ten minste twee weken v贸贸r de rolzitting schriftelijk aan de wederpartij is aangezegd, met afschrift daarvan aan de rolraadsheer." Nu blijkens de overgelegde rolkaart [eiser] ter rolle van 29 april 2004, toen de zaak na de in art. 2.2.l van het rolreglement bedoelde periode van twaalf maanden weer op de rol verscheen, een vrij uitstel had en dus niet (meer) peremptoir voor grieven stond, kon toen tegen hem geen akte van niet-dienen worden verleend. Voor het geval de op die dag gegeven beslissing van de rolraadsheer - inhoudende dat partijen op de eerstvolgende dienende dag dienden te fourneren voor hetzij pleidooi, hetzij arrest mede als verlening van een dergelijke akte bedoeld mocht zijn, is die beslissing dus onverenigbaar met het rolreglement. De bestreden beslissing bracht in elk geval mee dat het recht van [eiser] verviel een memorie van grieven te nemen. Aldus is de beslissing, ook indien die geacht zou moeten worden te zijn gegeven met toepassing van art. 3.b van het rolreglement - dat bepaalt dat de rolraadsheer van het reglement kan afwijken indien omstandigheden van het geval daartoe nopen en dat de rolraadsheer beslist in gevallen waarin het reglement niet voorziet - in strijd met art. 133 lid 4 Rv., aangezien zich immers niet het geval voordeed dat de [eiser] laatstelijk voor de memorie van

354

grieven gestelde termijn niet voor uitstel vatbaar was. Een rolbeslissing op 29 april 2004 die zou meebrengen dat op datzelfde moment geen verder uitstel werd vergund, zou tot gevolg hebben dat [eiser] op die rolzitting onverwachts, op straffe van het verlies van het recht dat op een later moment te doen, moest concluderen, waarop ook zijn gewezen procureur niet bedacht behoefde te zijn. De omstandigheid dat [eiser] op 29 april 2004 niet meer door een procureur vertegenwoordigd werd, maakt dit alles niet anders. 5.3 De rechtsklacht van onderdeel I treft dus doel. Hetzelfde geldt voor de overeenkomstige klacht van onderdeel IV tegen het (eind)arrest van 26 augustus 2004, nu dat, met zijn niet-ontvankelijkverklaring bij gebreke van grieven, voortbouwt op de beslissing van 29 april 2004. De overige klachten behoeven geen behandeling. 6. Beslissing De Hoge Raad: verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen de rolbeschikkingen van 27 mei 2004 en 15 juli 2004; vernietigt de rolbeslissing van 29 april 2004 en het arrest van 26 augustus 2004 van het gerechtshof te 's-Gravenhage; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Kas-Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â&#x201A;Ź 3.052,-- in totaal, waarvan â&#x201A;Ź 2.836,96 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en â&#x201A;Ź 72,-- aan [eiser]. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, in buitengewone dienst, P.C. Kop, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 10 februari 2006.

355

LJN: BM7671, Hoge Raad , 09/01628 Datum uitspraak: 24-09-2010 Datum publicatie: 24-09-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Onrechtmatige daad. Procesrecht. Schorsende werking wrakingsincident ex art. 37 lid 5 Rv. Verval van recht als bedoeld in art. 133 lid 4 Rv. Verzuim van grieven te dienen - waarvoor partij peremptoir stond - niet gerechtvaardigd door wrakingsverzoek. Vindplaats(en): JBPr 2011, 4 m. nt. prof. mr. F.A.W. Bannier NJ 2012, 513 m. nt. H.J. Snijders NJB 2010, 1809 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 1088

Uitspraak 24 septemer 2010 Eerste Kamer 09/01628 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 88797 / HA ZA 06-723 van de rechtbank Groningen van 8 november 2006 en 5 december 2007; b. de beschikking in de zaak 107.002.507/02 van het gerechtshof te Leeuwarden van 17 juli 2008; c. het arrest in de zaak 107.002.507/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 november 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

356

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging van de rolbeslissing van 21 mei 2008 en van het arrest van 25 november 2008 en tot terugwijzing naar het gerechtshof te Leeuwarden. 3. Beoordeling van de middelen 3.1 Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende. (i) [Eiseres] heeft in een radio-interview [verweerder] ervan beschuldigd een vrouw te hebben verkracht. [verweerder] heeft dit ontkend. Hij heeft tegen [eiseres] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt waarin hij vorderde dat laatstgenoemde wegens onrechtmatig handelen tot schadevergoeding zou worden veroordeeld. De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiseres] inderdaad onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [verweerder] en haar veroordeeld tot betaling van € 20.000,-- aan hem. (ii) [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. In de appeldagvaarding, waarin [verweerder] werd opgeroepen op 7 mei 2008 voor het hof te verschijnen, zijn geen grieven tegen het bestreden vonnis ontwikkeld. (iii) [Verweerder] heeft vervolgens op de voet van art. 126 in verbinding met 353 lid 1 Rv. een anticipatie-exploot doen uitbrengen met oproeping van [eiseres] voor het hof te verschijnen op 19 maart 2008. (iv) Op 20 maart 2008 heeft de advocaat van [verweerder] aan de advocaat van [eiseres] een brief geschreven met de volgende inhoud: "Amice, Ter rolle van 19 maart jl. verkreeg u een aanhouding tot 14 mei a.s. voor memorie van grieven. Ik verzoek u dan van instantie te dienen, bij gebreke waarvan ik nog slechts kan bewilligen in een uiterst beperkt peremptoir uitstel van één week. Mocht ter rolle van 21 mei a.s. niet worden gediend, dan zal ik akte van niet-dienen vragen. Een kopie van deze brief zond ik aan de griffie van het hof." (v) Het toentertijd toepasselijke rolreglement van het hof, dat was gebaseerd op het 'Uniform Rolreglement gerechtshoven voor het procederen in civiele zaken' dat van 1 juli 2006 tot 1 september 2008 heeft gegolden (Staatscourant 2 juni 2006, nr. 106, blz. 17), bevatte onder meer de volgende bepalingen: "3.7. Partij-peremptoir (PP) dient uiterlijk twee weken vóór de rolzitting schriftelijk aan de wederpartij te worden aangezegd, met afschrift daarvan aan de rolraadsheer. (•••) 3.9. Akte van niet-dienen kan op verzoek van een partij worden verleend indien de wederpartij die peremptoir staat, in verzuim is een memorie te nemen of akte te verzoeken, mits dit ten minste twee weken vóór de rolzitting schriftelijk aan de wederpartij is aangezegd, met afschrift daarvan aan de rolraadsheer. (•••) 4.1. De partij die een incident wil opwerpen kan zulks doen in de appèldagvaarding, bij afzonder-lijke incidentele memorie of bij een reguliere memorie. In het laatste geval dient in het opschrift uitdrukkelijk kenbaar te worden gemaakt dat tevens een vordering in een incident wordt ingesteld. (•••)" (vi) Op 21 mei 2008 is de zaak opnieuw ter rolle uitgeroepen voor het nemen van een memorie van grieven door [eiseres]. Deze heeft toen niet van grieven gediend, maar een akte genomen met het opschrift "Verzoek tot wraking c.q. tot toepassing van het

357

aanwijzen van college raadsheren van andere gerechtshoven ex art. 58 lid 2 R.O. nieuw c.q. tot doorverwijzing naar een ander gerechtshof". De conclusie van deze akte luidde dat [eiseres] alle raadsheren van het hof wraakte, subsidiair verzocht raadsheren van andere gerechtshoven aan te wijzen ter berechting van de zaak, en meer subsidiair een verzoek deed tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. (vii) Eveneens op 21 mei 2008 heeft [verweerder] akte gevraagd en verkregen dat [eiseres] niet van grieven heeft gediend. Op 4 juni 2008 heeft hij bij "incidentele conclusie van antwoord" geconcludeerd tot afwijzing van het wrakingsverzoek. (viii) Het hof heeft bij beschikking van 17 juli 2008 [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar hiervoor in (vi) aangehaalde verzoeken. (ix) Vervolgens heeft het hof bij het thans in cassatie bestreden arrest van 25 november 2008 [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep op de grond dat zij geen grieven heeft ontwikkeld tegen het bestreden vonnis. 3.2 Middel I van het hiertegen gerichte beroep kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de door het middel naar voren gebrachte klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.3 Middel II houdt, kort samengevat, de volgende klacht in. Het hof heeft miskend dat de verdere behandeling van de zaak was geschorst door het hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde wrakingsverzoek. Nadat de wrakingskamer op dit verzoek had beslist had de zaak, gelet op art. 209 Rv., naar de rol moeten worden verwezen voor voortprocederen. In het middel ligt de klacht besloten dat het hof op dezelfde grond niet op 21 mei 2008 akte van niet-dienen had mogen verlenen. 3.4 Art. 37 lid 5 Rv. verbindt aan een wrakingsverzoek het gevolg dat de behandeling wordt geschorst; de behandeling kon pas worden hervat nadat op het wrakingsverzoek was beslist. Voor zover het middel erover klaagt dat de rolraadsheer niet op 21 mei 2008 akte van niet-dienen had mogen verlenen is het dus gegrond, nu de wraking mede op die rolraadsheer was gericht. 3.5 Nadat het wrakingsincident was beĂŤindigd door de hiervoor in 3.1 onder (viii) aangehaalde beschikking van het hof van 17 juli 2008, diende de behandeling te worden hervat in de stand waarin het geding zich bij de schorsing bevond. Ingevolge art. 209 Rv. had het hof dus de dag moeten bepalen waarop de zaak weer op de rol zou komen opdat alsnog zou worden beslist op het verzoek van [verweerder] akte van niet-dienen van grieven te verlenen. Door in plaats daarvan de zaak naar de rol te verwijzen voor arrest heeft het hof inderdaad, zoals het middel betoogt, de schorsende werking van het wrakingsverzoek miskend. Deze bracht immers mee dat de ten onrechte door de rolraadsheer op 21 mei 2008 verleende akte van niet-dienen had moeten worden genegeerd. Ook in zoverre is het middel dus terecht voorgedragen. 3.6 Het middel, hoewel in zijn beide onderdelen gegrond, kan echter niet tot cassatie leiden omdat [eiseres] daarbij geen belang heeft. Het ook in hoger beroep toepasselijke art. 133 lid 4 Rv. bepaalt immers dat wanneer een proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en daarvoor geen uitstel kan worden verkregen, het recht vervalt om de desbetreffende proceshandeling te verrichten. In het onderhavige geval stond [eiseres] overeenkomstig de hiervoor in 3.1 onder (v) aangehaalde bepalingen van het rolreglement van het hof, dat was gebaseerd op het 'Uniform Rolreglement gerechtshoven voor het procederen in civiele zaken', op 21 mei 2008 peremptoir voor het nemen van een memorie van grieven. Zij heeft toen echter niet van grieven gediend. Daarmee kwam haar recht dit in een later stadium van het geding alsnog te doen, te vervallen. Haar verzuim werd niet gerechtvaardigd door het wrakingsverzoek dat zij toen heeft gedaan omdat door dit verzoek wel de verdere behandeling van de zaak door de rechter werd geschorst, maar niet haar eigen gehoudenheid verviel om op de desbetreffende roldatum een memorie van grieven te

358

nemen. De rolraadsheer die, na behandeling van het wrakingsverzoek, alsnog had moeten beslissen op het verzoek van [verweerder] akte van niet-dienen van grieven te verlenen, had dus tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat deze akte inderdaad diende te worden verleend. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 24 september 2010.

359

NJ 1999, 114: Niet weersproken stellingen in MvA en incidenteel beroep / ontbindende voorwaarde; uitleg

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

23 oktober 1998

Magistraten: Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, Herrmann, Van der Putt-Lauwers Zaaknr:

16709, C97/188

Conclusie: A-G Hartkamp LJN:

ZC2753

Noot: -

Roepnaam:

Wetingang: Rv (oud) art. 147 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

EssentieNaar boven Niet weersproken stellingen in MvA en incidenteel beroep. Ontbindende voorwaarde; uitleg. Hof mag in algemeen stellingen in MvA en producties overgelegd bij MvA niet als onweersproken aanmerken indien wederpartij niet meer heeft gereageerd. Dit heeft in beginsel ook te gelden indien principaal beroep is gevolgd door incidenteel beroep. Dit kan anders zijn indien beide beroepen in belangrijke mate met elkaar zijn verweven. SamenvattingNaar boven Het hof heeft zijn oordeel (mede) gebaseerd op producties die incidenteel appellant bij zijn memorie van antwoord in het principale hoger beroep, tevens memorie van grieven in het incidentele hoger beroep, in het geding had gebracht. Volgens het middel brengt het feit dat op deze producties geen reactie meer is gegeven, niet mee dat het hof de inhoud daarvan als juist mocht aanvaarden. De omstandigheid dat een appellant niet meer op de memorie van antwoord heeft gereageerd, heeft in het algemeen ten gevolge dat de bij de memorie overgelegde producties alsook hetgeen in die memorie is opgemerkt door het hof niet als onweersproken mogen worden aangemerkt (vgl. HR 15 sept. 1995, NJ 1996, 20 en HR 10 okt. 1997, NJ 1998, 473). Dit heeft in beginsel ook te gelden indien het principale hoger beroep is gevolgd door een incidenteel hoger beroep. Van de appellant in het principale hoger beroep kan in het algemeen niet worden verlangd dat hij bij zijn memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep op stellingen in de memorie van antwoord in het principale hoger beroep reageert. Dit kan anders zijn indien de beide beroepen in belangrijke mate met elkaar zijn verweven, en de gewraakte productie(s) in beide beroepen in het geding zijn gebracht.

360

Partij(en)Naar boven Nedstaal B.V., te Alblasserdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt, tegen Kantorenhuis N.V., te Amstelveen, verweerster in cassatie, adv. mr. E.D. Vermeulen. Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 5.

Beoordeling

5.1 De grieven van Nedstaal strekken ten betoge dat tussen partijen een boetebeding was overeengekomen, zoals door Nedstaal gesteld, en dat Nedstaal daarop een beroep toekwam, nu Kantorenhuis in verzuim was door niet uiterlijk op 1 maart 1992 de gekochte grond af te nemen. 5.2 Het hof gaat, evenals Nedstaal, uit van een tussen partijen overeengekomen boetebeding als bedoeld, doch kan Nedstaal niet volgen in haar betoog dat Kantorenhuis in verzuim was door op of voor 1 maart 1992 de grond niet af te nemen. 5.3 Blijkens de — in zoverre niet, althans onvoldoende betwiste — inhoud van de notulen van de besprekingen tussen partijen en hun adviseurs van 15 oktober 1990 en van 1 november 1990 (productie 6 bij memorie van antwoord p. 6–7 respectievelijk productie 7 bij die memorie p. 4–5) liet de gemeente Alblasserdam haar medewerking afhangen van de uitslag van een haalbaarheidsonderzoek en — vervolgens — de goedkeuring van Gedeputeerde Staten van de provincie Zuid-Holland. Voorts blijkt uit die notulen dat Nedstaal weliswaar grote problemen had met de lange tijdsduur die met een en ander gemoeid bleek te zijn, maar tevens dat namens haar toen is erkend dat de door Kantorenhuis (en de betrokken gemeenten) gekozen weg juist is en dat de PPP een goede opzet is. In verband met de lange duur van de procedure is daarom namens Nedstaal voorgesteld de koopsom rentedragend te maken met ingang van begin 1991; na verdere besprekingen heeft dit geleid tot de afspraak omtrent een 'reserveringsvergoeding' met ingang van 1 april 1991, zoals weergegeven in het vonnis van de rechtbank onder 1 sub e. Namens Nedstaal is echter erkend (notulen van 1 november 1990, p. 5 bovenaan) dat de datum waarop Gedeputeerde Staten uitspraak zouden doen over het aangaan van een PPP, had te gelden als einddatum waarop Kantorenhuis zich op de ontbindende voorwaarde kon beroepen. Hieruit volgt dat de tussen partijen overeengekomen ontbindende voorwaarde, weergegeven in het vonnis waarvan beroep in rechtsoverweging 1 sub c (bepaling 6 sub C), redelijkerwijze gelding bleef behouden tot de dag van bedoeld besluit van

361

Gedeputeerde Staten. Vast staat voorts dat op 1 maart 1992 nog geen besluit van Gedeputeerde Staten als vorenbedoeld voorlag. Dit brengt mee dat Nedstaal ten tijde van haar sommatie ten onrechte aannam dat vorenbedoelde ontbindende voorwaarde was uitgewerkt. Dit wordt niet anders doordat Kantorenhuis zich had verbonden tot betaling van een reserveringsvergoeding wegens vertraging in de voortgang van de onderhandelingen. Die verplichting gold immers ook, zij het voor een lager bedrag, in het geval de transactie geen doorgang zou vinden. Daaruit blijkt dat partijen er uitdrukkelijk rekening mee hielden dat de transactie, bijvoorbeeld door een beroep op bedoelde ontbindende voorwaarde, uiteindelijk niet zou doorgaan. 5.4 Het voorgaande betekent dat, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, Kantorenhuis zich op 1 maart 1992 nog met vrucht op eerder bedoelde ontbindende voorwaarde kon beroepen en dat zij dus niet verplicht was om op de sommatie van Nedstaal de grond af te nemen. Dit wordt niet anders doordat Kantorenhuis op een gegeven moment geen reserveringsvergoeding (meer) wilde betalen (in verband met de ontwikkelingen met betrekking tot de Betuwe-lijn). Dit hield immers niet in dat Kantorenhuis in haar afnameverplichting tekort was geschoten. 5.5 Doordat Kantorenhuis niet in verzuim was door de grond op sommatie van Nedstaal niet af te nemen, was zij ook geen boete aan Nedstaal verschuldigd, als gevorderd. 5.6 De grieven van Nedstaal kunnen derhalve geen doel treffen. 5.7 Naar uit het voorgaande volgt, bond de overeenkomst Nedstaal — ook — na 1 maart 1992. Nedstaal schoot derhalve jegens Kantorenhuis tekort door op 13 november 1992 het merendeel van de grond aan Bentum BV te verkopen en — vervolgens — over te dragen. 5.8 Het laatste brengt mee dat de grieven in het incidenteel appel, voorzover gericht tegen de afwijzing van de vordering in reconventie, gegrond zijn. 5.9 Voorzover de grieven in het incidenteel appel zich richten tegen de beslissing van de rechtbank dat Kantorenhuis de reserveringsvergoeding verschuldigd is van 1 april 1991 tot 1 maart 1992, faalt het incidenteel appel. 5.10 Nedstaal hield immers tegen betaling van deze vergoeding de grond voor Kantorenhuis beschikbaar, en wel tot 1 maart 1992.

362

Hierin is geen verandering gekomen doordat Nedstaal later, namelijk op 13 november 1992, de grond aan Bentum BV heeft verkocht. Ook de omstandigheid dat in 1991 de aanleg van de Betuwe-lijn als factor een rol is gaan spelen, heft de betalingsverplichting van Kantorenhuis niet op, zulks ook niet gelet op de redelijkheid en billijkheid in dit geval. Kantorenhuis bleef immers van Nedstaal vergen dat deze de grond beschikbaar voor haar hield. Dus was Kantorenhuis voor de duur daarvan in redelijkheid de vergoeding verschuldigd, zoals tussen partijen was afgesproken. Kantorenhuis heeft een bewijsaanbod gedaan met betrekking tot haar stelling dat beide partijen de problematiek van de Betuwe-lijn als een onvoorziene omstandigheid hebben beschouwd. Aangenomen dat dit laatste juist is, leidt zulks echter niet tot de conclusie dat Kantorenhuis op grond daarvan, gelet op de redelijkheid en billijkheid, van de betaling van de reserveringsvergoeding ontslagen werd. Immers, niet is gesteld of gebleken dat bedoelde problematiek de leveringsplicht van Nedstaal heeft opgeheven en evenmin dat partijen waren overeengekomen dat de reserveringsvergoeding niet meer verschuldigd was omdat de problematiek met betrekking tot de Betuwe-lijn vertraging opleverde. Ook overigens dient de onderhavige omstandigheid, gelet op de aard van het overeengekomene, voor rekening van Kantorenhuis te blijven. Immers ook Kantorenhuis erkent dat door middel van de reserveringsvergoeding het risico van vertraging in redelijkheid over de partners werd verdeeld (memorie van antwoord/eis sub 22). Er is dan ook geen aanleiding de verdere vertraging tengevolge van de plannen rond de Betuwe-lijn alleen voor rekening van Nedstaal te laten komen. Het bewijsaanbod van Kantorenhuis wordt derhalve als niet terzake doende en overigens als te vaag gepasseerd. 5.11 Kantorenhuis heeft in hoger beroep — alsnog — ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie van Nedstaal gevorderd. Anders dan Nedstaal aanvoert, is zulks niet in strijd met art. 250 lid 2 Rv, aangezien het een vermeerdering van de — reeds in eerste aanleg ingestelde — vordering in reconventie betreft. Gelet op het hierboven overwogene kan de vordering tot ontbinding worden toegewezen. De vordering moet echter worden afgewezen voorzover is gevraagd bij de ontbinding te bepalen 'dat de ontbinding terzake van de reserveringsvergoeding terugwerkt tot 1 april 1991'. Gelet op de aard van de afspraak omtrent de reserveringsvergoeding en op het onder 5.9 en 5.10 overwogene, is er geen grond om de ontbinding ook de bedoelde afspraak te doen omvatten. 5.12 Nedstaal heeft harerzijds een algemeen luidend bewijsaanbod gedaan. Het hof verwerpt dit, nu het als te vaag moet worden beschouwd. 6.

Slotsom

Naar uit het vorenoverwogene blijkt, falen de grieven in het principaal hoger beroep en zijn de grieven in het incidenteel hoger beroep gedeeltelijk gegrond, namelijk voorzover

363

zij zich richten tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering in reconventie. Kantorenhuis heeft in hoger beroep een opstelling van de door haar gevorderde schade overgelegd. Hierover dient door partijen verder te worden gedebatteerd. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door Kantorenhuis waarbij zij de onderhavige schadeposten nader dient te adstrueren, zulks onder overlegging van bewijsstukken. Nedstaal zal daarop bij antwoordakte kunnen reageren. Het hof houdt de eindbeslissing in het principaal hoger beroep aan tot die in het incidenteel appel. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen, redenen: 1 De beslissing van het hof is rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd op de navolgende grond. Het hof baseert de beslissing in deze zaak, weergegeven in r.o. 5.3 en 5.4 immers enkel en alleen op de notulen van de besprekingen tussen partijen en hun adviseurs van 15 oktober 1990 en van 1 november 1990, overgelegd bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, en hetgeen daaromtrent in die memorie is opgemerkt. De omstandigheid dat Nedstaal niet meer op die memorie van antwoord en de daarbij overgelegde producties heeft gereageerd, brengt niet mee dat het hof het door Kantorenhuis daarin aangevoerde als juist mocht aanvaarden. Daaraan doet (1) niet af dat Nedstaal niet ter bestrijding van het betoog van Kantorenhuis omtrent genoemde producties een nadere akte heeft genomen noch pleidooi heeft gevraagd. Van Nedstaal mag immers niet worden gevergd dat deze een akte ter rolle neemt of pleidooi vraagt uitsluitend om door Kantorenhuis aangevoerde feiten te betwisten teneinde te voorkomen dat zij ten processe als vaststaand zullen gelden. Evenzo (2) doet daaraan niet af dat Nedstaal nog een memorie van antwoord in het incidenteel appèl heeft genomen nu immers met de memorie van antwoord in het principaal appèl het debat in dat principaal appèl voltooid was en het incidenteel appèl zag op een ander onderwerp. 2 De beslissing van het hof is voorts onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, aldus zijn taak als appèlrechter miskennend. Noch zijdens Nedstaal, noch zijdens Kantorenhuis is als onderdeel van dat debat omtrent de uitleg van de in het geding zijnde bepaling aangevoerd dat die bepaling aldus moet worden uitgelegd dat de in het geding zijnde ontbindende voorwaarde gelding bleef behouden tot de dag van het besluit van Gedeputeerde Staten omtrent het aangaan van een PPP. Door buiten het debat van partijen dit aspect van beslissende betekenis te achten is het hof buiten de rechtsstrijd getreden zoals die in hoger beroep tussen partijen bestond, althans is in ieder geval onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, dat het hof de bestreden beslissing geeft zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich omtrent het door het hof van beslissende betekenis geachte element uit te laten.

