Magna Charta Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

W E B I N A R S

MEDEDINGINGSRECHT SPREKER MR. J. HOUDIJK, ADVOCAAT AKD 15 OKTOBER 2013 09:00 – 12:15 UUR WEBINAR 01 040

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

F 030 – 220 53 27

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen. Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken. Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. J. Houdijk Regelgeving Nederlandse Mededingingswet

p. 5

Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen

p. 44

Verordening (EU) nr. 1217/2010 van de Commissie van 14 december 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op bepaalde groepen onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomsten p. 51 Verordening (EU) nr. 1218/2010 van de Commissie van 14 december 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op bepaalde groepen specialisatieovereenkomsten p. 58 Verordening (EG) nr. 772/2004 van de Commissie van 27 april 2004 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht p. 63

Jurisprudentie HvJ EG 23 april 1991, zaak C-41/90, Hรถfner, Jur. 1991, blz. I-01979

p. 70

Hof van Justitie 13 juli 1966, gevoegde zaken 56/64 en 58/64, Consten en Grundig, Jur. 1966, p. 449

p. 79

Hof van Justitie 22 oktober 1986, zaak 75/84, Metro II, Jur. 1986, blz. 3021

p. 99

Gerecht van Eerste Aanleg 12 december 1996, zaak T-88/92, Groupement dรกchat ร douard Leclerc tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen

p. 122

Hof van Justitie 28 januari 1986, zaak 161/84, Pronuptia, Jur. 1986

p. 166

Hof van Justitie 29 april 2004, zaak C-418/01, IMS Health, Jur. 2004

p. 179

HvJ EG 20 september 2001, zaak C-453/99 (Courage/Crehan), Jur. 2001

p. 199

Aanbevolen stukken Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie A. Jones & B. Sufrin, EU Competition Law. Text, Cases & Materials, Oxford: Oxford University Press 2011. R. Whish & D. Bailey, Competition Law, Oxford: Oxford University Press 2012. P.J. Slot & Ch.R.A. Swaak, Inleiding mededingingsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012.

Wet van 22 mei 1997, houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet) Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz. Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is ter vervanging van de Wet economische mededinging nieuwe regels vast te stellen omtrent mededingingsafspraken en economische machtsposities, alsmede om regels te stellen omtrent toezicht op concentraties van ondernemingen, en daarbij zoveel mogelijk aan te sluiten bij de regels betreffende de mededinging krachtens het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap; Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der StatenGeneraal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: Hoofdstuk 1. Begripsbepalingen Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:         

    

a. Onze Minister: Onze Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie; b. Autoriteit Consument en Markt: de Autoriteit Consument en Markt, genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt; c. [vervallen;] d. Verdrag: het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap; e. overeenkomst: een overeenkomst in de zin van artikel 81, eerste lid, van het Verdrag; f. onderneming: een onderneming in de zin van artikel 81, eerste lid, van het Verdrag; g. ondernemersvereniging: een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, eerste lid, van het Verdrag; h. onderling afgestemde feitelijke gedragingen: onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, eerste lid, van het Verdrag; i. economische machtspositie: positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen; j. onderzoek: handelingen die worden verricht met het oog op de vaststelling dat al dan niet een overtreding is begaan; k. verordening 1/2003: verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van de Europese Unie van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003, L 1); l. verordening 139/2004: verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van de Europese Unie van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PbEG L 24); m. mededingingsverordening: verordening genoemd in de onderdelen k en l; n. consumentenorganisaties: stichtingen of verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid die krachtens hun statuten tot taak hebben het behartigen van de collectieve belangen van consumenten.

Hoofdstuk 2. De Autoriteit Consument en Markt § 1. Algemeen Artikel 2 [Vervallen per 01-04-2013] Artikel 3 [Vervallen per 01-04-2013] Artikel 4 [Vervallen per 01-04-2013] Artikel 4a [Vervallen per 01-01-2011] Artikel 4b [Vervallen per 01-04-2013] § 2. Taken en bevoegdheden Artikel 5 De Autoriteit Consument en Markt is belast met taken ter uitvoering van deze wet, alsmede ter uitvoering van andere wetten, voor zover dat in de desbetreffende wet is bepaald. Artikel 5a [Vervallen per 01-04-2013] Artikel 5b 

1. Onze Minister kan de Autoriteit Consument en Markt opdragen werkzaamheden te verrichten in het kader van de uitvoering van regelgeving op het gebied van de mededinging op grond van het Verdrag, voor zover daarin niet reeds bij of krachtens de wet is voorzien, alsmede werkzaamheden op het gebied van de mededinging in verband met andere verdragen of internationale afspraken.



2. Onze Minister kan de Autoriteit Consument en Markt instructies geven met betrekking tot het verrichten van de in het eerste lid bedoelde werkzaamheden, alsmede met betrekking tot het door de Autoriteit Consument en Markt in te nemen standpunt in een adviescomité als bedoeld in artikel 14, tweede lid, van verordening 1/2003 en artikel 19, vierde lid, van verordening 139/2004, met dien verstande dat een instructie inzake een standpunt in een adviescomité geen betrekking heeft op de mededingingsaspecten van een individueel geval.

Artikel 5c 

1. Onze Minister kan, al dan niet op verzoek van een van Onze andere Ministers, de Autoriteit Consument en Markt opdragen een rapportage uit te brengen inzake de effecten voor de mededinging van voorgenomen of geldende regelgeving of van een voorgenomen of een geldend besluit.



2. De Autoriteit Consument en Markt kan een in het eerste lid bedoelde rapportage ook uit eigen beweging uitbrengen.



3. Het uitbrengen van een rapportage aan een van Onze andere Ministers geschiedt door tussenkomst van Onze Minister.



4. Op verzoek van een of beide Kamers van de Staten-Generaal brengt de Autoriteit Consument en Markt met tussenkomst van Onze Minister een rapportage uit aan de beide Kamers der Staten-Generaal. Onze Minister zendt de rapportage onverwijld naar de beide Kamers der Staten-Generaal. Onze Minister kan de rapportage doen vergezellen van zijn bevindingen.

§ 3. Informatievoorziening, sturing en toezicht Artikel 5d Beleidsregels met betrekking tot de uitoefening van de in deze wet aan de Autoriteit Consument en Markt toegekende bevoegdheden kunnen betrekking hebben of mede betrekking hebben op de wijze waarop de Autoriteit Consument en Markt bij toepassing van artikel 6, derde lid, andere belangen dan economische belangen in haar afweging moet betrekken. Artikel 5e [Vervallen per 01-04-2013] Artikel 5f [Vervallen per 01-04-2013] Artikel 5g [Vervallen per 01-04-2013] Artikel 5h [Vervallen per 01-04-2013] Artikel 5i [Vervallen per 01-01-2011] Artikel 5j [Vervallen per 01-01-2011] Artikel 5k [Vervallen per 01-01-2011] Artikel 5l 

1. De raad legt voorgenomen beleidsregels ten minste vier weken voor vaststelling daarvan aan Onze Minister voor.



2. Indien de voorgenomen beleidsregels naar het oordeel van Onze Minister in strijd zijn met het belang van een goede taakuitoefening door de raad, deelt Onze Minister dit gemotiveerd mee aan de raad binnen twee weken nadat de regels aan hem zijn voorgelegd.



3. Indien Onze Minister een kennisgeving als bedoeld in het tweede lid heeft gedaan, stelt de raad de beleidsregels niet vast.



4. De raad maakt door hem vastgestelde beleidsregels bekend in de Staatscourant.

Hoofdstuk 3. Mededingingsafspraken § 1. Verbod van mededingingsafspraken Artikel 6 

1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van

ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 

2. De krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig.



3. Het eerste lid geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen o a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of o b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.



4. Een onderneming of ondernemersvereniging die zich op het derde lid beroept, bewijst dat aan dat lid is voldaan.

Artikel 7 

1. Artikel 6, eerste lid, geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in dat artikel indien: o a. bij de desbetreffende overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn, dan wel bij de desbetreffende ondernemersvereniging niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn, en o b. de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de desbetreffende overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen dan wel de gezamenlijke omzet van de bij de desbetreffende ondernemersvereniging betrokken ondernemingen niet hoger is dan:  1°. € 5 500 000, indien daarbij uitsluitend ondernemingen zijn betrokken wier activiteiten zich in hoofdzaak richten op het leveren van goederen;  2°. € 1 100 000, in alle andere gevallen.



2. Onverminderd het eerste lid, geldt artikel 6, eerste lid, voorts niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in dat artikel voor zover daarbij ondernemingen of ondernemersverenigingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien: o a. het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen of ondernemersverenigingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging van invloed is, groter is dan 10%, en o b. de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.



3. In geval van afzonderlijke overeenkomsten tussen een onderneming of een ondernemersvereniging en twee of meer andere ondernemingen, die dezelfde strekking hebben, worden voor de toepassing van het eerste lid die overeenkomsten tezamen beschouwd als één overeenkomst.



4. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald, zo nodig onder voorschriften en beperkingen, dat artikel 6, eerste lid, niet van toepassing is op in die maatregel omschreven categorieën van overeenkomsten, besluiten of gedragingen als bedoeld in dat artikel, die in het algemeen vanuit een oogpunt van mededinging van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn.



5. Het in het eerste lid, onder a, genoemde aantal en de in het eerste lid, onder b, genoemde bedragen kunnen bij algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd.

Artikel 8 

1. De berekening van de omzet, bedoeld in artikel 7, eerste lid, onder b, geschiedt op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voor de netto-omzet.



2. Indien een onderneming behoort tot een groep als bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek worden voor de berekening van de omzet van die onderneming de omzetten van alle tot die groep behorende ondernemingen opgeteld. Bij deze berekening worden transacties tussen de tot die groep behorende ondernemingen buiten beschouwing gelaten.



3. Voor de berekening van de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen, bedoeld in artikel 7, eerste lid, onder b, worden de transacties tussen die ondernemingen buiten beschouwing gelaten.

Artikel 9 

1. De Autoriteit Consument en Markt kan op een overeenkomst tussen ondernemingen, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging van ondernemingen waarop krachtens artikel 7, eerste, tweede of vierde lid, artikel 6, eerste lid, niet van toepassing is, bij beschikking alsnog artikel 6, eerste lid, van toepassing verklaren, indien die overeenkomst, dat besluit of die gedraging gezien de marktverhoudingen op de relevante markt in aanzienlijke mate afbreuk doet aan de mededinging.



2. Op de voorbereiding van de beschikking is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing.



3. De beschikking treedt niet eerder in werking dan zes weken na de datum van haar terinzagelegging overeenkomstig artikel 3:44, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht.

Artikel 10 Artikel 6 geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en gedragingen als bedoeld in dat artikel die rechtstreeks verbonden zijn aan een concentratie als bedoeld in artikel 27, en noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de desbetreffende concentratie. § 2. Uitzondering in verband met het vervullen van bijzondere taken Artikel 11 Voor overeenkomsten, besluiten en gedragingen als bedoeld in artikel 6, eerste lid, waarbij ten minste een onderneming of ondernemersvereniging betrokken is die bij

wettelijk voorschrift of door een bestuursorgaan is belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, geldt artikel 6, eerste lid, voor zover de toepassing van dat artikel de vervulling van de aan die onderneming of ondernemersvereniging toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. § 3. Vrijstellingen Artikel 12 Artikel 6, eerste lid, geldt niet voor overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen waarvoor krachtens een verordening van de Raad van de Europese Unie of een verordening van de Commissie van de Europese Gemeenschappen artikel 81, eerste lid, van het Verdrag buiten toepassing is verklaard. Artikel 13 

1. Artikel 6, eerste lid, geldt niet voor overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die de handel tussen de lid-staten van de Europese Gemeenschappen niet ongunstig kunnen beïnvloeden of waardoor de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt verhinderd, beperkt of vervalst doch die, indien dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld krachtens een verordening als bedoeld in artikel 12.



2. De Autoriteit Consument en Markt kan op een overeenkomst tussen ondernemingen, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging van ondernemingen waarop krachtens het eerste lid artikel 6, eerste lid, niet van toepassing is, bij beschikking alsnog artikel 6, eerste lid, van toepassing verklaren, indien zich omstandigheden voordoen als die welke krachtens de desbetreffende verordening kunnen leiden tot de buitentoepassingverklaring van die verordening.



3. Op de voorbereiding van de beschikking is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing.



4. De beschikking treedt niet eerder in werking dan zes weken na de datum van haar terinzagelegging overeenkomstig artikel 3:44, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht.

Artikel 14 Artikel 6, eerste lid, geldt niet voor overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen waarvoor een op grond van artikel 81, derde lid, van het Verdrag verleende ontheffing geldt. Artikel 15 

1. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald, zo nodig onder voorschriften en beperkingen, dat artikel 6, eerste lid, niet geldt voor in die maatregel omschreven categorieën van overeenkomsten, besluiten en gedragingen als bedoeld in dat artikel, die bijdragen tot verbetering van de produktie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende

voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen o a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of o b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen. 

2. In een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in het eerste lid kan worden bepaald dat de Autoriteit Consument en Markt op een overeenkomst, besluit of gedraging waarvoor krachtens die maatregel artikel 6, eerste lid, niet geldt, bij beschikking alsnog artikel 6, eerste lid, van toepassing kan verklaren, indien wordt voldaan aan de in die algemene maatregel van bestuur genoemde vereisten.



3. Op de voorbereiding van de beschikking is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing.



4. De beschikking treedt niet eerder in werking dan zes weken na de datum van haar terinzagelegging overeenkomstig artikel 3:44, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht.

Artikel 16 Artikel 6, eerste lid, geldt niet voor:   

a. een collectieve arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst, b. een overeenkomst in een bedrijfstak tussen een of meer werkgeversorganisaties en een of meer werknemersorganisaties uitsluitend met betrekking tot pensioen als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet, c. een overeenkomst of besluit van een organisatie van beoefenaren van een vrij beroep houdende uitsluitend de deelname aan een beroepspensioenregeling als bedoeld in artikel 1 van de Wet verplichte beroepspensioenregeling, indien overeenkomstig artikel 5 van die wet, met betrekking tot een zodanige regeling een verzoek is ingediend tot verplichtstelling door Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en het verzoek niet is afgewezen.

§ 4 [Vervallen per 01-08-2004] Artikel 17 [Vervallen per 01-08-2004] Artikel 18 [Vervallen per 01-08-2004] Artikel 19 [Vervallen per 01-08-2004] Artikel 20 [Vervallen per 01-08-2004] Artikel 21 [Vervallen per 01-08-2004] Artikel 22 [Vervallen per 01-08-2004] Artikel 23 [Vervallen per 01-08-2004] Hoofdstuk 4. Economische machtsposities

§ 1. Verbod van misbruik van economische machtsposities Artikel 24 

1. Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.



2. Het tot stand brengen van een concentratie als omschreven in artikel 27 wordt niet aangemerkt als het misbruik maken van een economische machtspositie.

§ 2. Uitzondering in verband met het vervullen van bijzondere taken Artikel 25 

1. Voor zover de toepassing van artikel 24, eerste lid, de vervulling van bij wettelijk voorschrift of door een bestuursorgaan aan een onderneming opgedragen beheer van een dienst van algemeen economisch belang verhindert, kan de Autoriteit Consument en Markt op aanvraag verklaren dat artikel 24, eerste lid, niet van toepassing is op een daarbij aangewezen gedraging.



2. Een beschikking als bedoeld in het eerste lid kan onder beperkingen worden gegeven; aan een beschikking kunnen voorschriften worden verbonden.

Hoofdstuk 4a. Financiële transparantie binnen bepaalde ondernemingen Artikel 25a In dit hoofdstuk wordt verstaan onder: 



a. richtlijn: richtlijn nr. 2006/111/EG van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 16 november 2006 (PbEG L 318) betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven en de financiële doorzichtigheid binnen bepaalde ondernemingen; b. uitsluitend recht: een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen; c. bijzonder recht: een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een beperkt aantal ondernemingen wordt verleend en waarbij binnen een bepaald geografisch gebied: o 1°. het aantal van deze ondernemingen die een dienst mogen verrichten of een activiteit mogen uitoefenen op een andere wijze dan volgens objectieve, evenredige en niet-discriminerende criteria tot twee of meer wordt beperkt, o 2°. verscheidene concurrerende ondernemingen die een dienst mogen verrichten of een activiteit mogen uitoefenen op een andere wijze dan volgens deze criteria worden aangewezen, of o 3°. aan een of meer ondernemingen op een andere wijze dan volgens deze criteria voordelen worden toegekend waardoor enige andere onderneming aanzienlijk wordt belemmerd in de mogelijkheid om dezelfde activiteiten binnen hetzelfde geografische gebied onder in wezen gelijkwaardige voorwaarden uit te oefenen; d. verschillende activiteiten: enerzijds producten of diensten met betrekking tot welke aan een onderneming een bijzonder of uitsluitend recht is verleend, of alle diensten van algemeen economisch belang waarmee een onderneming is belast

en, anderzijds, elk ander afzonderlijk product met betrekking tot hetwelk of elke andere afzonderlijke dienst met betrekking tot welke de onderneming werkzaam is. Artikel 25b 

1. Ondernemingen waaraan overeenkomstig artikel 86, eerste lid, van het Verdrag een bijzonder of uitsluitend recht is verleend of die overeenkomstig artikel 86, tweede lid, van het Verdrag met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang zijn belast en met betrekking tot deze dienst in enigerlei vorm compensatie ontvangen, en die verschillende activiteiten uitvoeren, houden een zodanige administratie bij dat: o a. de registratie van de lasten en baten van de verschillende activiteiten gescheiden zijn; o b. alle lasten en baten, op grond van consequent toegepaste en objectief te rechtvaardigen beginselen inzake kostprijsadministratie, correct worden toegerekend; o c. de beginselen inzake kostprijsadministratie volgens welke de administratie wordt gevoerd, duidelijk zijn vastgelegd.



2. De onderneming bewaart de in het eerste lid, onderdelen a, b en c, bedoelde gegevens gedurende vijf jaar, gerekend vanaf het einde van het boekjaar waarop de gegevens betrekking hebben.

Artikel 25c Artikel 25b, eerste lid, is niet van toepassing op activiteiten die onder de toepassing vallen van specifieke door de Europese Gemeenschap vastgestelde bepalingen inzake een gescheiden administratie, andere dan die van de richtlijn. Artikel 25d 

1. Artikel 25b, eerste lid, is voorts niet van toepassing op: o a. ondernemingen die diensten verrichten welke de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kunnen beïnvloeden; o b. ondernemingen waarvan de totale nettojaaromzet minder dan 40 miljoen heeft bedragen gedurende de twee boekjaren voorafgaande aan het boekjaar waarin de onderneming een bijzonder of uitsluitend recht heeft genoten dat overeenkomstig artikel 86, eerste lid, van het Verdrag is verleend of waarin zij is belast met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang overeenkomstig artikel 86, tweede lid, van het Verdrag; o c. ondernemingen die voor een redelijke periode met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang belast zijn overeenkomstig artikel 86, tweede lid, van het Verdrag, indien de overheidssteun in enigerlei vorm, waaronder een subsidie, ondersteuning of compensatie, die zij ontvangen, was vastgesteld ingevolge een open, doorzichtige en nietdiscriminerende procedure.



2. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel b, wordt ten aanzien van openbare banken de nettojaaromzet vervangen door een balanstotaal van minder dan € 800 miljoen.



3. Het in het eerste lid, onderdeel b, en het in het tweede lid genoemde bedrag kunnen bij regeling van Onze Minister worden gewijzigd indien de wijziging

voortvloeit uit een bindend besluit van een orgaan van de Europese Gemeenschappen. Artikel 25e Indien de Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt om terbeschikkingstelling van gegevens als bedoeld in artikel 25b, eerste lid, verstrekt de onderneming die dit aangaat, de Autoriteit Consument en Markt op diens verzoek binnen de door haar gestelde termijn de desbetreffende gegevens. De Autoriteit Consument en Markt doet de gegevens toekomen aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen. Artikel 25f Indien de goede uitvoering van de richtlijn dat vereist, kunnen bij regeling van Onze Minister nadere regels worden gesteld inzake de toepassing van dit hoofdstuk. Hoofdstuk 4b. Overheden en overheidsbedrijven Artikel 25g ď&#x201A;ˇ

1. In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder overheidsbedrijf: o a. een onderneming met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid, niet zijnde een personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid, waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon, al dan niet tezamen met een of meer andere publiekrechtelijke rechtspersonen, in staat is het beleid te bepalen; o b. een onderneming in de vorm van een personenvennootschap, waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon deelneemt.

ď&#x201A;ˇ

2. Een publiekrechtelijke rechtspersoon is alleen in staat in een onderneming het beleid te bepalen in de zin van het eerste lid, onder a: o a. indien hij, al dan niet tezamen met een of meer andere publiekrechtelijke rechtspersonen, beschikt over de meerderheid van de stemrechten, verbonden aan de door de rechtspersoon van de onderneming uitgegeven aandelen; o b. indien meer dan de helft van de leden van het bestuur of het toezichthoudend orgaan wordt benoemd door een of meer publiekrechtelijke rechtspersonen of door leden of aandeelhouders die een publiekrechtelijke rechtspersoon zijn; o c. indien de onderneming een dochtermaatschappij in de zin van artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is van een rechtspersoon waarvoor onderdeel a of b van toepassing is; of o d. in andere gevallen, voor zover bij algemene maatregel van bestuur bepaald.

Artikel 25h ď&#x201A;ˇ

1. Dit hoofdstuk is niet van toepassing op: o a. openbare scholen als bedoeld in artikel 1 van de Wet op het primair onderwijs, artikel 1 van de Wet op de expertisecentra, en artikel 1 van de Wet op het voortgezet onderwijs; o b. openbare instellingen als bedoeld in artikel 1.1.1, onder c, van de Wet educatie en beroepsonderwijs; o c. openbare instellingen als bedoeld in artikel 1.1, onder h, van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek;

d. de instellingen, bedoeld in artikel 1.5 van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, en de organisaties, bedoeld in artikel 3 van de TNO-wet en in artikel 2 van de Wet op de Nederlandse organisatie voor wetenschappelijk onderzoek; e. publieke media-instellingen als bedoeld in artikel 1 van de Mediawet 2008.



2. Dit hoofdstuk is niet van toepassing op het aanbieden van goederen of diensten door bestuursorganen aan andere bestuursorganen of aan overheidsbedrijven voor zover deze goederen of diensten zijn bestemd voor de uitvoering van een publiekrechtelijke taak.



3. Dit hoofdstuk is niet van toepassing op bestuursorganen als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, onder b, van de Algemene wet bestuursrecht en op bestuursorganen van openbare lichamen die zijn ingesteld op grond van artikel 134 van de Grondwet.



4. Dit hoofdstuk is niet van toepassing indien het economische activiteiten van een bestuursorgaan betreft ten aanzien waarvan een maatregel is getroffen die naar het oordeel van het bestuursorgaan kan worden aangemerkt als een steunmaatregel die voldoet aan de criteria van artikel 87, eerste lid, van het Verdrag.



5. Dit hoofdstuk is niet van toepassing op economische activiteiten en op een bevoordeling als bedoeld in artikel 25j, welke plaatsvinden respectievelijk plaatsvindt in het algemeen belang.



6. De vaststelling of economische activiteiten of een bevoordeling plaatsvinden respectievelijk plaatsvindt in het algemeen belang geschiedt voor provincies, gemeenten en waterschappen door provinciale staten, de gemeenteraad respectievelijk het algemeen bestuur en voor zelfstandige bestuursorganen in de zin van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen door de minister die het aangaat.

Artikel 25i 

1. Een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, brengt de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening.



2. Het eerste lid is niet van toepassing: o a. indien de economische activiteiten strekken ter uitoefening van een bijzonder of uitsluitend recht in de zin van artikel 25a, onder c, respectievelijk b, en reeds voorschriften gelden omtrent de voor de desbetreffende activiteiten in rekening te brengen prijzen; o b. indien de economische activiteiten inhouden het verstrekken van gegevens die het bestuursorgaan heeft verkregen in het kader van de uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden of het verstrekken van gegevensbestanden die uit de genoemde gegevens zijn samengesteld; o c. op economische activiteiten die worden verricht door een onderneming die belast is met de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening, voor zover op deze activiteiten artikel 5 van die wet van toepassing is.



3. Bij de vaststelling van de integrale kosten, bedoeld in het eerste lid, wordt voor de financiering met vreemd vermogen en met eigen vermogen voor zover dat redelijkerwijs aan de economische activiteiten kan worden toegerekend, een

bedrag in aanmerking genomen dat niet lager is dan de lasten die in het normale handelsverkeer gebruikelijk zijn voor de financiering van ondernemingen. 

4. Op verzoek van de Autoriteit Consument en Markt toont een bestuursorgaan aan dat het heeft voldaan aan de in het eerste lid bedoelde verplichting.

Artikel 25j 

1. Een bestuursorgaan bevoordeelt niet een overheidsbedrijf, waarbij hij in de zin van artikel 25g, eerste lid, is betrokken, boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt en kent evenmin een dergelijk overheidsbedrijf anderszins voordelen toe die verder gaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is.



2. Als bevoordeling als bedoeld in het eerste lid wordt in ieder geval ook aangemerkt: o a. het toestaan van het gebruik door het overheidsbedrijf van de naam en het beeldmerk van de publiekrechtelijke rechtspersoon van het bestuursorgaan op een wijze waardoor verwarring bij het publiek is te duchten over de herkomst van goederen en diensten; o b. het leveren van goederen aan, het verrichten van diensten voor en het ter beschikking stellen van middelen aan het overheidsbedrijf tegen een vergoeding die lager is dan de integrale kosten.



3. Het eerste lid is niet van toepassing: o a. indien de bevoordeling verband houdt met economische activiteiten ter uitoefening van een bijzonder of uitsluitend recht in de zin van artikel 25a, onder c, respectievelijk b, en reeds voorschriften gelden omtrent de voor de desbetreffende activiteiten in rekening te brengen prijzen; o b. indien naar het oordeel van het bestuursorgaan de bevoordeling kan worden aangemerkt als een steunmaatregel die voldoet aan de criteria van artikel 87, eerste lid, van het Verdrag; o c. op economische activiteiten die worden verricht door een onderneming die belast is met de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening, voor zover op deze activiteiten artikel 5 van die wet van toepassing is.

Artikel 25k Een bestuursorgaan gebruikt gegevens die hij heeft verkregen in het kader van de uitvoering van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden alleen voor economische activiteiten die niet dienen ter uitvoering van de publiekrechtelijke bevoegdheden, indien deze gegevens ook aan derden beschikbaar kunnen worden gesteld. Artikel 25l Indien een bestuursorgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent ten aanzien van economische activiteiten die door hetzelfde of een ander bestuursorgaan van de desbetreffende publiekrechtelijke rechtspersoon worden verricht, wordt voorkomen dat dezelfde personen betrokken kunnen zijn bij zowel de uitoefening van de bevoegdheid als bij het verrichten van de economische activiteiten. Artikel 25m 

1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld inzake de toepassing van de artikelen 25i en 25j.



2. De in het eerste lid bedoelde nadere regels hebben in elk geval betrekking op de kosten die bij de in artikel 25i, eerste lid, bedoelde kostendoorberekening in aanmerking worden genomen en op beginselen voor de toerekening van indirecte kosten.



3. De nadere regels op grond van het eerste lid worden gesteld na overleg met: o a. de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties voor zover de regels betrekking hebben op gemeenten of provincies, en o b. de Minister van Infrastructuur en Milieu voor zover de regels betrekking hebben op waterschappen.

Hoofdstuk 5. Concentraties § 1. Begripsbepalingen Artikel 26 Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt onder zeggenschap verstaan de mogelijkheid om op grond van feitelijke of juridische omstandigheden een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming. Artikel 27 

1. Onder een concentratie wordt verstaan: o a. het fuseren van twee of meer voorheen van elkaar onafhankelijke ondernemingen; o b. het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door  1°. een of meer natuurlijke personen of rechtspersonen die reeds zeggenschap over ten minste een onderneming hebben, of  2°. een of meer ondernemingen over een of meer andere ondernemingen of delen daarvan door middel van de verwerving van participaties in het kapitaal of van vermogensbestanddelen, uit hoofde van een overeenkomst of op enige andere wijze.



2. De totstandbrenging van een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult, is een concentratie in de zin van het eerste lid, onder b.

Artikel 28 

1. In afwijking van artikel 27 wordt niet als concentratie beschouwd: o a. het door banken, financiële instellingen of verzekeraars als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, tot wier normale werkzaamheden de verhandeling van effecten voor eigen rekening of voor rekening van derden behoort, tijdelijk houden van deelnemingen die zij in een onderneming hebben verworven ten einde deze deelnemingen weer te verkopen, mits zij de aan deze deelnemingen verbonden stemrechten niet uitoefenen om het marktgedrag van deze onderneming te bepalen, of zij deze stemrechten slechts uitoefenen om de verkoop van deze deelnemingen voor te bereiden, en deze verkoop plaatsvindt binnen een jaar na de verwerving; o b. het verkrijgen van zeggenschap door:  1°. curatoren als bedoeld in artikel 68, eerste lid, van de Faillissementswet;  2°. bewindvoerders als bedoeld in artikel 215, tweede lid, van de Faillissementswet;

3°. personen als bedoeld in 1:76, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht;  4°. bewindvoerders als bedoeld in 3:162, vierde lid, van de Wet op het financieel toezicht;  5°. personen als bedoeld in artikel 3:175, negende lid, van de Wet op het financieel toezicht; c. het verwerven van participaties in het kapitaal als bedoeld in artikel 27, eerste lid, onder b, met inbegrip van participaties in een gemeenschappelijke onderneming als bedoeld in artikel 27, tweede lid, door participatiemaatschappijen mits de aan de deelname verbonden stemrechten slechts worden uitgeoefend om de volle waarde van deze beleggingen veilig te stellen. 



2. De in het eerste lid, onder a, genoemde termijn kan op verzoek door de Autoriteit Consument en Markt worden verlengd wanneer de desbetreffende instellingen of verzekeraars aantonen dat de verkoop binnen de gestelde termijn redelijkerwijs niet mogelijk was.

§ 2. Toepassingsbereik concentratietoezicht Artikel 29 

1. De bepalingen van dit hoofdstuk zijn van toepassing op concentraties waarbij de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen in het voorafgaande kalenderjaar meer bedroeg dan € 113 450 000, waarvan door ten minste twee van de betrokken ondernemingen ieder ten minste € 30 000 000 in Nederland is behaald.



2. De in het eerste lid genoemde bedragen kunnen bij algemene maatregel van bestuur worden verhoogd.



3. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen de in het eerste lid bedoelde bedragen voor een bij die algemene maatregel van bestuur te bepalen categorie van ondernemingen voor een periode van ten hoogste vijf jaar worden verlaagd. Deze periode kan telkens bij algemene maatregel van bestuur worden verlengd.

Artikel 30 

1. De berekening van de omzet, bedoeld in artikel 29, eerste lid, geschiedt op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voor de netto-omzet.



2. Wanneer de concentratie tot stand wordt gebracht door middel van de verwerving van de zeggenschap over delen van een of meer ondernemingen, welke delen al dan niet eigen rechtspersoonlijkheid bezitten, wordt bij de berekening van de omzet, bedoeld in artikel 29, eerste lid, ten aanzien van de vervreemder of de vervreemders uitsluitend rekening gehouden met de omzet van de te vervreemden delen die voorwerp zijn van de transactie. Twee of meer verwervingen als bedoeld in de eerste volzin die plaatsvinden binnen een door de Autoriteit Consument en Markt in aanmerking te nemen periode en die afhankelijk van elkaar zijn of op een economische wijze zodanig met elkaar zijn verbonden dat deze verwervingen als één verwerving zouden moeten worden beoordeeld, worden beschouwd als één concentratie die tot stand gebracht wordt op de dag van de laatste transactie.



3. Onverminderd het bepaalde in het tweede lid worden voor de berekening van de omzet van een betrokken onderneming als bedoeld in artikel 29, eerste lid, de omzetten van de volgende ondernemingen opgeteld: o a. de betrokken onderneming; o b. de ondernemingen waarin de betrokken onderneming rechtstreeks of middellijk:  1°. meer dan de helft van het kapitaal of de bedrijfsactiva bezit, dan wel  2°. de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de stemrechten uit te oefenen, dan wel  3°. de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de leden van de raad van toezicht of van bestuur, of van de krachtens de wet tot vertegenwoordiging bevoegde organen te benoemen, dan wel  4°. het recht heeft de onderneming te leiden; o c. ondernemingen die in een betrokken onderneming over de in onderdeel b genoemde rechten of bevoegdheden beschikken; o d. ondernemingen waarin een in onderdeel c bedoelde onderneming over de in onderdeel b genoemde rechten of bevoegdheden beschikt; o e. ondernemingen waarbij ten minste twee ondernemingen als bedoeld in de onderdelen a tot en met d gezamenlijk over de in onderdeel b genoemde rechten of bevoegdheden beschikken.



4. Indien bij de concentratie betrokken ondernemingen gezamenlijk beschikken over de in het derde lid, onderdeel b, genoemde rechten of bevoegdheden, wordt voor de berekening van de omzet van de betrokken ondernemingen als bedoeld in artikel 29, eerste lid: o a. geen rekening gehouden met de omzet, die het resultaat is van de verkoop van produkten en het leveren van diensten tussen de gemeenschappelijke onderneming en elk van de betrokken ondernemingen of van enige andere met de betrokken onderneming verbonden onderneming als bedoeld in het derde lid, onderdelen b tot en met e; o b. rekening gehouden met de omzet die het resultaat is van de verkoop van produkten en het verlenen van diensten tussen de gemeenschappelijke onderneming en derde ondernemingen. Deze omzet wordt aan de ondernemingen toegerekend in verhouding tot hun deelnemingen in de gemeenschappelijke onderneming.



5. Voor de berekening van de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen, bedoeld in artikel 29, eerste lid, worden transacties tussen de in het derde lid bedoelde ondernemingen buiten beschouwing gelaten.

Artikel 31 

1. Voor de toepassing van artikel 29, eerste lid, wordt ten aanzien van banken en financiële instellingen als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht de omzet vervangen door de som van de volgende, overeenkomstig de regels op grond van artikel 417 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, op de winst- en verliesrekening over het voorafgaande boekjaar opgenomen baten: o a. rentebaten en soortgelijke baten; o b. opbrengsten uit waardepapieren; o c. ontvangen provisie; o d. resultaat uit financiële transacties; o e. overige bedrijfsopbrengsten; na aftrek van de belasting over de toegevoegde waarde en andere rechtstreeks met de betrokken baten samenhangende belastingen.



2. Voor verzekeraars in de zin van de Wet op het financieel toezicht wordt voor de toepassing van artikel 29, eerste lid, de omzet vervangen door de waarde van de bruto geboekte premies in het voorafgaande boekjaar, waarvan voor ten minste € 4 540 000 ontvangen van Nederlandse ingezetenen.

Artikel 32 [Vervallen per 01-01-2000] Artikel 33 [Vervallen per 01-08-2004] § 3. Melding Artikel 34 Het is verboden een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan de Autoriteit Consument en Markt is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken. Artikel 35 

1. Bij een melding worden de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gegevens verstrekt. Artikel 4:4 van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.



2. Indien niet is voldaan aan het eerste lid of indien de verstrekte gegevens onvoldoende zijn voor de beoordeling van een melding, kan de Autoriteit Consument en Markt van de bij de concentratie betrokken partijen, aanvulling van de melding verlangen.



3. Door een onderneming bij de melding verstrekte gegevens die door die onderneming als vertrouwelijk zijn aangemerkt, worden niet eerder openbaar gemaakt dan nadat een week is verstreken na de bekendmaking van de daartoe strekkende beschikking van de Autoriteit Consument en Markt.



4. Indien met betrekking tot de in het derde lid bedoelde beschikking van de Autoriteit Consument en Markt een verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht is gedaan, wordt de termijn, genoemd in de artikelen 34 en 37, eerste en derde lid, opgeschort tot de dag waarop de schriftelijke uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank, bedoeld in artikel 93, eerste lid, is bekendgemaakt.

Artikel 36 Van een ontvangen melding wordt door de Autoriteit Consument en Markt zo spoedig mogelijk mededeling gedaan in de Staatscourant. Artikel 37 

1. De Autoriteit Consument en Markt deelt binnen vier weken na het ontvangen van een melding mede of voor het tot stand brengen van de concentratie, waarop die melding betrekking heeft, een vergunning is vereist.



2. De Autoriteit Consument en Markt kan bepalen dat een vergunning is vereist voor een concentratie waarvan zij reden heeft om aan te nemen dat die de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op

significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. 

3. Indien de melding betrekking heeft op een concentratie als bedoeld in artikel 27, tweede lid, waarmee de coördinatie van het concurrentiegedrag van de totstandbrengende ondernemingen wordt beoogd of totstandgebracht, betrekt de Autoriteit Consument en Markt bij haar besluit of een vergunning is vereist, tevens de criteria van artikel 6, eerste en derde lid.



4. De mededeling dat voor het totstandbrengen van de concentratie geen vergunning is vereist, kan onder voorwaarden worden gedaan, indien uit de terzake van de melding verstrekte gegevens en voorstellen zonder meer blijkt dat de in het tweede en derde lid bedoelde gevolgen kunnen worden vermeden indien aan die voorwaarden is voldaan.



5. Indien niet binnen vier weken toepassing is gegeven aan het eerste lid is voor de concentratie geen vergunning vereist. De in de vorige volzin bedoelde termijn vangt aan met ingang van de eerstvolgende dag na ontvangst van de melding die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is in de zin van de Algemene termijnenwet.



6. Door een onvoorwaardelijke mededeling als bedoeld in het eerste lid, dat voor een concentratie geen vergunning is vereist, houdt het in artikel 34 vervatte verbod met betrekking tot die concentratie op te gelden. Ingeval van een mededeling als bedoeld in het vierde lid, blijft het in artikel 34 vervatte verbod gelden totdat aan de gestelde voorwaarden is voldaan. Voldoen partijen niet of niet tijdig aan de voorwaarden, dan is alsnog een vergunning vereist.



7. Van een mededeling van de Autoriteit Consument en Markt als bedoeld in het eerste lid wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.

Artikel 38 

1. Indien niet is voldaan aan artikel 35, eerste lid, en de Autoriteit Consument en Markt binnen vijf werkdagen na de dag van ontvangst van de melding, degene die de melding heeft gedaan, heeft verzocht om toezending van de ontbrekende gegevens of documenten, vangt de in de artikelen 34 en 37, eerste en vijfde lid, bedoelde termijn van vier weken aan op de dag waarop die gegevens of documenten alsnog zijn verstrekt.



2. Onverminderd het eerste lid, wordt de in de artikelen 34 en 37, eerste en vijfde lid, bedoelde termijn van vier weken opgeschort met ingang van de dag waarop de Autoriteit Consument en Markt op grond vanartikel 35, tweede lid, aanvulling van de melding verlangt tot de dag waarop de aanvulling door elk van de partijen van wie aanvulling is gevraagd, is gegeven.



3. De termijn kan voorts naar aanleiding van een met redenen omkleed verzoek van elk van degenen die de melding doen door de Autoriteit Consument en Markt eenmalig worden opgeschort indien dat naar haar oordeel in het belang van de behandeling van de melding is.



4. Een melding geldt als niet gedaan indien de in het tweede lid bedoelde aanvulling van gegevens niet heeft plaatsgevonden binnen zes maanden na de datum waarop het laatste verzoek tot aanvulling is gedaan en de termijn niet ingevolge het derde lid is opgeschort.

Artikel 39 

1. Artikel 34 geldt niet in geval van een openbaar overname of ruilaanbod gericht op het verkrijgen van een deelname in het kapitaal van een onderneming, mits daarvan onverwijld aan de Autoriteit Consument en Markt melding wordt gedaan, en de verkrijger de aan de deelname in het kapitaal verbonden stemrechten niet uitoefent.



2. Indien de Autoriteit Consument en Markt ter zake van een melding als bedoeld in het eerste lid mededeelt dat op grond van artikel 37, eerste lid, een vergunning is vereist, dient de concentratie: o a. indien niet binnen vier weken na die mededeling een vergunning is aangevraagd, dan wel de aanvraag om een vergunning wordt ingetrokken of de vergunning wordt geweigerd, binnen dertien weken ongedaan te worden gemaakt; o b. indien de vergunning onder beperkingen wordt verleend of daaraan voorschriften worden verbonden, binnen dertien weken na de verlening daarmee in overeenstemming te worden gebracht.



3. De Autoriteit Consument en Markt kan, op verzoek van degene die een melding heeft gedaan als bedoeld in het eerste lid, bepalen dat, in afwijking van het eerste lid, de in dat lid bedoelde stemrechten mogen worden uitgeoefend om de volle waarde van diens belegging te handhaven.

