Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

VA K A N T I E E N V E R L O F SPREKER MR. R.L. VAN HEUSDEN, ADVOCAAT NAUTADUTILH N.V. 14 OKTOBER 2013 12:00 – 14:15 UUR WEBINAR 01 039

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. R.L. van Heusden

Jurisprudentie HvJ EU 22 november 2011, JAR 2012/19 (KHS/Schulte)

p. 4

Ktr. Heerlen 26 juni 2013, JAR 2013/220, m.nt. E.M. Kuijken

p. 15

Ktr. 's-Gravenhage 27 maart 2012, JAR 2012/84

p. 21

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11 december 2012, JAR 2013/14

p. 33

Artikelen A.G. Veldman, 'Het Europese grondrecht van jaarlijkse vakantie bij ziekte en (horizontale) doorwerking', ArA 2012/2

p. 43

M. Koster en C.J. Herman de Groot, Vakantieadministratie en stuwmeren vanaf 1 januari 2012: 'Leuker kunnen we het niet maken, wel (onnodig) ingewikkeld'', Arbeidsrecht 2011/55

p. 69

M. Ledesma Marin en F.M. Dekker, 'Vakantie na Schultz en Schulte: use it or lose it!', TAP 2012/1

p. 79

Aanbevolen literatuur W.H.A.C.M. Bouwens, 'Vakantie en ziekte', Ars Aequi mei 2012

3

JAR 2012/19 HvJ EU, 22-11-2011, C-214/10 Verval van vakantiedagen na overdrachtsperiode van 15 maanden niet in strijd met EU-recht, Volledige arbeidsongeschiktheid Aflevering 2012 afl. 1 College

Hof van Justitie EU

Datum

22 november 2011

Rolnummer

C-214/10

Rechter(s)

mr. mr. mr. mr. mr. mr. mr. mr. mr. mr. mr.

Partijen

KHS AG, tegen Winfried Schulte.

Noot

mr. J. Dop

Trefwoorden

Verval van vakantiedagen na overdrachtsperiode van 15 maanden niet in strijd met EU-recht, Volledige arbeidsongeschiktheid

Regelgeving

Richtlijn 2003/88/EG - 7

Skouris Tizzano Cunha Rodrigues Lenaerts Bonichot Lõhmus Rosas Levits Ó Caoimh Bay Larsen Arabadjiev

» Samenvatting De werknemer heeft in 2002 een infarct gehad tengevolge waarvan hij zwaar gehandicapt is geraakt. Vanaf oktober 2003 ontving hij een uitkering wegens volledige arbeidsongeschiktheid. Deze situatie duurde voort tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst per 31 augustus 2008. De werknemer heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van niet-opgenomen vakantiedagen over de kalenderjaren 2006, 2007 en 2008. In hoger beroep heeft het Landesarbeitsgericht Hamm overwogen dat, overeenkomstig de nationale regeling en de toepasselijke cao, het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon voor de jaren 2007 en 2008 bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst nog bestond, maar dat het recht met betrekking tot 2006 was vervallen wegens het verstrijken van de daarvoor geldende overdrachtsperiode van 15 maanden, binnen welke periode de vakantiedagen opgenomen hadden moeten worden.

De Duitse rechter vraagt het HvJ EU echter of dit verval van vakantiedagen in lijn is met Richtlijn 2003/88.

4

Het HvJ EU overweegt dat het is toegestaan om een overdrachtsperiode te creëren waarbinnen niet opgenomen vakantiedagen alsnog opgenomen kunnen worden en waarna deze vervallen. In het arrest Schultz-Hoff heeft het HvJ EU aan dit verval van rechten wel de voorwaarde verbonden dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid moet hebben gehad om de vakantiedagen op te nemen. In een situatie als in casu is deze mogelijkheid er niet geweest, omdat de werknemer niet meer in staat is geweest om vakantiedagen op te nemen. In dat geval ontstaat er geen onbeperkte cumulatie van rechten op jaarlijkse vakantie. De vakantie heeft dan ook geen positief effect meer als tijd om uit te rusten. De vraag is dan of een overdrachtsperiode van 15 maanden toelaatbaar is. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Belangrijk is dat een overdrachtsperiode de duur van de referentieperiode waarvoor zij wordt toegekend, wezenlijk moet overschrijden. Daarnaast moet de periode de werkgever beschermen tegen het gevaar van een te grote cumulatie van perioden van afwezigheid van de werknemer en tegen de moeilijkheden die hieruit kunnen voortvloeien voor de arbeidsorganisatie. Art. 9 Verdrag nr. 132 van de IAO bepaalt dat de jaarlijkse vakantie niet later dan 18 maanden na het einde van het jaar waarin het recht op vakantie is ontstaan dient te worden opgenomen. Richtlijn 2003/88 heeft rekening gehouden met de beginselen van de IAO. Gelet op één en ander gaat een periode van 15 maanden niet voorbij aan het doel van het recht op vakantie en is er geen sprake van strijd met Richtlijn 2003/88.

NB. Niet-opgenomen vakantiedagen mogen dus vervallen 15 maanden na afloop van het kalenderjaar waarin ze zijn toegekend. De termijn van zes maanden voor wettelijke vakantiedagen in de per 1 januari 2012 gewijzigde vakantiewetgeving, lijkt dus te kort te zijn. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 299, blz. 9).

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen KHS AG en haar oudwerknemer W. Schulte betreffende de vordering van deze laatste tot financiële vergoeding van de wegens een infarct niet-opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon voor de jaren 2006 tot en met 2008.

Toepasselijke bepalingen Verdrag nr. 132 van de Internationale Arbeidsorganisatie 3. Artikel 9, lid 1, van verdrag nr. 132 van de Internationale Arbeidsorganisatie van 24 juni 1970 betreffende de jaarlijkse vakantie met behoud van loon (herzien) bepaalt: “Het ononderbroken gedeelte van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon als vermeld in het tweede lid van artikel 8 van dit verdrag dient te worden toegekend en opgenomen niet later dan één jaar en de rest van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet later dan achttien maanden na het einde van het jaar ten aanzien waarvan het recht op vakantie is ontstaan.”

5

4. Veertien lidstaten van de Europese Unie, waaronder de Bondsrepubliek Duitsland, hebben dit verdrag ondertekend.

Unierecht 5. De zesde overweging van de considerans van richtlijn 2003/88/EG luidt als volgt: “Er moet rekening worden gehouden met de beginselen van de Internationale Arbeidsorganisatie ter zake van de organisatie van de arbeidstijd, met inbegrip van de beginselen op het gebied van nachtarbeid.”

6. Artikel 1 van richtlijn 2003/88 bepaalt: “Doel en toepassingsgebied 1. Deze richtlijn bepaalt minimumvoorschriften inzake veiligheid en gezondheid op het gebied van de organisatie van de arbeidstijd.

2. Deze richtlijn is van toepassing op: a. de minimale [...] jaarlijkse vakantie [...] [...]”

7. Artikel 7 van deze richtlijn luidt als volgt: “Jaarlijkse vakantie 1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.

2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.”

8. Artikel 17 van richtlijn 2003/88 bepaalt dat de lidstaten van enkele bepalingen van deze richtlijn kunnen afwijken. Ten aanzien van artikel 7 van deze richtlijn is afwijking niet toegestaan.

Nationaal recht 9. De federale wet inzake de vakantie (Bundesurlaubsgesetz) van 8 januari 1963, in de versie van 7 mei 2002 (hierna: “BUrlG”), bepaalt in par. 1 ervan onder het opschrift “Recht op vakantie”: “Iedere werknemer heeft elk kalenderjaar recht op vakantieverlof met behoud van loon.”

10. Par. 3 BUrlG, met het opschrift “Duur van de vakantie”, bepaalt in lid 1 ervan: “De vakantie bedraagt minstens 24 werkdagen per jaar.”

6

11. Par. 7 BUrlG, met het opschrift “Tijdstip, overdraagbaarheid en uitbetaling van de vakantie”, stelt in de leden 3 en 4 ervan: “3. De vakantie moet in het lopende kalenderjaar worden toegekend en opgenomen.

Vakantie kan enkel naar het volgende kalenderjaar worden overgedragen indien dringende bedrijfsbelangen of met de werknemer verband houdende redenen dat rechtvaardigen. In geval van overdracht moet de vakantie in de eerste drie maanden van het volgende kalenderjaar worden toegekend en opgenomen.

4. Indien de vakantie wegens beëindiging van de arbeidsverhouding geheel of gedeeltelijk niet meer kan worden toegekend, moet zij worden uitbetaald.”

12. Volgens par. 13 BUrlG kan in collectieve arbeidsovereenkomsten worden afgeweken van bepaalde bepalingen van deze wet, waaronder par. 7, lid 3, voor zover de werknemers hierdoor niet worden benadeeld.

13. De uniforme algemene collectieve arbeidsovereenkomst voor de metaalverwerkende en elektronische industrie van Nordrhein Westfalen (Einheitlicher Manteltarifvertrag für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen) van 18 december 2003 (hierna: “EMTV”) bepaalt in par. 11 onder het kopje “Beginselen van het recht op vakantie” het volgende: “1. Werknemers/leerjongens hebben overeenkomstig de onderstaande bepalingen ieder vakantiejaar recht op vakantie met behoud van loon. Het vakantiejaar is het kalenderjaar.

Het recht op vakantie vervalt drie maanden na het einde van het kalenderjaar, tenzij de rechthebbende tevergeefs heeft geprobeerd het uit te oefenen of geen vakantie heeft kunnen opnemen om redenen verband houdend met het functioneren van het bedrijf.

Indien geen vakantie kon worden opgenomen wegens ziekte, vervalt het recht op vakantie 12 maanden na het verstrijken van de in de tweede alinea genoemde periode. [...]

3. Uitbetaling van niet genoten vakantiedagen is alleen toegestaan bij beëindiging van de arbeidsverhouding/leerbetrekking.”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 14. Schulte was vanaf april 1964 als bankwerker in dienst bij KHS AG of haar rechtsvoorgangster. Zijn arbeidsovereenkomst viel onder de werkingssfeer van de EMTV. Het door de EMTV gewaarborgde recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon bedroeg 30 dagen per jaar.

15. In januari 2002 had Schulte een infarct, tengevolge waarvan hij zwaar gehandicapt was en arbeidsongeschikt werd verklaard. Vanaf oktober 2003 ontving hij een uitkering wegens volledige arbeidsongeschiktheid. Deze situatie duurde voort tot 31 augustus 2008, de datum waarop de arbeidsverhouding van Schulte werd beëindigd.

7

16. In maart 2009 stelde Schulte bij het Arbeitsgericht Dortmund een vordering in tot vergoeding van de niet-opgenomen vakantiedagen met behoud van loon voor de referentieperioden die overeenstemmen met de kalenderjaren 2006, 2007 en 2008.

17. Het Arbeitsgericht Dortmund wees de vordering toe voor deze drie perioden voor zover de door Schulte gevraagde vergoeding betrekking had op het minimumaantal van 20 vakantiedagen met behoud van loon per jaar overeenkomstig het Unierecht en 5 vakantiedagen per jaar als zwaargehandicapte overeenkomstig het Duitse recht.

18. In het kader van haar hoger beroep tegen de beslissing van deze rechterlijke instantie voert KHS AG aan dat het recht van Schulte op jaarlijkse vakantie met behoud van loon voor 2006 en 2007 was vervallen ten gevolge van het verstrijken van de overdrachtsperiode als bedoeld in par. 11, lid 1, derde alinea, EMTV. 19. Het Landesarbeitsgericht Hamm merkt op dat overeenkomstig de nationale regeling en de EMTV het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon voor de jaren 2007 en 2008 bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst nog bestond en dat enkel het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon voor het jaar 2006 was vervallen wegens het verstrijken van de overdrachtsperiode die in totaal vijftien maanden bedroeg.

20. De verwijzende rechter sluit evenwel niet uit dat het uit de nationale regeling voortvloeiende verlies van het recht op vakantie met behoud van loon voor het jaar 2006 in strijd kan zijn met artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88.

21. Daarop heeft het Landesarbeitsgericht Hamm de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: “1. Moet artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus worden uitgelegd dat het ook dan in de weg staat aan nationale bepalingen en/of gewoonten volgens welke het recht op een minimumaantal jaarlijkse vakantiedagen met behoud van loon vervalt na het einde van de referentieperiode en/of de overdrachtstermijn, wanneer de werknemer langdurig arbeidsongeschikt is (waarbij deze langdurige arbeidsongeschiktheid tot gevolg heeft dat hij het recht op het minimumaantal vakantiedagen over meerdere jaren kan cumuleren indien de mogelijkheid tot overdracht van dit recht niet in de tijd is beperkt)?

2. Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord, moet deze overdracht dan gedurende minstens achttien maanden mogelijk zijn?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag 22. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken, zoals collectieve arbeidsovereenkomsten, die de cumulatie van rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van een gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden arbeidsongeschikte werknemer beperken door middel van een overdrachtsperiode van vijftien maanden bij het verstrijken waarvan het recht op dergelijke vakantie vervalt.

23. Volgens vaste rechtspraak moet het recht van elke werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal

8

recht van de Unie, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk zijn aangegeven in richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 307, blz. 18), waarbij deze richtlijn is gecodificeerd door richtlijn 2003/88 (zie arresten van 26 juni 2001, BECTU, C-173/99, Jurispr. blz. I-4881, punt 43; 18 maart 2004, Merino Gómez, C342/01, Jurispr. blz. I-2605, punt 29; 16 maart 2006, Robinson-Steele e.a., C-131/04 en C-257/04, Jurispr. blz. I-2531, punt 48, en 20 januari 2009, Schultz-Hoff e.a., C-350/06 en C-520/06, Jurispr. blz. I-179, punt 22).

24. Verder heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad om te onderzoeken hoe de bevoegde nationale autoriteiten dit beginsel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon uitvoeren en toepassen met betrekking tot werknemers die geen aanspraak kunnen maken op perioden van jaarlijkse vakantie met behoud van loon wegens ziekteverloven die niet langer hebben geduurd dan de volgens het betrokken nationale recht geldende referentieperioden (arrest Schultz-Hoff e.a., reeds aangehaald, punt 19).

25. Tijdens dat onderzoek heeft het Hof erop gewezen dat een nationale bepaling waarbij voor jaarlijkse vakantie die aan het einde van de referentieperiode niet is opgenomen een overdrachtsperiode wordt gecreëerd, in beginsel ten doel heeft, de werknemer die zijn jaarlijkse vakantie niet heeft kunnen opnemen, de mogelijkheid te geven om die vakantie alsnog op te nemen. De vaststelling van een dergelijke periode behoort tot de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, en valt dus in beginsel binnen de bevoegdheid van de lidstaten (zie arrest Schultz-Hoff e.a., reeds aangehaald, punt 42).

26. Aldus heeft het Hof vastgesteld dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 in beginsel niet in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die voorwaarden voor de uitoefening van het uitdrukkelijk door deze richtlijn verleende recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon stelt, zelfs met inbegrip van het verlies van dit recht aan het einde van een referentie- of overdrachtsperiode. Het Hof heeft evenwel aan deze principiële vaststelling de voorwaarde verbonden dat de werknemer wiens recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon verloren gaat, daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door deze richtlijn verleende recht gebruik te maken (zie arrest SchultzHoff e.a., reeds aangehaald, punt 43).

27. Vastgesteld moet worden dat een werknemer die, zoals verzoeker in het hoofdgeding met betrekking tot het jaar 2006, met ziekteverlof is tijdens de gehele referentieperiode en tot na de in het nationale recht vastgestelde overdrachtsperiode, geen enkele periode meer heeft waarin hij zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan opnemen.

28. Uit bovengenoemde rechtspraak vloeit weliswaar voort dat een nationale bepaling waarbij een overdrachtsperiode wordt vastgesteld, niet kan voorzien in het verval van het recht van de werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon zonder dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit recht gebruik te maken, maar een dergelijke conclusie moet worden genuanceerd in specifieke omstandigheden als die van het hoofdgeding.

29. Anders zou een werknemer, zoals verzoeker in het hoofdgeding, die gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden [jaren] arbeidsongeschikt is, het recht

9

hebben om op onbeperkte wijze alle rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon te cumuleren die gedurende de periode van zijn afwezigheid op het werk zijn verworven.

30. Een recht op een dergelijke onbeperkte cumulatie van rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon die gedurende een dergelijke periode van arbeidsongeschiktheid zijn verworven, beantwoordt niet meer aan het doel zelf van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

31. Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat is neergelegd in artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en in artikel 7 van richtlijn 2003/88, heeft immers een tweeledig doel, te weten de werknemer in staat stellen enerzijds uit te rusten van de uitvoering van de hem door zijn arbeidsovereenkomst opgelegde taken, en anderzijds over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken (zie arrest Schultz-Hoff e.a., reeds aangehaald, punt 25).

32. In dit verband heeft het Hof met klem erop gewezen dat het positieve effect van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer zich ten volle doet gevoelen wanneer deze vakantie in het daartoe voorziene jaar, te weten het lopende jaar, wordt genomen, maar deze rusttijd niet aan belang inboet wanneer hij in een volgende periode wordt genomen (arrest van 6 april 2006, Federatie Nederlandse Vakbeweging, C-124/05, Jurispr. blz. I-3423, punt 30, en arrest Schultz-Hoff e.a., reeds aangehaald, punt 30).

33. Niettemin dient te worden vastgesteld dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon dat door een arbeidsongeschikte werknemer gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden wordt verworven, enkel beantwoordt aan de twee doelstellingen ervan die in punt 31 van het onderhavige arrest zijn vermeld voor zover de overdracht een bepaalde tijdsgrens niet overschrijdt. Voorbij die grens heeft de jaarlijkse vakantie immers geen positief effect meer voor de werknemer als tijd om uit te rusten, en behoudt enkel haar eigenschap als periode van ontspanning en vrije tijd.

34. Gelet op het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat elke werknemer rechtstreeks door het recht van de Unie wordt toegekend, kan een werknemer die gedurende meerdere opeenvolgende jaren arbeidsongeschikt is en krachtens het nationale recht zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet tijdens die periode kan nemen, geen recht hebben op het onbeperkt cumuleren van tijdens die periode verworven rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

35. Met betrekking tot de overdrachtsperiode waarna het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan vervallen wanneer rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon gedurende een periode van arbeidsongeschiktheid worden gecumuleerd, dient tegen de achtergrond van artikel 7 van richtlijn 2003/88 en rekening houdend met de voorgaande overwegingen te worden beoordeeld of een periode van overdracht van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon dat op vijftien maanden is vastgesteld door nationale bepalingen of gebruiken, zoals collectieve arbeidsovereenkomsten, redelijkerwijs kan worden aangemerkt als een periode waarna de jaarlijkse vakantie met behoud van loon geen positief effect meer heeft voor de werknemer als tijd om uit te rusten.

36. In dit verband dienen de volgende elementen in aanmerking te worden genomen.

10

37. Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is als beginsel van sociaal recht van de Unie niet alleen bijzonder belangrijk, zoals in punt 23 van het onderhavige arrest is opgemerkt, maar is tevens uitdrukkelijk neergelegd in artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, waaraan artikel 6, lid 1, VEU dezelfde juridische waarde toekent als de Verdragen.

38. Teneinde dit recht dat de bescherming van de werknemer beoogt, te eerbiedigen, moet elke overdrachtsperiode derhalve rekening houden met de specifieke omstandigheden waarin de werknemer die gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden arbeidsongeschikt is, zich bevindt. Aldus moet die periode de werknemer in het bijzonder waarborgen dat hij, indien nodig, kan beschikken over rustperioden die gespreid kunnen worden en op langere termijn gepland kunnen worden en beschikbaar zijn. Elke overdrachtsperiode moet de duur van de referentieperiode waarvoor zij wordt toegekend, wezenlijk overschrijden.

39. Die periode moet ook de werkgever beschermen tegen het gevaar van een te grote cumulatie van perioden van afwezigheid van de werknemer en tegen de moeilijkheden die hieruit kunnen voortvloeien voor de arbeidsorganisatie.

40. In casu bedraagt de in artikel 11, lid 1, derde alinea, EMTV vastgestelde overdrachtsperiode vijftien maanden en duurt dus langer dan de referentieperiode waaraan zij verbonden is. Hierdoor onderscheidt de onderhavige zaak zich van de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Schultz-Hoff e.a., waarin de overdrachtsperiode zes maanden bedroeg.

41. Op dit punt dient bovendien te worden opgemerkt dat volgens artikel 9, lid 1, van verdrag nr. 132 van de Internationale Arbeidsorganisatie van 24 juni 1970 betreffende de jaarlijkse vakantie met behoud van loon (zoals herzien) het ononderbroken gedeelte van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon dient te worden toegekend en opgenomen niet later dan ĂŠĂŠn jaar en de rest van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet later dan achttien maanden na het einde van het jaar ten aanzien waarvan het recht op vakantie is ontstaan. Deze regel kan aldus worden begrepen dat hij is gebaseerd op de overweging dat bij het verstrijken van de gestelde termijnen het doel van het recht op vakantie niet meer volledig kan worden verwezenlijkt.

42. Gelet op het feit dat richtlijn 2003/88 volgens de zesde overweging van de considerans ervan rekening heeft gehouden met de beginselen van de Internationale Arbeidsorganisatie ter zake van de organisatie van de arbeidstijd, moet derhalve bij de berekening van de overdrachtsperiode rekening worden gehouden met het doel van het recht op jaarlijkse vakantie, zoals dit voortvloeit uit artikel 9, lid 1, van dat verdrag.

43. Gelet op een en ander kan redelijkerwijs worden overwogen dat een periode van overdracht van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van vijftien maanden, zoals in het hoofdgeding, niet voorbijgaat aan het doel van dat recht, daar zij verzekert dat dit recht zijn positief effect voor de werknemer als tijd om uit te rusten behoudt.

44. Bijgevolg dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken, zoals collectieve arbeidsovereenkomsten, die de cumulatie van rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van een gedurende meerdere

11

opeenvolgende referentieperioden arbeidsongeschikte werknemer beperken door middel van een overdrachtsperiode van vijftien maanden bij het verstrijken waarvan het recht op dergelijke vakantie vervalt.

Tweede vraag 45. Gelet op het antwoord op de eerste vraag, behoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.

Kosten 46. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht Artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd moet aldus worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken, zoals collectieve arbeidsovereenkomsten, die de cumulatie van rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van een gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden arbeidsongeschikte werknemer beperken door middel van een overdrachtsperiode van vijftien maanden bij het verstrijken waarvan het recht op dergelijke vakantie vervalt. » Noot Per 1 januari 2012 is de nieuwe vakantiewetgeving in werking getreden als gevolg van de veel besproken arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie, de gevoegde zaken Schultz-Hoff en Stringer («JAR» 2009/58) en Pereda («JAR» 2009/253). Deze arresten gaan over de uitleg van artikel 7, lid 1 van richtlijn 2003/88/EG (Arbeidstijdenrichtlijn), dat bepaalt dat “[…] alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op de toekenning van een dergelijke vakantie.” Belangrijke wijzigingen in de vakantiewetgeving zijn onder meer: de invoering van een vervaltermijn voor de wettelijke vakantiedagen (de aanspraak op wettelijke vakantiedagen ex artikel 7:634 BW vervalt 6 maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven artikel 7:640a BW) en het schrappen van de beperkte opbouw van vakantiedagen van geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers (artikel 7:635 lid 4 BW (oud)).

In het arrest Schultz-Hoff (punt 43) overwoog het Hof dat artikel 7 van richtlijn 2003/88 in beginsel niet in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die een verlies kent van het recht op jaarlijkse vakantie aan het einde van een referentie of een overdrachtsperiode. Vakantiedagen mogen dus vervallen als zij niet worden opgenomen.

Daaraan verbindt het Hof wel de voorwaarde dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid moet hebben gehad om van het recht op vakantie gebruik te maken. Dit zou betekenen dat wanneer een werknemer door langdurige arbeidsongeschiktheid geen vakantiedagen kan opnemen, hij in beginsel onbeperkt vakantiedagen opbouwt.

De vraag of vakantiedagen ook niet mogen vervallen indien een werknemer door langdurige arbeidsongeschiktheid geen vakantie kan opnemen, met in beginsel onbeperkte cumulatie als gevolg, is door het Hof in het arrest KHS/Schulte ontkennend

12

beantwoord. Een vervaltermijn van 15 maanden (3 maanden, vermeerderd met 12 maanden wanneer de werknemer geen vakantie kan opnemen) is dan geoorloofd. De vervaltermijn dient de referentieperiode wel wezenlijk te overschrijden, hetgeen bij 15 maanden het geval is (langer dan het kalenderjaar waarin de opbouw plaatsvindt). A-G Trstenjak had reeds in haar conclusie van 7 juli 2011 opgemerkt dat in geval van arbeidsongeschiktheid een vervaltermijn van 6 maanden (Schultz-Hoff) te kort is, terwijl 18 maanden als maximumtermijn geldt (conform artikel 9, lid 1 verdrag nr. 132 van de Internationale Arbeidsorganisatie van 24 juni 1970 betreffende de jaarlijkse vakantie met behoud van loon.)

De lijn uit de jurisprudentie van het Europese Hof is aldus: - werknemers hebben jaarlijks minimaal recht op 4 weken vakantie met behoud van loon conform artikel 7, lid 1 van richtlijn 2003/88; - dit minimumrecht op vakantie mag niet aan voorwaarden worden verbonden en geldt zowel voor gezonde als zieke werknemers; - het is lidstaten toegestaan om restricties te verbinden aan de uitoefening en vaststelling van dit recht, maar de werknemer moet wel daadwerkelijk in staat zijn om zijn minimum vakantiedagen op te nemen (Schultz-Hoff); - onbeperkte cumulatie van vakantiedagen bij voortdurende arbeidsongeschiktheid is echter ongewenst. Een overdrachtstermijn die de referentieperiode wezenlijk overschrijdt is vereist. UitKHS/Schulte volgt dat 15 maanden bij een referentieperiode van 12 maanden voldoende is.

Voldoet de vervaltermijn van 6 maanden uit de nieuwe Nederlandse vakantiewetgeving aan het arrest KHS/Schulte? De context waarin de termijn van 15 maanden is beoordeeld, is die van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer die niet in staat was vakantie op te nemen. De termijn in het arrest bedroeg nu juist 15 maanden, vanwege een verlenging van de standaardtermijn van 3 maanden met 12 maanden aangezien Schulte niet in staat was zijn vakantie op te nemen. In deze context lijkt ook de overweging van het Hof in punt 38 van zijn arrest gelezen te moeten worden, namelijk dat elke overdrachtsperiode de termijn van de referentieperiode wezenlijk moet overschrijden. Beperking van cumulatie van rechten op jaarlijkse vakantie van langdurig arbeidsongeschikte werknemers door een vervaltermijn van 15 maanden strookt met artikel 7 van richtlijn 2003/88, zo verklaart het Hof voor recht.

Artikel 7:640a BW bepaalt dat de aanspraak op de wettelijke vakantie niet na 6 maanden vervalt, indien de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. De Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2009/10, 32 465, nr. 3, p. 7/8), noemt als voorbeeld werknemers die langdurig arbeidsongeschikt zijn en zijn vrijgesteld van re-integratie. Ook geldt geen vervaltermijn indien door toedoen van de werkgever de minimumvakantiedagen niet kunnen worden benut (Kamerstukken II, 2010/11, 32 465 nr. 6, p. 10;Kamerstukken I, 2010/11, 32 465, C, p. 8). Gaat de uitzondering van artikel 640a BW op, dan geldt voor de niet-vervallen minimumvakantiedagen de ‘gewone’ verjaringstermijn van 5 jaar van artikel 7:642 BW. De vraag welke situaties nu precies vallen onder het criterium ‘redelijkerwijs niet in staat geweest’ zal in de rechtspraak nader beantwoord moeten worden.

13

Bij toepasselijkheid van de verjaringstermijn van artikel 7:642 BW wordt ruimschoots voldaan aan de in KHS/Schulte genoemde wezenlijke overschrijding van de referteperiode. Daarmee lijkt een contractuele verlenging van de overdrachtsperiode ex artikel 7:640a vooralsnog niet noodzakelijk (Zie ook met verwijzing naar de conclusie van A-G Trstenjak van juli 2011, M. Koster en C.J. Herman de Groot, ‘Vakantieadministratie en stuwmeren vanaf 1 januari 2012: Leuker kunnen we het niet maken, wel (onnodig) ingewikkeld’, ArbeidsRecht 2011/55. N.P.B. Schmeitz & J.W. Klinckhamers, ‘De nieuwe vakantiewet komt eraan!’, TRA 2011/99, adviseren wel een contractuele verlenging van de overdrachtsperiode tot maximaal 18 maanden).

Naast de administratieve rompslomp die de nieuwe wet geeft door het onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke dagen, doet de vervaltermijn met de nader uit te kristalliseren uitzonderingen daar nog een schepje bovenop. Daarbij zullen ook CAOpartijen voorzienbaar gebruik maken van de mogelijkheid contractuele afwijkingen op de vervaltermijn te maken, bijvoorbeeld om verlofsparen mogelijk te blijven maken of om bestaande regelingen te kunnen continueren zonder strijd met de nieuwe wetgeving.

Een vervaltermijn voor vakantiedagen is volgens het Hof in KHS/Schulte toegestaan, ook als de werknemer door langdurige arbeidsongeschiktheid geen vakantiedagen heeft kunnen opnemen. Die vervaltermijn moet dan wel de referentieperiode wezenlijk overschrijden. Een overdrachtstermijn van 15 maanden wordt voldoende geacht. mr. J. Dop,

14

JAR 2013/220 Kantonrechter Heerlen, 26-06-2013, 514887 CV EXPL 13-1697, ECLI:NL:RBLIM:2013:5073 Passende werkzaamheden tijdens ziekte, Vakantieopbouw, Europees recht Aflevering 2013 afl. 13 College

Kantonrechter Heerlen

Datum

26 juni 2013

Rolnummer

514887 CV EXPL 13-1697 ECLI:NL:RBLIM:2013:5073

Rechter(s)

mr. Van Unen

Partijen

Julius Hubertus Bernardus Wigman te Brunssum, eisende partij, verder ook te noemen: de werknemer, gemachtigde: mr. I.M.J.J. Dewarrimont, tegen Transport- en Handelsonderneming G. Haze & Zonen BV te Brunssum, gedaagde partij, verder ook te noemen: de werkgever, gemachtigde: mr. J.M.E. Reijnders.

Noot

mr. E.M. Kuijken

Trefwoorden

Passende werkzaamheden tijdens ziekte, Vakantieopbouw, Europees recht

Regelgeving

BW Boek 7 - 635 lid 4 (oud) BW Boek 7 - 638 Richtlijn 2003/88/EG - 7; lid 1

Âť Samenvatting Tussen partijen is in geschil of de werknemer vakantiedagen heeft opgebouwd tijdens een periode waarin hij ziek was voor zijn eigen werk, maar wel ander werk heeft gedaan.

De kantonrechter stelt in dit opzicht vast dat de werknemer van 18 maart 2010 tot aan de einddatum van de arbeidsovereenkomst 100% arbeidsongeschikt is geweest voor zijn eigen werk als chauffeur. Van november 2010 tot december 2011 heeft hij 30 tot 40 uur per week gewerkt aan zaken die voor de werkgever productief waren, in die zin dat er door klanten voor werd betaald. Kennelijk heeft de werknemer in die periode werkzaamheden verricht die, als hij ze niet had gedaan, door een loongerechtigde collega zouden zijn verricht.

Deze vaststelling is van belang, zo overweegt de kantonrechter, voor het antwoord op de vraag of de werknemer krachtens art. 7:635 lid 4, zoals dit luidde tot 1 januari 2012, slechts gedurende de laatste zes maanden van zijn arbeidsongeschiktheid vakantieverlof heeft opgebouwd, dan wel gedurende de gehele periode krachtens het sinds 1 januari 2012 ook voor zieke werknemers geldende art. 7:638 BW. De kantonrechter beantwoordt deze vraag in het voordeel van de werknemer. Hierbij is van belang dat het Europese Hof

15

van Justitie heeft geoordeeld dat Richtlijn 2003/88/EG in de weg staat aan een nationale regeling volgens welke aan het einde van de arbeidsverhouding geen financiële vergoeding wegens niet opgenomen jaarlijkse vakantie wordt betaald aan de werknemer die tijdens de referteperiode met ziekteverlof is geweest. Op grond van deze uitspraak leidt art. 7:635 lid 4 (oud) BW niet tot de conclusie dat de werknemer tot 1 januari 2012 als een werknemer moet worden beschouwd die de bedongen arbeid niet heeft verricht wegens ziekte. De bedongen arbeid als bedoeld in dit artikel moet niet zo beperkt worden uitgelegd dat hieronder alleen het overeengekomen werk als chauffeur valt. Ook de werkzaamheden die de werknemer tijdens zijn ziekte heeft verricht, zijn bedongen, want verricht krachtens overeenstemming tussen partijen en onder gezag van de werkgever.

Het is ook gewoon onrechtvaardig wanneer een werknemer die ondanks zijn ziekte productieve arbeid voor de werkgever verricht, niet in de vorm van vakantieverlof gelegenheid krijgt daarvan te recupereren. De vordering tot vergoeding van niet-genoten vakantiedagen is dus toewijsbaar. Wel dienen partijen zich er nog over uit te laten in hoeverre de werknemer daadwerkelijk verlof heeft genoten tijdens zijn ziekteperiode.

NB. Onder het oude recht kwam Ktr. Utrecht in «JAR» 2004/250 al tot dezelfde conclusie.

Sinds de aanpassing van de wet na het Schultz-arrest (HvJ EU, «JAR» 2009/58) hebben ook zieke werknemers recht op de wettelijke vakantiedagen. De vraag in hoeverre er recht bestaat op vakantie bij het verrichten van passend werk blijft wel relevant voor de bovenwettelijke dagen. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van de procedure (...; red.)

2. Het geschil 2.1. Eiser vordert, na wijziging van eis, veroordeling van gedaagde om aan hem te betalen (1) € 529,55 netto als vergoeding van onbetaald gelaten overuren en (2) € 5.066,61 bruto te vermeerderen met 8% vakantietoeslag als vergoeding van niet opgenomen vakantieverlof, beide bedragen (3) te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en met de wettelijke rente, en voorts (4) € 628,33 aan buitengerechtelijke incassokosten, (5) met veroordeling van gedaagde in de proceskosten.