364

3 Bovendien is de uitleg die het hof aan meergenoemde notulen, overgelegd als producties bij de memorie van antwoord in hoger beroep, en het in die memorie van antwoord daaromtrent gestelde, geeft zonder nadere motivering volstrekt onbegrijpelijk. Zo is onbegrijpelijk dat het hof uit één en ander afleidt dat de Gemeente Alblasserdam haar medewerking liet afhangen van de uitslag van het haalbaarheidsonderzoek en — vervolgens — de goedkeuring van Gedeputeerde Staten van de Provincie Zuid-Holland. Het hof leidt één en ander af uit het door het hof aangegeven vindplaatsen van die notulen van de besprekingen. De door het hof genoemde notulen van de bespreking van 15 oktober 1990, productie 6 bij memorie van antwoord, geven echter op p. 6/7, anders dan het hof meent, geen enkele indicatie terzake van het hier door het hof besliste. Het standpunt van de Gemeente Alblasserdam blijkt immers daaruit niet. Slechts de heer Deerenberg, directeur van Kantorenhuis, geeft zijn visie op de gang van zaken weer omtrent de positie van de Gemeente Alblasserdam. Gesteld wordt in dat kader bovendien expliciet dat de voorwaarde met betrekking tot de Gemeente Alblasserdam verband houdt met de levering door Alblasserdam van het direct aan de gronden van Nedstaal aansluitend terrein, en niet van het aangaan van de PPP/PPS. Aldus laten de notulen zich niet aldus lezen dat de besluitvorming van de Gemeente Alblasserdam goedkeuring van Gedeputeerde Staten behoeft. De heer Deerenberg merkt immers enkel en alleen op dat de Gemeente Alblasserdam goedkeuring van Gedeputeerde Staten op dit voorstel wil, waarbij hij duidelijk niet levering door Alblasserdam van gronden of het aangaan van de PPP/PPS voor ogen heeft, doch slechts de daaraan voorafgaande vraag of de Gemeente Alblasserdam een bedrag dient te voteren teneinde zo'n onderzoek te kunnen instellen aan de haalbaarheid van het plan waar het in deze om gaat. 4 Bovendien verliest het hof hierbij uit het oog dat de notulen van de besprekingen waarop het hof hier het oog heeft slechts een voorlopig karakter hebben in die zin dat partijen ter gelegenheid van zulke besprekingen slechts over en weer elkaars standpunten uitwisselen ten aanzien van bepaalde onderdelen van de gerezen problemen om uiteindelijk, het geheel overziende, tot een oplossing te geraken. Nu het hof aan bepaalde passages van die notulen doorslaggevende betekenis toekent, kon het hof dat niet doen zonder dat Nedstaal in de gelegenheid was gesteld zich ten aanzien van de betreffende punten nader uit te laten hetzij die beslissing nader te motiveren, en derhalve daarbij rekenschap aflegt waarom het hof bepaalde passages in de notulen aldus leest en meent dat die lezing terecht is, ook in geval rekening wordt gehouden met het voorlopig karakter van dit soort besprekingen en de daaruit voortvloeiende notulen. 5 Ook voorzover het hof de betreffende beslissing (mede) baseert op de notulen van de bespreking van 1 november 1990, productie 7 bij de memorie van antwoord p. 4 en 5, is de beslissing zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Op de door het hof aangegeven vindplaats in die notulen van laatstgenoemde bespreking worden op p. 4 laatste alinea, en p. 5 bovenste twee alinea's, slechts een aantal opmerkingen weergegeven waarvan onduidelijk is wie aldaar aan het woord is en wiens visie omtrent art. 6 sub c van genoemde koopovereenkomst wordt weergegeven. Mitsdien kon het hof niet uit de enkele vermelding ('01–10–1991 uitspraak van Gedeputeerde Staten over het aangaan van een PPP — einddatum waarop Acacia/Kantorenhuis zich op de ontbindende

365

voorwaarden kan beroepen') de beslissing baseren dat daaruit zonder meer blijkt dat (ook) Nedstaal aan genoemd artikel onder de gegeven omstandigheden de betekenis moest toekennen dat de Gemeente Alblasserdam haar medewerking liet afhangen van de uitslag van het haalbaarheidsonderzoek en — vervolgens — de goedkeuring van Gedeputeerde Staten van de Provincie Zuid-Holland. De beslissing is temeer onbegrijpelijk in het licht van hetgeen trouwens overigens in die notulen van genoemde bespreking is gesteld in het licht van het in het vorige onderdeel opgemerkte omtrent het voorlopig karakter van dit soort besprekingen en derhalve die notulen. 6 Het in laatstgenoemd onderdeel gestelde raakt ook hetgeen in r.o. 5.3 tweede alinea overweegt waar het hof opmerkt: 'Namens Nedstaal is echter erkend (notulen van 1 november 1990, p. 5 bovenaan) dat de datum waarop Gedeputeerde Staten uitspraak zouden doen over het aangaan van een PPP, had te gelden als einddatum waarop Kantorenhuis zich op de ontbindende voorwaarde kon beroepen',' zulks op de gronden als in het vorige onderdeel weergegeven. Een en ander vitieert ook hetgeen het hof overigens in de alinea overweegt. 7 Derhalve kon het hof niet uit de inhoud van de notulen van de besprekingen tussen partijen en hun adviseurs van 15 oktober 1990 en van 1 november 1990, overgelegd bij memorie van antwoord, concluderen dat uit die notulen volgt dat de tussen partijen overeengekomen ontbindende voorwaarde, weergegeven in het vonnis waarvan beroep in r.o. 1 sub c (art. 6 sub c), redelijkerwijs gelding bleef houden tot de dag van bedoeld besluit van Gedeputeerde Staten als weergegeven in r.o. 5.3 alinea 3 van het arrest. 8 Het vorenstaande raakt dan vervolgens hetgeen het hof in r.o. 5.3 vierde alinea en r.o. 5.4 overweegt, weshalve ook die beslissing rechtens onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Hetzelfde geldt dan voor hetgeen het hof in r.o. 5.5, 5.6, 5.7 en 5.8 overweegt. Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Nedstaal — heeft bij exploiten van 4 en 12 maart 1992 verweerster in cassatie — verder te noemen: Kantorenhuis — gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd Kantorenhuis te veroordelen tot vergoeding van de door Nedstaal ten gevolge van de ontbinding van de koopovereenkomst geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en tot betaling van de overeengekomen boete ten bedrage van ƒ 1 000 000 alsmede de overeengekomen reserveringskosten ten bedrage van ƒ 192 000, te vermeerderen met de wettelijke rente over de gevorderde bedragen vanaf de datum van deze dagvaarding.

366

Kantorenhuis heeft de vordering bestreden en harerzijds in reconventie gevorderd Nedstaal te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan Kantorenhuis ter zake van gemaakte kosten, gemiste inkomsten, gederfde winst en rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Nedstaal heeft tegen de vordering in reconventie verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij vonnis van 13 september 1995 in conventie Kantorenhuis veroordeeld om aan Nedstaal te betalen een bedrag van ƒ 192 000, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 maart 1992, en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de Rechtbank de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Nedstaal hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Kantorenhuis heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven in het incidenteel appel heeft Kantorenhuis haar eis gewijzigd en in reconventie gevorderd: 1 de overeenkomst tussen partijen te ontbinden met bepaling dat de ontbinding ter zake van de reserveringsvergoeding terugwerkt tot 1 april 1991; 2 Nedstaal te veroordelen tot vergoeding van de door Kantorenhuis geleden schade ten bedrage van ƒ 6 793 946,36, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding in eerste instantie. Bij tussenarrest van 24 april 1997 heeft het hof in het incidenteel hoger beroep de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van Nedstaal en in beide appellen iedere verdere beslissing aangehouden. (…) 2.

Het geding in cassatie

(…) 3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. i. Op 21 september 1989 heeft Nedstaal ongeveer 68 ha, gelegen in de polder Nieuwland, nabij de rivier de Noord, die zij voor het grootste deel in eigendom en voor de rest in erfpacht had, verkocht aan Kantorenhuis. De aankoop vond plaats in het kader van bij Kantorenhuis bestaande plannen ter plaatse, deels op de gekochte grond, deels op

367

aangrenzende grond van de gemeenten Alblasserdam en Papendrecht, een ondernemerspark te realiseren. ii. De belangrijkste condities waaronder de koop is gesloten, zijn vastgelegd in een, naderhand geaccordeerde, brief van 8 september 1989 van Beheersmaatschappij Acacia BV, de moedermaatschappij van Kantorenhuis, aan Nedstaal. Deze brief bevat ondermeer de volgende clausule: '6. De aankoop wordt aangegaan onder de navolgende ontbindende voorwaarden, waarop uitsluitend door de koper een beroep kan worden gedaan: (…) C Als de gemeente Alblasserwaard aan de uiteindelijke eigenaar, waaronder wordt verstaan het samenwerkingsverband (PPP/PPS) waarin het bedoelde ondernemerspark door de gemeente met ons tot ontwikkeling zal worden gebracht, niet zal leveren de ca. 100 000 ¿ in haar bezit zijnde grond ten zuiden van de Rijksweg A15, alsmede de gronden gelegen in de Vinkepolder en de uitbreiding van dit industriegebied naar de A15 toe, alles vrij van huur en pacht. (…) Voor ieder van de afzonderlijke voorwaarden als voor alle voorwaarden in zijn geheel dienen redelijke termijnen te worden overeengekomen.' iii. Vervolgens hebben partijen uitvoerig overlegd over de inhoud van de op te stellen koopakte. Een definitieve tekst is niet totstandgekomen. Nadere afspraken over de 'redelijke termijnen' waarbinnen een beroep zou kunnen worden gedaan op de overeengekomen ontbindende voorwaarden, zijn niet gemaakt. Een transportdatum is niet overeengekomen. De voortgang van de onderhandelingen liep vertraging op, in verband waarmee partijen overeenkwamen dat Kantorenhuis vanaf 1 april 1991 aan Nedstaal een reserveringsvergoeding zou betalen van ƒ 8000 per week, te betalen bij levering, dan wel ƒ 4000 per week voor het geval de transactie onverhoopt geen doorgang zou vinden. De voorgenomen transactie ondervond verdere vertraging toen in de zomer van 1991 duidelijk werd dat de aan te leggen Betuwe-spoorlijn mogelijk het terrein waarop het ondernemerspark was gepland, zou doorkruisen. iv. Nedstaal, zich op het standpunt stellende dat Kantorenhuis geen beroep meer kon doen op de ontbindende voorwaarde, heeft op 5 december 1991 aan Kantorenhuis meegedeeld dat zij per 1 maart 1992 pachtvrij kon leveren, en van Kantorenhuis verlangd dat die alsdan per omgaande zou afnemen. Nadat op 1 maart 1992 transport niet had plaatsgevonden, heeft Nedstaal de overeenkomst ontbonden. Bij brief van 24 april 1992 heeft zij Kantorenhuis bericht dat zij zich vrij achtte aan een derde te verkopen indien op 1 mei 1992 geen nieuwe overeenkomst zou zijn gesloten. Op 13 november 1992 heeft Nedstaal circa 57 ha van de grond aan een derde verkocht. 3.2

368

Nedstaal heeft Kantorenhuis aangesproken tot vergoeding van de door haar door de ontbinding geleden schade op te maken bij staat, tot betaling van de volgens haar verbeurde overeengekomen boete van ƒ 1 000 000 en tot betaling van ƒ 192 000 aan reserveringsvergoeding. Kantorenhuis heeft in reconventie vergoeding gevorderd van de door haar, als gevolg van de naar haar mening ongegronde ontbinding van de overeenkomst, geleden schade. De rechtbank heeft de vordering in reconventie afgewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat Nedstaal gerechtigd was tot ontbinding over te gaan. In conventie heeft zij alleen de vordering tot betaling van de reserveringsvergoeding toegewezen. De rechtbank oordeelde dat niet gebleken was dat Nedstaal als gevolg van de ontbinding schade had geleden, alsmede dat, zo al een boete zou zijn overeengekomen, een beroep daarop onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Nedstaal is in hoger beroep gekomen voor zover het de afwijzing van haar vorderingen betrof. Kantorenhuis heeft de grieven van Nedstaal bestreden en harerzijds incidenteel geappelleerd, waarbij zij, onder wijziging van eis, ontbinding vorderde van de overeenkomst met bepaling dat de ontbinding ter zake van de reserveringsvergoeding terugwerkt tot 1 april 1991, en schadevergoeding wegens wanprestatie van Nedstaal. Nedstaal heeft geantwoord in het incidentele hoger beroep. Het hof heeft de grieven van Nedstaal ongegrond bevonden en die van Kantorenhuis gegrond, voorzover zij gericht waren tegen de afwijzing van de reconventionele vordering. Het oordeelde daartoe dat Kantorenhuis zich op 1 maart 1992 nog op de ontbindende voorwaarde in de overeenkomst (de hiervóór in 3.1 opgenomen bepaling 6 sub C) kon beroepen, zodat zij jegens Nedstaal niet in verzuim was door niet af te nemen, terwijl Nedstaal ook nog ná 1 maart 1992 aan de overeenkomst was gebonden (r.o. 5.4. tot en met 5.7.). Het hof heeft zijn oordeel dat de ontbindende voorwaarde op 1 maart 1992 nog van kracht was, in hoofdzaak gebaseerd op de inhoud van de notulen van de besprekingen tussen partijen en hun adviseurs van 15 oktober en 1 november 1990 (r.o. 5.3.). Deze notulen zijn door Kantorenhuis als productie overgelegd bij de memorie van antwoord in het principale hoger beroep en de memorie van grieven in het incidentele hoger beroep. Het middel richt zich in al zijn onderdelen tegen hetgeen het hof omtrent de inhoud van deze notulen heeft overwogen. 3.3 Onderdeel 1 van het middel betoogt dat de omstandigheid dat Nedstaal niet meer op de memorie van antwoord en op de daarbij overgelegde producties heeft gereageerd, niet meebrengt dat het hof hetgeen door Kantorenhuis met betrekking tot die notulen in de genoemde memorie is aangevoerd als juist mocht aanvaarden. Het onderdeel gaat terecht ervan uit dat de omstandigheid dat een appellant niet meer op de memorie van antwoord heeft gereageerd, in het algemeen ten gevolge heeft dat de bij de memorie overgelegde producties alsook hetgeen in die memorie is opgemerkt door het hof niet als onweersproken mogen worden aangemerkt (vgl. HR 15 september 1995, nr. 15749, NJ 1996, 20 en HR 10 oktober 1997, nr. 16341, RvdW 1997,192(NJ 1998, 473; red.)). Dit heeft in beginsel ook te gelden indien het principale hoger beroep is gevolgd door een incidenteel hoger beroep. Van de appellant in het principale hoger beroep kan in het algemeen niet worden verlangd dat hij bij zijn memorie van antwoord

369

in het incidentele hoger beroep op stellingen in de memorie van antwoord in het principale hoger beroep reageert. Het onderdeel ziet echter er aan voorbij dat dit anders kan zijn indien de beide beroepen in belangrijke mate met elkaar zijn verweven, en de gewraakte productie(s) in beide beroepen in het geding zijn gebracht. In het onderhavige geval doet zich een zodanige situatie voor. Het centrale geschilpunt tussen partijen in de procedure voor de rechtbank, zowel in conventie als in reconventie, betrof de vraag of Kantorenhuis zich op 1 maart 1992 nog steeds op de ontbindende voorwaarde mocht beroepen. In de procedure voor het hof was dat eveneens het geval, waarbij moet worden opgemerkt dat het Kantorenhuis vrijstond haar door de rechtbank verworpen verweer te dier zake in de vorm van een incidenteel hoger beroep aan het hof voor te leggen. Gezien de aldus ontstane verwevenheid van het principale en incidentele hoger beroep, mocht het hof aan het onweersproken blijven in het incidentele hoger beroep van de genoemde notulen gevolgen verbinden voor de beoordeling van de grieven in het principale hoger beroep. De in onderdeel 1 vervatte klacht faalt derhalve. 3.4 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu de opgeworpen klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nedstaal in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kantorenhuis begroot op Ć&#x2019; 8857,20 aan verschotten en Ć&#x2019; 3000 voor salaris.

370

LJN: AT6830, Hoge Raad , C04/166HR Datum uitspraak: 14-10-2005 Datum publicatie: 17-10-2005 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Kort geding, verbodsactie, inbreuk op merken handelsnaamrechten, inbreukmakende domeinnaam, verwarringsgevaar, eerder gebruik van aanduiding dan teken?, stelplicht en bewijslast; hoger beroep, grievenstelsel, omvang rechtsstrijd in appel, veeggrief, beoordeling in volle omvang?, niet-weersproken stellingen en producties bij memorie van antwoord en incidenteel hoger beroep. Vindplaats(en): JBPr 2006, 20 m. nt. mr. A. Hammerstein, tevens behorend bij «JBPr» 2006/18 en «JBPr» 2006/19 JOL 2005, 568 NJ 2006, 620 Rechtspraak.nl

Uitspraak 14 oktober 2005 Eerste Kamer Nr. C04/166HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: EUROL B.V., gevestigd te Nijverdal, gemeente Hellendoorn, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. C.J.J.C. van Nispen, tegen 1. EUROCHEMIE BEHEER B.V., 2. EUROCHEMIE B.V. beide gevestigd te Denekamp, gemeente Dinkelland, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Eurol - heeft bij exploot van 20 oktober 2003 verweersters in cassatie - verder gezamenlijk te noemen: Eurochemie - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Almelo en, kort gezegd, gevorderd Eurochemie te verbieden inbreuk te maken op de merken/of handelsnaamrechten van Eurol, waaronder in ieder geval het gebruik van de naam EURO

371

LUBRICANTS voor (industriële) oliën, vetten, smeermiddelen en soortgelijke waren, alsmede het gebruik van de naam EURO LUBRICANTS als domeinnaam, alsmede ieder gebruik als hiervoor bedoeld waarin een bestanddeel EURO in combinatie met LUBRICANT(S) voorkomt. Voorts heeft Eurol gevorderd dat Eurochemie zal worden bevolen de registratie van de inbreukmakende domeinnaam www.eurolubricants.com door te halen, een en ander op straffe van een dwangsom. Eurochemie heeft de vordering bestreden. De voorzieningenrechter heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 19 november 2003: 1. Eurochemie verboden ingaande uiterlijk vijf maanden na betekening van dat vonnis inbreuk te maken op de Benelux Merkrechten en/of Handelsnaamrechten van Eurol, als genoemde in de dagvaarding, waaronder in ieder geval begrepen het gebruik (inclusief op Internet) voor (industriële) oliën, vetten, smeermiddelen en soortgelijke waren, alsmede het gebruik van de naam EURO LUBRICANTS als (onderdeel van) domeinnamen, alsmede ieder gebruik als hiervoor bedoeld waarin een bestanddeel EURO in combinatie met LUBRICANT(S) voorkomt, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; 2. Eurochemie geboden om de registratie van de inbreukmakende domeinnaam www.eurolubricants.com door te halen binnen zeven dagen nadat zij van Eurol de daartoe benodigde formulieren heeft ontvangen, deze in te vullen, te ondertekenen en terug te sturen aan Eurol en ook verder alle benodigde medewerking voor doorhaling te verlenen op straffe van verbeurte van een dwangsom; 3. de redelijke termijn als bedoeld in art. 260 Rv. bepaald op drie maanden na de uitspraak; 4. het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Eurochemie hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Eurol heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van 23 maart 2004 heeft het hof, in het principaal appel en in het incidenteel appel, het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het gevorderde afgewezen, met veroordeling van Eurol in de kosten van het principale en het incidentele hoger beroep. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Eurol beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Eurochemie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Eurochemie mede door mr. L.M. Schreuders-Ebbekink, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Eurol produceert en verkoopt vooral smeermiddelen. Haar onderneming is vanaf het eerste begin, in 1977, gedreven onder de handelsnaam Eurol. Onder die handelsnaam is zij ook ingeschreven in het handelsregister. (ii) Op 20 februari 1987 heeft Eurol het Benelux-woordmerk EUROL gedeponeerd, onder meer voor waren in klasse 4 (industriële oliën en vetten, in het bijzonder motoroliën, smeermiddelen, brandstoffen). Op 26 november 1993 heeft Eurol het Benelux-woord/beeldmerk EUROL gedeponeerd, ook onder meer voor waren in klasse 4. Verder gebruikt Eurol het onderscheidingsteken EUROL LUBRICANTS. (iii) Op 23 september 1997 heeft Eurol de domeinnaam www.eurol.nl en op 15 september 2003 de domeinnaam www.eurollubricants.com geclaimd. (iv) Eurochemie produceert en verhandelt onder meer smeermiddelen. Zij brengt die smeermiddelen op de markt onder de naam EURO LUBRICANTS.

372

(v) Op 12 december 2000 heeft Eurochemie de domeinnaam www.eurolubri-cants.com geclaimd. (vi) Bij brief van het Benelux-Merkenbureau van 31 januari 2001 is aan Eurochemie de inschrijving van het woordmerk EURO-LUBRICANTS geweigerd, omdat dit teken uitsluitend bestaat uit de zeer gangbare afkorting Euro (voor Europees) en de soortnaam Lubricants (Engels voor smeermiddelen) en ieder onderscheidend vermogen mist voor de in klasse 4 genoemde waren met betrekking tot smeermiddelen. (vii) Op 22 februari 2002 is door Eurochemie het Benelux-woord-/beeldmerk EURO LUBRICANTS gedeponeerd voor waren en diensten in klasse 4. 3.2 De onder 1 vermelde vordering van Eurol berust op de grondslag dat Eurochemie met het gebruik van de hiervoor in 3.1 onder (iv) - (vii) genoemde tekens inbreuk maakt op de Eurol toebehorende merken handelsnaamrechten. De voorzieningenrechter heeft de vordering op beide grondslagen in hoofdzaak toegewezen. In hoger beroep heeft het hof de vordering alsnog afgewezen. 's Hofs overwegingen komen, kort gezegd, hierop neer dat bij de beoordeling van het voor de inbreukvraag bepalende verwarringsgevaar tussen het merk EUROL en het teken EURO LUBRICANTS uitgangspunt moet zijn het merk zoals het door Eurol is gedeponeerd en het teken zoals het door Eurochemie is gebruikt, waarbij niet als merk gedeponeerde toevoegingen in zijn algemeenheid buiten beschouwing behoren te blijven, maar wel rekening behoort te worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval (rov. 4.4). Het hof heeft vervolgens onderzocht of daartoe behoort de omstandigheid dat Eurol haar merk ook gebruikt met de toevoeging LUBRICANTS, zoals zij gesteld had dat al sedert de jaren '80 te hebben gedaan. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord, na tot het oordeel te zijn gekomen dat Eurol voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de aanduiding EUROL LUBRICANTS al gebruikte voordat Eurochemie in december 2000 met het gebruik van het teken EURO LUBRICANTS begon, en dat Eurol evenmin aannemelijk heeft gemaakt op welke schaal zij die aanduiding heeft gebruikt. Het hof heeft daarbij betekenis gehecht aan een slechts in algemene bewoordingen vervatte betwisting door Eurol van een door Eurochemie in hoger beroep overgelegd rapport van onderzoeksbureau Intertrace, dat onder meer de in eerste aanleg door Eurol overgelegde foto's had onderzocht, alsmede de erkenning van Eurol bij memorie van antwoord dat foto's bewerkt waren. Het hof heeft voorts omtrent de door Eurol bij die memorie overgelegde producties, waarmee zij wilde aantonen dat zij de aanduiding EUROL LUBRICANTS in elk geval sedert 1998 gebruikte, overwogen dat, nu die producties pas bij memorie van antwoord waren overgelegd en Eurochemie daarop niet meer behoefde te reageren en zij dat ook niet gedaan had, het hof in dit geding niet kon uitgaan van de juistheid van die producties (rov. 4.5). Vervolgens heeft het hof onderzocht of verwarringsgevaar bestaat tussen het teken EURO LUBRICANTS en het merk EUROL zoals door Eurol gedeponeerd, welke vraag het voorshands ontkennend heeft beantwoord (rov. 4.6-4.7), waaraan het de gevolgtrekking heeft verbonden dat niet alleen de op de merkrechten van Eurol gebaseerde vorderingen niet toewijsbaar zijn, maar dat dat ook het geval is voor zover Eurol zich op het handelsnaamrecht heeft beroepen, nu voorshands niet ervan kan worden uitgegaan dat zij de aanduiding EUROL LUBRICANTS al gebruikte v贸贸r december 2000, dus voordat Eurochemie het teken EURO LUBRICANTS heeft gebruikt en Eurol die aanduiding voordien dus ook niet als handelsnaam kan hebben gebruikt. Daarbij verwierp het hof de stelling van Eurol dat het hoger beroep van Eurochemie beperkt zou zijn tot de merkenrechtelijke grondslag van haar vorderingen, nu Eurochemie met haar laatste grief het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling had voorgelegd (rov. 4.8). 3.3.1 Middel I is gericht tegen rov. 4.5 en 4.7 en klaagt in het tweede onderdeel onderdeel 1 behelst geen klacht - dat onjuist is 's hofs overweging dat de in rov. 4.5 bedoelde producties van Eurol "pas" bij memorie van antwoord zijn overgelegd, indien het hof bedoelt dat zulks tardief is, en wel omdat bij memorie van antwoord zonder meer nieuwe producties in het geding kunnen worden gebracht en de appelrechter hierop recht heeft te doen; en indien het hof bedoelt dat die producties al in eerste aanleg in het

373

geding hadden moeten, respectievelijk kunnen worden gebracht, omdat het hof dan miskent dat het hoger beroep ook ertoe dient in eerste aanleg begane verzuimen te herstellen, respectievelijk dat deze producties een reactie vormden op de eerst in de spoedappeldagvaarding door Eurochemie onderbouwde stelling dat Eurol pas sinds medio 2002 gebruik zou maken van haar merken EUROL met daaraan toegevoegd het element LUBRICANTS. Onderdeel 3 acht onbegrijpelijk 's hofs overweging dat Eurochemie niet meer gereageerd heeft op de bedoelde producties, gelet op hetgeen Eurochemie in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft gesteld. Onderdeel 4 betoogt dat, nu Eurochemie in haar memorie van antwoord op de producties was ingegaan, het hof zich de vraag had moeten stellen en beantwoorden of dit een voldoende betwisting vormde, althans dat het hof, indien het van oordeel zou zijn geweest dat voor Eurochemie onvoldoende gelegenheid had bestaan om de producties voldoende te betwisten, Eurochemie alsnog voldoende gelegenheid had moeten bieden om daarop te reageren, althans dat het hof, indien het van oordeel zou zijn geweest dat het in het geding brengen van de producties in strijd met de goede procesorde was geschied, dit oordeel had moeten uitspreken en motiveren. Onderdeel 5 acht onjuist, althans onbegrijpelijk dat het hof niet alleen niet uitgaat van de juistheid van de producties, maar zelfs ervan uitgaat dat Eurochemie het teken EURO LUBRICANTS eerder gebruikte dan Eurol de aanduiding EUROL LUBRICANTS. 3.3.2 Bij de beoordeling van de zich voor gezamenlijke behandeling lenende onderdelen 2-4 dient te worden vooropgesteld dat de omstandigheid dat een appellant niet meer op de memorie van antwoord heeft gereageerd, in het algemeen ten gevolge heeft dat de bij de memorie overgelegde producties alsook hetgeen in die memorie is opgemerkt door het hof niet als onweersproken mogen worden aangemerkt en dat dit in beginsel ook heeft te gelden indien het principale hoger beroep is gevolgd door een incidenteel hoger beroep. Van de appellant in het principale hoger beroep kan in het algemeen niet worden verlangd dat hij bij zijn memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep op stellingen in de memorie van antwoord in het principale hoger beroep reageert (zie HR 23 oktober 1998, nr. C97/188, NJ 1999, 114). In 's hofs rov. 4.5 ligt besloten dat het van oordeel is geweest dat van Eurochemie niet kon worden gevergd dat zij op de bij memorie van antwoord in het principale appel door Eurol overgelegde producties reageerde bij de gelegenheid waarbij zij nog aan het woord kwam, te weten haar memorie van antwoord in het incidentele appel. Blijkens het vorenoverwogene geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daaraan doet niet af dat Eurol wellicht niet eerder in het geding aanleiding had deze stukken over te leggen en het hoger beroep mede dient om in eerste aanleg begane verzuimen te herstellen. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het hier om een betrekkelijk groot aantal producties ging (acht in getal), waaronder foto's, die bestudering behoefden en dat in eerste aanleg door Eurol foto's waren overgelegd waarvan zij had erkend dat deze bewerkt waren. Het hof behoefde Eurochemie ook niet een nadere gelegenheid te bieden om alsnog op de producties te reageren, nu het hier een kort geding betreft. Dat het hof heeft geoordeeld dat Eurochemie ook daadwerkelijk niet meer op de producties heeft gereageerd, is niet onbegrijpelijk, nu de door Eurol bedoelde reactie van Eurochemie zich heeft beperkt tot de mededeling dat zij geen gelegenheid heeft gehad de producties op juistheid te laten controleren en die juistheid uitdrukkelijk betwist heeft. Bij deze stand van zaken heeft het hof, nu het hier om een kort geding ging, niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het niet kon uitgaan van de juistheid van deze producties en dat Eurol daarom voorshands onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat zij de aanduiding EUROL LUBRICANTS al gebruikte voordat Eurochemie in december 2000 een aanvang maakte met het gebruik van het teken EURO LUBRICANTS, van welke stelling de bewijslast in beginsel op Eurol rust. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Op het vorenstaande stuiten de klachten van de onderdelen 2-4 af. 3.3.3 Onderdeel 5 klaagt dat onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof niet alleen niet uitgaat van de juistheid van de producties van Eurol, maar zelfs ervan uitgaat dat