Artikel 40 

1. De Autoriteit Consument en Markt kan om gewichtige redenen op verzoek van degene die een melding heeft gedaan, ontheffing verlenen van het in artikel 34 gestelde verbod.



2. Een ontheffing kan onder beperkingen worden verleend; aan een ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden.



3. Indien de Autoriteit Consument en Markt na het verlenen van een ontheffing als bedoeld in het eerste lid ter zake van de betrokken melding mededeelt dat op grond van artikel 37, eerste lid, een vergunning is vereist, en de concentratie tot stand is gebracht voor de mededeling daarvan, dient de concentratie: o a. indien niet binnen vier weken na die mededeling een vergunning is aangevraagd, dan wel de aanvraag om een vergunning wordt ingetrokken of de vergunning wordt geweigerd, binnen dertien weken ongedaan te worden gemaakt; o b. indien de vergunning onder beperkingen wordt verleend of daaraan voorschriften worden verbonden, binnen dertien weken na de verlening daarmee in overeenstemming te worden gebracht.

§ 4. Vergunningen Artikel 41 

1. Het is verboden zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor ingevolge artikel 37 een vergunning is vereist.



2. Een vergunning wordt geweigerd indien als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat

van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. Artikel 37, derde lid, is van overeenkomstige toepassing indien de aanvraag om een vergunning betrekking heeft op een concentratie als bedoeld in artikel 27, tweede lid, waarmee de coördinatie van het concurrentiegedrag van de totstandbrengende ondernemingen wordt beoogd of totstandgebracht. 

3. Indien ten minste een van de bij een concentratie betrokken ondernemingen bij wettelijk voorschrift of door een bestuursorgaan is belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, kan een vergunning slechts worden geweigerd indien de weigering van die vergunning de vervulling van de hun toevertrouwde taak niet verhindert.



4. Een vergunning kan onder beperkingen worden verleend; aan een vergunning kunnen voorschriften worden verbonden.

Artikel 42 

1. Een aanvraag om vergunning wordt ingediend bij de Autoriteit Consument en Markt.



2. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald welke gegevens bij een aanvraag dienen te worden verstrekt.



3. Door een onderneming bij de aanvraag verstrekte gegevens die door die onderneming als vertrouwelijk zijn aangemerkt, worden niet eerder openbaar gemaakt dan nadat een week is verstreken na de bekendmaking van de daartoe strekkende beschikking van de Autoriteit Consument en Markt.



4. Indien met betrekking tot de in het derde lid bedoelde beschikking van de Autoriteit Consument en Markt een verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht is gedaan, wordt de termijn, genoemd in artikel 44, eerste lid, opgeschort tot de dag waarop de schriftelijke uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank, bedoeld in artikel 93, eerste lid, is bekendgemaakt.



5. Van een ontvangen aanvraag wordt door de Autoriteit Consument en Markt zo spoedig mogelijk mededeling gedaan in de Staatscourant.

Artikel 43 Een onderneming verstrekt desgevraagd aan de Autoriteit Consument en Markt de inlichtingen omtrent bedrijfsgegevens van die onderneming, die voor de beoordeling van een aanvraag om een vergunning redelijkerwijs nodig zijn. Artikel 44 

1. De Autoriteit Consument en Markt geeft haar beschikking op de aanvraag binnen dertien weken na ontvangst van die aanvraag. Het niet binnen dertien weken geven van een beschikking wordt gelijkgesteld met het verlenen van een vergunning.



2. Indien een aanvraag is ingediend voordat blijkens een mededeling van de Autoriteit Consument en Markt voor de desbetreffende concentratie een vergunning is vereist, wordt deze niet in behandeling genomen alvorens die

mededeling is bekendgemaakt. De in het eerste lid genoemde termijn vangt aan op het moment van die bekendmaking. 

3. De beschikking wordt, nadat zij is bekendgemaakt, ter inzage gelegd bij de Autoriteit Consument en Markt. Gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, worden niet ter inzage gelegd.



4. Van de beschikking wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.

Artikel 45 De Autoriteit Consument en Markt kan een vergunning intrekken indien de verstrekte gegevens zodanig onjuist waren dat op de aanvraag anders zou zijn beslist als de juiste gegevens wel bekend zouden zijn geweest. Artikel 46 

1. De Autoriteit Consument en Markt kan om gewichtige redenen op verzoek van degene die een vergunning heeft aangevraagd, ontheffing verlenen van het in artikel 41, eerste lid, gestelde verbod tot op die aanvraag onherroepelijk is beslist.



2. Een ontheffing kan onder beperkingen worden verleend; aan een ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden.



3. Indien nadat een ontheffing is verleend als bedoeld in het eerste lid de aanvraag om een vergunning wordt ingetrokken of de vergunning wordt geweigerd, dient de concentratie, voor zover deze dan reeds is tot stand gebracht, binnen dertien weken ongedaan te worden gemaakt.



4. Indien de vergunning onder beperkingen wordt verleend of daaraan voorschriften worden verbonden, dient de concentratie, voor zover deze dan reeds is tot stand gebracht, binnen dertien weken daarmee in overeenstemming te worden gebracht.

Artikel 47 

1. Onze Minister kan, nadat de Autoriteit Consument en Markt een vergunning voor het tot stand brengen van een concentratie heeft geweigerd, op een daartoe strekkende aanvraag besluiten die vergunning te verlenen indien naar zijn oordeel gewichtige redenen van algemeen belang die zwaarder wegen dan de te verwachten belemmering van de mededinging, daartoe nopen.



2. Een aanvraag als bedoeld in het eerste lid kan worden gedaan tot vier weken nadat de beschikking van de Autoriteit Consument en Markt om een vergunning te weigeren onherroepelijk is geworden.



3. Indien een aanvraag als bedoeld in het eerste lid is gedaan wordt de behandeling van beroepschriften inzake de beschikking van de Autoriteit Consument en Markt opgeschort, totdat op die aanvraag onherroepelijk is beslist.

Artikel 48

Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald welke gegevens bij een tot Onze Minister gerichte aanvraag om een vergunning dienen te worden verstrekt. Artikel 49 

1. Onze Minister geeft zijn beschikking op een aanvraag, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, binnen twaalf weken na ontvangst van die aanvraag.



2. Artikel 44, derde en vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.

Hoofdstuk 5a. Toezeggingsbesluit Artikel 49a 

1. Een onderneming of een ondernemersvereniging kan voor het opmaken van een rapport als bedoeld in artikel 59, of indien een rapport is vastgesteld, tot het moment waarop een beslissing als bedoeld in artikel 62is genomen bij de Autoriteit Consument en Markt een aanvraag doen tot het nemen van een besluit waarmee de Autoriteit Consument en Markt een in die aanvraag opgenomen toezegging voor de onderneming of de ondernemersvereniging bindend verklaart opdat: o a. wordt voorkomen dat zal worden gehandeld in strijd met artikel 6, eerste lid, of 24, eerste lid, of o b. het handelen in strijd met artikel 6, eerste lid, of 24, eerste lid wordt gestaakt.



2. De Autoriteit Consument en Markt kan een besluit als bedoeld in het eerste lid nemen indien naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt: o a. verzekerd is dat de onderneming of ondernemersvereniging als gevolg van het besluit zal handelen in overeenstemming met artikel 6, eerste lid, of 24, eerste lid, o b. de onderneming of de ondernemersvereniging aannemelijk maakt dat zij het besluit op controleerbare wijze zal naleven, en o c. in een concreet geval het nemen van het besluit uit een oogpunt van handhaving van de wet doelmatiger is dan het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom.



3. Bij een besluit als bedoeld in het eerste lid, besluit de Autoriteit Consument en Markt tevens geen onderzoek te starten, een reeds ingesteld onderzoek niet langer voort te zetten, geen rapport op te maken of af te zien van het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom. Het besluit bevat geen oordeel over de verenigbaarheid van het gedrag van de onderneming of de ondernemersvereniging met het bepaalde bij of krachtens deze wet.



4. Nadat de Autoriteit Consument en Markt een besluit als bedoeld in het eerste lid heeft genomen gedraagt de onderneming of de ondernemersvereniging zich overeenkomstig dat besluit.



5. Een besluit als bedoeld in het eerste lid, wordt voor een bepaalde periode gegeven. De Autoriteit Consument en Markt kan besluiten het besluit telkens voor een bepaalde periode te verlengen.

Artikel 49b

Op de voorbereiding van een besluit als bedoeld in artikel 49a, eerste lid, of een besluit tot verlenging als bedoeld in artikel 49a, vijfde lid, tweede volzin, is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing. Artikel 49c 

1. Nadat de Autoriteit Consument en Markt een besluit als bedoeld in artikel 49a, eerste lid, of een besluit tot verlenging als bedoeld in artikel 49a, vijfde lid, tweede volzin, heeft genomen kan zij alsnog een onderzoek instellen indien: o a. er een wezenlijke verandering is opgetreden in de feiten waarop het besluit berust, o b. het besluit berust op door de onderneming of de ondernemersvereniging verstrekte onvolledige, onjuiste of misleidende gegevens, of o c. de onderneming of de ondernemersvereniging handelt in strijd met artikel 49a, vierde lid.



2. De Autoriteit Consument en Markt kan gedurende het onderzoek, bedoeld in het eerste lid, een besluit als bedoeld in artikel 49a, eerste lid, of een besluit tot verlenging als bedoeld in artikel 49a, vijfde lid, tweede volzin, intrekken dan wel wijzigen.



3. Op de voorbereiding van een besluit tot wijziging als bedoeld in het tweede lid, is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing.

Artikel 49d 

1. Een besluit als bedoeld in artikel 49a, eerste lid, of een besluit tot verlenging als bedoeld in artikel 49a, vijfde lid, tweede volzin, wordt, nadat het is bekendgemaakt, ter inzage gelegd bij de Autoriteit Consument en Markt. Gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, worden niet ter inzage gelegd.



2. Van het besluit wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.

Hoofdstuk 6. Toezicht en onderzoek § 1. Toezicht Artikel 50 

1. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast de bij besluit van de Autoriteit Consument en Markt aangewezen ambtenaren van de Autoriteit Consument en Markt.



2. De krachtens het eerste lid aangewezen ambtenaren beschikken met het oog op de toepassing van de bevoegdheid van de Autoriteit Consument en Markt, bedoeld in artikel 9, eerste lid, artikel 13, tweede lid,artikel 15, tweede lid, en artikel 89a, eerste lid, over de bevoegdheden, die hun zijn toegekend ter uitoefening van het toezicht.



3. Van een besluit als bedoeld in het eerste lid wordt mededeling gedaan door plaatsing in de Staatscourant.

Artikel 51



1. Artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing op geschriften met betrekking tot de toepassing van mededingingsregels, gewisseld tussen een onderneming en een advocaat die is toegelaten tot de balie, die zich bij de onderneming bevinden, doch waarop, indien zij zich zouden bevinden bij die advocaat, artikel 5:20, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing zou zijn.



2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van degenen, bedoeld in artikel 51, tweede lid, onder 2° van het Wetboek van Strafrecht.

§ 2. Onderzoek Artikel 52 

1. Met het onderzoek zijn belast de krachtens artikel 50, eerste lid, aangewezen ambtenaren.



2. Ten dienste van het onderzoek beschikken zij over de bevoegdheden die hun in deze paragraaf worden toegekend, alsmede, met inachtneming van de daaraan in deze paragraaf gestelde beperkingen, over de bevoegdheden die hun zijn toegekend ter uitoefening van het toezicht, bedoeld in artikel 50, eerste lid.

Artikel 53 

1. Indien de in artikel 52, eerste lid, bedoelde ambtenaren een redelijk vermoeden hebben dat een bepaalde onderneming of ondernemersvereniging een overtreding heeft begaan, is er geen verplichting aan de zijde van die onderneming of ondernemersvereniging ter zake een verklaring af te leggen. De betrokkenen worden hiervan in kennis gesteld voordat hun mondeling ter zake om informatie wordt gevraagd.



2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van degenen, bedoeld in artikel 51, tweede lid, onder 2° van het Wetboek van Strafrecht.

Artikel 54 De in artikel 52, eerste lid, bedoelde ambtenaren zijn bevoegd om bedrijfsruimten en voorwerpen te verzegelen, voor zover dat voor de uitoefening van de in artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht bedoelde bevoegdheden redelijkerwijs noodzakelijk is. Artikel 54a De werkzaamheden in verband met het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom worden verricht door personen die niet betrokken zijn geweest bij de opstelling van het in artikel 59, eerste lid, onderscheidenlijk 77, eerste lid, bedoelde rapport en het daaraan voorafgaande onderzoek. Artikel 55 

1. De in artikel 52, eerste lid, bedoelde ambtenaren zijn bevoegd een woning zonder toestemming van de bewoner te betreden en te doorzoeken, voor zover dat voor de uitoefening van de in artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht bedoelde bevoegdheden redelijkerwijs noodzakelijk is.



2. De in artikel 52, eerste lid, bedoelde ambtenaren oefenen de hun in artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht toegekende bevoegdheden alsmede de bevoegdheid tot binnentreden en doorzoeken als bedoeld in het eerste lid, zo nodig uit met behulp van de sterke arm.

Artikel 55a 

1. Voor het betreden of het doorzoeken, bedoeld in artikel 55, eerste lid, is een voorafgaande machtiging vereist van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken bij de rechtbank Rotterdam. De machtiging kan bij wijze van voorzorgsmaatregel worden gevraagd. De machtiging wordt zo mogelijk getoond.



2. Artikel 171 van het Wetboek van Strafvordering is van overeenkomstige toepassing. De rechter-commissaris kan het openbaar ministerie horen alvorens te beslissen.



3. Tegen de beslissing van de rechter-commissaris staat voor zover het verzoek om een machtiging niet is toegewezen, voor de Autoriteit Consument en Markt binnen veertien dagen beroep open bij de rechtbank Rotterdam.



4. Het betreden of het doorzoeken vindt plaats onder toezicht van de rechtercommissaris.



5. De artikelen 2 en 3 van de Algemene wet op het binnentreden zijn niet van toepassing.

Artikel 55b 

1. Een machtiging als bedoeld in artikel 55a is met redenen omkleed en ondertekend en vermeldt: o a. de naam van de rechter-commissaris die de machtiging heeft gegeven; o b. de naam of het nummer en de hoedanigheid van degene aan wie de machtiging is gegeven; o c. de wettelijke bepalingen waarop de doorzoeking en het binnentreden berusten; o d. het doel en voorwerp van het onderzoek; o e. de dagtekening.



2. Indien het betreden of het doorzoeken dermate spoedeisend is dat de machtiging niet tevoren op schrift kan worden gesteld, zorgt de rechtercommissaris zo spoedig mogelijk voor de opschriftstelling.



3. De machtiging blijft ten hoogste van kracht tot en met de derde dag na die waarop zij is gegeven.



4. Artikel 6 van de Algemene wet op het binnentreden is niet van toepassing.

Artikel 55c 

1. De ambtenaar die is binnengetreden of een doorzoeking als bedoeld in artikel 55 heeft verricht, maakt op zijn ambtseed of -belofte een schriftelijk verslag op omtrent het binnentreden of de doorzoeking.



2. In het verslag vermeldt hij:

o o o o o o o

a. zijn naam of nummer en zijn hoedanigheid; b. de dagtekening van de machtiging en de naam van de rechtercommissaris die de machtiging heeft gegeven; c. de wettelijke bepalingen waarop de doorzoeking en het binnentreden berusten; d. de plaats waar is binnengetreden of is doorzocht en de naam van degene bij wie is binnengetreden of de doorzoeking is verricht; e. de wijze van binnentreden en het tijdstip waarop de doorzoeking is begonnen en is beëindigd; f. hetgeen tijdens het onderzoek is verricht en overigens is voorgevallen; g. de namen of nummers en de hoedanigheid van de overige personen die zijn binnengetreden of aan de doorzoeking hebben deelgenomen.



3. Het verslag wordt uiterlijk op de vierde dag na die waarop is binnengetreden of de doorzoeking is beëindigd, toegezonden aan de rechter-commissaris die de machtiging heeft gegeven.



4. Een afschrift van het verslag wordt uiterlijk op de vierde dag na die waarop is binnengetreden of de doorzoeking is beëindigd, aan degene bij wie is binnengetreden of bij wie de doorzoeking is verricht, uitgereikt of toegezonden. Indien het doel van het onderzoek daartoe noodzaakt, kan deze uitreiking of toezending worden uitgesteld. Uitreiking of toezending geschiedt in dat geval, zodra het belang van dit doel het toestaat. Indien het niet mogelijk is het afschrift uit te reiken of toe te zenden, houdt de rechter-commissaris of de ambtenaar die is binnengetreden of de doorzoeking heeft verricht, het afschrift gedurende zes maanden beschikbaar voor degene bij wie is binnengetreden of bij wie de doorzoeking is verricht.



5. De artikelen 10 en 11 van de Algemene wet op het binnentreden zijn niet van toepassing.

Hoofdstuk 7. Overtredingen verbod van mededingingsafspraken en verbod van misbruik van een economische machtspositie § 1. Bestuurlijke boete, last onder dwangsom en bindende aanwijzing Artikel 56 

1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de Autoriteit Consument en Markt de overtreder: o a. een bestuurlijke boete opleggen; o b. een last onder dwangsom opleggen; o c. een bindende aanwijzing tot naleving van deze wet opleggen.



2. Ingeval van overtreding van een bindende aanwijzing als bedoeld in het eerste lid, onder c, kan de Autoriteit Consument en Markt de overtreder een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom opleggen.

Artikel 57 

1. De bestuurlijke boete bedraagt ten hoogste € 450 000 of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Indien op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht toepassing is gegeven aan artikel 51,

tweede lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt voor de daar bedoelde overtreder de bestuurlijke boete ten hoogste € 450 000. 

2. De berekening van de omzet, bedoeld in het eerste lid, geschiedt op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voor de netto-omzet.

Artikel 58 

1. Aan een last onder dwangsom kunnen voorschriften worden verbonden inzake het verstrekken van gegevens aan de Autoriteit Consument en Markt.



2. Een last geldt voor een door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen termijn van ten hoogste twee jaren.

Artikel 58a 

1. De last onder dwangsom kan worden opgelegd in de vorm van een structurele maatregel als bedoeld in artikel 7 van Verordening 1/2003, indien die maatregel evenredig is aan de gepleegde overtreding en noodzakelijk is om aan de overtreding daadwerkelijk een einde te maken. Een structurele maatregel kan uitsluitend worden opgelegd indien er niet een even effectieve maatregel ter correctie van de overtreding bestaat of indien een dergelijke maatregel voor de betrokken onderneming of ondernemersvereniging meer belastend zou zijn dan de structurele maatregel.



2. Artikel 58, tweede lid, is niet van toepassing.

§ 2. Procedure Artikel 59 

1. Indien de Autoriteit Consument en Markt na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56 is begaan en dat daarvoor een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd, doet zij een rapport als bedoeld in artikel 5:48, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht opmaken.



2. Voor zover het rapport strekt ter voorbereiding van het opleggen van een last onder dwangsom, is afdeling 5.4.2 van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing.



3. Van hetgeen mondeling naar voren is gebracht bij het geven van een zienswijze ten aanzien van het rapport wordt een verslag gemaakt.

Artikel 59a 

1. Alvorens een bestuurlijke boete op te leggen kan de boekhouding van de onderneming of de ondernemersvereniging door bij besluit van de Autoriteit Consument en Markt aangewezen ambtenaren van de Autoriteit Consument en Markt worden onderzocht teneinde de voor de oplegging van de bestuurlijke boete in aanmerking te nemen financiële gegevens te kunnen bepalen.



2. De in het eerste lid bedoelde ambtenaren kunnen zich ten behoeve van het onderzoek, bedoeld in het eerste lid, laten bijstaan door een accountant als bedoeld in artikel 393, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.



3. De onderneming of de ondernemersvereniging is verplicht medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in het eerste lid.

Artikel 60 [Vervallen per 01-07-2009] Artikel 61 [Vervallen per 01-07-2009] § 3. Beschikkingen Artikel 62 In afwijking van artikel 5:51, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, beslist de Autoriteit Consument en Markt omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom binnen acht maanden na dagtekening van het rapport. Artikel 63 De werking van een beschikking als bedoeld in artikel 56 wordt, voor zover daarbij een bestuurlijke boete wordt opgelegd, opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist. Artikel 64 

1. De vervaltermijn, bedoeld in artikel 5:45 van de Algemene wet bestuursrecht wordt telkens gestuit door een handeling van de Autoriteit Consument en Markt ter verrichting van een onderzoek of procedure met betrekking tot de overtreding, alsmede door een dergelijke handeling van de Commissie van de Europese Gemeenschappen of van een mededingingsautoriteit van een andere lidstaat van de Europese Unie met betrekking tot een overtreding van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag.



2. De stuiting van de vervaltermijn gaat in op de dag waarop tenminste één onderneming of ondernemersvereniging die aan de overtreding heeft deelgenomen, dan wel één van degenen, bedoeld in artikel 51, tweede lid, onder 2° van het Wetboek van Strafrecht, van de handeling schriftelijk in kennis wordt gesteld.



3. Op het moment van stuiting vangt de vervaltermijn opnieuw aan. De bevoegdheid, bedoeld in het eerste lid vervalt echter uiterlijk tien jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden, verlengd met de periode waarin de vervaltermijn ingevolge artikel 5:45, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt opgeschort.

Artikel 65 

1. Een beschikking waarbij een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 56 wordt opgelegd wordt, nadat zij is bekendgemaakt, ter inzage gelegd bij de Autoriteit Consument en Markt. De beschikking wordt niet eerder ter inzage gelegd, dan nadat vijf dagen zijn verstreken na de bekendmaking van de beschikking.



2. Van de beschikking wordt mededeling gedaan in de Staatscourant. Gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, worden niet ter inzage gelegd. Van de beschikking wordt niet eerder mededeling gedaan, dan nadat vijf dagen zijn verstreken na de bekendmaking van de beschikking.

§ 4. Wijziging of intrekking van de last onder dwangsom Artikel 66 

1. De Autoriteit Consument en Markt kan een last onder dwangsom wijzigen of intrekken.



2. In afwijking van afdeling 4.1.2 van de Algemene wet bestuursrecht stelt de Autoriteit Consument en Markt, alvorens toepassing te geven aan het eerste lid, de overtreder in de gelegenheid schriftelijk of mondeling zijn zienswijze kenbaar te maken.

§ 5. Invordering van de bestuurlijke boete Artikel 67 Een bestuurlijke boete wordt betaald binnen dertien weken nadat de beschikking waarbij de bestuurlijke boete is opgelegd, bekend is gemaakt. Artikel 68 Verzet schorst de tenuitvoerlegging van een dwangbevel dat strekt tot invordering van de bestuurlijke boete. Artikel 68a 

1. Ingeval de bestuurlijke boete is opgelegd aan een ondernemersvereniging, kan de Autoriteit Consument en Markt bij gebreke van betaling binnen de in artikel 4:112, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht bedoelde termijn als gevolg van insolventie van de ondernemersvereniging, bij elke onderneming waarvan een vertegenwoordiger deel uitmaakte van het betrokken besluitvormende orgaan van de ondernemersvereniging op het tijdstip dat de beslissing tot het maken van de overtreding werd genomen, de bestuurlijke boete invorderen.



2. Indien na invordering overeenkomstig het eerste lid, de bestuurlijke boete niet volledig is betaald, kan de Autoriteit Consument en Markt van elk van de bij de ondernemersvereniging aangesloten ondernemingen die op de markt waarop de overtreding is begaan in de desbetreffende periode werkzaam waren, het resterende bedrag vorderen.



3. Bij toepassing van het eerste en het tweede lid kan van elke onderneming geen hoger bedrag worden gevorderd dan 10% van de omzet over het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.



4. Een onderneming waarvan op grond van het eerste of tweede lid een bestuurlijke boete wordt gevorderd, is niet verplicht tot betaling indien zij aantoont dat zij de beslissing van de ondernemersvereniging tot het begaan van de overtreding niet heeft uitgevoerd en zij hetzij niet op de hoogte was van die

beslissing hetzij actief afstand heeft genomen van die beslissing voordat het onderzoek naar de overtreding was aangevangen. Hoofdstuk 8. Overige overtredingen § 1. Overtredingen medewerkingsplicht Artikel 69 

1. De Autoriteit Consument en Markt kan degene die jegens de in artikel 50, eerste lid, artikel 52, eerste lid, of artikel 89g, eerste lid, bedoelde ambtenaren in strijd handelt met artikel 59a, derde lid, 77a, derde lid, of met artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 of, indien dat meer is, van ten hoogste 1% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.



2. Artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht is niet van toepassing op de in het eerste lid bedoelde overtreding.

Artikel 70 Ingeval de in artikel 69, eerste lid, bedoelde overtreding een weigering inhoudt medewerking te verlenen aan de toepassing van artikel 5:17, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan de Autoriteit Consument en Markt een last onder dwangsom opleggen om inzage te verlenen in in die last aangegeven zakelijke gegevens en bescheiden. § 1a. Overtreding verplichtingen inzake financiële transparantie Artikel 70a De Autoriteit Consument en Markt kan ingeval van overtreding van artikel 25b, eerste of tweede lid, of van artikel 25e, eerste volzin, de overtreder: 



a. een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 of, indien dat meer is, van ten hoogste 1% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking; b. een last onder dwangsom opleggen.

§ 1b. Overtreding verzegeling Artikel 70b 

1. De Autoriteit Consument en Markt kan degene, die een verzegeling als bedoeld in artikel 54, eerste lid, verbreekt, opheft of beschadigt, of de door de verzegeling bedoelde afsluiting op andere wijze verijdelt, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 of, indien dat meer is, van ten hoogste 1% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.



2. Artikel 199 van het Wetboek van Strafrecht is niet van toepassing op de in het eerste lid bedoelde overtreding.

§ 1c. Overtredingen van verplichtingen aangaande overheden en overheidsbedrijven Artikel 70c 

1. De Autoriteit Consument en Markt kan ingeval van overtreding van artikel 25i, eerste lid, 25j, eerste lid, artikel 25k of artikel 25l: o a. verklaren dat zij de overtreding heeft vastgesteld, of o b. de overtreder een last onder dwangsom opleggen.



2. Aan een last onder dwangsom kunnen voorschriften worden verbonden inzake het verstrekken van gegevens aan de Autoriteit Consument en Markt.

§ 2. Overtredingen concentratietoezicht Artikel 71 Indien op grond van artikel 40, tweede lid, of van artikel 46, tweede lid, aan een ontheffing als in het desbetreffende artikel bedoeld verbonden voorschriften niet worden nageleefd, kan de Autoriteit Consument en Markt de overtreder een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 of, indien dat meer is, van ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Artikel 72 De Autoriteit Consument en Markt kan degene die, in strijd handelt met artikel 43, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 of, indien dat meer is, van ten hoogste 1% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Artikel 73 De Autoriteit Consument en Markt kan degene die onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt bij een melding van een concentratie op grond van artikel 34 of bij een aanvraag om een vergunning voor het tot stand brengen van een concentratie als bedoeld in artikel 41, eerste lid, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 of, indien dat meer is, van ten hoogste 1% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Artikel 74 De Autoriteit Consument en Markt kan ingeval van overtreding van:    

1°. 2°. 3°. 4°.

artikel artikel artikel artikel

34, 39, tweede lid, onder a of b, 40, derde lid, onder a of b, 41, eerste lid,



5°. artikel 46, derde of vierde lid, de overtreder, o a. een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 of, indien dat meer is, van ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking; o b. een last onder dwangsom opleggen.

Artikel 75 Indien op grond van artikel 37, vierde lid, opgelegde voorwaarden niet worden nageleefd of op grond van artikel 41 aan een vergunning verbonden voorschriften niet worden nageleefd, kan de Autoriteit Consument en Markt de overtreder: 



a. een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 of, indien dat meer is, van ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking; b. een last onder dwangsom opleggen.

Artikel 75a Indien op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht bij overtredingen als bedoeld in de artikelen 69, 70a, 70b en 71 tot en met 75 toepassing is gegeven aan artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt voor de daar bedoelde overtreder de bestuurlijke boete ten hoogste € 450 000. Artikel 76 Artikel 57, tweede lid, is van toepassing ten aanzien van het opleggen van een bestuurlijke boete op grond van artikel 69, eerste lid, 70a, 70b, 71, 72, 73, 74, 75 of 75a. § 2a. Overtreding toezeggingsbesluit Artikel 76a De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding van artikel 49a, vierde lid, de overtreder een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 of, indien dat meer is, van ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. § 3. Procedure Artikel 77 

1. Indien een ambtenaar als bedoeld in artikel 52, eerste lid, vaststelt dat een overtreding als bedoeld in artikel 69, eerste lid, 70a, eerste lid, 70b, eerste lid, 70c, eerste lid, 71, 72, 73, 74, eerste lid, 75, eerste lid, of76a, is begaan, maakt hij daarvan een rapport als bedoeld in artikel 5:48, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op.



2. Voor zover het rapport strekt ter voorbereiding van het opleggen van een last onder dwangsom, is afdeling 5.4.2 van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing.

Artikel 77a 



3. De onderneming of de ondernemersvereniging is verplicht medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in het eerste lid.

Artikel 78 [Vervallen per 01-07-2009] Artikel 79 [Vervallen per 01-07-2009] Artikel 80 De artikelen 63, 67, 68 en 68a zijn van toepassing op de in dit hoofdstuk bedoelde bestuurlijke boete. Artikel 81 [Vervallen per 01-07-2009] Artikel 82 

1. De vervaltermijn, bedoeld in artikel 5:45 van de Algemene wet bestuursrecht wordt voor twee jaren gestuit door het instellen van een onderzoek als bedoeld in artikel 52.



Artikel 82a De bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 70a vervalt vijf jaren nadat de overtreding is begaan. Artikel 82b 

1. Een beschikking waarbij een verklaring of een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 70c wordt opgelegd wordt, nadat zij is bekendgemaakt, ter inzage gelegd bij de Autoriteit Consument en Markt. De beschikking wordt niet eerder ter inzage gelegd, dan nadat vijf dagen zijn verstreken na de bekendmaking van de beschikking.



Hoofdstuk 9. Voorlopige last onder dwangsom Artikel 83 

1. De Autoriteit Consument en Markt kan een voorlopige last onder dwangsom opleggen, indien naar haar voorlopig oordeel aannemelijk is dat artikel 6, eerste lid, artikel 24, eerste lid, of artikel 41, eerste lid, is overtreden, en onverwijlde spoed, gelet op de belangen van de door de overtreding getroffen ondernemingen of het belang van instandhouding van een daadwerkelijke mededinging, dat vereist.



2. Een voorlopige last verplicht de overtreder, tot het verrichten of nalaten van in die last omschreven feitelijke gedragingen of rechtshandelingen.



3. Afdeling 5.3.2 van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing op de voorlopige last onder dwangsom.

Artikel 84 

1. De Autoriteit Consument en Markt deelt haar voornemen een voorlopige last op te leggen schriftelijk en met redenen omkleed mee aan de overtreder.



2. In afwijking van afdeling 4.1.2 van de Algemene wet bestuursrecht stelt de Autoriteit Consument en Markt de overtreder in de gelegenheid schriftelijk of mondeling hun zienswijze kenbaar te maken over het in het eerste lid bedoelde voornemen.

Artikel 85 De voorlopige last vervalt in ieder geval:  

a. indien niet binnen zes maanden nadat de beschikking is gegeven een rapport als bedoeld in artikel 5:48 van de Algemene wet bestuursrecht is opgemaakt, op het tijdstip waarop die zes maanden zijn verstreken; b. indien binnen de onder a bedoelde termijn het rapport is opgemaakt, zodra een beschikking is gegeven waarbij een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom wordt opgelegd.

Artikel 86 Op een beschikking omtrent een voorlopige last is artikel 65 van overeenkomstige toepassing. Artikel 87 

1. De Autoriteit Consument en Markt kan een voorlopige last opheffen of wijzigen.



2. De artikelen 84, 85 en 86 zijn van overeenkomstige toepassing.

Hoofdstuk 10. Toepassing van de EG-mededingingsregels Artikel 88 De Autoriteit Consument en Markt wordt aangemerkt als de mededingingsautoriteit voor Nederland in de zin van verordening 1/2003 en als bevoegde autoriteit in de zin van verordening 139/2004 en oefent de krachtens de verordeningen op grond van artikel 83 van het Verdrag bestaande bevoegdheid uit om de artikelen 81 en 82 van het Verdrag toe te passen, alsmede de krachtens artikel 84 van het Verdrag bestaande bevoegdheid om te beslissen over de toelaatbaarheid van mededingingsafspraken en over het misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt. Artikel 89 Ter zake van de uitoefening van de in artikel 88 bedoelde bevoegdheden zijn de hoofdstukken 5A en 6, 7 en 9 van overeenkomstige toepassing. Artikel 89a 

1. De Autoriteit Consument en Markt oefent de krachtens artikel 29, tweede lid, van verordening 1/2003 bestaande bevoegdheid uit tot het buiten toepassing verklaren van een groepsvrijstelling.



2. Op de voorbereiding van de beschikking is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing.



3. Een beschikking op grond van het eerste lid treedt niet eerder in werking dan zes weken na de datum van haar terinzagelegging overeenkomstig artikel 3:44, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht.

Artikel 89b 

1. Met het verlenen van bijstand bij een inspectie op grond van een mededingingsverordening door de Commissie van de Europese Gemeenschappen, zijn belast de krachtens artikel 50, eerste lid, aangewezen ambtenaren.



2. Artikel 5:12 van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.



3. Bij verzet tegen een inspectie door de Commissie van de Europese Gemeenschappen, verlenen de aangewezen ambtenaren de nodige bijstand om de Commissie van de Europese Gemeenschappen in staat te stellen de inspectie te verrichten, zo nodig met behulp van de sterke arm.

Artikel 89c 

1. Voor het verlenen van de nodige bijstand indien een onderneming of ondernemersvereniging zich verzet tegen een inspectie op grond van een mededingingsverordening door de Commissie van de Europese Gemeenschappen is voor zover de inspectie een doorzoeking omvat, een voorafgaande machtiging vereist van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken bij de rechtbank Rotterdam. De machtiging wordt zo mogelijk getoond.



2. De rechter-commissaris gaat bij de toetsing van het verzoek tot machtiging na of de voorgenomen dwangmaatregelen niet willekeurig zijn of onevenredig zijn in

verhouding tot het voorwerp van de inspectie, zoals is bepaald in de mededingingsverordeningen en het gemeenschapsrecht. Artikel 171 van het Wetboek van Strafvordering is van overeenkomstige toepassing. De rechtercommissaris kan het openbaar ministerie horen alvorens te beslissen. 



4. De rechter-commissaris kan bij de inspectie aanwezig zijn.

Artikel 89d 

1. Voor het uitvoeren van een inspectie als bedoeld in artikel 21, eerste lid, van verordening 1/2003 door de Commissie van de Europese Gemeenschappen in andere gebouwen, terreinen en vervoermiddelen dan die van ondernemingen en ondernemersverenigingen, waaronder de woningen van directeuren, bestuurders en andere personeelsleden, is een voorafgaande machtiging vereist van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken bij de rechtbank Rotterdam. De machtiging wordt zo mogelijk getoond.



2. De rechter-commissaris toetst het verzoek tot machtiging overeenkomstig artikel 21, derde lid, van verordening 1/2003. Artikel 171 van het Wetboek van Strafvordering is van overeenkomstige toepassing. De rechter-commissaris kan het openbaar ministerie horen alvorens te beslissen.



4. De rechter-commissaris kan bij de inspectie aanwezig zijn.



5. Voor zover het een inspectie in een woning betreft, geldt dit artikel in afwijking van de artikelen 2, 3 en 8 van de Algemene wet op het binnentreden.

Artikel 89e 

1. Een machtiging als bedoeld in artikel 89c, eerste lid, of artikel 89d, eerste lid, is met redenen omkleed en ondertekend en vermeldt: o a. de naam van de rechter-commissaris die de machtiging heeft gegeven; o b. de naam of het nummer en de hoedanigheid van degene aan wie de machtiging is gegeven; o c. de beschikking waarbij de Commissie van de Europese Gemeenschappen de inspectie heeft gelast; o d. de dagtekening.



2. Indien een inspectie dermate spoedeisend is dat de machtiging niet tevoren op schrift kan worden gesteld, zorgt de rechter-commissaris zo spoedig mogelijk voor de opschriftstelling.



3. De machtiging blijft ten hoogste van kracht tot en met de derde dag na die waarop zij is gegeven.



4. Voor zover het een inspectie in een woning betreft, geldt dit artikel in afwijking van artikel 6 van de Algemene wet op het binnentreden.

Artikel 89f 

1. De ambtenaar die bijstand heeft verleend bij een inspectie in een woning of bij een doorzoeking van een andere plaats dan een woning, maakt op zijn ambtseed of -belofte een schriftelijk verslag op omtrent de inspectie.



2. In het verslag vermeldt hij: o a. zijn naam of nummer en zijn hoedanigheid; o b. de dagtekening van de machtiging en de naam van de rechtercommissaris die de machtiging heeft gegeven; o c. de beschikking waarbij de Commissie van de Europese Gemeenschappen de inspectie heeft gelast; o d. de plaats van de inspectie en de naam van degene bij wie de inspectie is verricht; o e. de wijze van binnentreden en het tijdstip waarop de inspectie is begonnen en is beëindigd; o f. hetgeen tijdens de inspectie is verricht en overigens is voorgevallen; o g. de namen of nummers en de hoedanigheid van de overige personen die aan de inspectie hebben deelgenomen.



3. Het verslag wordt uiterlijk op de vierde dag na die waarop de inspectie is beëindigd, toegezonden aan de rechter-commissaris die de machtiging heeft gegeven.



4. Een afschrift van het verslag wordt uiterlijk op de vierde dag na die waarop de inspectie is beëindigd, aan degene bij wie de inspectie is verricht, uitgereikt of toegezonden. Indien het doel van de inspectie daartoe noodzaakt, kan deze uitreiking of toezending worden uitgesteld. Uitreiking of toezending geschiedt in dat geval, zodra het belang van dit doel het toestaat. Indien het niet mogelijk is het afschrift uit te reiken of toe te zenden, houdt de rechter-commissaris of de ambtenaar die de bijstand heeft verleend, het afschrift gedurende zes maanden beschikbaar voor degene bij wie de inspectie is verricht.



5. Voor zover het een inspectie in een woning betreft, geldt dit artikel in afwijking van de artikelen 10 en 11 van de Algemene wet op het binnentreden.

Artikel 89g 

1. Met het verrichten van een inspectie op grond van een mededingingsverordening door de Autoriteit Consument en Markt op verzoek van de Commissie van de Europese Gemeenschappen of op verzoek van een mededingingsautoriteit van een andere lidstaat van de Europese Unie, zijn belast de krachtens artikel 50, eerste lid, aangewezen ambtenaren.



2. De aangewezen ambtenaren beschikken voor het verrichten van de inspectie over de bevoegdheden die hun ingevolge hoofdstuk 6 zijn toegekend ter uitoefening van toezicht en onderzoek.

Artikel 89h [Vervallen per 01-01-2013] Artikel 89i [Vervallen per 01-01-2013] Artikel 89j [Vervallen per 01-01-2013]

Hoofdstuk 11. Gebruik van gegevens Artikel 90 [Vervallen per 01-04-2013] Artikel 91 [Vervallen per 01-04-2013] Hoofdstuk 12. Rechtsbescherming Artikel 92 

1. Over een bezwaar tegen een beschikking omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 56 adviseert een commissie als bedoeld in artikel 7:13 van de Algemene wet bestuursrecht.



2. De leden van de in het eerste lid bedoelde adviescommissie zijn niet werkzaam bij het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie of bij de Autoriteit Consument en Markt. Een lid van de Autoriteit Consument en Markt kan evenmin deel uitmaken van een dergelijke adviescommissie.

Artikel 93 

1. Een consumentenorganisatie wordt geacht belanghebbende te zijn bij besluiten genomen op grond van deze wet.



2. De Autoriteit Consument en Markt kan bij toepassing van artikel 3.11, tweede lid van de Algemene wet bestuursrecht in zaken waarbij een consumentenorganisatie als bedoeld in het derde lid belanghebbende is, om gewichtige redenen onderscheid maken tussen de overtreder en genoemde consumentenorganisatie bij de beoordeling van de vraag of op de zaak betrekking hebbende stukken of gedeelten van stukken ter inzage worden gelegd.

Hoofdstuk 12a. Bijdragen Artikel 93a 

1. Overeenkomstig bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels is een vergoeding verschuldigd voor het geven van een beschikking als bedoeld in de artikelen 25, 37, 40, 44, 46 en 47 voor ten hoogste de kosten die gemoeid zijn met het geven van die beschikkingen.