2.2. Gedaagde voert verweer en stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat zij (1) de vergoeding van onbetaald gelaten overuren heeft verrekend met kosten die zijn van eiser te vorderen had, (2) het opgebouwde en niet opgenomen vakantieverlof waar eiser krachtens de wet recht op had reeds heeft uitbetaald, althans in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerde dat zij correct had afgerekend en in financieel zwaar weer verkeert zodat (3) de wettelijke verhoging moet worden gematigd, terwijl (4) de gemachtigde van eiser buiten rechte geen werkzaamheden verricht heeft die een aparte vergoeding rechtvaardigen. Gedaagde concludeert tot afwijzing van de vorderingen met (5) veroordeling van eiser in de proceskosten.

3. De beoordeling

16

De vorderingen worden hierna beoordeeld in de hiervoor gegeven volgorde en nummering.

3.1. De eisvermeerdering is toelaatbaar omdat eiser dat gedeelte van de eis (€ 529,55) in de dagvaarding heeft toegelicht en slechts heeft nagelaten dit in het petitum op te nemen, hetgeen gedaagde heeft begrepen, zodat gedaagde in haar mogelijkheden om ook tegen dat onderdeel van de eis verweer te voeren niet is benadeeld. Het onderdeel waarmee de eis is vermeerderd, wordt – om proceseconomische redenen: bij eindvonnis – toegewezen.

Gedaagde heeft niet betwist dat zij bij het einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 1 september 2012 dit bedrag ter zake van vergoeding van overwerk aan eiser verschuldigd was. Gedaagde heeft slechts gesteld dat zij dit terecht in mindering [in het proces-verbaal van de comparitie staat “in meerdering”, wat een kennelijke verschrijving is] heeft gebracht op de eindafrekening met eiser ter zake overwerk. Deze door gedaagde eenzijdig en zonder uitleg aan eiser toegepaste verrekening was niet gerechtvaardigd. Het gaat volgens gedaagde, die ter motivering van dit standpunt heeft verwezen naar haar productie 11, om kosten die haar boekhouder gedaagde in rekening heeft gebracht voor “extra werkzaamheden uitzoeken en verwerken gegevens advcaat,uwv,maasgroep inzake div.bezwaren door dhr.J.Wigman”. Uit niets volgt dat deze (loon)administratiekosten van gedaagde als werkgever voor rekening van eiser als werknemer zouden behoren te komen, bijvoorbeeld omdat hij zich niet zou hebben gedragen zoals een goed werknemer betaamt door voor gedaagde nodeloze werkzaamheden te veroorzaken, wel wetende dat zijn bezwaren niet terecht waren. Uit hetgeen hierna zal worden overwogen blijkt ook het tegendeel.

3.2.1. Vast staat – onder andere op grond van hetgeen eiser ter comparitie heeft verklaard en gedaagde heeft erkend – dat eiser enerzijds (in elk geval formeel) van 18 maart 2010 tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst 100% arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werkzaamheden als chauffeur maar anderzijds van november 2010 tot december 2011 gedurende 30 of 40 uur per week heeft gewerkt aan zaken die voor de werkgever productief waren, in die zin dat er door klanten voor werd betaald. Kennelijk heeft de werknemer al die tijd veel meer gedaan dan, zoals hij het zelf ter comparitie formuleerde, “arbeidstherapeutisch papier prikken”, derhalve werkzaamheden die, had híj ze niet verricht, door een loongerechtigde collega zouden zijn verricht. Deze vaststelling is van belang voor het antwoord op de vraag of de werknemer, zoals de werkgever stelt, krachtens artikel 7:635 lid 4 zoals dit luidde tot 1 januari 2012 slechts gedurende de laatste zes maanden van zijn arbeidsongeschiktheid vakantieverlof heeft opgebouwd dan wel, zoals de werknemer stelt, krachtens het sindsdien ook voor zieke werknemers geldende artikel 7:638 BW. Deze vraag dient in het voordeel van de werknemer te worden beantwoord. Bij onduidelijkheid over hoe een Nederlands wetsartikel op een terrein dat wordt bestreken door een Europese richtlijn moet worden uitgelegd, dient die uitleg conform de betrokken Europese richtlijn plaats te vinden. Over de betrokken richtlijn, 2003/88/EG art. 7 lid 1, heeft het Hof van Justitie EG op 20 januari 2009 (JAR 2009/58) geoordeeld dat deze in de weg staat aan een nationale regeling volgens welke aan het einde van de arbeidsverhouding geen financiële vergoeding wegens niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt betaald aan de werknemer die tijdens de referentieperiode met ziekteverlof is geweest, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Conform de richtlijn en deze uitspraak uitgelegd, leidt toepassing van artikel 7:635 lid 4 (oud) BW niet, zoals de werkgever stelt, tot de conclusie dat de

17

werknemer tot 1 januari 2012 moet worden beschouwd als een “werknemer die de bedongen arbeid niet [heeft] verricht wegens ziekte”. Voornoemd lid 4 (oud) spreekt in de eerste en tweede zin van de bedongen arbeid. Volgens gedaagde geldt als zodanig slechts de aanvankelijk overeengekomen arbeid, als chauffeur. Voor een zo beperkte interpretatie van het woord bedongen bestaat in het licht van de richtlijn nog minder grond dan reeds volgend het normale spraakgebruik. Ook de werkzaamheden die eiser gedurende zijn ziekte heeft verricht, zijn bedongen, want onweersproken verricht krachtens overeenstemming tussen eiser en gedaagde en onder haar gezag.

3.2.2. Een minder technisch-juridisch geformuleerde grond voor dit oordeel is dat het ook gewoon onrechtvaardig is wanneer een werknemer die ondanks zijn ziekte productieve arbeid voor de werkgever verricht niet in de vorm van vakantieverlof gelegenheid krijgt daarvan voor rekening van de werkgever te recupereren, terwijl een volledig gezonde werknemer die gelegenheid wel krijgt.

3.2.3. In beginsel is dus de vordering tot uitbetaling van het door de werknemer gedurende zijn ziekte opgebouwde maar niet opgenomen vakantieverlof toewijsbaar.

Partijen verschillen echter ook van mening over de vraag hoeveel verlof de werknemer gedurende zijn ziekte daadwerkelijk heeft opgenomen. Weliswaar rust de verplichting om van het opgebouwde en opgenomen verlof van zijn werknemers behoorlijke registratie te houden in beginsel op de werkgever, maar aan de nakoming van die verplichting stond in dit geval in de weg dat de gedaagde in de perioden waarin de werknemer wegens zijn ziekte afwezig was, niet heeft kunnen nagaan of hij in die periodes ook vakantie nam.

Partijen krijgen de gelegenheid zich over het daadwerkelijk door eiser genoten verlof uit te laten, eerst eiser bij akte en vervolgens gedaagde bij antwoordakte.

3.3. Over het toe te wijzen gedeelte van de vordering tot uitbetaling van vakantieverlof zal de wettelijke verhoging worden toegewezen, evenals de wettelijke rente. Hetgeen de werkgever geeft heeft aangevoerd over de reden waarom zij deze betaling niet tijdig heeft gedaan (zie 2.2 hierboven), leidt niet tot het oordeel dat die te late betaling niet aan haar is toe te rekenen in de zin van artikel 7:625 lid 1 BW. 3.4. Eiser heeft aan de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten slechts ten grondslag gelegd dat deze zijn gemaakt “in verband met de door de gemachtigde verrichte werkzaamheden” en heeft de betwisting door gedaagde dat die werkzaamheden een afzonderlijke (naast een eventuele proceskostenveroordeling) vergoeding rechtvaardigen, ter comparitie niet weerlegd door bijvoorbeeld die werkzaamheden te specificeren. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.

3.5. Over de proceskostenveroordeling zal de kantonrechter zich eerst bij eindvonnis uitspreken, al ziet het er bij de huidige stand van de procedure naar uit dat uit dat die ten laste van gedaagde zal komen. De kantonrechter overweegt dit op voorhand vanuit de gedachte dat partijen, met bovenstaande meer principiële oordelen bekend zijnde, de zaak voor wat betreft de meer financiële details wellicht alsnog in der minne zullen weten te regelen.

4. De beslissing De kantonrechter: 4.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 24 juli 2013 voor akte door eiser waarin hij zich, zo mogelijk onder overlegging van bewijsstukken, dient uit te laten over

18

het gedurende zijn ziekte daadwerkelijk opgenomen vakantieverlof, op welke akte de werkgever op een latere roldatum bij akte zal kunnen antwoorden; 4.2. houdt iedere verdere beslissing aan. » Noot Deze uitspraak van kantonrechter Heerlen ziet op de tekst van 7:635 lid 4 BW zoals die gold vóór 1 januari 2012. Naar aanleiding van de wijze waarop het Hof van Justitie in de uitspraak Schultz-Hoff («JAR» 2009/58) de Europese Richtlijn 2003/88/EG interpreteerde, is de Nederlandse wetgeving inmiddels aangepast. In Schultz-Hoff werd ondermeer bepaald dat er geen voorwaarden aan de opbouw van (minimum)verlofrechten mogen worden gesteld. In het oude artikel 635 lid 4 werd echter bepaald dat verlofopbouw slechts over de laatste zes maanden plaatsvond ingeval een werknemer door ziekte de bedongen arbeid niet kon verrichten.

Al eerder oordeelde Kantonrechter Utrecht dat het in de rede ligt dat deze beperking in verlofopbouw op grond van het oude artikel 635 lid 4 niet geldt wanneer de werknemer in het kader van re-integratie wel andere werkzaamheden verricht («JAR» 2004/250). De hier opgenomen uitspraak bevestigt dit oordeel en de uitkomst is goed te billijken. De denkwijze van de rechter is echter niet op alle punten even goed te volgen. Zo wordt het begrip ‘bedongen arbeid’ geïnterpreteerd op een wijze die niet in lijn is met de huidige 629-jurisprudentie. De rechter overweegt: “ook werkzaamheden die [de werknemer] tijdens zijn ziekte heeft verricht, zijn bedongen, want onweersproken verricht krachtens overeenstemming tussen [werkgever en werknemer] en onder haar gezag”. Dit is een zodanig ruime uitleg dat elke werknemer die instemt met werkzaamheden in het kader van de re-integratie ‘bedongen arbeid’ zou verrichten. Hoewel er door de rechter (gelijk «JAR» 2004/250) wordt benoemd dat ‘bedongen’ geïnterpreteerd moet worden in het licht van de Richtlijn 2003/88/EG, gaat deze zienswijze wel ver. De kantonrechter Heerlen stelt daarom wellicht tevens dat als “minder technisch-juridisch” argument kan worden aangevoerd dat het “gewoon onrechtvaardig” is wanneer een werknemer ondanks ziekte wel werkzaamheden verricht, terwijl hij in tegenstelling tot een gezonde werknemer niet in de vorm van verlof van deze werkzaamheden kan recupereren. Met toepassing van artikel 7:611 BW en 6:248 BW kan de toekenning van vakantie mijns inziens ook juridisch worden beargumenteerd. Ik begrijp echter wel de moeite van de rechter om – gelet op de tekst van 635 lid 4 (oud) - tot deze billijke uitkomst te komen.

De oude wettekst lijkt slechts uit te gaan van re-integratie in de eigen functie en sluit niet goed aan bij het verrichten van andere passende werkzaamheden in het kader van de re-integratie. Sinds de wetswijziging per 1 januari 2012 bouwt een werknemer ook tijdens ziekte volledig verlof op. Hierdoor zal het berekenen van de opbouw van verlofuren tijdens re-integratie in een andere functie geen rekenproblemen meer opleveren. Maar hoe moet een ziekteperiode die deels vóór 2012 is begonnen beoordeeld worden? Een voorbeeld: een werknemer is volledig uitgevallen op 1 april 2011 en is niet tot enige re-integratie in staat. De werkgever zegt de arbeidsovereenkomst tegen 1 oktober 2013 op. De vraag dient zich aan hoeveel verlof er is opgebouwd. Naar mijn mening wordt over de ziekteperiode in 2011 (vanaf april 2011) tot aan 1 januari 2012 geen vakantie opgebouwd. Immers, onder toepassing van artikel 635 lid 4 (oud), werd slechts gedurende de laatste zes maanden van arbeidsongeschiktheid vakantie opgebouwd. Deze laatste zes maanden liggen in dit geval in 2013.Er valt derhalve niet in te zien op welke wijze er onder het oude recht in 2011 vakantie zou zijn opgebouwd.

Daar komt nog eens bij dat de nieuwe vakantiewetgeving vanaf 1 januari 2012 geen

19

terugwerkende kracht heeft en een werknemer jegens zijn werkgever geen rechtstreeks beroep op Richtlijn 2003/88/EG kan doen (zie «JAR» 2012/85, «JAR» 201013).

Het is voorts de vraag of er in 2012-2013 bovenwettelijke vakantiedagen zijn opgebouwd. Indien hierover geen afwijkende (CAO of partij) afspraken zijn gemaakt, is er sprake van volledige opbouw. Volgens Funke is het verdedigbaar, afgaande op de Memorie van Toelichting, dat over de opbouw van bovenwettelijke vakantie tijdens ziekte afwijkende afspraken gemaakt kunnen worden (H.J. Funke, ‘Vakantie’, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht, Den Haag 2012, p. 596). Naar de mening van Koster en Herman de Groot is een afwijking niet mogelijk omdat ook bovenwettelijke dagen vallen onder het wettelijke regime, en hierin geen afwijkingsmogelijkheid voor ziekte is opgenomen (M. Koster en C.J. Herman de Groot, ‘Vakantieadministratie en stuwmeren vanaf 1 januari 2012: Leuker kunnen we het niet maken, wel (onnodig) ingewikkeld’, ArbeidsRecht 2011/55).

Vervolgens dient gekeken te worden of er ook vakantie is opgebouwd in de ziekteperiode van april 2013 tot aan 1 oktober 2013. De werknemer heeft immers in beginsel na 104 weken geen recht op loon meer, waardoor er zou kunnen worden gesteld dat voor de periode april 2013 – oktober 2013 niet aan de voorwaarden van 7:634 BW is voldaan.

Bouwens vraagt zich naar mijn mening terecht af of “deze koppeling van de opbouw aan de voorwaarde dat recht bestaat op loon, zich wel verdraagt met artikel 7 Richtlijn 2003/88/EG, dat voor het verwerven van aanspraken immers geen andere voorwaarden stelt dan het bezit van de hoedanigheid van ‘werknemer’” (W.H.A.C.M. Bouwens, ‘Hof van Justitie 24 januari 2012, zaak C-282/10 Dominguez, Ars Aequi mei 2012, p. 388).

Ook Veldman is van mening dat de koppeling van het recht op loon en verlofopbouw strijdig lijkt te zijn met het Europese recht (A.G. Veldman, ‘Het Europese grondrecht van jaarlijkse vakantie: voorwaarden bij ziekte en (horizontale) doorwerking, ArA 2012/2, p.

69). Bouwens geeft daarbij aan dat deze vraag van ondergeschikt belang is, omdat de werknemer die na 104 weken van ziekte niet in de gelegenheid is om de werkzaamheden te verrichten, valt onder de bepaling van artikel 635 lid 1, onder d “hij [die] tegen zijn wil niet in staat is om de overeengekomen arbeid te verrichten”. Vóór de wetswijziging van 2012 was nog het tekstgedeelte “anders dan ten gevolge van arbeidsongeschiktheid” toegevoegd, maar deze uitzondering is geschrapt. Hierdoor lijkt een arbeidsongeschikte werknemer ook wanneer er geen recht op loon meer bestaat, wel verlof op te bouwen.

Hoewel uit de Parlementaire Geschiedenis ook anders geconcludeerd kan worden, lijkt de uitleg die Bouwens geeft mij op grond van de huidige wet mogelijk en in lijn met Richtlijn 2003/88/EG. mr. E.M. Kuijken,

20

JAR 2012/84 Kantonrechter 's-Gravenhage, 06-02-2012, 1055888 RL EXPL 1110360, LJN BV7201 Staat aansprakelijk voor onjuiste omzetting richtlijn, Vergoeding vakantiedagen bij ziekte Aflevering 2012 afl. 5 College

Kantonrechter 's-Gravenhage

Datum

6 februari 2012

Rolnummer

1055888 RL EXPL 11-10360 LJN BV7201

Rechter(s)

mr. Hage

Partijen

Sandra Catharina Daniëlla van der Putten te Sint-Oedenrode, eisende partij, gemachtigde: mr. M.A.H. Faassen, advocaat te Veldhoven, tegen de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) te ’s-Gravenhage, gedaagde partij, gemachtigde: mr. S.E. Bos, advocaat te ’s-Gravenhage.

Noot

mr. dr. E.J.A. Franssen

Trefwoorden

Staat aansprakelijk voor onjuiste omzetting richtlijn, Vergoeding vakantiedagen bij ziekte

Regelgeving

BW Boek 6 - 162 BW Boek 7 - 635 ; lid 4 Richtlijn 2003/88/EG - 7

» Samenvatting De werkneemster heeft tot 26 februari 2010 bij de werkgever gewerkt. Bij de eindafrekening heeft zij, vanwege haar arbeidsongeschiktheid sinds 27 februari 2008, alleen vergoeding ontvangen voor de vakantiedagen die zij heeft opgebouwd gedurende de laatste zes maanden van haar dienstverband. Op 2 augustus 2004 is Richtlijn 2003/88/EG in werking getreden. Het Hof van Justitie EG heeft in het Schultz-Hoff arrest («JAR» 2009/58) overwogen dat uit art. 7 van de richtlijn volgt dat een werknemer recht heeft op uitbetaling van de niet-opgenomen jaarlijkse vakantie indien hij tijdens (een deel van) de referteperiode en/of overdrachtsperiode met ziekteverlof is geweest. Naar aanleiding hiervan is de Nederlandse wetgeving aangepast. De werkneemster vordert nu schadevergoeding van de Staat ter hoogte van 36 vakantiedagen. Daartoe stelt zij dat de Staat Richtlijn 2003/88 niet correct in Nederlands recht heeft omgezet.

De kantonrechter stelt voorop dat de wetgever destijds heeft geoordeeld dat art. 7:635 BW in overeenstemming was met de richtlijn. De strijdigheid met de richtlijn vloeit dus voort uit een onjuiste uitleg van de richtlijn. Dit brengt mee dat de Staat eerst aansprakelijk kan zijn als de Staat daarbij de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid kennelijk en ernstig heeft miskend. Dit hangt af van de mate van duidelijkheid en

21

nauwkeurigheid van de geschonden regel. De betekenis van art. 7 is door het HvJ EG nader uitgelegd in het arrest van 26 juni 2001 («JAR» 2001/158). Deze uitspraak staat reeds in de weg aan de door de Staat gegeven uitleg. Vanaf dit arrest kon de Staat in redelijkheid niet langer vasthouden aan de door hem gevolgde uitleg van de richtlijn. Dat de Staat niet na dit arrest tot aanpassing van art. 7:635 lid 4 BW is overgegaan, is dan ook onrechtmatig jegens de werkneemster. De vervolgvraag is of tussen de onrechtmatige handelwijze van de Staat en de schade van de werkneemster causaal verband bestaat. Dat de Staat bij eerdere aanpassing ook een vervaltermijn van zes maanden zou hebben ingevoerd, wordt niet gevolgd. Het had op de weg van de Staat gelegen om feiten te stellen waaruit volgt dat van de werkneemster in redelijkheid verwacht mocht worden dat zij niettemin tijdens haar arbeidsongeschiktheid haar vakantiedagen had opgenomen. De werkneemster hoefde niet eerst haar werkgever aan te spreken, vanuit het oogpunt van schadebeperking, nu de rechter art. 7:635 lid 4 BW niet richtlijnconform kon uitleggen, aangezien een dergelijke uitleg contra legem zou zijn.

De Staat heeft zelf gesteld dat art. 7:635 lid 4 BW aan toepassing van de richtlijn in de weg stond. De werkneemster heeft recht op haar normale loon over de resterende vakantiedagen en niet, zoals de Staat stelt, op 70% van het loon tijdens ziekte conform het Schultz-Hoff arrest.

NB. Hof Amsterdam oordeelde in «JAR» 2010/13 dat een richtlijnconforme uitleg in deze kwestie niet mogelijk was. Zie voor de voorwaarden voor aansprakelijkheid van de Staat: HvJ EG 19 november 1991, Jur. I-5357 (Francovich). In «JAR» 2012/54 (Dominguez) heeft het HvJ EU nog gewezen op staatsaansprakelijkheid voor ten onrechte niet toegekende vakantiedagen. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Procedure (...; red.)

2. Feiten Tussen partijen staat, mede gelet op de door Van der Putten overgelegde producties, als niet of onvoldoende weersproken het volgende vast: 2.1. Van der Putten is bij een derde, M. van Happen Transport B.V., werkzaam geweest.

Per 26 februari 2010 is haar arbeidsovereenkomst beëindigd. Van der Putten was sinds 27 februari 2008 arbeidsongeschikt.

2.2. Overeenkomstig het tot 1 januari 2012 van kracht zijnde artikel 7: 635 lid 4 BW heeft Van der Putten over de periode van arbeidsongeschiktheid alleen vergoeding ontvangen voor de vakantiedagen (12 dagen) die zij heeft opgebouwd gedurende de laatste 6 maanden van haar dienstverband.

2.3. Richtlijn 2003/88/EG (verder: de Richtlijn) in werking getreden op 2 augustus 2004 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd bepaalt onder meer het volgende:

22

“(...)

Artikel 7 Jaarlijkse vakantie 1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.

2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve ingeval van beëindiging van het dienstverband. (...)

Artikel 17 Afwijkingen 1. Met inachtneming van de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, kunnen de lidstaten afwijken van de artikelen 3 tot en met 6, 8 en 16, (...). (...)”

De Richtlijn treedt in de plaats van de daarbij ingetrokken Richtlijn 93/104/EG, (zoals gewijzigd bij Richtlijn 2000/34/EG). Richtlijn 93/104/EG bevatte een gelijkluidend artikel 7.

2.4. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (verder: HvJ EG) heeft bij arrest van 20 januari 2009 in de zaken C-350/06 en C-520/06 (verder samen aan te duiden als Schultz-Hoff arrest) met betrekking tot de uitleg van artikel 7 van de Richtlijn onder meer overwogen: “(...)

22. Volgens vaste rechtspraak moet het recht van elke werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk zijn aangegeven in richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (...) (zie arresten van 26 juni 2001, BECTU, C-173/99 (...)).

23. De werknemer moet in normale omstandigheden in het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid daadwerkelijk rust kunnen genieten, aangezien krachtens artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon alleen in geval van beëindiging van het dienstverband kan worden vervangen door een financiële vergoeding (zie in die zin arresten BECTU, punt 44...).

23

24. Artikel 7 van richtlijn 2003/88 behoort voorts niet tot de bepalingen waarvan de richtlijn uitdrukkelijk bepaalt dat ervan mag worden afgeweken. (...)

28. Wat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon betreft, is het volgens de bewoordingen van richtlijn 2003/88 en de rechtspraak van het Hof aan de lidstaten om in hun nationale recht de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van dit recht vast te leggen door de concrete omstandigheden te bepalen waarin werknemers gebruik mogen maken van dit recht, zonder dat zij echter het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit de richtlijn voortvloeiende recht van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen (zie in die zin arrest BECTU, punt 53). (...)

47. In diezelfde rechtspraak heeft het Hof benadrukt dat de noodzakelijke uitvoering- en toepassingsmodaliteiten voor de tenuitvoerlegging van de voorschriften van richtlijn 93/104 bepaalde verschillen kunnen bevatten op het punt van de voorwaarden voor de uitoefening van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, maar dat deze richtlijn niet toestaat het ontstaan van een aan alle werknemers toegekend recht als zodanig uit te sluiten (arrest BECTU, punt 55). (...)

54. In dit verband moet er allereerst aan worden herinnerd dat, zoals al blijkt uit de formulering van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, een bepaling waarvan als gevolg van deze richtlijn niet kan worden afgeweken, alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken. Dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat volgens de in punt 22 van dit arrest genoemde rechtspraak moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, wordt dus toegekend aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand.

55. Voorts vervalt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet aan het einde van referteperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referteperiode of een deel ervan en niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit hem door richtlijn 2003/88 verleende recht gebruik te maken.

56. Wanneer de arbeidsverhouding eindigt, is daadwerkelijk opnemen van jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet langer mogelijk. Om te voorkomen dat de werknemer daardoor van dit recht, zelfs in de vorm van een financiële vergoeding, verstoken blijft, bepaalt artikel 7, lid 2, van de richtlijn 2003/88 dat de werknemer recht heeft op een financiële vergoeding.

57. Richtlijn 2003/88 bevat geen bepaling waarin uitdrukkelijk wordt geregeld op welke manier de financiële vergoeding van een of meer minimumperioden van jaarlijkse vakantie met behoud van in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet worden berekend.

24

58. Volgens vaste rechtspraak van het Hof betekenen de woorden ‘jaarlijks[e] [...] vakantie met behoud van loon’ in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 dat het loon gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van de richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze periode zijn normale loon dient te ontvangen (...). (...)

62. Gezien al het voorgaande moet (...) worden geantwoord dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 (...) in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke aan het einde van de arbeidsverhouding geen financiële vergoeding wegens niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt betaald aan de werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of overdrachtsperiode dan wel een deel ervan met ziekteverlof is geweest, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Voor de berekening van deze financiële vergoeding is het normale salaris van de werknemer, te weten het salaris dat moet worden doorbetaald tijdens de rustperiode overeenkomend met de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, eveneens bepalend. (...)”.

2.5. Het arrest Schultz-Hoff heeft geleid tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving onder meer inhoudend het schrappen van artikel 7:635 lid 4 BW omdat de uitleg die het HvJ EG geeft aan artikel 7 van de Richtlijn niet strookt met de wijze waarop in het BW de opbouw van de minimumvakantie bij ziekte tot op heden is geregeld (MvT, kamerstukken II, 32.465, nr. 3). In de MvT wordt in dit verband de betekenis van genoemd arrest als volgt toegelicht: “(...)

In het arrest stelt het HvJEG vast dat artikel 7 van de richtlijn 2003/88/EG een recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon toekent aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. Dat betekent dat ook (langdurig) zieke werknemers jaarlijks een recht op ten minste vier weken minimumvakantie met behoud van loon hebben. Het HvJEG geeft in deze uitspraak aan dat de lidstaten zelf in hun nationale recht de voorwaarden voor de uitoefening en tenuitvoerlegging van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kunnen vastleggen, maar dat het ontstaan van dit recht niet van enigerlei voorwaarde afhankelijk mag worden gesteld. (...).”

2.6. Bij brief van 5 maart 2010 heeft Van der Putten aanspraak gemaakt op vergoeding van 36 vakantiedagen door de Staat op grond dat de Richtlijn niet correct in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd. De Staat heeft vergoeding geweigerd.

3. Vordering en verweer 3.1. Van der Putten vordert veroordeling van de Staat bij vonnis, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, om aan haar te betalen: – € 3.106,88 ter zake van de als gevolg van schending van het gemeenschapsrecht ontstane schade, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 26 februari 2010;

25

– € 450,= ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 maart 2011; met veroordeling van de Staat in de kosten van de procedure, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2. Aan haar vordering legt Van der Putten zakelijk samengevat ten grondslag dat de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door artikel 7 van de Richtlijn niet binnen de daarvoor bepaalde termijn te implementeren, waartoe Van der Putten wijst op het Schultz-Hoff arrest.

3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer. Dit verweer komt in de kern hierop neer de strijdigheid met het Europese recht onvoldoende ernstig is om te kunnen spreken van een voldoende gekwalificeerde schending terwijl voorts wordt bestreden dat tussen de schending van het Europese recht en de schade van Van der Putten causaal verband bestaat.

4. Beoordeling Gekwalificeerde schending?

4.1. De Staat voert als verweer aan dat voor aansprakelijkheid van de Staat sprake moet zijn van een voldoende gekwalificeerde schending van het Europees recht. Die doet zich hier niet voor omdat eerst in het Schultz-Hoff arrest duidelijk is geworden hoe artikel 7 van de Richtlijn in verband met arbeidsongeschiktheid moet worden uitgelegd. De tekst van artikel 7 lid 1 (zie onder 2.3) van de Richtlijn laat lidstaten de ruimte om in nationale wetten en/of gebruiken voorwaarden voor het recht op en het toekennen van vakantie te hanteren, zolang maar een jaarlijkse vakantie van vier weken wordt toegekend, maar zegt niets over het recht op vakantie van arbeidsongeschikte werknemers. Met de regeling van artikel 7: 635 lid 4 BW met betrekking tot de toekenning van vakantierechten aan arbeidsongeschikte werknemers heeft de Staat de hem toekomende beoordelingsvrijheid dan ook niet kennelijk en ernstig miskend.

De kennelijke onduidelijkheid van de Richtlijn op dit punt brengt verder mee dat de Staat een redelijke termijn moet worden gegund om zijn regelgeving in overeenstemming met de Richtlijn te brengen, zoals ook is gebeurd. Aldus het standpunt van de Staat.

4.2. De kantonrechter stelt voorop dat de strijdigheid tussen artikel 7:635 lid 4 BW en de Richtlijn niet voortvloeit uit de overschrijding van de in de Richtlijn (respectievelijk de daaraan voorafgaande en op dit punt gelijkluidende Richtlijn 93/104EG) opgenomen implementatietermijn. De wetgever heeft destijds geoordeeld dat artikel 7:635 BW in overeenstemming was met laatstgenoemde Richtlijn (Kamerstukken II 1998-1999, 26 079, nr. 5, p. 5). De strijdigheid met de Richtlijn vloeit dus voort uit een onjuiste uitleg van de Richtlijn. Dit brengt mee dat de Staat eerst aansprakelijk kan zijn, zoals de Staat terecht als uitgangspunt neemt, als de Staat daarbij de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid kennelijk en ernstig heeft miskend (zie onder meer HvJEG, Brasserie du Pêcheur, Jur. 1996, p. I-1029, NJ 1997, 145).

4.3. Of de Staat zijn discretionaire bevoegdheid in voormelde zin heeft miskend, hangt af van de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel. De vraag is dus of de Staat artikel 7 van de Richtlijn in redelijkheid zo heeft kunnen uitleggen dat het hem vrijstond om op het daarin aan werknemers toegekende recht op vakantie met

26

behoud van loon van ten minste vier weken per jaar een uitzondering te maken voor arbeidsongeschikte werknemers voor zover hun arbeidsongeschiktheid langer dan zes maanden duurt. Wellicht was destijds het standpunt van de Staat verdedigbaar indien de bewoordingen van artikel 7 lid 1 Richtlijn (slot) “overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie” op zichzelf worden bezien. De betekenis van artikel 7 is echter vervolgens door HvJEG nader uitgelegd in het arrest van 26 juni 2001, C-173/99, Jur. 2001 p. I-4881, NJ 2002,2 (verder: het Bectu arrest). Daarover wordt het volgende opgemerkt.

4.4. Met betrekking tot de uitleg van artikel 7 van de Richtlijn bevat het Bectu arrest onder meer de volgende overwegingen: “(...)

34. Dienaangaande moet allereerst worden vastgesteld, dat artikel 7, lid, van richtlijn 93/104 de lidstaten een duidelijke resultaatsverbintenis oplegt, krachtens welke zij de nodige maatregelen treffen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van tenminste vier weken wordt toegekend.

35. Blijkens dezelfde bepaling genieten de werknemers dit door de richtlijn toegekende individuele recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van een minimumduur echter overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden. (...)

39. In deze context blijkt (...) dat aan alle werkenden in de Europese Gemeenschap bevredigende voorwaarden ten aanzien van de bescherming van hun gezondheid en veiligheid moeten worden geboden, en dat zij met name recht hebben op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon, waarvan de duur onderling in opwaartse zin moet worden aangepast, overeenkomstig de nationale gebruiken.

40. Aangaande het door richtlijn 93/104 ingevoerde stelsel moet worden opgemerkt (...) dat ingevolge artikel 17 slechts van welbepaalde limitatief opgesomde bepalingen door de lidstaten kan worden afgeweken. Daarbij komt nog, dat dergelijke afwijkingen mogen worden toegepast op voorwaarde dat de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers worden geëerbiedigd of indien de betrokken werknemers gelijkwaardige compenserende rusttijden of een passende bescherming worden geboden. (...)

43. Blijkens het voorgaande moet het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van elke werknemer worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de uitdrukkelijk in richtlijn 93/104 zelf opgesomde grenzen. (...)

27

47. Uit een en ander volgt dat, gelet op het doel en de opzet van richtlijn 93/104, de jaarlijkse vakantie met behoud van loon (...) van vier weken (...) een sociaal recht is dat door deze richtlijn rechtstreeks aan alle werknemers is toegekend als een ter bescherming van hun veiligheid en hun gezondheid noodzakelijk minimumvoorschrift.

48. Een regeling (...) die het ontstaan van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon doet afhangen van een voorwaarde die bepaalde werknemers belet dit recht te verwerven, holt niet alleen een door richtlijn 93/104 toegekend recht uit, maar is tevens in strijd met het doel van deze richtlijn. (...)

50. Een dergelijke nationale regeling is bovendien kennelijk onverenigbaar met de opzet van de richtlijn, die, in tegenstelling tot andere materies die onder haar toepassingsgebied vallen, voor het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geen enkele mogelijkheid tot afwijking voorziet en zich er dus a fortiori tegen verzet, dat een lidstaat eenzijdig dit door richtlijn 93/104 aan alle werknemers toegekende recht beperkt. (...)

52. Richtlijn 93/104 moet derhalve aldus worden uitgelegd, dat zij er zich tegen verzet, dat lidstaten het aan alle werknemers toegekende recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon eenzijdig beperken door het ontstaan van dit recht te doen afhangen van een voorwaarde die tot gevolg heeft, dat bepaalde werknemers van dit recht worden uitgesloten. (...)

53. De uitdrukking ‘overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op toekenning van’ dient derhalve aldus te worden uitgelegd, dat zij alleen slaat op de toepassingsmodaliteiten van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon in de verschillende lidstaten. Zoals de advocaat-generaal (...) heeft opgemerkt, mogen de lidstaten in hun interne regeling dus de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vastleggen door de concrete omstandigheden te bepalen waarin de werknemers gebruik mogen maken van dit recht, dat hun toekomt op grond van alle vervulde tijdvakken van tewerkstelling, zonder dat zij echter het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit richtlijn 93/104 voortvloeiende recht van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen. (...)�.