374

Eurochemie het teken EURO LUBRICANTS eerder gebruikte dan Eurol de aanduiding EUROL LUBRICANTS. Dit onderdeel faalt. Het hier door het hof beoordeelde geschilpunt betrof de vraag of aannemelijk was de door Eurochemie betwiste stelling van Eurol dat zij de meerbedoelde aanduiding reeds sedert de jaren '80 gebruikte, in welk geval bij de beoordeling van de verwarringsvraag die wijze van gebruik door Eurol van haar merk zou dienen te worden betrokken. Het hof heeft geoordeeld dat het van de juistheid van de door Eurol ter onderbouwing van haar stelling overgelegde producties niet kon uitgaan en dat Eurol daarom haar desbetreffende stelling voorshands onvoldoende aannemelijk had gemaakt. Dat oordeel, dat, zoals hiervoor in 3.3.2 overwogen, in cassatie tevergeefs bestreden is, draagt zelfstandig 's hofs beslissing dat het geen aanleiding zag om bij de beoordeling van de overeenstemmingsvraag tussen merk en teken de door Eurol gestelde omstandigheid te betrekken dat Eurol haar merk heeft gebruikt met de toevoeging LUBRICANTS. 3.4.1 Middel II richt zich tegen rov. 4.8. Onderdeel 1 bevat geen klacht. Onderdeel 2 klaagt, onder verwijzing naar middel I, dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat er voorshands niet van kan worden uitgegaan dat Eurol de aanduiding EUROL LUBRICANTS heeft gebruikt v贸贸r december 2000, dus voordat Eurochemie het teken EURO LUBRICANTS heeft gebruikt. Voor zover deze klacht voortbouwt op onderdeel 5 van middel I mist deze doel op de gronden als uiteengezet hiervoor in 3.3.3. Ook voor het overige faalt de klacht. Het hof heeft de stelling van Eurol omtrent haar sedert de jaren '80 bestaande merkgebruik niet aannemelijk geoordeeld, terwijl het in de stellingen van Eurol kennelijk en niet onbegrijpelijk niet de afzonderlijke, subsidiaire, stelling besloten heeft gelezen dat zij de toevoeging LUBRICANTS in elk geval heeft gebruikt voordat Eurochemie haar gewraakte teken is gaan gebruiken, hetgeen, naar ten processe vaststaat, sedert december 2000 het geval is geweest. 3.4.2 Onderdeel 3 behelst de klacht dat 's hofs verwerping van Eurols stelling dat het hoger beroep van Eurochemie beperkt was tot de merkenrechtelijke grondslag op de grond dat Eurochemie met haar laatste grief het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling had voorgelegd, onjuist, althans onbegrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig is. Het onderdeel verwijst daartoe naar rov. 4.2 en 4.3, waarin het hof heeft vastgesteld, kort gezegd, dat Eurochemie in hoger beroep was opgekomen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter omtrent de merkinbreuk en niet tegen de beslissingen omtrent het onderscheidend vermogen van het merk van Eurol en de soortgelijkheid van de waren. Deze klacht kan, bij gebreke van feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, aangezien het hof met de bestreden overweging kennelijk heeft bedoeld dat Eurochemie het geschil, behoudens hetgeen het hof in rov. 4.2 en 4.3 reeds als buiten de rechtsstrijd in appel had aangemerkt, overigens in volle omvang aan het hoger beroep heeft onderworpen. 3.4.3 Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat de appellant aan de tegenpartij en aan de rechter kenbaar moet maken niet alleen wat hij vordert, maar ook wat de grondslag is van zijn vordering, aangezien de tegenpartij moet weten waartegen zij zich heeft te verweren. Meer in het bijzonder klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat Eurochemie niet (voldoende) kenbaar heeft gemaakt dat haar hoger beroep niet beperkt was tot de merkenrechtelijke grondslag van de vorderingen van Eurol, maar zich ook uitstrekte tot de handelsnaamrechtelijke grondslag. Indien het hof heeft bedoeld dat zulks wel (voldoende) kenbaar was, is dat onbegrijpelijk, althans niet naar behoren gemotiveerd, aldus het onderdeel, nu Eurochemie in haar appeldagvaarding geen specifieke grief heeft geformuleerd tegen rov. 8, tweede volzin van het vonnis van de voorzieningenrechter, Eurochemie die rechtsoverweging ook niet heeft bekritiseerd en de handelsnaamrechtelijke grondslag van de vorderingen van Eurol zelfs niet ter sprake heeft gebracht, en Eurochemie voorts, hoewel zij bij haar memorie van antwoord in incidenteel appel heeft gesteld kennis te hebben genomen van de memorie van antwoord van Eurol en daarop heeft gereageerd, op geen enkele wijze heeft gereageerd op hetgeen Eurol in die memorie heeft gesteld omtrent de omvang van het hoger beroep.

375

Voorts klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de enkele vermelding in de laatste grief van Eurochemie dat zij beoogde het geschil in volle omvang aan 's hofs beoordeling te onderwerpen, niet voldoende is om aan te nemen dat ook het door Eurochemie niet vermelde geschilpunt omtrent de handelsnaamrechtelijke grondslag in hoger beroep opnieuw aan de orde werd gesteld, te meer daar zulks voor Eurol niet kenbaar was. Indien het hof heeft bedoeld dat dit laatste wel het geval was, is zijn overweging onbegrijpelijk, althans niet naar behoren gemotiveerd. Onderdeel 5 merkt als rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk aan 's hofs overweging dat er voor Eurochemie geen reden was om afzonderlijke grieven te richten tegen de in onderdeel 4 bedoelde overweging van de voorzieningenrechter, nu een succesvolle bestrijding van de merkenrechtelijke grondslag tevens tot gevolg zou hebben dat de handelsnaamrechtelijke grondslag ondeugdelijk zou zijn. Het hof miskent hierbij volgens het onderdeel dat de maatstaven waaraan de vorderingen, voor zover gebaseerd op de merkenrechtelijke grondslag, moeten worden getoetst, inhoudelijk verschillen van die waaraan de vorderingen, voor zover gebaseerd op de handelsnaamrechtelijke grondslag, moeten worden getoetst, zodat, indien de vorderingen van Eurol niet op merkenrechtelijke grondslag toewijsbaar zouden zijn, dat niet impliceert dat ook de handelsnaamrechtelijke grondslag ondeugdelijk zou zijn, zulks te meer nu de vorderingen van Eurol op laatstbedoelde grondslag zich niet richten tegen het gebruik van het teken EURO LUBRICANTS voor Eurochemie's producten, maar alleen tegen het gebruik van de domeinnaam www.eurolubricants.com. Het onderdeel voert subsidiair aan dat, indien een succesvolle bestrijding van de merkenrechtelijke grondslag wel tevens tot gevolg zou hebben dat de handelsnaamrechtelijke grondslag ondeugdelijk zou zijn, het dan nog voor Eurol om de in onderdeel 2 aangevoerde redenen niet kenbaar was dat het door Eurochemie ingestelde appel zich mede tot laatstgenoemde grondslag uitstrekte. 3.4.4 De motiveringsklachten van deze onderdelen, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, zijn gegrond. Bij de beoordeling van de klachten moet worden vooropgesteld dat aan grieven als eis wordt gesteld dat daarin de gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, behoorlijk in het geding naar voren worden gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn (vgl. HR 5 december 2003, nr. C03/124, NJ 2004, 76), alsmede dat de uitleg van de grieven is voorbehouden aan de appelrechter als feitenrechter. Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat de laatste grief van Eurochemie, bezien in het licht van de andere grieven en hetgeen zij ter toelichting daarvan heeft betoogd, aan de evenbedoelde eis heeft beantwoord. Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheden dat (a) de veroordeling in eerste aanleg is uitgesproken op zowel de merkenrechtelijke als de handelsnaamrechtelijke grondslag, (b) geen van de grieven van Eurochemie in hoger beroep is gewijd aan de handelsnaamrechtelijke grondslag van de vordering, (c) Eurol in haar memorie van antwoord, onder het opschrift 'Omvang hoger beroep' heeft gewezen op het ontbreken van grieven tegen het bestreden vonnis voor zover het op de handelsnaamrechtelijke grondslag berustte, waaraan zij de gevolgtrekking verbond dat het oordeel van de voorzieningenrechter omtrent die grondslag als vaststaand moest worden aangenomen, terwijl (d) de maatstaven aan de hand waarvan inbreuken op merkrechten en handelsnaamrechten moeten worden vastgesteld deels uiteenlopen, evenals de handelingen die merk-, onderscheidenlijk handelsnaaminbreuk kunnen opleveren, zodat 's hofs oordeel dat voor Eurochemie geen reden bestond een afzonderlijke grief te richten tegen de overweging van de voorzieningenrechter, inhoudende dat Eurochemie op dezelfde gronden inbreuk maakte op de handelsnaam Eurol, evenzeer onbegrijpelijk is. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 23 maart 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en

376

beslissing; veroordeelt Eurochemie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Eurol begroot op â&#x201A;Ź 439,58 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 14 oktober 2005.

377

LJN: AA7360, Hoge Raad , C98/194HR Datum 06-10-2000 uitspraak: Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JOL 2000, 467 NJ 2001, 186 Rechtspraak.nl

Uitspraak 6 oktober 2000 Eerste Kamer Nr. C98/194HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: KGS DIAMOND HOLDING B.V., voorheen genaamd: KGS Diamind Holding B.V., gevestigd te Elburg, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], Bondsrepubliek Duitsland, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 27 juli 1994 eiseres tot cassatie - verder te noemen: KGS - gedagvaard voor de Kantonrechter te Harderwijk en gevorderd: primair: a. te bepalen dat het aan [verweerder] verleende ontslag nietig is; b. KGS te veroordelen om aan [verweerder] te betalen het pro resto loon ad DM 9.650,-netto per maand over het tijdvak van maart 1993 tot en met juli 1994, derhalve totaal een bedrag van DM 109.050,-- netto, vermeerderd met de wettelijke verhoging wegens vertraging ex art. 7A:1638q (oud) BW ad 50%; het loon van DM 9.650,-- netto per maand, verschuldigd voor iedere maand vanaf augustus 1994 tot aan het moment waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beĂŤindigd, en de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen vanaf de dag van de dagvaarding; subsidiair: a. te bepalen dat (naar Zwitsers recht) het aan [verweerder] verleende ontslag bij gebreke van dringende reden onregelmatig is, immers in strijd met de door KGS jegens

378

[verweerder] in acht te nemen opzegtermijn; b. KGS te veroordelen om aan [verweerder] te betalen het pro resto loon ad DM 9.650,-per maand over het tijdvak van maart 1993 tot en met mei 1994, derhalve totaal een bedrag van DM 89.750,--; uit hoofde van strafbetaling ex OR 377c III een bedrag gelijk aan zes maandlonen, derhalve DM 57.900,--; vijf/twaalfde gedeelte van de 13e maanduitkering ad DM 9.650,--, derhalve een bedrag ten belope van DM 4.020,85, en de (naar Zwitsers recht) verschuldigde wettelijke rente over de som van voormelde bedragen vanaf de dag van de dagvaarding. KGS heeft de vorderingen bestreden. De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 29 maart 1995 [verweerder] bewijslevering opgedragen. Na enquĂŞte heeft [verweerder] zijn eis vermeerderd met een meer subsidiaire vordering tot veroordeling van KGS om aan [verweerder] te voldoen het pro resto loon ad DM 9.650,-- netto per maand over het tijdvak van maart 1993 tot en met de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beĂŤindigd (volgens het vonnis d.d. 29 maart 1995: februari 1994) en, derhalve totaal een bedrag van DM 115.800,-- netto, althans een zodanig bedrag als de Kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, vermeerderd met de wettelijke verhoging wegens vertraging ex art. 7A:1638q (oud) BW ad 50% en de wettelijke rente over de som van voornoemd bedrag vanaf de dag van de dagvaarding. Voorts heeft [verweerder] in alle gevallen gevorderd KGS te veroordelen om aan hem wegens niet vergoede kosten gemaakt tijdens het dienstverband te betalen een bedrag van DM 8.251,97, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 oktober 1995, de datum waarop deze conclusie in rechte is genomen. KGS heeft zich tegen deze vermeerdering van eis verzet. Bij eindvonnis van 14 februari 1996 heeft de Kantonrechter KGS veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van DM 106.150,-- netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 25% en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 27 juli 1994, alsmede tot betaling van een bedrag van DM 8.251,97, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 oktober 1995, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen voormeld eindvonnis heeft KGS hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Zutphen. [Verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en zijn eis gewijzigd en vermeerderd met de vordering met vernietiging van voormeld eindvonnis KGS in het incidenteel appĂ¨l te veroordelen om aan [verweerder] te voldoen het bedrag ad DM 5.150,-- (ware te lezen: DM 51.150,--), vermeerderd met de wettelijke verhoging wegens vertraging ad 50% en tot betaling van DM 8.251,97, althans zodanige bedragen als de Rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, welke bedragen dienen te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding in prima, althans (subsidiair) te bepalen dat (naar Zwitsers recht) het aan [verweerder] verleende ontslag bij gebreke van dringende reden onregelmatig is, immers in strijd met de door KGS jegens hem in acht te nemen opzegtermijn, en KGS te veroordelen om aan hem te betalen het pro resto loon ad DM 9.650,-- per maand over het tijdvak van maart 1993 tot en met mei 1994, derhalve totaal een bedrag van DM 89.750,--, uit hoofde van strafbetaling ex OR 337c III een bedrag gelijk aan zes maandlonen, derhalve DM 57.900,--, vijf/twaalfde gedeelte van de 13e maanduitkering ad DM 9.650,--, derhalve een bedrag te belope van DM 4.020,25, en de (naar Zwitsers recht) verschuldigde wettelijke rente over de som van voormelde bedragen vanaf de datum van de dagvaarding in prima tot aan die der algehele voldoening. Bij vonnis van 5 maart 1998 heeft de Rechtbank het bestreden eindvonnis van de Kantonrechter vernietigd voor zover KGS daarbij werd veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van het bedrag van DM 106.150,-- netto met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover als in het vonnis is bepaald. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft de Rechtbank KGS veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van DM 51.150,-- netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 25% en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 27 juni 1994, en het vonnis, waarvan beroep,

379

voor het overige bekrachtigd. Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft KGS beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet-verschenen [verweerder] is verstek verleend. KGS heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot vernietiging van het vonnis van 5 maart 1998, voorzover in cassatie bestreden, en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort ter verdere behandeling. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [Verweerder] heeft zijn werkgeefster KGS gedagvaard voor de Kantonrechter en, voorzover in cassatie nog van belang, betaling van loon gevorderd over een tijdvak vanaf maart 1993, met nevenvorderingen. Bij tussenvonnis van 29 maart 1995 heeft de Kantonrechter [verweerder] een bewijsopdracht gegeven. Bij conclusie na enquete heeft [verweerder] zijn vordering vermeerderd met een bedrag van DM 8.251,97, als vergoeding van onkosten, welke KGS hem nog verschuldigd was. In zijn eindvonnis van 14 februari 1996 heeft de Kantonrechter de loonvordering van [verweerder] over het tijdvak van maart 1993 tot en met januari 1994 toegewezen. Het bedrag van DM 8.251,97 heeft de Kantonrechter "als niet bestreden" toegewezen (rov. 6.2). KGS heeft hoger beroep ingesteld. In grief 3 maakte zij alsnog bezwaar tegen de post van DM 8.251,97. Zij betwistte te dier zake enig bedrag verschuldigd te zijn en betoogde dat [verweerder], op wie de bewijslast rust, heeft verzuimd stukken ter onderbouwing van zijn vordering over te leggen. Bij memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven houdende vermeerdering van eis, heeft [verweerder] een specificatie van zijn kosten overgelegd. KGS heeft vervolgens een akte, houdende uitlating vermeerdering van eis, genomen, welke akte uitsluitend betrekking had op de hier niet relevante kwestie van de vermeerdering van eis in hoger beroep (het betrof de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW). Bij vonnis van 5 maart 1998 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter gecorrigeerd met betrekking tot de berekening van het achterstallige loon en voor het overige bekrachtigd. Ten aanzien van grief 3 overwoog de Rechtbank in rov. 7.9: "In eerste instantie heeft KGS tegen die gespecificeerde en met schriftelijke bescheiden geadstrueerde vordering in het geheel geen verweer gevoerd, terwijl zij in hoger beroep heeft volstaan met een ontkenning van de verschuldigdheid, aanvoerend dat [verweerder] verzuimd heeft die vordering te onderbouwen. Nadat [verweerder] de betreffende onkosten bij memorie van antwoord met produkties nader had gespecificeerd, is KGS hierop niet meer in haar nadien genomen akte teruggekomen, zodat haar verweer als onvoldoende gemotiveerd moet worden gepasseerd. Deze grief faalt derhalve". 3.2 Onderdeel 6 van het middel klaagt dat het oordeel van de Rechtbank dat het verweer van KGS als onvoldoende gemotiveerd moet worden gepasseerd, omdat KGS daarop in haar nadien genomen akte niet meer is teruggekomen, onjuist is. Deze klacht is gegrond. Van de appellant in het principale hoger beroep kan in het algemeen niet worden verlangd dat hij bij zijn memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep op stellingen in de memorie van antwoord in het principale hoger beroep reageert (HR 23 oktober 1998, nr. 16709, NJ 1999, 114). De inhoud van voormelde akte beperkt zich tot een uitlating over de bij incidenteel hoger beroep vermeerderde eis. In cassatie moet het er derhalve voor worden gehouden dat KGS niet de gelegenheid heeft gehad inhoudelijk op de stellingen in de memorie van antwoord betreffende dit onderdeel van de vordering

380

in te gaan. De enkele omstandigheid dat KGS in deze akte niet meer heeft gereageerd op de inhoud van de memorie van antwoord kan het bestreden oordeel dus niet dragen. 3.3 Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank, vervat in de eerste volzin van de hiervoor geciteerde rov. 7.9. Dit oordeel is onbegrijpelijk nu [verweerder] met betrekking tot deze vordering in het geding in eerste aanleg niet meer heeft gesteld dan dat hij uit hoofde van de door hem voor KGS (door hem toen aangeduid als Diamind Holding) gemaakte onkosten thans van KGS het bedrag van DM 8.251,97 te vorderen heeft, terwijl, waar de Rechtbank oordeelt dat de vordering van [verweerder] met schriftelijke bescheiden is geadstrueerd, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet duidelijk is op welke van de door [verweerder] in het geding gebrachte stukken de Rechtbank het oog heeft. Onderdeel 2 is derhalve eveneens gegrond. 3.4 Gegrondbevinding van de hiervoor besproken klachten brengt mee dat de overige in het middel vervatte klachten geen bespreking meer behoeven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Zutphen van 5 maart 1998; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KGS begroot op Ć&#x2019; 613,42 aan verschotten en Ć&#x2019; 3.500,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 6 oktober 2000.

381

LJN: BT7596, Hoge Raad , 11/00422 Datum uitspraak: 02-12-2011 Datum publicatie: 02-12-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: (Appel)procesrecht. Verzoek om pleidooi ten onrechte afgewezen nu wederpartij zich niet tegen toewijzing had verzet en door hof aangevoerde gronden (w.o. dat pleidooi enkel strekte tot herstel verzuim tijdig antwoordmemorie te nemen), mede gelet op HR 15 maart 1996, LJN ZC2013, NJ 1997/341, niet het oordeel kunnen dragen dat toewijzing verzoek strijdig zou zijn met eisen goede procesorde. Vindplaats(en): JBPr 2012, 23 m. nt. mr. P.M. Vos NJ 2011, 575 NJB 2011, 2263 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1498

Uitspraak 2 december 2011 Eerste Kamer Nr. 11/00422 EV/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE STICHTING WAARBORGFONDS MOTORVERKEER, gevestigd te Rijswijk, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R. Gruben, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Waarborgfonds en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 77562/HA ZA 07-15 van de rechtbank Roermond van 31 oktober 2007 en 14 mei 2008; b. De rolbeslissing van 12 oktober 2010 en het tussenarrest van 26 oktober 2010 in de zaak HD 200.009.826 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

382

2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof heeft Waarborgfonds beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het in cassatie betreden arrest, met verdere beslissingen als in alinea 45 van de conclusie gesuggereerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie gaat het uitsluitend om de vraag of het hof op deugdelijke gronden heeft geweigerd Waarborgfonds toe te laten tot pleidooi. Bij de beantwoording van die vraag moet van het volgende worden uitgegaan. (i) Nadat in hoger beroep getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft [verweerder] (appellant) een memorie na enquĂŞte genomen. Waarborgfonds heeft vervolgens verzuimd op de daartoe aangezegde termijn een antwoordmemorie te nemen. Daarop is de zaak op 7 september 2010 aangehouden voor fourneren. (ii) Op de daarvoor bepaalde datum, 21 september 2010, is niet gefourneerd. Waarborgfonds heeft toen, met instemming van [verweerder], schriftelijk pleidooi verzocht. Dit verzoek is door de rolraadsheer afgewezen. (iii) In antwoord op de vraag van Waarborgfonds bij brief van 1 oktober 2010 wat de grond voor die afwijzing was en of er op de rolzitting van 12 oktober 2010, waar de zaak opnieuw voor fourneren stond, alsnog mondeling pleidooi gevraagd kon worden, is op 5 oktober 2010 namens de rolraadsheer het volgende meegedeeld: "Rolreglement voorziet in dit stadium van de procedure niet in de mogelijkheid van (mondeling of schriftelijk) pleidooi. Verzoek mondeling pleidooi daarom afgewezen." Op de rolzitting van 12 oktober 2010 is het verzoek eveneens afgewezen. (iv) Deze afwijzing is "voor zover nodig" in het bestreden tussenarrest herhaald. 3.2 De aan deze laatstgenoemde beslissing ten grondslag liggende overwegingen van het hof kunnen als volgt worden samengevat. Anders dan Waarborgfonds betoogt, is het verzoek om pleidooi niet op inhoudelijke gronden geweigerd. Het is geweigerd omdat, nadat het debat tussen partijen in overeenstemming met het bepaalde in art. 2.11, laatste zin, Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (hierna: het rolreglement) op 7 september 2010 was gesloten en de zaak naar de rol van 21 september 2010 was verwezen, ingevolge het rolreglement in beginsel geen pleidooi meer gevraagd kon worden (rov. 3.2-3.4). Deze weigering is gelet op het hierna volgende niet in strijd met HR 11 juli 2003, LJN AF7676, NJ 2003/567 en HR 3 oktober 2003, LJN AI0831, NJ 2004/3. Waarborgfonds heeft alleen pleidooi gevraagd ter herstel van haar eigen verzuim tijdig een antwoordmemorie te nemen. Honorering van het verzoek, in strijd met het rolreglement, zou betekenen dat de zaak als gevolg van genoemd verzuim onredelijke vertraging oploopt. Het verzoek van Waarborgfonds is om die reden in strijd met haar verplichting uit hoofde van art. 20 lid 2 Rv. en daarmee tevens in strijd met een goede procesorde (rov. 3.4, laatste zin, en rov. 3.5). 3.3 Hiertegen keert zich het middel met een reeks van rechts- en motiveringsklachten. Deze komen, wat de kern van de zaak betreft, op het volgende neer: a. het hof heeft miskend dat er een "fundamentele" aanspraak van procespartijen bestaat op het ten minste eenmaal ten overstaan van de rechter mondeling toelichten van hun standpunten; b. het hof heeft, indien het van oordeel is geweest dat hier sprake is van zeer bijzondere

383

omstandigheden die rechtvaardigen aan te nemen dat in dit geval die aanspraak niet bestaat dan wel dat de eisen van een goede procesorde zich ertegen verzetten dat gelegenheid voor mondelinge toelichting wordt gegeven, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij zijn oordeel ondeugdelijk gemotiveerd; c. het hof heeft met zijn weigering niet alleen de regels van het rolreglement miskend, maar ook dat, gelet op HR 15 maart 1996, LJN ZC2013, NJ 1997/341, een partij het recht op pleidooi niet mag worden onthouden op de grond dat het om een "reparatiepleidooi" gaat. 3.4.1 Het onderhavige geval wordt daardoor gekenmerkt 1) dat de wederpartij, [verweerder], zich niet tegen toewijzing van het verzoek om pleidooi heeft verzet en 2) dat het verzoek is gedaan nadat in het kader van bewijslevering door [verweerder] getuigenverhoren hadden plaatsgevonden. Ofschoon art. 131 Rv. (comparitie na antwoord) in hoger beroep toepassing mist, komt aan dit tweede punt hier, zij het zijdelings, betekenis toe in aanmerking genomen dat art. 134 Rv., zoals dit sedert 1 januari 2002 luidt, destijds van regeringszijde onder meer als volgt is toegelicht: "Met de aanvankelijk opgenomen beperkingen blijken de grenzen van het pleitrecht - in het bijzonder in het geval dat na een comparitie van antwoord nog bewijsverrichtingen plaats hebben of stukken in het geding worden gebracht - te eng getrokken, zodat aanpassing geboden is. Naar de gewijzigde redactie wordt aan partijen desverlangd gelegenheid voor pleidooien gelaten voordat de rechter over de zaak beslist. Deze regel lijdt uitzondering wanneer de zaak naar het oordeel van de rechter na een comparitie na antwoord kan worden beslist en partijen zich ter comparitie in voldoende mate mondeling over de zaak hebben kunnen uitlaten. (...) Hebben er na comparitie nog bewijsverrichtingen plaatsgehad of zijn er nog stukken in het geding gebracht, dan hebben partijen recht op pleidooi." (Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 1999-2000, 26 855, nr. 5, blz. 61) 3.4.2 Zoals ook het hof heeft onderkend, hebben de hiervoor in 3.2 genoemde arresten onder het sedert 1 januari 2002 geldende recht hun betekenis behouden. Onverminderd geldt in hoger beroep derhalve - dat partijen in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten; - dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal mogen worden afgewezen; - dat daartoe noodzakelijk is dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde; - dat de rechter in elk van deze beide gevallen zijn redenen voor afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk zal moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk zal moeten motiveren, en - dat het bepaalde in het rolreglement niet kan afdoen aan het in de wet vastgelegde recht op pleidooi. 3.4.3 Nu door [verweerder] geen bezwaar is gemaakt tegen het door Waarborgfonds gedane verzoek om tot pleidooi te worden toegelaten en de door het hof voor zijn afwijzende beslissing aangevoerde gronden, gelet ook op hetgeen in het hiervoor in 3.3 genoemde arrest van 15 maart 1996 is geoordeeld in het geval van een verzoek om pleidooi gedaan door een ge誰ntimeerde die geen memorie van antwoord had genomen, niet het oordeel kunnen dragen dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde, is het middel in zoverre terecht voorgesteld. De overige klachten behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal aan partijen alsnog gelegenheid voor pleidooi dienen te worden geboden. 3.5 Nu [verweerder] de bestreden beslissingen van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

384

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de rolbeslissing van 12 oktober 2010 en het arrest van het gerechtshof te 'sHertogenbosch van 26 oktober 2010; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van Waarborgfonds op â&#x201A;Ź 768,49 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,- voor salaris en aan de zijde van [verweerder] op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 december 2011.