2. Een vergoeding als bedoeld in het eerste lid is verschuldigd door de aanvrager, dan wel, indien sprake is van een beschikking op grond van de artikelen 37 of 40, door degene die de melding heeft gedaan.



3. Ten aanzien van de in het eerste lid bedoelde vergoedingen is, voorzover al niet van toepassing, titel 4.4 met uitzondering van de artikelen 4:85 en 4:95 van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing.



4. Het verschuldigde bedrag kan worden ingevorderd bij dwangbevel. Artikel 68 is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 93b [Vervallen per 01-07-2009] Hoofdstuk 13. Wijzigingen in andere wetten

Artikel 94 [Wijzigt de Wet op de Economische delicten.] Artikel 95 De Wet economische mededinging wordt ingetrokken. Artikel 96 [Wijzigt de Wet op de inkomstenbelasting 1964.] Artikel 97 [Wijzigt de Wet vervoer over zee.] Artikel 98 [Wijzigt de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie.] Artikel 99 [Wijzigt de Wet op de Raad van State.] Hoofdstuk 14. Overgangsbepalingen Artikel 100 ď&#x201A;ˇ

1. Voor de toepassing van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PbEG 1990, L 257) ingevolge artikel 26, tweede lid, van verordening 139/2004, is artikel 88 van overeenkomstige toepassing.

ď&#x201A;ˇ

2. Voor de toepassing van artikel 12, eerste lid, of artikel 13, vijfde en zesde lid, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PbEG 1990, L 257) ingevolge artikel 26, tweede lid, van verordening 139/2004, zijn onderscheidenlijk artikel 89g of de artikelen 89b, 89c, 89e en 89f van overeenkomstige toepassing.

Artikel 101 [Vervallen per 01-08-2004] Artikel 102 [Vervallen per 01-08-2004] Artikel 103 [Vervallen per 01-08-2004] Artikel 104 [Vervallen per 01-10-2007] Artikel 105 [Vervallen per 01-10-2007] Artikel 106

De straffen en maatregelen, gesteld op overtredingen van voorschriften gesteld bij of krachtens de Wet economische mededinging, die een economisch delict opleveren en die zijn begaan voor het tijdstip waarop artikel 94in werking treedt, blijven van toepassing. Hoofdstuk 15. Slotbepalingen Artikel 107 ď&#x201A;ˇ

1. De hoofdstukken van deze wet treden in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, dat voor de verschillende hoofdstukken of onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld.

ď&#x201A;ˇ

2. [Vervallen.]

ď&#x201A;ˇ

3. Artikel 32 vervalt twee jaar na het tijdstip van inwerkingtreding.

Artikel 108 [Wijzigt deze wet.] Artikel 109 [Wijzigt deze wet.] Artikel 110 Deze wet wordt aangehaald als: Mededingingswet. Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden. Gegeven te 's-Gravenhage, 22 mei 1997 Beatrix De Minister van Economische Zaken, G. J. Wijers Uitgegeven de vierentwintigste juni 1997 De Minister van Justitie, W. Sorgdrager

23.4.2010

Publicatieblad van de Europese Unie

L 102/1

II (Niet-wetgevingshandelingen)

VERORDENINGEN VERORDENING (EU) Nr. 330/2010 VAN DE COMMISSIE van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (Voor de EER relevante tekst)

artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedra gingen (2) omschrijft een groep verticale overeenkomsten waarvan volgens de Commissie kon worden aangenomen dat zij gewoonlijk aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, van het Verdrag voldoen. Gelet op de over het geheel genomen positieve ervaring met de toepassing van die verordening, die op 31 mei 2010 verstrijkt, en gelet op de verdere ervaring die sinds de vaststelling van die verordening is opgedaan, is het passend een nieuwe groepsvrijstellingsverordening vast te stellen.

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gelet op het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie,

Gelet op Verordening nr. 19/65/EEG van de Raad van 2 maart 1965 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op bepaalde groepen overeenkomsten en onderling af gestemde feitelijke gedragingen (1), en met name op artikel 1, (3)

De groep overeenkomsten waarvan kan worden aange nomen dat deze gewoonlijk aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, van het Verdrag voldoen, omvat ver ticale overeenkomsten inzake de koop of verkoop van goederen en diensten wanneer deze overeenkomsten zijn gesloten tussen niet-concurrerende ondernemingen, tus sen bepaalde concurrenten of door bepaalde verenigingen van detailhandelaren van goederen. Zij omvat eveneens verticale overeenkomsten welke nevenbepalingen betref fende de overdracht of het gebruik van intellectueleeigendomsrechten bevatten. De term „verticale over eenkomsten” dient de dienovereenkomstige onderling af gestemde feitelijke gedragingen te omvatten.

(4)

Voor de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Ver drag bij verordening is het niet noodzakelijk, de verticale overeenkomsten die onder artikel 101, lid 1, van het Verdrag kunnen vallen, te omschrijven. Bij de individuele beoordeling van overeenkomsten in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag dient rekening te worden gehouden met verscheidene factoren, in het bij zonder de marktstructuur aan de vraag- en aanbodzijde.

(5)

Het voordeel van de bij deze verordening vastgestelde groepsvrijstelling dient te worden beperkt tot verticale overeenkomsten waarvan met voldoende zekerheid kan worden aangenomen, dat zij aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, van het Verdrag voldoen.

Na bekendmaking van de ontwerp-verordening,

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsrege lingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

(1)

(2)

Op grond van Verordening nr. 19/65/EEG is de Com missie bevoegd artikel 101, lid 3, van het Verdrag be treffende de werking van de Europese Unie (*) bij ver ordening toe te passen op bepaalde groepen verticale overeenkomsten en soortgelijke onderling afgestemde fei telijke gedragingen die onder artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen.

Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van

(1) PB 36 van 6.3.1965, blz. 533. (*) Artikel 81 van het EG-Verdrag is met ingang van 1 december 2009 artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie geworden. De twee artikelen zijn in wezen identiek. Voor zover van toepassing, dienen in deze verordening de verwijzingen naar artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie te worden gelezen als verwijzingen naar artikel 81 van het EG-Verdrag.

(2) PB L 336 van 29.12.1999, blz. 21. 44

L 102/2

(6)

(7)

(8)

(9)

(10)

(11)

Publicatieblad van de Europese Unie

23.4.2010

niet-concurrentiebedingen worden beperkt tot bedingen die een bepaalde duur niet overschrijden. Om dezelfde redenen moet elke directe of indirecte verplichting die ervoor zorgt, dat de leden van een selectief distributiestelsel de merken van bepaalde concurrerende leveran ciers niet verkopen, van het voordeel van deze verorde ning worden uitgesloten.

Bepaalde soorten verticale overeenkomsten kunnen de economische efficiëntie binnen een productie- of distri butieketen bevorderen door een betere coördinatie tussen de deelnemende ondernemingen mogelijk te maken. In het bijzonder kunnen zij tot een vermindering van de transactie- en distributiekosten van de partijen leiden en tot een optimalisering van de hoogte van hun verkoop en investeringen.

De kans dat een dergelijke efficiëntiebevorderende wer king zwaarder weegt dan de mededingingverstorende ge volgen van in verticale overeenkomsten vervatte beper kingen, hangt af van de mate waarin de partijen bij de overeenkomst marktmacht bezitten en derhalve van de mate waarin deze ondernemingen concurrentie ondervin den van andere leveranciers van goederen of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het ge bruik waartoe zij zijn bestemd, door hun klanten als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.

Vermoed kan worden, dat wanneer het door elk van de partijen bij de overeenkomst op de relevante markt ge houden marktaandeel 30 % niet overschrijdt, verticale overeenkomsten die niet bepaalde soorten ernstige beper kingen van de mededinging bevatten, over het algemeen tot een verbetering van de productie of van de verdeling der producten leiden en een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt.

Boven de marktaandeeldrempel van 30 % bestaat er geen vermoeden, dat verticale overeenkomsten welke onder artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen, gewoonlijk objectieve voordelen zullen meebrengen die naar hun aard en omvang opwegen tegen de nadelen die voor de mededinging uit deze overeenkomsten voortvloeien. Ter zelfder tijd bestaat er geen vermoeden, dat deze verticale overeenkomsten onder artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen of dat zij niet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, van het Verdrag voldoen.

Deze verordening dient geen vrijstelling te verlenen voor verticale overeenkomsten welke beperkingen bevatten die waarschijnlijk de mededinging beperken en de con sumenten schaden of die niet onmisbaar zijn om de voornoemde efficiëntie verhogende uitwerking te berei ken. In het bijzonder verticale overeenkomsten welke bepaalde soorten ernstige beperkingen van de mededin ging bevatten, zoals de oplegging van minimumweder verkoopprijzen of vaste wederverkoopprijzen, alsmede bepaalde vormen van gebiedsbescherming, dienen, onge acht het marktaandeel van de betrokken ondernemingen, van het voordeel van de in deze verordening vervatte groepsvrijstelling te worden uitgesloten.

Om de toegankelijkheid tot de relevante markt te waar borgen of collusie op de relevante markt te voorkomen, dienen aan de groepsvrijstelling bepaalde voorwaarden te worden verbonden. Daarom moet de vrijstelling voor

(12)

De marktaandeeldrempel, de uitsluiting van bepaalde ver ticale overeenkomsten en de voorwaarden in deze ver ordening waarborgen gewoonlijk dat de overeenkomsten waarvoor de groepsvrijstelling geldt, de deelnemende on dernemingen niet de mogelijkheid geven voor een we zenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.

(13)

De Commissie kan deze verordening overeenkomstig artikel 29, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de me dedingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Ver drag (1) intrekken, indien zij in een bepaald geval van oordeel is, dat een overeenkomst waarop de in deze verordening vastgelegde vrijstelling van toepassing is, toch gevolgen heeft die onverenigbaar zijn met artikel 101, lid 3, van het Verdrag.

(14)

De bevoegde autoriteit van een lidstaat kan ingevolge artikel 29, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1/2003 deze verordening voor zijn grondgebied of een deel daarvan intrekken, indien zij in een bepaald geval van oordeel is, dat een overeenkomst waarop de in deze verordening vastgelegde vrijstelling van toepassing is, toch met artikel 101, lid 3, van het Verdrag onverenigbare gevol gen heeft op het grondgebied van die lidstaat of op een gedeelte daarvan en wanneer dit grondgebied alle ken merken van een afzonderlijke geografische markt vertoont.

(15)

Ter bepaling of deze verordening ingevolge artikel 29 van Verordening (EG) nr. 1/2003 kan worden ingetrok ken, zijn de met de mededinging strijdige gevolgen die kunnen voortvloeien uit het bestaan van naast elkaar bestaande netwerken van verticale overeenkomsten die gelijkaardige gevolgen hebben welke de toetreding tot of de mededinging op een relevante markt aanmerkelijk beperken, van buitengewoon belang. Dergelijke cumula tieve gevolgen kunnen bijvoorbeeld optreden in het geval van selectieve distributie of niet-concurrentiebedingen.

(16)

Ter versterking van het toezicht op naast elkaar be staande netwerken van verticale overeenkomsten die een soortgelijke met de mededinging strijdige werking hebben en meer dan 50 % van een bepaalde markt be strijken, kan de Commissie bij verordening deze verorde ning voor verticale overeenkomsten welke bepaalde met de betrokken markt verband houdende beperkingen be vatten, buiten toepassing verklaren, en daardoor de vol ledige toepassing van artikel 101 van het Verdrag op die overeenkomsten herstellen.

(1) PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1. 45

23.4.2010

Publicatieblad van de Europese Unie

L 102/3

f) „intellectuele-eigendomsrechten” omvat industriële eigen domsrechten, knowhow, auteursrecht en naburige rechten;

HEEFT DE VOLGENDE VERORDENING VASTGESTELD:

Artikel 1

g) „knowhow” betekent een geheel van niet-geoctrooieerde praktische informatie, voortvloeiend uit de ervaring van de leverancier en de door deze uitgevoerde proeven, die geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is; in dit verband betekent „ge heim” dat de knowhow niet algemeen bekend of gemakkelijk verkrijgbaar is; „wezenlijk” betekent dat de knowhow voor de afnemer belangrijk en nuttig is voor het gebruik, de ver koop of de wederverkoop van de contractgoederen of -dien sten; „geïdentificeerd” betekent dat de knowhow zodanig volledig beschreven is dat kan worden nagegaan of hij aan de criteria van geheim-zijn en wezenlijkheid voldoet;

Definities 1. Voor de toepassing van deze verordening gelden de vol gende definities:

a) „verticale overeenkomst” betekent een overeenkomst of on derling afgestemde feitelijke gedraging waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst of de onderling afgestemde feitelijke gedraging, elk in een verschil lend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen;

h) „afnemer” omvat een onderneming die, op grond van een overeenkomst welke onder artikel 101, lid 1, van het Ver drag valt, voor rekening van een andere onderneming goe deren of diensten verkoopt;

b) „verticale beperking” betekent een beperking van de mede dinging in een verticale overeenkomst die binnen het toe passingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag valt;

i) „klant van de afnemer” betekent een onderneming die geen partij is bij de overeenkomst en die contractgoederen of -diensten koopt van een afnemer die partij is bij de over eenkomst.

c) „concurrerende onderneming” betekent een daadwerkelijke of potentiële concurrent; „daadwerkelijke concurrent” betekent een onderneming die actief is op dezelfde relevante markt; „potentiële concurrent” betekent een onderneming die, bij afwezigheid van de verticale overeenkomst, op grond van realistische verwachtingen en niet als louter theoretische mo gelijkheid, in geval van een geringe maar duurzame ver hoging van de relatieve prijzen wellicht binnen een korte tijd de vereiste extra investeringen zou doen of andere nood zakelijke omschakelingskosten zou maken om de relevante markt te betreden;

2. Voor de toepassing van deze verordening omvatten de termen „onderneming”, „leverancier” en „afnemer” de respectie velijk met hen verbonden ondernemingen.

„Verbonden ondernemingen” zijn:

a) ondernemingen waarin een partij bij de overeenkomst recht streeks of middellijk:

d) „niet-concurrentiebeding” betekent elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of door te verkopen die met de contractgoederen of -diensten concurreren, of elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om op de relevante markt meer dan 80 % van zijn totale aankopen van de contractgoederen of -diensten en substituten daarvan bij de leverancier of een door de leverancier aangewezen onder neming te betrekken, berekend op basis van de waarde of, waar zulks in de sector vaste praktijk is, van de omvang van de aankopen van de afnemer in het voorafgaande kalender jaar;

i) de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de stem rechten uit te oefenen, of

ii) de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de leden van de raad van toezicht, de raad van bestuur of de krachtens de wet tot vertegenwoordiging bevoegde organen te be noemen, of

e) „selectief distributiestelsel” betekent een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt, de contractgoede ren of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselec teerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden, deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen binnen het grondgebied waarop de leverancier heeft besloten dat systeem toe te passen;

iii) het recht heeft de zaken van de onderneming te beheren;

b) ondernemingen die ten aanzien van een partij bij de over eenkomst rechtstreeks of middellijk over de onder a) ge noemde rechten of bevoegdheden beschikken; 46

L 102/4

Publicatieblad van de Europese Unie

c) ondernemingen waarin een onderneming als bedoeld onder b) rechtstreeks of middellijk over de onder a) genoemde rechten of bevoegdheden beschikt;

23.4.2010

hoofdonderwerp van dergelijke overeenkomsten vormen en rechtstreeks met het gebruik, de verkoop of de wederverkoop van goederen of diensten door de afnemer of zijn klanten ver band houden. De vrijstelling is van toepassing op voorwaarde dat, met betrekking tot de contractgoederen en -diensten, deze bepalingen geen mededingingsbeperkingen bevatten die het zelfde doel hebben als verticale beperkingen waarvoor op grond van deze verordening geen vrijstelling geldt.

d) ondernemingen waarin één partij bij de overeenkomst geza menlijk met één of meer van de ondernemingen als bedoeld onder a), b) of c), of waarin twee of meer van de laatst genoemde ondernemingen gezamenlijk over de onder a) ge noemde rechten of bevoegdheden beschikken;

4. De in lid 1 bepaalde vrijstelling is niet van toepassing op verticale overeenkomsten gesloten tussen concurrerende onder nemingen. Zij is evenwel van toepassing wanneer concurrerende ondernemingen een niet-wederkerige verticale overeenkomst sluiten en:

e) ondernemingen waarin over de onder a) genoemde rechten of bevoegdheden gezamenlijk wordt beschikt door:

i) partijen bij de overeenkomst of de respectieve met hen verbonden ondernemingen als bedoeld onder a) tot en met d), of

a) de leverancier een producent en een distributeur van goede ren is, terwijl de afnemer een distributeur en niet een con currerende onderneming op productieniveau is; of

ii) één of meer van de partijen bij de overeenkomst of één of meer van de met hen verbonden ondernemingen als bedoeld onder a) tot en met d) en één of meer derde partijen.

b) de leverancier op verschillende handelsniveaus een aanbieder van diensten is, terwijl de afnemer zijn goederen of diensten aanbiedt op detailhandelsniveau en geen concurrerende on derneming is op het handelsniveau waarop hij de contract diensten koopt.

Artikel 2 Vrijstelling 1. Overeenkomstig artikel 101, lid 3, van het Verdrag en onverminderd de bepalingen van deze verordening, wordt artikel 101, lid 1, van het Verdrag buiten toepassing verklaard voor verticale overeenkomsten.

5. Deze verordening is niet van toepassing op verticale over eenkomsten waarvan het onderwerp binnen het toepassings bereik van andere groepsvrijstellingsverordeningen valt, tenzij in een dergelijke verordening anders is bepaald.

Deze vrijstelling is van toepassing, voor zover deze overeen komsten verticale beperkingen bevatten. Artikel 3 Marktaandeeldrempel

2. De in lid 1 bepaalde vrijstelling is van toepassing op ver ticale overeenkomsten gesloten tussen een ondernemersvereni ging en haar leden, of tussen een dergelijke vereniging en haar leveranciers, alleen indien al haar leden detailhandelaren van goederen zijn en mits geen individueel lid van de vereniging tezamen met de met dat lid verbonden ondernemingen een totale jaaromzet van meer dan 50 miljoen euro behaalt. Door dergelijke ondernemersverenigingen gesloten verticale overeen komsten vallen binnen de toepassing van deze verordening zonder afbreuk te doen aan de toepassing van artikel 101 van het Verdrag op tussen de leden van de vereniging gesloten horizontale overeenkomsten of op door de vereniging genomen besluiten.

1. De in artikel 2 bepaalde vrijstelling is van toepassing, op voorwaarde dat het marktaandeel van de leverancier niet meer bedraagt dan 30 % van de relevante markt waarop hij de con tractgoederen of -diensten verkoopt en het marktaandeel van de afnemer niet meer bedraagt dan 30 % van de relevante markt waarop hij de contractgoederen of -diensten koopt.

2. Voor de toepassing van lid 1 moet, wanneer in een meer zijdige overeenkomst een onderneming de contractgoederen of -diensten koopt van één onderneming die partij is bij de over eenkomst en de contractgoederen of -diensten verkoopt aan een andere onderneming die partij is bij de overeenkomst, het marktaandeel van de eerste onderneming voldoen aan de in genoemd lid vastgestelde marktaandeeldrempel, zowel als afne mer als als leverancier, opdat de in artikel 2 bepaalde vrijstelling van toepassing is.

3. De in lid 1 bepaalde vrijstelling is van toepassing op ver ticale overeenkomsten welke bepalingen bevatten betreffende de overdracht aan de afnemer of het gebruik door de afnemer van intellectuele-eigendomsrechten indien deze bepalingen niet het 47

23.4.2010

Publicatieblad van de Europese Unie

Artikel 4

L 102/5

verbieden vanuit een niet-erkende vestigingsplaats werkzaam te zijn;

Beperkingen die het voordeel van de groepsvrijstelling tenietdoen — hardcorebeperkingen De in artikel 2 bepaalde vrijstelling is niet van toepassing op verticale overeenkomsten die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover de partijen controle hebben, direct of indirect, tot doel hebben:

d) de beperking van onderlinge leveringen tussen distributeurs binnen een selectief distributiestelsel, ook wanneer de distri buteurs op verschillende handelsniveaus werkzaam zijn;

a) de beperking van de mogelijkheid van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs, onverlet de mogelijkheid voor de leverancier om een maximumprijs op te leggen of een verkoopprijs aan te raden, mits deze prijzen niet ten gevolge van door een van de partijen uitgeoefende druk of gegeven prikkels hetzelfde effect hebben als een vaste prijs of minimumprijs;

e) de beperking, overeengekomen tussen een leverancier van componenten en een afnemer die deze componenten ver werkt, van de mogelijkheden van de leverancier om de com ponenten als vervangingsonderdelen te verkopen aan eind gebruikers of aan herstellers of andere verrichters van dien sten aan wie de afnemer niet het herstel of het onderhoud van zijn goederen heeft toevertrouwd.

Artikel 5

b) de beperking van het gebied waarin of de klanten aan wie een afnemer die partij is bij de overeenkomst, onverminderd een beperking ten aanzien van zijn vestigingsplaats, contract goederen of -diensten mag verkopen, met uitzondering van:

Uitgesloten beperkingen 1. De in artikel 2 bepaalde vrijstelling is niet van toepassing op de volgende in verticale overeenkomsten vervatte verplich tingen:

i) de beperking van de actieve verkoop in het exclusieve gebied of aan een exclusieve klantenkring, gereserveerd voor de leverancier of door de leverancier aan een andere afnemer toegewezen, wanneer deze beperking niet de verkoop door de klanten van de afnemer belemmert,

a) elk direct of indirect niet-concurrentiebeding, wanneer het van onbepaalde duur is of de duur ervan vijf jaar over schrijdt;

b) elke directe of indirecte verplichting van de afnemer, na het einde van de overeenkomst, geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of weder te verkopen;

ii) de beperking van de verkoop aan eindgebruikers door een op het groothandelsniveau werkzame afnemer,

c) elke directe of indirecte verplichting die veroorzaakt dat de leden van een selectief distributiestelsel de merken van be paalde concurrerende leveranciers niet verkopen.

iii) de beperking van de verkoop door de leden van een selectief distributiestelsel aan niet-erkende distributeurs binnen het grondgebied dat door de leverancier is gere serveerd om dat systeem toe te passen, en

Voor de toepassing van de eerste alinea, onder a), wordt een niet-concurrentiebeding dat na een termijn van vijf jaar stilzwij gend verlengbaar is, geacht te zijn overeengekomen voor onbe paalde duur.

iv) de beperking van de mogelijkheid van de afnemer om componenten welke voor verwerking geleverd zijn, te verkopen aan klanten die de componenten zouden ge bruiken om soortgelijke goederen te produceren als de door de leverancier geproduceerde goederen;

2. In afwijking van lid 1, onder a), geldt de tijdsbeperking van vijf jaar echter niet, wanneer de contractgoederen of -dien sten door de afnemer worden verkocht in ruimten en op ter reinen die eigendom van de leverancier zijn of door de leveran cier worden gehuurd van een derde die niet met de afnemer is verbonden, mits de duur van het niet-concurrentiebeding de termijn gedurende welke de afnemer de ruimten en terreinen in gebruik heeft, niet overschrijdt.

c) de beperking van de actieve of passieve verkoop aan eind gebruikers door de op het detailhandelsniveau werkzame leden van een selectief distributiestelsel, zonder afbreuk te doen aan de mogelijkheid om een lid van het stelsel te 48

L 102/6

Publicatieblad van de Europese Unie

3. In afwijking van lid 1, onder b), is de in artikel 2 bepaalde vrijstelling van toepassing op elke directe of indirecte verplich ting van de afnemer, na het einde van de overeenkomst, geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of weder te verkopen, indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

23.4.2010

marktinformatie, waaronder de omvang van de verkopen en aankopen op de markt, gebaseerd zijn;

b) de marktaandelen worden berekend aan de hand van gege vens die betrekking hebben op het voorafgaande kalender jaar;

a) de verplichting heeft betrekking op goederen of diensten die met de contractgoederen of -diensten concurreren;

c) het marktaandeel van de leverancier omvat ook goederen en diensten die ten verkoop aan verticaal geïntegreerde distribu teurs worden geleverd;

b) de verplichting is beperkt tot de ruimten en terreinen waar de afnemer gedurende de contractperiode werkzaam is geweest;

d) wanneer een marktaandeel aanvankelijk niet meer dan 30 % bedraagt, maar vervolgens boven dit niveau stijgt zonder de 35 % te overschrijden, blijft de in artikel 2 bepaalde vrijstel ling van toepassing gedurende twee opeenvolgende kalender jaren volgende op het jaar waarin de marktaandeeldrempel van 30 % voor het eerst is overschreden;

c) de verplichting is onmisbaar om door de leverancier aan de afnemer overgedragen knowhow te beschermen;

d) de duur van de verplichting is beperkt tot de periode van één jaar na het einde van de overeenkomst.

e) wanneer een marktaandeel aanvankelijk niet meer dan 30 % bedraagt, maar vervolgens 35 % overschrijdt, blijft de in artikel 2 bepaalde vrijstelling van toepassing gedurende één kalenderjaar volgende op het jaar waarin het niveau van 35 % voor het eerst is overschreden;

Lid 1, onder b), laat de mogelijkheid onverlet, een niet in tijd beperkte beperking op te leggen op het gebruik en de open baarmaking van knowhow die niet tot het publieke domein behoort.

f) het voordeel van het bepaalde onder d) en e) kan niet zo danig worden gecombineerd dat dit tot een langere periode dan twee kalenderjaren zou leiden;

Artikel 6 Niet-toepassing van deze verordening

g) het marktaandeel van de in artikel 1, lid 2, tweede alinea, onder e), bedoelde ondernemingen wordt in gelijke delen toegerekend aan elke onderneming die over de in artikel 1, lid 2, tweede alinea, onder a), genoemde rechten of bevoegd heden beschikt.

De Commissie kan overeenkomstig artikel 1 bis van Verorde ning nr. 19/65/EEG bij verordening verklaren, dat, wanneer naast elkaar bestaande netwerken van gelijksoortige verticale beperkingen meer dan 50 % van een relevante markt bestrijken, deze verordening niet van toepassing is op verticale overeen komsten die bepaalde beperkingen omvatten die op deze markt betrekking hebben.

Artikel 8 Artikel 7

Toepassing van de omzetdrempel

Toepassing van de marktaandeeldrempel

1. Voor de berekening van de totale jaaromzet in de zin van artikel 2, lid 2, worden de omzetten die in het vorige boekjaar door de relevante partij bij de overeenkomst en de met haar verbonden ondernemingen met alle goederen en diensten zijn behaald, exclusief alle belastingen en andere heffingen, opgeteld. Hierbij wordt geen rekening gehouden met transacties tussen de partij bij de verticale overeenkomst en de met haar verbonden ondernemingen of tussen de met haar verbonden ondernemin gen onderling.

Voor de toepassing van de in artikel 3 vastgestelde marktaan deeldrempels gelden de volgende regels:

a) het marktaandeel van de leverancier wordt berekend aan de hand van gegevens betreffende de waarde van de verkopen op de markt en het marktaandeel van de afnemer wordt berekend aan de hand van gegevens betreffende de waarde van de aankopen op de markt. Ingeval geen gegevens be treffende de waarde van de verkopen of aankopen op de markt beschikbaar zijn, mag voor de bepaling van het marktaandeel van de betrokken onderneming gebruik wor den gemaakt van ramingen die op andere betrouwbare

2. De in artikel 2 bepaalde vrijstelling blijft gelden wanneer gedurende een periode van twee opeenvolgende boekjaren de grens gesteld aan de totale jaaromzet met niet meer dan 10 % wordt overschreden. 49

23.4.2010

Publicatieblad van de Europese Unie

Artikel 9 Overgangstermijn Het verbod van artikel 101, lid 1, van het Verdrag is gedurende de periode van 1 juni 2010 tot en met 31 mei 2011 niet van toepassing op overeenkomsten die op 31 mei 2010 reeds van kracht waren en die niet aan de in deze verordening vastgestelde voorwaarden voor vrijstelling voldoen, maar op 31 mei 2010 wel aan de in Verordening (EG) nr. 2790/1999 vastgestelde voorwaarden voor vrijstelling voldeden. Artikel 10 Geldigheidsduur Deze verordening treedt in werking op 1 juni 2010. Zij vervalt op 31 mei 2022.

Deze verordening is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Gedaan te Brussel, 20 april 2010. Voor de Commissie De voorzitter JosĂŠ Manuel BARROSO

L 102/7

L 335/36

Publicatieblad van de Europese Unie

18.12.2010

VERORDENING (EU) Nr. 1217/2010 VAN DE COMMISSIE van 14 december 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op bepaalde groepen onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomsten (Voor de EER relevante tekst)

verordening, die op 31 december 2010 vervalt, en gelet op de verdere ervaring die sinds de vaststelling van die verordening is opgedaan, is het passend een nieuwe groepsvrijstellingsverordening vast te stellen.

DE EUROPESE COMMISSIE,

(4)

Deze verordening dient aan twee vereisten te voldoen: zij moet een daadwerkelijke bescherming van de mededin ging waarborgen en zij moet ondernemingen voldoende rechtszekerheid verschaffen. Bij het nastreven van deze doelstellingen moet rekening worden gehouden met de noodzaak het administratieve toezicht en de wetgeving zoveel mogelijk te vereenvoudigen. Beneden een bepaald niveau van marktmacht kan, met het oog op de toepas sing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag, over het algemeen worden aangenomen dat de positieve effecten van onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomsten zullen opwegen tegen de eventuele negatieve effecten ervan voor de mededinging.

(5)

Het is voor de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag bij verordening niet noodzakelijk te omschrijven welke overeenkomsten onder artikel 101, lid 1, van het Verdrag kunnen vallen. Bij de individuele beoordeling van overeenkomsten in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag dient met verscheidene factoren rekening te worden gehouden, in het bijzonder met de structuur van de relevante markt.

(6)

Overeenkomsten met het oog op het gezamenlijk ver richten van onderzoek of de gezamenlijke ontwikkeling van de resultaten daarvan, tot aan, maar niet met inbe grip van, het stadium van industriële toepassing, vallen over het algemeen niet onder artikel 101, lid 1, van het Verdrag. Onder bepaalde omstandigheden echter, bijvoor beeld wanneer de partijen overeenkomen op eenzelfde gebied geen andere onderzoeksen ontwikkelingsactivi teiten te ondernemen, waardoor zij afzien van de moge lijkheid een concurrentievoordeel ten opzichte van de andere partijen te behalen, kunnen deze overeenkomsten wel onder artikel 101, lid 1, vallen, en moeten zij daarom in de werkingssfeer van deze verordening wor den opgenomen.

(7)

De bij deze verordening verleende vrijstelling dient slechts te gelden voor overeenkomsten waarvan met vol doende zekerheid kan worden aangenomen, dat zij aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, van het Verdrag voldoen.

(8)

Samenwerking op het gebied van onderzoek en ontwik keling en ten aanzien van de exploitatie van de resultaten daarvan kan het meest bevorderlijk zijn voor de tech nische en economische vooruitgang wanneer de partijen hun complementaire vaardigheden, activa of activiteiten ten behoeve van die samenwerking inzetten. Dit kan ook het geval zijn wanneer de ene partij de onderzoeksen ontwikkelingsactiviteiten van een andere partij slechts fi nanciert.

Na bekendmaking van de ontwerpverordening, Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsrege lingen en economische machtsposities, Overwegende hetgeen volgt: (1)

Verordening (EEG) nr. 2821/71 verleent de Commissie de bevoegdheid artikel 101, lid 3, van het Verdrag be treffende de werking van de Europese Unie (*) bij ver ordening toe te passen op bepaalde groepen van over eenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die onder artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen en die betrekking hebben op het onderzoek en de ontwikkeling van producten, technologieën of procedés tot aan het stadium van industriële toepassing alsmede op de exploitatie van de resultaten daarvan, met inbegrip van de bepalingen betreffende intellectuele-eigendoms rechten.

(2)

Artikel 179, lid 2, van het Verdrag bepaalt dat de Unie de ondernemingen, met inbegrip van kleine en middel grote ondernemingen, stimuleert bij hun inspanningen op het gebied van hoogwaardig onderzoek en hoogwaar dige technologische ontwikkeling, en hun streven naar onderlinge samenwerking ondersteunt. Deze verordening beoogt onderzoek en ontwikkeling te vergemakkelijken en tegelijk de mededinging afdoende te beschermen.

(3)

Verordening (EG) nr. 2659/2000 van de Commissie van 29 november 2000 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomsten (2) omschrijft groepen onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomsten waarvan volgens de Commissie kon worden aangenomen dat zij gewoonlijk aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, van het Verdrag voldoen. Gelet op de over het geheel genomen positieve ervaring met de toepassing van die

(1) PB L 285 van 29.12.1971, blz. 46. (2) PB L 304 van 5.12.2000, blz. 7. (*) Sinds 1 december 2009 is artikel 81 van het EG-Verdrag artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie („VWEU”). Beide artikelen zijn in wezen identiek. Voor zover van toepassing, dienen in deze verordening de verwijzingen naar artikel 101 VWEU te worden gelezen als verwijzingen naar artikel 81 van het EG-Verdrag. Bij het VWEU zijn ook enkele wij zigingen in de terminologie aangebracht, zoals de vervanging van „Gemeenschap” door „Unie” en de vervanging van „gemeenschappe lijke markt” door „interne markt”. In deze verordening wordt de terminologie van het VWEU gebruikt. 51

18.12.2010

(9)

Publicatieblad van de Europese Unie

De gezamenlijke exploitatie van de resultaten kan als het logische gevolg van gezamenlijke onderzoeksen ontwik kelingsactiviteiten worden beschouwd. De exploitatie kan uiteenlopende vormen aannemen, zoals de vervaardiging van producten, de exploitatie van intellectuele-eigen domsrechten waarmee een wezenlijke bijdrage aan de technische of economische vooruitgang wordt geleverd, of het op de markt brengen van nieuwe producten.

(10)

In het algemeen kan worden aangenomen dat gebruikers baat hebben bij een toename van onderzoeksen ont wikkelingsactiviteiten en een grotere doeltreffendheid er van doordat nieuwe of verbeterde producten of diensten op de markt worden gebracht, doordat die producten of diensten sneller worden gelanceerd, of doordat de nieuwe of verbeterde technologieën of procedés tot prijsverlagin gen leiden.

(11)

Om de vrijstelling te rechtvaardigen dient de gezamen lijke exploitatie betrekking te hebben op producten, tech nologieën of procedés waarvoor de toepassing van de onderzoeksen ontwikkelingsresultaten van doorslagge vende betekenis is. Bovendien dient in de onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomst te worden vastgelegd dat alle partijen vrije toegang krijgen tot de eindresultaten van de gezamenlijke onderzoeksen ontwikkelingsactiviteiten, met inbegrip van de mogelijk daaraan verbonden intel lectuele-eigendomsrechten en knowhow, met het oog op verder onderzoek, ontwikkeling of exploitatie, zodra de eindresultaten beschikbaar zijn. De toegang tot de resul taten dient doorgaans niet te worden beperkt wanneer het gaat om gebruik van de resultaten voor verder onder zoek en ontwikkeling. Wanneer de partijen echter con form deze verordening hun exploitatierechten beperken, met name wanneer zij zich op het niveau van de exploi tatie specialiseren, kan de toegang tot de resultaten met het oog op exploitatie dienovereenkomstig worden be perkt. Wanneer voorts academische instellingen, onder zoeksinstituten of ondernemingen die onderzoek en ont wikkeling als commerciële dienstverlening aanbieden zonder zich in de regel zelf met de exploitatie van de resultaten bezig te houden, aan onderzoeksen ontwik kelingsactiviteiten deelnemen, kunnen zij overeenkomen de resultaten hiervan uitsluitend voor verder onderzoek te gebruiken. Afhankelijk van hun mogelijkheden en commerciële behoeften kunnen de bijdragen van de par tijen aan hun gezamenlijke onderzoeksen ontwikke lingsactiviteiten verschillen. Om rekening te houden met de verschillen in de waarde of de aard van de bij dragen van partijen of om die verschillen te compense ren, kan daarom in een onderzoeksen ontwikkelings overeenkomst die onder deze verordening valt, worden bepaald dat de ene partij een andere partij vergoedt voor het verkrijgen van toegang tot de resultaten ten behoeve van verder onderzoek of exploitatie. Die vergoeding dient echter niet zo te hoog zijn dat deze de toegang in wer kelijkheid belemmert.

(12)

L 335/37

zo hoog te zijn dat deze de toegang tot de knowhow voor de andere partijen in werkelijkheid belemmeren.

Evenzo dienen de partijen, wanneer de onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomst niet in een gezamenlijke ex ploitatie van de resultaten voorziet, in de onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomst vast te leggen dat zij elkaar wederzijds toegang verlenen tot hun bestaande knowhow voor zover deze knowhow onmisbaar is voor de exploi tatie van de resultaten door de andere partijen. De in rekening gebrachte licentievergoedingen dienen niet 52

(13)

De bij deze verordening verleende vrijstelling dient uit sluitend te worden toegekend voor onderzoeksen ont wikkelingsovereenkomsten die de betrokken onder nemingen niet de mogelijkheid bieden de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten, diensten of technologieën uit te schakelen. Overeenkom sten tussen concurrenten waarvan het gezamenlijke marktaandeel voor de producten, diensten of technolo gieën die door de resultaten van onderzoek en ontwik keling kunnen worden verbeterd of vervangen, op het moment dat de overeenkomst wordt gesloten, een be paald niveau overschrijdt, dienen van de vrijstelling te worden uitgesloten. Er geldt echter geen vermoeden dat onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomsten onder artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen of dat zij niet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, van het Ver drag voldoen wanneer de in deze verordening vast gestelde marktaandeeldrempel wordt overschreden of wanneer niet aan andere in deze verordening gestelde voorwaarden is voldaan. In deze gevallen dient een indi viduele beoordeling van de onderzoeksen ontwikke lingsovereenkomst plaats te vinden op grond van artikel 101 van het Verdrag.

(14)

Om bij een gemeenschappelijke exploitatie van de resul taten een daadwerkelijke mededinging te behouden, dient te worden bepaald dat de vrijstelling niet langer geldt wanneer het gezamenlijke marktaandeel van de partijen voor de producten, diensten en technologieën die het resultaat van gemeenschappelijk onderzoek en ontwikke ling zijn, te groot wordt. De vrijstelling dient, ongeacht de marktaandelen van de partijen, nog enige tijd na de aanvang van de gezamenlijke exploitatie te blijven gelden totdat de marktaandelen gestabiliseerd zijn, met name na de invoering van een geheel nieuw product, zodat een minimumperiode van rendement op de betrokken inves teringen wordt gewaarborgd.

(15)

Deze verordening dient geen vrijstelling te verlenen voor overeenkomsten welke beperkingen bevatten die voor het bereiken van de positieve effecten van een onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomst niet onmisbaar zijn. Overeenkomsten die bepaalde soorten ernstige mededin gingsbeperkingen, zoals beperkingen van de vrijheid van de partijen om onderzoeksen ontwikkelingsactiviteiten te verrichten op een gebied waarop de overeenkomst geen betrekking heeft, de vaststelling van de prijzen die aan derden worden berekend, de beperking van de pro ductie of verkoop alsmede de beperking van de passieve verkoop van contractproducten of contracttechnologieën in gebieden of aan afnemers die aan andere partijen zijn voorbehouden, dienen, ongeacht het marktaandeel van de partijen, in beginsel van de in deze verordening vervatte vrijstelling worden uitgesloten. In dit verband gelden be perkingen inzake toepassingssfeer niet als productie- of verkoopbeperkingen en evenmin als territoriale beperkin gen of beperkingen ten aanzien van de klantenkring.

(16)

De beperking van het marktaandeel, de uitsluiting van bepaalde overeenkomsten en de in deze verordening ver vatte voorwaarden garanderen doorgaans dat de overeen komsten waarvoor de groepsvrijstelling geldt, de partijen niet in staat stellen voor een wezenlijk deel van de be trokken producten of diensten de mededinging uit te schakelen.

L 335/38

(17)

(18)

(19)

(20)

(21)

Publicatieblad van de Europese Unie

Het valt niet uit te sluiten dat er concurrentieverstorende afschermingseffecten optreden wanneer eenzelfde partij verscheidene onderzoeksen ontwikkelingsprojecten fi nanciert die door concurrenten worden uitgevoerd met betrekking tot dezelfde contractproducten of -technolo gieën, met name wanneer zij het exclusieve recht ver krijgt om de resultaten ten aanzien van derden te exploi teren. Daarom dient de in deze verordening vervatte vrij stelling alleen voor dergelijke tegen betaling verrichte onderzoeksen ontwikkelingsprojecten te gelden indien het gezamenlijke marktaandeel van alle bij deze onder ling verbonden overeenkomsten betrokken partijen - dat wil zeggen de financier en alle uitvoerders van onderzoek en ontwikkeling - niet meer dan 25 % bedraagt.