4.5. De kantonrechter is van oordeel dat reeds uit de hiervoor aangehaalde overwegingen van het Bectu arrest volgt dat de Richtlijn ook in de weg staat aan een regeling volgens welke de arbeidsongeschikte werknemer alleen vakantierechten verwerft over de laatste zes maanden van de arbeidsongeschiktheidsperiode. Vanaf het Bectu arrest kon de Staat in redelijkheid niet langer vasthouden aan de door hem gevolgde uitleg van de Richtlijn volgens welke artikel 7:635 lid 4 BW verenigbaar zou zijn met artikel 7 van de Richtlijn. Dat de Staat niet na dit arrest tot aanpassing van artikel 7:635 lid 4 BW is overgegaan, is dan ook onrechtmatig jegens Van der Putten. Dit wordt niet anders doordat de Staat, ingeval van onduidelijkheid over de uitleg van een richtlijn, aanspraak kan maken op een redelijke termijn om tot aanpassing van de met de richtlijn strijdige wetsbepaling over te gaan. Deze termijn is immers, gelet op de datum van het

28

Bectu arrest, 26 juni 2001, inmiddels ruimschoots verstreken. Vervolgens komt aan de orde de vraag of tussen de onrechtmatige handelwijze van de Staat en de schade van Van der Putten causaal verband bestaat.

Causaal verband?

4.6. De Staat werpt Van der Putten tegen dat zij geen nadeel heeft ondervonden van de tot 1 januari 2012 bestaande strijdigheid van artikel 7:635 lid 4 BW met de Richtlijn, nu – naar de kantonrechter begrijpt – Van der Putten ook geen aanspraak op vergoeding zou hebben gehad over vakantiedagen berekend over de periode van arbeidsongeschiktheid voorafgaande aan de laatste zes maanden, indien haar aanspraak wordt getoetst aan de per 1 januari 2012 ingevoerde wetswijziging. De nu geldende wettelijke regeling (artikel 7:640a BW) voorziet in een vervaltermijn van 6 maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen. Van der Putten heeft echter niet aangetoond dat zij tijdens haar arbeidsongeschiktheid geen vakantie heeft kunnen opnemen of daarom (tevergeefs) heeft gevraagd, zodat de vervaltermijn zou zijn verstreken. Aldus het standpunt van de Staat.

4.7. De kantonrechter volgt de Staat niet in dit verweer. Daartoe overweegt de kantonrechter dat de Staat ten onrechte als uitgangspunt aanneemt dat bij eerdere aanpassing aan de Richtlijn de Staat ook de thans ingevoerde vervaltermijn van zes maanden zou hebben ingevoerd. De introductie van deze vervaltermijn is echter geen noodzakelijk gevolg van de aanpassing aan de Richtlijn, maar een wenselijk geachte keuze van de wetgever, zodat niet bij voorbaat zeker is dat deze keuze bij een eerdere aanpassing aan de Richtlijn ook zou zijn gemaakt. De Staat heeft daarover echter niets aangevoerd.

4.8. Het tegenwerpen aan Van der Putten van de vervaltermijn, die naar de Staat veronderstelt bij eerdere aanpassing eveneens zou hebben gegolden, is bovendien niet redelijk omdat Van der Putten zich daarop niet heeft kunnen instellen. Van der Putten had dan, indien haar arbeidsongeschiktheid het opnemen van vakantiedagen tijdens haar arbeidsongeschiktheid in de weg stond, daarvan bewijs kunnen vergaren en in elk geval bij haar beslissing over het opnemen van vakantiedagen het risico van de vervaltermijn kunnen betrekken. Onder deze omstandigheden lag het op de weg van de Staat om feiten te stellen waaruit volgt dat van Van der Putten in redelijkheid verwacht mocht worden dat zij – hoewel zij evenbedoelde afweging niet kon maken – niettemin tijdens de hier bedoelde periode van arbeidsongeschiktheid haar vakantiedagen zou hebben opgenomen. Nu daarover niets is aangevoerd, gaat de kantonrechter ervan uit dat dit niet het geval is geweest.

4.9. Door de Staat wordt verder nog aangevoerd dat Van der Putten heeft nagelaten haar werkgever aan te spreken, waardoor zij niet schadebeperkend heeft gehandeld. De kantonrechter verwerpt dit verweer. Blijkens de Memorie van Toelichting is de aanpassing van artikel 7:635 lid 4 BW “noodzakelijk ten einde de Nederlandse wet- en regelgeving in overeenstemming te brengen met de uitleg die het HvJEG geeft aan artikel 7 van (de) richtlijn” (MvT, kamerstukken II, 32.465, nr. 3, zie tevens onder 2.5). Hieruit volgt dat de Staat zelf op het standpunt staat dat artikel 7:635 lid 4 BW aan toepassing van de Richtlijn in de weg stond. Tot richtlijnconforme toepassing die contra legem zou zijn is de rechter niet bevoegd (zie voor artikel 7:635 lid 4 BW ook Hof Amsterdam 10

29

november 2009, NJ 2010, 466). Verhaal op de werkgever door Van der Putten had dus geen redelijke kans van slagen.

4.10. Op grond van het voorgaande gaat de kantonrechter ervan uit dat Van der Putten, indien de Richtlijn binnen een redelijke termijn na het wijzen van het Bectu arrest alsnog was geĂŻmplementeerd, aanspraak zou hebben gehad op vergoeding van vakantiedagen over de gehele periode van arbeidsongeschiktheid. Naar Van der Putten onweersproken heeft gesteld zou zij dan aanspraak hebben gehad op 40 vakantiedagen, waarvan slechts 12 dagen zijn vergoed, te weten de dagen die zij over de laatste zes maanden van haar arbeidsongeschiktheid heeft opgebouwd, corresponderend met het door Van der Putten gevorderde bedrag.

Matiging?

4.11. De Staat heeft subsidiair aangevoerd dat de vordering van Van der Putten dient te worden gematigd omdat volgens artikel 7:629 BW voorziet in betaling van 70% van het loon tijdens ziekte. Aldus het verweer van de Staat.

De kantonrechter volgt de Staat hierin niet. Volgens het Schultz-Hoff arrest (zie onder 2.4, onder meer r.o. 58 en 62) is immers voor de vergoeding van de niet genoten vakantiedagen bij het einde van het dienstverband het normale loon bepalend.

Buitengerechtelijke incassokosten 4.12. Van der Putten heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd.

Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt.

Daarbij hanteert de kantonrechter conform het rapport Voorwerk II het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

4.13. Van der Putten heeft niet althans onvoldoende gesteld en onderbouwd dat daadwerkelijk verdergaande buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt dan verrichtingen als hiervoor omschreven. De kosten waarvan Van der Putten vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten, reden waarom de kantonrechter dit onderdeel van de vordering zal afwijzen.

Conclusie 4.14. Het bovenstaande leidt tot toewijzing van de vordering in hoofdsom vermeerderd met wettelijke rente vanaf 26 februari 2010, welke vordering door de Staat op zichzelf niet is weersproken. Bij deze uitkomst past dat de Staat in de proceskosten wordt veroordeeld. De hierover gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen.

5. Beslissing De kantonrechter: 5.1. veroordeelt de Staat tot betaling aan Van der Putten van â‚Ź 3.106,88, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 26 februari 2010 tot de dag van voldoening;

30

5.2. veroordeelt de Staat in de kosten van de procedure, die tot op heden aan de zijde van Van der Putten worden begroot op € 350,= aan salaris gemachtigde en € 232,81 aan verschotten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de dagtekening van dit vonnis indien de Staat deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis heeft voldaan; 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst af het meer of anders gevorderde. » Noot De uitspraken van 6 februari 2012 zijn in feite alle drie inhoudelijk hetzelfde. De datum van de eerste ziektedag verschilt per werknemer en de werkgever is verschillend. Maar de feiten, namelijk dat de werknemers alle drie te weinig vakantiedagen uitbetaald hebben gekregen bij einde dienstverband vanwege het bepaalde in art. 7:635 lid 4 BW dat tot 1 januari 2012 gold, zijn hetzelfde.

Dat een lidstaat van de EU aansprakelijk kan zijn voor de schade die particulieren lijden ten gevolge van een schending van het Unierecht is reeds door het Europese Hof van Justitie gezegd in het zg. Francovich-arrest, dat op 19 november 1991 is gewezen. Door de Arbeidstijdenrichtlijn onjuist te implementeren in o.m. (het oude) art. 7:635 lid 4 BW hebben werknemers schade geleden. Zij hebben immers vakantiedagen in rook zien opgaan als zij in een bepaalde periode langer dan 6 maanden ziek zijn geweest. Die schade kunnen zij niet meer achteraf claimen bij hun werkgever want die heeft tot 1 januari 2012 geheel conform de dan geldende wetgeving gehandeld. Misschien zou wel nog beargumenteerd kunnen worden dat werkgevers sinds het Schultz-Hoff arrest van 20 januari 2009 hadden kunnen weten dat de Nederlandse wetgeving in strijd was met de Arbeidstijdenrichtlijn en daarom op grond van het goed werkgeverschap in elk geval vanaf die datum geen vakantiedagen meer mochten “afnemen” bij langdurige ziekte (vgl.

E.J.A. Franssen en S.S.M. Peters, 'Vakantierechten van zieke werknemers na SchultzHoff: wie betaalt de Europese rekening?' in: TRA, afl. 3, maart 2010).

De Staat voert geen al te beste argumenten aan om te bepleiten dat hij geen schadevergoeding hoeft te betalen. Zo zegt hij onder meer dat hij pas sinds Schultz-Hoff kon weten dat de Nederlandse wetgeving in strijd was met de arbeidstijdenrichtlijn. Dat is natuurlijk niet waar want, zoals de Kantonrechter Den Haag ook al terecht aangeeft, de Staat had dit al sinds 2001 kunnen weten. In dat jaar werd namelijk het BECTU-arrest door het Europese Hof van Justitie gewezen (HvJ 26 juni 2001, Zaak C-173/99), waarin in feite hetzelfde werd gezegd als in het Schultz-Hoff arrest. Daarop is echter geen enkele actie ondernomen door de wetgever.

Verder zegt de Staat dat de werknemers, zelfs als de Staat de Arbeidstijdenrichtlijn wel juist had geïmplementeerd, toch geen recht meer hadden op uitbetaling van die vakantiedagen aangezien sinds 1 januari 2012 een vervaltermijn van 6 maanden geldt.

Terecht veegt de Kantonrechter dit van tafel omdat absoluut niet vast staat dat de Staat, als hij de richtlijn destijds meteen goed had geïmplementeerd, ook die vervaltermijn van 6 maanden in de wetgeving had opgenomen.

Tenslotte voert de Staat aan dat de werknemers de werkgever hadden moeten aanspreken. Ook geen hele sterke. De Staat heeft namelijk in zijn eigen toelichting op de nieuwe wetgeving aangegeven dat het toenmalige art. 7:635 lid 4 BW aan toepassing

31

van de Arbeidstijdenrichtlijn in de weg stond. En de rechter is niet bevoegd om een richtlijn contra legem toe te passen (hoewel dat b.v. wel gebeurt door de Kantonrechter Utrecht d.d. 14 oktober 2009; LJN: BK0017). Dus de werknemers hadden hun werkgever helemaal niet kunnen aanspreken want dat zou hebben geleid tot een toepassing contra legem van de Arbeidstijdenrichtlijn. Bovendien zou het ook bijzonder vreemd zijn om werkgevers aan te spreken als die ervan uit mogen gaan dat zij conform de Nederlandse wetgeving handelen. En dat deden de werkgevers tot 1 januari 2012. Het is niet de taak van particulieren om te checken of de Nederlandse wet conform de Europese regelgeving is, dat is de taak van de wetgever. Die maakt immers de wetgeving, niet de particulier.

De Staat kan dus waarschijnlijk nog wel wat claims van werknemers die wegens ziekte te weinig vakantiedagen hebben gekregen, tegemoet zien. Het recht om schadevergoeding van de Staat te claimen verjaart op grond van art. 3:310 lid 1 BW na 5 jaar, te rekenen vanaf de dag dat de werknemer èn bekend was met de schade èn met de daarvoor aansprakelijke persoon. De werknemer wordt pas bekend met de schade op het moment dat hij langer dan 6 maanden ziek is, want dan gaat hij minder vakantiedagen opbouwen dan wanneer hij niet ziek zou zijn geweest. De werknemer zou voorts al kunnen weten dat de Staat aansprakelijk is voor een onjuiste implementatie van Nederlandse wetgeving sinds het BECTU-arrest uit 2001. Ik denk dan ook dat werknemers die de afgelopen 5 jaar ziek zijn geweest als gevolg waarvan een deel van hun vakantiedagen verloren is gegaan, die dagen alsnog bij de Staat kunnen claimen.

Deze zaak roept ook nog een andere zaak in herinnering waar werknemers een mogelijke claim op de Staat kunnen hebben. In 2010 wees het Europese Hof van Justitie een arrest in de zg. Albron-zaak. Daarin werd bepaald dat, als werknemers bij een onderneming permanent gedetacheerd zijn, zij mee overgaan als die onderneming wordt overgedragen aan een andere eigenaar, ook zonder dat zij een arbeidsovereenkomst mee hebben met de onderneming die overgaat. Dit terwijl onze wetgeving toch (nog steeds!) duidelijk bepaalt dat een werknemer, om over te gaan, een arbeidsovereenkomst moet hebben met de onderneming die overgaat. Dus ook op dat punt is onze wetgeving in strijd met het Unierecht. Werknemers die dus in het verleden zijn ontslagen omdat zij niet mee zijn overgegaan toen de onderneming waar zij permanent bij gedetacheerd waren werd verkocht, kunnen dus naar mijn mening ook nog proberen om schadevergoeding bij de Staat te claimen. mr. dr. E.J.A. Franssen,

32

JAR 2013/14 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-12-2012, HD 200.095.318, LJN BY6091 Niet-ingeroosterde uren ten onrechte aangemerkt als vakantie-uren, ATV-uren Aflevering 2013 afl. 1 College

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum

11 december 2012

Rolnummer

HD 200.095.318 LJN BY6091

Rechter(s)

mr. Smeenk-van der Weijden mr. Zweers-van Vollenhoven mr. Van Ham

Partijen

De werkneemster te (woonplaats), appellante, advocaat: mr. A.J.M. van der Borst, tegen Supermarkt BV, vh statutair genaamd Super BV, te (vestigingsplaats), geïntimeerde, advocaat: mr. E.J. van Os.

Trefwoorden

Niet-ingeroosterde uren ten onrechte aangemerkt als vakantie-uren, ATV-uren

Regelgeving

BW Boek 6 - 248 BW Boek 7 - 638

» Samenvatting De werkneemster is bij de werkgever in dienst getreden op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, waarvan de laatste eindigde op 12 november 2009. De arbeidsduur bedroeg laatstelijk 40 uur per week. Aan de werkneemster werden iedere betaalperiode van vier weken 160 uren vooraf uitbetaald. In de praktijk werd de werkneemster regelmatig minder dan 40 uur per week ingeroosterd. De niet ingeroosterde uren werden door de werkgever in door hem opgemaakte “urenverantwoording per werknemer”-staten aangemerkt als vakantie of ATV-tijd. De werkgever heeft de werkneemster op 29 oktober 2009 op grond van de cao geschorst voor de duur van twee dagen zonder loonbetaling. Bij brief van 30 oktober 2009 is de werkneemster voor de resterende duur van het dienstverband vrijgesteld van werkzaamheden. De werkneemster vordert onder andere betaling van ten onrechte in rekening gebrachte “min-uren”, niet-genoten verlofdagen en roostervrije uren. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. De werkneemster gaat in hoger beroep.

Naar het oordeel van het hof kan niet gezegd worden dat de werkneemster vakantie heeft genoten in de uren dat zij door de werkgever niet werd ingeroosterd. In feite ging het om eenzijdig door de werkgever vastgestelde uren waarin de werkneemster niet behoefde te werken. Er kan dan ook niet worden gesteld dat ter zake van de verrekende “vakantie”-uren sprake is van genoten vakantie waarop de werkneemster geen recht

33

meer had. Nu is vastgesteld dat de niet-ingeroosterde uren, ondanks de registratie als vakantie-uren, niet als opgenomen vakantie hebben te gelden, is geen sprake van een negatief saldo aan vakantie-uren, zodat een saldo van 18 dagen uitbetaald dient te worden. De werkgever heeft per week telkens drie uren waarop de werkneemster niet werd ingeroosterd aangemerkt als ATV-uren. ATV-regelingen hebben een ander karakter dan de (wettelijke) vakantieregeling. De recuperatiefunctie speelt hierbij geen rol. Nu de werkgever heeft aangegeven dat de ATV-regeling algemeen bekend was voor de werknemers, dat de werkneemster nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de ATVinroostering en dat een dergelijke inroostering gebruikelijk is in de supermarktbranche, oordeelt het hof dat, gelet op het karakter van de ATV-uren, een en ander een voldoende mate van overleg inhoudt. De werkgever mocht dan ook bij de eindafrekening rekening houden met de door hem aldus verdisconteerde en als genoten te beschouwen ATV-uren.

NB. Ook in «JAR» 2009/10 werd geoordeeld dat zogeheten “min-uren” niet voor rekening van de werknemer komen. Indien een werkgever geen werk heeft voor “min-uren” is dat een omstandigheid die voor zijn risico komt. beslissing/besluit » Uitspraak 5. Het tussenarrest van 29 november 2011 (...; red.)

6. Het verdere verloop van de procedure (...; red.)

7. De gronden van het hoger beroep (...; red.)

8. De verdere beoordeling 8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

8.2. De werkneemster is op 13 november 2007 bij Super in dienst getreden voor de duur van zes maanden, eindigend 12 mei 2008. Deze arbeidsovereenkomst is op 28 april 2008 met 18 maanden verlengd tot op 12 november 2009. De arbeidsduur is aanvankelijk bepaald op gemiddeld 32 uur per week, gerekend over een periode van vier weken en met ingang van 13 mei 2008 op 40 uur per week. Bij de arbeidsovereenkomst behoort een huishoudelijk reglement, dat de werkneemster ter hand is gesteld. Hierin is onder meer bepaald dat een fulltime werknemer 32 uur of meer per week werkt. Op de arbeidsovereenkomst is voorts de cao voor het levensmiddelenbedrijf van toepassing. De werkneemster is ingedeeld in de functiegroep Schaal B-Kassamedewerker. De loonperiode is vier weken. Super pleegt loon vooruit te betalen.

Super heeft de werkneemster op 29 oktober 2009 per direct conform artikel 18 lid 1 sub a en b van de cao geschorst voor de duur van 2 dagen zonder loonbetaling, omdat zij zich, zoals de brief van Super aan de werkneemster d.d. 30 oktober 2009 inhoudt, niet

34

als een goed werknemer zou hebben gedragen. Bij laatstgenoemde brief heeft Super de werkneemster voor de resterende duur van het dienstverband vrijgesteld van werk.

8.3. De werkneemster vordert in deze procedure, kort weergegeven, de veroordeling van Super, tot betaling aan haar van de volgende bedragen: a. € 1.554,68 bruto wegens door Super ten onrechte in rekening gebrachte zogenaamde “min-uren”, b. € 1.009,44 bruto ter zake van niet-genoten verlofdagen, c. € 2.187,12 bruto ter zake van 156 roostervrije uren per kalenderjaar in verband met arbeidsduurverkorting, waarmee Super ten onrechte geen rekening heeft gehouden en d. € 25,20 netto ter zake van een nog te betalen restant aan reiskosten en een sleutelwaarborgsom, de posten onder a en c te vermeerderen met vakantiebijslag, wettelijke rente en wettelijke verhoging en de post onder d te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander met veroordeling van Super in de proceskosten.

8.4. Bij vonnis van 13 juli 2011 heeft de kantonrechter de vorderingen van de werkneemster afgewezen met veroordeling van de werkneemster in de kosten van de procedure. De kantonrechter was onder meer van oordeel, kort gezegd, dat de werkneemster ten aanzien van haar vorderingen onder a, b en c niet aan haar stelplicht had voldaan en dat zij haar vordering onder d, na het gevoerde verweer, onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd.

De werkneemster is van dat vonnis tijdig in hoger beroep gekomen.

8.5. De grieven 1 tot en met 3 zijn gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vorderingen van de werkneemster onder a tot en met c. Het hof zal een en ander per onderdeel van het gevorderde behandelen.

8.5.1. In hoger beroep legt de werkneemster aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.

Mbt vordering onder a: Ten tijde van haar dienstverband was sprake van een door Super vastgesteld werkrooster. Het kwam veelvuldig voor dat, ondanks het feit dat de werkneemster fulltime (40 uur per week minus ATV-uren volgens artikel 7 van de toepasselijke cao) in dienst was, zij bepaalde weken voor minder dan de overeengekomen arbeidsduur werd ingeroosterd. Ten onrechte werden die niet ingeroosterde uren als verlofdagen (cq als minuren) geteld. De werkneemster verwijst naar de “urenverantwoording per werknemer”-staten (als producties in het geding gebracht bij dagvaarding in eerste aanleg) waarin Super een gedeelte van de (totale 40 uren) werktijd aanduidt als

35

“vakantie”. De werkneemster had voor deze uren geen vakantie/verlof opgenomen en er ook nooit mee ingestemd.

Voorts stelt de werkneemster dat Super ten onrechte ook de door haar eigenmachtig toegepaste schorsing van de werkneemster heeft aangemerkt als opgenomen verlof.

De werkneemster verwijst naar de bij memorie van grieven als productie 2 (opnieuw) in het geding gebrachte loonspecificaties over de perioden 5 oktober 2009 tot en met 1 november 2009 en 2 november 2009 tot en met 29 november 2009. Zij stelt dat over deze perioden ten onrechte 160 uur en 61,78 uur aan de werkneemster in rekening is gebracht als zogenaamde min-uren.

Mbt vordering onder b: De werkneemster voert aan dat zij tijdens haar dienstverband van de 48 opgebouwde verlofdagen 30 verlofdagen heeft opgenomen – 15 in de zomervakantie van 2008 en 15 in de zomervakantie van 2009 – en dat zij verder geen verlof- of ATV-dagen heeft aangevraagd of opgenomen.

Zij stelt dat zij nog recht heeft op uitbetaling van 18 dagen van 8 uur tegen een loon van € 7,01 per uur is € 1.009,44 bruto.

Mbt vordering onder c: Met betrekking tot de ATV-uren heeft de werkneemster gesteld dat zij recht heeft op 156 roostervrije uren maar dat Super daar geen rekening mee gehouden heeft. Het daarmee gemoeide loon bedraagt € 2.187,12 te vermeerderen met 8% vakantiebijslag. Zij stelt dat het systeem (als waarvan getuige X tijdens de gehouden comparitie na aanbrengen gewag heeft gemaakt en dat ook blijkt uit de urenverantwoordingen), inhoudende dat elke week 3 uur ATV door Super eenzijdig – zonder overleg – worden vastgesteld en ten aanzien van de werkneemster werden ingeroosterd, in strijd is met de regeling van artikel 7 cao.

8.5.2. Het verweer van Super houdt het volgende in. mbt de vorderingen onder a, b en c: Zij stelt voorop dat zij al haar contractuele en wettelijke verplichtingen jegens de werkneemster is nagekomen en dat de kantonrechter dan ook de vorderingen van de werkneemster terecht heeft afgewezen.

De werkneemster diende steeds gemiddeld 40 uren per week te werken. Om die reden kreeg zij in beginsel iedere betaalperiode van vier weken 160 uren (vooraf) uitbetaald.

Die 40 uren dienden dan wel per vierwekelijkse periode te worden verantwoord. In de praktijk werd de werkneemster als uitgangspunt ingeroosterd om 37 uur te werken. De niet gewerkte uren werden door Super deels aangemerkt als vakantie of ATV-tijd, zoals geregeld in de van toepassing zijnde cao. Deze uren, door de werkneemster “min-uren” genoemd kunnen volgens Super slechts worden uitgelegd als negatieve verlofuren, die wel zijn genoten maar waarop geen recht bestond cq bestaat.

36

Volgens Super kon de werkneemster steeds haar uren controleren en na controle gebleken verschillen kenbaar maken. Super betwist dat de werkneemster de urenverantwoordingen pas na einde dienstverband heeft ontvangen. Zij acht het ongeloofwaardig dat de werkneemster wel op de hoogte zou zijn gebracht over planningen en roosters, maar niet over urenverantwoordingen. Zij stelt dat de werkneemster aan haar nooit heeft laten weten het oneens te zijn met a) haar eigen urenstaten (vakantiesaldi) en b) het door Super gehanteerde urenverantwoordingssysteem.

Met het einde van het dienstverband had de werkneemster een negatief saldo aan vakantie/verlofuren, te weten minus 205,78 uur (prod 6 bij cva).

Verlofuren betreffen volgens Super ofwel vakantie-uren ofwel “tijd-voor-tijd”-uren ofwel ATV-uren. Zij wijst er op dat uit de “verlofkaart 2009” blijkt: – een negatief saldo van 210,63 uren ter zake van in het verleden genoten, maar niet opgebouwde vakantie-uren – een saldo “tijd voor tijd” van nihil – een saldo ATV-uren van 4,85 positief.

Een totaal verlofsaldo over 2009 derhalve van 205,78 negatieve uren.

Met de loonbetalingen over de perioden 11 en 12 is dit verrekend. Door het ontstane negatieve verlofsaldo van de werkneemster in te houden bij de eindafrekening bij einde dienstverband is feitelijk het eerder teveel aan de werkneemster (vooruit) betaalde salaris verrekend met nog aan de werkneemster toekomende tegoeden.

Ten aanzien van de periode dat de werkneemster geschorst is geweest heeft Super aangevoerd dat de werkneemster op 29 oktober 2009 vanwege ontoelaatbaar gedrag een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven. De werkneemster is echter niet op staande voet ontslagen, maar geschorst voor de periode tot einde dienstverband (van rechtswege). Op basis van artikel 18 lid 1 onder c van de toepasselijke cao heeft Super gebruik gemaakt van de mogelijkheid het salaris maximaal twee weken in te houden gedurende de schorsing van de werkneemster. Zowel bij de schorsing als bij de inhouding van het salaris heeft de werkneemster zich destijds neergelegd.

In algemene zin heeft Super een beroep op matiging gedaan.

8.5.3. Het hof overweegt als volgt.

8.5.3.1. Partijen zijn het eens over de feitelijke werkwijze van Super met betrekking tot de inroostering van de werkneemster en de daarmee samenhangende registratie van vakantie- en ATV-uren.

Op basis van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst kreeg de werkneemster (in beginsel) steeds iedere betaalperiode van vier weken 160 uren vooraf uitbetaald. In de praktijk werd de werkneemster regelmatig minder dan 40 uur per week ingeroosterd.

De niet ingeroosterde uren werden door Super niet in een opvolgende betaalperiode

37

verrekend, maar in door haar opgemaakte “urenverantwoording per werknemer”-staten aangemerkt als vakantie of ATV-tijd. Bij het einde van het dienstverband had de werkneemster volgens deze methodiek een negatief totaal verlof saldo over 2009 (– 205,78 uur), te weten een negatief saldo van 210,63 vakantie-uren en een positief saldo ATV-uren van 4,85 uur. Met de loonbetalingen over de perioden 11 en 12 heeft Super dit verrekend door het ontstane negatieve verlofsaldo van de werkneemster in te houden bij de eindafrekening bij einde dienstverband.

Partijen twisten over de vraag of Super op deze wijze te werk mocht gaan en of zij de zo geregistreerde vakantiedagen mocht verrekenen met de eindafrekening. Super acht zich hiertoe gerechtigd op grond van de toepasselijke cao, terwijl de werkneemster de werkwijze en de verrekening o.m. juist in strijd acht met die cao.

8.5.3.2. vordering van de werkneemster onder a: Partijen zijn het erover eens dat de werkneemster met ingang van 13 mei 2008 recht had op een gemiddelde wekelijkse arbeidsduur van 40 uur per week en dat zij op basis daarvan recht had op 24 werkdagen (192 uren) vakantie per vakantiejaar (artikel 14 cao).

Als onvoldoende betwist staat vast dat de werkneemster zowel in 2008 als in 2009 telkens 15 vakantiedagen heeft opgenomen.

De vraag of ook de door Super als vakantie geregistreerde niet ingeroosterde uren kunnen worden beschouwd als door de werkneemster opgenomen (door Super zo genoemde) “tussendoorvakanties” beantwoordt het hof ontkennend.

De wettelijke vakantieregeling heeft ten doel de werknemer, met het oog op de werkbelasting die op hem drukt, betaald verlof te verschaffen (recuperatiefunctie).

Mede met het oog daarop geldt als hoofdregel dat de werkgever de vakantie vaststelt overeenkomstig de wens van de werknemer, tenzij zich daartegen gewichtige redenen verzetten. Dit kan anders zijn indien in de vaststelling van de vakantie is voorzien (o.m.) bij schriftelijke overeenkomst dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst.

Super heeft gesteld dat haar werkwijze overeenkomstig de cao is, maar heeft nagelaten naar een betreffende bepaling te verwijzen. Het hof is van een op deze kwestie ziende bepaling in de cao niet gebleken, zodat de beoordeling geschiedt aan de hand van de wettelijke regeling.

In dit geval heeft Super niet tijdig een voorstel gedaan voor het opnemen van vakantie, de inroostering werd immers wekelijks en kort tevoren vastgelegd. Evenmin, en dit is ook niet gesteld, hield de inroostering verband met de wensen van de werkneemster. Voor zover Super beweert dat de niet ingeroosterde, als vakantie-uren geboekte, uren altijd werden vastgesteld in overleg met de werkneemster heeft zij dat niet onderbouwd. Ook gewichtige redenen voor de werkwijze zijn niet aangevoerd. Naar het oordeel van het hof kan niet gezegd worden dat de werkneemster vakantie heeft genoten in de uren dat zij door Super niet werd ingeroosterd. In feite ging het om eenzijdig door Super vastgestelde uren waarin de werkneemster niet behoefde te werken.

38

Dat de weekoverzichten (van de voorafgaande week) van de urenverantwoording over 2009 (week 1 tot en met 46), zoals door haar (opnieuw) overgelegd als productie 10 bij memorie van antwoord, iedere week ter inzage in de kantine werden opgehangen en dat daarop vermeld stond dat men moest controleren hoe de uren van die betreffende voorgaande week geboekt zijn en verschillen moest doorgeven aan de leidinggevende, doet niet af aan het buiten beschouwing laten van de wens van de werkneemster. Het gaat daarbij om controle achteraf en dit lijkt vooral bedoeld om de registratie van gewerkte uren te controleren met de in werkelijkheid gewerkte uren. Dat daarbij de waarschuwing is gegeven dat indien dit niet binnen de tijd van een week door gegeven zou worden dit niet meer kon worden gecorrigeerd, maakt niet dat de werkneemster in deze procedure de gehanteerde werkwijze niet meer aan de orde zou kunnen stellen – voor zover door Super bedoeld – geen sprake. Een ander geldt evenzeer voor de aan het einde van iedere vierwekelijkse periode in de kantine neergelegde verlofkaart. Van acceptatie van de vaststelling van vakantie-uren door de werkneemster is naar het oordeel van het hof evenmin sprake.

Super heeft opgemerkt dat de 40 uren waarvoor de werkneemster in beginsel iedere betaalperiode van vier weken 160 uren (vooraf) uitbetaald werd wel per vierwekelijkse periode dienden te worden verantwoord. Voor zover hiermee wordt gedoeld op de bepaling van artikel 7:627 BW (geen arbeid, geen loon) gaat het hof hieraan voorbij nu voldoende vast is komen te staan dat de overeengekomen arbeid door de werkneemster niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Super behoort te komen, zodat de werkneemster overeenkomstig artikel 7:628 BW haar recht op loon behield. Super heeft nog aangevoerd dat de werkneemster steeds vooraf volledig uitbetaald is. Naar het oordeel van het hof komt de verrekening bij einde dienstverband echter neer op gedeeltelijk te niet doen van die betalingen.

Van feitelijk eerder teveel aan de werkneemster betaald salaris was geen sprake omdat zij op basis van de arbeidsovereenkomst recht had op betaling van (in beginsel) 40 uren per week tegen het overeengekomen salaris. Gelet hierop en op bovenstaande kan dan ook niet worden gesteld dat ter zake van de verrekende “vakantie”-uren sprake is van wel genoten vakantie waarop de werkneemster geen recht meer had.

De werkneemster heeft gesteld en door Super is niet betwist dat Super met meerbedoelde minuren-correcties ook de door haar toegepaste schorsing van de werkneemster heeft aangemerkt als opgenomen verlof.

In beginsel komt een schorsing of op non-actief stelling altijd voor rekening van de werkgever.

Super heeft zich ter zake beroepen op artikel 18 lid 1 onder c van de cao.

In de brief van 30 oktober 2009, waarin schorsing aan de werkneemster wordt bevestigd, is de schorsing beperkt tot twee dagen met verwijzing naar het bepaalde in artikel 18 lid 1 onder a en b cao. Deze schorsing onder inhouding van het loon (van twee dagen) is toegestaan op grond van de cao, zie ook artikel 7: 628 lid 5 BW. Nu de werkneemster wel de bedreiging/belediging van getuige Y heeft betwist, doch de overige verwijten niet, was de schorsing gedurende twee dagen onder inhouding van het loon gerechtvaardigd. Dat geldt niet voor het niet uitbetalen van de (overige) dagen gedurende welke de werkneemster op non-actief is gesteld tot het einde van het dienstverband op 12 november 2009, temeer daar Super in de brief van 30 oktober 2009

39

heeft aangegeven dat deze dagen doorbetaald zouden worden. Een en ander leidt tot het oordeel dat de vordering van de werkneemster onder a toewijsbaar is met uitzondering van de 2 dagen dat terecht is geschorst onder inhouding van loon. In plaats van het gevorderde bedrag van â‚Ź 1.554,68 zal een bedrag van â‚Ź 1.442,52 worden toegewezen.