385

LJN: BU8513, Hoge Raad , 11/00666 Datum uitspraak: 27-01-2012 Datum publicatie: 27-01-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: (Appel)procesrecht. Recht op pleidooi; art. 134, 353 Rv. Partijen hebben in beginsel recht op pleidooi; weigering pleidooi slechts in zeer uitzonderlijke gevallen; daartoe noodzakelijk dat sprake is van klemmende redenen of strijd met goede procesorde; afwijzing moet deugdelijk gemotiveerd met uitdrukkelijke vermelding redenen; rolreglement doet niet af aan in wet vastgelegde recht op pleidooi (vgl. HR 2 december 2011, LJN BT7596). Eisen goede procesorde rechtvaardigen niet dat verzoek om pleidooi wordt afgewezen op enkele grond dat reeds aktewisseling heeft plaatsgevonden nadat zaak naar rol is verwezen voor partijberaad. Onder deze omstandigheden ook geen bijzondere motiveringseisen te stellen aan verzoek om pleidooi. Weigering pleidooi door hof geeft blijk van onjuiste rechtsopvatting. Vindplaats(en): JBPr 2012, 26 NJ 2012, 76 NJB 2012, 352 PRG 2012, 113 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 189

Uitspraak 27 januari 2012 Eerste Kamer 11/00666 RM/AK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. WEEF B.V., gevestigd te Epe, 2. MAICO INVESTMENTS B.V., gevestigd te Apeldoorn, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen BANQUE ARTESIA NEDERLAND N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Weef c.s. en Artesia.

386

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 247658/ HAZA 02-1707 van de rechtbank Amsterdam van 7 juli 2004, 23 maart 2005 en 4 oktober 2006; b. de rolbeslissing [(tussenarrest)] en het eindarrest in de zaak 106.006.295/02 van het gerechtshof te Amsterdam van respectievelijk 8 december 2009 en 26 oktober 2010. Voornoemde rolbeslissing en het arrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen zowel de rolbeslissing als het arrest van het hof hebben Weef c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Artesia heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Weef c.s. toegelicht door hun advocaat alsmede door mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad, en voor Artesia namens haar advocaat door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F. Assink, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van de bestreden arresten. De advocaat van Artesia heeft bij brief van 9 december 2011 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Artesia heeft gevorderd dat Weef en Maico hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van â&#x201A;Ź 1.339.644,--. Laatstgenoemden hebben de vordering bestreden en voorts een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld. (ii) De rechtbank heeft de vorderingen in conventie grotendeels toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. (iii) Weef en Maico zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Nadat partijen de in art. 347 lid 1 Rv. bedoelde conclusies hadden genomen, is de zaak naar de rol van 20 oktober 2009 verwezen voor partijberaad. Op die roldatum heeft Artesia verzocht bij akte producties in het geding te mogen brengen ter vervanging van de eerder door haar bij memorie van antwoord overgelegde producties. Weef en Maico hebben op 17 november 2009 bij akte daarop gereageerd. Vervolgens is de zaak naar de rol van 8 december 2009 verwezen voor het fourneren voor arrest. (iv) Weef en Maico hebben op die roldatum verzocht in de gelegenheid te worden gesteld de zaak te bepleiten. (De rolraadsheer van) het hof heeft dit verzoek geweigerd en die beslissing bij arrest van 8 december 2009 als volgt gemotiveerd: "2.3 In beginsel dient pleidooi te worden gevraagd na het wisselen van memories wanneer de zaak op de rol komt voor partijberaad (art. 2.9 Landelijk procesreglement). Ingeval partijen akte vragen en geen gebruik maken van de mogelijkheid pleidooi te vragen, dan zal de zaak voor fourneren voor arrest op de rol komen nadat de akten zijn genomen. De mogelijkheid om in dat stadium van het geding pleidooi te vragen, is in dat geval gepasseerd. Niet valt in te zien dat art. 134 Rv, art. 6 EVRM of enige andere bepaling zich ertegen verzet, mede ter voorkoming van vertraging van het geding, regels te stellen aan het moment waarop pleidooi kan worden gevraagd en van partijen te verlangen dat zij tijdig, op het daarvoor aangewezen moment pleidooi vragen.

387

2.4 Een niet-tijdig gedaan verzoek om pleidooi kan echter worden ingewilligd indien naar behoren wordt gemotiveerd waarom het verzoek alsnog wordt gedaan (art. 2.9.4 Richtlijnen voor de toepassing van het Landelijk procesreglement). Het verzoek van appellanten schiet op dit punt tekort. Zij hebben immers onvoldoende verklaard waarom zij geen pleidooi hebben gevraagd toen de zaak voor partijberaad op de rol stond. Het hof zal het verzoek daarom afwijzen." Het hof verwees de zaak voorts naar de rol van 15 december 2009 voor fourneren voor arrest. Nadat beide partijen hadden gefourneerd heeft het hof bij eindarrest de bestreden vonnissen bekrachtigd. (v) Art. 2.9 (Richtlijnen voor de toepassing) van het Landelijk procesreglement luidde in de toenmalige versie als volgt, voor zover thans van belang: "2.9 Partijberaad Na memorie van antwoord, respectievelijk memorie van antwoord in het incidenteel beroep wordt een termijn van twee weken verleend voor het verzoeken van akte of het vragen van pleidooi of arrest. (...)" 3.2 Middel I is gericht tegen het tussenarrest van het hof. Middel II keert zich tegen het eindarrest. 3.3.1 Bij de beoordeling van middel I wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 353 lid 1 Rv. is onder meer het bepaalde in art. 134 lid 1 Rv. in hoger beroep van overeenkomstige toepassing. Volgens de eerste zin van laatstgenoemde bepaling wordt, voordat de rechter over de zaak beslist, aan partijen desverlangd gelegenheid geboden voor pleidooien. Deze laatstgenoemde bepaling is in de wetsgeschiedenis onder meer als volgt toegelicht: "In artikel 134 (2.4.10) wordt meer ruimte geboden voor pleidooien. De beperkingen die in het wetsvoorstel aanvankelijk waren opgenomen, zijn op zodanige bezwaren gestuit dat aanpassing wenselijk is. Naar de gewijzigde redactie wordt aan partijen desverlangd steeds gelegenheid voor pleidooien gelaten, voordat de rechter over de zaak beslist. De enige uitzondering op deze regel is wanneer de zaak naar het oordeel van de rechter na een comparitie na antwoord kan worden beslist en partijen zich ter comparitie in voldoende mate mondeling over de zaak hebben kunnen uitlaten." (NvW I, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, blz. 339). 3.3.2 In de tweede zin van art. 134 lid 1 - de in het zojuist aangehaalde citaat bedoelde "enige uitzondering" - wordt op het uitgangspunt van de eerste zin slechts in zoverre een uitzondering gemaakt dat indien partijen op een terechtzitting op de voet van art. 131 hun standpunt in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten, de rechter kan bepalen dat geen gelegenheid zal worden gegeven voor pleidooien. Ingevolge art. 353 lid 1 is art. 131 in hoger beroep niet van toepassing, maar dit betekent niet dat in hoger beroep partijen desverlangd altijd de gelegenheid wordt geboden voor pleidooien. Ook in hoger beroep geldt - dat partijen in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten; - dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal mogen worden afgewezen; - dat daartoe noodzakelijk is dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde; - dat de rechter in elk van deze beide gevallen zijn redenen voor afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk zal moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk zal moeten motiveren, en - dat het bepaalde in het rolreglement niet kan afdoen aan het in de wet vastgelegde recht op pleidooi en evenmin kan rechtvaardigen dat een andere maatstaf wordt gehanteerd voor de beoordeling van een verzoek om de zaak te mogen bepleiten dan hiervoor als juist is aanvaard;

388

(vgl. laatstelijk HR 2 december 2011, LJN BT7596). 3.4 Nu het hof ambtshalve het verzoek van Weef en Maico heeft afgewezen om de zaak te mogen bepleiten, kon zijn beslissing slechts zijn gebaseerd op de grond dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. Ook als het oordeel van het hof aldus moet worden verstaan dat art. 2.9 van (de Richtlijnen voor de toepassing van) het Landelijk procesreglement deze eisen inkleurt, heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Klaarblijkelijk heeft het hof deze bepaling dan aldus uitgelegd dat zij meebrengt dat, indien de zaak na het wisselen van de memories op de rol is geplaatst voor partijberaad, de partij die verlangt in de gelegenheid te worden gesteld de zaak te bepleiten zulks aanstonds te kennen geeft, ook als de wederpartij een akteverzoek doet voor het in het geding brengen van stukken, en dat een verzoek om pleidooi dat nadien is gedaan, slechts voor inwilliging in aanmerking komt indien het ("naar behoren") is gemotiveerd. Mede gelet op het grote belang dat partijen desverlangd gelegenheid wordt geboden voor pleidooien, is echter geen ander oordeel mogelijk dan dat de eisen van een goede procesorde niet meebrengen of rechtvaardigen dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten van de hand wordt gewezen op de enkele grond dat reeds een aktewisseling heeft plaatsgevonden nadat de zaak naar de rol is verwezen voor partijberaad. Er is onder deze omstandigheden ook geen plaats voor het stellen van bijzondere motiveringseisen aan het verzoek toegelaten te worden tot pleidooi. 3.5 De hierop gerichte klachten van middel I tegen het tussenarrest van het hof zijn gegrond. De overige klachten van dat middel behoeven geen behandeling. Hetzelfde geldt voor de klachten van middel II, dat tegen het eindarrest is gericht, aangezien dit arrest reeds niet in stand kan blijven doordat de tegen het tussenarrest gerichte klachten doel treffen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december 2009 en 26 oktober 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Artesia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Weef en Maico begroot op â&#x201A;Ź 6.065,99 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren, A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 januari 2012.

389

LJN: BU7254, Hoge Raad , 11/01101 Datum uitspraak: 27-01-2012 Datum publicatie: 27-01-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: (Appel)procesrecht. Recht op pleidooi; art. 134, 353 Rv. Partijen hebben in beginsel recht op pleidooi; weigering pleidooi slechts in zeer uitzonderlijke gevallen; daartoe noodzakelijk dat sprake is van klemmende redenen of strijd met goede procesorde; afwijzing moet deugdelijk gemotiveerd met uitdrukkelijke vermelding redenen; rolreglement doet niet af aan in wet vastgelegde recht op pleidooi (vgl. HR 2 december 2011, LJN BT7596). Indien partij die pleidooi verzoekt noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep haar standpunten mondeling ten overstaan van rechter heeft uiteengezet, moet verzoek in beginsel zonder meer worden toegewezen en dient motivering van afwijzing verzoek aan nog hogere eisen te voldoen. Door hof gegeven motivering voldoet niet aan deze eisen. Vindplaats(en): JBPr 2012, 27 NJ 2012, 77 NJB 2012, 353 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 190

Uitspraak 27 januari 2012 Eerste Kamer 11/01101 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. M.M. Stolp, tegen [De curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Nike Financial Projects B.V., kantoorhoudende te [plaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de curator. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

390

navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 165455 /HA ZA 06-1608 van de rechtbank Breda van 17 oktober 2007 en 19 maart 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.010.319 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 november 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof alsmede tegen de daarbij bekrachtigde rolbeslissingen van het hof van 28 september 2010, 12 oktober 2010 en 20 oktober 2010 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de curator is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De curator van de failliet verklaarde vennootschap Nike Financial Projects B.V. heeft onder meer gevorderd [eiser], de gewezen statutaire directeur van die vennootschap, te veroordelen zijn openstaande rekening-courantschuld aan de vennootschap van € 3.600.000,-- te voldoen, en voorts om [eiser] op de voet van art. 2:248 BW te veroordelen het bedrag van de schulden van de failliete vennootschap te vergoeden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. [Eiser] heeft verweer gevoerd. (ii) De rechtbank heeft de vorderingen grotendeels toegewezen. (iii) [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Nadat beide partijen de in art. 347 lid 1 Rv. bedoelde conclusies hadden genomen, is de zaak naar de rol van 10 augustus 2010 verwezen voor partijberaad. Op die roldatum heeft [eiser] een termijn voor akte gevraagd. Daartoe is hem een termijn verleend tot - na verkregen uitstel - 21 september 2010. Op laatstgenoemde datum heeft [eiser] geen akte genomen, maar pleidooi gevraagd met de volgende toelichting: "Wij vragen pleidooi en verzoeken tevens aanhouding voor opgave van de verhinderdata aan beide zijden alsmede voor overlegging van het procesdossier in viervoud". (iv) Het verzoek om pleidooi is bij rolbeslissing van 28 september 2010 afgewezen. (v) Bij brief van 5 oktober 2010, ingekomen bij het hof op 7 oktober 2010, heeft mr. Oude Grote Bevelsborg namens [eiser] aan het hof geschreven: "Deze afwijzing verbaast. Allereerst was het mijn intentie om nog een productie in het geding te brengen, reden waarom ik heb gevraagd om een akte overlegging productie. Bij het opstellen van de akte bleek echter dat ik op een aantal punten nog nadere toelichting wens te geven, onder meer op de gewisselde producties. Dat heeft ook daarmede van doen dat in hoger beroep nog een aantal producties zijn overgelegd, o.a. bij memorie van antwoord. De commentaren gaan het bestek van een simpele akte overlegging en uitlating producties te boven. Daarnaast is het wat mij betreft van groot belang dat in deze ingewikkelde zaak één en ander ook mondeling wordt bepleit, zodat het Hof van alle "ins and outs" op de hoogte is en daarin een beslissing kan nemen. Daarvoor is ook voldoende reden, nu het belang voor cliënt groot is. Cliënt is immers aansprakelijk gesteld voor het volledige faillissementstekort van Nike Financial Projects B.V., hetgeen mogelijk in de miljoenen loopt. Dit heeft een grote impact op zijn privé situatie. De veroordeling in eerste aanleg is wat cliënt betreft onterecht, redenen waarom hij zich daartegen tot het uiterste wenst te verweren".

391

(vi) Een door de rolraadsheer op 12 oktober 2010 op deze brief geplaatste opmerking (aan de raadsman van [eiser] per fax verzonden op 12 oktober 2010) luidt: "Rolbeslissing (weigering pleidooi) blijft gehandhaafd. Ingevolge art. 2.9 Rolregl. kon pleidooi gevraagd worden. Partijen hebben daarvan geen gebruik gemaakt". (vii) Bij faxbericht van 19 oktober 2010 heeft mr. Oude Grote Bevelsborg namens [eiser] het hof primair verzocht om van de beslissing tot weigering van het pleidooi terug te komen en subsidiair om hem toestemming te verlenen voor het tussentijds instellen van cassatieberoep. (viii) Namens de plaatsvervangend rolraadsheer heeft de griffie op 20 oktober 2010 schriftelijk aan partijen meegedeeld: "Geachte heer, - verzoek pleidooi is al (tweemaal) beslist, dat blijft zo. - op verzoek cassatie zal mr. Venhuizen zo spoedig mogelijk beslissen". (ix) Bij arrest van 23 november 2010 heeft (de rolraadsheer van) het hof de afwijzing van de verzoeken van [eiser] om te worden toegelaten tot pleidooi gemotiveerd en in het dictum mede bepaald dat van de rolbeslissingen van 28 september 2010, 12 oktober 2010 en 20 oktober 2010, en van dat arrest zelf, tussentijds cassatieberoep kon worden ingesteld. Het hof motiveerde de afwijzing van de verzoeken als volgt: "3.4 (...) Naar het oordeel van het hof is de weigering van pleidooi in het onderhavige geval niet in strijd met de door de Hoge Raad in genoemde arresten genomen beslissingen omdat de verzoeken van [eiser] in strijd zijn met een goede procesorde. 3.5. Het hof overweegt daaromtrent dat [eiser] pleidooi heeft gevraagd nadat (dan wel op hetzelfde moment dat) het recht op het nemen van de door [eiser] zelf gevraagde akte was vervallen. [Eiser] heeft, zoals ook uit zijn brief van 5 oktober 2010 blijkt, pleidooi gevraagd ter herstel van zijn eigen verzuim om dit reeds op de daarvoor bestemde roldatum te doen toen de zaak voor partijberaad stond. Indien het hof, in strijd met het rolreglement, dit verzoek zou moeten honoreren, loopt de zaak hierdoor een onredelijke vertraging op. De rechter heeft te waken tegen onredelijke vertraging van de procedure. Partijen zijn in dat verband tegenover elkaar verplicht om onredelijke vertraging van de procedure te voorkomen. Het hof is van oordeel dat [eiser] aldus in strijd handelt met haar verplichting uit art. 20 lid 2 Rv. Dit handelen komt daarmee tevens in strijd met een goede procesorde. Het behoort dan tot de taak van de rechter, in het bijzonder geregeld in art. 20 lid 1 Rv, om die maatregelen te nemen om onredelijke vertraging tegen te gaan. De bepalingen van het rolreglement, althans de uitleg daarvan, zijn hiermee in overeenstemming. Het hof neemt bij deze overweging tevens in ogenschouw dat [eiser] sinds de appeldagvaarding van 16 juni 2008 bijna twee jaar heeft laten verstrijken alvorens zijn memorie van grieven te nemen. 3.6. De weigering van een verzoek om pleidooi in een zaak zoals de onderhavige, waarin het partijdebat is voltooid, is niet absoluut. De Richtlijnen voor de toepassing van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl) bevatten het volgende artikel: " 2.9.4 Alsnog pleidooi vragen Een niet-tijdig gedaan verzoek om pleidooi kan worden ingewilligd indien naar behoren wordt gemotiveerd waarom het verzoek alsnog wordt gedaan". De motivering van [eiser], die in het bijzonder gelegen is in de omstandigheid dat hij op de bij memorie van antwoord in het geding gebrachte producties wenst te reageren, is niet toereikend. Op het moment dat [eiser] het nemen van een akte verzocht, was de memorie van antwoord met producties immers al twee weken in zijn bezit. Het hof mag er vanuit gaan dat [eiser], bij het bepalen van zijn keuze op de roldatum waarop de zaak voor beraad staat, die keuze (mede) afstemt op het laatste bekende processtuk van de wederpartij, in casu de memorie van antwoord met producties."

392

3.2.1 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 353 lid 1 Rv. is onder meer het bepaalde in art. 134 lid 1 Rv. in hoger beroep van overeenkomstige toepassing. Volgens de eerste zin van laatstgenoemde bepaling wordt, voordat de rechter over de zaak beslist, aan partijen desverlangd gelegenheid geboden voor pleidooien. Deze laatstgenoemde bepaling is in de wetsgeschiedenis onder meer als volgt toegelicht: "In artikel 134 (2.4.10) wordt meer ruimte geboden voor pleidooien. De beperkingen die in het wetsvoorstel aanvankelijk waren opgenomen, zijn op zodanige bezwaren gestuit dat aanpassing wenselijk is. Naar de gewijzigde redactie wordt aan partijen desverlangd steeds gelegenheid voor pleidooien gelaten, voordat de rechter over de zaak beslist. De enige uitzondering op deze regel is wanneer de zaak naar het oordeel van de rechter na een comparitie na antwoord kan worden beslist en partijen zich ter comparitie in voldoende mate mondeling over de zaak hebben kunnen uitlaten." (NvW I, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, blz. 339). 3.2.2 In de tweede zin van art. 134 lid 1 - de in het zojuist aangehaalde citaat bedoelde "enige uitzondering" - wordt op het uitgangspunt van de eerste zin slechts in zoverre een uitzondering gemaakt dat indien partijen op een terechtzitting op de voet van art. 131 hun standpunt in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten, de rechter kan bepalen dat geen gelegenheid zal worden gegeven voor pleidooien. Ingevolge art. 353 lid 1 is art. 131 in hoger beroep niet van toepassing, maar dit betekent niet dat in hoger beroep partijen desverlangd altijd de gelegenheid wordt geboden voor pleidooien. Ook in hoger beroep geldt - dat partijen in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten; - dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal mogen worden afgewezen; - dat daartoe noodzakelijk is dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde; - dat de rechter in elk van deze beide gevallen zijn redenen voor afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk zal moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk zal moeten motiveren, en - dat het bepaalde in het rolreglement niet kan afdoen aan het in de wet vastgelegde recht op pleidooi en evenmin kan rechtvaardigen dat een andere maatstaf wordt gehanteerd voor de beoordeling van een verzoek om de zaak te mogen bepleiten dan hiervoor als juist is aanvaard; (vgl. laatstelijk HR 2 december 2011, LJN BT7596). 3.2.3 Bij de beoordeling van een door de wederpartij gemaakt bezwaar, of van hetgeen de eisen van een goede procesorde verlangen, kan van belang zijn of de procedure bij toewijzing van dat verzoek onredelijk wordt vertraagd. De rechter dient daartoe de procedure in haar geheel te bezien. In dat verband is onder meer van belang of partijen, in eerste instantie dan wel in hoger beroep, hun standpunten al mondeling hebben uiteengezet, hetzij bij pleidooi, hetzij tijdens een comparitie. Indien de partij die verzoekt de zaak in hoger beroep te mogen bepleiten noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep haar standpunten mondeling ten overstaan van de rechter heeft uiteengezet, moet het verzoek in beginsel zonder meer worden toegewezen en dient de motivering van een afwijzing van het verzoek aan nog hogere eisen te voldoen dan zonder deze bijzonderheid het geval zou zijn. 3.3 In het onderhavige geval heeft het hof ambtshalve het verzoek van [eiser] afgewezen de zaak te mogen bepleiten. Het heeft zijn oordeel dat dit verzoek in strijd is met een goede procesorde gebaseerd op de in zijn arrest vermelde omstandigheden van het geval, beoordeeld in het licht van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven en de daarbij behorende richtlijnen. Bij de beoordeling van het daartegen gerichte middel is mede van belang dat partijen noch in

393

eerste aanleg, noch in hoger beroep hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter hadden uiteengezet, zodat het verzoek in beginsel zonder meer had moeten worden toegewezen. 3.4.1 De door het hof gegeven motivering van zijn oordeel dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, voldoet niet aan de hieraan te stellen hoge eisen. 3.4.2 De omstandigheid dat [eiser] aanvankelijk had verzocht een akte te mogen nemen maar dit op de daarvoor bepaalde datum niet heeft gedaan, kan niet dienen als motivering van het oordeel dat het op die roldatum gedane verzoek de zaak te mogen bepleiten, in strijd was met de eisen van een goede procesorde, ook niet indien door deze gang van zaken het recht was vervallen een akte te nemen. 3.4.3 De vertraging van de procedure van zes weken (van 10 augustus 2010 tot 21 september 2010; zie hiervoor in 3.1 onder (iii)) die is opgetreden doordat [eiser] niet aanstonds het verzoek heeft gedaan de zaak te mogen bepleiten is noch in het licht van de procedure als geheel bezien (deze is aanhangig gemaakt doordat op 21 juli 2006 de inleidende dagvaarding werd uitgebracht; de rechtbank sprak haar eindvonnis uit op 19 maart 2008, waarna [eiser] appel heeft ingesteld), noch in het licht van de procedure in hoger beroep (de appeldagvaarding is uitgebracht op 16 juni 2008) van zo lange duur dat daaraan relevante betekenis kan worden toegekend bij de beoordeling van het verzoek. 3.4.4 De omstandigheid dat [eiser] sinds het uitbrengen van de appeldagvaarding van 16 juni 2008 bijna twee jaar heeft laten verstrijken alvorens (op 4 mei 2010) een memorie van grieven te nemen, mocht door het hof wĂŠl bij de beoordeling van het verzoek worden meegewogen. Het oordeel van het hof dat het verstrijken van deze periode, op zichzelf of in samenhang met de overige omstandigheden van het geval, zou meebrengen dat de verdere vertraging van nog zes weken in de gegeven omstandigheden strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde, is echter onbegrijpelijk. 3.4.5 De omstandigheid dat de memorie van antwoord met producties al twee weken in het bezit was van [eiser] op de roldatum waarop hij verzocht een akte te mogen nemen ten slotte, is niet terzake dienend bij de beoordeling van het nadien gedane verzoek de zaak te mogen bepleiten. 3.5 De op het vorenstaande gerichte klachten van het middel zijn gegrond; de overige klachten behoeven geen behandeling. Nu de curator de bestreden beslissing niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 november 2010, alsmede de rolbeslissingen van 28 september 2010, 12 oktober 2010 en 20 oktober 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eiser] op â&#x201A;Ź 339,38 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van de curator op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 januari 2012.