18.12.2010

deel daarvan geen daadwerkelijke mededinging ondervin den van producten, technologieën of procedés die door de gebruikers op grond van hun kenmerken, hun prijs en het gebruik waarvoor zij bestemd zijn als gelijkaardig worden beschouwd, of wanneer de onderzoeksen ont wikkelingsovereenkomst de mededinging op het gebied van innovatie zou beperken of de daadwerkelijke mede dinging op het gebied van onderzoek en ontwikkeling op een bepaalde markt zou uitschakelen. (22)

Overeenkomsten tussen ondernemingen die geen concur rerende fabrikanten van producten, technologieën of pro cedés zijn welke door de resultaten van de onderzoeksen ontwikkelingsactiviteiten kunnen worden verbeterd, gesubstitueerd of vervangen, zullen slechts in uitzonder lijke omstandigheden de daadwerkelijke mededinging op het gebied van onderzoek en ontwikkeling uitschakelen. Deze overeenkomsten dienen derhalve, ongeacht het marktaandeel, voor de deze verordening vervatte vrijstel ling in aanmerking te komen en in uitzonderlijke om standigheden dient de vrijstelling te worden ingetrokken.

Aangezien onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomsten dikwijls voor langere tijd worden gesloten, vooral wan neer de samenwerking tevens de exploitatie van de resul taten omvat, dient de geldigheidsduur van deze verorde ning op twaalf jaar te worden vastgesteld,

HEEFT DE VOLGENDE VERORDENING VASTGESTELD:

Artikel 1 Definities 1. Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: a) „onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomst”: een overeen komst tussen twee of meer partijen die betrekking heeft op de voorwaarden waaronder deze partijen:

De Commissie kan de vrijstelling overeenkomstig artikel 29, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoe ring van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (1) intrekken wanneer zij in een be paald geval van oordeel is, dat een overeenkomst waarop de in deze verordening vervatte vrijstelling van toepassing is, toch gevolgen heeft die onverenigbaar zijn met artikel 101, lid 3, van het Verdrag.

i) gezamenlijk onderzoeksen ontwikkelingsactiviteiten verrichten ten aanzien van contractproducten of con tracttechnologieën, en de daarbij verkregen resultaten gezamenlijk exploiteren, ii) de resultaten van de onderzoeksen ontwikkelingsacti viteiten ten aanzien van contractproducten of contract technologieën, die gezamenlijk zijn verricht op grond van een eerdere overeenkomst tussen dezelfde partijen, gezamenlijk exploiteren,

De mededingingsautoriteit van een lidstaat kan ingevolge artikel 29, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1/2003 de vrijstelling voor zijn grondgebied of een deel daarvan intrekken, indien zij in een bepaald geval van oordeel is, dat een overeenkomst waarop de in deze verordening vervatte vrijstelling van toepassing is, toch met artikel 101, lid 3, van het Verdrag onverenigbare gevol gen heeft op het grondgebied van die lidstaat of op een gedeelte daarvan, voor zover dit grondgebied alle kenmerken van een afzonderlijke geografische markt vertoont.

iii) gezamenlijk onderzoeksen ontwikkelingsactiviteiten verrichten ten aanzien van contractproducten of con tracttechnologieën, zonder dat de daarbij verkregen re sultaten gezamenlijk worden geëxploiteerd, iv) tegen betaling onderzoeksen ontwikkelingsactiviteiten verrichten ten aanzien van contractproducten of con tracttechnologieën en de daarbij verkregen resultaten gezamenlijk exploiteren,

De vrijstelling zou bijvoorbeeld overeenkomstig artikel 29 van Verordening (EG) nr. 1/2003 kunnen wor den ingetrokken wanneer een onderzoeksen ontwikke lingsovereenkomst de mogelijkheid voor derden om op het betrokken gebied onderzoeksen ontwikkelingsacti viteiten te verrichten aanzienlijk beperkt als gevolg van de geringe onderzoekscapaciteit die elders beschikbaar is, wanneer de onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomst wegens de bijzondere aanbodstructuur de toegang van derden tot de markt voor de contractproducten of con tracttechnologieën aanmerkelijk beperkt, wanneer de contractpartijen zonder objectief gerechtvaardigde reden de resultaten van hun gezamenlijke onderzoeksen ont wikkelingsactiviteiten niet exploiteren ten aanzien van derden, wanneer de contractproducten of contracttechno logieën in de gehele interne markt of op een wezenlijk

v) de resultaten van onderzoeksen ontwikkelingsactivitei ten ten aanzien van contractproducten of contracttech nologieën, die op grond van een eerdere overeenkomst tussen dezelfde partijen tegen betaling zijn verricht, ge zamenlijk exploiteren, of vi) tegen betaling onderzoeksen ontwikkelingsactiviteiten verrichten ten aanzien van contractproducten of con tracttechnologieën, zonder dat de resultaten daarvan ge zamenlijk worden geëxploiteerd; b) „overeenkomst”: een overeenkomst, een besluit van een on dernemingsvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging;

(1) PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1. 53

18.12.2010

Publicatieblad van de Europese Unie

c) „onderzoek en ontwikkeling”: de verwerving van knowhow ten aanzien van producten, technologieën of procedés en de uitvoering van theoretische analyses, systematische studies of experimenten, met inbegrip van experimentele productie en technische tests van producten of procedés, de inrichting van de daartoe benodigde installaties en de verwerving van intellectuele-eigendomsrechten op de resultaten;

L 335/39

n) „specialisatie op het niveau van onderzoek en ontwikkeling”: de omstandigheid dat elk van de partijen bij de door de onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomst bestreken on derzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten is betrokken en dat zij de onderzoeksen ontwikkelingstaken onderling ver delen op de door hen meest passend geachte wijze; tegen betaling verrichte onderzoeksen ontwikkelingsactiviteiten zijn hieronder niet begrepen;

d) „product”: een goed of een dienst, daaronder begrepen zo wel intermediaire goederen of diensten als eindgoederen of -diensten;

o) „specialisatie op het niveau van de exploitatie”: de omstan digheid dat de partijen individuele taken, zoals productie of distributie, onderling verdelen of elkaar beperkingen opleg gen ten aanzien van de exploitatie van de resultaten, zoals beperkingen betreffende bepaalde gebieden, klanten of toe passingen; situaties waarin slechts een partij de contractpro ducten vervaardigt en distribueert op basis van een door de andere partijen verleende exclusieve licentie zijn hieronder mede begrepen;

e) „contracttechnologie”: een technologie of werkwijze die uit de gezamenlijke onderzoeksen ontwikkelingsactiviteiten voortvloeit; f) „contractproduct”: een product dat uit de gezamenlijke on derzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten voortvloeit of met gebruikmaking van de contracttechnologieën wordt vervaardigd;

p) „tegen betaling verrichte onderzoeksen ontwikkelingsacti viteiten”: onderzoeksen ontwikkelingsactiviteiten die door een partij worden verricht en door een financier worden gefinancierd;

g) „exploitatie van de resultaten”: productie of distributie van de contractproducten of de toepassing van de contracttech nologieën dan wel de toekenning of licentiëring van intel lectuele-eigendomsrechten alsmede het doorgeven van de knowhow die voor het vervaardigen van de producten of de toepassing van de technologieën noodzakelijk is;

q) „financier”: een partij die tegen betaling verrichte onder zoeks- en ontwikkelingsactiviteiten financiert doch zelf geen van die activiteiten verricht;

h) „intellectuele-eigendomsrechten”: intellectuele-eigendoms rechten, met inbegrip van industriële-eigendomsrechten, au teursrecht en naburige rechten;

r) „concurrerende onderneming”: een daadwerkelijke of poten tiële concurrent;

i) „knowhow”: een geheel van niet-geoctrooieerde praktische informatie, voortvloeiend uit ervaring en proeven, welke geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is;

s) „daadwerkelijke concurrent”: een onderneming die produc ten, technologieën of procedés levert die kunnen worden verbeterd, gesubstitueerd of vervangen door het contract product of de contracttechnologie op de relevante geogra fische markt;

j) „geheim” in samenhang met knowhow: de omstandigheid dat de knowhow niet algemeen bekend of gemakkelijk toe gankelijk is;

t) „potentiële concurrent”: een onderneming die, zonder de onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomst, op grond van realistische overwegingen en niet louter als theoretische mo gelijkheid, in geval van een geringe maar duurzame ver hoging van de relatieve prijzen wellicht binnen een termijn van ten hoogste drie jaar de vereiste extra investeringen zou doen of andere noodzakelijke omschakelingskosten zou ma ken om producten, technologieën of procedés te leveren die door het contractproduct of de contracttechnologie op de relevante geografische markt zouden kunnen worden ver beterd, gesubstitueerd of vervangen;

k) „wezenlijk” in samenhang met knowhow: de omstandigheid dat de knowhow van betekenis en nuttig is voor de ver vaardiging van de contractproducten of de toepassing van de contracttechnologieën; l) „geïdentificeerd” in samenhang met knowhow: de omstan digheid dat de knowhow dusdanig voldoende uitvoerig is beschreven dat kan worden nagegaan of deze aan de criteria inzake het geheim en wezenlijk zijn voldoet; m) „gezamenlijk” in samenhang met de ingevolge een onder zoeks- en ontwikkelingsovereenkomst verrichte activiteiten: de omstandigheid dat de taken:

u) „relevante productmarkt”: de relevante markt voor de pro ducten die door de contractproducten kunnen worden ver beterd, gesubstitueerd of vervangen;

i) door een gemeenschappelijk team, organisatie of onder neming worden verricht, ii) gezamenlijk aan een derde partij worden toevertrouwd, of

v) „relevante technologiemarkt”: de relevante markt voor de technologieën of procedés die door de contracttechnolo gieën kunnen worden verbeterd, gesubstitueerd of vervan gen.

iii) onder de partijen worden verdeeld door middel van specialisatie op het niveau van onderzoek en ontwikke ling dan wel exploitatie;

2. Voor de toepassing van deze verordening omvatten de begrippen „onderneming” en „partij” de respectieve daarmee verbonden ondernemingen. 54

L 335/40

Publicatieblad van de Europese Unie

Onder „verbonden ondernemingen” wordt verstaan:

18.12.2010

2. De onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomst moet be palen dat alle partijen volledige toegang moeten krijgen tot de eindresultaten van de gezamenlijke onderzoeksen ontwikke lingsactiviteiten of tegen betaling verrichte onderzoeksen ont wikkelingsactiviteiten, met inbegrip van de mogelijk daaruit voortvloeiende intellectuele-eigendomsrechten en knowhow, met het oog op verder onderzoek, ontwikkeling of exploitatie, zodra de eindresultaten beschikbaar zijn. Wanneer de partijen hun exploitatierechten beperken in overeenstemming met deze verordening, met name wanneer zij zich op het niveau van de exploitatie specialiseren, kan de toegang tot de resultaten met het oog op exploitatie dienovereenkomstig worden beperkt. Voorts kunnen onderzoekinstituten, academische instellingen of ondernemingen die onderzoek en ontwikkeling als commer ciële dienstverlening aanbieden zonder zich gewoonlijk met de exploitatie van de resultaten daarvan bezig te houden, overeen komen de resultaten hiervan uitsluitend voor verder onderzoek te gebruiken. In de onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomst kan worden bepaald dat de partijen elkaar vergoeden voor het verkrijgen van toegang tot de resultaten ten behoeve van verder onderzoek of exploitatie, waarbij de vergoeding evenwel niet zo hoog mag zijn dat zij de toegang in werkelijkheid belemmert.

a) ondernemingen waarin een partij bij de onderzoeksen ont wikkelingsovereenkomst direct of indirect: i) de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de stem rechten uit te oefenen, ii) de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de leden van de raad van toezicht, van de raad van bestuur of van de krachtens de wet tot vertegenwoordiging bevoegde orga nen te benoemen, of iii) het recht heeft de zaken van de onderneming te beheren; b) ondernemingen die ten aanzien van een partij bij de onder zoeks- en ontwikkelingsovereenkomst direct of indirect over de onder a) genoemde rechten of bevoegdheden beschikken; c) ondernemingen waarin een onder b) bedoelde onderneming direct of indirect over de onder a) genoemde rechten of bevoegdheden beschikt; d) ondernemingen waarin een partij bij de onderzoeksen ont wikkelingsovereenkomst gezamenlijk met een of meer van de onder a), b) of c) bedoelde ondernemingen, of waarin twee of meer van de laatstbedoelde ondernemingen geza menlijk over de onder a) genoemde rechten of bevoegdheden beschikken;

3. Onverminderd lid 2 moet de onderzoeksen ontwikke lingsovereenkomst, wanneer de overeenkomst uitsluitend voor ziet in gezamenlijke onderzoeksen ontwikkelingsactiviteiten of tegen betaling verrichte onderzoeksen ontwikkelingsactivitei ten, bepalen dat aan elke partij toegang moet worden verleend tot de bestaande knowhow van de andere partijen, indien deze knowhow onmisbaar is voor de exploitatie van de resultaten. In de onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomst kan worden be paald dat de partijen elkaar vergoeden voor het verkrijgen van toegang tot hun bestaande knowhow, waarbij de vergoeding evenwel niet zo hoog mag zijn dat zij deze toegang in werke lijkheid belemmert.

e) ondernemingen waarin over de onder a) genoemde rechten of bevoegdheden gezamenlijk wordt beschikt door: i) partijen bij de onderzoeksen ontwikkelingsovereen komst of de respectieve daarmee verbonden ondernemin gen als bedoeld onder a) tot en met d), of ii) een of meer van de partijen bij de onderzoeksen ont wikkelingsovereenkomst of een of meer van de daarmee verbonden ondernemingen als bedoeld onder a) tot en met d), en een of meer derden. Artikel 2

4. Gezamenlijke exploitatie mag alleen betrekking hebben op resultaten die door intellectuele-eigendomsrechten worden be schermd of die knowhow vormen en die onmisbaar zijn voor de vervaardiging van de contractproducten of de toepassing van de contracttechnologieën.

Vrijstelling 1. Overeenkomstig artikel 101, lid 3, van het Verdrag en onverminderd de bepalingen van deze verordening, wordt artikel 101, lid 1, van het Verdrag buiten toepassing verklaard voor onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomsten.

5. Partijen die zijn belast met de vervaardiging van de con tractproducten door middel van specialisatie op het niveau van de exploitatie moeten ertoe worden verplicht de orders voor de levering van de contractproducten van de andere partijen uit te voeren, behalve wanneer de onderzoeksen ontwikkelingsover eenkomst tevens voorziet in gezamenlijke distributie in de zin van artikel 1, lid 1, onder m), i) of ii), of wanneer de partijen zijn overeengekomen dat alleen de partij die de contractproduc ten vervaardigt, deze mag distribueren.

Deze vrijstelling is van toepassing voor zover bedoelde over eenkomsten beperkingen van de mededinging inhouden die on der artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen. 2. De in lid 1 bedoelde vrijstelling is van toepassing op onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomsten die bepalingen bevatten betreffende de toekenning of licentiëring van intellec tuele-eigendomsrechten aan een of meer partijen of aan een door de partijen opgerichte entiteit die de gezamenlijke onder zoeks- en ontwikkelingsactiviteiten, de tegen betaling verrichte onderzoeksen ontwikkelingsactiviteiten of de gezamenlijke ex ploitatie verricht, mits die bepalingen niet het voornaamste on derwerp van die overeenkomsten vormen, maar daarmee recht streeks verband houden en noodzakelijk zijn voor de tenuit voerlegging.

Artikel 4 Marktaandeeldrempel en duur van de vrijstelling 1. Wanneer de partijen geen concurrerende ondernemingen zijn, geldt de in artikel 2 bedoelde vrijstelling voor de duur van de onderzoeksen ontwikkelingsactiviteiten. Wanneer de resul taten gezamenlijk worden geëxploiteerd, blijft de vrijstelling gel den gedurende een periode van zeven jaar vanaf het tijdstip waarop de contractproducten of contracttechnologieën voor het eerst in de interne markt in de handel worden gebracht.

Artikel 3 Voorwaarden voor vrijstelling 1. De in artikel 2 bedoelde vrijstelling is van toepassing on der de in de leden 2 tot en met 5 vervatte voorwaarden. 55

18.12.2010

Publicatieblad van de Europese Unie

2. Wanneer twee of meer van de partijen concurrerende ondernemingen zijn, geldt de in artikel 2 bedoelde vrijstelling gedurende de in lid 1 van dit artikel genoemde periode, mits op het tijdstip waarop de onderzoeksen ontwikkelingsovereen komst wordt gesloten:

L 335/41

c) de prijzen vast te stellen bij de verkoop van het contract product of de licentiëring van de contracttechnologieën aan derden, met uitzondering van de vaststelling van de prijzen die aan directe afnemers in rekening worden gebracht of de vaststelling van licentievergoedingen die aan directe licentie nemers in rekening worden gebracht wanneer de gezamen lijke exploitatie van de resultaten tevens de gezamenlijke distributie van de contractproducten dan wel de gezamen lijke licentiëring van de contracttechnologieën omvat in de zin van artikel 1, lid 1, onder m), i) of ii);

a) in het geval van de in artikel 1, lid 1, onder a), i), ii) of iii), bedoelde onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomsten, het gezamenlijke marktaandeel van de partijen bij een onder zoeks- en ontwikkelingsovereenkomst op de relevante pro ducten technologiemarkt niet meer dan 25 % bedraagt, of

d) het gebied te beperken waarop, of de klantenkring te beper ken waaraan, de partijen de contractproducten passief mogen verkopen of de contracttechnologieën passief in licentie mo gen geven, met uitzondering van de verplichting om een andere partij een exclusieve licentie te verlenen op de resul taten;

b) in het geval van de in artikel 1, lid 1, onder a), iv), v) of vi), bedoelde onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomsten, het gezamenlijke marktaandeel van de financier en alle partijen waarmee de financier onderzoeksen ontwikkelingsovereen komsten heeft gesloten, ten aanzien van dezelfde contract producten of contracttechnologieën, op de relevante pro ducten technologiemarkt niet meer dan 25 % bedraagt.

e) de actieve verkoop van de contractproducten of de contract technologieën te verbieden of te beperken in gebieden of aan klanten die niet uitsluitend aan een van de partijen zijn toegewezen door middel van specialisatie op het niveau van de exploitatie;

3. Na het verstrijken van de in lid 1 bedoelde periode blijft de vrijstelling gelden zolang het gezamenlijke marktaandeel van de partijen op de relevante producten technologiemarkt niet meer dan 25 % bedraagt. Artikel 5

f) de partijen te verbieden te voldoen aan de vraag van gebrui kers in de onderscheiden aan de partijen toegewezen gebie den of van gebruikers die anderszins door middel van spe cialisatie op het niveau van de exploitatie aan de partijen zijn toegewezen, en die de contractproducten in andere gebieden binnen de interne markt in de handel zouden brengen;

Hardcore beperkingen De in artikel 2 bedoelde vrijstelling geldt niet voor onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomsten die, als zodanig of in com binatie met andere factoren waarover de partijen controle heb ben, direct of indirect een van de volgende punten tot doel hebben:

g) de partijen te verplichten het voor gebruikers of wederver kopers moeilijk te maken de contractproducten van andere wederverkopers binnen de interne markt af te nemen.

a) de vrijheid van de partijen te beperken om zelfstandig of in samenwerking met derden onderzoeksen ontwikkelingsacti viteiten te verrichten op een gebied dat geen verband houdt met dat waarop de onderzoeksen ontwikkelingsovereen komst betrekking heeft, dan wel, na de voltooiing van de gezamenlijke onderzoeksen ontwikkelingsactiviteiten of de tegen betaling verrichte onderzoeksen ontwikkelingsactivi teiten, op het gebied waarop de overeenkomst betrekking heeft of een daarmee verband houdend gebied;

Artikel 6 Uitgesloten beperkingen De in artikel 2 bedoelde vrijstelling geldt niet voor de volgende in onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomsten vervatte ver bodsbepalingen:

b) de productie of de verkoop te beperken, met uitzondering van:

a) het verbod om na voltooiing van de onderzoeksen ont wikkelingsactiviteiten de geldigheid aan te vechten van de intellectuele-eigendomsrechten van de partijen in de interne markt die relevant zijn voor de onderzoeksen ontwikke lingsactiviteiten, of om na het verstrijken van de onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomst de geldigheid aan te vechten van intellectuele-eigendomsrechten van de partijen in de in terne markt waarmee de resultaten van de onderzoeksen ontwikkelingactiviteiten worden beschermd; dit doet geen afbreuk aan de mogelijkheid om in beëindiging van de on derzoeks- en ontwikkelingsovereenkomst te voorzien ingeval een van de partijen de geldigheid van deze intellectueleeigendomsrechten aanvecht;

i) de vaststelling van productiedoelstellingen wanneer de gezamenlijke exploitatie van de resultaten tevens de ge zamenlijke vervaardiging van de contractproducten omvat, ii) de vaststelling van verkoopdoelstellingen wanneer de ge zamenlijke exploitatie van de resultaten tevens de geza menlijke distributie van de contractproducten of de ge zamenlijke licentiëring van de contracttechnologieën om vat in de zin van artikel 1, lid 1, onder m), i) of ii), iii) praktijken in de vorm van specialisatie op het niveau van de exploitatie, en

b) het verbod om aan derden licenties te verlenen voor de vervaardiging van de contractproducten of de toepassing van de contracttechnologieën, tenzij de overeenkomst voor ziet in de exploitatie van de resultaten van de gezamenlijke onderzoeksen ontwikkelingsactiviteiten of de tegen betaling verrichte onderzoeksen ontwikkelingsactiviteiten door ten minste één van de partijen en deze exploitatie ten aanzien van derden in de interne markt plaatsvindt.

iv) de beperking van de vrijheid van de partijen om met de contractproducten of contracttechnologieën concurre rende producten, technologieën of procedés te vervaardi gen, te verkopen, toe te kennen of te licentiëren gedu rende de periode waarvoor de partijen zijn overeengeko men de resultaten gezamenlijk te exploiteren; 56

L 335/42

Publicatieblad van de Europese Unie

Artikel 7

18.12.2010

e) wanneer het in artikel 4, lid 3, bedoelde marktaandeel aan vankelijk niet meer dan 25 % bedraagt, maar vervolgens 30 % overschrijdt, blijft de in artikel 2 bedoelde vrijstelling van toepassing gedurende een periode van een kalenderjaar volgend op het jaar waarin het niveau van 30 % voor het eerst is overschreden;

Toepassing van de marktaandeeldrempel Voor de toepassing van de in artikel 4 vervatte marktaandeel drempel gelden de volgende regels: a) het marktaandeel wordt berekend op grond van de waarde van de verkopen op de markt; ingeval geen gegevens betref fende de waarde van de verkopen op de markt beschikbaar zijn, kan voor de bepaling van het marktaandeel van de partijen gebruik worden gemaakt van ramingen die zijn ge baseerd op andere betrouwbare marktinformatie, waaronder de omvang van de verkopen op de markt;

f) het onder d) en e) bepaalde kan niet zodanig worden gecom bineerd dat dit tot een langere periode van twee kalenderja ren zou leiden. Artikel 8 Overgangsperiode Het verbod van artikel 101, lid 1, van het Verdrag geldt gedu rende de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012 niet voor op 31 december 2010 reeds van kracht zijnde overeenkomsten die niet aan de in deze verordening gestelde voorwaarden voor vrijstelling, maar wel aan de in Verordening (EG) nr. 2659/2000 gestelde voorwaarden voor vrijstelling voldoen.

b) het marktaandeel wordt berekend op grond van gegevens die betrekking hebben op het voorafgaande kalenderjaar; c) het marktaandeel van de in artikel 1, lid 2, tweede alinea, onder e), bedoelde ondernemingen wordt in gelijke delen toegerekend aan elke onderneming die over de in die alinea, onder a), genoemde rechten of bevoegdheden beschikt;

Artikel 9 d) wanneer het in artikel 4, lid 3, bedoelde marktaandeel aan vankelijk niet meer dan 25 % bedraagt, maar vervolgens boven dat niveau stijgt zonder 30 % te overschrijden, blijft de in artikel 2 bedoelde vrijstelling van toepassing gedurende twee opeenvolgende kalenderjaren volgende op het jaar waarin de grens van 25 % voor het eerst is overschreden;

Geldigheidsduur Deze verordening treedt in werking op 1 januari 2011. Zij vervalt op 31 december 2022.

Deze verordening is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat.

Gedaan te Brussel, 14 december 2010. Voor de Commissie De voorzitter José Manuel BARROSO

18.12.2010

Publicatieblad van de Europese Unie

L 335/43

VERORDENING (EU) Nr. 1218/2010 VAN DE COMMISSIE van 14 december 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op bepaalde groepen specialisatieovereenkomsten (Voor de EER relevante tekst) DE EUROPESE COMMISSIE,

(3)

Deze verordening dient aan twee vereisten te voldoen: zij moet een daadwerkelijke bescherming van de mededin ging waarborgen en zij moet ondernemingen voldoende rechtszekerheid verschaffen. Bij het nastreven van die doelstellingen moet rekening worden gehouden met de noodzaak het administratieve toezicht en de wetgeving zoveel mogelijk te vereenvoudigen. Beneden een bepaald niveau van marktmacht kan voor de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag over het algemeen worden aangenomen dat de positieve effecten van speci alisatieovereenkomsten zullen opwegen tegen de eventu ele negatieve effecten voor de mededinging.

(4)

(5)

De bij deze verordening vastgestelde vrijstelling dient slechts van toepassing te zijn op overeenkomsten waar van met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat zij aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, van het Verdrag voldoen.

(6)

Overeenkomsten betreffende specialisatie bij productie kunnen het meest tot de verbetering van de productie of distributie van goederen bijdragen indien de partijen complementaire vaardigheden, activa of activiteiten heb ben, omdat zij zich op de vervaardiging van bepaalde producten kunnen toeleggen en daardoor efficiënter kun nen werken en de producten goedkoper kunnen aanbie den. Hetzelfde geldt over het algemeen voor overeen komsten betreffende specialisatie bij de voorbereiding van diensten. Bij daadwerkelijke mededinging is het waar schijnlijk dat een billijk aandeel in de hieruit voortvloei ende voordelen de gebruikers ten goede komt.

(7)

Dergelijke voordelen kunnen voortvloeien uit overeen komsten waarbij één partij volledig of gedeeltelijk van de vervaardiging van bepaalde producten of de voorberei ding van bepaalde diensten afziet ten gunste van een andere partij („eenzijdige specialisatie”), uit overeenkom sten waarbij elke partij volledig of gedeeltelijk van de vervaardiging van bepaalde producten of de voorberei ding van bepaalde diensten afziet ten gunste van een

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Gezien Verordening (EEG) nr. 2821/71 van de Raad van 20 december 1971 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen van overeenkomsten, beslui ten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (1), Na bekendmaking van de ontwerpverordening, Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsrege lingen en economische machtsposities, Overwegende hetgeen volgt: (1)

Verordening (EEG) nr. 2821/71 verleent de Commissie de bevoegdheid artikel 101, lid 3, van het Verdrag be treffende de werking van de Europese Unie (*) bij ver ordening toe te passen op bepaalde groepen overeen komsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke ge dragingen die onder artikel 101, lid 1, vallen en die betrekking hebben op de specialisatie, met inbegrip van de overeenkomsten die nodig zijn voor de verwezenlij king daarvan.

Verordening (EG) nr. 2658/2000 van de Commissie van 29 november 2000 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen specialisa tieovereenkomsten (2) omschrijft groepen specialisatie overeenkomsten waarvan volgens de Commissie kon worden aangenomen dat zij gewoonlijk aan de voorwaar den van artikel 101, lid 3, van het Verdrag voldoen. Gelet op de over het geheel genomen positieve ervaring met de toepassing van die verordening, die op 31 december 2010 vervalt, en gelet op de verdere erva ring die sinds de vaststelling van die verordening is opge daan, is het passend een nieuwe groepsvrijstellingsver ordening vast te stellen. ___________

(2)

(1) PB L 285 van 29.12.1971, blz. 46. (2) PB L 304 van 5.12.2000, blz. 3. (*) Sinds 1 december 2009 is artikel 81 van het EG-Verdrag artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie („VWEU”). Beide artikelen zijn in wezen identiek. Voor zover van toepassing, dienen in deze verordening de verwijzingen naar artikel 101 van het VWEU te worden gelezen als verwijzingen naar artikel 81 van het EG-Verdrag. Bij het VWEU zijn ook enkele wijzigingen in de terminologie aangebracht, zoals de vervanging van „Gemeenschap” door „Unie” en de vervanging van „gemeenschappe lijke markt” door „interne markt”. In deze verordening wordt de terminologie van het VWEU gebruikt. 58

L 335/44

Publicatieblad van de Europese Unie

andere partij („wederkerige specialisatie”), en uit overeen komsten waarbij de partijen zich ertoe verbinden geza menlijk bepaalde producten te vervaardigen of bepaalde diensten voor te bereiden („gezamenlijke productie”). In het kader van deze verordening houden de begrippen eenzijdige en wederkerige specialisatie niet in dat een partij haar capaciteit moet verminderen, daar het vol doende is dat zij hun productievolume verminderen. Het begrip gezamenlijke productie verlangt daarentegen niet dat de partijen hun individuele productiewerkzaam heden buiten de werkingssfeer van de voorgenomen ge zamenlijke productieregeling verminderen.

(8)

(9)

(10)

18.12.2010

grondstofprijzen op de downstream-markt. Er geldt ech ter geen vermoeden dat specialisatieovereenkomsten on der artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen, of dat zij niet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, van het Verdrag voldoen, wanneer de in deze verordening vast gestelde marktaandeeldrempel wordt overschreden of wanneer niet aan andere in deze verordening gestelde voorwaarden is voldaan. In dergelijke gevallen dient een individuele beoordeling van de specialisatieovereenkomst plaats te vinden op grond van artikel 101 van het Verdrag.

De aard van eenzijdige en wederkerige specialisatieover eenkomsten veronderstelt dat de partijen op dezelfde productmarkt actief zijn. Het is niet noodzakelijk dat de partijen actief zijn op dezelfde geografische markt. De toepassing van deze verordening op eenzijdige en wederkerige specialisatieovereenkomsten dient bijgevolg te worden beperkt tot situaties waarin de partijen op dezelfde productmarkt actief zijn. Overeenkomsten be treffende gezamenlijke productie kunnen worden geslo ten tussen partijen die reeds actief zijn op dezelfde pro ductmarkt, maar ook tussen partijen die via de overeen komst een productmarkt wensen te betreden. Overeen komsten betreffende gezamenlijke productie dienen der halve onder deze verordening te vallen, ongeacht of de partijen reeds op dezelfde productmarkt actief zijn.

Om ervoor te zorgen dat de voordelen van de speciali satie worden verwezenlijkt zonder dat een van de partijen de downstream van de productie gelegen markt volledig verlaat, dienen eenzijdige en wederkerige specialisatie overeenkomsten slechts onder deze verordening te vallen indien zij in leverings- en afnameverplichtingen of geza menlijke distributie voorzien. Leverings- en afnamever plichtingen kunnen een exclusief karakter te hebben, doch behoeven dat niet te hebben.

Wanneer het aandeel van de partijen op de relevante markt voor de producten waarop de specialisatieovereen komst betrekking heeft niet meer dan een bepaald per centage bedraagt, kan worden aangenomen dat een der gelijke overeenkomst over het algemeen economische voordelen in de vorm van schaal- of toepassingsvoor delen of betere productietechnologieën zal opleveren, waarbij een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt. Wanneer de producten die in het kader van een specialisatieovereen komst worden vervaardigd echter intermediaire produc ten zijn die door een of meer partijen volledig of gedeel telijk worden gebruikt als input voor hun eigen productie van bepaalde downstream-producten die zij vervolgens op de markt verkopen, dient aan de door deze verorde ning verleende vrijstelling ook de voorwaarde te zijn ver bonden dat het aandeel van de partijen op de relevante markt voor de betrokken downstream-producten niet meer dan een bepaald percentage bedraagt. Indien men in een dergelijk geval alleen zou kijken naar het markt aandeel van de partijen op de markt voor de intermedi aire producten, zou worden voorbijgegaan aan het po tentiële risico van marktafscherming of verhoging van de

(11)

Deze verordening dient geen vrijstelling te verlenen voor overeenkomsten welke beperkingen bevatten die voor het bereiken van de positieve effecten van een specialisatie overeenkomst niet onmisbaar zijn. Overeenkomsten die bepaalde soorten ernstige mededingingsbeperkingen be treffende de vaststelling van aan derden berekende prij zen, de beperking van de productie of verkoop en de toewijzing van markten of klanten bevatten, dienen, on geacht het marktaandeel van de partijen, in beginsel van de in de onderhavige verordening vervatte vrijstelling te worden uitgesloten.

(12)

De beperking van het marktaandeel, de uitsluiting van bepaalde overeenkomsten en de in deze verordening ver vatte voorwaarden garanderen in het algemeen dat de overeenkomsten waarvoor de groepsvrijstelling geldt, de partijen niet in staat stellen voor een wezenlijk deel van de betrokken producten of diensten de mededinging uit te schakelen.

(13)

De Commissie kan de vrijstelling overeenkomstig artikel 29, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoe ring van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (1) intrekken wanneer zij in een be paald geval van oordeel is dat een overeenkomst waarop de in deze verordening vervatte vrijstelling van toepassing is, toch gevolgen heeft die onverenigbaar zijn met artikel 101, lid 3, van het Verdrag.

(14)

De mededingingsautoriteit van een lidstaat kan ingevolge artikel 29, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1/2003 de vrijstelling voor zijn grondgebied of een deel daarvan intrekken, indien zij in een bepaald geval van oordeel is, dat een overeenkomst waarop de in deze verordening vervatte vrijstelling van toepassing is, toch met artikel 101, lid 3, van het Verdrag onverenigbare gevol gen heeft op het grondgebied van die lidstaat of op een gedeelte daarvan, voor zover dit grondgebied alle ken merken van een afzonderlijke geografische markt vertoont.

(15)

De vrijstelling kan bijvoorbeeld overeenkomstig artikel 29 van Verordening (EG) nr. 1/2003 worden in getrokken wanneer de relevante markt met name wegens de individuele marktposities van andere marktdeelnemers of de betrekkingen tussen andere marktdeelnemers op basis van parallelle specialisatieovereenkomsten, sterk ge concentreerd is en er reeds nauwelijks concurrentie is.

(1) PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1. 59

18.12.2010

(16)

Publicatieblad van de Europese Unie

Om het sluiten van specialisatieovereenkomsten, die con sequenties voor de structuur van de partijen kunnen heb ben, te vergemakkelijken, dient de geldigheidsduur van deze verordening op twaalf jaar te worden vastgesteld,

L 335/45

alisatieovereenkomst betrekking heeft behoren, en, ingeval de producten waarop de specialisatieovereenkomst betrek king heeft intermediaire producten zijn die een of meer partijen volledig of gedeeltelijk intern gebruiken voor de vervaardiging van downstream-producten, de relevante pro ductmarkt en de relevante geografische markt waartoe de downstream-producten behoren;

HEEFT DE VOLGENDE VERORDENING VASTGESTELD:

Artikel 1

j) „specialisatieproduct”: een product dat overeenkomstig een specialisatieovereenkomst wordt vervaardigd;

Definities 1. Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:

k) „downstream-product”: een product waarvoor een speciali satieproduct door een of meer partijen als input worden gebruikt en dat door deze partijen op de markt wordt verkocht;

a) „specialisatieovereenkomst”: een eenzijdige specialisatieover eenkomst, een wederkerige specialisatieovereenkomst of een overeenkomst betreffende gezamenlijke productie;

l) „concurrerende onderneming”: een daadwerkelijke of poten tiële concurrent;

b) „eenzijdige specialisatieovereenkomst”: een overeenkomst tussen twee partijen die actief zijn op dezelfde product markt, waarbij een partij zich ertoe verbindt de vervaardi ging van bepaalde producten volledig of gedeeltelijk te be ëindigen dan wel niet tot de vervaardiging van deze pro ducten over te gaan doch deze van de andere partij te kopen, die zich ertoe verbindt deze producten te vervaardi gen en te leveren;

m) „daadwerkelijke concurrent”: een onderneming die actief is op dezelfde relevante markt; n) „potentiële concurrent”: een onderneming die zonder de specialisatieovereenkomst, op grond van realistische ver wachtingen en niet als louter theoretische mogelijkheid, in geval van een geringe maar duurzame verhoging van de relatieve prijzen wellicht binnen niet meer dan drie jaar de vereiste extra investeringen zou doen of andere noodzake lijke omschakelingskosten zou maken om de relevante markt te betreden;

c) „wederkerige specialisatieovereenkomst”: een overeenkomst tussen twee of meer partijen die actief zijn op dezelfde productmarkt, waarbij twee of meer partijen zich op basis van wederkerigheid ertoe verbinden de vervaardiging van bepaalde, doch verschillende producten volledig of gedeel telijk te beëindigen dan wel niet tot de vervaardiging daar van over te gaan doch deze van de andere partijen te kopen, die zich ertoe verbinden deze te vervaardigen en te leveren, of

o) „exclusieve leveringsverplichting”: de verplichting het speci alisatieproduct niet te leveren aan een concurrerende onder neming die geen partij is bij de overeenkomst;

d) „overeenkomst betreffende gezamenlijke productie”: een overeenkomst waarbij twee of meer partijen zich ertoe ver binden bepaalde producten gezamenlijk te vervaardigen;

p) „exclusieve afnameverplichting”: de verplichting het speciali satieproduct uitsluitend van een partij bij de overeenkomst af te nemen;

e) „overeenkomst”: een overeenkomst, besluit van onder nemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedraging;

q) „gezamenlijk” in samenhang met de distributie: de omstan digheid dat de partijen: i) de producten via een gemeenschappelijk team, een ge meenschappelijke organisatie of een gemeenschappelijke onderneming distribueren, of

f) „product”: een goed of een dienst, daaronder begrepen zo wel intermediaire goederen of diensten als eindgoederen of -diensten, met uitzondering van diensten op het gebied van distributie en verhuur;

ii) een derde partij als distributeur aanstellen, al dan niet op basis van exclusiviteit, mits deze geen concurrerende on derneming is;

g) „productie”: de vervaardiging van goederen of de voorberei ding van diensten, met inbegrip van productie door middel van uitbesteding;

r) „distributie”: distributie, met inbegrip van de verkoop van goederen en de verrichting van diensten.

h) „voorbereiding van diensten”: de activiteiten die aan de ver richting van diensten voor de klanten voorafgaan;

2. Voor de toepassing van deze verordening omvatten de termen „onderneming” en „partij” de respectieve daarmee ver bonden ondernemingen.

i) „relevante markt”: de relevante productmarkt en de relevante geografische markt waartoe de producten waarop de speci 60

L 335/46

Publicatieblad van de Europese Unie

Onder „verbonden ondernemingen” wordt verstaan:

18.12.2010

3. De in lid 1 bedoelde vrijstelling is van toepassing op specialisatieovereenkomsten waarbij:

a) ondernemingen waarin een partij bij de specialisatieovereen komst direct of indirect:

a) de partijen een exclusieve afname- of leveringsverplichting aanvaarden, of

i) de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de stem rechten uit te oefenen,

b) de partijen de specialisatieproducten niet onafhankelijk ver kopen maar gezamenlijk voor de distributie van die produc ten zorgen.

ii) de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de leden van de raad van toezicht, van de raad van bestuur of van de krachtens de wet tot vertegenwoordiging bevoegde orga nen te benoemen, of

Artikel 3 Marktaandeeldrempel

iii) het recht heeft de zaken van de onderneming te beheren;

De in artikel 2 bedoelde vrijstelling geldt slechts indien het gezamenlijke marktaandeel van de partijen op geen enkele rele vante markt meer dan 20 % bedraagt.

b) ondernemingen die ten aanzien van een partij bij de speci alisatieovereenkomst direct of indirect over de onder a) ge noemde rechten of bevoegdheden beschikken;

Artikel 4

c) ondernemingen waarin een onder b) bedoelde onderneming direct of indirect over de onder a) genoemde rechten of bevoegdheden beschikt;

Hardcore beperkingen De in artikel 2 bedoelde vrijstelling geldt niet voor specialisatie overeenkomsten die, als zodanig of in combinatie met andere factoren waarover de partijen controle hebben, direct of indirect een van de volgende punten tot doel hebben:

d) ondernemingen waarin een partij bij de specialisatieovereen komst gezamenlijk met een of meer van de onder a), b) of c) bedoelde ondernemingen, of waarin twee of meer van de laatstbedoelde ondernemingen gezamenlijk over de onder a) genoemde rechten of bevoegdheden beschikken;

a) de prijzen bij verkoop van de producten aan derden vast te stellen, met uitzondering van de vaststelling van prijzen die aan directe afnemers in rekening worden gebracht in het kader van gezamenlijke distributie;

e) ondernemingen waarin over de onder a) genoemde rechten of bevoegdheden gezamenlijk wordt beschikt door:

b) de productie of de verkoop te beperken, met uitzondering van:

i) partijen bij de specialisatieovereenkomst of de respectieve daarmee verbonden ondernemingen als bedoeld onder a) tot en met d), of

i) bepalingen betreffende de overeengekomen hoeveelheid producten in het kader van eenzijdige of wederkerige specialisatieovereenkomsten of tot vaststelling van de ca paciteit en het productievolume in het kader van een overeenkomst betreffende gezamenlijke productie, en

ii) een of meer van de partijen bij de specialisatieovereen komst of een of meer van de daarmee verbonden onder nemingen als bedoeld onder a) tot en met d) en een of meer derden.

ii) het vaststellen van verkoopdoelstellingen in het kader van gezamenlijke distributie;

c) de toewijzing van markten of klanten. Artikel 5 Toepassing van de marktaandeeldrempel

Deze vrijstelling is van toepassing voor zover bedoelde over eenkomsten beperkingen van de mededinging inhouden die on der artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen.