8.5.3.3. vordering van de werkneemster onder b: Nu hierboven is vastgesteld dat de niet-ingeroosterde uren, ondanks de registratie als vakantie-uren, niet als opgenomen vakantie hebben te gelden, is geen sprake van een negatief saldo aan vakantie-uren. Uitgaande van de werkelijk door de werkneemster genoten vakantiedagen van in totaal 30 over 2008 en 2009, resteert een saldo van 18 dagen.

Naar het oordeel van het hof betreft de vordering onder b niet dezelfde als onder a.

In de vordering onder a gaat het om ten onrechte als vakantie aangemerkte nietingeroosterde uren welke derhalve onterecht verrekend zijn en in de vordering onder b gaat het om nog bestaande vakantieaanspraken op grond van artikel 7:641 BW. Ook de vordering onder b acht het hof toewijsbaar.

8.5.3.4. vordering van de werkneemster onder c: Super heeft per week telkens drie uren waarop de werkneemster niet werd ingeroosterd aangemerkt als ATV-uren.

ATV-regelingen hebben een ander karakter dan de (wettelijke) vakantieregeling.

ATV-regelingen zijn in het algemeen in het leven geroepen om het verlies aan arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creĂŤren. De recuperatiefunctie speelt hierbij geen rol. Voor de beoordeling van onderhavige vordering zijn dan ook niet de wettelijke bepalingen betreffende vakantiedagen relevant, maar is bepalend wat partijen zijn overeengekomen dan wel wat is bepaald in de op hun overeenkomst van toepassing zijnde cao. Beide partijen verwijzen in dat verband naar artikel 7 van de cao.

Op grond van artikel 7 lid 1 onder a cao had de werkneemster recht op 156 ATV-uren, ook wel roostervrije uren, per kalenderjaar. Blijkens artikel 7 lid 1 onder d cao worden (nu aanwending voor tijdsparen in deze zaak niet speelt) roostervrije uren ingeroosterd.

De inroostering door Super komt neer op 6 uren per twee weken en is in dat opzicht overeenkomstig de regeling van artikel 7 lid 2 cao. Nu Super heeft aangegeven dat de ATV-regeling algemeen bekend was voor de werknemers en dus ook voor de werkneemster, dat de werkneemster nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de ATV inroostering en dat een dergelijke inroostering gebruikelijk is in de supermarktbranche, oordeelt het hof dat, gelet op het karakter van de ATV-uren, een en ander een voldoende mate van overleg inhoudt. Speciale wensen van de werkneemster ten aanzien van de ATV-uren zijn niet gesteld. De werkneemster heeft tegenover het door Super aangevoerde onvoldoende onderbouwd (nader) gesteld dat een en ander in strijd met de regeling van (artikel 7 van) de cao heeft plaatsgevonden.

40

Super mocht dan ook bij de eindafrekening rekening houden met de door haar aldus verdisconteerde en als genoten te beschouwen ATV-uren.

De vordering van de werkneemster onder c zal dan ook vrijwel geheel worden afgewezen. Nu echter het resterende positieve saldo van 4,85 ATV-uren, gelet op het eerdere oordeel van het hof, niet verrekend kon worden met het bij einde dienstverband volgens Super resterende negatieve saldo vakantie-uren, zal voor dat gedeelte de vordering onder c worden toegewezen tot een bedrag van € 34,= bruto (4,85 x € 7,01 (uurloon)).

Aan het in algemene zin door Super gedane beroep op matiging gaat het hof voorbij, nu hiervoor onvoldoende bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd en de rechter ter zake terughoudendheid dient te betrachten.

8.5.3.5. De grieven 1 tot en met 3 slagen gedeeltelijk.

8.6. Grief 4 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat de werkneemster haar stelling betreffende de vordering sub d na het door Super gevoerde verweer niet, althans niet gemotiveerd heeft gehandhaafd.

De werkneemster stelt dat van het oorspronkelijk verschuldigde bedrag van € 88,50 door Super slechts € 63,30 is betaald en betwist dat zij van het restant van haar vordering afstand heeft gedaan.

Hof begrijpt dat Super betwist dat de vordering een bedrag van € 88,50 zou betreffen.

Zij stelt dat de reiskosten € 38,30 netto betroffen ( [2 x 14,4 verreden kilometers x 2 x € 0,19 = ] € 10,94 + [5 x 14,4 verreden kilometers x 2 x € 0,19 =] € 27,36). De waarborgsom betrof € 25,= netto. Vast staat dat door Super aan de werkneemster dit totaalbedrag ad € 63,30 is uitbetaald. Reeds uit haar brief van 22 januari 2010 komt dit standpunt van Super naar voren. Hier tegenover heeft de werkneemster nagelaten (nader) te onderbouwen dat het verschuldigde bedrag € 88,50 bedroeg.

De kantonrechter heeft de vordering onder d terecht afgewezen. Grief 4 faalt.

8.7. Grief 5 behoeft gezien al het bovenstaande geen (nadere) bespreking.

8.8. Op grond van al het bovenstaande zal het hof het vonnis waarvan beroep (in verband met de leesbaarheid geheel) vernietigen en opnieuw rechtdoende Super veroordelen om aan de werkneemster te betalen: – € 1.442,52 bruto wegens door Super ten onrechte in rekening gebrachte zogenaamde “min-uren”, – € 1.009,44 bruto ter zake van niet-genoten verlofdagen, – € 34,= bruto ter zake van 4,85 roostervrije (ATV-)uren, de posten onder a en c te vermeerderen met vakantiebijslag, wettelijke rente en wettelijke verhoging. Super wordt als grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

41

9. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, opnieuw rechtdoende: veroordeelt Super om aan de werkneemster, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen: a. € 1.442,52 bruto wegens door Super ten onrechte in rekening gebrachte zogenaamde “min-uren”, b. € 1.009,44 bruto ter zake van niet-genoten verlofdagen, c. € 34,= bruto ter zake van 4,85 roostervrije (ATV-)uren, de posten onder a en c te vermeerderen met 8% vakantiebijslag, wettelijke rente en de wettelijke verhoging, de wettelijke rente gerekend vanaf 12 november 2009 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt Super in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de werkneemster worden begroot op € 306,93 aan verschotten en op € 500,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 396,82 aan verschotten en op € 1.264,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep; wijst het meer of anders gevorderde af.

42

o

Arbeidsrechtelijke Annotaties Jurisprudentie Het Europese grondrecht van jaarlijkse vakantie: voorwaarden bij ziekte en (horizontale) doorwerking HvJ EU 22 november 2011, C-214/10, JAR 2012/19 (KHS/Schulte) en HvJ EU 24 januari 2012, C-282/10, JAR 2012/54 (Dominguez/CICOA) Trefwoorden Arbeidstijdenrichtlijn, vakantie, grondrecht, horizontale werking, vervaltermijn bij ziekte Auteurs Mr. dr. A.G. Veldman Toon PDF Toon volledige grootte Auteursinformatie Statistiek Citeerwijze 1 Inleiding De Grote Kamer van het Hof van Justitie van de EU (hierna: het Hof) heeft de afgelopen jaren een aantal principiële arresten gewezen over het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon en de daarop al dan niet toegestane beperkingen in geval van ziekte.

Aan het bekende arrest Schultz-Hoff/Stringer,1 dat aanleiding was voor wijziging van de Nederlandse vakantiewetgeving per 1 januari 2012, zijn de recente arresten KHS en Dominguez toegevoegd. Tussendoor heeft het Hof (in kleinere samenstelling) het arrest Pereda gewezen over de samenloop van het vakantieverlof met ziekteverlof. 2 De arresten KHS en Dominguez worden hier besproken. Nadien is nog op 3 mei 2012 het arrest Neidel gewezen, waarin de hoofdlijnen uit KHS en Dominguez worden bevestigd.3 Tezamen geven de genoemde arresten de Europese grenzen aan van de voorwaarden die aan zowel de opbouw als de opname en het verval van vakantierechten mogen worden gesteld in geval van ziekte. Interessant is dat de laatste twee aspecten blijken samen te hangen, in die zin dat de geldigheidsduur van rechten mede afhankelijk is van de zienswijze op de (on)mogelijkheid tot opname van vakantie tijdens ziekte. In deze bespreking komen al de genoemde aspecten aan bod, waarbij mede wordt bezien hoe deze zich verhouden tot (onderdelen van) de nieuwe vakantiewetgeving in Nederland.

Het tweede thema van deze bijdrage ziet op de ‘grondrechtelijke’ benadering door het Hof van de uitleg van het vakantierecht en de consequenties daarvan. De nationale voorwaarden die aan het vakantierecht mogen worden gesteld, vloeien niet zozeer voort uit de uitleg van materiële richtlijnbepalingen, maar staan eerder in de sleutel van de vraag in hoeverre beperkingen op een (gegarandeerd) grondrecht geoorloofd zijn. Al sinds het BECTU-arrest,4waarin het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt aangemerkt als een ‘bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht’, is een dergelijke benadering te onderkennen in de rechtspraak van het Hof. Dat hoeft niet te bevreemden. Eerder werd het recht op betaald vakantieverlof dat om redenen van veiligheid en gezondheid dient te worden toegekend, op EU-niveau als grondrecht vastgelegd in het (onverbindende) Gemeenschapshandvest van de sociale rechten van de werkenden5 en daarna ook in artikel 31 lid 2 van het (verbindende) Handvest van de grondrechten van de EU. Voorts is het een volkenrechtelijk erkend sociaal grondrecht.6 ILO-Verdrag nr. 132 over de jaarlijkse vakantie met behoud van loon7 is hier van bijzonder belang omdat de considerans van de Arbeidstijdenrichtlijn 2003/88 (hierna ook: de richtlijn), waarin het vakantierecht is geregeld, bepaalt dat rekening moet worden gehouden met de beginselen van de International Labour Organisation (ILO) ter zake van de organisatie van arbeidstijd. Het laatste roept de vraag op of het Hof dat ook daadwerkelijk doet bij de uitleg van de richtlijn. Dit speelt met

43

name een rol van betekenis in het arrest KHS en – op een opmerkelijke wijze – in de conclusies van A-G Trstenjak, die sinds 2008 onafgebroken heeft geadviseerd over het vakantierecht.8 Dat het Europese vakantierecht een sociaal grondrecht vormt, kan ook van belang zijn voor de vraag naar de directe doorwerking van dit recht op het nationale niveau, en dan vooral in horizontale verhoudingen tussen een particuliere werkgever en werknemer. Staat het karakter van de richtlijn, waarin het vakantierecht is vastgelegd in artikel 7, voorop, en daarmee de richtlijnconforme interpretatieplicht van de nationale rechter? Of valt te denken aan constructies à la Mangold en Kücükdeveci? Daaruit bleek dat een richtlijn een reeds bestaand grondrecht kan verduidelijken, zonder daarvan de eigenlijke bron te zijn. In dat geval is de directe werking van het recht, ook horizontaal, af te dwingen op grond van de oorspronkelijke bron. Dat kan een algemeen beginsel van Unierecht zijn dat het grondrecht vervat, zoals in Mangold en Kücükdeveci, maar misschien kan dat ook, zoals Heerma van Vos en Van Slooten al eens opperden, 9 het Handvest van de grondrechten van de EU zijn.10 De doorwerking van het in de Arbeidstijdenrichtlijn vastgelegde grondrecht van jaarlijkse vakantie kwam aan de orde in de zaak Dominguez. o

2 De arresten KHS en Dominguez Omdat twee uitspraken samen worden besproken, zal ik de beide conclusies van A-G Trstenjak niet afzonderlijk en voluit bespreken. Maar omdat de conclusies op de thema’s die ik wil aansnijden soms van belang zijn en soms ook opvallende zienswijzen bevatten, zal ik onderdelen ervan behandelen in verwevenheid met het oordeel van het Hof. 2.1 Feiten en procesverloop 2.1.1 KHS Schulte, sinds lange tijd in dienst van KHS, was sinds januari 2002 als gevolg van een infarct ernstig gehandicapt. De situatie van volledige arbeidsongeschiktheid duurde voort tot de wederzijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 31 augustus 2008. Vanaf medio 2003 ontving Schulte een uitkering wegens volledige arbeidsongeschiktheid en een invaliditeitspensioen. In maart 2009 vorderde Schulte van zijn werkgever een vergoeding voor niet-opgenomen vakantiedagen over de jaren 2006 tot en met 2008. De aanspraken over 2006 waren echter vervallen op grond van een nationale vervaltermijn.

De Duitse wet bepaalt dat de gedurende het kalenderjaar (referentieperiode) nietgenoten vakantie onder voorwaarden kan worden overgedragen naar de eerste drie maanden van het volgende jaar, waarna het recht vervalt. In de toepasselijke cao werd deze overdrachtsperiode met twaalf maanden verlengd in het geval geen vakantie kan worden opgenomen wegens ziekte. Totaal bedroeg de overdrachtsperiode dus vijftien maanden, die, voor de rechten opgebouwd in 2006, verliep op 31 maart 2008. De indruk valt moeilijk weg te nemen dat Schulte zijn vordering instelde in maart 2009 vanwege de uitspraak in januari van datzelfde jaar in de zaak Schultz-Hoff/Stringer. Daarin werd immers bepaald dat de (Duitse) overdrachtsperiode niet kan voorzien in het verval van vakantierechten, indien de werknemer niet de mogelijkheid heeft gehad van zijn vakantierecht gebruik te maken. De rechter in eerste aanleg wijst de claim van Schulte toe. KHS stelt hoger beroep in.

De appèlrechter meent dat Schulte geen gebruik heeft kunnen maken van zijn vakantierecht tot het einde van zijn dienstverband omdat hij om gezondheidsredenen niet alleen volledig arbeidsongeschikt, maar ook volledig invalide was. Niettemin twijfelt de verwijzende rechter of hij de nationale bepalingen wegens schending van de Arbeidstijdenrichtlijn buiten toepassing moet laten. Dat laatste is opvallend, want het

44

veronderstelt dat de richtlijn directe, horizontale werking kan hebben. Deze vraag naar de doorwerking van het Europees vakantierecht stelt de Duitse rechter echter niet, maar het vraagstuk komt uitgebreid aan de orde in de hierna te beschrijven zaak Dominguez.

In KHS wordt de vraag gesteld of het verval, naar Duits recht, van het minimumvakantierecht na de referentieperiode en/of de overdrachtsperiode ook dan in strijd is met artikel 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn wanneer de werknemer langdurig arbeidsongeschikt is en vakantierechten bij gebrek aan een vervaltermijn over meerdere jaren cumuleren. Wanneer dit niet zo is, wil de rechter weten of de overdrachtsperiode ten minste achttien maanden moet bedragen. Het laatste refereert aan artikel 9 lid 1 ILO-Verdrag nr. 132. Hierin is bepaald dat het ononderbroken deel van de minimale jaarlijkse vakantie moet worden toegekend en opgenomen niet later dan twaalf maanden na het einde van het jaar waarin het is opgebouwd, en het resterende deel niet later dan achttien maanden.

2.1.2 Dominguez Mevrouw Dominguez is in dienst van het Centre Informatique du Centre Ouest Atlantique, een Frans socialezekerheidsorgaan. Op 3 november 2005 kreeg zij een verkeersongeval op de weg tussen haar woonplaats en haar arbeidsplaats. Ten gevolge van dit ongeval was zij tot en met 7 januari 2007 met ziekteverlof. De Code du travail, in de versie ten tijde van het hoofdgeding, bepaalt dat de werknemer die in het referentiejaar gedurende een tijdvak van ten minste één maand daadwerkelijke arbeid heeft verricht bij dezelfde werkgever, recht heeft op tweeënhalve werkdag vakantie per gewerkte maand, met een maximum van dertig werkdagen. Voorts is bepaald dat enkele nader aangegeven rustdagen, de vakantieperioden zelf en een ononderbroken periode van ten hoogste een jaar waarin de uitvoering van de arbeidsovereenkomst is geschorst wegens een beroepsziekte of arbeidsongeval, als perioden van daadwerkelijke arbeid gelden. Na de terugkeer op het werk vorderde Dominguez van haar werkgever vakantiedagen over de voorafgaande periode van afwezigheid. In twee instanties werd haar claim door de rechter afgewezen omdat zij ten gevolge van haar ongeval geen daadwerkelijke arbeid heeft verricht. De uitspraken zijn gedaan vóór de uitspraak van het Hof in Schultz-Hoff/Stringer. Bij de cassatierechter stelt Dominguez dat haar periode van afwezigheid als daadwerkelijke arbeidstijd moet gelden, omdat een ongeval tijdens woon-werkverkeer gelijkgesteld moet worden aan een arbeidsongeval, waarmee zij binnen de bestaande regeling valt, dan wel omdat een afwezigheidsperiode als gevolg van een ongeval voor de opbouw van vakantierechten sowieso gelijkgesteld moet worden aan een daadwerkelijk gewerkt tijdvak.

De eerste vraag van het Cour de cassation aan het Hof is of artikel 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn zich verzet tegen een nationale bepaling volgens welke het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon slechts ontstaat als de werknemer tijdens de referentieperiode ten minste een maand daadwerkelijk heeft gewerkt. Hierbij valt op te merken dat de vraag slechts ziet op de drempelwaarde die de wet opwerpt voordat (enig) vakantierecht is op te bouwen. Uit de redactie van de betreffende bepaling (‘tweeënhalve werkdag vakantie per gewerkte maand’) blijkt echter dat nadat deze eerste horde is genomen, ook de verdere opbouw van vakantiedagen afhankelijk blijft van tijdvakken van daadwerkelijk verrichte arbeid. Ziekteverlof valt hier niet onder, tenzij als gevolg van een beroepsziekte of arbeidsongeval.

De volgende prejudiciële vragen zien op de rechtsgevolgen, mocht er strijd met de richtlijn bestaan. Moet de nationale rechter in een geschil tussen particulieren de strijdige, wettelijke bepaling buiten toepassing laten? Geldt dan dat de zieke werknemer recht heeft op een vakantie van een gelijke duur als andere werknemers, ongeacht de

45

oorzaak van zijn afwezigheid wegens gezondheidsredenen? Of verzet artikel 7 lid 1 van de richtlijn zich er niet tegen dat de duur van de vakantie kan verschillen, afhankelijk van de reden waarom de werknemer afwezig is, wanneer de nationaal voorgeschreven duur van de jaarlijkse vakantie langer is dan het in de richtlijn bepaalde minimum van vier weken? Het laatste kan op twee manieren gelezen worden, maar uit de behandeling blijkt dat de verwijzende rechter bedoelt of het is toegestaan onderscheid te maken tussen werknemers met ziekteverlof vanwege een arbeidsongeval en werknemers met ziekteverlof vanwege andere gezondheidsredenen, voor zover het de duur van de jaarlijkse vakantie betreft die het door de richtlijn voorgeschreven minimum van vier weken te boven gaat.

2.2 Oordeel Hof van Justitie van de EU 2.2.1 KHS De vraag die beantwoord moet worden is of de lidstaten een overdrachtsperiode die als vervaltermijn fungeert, mogen verbinden aan wegens ziekte niet-genoten vakantiedagen in het referentiejaar. In Schultz-Hoff/Stringer, waar dezelfde vraag voorlag, leek het Hof daar nogal stellig over: artikel 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn geeft de lidstaten de bevoegdheid de voorwaarden voor de uitoefening van het vakantierecht vast te stellen, zelfs met inbegrip van het verlies van dit recht aan het einde van een referentieperiode of een overdrachtsperiode, mits de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door de richtlijn verleende recht gebruik te maken. 11 Het Hof onderbouwt dat in dat arrest door, onder aanhaling van het arrest BECTU, duidelijk te maken dat de voorwaarden die de lidstaten stellen aan de uitoefening van het vakantierecht, het recht in zichzelf niet mogen aantasten. Op basis hiervan wordt geconcludeerd dat: ‘indien het aan de werknemer gegarandeerde vakantierecht niet mag worden ondergraven door nationale bepalingen die het ontstaan van dit recht uitsluiten, niet kan worden aanvaard dat dit anders kan zijn met betrekking tot nationale bepalingen op grond waarvan dit recht vervalt in het geval van een werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of tot na een overdrachtsperiode met ziekteverlof is geweest en niet in staat was van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon gebruik te maken’.12 Gelet op de principiële redenering dat het vakantierecht niet mag worden aangetast bij (langdurige) ziekte, of dat nu door nationale voorwaarden is die zien op het ontstaan van het recht dan wel door voorwaarden die zien op het verval van het recht, lijkt er weinig ruimte over. A-G Trstenjak meent evenwel in haar conclusie dat het Hof zich nog niet uitdrukkelijk heeft uitgesproken over de vraag of hiermee een in de tijd onbegrensde cumulatie van vakantierechten bij meerjarige arbeidsongeschiktheid dwingend is. 13 Zij acht het laatste niet wenselijk vanuit zowel de belangen van werknemers als die van werkgevers. Cumulatie van vakantierechten kan tot ontslag van de arbeidsongeschikte werknemer leiden. Voor de werkgever kan het leiden tot problemen met de werkplanning of tot substantiële kosten wanneer na afloop van het dienstverband een financiële vergoeding moet worden gegeven. De A-G stelt daarom een teleologische interpretatie voor. Het vakantierecht en ook de financiële vergoeding bij het einde van het dienstverband hebben geen andere functie dan de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemer. Het valt niet in te zien hoe de vakantie haar functie kan vervullen wanneer zij pas wordt opgenomen na een afwezigheid van de werkplek van verschillende jaren.14

46

Het Hof volgt deze benadering. De arresten Schultz-Hoff/Stringer en FNV moeten worden genuanceerd, gezien de specifieke omstandigheden zoals die zich in het hoofdgeding voordoen.15 In het FNV-arrest stelde het Hof dat het positieve effect van de jaarlijkse vakantie op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer zich ten volle doet gevoelen wanneer deze vakantie in het lopende jaar wordt opgenomen, maar deze rusttijd niet aan belang inboet wanneer hij in een volgende periode wordt opgenomen.16 Een onbeperkte cumulatie van vakantierechten beantwoordt echter niet meer aan het doel van vakantie, zo oordeelt het Hof nu in KHS. Het vakantierecht dat door een arbeidsongeschikte werknemer gedurende meerdere, opeenvolgende referentieperioden wordt verworven, beantwoordt enkel aan zijn doel voor zover de overdracht een bepaalde tijdsgrens niet overschrijdt. Voorbij die grens heeft de jaarlijkse vakantie immers geen positief effect meer voor de werknemer als tijd om uit te rusten, en behoudt enkel haar eigenschap als periode van ontspanning en vrije tijd. 17 Dit roept automatisch de volgende vraag op, namelijk waar die tijdsgrens dan getrokken moet worden. De A-G heeft gesuggereerd dat een overdrachtsperiode van meer dan twaalf maanden in ieder geval zou bewerkstelligen dat gedurende het referentiejaar dat hiermee samenvalt, een nieuw tegoed is opgebouwd dat ter beschikking blijft aan de werknemer.18 De A-G gaat er echter van uit dat het vaststellen van de duur van de overdrachtsperiode een bevoegdheid van de lidstaten is, die immers op grond van artikel 7 lid 1 van de richtlijn de voorwaarden voor de uitoefening van het recht kunnen bepalen. Het Hof kan daarom slechts in het concrete geval toetsen of een bepaalde begrenzing in de tijd in overeenstemming is met het Unierecht. 19 Een dergelijke begrenzing is in ieder geval niet in strijd met artikel 9 lid 1 ILO-Verdrag nr. 132, dat immers stelt dat na uiterlijk achttien maanden (het geheel van) de vakantie moet zijn verleend en opgenomen. De norm van achttien maanden zou volgens de A-G zelfs goed voldoen aan de beschermingsgedachte van de werknemer, alsook aan de belangen van de werkgever.20 Er is echter geen juridische plicht tot overname van deze ILO-norm, zo vervolgt zij, hoewel de lidstaten deze norm wel zo veel mogelijk tot uitgangspunt zouden moeten nemen, gezien punt 6 van de considerans van de richtlijn. De relatie tussen de richtlijn en het ILO-recht gaat evenwel niet zo ver dat enkel de maximumgrens van achttien maanden verbindend zou zijn. Veeleer lijkt het juridisch mogelijk af te wijken van die termijn, zo beargumenteert de A-G in haar conclusie, omdat de lidstaten immers gunstiger bepalingen mogen vaststellen op grond van de richtlijn. 21De A-G concludeert derhalve dat het vaststellen van een vervaltermijn een uitvoeringsmodaliteit vormt die is voorbehouden aan de lidstaten, mits het doel van het recht op vakantie daarmee gegarandeerd blijft. Dat zal per geval vastgesteld moeten worden, waarbij een overdrachtsperiode van achttien maanden in elk geval voldoet, maar Unierechtelijk niet verplicht is.22 Het Hof volgt de A-G niet onverkort in haar redenering dat het bepalen van de duur van een overdrachtsperiode/vervaltermijn geheel aan de lidstaten is. Weliswaar gaat het Hof er niet van uit dat de precieze duur van een overdrachtsperiode uit het Unierecht zelf voortvloeit, maar er wordt wel degelijk een ondergrens bepaald op basis van de richtlijn.

De eerdere suggestie van de A-G dat bij een overdrachtsperiode van meer dan twaalf maanden altijd een nieuw jaarlijks vakantietegoed beschikbaar zal zijn bij terugkeer op het werk na ziekte, lijkt een rol te spelen. Rekening houdend met de beschermingsgedachte van de richtlijn, zo stelt het Hof, moet ‘elke overdrachtsperiode de duur van de referentieperiode waarvoor zij wordt toegekend, wezenlijk overschrijden’.23 Die periode wordt ook geacht de werkgever te beschermen tegen het gevaar van te grote cumulatie.24 In casu is de overdrachtsperiode van vijftien maanden langer dan de referentieperiode van twaalf maanden, zo stelt het Hof vast. Bovendien volgt uit ILO-Verdrag nr. 132 dat een deel van de vakantie moet zijn toegekend en

47

opgenomen na twaalf maanden, en het resterende deel na achttien maanden. ‘Deze regel kan aldus worden begrepen dat hij is gebaseerd op de overweging dat bij het verstrijken van de gestelde termijnen het doel van het recht op vakantie niet meer volledig kan worden verwezenlijkt.’25 Gelet op het feit dat met het doel van het jaarlijkse vakantierecht, zoals dit voortvloeit uit artikel 9 lid 1 van dat verdrag, rekening moet worden gehouden, kan redelijkerwijs worden overwogen dat een overdrachtsperiode van vijftien maanden niet voorbijgaat aan het doel van dat recht, daar zij verzekert dat dit recht zijn positief effect voor de werknemer als tijd om uit te rusten behoudt. 26Bijgevolg staat artikel 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn niet in de weg aan nationale bepalingen of cao’s die de cumulatie van vakantierechten van een gedurende meerdere, opeenvolgende referentieperioden arbeidsongeschikte werknemer beperken door middel van een overdrachtsperiode van vijftien maanden, bij het verstrijken waarvan het recht op vakantie vervalt.

De ondergrens van meer dan twaalf maanden voor de duur van een nationale overdrachtsperiode of vervaltermijn is nadien door het Hof bevestigd in het arrest Neidel.

Het ging hier om de eventuele aanspraak van een gepensioneerde ambtenaar op een financiële vergoeding voor wegens arbeidsongeschiktheid niet-genoten vakantiedagen.

Naast het feit dat de Arbeidstijdenrichtlijn ook van toepassing is op ambtenaren, oordeelde het Hof dat verval van de minimumaanspraak op jaarlijkse vakantie na een overdrachtsperiode van, in dit geval, negen maanden in strijd is met de richtlijn omdat het de duur van de referentieperiode van twaalf maanden niet wezenlijk overschrijdt. 27 2.2.2 Dominguez Over de eerste en derde prejudiciële vraag is het Hof kort. Of het ontstaan van het jaarlijkse vakantierecht afhankelijk mag worden gesteld van de nationale voorwaarde dat ten minste een maand daadwerkelijk arbeid is verricht, is vragen naar de bekende weg.

Zowel uit BECTU als uit Schultz-Hoff/Stringer volgt dat het ontstaan van het Europese vakantierecht zelf niet van enigerlei voorwaarde afhankelijk mag worden gesteld.28 Bovendien blijkt uit het laatstgenoemde arrest dat de richtlijn geen onderscheid maakt tussen werknemers die wegens ziekteverlof afwezig zijn en werknemers die daadwerkelijk gewerkt hebben. Hieruit volgt dat in het geval van werknemers met ziekteverlof niet de voorwaarde kan worden gesteld dat daadwerkelijk is gewerkt in de vastgestelde referentieperiode. 29 De derde prejudiciële vraag, die hierbij eigenlijk aansluit, ziet op de vraag of dit ertoe moet leiden dat werknemers met ziekteverlof als gevolg van een arbeidsongeval dan wel een andere oorzaak, recht hebben op een even lange vakantieduur wanneer de Franse wetgeving een vakantierecht toekent dat langer is dan de door de richtlijn gegarandeerde minimumduur van vier weken. Het Hof volgt expliciet de adviezen van de A-G en de Europese Commissie, die het minimumkarakter van de richtlijn benadrukken. Dat betekent, aldus het Hof, dat de richtlijn niet in de weg staat aan een nationale bepaling die, afhankelijk van de oorzaak van (de afwezigheid wegens) ziekteverlof, een vakantieduur bepaalt die langer of even lang is als de door de richtlijn gewaarborgde minimumduur van vier weken.30 Het Hof zegt hier dus in wezen dat het vereiste dat in de opbouw van het vakantierecht geen onderscheid wordt gemaakt tussen werknemers die daadwerkelijk arbeid hebben verricht en werknemers die afwezig zijn wegens ziekte, en dus ook geen onderscheid tussen werknemers die met ziekteverlof zijn na een arbeidsongeval en werknemers die met ziekteverlof zijn vanwege een andere reden,31 niet ziet op wettelijke vakantierechten die de door de richtlijn gewaarborgde minimumduur te boven gaan.

Het meest belangwekkend is de tweede prejudiciële vraag. Nu de nationale drempel van

48

een maand daadwerkelijk gewerkte arbeidstijd voor de opbouw van vakantierecht in strijd is met de richtlijn, moet de nationale rechter deze bepaling dan buiten toepassing laten? De A-G leidt uit de verwijzingsbeschikking af dat directe werking van de richtlijn afstuit op het feit dat het een geschil tussen particulieren betreft en dat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk blijkt zonder het nationale recht contra legem uit te leggen. De A-G spitst de discussie daarom toe op de vraag naar de toepasselijkheid van het Kücükdeveci-arrest. Hieruit bleek dat het in Richtlijn 2000/78 neergelegde verbod op leeftijdsdiscriminatie in de arbeid dicteert dat hiermee strijdig nationaal recht ter zijde wordt geschoven, ook in gedingen tussen particulieren, omdat het verbod een algemeen beginsel van Unierecht vormt dat niet in de betreffende richtlijn zelf is verankerd, maar daarin slechts wordt geconcretiseerd. Geldt dit niet ook voor het grondrecht van jaarlijkse vakantie dat mede in het EU-Handvest is vastgelegd?