394

LJN: BO0197, Hoge Raad , 09/01138 Datum uitspraak: 03-12-2010 Datum publicatie: 03-12-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Indiening rapport 17 dagen voor pleidooi in hoger beroep in strijd met goede procesorde? De in het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven gestelde termijn van vier dagen voor indienen nadere stukken is hiervoor niet bepalend. Met volgen aanwijzingen die procesreglementen geven voor tijdig indienen van stukken, is niet per definitie voldaan aan beginselen van hoor en wederhoor waarop de in acht te nemen regels zijn gebaseerd (vgl. HR 29 november 2002, NJ 2004, 172). Rechter dient op binnen de gestelde termijn overgelegde stukken acht te slaan, tenzij hij gemotiveerd anders beslist op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, waarvan uit de uitspraak of het proces-verbaal van de zitting dient te blijken. Vindplaats(en): JBPr 2011, 16 m. nt. mr. K. Teuben NJ 2010, 650 NJB 2010, 2295 RAR 2011, 27 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 1449

Uitspraak 3 december 2010 Eerste Kamer 09/01138 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiser 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerder], handelende onder de naam [A], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven. Eisers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] en [eiser 2] en verweerder als [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties

395

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 678655/CV EXPL 05-6964 van de kantonrechter te Schiedam van 16 mei 2006, 25 juli 2006 en 20 februari 2007; b. het arrest in de zaak 105.006.462/01 (rolnummer 07/597) van het gerechtshof te 'sGravenhage van 9 december 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser 1] en [eiser 2] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiser 1] en [eiser 2] namens hun advocaat toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam, en voor [verweerder] door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het beroep. Mr. Sagel voornoemd heeft namens [eiser 1] en [eiser 2] bij brief van 22 oktober 2010 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In deze zaak kan in cassatie worden uitgegaan van het volgende. (i) [Eiser 1] is met ingang van 1 mei 2001 bij [verweerder] in dienst getreden als grondwerker/opperman, laatstelijk tegen een salaris van â&#x201A;Ź 1.393,17 bruto per maand. [Eiser 1] heeft bij brief van 15 september 2005 ontslag genomen. [eiser 2] is van 30 juni 2003 tot 30 juni 2005 bij [verweerder] in dienst geweest als stratenmaker, laatstelijk tegen een salaris van â&#x201A;Ź 2.073,70 bruto per maand. (ii) Een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Rotterdam van 20 september 2005 vermeldt ten aanzien van de onderneming van [verweerder]: "(...) Rechtsvorm: Eenmanszaak (...) Datum vestiging: 01-07-1997 Bedrijfsomschrijving: Grond en straatwerken-tuinaanleg en onderhoud. Werkzame personen: 4 (...)" (iii) Op het briefpapier van de onderneming staat: "Grondwerken (Sier)bestratingen Zand/grondlevering In/verkoop bestrating Machineverhuur ". (iv) De onderneming is in de Gouden Gids onder de rubriek "Tuinaanleg en -onderhoud" opgenomen. 3.2 [Eiser 1] en [eiser 2] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de onderneming van [verweerder] onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Bouwbedrijf (hierna: CAO Bouw) valt en dat zij dan ook recht hebben op loon overeenkomstig die CAO. [Verweerder] heeft gesteld dat de CAO Hoveniersbedrijf van toepassing is. De kantonrechter heeft de vordering na het horen van getuigen als onbewezen afgewezen. Het hof heeft de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd. 3.3 Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 4, waarin het hof besliste bij de beoordeling van het geschil geen acht te slaan op het rapport van de Arbeidsinspectie van 7 juli 2008 betreffende een op verzoek van FNV Bouw ingesteld administratief onderzoek naar de naleving van de CAO Bouw door [verweerder] in de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2006. Dat zeven bladzijden tellende rapport is - zonder de vier daarbij behorende bijlagen - ter griffie ingekomen op 21 oktober 2008 en op die dag door de

396

wederpartij ontvangen, en bij akte van 7 november 2008 in het geding gebracht. Het hof oordeelde dat [eiser 1] en [eiser 2] in strijd met de goede procesorde hebben gehandeld. De ingevolge art. 5.2 in verbinding met 2.18 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven geldende termijn voor het indienen van nadere stukken van vier dagen v贸贸r de pleitzitting is daarvoor weliswaar niet bepalend. Door een dergelijk rapport echter dermate kort voorafgaand aan het onderzoek ter pleitzitting in te dienen hebben [eiser 1] en [eiser 2] misbruik gemaakt van hun procesbevoegdheid om nadere stukken tot vier dagen voor de zitting van 7 november 2008 in te dienen. Doordat het rapport pas zo kort voor de zitting is ingediend, is [verweerder] belemmerd om daarop (desgewenst) een gedegen reactie te geven, aldus nog steeds het hof, dat daaraan nog toevoegde dat niet is gesteld of gebleken dat het indienen van het rapport niet eerder mogelijk was. 3.3.1 Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten wordt vooropgesteld dat naar het hof terecht heeft overwogen - de in het genoemde Landelijk procesreglement gestelde termijn van vier dagen voor de pleitzitting niet bepalend is voor het antwoord op de vraag of het overleggen van het rapport in dat stadium van de procedure (zeventien dagen voor het pleidooi) in strijd is met de goede procesorde. De procesreglementen geven aanwijzingen voor het tijdig indienen van stukken, maar dat wil niet zeggen dat indien de aanwijzingen zijn gevolgd per definitie is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor waarop de hier in acht te nemen regels zijn gebaseerd (vgl. HR 29 november 2002, nr. C00/128, LJN AF1210, NJ 2004/172, betreffende een geval waarin in cassatie werd geklaagd over de beslissing waarbij, anders dan hier, laattijdige overlegging juist wel was aanvaard). Inachtneming van de in het procesreglement gestelde termijn voor indiening van nadere stukken staat derhalve niet eraan in de weg dat toch op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval geoordeeld wordt dat de stukken niet voldoende tijdig zijn overgelegd. Voorzover de klachten van een andere opvatting uitgaan, falen zij. 3.3.2 Wel kan aan de in een procesreglement gestelde termijn voor indiening van nadere stukken het uitgangspunt worden ontleend dat in het algemeen indiening van nadere stukken (ruimschoots) voor het in het procesreglement bedoelde tijdstip heeft te gelden als zodanig tijdig dat de wederpartij er voldoende van kennis zal kunnen nemen om er adequaat op te kunnen reageren, zo nodig met een gemotiveerd verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak, dan wel om bij nadere akte op de ingediende stukken te mogen reageren. Dit brengt mee dat de rechter op binnen de geldende termijn overgelegde nadere stukken bij de beoordeling acht dient te slaan, tenzij de rechter naar aanleiding van het door de wederpartij daartegen gemaakt bezwaar of ambtshalve gemotiveerd anders beslist op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, waarvan uit de uitspraak of het proces-verbaal van de zitting dient te blijken. Daarbij zal de rechter hebben te beoordelen of het gaat om stukken waarvan de aard en omvang een beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, en, zo dat niet van de wederpartij kon worden gevergd, of aanleiding bestaat een maatregel te treffen teneinde een voldoende kennisneming en voorbereiding van een reactie alsnog mogelijk te maken. Hierbij kan van belang zijn of met het oog op het belang van de wederpartij verwacht had mogen worden dat de stukken bij een eerdere gelegenheid in de procedure werden overgelegd, en dat, zeker in de procedure in hoger beroep, de pleitzitting in het algemeen de laatste gelegenheid zal zijn tot nadere feitelijke onderbouwing van een vordering of verweer. 3.3.3 Uit het arrest van het hof blijkt niet dat het in overeenstemming met het hiervoor in 3.3.2 overwogene heeft gehandeld. Het gaat hier om een rapport van slechts zeven bladzijden, opgemaakt na de laatste conclusie-wisseling in hoger beroep, dat zeventien dagen voor het pleidooi in hoger beroep ter griffie en door de wederpartij is ontvangen. Waar het rapport betrekking heeft op de kern van het geschil tussen partijen, behoefde het nadere motivering dan door het hof gegeven om begrijpelijk te maken dat dit niet

397

meer in de beoordeling mocht worden betrokken, eventueel met aanhouding van de behandeling dan wel met gelegenheid tot het nemen van een nadere akte. Daarbij is van belang dat [verweerder] in staat is gebleken het rapport bij pleidooi in hoger beroep op een groot aantal punten te bestrijden. Opmerking verdient daarbij dat het hof wel heeft vermeld dat het rapport zonder de vier daarbij behorende bijlagen is overgelegd, maar zijn beslissing niet heeft gebaseerd op de omstandigheid dat het rapport, indien het met de bijlagen zou zijn overgelegd, van zodanige aard of omvang was dat het geven van een adequate reactie om die reden van [verweerder] niet kon worden gevergd binnen de daarvoor beschikbare termijn van zeventien dagen. De op het voorgaande gerichte klachten van het onderdeel zijn gegrond. 3.4 Nu blijkens het voorgaande onderdeel 1 terecht is voorgesteld en het arrest van het hof daarom niet in stand kan blijven, behoeft onderdeel 2 geen behandeling, omdat na verwijzing op het hoger beroep geheel opnieuw zal moeten worden beslist. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 december 2008; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] begroot op â&#x201A;Ź 466,43 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 3 december 2010.

398

NJ 1989, 30

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

10 juni 1988

Magistraten: Snijders, Van Den Blink, Bloembergen, Haak, Roelvink, Hartkamp Zaaknr:

13128

Conclusie:

LJN:

Noot: J.B.M. Vranken

AC1506 Roepnaam:

Wetingang: BW art. 668; BW art. 1376; BW art. 1461; Rv (oud) art. 56; Rv (oud) art. 332; Rv (oud) art. 333; Rv (oud) art. 334; Rv (oud) art. 335; Rv (oud) art. 336; Rv (oud) art. 337; Rv (oud) art. 338; Rv (oud) art. 339; Rv (oud) art. 340; Rv (oud) art. 341; Rv (oud) art. 342; Rv (oud) art. 343; Rv (oud) art. 344; Rv (oud) art. 345; Rv (oud) art. 346; Rv (oud) art. 347; Rv (oud) art. 348; Rv (oud) art. 349; Rv (oud) art. 350; Rv (oud) art. 351; Rv (oud) art. 352; Rv (oud) art. 353; Rv (oud) art. 354; Rv (oud) art. 355; Rv (oud) art. 356; Rv (oud) art. 357 Snel naar:

EssentiePartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Aan schuld van gemeenteloods te wijten aanvaring van zeeschip tegen steiger van gemeente. Cessie door huurder van steiger, die de schade heeft doen herstellen, van vordering ter zake (op gemeente) aan reder van zeeschip, die vervolgens gemeente aanspreekt. Beroep van gemeente op exoneratieclausule in loodsovereenkomst met reder. Gegrondheid van dat verweer, nu die clausule tevens op de reder een verplichting tot vrijwaring van gemeente voor aan derden toegebrachte schade legt, waardoor bedoeld verweer met een beroep op compensatie zou moeten worden gelijkgesteld. Devolutieve werking van het hoger beroep. Geen niet-ontvankelijkheid of proceskostenveroordeling in incidenteel hoger beroep. Partij(en)Naar boven Skipool Bay Shipping Co. Ltd., te Monrovia, Liberia, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, adv. Mr. C.D. van Boeschoten, tegen De gem. Rotterdam, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres, adv. Mr. J. Wuisman. Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: O. ten aanzien van het recht: in conventie en in reconventie:

399

I. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde produkties, staat tussen pp. ten processe, voor zover thans van belang, het navolgende vast: 1. Op 21 febr. 1978 is het aan Skipool in eigendom toebehorende en door haar gereed wordende m.s. Good Leader omstreeks 16.12 uur in aanvaring gekomen met een aan de Graan Elevator Maatschappij (GEM) BV, in eigendom toebehorende steiger, gelegen aan de Beneluxhaven te Rotterdam. De Good Leader was een zeeschip, met 59 193 bruto registerton, 45 340 netto registerton, met een laadvermogen van 129 542 ton. De lengte van de Good Leader was 261,02 m, de breedte 40,64 m, terwijl het schip ten tijde van de aanvaring een diepgang had van voor 39;04' en achter 40;02'. Het schip was uitgerust met een motor van 23 200 pk en een rechtsdraaiende schroef. 2. Op voornoemde datum is de met ca. 74 000 ton graan beladen Good Leader onder aanwijzing van de zich aan boord van de Good Leader bevindende loods T. Vogelzang, havenloods in dienst van de gem. Rotterdam, verhaald van boeienstel nr. 1 in de Vijfde Petroleumhaven naar de steiger van de GEM in de Beneluxhaven. Dit verhalen geschiedde met behulp van 4 havensleepboten, waarvan er 2 voor en 2 achter waren vastgemaakt. 3. Ten tijde van deze verhaalmanoeuvre waren de weersomstandigheden: matig zicht, ongeveer 1000 m, zuidoosten wind, windkracht 2â&#x20AC;&#x201C;3 beaufort, er stond een lichte ebstroom. 4. De aanvaring met de steiger is ontstaan doordat de bij de nadering van de GEM-steiger ingezette manoeuvre naar stuurboord slechts ten dele effect sorteerde, ten gevolge waarvan de Good Leader tegen voornoemde steiger voer onder een hoek van ca. 30 graden, gemeten tussen de bakboordzijde van de Good Leader en de steiger. 5. Aan de GEM-steiger ontstond ernstige schade, waarvoor de GEM Skipool aansprakelijk heeft gesteld. 6. Skipool heeft in januari 1979 aan de GEM een bedrag van Ć&#x2019; 5 000 000 voldaan. 7. Op 11 juni 1979 is tussen Skipool en de GEM een akte van cessie opgemaakt, o.m. inhoudende:

400

'dat tussen pp. op grond van een eerste betaling ad ƒ 5 000 000 zijdens Skipool aan de GEM ten aanzien van materiele en bedrijfsschade is overeengekomen dat Skipool koopt, gelijk de GEM verkoopt alle rechten welke de GEM ter zake voornoemd heeft en op basis van die eerste betaling jegens de gem. Rotterdam en/of derden tot het bedrag van na te noemen koopprijs, een en ander voor de koopprijs van in totaal ƒ 5 000 000 zullende de restantvordering bij afzonderlijke koopovereenkomst en cessie worden overgedragen. Verklaren te zijn overeengekomen als volgt: door ondertekening van deze akte cedeert de GEM aan Skipool en draagt aan deze in eigendom over, gelijk Skipool van de GEM in cessie en in eigendom aanvaardt de bovenomschreven rechten van de GEM jegens de gem. Rotterdam tot het bedrag van voornoemde koopprijs, en wel uit hoofde van voornoemde overeenkomst van koop en verkoop.' II. Skipool legt aan haar vordering naast voormelde vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag: — dat de schade aan de steiger alsmede de bedrijfsschade van GEM geheel veroorzaakt is door de schuld van de bij de gem. Rotterdam in dienstbetrekking zijnde loods, die zich derhalve jegens de GEM aan een onrechtmatige daad heeft schuldig gemaakt, gepleegd in de werkzaamheden waartoe de gem. Rotterdam hem heeft gebruikt, zodat de gem. Rotterdam tegenover de GEM aansprakelijk is voor de door GEM geleden schade; — dat Skipool tot een bedrag van ƒ 5 000 000 op grond van eerder vermelde cessie in de rechten van de GEM jegens de gem. Rotterdam is getreden. III. De gem. Rotterdam betwist de vordering van Skipool, in het bijzonder stellende: — dat de loods ter zake van het ontstaan van de schadevaring geen verwijt kan worden gemaakt, mede gelet op de slechte manoeuvreereigenschappen van de Good Leader; — dat, zelfs indien aangenomen zou moeten worden dat het handelen van de loods als onrechtmatig jegens de GEM aangemerkt zou moeten worden, geen aansprakelijkheid bestaat van de gem. Rotterdam, omdat de loods bij de uitoefening van zijn werkzaamheden beschouwd moet worden ondergeschikte in de zin van art. 1403 BW te zijn van de kapitein van de Good Leader en zich uitsluitend diende te gedragen naar diens aanwijzingen; —

401

dat het bepaalde in art. 321 lid 2K jo. art. 539K als bijzondere wet prevaleert boven het bepaalde in art. 1403 BW, in dier voege dat de GEM niet de keuze zou hebben Skipool of de gem. Rotterdam aan te spreken, doch slechts een vorderingsrecht tegen Skipool zou kunnen doen gelden op grond van de bepalingen van het aanvaringsrecht; — dat art. 5 Reglement op het verlenen van diensten door de Havenloodsdienst van Rotterdam (Gemeenteblad 1969, nr. 113), welk Reglement op de overeenkomst uit hoofde waarvan de loods aan de Good Leader werd ter beschikking gesteld van toepassing is, verhindert enige aansprakelijkheid van de gem. Rotterdam aan te nemen, aangezien de GEM de in dit artikel voorziene uitsluiting van aansprakelijkheid tegen zich moet laten gelden, mede gelet op het feit dat de GEM als te Rotterdam gevestigd en regelmatig schepen ontvangend havenbedrijf wist, of althans behoorde te weten, dat voornoemde, op een gemeenteverordening berustende uitsluiting van aansprakelijkheid van de gem. Rotterdam tussen Skipool en de gemeente was overeengekomen en tevens dat de aansprakelijkheid van de gemeente ter zake pleegt te worden uitgesloten; — dat krachtens het tussen de GEM en de gem. Rotterdam ten tijde van de schadevaring bestaande huurcontract het risico van schades als de onderhavige geheel bij de GEM ligt en deswege de GEM geen vorderingsrecht jegens de gem. Rotterdam kan hebben; — dat Skipool (een deel van) de vordering van de GEM heeft voldaan, tengevolge waarvan (dat gedeelte van) de vordering van de GEM is tenietgegaan, zodat door de GEM (dat deel van) de vordering niet meer kon worden overgedragen; — dat de cessie bovendien kennelijk bedoeld is om toepassing van art. 5 van het voornoemde Reglement te omzeilen, hetgeen in strijd is met de goede trouw, die Skipool jegens de gem. Rotterdam in acht heeft te nemen onder de werking van de door Skipool met de gem. Rotterdam gesloten loodsovereenkomst. IV. De gem. Rotterdam legt aan haar (voorwaardelijke) reconventionele vordering naast voormelde vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag: — dat indien de vordering van Skipool geheel of gedeeltelijk zou slagen, Skipool uit eigen hoofde jegens de gemeente aansprakelijk is, omdat de reder voor de gedragingen van de loods aansprakelijk is en tevens omdat art. 5 van voornoemd Reglement het risico van aanvaringsschade bij de reder legt, waaruit volgt dat Skipool de gem. Rotterdam moet vrijwaren voor schade, aan derden toegebracht. Skipool betwist deze vordering van de gem. Rotterdam, in het bijzonder stellende: —

402

dat niet de reder doch de gem. Rotterdam, bij wie de loods in dienstbetrekking was, voor de gedragingen van de loods aansprakelijk is; — dat uit art. 5 Reglement op de Havenloodsdienst niet een verplichting tot vrijwaring door Skipool van de gemeente ter zake van schade aan derden valt af te leiden. Gerechtshof: Beoordeling van het geschil in hoger beroep 5 Naast de door de Rb. in haar vonnis onder I vermelde feiten — die in hoger beroep niet zijn bestreden en waarvan het hof bij de beoordeling van het geschil van pp. mitsdien zal uitgaan — is in hoger beroep nog het volgende, als door Skipool gesteld en door de gemeente niet betwist, komen vast te staan. Bij akte van 31 maart 1980 heeft de GEM een vordering op de gemeente tot een bedrag van ƒ 4 200 000 aan Skipool overgedragen, op gelijke voorwaarden als bij de cessie van 11 juni 1979. De betaling van dit bedrag door Skipool aan de GEM heeft plaatsgevonden op 28 dec. 1979. Op 30 jan. 1980 heeft de GEM Skipool kwijting verleend tot een bedrag van ƒ 9 200 000. 6.1 Bij de behandeling van de door Skipool tegen het vonnis aangevoerde grieven zal het hof er (overeenkomstig de tot het pleidooi in hoger beroep door Skipool ingenomen stellingen) veronderstellenderwijze van uitgaan, dat de aanvaring te wijten is aan de schuld van de loods Vogelzang en dat de gemeente naast Skipool op grond van art. 1403 derde lid BW aansprakelijk is voor de door de GEM geleden schade. In zodanig geval brengt betaling van de schadevergoeding door een van de aansprakelijke personen mee, dat deze, met inachtneming van de tussen hen bestaande rechtsverhouding, regres heeft op de ander. 6.2 Voorts zal het hof er van uitgaan, dat ten tijde van de cessies de vorderingen van de GEM op de gemeente niet als gevolg van betaling door Skipool waren tenietgegaan, alsmede dat aan die cessies een rechtsgeldige titel ten grondslag lag. 7.1 De derde grief van Skipool, welke het hof het eerst zal behandelen, luidt als volgt: Grief III: 'Ten onrechte heeft de Rb. overwogen als volgt: 'Mitsdien dient te worden nagegaan of art. 5 Reglement op het verlenen van diensten door de Havenloodsdienst van Rotterdam geacht moet worden deel uit te maken van de tussen Skipool en de gem. Rotterdam gesloten overeenkomst tot beloodsing van de Good Leader. Deze vraag dient bevestigend te worden beantwoord. Immers de gem. Rotterdam stelt haar personeel voor loodsdiensten beschikbaar krachtens een privaatrechtelijke overeenkomst tot beloodsing, hetgeen zijn bevestiging vindt in de tekst

403

van het zgn. loodsbriefje, luidende voor zoveel van belang: 'Ondergetekende, gezagvoerder van bovenvermeld schip, verklaart opdracht te hebben gegeven te beloodsen', waarbij tevens is vermeld: 'Beloodsing geschiedt op de voorwaarden gesteld in het Reglement op het verlenen van diensten door de Havenloodsdienst van Rotterdam, Gemeenteblad 1969, nr. 113'. Daarbij komt, dat het bij de cargadoors, die namens de rederijen de beloodsing aanvragen, algemeen bekend is, dat de gem. Rotterdam haar personeel op die voorwaarden ter beschikking stelt. Het feit, dat de gem. Rotterdam als exploitante van de Rotterdamse haven het gebruik van een havenloods verplicht stelt, kan niet afdoen aan het privaatrechtelijk karakter van de overeenkomst tot ter beschikking stellen van de loods.' ' 7.2 Blijkens de toelichting op deze grief bestrijdt Skipool niet dat de bepaling van art. 5 Reglement op het verlenen van diensten door de Havenloodsdienst van Rotterdam in beginsel deel uit kan maken van een privaatrechtelijke overeenkomst tot beloodsing tussen de gemeente en Skipool. Zij betoogt evenwel dat de omstandigheid dat de gemeente een monopoliepositie inneemt in het gegeven geval hieraan in de weg staat. Dit betoog faalt: het enkele feit dat enerzijds slechts de gemeente in haar havengebied loodsdiensten aanbiedt en dat anderzijds een verplichting bestaat daarvan gebruik te maken is onvoldoende voor het oordeel dat een bepaling als de onderhavige geen deel zou kunnen uitmaken van een privaatrechtelijke overeenkomst tot beloodsing. Opmerking verdient hierbij nog dat Skipool niet heeft aangevoerd dat deze bepaling, op zichzelf beschouwd, als onredelijk bezwarend zou moeten worden aangemerkt. 7.3 Deze grief wordt derhalve tevergeefs voorgesteld. 8.1 De grieven I en II, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, luiden: Grief I: 'Ten onrechte heeft de Rb. na te hebben overwogen: 'In beginsel is de gem. Rotterdam, zijnde de werkgeefster van loods Vogelzang in de zin van art. 1403 BW, derhalve aansprakelijk te houden voor de door de GEM geleden schade, waarvoor door Skipool thans vergoeding wordt gevorderd', de in conventie door appellante als eiseres ingestelde vordering afgewezen.' Grief II: 'Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat: 'Skipool zich de vordering van de GEM op de gem. Rotterdam heeft doen overdragen met de kennelijke bedoeling op deze wijze beperkingen en/of uitsluitingen van aansprakelijkheid als opgenomen in de door haar met de gem. Rotterdam gesloten loodsovereenkomst te omzeilen.' ' 8.2 In haar toelichting op grief II stelt Skipool voorop dat zij zich de vordering van de GEM op de gemeente heeft laten overdragen om de rechtsverhouding tussen haar en de gemeente in het juiste licht te plaatsen. In aanmerking genomen dat volgens Skipool

404

deze rechtsverhouding toch reeds meebracht dat de onderhavige schade niet te haren laste doch ten laste van de gemeente behoorde te komen, is niet duidelijk in hoeverre de cessies daar dan nog iets aan zouden kunnen toevoegen: niet valt in te zien waarom Skipool Ć&#x2019; 9,2 miljoen zou uitgeven om een positie te verduidelijken die zij, in haar opvatting, toch reeds had. Het moet er dan ook veeleer voor worden gehouden dat het ook volgens Skipool minst genomen twijfelachtig was of zij, gelet op haar rechtsverhouding tot de gemeente, voor het geheel regres op de gemeente zou kunnen nemen, en dat de Rb. mitsdien terecht heeft geoordeeld dat de cessies zijn geschied met de kennelijke bedoeling de in de loodsovereenkomst opgenomen beperking en/of uitsluiting van de aansprakelijkheid te omzeilen. 8.3 Uit art. 5 van eerder genoemd Reglement vloeit voort, dat in de onderlinge verhouding tussen de gemeente en Skipool schade, zowel die door Skipool als die door derden geleden, ten laste van Skipool komt. Deze uitsluiting van aansprakelijkheid, die aan Skipool zou kunnen worden tegengeworpen als zij, na aan de GEM de schade te hebben vergoed, een regresvordering tegen de gemeente zou hebben ingesteld, behoort de gemeente eveneens aan Skipool te kunnen tegenwerpen nu deze de haar met voormeld doel overgedragen vordering van de GEM tegen de gemeente instelt. Deze cessies behoren immers geen gevolg te hebben, voor zover de schuld jegens de GEM uiteindelijk, krachtens de onderlinge rechtsverhouding tussen Skipool en de gemeente, Skipool aangaat. 8.4 Het voorgaande betekent dat de grieven I en II falen en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 9 Bij pleidooi in hoger beroep heeft Skipool nog betoogd dat de bij de aanvaring beschadigde steiger eigendom van de gemeente is en dat in het onderhavige geval, niettegenstaande het in art. 8 lid 9 en 10 van de tussen de GEM en de gemeente gesloten huurovereenkomst, de schade die door de aanvaring is toegebracht, slechts is een schade van de gemeente, aangezien die schade is toegebracht door de loods voor wie de gemeente ingevolge art. 1403 BW aansprakelijk is. Skipool verbindt hieraan de conclusie dat de GEM geen schade heeft geleden, zodat zij geen vordering op de gemeente had, en voorts dat, nu de GEM de steiger in feite zelf heeft doen repareren, de GEM die kosten van reparatie als onverschuldigd betaald van de gemeente kan terugvorderen, waarbij zij stelt dat de cessie van de GEM aan Skipool mede deze vordering uit onverschuldigde betaling omvat. Dit betoog â&#x20AC;&#x201D; dat kennelijk niet opgaat voor de in het totaalbedrag van de vordering begrepen bedrijfsschade â&#x20AC;&#x201D; gaat voorbij aan de betekenis van art. 1592 BW, welke bepaling de huurder, ingeval van beschadiging van het gehuurde object, het recht geeft ook de reparatiekosten van de voor de beschadiging aansprakelijke derden te vorderen. Voor het onderhavige geval betekent dit dat de GEM, ook indien de gemeente zich i.c. niet op voormelde bepalingen in de huurovereenkomst vermag te beroepen, een vordering tot vergoeding van (ook de) reparatiekosten had. Ten aanzien van die vordering geldt het in r.o. 8.3 overwogene onverkort. Derhalve kan ook dit bij pleidooi in hoger beroep voor het eerst voorgedragen betoog Skipool niet baten.