Voor de toepassing van de in artikel 3 vervatte marktaandeel drempel gelden de volgende regels:

2. De in lid 1 bedoelde vrijstelling is van toepassing op specialisatieovereenkomsten die bepalingen bevatten betreffende de toekenning of licentiëring van intellectuele-eigendomsrechten aan een of meer partijen, mits die bepalingen niet het voor naamste onderwerp van die overeenkomsten vormen, maar daarmee rechtstreeks verband houden en noodzakelijk zijn voor de tenuitvoerlegging ervan.

a) het marktaandeel wordt berekend op grond van de waarde van de verkopen op de markt; ingeval geen gegevens betref fende de waarde van de verkopen op de markt beschikbaar zijn, kan voor de bepaling van het marktaandeel van de partijen gebruik worden gemaakt van ramingen die zijn ge baseerd op andere betrouwbare marktinformatie, waaronder de omvang van de verkopen op de markt; 61

18.12.2010

Publicatieblad van de Europese Unie

b) het marktaandeel wordt berekend op grond van gegevens die betrekking hebben op het voorafgaande kalenderjaar;

L 335/47

f) het onder d) en e) bepaalde kan niet zodanig worden gecom bineerd dat dit tot een langere periode dan twee kalenderjaren zou leiden.

c) het marktaandeel van de in artikel 1, lid 2, tweede alinea, onder e), bedoelde ondernemingen wordt in gelijke delen toegerekend aan elke onderneming die over de in die alinea, onder a), genoemde rechten of bevoegdheden beschikt;

Artikel 6 Overgangsperiode Het verbod van artikel 101, lid 1, van het Verdrag geldt gedu rende de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012 niet voor op 31 december 2010 reeds van kracht zijnde overeenkomsten die niet aan de in deze verordening gestelde voorwaarden voor vrijstelling, maar wel aan de in Verordening (EG) nr. 2658/2000 gestelde voorwaarden voor vrijstelling voldoen.

d) wanneer het in artikel 3 bedoelde marktaandeel aanvankelijk niet meer dan 20 % bedraagt, maar vervolgens boven dat niveau stijgt zonder 25 % te overschrijden, blijft de in artikel 2 bedoelde vrijstelling van toepassing gedurende twee opeenvolgende kalenderjaren volgende op het jaar waarin de grens van 20 % voor het eerst is overschreden;

Artikel 7 Geldigheidsduur

e) wanneer het in artikel 3 bedoelde marktaandeel aanvankelijk niet meer dan 20 % bedraagt, maar vervolgens 25 % over schrijdt, blijft de in artikel 2 bedoelde vrijstelling van toepas sing gedurende één kalenderjaar volgende op het jaar waarin de grens van 25 % voor het eerst is overschreden;

Deze verordening treedt in werking op 1 januari 2011. Zij vervalt op 31 december 2022.

Deze verordening is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat.

Gedaan te Brussel, 14 december 2010. Voor de Commissie De voorzitter José Manuel BARROSO

27.4.2004

Publicatieblad van de Europese Unie

L 123/11

VERORDENING (EG) Nr. 772/2004 VAN DE COMMISSIE van 27 april 2004 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht (Voor de EER relevante tekst) DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

(4)

Deze verordening dient aan twee vereisten te voldoen: zij moet een daadwerkelijke mededinging waarborgen en zij moet de ondernemingen voldoende rechtszekerheid verschaffen. Bij het nastreven van deze doelstellingen dient rekening te worden gehouden met de noodzaak om de regelgeving en de toepassing ervan te vereenvoudigen. Er dient te worden afgestapt van de methode waarbij een lijst van vrijgestelde bepalingen wordt opgesteld, en er dient meer aandacht te worden besteed aan de omschrijving van de groepen overeenkomsten waarvoor tot een bepaald niveau van marktmacht een vrijstelling geldt, en aan het aangeven van de beperkingen of bepalingen die niet in dergelijke overeenkomsten mogen voorkomen. Dit is in overeenstemming met een benadering op economische grondslag, waarbij wordt beoordeeld welke uitwerking de overeenkomsten op de relevante markt hebben. Het is eveneens in overeenstemming met die benadering om een onderscheid te maken tussen overeenkomsten tussen concurrenten en overeenkomsten tussen niet-concurrenten.

(5)

Overeenkomsten inzake technologieoverdracht hebben betrekking op het in licentie geven van technologie. Deze overeenkomsten verbeteren gewoonlijk de economische efficiëntie en zijn concurrentiebevorderend, aangezien zij doublures in onderzoek en ontwikkeling kunnen beperken, de prikkels voor het verrichten van oorspronkelijk onderzoek en ontwikkeling kunnen versterken, vervolginnovatie kunnen aanwakkeren, de verspreiding kunnen vergemakkelijken en concurrentie op de productmarkt in het leven kunnen roepen.

(6)

De waarschijnlijkheid dat dergelijke efficiëntiebevorderende en concurrentiebevorderende effecten opwegen tegen de mogelijke cconcurrentiebeperkende effecten die voortvloeien uit beperkingen die zijn opgenomen in overeenkomsten inzake technologieoverdracht, hangt af van de omvang van de marktmacht van de betrokken ondernemingen en bijgevolg van de mate waarin die ondernemingen concurrentie ondervinden van ondernemingen die beschikken over substitueerbare technologieën, of ondernemingen die substitueerbare producten produceren.

(7)

Deze verordening dient zich uitsluitend bezig te houden met overeenkomsten waarbij de licentiegever de licentienemer machtigt de in licentie gegeven technologie, eventueel na verder onderzoek en ontwikkeling, te exploiteren voor de productie van goederen of diensten. Zij dient zich niet bezig te houden met licentieovereenkomsten ten behoeve van de toelevering van onderzoek en ontwikkeling. Zij dient zich evenmin bezig te houden met licentieovereenkomsten met het oog op de vorming van technologiepools, dit wil zeggen overeenkomsten waarbij technologieën worden bijeengebracht met het doel om de gevormde pakketten van intellectuele eigendomsrechten aan derden in licentie te geven.

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Gelet op Verordening nr. 19/65/EEG van de Raad van 2 maart 1965 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (1), en met name op artikel 1, Na bekendmaking van de ontwerpverordening (2), Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities, Overwegende hetgeen volgt: (1)

Verordening nr. 19/65/EEG machtigt de Commissie artikel 81, lid 3, van het Verdrag bij verordening toe te passen op bepaalde groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht en op vergelijkbare onderling afgestemde feitelijke gedragingen die onder de toepassing van artikel 81, lid 1, vallen, wanneer bij die overeenkomsten of gedragingen slechts twee partijen betrokken zijn.

(2)

Op grond van Verordening nr. 19/65/EEG heeft de Commissie met name Verordening (EG) nr. 240/96 van 31 januari 1996 inzake de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen overeenkomsten betreffende technologieoverdracht (3) vastgesteld.

(3)

Op 20 december 2001 heeft de Commissie een evaluatierapport inzake Verordening (EG) nr. 240/96 betreffende technologieoverdracht bekendgemaakt (4). Dit heeft een openbare discussie op gang gebracht over de toepassing van Verordening (EG) nr. 240/96 en in het algemeen over de toepassing van artikel 81, leden 1 en 3, van het Verdrag op overeenkomsten inzake technologieoverdracht. De lidstaten en derden die op het evaluatierapport hebben gereageerd, stonden over het algemeen gunstig ten aanzien van een hervorming van het mededingingsbeleid van de Gemeenschap met betrekking tot overeenkomsten inzake technologieoverdracht. Verordening (EG) nr. 240/96 dient daarom te worden ingetrokken.

(1) PB 36 van 6.3.1965, blz. 533/65. Verordening laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1/2003 (PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1). (2) PB C 235 van 1.10.2003, blz. 10. (3) PB L 31 van 9.2.1996, blz. 2. Verordening gewijzigd bij de Toetredingsakte van 2003. (4) COM(2001) 786 def. 63

L 123/12

Publicatieblad van de Europese Unie

(8)

Voor de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag bij verordening is het niet noodzakelijk te omschrijven welke overeenkomsten inzake technologieoverdracht onder artikel 81, lid 1, kunnen vallen. Bij de individuele toetsing van overeenkomsten aan artikel 81, lid 1, dient rekening te worden gehouden met verscheidene factoren, in het bijzonder de structuur en de dynamiek van de relevante technologie- en productmarkten.

(9)

Het voordeel van de bij deze verordening vastgestelde groepsvrijstelling dient te worden beperkt tot die overeenkomsten waarvan met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat zij aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, voldoen. Om de voordelen en doelstellingen van technologieoverdracht te bereiken, dient het voordeel van deze verordening ook te gelden voor bepalingen in overeenkomsten inzake technologieoverdracht die niet het primaire voorwerp van die overeenkomsten vormen, maar die rechtstreeks verband houden met de toepassing van de in licentie gegeven technologie.

(10)

(11)

(12)

(13)

27.4.2004

prijzen ten aanzien van derden, dienen, ongeacht de marktaandelen van de betrokken ondernemingen, van het voordeel van de in deze verordening vervatte groepsvrijstelling te worden uitgesloten. Indien dergelijke meest ingrijpende beperkingen („hardcore”-beperkingen) in de overeenkomst voorkomen, dient de gehele overeenkomst van het voordeel van de groepsvrijstelling te worden uitgesloten.

Bij overeenkomsten inzake technologieoverdracht die worden gesloten tussen concurrenten, kan ervan worden uitgegaan dat, wanneer het gezamenlijke marktaandeel van de partijen niet groter is dan 20 % van de relevante markten en de overeenkomsten niet bepaalde soorten sterk mededingingverstorende beperkingen bevatten, deze over het algemeen tot een verbetering van de productie of van de verdeling der producten leiden en een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt. Bij overeenkomsten inzake technologieoverdracht die worden gesloten tussen niet-concurrenten, kan ervan worden uitgegaan dat, wanneer het individuele marktaandeel van elk van de partijen niet groter is dan 30 % van de relevante markten en de overeenkomsten niet bepaalde sterk mededingingverstorende beperkingen bevatten, deze over het algemeen tot een verbetering van de productie of van de verdeling der producten leiden en een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt. Er kan niet van worden uitgegaan dat, boven deze marktaandeeldrempels, overeenkomsten inzake technologieoverdracht onder artikel 81, lid 1, vallen. Een exclusieve licentieovereenkomst tussen niet-concurrerende ondernemingen bijvoorbeeld valt dikwijls niet onder artikel 81, lid 1. Er kan ook niet van worden uitgegaan dat, boven deze marktaandeeldrempels, overeenkomsten inzake technologieoverdracht welke onder artikel 81, lid 1, vallen, niet voldoen aan de voorwaarden voor vrijstelling. Evenmin kan echter worden aangenomen dat zij gewoonlijk objectieve voordelen zullen meebrengen van een dergelijke aard en omvang dat zij opwegen tegen de uit deze overeenkomsten voortvloeiende nadelen voor de mededinging. Deze verordening mag geen vrijstelling verlenen voor overeenkomsten inzake technologieoverdracht welke beperkingen bevatten die voor de verbetering van de productie of van de distributie niet onmisbaar zijn. In het bijzonder overeenkomsten inzake technologieoverdracht welke bepaalde sterk mededingingverstorende beperkingen bevatten, zoals het toepassen van vaste

(14)

Om prikkels tot innovatie en de passende uitoefening van intellectuele-eigendomsrechten te beschermen, dienen bepaalde beperkingen van de groepsvrijstelling te worden uitgesloten. Dit geldt met name voor exclusieve „grant back”-verplichtingen voor scheidbare verbeteringen. Wanneer een dergelijke beperking in een licentieovereenkomst is opgenomen, dient alleen de desbetreffende beperking van het voordeel van de groepsvrijstelling te worden uitgesloten.

(15)

De marktaandeeldrempels, de uitsluiting van overeenkomsten inzake technologieoverdracht die sterk mededingingverstorende beperkingen bevatten, en de uitgesloten beperkingen waarin deze verordening voorziet, bieden normaal een afdoende garantie dat de overeenkomsten waarvoor de groepsvrijstelling geldt, de deelnemende ondernemingen niet de mogelijkheid geven voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.

(16)

Wanneer in individuele gevallen overeenkomsten die aan de voorwaarden van deze verordening voldoen, toch met artikel 81, lid 3, onverenigbare gevolgen hebben, moet de Commissie het voordeel van de groepsvrijstelling kunnen intrekken. Dit kan met name het geval zijn wanneer de prikkels tot innovatie worden beperkt of wanneer de toegang tot markten wordt belemmerd.

(17)

Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (1) machtigt de bevoegde autoriteiten van de lidstaten het voordeel van de groepsvrijstelling in te trekken met betrekking tot overeenkomsten inzake technologieoverdracht die met artikel 81, lid 3, van het Verdrag onverenigbare gevolgen hebben, wanneer die gevolgen zich voordoen op hun grondgebied of een gedeelte daarvan en dat grondgebied de kenmerken van een afzonderlijke geografische markt vertoont. De lidstaten dienen ervoor zorg te dragen dat de uitoefening van deze bevoegdheid tot intrekking geen afbreuk doet aan de eenvormige toepassing van de communautaire mededingingsregels in de gehele gemeenschappelijke markt, noch aan de volle werking van de ter uitvoering van deze regels genomen maatregelen.

(18)

Ter versterking van het toezicht op parallelle netwerken van overeenkomsten inzake technologieoverdracht die een soortgelijke mededingingbeperkende werking hebben en meer dan 50 % van een bepaalde markt bestrijken, moet de Commissie deze verordening voor overeenkomsten inzake technologieoverdracht die bepaalde met de betrokken markt verband houdende beperkingen bevatten, buiten toepassing kunnen verklaren, waardoor artikel 81 weer onverkort van toepassing wordt op deze overeenkomsten.

(1) PB L 1 van 4.1.2003,blz. 1. Verordening gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 411/2004 (PB L 68 van 6.3.2004, blz.1). 64

27.4.2004 (19)

(20)

Publicatieblad van de Europese Unie

L 123/13

contracten, een octrooilicentie, een knowhowlicentie, een licentie betreffende het auteursrecht op software of een gemengde octrooi-, knowhow of softwareauteursrechtlicentie verlenen, welke licenties betrekking hebben op concurrerende technologieën of voor de productie van concurrerende producten kunnen worden gebruikt;

Deze verordening dient uitsluitend betrekking te hebben op overeenkomsten inzake technologieoverdracht tussen een licentiegever en een licentienemer. Dergelijke overeenkomsten vallen onder de verordening, zelfs indien bepalingen erin zijn opgenomen betreffende meer dan één handelsniveau, bijvoorbeeld wanneer aan de licentienemer de verplichting wordt opgelegd een bepaald distributiesysteem op te zetten en tevens wordt bepaald welke verplichtingen hij moet of mag opleggen aan de wederverkopers van de onder licentie vervaardigde producten. Die bepalingen en verplichtingen moeten evenwel stroken met de mededingingsregels die van toepassing zijn op leverings- en distributieovereenkomsten. Leverings- en distributieovereenkomsten tussen een licentienemer en zijn afnemers dienen niet onder de door deze verordening verleende vrijstelling te vallen.

d) „niet-wederkerige overeenkomsten”: overeenkomsten inzake technologieoverdracht waarbij een onderneming een andere onderneming een octrooilicentie, een knowhowlicentie, een licentie betreffende het auteursrecht op software of een gemengde octrooi-, knowhow- of softwareauteursrechtlicentie verleent, of waarbij twee ondernemingen elkaar een dergelijke licentie verlenen zonder dat deze licenties evenwel betrekking hebben op concurrerende technologieën of voor de productie van concurrerende producten kunnen worden gebruikt;

Deze verordening doet geen afbreuk aan de toepassing van artikel 82 van het Verdrag,

e) „product”: een goed of een dienst, daaronder begrepen zowel intermediaire goederen en diensten als finale goederen en diensten; f) „contractproducten”: producten die met behulp van de in licentie gegeven technologie worden geproduceerd;

HEEFT DE VOLGENDE VERORDENING VASTGESTELD:

g) „intellectuele-eigendomsrechten”: met name de industriële eigendomsrechten, knowhow, het auteursrecht en naburige rechten;

Artikel 1 Definities

h) „octrooien”: octrooien, octrooiaanvragen, gebruiksmodellen, aanvragen tot inschrijving van gebruiksmodellen, tekeningen en modellen, topografieën van halfgeleiderproducten, aanvullende beschermingscertificaten voor geneesmiddelen of andere producten waarvoor een dergelijk aanvullend beschermingscertificaat kan worden verkregen, en kwekerscertificaten;

1. Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: a) „overeenkomsten”: overeenkomsten, besluiten van een ondernemersvereniging of onderling afgestemde feitelijke gedragingen;

i) „knowhow”: een geheel van niet-geoctrooieerde praktische kennis die voortvloeit uit ervaring en onderzoek en die:

b) „overeenkomsten inzake technologieoverdracht”: octrooilicentie- overeenkomsten, knowhowlicentieovereenkomsten, licentieovereenkomsten betreffende het auteursrecht op software of gemengde octrooi-, knowhow- of softwareauteursrechlicentieovereenkomsten, met inbegrip van dergelijke overeenkomsten die bepalingen bevatten betreffende de aan- of verkoop van producten, het in licentie geven van andere intellectuele-eigendomsrechten of de verkoop van intellectuele-eigendomsrechten, voorzover die bepalingen niet het primaire voorwerp van de overeenkomst vormen en rechtstreeks verband houden met de productie van de contractproducten; de verkoop van octrooien, knowhow, auteursrechten op software of een combinatie daarvan, waarbij het risico dat met de exploitatie van de technologie gepaard gaat, gedeeltelijk bij de verkoper blijft berusten, met name wanneer het bedrag dat voor de verkoop moet worden betaald, afhangt van de omzet die de afnemer behaalt met de producten die met behulp van de overgedragen technologie worden geproduceerd, of van de hoeveelheid producten die worden vervaardigd dan wel van het aantal verrichtingen uitgevoerd met behulp van de betrokken technologie, wordt eveneens beschouwd als een overeenkomst inzake technologieoverdracht;

i) geheim is, dat wil zeggen niet algemeen bekend of gemakkelijk verkrijgbaar is; ii) wezenlijk is, dat wil zeggen, belangrijk en nuttig is voor de productie van de contractproducten, en iii) bepaald is, dat wil zeggen, zodanig volledig beschreven is dat kan worden nagegaan of deze kennis aan de criteria van geheim-zijn en wezenlijkheid voldoet; j) „concurrerende ondernemingen”: ondernemingen die concurreren op de relevante technologiemarkt en/of op de relevante productmarkt met dien verstande dat: i) concurrerende ondernemingen op de „relevante technologiemarkt” ondernemingen zijn die, zonder inbreuk te maken op elkaars intellectuele-eigendomsrechten, concurrerende technologieën in licentie geven (daadwerkelijke concurrenten op de technologiemarkt); de relevante technologiemarkt omvat technologieën die op grond van hun kenmerken, hun royalty's en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de licentienemers als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd;

c) „wederkerige overeenkomsten”: overeenkomsten inzake technologieoverdracht waarbij twee ondernemingen elkaar, door middel van één contract dan wel afzonderlijke 65

L 123/14

Publicatieblad van de Europese Unie

ii) concurrerende ondernemingen op de „relevante productmarkt” ondernemingen zijn die, bij afwezigheid van de overeenkomst inzake technologieoverdracht, beide actief zijn op de relevante producten geografische markt of -markten waarop de contractproducten worden verkocht zonder inbreuk te maken op elkaars intellectuele-eigendomsrechten (daadwerkelijke concurrenten op de productmarkt) of die, op grond van realistische verwachtingen, de noodzakelijke bijkomende investeringen zouden doen of andere noodzakelijke overschakelingskosten zouden maken om bij een geringe maar duurzame stijging van de betrokken prijzen tijdig de relevante producten geografische markt of -markten te kunnen betreden zonder inbreuk te maken op elkaars intellectuele-eigendomsrechten (potentiële concurrenten op de productmarkt); de relevante productmarkt omvat producten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de afnemers als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd;

27.4.2004

c) ondernemingen waarin een onderneming zoals bedoeld onder b), rechtstreeks of middellijk over de onder a) genoemde rechten of bevoegdheden beschikt; d) ondernemingen waarin één partij bij de overeenkomst gezamenlijk met één of meer van de ondernemingen zoals bedoeld onder a), b) of c), of waarin twee of meer van laatstgenoemde ondernemingen gezamenlijk over de onder a) bedoelde rechten of bevoegdheden beschikken; e) ondernemingen waarin over de onder a) bedoelde rechten of bevoegdheden gezamenlijk wordt beschikt door: i) partijen bij de overeenkomst of hun respectieve verbonden ondernemingen zoals bedoeld onder a), b), c) of d), of ii) één of meer van de partijen bij de overeenkomst of één of meer van de met hen verbonden ondernemingen zoals bedoeld onder a), b), c), of d) en één of meer derden.

Artikel 2

k) „selectief distributiestelsel”: een distributiestelsel waarbij de licentiegever zich ertoe verbindt de productie van de contractproducten slechts in licentie te geven aan licentienemers die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze licentienemers zich ertoe verbinden de contractproducten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen;

Vrijstelling Overeenkomstig artikel 81, lid 3, van het Verdrag en onder de in deze verordening vastgestelde voorwaarden wordt artikel 81, lid 1, van het Verdrag buiten toepassing verklaard voor overeenkomsten inzake technologieoverdracht die tussen twee ondernemingen worden gesloten en waarbij toestemming voor de productie van contractproducten wordt verleend.

l) „exclusief gebied”: een gebied waarin slechts één onderneming gemachtigd is de contractproducten met de in licentie gegeven technologie te produceren, onverminderd de mogelijkheid om een andere licentienemer in dat gebied te machtigen de contractproducten uitsluitend voor een specifieke afnemer te produceren, wanneer deze alternatieve licentie is verleend om die afnemer een alternatieve voorzieningsbron te bieden;

Deze vrijstelling is van toepassing voorzover deze overeenkomsten mededingingsbeperkingen bevatten die binnen het toepassingsgebied van artikel 81, lid 1, van het Verdrag vallen. De vrijstelling geldt zolang het intellectuele-eigendomsrecht op de in licentie gegeven technologie niet is verstreken, vervallen of nietigverklaard of, in het geval van knowhow, zolang de knowhow geheim blijft, behalve wanneer deze algemeen bekend raakt door toedoen van de licentienemer, in welk geval de vrijstelling geldt voor de duur van de overeenkomst.

m) „exclusieve klantenkring”: een groep afnemers waaraan slechts één onderneming de met de in licentie gegeven technologie geproduceerde contractproducten actief mag verkopen; n) „scheidbare verbetering”: een verbetering die kan worden geëxploiteerd zonder inbreuk te maken op de in licentie gegeven technologie.

Artikel 3 Marktaandeeldrempels

2. De begrippen „onderneming”, „licentiegever” en „licentienemer” omvatten tevens hun respectieve verbonden ondernemingen.

1. Indien de ondernemingen die partij zijn bij de overeenkomst, concurrerende ondernemingen zijn, geldt de vrijstelling van artikel 2 voorzover het gezamenlijke marktaandeel van de partijen op de betrokken relevante technologie- en productmarkt niet meer dan 20 % bedraagt.

Onder „verbonden ondernemingen” worden verstaan: a) ondernemingen waarin een partij bij de overeenkomst rechtstreeks of middellijk:

2. Indien de ondernemingen die partij zijn bij de overeenkomst, geen concurrerende ondernemingen zijn, geldt de vrijstelling van artikel 2 voorzover het marktaandeel van elk van de partijen op de betrokken relevante technologie- en productmarkt niet meer dan 30 % bedraagt.

i) hetzij de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de stemrechten uit te oefenen; ii) hetzij de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de leden van de raad van toezicht, van de raad van bestuur of van de krachtens de wet tot vertegenwoordiging bevoegde organen te benoemen;

3. Voor de toepassing van de leden 1 en 2 wordt het marktaandeel van een partij op de relevante technologiemarkt of -markten bepaald op basis van de aanwezigheid van de in licentie gegeven technologie op de relevante productmarkt of -markten. Het marktaandeel van de licentiegever op de relevante technologiemarkt is het gezamenlijke marktaandeel van de door de licentiegever en zijn licentienemers geproduceerde contractproducten op de relevante productmarkt.

iii) hetzij het recht heeft de zaken van de onderneming te leiden; b) ondernemingen die ten aanzien van een partij bij de overeenkomst rechtstreeks of middellijk over de onder a) bedoelde rechten of bevoegdheden beschikken; 66

27.4.2004

Publicatieblad van de Europese Unie

L 123/15

d) de mogelijkheden van de licentienemer tot het exploiteren van zijn eigen technologie te beperken of de mogelijkheden van een van de partijen bij de overeenkomst tot het verrichten van onderzoek en ontwikkeling te beperken, tenzij die laatste beperking onmisbaar is om te voorkomen dat de in licentie gegeven knowhow aan derden wordt bekendgemaakt.

Artikel 4

Meest ingrijpende beperkingen („hardcore”-beperkingen)

1. Indien de ondernemingen die partij zijn bij de overeenkomst, concurrerende ondernemingen zijn, geldt de vrijstelling van artikel 2 niet voor overeenkomsten die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover de partijen controle hebben, direct of indirect tot doel hebben:

2. Wanneer de ondernemingen die partij zijn bij de overeenkomst geen concurrerende ondernemingen zijn, geldt de vrijstelling van artikel 2 niet voor overeenkomsten die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover de partijen controle hebben, direct of indirect tot doel hebben:

a) de mogelijkheden van een van de partijen tot het vaststellen van haar prijzen bij verkoop van producten aan derden te beperken;

a) de mogelijkheden van een van de partijen tot het vaststellen van haar prijzen bij verkoop van producten aan derden te beperken, onverminderd de mogelijkheid een maximumprijs op te leggen of een verkoopprijs aan te raden, mits dit niet ten gevolge van door een van de partijen uitgeoefende druk of gegeven prikkels hetzelfde effect heeft als een vaste prijs of minimumprijs;

b) de productie te beperken, met uitzondering van beperkingen van de productie van contractproducten die aan de licentienemer worden opgelegd in een niet-wederkerige overeenkomst of die aan slechts één van de licentienemers worden opgelegd in een wederkerige overeenkomst;

b) het gebied waarin of de klanten aan wie de licentienemer de contractproducten passief mag verkopen, te beperken, met uitzondering van:

c) markten of klanten toe te wijzen, met uitzondering van: i) de verplichting die aan de licentienemer of licentienemers wordt opgelegd om met de in licentie gegeven technologie uitsluitend binnen één of meer technische gebruiksgebieden of één of meer productmarkten te produceren;

i) de beperking van passieve verkoop in een exclusief gebied of aan een exclusieve klantenkring, voorbehouden aan de licentiegever; ii) de beperking van passieve verkoop in een exclusief gebied of aan een exclusieve klantenkring, door de licentiegever toegewezen aan een andere licentienemer gedurende de eerste twee jaar waarin deze andere licentienemer de contractproducten in dat gebied of aan die klantenkring verkoopt;

ii) de verplichting die in een niet-wederkerige overeenkomst aan de licentiegever en/of licentienemer wordt opgelegd om met de in licentie gegeven technologie niet binnen één of meer technische gebruiksgebieden, één of meer productmarkten of één of meer exclusieve gebieden die aan de andere partij zijn voorbehouden, te produceren; iii) de verplichting die aan de licentiegever wordt opgelegd om de technologie niet aan een andere licentienemer in een specifiek gebied in licentie te geven;

iii) de verplichting om de contractproducten uitsluitend te produceren voor eigen gebruik, mits de licentienemer geen beperkingen worden opgelegd ten aanzien van de actieve en passieve verkoop van de contractproducten als reserveonderdelen voor zijn eigen producten;

iv) de beperking, in een niet-wederkerige overeenkomst, van actieve en/of passieve verkoop door de licentienemer en/of de licentiegever in het exclusieve gebied of aan de exclusieve klantenkring die aan de andere partij is voorbehouden;

iv) de verplichting om de contractproducten uitsluitend te produceren voor een specifieke afnemer, indien de licentie is verleend om die afnemer een alternatieve voorzieningsbron te bieden; v) de beperking van de verkoop aan eindgebruikers door een op groothandelsniveau werkzame licentienemer;

v) de beperking, in een niet-wederkerige overeenkomst, van actieve verkoop door de licentienemer in het exclusieve gebied of aan de exclusieve klantenkring die door de licentiegever is toegewezen aan een andere licentienemer, mits laatstgenoemde ten tijde van het sluiten van zijn licentieovereenkomst geen concurrerende onderneming van de licentiegever was;

vi) de beperking van de verkoop aan niet-erkende distributeurs door de leden van een selectief distributiestelsel; c) de actieve of passieve verkoop aan eindgebruikers door een licentienemer die lid is van een selectief distributiestelsel en die op detailhandelsniveau werkzaam is, te beperken, onverminderd de mogelijkheid om een lid van het stelsel te verbieden vanuit een niet-erkende plaats van vestiging werkzaam te zijn.

vi) de verplichting die aan de licentienemer wordt opgelegd om de contractproducten uitsluitend te produceren voor eigen gebruik, mits de licentienemer niet wordt beperkt met betrekking tot de actieve of passieve verkoop van de contractproducten als reserveonderdelen voor zijn eigen producten;

3. Indien de ondernemingen die partij zijn bij de overeenkomst, ten tijde van de sluiting van de overeenkomst geen concurrerende ondernemingen zijn maar daarna concurrerende ondernemingen worden, blijft lid 2 en niet lid 1 gedurende de volledige looptijd van de overeenkomst van toepassing, tenzij de overeenkomst later op enig wezenlijk punt is gewijzigd.

vii) de verplichting die in een niet-wederkerige overeenkomst aan de licentienemer wordt opgelegd om de contractproducten uitsluitend te produceren voor een specifieke afnemer, indien de licentie is verleend om die afnemer een alternatieve voorzieningsbron te bieden; 67

L 123/16

Publicatieblad van de Europese Unie

Artikel 5

27.4.2004

2. Wanneer in een individueel geval een overeenkomst inzake technologieoverdracht waarop de vrijstelling van artikel 2 van toepassing is, op het grondgebied van een lidstaat, of op een deel daarvan, dat alle kenmerken van een afzonderlijke geografische markt vertoont, met artikel 81, lid 3, van het Verdrag onverenigbare gevolgen heeft, kan de mededingingsautoriteit van die lidstaat het voordeel van deze verordening met betrekking tot dat grondgebied overeenkomstig artikel 29, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1/2003 intrekken onder dezelfde omstandigheden zoals vermeld in lid 1 van dit artikel.

Uitgesloten beperkingen 1. De vrijstelling van artikel 2 geldt niet voor elk van de volgende in overeenkomsten inzake technologieoverdracht vervatte verplichtingen: a) elke directe of indirecte verplichting van de licentienemer om aan de licentiegever of aan een door de licentiegever aangewezen derde een exclusieve licentie te verlenen op zijn eigen scheidbare verbeteringen aan of zijn eigen nieuwe toepassingen van de in licentie gegeven technologie;

Artikel 7 Niet-toepassing van deze verordening

b) elke directe of indirecte verplichting van de licentienemer om aan de licentiegever of aan een door de licentiegever aangewezen derde geheel of gedeeltelijk de rechten op zijn eigen scheidbare verbeteringen aan of zijn eigen nieuwe toepassingen van de in licentie gegeven technologie over te dragen;

1. De Commissie kan overeenkomstig artikel 1 bis van Verordening nr. 19/65/EEG bij verordening verklaren dat, wanneer parallelle netwerken van gelijksoortige overeenkomsten inzake technologieoverdracht meer dan 50 % van een relevante markt bestrijken, deze verordening niet van toepassing is op overeenkomsten inzake technologieoverdracht die specifieke beperkingen met betrekking tot die markt omvatten.

c) elke directe of indirecte verplichting van de licentienemer om de geldigheid van intellectuele-eigendomsrechten die de licentiegever op de gemeenschappelijke markt bezit, niet aan te vechten, onverminderd de mogelijkheid te voorzien in de beëindiging van de overeenkomst inzake technologieoverdracht ingeval de licentienemer de geldigheid van één of meer van de in licentie gegeven intellectuele-eigendomsrechten aanvecht.

2. Een verordening zoals bedoeld in lid 1 is niet eerder dan zes maanden na haar vaststelling van toepassing. Artikel 8 Toepassing van de marktaandeeldrempels

2. Wanneer de ondernemingen die partij zijn bij de overeenkomst, geen concurrerende ondernemingen zijn, geldt de vrijstelling van artikel 2 niet voor elke directe of indirecte verplichting die de mogelijkheden van de licentienemer om zijn eigen technologie te exploiteren, of de mogelijkheden van een van de partijen bij de overeenkomst om onderzoek en ontwikkeling te verrichten, beperkt, tenzij die laatste beperking onmisbaar is om te voorkomen dat de in licentie gegeven knowhow aan derden wordt bekendgemaakt.

1. Voor de toepassing van de in artikel 3 bepaalde marktaandeeldrempels gelden de dit lid vastgestelde regels. Het marktaandeel wordt berekend aan de hand van gegevens betreffende de waarde van de verkopen op de markt; ingeval geen gegevens betreffende de waarde van de verkopen op de markt beschikbaar zijn, kan voor de bepaling van het marktaandeel van de betrokken onderneming gebruik worden gemaakt van ramingen die op andere betrouwbare marktinformatie, waaronder de omvang van de verkopen op de markt, gebaseerd zijn.

Artikel 6

Het marktaandeel wordt berekend aan de hand van gegevens die betrekking hebben op het voorafgaande kalenderjaar.

Intrekking in individuele gevallen

Het marktaandeel van de in artikel 1, lid 2, tweede alinea, onder e), bedoelde ondernemingen wordt in gelijke delen toegerekend aan elke onderneming die over de in artikel 1, lid 2, tweede alinea, onder a), genoemde rechten of bevoegdheden beschikt.

1. De Commissie kan overeenkomstig artikel 29, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1/2003 het voordeel van deze verordening intrekken, wanneer zij in een individueel geval vaststelt dat een overeenkomst inzake technologieoverdracht waarop de vrijstelling van artikel 2 van toepassing is, desondanks gevolgen heeft die met artikel 81, lid 3, van het Verdrag onverenigbaar zijn, en met name wanneer:

2. Wanneer het in artikel 3, lid 1 of lid 2, bedoelde marktaandeel aanvankelijk niet meer dan respectievelijk 20 % of 30 % bedraagt, maar vervolgens boven dit niveau stijgt, blijft de vrijstelling van artikel 2 van toepassing gedurende twee opeenvolgende kalenderjaren volgende op het jaar waarin de drempel van respectievelijk 20 % of 30 % voor het eerst werd overschreden.

a) door technologieën van derden de toegang tot de markt wordt belemmerd, bijvoorbeeld door het cumulatieve effect van parallelle netwerken van gelijksoortige beperkende overeenkomsten die de licentienemers het gebruik van technologieën van derden verbieden; b) de toegang van potentiële licentienemers tot de markt wordt beperkt, bijvoorbeeld door het cumulatieve effect van parallelle netwerken van gelijksoortige beperkende overeenkomsten die de licentiegevers verbieden om licenties te verlenen aan andere licentienemers;

Verordening (EG) nr. 240/96 wordt ingetrokken.

c) de partijen zonder enige objectieve, geldige reden de in licentie gegeven technologie niet exploiteren.

Verwijzingen naar de ingetrokken verordening gelden als verwijzingen naar de onderhavige verordening.

Artikel 9 Intrekking

27.4.2004

Publicatieblad van de Europese Unie

L 123/17

Artikel 10 Overgangsperiode Het verbod van artikel 81, lid 1, van het Verdrag is gedurende de periode van 1 mei 2004 tot en met 31 maart 2006 niet van toepassing op overeenkomsten die op 30 april 2004 reeds van kracht waren en die niet aan de in deze verordening vastgestelde voorwaarden voor vrijstelling voldoen, maar die op 30 april 2004 wel aan de in Verordening (EG) nr. 240/96 vastgestelde voorwaarden voor vrijstelling voldeden. Artikel 11 Geldigheidsduur Deze verordening treedt in werking op 1 mei 2004. De geldigheidsduur ervan verstrijkt op 30 april 2014.

Deze verordening is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Gedaan te Brussel, 27 april 2004. Voor de Commissie Mario MONTI

Lid van de Commissie

61990J0041 ARREST VAN HET HOF (ZESDE KAMER) VAN 23 APRIL 1991. - KLAUS HOEFNER EN FRITZ ELSER TEGEN MACROTRON GMBH. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING: OBERLANDESGERICHT MUENCHEN DUITSLAND. - VRIJ VERRICHTEN VAN DIENSTEN - UITOEFENING VAN OPENBAAR GEZAG - MEDEDINGING - ADVISERING BIJ AANWERVING VAN HOGER EN LEIDINGGEVEND PERSONEEL. - ZAAK C-41/90. Jurisprudentie 1991 bladzijde I-01979 Zweedse bijz. uitgave bladzijde I-00135 Finse bijz. uitgave bladzijde I-00147 Samenvatting Partijen Overwegingen van het arrest Beslissing inzake de kosten Dictum

Trefwoorden ++++ 1 . Mededinging - Gemeenschapsregels - Adressaten - Ondernemingen Begrip - Publiekrechtelijk orgaan voor werkgelegenheid dat bemiddelingsactiviteiten uitoefent - Daaronder begrepen ( EEG-Verdrag, art . 85 en 86 ) 2 . Mededinging - Machtspositie - Misbruik - Onderneming die over wettelijk monopolie beschikt - Publiekrechtelijk orgaan voor werkgelegenheid dat bemiddelingsactiviteiten uitoefent - Beoordelingscriteria ( EEG-Verdrag, art . 86 en 90, leden 1 en 2 ) 3 . Vrij verrichten van diensten - Verdragsbepalingen - Situaties die zich in een enkele Lid-Staat voordoen - Niet van toepassing ( EEG-Verdrag, art . 7 en 59 )

Samenvatting 1 . Een publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid, dat zich bezighoudt met arbeidsbemiddeling, kan voor de toepassing van de mededingingsregels van de Gemeenschap als een onderneming worden aangemerkt, omdat deze kwalificatie in de context van het mededingingsrecht van toepassing is op elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd . 2 . Als onderneming belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang en overeenkomstig artikel 90, lid 2, EEG-Verdrag, is een publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid, dat zich bezighoudt met arbeidsbemiddeling, onderworpen aan de mededingingsregels, en met name aan het verbod van artikel 86 EEG-Verdrag, voor zover de toepassing van deze bepaling de vervulling van de hem toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert . De Lid-Staat die hem voor die bemiddeling een uitsluitend

recht heeft verleend, maakt inbreuk op artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag, wanneer hij een situatie in het leven roept waarin handelen in strijd met artikel 86 voor dat orgaan onontkoombaar is . Dit is met name het geval wanneer : - het uitsluitend recht het bemiddelen van hoger en leidinggevend personeel van ondernemingen omvat; - het publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid kennelijk niet in staat is aan de vraag naar dat soort bemiddeling te voldoen; - de daadwerkelijke bemiddelingsactiviteit van particuliere adviesbureaus voor werving en selectie onmogelijk wordt gemaakt door de handhaving van een wettelijke bepaling die die activiteit verbiedt op straffe van nietigheid van de betrokken overeenkomsten; - de betrokken bemiddelingsactiviteiten zich kunnen uitstrekken tot de onderdanen of het grondgebied van andere Lid-Staten . 3 . Aangezien de verdragsbepalingen inzake het vrij verrichten van diensten niet van toepassing kunnen zijn op activiteiten die zich in al hun relevante aspecten in een enkele Lid-Staat afspelen, kan een in een Lid-Staat gevestigd adviesbureau voor werving en selectie zich met betrekking tot het bemiddelen tussen onderdanen en ondernemingen van die Lid-Staat niet beroepen op de artikelen 7 en 59 EEG-Verdrag .