Gezien de personele werkingssfeer van het Handvest acht de A-G het niet aannemelijk dat het hierin opgenomen vakantiegrondrecht zelf verplichtingen aan particulieren kan opleggen.32Minder argumenten vallen echter in te brengen tegen de stelling dat het recht op jaarlijkse vakantie als een algemeen Unierechtelijk beginsel kan gelden. 33 Op basis van de Europese rechtspraak worden hiertoe onder meer de fundamentele beginselen gerekend die gemeenschappelijk zijn aan de (constitutionele) tradities en rechtsstelsels van de lidstaten. Het vakantierecht is een (inter)nationaal erkend, sociaal grondrecht dat niet pas met de Arbeidstijdenrichtlijn werd vastgelegd.34 Hoewel de A-G het aannemelijk acht dat het om een algemeen beginsel kan gaan, meent zij evenwel dat het geen horizontale directe werking kan hebben omdat het beginsel inhoudelijk niet onvoorwaardelijk en niet voldoende nauwkeurig is bepaald.35 Het grondrecht is afhankelijk van nationale voorwaarden met betrekking tot bijvoorbeeld het aantal toe te kennen dagen, de verdeling van de dagen over het jaar en, met het oog op zijn sociaalrechtelijk karakter, met betrekking tot de bijzondere kenmerken van economische sectoren.36 Ook indien, evenals in Mangold en Kücükdeveci het geval was, het algemene Unierechtelijke beginsel met behulp van een richtlijn wordt geconcretiseerd, is dit nog nauwelijks voldoende concreet, omdat het vakantierecht volgens artikel 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn moet worden toegekend ‘overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden’.37 Dit zou volgens de A-G een wezenlijk verschil opleveren met de bepaaldheid van het discriminatieverbod in Kücükdeveci, omdat het discriminatiebegrip ook is uit te leggen aan de hand van de discriminatieverboden uit het primaire EU-recht.38Uiteindelijk wordt de toepassing van de ‘Kücükdeveci-leer’ niet mogelijk geacht, waarbij voornamelijk ook algemene bezwaren gelden. Doordat het in feite een omzeiling van de niet-horizontale werking van richtlijnen is, blijft het argument overeind van de hieraan gepaard gaande rechtsonzekerheid voor particulieren die rechtstreeks verplichtingen krijgen opgelegd. Bovendien treedt een discrepantie op met de niet-horizontale werking van de grondrechten uit het Handvest.39 Het Hof houdt zich verre van de vraag of het vakantierecht een algemeen Unierechtelijk beginsel vormt. In plaats daarvan diept het de rol van de richtlijnconforme interpretatie uit. Eerst stelt het Hof vast dat volgens de verwijzende rechter een richtlijnconforme interpretatie van de wettelijke voorwaarde uit de Code du travail, op grond waarvan een maand gewerkt moet zijn wil een vakantierecht ontstaan, tot een uitlegging contra legem zou leiden. Hierna wordt echter, onder verwijzing naar met name Angelidaki,40 in herinnering gebracht dat de richtlijnconforme uitleg vereist dat het gehele interne recht hierbij in acht moet worden genomen. 41 Dat houdt volgens het Hof in dit geval in dat de nationale rechter ook de andere bepaling uit de Code du travail in de beschouwing moet betrekken. Het gaat hier om het artikel dat bepaalt dat nader aangeduide afwezigheidsperioden, waaronder ziekteverlof als gevolg van een arbeidsongeval, als gewerkte tijdvakken van arbeid hebben te gelden. Wanneer deze bepaling aldus wordt

49

uitgelegd dat een afwezigheid vanwege een ongeval op weg naar of van het werk gelijkgesteld moet worden met een afwezigheid vanwege een arbeidsongeval, dan ziet de nationale rechter zich niet gesteld voor het probleem dat hij heeft opgeworpen, zo redeneert het Hof.42 Bijgevolg dient de nationale rechter een dergelijke uitleg te onderzoeken. Mocht een dergelijke uitlegging niet mogelijk zijn, dan zal de rechter vervolgens de mogelijkheid van directe, verticale werking van de richtlijn tegenover de verweerder moeten onderzoeken.43 Wanneer ook dat niet mogelijk is, geldt ten slotte dat de benadeelde partij zich op de Francovich-rechtspraak kan beroepen om een vergoeding van de geleden schade van de staat te verkrijgen.44 Er volgen op dit punt dus geen verrassingen uit Dominguez. De Kücükdeveci-leer wordt niet doorgetrokken van non-discriminatie naar een ander erkend grondrecht dat tevens in een arbeidsrichtlijn is vervat. Het voornaamste, rechtsdogmatische bezwaar dat de AG daarvoor zag in haar conclusie, wordt wel ontzenuwd. In het kader van de mogelijke, verticale directe werking van de richtlijn oordeelt het Hof onomwonden dat artikel 7 van de richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om rechtstreekse werking te hebben.45De A-G meende dat het vakantierecht wel als een algemeen beginsel van Unierecht kan worden opgevat, maar dat het beginsel, ook met behulp van de concretisering door de Arbeidstijdenrichtlijn, inhoudelijk te onbepaald is om rechtstreeks te kunnen worden ingeroepen. o

3 Commentaar 3.1 Grondrechtelijke aspecten van het recht op jaarlijkse vakantie 3.1.1 Doorwerking in het nationale recht Directe werking van algemene beginselen De suggestie in de literatuur46 dat de Kücükdeveci-leer is door te trekken naar alle sociale grondrechten uit het Handvest die in een arbeidsrichtlijn zijn uitgewerkt, wordt door het Hof niet gevolgd in Dominguez. Toekenning van directe horizontale werking aan het vakantierecht op grond van het Handvest zelf leek al niet aannemelijk, omdat dat zou vergen dat de duidelijke aanwijzingen over de werkingssfeer in het Handvest en de toelichtingen daarbij genegeerd worden. 47 Maar tegen de redenering dat het vakantierecht wel als een algemeen Unierechtelijk beginsel kan gelden, zijn op basis van althans de eigen rechtspraak van het Hof weinig argumenten in te brengen. Tot die beginselen behoren immers de fundamentele rechten die (inter)nationaal erkend zijn door de lidstaten. Wanneer dat voor leeftijdsdiscriminatie in de arbeid geldt, waarom dan niet voor het in internationale verdragen en nationale constituties eerder en breder erkende jaarlijkse vakantierecht met behoud van loon?48 Ook de A-G moet dat, naar het schijnt enigszins contre coeur, bekennen en zoekt een ‘juridische uitweg’ in het ontbreken van voldoende nauwkeurigheid en onvoorwaardelijkheid van het recht om directe werking te kunnen hebben. Het laatste is niet overtuigend en het Hof weerspreekt deze opvatting ook, omdat uit de Europese rechtspraak juist blijkt, en in Dominguez weer herhaald wordt, dat de lidstaten het bestaan van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen. Dat wil niet zeggen dat de A-G geen punt heeft. Er zijn uiteraard bezwaren die na het Mangold-arrest al losbarstten, zoals de omzeiling van de niet-horizontale werking van richtlijnen en de daaraan verbonden rechtsonzekerheid, of de discrepantie in de werkingssfeer van Europese grondrechten, afhankelijk of het Handvest dan wel een algemeen beginsel van Unierecht daarvan de bron vormt. Maar met het arrest Kücükdeveci, dat doorging op het ingeslagen pad van het arrest Mangold, heeft het Hof deze bezwaren niet gehonoreerd.

Gezien de redenering waarop het Hof de directe horizontale werking van het

50

discriminatieverbod naar leeftijd baseerde in deze arresten, lijkt de toepassing daarvan ook op andere grondrechten vanuit logica en consistentie dwingend.

Dat het Hof anders lijkt te hebben beslist, is misschien begrijpelijk om andere redenen.

Uitbreiding van een omstreden leer zou de kritiek verder hebben doen aanzwellen.

Daarnaast zou het ook repercussies voor de toekomst hebben, omdat naast gelijke behandeling of jaarlijkse vakantie méér grondrechten uit het Handvest in richtlijnen zijn geconcretiseerd. Desondanks is de uitkomst onbevredigend. Het Uniebeginsel van gelijke behandeling vormt op deze manier een vreemde eend in de bijt van fundamentele rechten. Het blijkt althans niet op één lijn te zetten met het grondrecht van vakantie met behoud van loon. Ik deel niet de mening van de A-G dat de reden hiervoor zou moeten zijn dat het discriminatieverbod (naar leeftijd) als beginsel inhoudelijk meer bepaald zou zijn dan het recht op jaarlijkse vakantie. Voor onderzoek en uitleg van rechtvaardigingsgronden voor een directe leeftijdsdiscriminatie moest het Hof in Mangold en Kücükdeveci juist zwaar leunen op de concretisering die Richtlijn 2000/78 biedt, omdat het niet strookt met de algemene discriminatiesystematiek naar nationaliteit op basis van het primaire Unierecht.49 Een meer feitelijke verklaring voor het belang dat het beginsel van gelijke behandeling blijkbaar toekomt, is wellicht dat het niet alleen een grondrecht vormt, maar ook een fundamenteel instrument van Europese integratie. Als gevolg hiervan is het beginsel in het verleden (al ver vóór Mangold) veelvuldig als zelfstandige (ongeschreven) bron van Unierecht toegepast door het Hof,50 terwijl een zelfstandige toepassing van sociale grondrechten tot nu toe ontbreekt.51Nieuw in Mangold en Kücükdeveci was wel de mogelijkheid van horizontale werking van het algemeen beginsel van gelijke behandeling.

Het Hof wijdde daaraan geen specifieke argumenten, maar liet de werkingssfeer van het Uniebeginsel als vanzelfsprekend voortvloeien uit het door de lidstaten erkende grondwettelijke karakter van het recht op non-discriminatie. Juist deze legitimatie – en het nieuwe Handvest van de grondrechten – maakt dat het Hof ook in de toekomst ongetwijfeld geconfronteerd zal blijven met vragen naar verduidelijking. Vormen alle binnen de EU erkende fundamentele rechten tevens een algemeen beginsel van Unierecht?52 Zo ja, welke van deze algemene beginselen komt dan, evenals het beginsel van gelijke behandeling, directe horizontale werking toe? Is het ten slotte mogelijk dat een grondrecht vervat in een ongeschreven Uniebeginsel directe (horizontale) werking kan hebben, waar deze werking (mogelijk) ontbreekt als het gaat om hetzelfde grondrecht uit het Handvest?

Richtlijnconforme uitleg Vooralsnog, zoals blijkt uit Dominguez, richt het Hof zijn pijlen voornamelijk op de richtlijnconforme interpretatie om de volle doorwerking van richtlijnen te verzekeren. Uit het arrest Angelidaki bleek al dat de rechter, anders dan de praktijk lijkt in Nederland,53 niet slechts moet onderzoeken of met een richtlijn strijdige implementatiewetgeving al dan niet conform valt uit te leggen, maar hierbij ook het overige nationale recht moet betrekken, ook als dat geen uitvoering geeft aan de betreffende richtlijn. Dat het Hof in dit geval de nodige inventiviteit vraagt van de nationale rechter en in feite verregaande voorstellen daartoe doet, blijkt al uit de eerdere zaak Lufthansa.54 In deze zaak werd de uitsluiting van werknemers van 52 jaar en ouder van het Duitse misbruikverbod bij opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als in strijd met Richtlijn 1999/70 beoordeeld. Mangold ging over precies dezelfde Duitse wetsbepaling en daar besliste het Hof dat de bepaling buiten toepassing moest blijven op grond van een algemeen beginsel van Unierecht. In Lufthansa, waar het ging om vijf opeenvolgende, tijdelijke contracten die volgden op een vast contract, stelde het

51

Hof echter vast dat de volle werking van Richtlijn 1999/70 te verzekeren was wanneer de nationale rechter een andere bepaling uit het Duitse recht, die overeenkomsten vertoont met onze Ragetlie-regel, richtlijnconform zou kunnen interpreteren door de maximaal toegestane periode op te rekken die tussen het vaste en het tijdelijke contract mocht liggen.55 Interessant genoeg gaat Dominguez hierin nog een stapje verder. De nationale rechter moet volgens het Hof onderzoeken of hij ongevallen tijdens woon-werkverkeer gelijk kan stellen aan arbeidsongevallen. Mocht dat het geval zijn, dan zou het ziekteverlof van Dominguez volgens het Franse recht als daadwerkelijk gewerkte tijd moeten worden aangemerkt, waardoor vakantierechten zijn opgebouwd. Deze interpretatieplicht houdt niet alleen in dat overige bepalingen uit het interne recht hierin betrokken moeten worden, maar ook dat deze plicht doorgezet moet worden als dat het nationale wetgevingsgebrek maar zeer ten dele herstelt. De door het Hof voorgestane uitleg ‘helpt’ slechts Dominguez en diegenen die een ongeval overkomen tijdens woon-werkverkeer, maar niet de werknemers met ziekteverlof door een andere oorzaak die, zoals het Hof zelf preciseert,56 ook ten onrechte uitgesloten worden. Individuele rechtsbescherming staat dus hoog in het vaandel. Of het ook soelaas biedt, is een tweede. Juist omdat het de uitleg van het overige interne recht betreft, zou de door het Europese Hof gewenste uitleg van, in dit geval, het nationale begrip van arbeidsongevallen wellicht weer repercussies kunnen hebben binnen het Franse rechtssysteem voor bijvoorbeeld de aansprakelijkheid van de werkgever of (sociale) ongevallenverzekeringen, en daarmee hetCour de cassation tot terughoudendheid manen.

Staatsaansprakelijkheid Wanneer richtlijnconforme uitleg niet lukt in het geval van horizontale rechtsrelaties, duidt het Hof opnieuw staatsaansprakelijkheid aan als ‘last resort’ van rechtsbescherming. In Nederland is hiervan al gebruikgemaakt toen bleek dat de beperkte opbouw van vakantierechten voor zieke werknemers (artikel 7:635 lid 4 BW oud) strijdig was met de Arbeidstijdenrichtlijn.57 Getuige de recente vonnissen van de Kantonrechter Den Haag waarin schadevergoeding werd toegewezen, lijkt sprake van afdoende individuele rechtsbescherming, wat misschien de angel haalt uit de discussie over de al dan niet directe werking van Europese grondrechten.58 Toch vraag ik mij af of de vonnissen in hoger beroep stand (moeten) houden.

De drempels voor staatsaansprakelijkheid bij de schending van Europees recht liggen hoog, waarmee het middel aan effectiviteit inboet. In het geval van een onjuiste uitleg van een richtlijn door de lidstaat moet volgens het Hof sprake zijn van een voldoende gekwalificeerde schending van Europees recht. Beslissend criterium hiervoor is ‘de kennelijke en ernstige miskenning door een lidstaat van de grenzen waarbinnen diens discretionaire bevoegdheid dient te blijven’.59 Hiervan is geen sprake wanneer een prejudiciële uitspraak een richtlijn verduidelijkt en de lidstaat onderneemt naar aanleiding daarvan actie. De Kantonrechter Den Haag wees de claim tegen de Nederlandse Staat dan ook niet toe vanwege (alleen) de uitspraak in SchultzHoff/Stringer, maar omdat ‘jarenlang’ geen actie was ondernomen, hoewel al sinds de uitspraak in BECTU (2001) duidelijk was dat de Nederlandse wetgeving in strijd was met de richtlijn. BECTU stelt inderdaad dat geen nationale voorwaarden mogen worden gesteld die de toekenning van het vakantierecht uitsluiten. Het arrest ging echter niet over voorwaarden die aan zieke werknemers werden gesteld, maar over een nationale kwalificatieperiode waarbij werknemers pas vakantieaanspraken kunnen verwerven na een dienstverband van ten minste dertien weken. Heeft de Nederlandse Staat destijds de grenzen van de hem toekomende beoordelingsmarge ‘kennelijk en ernstig miskend’ door

52

BECTU niet op zieke werknemers te betrekken? Daarbij moet bedacht worden dat het interpreteren van een uitspraak buiten de onderliggende feiten om soms een hachelijke zaak is. Zo leken de vakantierechten van langdurig zieke werknemers op grond van Schultz-Hoff/Stringer nooit te kunnen vervallen, maar bij zeer langdurig zieke werknemers bleek het op grond van het arrest KHS toch te kunnen. Hoewel BECTU qua strekking vrij duidelijk was, acht ik het daarmee nog niet zonder meer evident dat een nauwe, tot de feiten beperkte interpretatie van dit arrest destijds ook een ernstige miskenning door de Staat van de grenzen van zijn beoordelingsmarge oplevert.60 3.1.2 Het minimumbeschermingsniveau volgens Unie- en ILO-recht Het fundamentele karakter van veiligheids- en gezondheidsregels blijkt mede uit het feit dat de Arbeidstijdenrichtlijn in zijn considerans expliciet aangeeft dat met de beginselen van de ILO op dit gebied rekening moet worden gehouden. In Schultz-Hoff/Stringer volgt het Hof de mondiale minimumnorm die uit het ILO-recht voortvloeit.61 Voor het oordeel dat ten aanzien van zieke werknemers niet de voorwaarde mag worden gesteld dat tijdens de referentieperiode daadwerkelijk is gewerkt, wordt expliciet verwezen naar artikel 5 lid 4 ILO-Verdrag nr. 132.62 Dit artikel bepaalt dat bij de opbouw van vakantierechten arbeidsverzuim om redenen die losstaan van de wil van de betrokken werknemer, zoals ziekte, ongeval of zwangerschap, als arbeidstijd moet worden aangemerkt. In KHS stelt het Hof bij de berekening van de minimale duur van de overdrachtsperiode rekening te houden met artikel 9 lid 1 ILO-Verdrag nr. 132.63 Maar is dat zo?

Het Hof herleidt uit de maximale termijnen die het genoemde verdrag stelt voor het verlenen en opnemen van vakantie, dat na het verstrijken hiervan het doel van het recht op vakantie niet meer volledig is te verwezenlijken. Op grond hiervan wordt vervolgens aangenomen dat een overdrachtsperiode van vijftien maanden niet voorbijgaat aan het doel van dat recht (zie paragraaf 2.2.1). Het Hof lijkt hier, met de A-G, te willen zeggen dat een begrenzing in de tijd van het vakantierecht niet in strijd is met artikel 9 lid 1 ILOVerdrag nr. 132, maar volgt inhoudelijk niet de grens die daar gesteld wordt. Wanneer we de redenering van het Hof volgen dat de ILO-termijnen aangeven wanneer het recuperatiedoel van vakantie niet meer is te verwezenlijken, dan volgt toch uit het ILOVerdrag dat althans het onderbroken deel van het vakantierecht nog steeds zijn functie kan vervullen bij zestien, zeventien of achttien maanden? Hiermee valt moeilijk te rijmen dat een overdrachtsperiode van vijftien maanden (voor het gehele minimumvakantierecht) hieraan niet voorbijgaat.

Het lijkt voor enige verwarring te zorgen dat een maximale termijn voor de daadwerkelijke toekenning van vakantie wordt gekoppeld aan wat de minimale termijn voor het verval van dit recht dient te zijn. Dit zou mogelijk kunnen suggereren dat een vervaltermijn van vijftien maanden keurig binnen de maximale ILO-termijn van achttien maanden past. Dat lijkt echter niet juist. De ILO-termijn van achttien maanden ziet op de uiterste mogelijkheid voor opname en geeft dus, in de visie van het Hof, aan hoe lang het vakantierecht zijn nut nog kan behouden. Bij een maximumperiode van achttien maanden behoudt vakantie uiteraard ook haar nut na vijftien maanden, en dat zal zeker ook het geval zijn na ĂŠĂŠn maand, maar daarmee staat niet gelijk dat het recht dan ook kan vervallen na deze vijftien maanden of na deze ene maand omdat het zijn functie verloren zou hebben. De EU duikt naar mijn mening dan ook onder het mondiaal geldende minimumniveau met de door het Hof vastgestelde (onder) grens van meer dan twaalf maanden voor de duur van een nationale vervaltermijn. 64 De opstelling van de A-G, die ook de ILO-grens van achttien maanden niet volgt, heeft

53

misschien een rol gespeeld. De visie van de A-G op de rol van het ILO-recht is echter weinig standvastig te noemen. In haar conclusie bij Schultz-Hof/Springer meende de A-G dat het feit dat artikel 9 ILO-Verdrag nr. 132 een grens stelt aan het verlenen en opnemen van vakantie waar dit in de Arbeidstijdenrichtlijn ontbreekt, ‘de slotsom rechtvaardigt dat de bescherming die het gemeenschapsrecht wil garanderen, verder [cursivering auteur] gaat dan die van de arbeidsrechtelijke normen van het internationaal verdragenrecht’.65 In de conclusie bij KHS komt de A-G, zoals duidelijk mag zijn, terug op de bewering dat de Arbeidstijdenrichtlijn geen tijdsbegrenzing oplegt aan het vakantierecht. Zij sluit daarbij vervolgens echter niet uit – op grond van de formele redenering dat het ILO-recht niet verbindend is voor de EU – dat deze Unierechtelijke grens ook onder het minimumniveau kan liggen dat volgt uit het internationale verdragsrecht. Het meegewogen belang van de werkgever bij een beperkte cumulatie van vakantierechten lijkt geen verklaring te bieden voor deze gewijzigde visie op de onderlinge verhouding van het door het ILO-recht geboden minimumbeschermingsniveau en dat van het Unierecht. De A-G geeft immers aan dat de ILO-norm van achttien maanden op zichzelf goed zou voldoen aan dat werkgeversbelang (zie paragraaf 2.1.1). Overigens valt met betrekking tot het laatste nog op te merken dat door de eerdergenoemde koppeling tussen de maximale termijn die ten aanzien van alle werknemers geldt voor het verlenen en opnemen van vakantiedagen en de minimale termijn waarna het recht verloren kan gaan, de werkgever niet alleen maar nadeel heeft bij een ruime tijdsnorm vanwege een cumulatie van rechten, maar ook baat indien bedrijfsbelangen zich tegen de (eerdere) volle verlening van het minimumtegoed aan vakantie zouden verzetten.

3.1.3 Kunnen grondrechten vervallen?

Ten slotte is naar aanleiding van KHS af te vragen of het Hof de ‘grondrechtelijke’ benadering van het vakantierecht, ingezet met BECTU, verlaat, nu het bestaan van dit recht in zichzelf niet meer onaantastbaar blijkt door nationale uitvoeringsvoorwaarden.

Uit het (latere) arrest Dominguez spreekt dit in ieder geval niet, omdat het Hof de nationaal bepaalde toegangsdrempel nog steeds afwijst op grond van het argument dat de lidstaten het bestaan van het recht op jaarlijkse vakantie niet van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen. Het lijkt me dat het verval van een recht dat periodiek steeds opnieuw in het leven wordt geroepen, zich ook niet principieel verzet tegen een grondrechtelijk karakter van dat recht. Veiligheids- en gezondheidsrechten, en dan met name rusttijden, onderscheiden zich daarmee wel van andere (sociale) grondrechten. Grondrechten lijken uit hun aard niet aan een beperkte houdbaarheidsdatum gebonden, maar bij de bescherming van de gezondheid valt in te zien dat niet-genoten rusttijden die zijn verworven met betrekking tot een bepaald, voorafgaand tijdvak van arbeid, hun recuperatiefunctie verliezen na verloop van zekere tijd.

Roozendaal stelt vraagtekens bij de doorslaggevende rol van de recuperatiefunctie voor de verwezenlijking van de doelstelling van het minimumvakantierecht. 66 Door de vrije tijd die vakantie verschaft, stelt het de werknemer ook in staat andere activiteiten te ontplooien en er een privéleven op na houden. Voor de werknemer lijkt het belang van beschikbare tijd derhalve even groot als dat van recuperatie. Dat mag zo zijn, maar het vooropstellen van recuperatie als doel van het vakantierecht vloeit rechtstreeks voort uit het doel van de richtlijn en ook de rechtsbasis waarop de richtlijn destijds is aangenomen (artikel 118a EEG-Verdrag). Dat is de veiligheid en gezondheid.

Wanneer het recuperatiedoel voorop wordt gesteld vanwege deze doelstelling, waardoor het vakantierecht aan tijd gebonden wordt, valt echter ook te verdedigen dat enig

54

vakantierecht dat de door de richtlijn voorgeschreven, minimale recuperatietijd te boven gaat, niet langer geregardeerd wordt door veiligheids- en gezondheidseisen. Deze vakantierechten krijgen dan meer het karakter van een arbeidsvoorwaarde in plaats van een ‘arbeidsomstandigheid’. Verval (in plaats van verjaring) van deze aanvullende rechten om de reden dat ze na verloop van tijd hun gezondheidsdoel verliezen, is dan niet aan de orde en ook zou de vanuit gezondheidsoverwegingen noodzakelijk geachte recuperatie de afkoop van deze rechten tijdens dienstverband niet in de weg kunnen staan.67 De arresten Dominguez en Neidel bevestigen dit. Uit de eerste zaak blijkt dat de waarborgen die het minimumvakantierecht vanuit zijn gezondheidsdoelstelling omkleden (geen nationale voorwaarden die werknemers uitsluiten van het vakantierecht; geen onderscheid tussen zieke en andere werknemers), niet van toepassing zijn op dat deel van het wettelijke, Franse vakantierecht dat de minimumduur van vier weken te boven gaat. Dat deel, zou ik menen, kan dan ook niet langer geacht worden voor noodzakelijke recuperatie bedoeld te zijn. Op grond van het Europese recht hoeven aanvullende vakantierechten hun functie dus niet te verliezen na verloop van tijd. Het is echter geheel aan de lidstaat om te voorzien in aanvullende vakantierechten en om de voorwaarden daarvan te bepalen, zo blijkt uit Neidel. Het niet voorzien in een financiële vergoeding wanneer de ambtenaar die met pensioen gaat zijn aanvullende vakantierechten niet geldend heeft kunnen maken wegens ziekte, is niet in strijd met de Arbeidstijdenrichtlijn.

De conclusie is dat het grondrechtelijke karakter van het vakantierecht ophoudt bij vier weken per jaar. Vóór Dominguez was dit niet zonder meer vanzelfsprekend. De richtlijn stelt dat de lidstaten een jaarlijkse vakantie van ten minste vier weken dienen te garanderen. Wanneer de lidstaat ter implementatie van een veiligheids- en gezondheidsrichtlijn voor een hoger wettelijk beschermingsniveau kiest, dan zou dit laatste ook als de, met het oog op de gezondheid, minimaal benodigde recuperatietijd kunnen worden aangemerkt, waarop derhalve de (overige) minimale waarborgen die de richtlijn eveneens met het oog op veiligheid en gezondheid biedt, van toepassing blijven.

Dat laatste lijkt het systeem van ILO-Verdrag nr. 132 te zijn.68 Het Hof volgt deze weg niet.

3.2 De Europese rechtspraak en de nieuwe Nederlandse vakantiewetgeving 3.2.1 Opname en verval van het minimumvakantierecht bij ziekte Uit de diverse arresten van het Hof volgen de voorwaarden die aan de opbouw, de opname en het verval van het minimumvakantierecht in het geval van ziekte worden gesteld. Uit Schultz-Hoff/Stringer volgt dat de opbouw van het vakantierecht voor zieke en andere werknemers gelijk dient te zijn. Deze eis geldt alleen, zo blijkt uit Dominguez, ten aanzien van het door de richtlijn gewaarborgde minimumvakantierecht van vier weken, ook als de lidstaat een wettelijkvakantierecht van langere duur kent. Met de nieuwe Nederlandse vakantiewetgeving wordt tegemoetgekomen aan het vereiste van een gelijke opbouw voor zieke werknemers. Er kleeft hieraan nog één, naar het schijnt, theoretisch bezwaar, omdat de opbouw van vakantierechten is gekoppeld aan het recht op loon (artikel 7:634 BW). Voor zieke werknemers zou dat betekenen dat na 104 weken ziekte of wanneer niet aan re-integratieverplichtingen zou worden voldaan, geen opbouwrecht bestaat. Dat lijkt strijdig met het Europese recht. Bouwens wijst er echter op dat de zieke werknemer in deze gevallen onder artikel 7:635 lid 1 sub d BW zal vallen, al lijkt dit niet voorzien door de regering.69 Het genoemde artikel bepaalt dat over het tijdvak gedurende welke geen recht op loon bestaat, de werknemer toch vakantieaanspraken verwerft wanneer hij tegen zijn wil niet in staat is de overeengekomen arbeid te verrichten. De zinsnede ‘anders dan ten gevolge van arbeidsongeschiktheid’ is geschrapt uit deze bepaling.

55

Zwaarwegender bezwaren lijken van toepassing als het gaat om de voorwaarden voor de opname en het verval van het minimumvakantierecht in het geval van ziekte.70 De twee blijken samen te hangen, omdat volgens Schultz-Hoff/Stringer de lidstaten mogen bepalen dat het minimumvakantierecht vervalt, zelfs al na de referentieperiode, op de voorwaarde dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het verleende recht gebruik te maken. KHS beperkt het laatste. Het minimumvakantierecht kan ook vervallen zonder dat de werknemer daarvan redelijkerwijs gebruik heeft kunnen maken, indien het zijn doel niet langer kan verwezenlijken. In deze situatie zal de duur van de vervaltermijn de lengte van de referentieperiode (in de regel twaalf maanden) wezenlijk moeten overschrijden, hetgeen in het arrest Neidel wordt bevestigd.

De minimale duur van de vervaltermijn is van belang voor de nieuwe Nederlandse wetgeving, omdat met artikel 7:640a BW een vervaltermijn is geĂŻntroduceerd van zes maanden na het einde van het kalenderjaar waarin het recht is verworven. Uit het vorenstaande volgt dat dit in beginsel niet voldoet aan de Europese ondergrens van meer dan twaalf maanden, maar dat een kortere vervaltermijn desalniettemin mogelijk is op de voorwaarde dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad van het verleende recht gebruik te maken. Artikel7:640a BW voorziet hierin, doordat het bepaalt dat de vervaltermijn niet geldt indien de werknemer gedurende het referentiejaar of de zes maanden nadien redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. In het laatste geval blijft de verjaringstermijn van vijf jaar van toepassing.

Door het snelle optreden van de wetgever na het arrest Schultz-Hoff/Stringer lijkt ongewild zeer ruime uitvoering te zijn gegeven aan het gegeven dat het minimumvakantierecht in ieder geval na meer dan twaalf maanden na het opbouwjaar mag vervallen. Dat is echter anders indien in het geval van een zieke werknemer de uitleg van de uitzondering op de (korte) vervaltermijn van artikel 7:640a BW (‘redelijkerwijs niet in staat om vakantie op te nemen’) niet zou overeenstemmen met de uitleg van de richtlijn op dit punt door het Hof. Als immers op basis van de richtlijn moet worden aangenomen dat een zieke werknemer in bepaalde omstandigheden niet in staat was van zijn vakantierecht gebruik te maken, dan is de lange vervaltermijn uit KHS en Neidel van toepassing. Zou in dezelfde omstandigheden volgens Nederlands recht moeten worden aangenomen dat de zieke werknemer wel gebruik kon maken van zijn vakantierecht en de uitzondering van artikel 7:640a BW niet van toepassing is, dan is de korte vervaltermijn van zes maanden hiermee in strijd.

3.2.2 Samenloop van ziekte en vakantie: de Europese voorwaarden De kernvraag is, gezien het voorgaande, in hoeverre ziekte(verlof) het genot van vakantieverlof al dan niet verhindert. Naar aanleiding van Schultz-Hoff/Stringer is wel geopperd dat de typiste met een gebroken vinger arbeidsongeschikt kan zijn voor de bedongen arbeid, maar toch niet te ziek om vakantie op te nemen. Een vraag die hieraan echter vooraf zou moeten gaan is of de mogelijkheid vakantieverlof op te nemen tijdens ziekteverlof (samenloop) nu in abstracto of in concreto moet worden beoordeeld. Uit de Europese rechtspraak valt hierover het een en ander af te leiden. In SchultzHoff/Stringer neemt het Hof aan dat de werknemer vanwege langdurig ziekteverlof niet de mogelijkheid had van zijn vakantierecht gebruik te maken. Dit oordeel hing niet af van de concrete mogelijkheden van deze werknemer gezien de aard van zijn ziekte of het daarvoor benodigde herstel, maar van het feit dat de Duitse wetgeving het opnemen van vakantie tijdens ziekteverlof sowieso uitsluit. Het Hof beoordeelt daarom in hoeverre de richtlijn nationale bepalingen over de samenloop van vakantie en ziekteverlof verbiedt.

Het Hof stelt voorop dat het doel van vakantieverlof verschilt van het doel van ziekteverlof dat wordt toegekend om te kunnen herstellen van een ziekte. 71 Eerder heeft

56

het bovendien geoordeeld dat een door het Unierecht gegarandeerd verlof (zoals vakantie) niet kan afdoen aan een ander door dit recht gegarandeerd verlof (zoals zwangerschapsverlof). In deze gevallen is de vraag dus niet aan de orde of een zwangere werkneemster een maand voor de geplande bevalling wel of niet had kunnen genieten van een midweekje Center Parcs. Het Hof vervolgt echter dat ziekteverlof ‘thans’ niet is geregeld in het Unierecht.72 Daarom is het aan de lidstaten om de voorwaarden daarvoor te bepalen. Dit betekent enerzijds dat de richtlijn een verbod op het opnemen van vakantie tijdens ziekteverlof toestaat, mits die werknemer evenwel de mogelijkheid heeft in een andere periode gebruik te maken van het hem door de richtlijn verleende recht.73 Anderzijds staat het ook niet in de weg aan bepalingen op grond waarvan vakantie mag worden opgenomen tijdens ziekteverlof.74 In Pereda wordt het laatste gepreciseerd. Dit arrest, gewezen tussen SchultzHoff/Stringer en KHS in, is al wel genoemd maar nog niet besproken. Kort gezegd betreft Pereda de vraag of een werknemer die met ziekteverlof is gedurende de collectief vastgestelde vakantieperiode, recht heeft op opname van de jaarlijkse minimumvakantie in een andere periode.75 Anders dan onder de Duitse wetgeving sluit de Spaanse wetgeving in dit geval samenloop niet uit. Het Hof herhaalt dat de richtlijn zich niet verzet tegen verlies van het vakantierecht, mits de werknemer daadwerkelijk gebruik heeft kunnen maken van zijn recht. ‘In het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid moet de werknemer immers in normale omstandigheden daadwerkelijke rust kunnen genieten.’76 Daarnaast verschilt het doel van het vakantierecht van dat van het recht op ziekteverlof, zo wordt gesteld. 77 Hieruit volgt dat een werknemer het recht heeft om op zijn verzoek en teneinde daadwerkelijk van zijn recht op jaarlijkse vakantie gebruik te kunnen maken, deze op te nemen in een andere periode dan die welke samenvalt met de periode van ziekteverlof. 78 Hierna wordt uitdrukkelijk gesteld dat dit betekent dat, hoewel de richtlijn zich niet verzet tegen bepalingen op grond waarvan de werknemer zijn jaarlijkse vakantie mag opnemen gedurende ziekteverlof, ‘wanneer deze werknemer geen jaarlijkse vakantie wenst op te nemen tijdens deze periode van ziekteverlof, hem de jaarlijkse vakantie moet worden toegekend voor een andere periode’.79 Het Hof geeft ten slotte nog aan dat dit, indien nodig vanwege bedrijfsbelangen, ook buiten de referentieperiode kan vallen. KHS, gewezen na dit arrest, verandert het gestelde in Pereda niet. Het voegt slechts toe dat de periode waarin het verlof moet worden opgenomen op straffe van verval, begrensd kan worden in de tijd, waarbij geldt dat ten minste gedurende een periode van meer dan twaalf maanden na de referentieperiode het vakantierecht nog moet kunnen worden opgenomen dan wel bij einde dienstverband vervangen door een financiële vergoeding.

3.2.3 De gewijzigde vakantiewetgeving: samenloop kan en moet op straffe van verval De cruciale rechtsoverweging uit Pereda ziet op het gegeven dat een eventuele samenloop van ziekteverlof met vakantieverlof, wat op zichzelf is toegestaan onder de richtlijn, afhankelijk blijkt van de wens van de werknemer daartoe, en niet van de concrete mogelijkheden van de werknemer om tijdens zijn ziekteverlof van het jaarlijks vakantierecht gebruik te maken. Het Hof onderzoekt het laatste dan ook niet. De feiten zijn ook niet zonder meer evident in dit opzicht, want de casus van Pereda verschaft geen details of opname van vakantieverlof in de concrete omstandigheden wel of niet mogelijk zou zijn geweest. De mogelijkheid van samenloop van ziekteverlof met vakantieverlof lijkt derhalve in abstracto te moeten worden beoordeeld. De richtlijn sluit het niet uit, maar alleen op eigen verzoek van de werknemer.

De memorie van toelichting bij de Nederlandse, gewijzigde vakantiewetgeving gaat uit

57

van een ander vertrekpunt. De wetgever wil stimuleren dat (gedeeltelijk) zieke werknemers vakantie opnemen tijdens ziekte, omdat de recuperatiefunctie ook voor zieke werknemers – die in beginsel gehouden zijn tot re-integratie – van belang is.80 Artikel 7:638 (oud) BW sloot al niet uit dat tijdens ziekte vakantie wordt opgenomen en dat deze aldus opgenomen vakantiedagen worden afgeboekt van het minimumtegoed, aldus de regering.81 De verrekening door de werkgever van ziektedagen met vakantiedagen van de artikelen 7:636 (oud) en 7:637 (oud) BW, die beperkt is tot de bovenwettelijke vakantiedagen, moet daarvan onderscheiden worden. Dit gaat erom dat de werknemer niet daadwerkelijk vakantie heeft opgenomen. In de nieuwe wetgeving wordt dit verduidelijkt doordat de verrekening van bovenwettelijke dagen terecht is gekomen in artikel 7:637 BW, en het kunnen laten gelden van ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie als vakantiedagen in artikel 7:638 BW. Het laatste geldt nu ook voor de minimumdagen. Opname van vakantie (tijdens ziekte) blijft echter de verantwoordelijkheid van de werknemer zelf. De echte stimulans tot opname moet daarom komen van de invoering van de vervaltermijn voor de minimumvakantiedagen.