405

10 In het incidenteel appel bestrijdt de gemeente het oordeel van de Rb. dat de aanvaring te wijten is aan de schuld van de loods en dat die schuld op grond van art. 1403 derde lid BW aan de gemeente moet worden toegerekend. Aangezien evenwel het aldus betoogde geheel overeenkomt met het in eerste aanleg gevoerde en door de Rb. verworpen verweer, dat ook zonder incidenteel hoger beroep door het hof zo nodig zou zijn behandeld, heeft de gemeente bij een afzonderlijk ingesteld incidenteel appel geen belang, zodat zij in het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard en in de kosten daarvan moet worden veroordeeld. Beslissing in hoger beroep Het Hof te 's-Gravenhage: in het principaal hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de Rb. te Rotterdam van 23 april 1982; veroordeelt Skipool in de kosten van het hoger beroep die, voor zover aan de zijde van de gemeente gevallen, tot op deze uitspraak worden begroot op in totaal Ć&#x2019; 19 050; in het incidenteel hoger beroep: verklaart de gemeente niet-ontvankelijk in haar hoger beroep: veroordeelt de gemeente in de kosten van het hoger beroep die, voor zover aan de zijde van Skipool gevallen, tot op deze uitspraak worden begroot op in totaal Ć&#x2019; 9450. Principaal cassatiemiddel: Het hof heeft, doordat het in het bestreden arrest heeft overwogen, beslist en recht gedaan als daarin staat vermeld het recht geschonden of vormen verzuimd die het op straffe van nietigheid in acht had moeten nemen, immers zijn arrest onduidelijk, tegenstrijdig of anderszins onvoldoende met redenen omkleed. In de navolgende onderdelen van dit middel, die voor zoveel nodig in onderling verband in aanmerking dienen te worden genomen, wordt uiteengezet waarom het arrest met de vermelde gebreken behept is en deswege vernietigd behoort te worden. 1 In cassatie moet van het navolgende worden uitgegaan. Op dinsdag 21 febr. 1978 is het m.s. Good Leader, eigendom van en gereed wordende door eiseres tot cassatie ('Skipool') bij het manoeuvreren om langszij te komen van een steiger (in de akten van cessie aangeduid als 'kade') die in gebruik was bij de Graan Elevator Maatschappij BV ('GEM') door schuld van de gemeenteloods, die krachtens een daartoe strekkende door Skipool met verweerster in cassatie ('de gemeente') gesloten overeenkomst loodsdiensten verleende, tegen die steiger aangevaren als gevolg waarvan daaraan grote schade is toegebracht met het herstel waarvan een bedrag in de orde van grootte van Ć&#x2019; 8 miljoen gemoeid is geweest. GEM heeft vorderingen die zij in verband daarmede op de gemeente meende te hebben bij twee akten van cessie overgedragen aan Skipool en Skipool heeft als cessionaris van GEM de gemeente tot vergoeding der schade aangesproken, waartegenover deze laatste, voor zover thans van belang, zich beroepen

406

heeft op een beding tot uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid vervat in de loodsovereenkomst gesloten tussen Skipool en de gemeente. De gemeente betoogde daarbij dat uit dat beding voortvloeit dat regres op de gemeente van Skipool, die ook zelf wegens verkeerd varen van de Good Leader jegens GEM aansprakelijk was, is uitgesloten en dat dit beding door de gemeente jegens Skipool ook kan worden ingeroepen in het onderwerpelijke geding waarin Skipool vorderingen als cessionaris van GEM geldend maakt. In eerste aanleg zijn pp. en de rechter er van uitgegaan dat de steiger eigendom van GEM was en dat de daaraan opgekomen schade door GEM geleden werd. Tijdens de procedure in hoger beroep is echter gebleken dat de steiger eigendom van de gemeente was en dat de GEM derhalve is opgekomen aan een eigenaar die tevens de werkgever was van de loods aan wiens schuld de aanvaring te wijten was. Blijkens het in r.o. 9 van het bestreden arrest overwogene heeft het hof de vordering (mede) op deze grondslag beoordeeld. Het oordeel van het hof dat de gemeente zich jegens Skipool met vrucht op de exoneratieclausule kan beroepen is met het recht in strijd of niet van een voldoende en begrijpelijke redengeving voorzien. 2 In r.o. 5 van het bestreden arrest heeft het hof overwogen dat het bij de beoordeling van het geschil zal uitgaan van de in het vonnis van de Rb. onder I vermelde feiten, die in hoger beroep niet zouden zijn bestreden. Tot de aldaar in dat vonnis als vaststaand vermelde feiten behoort dat de bij de aanvaring beschadigde steiger in eigendom toebehoorde aan GEM (en dat derhalve de daaraan opgekomen schade werd geleden door GEM). Gelijk in onderdeel 1 vermeld is echter in de loop van het geding in hoger beroep gebleken en er beroep op gedaan dat in eerste aanleg ten onrechte van deze veronderstelling was uitgegaan en dat de steiger ten rechte in eigendom toebehoorde aan de gemeente (zodat aan haar de desbetreffende schade is opgekomen). In overeenstemming daarmede heeft het hof in r.o. 9 het betoog behandeld dat Skipool op de eigendom van de gemeente gegrond heeft. Dit betoog heeft het hof verworpen, maar niet op grond dat de steiger geen eigendom van de gemeente geweest zou zijn, maar met een juridisch argument ontleend aan art. 1592 BW. Indien en voor zover derhalve het hof bedoeld zou hebben in r.o. 5 ook, op het voetspoor van de Rb., als vaststaande aan te nemen dat de steiger eigendom van GEM was, is dat oordeel met het door Skipool in hoger beroep aangevoerde en de behandeling daarvan door het hof niet te verenigen, en is het arrest tegenstrijdig en onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. Uit een en ander vloeit tevens voort dat het hof ten onrechte en op onvoldoende gronden in r.o. 8.1 t/m 8.3 zijn behandeling van de appelgrieven I en II kennelijk heeft gegrond op de veronderstelling dat het hier zou gaan om een door een derde (GEM) geleden schade, waarvoor Skipool naast de gemeente jegens die derde aansprakelijk zou zijn en ter zake waarvan Skipool, door GEM aangesproken, op de gemeente regres gehad zou hebben als zodanig regres wegens aan een derde vergoede schade niet door de ten processe bedoelde exoneratieclausule zou zijn uitgesloten. Aldus heeft echter het hof de bedoelde grieven beoordeeld op een feitelijke en juridieke grondslag die niet in overeenstemming is met de feiten die in hoger beroep aan de vordering van Skipool (behalve wat betreft de bedrijfsschade van GEM) ten grondslag zijn gelegd. Zulks vitieert de motivering van het arrest en de conclusies die het hof op grond van die motivering getrokken heeft. 3

407

Indien en voor zover het in dit geding gaat om vergoeding van schade bij een aan schuld van de gemeenteloods te wijten aanvaring toegebracht aan een steiger die in eigendom van de gemeente toebehoorde betreft het schade die in de onderlinge (contractuele) verhouding tussen Skipool en de gemeente voor rekening van de gemeente komt nu immers de rechtsregel volgens welke de reder mede aansprakelijk is voor bepaalde categorieen van personen, zoals loodsen, die niet in zijn dienst staan, in een geval als het onderhavige waarin schade is veroorzaakt door een loods in de uitoefening van zijn dienstbetrekking bij de partij die deze schade heeft geleden, moet wijken voor het meer fundamentele beginsel dat fouten van personen begaan in de uitoefening van de dienstbetrekking bij een ander aan die ander moeten worden toegerekend, en wel aldus dat de door die ander geleden schade voor diens rekening blijft en niet kan worden afgewenteld op de reder van het betrokken schip. Een en ander brengt mede dat Skipool van GEM de vordering op de gemeente verkregen hebbende wegens het herstel van de schade aan de steiger van de gemeente, met het geldend maken van die haar gecedeerde vordering een resultaat nastreeft dat in overeenstemming is met voormelde rechtsregel terwijl het hof niet heeft vastgesteld dat de exoneratieclausule mede betrekking zou hebben op door de gemeente zelf geleden schade en er toe zou strekken zodanige schade voor rekening van de reder te brengen, en overigens het hof, indien het gemeend zou hebben dat de bedoelde clausule daartoe inderdaad strekte, niet ononderzocht had mogen laten of de clausule in zoverre verbindend is en of de gemeente zich daarop in de gegeven omstandigheden te goeder trouw kan beroepen. Derhalve heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de cessies (op ongeoorloofde wijze) zouden strekken tot omzeiling van de door de gemeente bedongen uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid en/of dat die cessies geen gevolg hebben. 4 In r.o. 8.3 heeft het hof geoordeeld dat de cessies geen gevolg behoren te hebben voor zover de schuld jegens de GEM (uiteindelijk) krachtens de onderlinge verhouding tussen Skipool en de gemeente Skipool aangaat, en in r.o. 9 dat het in r.o. 8.3 overwogene onverkort geldt ook voor zover het betreft schade die is opgekomen aan de in eigendom aan de gemeente toebehorende steiger. Uit de rechtsregels bedoeld in onderdeel 3 volgt echter dat het hier een schade betreft die in de onderlinge verhouding tussen Skipool en de gemeente voor rekening van de gemeente behoort te komen, zodat, wat er overigens zij van het in r.o. 8.3 overwogene die overwegingen in ieder geval niet de beslissing kunnen dragen dat de cessies ook geen gevolg hebben voor zover zij er toe strekken schade opgekomen aan een aan de gemeente in eigendom toebehorende steiger voor rekening van de gemeente te brengen. 5 Het hof heeft in r.o. 9 geoordeeld dat art. 1592 BW in de weg staat aan de conclusies die Skipool er aan verbonden heeft dat de aangevaren en beschadigde steiger in eigendom aan de gemeente toebehoorde en dat derhalve de schade aan de gemeente is opgekomen. Dit oordeel is rechtens onjuist. Ook indien het juist is dat genoemd wetsartikel aan de huurder het recht geeft in geval van beschadiging van het gehuurde ook zelf de reparatiekosten van het gehuurde van voor de schade aansprakelijke derden te vorderen, neemt zulks niet weg dat (zolang niet is vastgesteld dat de contractuele verhouding tussen huurder en verhuurder medebrengt dat die schade voor rekening van de huurder komt) die aanspraak strekt tot het verkrijgen van vergoeding voor schade die is ontstaan in het vermogen van de eigenaar/verhuurder, terwijl de huurder die

408

vergoeding ook slechts van een derde kan vorderen indien hij, ten behoeve van de eigenaar, tot herstel overgaat, en aldus (mede) de belangen van de eigenaar waarneemt. Evenmin echter als wanneer de eigenaar rechtstreeks voorziet in het herstel van de door hem zelf geleden schade kan in een dergelijk geval aanvaard worden dat een schade die in de onderlinge verhouding tussen de reder en de werkgever van de loods voor rekening van deze laatste behoort te komen op de reder wordt afgewenteld, zodat de door het hof gevolgde redenering ook in zoverre ten onrechte aan Skipool de vordering als cessionaris van GEM onthoudt. Overigens zou in deze verhouding tevens gelden dat de gemeente de exoneratieclausule, die volgens 's hofs uitleg (slechts) de strekking heeft in de onderlinge verhouding tussen Skipool en de gemeente door derden en Skipool zelf geleden schade ten laste van Skipool te brengen, niet kan inroepen indien en voor zover dit beroep er toe strekt dat door de gemeente zelf als gevolg van schuld van een loods in haar dienst geleden schade eveneens ten laste van Skipool wordt gebracht en zodanig beroep ook strijdig zou zijn met de goede trouw waarmede de tussen de gemeente en Skipool gesloten loodsovereenkomst, met inbegrip van voormelde exoneratieclausule, ten uitvoer moet worden gelegd. 6 Tenslotte geldt ten deze dat de gemeente door Skipool aangesproken als cessionaris van GEM, afgezien van in compensatie te brengen of in reconventie geldend te maken tegenvorderingen of een beroep op ongeldigheid van de cessies, aan Skipool slechts de weren kan tegenwerpen die betrekking hebben op haar rechtsverhouding tot GEM en in het bijzonder niet een contractuele exoneratieclausule betrekking hebbende op vorderingen tot schadevergoeding of regres op de gemeente, die aan Skipool ook uit eigen hoofde en anders dan als cessionaris van een derde toekomen. Incidentele cassatiemiddelen: (Het eerste middel wordt aangevoerd onder de voorwaarde, dat die overwegingen en beslissingen van het hof, waarbij het hof ervan uitgaat dat de beschadigde steiger eigendom van de gem. Rotterdam is, vanwege het principaal beroep geen standhouden, terwijl het tweede middel onvoorwaardelijk wordt aangevoerd.) I. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, door het hof althans voor zover het hof in het arrest a quo de vorderingen van Skipool beoordeelt en beslist op basis van het gegeven, dat de beschadigde steiger eigendom van de gemeente is. Immers in prima — zie met name de dagvaarding sub 3 — alsook aanvankelijk in appel — zie met name de memorie van grieven, p. 1 — heeft Skipool haar vorderingen gebaseerd op het uitgangspunt, dat de beschadigde steiger aan GEM in eigendom toebehoort. Pas bij pleidooi in appel — zie pleitnota d.d. 17 dec. 1985 van Mr. R.M. Waleson, p. 11 e.v. — verlaat Skipool voormeld uitgangspunt en neemt als vertrekpunt, dat de beschadigde steiger eigendom van de gemeente is. Hiermee wijzigde Skipool de grondslag van zijn eis, wat zij echter ingevolge art. 134 Rv slechts bij akte of conclusie had kunnen en mogen doen. Nu dit niet is gebeurd had het hof de gewijzigde grondslag buiten beschouwing moeten laten. II.

409

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, door het hof door in r.o. 10 van het arrest a quo naar aanleiding van het incidenteel beroep van de zijde van de gemeente o.m. te overwegen: 'Aangezien evenwel het aldus betoogde geheel overeenkomt met het in eerste aanleg gevoerde en door de Rb. verworpen verweer, dat ook zonder incidenteel hoger beroep door het hof zo nodig zou zijn behandeld, heeft de gemeente bij een afzonderlijk ingesteld incidenteel appel geen belang, zodat zij in het incidenteel hoger beroep nietontvankelijk moet worden verklaard en in de kosten daarvan moet worden veroordeeld.' en vervolgens de gemeente ook in het door haar ingestelde beroep niet-ontvankelijk te verklaren en in de kosten daarvan te veroordelen, en wel om de volgende reden. Het feit, dat handhaving van een in prima door de rechter verworpen verweer op zich reeds voldoende kan zijn om dat verweer vatbaar te maken voor een eventuele behandeling in appel, staat er niet aan in de weg, dat de betreffende partij zekerheidshalve en duidelijkheidshalve — overwegingen die reeds een te respecteren belang vormen — dat verweer langs een andere, duidelijk in de wet voorziene weg — men zie art. 339 lid 2 Rv — in appel aan de orde stelt. De keuze voor het instellen van een incidenteel beroep in een geval als waarvan hier wordt uitgegaan — bij welke keuze een partij ook belang kan hebben bijv. in verband met het in lid 3 van art. 339 Rv bepaalde — brengt geen niet-ontvankelijkheid mee en rechtvaardigt niet een veroordeling in de kosten van het incident. Een en ander is door het hof miskend. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen Skipool — heeft bij exploot van 15 juni 1979 verweerster in cassatie — verder te noemen de gemeente — gedagvaard voor de Rb. te Rotterdam en gevorderd dat de Rb. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, de gemeente zal veroordelen om aan Skipool tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ƒ 5 000 000 vermeerderd met wettelijke rente. Alvorens in de hoofdzaak te antwoorden heeft de gemeente bij incidentele conclusie de Rb. verzocht de oproeping in vrijwaring van Skipool te gelasten, welk verzoek de Rb. bij incidenteel vonnis van 20 juni 1980 heeft afgewezen. Nadat de gemeente tegen de vordering in de hoofdzaak verweer had gevoerd en een voorwaardelijke reconventionele eis had ingesteld, hiertoe strekkende dat, voor het geval het in conventie tot veroordeling tot (enige) betaling door de gemeente aan Skipool zou komen, Skipool bij hetzelfde vonnis wordt veroordeeld tot betaling van hetzelfde bedrag aan de gemeente, heeft de Rb. bij vonnis van 23 april 1982 de vordering van Skipool afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Skipool hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Gravenhage, haar eis bij memorie van grieven aldus vermeerderend dat zij veroordeling van de gemeente heeft gevorderd tot betaling aan haar van ƒ 9 200 000, vermeerderd met wettelijke rente, waarna de gemeente incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

410

Bij arrest van 21 febr. 1986 heeft het hof in het principaal appel het vonnis van de Rb. bekrachtigd en in het incidenteel appel de gemeente niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Skipool beroep in cassatie ingesteld, waarna de gemeente ten dele voorwaardelijk, ten dele onvoorwaardelijk incidenteel beroep heeft ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De gemeente heeft in het principaal cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping van het beroep en in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging van het arrest. Skipool heeft in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het eerste middel en tot referte ten aanzien van het tweede middel. De zaak is voor pp. toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de wnd. A-G Hartkamp strekt tot verwerping van het principale en van het incidentele beroep. 3. Beoordeling van het middel in het principaal beroep 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 21 febr. 1978 is het aan Skipool toebehorende en door haar gereed wordende m.s. Good Leader in aanvaring gekomen met een bij de Graan Elevator Maatschappij (GEM) in gebruik zijnde steiger tijdens een manoeuvre die plaatsvond onder aanwijzing van een in dienst van de gemeente staande havenloods, als gevolg waarvan grote schade is toegebracht aan die steiger. GEM heeft Skipool aansprakelijk gesteld voor deze schade. Zij heeft vervolgens tegen betaling door Skipool aan haar van ƒ 5 000 000 bij akte van cessie van 11 juni 1979 vorderingen die zij op de gemeente meende te hebben aan Skipool overgedragen. Deze akte houdt o.m. in: 'dat tussen pp. op grond van een eerste betaling ad ƒ 5 000 000 zijdens Skipool aan de GEM ten aanzien van materiele en bedrijfsschade is overeengekomen dat Skipool koopt, gelijk de GEM verkoopt, alle rechten welke de GEM ter zake voornoemd heeft en op basis van die eerste betaling jegens de gem. Rotterdam en/of derden tot het bedrag van na te noemen koopprijs, een en ander voor de koopprijs van in totaal ƒ 5 000 000, zullende de restantvordering bij afzonderlijke koopovereenkomst en cessie worden overgedragen'. Nadien heeft GEM tegen betaling door Skipool aan haar van ƒ 4 200 000 op dezelfde voorwaarden een vordering op de gemeente ter grootte van dat bedrag aan Skipool overgedragen. De ter zake van deze vorderingen door Skipool aangesproken gemeente beroept zich op een van de door haar met Skipool gesloten loodsovereenkomst deel uitmakend beding, luidend: 'De gemeente is niet aansprakelijk voor schade, die door het bij de uitoefening

411

van de loodsdienst betrokken personeel wordt veroorzaakt' (het aansprakelijkheidsbeding). 3.2. De Rb. heeft het door Skipool gevorderde afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd, zulks op gronden die als volgt kunnen worden samengevat. a. Bij de beoordeling van het geschil van pp. wordt o.m. uitgegaan van het feit dat de steiger in eigendom aan GEM toebehoort (r.o. 5). b. Veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de aanvaring te wijten is aan schuld van de loods en dat de gemeente op grond van art. 1403 lid 3 BW, naast Skipool, aansprakelijk is. In zodanig geval brengt betaling van de schadevergoeding door een van de aansprakelijke personen mee dat deze met inachtneming van de tussen hen bestaande rechtsverhouding regres heeft op de ander. Uitgangspunt is voorts dat de vorderingen van GEM ten tijde van de cessies niet als gevolg van betaling door Skipool zijn tenietgegaan en dat aan die cessies een rechtsgeldige titel ten grondslag heeft gelegen (r.o. 6). c. De door het hof gezamenlijk behandelde grieven I en II van Skipool (r.o. 8.1) worden op de volgende gronden verworpen: i. de cessies zijn geschied met de kennelijke bedoeling het aansprakelijkheidsbeding te omzeilen (r.o. 8.2); ii. uit het aansprakelijkheidsbeding vloeit voort dat in de onderlinge verhouding tussen de gemeente en Skipool schade, zowel die door Skipool als die door derden geleden, ten laste van Skipool komt (r.o. 8.3, 1e zin); iii. deze uitsluiting van aansprakelijkheid die aan Skipool kan worden tegengeworpen als zij, na aan GEM de schade te hebben vergoed, een regresvordering tegen de gemeente zou instellen, behoort de gemeente eveneens aan Skipool te kunnen tegenwerpen nu Skipool de gemeente aanspreekt ter inning van de aan Skipool met voormeld doel overgedragen vorderingen; deze cessies behoren immers geen gevolg te hebben voor zover de schuld jegens GEM uiteindelijk, krachtens de onderlinge rechtsverhouding tussen Skipool en de gemeente, Skipool aangaat (r.o. 8.3); d. Eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft Skipool betoogd dat de steiger niet aan GEM maar aan de gemeente in eigendom toebehoort en dat niet GEM, als huurster, maar de

412

gemeente als eigenares de schade heeft geleden, zodat de kosten van de door GEM verrichte reparatie vorderingen uit onverschuldigde betaling betreffen, die in de cessies betrokken zijn. Dit betoog kan Skipool niet baten, o.m. omdat het voorbijziet aan de betekenis van art. 1592 BW (r.o. 9). 3.3. Het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat de gemeente zich jegens Skipool met vrucht op het aansprakelijkheidsbeding kan beroepen met een algemene klacht in onderdeel 1, die in de daarop volgende onderdelen nader is uitgewerkt. 3.4. Onderdeel 2 gaat ervan uit dat het hof in r.o. 5, ook voor wat betreft r.o. 9, tot uitgangspunt heeft genomen dat vaststaat dat de steiger eigendom van GEM is. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Blijkens zijn hiervoor in 3.2 onder a en d weergegeven overwegingen heeft het hof dit uitgangspunt slechts betrokken op de r.o. 8.1 t/m 8.3, waar het de op dit uitgangspunt stoelende grieven heeft behandeld. In r.o. 9 heeft het hof vervolgens het voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren gebrachte betoog van Skipool onderzocht, dat ervan uitging dat de steiger eigendom van de gemeente is. 3.5. In de onderdelen 3 t/m 5 wordt het hiervoor in 3.2 onder d weergegeven oordeel van het hof bestreden dat, ook indien de steiger eigendom van de gemeente is, de vorderingen van Skipool moeten worden afgewezen. De onderdelen berusten echter op het onjuiste uitgangspunt dat het bij pleidooi in hoger beroep door Skipool ingeroepen feit dat de door GEM gehuurde steiger eigendom van de gemeente is, meebrengt dat de schade aan de steiger ten laste van deze laatste komt. Het hof is immers terecht ervan uitgegaan dat dit niet kan worden afgeleid uit het enkele feit van de eigendom van de steiger en het bestaan van een huurovereenkomst, terwijl het hof kennelijk in het bij pleidooi door Skipool betoogde geen beroep op andere omstandigheden dan deze heeft gezien. In het midden kan blijven of het hof daarbij terecht mede betekenis heeft toegekend aan art. 1592 BW, dat aan de huurder een zelfstandige bevoegdheid geeft een vordering tot schadevergoeding wegens reparatiekosten jegens een derde in te stellen, ongeacht te wiens laste de schade krachtens de huurovereenkomst komt. Alle drie onderdelen stuiten hierop af. 3.6. Onderdeel 6 berust op de stelling dat de gemeente, aangesproken door Skipool als cessionaris van GEM, aan Skipool niet een contractuele exoneratieclausule kan tegenwerpen die betrekking heeft op vorderingen tot schadevergoeding of regres op de gemeente, welke Skipool ook uit eigen hoofde en anders dan als cessionaris van een derde toekomen. Het onderdeel berust vooreerst op een verkeerde lezing van de eerste volzin van r.o. 8.3 en mist dus feitelijke grondslag, omdat het een te beperkte uitlegging van het aansprakelijkheidsbeding toeschrijft aan het hof. Dit beding is aldus door het hof uitgelegd, dat het niet slechts a. de aansprakelijkheid van de gemeente tegenover Skipool afweert ter zake van vorderingen tot schadevergoeding tegen of regres op de gemeente, maar ook b. een verplichting voor skipool meebrengt tot vrijwaring van de

413

gemeente voor aan derden toegebrachte schade waarvoor de gemeente kan worden aangesproken. Die uitlegging, waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, brengt mee dat het onderdeel ook overigens niet tot cassatie kan leiden. Het miskent immers dat het hof klaarblijkelijk en terecht ervan is uitgegaan dat voor zover de door Skipool tegenover de gemeente geldend gemaakte vorderingen niet afstuiten op de hiervoren onder a weergegeven werking van het aansprakelijkheidsbeding, aan de gemeente op grond van de vrijwaringsverplichting van Skipool krachtens het onder b weergegeven karakter van het beding een beroep op een tegenvordering zou toekomen, welk verweer met een beroep op compensatie zou moeten worden gelijkgesteld. 3.7. Het middel faalt derhalve in al zijn onderdelen. 4. Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep 4.1. Nu de voorwaarde, waaronder het middel is ingesteld, niet is vervuld, behoeft het voorwaardelijk voorgestelde middel I geen bespreking. 4.2. Middel II komt op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de gemeente in het door haar ingestelde incidentele appel en tegen haar veroordeling in de kosten van dit appel. Het hof heeft deze niet-ontvankelijkverklaring gegrond op zijn oordeel dat de gemeente bij haar beroep geen belang heeft, nu zij daarin slechts opkomt tegen het oordeel van de Rb. dat de aanvaring is te wijten aan schuld van de loods en dat die schuld op grond van art. 1403 derde lid'aan de gemeente moet worden toegerekend', terwijl — zoals het hof het uitdrukt — 'het aldus betoogde geheel overeenkomt met het in eerste aanleg gevoerde en door de Rb. verworpen verweer, dat ook zonder incidenteel hoger beroep door het hof zonodig zou zijn behandeld'. Het middel voert terecht aan dat het hof aldus van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. De regel dat een in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gebleven verweer dat in hoger beroep is gehandhaafd, door de appelrechter opnieuw, onderscheidenlijk alsnog moet worden onderzocht, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde stelt, strekt ter bescherming van de geintimeerde die daardoor wordt behoed voor de nadelige gevolgen van het niet instellen van incidenteel beroep zijnerzijds. Met deze strekking strookt niet dat de geintimeerde die ter voorkoming van onzekerheid of het betreffende verweer opnieuw of alsnog aan de orde zal komen — en derhalve in zoverre niet zonder belang — ter zake van dit verweer incidenteel appelleert, in dit appel niet-ontvankelijk zou kunnen worden verklaard op de grond dat de appelrechter uiteindelijk tot het oordeel komt het betreffende verweer ook zonder dit appel te kunnen behandelen. Dit brengt mee dat er geen grond was voor een kostenveroordeling in het incidentele appel als door het hof uitgesproken, noch ook grond om de kosten van het incidentele appel als nodeloos gemaakt of veroorzaakt te beschouwen.