Partijen In zaak C-41/90, betreffende een verzoek van het Hof krachtens artikel 177 EEG-Verdrag van het Oberlandesgericht Muenchen, in het aldaar aanhangig geding tussen K . Hoefner en F . Elser en Macrotron GmbH, om een prejudiciĂŤle beslissing over de uitlegging van de artikelen 7, 55, 56, 59, 86 en 90 EEG-Verdrag, wijst HET HOF VAN JUSTITIE ( Zesde kamer ), samengesteld als volgt : G . F . Mancini, kamerpresident, T . F . O' Higgins, C . N . Kakouris, F . A . Schockweiler en P . J . G . Kapteyn, rechters, advocaat-generaal : F . G . Jacobs, waarnemend griffier : V . Di Bucci, administrateur, gelet op de opmerkingen ingediend door : - K . Hoefner en F . Elser, vertegenwoordigd door J . Mueller, advocaat te Muenchen, en V . Emmerich, hoogleraar aan de juridische faculteit van de universiteit te Bayreuth, - Macrotron, vertegenwoordigd door H . Tippner, advocaat te Muenchen, - de Duitse regering, vertegenwoordigd door E . Roeder, Regierungsdirektor bij het Bondsministerie van Economische zaken, als gemachtigde, - de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door haar juridisch adviseur E . Lasnet en B . Jansen, lid van haar juridische dienst, als gemachtigden, gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de opmerkingen van K . Hoefner en F . Elser, Macrotron GmbH, de Duitse regering en de Commissie ter terechtzitting van 13 november 1990, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 15 januari 1991, het navolgende Arrest

Overwegingen van het arrest 1 Bij beschikking van 31 januari 1990, ingekomen bij het Hof op 14 februari daaraanvolgend, heeft het Oberlandesgericht Muenchen krachtens artikel 177 EEG-Verdrag vier prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de artikelen 7, 55, 56, 59, 60, 66, 86 en 90 EEG-Verdrag . 2 Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Hoefner en Elser ( verzoekers in het hoofdgeding; hierna : "verzoekers "), personeelsconsulenten, en de te Muenchen gevestigde vennootschap Macrotron GmbH ( verweerster in het hoofdgeding; hierna : "verweerster "). Het geding heeft betrekking op het honorarium dat verzoekers van verweerster vorderen krachtens een overeenkomst waarbij zij zich ertoe hadden verplicht, deze vennootschap bij te staan bij de werving en selectie van gegadigden voor de functie van hoofd van de verkoopafdeling . 3 Het werkgelegenheidsbeleid is in Duitsland geregeld in het Arbeitsfoerderungsgesetz ( hierna : "AFG "). Volgens § 1 van het AFG moeten de krachtens deze wet getroffen maatregelen in het kader van de economische en sociale politiek van de Bondsregering erop gericht zijn, een hoog werkgelegenheidsniveau te bereiken en te handhaven, de werkgelegenheidsstructuur voortdurend te verbeteren en aldus de economische groei te bevorderen . Ingevolge § 3 is de verwezenlijking van deze algemene doelstelling, die in § 2 nader is uitgewerkt, opgedragen aan de Bundesanstalt fuer Arbeit ( hierna : "Bundesanstalt "), die met name tot taak heeft, werkzoekenden en werkgevers met elkaar in contact te brengen en werkloosheidsuitkeringen toe te kennen . 4 Eerstgenoemde activiteit, die in § 13 AFG wordt omschreven, oefent de Bundesanstalt uit op grond van een haar bij § 4 AFG toegekend uitsluitend recht tot arbeidsbemiddeling ( hierna : "bemiddelingsmonopolie "). 5 § 23 AFG voorziet evenwel in een uitzondering op het bemiddelingsmonopolie . De Bundesanstalt kan namelijk in uitzonderingsgevallen, na raadpleging van betrokken werkgevers - en werknemersorganisaties, de arbeidsbemiddeling voor bepaalde beroepen aan andere instellingen of personen opdragen . Zij blijft dan wel toezicht op de bemiddelingsactiviteiten uitoefenen . 6 Volgens de §§ 20 en 21 AFG oefent de Bundesanstalt haar bemiddelingsmonopolie onpartijdig uit en vraagt zij voor haar diensten geen betaling . De zesde titel van het AFG heeft betrekking op de wijze waarop zij aan haar financiële middelen komt . Zo kan zij krachtens § 167 van werkgevers en werknemers bijdragen heffen . 7 De achtste titel van het AFG bevat sancties en boetebepalingen . Ingevolge § 228 kan elke in strijd met het AFG verrichte bemiddelingsactiviteit worden bestraft met een geldboete . 8 Ondanks het bemiddelingsmonopolie van de Bundesanstalt kwam in Duitsland een aparte vorm van arbeidsbemiddeling voor hoger en leidinggevend personeel van ondernemingen ( hierna : "hoger en

leidinggevend pesoneel ") tot ontwikkeling . Deze bemiddelingsactiviteiten worden uitgeoefend door personeelsconsulenten, die ondernemingen bij hun personeelsbeleid bijstaan . 9 De Bundesanstalt reageerde op twee manieren op deze ontwikkeling . In de eerste plaats besloot zij in 1954 een speciaal bureau op te richten voor de bemiddeling van hooggekwalificeerd personeel voor leidinggevende functies in ondernemingen . In de tweede plaats publiceerde zij circulaires waarin zij zich bereid verklaarde, in het kader van een overeenkomst tussen haarzelf, de Bondsminister van Arbeid en diverse beroepsorganisaties te dulden, dat de bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel tot op zekere hoogte ook door personeelsconsulenten werd verzorgd . Die bereidheid blijkt ook uit het feit, dat de Bundesanstalt er niet stelselmatig toe is overgegaan, op grond van § 228 AFG gerechtelijke stappen tegen dergelijke particuliere bemiddelingsactiviteiten te ondernemen . 10 De omstandigheid dat de activiteiten van personeelsconsulenten tot op zekere hoogte door de Bundesanstalt werden geduld, neemt echter niet weg dat elke rechtshandeling die in strijd is met een wettelijk verbod, krachtens § 134 BGB nietig moet worden geacht, hetgeen volgens de Duitse rechtspraak ook geldt voor in strijd met het AFG verrichte bemiddelingsactiviteiten . 11 In het hoofdgeding gaat het om de vraag, of de tussen partijen gesloten overeenkomst verenigbaar is met het AFG . Ten einde aan hun contractuele verplichtingen te voldoen, stelden verzoekers verweerster een kandidaat voor de functie van hoofd van de verkoopafdeling voor . Het betrof een Duits onderdaan die huns inziens zeer geschikt was om de betrokken functie te bekleden . Verweerster besloot echter deze kandidaat niet aan te stellen en weigerde het in het contract overeengekomen honorarium te betalen . 12 Daarop vorderden verzoekers voor het Landgericht Muenchen I betaling van het overeengekomen honorarium door verweerster . Het Landgericht wees hun vordering bij vonnis van 27 oktober 1987 af . Van dit vonnis zijn verzoekers in beroep gegaan bij het Oberlandesgericht Muenchen, dat van mening is dat de in geding zijnde overeenkomst ingevolge § 134 BGB wegens strijd met § 13 AFG nietig moet worden geacht . Waar het Oberlandesgericht echter van mening is, dat de uitkomst van het geding uiteindelijk afhankelijk is van de uitlegging van het gemeenschapsrecht, heeft het besloten de volgende prejudiciële vragen te stellen : "1 ) Is de bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel door adviesbureaus voor werving en selectie een dienst in de zin van artikel 60, eerste alinea, EEG-Verdrag en valt de bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel onder de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van de artikelen 66 en 55 EEG-Verdrag? 2 ) Vormt het in de §§ 4 en 13 AFG neergelegde algehele verbod op de bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel door Duitse adviesbureaus voor werving en selectie een door het algemeen belang gerechtvaardigde regeling inzake beroepen of een uit hoofde van de openbare orde en de openbare veiligheid ( artikelen 66 en 56, lid 1, EEGVerdrag ) gerechtvaardigd monopolie? 3 ) Kan een Duits adviesbureau voor werving en selectie zich bij het bemiddelen tussen Duitse onderdanen en Duitse ondernemingen beroepen op de artikelen 7 en 59 EEG-Verdrag? 4 ) Is de Bundesanstalt fuer Arbeit gezien artikel 90, lid 2, EEG-Verdrag bij de bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel gebonden aan de bepalingen van het EEG-Verdrag, in het bijzonder artikel 59 daarvan, en vormt een monopolisering van de bemiddeling van hoger en leidinggevend

personeel misbruik van een machtspositie op de markt in de zin van artikel 86, EEG-Verdrag?" 13 Voor een nadere uiteenzetting van het rechtskader, de voorgeschiedenis van het hoofdgeding, het procesverloop en de bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting . Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het Hof . 14 Met de eerste drie vragen en het op artikel 59 EEG-Verdrag betrekking hebbende onderdeel van de vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of de verdragsbepalingen inzake het vrij verrichten van diensten zich verzetten tegen een wettelijk verbod op de bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel door particuliere adviesbureaus voor werving en selectie . De vierde vraag heeft hoofdzakelijk betrekking op de uitlegging van de artikelen 86 en 90 EEG-Verdrag in verband met de mededingingsverhouding tussen dergelijke bureaus en een publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid dat een bemiddelingsmonopolie bezit . 15 Deze laatste vraag werpt het probleem op van de draagwijdte van dat monopolie en daarmee van het in het hoofdgeding in geding zijnde wettelijk verbod op de bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel door particuliere ondernemingen . Derhalve moet deze vraag eerst worden behandeld . De uitlegging van de artikelen 86 en 90 EEG-Verdrag 16 De vierde vraag van de verwijzende rechter strekt er meer in het bijzonder toe te vernemen, of het aan een publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid voorbehouden uitsluitend recht tot bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel, gelet op artikel 90, lid 2, misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 oplevert . Om deze vraag goed te kunnen beantwoorden, moet dit monopolie ook worden getoetst aan artikel 90, lid 1, dat betrekking heeft op de voorwaarden die de Lid-Staten in acht hebben te nemen wanneer zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen . De bij het Hof ingediende opmerkingen hebben overigens betrekking op zowel het eerste als het tweede lid van artikel 90 EEG-Verdrag . 17 Volgens verzoekers is een instelling als de Bundesanstalt zowel een openbaar bedrijf in de zin van artikel 90, lid 1, als een onderneming belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, in de zin van artikel 90, lid 2, EEG-Verdrag . De Bundesanstalt zou derhalve onder de mededingingsregels vallen, voor zover de toepassing daarvan de vervulling van de haar toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert, wat in casu niet het geval zou zijn . Ook zou de Bundesanstalt, die haar wettelijk bemiddelingsmonopolie heeft uitgebreid tot activiteiten waarvoor de instelling van een monopolie niet gerechtvaardigd is uit hoofde van het algemeen belang, zich schuldig maken aan misbruik in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag . Bovendien zou een Lid-Staat die een dergelijk misbruik toelaat, inbreuk maken op artikel 90, lid 1, en op het algemene beginsel, dat de Lid-Staten zich dienen te onthouden van elke maatregel die de communautaire mededingingsregels hun nuttig effect kan ontnemen . 18 De Commissie verdedigt een enigzins andere opvatting . Haars inziens vormt de handhaving van een monopolie voor de bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel een inbreuk op artikel 90, lid 1, juncto artikel 86, EEG-Verdrag, wanneer de monopolist niet bereid of in staat is aan de op de markt bestaande vraag naar dit soort bemiddeling te voldoen en hierdoor de handel tussen Lid-Staten ongunstig kan worden be誰nvloed . 19 Verweerster en de Duitse regering zijn daarentegen van mening, dat de activiteiten van een orgaan voor de werkgelegenheid niet onder de werkingssfeer van de mededingingsregels vallen, wanneer zij door een

overheidsdienst worden uitgeoefend . Volgens de Duitse regering kan een publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid niet als een onderneming in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag worden aangemerkt, omdat voor de bemiddelingsactiviteiten geen betaling wordt gevraagd . De omstandigheid dat die activiteiten hoofdzakelijk uit bijdragen van werkgevers en werknemers worden gefinancierd, zou in dit verband niet ter zake doen, omdat het hierbij gaat om algemene bijdragen die geenszins verband houden met de feitelijke verrichte diensten . 20 Gezien het voorgaande moet worden onderzocht, of een publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid als de Bundesanstalt kan worden aangemerkt als een onderneming in de zin van de artikelen 85 en 86 EEGVerdrag . 21 In de context van het mededingingsrecht moet worden gepreciseerd, dat enerzijds het begrip onderneming elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd, en dat anderzijds arbeidsbemiddeling een economische activiteit is . 22 De omstandigheid dat de arbeidsbemiddeling gewoonlijk is toevertrouwd aan publiekrechtelijke organen, doet niets af aan het economisch karakter van deze activiteit . De arbeidsbemiddeling is niet altijd in handen van overheidsdiensten geweest en een dergelijk overheidsmonopolie is ook niet noodzakelijk, met name waar het gaat om de bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel . 23 Bijgevolg is een publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid, dat zich bezighoudt met arbeidsbemiddeling, een eenheid die als een onderneming in de zin van de communautaire mededingingsregels kan worden aangemerkt . 24 Een publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid dat krachtens de wettelijke regeling van een Lid-Staat is belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, zoals voorzien in ยง 3 AFG, is ingevolge artikel 90, lid 2, EEG-Verdrag onderworpen aan de mededingingsregels, zolang niet is aangetoond dat de toepassing van deze regels onverenigbaar is met de uitoefening van de aan dat orgaan toevertrouwde taak ( zie het arrest van 30 januari 1974, zaak 155/73, Sacchi, Jurispr . 1974, blz . 409, r.o . 15 ). 25 Met betrekking tot de houding die een publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid dat een bemiddelingsmonopolie bezit, inneemt ten opzichte van de bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel door particuliere adviesbureaus voor werving en selectie, zij erop gewezen dat de toepassing van artikel 86 EEG-Verdrag de vervulling van de aan dit orgaan toevertrouwde bijzondere taak niet kan verhinderen, wanneer dit kennelijk niet in staat is aan de op de markt bestaande vraag naar dat soort bemiddeling te voldoen en in de praktijk een inbreuk op zijn monopolie door dergelijke bureaus tolereert . 26 Ofschoon artikel 86 zich tot de ondernemingen richt en binnen de grenzen van artikel 90, lid 2, van toepassing is op openbare bedrijven en ondernemingen waaraan bijzondere of uitsluitende rechten zijn verleend, legt het Verdrag toch ook de Lid-Staten de verplichting op geen maatregelen te nemen of te handhaven welke die bepaling haar nuttig effect kunnen ontnemen ( zie het arrest van 16 november 1977, zaak 13/77, Inno, Jurispr . 1977, blz . 2115, r.o . 31 en 32 ). Artikel 90, lid 1, bepaalt namelijk, dat de Lid-Staten met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen maatregelen nemen of handhaven welke in strijd

zijn met de regels van het Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 85 tot en met 94 . 27 Derhalve zou een maatregel van een Lid-Staat, waarbij een wettelijke bepaling wordt gehandhaafd die een situatie in het leven roept waarin handelen in strijd met artikel 86 voor een publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid onontkoombaar is, onverenigbaar met het Verdrag zijn . 28 In dit verband zij er in de eerste plaats op gewezen, dat een onderneming die een wettelijk monopolie bezit, kan worden geacht een machtspositie in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag in te nemen ( zie het arrest van 3 oktober 1985, zaak 311/84, CBEM, Jurispr . 1985, blz . 3261, r.o . 16 ) en dat het grondgebied van een Lid-Staat, waarover dit monopolie zich uitstrekt, een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt kan vormen ( zie het arrest van 9 november 1983, zaak 322/81, Michelin, Jurispr . 1983, blz . 3461, r.o . 28 ). 29 In de tweede plaats moet worden gepreciseerd, dat het creĂŤren van een machtspositie door de verlening van een uitsluitend recht in de zin van artikel 90, lid 1, als zodanig nog niet onverenigbaar is met artikel 86 EEGVerdrag ( zie het arrest van 3 oktober 1985, CBEM, reeds aangehaald, r.o . 17 ). Een Lid-Staat handelt namelijk pas in strijd met de in deze twee artikelen vervatte verbodsbepalingen, wanneer de betrokken onderneming door de enkele uitoefening van het haar toegekende uitsluitend recht misbruik van haar machtspositie maakt . 30 Volgens artikel 86, tweede alinea, sub b, EEG-Verdrag kan een dergelijk misbruik met name bestaan in een beperking van de dienstverlening ten nadele van degenen die van de betrokken dienst gebruik willen maken . 31 Een Lid-Staat roept een situatie in het leven waarin de dienstverlening wordt beperkt, wanneer de onderneming waaraan hij een uitsluitend recht voor de bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel heeft verleend, kennelijk niet in staat is aan de op de markt bestaande vraag naar dat soort bemiddeling te voldoen en wanneer de daadwerkelijke bemiddelingsactiviteit van particuliere adviesbureaus voor werving en selectie onmogelijk wordt gemaakt door de handhaving van een wettelijke bepaling die die activiteit verbiedt op straffe van nietigheid van de betrokken overeenkomsten . 32 In de derde plaats moet worden opgemerkt, dat de krachtens de artikelen 86 en 90, lid 1, EEG-Verdrag op een Lid-Staat rustende verplichting pas ontstaat wanneer het door het betrokken orgaan gemaakte misbruik een ongunstige beĂŻnvloeding van het handelsverkeer tussen LidStaten tot gevolg kan hebben . Aan deze voorwaarde is niet slechts voldaan wanneer het betrokken misbruik dat handelsverkeer inderdaad ongunstig heeft beĂŻnvloed . Volstaan kan worden met het bewijs, dat het misbruik een dergelijk gevolg kan hebben ( zie het arrest van 9 november 1983, Michelin, reeds aangehaald, r.o . 104 ). 33 Een dergelijke mogelijkheid is met name aanwezig, wanneer de door particuliere ondernemingen uitgeoefende activiteiten op het gebied van de bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel zich kunnen uitstrekken tot de onderdanen of het grondgebied van andere Lid-Staten . 34 Gelet op het voorgaande moet op de vierde vraag worden geantwoord, dat een publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid dat zich bezighoudt met arbeidsbemiddeling, onder het verbod van artikel 86 EEGVerdrag valt, voor zover de toepassing van deze bepaling de vervulling van de hem toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert . De Lid-Staat die een dergelijk orgaan een uitsluitend recht tot arbeidsbemiddeling heeft verleend, maakt inbreuk op artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag, wanneer hij een

situatie in het leven roept waarin handelen in strijd met artikel 86 voor dat orgaan onontkoombaar is . Dit is met name het geval wanneer : - het uitsluitend recht het bemiddelen van hoger en leidinggevend personeel van ondernemingen omvat; - het publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid kennelijk niet in staat is aan de vraag naar dat soort bemiddeling te voldoen; - de daadwerkelijke bemiddelingsactiviteit van particuliere adviesbureau voor werving en selectie onmogelijk wordt gemaakt door de handhaving van een wettelijke bepaling die die activiteit verbiedt op straffe van nietigheid van de betrokken overeenkomsten; - de betrokken bemiddelingsactiviteiten zich kunnen uitstrekken tot de onderdanen of het grondgebied van andere Lid-Staten . De uitlegging van artikel 59 EEG-Verdrag 35 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of een in een Lid-Staat gevestigd adviesbureau voor werving en selectie zich met betrekking tot het bemiddelen tussen onderdanen en ondernemingen van die Lid-Staat kan beroepen op de artikelen 7 en 59 EEG-Verdrag . 36 In de eerste plaats zij eraan herinnerd, dat artikel 59 EEG-Verdrag de doorwerking van het in artikel 7 EEG-Verdrag verankerde beginsel op het gebied van de vrije dienstverlening waarborgt . Hieruit volgt, dat een met artikel 59 verenigbare regeling ook met artikel 7 verenigbaar is ( zie het arrest van 9 juni 1977, zaak 90/76, Van Ameyde, Jurispr . 1977, blz . 1091, r.o . 27 ). 37 Bovendien is het vaste rechtspraak, dat de verdragsbepalingen inzake het vrij verrichten van diensten niet van toepassing kunnen zijn op activiteiten die zich in al hun relevante aspecten in een enkele Lid-Staat afspelen . Of zulks het geval is, is een feitelijke vraag die door de nationale rechter moet worden beantwoord ( zie onder meer het arrest van 18 maart 1980, zaak 52/79, Debauve, Jurispr . 1980, blz . 833, r.o . 9 ). 38 Blijkens de vaststellingen van de verwijzende rechter gaat het in het hoofdgeding om een geschil tussen Duitse personeelsconsulenten en een Duitse onderneming over de aanstelling van een Duits onderdaan . 39 Een dergelijke feitelijke situatie bevat geen enkel element dat toepassing van het gemeenschapsrecht zou kunnen rechtvaardigen . De omstandigheid dat een tussen de personeelsconsulenten en de onderneming gesloten overeenkomst theoretisch niet de mogelijkheid uitsluit, ook in andere LidStaten op zoek te gaan naar - al dan niet Duitse - kandidaten, is in dit verband irrelevant . 40 Op de derde vraag moet derhalve worden geantwoord, dat een in een Lid-Staat gevestigd adviesbureau voor werving en selectie zich met betrekking tot het bemiddelen tussen onderdanen en ondernemingen van die Lid-Staat niet kan beroepen op de artikelen 7 en 59 EEG-Verdrag . 41 Gelet op dit antwoord behoeft niet meer te worden ingegaan op de in de eerste twee vragen en de vierde vraag opgeworpen vraag, of artikel 59 EEG-Verdrag zich verzet tegen een wettelijk verbod op de bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel door particuliere adviesbureaus voor werving en selectie .

Beslissing inzake de kosten Kosten

42 De kosten door de Duitse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen . Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen .

Dictum HET HOF VAN JUSTITIE ( Zesde kamer ), uitspraak doende op de door het Oberlandesgericht Muenchen bij beschikking van 31 januari 1990 gestelde vragen, verklaart voor recht : 1 ) Een publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid dat zich bezighoudt met arbeidsbemiddeling, valt onder het verbod van artikel 86 EEG-Verdrag, voor zover de toepassing van deze bepaling de vervulling van de hem toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert . De Lid-Staat die een dergelijk orgaan een uitsluitend recht tot arbeidsbemiddeling heeft verleend, maakt inbreuk op artikel 90, lid 1, EEG-Verdrag, wanneer hij een situatie in het leven roept waarin handelen in strijd met artikel 86 voor dat orgaan onontkoombaar is . Dit is met name het geval wanneer : - het uitsluitend recht het bemiddelen van hoger en leidinggevend personeel van ondernemingen omvat; - het publiekrechtelijk orgaan voor de werkgelegenheid kennelijk niet in staat is aan de vraag naar dat soort bemiddeling te voldoen; - de daadwerkelijke bemiddelingsactiviteit van particuliere adviesbureaus voor werving en selectie onmogelijk wordt gemaakt door de handhaving van een wettelijke bepaling die die activiteit verbiedt op straffe van nietigheid van de betrokken overeenkomsten; - de betrokken bemiddelingsactiviteiten zich kunnen uitstrekken tot de onderdanen of het grondgebied van andere Lid-Staten . 2 ) Een in een Lid-Staat gevestigd adviesbureau voor werving en selectie kan zich met betrekking tot het bemiddelen tussen onderdanen en ondernemingen van die Lid-Staat niet beroepen op de artikelen 7 en 59 EEG-Verdrag .

ARREST VAN HET HOF VAN 13 JULI 1966. - ETABLISSEMENTS CONSTEN EN GRUNDIG - VERKAUFS - GMBH, ONDERSTEUND DOOR REGERING VAN DE ITALIAANSE REPUBLIEK EN REGERING VAN DE BONDSREPUBLIEK DUITSLAND, TEGEN COMMISSIE VAN DE E. E. G., ONDERSTEUND DOOR WILLY LEISSNER S. A. EN U. N. E. F. GEVOEGDE ZAKEN NOS. 56 EN 58/64. Jurisprudentie Franse uitgave bladzijde 00429 Nederlandse uitgave bladzijde 00450 Duitse uitgave bladzijde 00322 Italiaanse uitgave bladzijde 00458 Engelse bijz. uitgave bladzijde 00299 Deense bijz. uitgave bladzijde 00245 Griekse bijz. uitgave bladzijde 00363 Portugese bijz. uitgave bladzijde 00423 Spaanse bijz. uitgave bladzijde 00413 Zweedse bijz. uitgave bladzijde 00277 Finse bijz. uitgave bladzijde 00275 Samenvatting Partijen Onderwerp Overwegingen van het arrest Beslissing inzake de kosten Dictum

Trefwoorden ++++ 1 . INDIVIDUELE HANDELING VAN EEN INSTELLING - AUTHENTIEKE TEKST ( E.E.G.-VERDRAG, ART . 189 ) 2 . BELEID VAN DE E.E.G . - DE OP DE ONDERNEMINGEN TOEPASSELIJKE MEDEDINGINGSREGELS - TOEPASSING VAN ARTIKEL 85 E.E.G.-VERDRAG DE PROCEDURE VOOR DE COMMISSIE - DE VOORAF AAN DE BETROKKENEN TE VERSTREKKEN INLICHTINGEN - AARD EN OMVANG DAARVAN 3 . BELEID VAN DE E.E.G . - DE OP DE ONDERNEMINGEN TOEPASSELIJKE MEDEDINGINGSREGELS - DE ARTIKELEN 85 EN 86 VAN HET E.E.G.VERDRAG - HET ONTBREKEN VAN ENIGE ONDERSCHEIDING IN DEZE BEPALINGEN NAAR GELANG VAN DE PLAATS DER BETROKKEN ONDERNEMINGEN IN DE ONDERSCHEIDENE ECONOMISCHE FASEN 4 . BELEID VAN DE E.E.G . - DE OP DE ONDERNEMINGEN TOEPASSELIJKE MEDEDINGINGSREGELS - OVEREENKOMSTEN WAARDOOR DE MEDEDINGING WORDT VERVALST ( E.E.G.-VERDRAG, ART . 85, PAR . 1 ) 5 . BELEID VAN DE E.E.G . - DE OP DE ONDERNEMINGEN TOEPASSELIJKE MEDEDINGINGSREGELS - ALLEENVERKOOPOVEREENKOMSTEN - DEZE KUNNEN KRACHTENS ARTIKEL 85, PAR . 1, VAN HET E.E.G.-VERDRAG WORDEN VERBODEN

6 . BELEID VAN DE E.E.G . - DE OP DE ONDERNEMINGEN TOEPASSELIJKE MEDEDINGINGSREGELS - OVEREENKOMSTEN WELKE DE HANDEL TUSSEN DE LID-STATEN ONGUNSTIG KUNNEN BEINVLOEDEN - BEGRIP ( E.E.G.-VERDRAG, ART . 85, PAR . 1 ) 7 . BELEID VAN DE E.E.G . - DE OP DE ONDERNEMINGEN TOEPASSELIJKE MEDEDINGINGSREGELS - OVEREENKOMSTEN WAARDOOR DE MEDEDINGING WORDT BEPERKT, VERHINDERD OF VERVALST - CRITERIA VOOR DE BEOORDELING ( E.E.G.-VERDRAG, ART . 85, PAR . 1 ) 8 . BELEID VAN DE E.E.G . - DE OP DE ONDERNEMINGEN TOEPASSELIJKE MEDEDINGINGSREGELS - ALLEENVERKOOPOVEREENKOMSTEN - GEEN VERBOD PER CATEGORIE - MOGELIJKHEID OVEREENKOMSTEN TE VERBIEDEN WAARDOOR DE NATIONALE MARKTEN WORDEN GEISOLEERD 9 . BELEID VAN DE E.E.G . - DE OP DE ONDERNEMINGEN TOEPASSELIJKE MEDEDINGINGSREGELS - OVEREENKOMSTEN WAARDOOR DE CONCURRENTIE WORDT BEPERKT - OMVANG VAN HET VERBOD DE WERKING DAARVAN BLIJFT BEPERKT TOT DIE BEDINGEN WELKE EEN INBREUK OPLEVEREN EN MET DE OVEREENKOMST ZELVE GEEN ONVERBREKELIJK GEHEEL VORMEN ( E.E.G.-VERDRAG, ART . 85, PAR . 1 EN 2 ) 10 . BELEID VAN DE E.E.G . - DE OP DE ONDERNEMINGEN TOEPASSELIJKE MEDEDINGINGSREGELS - AANSPRAKEN KRACHTENS HET NATIONALE RECHT VAN INDUSTRIELE EIGENDOM - BEVOEGDHEID VAN DE COMMISSIE MISBRUIK DAARVAN TE BELETTEN ( E.E.G.-VERDRAG, ART . 36, 85, 222, 234, VERORDENING NO . 17, ART . 3 ) 11 . BELEID VAN DE E.E.G . - DE OP DE ONDERNEMINGEN TOEPASSELIJKE MEDEDINGINGSREGELS - ALLEENVERKOOPOVEREENKOMSTEN CONCESSIONARISSEN DIE NIET PARTIJ ZIJN BIJ EEN DOOR DE COMMISSIE TE BEOORDELEN OVEREENKOMST - DE COMMISSIE IS NIET GEHOUDEN HEN AMBTSHALVE IN DE GELEGENHEID TE STELLEN OM AAN DE PROCEDURE VAN ONDERZOEK DEEL TE NEMEN ( E.E.G.-VERDRAG, ART . 85 ) 12 . BELEID VAN DE E.E.G . - DE OP DE ONDERNEMINGEN TOEPASSELIJKE MEDEDINGINGSREGELS - KARTELS - VERBOD - ONTHEFFING - HET BEWIJS DAT AAN DE VOORWAARDEN DAARTOE IS VOLDAAN - UITOEFENING VAN DE BEVOEGDHEDEN VAN DE COMMISSIE - RECHTERLIJK TOEZICHT OP HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE - OMVANG VAN DIT TOEZICHT ( E.E.G.-VERDRAG, ART . 85, PAR . 3 ) 13 . BELEID VAN DE E.E.G . - DE OP DE ONDERNEMINGEN TOEPASSELIJKE MEDEDINGINGSREGELS - KARTELS - VERBOD - ONTHEFFING - DE VOORWAARDEN VOOR DE VERLENING DAARVAN - VERBETERING VAN DE PRODUKTIE OF VAN DE VERDELING DER PRODUKTEN - DE TAAK VAN DE COMMISSIE ( E.E.G.-VERDRAG, ART . 85, PAR . 3 )

Samenvatting 1 . WANNEER EEN HANDELING ENER INSTELLING TOT MET NAME GENOEMDE ONDERNEMINGEN WERD GERICHT, IS SLECHTS DE AAN DE ADRESSATEN BETEKENDE TEKST AUTHENTIEK .

2 . IN DE ADMINISTRATIEVE PROCEDURE WELKE IN VERBAND MET DE TOEPASSING VAN ARTIKEL 85 VAN HET E.E.G.-VERDRAG VOOR DE COMMISSIE WORDT GEVOERD, DIENEN DE BETROKKENEN IN KENNIS TE WORDEN GESTELD VAN DE FEITEN WAAROP DE BEZWAREN VAN DE COMMISSIE RUSTEN . HET IS EVENWEL NIET NODIG DAT HUN VAN ALLE STUKKEN MEDEDELING WORDT GEDAAN . 3 . ZOWEL DE TEKST VAN ARTIKEL 85 ALS DIE VAN ARTIKEL 86 VERZETTEN ZICH TEGEN EEN ONDERSCHEIDING TUSSEN BEIDE BEPALINGEN, NAAR GELANG VAN DE PLAATS WELKE PARTIJEN IN DE VERSCHILLENDE FASEN VAN HET ECONOMISCHE PROCES INNEMEN . 4 . DE MEDEDINGING IN DE ZIN VAN ARTIKEL 85, PAR . 1, KAN WORDEN VERVALST NIET ALLEEN DOOR OVEREENKOMSTEN DIE HAAR TUSSEN PARTIJEN BEPERKEN, DOCH EVENZEER DOOR OVEREENKOMSTEN WELKE DE CONCURRENTIE TUSSEN EEN DER PARTIJEN EN DERDEN VERHINDEREN OF BEPERKEN . IN DIT OPZICHT IS HET VAN GEEN BETEKENIS OF PARTIJEN, WAT HUN POSITIE OP DE MARKT EN HUN ECONOMISCHE FUNCTIE BETREFT, AL DAN NIET OP VOET VAN GELIJKHEID STAAN . 5 . EEN ALLEENVERKOOPOVEREENKOMST KAN, OOK ZONDER DAT ER SPRAKE IS VAN MISBRUIK VAN EEN MACHTSPOSITIE, ERTOE LEIDEN DAT DE HANDEL TUSSEN DE LID-STATEN ONGUNSTIG WORDT BEINVLOED EN VOORTS ERTOE STREKKEN OF TEN GEVOLGE HEBBEN DAT DE CONCURRENTIE WORDT VERHINDERD, BEPERKT OF VERVALST, IN WELK GEVAL HET VERBOD VAN ARTIKEL 85, PAR . 1, VAN HET E.E.G.-VERDRAG OP ZODANIGE OVEREENKOMST VAN TOEPASSING IS . 6 . HET BEGRIP "OVEREENKOMSTEN WELKE DE HANDEL TUSSEN DE LIDSTATEN ONGUNSTIG KUNNEN BEINVLOEDEN" DIENT OP HET GEBIED VAN DE KARTELS TE WORDEN GEHANTEERD TER AFBAKENING VAN HET GEMEENSCHAPSRECHT TEGENOVER HET RECHT VAN DE LID-STATEN . HIERTOE IS HET MET NAME VAN BELANG VAST TE STELLEN OF DE OVEREENKOMST DIRECT OF INDIRECT, TERSTOND DAN WEL SLECHTS POTENTIEEL, DE VRIJE HANDEL TUSSEN DE LID-STATEN OP ZODANIGE WIJZE KAN BEINVLOEDEN, DAT DE VERWERKELIJKING VAN DE DOELSTELLINGEN VAN DE GEMEENSCHAPPELIJKE MARKT WORDT GESCHAAD; DERHALVE KAN NIET OP GROND VAN HET ENKELE FEIT DAT EEN OVEREENKOMST - EN WELLICHT ZELFS IN AANZIENLIJKE MATE - TOT EEN TOENAME VAN DE HANDEL TUSSEN STATEN LEIDT, NIET WORDEN UITGESLOTEN DAT ZIJ DIE HANDEL "ONGUNSTIG KAN BEINVLOEDEN" IN DE ZIN VAN ARTIKEL 85 VAN HET E.E.G.-VERDRAG . 7 . BIJ DE TOEPASSING VAN ARTIKEL 85, PAR . 1, BEHOEFT OP DE CONCRETE GEVOLGEN ENER OVEREENKOMST GEEN ACHT MEER TE WORDEN GESLAGEN WANNEER DEZE TEN DOEL HEEFT DE CONCURRENTIE TE VERHINDEREN, TE BEPERKEN OF TE VERVALSEN . 8 . DE TUSSEN EEN PRODUCENT EN EEN ZELFSTANDIGE CONCESSIONARIS GESLOTEN ALLEENVERKOOPOVEREENKOMSTEN VALLEN ALS ZODANIG NIET NOODZAKELIJKERWIJS ONDER HET VERBOD VAN ARTIKEL 85, PAR . 1 . NIETTEMIN KAN DE OVEREENKOMST, GESLOTEN TUSSEN EEN PRODUCENT EN DEGENE DIE MET DE DISTRIBUTIE IS BELAST, MET HET DOEL OPNIEUW IN DE HANDEL TUSSEN LID-STATEN AFSCHEIDINGEN AAN TE BRENGEN, TEN GEVOLGE HEBBEN DAT DE VERWERKELIJKING DER FUNDAMENTELE DOELSTELLINGEN VAN DE GEMEENSCHAP WORDT BELEMMERD . 9 . EEN INBREUK OP ARTIKEL 85, PAR . 1, KAN SLECHTS WORDEN VASTGESTELD TEN AANZIEN VAN DIE GEDEELTEN ENER OVEREENKOMST WELKE ZODANIGE INBREUK OPLEVEREN EN DIE MET DE OVERIGE INHOUD DER OVEREENKOMST GEEN ONVERBREKELIJK GEHEEL VORMEN .

10 . DE ARTIKELEN 36, 222 EN 234 VAN HET E.E.G.-VERDRAG SLUITEN NIET IEDERE INVLOED UIT VAN HET GEMEENSCHAPSRECHT OP DE UITOEFENING VAN NATIONALE RECHTEN VAN INDUSTRIELE EIGENDOM . DE COMMUNAUTAIRE REGELING VAN DE MEDEDINGING VERZET ZICH TEGEN MISBRUIK VAN AAN HET NATIONALE MERKENRECHT ONTLEENDE AANSPRAKEN MET HET OOGMERK DE WERKING VAN HET KARTELRECHT DER GEMEENSCHAP TE BELEMMEREN . 11 . BIJ DE BEHANDELING VAN EEN ALLEENVERKOOPOVEREENKOMST IS DE COMMISSIE NIET GEHOUDEN DE OVERIGE CONCESSIONARISSEN VAN EENZELFDE CONCEDENT, DIE BIJ BEDOELDE OVEREENKOMST GEEN PARTIJ WAREN, AMBTSHALVE OP TE ROEPEN OM AAN DIE PROCEDURE DEEL TE NEMEN . 12 . DE COMMISSIE KAN NIET VOLSTAAN MET DE EIS DAT DE ONDERNEMINGEN AANTONEN DAT AAN DE VOORWAARDEN VOOR EEN ONTHEFFING VAN HET VERBOD IN DE ZIN VAN ARTIKEL 85, PAR . 3, VAN HET E.E.G.-VERDRAG, IS VOLDAAN, DOCH MOET KRACHTENS DE REGELS VAN BEHOORLIJK BESTUUR MET GEBRUIKMAKING VAN DE HAAR TEN DIENSTE STAANDE MIDDELEN BIJ DE VASTSTELLING VAN DE TER ZAKE BESLISSENDE FEITEN EN OMSTANDIGHEDEN MEDEWERKING VERLENEN . BIJ DE TOETSING VAN HET OORDEEL DER COMMISSIE OVER INGEWIKKELDE ECONOMISCHE VRAGEN IN VERBAND MET ONTHEFFINGEN VAN HET KARTELVERBOD, DIENT DE RECHTER MET DE AARD DIER WAARDERINGEN REKENING TE HOUDEN EN ZICH TE BEPERKEN TOT HET ONDERZOEK VAN DE FEITELIJKE GRONDSLAG EN DE DAAROP DOOR DE COMMISSIE TOEGEPASTE JURIDISCHE KWALIFICATIES . DEZE TOETSING ZAL IN DE EERSTE PLAATS GERICHT ZIJN OP DIE OVERWEGINGEN IN DE BESCHIKKINGEN WAARIN DE FEITEN EN GRONDEN WAAROP HET GEGEVEN OORDEEL BERUST NADER BEHOREN TE WORDEN AANGEGEVEN . 13 . DE VOOR EEN ONTHEFFING VEREISTE VERBETERING VAN DE PRODUKTIE EN DE VERDELING DER DESBETREFFENDE PRODUKTEN VALT NIET SAMEN MET DE VOORDELEN WELKE PARTIJEN AAN DE OVEREENKOMST VOOR HUN PRODUKTIE OF DISTRIBUTIE ONTLENEN, DAAT HET BEGRIP "VERBETERING" NIET AFHANKELIJK MAG WORDEN GESTELD VAN DE CONTRACTUELE VERHOUDINGEN TUSSEN PARTIJEN . DEZE VERBETERING DIENT MERKBARE EN OBJECTIEVE VOORDELEN MET ZICH TE BRENGEN VAN ZODANIGE AARD, DAT DAARDOOR DE OP HET VLAK VAN DE CONCURRENTIE OPTREDENDE NADELEN WORDEN GECOMPENSEERD . BIJ HET AFWEGEN VAN HET BELANG DER VERSCHILLENDE AAN HAAR ONDERZOEK ONDERWORPEN FACTOREN, ZAL DE COMMISSIE ER NIET ALLEEN OP MOETEN LETTEN OF DEZE DAADWERKELIJK TOT EEN OBJECTIEF CONSTATEERBARE VERBETERING VAN DE PRODUKTIE EN DE DISTRIBUTIE DER PRODUKTEN BIJDRAGEN, DOCH TEVENS HEBBEN TE OVERWEGEN OF OP GROND VAN DE DAARUIT VOORTVLOEIENDE VOORDELEN DE TE VERWACHTEN CONCURRENTIEBEPERKINGEN ONMISBAAR MOETEN WORDEN GEACHT .