Wat opvalt is dat de vervaltermijn voor zowel gezonde als zieke werknemers geldt. Zou men de uitspraak in KHS beperken tot het dictum en de feiten die aanleiding waren voor de nuancering van Schultz-Hoff/Stringer, dan is de mogelijkheid tot het verval van het minimumvakantierecht alleen van toepassing op langdurig (dat wil zeggen meerdere referentieperioden) arbeidsongeschikte werknemers. Deze uitleg is echter niet waarschijnlijk. Dat de recuperatie bij niet-opname van het recht niet meer valt te verwezenlijken na verloop van zekere tijd, geldt evengoed voor gezonde werknemers en bovendien volgt uit Schultz-Hoff/Stringer dat verlies van het vakantierecht al direct na de referentieperiode mogelijk is, mits de werknemer daadwerkelijk gebruik heeft kunnen van maken van zijn recht.82 De uitzonderingen op de vervaltermijn die de regering ziet om deze reden, zijn echter zeer beperkt. Het gaat hierbij om situaties dat de werknemer gedurende het gehele opbouwjaar en de daaropvolgende zes maanden om medische redenen of in verband met andere bijzondere omstandigheden niet in staat is geweest zijn minimumvakantierecht te benutten. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is sprake als het door toedoen van de werkgever niet mogelijk is geweest (voldoende) vakantie op te nemen; van medische redenen is sprake wanneer langdurig zieke werknemers gedurende die periode geheel zijn vrijgesteld van verplichtingen tot reintegratie.83 Het eerste wat hierover gezegd kan worden is dat de eis dat de werknemer gedurende degehele referentieperiode en de zes maanden nadien niet in staat is geweest om zijn minimumvakantierecht te benutten, niet strookt met het Europese recht. Ook in het geval dat de werknemer pas gedurende de referentieperiode ziek wordt en deze ziekte duurt voort tot na de vervaltermijn, kan het niet kunnen benutten van het jaarlijkse vakantierecht vanwege ziekte niet tot het verval van dat recht leiden, aldus het Hof in Schultz-Hoff/Stringer.84 Het Hof gaat ervan uit dat de zieke werknemer die nog een gedeelte van de referentieperiode heeft gewerkt en de werknemer die gedurende de gehele referentieperiode ziek was, in dezelfde situatie verkeren omdat het intreden van ziekte onvoorzienbaar is. Dit zou bijvoorbeeld kunnen betekenen dat de gemaakte uitzondering in artikel 7:640a BW (tenzij de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen) als het gaat om ziekte, alleen beoordeeld mag worden vanaf het moment dat de arbeidsongeschiktheid is ingetreden tot het einde van de vervaltermijn. Zou de werknemer redelijkerwijs niet in staat zijn geweest over deze periode gebruik te maken van het jaarlijkse vakantierecht, dan volgt uit KHS dat verval van dat recht eerst mogelijk is nadat meer dan twaalf maanden zijn verstreken na afloop van het referentiejaar.

Het tweede wat opgemerkt kan worden is dat de regering ervan uitgaat dat de zieke

58

werknemer die re-integreert daarmee ook de daadwerkelijke mogelijkheid heeft gehad vakantie op te nemen. Dit verschilt van het arrest Pereda, waarin het Hof de werknemer het recht geeft om op zijn wens vakantie op te nemen buiten de periode van het ziekteverlof. Pereda zou mogelijkerwijs alleen kunnen worden gepasseerd wanneer wordt aangenomen, zoals de regering ook lijkt te doen, dat geen ziekteverlof wordt genoten gedurende de tijd dat passende werkzaamheden worden verricht.85 Of het Hof dit zou volgen is niet zeker, omdat artikel 7:629BW van een ondeelbaar arbeidsongeschiktheidsbegrip uitgaat en ook de re-integratiefase gericht is op bespoediging van het gezondheidsherstel en daarmee volledige terugkeer naar het (bedongen) werk. Dit doel verschilt nog steeds van dat van het vakantierecht. Maar het argument dat werken ook recuperatie nodig maakt, is alleszins redelijk. Desondanks gaat deze redenering voor zover de werknemer maar gedurende een deel van de overeengekomen arbeidsduur kan re-integreren in eigen of andere werkzaamheden, ook maar voor een evenredig deel van het minimumtegoed op. Voor het deel dat de werknemer is vrijgesteld van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, en dus ‘ziekteverlof’ geniet in de Europese betekenis, lijkt de uitspraak in Pereda nog volledig van toepassing. De memorie van toelichting stelt echter dat bij het in dit geval opnemen van vakantie, de vakantiedagen voor de gehele arbeidsduur (en niet alleen voor de uren dat er daadwerkelijk arbeid wordt verricht) in mindering kunnen worden gebracht op het minimumtegoed: ‘Tegenover een volledige opbouw van vakantiedagen (…) ongeacht het aantal uren dat daadwerkelijk arbeid wordt verricht, staat dat, als vakantie wordt opgenomen, ook over de volledige contractuele arbeidsduur vakantiedagen worden opgenomen.’ 86 Ik zie niet in dat hier van een ‘tegenprestatie’ sprake kan zijn. Op grond van de richtlijn, en ook het internationaal recht, mag het ontstaan van het jaarlijks vakantierecht om veiligheids- en gezondheidsredenen niet aan zieke werknemers worden ontzegd. Om dezelfde reden kan het vakantierecht niet reeds na een overdrachtsperiode van zes maanden vervallen, indien de werknemer wegens ziekteverlof niet ‘in normale omstandigheden daadwerkelijke rust heeft kunnen genieten’. Daaraan valt te twijfelen wanneer het vakantierecht ook vervalt voor het gedeelte dat de werknemer wegens medische redenen verlof genoot (vrijgesteld was van re-integratieverplichtingen) en het niet zijn wens was voor dit deel vakantie op te nemen.

Directe werking van algemene beginselen De suggestie in de literatuur87 dat de Kücükdeveci-leer is door te trekken naar alle sociale grondrechten uit het Handvest die in een arbeidsrichtlijn zijn uitgewerkt, wordt door het Hof niet gevolgd in Dominguez. Toekenning van directe horizontale werking aan het vakantierecht op grond van het Handvest zelf leek al niet aannemelijk, omdat dat zou vergen dat de duidelijke aanwijzingen over de werkingssfeer in het Handvest en de toelichtingen daarbij genegeerd worden. 88 Maar tegen de redenering dat het vakantierecht wel als een algemeen Unierechtelijk beginsel kan gelden, zijn op basis van althans de eigen rechtspraak van het Hof weinig argumenten in te brengen. Tot die beginselen behoren immers de fundamentele rechten die (inter)nationaal erkend zijn door de lidstaten. Wanneer dat voor leeftijdsdiscriminatie in de arbeid geldt, waarom dan niet voor het in internationale verdragen en nationale constituties eerder en breder erkende jaarlijkse vakantierecht met behoud van loon?89 Ook de A-G moet dat, naar het schijnt enigszins contre coeur, bekennen en zoekt een ‘juridische uitweg’ in het ontbreken van voldoende nauwkeurigheid en onvoorwaardelijkheid van het recht om

59

directe werking te kunnen hebben. Het laatste is niet overtuigend en het Hof weerspreekt deze opvatting ook, omdat uit de Europese rechtspraak juist blijkt, en in Dominguez weer herhaald wordt, dat de lidstaten het bestaan van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen. Dat wil niet zeggen dat de A-G geen punt heeft. Er zijn uiteraard bezwaren die na het Mangold-arrest al losbarstten, zoals de omzeiling van de niet-horizontale werking van richtlijnen en de daaraan verbonden rechtsonzekerheid, of de discrepantie in de werkingssfeer van Europese grondrechten, afhankelijk of het Handvest dan wel een algemeen beginsel van Unierecht daarvan de bron vormt. Maar met het arrest Kücükdeveci, dat doorging op het ingeslagen pad van het arrest Mangold, heeft het Hof deze bezwaren niet gehonoreerd.

Gezien de redenering waarop het Hof de directe horizontale werking van het discriminatieverbod naar leeftijd baseerde in deze arresten, lijkt de toepassing daarvan ook op andere grondrechten vanuit logica en consistentie dwingend.

Dat het Hof anders lijkt te hebben beslist, is misschien begrijpelijk om andere redenen.

Uitbreiding van een omstreden leer zou de kritiek verder hebben doen aanzwellen.

Daarnaast zou het ook repercussies voor de toekomst hebben, omdat naast gelijke behandeling of jaarlijkse vakantie méér grondrechten uit het Handvest in richtlijnen zijn geconcretiseerd. Desondanks is de uitkomst onbevredigend. Het Uniebeginsel van gelijke behandeling vormt op deze manier een vreemde eend in de bijt van fundamentele rechten. Het blijkt althans niet op één lijn te zetten met het grondrecht van vakantie met behoud van loon. Ik deel niet de mening van de A-G dat de reden hiervoor zou moeten zijn dat het discriminatieverbod (naar leeftijd) als beginsel inhoudelijk meer bepaald zou zijn dan het recht op jaarlijkse vakantie. Voor onderzoek en uitleg van rechtvaardigingsgronden voor een directe leeftijdsdiscriminatie moest het Hof in Mangold en Kücükdeveci juist zwaar leunen op de concretisering die Richtlijn 2000/78 biedt, omdat het niet strookt met de algemene discriminatiesystematiek naar nationaliteit op basis van het primaire Unierecht.90 Een meer feitelijke verklaring voor het belang dat het beginsel van gelijke behandeling blijkbaar toekomt, is wellicht dat het niet alleen een grondrecht vormt, maar ook een fundamenteel instrument van Europese integratie. Als gevolg hiervan is het beginsel in het verleden (al ver vóór Mangold) veelvuldig als zelfstandige (ongeschreven) bron van Unierecht toegepast door het Hof,91 terwijl een zelfstandige toepassing van sociale grondrechten tot nu toe ontbreekt.92Nieuw in Mangold en Kücükdeveci was wel de mogelijkheid van horizontale werking van het algemeen beginsel van gelijke behandeling.

Het Hof wijdde daaraan geen specifieke argumenten, maar liet de werkingssfeer van het Uniebeginsel als vanzelfsprekend voortvloeien uit het door de lidstaten erkende grondwettelijke karakter van het recht op non-discriminatie. Juist deze legitimatie – en het nieuwe Handvest van de grondrechten – maakt dat het Hof ook in de toekomst ongetwijfeld geconfronteerd zal blijven met vragen naar verduidelijking. Vormen alle binnen de EU erkende fundamentele rechten tevens een algemeen beginsel van Unierecht?93 Zo ja, welke van deze algemene beginselen komt dan, evenals het beginsel van gelijke behandeling, directe horizontale werking toe? Is het ten slotte mogelijk dat een grondrecht vervat in een ongeschreven Uniebeginsel directe (horizontale) werking kan hebben, waar deze werking (mogelijk) ontbreekt als het gaat om hetzelfde grondrecht uit het Handvest?

Richtlijnconforme uitleg Vooralsnog, zoals blijkt uit Dominguez, richt het Hof zijn pijlen voornamelijk op de richtlijnconforme interpretatie om de volle doorwerking van richtlijnen te verzekeren. Uit het arrest Angelidaki bleek al dat de rechter, anders dan de praktijk lijkt in

60

Nederland,94 niet slechts moet onderzoeken of met een richtlijn strijdige implementatiewetgeving al dan niet conform valt uit te leggen, maar hierbij ook het overige nationale recht moet betrekken, ook als dat geen uitvoering geeft aan de betreffende richtlijn. Dat het Hof in dit geval de nodige inventiviteit vraagt van de nationale rechter en in feite verregaande voorstellen daartoe doet, blijkt al uit de eerdere zaak Lufthansa.95 In deze zaak werd de uitsluiting van werknemers van 52 jaar en ouder van het Duitse misbruikverbod bij opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als in strijd met Richtlijn 1999/70 beoordeeld. Mangold ging over precies dezelfde Duitse wetsbepaling en daar besliste het Hof dat de bepaling buiten toepassing moest blijven op grond van een algemeen beginsel van Unierecht. In Lufthansa, waar het ging om vijf opeenvolgende, tijdelijke contracten die volgden op een vast contract, stelde het Hof echter vast dat de volle werking van Richtlijn 1999/70 te verzekeren was wanneer de nationale rechter een andere bepaling uit het Duitse recht, die overeenkomsten vertoont met onze Ragetlie-regel, richtlijnconform zou kunnen interpreteren door de maximaal toegestane periode op te rekken die tussen het vaste en het tijdelijke contract mocht liggen.96 Interessant genoeg gaat Dominguez hierin nog een stapje verder. De nationale rechter moet volgens het Hof onderzoeken of hij ongevallen tijdens woon-werkverkeer gelijk kan stellen aan arbeidsongevallen. Mocht dat het geval zijn, dan zou het ziekteverlof van Dominguez volgens het Franse recht als daadwerkelijk gewerkte tijd moeten worden aangemerkt, waardoor vakantierechten zijn opgebouwd. Deze interpretatieplicht houdt niet alleen in dat overige bepalingen uit het interne recht hierin betrokken moeten worden, maar ook dat deze plicht doorgezet moet worden als dat het nationale wetgevingsgebrek maar zeer ten dele herstelt. De door het Hof voorgestane uitleg ‘helpt’ slechts Dominguez en diegenen die een ongeval overkomen tijdens woon-werkverkeer, maar niet de werknemers met ziekteverlof door een andere oorzaak die, zoals het Hof zelf preciseert,97 ook ten onrechte uitgesloten worden. Individuele rechtsbescherming staat dus hoog in het vaandel. Of het ook soelaas biedt, is een tweede. Juist omdat het de uitleg van het overige interne recht betreft, zou de door het Europese Hof gewenste uitleg van, in dit geval, het nationale begrip van arbeidsongevallen wellicht weer repercussies kunnen hebben binnen het Franse rechtssysteem voor bijvoorbeeld de aansprakelijkheid van de werkgever of (sociale) ongevallenverzekeringen, en daarmee hetCour de cassation tot terughoudendheid manen.

Staatsaansprakelijkheid Wanneer richtlijnconforme uitleg niet lukt in het geval van horizontale rechtsrelaties, duidt het Hof opnieuw staatsaansprakelijkheid aan als ‘last resort’ van rechtsbescherming. In Nederland is hiervan al gebruikgemaakt toen bleek dat de beperkte opbouw van vakantierechten voor zieke werknemers (artikel 7:635 lid 4 BW oud) strijdig was met de Arbeidstijdenrichtlijn.98 Getuige de recente vonnissen van de Kantonrechter Den Haag waarin schadevergoeding werd toegewezen, lijkt sprake van afdoende individuele rechtsbescherming, wat misschien de angel haalt uit de discussie over de al dan niet directe werking van Europese grondrechten.99 Toch vraag ik mij af of de vonnissen in hoger beroep stand (moeten) houden.

De drempels voor staatsaansprakelijkheid bij de schending van Europees recht liggen hoog, waarmee het middel aan effectiviteit inboet. In het geval van een onjuiste uitleg van een richtlijn door de lidstaat moet volgens het Hof sprake zijn van een voldoende gekwalificeerde schending van Europees recht. Beslissend criterium hiervoor is ‘de kennelijke en ernstige miskenning door een lidstaat van de grenzen waarbinnen diens discretionaire bevoegdheid dient te blijven’.100 Hiervan is geen sprake wanneer een

61

prejudiciële uitspraak een richtlijn verduidelijkt en de lidstaat onderneemt naar aanleiding daarvan actie. De Kantonrechter Den Haag wees de claim tegen de Nederlandse Staat dan ook niet toe vanwege (alleen) de uitspraak in SchultzHoff/Stringer, maar omdat ‘jarenlang’ geen actie was ondernomen, hoewel al sinds de uitspraak in BECTU (2001) duidelijk was dat de Nederlandse wetgeving in strijd was met de richtlijn. BECTU stelt inderdaad dat geen nationale voorwaarden mogen worden gesteld die de toekenning van het vakantierecht uitsluiten. Het arrest ging echter niet over voorwaarden die aan zieke werknemers werden gesteld, maar over een nationale kwalificatieperiode waarbij werknemers pas vakantieaanspraken kunnen verwerven na een dienstverband van ten minste dertien weken. Heeft de Nederlandse Staat destijds de grenzen van de hem toekomende beoordelingsmarge ‘kennelijk en ernstig miskend’ door BECTU niet op zieke werknemers te betrekken? Daarbij moet bedacht worden dat het interpreteren van een uitspraak buiten de onderliggende feiten om soms een hachelijke zaak is. Zo leken de vakantierechten van langdurig zieke werknemers op grond van Schultz-Hoff/Stringer nooit te kunnen vervallen, maar bij zeer langdurig zieke werknemers bleek het op grond van het arrest KHS toch te kunnen. Hoewel BECTU qua strekking vrij duidelijk was, acht ik het daarmee nog niet zonder meer evident dat een nauwe, tot de feiten beperkte interpretatie van dit arrest destijds ook een ernstige miskenning door de Staat van de grenzen van zijn beoordelingsmarge oplevert.101 o

4 Conclusies In relatief korte tijd is een stroom aan arresten van het Europese Hof verschenen over het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Ondanks dat hierdoor vragen worden beantwoord, roepen de arresten ook weer vragen op. Dat geldt zowel voor het grondrechtelijke karakter van vakantie en de implicaties hiervan voor de directe doorwerking in het nationale recht als voor de randvoorwaarden voor het verval van het recht in het geval van ziekte, welke beide aspecten centraal stonden in deze bespreking.

In Dominguez grijpt het Hof de kans niet aan om duidelijk te maken in hoeverre EUgrondrechten, waaronder het vakantiegrondrecht, directe horizontale werking kunnen hebben buiten richtlijnen om, op een vergelijkbare wijze als dat voor het algemene beginsel van gelijke behandeling in de arbeid opgaat. Daarmee lijkt het dat het vakantierecht geen directe horizontale werking kan hebben via de weg van een algemeen Uniebeginsel, zoals we dat kennen uit de Mangold- en Kücükdeveci-arresten. Misschien is deze weg echter nog niet volledig afgesneden. De verwijzende rechter in Dominguez baseerde zijn vraag naar directe werking alleen op de richtlijn zelf, zonder te refereren aan een mogelijk algemeen beginsel van jaarlijkse vakantie. Meer rechtstreekse vragen zijn in de toekomst wel te verwachten. Hoe is immers het verschil te verklaren tussen de doorwerkingseffecten van het recht op non-discriminatie en het recht op jaarlijkse vakantie? Volgens vaste Europese rechtspraak moeten de door de lidstaten erkende fundamentele rechten onder de algemene Uniebeginselen geschaard worden. Zowel vakantie als non-discriminatie vormt een dergelijk grondrecht. Ze worden daarnaast beide in het Handvest genoemd, zijn beide geconcretiseerd in een richtlijn en worden beide voldoende concreet en onvoorwaardelijk geacht om (verticale) directe werking te hebben.

Vanuit het grondrechtelijke perspectief valt voorts op dat in KHS de relatie met het vakantierecht uit ILO-Verdrag nr. 132 maar losjes wordt aangehouden, dit in tegenstelling tot Schultz-Hoff/Stringer. Mijns inziens leidt dit tot een enigszins lager beschermingsniveau binnen de EU als het gaat om de mogelijkheid van het verval van het vakantierecht. Het ILO-Verdrag kent weliswaar geen rechtstreekse bepaling hierover,

62

maar het Europese Hof legt zelf het verband tussen artikel 9 lid 1 ILO-Verdrag (maximale termijn voor toekenning en opname van het vakantierecht) en de minimale termijn waarna vakantie niet langer haar doel kan vervullen en dus mag vervallen. Ook voor wettelijke vakantierechten die de in de richtlijn gestelde minimumduur te boven gaan, volgt het Hof althans niet de systematiek van het ILO-Verdrag. In Dominguez en Neidel worden de eisen die de richtlijn stelt aan het vakantierecht bij een duur van vier weken afgekapt. Kiest de lidstaat, zoals toegestaan, voor een hoger wettelijk beschermingsniveau qua duur, dan lijkt de richtlijn op het overstijgend gedeelte van het vakantierecht niet langer van toepassing, waar het ILO-Verdrag dat wel blijft.

Relevant voor specifiek de Nederlandse situatie zijn de conclusies over het verval van vakantierechten bij ziekte die uit de trits arresten Schultz-Hoff/Stringer, Pereda en KHS vallen te trekken. Uit Schultz-Hoff/Stringer en het nadien gewezen KHS volgt een tweeledige norm. Mits de werknemer daadwerkelijk in staat was vakantie op te nemen, mogen de minimumvakantierechten vervallen vanaf het einde van het referentiejaar (Schultz-Hoff/Stringer). In aanvulling hierop geldt dat het vakantierecht in ieder geval mag vervallen – dus ook als de werknemer niet in staat was van zijn recht gebruik te maken – wanneer meer dan twaalf maanden zijn verstreken na het referentiejaar (KHS).

Met het nieuwe artikel 7:640a BW is een korte vervaltermijn van zes maanden ingevoerd, tenzij de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. In het geval van langdurige ziekte zal de korte vervaltermijn alleen Europe proof zijn wanneer de beoordeling of een werknemer wel of niet in staat is van zijn recht gebruik te maken overeenstemt met de uitleg hiervan volgens Europees recht. Hierbij zijn met name op grond van Pereda vraagtekens gezet. Dit arrest acht een samenloop van vakantie met ziekteverlof toegestaan op grond van de richtlijn, maar stelt deze samenloop afhankelijk van de wens van de zieke werknemer en niet van zijn concrete mogelijkheden daartoe. Dit kan ertoe leiden dat de hele systematiek van artikel 7:640a BW zich niet verdraagt met de richtlijn. Zou men evenwel menen dat de ziekteperiode van artikel 7:629 BW niet gelijk is te stellen aan wat het Hof met ‘ziekteverlof’ voor ogen heeft vanwege de Nederlandse re-integratieverplichtingen, dan zal dit zo’n vaart niet lopen. In grote lijnen volgt artikel 7:640a BW dan SchultzHoff/Stringer, al blijft op onderdelen nog twijfel bestaan. Het Hof geeft in het genoemde arrest aan dat het oordeel dat een werknemer geen gebruik heeft kunnen maken van zijn vakantierechten wegens ziekte, niet verandert wanneer de werknemer pas lopende het referentiejaar ziek is geworden omdat dit voor hem onvoorzienbaar was. De Nederlandse regering gaat ervan uit dat ook in deze situatie de mogelijkheid om vakantie op te nemen over de gehele referentieperiode beoordeeld zal moeten worden. Hiernaast wordt door de regering gesteld dat de zieke werknemer die maar voor een deel van de overeengekomen arbeidsduur kan re-integreren, wel voor het volle pond vakantie zal moeten opnemen op straffe van verval. Voor het deel dat de werknemer is vrijgesteld van re-integratieverplichtingen zal deze echter ook daadwerkelijk ziekteverlof genieten.

Uit Pereda volgt dan dat de werknemer het recht heeft om (voor dit gedeelte) vakantie op te nemen buiten de periode van ziekteverlof.

Om de eventuele strijd van de Nederlandse wetgeving met het Europese recht met volle zekerheid te kunnen beoordelen is een direct antwoord door het Europese Hof op de volgende vraag nodig: Wanneer de nationale wetgeving de samenloop van vakantie met ziekteverlof niet verbiedt, zoals juist wel het geval was in alle ‘Duitse’ zaken (SchultzHoff/Stringer, KHS en Neidel), is de mogelijkheid om vakantie te genieten gedurende ziekte dan afhankelijk van de concrete omstandigheden of, zoals in Pereda, van de wens van de werknemer? De Nederlandse rechter zou op grond van het Europese recht verplicht zijn om bij de toepassing van artikel 7:640a BW prejudiciële vragen te stellen, gezien de gerede twijfel over de verenigbaarheid van de Nederlandse vervaltermijn met

63

de Arbeidstijdenrichtlijn. Of dit ook binnen afzienbare tijd zal gebeuren, is gezien de terughoudendheid van de Nederlandse rechter in dit opzicht de vraag. Vanuit dit oogpunt zou het wellicht verstandiger zijn voor de Nederlandse wetgever om na KHS enige reparaties te verrichten. Met een vervaltermijn die de twaalf maanden overstijgt en géén uitzondering kent, kunnen veel rechtszaken worden voorkomen. Vooral bij einde dienstverband staat de werknemer weinig in de weg om beroep te doen op de uitzondering van artikel 7:640a BW, niet alleen vanwege de mogelijke strijd met het Europese recht, maar ook omdat de norm van het wel of niet in staat zijn geweest vakantie op te nemen sowieso tot discussie aanleiding geeft.

Een verlenging van de Nederlandse vervaltermijn tot meer dan twaalf maanden leidt weliswaar tot meer accumulatie van rechten, maar ik ben minder bevreesd dan sommige anderen dat het juist de Europese eisen zijn die tot ‘stuwmeren van vakantiedagen’ leiden en dito kosten.102Deze stuwmeren lijken toch voornamelijk toe te rekenen aan de cumulatie van de in Nederland gebruikelijke hoeveelheid adv-dagen en bovenwettelijke vakantiedagen. Aan het verval van bovenwettelijke dagen wordt geen enkele Europese eis gesteld, en hoeveel werknemers zijn het die inderdaad minder dan het wettelijk minimum van vier weken vakantie opnemen in een kalenderjaar?103 Alleen bij langdurig arbeidsongeschikte werknemers zonder enig uitzicht op herstel staat vast dat dit de werkgever, als gevolg van het Europese vakantiegrondrecht, maximaal iets minder dan twee of drie maandsalarissen (acht of twaalf weken vakantierecht) kost bij de beëindiging van het dienstverband na twee jaar arbeidsongeschiktheid, afhankelijk van wanneer de werknemer ziek is geworden in het kalenderjaar.

Noten o o o

o o

o

o

o

o

1 HvJ EG 20 januari 2009, gevoegde zaken C-350/06 (Schultz-Hoff) en C-520/06 (Stringer e.a., JAR 2009/58.

2 HvJ EG 10 september 2009, C-277/08 (Pereda), JAR 2009/253.

3 HvJ EU (Vijfde Kamer) 3 mei 2012, C-337/10 (Georg Neidel/Stadt Frankfurt am Main), JAR 2012/154. Het arrest is niet meer integraal meegenomen in deze bijdrage, maar daar waar van belang zal er naar worden verwezen.

4 HvJ EG 27 juni 2001, C-173/99 (BECTU), Jur. 2001, I-4881.

5 Punt 8 van het Gemeenschapshandvest, vastgesteld op 9 december 1989 te Straatsburg. Hoewel strikt genomen niet verbindend, heeft dit Handvest tot een door de Europese Commissie opgesteld actieprogramma geleid op grond waarvan diverse richtlijnen, waaronder de Arbeidstijdenrichtlijn uit 1993, zijn aangenomen.

6 O.m. artikel 24 VN Universele verklaring van de rechten van de mens, artikel 2 lid 3 Europees Sociaal Handvest en artikel 7 sub d Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten.

7 ILO C-132 is in werking getreden in 1973 en wijzigt ILO C-52 (in werking getreden in 1939). Nederland heeft deze verdragen overigens, als een van de weinige ‘oude’ EUstaten, niet geratificeerd.

8 Zo ook in de recente zaak Williams, die voor de volledigheid nog genoemd moet worden (HvJ EU 15 november 2011, C-155/10, JAR 2011/279, TRA 2011/10 m.nt. S. Peters). Williams gaat over het loonbegrip. Behoren specifieke toeslagen tot het normale loon waarop de werknemer recht houdt gedurende het vakantieverlof? Een interessante kwestie, zeker wanneer het vergeleken wordt met het recht op loon en toeslagen bij de vrijstelling van werkzaamheden wegens zwangerschap, maar ook een kwestie die buiten het bestek van dit artikel valt.

9 In NJB 2010, p. 951.

64

o

o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o

o o

10 Vergelijk A.G. Veldman, Gelijke behandeling in de arbeid als algemeen beginsel van Unierecht: consequenties, mogelijkheden en beperkingen voor toepassing in de Nederlandse arbeidsrechtspraktijk, in: A.W. van Leeuwen, M. Westerbeek & L. Nekeman (red.), Eenheid in Verscheidenheid (Reeks Vereniging voor Arbeidsrecht, nr. 40), Deventer: Kluwer 2011, p. 17-32.

11 Schultz-Hoff/Stringer, r.o. 43.

12 Schultz-Hoff/Stringer, r.o. 48.

13 Conclusie van advocaat-generaal V. Trstenjak van 7 juli 2011, punt 47.

14 Conclusie, punt 57.

15 KHS, r.o. 28 en 32.

16 HvJ EG 6 april 2006 (FNV), JAR 2006/102.

17 KHS, r.o. 33.

18 Conclusie, punt 77.

19 Conclusie, punt 79.

20 Conclusie, punten 80-81.

21 Conclusie, punten 88-89.

22 Conclusie, punt 92.

23 KHS, r.o. 38.

24 KHS, r.o. 39.

25 KHS, r.o. 41.

26 KHS, r.o. 42-43.

27 HvJ EU 3 mei 2012, C-337/10, JAR 2012/154, r.o. 41-43.

28 Dominguez, r.o. 17-18.

29 Dominguez, r.o. 20.

30 Dominguez, r.o. 50.

31 Vergelijk r.o. 46.

32 Conclusie van advocaat-generaal V. Trstenjak van 8 september 2011, punt 83.

33 Conclusie, punten 99-114.

34 Conclusie, punten 103 en 111.

35 Conclusie, punt 141.

36 Conclusie, punt 137.

37 Conclusie, punten 160-161.

38 Conclusie, punt 162.

39 Conclusie, punten 164 en 167.

40 HvJ EU 23 april 2009, C-378/07 t/m C-380/07, JAR 2009/148.

41 Dominguez, r.o. 27.

42 Dominguez, r.o. 29.

43 Dominguez, r.o. 40.

44 Dominguez, r.o. 43.

45 Dominguez, r.o. 35.

46 Zie bij noot 8. Ook A-G Bot wees (vooraf) al op deze mogelijke consequentie in zijn conclusie bij Kücükdeveci (punt 90).

47 Zie eerder daarover Veldman 2011, p. 31.

48 Over de erkenning van het vakantierecht in de lidstaten, zie conclusie A-G bij Dominguez, punten 106-109.

49 Directe discriminatie op grond van nationaliteit in het kader van vrij verkeer is niet te rechtvaardigen om dwingende redenen van algemeen belang, directe leeftijdsdiscriminatie in de arbeid volgens Richtlijn 2000/78 wel.

50 Zie voor een nadere onderbouwing en bronnen, Veldman 2011, p. 23-25.

51 Het vakantierecht bijvoorbeeld, wordt weliswaar aangeduid door het Hof als een ‘bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht’ (BECTU), maar is nog

65

o

o

o o o o o o o o

o o o

o

o o o

o o

nooit als zelfstandige bron van Unierecht (dat wil zeggen buiten de Arbeidstijdenrichtlijn om) toegepast.

52 Voor de grondrechten uit het EVRM vloeit dit al voort uit artikel 6 lid 3 VEU. De vraag is in hoeverre dit ook opgaat voor die sociale grondrechten, zoals bijvoorbeeld het vakantierecht, die niet onder het EVRM vallen.

53 Zie over de grenzen van richtlijnconforme uitleg in de Nederlandse (arbeids)rechtspraktijk het instructieve artikel van Zef Even naar aanleiding van de Albron-uitspraak, Richtlijnconform of contra legem: that’s the question, TAP 2012, nr. 3, p. 100-111.

54 HvJ EU 10 maart 2011, zaak C-109/09, JAR 2011/113.

55 Vergelijk A.G Veldman, Misbruik van opeenvolgende tijdelijke contracten na pensioenontslag (Lufthansa), TRA 2011/64.

56 Dominguez, r.o. 30.

57 Het gaat om schade opgelopen voorafgaand aan de wijziging van de Nederlandse vakantiewetgeving, welke wijziging geen terugwerkende kracht heeft.

58 Ktr. Den Haag 6 februari 2012, JAR 2012/84 m.nt. E. Franssen.

59 HvJ EG 5 maart 1996, gevoegde zaken C-46/93 en 48/93 (Brasserie du Pêcheur), Jur. 1996, I-1029.

60 Anders: W. Bouwens in zijn annotatie van de Dominguez-zaak, Ars Aequi 2012, p.

385 e.v., op p. 392 en E. Franssen in haar noot bij Ktr. Den Haag, JAR 2012/84.

61 Zie P.H. Burger, die erop wijst dat het Hof er daarmee voor zorgt dat de algemene rechtsbeginselen op sociaalrechtelijk terrein ook onderdeel uitmaken van de rechtsorde van de EU, en de bescherming van de richtlijn zich niet beperkt tot het minimum (Vakantie aan het stuwmeer: over het recht van de zieke werknemer op jaarlijkse betaalde vakantie, ArA 2009/2, p. 85-97 op p. 91).

62 Schultz-Hoff/Stringer, r.o. 37-38.

63 KHS, r.o. 42.

64 Bouwens acht een vervaltermijn van één jaar wel toelaatbaar op grond van de termijn uit artikel 9 lid 1 ILO-Verdrag nr. 132 die (alleen) voor het ononderbroken gedeelte van de vakantie geldt; zie Bouwens 2012, p. 387. Omdat deze vervaltermijn dan ook geldt voor de vakantiedagen uit het minimumtegoed die tot het onderbroken deel behoren, lijkt mij dat niet verenigbaar met artikel 9 lid 1 ILO-Verdrag nr. 132. Het Hof stelt daarenboven dat de vervaltermijn de referentieperiode ‘wezenlijk’ moet overschrijden, dus het moet om méér dan een jaar gaan.