414

Evenmin is er reden om de kosten van het gehele hoger beroep op grond van het enkele feit dat aan het betreffende verweer de vorm van een incidenteel appel is gegeven, op een hoger bedrag te bepalen dan wanneer aan dat verweer niet die vorm zou zijn gegeven. Een en ander wordt niet anders wanneer het incidenteel appel, zoals hier, reeds buiten behandeling kon blijven, omdat het principale beroep, waarin tegen gegrondbevinding van een ander verweer werd opgekomen, niet tot vernietiging van de uitspraak van de eerste rechter leidt. Uit dit alles vloeit voort dat in het onderhavige geval geen beslissing als bedoeld in art. 56 lid 1 Rv ter zake van kosten van het incidenteel appel behoort te worden gegeven. 5. Beslissing De HR: in het principale beroep: verwerpt het beroep; in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het Hof te 's-Gravenhage van 21 febr. 1986, voor zover gewezen in het incidenteel appel; in het principaal en het incidenteel beroep: veroordeelt Skipool in de kosten van het geding in cassatie tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op Ć&#x2019; 456,30 aan verschotten en Ć&#x2019; 3000 voor salaris.

415

LJN: BV9966, Hoge Raad , 11/02653 Datum uitspraak: 11-05-2012 Datum publicatie: 11-05-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht; kostenveroordeling; incidenteel hoger beroep. Geen kostenveroordeling bij verwerping van door geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep opnieuw of voor het eerst aan de orde gesteld verweer. Hoge Raad doet zelf de zaak af. Voor het overige verwerping met toepassing art. 81 RO. Vindplaats(en): JBPr 2012, 44 m. nt. mr. G.C.C. Lewin NJ 2012, 319 NJB 2012, 1223 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 727

Uitspraak 11 mei 2012 Eerste Kamer 11/02653 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], kantoorhoudende te [plaats], 2. BOEKEL DE NERÉE N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERS tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen 1. COÖPERATIEVE VERENIGING TOT EXPLOITATIE VAN EEN PARKEERGARAGE HERENGRACHT, gevestigd te Amsterdam, 2. [Verweerster 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], 4. [Verweerder 4], wonende te [woonplaats], 5. [Verweerder 5], wonende te [woonplaats], 6. [Verweerder 6], wonende te [woonplaats], 7. [Verweerder 7], Wonende te [woonplaats], 8. [Verweerder 8],

416

wonende te [woonplaats], 9. [Verweerder 9], wonende te [woonplaats], 10. [Verweerder 10], wonende te [woonplaats], 11. [Verweerder 11] wonende te [woonplaats], 12. [Verweerder 12], wonende te [woonplaats], 13. [Verweerder 13], wonende te [woonplaats], 14. [Verweerder 14], wonende te [woonplaats], 15. [Verweerder 15], wonende te [woonplaats], 16. [Verweerder 16], wonende te [woonplaats], 17. [Verweerder 17], wonende te [woonplaats], 18. [Verweerster 18], wonende te [woonplaats], 19. [Verweerder 19], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en de Vereniging c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 323003/HA ZA 05-2383 van de rechtbank Amsterdam van 29 maart 2006, 5 juli 2006 en 19 december 2007; b. het arrest in de zaak 200.003.700/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 22 februari 2011, verbeterd bij herstelarresten van 31 mei 2011 en 20 september 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Vereniging c.s. hebben geconcludeerd tot referte ten aanzien van onderdeel 7 van het cassatiemiddel en voor het overige tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] c.s. mede door mr. J. Mencke, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 30 maart 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 De in de onderdelen 1 - 6 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

417

3.2 Onderdeel 7, dat is gericht tegen de in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep uitgesproken kostenveroordeling, treft doel. De omstandigheid dat [eiser] c.s., die door de rechtbank in het gelijk waren gesteld, een verweer hebben gevoerd in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, kan niet ertoe leiden dat de verwerping van dat verweer - en dientengevolge de verwerping van het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep - [eiser] c.s. op een kostenveroordeling komt te staan. Dit geldt niet alleen voor in eerste aanleg gevoerde verweren die in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof worden gebracht, maar ook voor in zodanige vorm opgeworpen nieuwe verweren. 3.3 Het hof had dus een kostenveroordeling in het incidenteel beroep achterwege moeten laten. Dat wordt niet anders indien wordt uitgegaan van zijn kennelijke opvatting dat honorering van het verweer van [eiser] c.s. moest leiden tot een gedeeltelijke wijziging van het dictum (niet-ontvankelijkverklaring van nog enkele eisers), nu deze omstandigheid geen materiĂŤle wijziging zou brengen in de positie van [eiser] c.s. als in het gelijk gestelde partij in de eerderbedoelde zin. 3.4 De Hoge Raad kan, met vernietiging van het arrest van het hof in zoverre, zelf de zaak afdoen. 3.5 De gegrondheid van onderdeel 7 geeft onvoldoende grond om af te zien van veroordeling van [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 22 februari 2011 voor zover [eiser] c.s. daarin zijn veroordeeld in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel appel; verwerpt het beroep voor het overige; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Vereniging c.s. begroot op â&#x201A;Ź 5.965,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 mei 2012.

418

RvdW 1994, 64

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

18 februari 1994

Magistraten: Martens, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis, Swens-Donner Zaaknr:

15378

Conclusie:

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

ZC1274 -

Wetingang: Rv art. 75; Rv art. 94; Rv art. 135 lid 1; Rv art. 139; Rv art. 277; Rv art. 278; Rv art. 339 lid 3; Rv art. 353 lid 1; Rv art. 410 lid 3 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Intrekking cassatieberoep na het verstrijken van de cassatietermijn maar voor de aangezegde rechtsdag. Ontvankelijkheid incidenteel cassatieberoep. Aanwijzingen hoe verder te handelen in dergelijk geval. Toepasselijkheid van deze regel in andere situaties. SamenvattingNaar boven De latere intrekking van een ingesteld cassatieberoep kan aan verweerster in cassatie niet het haar naar analogie van art. 139 Rv toekomende recht ontnemen om de aanhangige zaak op de rol te doen inschrijven. Bij het vaststellen van de rechtsgevolgen van het intrekken van een tijdig en regelmatig aanhangig gemaakt cassatieberoep, moet mede rekening worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de verweerder, waaronder begrepen diens belang bij het kunnen instellen, ook na berusting of na het verstrijken van de cassatietermijn, van incidenteel beroep in cassatie. De omstandigheid dat het principaal beroep geen effect kan sorteren staat â&#x20AC;&#x201D; behoudens het geval dat dit het gevolg is van nietigheid van de cassatiedagvaarding of overschrijding van de cassatietermijn â&#x20AC;&#x201D; niet in de weg aan ontvankelijkheid van het incidenteel beroep. (Volgen aanwijzingen hoe verder te handelen in een dergelijk geval, red.) Aan de hier aanvaarde regel en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen kan ook in andere gevallen doorslaggevende betekenis toekomen, bijvoorbeeld in de casuspositie die aan de orde was in HR 5 nov. 1993, NJ 1994, 119). Partij(en)Naar boven 1. P. Zoontjens Beheer B.V., 2.

419

Zoontjens Beton B.V., te Tilburg, eiseressen tot cassatie , incidenteel verweersters, adv. mr. H.A. Groen, tegen Kijlstra B.V., te Drachten, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres, adv. mr. A.H. Vermeulen. UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1 Het geding in cassatie Eiseressen tot cassatie — te zamen verder (in enkelvoud) te noemen: Zoontjens — hebben bij exploit van 27 april 1993 aan verweerster in cassatie — verder te noemen: Kijlstra — aangezegd dat zij beroep in cassatie instellen van het arrest van het Hof te Leeuwarden van 24 febr. 1993 en haar gedagvaard ter terechtzitting van de Hoge Raad van 28 mei 1993. Bij exploit van 25 mei 1993 heeft Zoontjens aan Kijlstra aangezegd dat zij het cassatieberoep intrekt en dat de dagvaarding niet zal worden aangebracht. Kijlstra heeft de zaak op de rol van 28 mei 1993 doen inschijven (= inschrijven?; red.), advocaat gesteld en vier weken gevraagd voor antwoord. De rolraadsheer heeft een uitstel van twee weken verleend en bepaald dat Kijlstra Zoontjens bij exploit zou doen oproepen tegen de zitting van 11 juni 1993. Dienovereenkomstig heeft Kijlstra Zoontjens bij exploiten van 7 juni 1993 opgeroepen op 11 juni 1993 ter terechtzitting van de Hoge Raad te verschijnen. Zoontjens heeft aan deze oproep toen geen gevolg gegeven. Ter zitting van 11 juni 1993 heeft Kijlstra voor antwoord geconcludeerd en harerzijds incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Voor toelichting voor wat betreft de vraag of het incidenteel beroep ontvankelijk is, is de zaak daarop aangehouden tot 25 juni 1993. Ter terechtzitting van 25 juni 1993 heeft Zoontjens advocaat gesteld, waarna de zaak, voor wat evenbedoelde vraag betreft, voor partijen is toegelicht door hun advocaten. (…) 2 Beoordeling van de ontvankelijkheid van het incidenteel beroep 2.1 Zoontjens heeft zich op het standpunt gesteld dat een ingetrokken cassatiedagvaarding niet voor inschrijving ter rolle in aanmerking komt en geen bruikbare basis vormt voor het instellen van een incidenteel cassatieberoep en dat Kijlstra mitsdien niet-ontvankelijk is in haar beroep. Kijlstra heeft dit standpunt weersproken. 2.2 Bij de beoordeling van de vraag of Kijlstra ontvankelijk is in het door haar gestelde (= ingestelde?; red.) incidenteel beroep, moet worden vooropgesteld dat door het

420

uitbrengen van de cassatiedagvaarding de zaak aanhangig is geworden. Weliswaar kan de aanhangigheid, voor zover thans van belang, eindigen doordat de zaak niet tijdig op de rol is ingeschreven, maar dit doet zich in het onderhavige geval niet voor, nu Kijlstra de zaak op de rol heeft doen inschrijven. Aan de inschrijving op de rol staat niet in de weg dat het cassatieberoep inmiddels was ingetrokken: door deze intrekking kon Zoontjens Kijlstra niet het haar naar analogie van art. 139 Rv toekomende recht ontnemen om de aanhangige zaak op de rol te doen inschrijven. 2.3 Indien — zoals hier het geval is — het geding in cassatie tijdig en door een aan de wettelijke vereisten beantwoordende dagvaarding aanhangig is gemaakt, moet bij het vaststellen van de rechtsgevolgen van intrekken van het cassatieberoep mede rekening worden houden met de gerechtvaardigde belangen van de verweerder, waaronder begrepen diens belang bij het kunnen instellen, ook na berusting of na het verstrijken van de cassatietermijn, van incidenteel beroep in cassatie. De verweerder zal erop mogen vertrouwen dat hij gelegenheid zal hebben incidenteel beroep in te stellen. Met het oog op dit gerechtvaardigd belang van de verweerder en mede gelet op de hanteerbaarheid van het systeem dient de regel te worden aanvaard dat de omstandigheid dat het principaal beroep geen effect kan sorteren — behoudens het geval dat dit het gevolg is van nietigheid van de cassatiedagvaarding of overschrijding van de cassatietermijn — niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van het incidenteel beroep. Een andere opvatting zou het uit een oogpunt van doelmatige procesvoering onwenselijke gevolg hebben dat een tijdig en op de juiste wijze in cassatie betrokken verweerder, die ook zijnerzijds bezwaren heeft tegen de in het principaal beroep bestreden uitspraak, niet erop zou mogen rekenen dat hij zijn bezwaren in een incidenteel beroep naar voren zal kunnen brengen, maar steeds, veiligheidshalve, binnen de cassatietermijn ook zelf principaal beroep zou moeten instellen. 2.4 De verweerder die in een geval als het onderhavige incidenteel cassatieberoep wil instellen, dient de zaak te doen inschrijven op de rol van de terechtzitting waartegen hij was gedagvaard, met overlegging van de cassatiedagvaarding en van het exploit waarbij eiser deze dagvaarding heeft ingetrokken. Nadat de zaak aldus is aangebracht, dient de verweerder de eiser met inachtneming van de voor dagvaarding geldende termijn tegen een latere terechtzitting bij exploit te doen oproepen teneinde met hem voort te procederen in het bij conclusie ter zitting in te stellen incidenteel cassatieberoep. Indien de eiser op deze oproeping niet verschijnt, zal verstek tegen hem worden verleend en bij verstek op het incidenteel beroep worden recht gedaan. Dit verstek kan door eiser worden gezuiverd. Eiser is bevoegd alsdan door een verklaring ter rolle de intrekking van zijn beroep ongedaan te maken. Aan de verweerder wordt alsdan de wettelijke termijn voor antwoord gegund. 2.5 Nu op de in deze zaak aan de orde gestelde vragen voor het eerst is beslist en Zoontjens is opgeroepen en verschenen, zullen in het onderhavige geval geen gevolgen worden verbonden aan het niet in acht nemen van de termijn van dagvaarding bij het uitbrengen

421

van het exploit van oproeping en zal Zoontjens op de voor voortprocederen te bepalen dag alsnog voormelde bevoegdheid mogen uitoefenen. 2.6 Het gaat tot dusverre enkel om de â&#x20AC;&#x201D; in dit geding ter beslissing staande â&#x20AC;&#x201D; vraag wat voor het kunnen instellen van incidenteel beroep de gevolgen zijn van het intrekken van de cassatiedagvaarding. De Hoge Raad vindt echter aanleiding om nog erop te wijzen dat aan de onder 2.3 aanvaarde regel en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen ook in andere gevallen doorslaggevende betekenis kan toekomen. Dat zal bijvoorbeeld zo zijn in de casuspositie die aan de orde was in zijn uitspraak van 5 november 1993, RvdW 1993, 220 (NJ 1994, 119; red.). In een geval als daar aan de orde zal het de verweerder vrij moeten staan om door uiterlijk op de dag waarop volgens die uitspraak verstek tegen de eiser moet worden verleend, te verklaren dat hij incidenteel beroep wil instellen, te voorkomen dat eiser van de instantie wordt ontslagen. Er zal dan verstek tegen de eiser worden verleend en verder worden gehandeld als hiervoor onder 2.4 is aangegeven. 2.7 Het voorgaande brengt mee dat het intrekken van de cassatiedagvaarding door Zoontjens niet het gevolg heeft dat Kijlstra in het door haar ingestelde incidenteel beroep in cassatie niet kan worden ontvangen en dat moet worden beslist als hierna aangegeven.

3 Beslissing De Hoge Raad verwijst de zaak naar de rol van 25 febr. 1994 voor voortprocederen.

422

LJN: AO7817, Hoge Raad , C03/079HR Datum uitspraak: 09-07-2004 Datum publicatie: 12-07-2004 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 9 juli 2004 Eerste Kamer Nr. C03/079HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: OZ EXPORT PLANTEN B.V., gevestigd te Aalsmeer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen. 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaats(en): JBPr 2004, 65 m. nt. mr. M.A.J.G. Janssen JOL 2004, 399 NJ 2005, 270 m. nt. W.D.H. Asser Rechtspraak.nl RvdW 2004, 94

Uitspraak 9 juli 2004 Eerste Kamer Nr. C03/079HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: OZ EXPORT PLANTEN B.V., gevestigd te Aalsmeer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: OZ - heeft bij exploot van 1 juli 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, [verweerster] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan OZ te betalen (1) een bedrag van Ć&#x2019; 144.594,60, te vermeerderen met de wettelijke rente, benevens een bedrag P.M. ten titel van schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en (2) een bedrag van Ć&#x2019; 3.400,-- met de rente als volgens de wet, telkens vanaf de dag van deze dagvaarding. [Verweerster] heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, OZ te veroordelen tot betaling van een bedrag

423

van ƒ 509.185,76, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 1999. OZ heeft de vordering in reconventie bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 7 november 2000 in conventie [verweerster] veroordeeld tot betaling aan OZ van een bedrag van ƒ 144.594,60, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 1999 tot de dag der algehele voldoening, en het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft voorts in reconventie de vordering afgewezen. Tegen dit zowel in conventie als in reconventie gewezen vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [verweerster] heeft daarbij haar vordering met betrekking tot de economische schade verminderd met een bedrag van ƒ 172.156,--. Bij tussenarrest van 28 februari 2002 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van OZ. Bij eindarrest van 21 november 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 7 november 2000 vernietigd en, zowel in conventie als in reconventie opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van OZ afgewezen en in reconventie OZ veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 60.366,27 (ƒ 133.029,76) met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 mei 1999 en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft OZ beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor OZ mede door mr. F.A.M. van Bree, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tussen partijen is op of omstreeks 1 april 1998 een overeenkomst gesloten op grond waarvan [verweerster] aan OZ 20.000 tot 30.000 Zamioculcas Zamiifolia planten (hierna ook: de planten) zou leveren als nader in de schriftelijke overeenkomst van diezelfde datum is omschreven, met name planten met een potmaat van 17 of 18 centimeter doorsnee en een hoogte van (inclusief pot) 75 cm of meer en een bepaald aantal veren. De planten met potmaat Ø 18 cm moesten beschikbaar zijn vanaf 1 mei 1998 en de planten met potmaat Ø 17 cm vanaf 1 augustus 1998. De prijs was ƒ 20,-- per pot. OZ zou aan [verweerster] een aanbetaling doen van ƒ 150.000,-- vóór 15 april 1998. De contractperiode was bepaald op "1/5/98-30/4/99". (ii) Bij factuur van 31 maart 1998 heeft [verweerster] aan OZ een bedrag van ƒ 159.000,-- inclusief BTW in rekening gebracht. Deze factuur is door OZ prompt voldaan. (iii) In de periode van 26 mei tot en met 28 juli 1998 heeft [verweerster] 712 planten met potmaat Ø 18 cm geleverd, die door OZ zijn geaccepteerd als in overeenstemming met de gestelde kwaliteitsnormen. (iv) Bij telefax van 29 september 1998 heeft OZ, naar aanleiding van een bezoek van één van haar werknemers aan de kwekerij van [verweerster] alwaar het contingent planten met potmaat Ø 17 cm werd bezichtigd, aan [verweerster] bericht "dat de planten er goed bij staan maar nog niet voldoen aan de afgesproken kwaliteitsnormen. De beoogde aflevertijd zal dan ook worden overschreden. We zullen onze klant informeren en proberen dit aan hem uit te leggen. De groei van de planten heeft een kweker natuurlijk niet geheel in de hand, toch denken wij dat u het begin van de afleverperiode niet geheel juist hebt ingeschat. Wij zullen u informeren omtrent de reactie van onze klant en wellicht genoodzaakt zijn met u de afspraken nader te bespreken. Intussen willen wij u verzoeken de kwaliteit te

424

blijven controleren en de planten niet af te sturen voordat de planten voldoen aan de afgesproken kwaliteitsnormen. (...)." (v) Bij telefax van 29 september 1998 heeft [verweerster] aan OZ geantwoord: "(...) Tegenvallend voor beide partijen is het feit dat wij uit ons bestand Zamioculcas opgezet in pot Ø 18 cm geen voor OZ aanvaardbare exemplaren konden leveren. Dit bestand, destijds ook door uw klant gezien, heeft inmiddels wel de vereiste hoogte maar voldoet in totaal niet aan uw kwaliteitsnormen. Voor wat betreft de levering van 20.000 exemplaren Ø 17 vóór 1 mei 1999 zien wij echter geen problemen, uw medewerker [betrokkene 1] uitte zich ook tevreden over de kwaliteit van het getoonde bestand zoals die er tot nu toe bij staat. (...)." (vi) Bij telefax van 2 maart 1999 heeft OZ aan [verweerster] het volgende geschreven: "(...) Aangezien ik vorige week niet aanwezig was vernam ik hedenochtend dat u vorige week een afroep van 200 planten niet hebt geaccepteerd. Dit verbaast mij ten hoogste daar u ook weet dat de aan u verstrekte opdracht vanaf 1/5/98 in regelmatige leveringen zou worden afgenomen. U gaf destijds aan dat er 500-800 planten per week beschikbaar zouden zijn. Een afroep van 200 stuks voor deze week is dan toch ook een gewone afroep. Wij kunnen ons voorstellen dat een klant wat voorzichtig is daar de vorige zending relatief veel jonge nog lichte bladeren had in de ogen van [betrokkene 2]. (...) Natuurlijk vinden wij het bijzonder vervelend. Van [betrokkene 2] ontvingen wij op 23 februari j.l. een fax waarin hij ingaat op de ontstane problematiek. Er was overeengekomen vanaf mei 1998 t/m april 1999 ongeveer 20.000-30.000 Zamiaculus zamifolia af te nemen. U gaf aan dat er tussen de 500 - 800 planten per week beschikbaar zouden zijn. Helaas kon u deze toezegging niet nakomen en gelukkig konden wij een aantal Zamia's van een andere teler betrekken. Het laat niet weg dat wij en onze klant hierdoor te maken hebben gehad met winstderving. Het is niet reëel nu van ons te verwachten dat wij alle planten voor eind april kunnen afnemen. Wij kunnen er niets aan doen dat nu naar uw zeggen de volledige productie afleverbaar is. [Betrokkene 2] geeft verder aan dat inmiddels de marktsituatie is veranderd en de concurrentie is toegenomen. Hij vraagt ons vriendelijk nu niet aan te dringen op de afname van 20.000 tot 30.000 stuks in de resterende periode daar dit zijns inziens niet reëel is. Hij vraagt nu om 200 planten zodat hij aan de reactie van zijn klanten, in de huidige marktsituatie, nog kan afmeten wat hij nog kan doen. (...)." (vii) Bij brief van 12 maart 1999 schreef de raadsman van [verweerster] het volgende aan OZ: "(...) Uw afnemer, [betrokkene 2] heeft reeds een jaar geleden de kwekerij in Frankrijk bezocht en daar een oordeel gegeven over de kwaliteit van de eerste lichting planten. Later dat jaar heeft [betrokkene 2] besloten te wachten op de nieuwe lichting. (...) [Betrokkene 2] en Uw bedrijf hebben derhalve gekozen voor de jongste generatie die in november 1998 is geïnspecteerd (...). Op 4 januari 1999 is de eerste lichting van 60 stuks uitgeleverd. (...) Naar nu blijkt zal [betrokkene 2] geen grote hoeveelheden planten bij Uw bedrijf bestellen. U laat derhalve ook na bestelling bij cliënte te doen, waardoor U tekort komt in de nakoming van Uw verbintenis met cliënte. (...) Ik wil U dan ook dringend verzoeken er alles aan te doen de planten nu spoedig, voor 30 april aanstaande, af te nemen. Cliënte zou deze levering kunnen verzorgen. Cliënte staat vanaf heden klaar om 10.000 planten per maand uit te leveren.