Partijen IN DE GEVOEGDE ZAKEN 56-64 EN 58-64 : "ETABLISSEMENTS CONSTEN", VENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID, GEVESTIGD TE COURBEVOIE ( SEINE ), FRANKRIJK,

VERZOEKSTER IN DE ZAAK 56-64, VERTEGENWOORDIGD DOOR MR . J . LASSIER, ADVOCAAT BIJ HET GERECHTSHOF TE PARIJS, TEN DEZE DOMICILIE KIEZENDE TE LUXEMBURG, TEN KANTORE VAN MR . J . WELTER, ADVOCAAT EN PROCUREUR, 6, RUE WILLY GOERGEN, EN "GRUNDIG-VERKAUFS-GMBH", VENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID NAAR DUITS RECHT, GEVESTIGD TE FUERTH, BEIEREN, VERZOEKSTER IN DE ZAAK 58-64, VERTEGENWOORDIGD DOOR HAAR BESTUURDER, M . GRUNDIG, BIJGESTAAN DOOR MR . H . HELLMANN EN MR . K . PFEIFFER, ADVOCATEN TE KEULEN, TEN DEZE DOMICILIE KIEZENDE TE LUXEMBURG, TEN KANTORE VAN MR . A . NEYENS, ADVOCAAT EN PROCUREUR, 9, RUE DES GLACIS, INTERVENIENTEN : DE REGERING VAN DE ITALIAANSE REPUBLIEK, VERTEGENWOORDIGD DOOR A . MARESCA, GEVOLMACHTIGD MINISTER EN ADJUNCT-CHEF VAN DE AFDELING DIPLOMATIEKE GESCHILLEN VAN HET MINISTERIE VAN BUITENLANDSE ZAKEN, ALS GEMACHTIGDE, BIJGESTAAN DOOR P . PERONACI, SUBSTITUUT BIJ DE "AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO", TEN DEZE DOMICILIE KIEZENDE BIJ DE ITALIAANSE AMBASSADE, 5, RUE MARIE-ADELAIDE, LUXEMBURG, INTERVENIENTE IN BEIDE ZAKEN, DE REGERING VAN DE BONDSREPUBLIEK DUITSLAND, VERTEGENWOORDIGD DOOR U . EVERLING, MINISTERIALRAT EN H . PETERS, REGIERUNGSRAT, TEN DEZE DOMICILIE KIEZENDE TE LUXEMBURG, TER KANSELARIJ VAN DE AMBASSADE VAN DE DUITSE BONDSREPUBLIEK, 3, BOULEVARD ROYAL, INTERVENIENTE IN DE ZAAK 58-64, TEGEN COMMISSIE VAN DE EUROPESE ECONOMISCHE GEMEENSCHAP, VERWEERSTER, VERTEGENWOORDIGD DOOR HAAR JURIDISCHE ADVISEURS, G . LE TALLEC ( ZAAK 56-64 ) EN J . THIESING ( ZAAK 58-64 ), ALS GEMACHTIGDEN, TEN DEZE DOMICILIE KIEZENDE TE LUXEMBURG BIJ HET SECRETARIAAT VAN DE JURIDISCHE DIENST VAN DE EUROPESE UITVOERENDE ORGANEN, 2, PLACE DE METZ, INTERVENIENTEN : NAAMLOZE VENNOOTSCHAP WILLY LEISSNER, GEVESTIGD TE STRAATSBURG, VERTEGENWOORDIGD DOOR MR . C . LAPP, ADVOCAAT TE STRAATSBURG, TEN DEZE DOMICILIE KIEZENDE TE LUXEMBURG, BIJ MR . H . GLAESENER, 20, RUE GLESENER, U.N.E.F . ( VENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID NAAR FRANS RECHT ),

GEVESTIGD TE PARIJS, VERTEGENWOORDIGD DOOR MR . R . COLLIN, ADVOCAAT BIJ HET GERECHTSHOF TE PARIJS, EN MR . P . A . FRANCK, ADVOCAAT BIJ HET GERECHTSHOF TE BRUSSEL, TEN DEZE DOMICILIE KIEZENDE TE LUXEMBURG, TEN KANTORE VAN MR . E . ARENDT, ADVOCAAT EN PROCUREUR, 6, RUE WILLY GOERGEN,

Onderwerp BETREFFENDE DE VORDERING TOT NIETIGVERKLARING VAN DE BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE VAN 23 SEPTEMBER 1964 "INZAKE DE PROCEDURE OP GROND VAN ARTIKEL 85 VAN HET VERDRAG" ( IV/A00004-03344 "GRUNDIG-CONSTEN ");

Overwegingen van het arrest DE GRIEF MET BETREKKING TOT DE KWALIFICATIE DER BESTREDEN HANDELING OVERWEGENDE DAT VERZOEKSTER CONSTEN HET MIDDEL SCHENDING VAN WEZENLIJKE VORMVOORSCHRIFTEN VOORDRAAGT, TER ZAKE VAN HET FEIT DAT DE BESTREDEN HANDELING BLIJKENS DE IN HET PUBLIKATIEBLAD OPENBAARGEMAAKTE TEKST EEN RICHTLIJN WORDT GENOEMD EN ZODANIGE AANWIJZING NIET TOT PARTICULIEREN KAN WORDEN GERICHT; OVERWEGENDE DAT, NU HET HIER EEN HANDELING BETREFT TEN AANZIEN VAN MET NAME GENOEMDE ONDERNEMINGEN, ALLEEN DE AAN DE ADRESSATEN BETEKENDE TEKST AUTHENTIEK IS; DAT IN DEZE TEKST DE FORMULE WORDT GEBEZIGD : "DE COMMISSIE HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GENOMEN"; DAT DIT MIDDEL DERHALVE NIET GEGROND IS; DE GRIEVEN MET BETREKKING TOT DE SCHENDING VAN HET RECHT OP VERWEER OVERWEGENDE DAT VERZOEKSTER CONSTEN STELT, DAT HAAR RECHT OP VERWEER DOOR DE COMMISSIE WERD GESCHONDEN, DAAR ZIJ NIET VAN HET VOLLEDIGE DOSSIER MEDEDELING HEEFT GEDAAN; DAT VERZOEKSTER GRUNDIG DEZELFDE GRIEF VOORDRAAGT, DOCH IN HET BIJZONDER TEN AANZIEN VAN TWEE NOTA'S AFKOMSTIG VAN FRANSE EN DUITSE OVERHEIDSINSTANTIES WAAROP DE COMMISSIE VOOR DE BESLUITVORMING ACHT HEEFT GESLAGEN; OVERWEGENDE DAT DE VOOR DE COMMISSIE IN VERBAND MET DE TOEPASSING VAN ARTIKEL 85 VAN HET VERDRAG TE VOEREN PROCEDURE VAN ADMINISTRATIEVE AARD IS EN BETROKKENEN VOORAF IN DE GELEGENHEID MOETEN WORDEN GESTELD ZICH UIT TE SPREKEN OVER DE BEZWAREN WELKE DE COMMISSIE TE HUNNEN OPZICHTE MEENT TE MOETEN MAKEN; DAT ZIJ DAARTOE BEHOREN TE WORDEN INGELICHT OVER DE GEGEVENS WAAROP DEZE BEZWAREN STEUNEN; DAT HET EVENWEL NIET NODIG VOORKOMT, DAT HUN VAN HET GEHELE DOSSIER MEDEDELING WORDT GEDAAN;

DAT IN CASU MOET WORDEN AANGENOMEN DAT IN DE UITEENZETTING VAN DE COMMISSIE VAN 20 DECEMBER 1963 DE FEITEN WAAROP DE BEZWAREN BERUSTEN, VOLDOENDE ZIJN WEERGEGEVEN; DAT AAN VERZOEKSTERS VAN DEZE UITEENZETTING BEHOORLIJK MEDEDELING IS GEDAAN EN ZIJ ZICH TER ZAKE ZOWEL SCHRIFTELIJK ALS MONDELING KONDEN VERANTWOORDEN; DAT IN DE BESTREDEN BESCHIKKING GEEN ANDERE BEZWAREN ZIJN OPGENOMEN DAN DIE WELKE HET VOORWERP VAN VOORNOEMDE PROCEDURE VORMDEN; OVERWEGENDE DAT VERZOEKSTER CONSTEN STELT DAT DE BESCHIKKING VOORTS NOG EEN SCHENDING VAN HET RECHT OP VERWEER ZOU INHOUDEN, NU DAARIN GEEN GEWAG WORDT GEMAAKT VAN DE VOORNAAMSTE DOOR HAAR VOOR DE COMMISSIE VOORGEDRAGEN MIDDELEN EN IN HET BIJZONDER NIET VAN HAAR VERZOEK OM NADERE INSTRUCTIEMAATREGELEN; OVERWEGENDE DAT HET BESTUUR IN EEN PROCEDURE ALS DE ONDERHAVIGE, WELKE NIET VAN JUDICIELE AARD IS, ZIJN BESLISSING NIET MET REDENEN BEHOEFT TE OMKLEDEN VOOR ZOVER DAARBIJ DOOR PARTIJEN VOORGEDRAGEN MIDDELEN WORDEN VERWORPEN; DAT DERHALVE NIET IS GEBLEKEN DAT HET AAN PARTIJEN TOEKOMENDE RECHT OP VERWEER IN DE LOOP DER PROCEDURE VOOR DE COMMISSIE WERD GESCHONDEN; DAT DIT MIDDEL DERHALVE NIET GEGROND IS; DE GRIEF GERICHT TEGEN HET FEIT DAT DE TEN LASTE GELEGDE INBREUK IN HET DISPOSITIEF VAN DE BESCHIKKING WERD GECONSTATEERD OVERWEGENDE DAT DE DUITSE REGERING MEENT DAT ER SPRAKE IS VAN SCHENDING VAN WEZENLIJKE VORMVOORSCHRIFTEN, DAAR DE BEWEERDE OVERTREDING UITSLUITEND IN DE OVERWEGINGEN EN NIET IN HET DISPOSITIEF VAN DE BESCHIKKING HAD MOGEN WORDEN VASTGESTELD; OVERWEGENDE DAT DEZE VASTSTELLING DE GRONDSLAG VORMT VOOR DE VERPLICHTING VAN PARTIJEN OM AAN DE INBREUK EEN EINDE TE MAKEN; DAT DE GEVOLGEN VAN DEZE BESLISSING VOOR DE RECHTSPOSITIE DER BETROKKEN ONDERNEMINGEN NIET WORDEN BEPAALD DOOR DE PLAATS WELKE DAARAAN IN DE BESCHIKKING WERD GEGEVEN; DAT DEZE GRIEF, NU DAARTOE HET RECHTENS VEREISTE BELANG ONTBREEKT, MOET WORDEN VERWORPEN; DE MIDDELEN INZAKE DE TOEPASSELIJKHEID VAN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 1, OP DE ALLEENVERKOOPOVEREENKOMSTEN OVERWEGENDE DAT VERZOEKSTERS STELLEN, DAT HET VERBOD VAN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 1, SLECHTS OP DE ZOGENAAMDE HORIZONTALE KARTELS VAN TOEPASSING IS; DAT DE ITALIAANSE REGERING VOORTS NOG AANVOERT, DAT DE EXCLUSIEVE CONTRACTEN GEEN "OVEREENKOMSTEN TUSSEN ONDERNEMINGEN" ZIJN IN DE ZIN VAN GENOEMDE BEPALING, DAAR PARTIJEN ZICH NIET OP VOET VAN GELIJKHEID BEVINDEN; DAT, VOOR ZOVER HET DEZE CONTRACTEN BETREFT, DE VRIJE MEDEDINGING SLECHTS OP GROND VAN ARTIKEL 86 VAN HET VERDRAG ZOU KUNNEN WORDEN GEHANDHAAFD; OVERWEGENDE DAT ZOWEL DE TEKST VAN ARTIKEL 85 ALS DIE VAN ARTIKEL 86 ZICH VERZETTEN TEGEN EEN ONDERSCHEIDING TUSSEN

BEIDE BEPALINGEN, NAAR GELANG VAN DE PLAATS WELKE PARTIJEN IN DE VERSCHILLENDE FASEN VAN HET ECONOMISCHE PROCES INNEMEN; DAT ARTIKEL 85, HETWELK IN HET ALGEMEEN SPREEKT VAN ALLE OVEREENKOMSTEN WELKE DE MEDEDINGING OP DE GEMEENSCHAPPELIJKE MARKT VERVALSEN, DEZE NIET ONDERSCHEIDT NAAR GELANG ZIJ ZIJN GESLOTEN TUSSEN CONCURRENTEN DIE ZICH IN DEZELFDE ECONOMISCHE FASE, DAN WEL IN VERSCHILLENDE FASEN BEVINDEN; DAT MEN ZICH IN BEGINSEL VAN HET MAKEN VAN ONDERSCHEIDINGEN DIENT TE ONTHOUDEN WAAR HET VERDRAG ZULKS NIET DOET; OVERWEGENDE VOORTS, DAT DE EVENTUELE TOEPASSELIJKHEID VAN ARTIKEL 85 OP EEN OVEREENKOMST WAARBIJ EEN EXCLUSIEF RECHT WORDT TOEGEKEND, NIET KAN WORDEN UITGESLOTEN UIT HOOFDE VAN HET FEIT DAT DE CONCEDENT EN DE CONCESSIONARIS NIET MET ELKANDER CONCURREREN EN ZICH NIET OP VOET VAN GELIJKHEID BEVINDEN; DAT DE MEDEDINGING IN DE ZIN VAN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 1, KAN WORDEN VERVALST, NIET ALLEEN DOOR OVEREENKOMSTEN DIE HAAR TUSSEN PARTIJEN BEPERKEN, DOCH EVENZEER DOOR OVEREENKOMSTEN WELKE DE CONCURRENTIE TUSSEN EEN DER PARTIJEN EN DERDEN VERHINDEREN OF BEPERKEN; DAT HET IN DIT OPZICHT VAN GEEN BETEKENIS IS OF PARTIJEN, WAT HUN POSITIE OP DE MARKT EN HUN ECONOMISCHE FUNCTIE BETREFT, AL DAN NIET OP VOET VAN GELIJKHEID STAAN; DAT ZULKS TE MEER KLEMT WANNEER PARTIJEN DOOR IN ZODANIGE OVEREENKOMST DE MEDEDINGING MET DERDEN TEN AANZIEN VAN BEPAALDE PRODUKTEN TE VERHINDEREN OF TE BELEMMEREN, IN STRIJD MET DE ALGEMENE DOELSTELLINGEN VAN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 1, TEN NADELE VAN DE VERBRUIKER OF DE GEBRUIKER EEN NIET GERECHTVAARDIGD VOORDEEL TRACHTEN TE VERKRIJGEN OF TE HANDHAVEN; OVERWEGENDE VOORTS, DAT GEEN VERGELIJKING KAN WORDEN GETROFFEN TUSSEN HET GEVAL WAARIN DE AAN ARTIKEL 85 ONDERWORPEN PRODUCENT BIJ OVEREENKOMST AAN ZIJN MEDECONTRACTANT HET ALLEENVERKOOPRECHT VOOR ZIJN PRODUKTEN TOEKENT EN DAT VAN DE PRODUCENT DIE DE AFZET VAN ZIJN PRODUKTEN TOT ONDERDEEL VAN ZIJN EIGEN BEDRIJF MAAKT - DOOR WELK MIDDEL DAN OOK, ZOALS BIJ VOORBEELD HET AANWIJZEN VAN EEN HANDELSVERTEGENWOORDIGER - EN ZICH DAARDOOR AAN DE WERKING VAN ARTIKEL 85 WEET TE ONTTREKKEN; DAT DEZE GEVALLEN RECHTENS VAN ELKAAR VERSCHILLEN; DAT ZIJ BOVENDIEN OOK NAAR HUN UITWERKING ONDERLING AFWIJKEN, DAAR TWEE ECONOMISCHE KANALEN, WAARVAN HET EERSTE WEL EN HET ANDERE NIET IS GEINTEGREERD, WELLICHT NIET IN GELIJKE MATE DOELTREFFEND FUNCTIONEREN; DAT ARTIKEL 85 - MITS AAN DE OVERIGE VOORWAARDEN IS VOLDAAN WELISWAAR HET VERBOD VAN TOEPASSING VERKLAART OP EEN TUSSEN VERSCHILLENDE ONDERNEMINGEN GESLOTEN OVEREENKOMST EN ALDUS HET GEVAL VAN EEN ONDERNEMING WELKE DE BEDIENING VAN HAAR EIGEN DISTRIBUTIENET IN HAAR BEDRIJF INTEGREERT, UITSLUIT, DOCH HIERUIT NOG NIET VOLGT, DAT OP GROND VAN EEN ZEKERE ECONOMISCHE ANALOGIE - WELKE OVERIGENS ONVOLLEDIG EN MET BEDOELDE TEKST IN STRIJD IS - OOK DE UIT EEN OVEREENKOMST TUSSEN EEN PRODUCERENDE EN DISTRIBUERENDE ONDERNEMING

VOORTVLOEIENDE CONTRACTUELE VERHOUDINGEN WETTIG MOETEN WORDEN GEACHT; DAT OVERIGENS, INDIEN HET VERDRAG, WAT HET EERSTE GEVAL BETREFT, MET ARTIKEL 85 DE INTERNE ORGANISATIE VAN DE ONDERNEMING HEEFT WILLEN ONTZIEN EN DEZE SLECHTS KRACHTENS ARTIKEL 86 AAN HET VERBOD HEEFT WILLEN ONDERWERPEN VOOR HET GEVAL ZULK EEN ORGANISATIE TOT MISBRUIK VAN EEN MACHTSPOSITIE ZOU KUNNEN LEIDEN, HET ZODANIG VOORBEHOUD NIET HEEFT WILLEN DOEN GELDEN WAAR HET BELEMMERINGEN VAN DE MEDEDINGING BETREFT ALS GEVOLG VAN EEN OVEREENKOMST TUSSEN TWEE VERSCHILLENDE ONDERNEMINGEN, IN WELK GEVAL MET EEN VERBOD VAN DIE OVEREENKOMST KAN WORDEN VOLSTAAN; OVERWEGENDE TEN SLOTTE, DAT EEN OVEREENKOMST TUSSEN DE PRODUCENT EN DE VERKOPER, WAARMEDE HET HERSTEL WORDT BEOOGD VAN DE TUSSEN DE LID-STATEN BESTAANDE AFSCHEIDINGEN, EEN NADELIGE UITWERKING ZOU KUNNEN UITOEFENEN OP HET BEREIKEN VAN DE MEEST ELEMENTAIRE DOELSTELLINGEN VAN DE GEMEENSCHAP; DAT HET VERDRAG, HETWELK ZOWEL IN ZIJN PREAMBULE ALS IN ZIJN TEKST DE OPHEFFING VAN DE HANDELSBELEMMERINGEN TUSSEN DE STATEN BEOOGT EN VELE STRENGE BEPALINGEN BEVAT TEGEN HET OPNIEUW DOEN OPTREDEN DAARVAN, NIET GEACHT KAN WORDEN DE ONDERNEMINGEN EEN HANDELEN IN STRIJD MET DEZE DOELSTELLINGEN TOE TE STAAN; DAT ARTIKEL 85, PARAGRAAF 1, OP ZODANIG DOEL IS GERICHT EN MEDE GELDT WAAR HET OVEREENKOMSTEN BETREFT TUSSEN ONDERNEMINGEN WELKE ZICH IN VERSCHILLENDE STADIA VAN HET ECONOMISCHE PROCES BEVINDEN; DAT DEZE MIDDELEN DERHALVE NIET GEGROND ZIJN; DE GRIEF ONTLEEND AAN VERORDENING 19-65 VAN DE RAAD OVERWEGENDE DAT VERZOEKSTER GRUNDIG BETWIJFELT OF HET VERBOD VAN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 1, OP DE ONDERHAVIGE OVEREENKOMST VAN TOEPASSING WAS V}}R DE UITVAARDIGING VAN DE VERORDENING 19-65 VAN DE RAAD "BETREFFENDE DE TOEPASSING VAN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 3, OP GROEPEN VAN OVEREENKOMSTEN"; OVERWEGENDE DAT DEZE GRIEF DOOR VERZOEKSTER VOOR HET EERST BIJ REPLIEK WERD OPGEWORPEN; DAT HET FEIT, DAT BEDOELDE VERORDENING NA HET AANHANGIG MAKEN VAN HET BEROEP AFKWAM, DEZE VERTRAGING NIET KAN VERONTSCHULDIGEN; DAT TOCH MET DIT MIDDEL IN HOOFDZAAK WORDT BETOOGD DAT DE COMMISSIE V}}R DE TOTSTANDKOMING VAN BEDOELDE VERORDENING ARTIKEL 85, PARAGRAAF 1, NIET HAD MOGEN TOEPASSEN, DAAR ZIJ TOEN NOG NIET ONTHEFFINGEN VOOR BEPAALDE GROEPEN VAN OVEREENKOMSTEN MOCHT VERLENEN; DAT DEZE LAATSTE, V}}R DE VERORDENING 19-65 AANWEZIGE RECHTSTOESTAND, GEEN NIEUW FEIT KAN OPLEVEREN IN DE ZIN VAN ARTIKEL 42 VAN HET REGLEMENT VOOR DE PROCESVOERING OP GROND WAARVAN BEDOELDE GRIEF ALSNOG IN DE LOOP VAN HET GEDING ZOU MOGEN WORDEN VOORGEDRAGEN; DAT HET MIDDEL MITSDIEN NIET-ONTVANKELIJK IS; DE GRIEVEN MET BETREKKING TOT HET BEGRIP "OVEREENKOMSTEN WELKE DE HANDEL TUSSEN DE LID-STATEN ONGUNSTIG KUNNEN BEINVLOEDEN"

OVERWEGENDE DAT VERZOEKSTERS EN DE DUITSE REGERING STELLEN DAT DE COMMISSIE, UITGAANDE VAN EEN ONJUISTE INTERPRETATIE VAN HET BEGRIP "OVEREENKOMST WELKE DE HANDEL TUSSEN DE LID-STATEN ONGUNSTIG KAN BEINVLOEDEN", VERZUIMD HEEFT AAN TE TONEN DAT DEZE HANDEL, WARE DE OVEREENKOMST ACHTERWEGE GEBLEVEN, INTENSIEVER ZOU ZIJN GEWEEST; OVERWEGENDE DAT VERWEERSTER HIEROP ANTWOORDT, DAT AAN BEDOELDE VOORWAARDE VAN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 1, IS VOLDAAN WANNEER DE HANDEL TUSSEN DE LID-STATEN ZICH INGEVOLGE DIE OVEREENKOMST ANDERS ONTWIKKELT DAN ZONDER DE DAARUIT VOORTVLOEIENDE BEPERKING HET GEVAL ZOU ZIJN GEWEEST EN WANNEER DE OVEREENKOMST TEVENS OP DE MARKTVERHOUDINGEN VAN MERKBARE INVLOED IS; DAT ZULKS IN CASU HET GEVAL IS, IN HET BIJZONDER GEZIEN DE UIT DE OVEREENKOMST VOORTVLOEIENDE BELEMMERINGEN OP DE GEMEENSCHAPPELIJKE MARKT VOOR WAT BETREFT DE IN - EN UITVOER VAN DE GRUNDIG-PRODUKTEN, NAAR EN UIT FRANKRIJK; OVERWEGENDE DAT MET BOVENBEDOELDE VOORWAARDE VAN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 1, WORDT BEOOGD, OM WAT DE VOOR KARTELS GELDENDE NORMEN BETREFT, DE GRENS TE BEPALEN TUSSEN HET GEMEENSCHAPSRECHT EN DAT VAN DE LID-STATEN; DAT TOCH, VOOR ZOVER DE OVEREENKOMST DE HANDEL TUSSEN DE LIDSTATEN ONGUNSTIG KAN BEINVLOEDEN, DE DIENTENGEVOLGE OPGETREDEN WIJZIGING IN DE CONCURRENTIEVERHOUDINGEN DOOR DE IN ARTIKEL 85 NEERGELEGDE VERBODSBEPALINGEN VAN GEMEENSCHAPSRECHT WORDEN GEREGEERD, TERWIJL DE OVEREENKOMST IN HET ANDERE GEVAL AAN DE WERKING VAN DAT VOORSCHRIFT ONTTROKKEN IS; DAT HET HIERTOE MET NAME VAN BELANG IS VAST TE STELLEN OF DE OVEREENKOMST DIRECT OF INDIRECT, TERSTOND DAN WEL SLECHTS POTENTIEEL, DE VRIJE HANDEL TUSSEN DE LID-STATEN OP ZODANIGE WIJZE KAN BEINVLOEDEN, DAT DE VERWERKELIJKING VAN DE DOELSTELLINGEN VAN DE GEMEENSCHAPPELIJKE MARKT WORDT GESCHAAD; DAT EEN OVEREENKOMST DERHALVE, OOK WANNEER ZIJ - EN WELLICHT ZELFS IN AANZIENLIJKE MATE - TOT EEN TOENEMING VAN DE HANDEL TUSSEN STATEN LEIDT, NIETTEMIN ZEER WEL DIE HANDEL IN BOVENBEDOELDE ZIN "ONGUNSTIG KAN BEINVLOEDEN"; DAT DE OVEREENKOMST TUSSEN GRUNDIG EN CONSTEN, WELKE ENERZIJDS ANDERE ONDERNEMINGEN DAN CONSTEN BELET GRUNDIGPRODUKTEN IN FRANKRIJK IN TE VOEREN EN ANDERZIJDS CONSTEN VERBIEDT DEZE PRODUKTEN NAAR ANDERE LANDEN VAN DE GEMEENSCHAPPELIJKE MARKT UIT TE VOEREN, DE HANDEL TUSSEN DE LID-STATEN ONGETWIJFELD ONGUNSTIG BEINVLOEDT; DAT DEZE BEPERKING VAN DE VRIJE HANDEL EN DE BEPERKINGEN WELKE VOOR DERDEN KUNNEN VOORTVLOEIEN UIT HET FEIT DAT CONSTEN HET MERK "GINT" IN FRANKRIJK HEEFT GEDEPONEERD, GEACHT MOETEN WORDEN VOLDOENDE GROND VOOR DE WERKING VAN HET VERBOD OP TE LEVEREN; DAT DERHALVE DE OP DIT PUNT VOORGEDRAGEN GRIEVEN MOETEN WORDEN VERWORPEN; DE GRIEVEN MET BETREKKING TOT HET CRITERIUM VAN DE BEPERKING DER MEDEDINGING

OVERWEGENDE DAT VERZOEKSTERS EN DE DUITSE REGERING STELLEN DAT DE COMMISSIE DOOR HET ONDERZOEK TOT DE GRUNDIGPRODUKTEN TE BEPERKEN, VOOR HAAR BESCHIKKING VAN EEN ONJUISTE OPVATTING IS UITGEGAAN VAN HET BEGRIP MEDEDINGING EN VAN DE VERBODSBEPALINGEN VAN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 1; DAT BEDOELD BEGRIP, MET NAME, ZIET OP DE CONCURRENTIE TUSSEN GELIJKSOORTIGE PRODUKTEN VAN VERSCHILLENDE MERKEN; DAT DE COMMISSIE, ALVORENS LAATSTGENOEMD ARTIKEL VAN TOEPASSING TE VERKLAREN, ZICH EERST REKENSCHAP HAD MOETEN GEVEN VAN DE ECONOMISCHE UITWERKING DER ONDERHAVIGE OVEREENKOMST OP DE CONCURRENTIE TUSSEN VERSCHILLENDE MERKEN EN DAARBIJ NAAR EEN REDELIJKE TOEPASSING (" RULE OF REASON ") VAN GENOEMDE BEPALING HAD MOETEN STREVEN; DAT, VOOR WAT DE MEDEDINGING BETREFT, TEN AANZIEN VAN DE VERTICALE ALLEENVERKOOPOVEREENKOMSTEN RECHTENS EEN VERMOEDEN VAN WETTIGHEID DIENT TE GELDEN EN ER IN CASU GEEN ENKELE GROND AANWEZIG WAS DIT VERMOEDEN TE VERWERPEN; DAT DE OVEREENKOMST TOCH DE MEDEDINGING VAN GELIJKSOORTIGE PRODUKTEN VAN VERSCHILLENDE MERKEN BEVORDERT; OVERWEGENDE DAT HET BEGINSEL VAN DE VRIJE CONCURRENTIE ALLE FASEN EN ASPECTEN VAN DE MEDEDINGING BEHEERST; DAT WELISWAAR DE CONCURRENTIE TUSSEN PRODUCENTEN IN HET ALGEMEEN DUIDELIJKER AAN DE DAG TREEDT DAN DIE TUSSEN DE VERKOPERS VAN EENZELFDE MERK, DOCH DAT HIERUIT NOG NIET VOLGT DAT EEN OVEREENKOMST WAARMEDE EEN BEPERKING VAN DEZE LAATSTE VORM VAN MEDEDINGING WORDT BEOOGD AAN HET VERBOD VAN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 1, IS ONTTROKKEN OP GROND VAN HET ENKELE FEIT, DAT ZIJ DE EERSTGENOEMDE CONCURRENTIE ZOU KUNNEN VERSTERKEN; OVERWEGENDE VOORTS DAT BIJ DE TOEPASSING VAN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 1 OP DE CONCRETE GEVOLGEN ENER OVEREENKOMST GEEN ACHT MEER BEHOEFT TE WORDEN GESLAGEN, WANNEER EENMAAL IS GEBLEKEN DAT ZIJ TEN DOEL HEEFT DE CONCURRENTIE TE VERHINDEREN, TE BEPERKEN OF TE VERVALSEN; DAT DERHALVE HET FEIT, DAT IN DE BESTREDEN BESCHIKKING NIET NADER WORDT INGEGAAN OP DE GEVOLGEN VAN DE OVEREENKOMST VOOR DE MEDEDINGING VAN SOORTGELIJKE PRODUKTEN VAN VERSCHILLENDE MERKEN, OP ZICHZELF NIET ALS EEN GEBREK IN DE BESCHIKKING MAG WORDEN BESCHOUWD; OVERWEGENDE DAT DERHALVE NOG SLECHTS DIENT TE WORDEN ONDERZOCHT OF DE COMMISSIE IN DE BESTREDEN BESCHIKKING HET VERBOD VAN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 1, OP DE ONDERHAVIGE OVEREENKOMST MOCHT TOEPASSEN UIT HOOFDE VAN HET FEIT DAT DAARBIJ DE CONCURRENTIE BIJ DE AFZET VAN DE GRUNDIG-PRODUKTEN WERD BEPERKT; DAT DE IN DE BESCHIKKING VASTGESTELDE INBREUK EEN GEVOLG IS VAN DE IN DIE OVEREENKOMST OP GROND VAN HET FRANSE RECHT TEN BEHOEVE VAN CONSTEN GEVESTIGDE ABSOLUTE GEBIEDSBESCHERMING; DAT VERZOEKSTERS DAARDOOR OP HET CONTRACTSGEBIED IEDERE MOGELIJKHEID VAN CONCURRENTIE BIJ DE GROOTHANDEL IN GRUNDIGPRODUKTEN IN HOOFDZAAK DOOR TWEE MIDDELEN HEBBEN WILLEN UITSLUITEN;

DAT GRUNDIG TOCH ZICH IN DE EERSTE PLAATS VERBOND OM AAN DERDEN, - ZELFS INDIRECT - GEEN VOOR HET CONTRACTSGEBIED BESTEMDE PRODUKTEN TE LEVEREN; DAT DE BEPERKENDE WERKING VAN DIT BEDING OP DE CONCURRENTIE DUIDELIJK BLIJKT WANNEER MEN HET ZIET IN VERBAND MET HET FEIT DAT NIET ALLEEN AAN CONSTEN, DOCH OOK AAN DE OVERIGE EXCLUSIEF-CONCESSIONARISSEN VAN GRUNDIG, ALSMEDE AAN DE DUITSE GROOTHANDELAREN, EEN EXPORTVERBOD WERD OPGELEGD; DAT IN DE TWEEDE PLAATS MET DE INSCHRIJVING IN FRANKRIJK - ZULKS OP VERZOEK VAN CONSTEN - VAN HET MERK "GINT", HETWELK GRUNDIG OP AL HAAR PRODUKTEN AANBRENGT, WERD BEOOGD OM BEHALVE DE REEDS UIT DE OVEREENKOMST VOORTVLOEIENDE BESCHERMING TEGEN HET RISICO VAN NEVENIMPORTEN VAN GRUNDIG-PRODUKTEN NAAR FRANKRIJK, BOVENDIEN NOG EEN BESCHERMING TE VESTIGEN DOOR MIDDEL VAN EEN RECHT VAN INDUSTRIELE EIGENDOM; DAT DERDEN DERHALVE NIET ZONDER AANZIENLIJKE RISICO'S GRUNDIGPRODUKTEN, UIT ANDERE LANDEN VAN DE GEMEENSCHAP AFKOMSTIG, TEN BEHOEVE VAN HUN AFZET IN FRANKRIJK KONDEN IMPORTEREN; OVERWEGENDE DAT VERWEERSTER TERECHT ACHT HEEFT GESLAGEN OP ALLE ASPECTEN VAN HET ALDUS DOOR GRUNDIG OPGEZETTE STELSEL; DAT TOCH DE AARD DER CONTRACTUELE VERHOUDINGEN SLECHTS KAN WORDEN BEPAALD INDIEN MEN DEZE ZIET IN VERBAND MET DE ECONOMISCHE EN JURIDISCHE OVERWEGINGEN WELKE PARTIJEN TOT HET SLUITEN DER OVEREENKOMST HEBBEN GELEID EN EEN ZODANIGE BEOORDELING NIET BESCHOUWD MAG WORDEN ALS EEN INMENGING IN RECHTSHANDELINGEN EN RECHTSBETREKKINGEN WELKE BUITEN HET BEREIK VAN DE ADMINISTRATIEVE PROCEDURE VOOR DE COMMISSIE VALLEN; DAT DE ALDUS ONTSTANE SITUATIE TOT EEN ISOLEMENT VAN DE FRANSE MARKT LEIDT EN DE MOGELIJKHEID OPENT DE ONDERHAVIGE PRODUKTEN TEGEN PRIJZEN AF TE ZETTEN WAARMEDE NIET VALT TE CONCURREREN; DAT BOVENDIEN DE TUSSEN PRODUCENTEN BESTAANDE CONCURRENTIE IN HET ALGEMEEN AAN KRACHT VERLIEST, VOOR ZOVER HET DEZEN GELUKT AAN HUN MERKEN IN DE OGEN VAN DE VERBRUIKERS EEN INDIVIDUEEL KARAKTER TE GEVEN; DAT DE CONCURRENTIE TUSSEN HANDELAREN, GEZIEN HAAR KRACHTIGE UITWERKING OP DE KOSTEN VAN DE DISTRIBUTIE, EVENEENS DIENT TE WORDEN GESTIMULEERD; DAT MEDEDINGING OP DISTRIBUTIENIVEAU MET BETREKKING, TOT PRODUKTEN VAN HETZELFDE MERK DE HANDELAAR TOT GROTERE ACTIVITEIT AANZET; DAT DE OVEREENKOMST WAARMEDE BEOOGD WORDT DE FRANSE MARKT VOOR GRUNDIG-PRODUKTEN TE ISOLEREN EN VOOR PRODUKTEN VAN EEN ZEER BEKEND MERK KUNSTMATIG DE AFSCHEIDINGEN TUSSEN DE NATIONALE MARKTEN BINNEN DE GEMEENSCHAP TE HANDHAVEN, DERHALVE TEN GEVOLGE KAN HEBBEN DAT DE MEDEDINGING OP DE GEMEENSCHAPPELIJKE MARKT WORDT VERVALST; DAT, GEZIEN DE HIERBOVEN VASTGESTELDE BEPERKINGEN VAN DE MEDEDINGING, DE OVEREENKOMST IN DE BESTREDEN BESCHIKKING DERHALVE TERECHT WERD BESCHOUWD ALS EEN INBREUK OP ARTIKEL 85, PARAGRAAF 1, EN DAT IEDERE VERDERE OVERWEGING, ZOWEL VAN DE ECONOMISCHE FACTOREN ( HET VERSCHIL TUSSEN DE FRANSE EN DE DUITSE PRIJZEN, HET REPRESENTATIEVE KARAKTER VAN DE ONDERHAVIGE APPARATEN, DE OMVANG VAN DE DOOR CONSTEN

GEDRAGEN KOSTEN ), ALSMEDE VAN DE VRAAG OF DE COMMISSIE WEL DE JUISTE CRITERIA HEEFT GEBEZIGD VOOR DE VERGELIJKING TUSSEN DE MARKTVERHOUDINGEN RESPECTIEVELIJK IN FRANKRIJK EN DUITSLAND EN TEN SLOTTE OOK DE WELLICHT GUNSTIGE GEVOLGEN VAN DE OVEREENKOMST IN ANDERE OPZICHTEN, IN ELK GEVAL NIET TOT EEN ANDERE TOETSING VAN DE OVEREENKOMST AAN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 1, KUNNEN LEIDEN; DE GRIEVEN GERICHT TEGEN DE DRAAGWIJDTE VAN HET OPGELEGDE VERBOD OVERWEGENDE DAT VERZOEKSTER GRUNDIG EN DE DUITSE REGERING STELLEN, DAT DE COMMISSIE HEEFT VERZUIMD IN HET DISPOSITIEF DER BESTREDEN BESCHIKKING DIE BEDINGEN VAN HET CONTRACT, WAARVAN WERD ERKEND DAT ZIJ GEEN ENKELE CONCURRENTIEBEPERKENDE WERKING HADDEN, VAN HET VERBOD UIT TE ZONDEREN EN DAT ZIJ ALDUS EEN ONJUISTE OMSCHRIJVING VAN DE TEN LASTE GELEGDE INBREUK HEEFT GEGEVEN; OVERWEGENDE DAT ZOWEL UIT DE PREAMBULE VAN DE BESCHIKKING ALS UIT HAAR ARTIKEL 3 BLIJKT, DAT DE IN ARTIKEL 1 VAN HET DISPOSITIEF VASTGESTELDE INBREUK NIET IS GELEGEN IN DE VERPLICHTING VAN GRUNDIG OM IN FRANKRIJK SLECHTS RECHTSTREEKS AAN CONSTEN TE LEVEREN; DAT DEZE INBREUK VOORTVLOEIT UIT DE CLAUSULES WELKE, TE ZAMEN MET DE TOEKENNING VAN HET EXCLUSIEVE RECHT, GERICHT ZIJN OP HET VERHINDEREN - ZULKS MET GEBRUIKMAKING VAN HET NATIONALE RECHT - VAN DE NEVENIMPORTEN VAN GRUNDIG-PRODUKTEN NAAR FRANKRIJK EN ALDUS OP HET VESTIGEN VAN EEN ABSOLUTE GEBIEDSBESCHERMING TEN BEHOEVE VAN DE EXCLUSIEF GERECHTIGDE; OVERWEGENDE DAT DE IN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 2, BEDREIGDE NIETIGHEID VAN RECHTSWEGE SLECHTS GELDT - HETZIJ VOOR DE VERSCHILLENDE ONDERDELEN VAN DE DOOR HET VERBOD GETROFFEN OVEREENKOMST, DAN WEL VOOR DE OVEREENKOMST IN HAAR GEHEEL INDIEN DEZE DELEN MET DE OVEREENKOMST ZELVE EEN ONVERBREKELIJK GEHEEL VORMEN; DAT DE COMMISSIE DERHALVE, OF WEL ZICH ERTOE HAD BEHOREN TE BEPERKEN IN HET DISPOSITIEF VAN DE BESTREDEN BESCHIKKING DE INBREUK VAST TE STELLEN WELKE BEPAALDE ONDERDELEN VAN DE DOOR HET VERBOD GETROFFEN OVEREENKOMST OPLEVERDEN, OF WEL IN HAAR OVERWEGINGEN NADER DE GRONDEN HAD MOETEN AANGEVEN WAAROP DEZE DELEN NAAR HAAR OORDEEL NIET LOS VAN DE OVEREENKOMST KUNNEN WORDEN GEZIEN; DAT EVENWEL UIT ARTIKEL 1 VAN DE BESCHIKKING BLIJKT DAT DE INBREUK MET BETREKKING TOT DE OVEREENKOMST IN HAAR GEHEEL WERD VASTGESTELD; DAT DE COMMISSIE ECHTER RECHTENS NIET VOLDOENDE DE NOODZAAK HEEFT GEMOTIVEERD DE GEHELE OVEREENKOMST NIETIG TE VERKLAREN, ZULKS HOEWEL NIET IS GEBLEKEN DAT AL HAAR BEDINGEN EEN INBREUK OPLEVERDEN OP HET BEPAALDE BIJ ARTIKEL 85, PARAGRAAF 1; DAT INTEGENDEEL DE MET LAATSTGENOEMD ARTIKEL ONVERENIGBAAR GEACHTE SITUATIE NIET VOORTVLOEIT UIT DE GECOMBINEERDE WERKING VAN ALLE CLAUSULES DER OVEREENKOMST OF HET TOTAAL DER DAARDOOR IN HET LEVEN GEROEPEN GEVOLGEN, DOCH UIT BEPAALDE BEDINGEN IN HET CONTRACT VAN 1 APRIL 1957, DE ABSOLUTE GEBIEDSBESCHERMING BETREFFENDE, ALSMEDE UIT DE AANVULLENDE OVEREENKOMST INZAKE HET MERK "GINT";