65 Zie punten 53 en 54 van deze conclusie. Ook het feit dat de richtlijn een minimumduur garandeert van vier weken vakantie en ILO-Verdrag nr. 132 een minimumduur van drie weken en het ILO-Verdrag een minimale kwalificatieperiode van maximaal zes maanden dienstverband toelaat en de richtlijn niet (BECTU), wijzen in die richting.

66 W.L. Roozendaal, Commentaar d.d. 8 juli 2011 bij KHS/Schulte (conclusie A-G), ARUpdates.

67 Over het afkoopverbod tijdens dienstverband van het minimumvakantierecht: HvJ EG 6 april 2006 (FNV), JAR 2006/102.

68 Het ILO-Verdrag kent een recht op jaarlijks vakantie toe van een minimale lengte (artikel 3 lid 1). Deze lengte, die niet minder dan drie weken kan zijn, dienen de verdragsstaten te specificeren bij ratificatie (artikel 3 lid 2 en 3). De overige bepalingen, zoals het meetellen van ziekteperioden als gewerkte arbeidstijd, zijn vervolgens van toepassing op dit jaarlijkse vakantierecht.

69 Bouwens 2012, p. 388.

70 Hierover o.m. D.C. Vink, Vakantie en verlofstuwmeren: wijzigingen voor zieke én gezonde werknemers, TRA 2010/99; M. Koster & C.J. Herman de Groot,

66

o o o o o o o o o o o

o

o o o o o o o o

o o

o

o

o o o

Vakantieadministratie en stuwmeren vanaf 1 januari 2012: leuker kunnen we het niet maken, wel (onnodig) ingewikkeld, ArbeidsRecht 2011/55; N.P.B. Schmeitz & J.W. Klinckhamers, De nieuwe vakantiewet komt eraan!, TRA 2011/99; M. Ledesma Marin & F.M. Dekker, Vakantie na Schultz en Schulte: use it or lose it!, TAP 2012/1, p. 4-9.

71 Schultz-Hoff/Stringer, r.o. 25.

72 R.o. 27.

73 R.o. 29.

74 R.o. 31.

75 Zie voor een beknopte samenvatting van de belangrijkste overwegingen, H.H. Voogsgeerd, SEW januari 2010, p. 41-44.

76 Pereda, r.o. 20.

77 R.o. 21.

78 R.o. 22 79 R.o. 25.

80 Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3, p. 4, 5 en 6.

81 Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3, p. 4. Pauline Burger suggereerde in dit blad al deze mogelijkheid op grond van de oude vakantiewetgeving om cumulatie van rechten als gevolg van het arrest Schultz-Hoff/Stringer te beperken; Burger 2009, p. 93-95.

82 Het KHS-arrest, dat een minimale vervaltermijn stelt van meer dan twaalf maanden na afloop van de referentieperiode, ziet op de situatie dat de (zieke) werknemer niet in staat was gebruik te maken van zijn vakantierecht.

83 Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3, p. 7.

84 Schultz-Hoff/Stringer, r.o. 50. Vergelijk ook Ledesma Marin & Dekker 2012 hierover.

85 Gesteld wordt dat de re-integrerende werknemer andere verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst vervult, Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3, p. 5.

86 Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3, p. 5.

87 Zie bij noot 8. Ook A-G Bot wees (vooraf) al op deze mogelijke consequentie in zijn conclusie bij Kücükdeveci (punt 90).

88 Zie eerder daarover Veldman 2011, p. 31.

89 Over de erkenning van het vakantierecht in de lidstaten, zie conclusie A-G bij Dominguez, punten 106-109.

90 Directe discriminatie op grond van nationaliteit in het kader van vrij verkeer is niet te rechtvaardigen om dwingende redenen van algemeen belang, directe leeftijdsdiscriminatie in de arbeid volgens Richtlijn 2000/78 wel.

91 Zie voor een nadere onderbouwing en bronnen, Veldman 2011, p. 23-25.

92 Het vakantierecht bijvoorbeeld, wordt weliswaar aangeduid door het Hof als een ‘bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht’ (BECTU), maar is nog nooit als zelfstandige bron van Unierecht (dat wil zeggen buiten de Arbeidstijdenrichtlijn om) toegepast.

93 Voor de grondrechten uit het EVRM vloeit dit al voort uit artikel 6 lid 3 VEU. De vraag is in hoeverre dit ook opgaat voor die sociale grondrechten, zoals bijvoorbeeld het vakantierecht, die niet onder het EVRM vallen.

94 Zie over de grenzen van richtlijnconforme uitleg in de Nederlandse (arbeids)rechtspraktijk het instructieve artikel van Zef Even naar aanleiding van de Albron-uitspraak, Richtlijnconform of contra legem: that’s the question, TAP 2012, nr. 3, p. 100-111.

95 HvJ EU 10 maart 2011, zaak C-109/09, JAR 2011/113.

96 Vergelijk A.G Veldman, Misbruik van opeenvolgende tijdelijke contracten na pensioenontslag (Lufthansa), TRA 2011/64.

97 Dominguez, r.o. 30.

67

o o o o o o

98 Het gaat om schade opgelopen voorafgaand aan de wijziging van de Nederlandse vakantiewetgeving, welke wijziging geen terugwerkende kracht heeft.

99 Ktr. Den Haag 6 februari 2012, JAR 2012/84 m.nt. E. Franssen.

100 HvJ EG 5 maart 1996, gevoegde zaken C-46/93 en 48/93 (Brasserie du PĂŞcheur), Jur. 1996, I-1029.

101 Anders: W. Bouwens in zijn annotatie van de Dominguez-zaak, Ars Aequi 2012, p.

385 e.v., op p. 392 en E. Franssen in haar noot bij Ktr. Den Haag, JAR 2012/84.

102 Bijvoorbeeld D.F. Berkhout, Het Schultz-Hoff-arrest: nooit te ziek voor vakantie, TAP 2009/3, p. 107-1112.

103 Na een overgangsperiode zullen vakantiedagen in de nieuwe situatie eerst van het minimumtegoed afgeboekt moeten worden, omdat deze rechten in de regel ook als eerste zullen vervallen.

o

68

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Vakantieadministratie en stuwmeren vanaf 1 januari 2012: ‘Leuker kunnen we het niet maken, wel (onnodig) ingewikkeld’ Vindplaats: ArbeidsRecht 2011/55 Bijgewerkt tot: 22-12-2011 Auteur: Mevr. mr. M. Koster en mevr. mr. C.J. Herman de Groot[1][1]

Vakantieadministratie en stuwmeren vanaf 1 januari 2012: ‘Leuker kunnen we het niet maken, wel (onnodig) ingewikkeld’ Samenvatting De wijzigingen in de vakantiewetgeving per 1 januari 2012 die gelden voor de vakantieaanspraken ontstaan na die datum, hebben niet alleen betrekking op (volledige) opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte. Ook is een vervaltermijn van zes maanden geïntroduceerd voor de minimumvakantieaanspraken. Over de uitzonderingen op deze vervaltermijn is uitvoerig gediscussieerd. Naar de mening van de auteurs zijn de gevolgen van de wetswijzigingen, met name die van de vervaltermijn zelf, voor de administratie van werkgevers en de (on)mogelijkheden om stuwmeren te voorkomen onderbelicht gebleven. De administratie zal er niet eenvoudiger op worden, terwijl de wetswijzigingen er niet toe zullen leiden dat reeds bestaande stuwmeren worden teruggedrongen. Afgesloten wordt met een handreiking voor werkgevers.

Inleiding Vakantie en zieke werknemers Ingevolge art. 7:635 lid 4art. 7:635 lid 4 BW wordt tijdens volledige arbeidsongeschiktheid alleen vakantie opgebouwd over de laatste zes maanden van arbeidsongeschiktheid. Indien een werknemer re-integratiewerkzaamheden verricht tijdens ziekte vindt vakantieopbouw plaats naar evenredigheid van de gewerkte tijd. Het Hof van Justitie EG[2][2] (‘HvJ’) achtte deze beperkte opbouw van vakantie tijdens ziekte in strijd met art. 7 lid 1 van de EU-richtlijn 2003/88 EG (de Richtlijn). Dit arrest vormde de directe aanleiding voor de wetswijzigingen. Art. 7:635 lid 4Art. 7:635 lid 4 BW is in de nieuwe wet geschrapt.

In het huidige art. 7:635 lid 6art. 7:635 lid 6 BW is bepaald dat partijen mogen overeenkomen dat tijdens ziekte geen opbouw van bovenwettelijke vakantiedagen plaatsvindt. De vraag of deze (contractuele) afwijkingsmogelijkheid blijft bestaan, beantwoorden wij ontkennend. Hierop gaan wij hierna dieper in.

Op dit moment kunnen verzuimdagen in bepaalde situaties worden ‘verrekend’ met of worden aangemerkt als bovenwettelijke vakantiedagen (art. 7:636art. 7:636 en 637637 BW). De nieuwe regeling laat deze mogelijkheid van contractuele afwijking in stand, zij het dat de bepalingen anders zijn gerangschikt: verrekening van vakantiedagen met ziektedagen is geregeld in art.7:637 BW en in art. 7:638art. 7:638 BW is de mogelijkheid opgenomen om ziektedagen tijdens vakantie toch aan te merken als vakantiedagen. Aan art. 7:638 BW is expliciet toegevoegd (lid 8 eerste zin) dat dit ook wettelijke vakantiedagen kan betreffen.

69

Voor een overzicht van bovengenoemde wijzigingen verwijzen wij naar onderstaand schema.

Artikel in BW Huidig systeem Wetswijzigingen 2012 Opmerkingen Art. 7:635 lid 4 Opbouw Gedeeltelijke opbouw van vakantiedagen in geval van ziekte: alleen over laatste 6 maanden. Geschrapt. Daarmee is de wettekst in overeenstemming met de uitleg door het HvJ van art. 7 van de Richtlijn.

Art. 7:635 lid 6 Opbouw Bij schriftelijke overeenkomst kan worden bepaald dat geen opbouw van vakantiedagen plaatsvindt tijdens bepaalde periodes van verlof/verzuim, zoals ziekte, mits de minimumaanspraak is verworven en voor zover de aanspraak het minimum te boven gaat. Lid 6 van art. 7:635Lid 6 van art. 7:635 BW blijft bestaan (wordt lid 5), maar door de schrapping van lid 4 heeft de afwijkingsmogelijk-heid geen betrekking meer op opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte. Zieke werknemers krijgen dezelfde aanspraken op minimumvakantie als andere werknemers, omdat het verwerven van vakantieaanspraken is gekoppeld aan het recht op loon, wat ook in geval van ziekte bestaat.

Art. 7:636 Art. 7:636 Aanmerken/ compenseren In voorkomend geval en met instemming van de werknemer kunnen bepaalde vormen van verzuim (bijvoorbeeld als gevolg van ziekte) worden aangemerkt als vakantiedagen, mits de werknemer ten minste recht houdt op het wettelijke minimum. Verplaatst naar art. 7:637 lid 1art. 7:637 lid 1 BW (nieuw).

Over de vraag op hoeveel bovenwettelijke vakantiedagen een dergelijke afspraak betrekking kan hebben wordt verschillend gedacht.[3][3] Art. 7:637 lid 1 Aanmerken/ compenseren Op voorhand en schriftelijk kan worden afgesproken dat ziektedagen gelden als vakantiedagen tot maximaal het aantal in dat jaar te verwerven bovenwettelijke vakantiedagen. Opgespaarde tegoeden blijven buiten deze verrekening.

Verplaatst naar art. 7:637 lid 2art. 7:637 lid 2 BW (nieuw). Het betreft hier bovenwettelijke vakantiedagen van het betreffende jaar.

Art. 7:637 lid 2 Aanmerken/ compenseren Ziekte tijdens een vastgestelde vakantie geldt niet als vakantie. Op voorhand en schriftelijk mag echter worden afgesproken dat ziektedagen tijdens vakantie toch gelden als vakantiedagen tot maximaal het aantal in dat jaar te verwerven bovenwettelijke vakantiedagen. Opgespaarde tegoeden blijven buiten deze verrekening. Verplaatst naar art. 7:638 lid 8art. 7:638 lid 8, 2e2e zin BW (nieuw).

Toegevoegd is dat met instemming van de werknemer in voorkomend geval kan worden afgesproken dat vakantiedagen waarop de werknemer ziek is toch als vakantiedagen gelden (eerste zin). Het gaat bij de afspraak ‘in voorkomend geval’ nadrukkelijk ook om vakantiedagen die tot het minimum behoren en niet om uitsluitend bovenwettelijke vakantiedagen.[4][4]

Vakantie en alle werknemers

70

De verreweg belangrijkste wijziging ten opzichte van de huidige regeling is de in het nieuwe art. 7:640aart. 7:640a BW geïntroduceerde vervaltermijn. Om te bewerkstelligen dat álle werknemers hun vakantie regelmatig en tijdig opnemen, is bepaald dat de aanspraak op het wettelijk minimum (viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week) vervalt zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven. Voor situaties waarin de werknemer niet in staat is geweest om de minimumvakantie op te nemen, geldt de verjaringstermijn van art. 7:642 BW: een vordering tot toekenning van vakantie verjaart door verloop van vijf jaar na de laatste dag van het jaar waarin de aanspraak is ontstaan.

Hiermee is de nieuwe wetgeving in overeenstemming met de uitleg van het HvJ van art.

7 van de Richtlijn, aldus de regering[5][5] .Terzijde merken wij op dat de nieuwe wetgeving ook past in de lijn van het inmiddels door A-G Trstenjak van het HvJ ingenomen standpunt dat hoewel een in tijd onbeperkte cumulatie van vakantierechten niet vereist is om de doelstellingen van art. 7 van de Richtlijn te verwezenlijken, een vervaltermijn van zes maanden te kort is, voor zover de werknemer niet daadwerkelijk in staat is geweest om vakantie op te nemen.[6][6] Ook op de bovenwettelijke vakantiedagen blijft de verjaringstermijn van vijf jaar van toepassing. De verjaring kan (redelijk eenvoudig[7][7] ) worden gestuit op grond van art. 3:317 lid 1art. 3:317 lid 1 BW. Gevolgen van wijzigingen voor stuwmeren en administratie Een wettelijke verplichting om een administratie bij te houden heeft de werkgever niet.

Wel schrijft art. 7:641 lid 2art. 7:641 lid 2 BW de werkgever voor om bij het einde van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer een verklaring uit te reiken waaruit zijn openstaande vakantieaanspraken blijken. Bovendien zal de werkgever, in het bijzonder in geval van afkoop van vakantiedagen tijdens dienstverband (art. 7:640art. 7:640 BW), moeten kunnen aangeven welk deel van het openstaande vakantiesaldo minimumvakantiedagen en welk deel bovenwettelijke vakantiedagen betreft. Dit is het gevolg van de uitspraak van HvJ[8][8] waarin het door de wetgever ingenomen standpunt dat overgespaarde wettelijke aanspraken in een daaropvolgend jaar een bovenwettelijk karakter krijgen en dus ook mogen worden afgekocht[9][9] , in strijd werd geacht met art. 7 van de EU-richtlijn nr. 93/104 EG.[10][10] In de parlementaire geschiedenis is de verwachting uitgesproken dat de wetswijzigingen geen grote aanpassingen van bestaande systemen zullen vergen. Gewezen wordt daarbij op het ontbreken van een wettelijke informatieverplichting voor de werkgever en het feit dat werkgevers ook nu al in de registratie onderscheid maken tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen[11][11] en andere verlofsoorten (zoals ouderschapsverlof). Een administratie die onderscheid maakt naar soorten verlofdagen is dus niet nieuw, aldus de regering.[12][12] Wel is, om te voorkomen dat men in één kalenderjaar met twee verschillende regimes te maken krijgt en om werkgevers in de gelegenheid te stellen hun verlofregistratiesysteem te wijzigen, besloten om de wetswijzigingen eerst per 1 januari 2012 te laten ingaan.

Stuwmeren kwamen pas expliciet aan de orde bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer, naar aanleiding van een opmerking over een onderzoek van AWVN waaruit ‘het schokkende beeld naar voren kwam van grote stuwmeren van opgespaarde

71

verlofdagen’. De minister merkt in zijn reactie expliciet op dat de huidige voorgestelde wetgeving het ontstaan van verlofstuwmeren zal voorkomen.[13][13]

Uitwerking in de praktijk Wij verwachten dat de gevolgen van de wetswijzigingen voor de administratie van werkgevers niet mee zullen vallen, terwijl de wetswijzigingen er niet toe zullen leiden dat reeds bestaande stuwmeren worden teruggedrongen.

Stuwmeren Nu de nieuwe vakantiewetgeving geldt voor vakantieaanspraken ontstaan na 1 januari 2012 is deze niet van invloed op reeds bestaande stuwmeren. De mogelijkheden om nieuwe stuwmeren te voorkomen zijn per 1 januari 2012 enerzijds beperkt doordat (als gevolg van de schrapping van art. 7:635 lid 4art. 7:635 lid 4 BW ook) de mogelijkheid is komen te vervallen om af te spreken dat tijdens ziekte geen opbouw van bovenwettelijke vakantiedagen plaatsvindt, en anderzijds uitgebreid met (i) de vaststelling dat van alle werknemers, ook degenen die ziek zijn, verwacht wordt dat zij vakantie opnemen en (ii) de bepaling dat wettelijke vakantiedagen niet (langer dan zes maanden) kunnen worden overgespaard.

Opbouw bovenwettelijke vakantiedagen tijdens ziekte (art. 7:635 lid 6art. 7:635 lid 6 BW) In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat sociale partners voor de bovenwettelijke vakantiedagen zelf afspraken kunnen maken over de opbouw tijdens ziekte[14][14] Funke acht dit niet verwonderlijk. Indien een werkgever en werknemer mogen overeenkomen dat geen bovenwettelijke vakantiedagen worden opgebouwd, valt niet in te zien waarom zij niet zouden mogen overeenkomen dat alleen tijdens ziekte geen bovenwettelijke dagen worden opgebouwd (discriminatoire afspraken daargelaten), aldus Funke.[15][15] Hij verwijst in dit kader ook (naar wij aannemen) naar hetgeen in de nota naar aanleiding van het verslag wordt geantwoord op de vraag waarom niet ook voor bovenwettelijke dagen een vervaltermijn is opgenomen: de uit de jurisprudentie van het HvJ voortvloeiende opbouw van vakantiedagen bij langdurige ziekte geldt niet voor de bovenwettelijke vakantiedagen en wordt ook niet wettelijk geregeld. Dat is aan partijen zelf.[16][16] Wij zijn het eens met de stelling dat partijen zelf mogen overeenkomen of bovenwettelijke vakantiedagen worden toegekend. Zijn echter eenmaal bovenop het wettelijk minimum vakantiedagen overeengekomen, dan vallen ook deze vakantiedagen onder het wettelijke regime, zo blijkt expliciet uit de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van de huidige vakantieregeling. Was het uitgangspunt van de minister toen om de vakantiewetgeving nog slechts van toepassing te laten zijn op dat deel van de vakantie waarop de werknemer volgens de wet ten minste recht heeft en niet langer op de vakantiedagen die boven dit minimum uitgaan, op uitdrukkelijk (en unaniem) advies van de SER[17][17] werd beslot7n een regeling van de bovenwettelijke vakantieaanspraken te behouden die ten minste van semi-dwingendrechtelijke aard is.[18][18]

72

Afwijking lijkt ons dus ook in het geval van bovenwettelijke vakantiedagen slechts toegestaan voor zover de wet in een dergelijke afwijking voorziet. Nu de wettelijke regeling voor een beperkte opbouw tijdens ziekte na schrapping van lid 4 van art.

7:635lid 4 van art. 7:635 BW geen ruimte meer biedt, vinden wij de opmerking in de parlementaire geschiedenis wel verwonderlijk.

Dezelfde mening zijn wij toegedaan over hetgeen Funke opmerkt ten aanzien van de mogelijke afspraak dat bovenwettelijke vakantiedagen worden opgebouwd onder de voorwaarde dat deze vakantiedagen binnen zes maanden worden opgenomen en anders komen te vervallen.[19][19] Wij denken, anders dan Funke, niet dat verdedigbaar is dat een dergelijke afspraak neer komt op een afwijking ten nadele van de werknemer hetgeen ingevolge art. 7:645art. 7:645 BW niet is toegestaan, wij denken dat een dergelijke afspraak niet is toegestaan. Aan het systeem dat de vakantiewetgeving van toepassing is op alle vakantiedagen, wettelijk of bovenwettelijk, is immers niet getornd.

Alleen indien het extra verlof niet onder de noemer van vakantie is toegekend en de wettelijke vakantieregeling om die reden toepassing mist, bijvoorbeeld in het geval van ADV-dagen[20][20] , kunnen dergelijke afspraken ons inziens wel rechtsgeldig worden gemaakt.

Opnemen vakantiedagen tijdens ziekte (art. 7:638art. 7:638 BW) Het initiatief voor vakantieopname blijft, tenzij in de vaststelling van vakantie is voorzien op de wijze als bedoeld in art. 7:638 lid 2art. 7:638 lid 2 BW, bij de werknemer, ook als hij ziek is. Het BW kent geen bepalingen op grond waarvan de werknemer is gehouden om binnen het opbouwjaar of kort daarna zijn vakantie op te nemen. De verwachting is dat de vervaltermijn de stimulans vormt voor het daadwerkelijk met regelmaat effectueren van de minimumvakantierechten.[21][21] Werkgevers doen er verstandig aan om re-integrerende werknemers bij de aanvang van de re-integratie erop te wijzen dat zij die daartoe in staat zijn hun minimumvakantiedagen moeten opmaken om verval te voorkomen; dit kan ook door dit op te nemen in het reintegratieplan.[22][22] Vervaltermijn (art. 7:640aart. 7:640a BW) In de situatie waarin een werknemer jaarlijks meer vakantiedagen opbouwt dan het wettelijke minimum, geldt voor alle vakantieaanspraken die tot 1 januari 2012 zijn opgebouwd dat zij uit een wettelijke en een bovenwettelijke component bestaan.

Wanneer een dag wordt opgenomen of verjaart, gaat zowel de wettelijke als de bovenwettelijke component daarvan teniet.[23][23] Voor deze dagen blijft, ook onder de nieuwe wetgeving, gelden dat genoten vakantiedagen dienen te worden afgeboekt van de oudste aanspraken, zoals door de Hoge Raad beslist in 1988.[24][24] In het nieuwe systeem opgebouwde minimum-vakantiedagen vervallen eerder dan de bovenwettelijke dagen die na 1 januari 2012 zijn opgebouwd verjaren.

Toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde regel dat de oudste aanspraken het eerst worden geacht te zijn genoten, zou er in de praktijk toe kunnen leiden dat nieuw opgebouwde minimumvakantiedagen zullen vervallen op het moment dat een werknemer nog beschikt over vakantiedagen die onder de huidige wetgeving zijn opgebouwd: de genoten vakantie zou dan worden afgeboekt van het tegoed uit voorgaande jaren en de aldus na 1 januari 2012 opgebouwde wettelijke minimumdagen zouden vervolgens als niet (tijdig) opgenomen komen te vervallen. Dit is blijkens de wetgeschiedenis

73

uitdrukkelijk niet de bedoeling: een redelijke wetsuitleg leidt ertoe dat in het belang van de werknemer de dagen die als eerste verloren gaan door verval of verjaring als eerste dienen te worden afgeboekt.[25][25] Met ingang van 2012 zal de werkgever dus (i) per kalenderjaar op 31 december de in dat jaar genoten vakantiedagen zo veel mogelijk moeten afboeken van het tegoed dat met ingang van 1 januari van het volgende jaar zal zijn verjaard en (ii) (vanaf 1 juli 2013) telkens per 1 juli 20 wettelijke vakantiedagen op het vakantietegoed van het daaraan voorafgegane kalenderjaar in mindering moeten brengen. Indien vervolgens nog een saldo resteert/blijkt te resteren dat niet dateert van vóór 1 januari 2012, betreft dit bovenwettelijke aanspraken, die eventueel kunnen worden afgekocht (art. 7:640 lid 2art.

7:640 lid 2 BW) of doorschuiven naar het volgende kalenderjaar zolang er van verjaring geen sprake is.

Met ingang van 1 januari 2017 zullen, de uitzonderingen op de vervaltermijn en stuiting van de verjaringstermijn door de werknemer daargelaten, overgespaarde vakantiedagen niet meer uit een wettelijke en een bovenwettelijke component bestaan. De per 31 december 2016 bestaande tegoeden (waarvan de hoogte eerst op 1 juli 2017 kan worden vastgesteld) zullen alle bovenwettelijk zijn en kunnen worden afgekocht.

Een voorbeeld De werknemer bouwt in 2012 25 dagen op. Hij had nog 15 dagen tegoed van vóór 2012. Deze laatste dagen zijn opgebouwd in de verhouding 4:1, het betreft derhalve 12 wettelijke en drie bovenwettelijke vakantiedagen. Van dit tegoed stammen er vijf uit 2007. De werknemer neemt in 2012 drie weken vakantie op (15 dagen) en pas in februari 2013 weer een week (vijf dagen). Deze vakantiedagen dienen als volgt van het vakantiesaldo te worden afgeboekt: (i) per 31 december 2012 dienen vijf dagen te worden afgeboekt van de vijf dagen die zijn opgebouwd in 2007; deze verjaren immers per 1 januari 2013 en derhalve eerder dan de datum waarop de wettelijke dagen van 2012 komen te vervallen (per 1 juli 2013); (ii) per 1 juli 2013 staat vast dat de werknemer niet al zijn wettelijke minimumdagen van 2012 (20 dagen) heeft opgenomen maar slechts 15 wettelijke dagen, er vervallen derhalve vijf dagen.

Van het tegoed van 2012 van 25 dagen worden dus in totaal 20 dagen (15 door opname en 5 door verval) afgeboekt. Er blijven 5 (bovenwettelijke) dagen over die doorschuiven naar 2013. Daarnaast zijn 5 dagen afgeboekt van het saldo opgebouwd vóór 2012. Het tegoed van vóór 2012 komt daarmee uit op 10 dagen. Hoewel het totale tegoed eind 2013 dus nog steeds (of eigenlijk: ook) 15 dagen is, is de verhouding wettelijk/bovenwettelijk anders: van deze 15 dagen zijn er vijf (alleen) bovenwettelijk, want opgebouwd in 2012. Van het saldo van de overige tien dagen is 4/5 deel wettelijk (8 dagen) en 1/5 bovenwettelijk (2 dagen).

Administratie Ook wanneer men er in de praktijk van moet uitgaan dat de werknemer aan het begin van het kalenderjaar de beschikking krijgt over de vakantiedagen voor het gehele jaar,

74

ook al heeft hij die dagen (nog) niet feitelijk opgebouwd,[26][26] zal de administratie van de werkgever er niet eenvoudiger op worden.[27][27] Onder de nieuwe wetgeving zal een onderscheid moeten worden gemaakt naar de volgende soorten vakantiedagen: (i) bovenwettelijke vakantiedagen ‘voor dat jaar’ zoals bedoeld in de nieuwe art. 7:637 lid 2art. 7:637 lid 2 en 7:6387:638 lid 8lid 8 tweede zin BW, (ii) vakantieaanspraken die zijn opgebouwd voor 1 januari 2012, onderscheiden in een wettelijke en een bovenwettelijke component, waarop de verjaringstermijn van vijf jaar van toepassing is, (iii) wettelijke vakantiedagen opgebouwd na 1 januari 2012 waarop de vervaltermijn van zes maanden van toepassing is, (iv) wettelijke vakantiedagen opgebouwd na 1 januari 2012 die de werknemer in redelijkheid niet heeft kunnen opnemen, waarop de verjaringstermijn van vijf jaar van toepassing is, en (v) bovenwettelijke vakantiedagen opgebouwd na 1 januari 2012 waarop de verjaringstermijn van vijf jaar van toepassing is. Bovendien dient de werkgever rekening te houden met de verschillende data waarop de aanspraken verjaren (31 december) of vervallen (1 juli). Pas vanaf 1 juli 2017 zal de administratie er in zoverre eenvoudiger op worden, dat een vakantiedag niet meer uit een wettelijke en een bovenwettelijke component bestaat.

Administratie en stuwmeren: handreiking voor werkgevers Uit het vorenstaande blijkt dat het allereerst van belang is om het bestaande vakantiesaldo van de werknemer per 31 december 2011 vast te stellen.

Van de verschillende aanspraken waaruit dit saldo is samengesteld zal zo mogelijk moeten worden vastgesteld in welk jaar de aanspraak is ontstaan omdat (i) alleen dan kan worden vastgesteld wanneer de verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen en dus wanneer deze aanspraken zijn verjaard en (ii) de verhouding tussen het aantal wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen per jaar kan verschillen. Indien niet te achterhalen is in welk jaar de vakantiedagen zijn verworven, dan kunnen wij ons voorstellen dat voor het bepalen van de verhouding tussen het aantal bovenwettelijke en wettelijke vakantiedagen het jaar 2011 als uitgangspunt wordt genomen. Heeft de werknemer bijvoorbeeld in 2011 25 dagen opgebouwd en bedraagt het tegoed per 31 december 2011 15 dagen, dan zijn van dat tegoed 12 dagen wettelijk en drie dagen bovenwettelijk (verhouding 4:1). Voor wat betreft de verjaring kan worden overwogen het saldo per 31 december 2011 te fixeren en (ten gunste van de werknemer) vast te stellen dat dat hele tegoed verjaart per 31 december 2016.

Die werkgevers die daarvoor de financiële middelen hebben en hun werknemers daartoe bereid kunnen vinden zouden kunnen overeenkomen om het per 31 december 2011 bestaande bovenwettelijke vakantiesaldo af te kopen om daarmee een eventueel bestaand stuwmeer terug te dringen. Vervolgens zou, vanaf 2013, telkens per 1 juli van het kalenderjaar, afkoop kunnen plaatsvinden van de overgespaarde bovenwettelijke aanspraken van het jaar daarvoor. Daarbij dient wel te worden bedacht dat waar de werkgever in dat geval een financiële vergoeding betaalt voor afkoop, deze vakantiedagen op enig moment, te weten 5 jaar na het kalenderjaar waarin deze zijn opgebouwd, ‘vanzelf’ zouden zijn verjaard, hetgeen temeer geldt wanneer wordt uitgegaan van een gefixeerd tegoed per 31 december 2011 in plaats van uit te gaan van het jaar waarin de vakantiedagen daadwerkelijk zijn verworven: een deel van deze aanspraken zou immers eerder (kunnen) verjaren dan per 31 december 2016.

75

--------------------------------------------------------------------------------

Voetnoten

Voetnoten [1][1] Mevr. mr. M. Koster is advocaat bij AKD te Rotterdam en mevr. mr. C.J. Herman de Groot is verbonden aan Employment Law Support (E.L.S.) te Rotterdam.

[2][2] HvJ EG 20 januari 2009, JAR 2009/58.

[3][3] H.J. Funke 2011, SDU Commentaar Arbeidsrecht, BW Boek 7 art. 636art. 636, C.1 en C.4.

[4][4] Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 4, p. 2.

[5][5] Kamerstukken II 2009/10, 32 465 nr. 3, p. 7.

[6][6] HvJ EU (Conclusie A-G), 7 juli 2011, EUR C-214/10 (KHS/Schulte).

[7][7] HR 4 juni 2004, JAR 2004/167.

[8][8] HvJ EG 6 april 2006, JAR 2006/102.

[9][9] Kamerstukken I 1999/00, 26 079 nr. 176, p. 5 en 12.

[10][10] Voor de gevolgen van deze uitspraak voor de praktijk zie M. Koster, ‘Vakantiedagen: opnemen of uitbetalen? Uitwerking in de praktijk’, ArbeidsRecht 2006/12, p. 16.

76

[11][11] Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3, p. 9.

[12][12] Kamerstukken I 2010/11, 32 465, nr. C, p. 5.

[13][13] Kamerstukken I 2010/11, 32 465, p. 27-8-28 en Kamerstukken I 2010/11, 32 465, p. 27-10-44.

[14][14] Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3, p. 4.

[15][15] H.J. Funke, ‘Wetsvoorstel 32 465: de belangrijkste voorgenomen wijzigingen in de vakantiewetgeving nader beschouwd’, TAP 2011, p. 5.

[16][16] Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 6, p. 7.

[17][17] SER advies 97/04 wijziging vakantiewetgeving van 21 maart 1997.

[18][18] Kamerstukken II 1997/98, 26 079, nr. 3 p. 1.

[19][19] H.J. Funke, ‘Wetsvoorstel 32 465: de belangrijkste voorgenomen wijzigingen in de vakantiewetgeving nader beschouwd’, TAP 2011, p. 7

[20][20] HR 6 februari 1998, NJ 1998/351NJ 1998/351 en HR 28 april 2000, JAR 2000/121.

[21][21] Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3, p. 6 en 7.

[22][22] Kamerstukken I 2010/11, 32 465, nr. C, p. 4.

[23][23] Kamerstukken I 1999/2000, 26 079, nr. 176, p. 4.

[24][24] HR 22 juni 1988, NJ 1988/954NJ 1988/954.

77

[25][25] Kamerstukken I 2010/11, 32 465, C, p. 5 en 6.

[26][26] Kamerstukken I 2010/11, 32 465, nr. C, p. 7.

[27][27] Zie hierover ook H.J. Funke, ‘Wetsvoorstel 32 465: de belangrijkste voorgenomen wijzigingen in de vakantiewetgeving nader beschouwd’, TAP 2011, p. 8 en 9.

78

Vakantie

Vakantie na Schultz en Schulte: use it or lose it!

Mr. M. Ledesma Marin en mr. F.M. Dekker

Het zal geen arbeidsjurist zijn ontgaan: sinds 1 januari van dit jaar zijn onze vakantiedagen onderworpen aan een nieuw wettelijk regime. De belangrijkste wijziging die in dit verband heeft plaatsgevonden, is de introductie van een zes maanden durende vervaltermijn voor het wettelijk minimum (art. 7:640a BW). Naar aanleiding van (de conclusie van de A-G in) de zaak KHS/Schulte is in de literatuur de vraag opgeworpen of deze periode zich wel verdraagt met de Richtlijn betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: Arbeidstijdenrichtlijn). Mogelijkerwijs is deze namelijk te kort. Inmiddels is het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het hof) verschenen en kan deze vraag van een antwoord worden voorzien.