425

(...) Ook Uw mededeling dat op 2 maart jl. 500/800 Zamiculcassen zouden zijn afgeroepen is aantoonbaar onjuist. De fax van 2 maart jl. rept slechts over 200 planten. Dat cliënte de proefzending niet terstond heeft doorgezonden heeft te maken met een reeds eerder belegde bespreking op die datum: 2 maart. Cliënte wenste en wenst immers substantiële hoeveelheden uit te leveren en niet aan het lijntje gehouden te worden met allerlei proefzendingen, die geen enkele omzet vertegenwoordigen. (...)." (viii) In de periode van 4 januari tot en met 27 april 1999 heeft [verweerster] 1100 Zamioculcas Zamiifolia met potmaat Ø 17 cm geleverd, die door OZ zijn geaccepteerd als in overeenstemming met de gestelde kwaliteitsnormen. 3.2 Bij inleidende dagvaarding heeft OZ, voor zover nog van belang, gevorderd dat [verweerster] zal worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van ƒ 114.594,60, alsmede tot vergoeding van de door OZ geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. OZ heeft daartoe aangevoerd dat er sprake is van wanprestatie aan de zijde van [verweerster], nu [verweerster] niet heeft voldaan aan haar verplichting tot deelleveranties van de planten en voorts in gebreke is gebleven om planten te leveren die voldeden aan de kwaliteitseisen uit het contract. [Verweerster] heeft de vordering gemotiveerd betwist. Zij vorderde in reconventie dat OZ zou worden veroordeeld tot het vergoeden van de door [verweerster] geleden schade ten bedrage van ƒ 509.185,76. Daartoe heeft [verweerster] aangevoerd dat OZ in strijd met haar contractuele verplichtingen heeft nagelaten de planten van [verweerster] af te nemen. 3.3 De rechtbank heeft de vordering van OZ in conventie toegewezen, met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, en de vordering van [verweerster] in reconventie afgewezen. 3.4 In zijn tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat OZ diende te bewijzen dat de kwaliteit van de planten (zowel met potmaat 18 cm als met potmaat 17 cm) niet conform het contract was. OZ kreeg de gelegenheid bij akte bescheiden in het geding te brengen waaruit blijkt dat de 18 cm pot planten die haar door [verweerster] in 1998 zijn geleverd niet overeenkwamen met de eisen van de overeenkomst (rov. 4.11). Wat betreft de 17 cm pot planten overwoog het hof dat een oordeel over de vraag of [verweerster] op 1 mei 1999 in verzuim was pas kon worden gegeven nadat OZ duidelijkheid had verschaft omtrent de kwaliteit van de leveringen (rov. 4.15, 4.18). In zijn eindarrest heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. (a) De door OZ overgelegde schriftelijke verklaringen ([betrokkene 3 ,4, 2, 5 en 6]) bieden geen steun aan de stelling van OZ dat de planten met potmaat Ø 18 cm niet voldeden aan de kwaliteitsnormen van het contract en dat OZ om die reden heeft nagelaten de 18 cm planten verder af te roepen (rov. 2.6-2.13). (b) Het aanbod van de zijde van OZ om haar stellingen dat de 18 cm planten die door [verweerster] zijn geleverd, niet overeenkwamen met de eisen uit het contract onderscheidenlijk dat de 18 cm planten niet door [verweerster] konden worden geleverd, te bewijzen door het horen van de betrokken personen die in de betreffende schriftelijke verklaringen voorkomen, moet worden gepasseerd omdat het aanbod te vaag en in het andere geval te vaag en niet ter zake dienend is (rov. 2.14-2.16). (c) Dit betekent dat OZ zich ten aanzien van de levering van de planten met potmaat 18 cm niet kan beroepen op wanprestatie en dat de vordering in conventie in zoverre niet toewijsbaar is (rov. 2.17). (d) Het deel van de door [verweerster] in reconventie gevorderde schadevergoeding dat betrekking heeft op de planten met potmaat 18 cm is niet toewijsbaar (rov. 2.18). (e) Uit de door OZ overgelegde keuringsrapporten en schriftelijke verklaringen ([betrokkene 3 ,4, 2, 5 en 6]) volgt geenszins dat de kwaliteit van de geleverde 17 cm planten niet conform de overeenkomst was (rov. 2.22-2.30). (f) Het aanbod van OZ om haar stelling dat de 17 cm planten niet de afgesproken

426

kwaliteit hadden, te bewijzen door het horen [betrokkene 3 ,4, 2, 5 en 6], dient te worden gepasseerd omdat het aanbod te vaag is (rov. 2.31). (g) [Verweerster] was op 1 mei 1999 niet in verzuim ten aanzien van de levering van de planten (met potmaat 18 cm en met potmaat 17 cm) en OZ heeft geen recht op schadevergoeding (rov. 2.33-2.35). (h) De reconventionele vordering van [verweerster], voor zover deze betrekking heeft op de 17 cm planten, is toewijsbaar (rov. 2.36). Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, de vordering in conventie alsnog afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen voor een bedrag van â&#x201A;Ź 60.366,27. 3.5 Het middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het passeren van het bewijsaanbod van OZ zoals hiervoor in 3.4 onder (b) en (f) vermeld. OZ wijst erop dat zij onder meer bij akte van 25 april 2002 uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden. Het hof had niet mogen oordelen dat dit aanbod te vaag is op de grond dat OZ heeft verzuimd aan te geven op welk concreet punt de bedoelde personen meer of anders kunnen verklaren dan zij in hun schriftelijke verklaring hebben weergegeven. Deze eis kan aan een bewijsaanbod niet worden gesteld, ook niet wanneer de bedoelde schriftelijke verklaringen naar het oordeel van de appelrechter (nog) geen steun bieden aan de te bewijzen stelling. Bovendien heeft het hof volgens het middel miskend dat de waarde van een getuigenverklaring eerst behoort te worden beoordeeld nĂ het afleggen van de verklaring en dat een bewijsaanbod niet mag worden gepasseerd op grond van een prognose omtrent deze waarde. 3.6 Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv., een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden. 3.7 Het hof heeft in zijn tussenarrest overwogen dat OZ diende te bewijzen dat "de kwaliteit van de planten met potmaat 18 cm niet conform het contract was" en dat OZ de gelegenheid kreeg bescheiden in het geding te brengen "waaruit blijkt dat de 18 cm pot planten die haar door [verweerster] in 1998 zijn geleverd niet overeenkwamen met de eisen van de overeenkomst". OZ had bij memorie van antwoord (nr. 43) gesteld aan welke maatstaven de planten zouden moeten voldoen en zij had ook gesteld en te bewijzen aangeboden, "speciaal via rapporten en getuigenverklaringen van de betrokken keurmeesters" in welke opzichten de planten niet aan deze maatstaven voldeden. Voorts heeft OZ gesteld dat de door [verweerster] te leveren planten wel degelijk van A1kwaliteit moesten zijn, dat A1-kwaliteit betekent de gangbare kwaliteit volgens de normen van de Vereniging van Bloemenveilingen in Nederland en dat A2 inferieure kwaliteit is. Ook daarvan heeft OZ bewijs aangeboden. OZ heeft vervolgens voldaan aan

427

de opdracht van het hof in zijn tussenarrest en bescheiden overgelegd, waarbij zij het volgende heeft aangetekend: "Dat laat onverlet haar uitdrukkelijk aanbod om alle betrokken personen, die voorkomen in de hierbij overgelegde verklaringen, onder ede te doen horen. Zij kunnen bevestigen dat de 18 Ø potplanten die haar door [verweerster] zijn geleverd niet overeenkwamen met de eisen van de overeenkomst, c.q. ook de 18 Ø potplanten niet door [verweerster] konden worden geleverd, en ook de 17 Ø potplanten niet conform de afgesproken kwaliteit waren. Voorts biedt OZ aan via getuigen te bewijzen dat nimmer is afgesproken het contract na 1 mei 1999 te verlengen." 3.8 In het licht van de hiervoor in 3.6 omschreven maatstaven en de hiervoor in 3.7 vermelde stellingen en bewijsaanbiedingen van OZ getuigen de hiervoor in 3.4 onder (b) en (f) weergegeven oordelen van het hof van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn deze oordelen zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. De oordelen van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof heeft geoordeeld dat OZ haar bewijsaanbod meer had moeten specificeren dan zij heeft gedaan of nader had moeten aangeven wat de door haar voor te brengen getuigen zouden kunnen verklaren. Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat OZ nog niet tot bewijsvoering was toegelaten en slechts, op verzoek van het hof, bescheiden had overgelegd. Het hof mocht in een dergelijk geval ook niet op grond van de inhoud van deze bescheiden aan het bewijsaanbod van OZ voorbijgaan, omdat het daarmee vooruitliep op de uitkomst van een eventuele bewijslevering door OZ die op grond van het tussenarrest van het hof juist mocht verwachten dat zij tot bewijslevering zou worden toegelaten vóórdat de waardering van het bewijsmateriaal aan de orde zou komen. Voor zover het hof wel van de juiste maatstaven is uitgegaan, is zijn oordeel niet begrijpelijk. In de eerste plaats valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom het bewijsaanbod van OZ niet voldoende specifiek was. OZ heeft immers aangegeven van welke stellingen zij bewijs aanbood en zij heeft te dier zake een uitdrukkelijk bewijsaanbod gedaan. In de tweede plaats is het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod van OZ kan worden gepasseerd, niet toereikend gemotiveerd, nu het hof niet heeft vastgesteld dat de door OZ gestelde en te bewijzen aangeboden feiten niet tot de beslissing van de zaak zouden kunnen leiden. De op het vorenstaande gerichte klachten van het middel treffen dus doel. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 21 november 2002; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sGravenhage; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van OZ begroot op € 394,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 9 juli 2004.

428

LJN: BO5804, Hoge Raad , 09/04546 Datum uitspraak: 25-03-2011 Datum publicatie: 25-03-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Bewijskracht verklaring partij-getuige; art. 164 lid 2 Rv. Peilmoment of sprake is van een partij-getuige is het tijdstip waarop hij is gehoord (vgl. HR 22 december 1995, LJN ZC1928, NJ 1997/22). Omstandigheid dat een persoon die op het moment waarop hij als getuige is gehoord, partij was in het geding, maar in hoger beroep deze hoedanigheid heeft verloren, kan meebrengen dat partij die de bewijslast draagt op die enkele grond voldoende processueel belang heeft om die persoon opnieuw als getuige te doen horen. Indien bewijsaanbod geen andere strekking heeft dan herhaling van eerder door getuige afgelegde verklaring en niet is gesteld noch aannemelijk gemaakt dat toenmalige hoedanigheid van de getuige van invloed is geweest op verloop verhoor of wijze waarop daarvan proces-verbaal is opgemaakt, kan appelrechter aanbod bij gebrek aan belang passeren indien hij in zijn beoordeling van het geschil ervan uitgaat dat de door de getuige afgelegde verklaring niet langer de beperkte bewijskracht heeft als bedoeld in art. 164 lid 2 Rv. Vindplaats(en): JBPr 2011, 40 m. nt. en mr. dr. M. de Tombe-Grootenhuis NJ 2011, 138 NJB 2011, 740 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 420

Uitspraak 25 maart 2011 Eerste Kamer 09/04546 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

429

advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] en [eiseres 2] en [verweerder] c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 232163 / HA ZA 07-1136 van de rechtbank Utrecht van 20 februari 2008. b. het arrest in de zaak 200.004.729 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juli 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser 1] en [eiseres 2] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale beroep. De advocaat van [eiser 1] en [eiseres 2] heeft bij brief van 9 december 2010 op de conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In het voorjaar van 1999 hebben [eiser 1], [eiseres 2] en [A] met de Stichting Utrechtse Werkbedrijven (hierna: Stichting UW) onderhandeld over de verkoop van de onroerende zaak aan de [a-straat 1-2] te Utrecht (hierna ook: het pand). Op 22 maart 1999 hebben [eiser 1], [eiseres 2] en [A] op briefpapier van "[A] bv [eiseres 2]" een bieding uitgebracht. Daarna hebben [eiser 1], [eiseres 2] en [A] en Stichting UW op 24 maart 1999 nader onderhandeld en hebben zij overeenstemming bereikt. [betrokkene 1], destijds directeur van Stichting UW, heeft op de brief van 22 maart 1999 aangetekend: "Onder voorbehoud van: 1. omzet erfpacht in eeuwigdurend. Zie erfpacht pag. 2. 2. wijziging bestemmingsplan. 3. goedkeuring stichtingsbestuur en gemeente" (ii) Tussen [eiser 1], [eiseres 2] en [A] en Stichting UW is op 28 april 1999 een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het pand. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald: "OVERIGE BEPALINGEN Artikel 7 (...) C. (Normaal gebruik) Koper is voornemens het registergoed als belegging te gaan verhuren: a. het perceel-adres [a-straat 2] als kantoorgebouw; b. het perceel-adres [a-straat 1] als bedrijfsruimte op de wijze als is vermeld in het bestemmingsplan Overvecht-Noord, hierna tezamen te noemen: het gebruik. Verkoper deelt mee dat hem niet bekend is dat het gebruik op publiek- of privaatrechtelijk gronden niet is toegestaan. Het verkochte zal bij de aflevering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik

430

normaliter nodig zijn. Aan koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico. Voor andere eigenschappen dan die, welke voor het gebruik nodig zijn en voor aan koper kenbare gebreken staat verkoper niet in. Verkoper zijn geen feiten of omstandigheden bekend die het gebruik door koper in de weg staan. (...) BESTEMMING Artikel 17 Verkoper zal bij de gemeente Utrecht een verzoek indienen om de bestemming te wijzigen van het gekochte. De bestemming voor het perceel [a-straat 2] zal als bestemming krijgen kantoorruimte en voor het perceel [a-straat 1] zal als bestemming krijgen bedrijfsruimte en wel voor de op dat terrein geldende bestemmingsplan Industrieterrein Overvecht Noord. Er zullen geen vestigingsvereisten door de gemeente Utrecht worden opgelegd aan de eventuele toekomstige gebruiker." (iii) Tussen partijen is vervolgens een geschil ontstaan over de uitleg van de artikelen 7 en 17 van de koopovereenkomst. [eiser 1], [eiseres 2] en [A] stelden dat Stichting UW had gegarandeerd dat zij het pand konden splitsen om het in aparte delen te kunnen verhuren, hetgeen na de ondertekening niet bleek te kunnen worden gerealiseerd. Zij weigerden daarom aan overdracht van het pand mee te werken. Stichting UW voerde als verweer dat zij slechts had gegarandeerd dat de privaatrechtelijke (in de erfpachtvoorwaarden opgenomen) bestemming zou worden gewijzigd en dat zij geen garantie had gegeven met betrekking tot de publiekrechtelijke bestemming (de bestemming opgenomen in het ter plaatse geldende bestemmingsplan). (iv) Stichting UW heeft in kort geding veroordeling van [eiser 1], [eiseres 2] en [A]) gevorderd tot medewerking aan de overdracht van het pand. De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorziening toegewezen bij vonnis van l4 december l999. (v) Op l mei 2000 hebben [eiser 1], [eiseres 2] en [A] Stichting UW gedagvaard in een bodemprocedure,waarin zij schadevergoeding van Stichting UW vorderden. In deze procedure werden [eiser 1] en [eiseres 2] bijgestaan door [verweerder 1]. (vi) In de bodemprocedure is [eiser 1], [eiseres 2] en [A] bij tussenvonnis opgedragen te bewijzen dat Stichting UW jegens hen had gegarandeerd dat gesplitst gebruik van het pand mogelijk zou zijn. In het kader van de bewijsopdracht zijn [eiser 1], [betrokkene 1], [betrokkene 2] (directeur van [A]) en [betrokkene 3] als getuigen gehoord. (vii) Mede gelet op art. 164 lid 2 Rv. heeft de rechtbank de verklaringen van [eiser 1] en [betrokkene 2] onvoldoende overtuigend geacht en daarom de vordering van [eiser 1], [eiseres 2] en [A] tot schadevergoeding afgewezen. (viii) [Verweerder 1] heeft [eiser 1] in overweging gegeven hoger beroep tegen het vonnis aan te tekenen. [Eiser 1] heeft [verweerder 1] daarop telefonisch opdracht gegeven hoger beroep in te stellen tegen het vonnis, hetgeen [verweerder 1] hem schriftelijk heeft bevestigd. (ix) [Verweerder 1] heeft echter verzuimd tijdig hoger beroep in te stellen tegen het eindvonnis van de rechtbank, en heeft aldus een beroepsfout gemaakt. 3.2.1 [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben in dit geding vergoeding gevorderd van de door hen geleden schade als gevolg van de door [verweerder 1] gemaakte beroepsfout, ten belope van â&#x201A;Ź 932.719,54. 3.2.2 De rechtbank heeft vooropgesteld dat in beginsel moet worden beoordeeld hoe de appelrechter zou hebben beslist in het hiervoor in (viii) en (ix) bedoelde hoger beroep dat [verweerder 1] heeft verzuimd in te stellen. Omdat zij van oordeel was dat uit de koopovereenkomst niet dadelijk is af te leiden wie van beide partijen het gelijk aan zijn zijde heeft, heeft zij mede de in het geding gebrachte getuigenverklaringen beoordeeld. Zij heeft aannemelijk geacht dat het hof de getuigenverklaring van [betrokkene 2] (die in eerste aanleg partijgetuige was, maar dit in hoger beroep niet meer zou zijn geweest), anders zou hebben gewogen dan in eerste instantie het geval was, of althans aanleiding zou hebben gezien [betrokkene 2] nogmaals - niet meer als partijgetuige - te horen. Met

431

inachtneming van het dan verkregen getuigenbewijs schatte de rechtbank de kans op een succesvol appel op 50%, zodat zij [verweerder 1] aansprakelijk achtte voor 50% van de door [eiser 1] en [eiseres 2] geleden schade. 3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering van [eiser 1] en [eiseres 2] afgewezen. Het hof onderschreef het oordeel van de rechtbank wat betreft de uitleg van de tekst van de koopovereenkomst, en oordeelde vervolgens dat, indien tijdig het hiervoor in 3.1 onder (ix) bedoelde appel zou zijn ingesteld, het hof waaraan de zaak dan zou zijn voorgelegd, het voorhanden bewijsmateriaal zou hebben gewaardeerd, waarbij de bewijslast op [eiser 1] en [eiseres 2] zou hebben gelegen (rov. 4.7). Vervolgens overwoog het hof: "4.11 Het hof stelt voorop dat een bepaalde getuige als partijgetuige moet worden aangemerkt als hij op het tijdstip waarop hij wordt gehoord partij is (HR 22 december 1995, NJ 1997, 22 en 23). Niet in geschil is dat [A] B.V. ten tijde van het getuigenverhoor partij was in de procedure en dat [betrokkene 2] ten tijde van zijn verhoor statutair directeur van die vennootschap was. Evenmin is betwist dat [A] B.V. in die procedure dezelfde vordering instelde als [eiser 1], namelijk schadevergoeding wegens het niet-nakomen van de garantie. Op grond van die beide feiten moest [betrokkene 2] ten tijde van het getuigenverhoor over het ook op [A] B.V. betrekking hebbende probandum als partijgetuige worden aangemerkt. Door het instellen van het hoger beroep, ook al zou [A] B.V. daarbij niet zijn betrokken, wordt dit niet anders, omdat het beoordelingsmoment niet wordt gewijzigd. Voorts acht het hof het niet aannemelijk dat de appèlrechter de getuige nogmaals zou hebben gehoord. [Eiser] c.s. had dan in appel een bewijsaanbod moeten doen om deze getuige weer te horen en daarbij dienen te specificeren wat deze getuige, die al was gehoord, meer of anders zou kunnen verklaren (HR 12 september 2003, NJ 2005, 268). De enkele omstandigheid dat een getuige anders dient te worden gekwalificeerd, maakt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet aannemelijk dat hij meer of anders kan verklaren. Als zou worden betoogd dat de getuige op grond van de enkele omstandigheid dat hij "van kleur is verschoten" wel anders zou verklaren, zou dat bovendien leiden tot het plaatsen van vraagtekens bij de betrouwbaarheid van de getuige. Die vraagtekens zou de appèlrechter ook hebben geplaatst indien hij wèl zou zijn overgegaan tot het opnieuw horen van de getuige [betrokkene 2] en deze een andere verklaring zou hebben afgelegd dan in eerste aanleg. 4.12 Bovendien is het hof van oordeel dat de appèlrechter, ook indien hij [betrokkene 2] niet als partijgetuige zou hebben aangemerkt, zou hebben geoordeeld dat [eiser] c.s. het bewijs niet had geleverd. Tegenover de verklaringen van [eiser 1] en [betrokkene 2], waaruit valt af te leiden dat [betrokkene 1] van de Stichting UW heeft gezegd dat hij kon regelen dat het bestemmingsplan werd gewijzigd, staan immers de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3], eveneens van de Stichting UW, waaruit volgt dat alleen is toegezegd dat de erfpachtbestemming zou worden gewijzigd. Weliswaar verklaart [betrokkene 3] dat ook over een kadastrale splitsing is gesproken, maar daarover is volgens zijn verklaring geen toezegging gedaan. Voorts pleit voor het standpunt van de Stichting UW dat in het op 16 november 1998 opgemaakte rapport van makelaar [B], die het perceel heeft getaxeerd, onder punt 5.2, getiteld bestemmingsplan, wordt opgemerkt dat de bestemming volgens het bestemmingsplan algemeen is, maar dat in de erfpachtsakte is omschreven dat de gronden bestemd zijn voor de stichting en instandhouding van een werkplaats voor geestelijk gehandicapten, zodat de Stichting UW, in wier opdracht het rapport was opgesteld, allicht aan die bestemming dacht. In dat licht is aannemelijk dat [betrokkene 1] bij de op de fax van 22 maart 1999 gemaakte aantekening doelde op deze privaatrechtelijke bestemmingswijziging. Ook [eiser] c.s. had de beschikking over dit rapport, zodat hij deze aantekening in die context had kunnen duiden. Verder is bij de beoordeling van belang dat uit de brief van 3 juni 1999 van de Stichting UW aan het Ontwikkelingsbedrijf van de Gemeente Utrecht en het antwoord daarop van het Ontwikkelingsbedrijf van 17 augustus 1999 blijkt dat de Stichting UW na het sluiten

432

van de overeenkomst ook daadwerkelijk is overgegaan tot het doen van hetgeen zij volgens haar stelling had toegezegd: het vragen van een wijziging van de privaatrechtelijke bestemming in de erfpachtsakten. Zoals hiervoor al is overwogen, kan aan de omstandigheid dat de Stichting UW vervolgens niet heeft gereageerd op de brief van 30 september 1999 van [eiser] c.s. niet meer betekenis worden gehecht dan dat het de Stichting UW toen duidelijk is geworden dat [eiser] c.s. een andere invulling van de overeenkomst voorstond dan zij zelf. Alles afwegend is het hof van oordeel dat de appelrechter zou hebben beslist dat [eiser] c.s. het bewijs niet had geleverd." Op deze gronden was het hof van oordeel dat [eiser 1] en [eiseres 2] geen schade hebben geleden door [verweerder 1]s beroepsfout (rov. 4.13). 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen rov. 4.11 van het bestreden arrest. Het onderdeel voert aan dat [betrokkene 2] partij was in dit geding op het moment waarop hij als getuige is gehoord, zodat zijn getuigenverklaring slechts beperkte waarde had. Ten tijde van de procedure in hoger beroep had hij die hoedanigheid niet langer. Daarom zou een opnieuw door hem af te leggen getuigenverklaring niet langer die beperkte waarde hebben. Het hof heeft dit volgens het onderdeel miskend. 4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat het hof in rov. 4.11 van zijn arrest heeft vastgesteld dat [A] ten tijde van het getuigenverhoor van [betrokkene 2] - die toen statutair directeur van die vennootschap was - partij was in de (toen nog tegen Stichting UW gevoerde) procedure, en dat [A] evenals [eiser 1] schadevergoeding vorderde wegens het niet-nakomen van de door [eiser 1], [eiseres 2] en [A] gestelde garantie. Op die gronden heeft het hof geoordeeld dat [betrokkene 2] ten aanzien van hetgeen ook door [A] bewezen moest worden, als partijgetuige diende te worden aangemerkt. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat [betrokkene 2] in de procedure tussen [eiser 1] en [eiseres 2] en Stichting UW eveneens als partijgetuige moest worden aangemerkt. Nu dit oordeel onbestreden is gebleven, moet daarvan in cassatie worden uitgegaan. 4.3 Het gaat in deze zaak om een geval waarin iemand op het moment waarop hij als getuige is gehoord, partij was in het desbetreffende geding, maar in hoger beroep deze hoedanigheid heeft verloren. Dienaangaande is uitgangspunt dat als peilmoment voor de beoordeling of een getuige als partij is aan te merken, en of zijn verklaring dus de beperkte bewijskracht heeft als bedoeld in art. 164 lid 2 Rv., het tijdstip geldt waarop hij is gehoord (zie HR 22 december 1995, LJN ZC1928, NJ 1997/22). In dit licht kan de omstandigheid dat een persoon die op het moment waarop hij als getuige is gehoord, partij was in het desbetreffende geding, maar in hoger beroep deze hoedanigheid heeft verloren, meebrengen dat de partij die terzake de bewijslast draagt, op die enkele grond voldoende processueel belang heeft om die persoon opnieuw als getuige te doen horen. Dit voldoende processuele belang is echter in situaties als hier bedoeld, niet zonder meer aanwezig. Met name indien het bewijsaanbod geen andere strekking heeft dan dat de getuige zijn reeds in eerste instantie afgelegde verklaring slechts herhaalt, en de partij die het aanbod doet de getuige opnieuw te doen horen niet stelt, en ook niet aannemelijk is, dat de toenmalige hoedanigheid van de getuige op enigerlei wijze van invloed is geweest op het verloop van het verhoor of op de wijze waarop daarvan proces-verbaal is opgemaakt, kan de appelrechter het aanbod bij gebrek aan belang passeren indien hij in zijn beoordeling van het geschil ervan uitgaat dat de door de getuige afgelegde verklaring niet langer de beperkte bewijskracht heeft als bedoeld in art. 164 lid 2 Rv. 4.4 Tegen deze achtergrond kan onderdeel 1 geen doel treffen. Het in hoger beroep gedane bewijsaanbod betrof immers slechts de kwestie waarover [betrokkene 2] al als getuige was gehoord, het hof heeft de door [betrokkene 2] in eerste instantie afgelegde

433

getuigenverklaring (in rov. 4.12) mede beoordeeld voor het geval [betrokkene 2] niet als partijgetuige zou zijn aan te merken, en het hof heeft niets vastgesteld over de eventuele invloed van de processuele hoedanigheid van deze getuige op het verloop van het verhoor, of op de wijze waarop daarvan proces-verbaal is opgemaakt. 4.5 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.12 van het arrest. Het voert aan dat volgens het hof het rapport van makelaar [B] die het pand heeft getaxeerd, al vóór het sluiten van de koopovereenkomst aan [eiser 1] en [eiseres 2] bekend was. Dit oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk aangezien genoemd rapport pas na het afleggen van de bedoelde getuigenverklaring in het geding is gebracht en eerder niet aan [eiser 1] en [eiseres 2] bekend was. 4.6 Het onderdeel treft doel. Het oordeel van het hof: "Ook [eiser] c.s. had de beschikking over dit rapport, zodat hij deze aantekening in die context had kunnen duiden." is onbegrijpelijk, nu de door het onderdeel specifiek aangeduide passages uit de processtukken geen andere uitleg toelaten dan dat zowel [eiser 1] en [eiseres 2] als [verweerder 1], zich op het standpunt stelden dat [eiser 1] en [eiseres 2] voor het sluiten van de koopovereenkomst niet bekend waren met de inhoud van bedoeld makelaarsrapport. 5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juli 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder 1] en [verweerster 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 1] en [eiseres 2] begroot op € 6.341,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder 1] en [verweerster 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 1] en [eiseres 2] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 maart 2011.

434