Inleiding Recentelijk heeft het hof arrest gewezen in de zaak KHS/ Schulte.1 Dit arrest heeft mogelijk gevolgen voor de (nieuwe) Nederlandse vakantiewetgeving. In dit artikel bespreken wij dit arrest. Eerst wordt evenwel kort aandacht besteed aan de wijzigingen die op dit terrein onlangs zijn doorgevoerd.

Nieuwe vakantiewetgeving Met ingang van 1 januari 2012 is in Nederland nieuwe vakantiewetgeving in werking getreden. De belangrijkste veranderingen hebben betrekking op (i) de opbouw van vakantierechten voor langdurig zieke en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers en (ii) de verjaring van wettelijke vakantiedagen.2 Opbouw van vakantierechten Het uitgangspunt van de vakantiewetgeving is dat de werknemer vakantie opbouwt over de tijd dat hij aanspraak heeft op loon (art. 7:634 BW). Onder het oude recht werd een uitzondering gemaakt voor werknemers die arbeidsongeschikt zijn wegens ziekte. De opbouw werd op grond van het oude art. 7:635 lid 4 BW voor een volledig arbeidsongeschikte werknemer beperkt tot de laatste zes maanden van de ziekteperiode. Een werknemer die de bedongen arbeid gedeeltelijk verrichtte, bouwde al1 2

4

HvJ EU 22 november 2011, C-214/10, «JAR» 2012/19 (KHS/Schulte), samengevat in EELC 2011-4.

Recentelijk hierover N.P.B. Schmeitz en J.W. Klinckhamers, ‘De nieuwe vakantiewet komt eraan’, TRA 2011/12, nr. 99.

leen vakantierechten op over de periode die hij daadwerkelijk werkte.3 Het doel van deze beperking was destijds om verlofstuwmeren bij langdurige arbeidsongeschiktheid te voorkomen en de aan ziekte en arbeidsongeschiktheid verbonden kosten voor het bedrijfsleven te beperken.4 Onder de nieuwe vakantiewetgeving is art. 7:635 lid 4 BW komen te vervallen. De beperkte opbouw van vakantierechten voor gedeeltelijk en geheel arbeidsongeschikte werknemers is hiermee verleden tijd. De zieke werknemer blijft volledig vakantie opbouwen zolang hij aanspraak heeft op loon, hetgeen in de praktijk doorgaans neerkomt op de eerste twee ziektejaren (art. 7:629 lid 1 BW).5 Voor de bovenwettelijke vakantiedagen kunnen de werkgever en werknemer afwijkende afspraken maken.6 Vervaltermijn De tweede belangrijke wijziging van de vakantiewetgeving betreft de introductie van een vervaltermijn van zes maanden voor de wettelijke vakantiedagen. Onder het oude recht was de verjaringstermijn voor deze dagen nog

Zie over dit laatste Ktr. Utrecht 4 augustus 2004, «JAR» 2004/250 m.nt.

M.S.A. Vegter.

4 Kamerstukken II 2009-2010, 32 465, nr. 3, p. 3.

5 In dit verband rijst de vraag of een werknemer toch 100% vakantie opbouwt indien de werkgever tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte ‘slechts’ 70% loon doorbetaalt. En wat als de werkgever - in een niet ziekte-gerelateerde situatie - 10% loon betaalt?

6 Kamerstukken II 2009-2010, 32 465, nr. 3, p. 4. In gelijke zin H.J. Funke, ‘Wetsvoorstel 32 465: de belangrijkste voorgenomen wijzigingen in de vakantiewetgeving nader beschouwd’, «TAP» 2011/1, p. 4-9.

Anders: M. Koster en C.J. de Groot, ‘Vakantieadministratie en stuwmeren vanaf 1 januari 2012: ‘Leuker kunnen we het niet maken, wel (onnodig) ingewikkeld’’, ArbeidsRecht, 2011/12, nr. 55.

3

SDU uitgevers / nummer 1, FEBRUARI 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

Vakantie na Schultz en Schulte: use it or lose it!

vijf jaar. Dit betekent dat werknemers hun opgebouwde wettelijke vakantiedagen over het kalenderjaar 2012 dienen op te nemen voor 1 juli 2013. Hiermee wenst de regering te bevorderen dat alle gezonde en re-integrerende werknemers daadwerkelijk met regelmaat en tijdig rust nemen (de recuperatiefunctie van vakantie). Op deze wijze kan worden voorkomen dat het opnemen van vakantie voor meerdere jaren wordt uitgesteld met mogelijke gevolgen van uitval wegens overbelasting.7 Voor de bovenwettelijke vakantiedagen geldt nog steeds het oude regime.

Afwijkende afspraken ten gunste van de werknemer met betrekking tot de vervaltermijn blijven mogelijk. Dergelijke afspraken kunnen zowel in de individuele arbeidsovereenkomst als in een collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: cao) worden opgenomen. Te grote afwijkingen lijkt de regering evenwel niet wenselijk te vinden. Zij wijst in de memorie van toelichting immers op de verantwoordelijkheid van de partijen om hier zelf mee om te gaan in het licht van de (recuperatie)doelstelling die aan de wettelijke vakantiedagen ten grondslag ligt.

Op de vervaltermijn is een belangrijke uitzondering aangebracht. De vervaltermijn is niet van toepassing indien de werknemer redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft gehad om vakantie op te nemen. Volgens de regering gaat het hierbij om situaties dat de werknemer gedurende het gehele opbouwjaar en de daarop volgende zes maanden om medische redenen of in verband met andere bijzondere omstandigheden niet in staat is geweest om zijn minimum vakantierechten op te nemen. Van deze uitzondering kan sprake zijn bij langdurig zieke werknemers die gedurende het gehele opbouwjaar en de daaropvolgende zes maanden geheel zijn vrijgesteld van verplichtingen tot re-integratie.

Voor hen is recuperatie immers niet aan de orde. De regering maakt duidelijk dat de uitzondering niet snel van toepassing is. Naast de hiervoor genoemde situatie van ziekte zal slechts in zeer bijzondere omstandigheden geen sprake kunnen zijn van verval van minimum vakantierechten.8

dat op grond van de Arbeidstijdenrichtlijn de lidstaten de vrijheid hebben om in hun nationale recht voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op vakantie met behoud van loon vast te leggen. Zij mogen echter niet het ontstaan van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon aantasten of afhankelijk stellen

De beperkte opbouw van vakantierechten voor gedeeltelijk en geheel arbeidsongeschikte werknemers is hiermee verleden tijd

De Nederlandse wetgever zag zich genoodzaakt om de vakantiewetgeving aan te passen naar aanleiding van het Schultz/Hoff-arrest.9 Dit arrest volgde op een aantal prejudiciële vragen van zowel het Landesarbeitsgericht Düsseldorf als het House of Lords. Eén van de prejudiciële vragen was of art. 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn10 in de weg staat aan een nationale bepaling volgens welke ziekteverlof en vakantieverlof niet kunnen samenvallen.

Het hof stelt voorop dat het doel van ziekteverlof verschilt van het doel van vakantieverlof. Vervolgens overweegt het

van voorwaarden.11 Het is, met andere woorden, aan de lidstaten zelf om te bepalen of een werknemer wel of geen vakantie kan opnemen onder behoud van loon tijdens zijn ziekte, mits - indien wordt bepaald dat geen vakantie kan worden opgenomen - de werknemer de gelegenheid heeft om in een andere periode gebruik te maken van het hem door de Arbeidstijdenrichtlijn verleende recht. De grens tussen voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op jaarlijkse vakantie en voorwaarden voor het ontstaan daarvan is overigens niet altijd eenvoudig te trekken.

Het Landesarbeitsgericht Düsseldorf stelde voorts de vraag of de Arbeidstijdenrichtlijn in de weg staat aan een nationale bepaling volgens welke het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt aan het einde van de referentieperiode en/of aan het einde van een overdrachtsperiode.

Voordat het antwoord van het hof gegeven zal worden, is het van belang om de termen ‘referentieperiode' en ‘overdrachtsperiode' nog kort toe te lichten. In de literatuur naar aanleiding van het Schultz/Hoff-arrest hebben wij namelijk gezien dat de verjaringstermijn van vijf jaar onder het oude recht wordt aangeduid als de referentieperiode.12 Dit is onjuist. Met de referentieperiode doelt het hof op de periode waarin de werknemer zijn vakantierechten opbouwt. Gelet op de redactie van het nieuwe art. 7:640a BW is dit in Nederland een kalenderjaar. De overdrachtsperiode is het tijdvak na de referentieperiode waarin de werknemer de gelegenheid krijgt om zijn opgebouwde vakantierechten alsnog op te nemen. In de nieuwe Nederlandse situatie is bijvoorbeeld 2012 de referentieperiode en duurt de overdrachtsperiode dan van 1 januari 2013 tot 1 juli 2013. Gedurende deze periode krijgt de werknemer de gelegenheid zijn vakantiedagen op te nemen waarna ze komen te vervallen.

Bij de beantwoording van de vraag met betrekking tot het verval van vakantierechten na de overdrachtsperiode stelt het hof voorop dat de Arbeidstijdenrichtlijn geldt voor alle werknemers. Met betrekking tot de opbouw van vakantie mag aldus geen onderscheid worden gemaakt tussen

Kamerstukken II 2009-2010, 32 465, nr. 3, p. 6.

Kamerstukken II 2009-2010, 32 465, nr. 3, p. 7-8.

HvJ EG 20 januari 2009, gev. zaken C-350/06 en C-520/06, «JAR» 2009/58 m.nt. M.S.A Vegter (Schultz-Hoff ). Uitgebreid over dit arrest is P.H. Burger, ‘Vakantie aan het stuwmeer: over het recht van de zieke werknemer op jaarlijkse betaalde vakantie’, ArA 2009/2, p. 85-97.

10 Richtlijn 2003/88/EG.

11 Recentelijk bevestigd in HvJ EU 24 januari 2012, zaak C‑282/10 (Dominguez/CICOA). Gelet op deze overweging is het nog maar de vraag of de Nederlandse wet wel richtlijnconform is, nu deze het ontstaan van het recht op vakantie afhankelijk stelt van het recht op loon.

12 D.F. Berkhout, ‘Het Schultz-Hoff-arrest: nooit te ziek voor vakantie’, TAP 2009/3, p. 111.

De aanleiding: het arrest Schultz/Hoff

7 8 9

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK nummer 1, FEBRUARI 2012 / SDU uitgevers

5

Vakantie

zieke en gezonde werknemers.13 Op de prejudiciële vraag antwoordt het hof uiteindelijk dat art. 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn niet in de weg staat aan een overdrachtsperiode aan het einde waarvan de nog resterende vakantie-

Met deze arresten heeft het hof een helder systeem gecreëerd voor de mogelijkheid vakantierechten te laten vervallen dagen komen te vervallen, mits de werknemer wiens recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon verloren gaat, daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om voor het einde van de overdrachtsperiode van het hem door de Arbeidstijdenrichtlijn verleende recht gebruik te maken.

KHS/Schulte Ruim een jaar na het verschijnen van het Schultz/Hoff-arrest werd het hof wederom gevraagd te oordelen over de richtlijnconformiteit van een nationale bepaling volgens welke het recht op vakantie met behoud van loon na een bepaalde termijn vervalt. Onderdeel van de procedure was ditmaal de vraag hoe lang een dergelijke periode moet zijn.

Feiten De prejudiciële vragen rezen in het kader van een geding tussen KHS en haar oud-werknemer Schulte. Krachtens de toepasselijke cao verwierf Schulte elk jaar dertig vakantiedagen. Voor zieke werknemers kent de cao voor deze dagen een (verlengde) overdrachtsperiode van vijftien maanden. Na afloop van deze termijn komen de nog openstaande vakantierechten te vervallen.

In 2002 raakte Schulte als gevolg van een infarct gehandicapt en werd hij arbeidsongeschikt verklaard.

Vanaf oktober 2003 ontving hij een uitkering wegens volledige arbeidsongeschiktheid. Deze situatie duurde voort tot 31 augustus 2008, de datum waarop de arbeidsovereenkomst van Schulte eindigde.

In maart 2009 stelde Schulte een vordering in tot vergoeding van de niet-opgenomen vakantiedagen uit de jaren 2006, 2007 en 2008. Door zijn arbeidsongeschiktheid was hij niet in de gelegenheid geweest deze dagen te verzilveren (in Duitsland mag tijdens ziekteverlof geen vakantie worden opgenomen). Zijn vorderingen werden in eerste aanleg deels toegewezen. Het Landesarbeidsgericht Hamm merkte in het kader van het hoger beroep op, dat de vakantiedagen uit 2006 ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst waren vervallen. Immers, de vijftienmaandentermijn ten opzichte van deze vakantiedagen verstreek met ingang van 1 april 2008. De rechter was evenwel niet zeker of de overdrachtsperiode zich wel verdaagt met de Arbeidstij-

13 Hoewel op dit punt met de nieuwe vakantiewetgeving vooruitgang is geboekt, is de Nederlandse wetgeving volgens ons nog steeds niet volledig in lijn met de Arbeidstijdenrichtlijn. Na twee jaar arbeidsongeschiktheid vervalt in beginsel het recht op loon, waardoor op dat moment ook de vakantieopbouw stopt.

6

denrichtlijn en stelde de navolgende prejudiciële vragen: 1. Moet art. 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus worden uitgelegd dat het ook dan in de weg staat aan nationale bepalingen en/of gewoonten volgens welke het recht op een minimumaantal jaarlijkse vakantiedagen met behoud van loon vervalt na het einde van de referentieperiode en/of de overdrachtstermijn, wanneer de werknemer langdurig arbeidsongeschikt is (waarbij deze langdurige arbeidsongeschiktheid tot gevolg heeft dat hij het recht op het minimumaantal vakantiedagen over meerdere jaren kan cumuleren indien de mogelijkheid tot overdracht van dit recht niet in de tijd is beperkt)?

2. Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord, moet deze overdracht dan gedurende minstens achttien maanden mogelijk zijn?

Oordeel Zoals we van het hof gewend zijn, herformuleert het de hem gestelde vragen. Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter volgens het hof in wezen te vernemen of de Arbeidstijdenrichtlijn in de weg staat aan nationale bepalingen die de cumulatie van rechten op vakantie met behoud van loon van een gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden arbeidsongeschikte werknemers beperken door middel van een overdrachtsperiode van vijftien maanden, bij het verstrijken waarvan het recht op dergelijke vakantie vervalt.

Het hof beantwoordt deze vraag in wezen in twee stappen.

Stap 1 Als eerste gaat het hof in zijn algemeenheid in op de vraag of een in de tijd onbeperkte cumulering van vakantierechten wenselijk is. In dat verband stelt het hof om te beginnen vast wat uit Schultz-Hoff voortvloeit en constateert het dat dit nuancering verdient in de specifieke omstandigheden als die van het hoofdgeding. Anders zou een werknemer die gedurende meerdere referentieperioden arbeidsongeschikt is het recht hebben op onbeperkte wijze zijn vakantierechten over die periode te cumuleren. Dit acht het hof niet wenselijk, nu een dergelijke cumulatie niet meer beantwoordt aan het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Dit doel is tweeledig: enerzijds stelt het de werknemer in staat uit te rusten van de uitvoering van de hem door zijn arbeidsovereenkomst opgelegde taken (de recuperatiefunctie), anderzijds verschaft het hem een periode van ontspanning en vrije tijd. Deze twee doelstellingen kunnen enkel worden gerealiseerd indien tussen de referentieperiode en het daadwerkelijk opnemen van de vakantie een zekere (temporele) nabijheid bestaat. Na een bepaalde periode heeft de jaarlijkse vakantie immers geen positief effect meer voor de werknemer als tijd om uit te rusten en behoudt het enkel haar eigenschap als periode van ontspanning en vrije tijd. In de visie van het hof moeten beide doelstellingen dus (kennelijk) tegelijkertijd worden gerealiseerd. Met deze laatste overweging nuanceert het hof overigens zijn oordeel uit het FNV-arrest.14 Daarin

14 HvJ EG 6 april 2006, «JAR» 2006/102 (FNV).

SDU uitgevers / nummer 1, FEBRUARI 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

Vakantie na Schultz en Schulte: use it or lose it!

wees het er immers nog met klem op dat het positieve effect van de jaarlijkse vakantie niet aan belang inboet wanneer deze na het lopende jaar wordt opgenomen. Na een bepaalde periode blijkt dit nu toch het geval.

Stap 2 Als tweede stap buigt het hof zich over de vraag hoe lang het duurt alvorens het recht op jaarlijkse vakantie zijn recuperatiefunctie verliest. Het wijst er daarbij op dat dit recht niet alleen als beginsel van sociaal Unierecht bijzonder belangrijk is,15 maar eveneens uitdrukkelijk is neergelegd in het tweede lid van art. 31 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het hof vervolgt: ‘38. Teneinde dit recht dat de bescherming van de werknemer beoogt, te eerbiedigen, moet elke overdrachtsperiode derhalve rekening houden met de specifieke omstandigheden waarin de werknemer die gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden arbeidsongeschikt is, zich bevindt. Aldus moet die periode de werknemer in het bijzonder waarborgen dat hij, indien nodig, kan beschikken over rustperioden die gespreid kunnen worden en op langere termijn gepland kunnen worden en beschikbaar zijn. Elke overdrachtsperiode moet de duur van de referentieperiode waarvoor zij wordt toegekend, wezenlijk overschrijden.’

Aangezien in casu een overdrachtsperiode van vijftien maanden voorlag, had het hof het onzes inziens hierbij kunnen laten. Dit doet het (gelukkig) evenwel niet. Naast de werknemersbelangen betrekt het hof namelijk ook de belangen van de werkgever in zijn overwegingen. De overdrachtsperiode moet de werkgever beschermen tegen het gevaar van een te grote cumulatie van perioden van afwezigheid van de werknemer en tegen de moeilijkheden die hieruit kunnen voortvloeien voor de arbeidsorganisatie.

Het hof wijst op art. 9 lid 1 van ILO-verdrag 132, waarin is bepaald dat het ononderbroken gedeelte van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet later dan twaalf maanden na het opbouwjaar moet worden toegekend en opgenomen, en de rest van de jaarlijkse vakantie niet later dan achttien maanden. Met deze regel moet krachtens de considerans van de Arbeidstijdenrichtlijn bij de berekening van de overdrachtsperiode rekening worden gehouden.

Conclusie Het hof antwoordt op de eerste prejudiciële vraag, dat een periode van overdracht van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van vijftien maanden niet voorbijgaat aan het doel van dat recht, daar zij verzekert dat dit recht zijn positief effect voor de werknemer als tijd om uit te rusten behoudt. Gelet op dit antwoord, behoeft de tweede vraag geen behandeling meer.

15 Conform vaste rechtspraak: HvJ EG 26 juni 2001, «JAR» 2001/158 (BECTU); HvJ EG 18 maart 2004, «JAR» 2004/86 m.nt. M.S.A. Vegter (Merino Gómez); HvJ EG 16 maart 2006, «JAR» 2006/84 (Robinson Steele) en HvJ 20 januari 2009, «JAR» 2009/58 (Schultz-Hoff ).

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK nummer 1, FEBRUARI 2012 / SDU uitgevers

Verhouding tot Schultz-Hoff Een vraag die naar aanleiding van het Schulte-arrest rijst, is of het hof daarmee is teruggekomen van zijn oordeel in Schultz-Hoff. De overwegingen in de hiervoor beschreven eerste stap doen vermoeden van wel. Waar het hof in Schultz-Hoff nog oordeelde dat nationale regelingen die voorzien in verval van het recht op vakantie zonder dat de werknemer daadwerkelijk van dit recht gebruik heeft kunnen maken strijdig zijn met de Arbeidstijdenrichtlijn, acht het een dergelijk verval in Schulte immers wel mogelijk. Desondanks menen wij dat voormelde vraag slechts ten dele bevestigend kan worden beantwoord.

In Schultz-Hoff heeft het hof zich niet uitgelaten over de duur van een eventuele overdrachtsperiode (vermoedelijk omdat de prejudiciële vragen daartoe niet noodzaakten).

Het heeft slechts geoordeeld over de mogelijkheid van verval van het recht op jaarlijks vakantie met behoud van loon an sich. Het hof oordeelde dat vakantierechten niet kunnen vervallen ingeval de werknemer deze niet daadwerkelijk heeft kunnen verzilveren. Een dergelijk verval stelt het hof gelijk met het aantasten van het ontstaan van het recht op jaarlijkse vakantie (r.o. 43). Dit verbaast ons niet. Het toekennen van vakantiedagen is immers een wassen neus als de opname ervan vervolgens onmogelijk kan worden gemaakt.

Het hof maakt in Schultz-Hoff aldus in feite een onderscheid tussen een tweetal situaties: het geval waarin de werknemer wél in staat is geweest vakantie op te nemen (situatie A) en het geval waarin de werknemer daartoe niet in staat is geweest (situatie B). In situatie A bestaat geen bezwaar tegen verval van vakantierechten; in situatie B komt verval volgens het hof in strijd met de Arbeidstijdenrichtlijn.

Het hof is met het Schulte-arrest naar onze mening enkel teruggekomen op Schultz-Hoff waar het situatie B betreft. Het oordeel ten aanzien van situatie A staat nog steeds overeind. De conclusie uit Schultz-Hoff moet naar het oordeel van het hof namelijk worden genuanceerd ‘in specifieke omstandigheden als die van het hoofdgeding' (r.o. 28). Deze specifieke omstandigheden vallen onder situatie B. Schulte was immers gedurende meerdere op-

Naar ons oordeel legt de regering de uitzondering op de vervaltermijn te beperkt uit eenvolgende referentieperioden ziek en dientengevolge gedurende die periode niet in staat vakantie op te nemen.

De nuancering houdt in dat verval van vakantierechten in situatie B toch mogelijk is, mits de overdrachtsperiode de duur van een referentieperiode wezenlijk overschrijdt.

In onze ogen zijn de arresten Schultz-Hoff en Schulte twee loten aan dezelfde stam. Met deze arresten heeft het hof een helder systeem gecreëerd voor de mogelijkheid vakantierechten te laten vervallen. In situatie B geldt de Schulteleer. Dit betekent dat de vakantiedagen mogen komen te vervallen na afloop van een termijn die de duur van de referentieperiode wezenlijk overschrijdt. De ratio hierachter kan worden afgeleid uit de conclusie van A-G Trsten-

7

vakantie

jak.16 Bij een overdrachtsperiode van wezenlijk langer dan twaalf maanden heeft de werknemer de zekerheid na een langdurige ziekte over een zeker vakantiesaldo te beschikken. Op het moment van terugkeer op de werkplek is immers een recht van ten minste acht weken gegarandeerd.17 Bij terugkeer in het begin van het derde jaar beschikt de werknemer zelfs over een saldo van minstens twaalf weken.18 Hiermee is de recuperatiefunctie van het recht op

De vijfjaarstermijn kon wel eens onvoldoende rekening houden met de belangen van de werkgever jaarlijkse vakantie met behoud van loon verzekerd. Daarnaast kan niet gezegd worden dat het ontstaan van de vervallen vakantierechten is aangetast, daar deze dagen door het (lange) tijdsverloop hun nut hebben verloren.

In situatie A geldt nog steeds de leer uit Schultz-Hoff. Dit houdt in dat geen nadere eisen worden gesteld aan de duur van de overdrachtsperiode. Sterker nog, het hof heeft in Schultz-Hoff zelfs toegestaan dat de lidstaten bepalen dat de vakantiedagen onmiddellijk na afloop van de referentieperiode komen te vervallen. Het hof oordeelde immers dat de Arbeidstijdenrichtlijn niet in de weg staat aan nationale regelingen die voorwaarden stellen voor de uitoefening van het recht op jaarlijkse vakantie, ‘zelfs met inbegrip van het verlies van dit recht aan het einde van een referentieperiode [curs. aut.] of een overdrachtsperiode' (r.o 19). Doordat de werknemer in staat is geweest zijn vakantierechten te gebruiken, kan niet worden gesteld dat het ontstaan van het recht op vakantie wordt uitgesloten. Evenmin komt de recuperatiefunctie in het gedrang.

Gevolgen voor het Nederlandse recht Zoals gezegd, kent de Nederlandse vakantiewetgeving sinds 1 januari 2012 voor wettelijke vakantiedagen een vervaltermijn van zes maanden. In de literatuur is naar aanleiding

16 Conclusie A-G Trstenjak 7 juli 2011 in zaak C-214/10 (KHS/Schulte), r.o. 81.

17 De vakantie van het lopende jaar en het hieraan voorafgaande jaar. Ter verduidelijking het volgende voorbeeld. Stel de overdrachtsperiode duurt vijftien maanden. Een werknemer meldt zich na een langdurige periode van arbeidsongeschiktheid halverwege april 2014 weer beter. Op dat moment beschikt de werknemer over de vakantiedagen uit 2013 en 2014.

De vakantiedagen daterende van 2012 en daarvoor zijn vervallen. Wij realiseren ons hierbij dat de vakantiedagen over 2014 strikt genomen nog niet zijn opgebouwd. In de praktijk worden de vakantiedagen van enig jaar echter op 1 januari van dat jaar reeds aan de werknemer toegekend.

Dit probleem doet zich enkel gevoelen indien de werknemer kort na de hersteldmelding uit dienst treedt. Hij kan dan geen aanspraak maken op een financiële vergoeding voor zijn volledige vakantiesaldo over 2014.

Wij zien dit echter niet als een probleem, nu de overdrachtsperiode ertoe dient de recuperatiefunctie van het recht op jaarlijkse vakantie te verzekeren en niet de financiële compensatie daarvan.

18 De vakantie van het lopende jaar en de twee hieraan voorafgaande jaren.

Ter verduidelijking het volgende voorbeeld. Stel de overdrachtsperiode duurt vijftien maanden. Een werknemer meldt zich na een langdurige periode van arbeidsongeschiktheid halverwege februari 2015 weer beter. Op dat moment beschikt de werknemer over de vakantiedagen uit 2013, 2014 en 2015. De vakantiedagen daterende van 2012 en daarvoor zijn vervallen

8

van de zaak Schulte de vraag opgeworpen of deze vervaltermijn niet te kort is.19 Uit het voorgaande volgt dat wij deze vraag ontkennend beantwoorden, omdat aan die vervaltermijn de voorwaarde is gekoppeld dat de werknemer tot aan het verstrijken ervan redelijkerwijs in staat moet zijn geweest vakantie op te nemen. Daardoor is verzekerd dat in geval van langdurige onmogelijkheid vakantierechten te verzilveren (situatie B) een overdrachtsperiode geldt die de duur van een referentieperiode wezenlijk overschrijdt. Dan geldt namelijk de ‘oude' verjaringstermijn van vijf jaar.

Volgens de regering zal een dergelijke situatie zich echter niet snel voordoen. Het gaat hierbij volgens haar namelijk (enkel) om situaties dat de werknemer gedurende de gehele referentieperiode en de daaropvolgende overdrachtsperiode niet in staat is geweest om zijn minimumvakantie te benutten.20 Hierbij brengen wij in herinnering dat in Nederland (in tegenstelling tot in, bijvoorbeeld, Duitsland) ziekte niet verhindert dat vakantie wordt opgenomen. Dit is ook logisch omdat op de zieke werknemer re-integratieverplichtingen rusten. Ook ten opzichte van, bijvoorbeeld, passende of arbeidstherapeutische arbeid kan vakantie een recupererende functie vervullen.

Naar ons oordeel legt de regering de uitzondering op de vervaltermijn te beperkt uit.21 Het hof heeft in het Schultz/ Hoff-arrest immers laten weten dat de werknemer die gedurende een gedeelte van de referentieperiode heeft gewerkt alvorens met ziekteverlof te gaan, in dezelfde positie verkeert als de werknemer die gedurende deze gehele periode ziek is geweest. Het intreden van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte is namelijk onvoorzienbaar (r.o. 50-51). De werknemer die bijvoorbeeld op 1 juni van enig jaar ziek wordt (en dientengevolge niet in staat is vakantie op te nemen) en dit blijft tot het verstrijken van de overdrachtsperiode (dus tot na 1 juli van het volgende jaar), ziet zijn vakantiedagen in de visie van de regering in rook opgaan, terwijl het hof hier wellicht anders over denkt. De vraag rijst evenwel hoe ver het hof hier in wil gaan. Wat bijvoorbeeld te denken van de werknemer die zijn vakantiedagen opspaart om de kerstdagen te vieren in het buitenland, doch in het begin van december ziek wordt en lang ziek blijft? Zou het hof in deze situatie daadwerkelijk oordelen dat de werknemer niet in staat was om zijn vakantiedagen op te maken?

Op een ander punt doet zich mogelijkerwijs echter wel een probleem voor met de richtlijnconformiteit van de vakantiewetgeving. Het hof neemt in de Schulte-zaak bij de bepaling van de duur van de overdrachtsperiode, naast de

19 Bijvoorbeeld W.L. Roozendaal, ‘Verval vakantiedagen na zes maanden in strijd met Arbeidstijdenrichtlijn?’, AR Updates Commentaar 2011/11 en N.P.B. Schmeitz en J.W. Klinckhamers, ‘De nieuwe vakantiewet komt eraan!’, ArbeidsRecht 2011/12, nr. 99.

20 Kamerstukken II 2009-2010, 32 465, nr. 3, p. 7.

21 Recente uitlatingen van de woordvoerder van minister Kamp lijken overigens op enige versoepeling te duiden. Hij stelde namelijk dat bijvoorbeeld ‘ziekte, het verplicht volgen van een bedrijfsopleiding, een groot aanbod van werk en/of een grote uitval van het personeel’ ertoe kunnen leiden dat de werknemer redelijkerwijs niet in staat is vakantie op te nemen. Zie NRC Handelsblad 31 december 2011, economiekatern, p. 12-13.

SDU uitgevers / nummer 1, FEBRUARI 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

Vakantie na Schultz en Schulte: use it or lose it!

belangen van de werknemer, uitdrukkelijk de werkgeversbelangen in ogenschouw; er vindt een belangenafweging plaats. De overdrachtsperiode moet, aldus het hof, ‘ook de werkgever beschermen tegen het gevaar van een te grote cumulatie van perioden van afwezigheid van de werknemer en tegen de moeilijkheden die hieruit kunnen voortvloeien voor de arbeidsorganisatie’. Ook de A-G bespreekt in haar conclusie uitvoerig de werkgeversbelangen. Art. 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn moet volgens haar zo worden uitgelegd dat de belangen van de werkgever en de werknemer in een passende verhouding tot elkaar komen te staan. Zij wijst er in dit verband - terecht - op dat uit art. 153 lid 2 sub b VWEU (voorheen: art. 137 lid 2 sub b EG-verdrag) blijkt, dat in de op deze rechtsgrondslag gebaseerde richtlijnen (zoals de Arbeidstijdenrichtlijn) moet worden ‘vermeden, zodanige administratieve, financiële en juridische verplichtingen op te leggen dat de oprichting en ontwikkeling van kleine en middelgrote ondernemingen daardoor zou kunnen worden belemmerd’. Ook punt 2 van de considerans van de Arbeidstijdenrichtlijn memoreert hieraan. Een onbeperkte cumulatie van vakantierechten kan onder omstandigheden een financiële verplichting meebrengen met zeer negatieve gevolgen voor de ontwikkeling van kleine en middelgrote ondernemingen.

Wij realiseren ons dat art. 153 lid 2 sub b VWEU formeel gesproken een instructie is aan de Uniewetgever. Echter, wij zien er geen bezwaar in dat indien een op die grondslag gebaseerde richtlijn (zoals de Arbeidstijdenrichtlijn) voor meerdere uitleg vatbaar is, het hof zich bij de uitleg van die richtlijn (mede) door deze instructie laat leiden. Er mag immers van worden uitgegaan dat de Uniewetgever bij het uitvaardigen van de Arbeidstijdenrichtlijn heeft bedoeld binnen de kaders van art. 153 lid 2 sub b VWEU te blijven.

meer volledig kan worden verwezenlijkt. Wij leiden hieruit af dat de belangen van de werknemer na afloop van deze termijn minder gewicht in de schaal leggen dan voordien en dat de werkgeversbelangen vanaf dat moment prevaleren.

Voor vakantiedagen die, vanwege een succesvol beroep op de uitzonderingsclausule, na het verstrijken van de overdrachtsperiode niet vervallen, geldt een verjaringstermijn van vijf jaar. Gelet op het voorgaande kon deze termijn wel eens onvoldoende rekening houden met de belangen van de werkgever. Zeker wanneer men bedenkt dat het hier om een verjaringstermijn gaat en niet om een vervaltermijn, hetgeen met zich meebrengt dat deze - althans in theorie - tot in het oneindige kan worden gestuit. Hetzelfde probleem kan zich wel eens voordoen als partijen gebruikmaken van de mogelijkheid die het nieuwe art. 7:640a BW hen biedt tot verlenging van de vervaltermijn.

Tot slot Ondanks het feit dat het hof deels is teruggekomen op Schultz-Hoff hoeft voor strijdigheid van de Nederlandse vervaltermijn van zes maanden met de Arbeidstijdenrichtlijn niet te worden gevreesd. In het geval dat de werknemer redelijkerwijs niet in staat is vakantie op te nemen, is deze vervaltermijn immers niet van toepassing. Wij beschouwen het echter als een gemiste kans dat de regering voor deze situatie geen extra vervaltermijn heeft geïntroduceerd, maar heeft besloten om terug te vallen op de ‘oude’ verjaringstermijn van vijf jaar.

TAP-2012-01-001

Verder wijst de A-G erop dat een te grote cumulatie van vakantierechten evenmin in het belang is van de werknemer. Een dergelijke cumulering na een (lange) periode van afwezigheid kan namelijk leiden tot de economische en sociale uitsluiting van de werknemer, hetgeen volgens art. 151 VWEU (voorheen: art. 136 EG-verdrag) nu juist moet worden bestreden.

Het hof verwijst naar art. 9 lid 1 van ILO-verdrag 132.

Deze bepaling kan volgens het hof aldus worden begrepen dat na het verstrijken van de daar genoemde termijn van achttien maanden het doel van het recht op vakantie niet

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK nummer 1, FEBRUARI 2012 / SDU uitgevers

Over de auteurs Mr. M. Ledesma Marin is advocaat bij BarentsKrans te Den Haag.

Mr. F.M. Dekker is advocaat bij BarentsKrans te Den Haag.

TAP-2012-01-002

9