DAT DERHALVE ARTIKEL 1 DER BESTREDEN BESCHIKKING DIENT TE WORDEN NIETIGVERKLAARD, VOOR ZOVER DAARBIJ OP ONVOLDOENDE GRONDEN ALLE CLAUSULES VAN HET CONTRACT KRACHTENS ARTIKEL 85, PARAGRAAF 2, NIETIG WORDEN GEACHT; DE MIDDELEN GERICHT TEGEN DE BESLISSING DAT DE OVEREENKOMST MET BETREKKING TOT HET MERK "GINT" EVENEENS EEN OVERTREDING OPLEVERT OVERWEGENDE DAT VERZOEKSTERS STELLEN, DAT DE COMMISSIE DE ARTIKELEN 36, 222 EN 234 HEEFT GESCHONDEN EN BOVENDIEN HAAR BEVOEGDHEID OVERSCHREDEN, DOOR TE BESLISSEN DAT DE OVEREENKOMST AANGAANDE DE INSCHRIJVING VAN HET MERK "GINT" IN FRANKRIJK DE STREKKING HEEFT OM AAN CONSTEN EEN ABSOLUTE GEBIEDSBESCHERMING TE VERZEKEREN EN DOOR IN ARTIKEL 3 VAN HET DISPOSITIEF DER BESTREDEN BESCHIKKING AAN CONSTEN DE MOGELIJKHEID, OM ZICH MET EEN BEROEP OP DE RECHTEN WELKE ZIJ AAN DE NATIONALE WETGEVING ONTLEENT TEGEN NEVENIMPORTEN TE VERZETTEN, HEEFT ONTNOMEN; OVERWEGENDE DAT VERZOEKSTERS MEER IN HET BIJZONDER STELLEN DAT DE GEWRAAKTE UITWERKING OP DE MEDEDINGING NIET EEN GEVOLG IS VAN DE OVEREENKOMST, DOCH VAN DE INSCHRIJVING VAN HET MERK CONFORM DE FRANSE WETGEVING, WAARDOOR CONSTEN EEN OORSPRONKELIJK RECHT OP HET MERK VERKREEG, HETWELK KRACHTENS BEDOELDE WETGEVING MEDE EEN ABSOLUTE GEBIEDSBESCHERMING INHOUDT; OVERWEGENDE DAT CONSTEN, DAAR ZIJ KRACHTENS DE OVEREENKOMST IN FRANKRIJK, OP GELIJKE VOET ALS ZULKS IN ANDERE LANDEN HET GEVAL IS, HET UITSLUITENDE RECHT OP HET MERK "GINT" VERKREEG, IN STAAT IS DE NEVENIMPORTEN TE CONTROLEREN EN TE BELEMMEREN; DAT DERHALVE DE OVEREENKOMST WAARBIJ GRUNDIG - UIT HOOFDE VAN EEN INTERNATIONALE INSCHRIJVING DE OORSPRONKELIJK RECHTHEBBENDE OP DIT MERK - CONSTEN HEEFT GEMACHTIGD HET IN FRANKRIJK OP HAAR EIGEN NAAM TE DEPONEREN, TOT BEPERKING VAN DE CONCURRENTIE LEIDT; DAT CONSTEN WELISWAAR DOOR BEDOELDE INSCHRIJVING KRACHTENS DE FRANSE WETGEVING EEN OORSPRONKELIJK MERKENRECHT HEEFT VERKREGEN, DOCH DAT ZIJ TOT DEZE INSCHRIJVING SLECHTS UIT HOOFDE VAN DE OVEREENKOMST MET GRUNDIG KON OVERGAAN; DAT DERHALVE DE DAAROP BETREKKING HEBBENDE OVEREENKOMST ONDER HET VERBOD VAN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 1, VALT; DAT BEDOELD VERBOD ZIJN UITWERKING ZOU MISSEN, INDIEN CONSTEN ZICH BIJ DE VOORTDUUR VAN DIT WERK ZOU KUNNEN BEDIENEN TER BEREIKING VAN HET BIJ EEN ONWETTIG GEOORDEELDE OVEREENKOMST GESTELDE DOEL; DAT DE ARTIKELEN 36, 222 EN 234 VAN HET VERDRAG, WAAROP VERZOEKSTERS ZICH BEROEPEN, NIET IEDERE INVLOED VAN HET GEMEENSCHAPSRECHT OP DE UITOEFENING VAN NATIONALE RECHTEN VAN INDUSTRIELE EIGENDOM UITSLUITEN; DAT ARTIKEL 36, WAARBIJ DE STREKKING DER IN TITEL I, HOOFDSTUK 2, VAN HET VERDRAG NEERGELEGDE NORMEN VOOR DE LIBERALISERING NADER WORDT AANGEGEVEN, HET TOEPASSINGSGEBIED VAN ARTIKEL 85 NIET BEPERKT; DAT IN ARTIKEL 222 SLECHTS WORDT BEPAALD DAT "HET VERDRAG DE REGELING VAN HET EIGENDOMSRECHT IN DE LID-STATEN ONVERLET LAAT";

DAT HET IN ARTIKEL 3 VAN HET DISPOSITIEF DER BESTREDEN BESCHIKKING NEERGELEGDE GEBOD OM DE UIT DE NATIONALE WETGEVINGEN VOORTVLOEIENDE RECHTEN OP EEN MERK NIET UIT TE OEFENEN MET HET DOEL DE NEVENIMPORTEN TE BEMOEILIJKEN, HET VERWERVEN VAN BEDOELDE RECHTEN OP ZICHZELF NIET RAAKT, DOCH DE UITOEFENING DAARVAN SLECHTS BEPERKT VOOR ZOVER ZULKS VOOR DE TOEPASSING VAN HET VERBOD VAN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 1, NODIG IS; DAT DE IN ARTIKEL 3 VAN DE VERORDENING VAN DE RAAD 17-62 AAN DE COMMISSIE TOEGEKENDE BEVOEGDHEID OM ZODANIG BEVEL TE GEVEN, IN OVEREENSTEMMING IS MET DE AARD VAN HET VOOR DE GEMEENSCHAP INZAKE DE MEDEDINGING GELDENDE STELSEL, WELKS REGELS VAN ONMIDDELLIJKE WERKING ZIJN EN WAARAAN DE JUSTITIABELEN RECHTSTREEKS ZIJN ONDERWORPEN; DAT AARD EN DOEL VAN EEN DERGELIJK STELSEL ZICH VERZETTEN TEGEN HET MISBRUIK VAN HET KRACHTENS ENIGE NATIONALE WETGEVING VERKREGEN MERKENRECHT WAARDOOR DE WERKING VAN HET GEMEENSCHAPSRECHT OP HET GEBIED VAN KARTELS ZOU WORDEN BELEMMERD; DAT ARTIKEL 234, HETWELK DE HANDHAVING VAN DE RECHTEN VAN DERDE STATEN BEOOGT, IN CASU NIET VAN TOEPASSING IS; DAT DEZE MIDDELEN DERHALVE NIET GEGROND ZIJN; DE GRIEVEN GERICHT TEGEN HET FEIT DAT DERDE BELANGHEBBENDEN NIET WERDEN GEHOORD OVERWEGENDE DAT VERZOEKSTERS EN DE DUITSE REGERING STELLEN, DAT ARTIKEL 3 VAN HET DISPOSITIEF VAN DE BESTREDEN BESCHIKKING IN FEITE ZIET OP DE GEHELE DISTRIBUTIE VAN GRUNDIG-PRODUKTEN OP DE GEMEENSCHAPPELIJKE MARKT; DAT DE COMMISSIE HIERMEDE HAAR BEVOEGDHEID HEEFT OVERSCHREDEN EN HET AAN ALLE BETROKKENEN TOEKOMENDE RECHT OM TE WORDEN GEHOORD HEEFT MISKEND; OVERWEGENDE DAT HET VOOR GRUNDIG IN VOORMELD ARTIKEL 3 BESLOTEN VERBOD OM ZIJN ALLEENVERKOPERS EN CONCESSIONARISSEN DE UITVOER NAAR FRANKRIJK TE BELETTEN, EEN UITVLOEISEL IS VAN HET VERBOD DER TEN GUNSTE VAN CONSTEN GEVESTIGDE ABSOLUTE GEBIEDSBESCHERMING; DAT EERSTGENOEMD VERBOD DERHALVE NIET BUITEN HET KADER VALT VAN DE PROCEDURE WELKE TOT DE TOEPASSING VAN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 1, OP DE OVEREENKOMST TUSSEN GRUNDIG EN CONSTEN HEEFT GELEID; DAT DE BESTREDEN BESCHIKKING BOVENDIEN DE RECHTSGELDIGHEID VAN OVEREENKOMSTEN TUSSEN GRUNDIG EN DE ANDERE GROOTHANDELAREN EN CONCESSIONARISSEN DAN CONSTEN NIET RECHTSTREEKS RAAKT; DAT DE BESCHIKKING SLECHTS GRUNDIGS VRIJHEID VAN HANDELEN MET BETREKKING TOT ZIJN NEVENIMPORTEN NAAR FRANKRIJK BEPERKT; DAT, HOE WENSELIJK HET OOK MOGE ZIJN DAT DE COMMISSIE HAAR ONDERZOEK TELKENS ZOVEEL MOGELIJK UITSTREKT TOT ANDERE JUSTITIABELEN TE WIER AANZIEN HAAR BESCHIKKINGEN MEDE ZOUDEN KUNNEN WERKEN, HUN ENKEL BELANG OM DE ONWETTIGVERKLARING VAN EEN OVEREENKOMST TE DOORKRUISEN WAARBIJ ZIJ GEEN PARTIJEN WAREN - ZULKS MET HET OOGMERK DE VOORDELEN TE BEHOUDEN WELKE VOOR HEN DAARUIT DE FACTO VOORTVLOEIEN - GEEN VOLDOENDE

GROND OPLEVERT OM AAN DE ANDERE CONCESSIONARISSEN VAN GRUNDIG EEN RECHT TOE TE KENNEN OM AMBTSHALVE DOOR DE COMMISSIE TE WORDEN OPGEROEPEN TEN EINDE IN DE PROCEDURE MET BETREKKING TOT DE RECHTSVERHOUDINGEN TUSSEN CONSTEN EN GRUNDIG TE WORDEN GEHOORD; DAT DIT MIDDEL DERHALVE NIET GEGROND IS; DE GRIEVEN MET BETREKKING TOT DE TOEPASSING VAN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 3 DE VOORWAARDEN VOOR DE TOEPASSING DEZER BEPALING OVERWEGENDE DAT VERZOEKSTERS, TEN DEZE OP VERSCHILLENDE PUNTEN DOOR DE DUITSE REGERING ONDERSTEUND, ONDER MEER STELLEN, DAT - ANDERS DAN DE COMMISSIE HEEFT BESLIST - IN CASU AAN ALLE VOORWAARDEN VOOR ONTHEFFING WAS VOLDAAN; OVERWEGENDE DAT VERWEERSTER MEENT, DAT HET AAN DE BETROKKEN ONDERNEMINGEN STAAT OM HET BEWIJS TE LEVEREN DAT AAN BEDOELDE VOORWAARDEN IS VOLDAAN; OVERWEGENDE, DAT DE ONDERNEMINGEN MOGEN VERLANGEN DAT DE COMMISSIE HAAR VERZOEK OM TOEPASSING VAN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 3, VOLLEDIG ONDERZOEKT; DAT DE COMMISSIE IN ZODANIG GEVAL NIET KAN VOLSTAAN MET DE EIS DAT DE ONDERNEMINGEN AANTONEN DAT AAN DIE VOORWAARDEN IS VOLDAAN, DOCH KRACHTENS DE REGELS VAN BEHOORLIJK BESTUUR MET GEBRUIKMAKING VAN DE HAAR TEN DIENSTE STAANDE MIDDELEN BIJ HET VASTSTELLEN VAN DE TER ZAKE BESLISSENDE FEITEN EN OMSTANDIGHEDEN DE NODIGE MEDEWERKING MOET VERLENEN; DAT DE COMMISSIE BOVENDIEN BIJ DE UITOEFENING HARER BEVOEGDHEDEN VEELAL GEROEPEN IS EEN OORDEEL TE GEVEN OVER INGEWIKKELDE VRAGEN VAN ECONOMISCHE AARD; DAT DE RECHTER BIJ ZIJN TOETSING VAN ZODANIGE BEOORDELINGEN MET DE AARD DAARVAN REKENING DIENT TE HOUDEN EN ZICH HEEFT TE BEPERKEN TOT HET ONDERZOEK VAN DE FEITELIJKE GRONDSLAG EN DE DAAROP DOOR DE COMMISSIE TOEGEPASTE JURIDISCHE KWALIFICATIES; DAT DEZE TOETSING IN DE EERSTE PLAATS GERICHT ZAL ZIJN OP DIE OVERWEGINGEN DER BESCHIKKINGEN, WAARIN DE FEITEN EN GRONDEN WAAROP HET GEGEVEN OORDEEL BERUST NADER BEHOREN TE WORDEN GEGEVEN; OVERWEGENDE DAT IN DE BESTREDEN BESCHIKKING ALS VOORNAAMSTE REDEN VOOR DE WEIGERING VAN DE ONTHEFFING WORDT AANGEVOERD DAT NIET IS VOLDAAN AAN DE VOORWAARDE VAN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 3, SUB A ); OVERWEGENDE DAT DE DUITSE REGERING DE GRIEF OPWERPT, DAT IN DE BESLISSING NIET VALT TE LEZEN OF DE FACTOREN WELKER GUNSTIGE WERKING DE COMMISSIE HEEFT ERKEND - MET NAME DE VOORUITBESTELLINGEN, DE SERVICE - EN DE GARANTIEVERRICHTINGEN OOK ZONDER ABSOLUTE GEBIEDSBESCHERMING GEHANDHAAFD HADDEN KUNNEN WORDEN; OVERWEGENDE DAT DE BESCHIKKING DE VERBETERING VAN DE PRODUKTIE EN VAN DE VERDELING "HIER BIJ WIJZE VAN VERONDERSTELLING ALS GEGEVEN BESCHOUWT"; DAT IN DE BESTREDEN BESCHIKKING VERVOLGENS DE VRAAG WORDT ONDERZOCHT "OF DE VERBETERING VAN DE DISTRIBUTIE OOK NIET BEREIKT KAN WORDEN WANNEER NEVENIMPORTEN TOEGELATEN ZIJN";

DAT NA HET ONDERZOEK VAN DE ARGUMENTEN, AANGEVOERD IN VERBAND MET DE BESTUDERING VAN DE MARKT, DE SERVICE - EN DE GARANTIEVERRICHTINGEN, IN DE BESCHIKKING WORDT GECONCLUDEERD DAT "GEEN ANDERE ARGUMENTEN TEN GUNSTE VAN DE NOODZAAK TOT ABSOLUTE GEBIEDSBESCHERMING ZIJN AANGEVOERD EN ANDERZINS OOK NIET BLIJKEN"; OVERWEGENDE DAT DE VRAAG OF ER SPRAKE IS VAN EEN VERBETERING VAN DE PRODUKTIE OF VAN DE VERDELING VAN DE ONDERHAVIGE PRODUKTEN, WELKE VEREISTEN VOOR EEN ONTHEFFING GELDEN, MOET WORDEN BEOORDEELD IN HET LICHT VAN ARTIKEL 85; DAT ZODANIGE VERBETERING NIET SAMENVALT MET DE IN HET ALGEMEEN ONBETWISTBARE VOORDELEN WELKE PARTIJEN AAN DE OVEREENKOMST VOOR HUN PRODUKTIE OF DISTRIBUTIE ONTLENEN, VOORDELEN OP GROND WAARVAN DE OVEREENKOMST HUN WEL IN AL HAAR ONDERDELEN ONMISBAAR MOET VOORKOMEN; DAT ZODANIGE SUBJECTIEVE OPVATTING ECHTER, WAARBIJ HET BEGRIP "VERBETERING" VAN DE CONTRACTUELE VERHOUDINGEN TUSSEN PARTIJEN AFHANKELIJK WORDT GESTELD, NIET MET DE DOELSTELLINGEN VAN ARTIKEL 85 IN OVEREENSTEMMING IS; DAT BOVENDIEN UIT HET FEIT DAT HET VERDRAG VERLANGT, DAT DE BEPERKING VAN DE MEDEDINGING VOOR BEDOELDE VERBETERING "ONMISBAAR" IS, TEN DUIDELIJKSTE BLIJKT VAN WELK GROOT GEWICHT ZIJ DIENT TE ZIJN; DAT ZIJ TOCH ZODANIGE MERKBARE VOORDELEN MET ZICH MOET BRENGEN, DAT ZIJ DE OP HET VLAK VAN DE CONCURRENTIE OPTREDENDE NADELEN COMPENSEERT; OVERWEGENDE DAT DE DUITSE REGERING, STELLENDE DAT ALLE FACTOREN WELKE GUNSTIG KUNNEN INWERKEN OP DE VERBETERING GELIJK PARTIJEN DIE BIJ DE OVEREENKOMST HADDEN BEOOGD, GEHANDHAAFD DIENEN TE BLIJVEN, UITGAAT VAN DE GEDACHTE, DAT DE VRAAG, OF DEZE FACTOREN VOOR DE VERBETERING VAN DE PRODUKTIE OF DE DISTRIBUTIE DER ONDERHAVIGE PRODUKTEN NIET ALLEEN GUNSTIG, DOCH OOK ONMISBAAR ZIJN, REEDS IN BEVESTIGENDE ZIN IS BEANTWOORD; DAT HIERMEDE NIET ALLEEN BEDOELD KARAKTER VAN ONMISBAARHEID WORDT VERZWAKT, DOCH BOVENDIEN HET STREVEN VAN PARTIJEN, OM HAAR EIGEN SPECIFIEKE BELANGEN TE BEHARTIGEN MET DE OBJECTIEVE VERBETERINGEN, GELIJK HET VERDRAG DIE WENST, WORDT VERWARD; OVERWEGENDE DAT DE COMMISSIE BIJ HET AFWEGEN VAN HET BELANG DER VERSCHILLENDE AAN HAAR ONDERZOEK ONDERWORPEN FACTOREN ER NIET ALLEEN OP MOEST LETTEN OF ZIJ DAADWERKELIJK TOT EEN OBJECTIEF CONSTATEERBARE VERBETERING VAN DE PRODUKTIE EN DE DISTRIBUTIE DER PRODUKTEN BIJDROEGEN, DOCH OOK HAD TE OVERWEGEN OF OP GROND VAN DE DAARUIT VOORTVLOEIENDE VOORDELEN DE TE VERWACHTEN CONCURRENTIEBEPERKINGEN ONMISBAAR MOESTEN WORDEN GEACHT; DAT HIERMEDE NIET VERENIGBAAR IS DE STELLING DAT IEDERE REGELING VAN PARTIJEN, WELKE TOT MEERGENOEMDE VERBETERING ZOU KUNNEN BIJDRAGEN, GEHANDHAAFD DIENDE TE WORDEN; DAT DERHALVE DEZE GRIEF VAN DE BONDSREGERING, NU DAARBIJ VAN ONJUISTE PREMISSEN WORDT UITGEGAAN, DE BESLISSING VAN DE COMMISSIE NIET VERMAG AAN TE TASTEN;

OVERWEGENDE DAT VERZOEKSTERS STELLEN DAT TOELATING VAN NEVENIMPORTEN ERTOE ZOU LEIDEN, DAT EEN ALLEENVERKOPER ZIJN VOORUITBESTELLINGEN REDELIJKERWIJS NIET MEER KAN BEPALEN; OVERWEGENDE DAT IEDERE SCHATTING VAN DE TOEKOMSTIGE AFZET AAN EEN ZEKERE MATE VAN ONZEKERHEID ONDERWORPEN BLIJFT; DAT ZODANIGE SCHATTING TOCH OP EEN GROOT AANTAL VERANDERLIJKE TOEVALLIGE FACTOREN BERUST; DAT HET TOELATEN VAN NEVENIMPORTEN INDERDAAD EEN GROTERE MATE VAN ONZEKERHEID ZOU KUNNEN DOEN ONTSTAAN VOOR DE CONCESSIONARIS, DIE VASTE BESTELLINGEN DOET OVEREENKOMSTIG DE HOEVEELHEDEN WELKE HIJ MEENT TE KUNNEN AFZETTEN; DAT ZODANIG ELEMENT VAN WISSELVALLIGHEID ECHTER AAN IEDERE COMMERCIELE BEDRIJVIGHEID INHERENT IS EN DERHALVE OP DIE GROND EEN BIJZONDERE BESCHERMING NIET GERECHTVAARDIGD VOORKOMT; OVERWEGENDE DAT VERZOEKSTERS DE COMMISSIE VOORTS VERWIJTEN, DAT ZIJ NIET OP BASIS VAN CONCRETE GEGEVENS HEEFT ONDERZOCHT, OF HET VERRICHTEN VAN DE SERVICE - EN GARANTIEWERKZAAMHEDEN MOGELIJK OOK ZONDER ABSOLUTE GEBIEDSBESCHERMING KON WORDEN VERZEKERD; DAT ZIJ ER DAARTOE MET NAME OP WIJZEN, HOE BELANGRIJK HET VERLENEN VAN DEZE SERVICE TEN AANZIEN VAN ALLE DOOR GRUNDIG OP DE MARKT GEBRACHTE APPARATEN VOOR DE GOEDE NAAM VAN HET MERK GRUNDIG IS; DAT CONSTEN, INDIEN NEVENIMPORTEN WERDEN TOEGELATEN, HET VERLENEN VAN DEZE DIENSTEN ZOU MOETEN WEIGEREN VOOR DE DOOR ZIJN CONCURRENTEN INGEVOERDE APPARATEN, WANNEER DIE ZELF NIET VOLDOENDE IN DEZE SERVICE KUNNEN VOORZIEN; DAT ZULK EEN WEIGERING MET DE BELANGEN DER GEBRUIKERS IN STRIJD ZOU ZIJN; OVERWEGENDE DAT IN DE BESTREDEN BESCHIKKING TEN AANZIEN VAN DE GRATIS VERRICHTE GARANTIEWERKZAAMHEDEN WORDT GESTELD "DAT EEN KOPER NORMALITER SLECHTS GARANTIERECHTEN KAN DOEN GELDEN BIJ ZIJN EIGEN LEVERANCIER EN ONDER MET DEZE LAATSTE OVEREENGEKOMEN VOORWAARDEN"; DAT VERZOEKSTERS DEZE OVERWEGING NIET ERNSTIG BETWISTEN; DAT DE VREES, DAT DE REPUTATIE DER GRUNDIG-PRODUKTEN DOOR EEN ONVOLDOENDE SERVICE ZAL WORDEN GESCHAAD, IN CASU NIET GEWETTIGD VOORKOMT; DAT TOCH DE VENNOOTSCHAP U.N.E.F ., DE VOORNAAMSTE CONCURRENTE VAN CONSTEN, HOEWEL ZIJ MET DE VERKOOP VAN GRUNDIG-PRODUKTEN IN FRANKRIJK EERDER AANVING DAN CONSTEN EN AANZIENLIJKE RISICO'S HEEFT MOETEN AANVAARDEN, NIETTEMIN GARANTIEWERKZAAMHEDEN GRATIS VERRICHT EN EEN BETAALDE SERVICE AANBIEDT OP VOORWAARDEN, WELKE, IN HET GEHEEL GENOMEN, AAN DE GOEDE NAAM VAN HET MERK GRUNDIG NIET HEEFT AFGEDAAN; DAT BOVENDIEN NIETS VERZOEKSTERS VERHINDERT DE VERBRUIKERS DOOR MIDDEL VAN EEN PASSENDE PUBLICITEIT OP DE HOOGTE TE STELLEN VAN DE AARD DER PRESTATIES EN VAN DE ANDERE VOORDELEN WELKE HET OFFICIELE DISTRIBUTIENET VAN GRUNDIG BIEDT; DAT HET DERHALVE NIET JUIST IS DAT DE NEVENIMPORTEURS IN GELIJKE MATE VAN DE DOOR CONSTEN GEMAAKTE RECLAME PROFITEREN;

DAT OP DIT PUNT DE DOOR VERZOEKSTERS AANGEVOERDE GRIEVEN DERHALVE NIET GEGROND ZIJN; OVERWEGENDE DAT VERZOEKSTERS DE COMMISSIE VERWIJTEN, DAT ZIJ NIET HEEFT ONDERZOCHT OF DE ABSOLUTE GEBIEDSBESCHERMING BOVENDIEN ONMISBAAR WAS OM CONSTEN IN DE GELEGENHEID TE STELLEN TOT AFSCHRIJVING DER AAN HET INTRODUCEREN VAN DE GRUNDIG-PRODUKTEN OP DE FRANSE MARKT VERBONDEN KOSTEN; OVERWEGENDE DAT VERWEERSTER HIERTEGEN OPMERKT DAT ZIJ V}}R HET NEMEN VAN DE BESTREDEN BESCHIKKING NIMMER KENNIS HEEFT GEDRAGEN VAN ZODANIGE, NIET AFGESCHREVEN, KOSTEN; OVERWEGENDE DAT DEZE BEWERING VAN DE COMMISSIE NIET IS BETWIST DAT DE COMMISSIE NIET GEHOUDEN WAS AMBTSHALVE TOT EEN ONDERZOEK OP DIT PUNT OVER TE GAAN; DAT DE STELLING VAN VERZOEKSTERS OVERIGENS IN HOOFDZAAK NEERKOMT OP DE BEWERING, DAT DE ALLEENGERECHTIGDE DE OVEREENGEKOMEN VOORWAARDEN NIET ZONDER GELIJKTIJDIGE TOEKENNING VAN ABSOLUTE GEBIEDSBESCHERMING ZOU HEBBEN AANVAARD; DAT BEDOELD FEIT ECHTER GEEN ENKEL VERBAND HOUDT MET DE IN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 3, GENOEMDE VERBETERINGEN VAN DE DISTRIBUTIE; DAT DEZE GRIEF DERHALVE NIET KAN SLAGEN; OVERWEGENDE DAT VERZOEKSTER GRUNDIG VOORTS BETOOGT, DAT DE ALLEENVERKOPER ZONDER BEDOELDE BESCHERMING NIET BEREID ZOU ZIJN DE NODIGE KOSTEN VOOR DE BESTUDERING VAN DE MARKT VOOR ZIJN REKENING TE NEMEN, DAAR ALSDAN DE NEVENIMPORTEURS VAN ZIJN INSPANNINGEN PROFIJT ZOUDEN TREKKEN; OVERWEGENDE, DAT VERWEERSTER OPMERKT, DAT BEDOELDE MARKTSTUDIES - IN HOOFDZAAK ONDERNOMEN MET HET DOEL OM AAN DE VOOR DE UITVOER NAAR FRANKRIJK BESTEMDE APPARATEN DE DOOR DE FRANSE VERBRUIKER GEWENSTE VERBETERINGEN AAN TE BRENGEN SLECHTS TEN VOORDELE VAN CONSTEN KONDEN STREKKEN; OVERWEGENDE DAT CONSTEN IN HAAR HOEDANIGHEID VAN EXCLUSIEF CONCESSIONARIS - WELKE HOEDANIGHEID IN DE BESCHIKKING NIET WORDT BETWIST - DE ENIGE IS DIE APPARATEN MAG ONTVANGEN WELKE DE MET NAME OP DE FRANSE MARKT GEVRAAGDE KENMERKEN VERTONEN; DAT DEZE GRIEF DERHALVE NIET GEGROND IS; OVERWEGENDE DAT DERHALVE DE GRIEVEN TEGEN HET GEDEELTE DER BESCHIKKING, WAARIN GEHANDELD WORDT OVER DE VRAAG OF AAN DE VOORWAARDE GESTELD IN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 3, SUB A ), IS VOLDAAN, ZOWEL AFZONDERLIJK ALS TE ZAMEN BESCHOUWD, NIET GEGROND VOORKOMEN; DAT, WAAR DE VOORWAARDEN VOOR HET VERLENEN VAN DE IN ARTIKEL 85, PARAGRAAF 3, VOORZIENE ONTHEFFING CUMULATIEF ZIJN VOORZIEN, DE MIDDELEN MET BETREKKING TOT DE ANDERE VOORWAARDEN VOOR ONTHEFFING NIET MEER BEHOEVEN TE WORDEN ONDERZOCHT; DE GRIEF GERICHT TEGEN HET FEIT DAT GEEN VOORWAARDELIJKE ONTHEFFING WERD VERLEEND OVERWEGENDE DAT VERZOEKSTER GRUNDIG, VAN OORDEEL DAT DE WEIGERING OM ONTHEFFING TE VERLENEN HAAR OORZAAK VINDT IN DE AAN CONSTEN TOEGEKENDE ABSOLUTE GEBIEDSBESCHERMING, BETOOGT

DAT DE COMMISSIE OVEREENKOMSTIG ARTIKEL 7, EERSTE LID, VAN DE VERORDENING VAN DE RAAD 17-62 DE ALLEENVERKOOPOVEREENKOMST IN ELK GEVAL HAD MOETEN GOEDKEUREN ONDER VOORWAARDE DAT DE NEVENIMPORTEN NIET ZOUDEN WORDEN VERHINDERD; DAT, NU VOORNOEMDE VOORWAARDELIJKE ONTHEFFING NIET WERD VERLEEND, HET DISPOSITIEF DER BESCHIKKING ZOWEL DE OVERWEGINGEN ALS HET VOORWERP VAN DE BESCHIKKING ZELVE, NAMELIJK HET VERBOD VAN ABSOLUTE GEBIEDSBESCHERMING, TE BUITEN GAAT; OVERWEGENDE DAT, GELET OP DE GEDEELTELIJKE NIETIGVERKLARING DER BESTREDEN BESCHIKKING, DEZE GRIEF ZONDER VOORWERP IS GERAAKT EN DERHALVE BUITEN BEHANDELING KAN BLIJVEN;

Beslissing inzake de kosten OVERWEGENDE DAT HET HOF INGEVOLGE ARTIKEL 69, PARAGRAAF 3, VAN ZIJN REGLEMENT VOOR DE PROCESVOERING DE PROCESKOSTEN GEHEEL OF GEDEELTELIJK KAN COMPENSEREN, INDIEN PARTIJEN ONDERSCHEIDENLIJK OP EEN OF MEER PUNTEN IN HET ONGELIJK WORDEN GESTELD; DAT DIT LAATSTE IN CASU HET GEVAL IS; DAT ER DERHALVE AANLEIDING BESTAAT TOT COMPENSATIE PROCESKOSTEN IN VOEGE NA TE MELDEN;

Dictum HET HOF VAN JUSTITIE, RECHTDOENDE, 1 . VERNIETIGT "DE BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE ECONOMISCHE GEMEENSCHAP VAN 23 SEPTEMBER 1964 INZAKE DE PROCEDURE OP GROND VAN ARTIKEL 85 VAN HET VERDRAG ( IV-A/0000403344 "GRUNDIG-CONSTEN ")", OPENBAAR GEMAAKT IN HET PUBLIKATIEBLAD VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN VAN 20 OKTOBER 1964 ( BLZ . 2545-1964 ), VOOR ZOVER IN ARTIKEL 1 DEZER BESCHIKKING WORDT BESLIST DAT DE OVEREENKOMST VAN 1 APRIL 1957 IN HAAR GEHEEL EEN INBREUK VORMT OP ARTIKEL 85 VAN HET VERDRAG, DAARONDER MEDE BEGREPEN DIE GEDEELTEN VAN BEDOELD CONTRACT WELKE NIET EEN ZODANIGE INBREUK OPLEVEREN; 2 . VERWERPT DE BEROEPEN 56-64 EN 58-64 VOOR HET OVERIGE ALS ONGEGROND; 3 . VERSTAAT DAT VERZOEKSTERS, VERWEERSTER EN DE INTERVENIENTEN ELK HAAR EIGEN KOSTEN DRAGEN; 4 . ONTZEGT HET MEER OF ANDERS GEVORDERDE .

ARREST VAN 22. 10. 1986 — ZAAK 75/84

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer) 22 oktober 1986 *

In zaak 75/84, Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG, te Leverkusen (Bondsrepubliek Duitsland), vertegenwoordigd door R. J. J. Taylor en D. R. Marks van McKenna & Co., solicitors te Londen, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij het advocatenkantoor Elvinger en Hoss, verzoekster, ondersteund door Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door S. Richards, barrister te Londen, bijgestaan door R. N. Ricks van het Treasury Solicitor's Department te Londen, als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter ambassade van het Verenigd Koninkrijk, 28, boulevard Royal, intervenient, tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door haar juridisch adviseur N. Koch en K. Banks, lid van haar juridische dienst, als gemachtigden, domicilie gekozen'hebbende te Luxemburg bij G. Kremlis, lid van haar juridische dienst, bâtiment Jean Monnet, Kirchberg, verweerster, ondersteund door SABA GmbH, te Villingen-Schwenningen (Bondsrepubliek Duitsland), vertegenwoordigd door Gleiss, Lutz, Hootz en Hirsch c. s., advocaten te Stuttgart, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van E. Arendt, advocaat aldaar, 34 Β, rue Philippe-Il, en door * Procestaal: Engels.

3074 99

METRO / COMMISSIE

Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door M. Seidel, Ministerialrat bij het Bondsministerie van Economische zaken, als gemachtigde, en O. Lieberknecht, advocaat te Düsseldorf, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter ambassade van de Bondsrepubliek Duitsland, avenue Émile-Reuter. 20-22, intervenienten,

betreffende een beroep krachtens artikel 173 EEG-Verdrag, strekkende tot nietigverklaring van beschikking nr. 83/672/EEG van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 21 december 1983 inzake een procedure op grond van artikel 85 EEG-Verdrag (IV/29.598 — EG-distributiesysteem van SABA) (PB 1983, L 376, biz. 41),

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Vierde kamer),

samengesteld als volgt: K. Bahlmann, kamerpresident, T. F. O'Higgins, F. Schockweiler, G. Bosco en T. Koopmans, rechters,

advocaat-generaal: P. VerLoren van Themaat griffier: D. Louterman, administrateur

gezien het rapport ter terechtzitting, zoals aangevuld na de mondelinge behandeling op 2 juli en 12 november 1985,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 12 november 1985,

het navolgende 3075 100

ARREST VAN 22. 10. 1986 — ZAAK 75/84

ARREST

Bij verzoekschrift, ingeschreven ter griffie van het Hof op 19 maart 1984, heeft Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG (hierna: Metro), gevestigd te Leverkusen (Bondsrepubliek Duitsland), krachtens artikel 173, tweede alinea, EEG-Verdrag beroep ingesteld tot nietigverklaring van beschikking nr. 83/672/EEG van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 21 december 1983 inzake een procedure op grond van artikel 85 EEG-Verdrag (IV/29.598 — EG-distributiesysteem van SABA) (PB 1983, L 376, biz. 41).

2 Bij deze beschikking heeft de Commissie op grond van artikel 85, lid 3, EEGVerdrag ontheffing van het verbod van artikel 85, lid 1, verleend ten gunste van bepaalde overeenkomsten die deel uitmaken van het selectief distributiesysteem dat door SABA GmbH wordt toegepast voor de verdeling van haar produkten van de sector amusementselektronika binnen de Europese Economische Gemeenschap.

3 Verzoekster exploiteert een zelfbedieningsgroothandel die in de gehele Gemeenschap actief is. Zij heeft een veertigtal vestigingen in de Bondsrepubliek Duitsland en een aantal verkooppunten in de andere Lid-Staten. Zij verkoopt een uitgebreid assortiment produkten, waaronder amusementselektronika, die zij rechtstreeks van de producenten betrekt, zowel aan detailhandelaren-wederverkopers als aan commerciële ambachtelijke en industriële ondernemingen, die de gekochte produkten voor bedrijfsdoeleinden gebruiken. Tevens verkoopt Metro aan particuliere gebruikers — zogenoemde „institutionele gebruikers" — zoals ziekenhuizen en hotels.

4 Metro past het „cash and carry"-systeem toe, waarbij de kopers zichzelf bedienen in verkoopruimten waar de waren op eenvoudige wijze zijn uitgestald en zo zijn opgeslagen, dat de klant zelf er gemakkelijk bij kan, terwijl de betaling contant geschiedt. Daardoor kunnen de kosten worden gedrukt en kan Metro volstaan met kleinere winstmarges dan de traditionele groothandel.

5 SABA, gevestigd te Villingen-Schwenningen (Bondsrepubliek Duitsland), vervaardigt amusementselektronika, zoals radio- en televisietoestellen, video- en hifi-ap3076 101

METRO / COMMISSIE

paratuur en bandrecorders. Voor de verdeling van deze produkten heeft zij een groot aantal overeenkomsten gesloten met alleenverkopers en met erkende grooten detailhandelaren, die te zamen een selectief distributiesysteem vormen (hierna het SABA-systeem genoemd).

SABA is sinds 1980 een 100% dochteronderneming van de in Frankrijk gevestigde vennootschap Thomson-Brandt, die ook deelneemt in andere Duitse ondernemingen in de sector amusementselektronika, waaronder Dual, Nordmende en Telefunken Fernseh und Rundfunk GbmH.

Onderwerp van het geschil 7 Het SABA-systeem vormt een voor de gehele Gemeenschap uniform distributiesysteem. Het SABA-dealernet bestaat in de Bondsrepubliek Duitsland, met inbegrip van West-Berlijn, uit erkende grooten detailhandelaren en in de andere Lid-Staten — met uitzondering van Ierland — uit alleenverkopers en erkende detailhandelaren. De alleenverkopers in Italië en in het Verenigd Koninkrijk zijn dochterondernemingen van SABA.

8 Het SABA-systeem berust op een geheel van overeenkomsten tussen SABA en haar verschillende categorieën distributeurs, te weten: — de SABA-EG-verkoopbindingsovereenkomst SABA-groothandelaren (SABAEG-Vertriebsbindungsvertrag SABA-Fachgroßhändler) (hierna: overeenkomst groothandelaren), — de SABA-samenwerkingsovereenkomst (SABA-Kooperationsvertrag), die met name betrekking heeft op de verplichtingen in verband met de verkoopbevordering door SABA-groothandelaren in de Bondsrepubliek Duitsland die rechtstreeks van SABA betrekken, — de SABA-EG-verkoopbindingsovereenkomst SABA-detailhandelaren (SABAEG-Vertriebsbindungsvertrag SABA-Facheinzelhändler) (hierna: overeenkomst detailhandelaren), en — de SABA-„Fair Service"-overeenkomst tussen SABA en haar detailhandelaren, betreffende reparaties aan SABA-produkten tijdens de garantieperiode. 3077 102

ARREST VAN 22. 10. 1986 â&#x20AC;&#x201D; ZAAK 75/84

Met betrekking tot de verplichtingen op het gebied van de verkoopbevordering bepaalt de samenwerkingsovereenkomst, dat SABA-groothandelaren in de Bondsrepubliek Duitsland die rechtstreeks van SABA betrekken, het volledige SABAassortiment moeten aanbieden en bereid moeten zijn om aan het begin van elk jaar met SABA een jaaromzetcontract te sluiten dat verbindende, naar typen en aantallen gespecificeerde omzetprognoses bevat.

10 Metro heeft tegen de werking van het SABA-systeem bezwaar gemaakt sedert het moment waarop SABA, na een verzoek van Metro om erkenning als groothandelaar voor de distributie van amusementselektronika, heeft geweigerd aan Metro te leveren op grond dat zij niet aan de voorwaarden voor erkenning als SABA-groothandelaar voldoet.

1 1 Bij beschikking van 15 december 1975 (PB 1975, L 28, blz. 19) had de Commissie haar standpunt bepaald over een eerdere versie van de overeenkomsten van het SABA-systeem. In die beschikking had zij erkend, dat sommige bepalingen van die overeenkomsten niet onder het verbod van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag vielen en dat andere in aanmerking kwamen voor ontheffing op grond van artikel 85, lid 3. Metro's beroep tegen die beschikking is door het Hof verworpen bij arrest van 25 oktober 1977 (zaak 26/76, Jurispr. 1977, blz. 1875; hierna â&#x20AC;&#x17E;Metro Iâ&#x20AC;?).

1 2 De overeenkomsten van het huidige SABA-systeem bevatten in grote lijnen dezelfde bepalingen als die van het oude SABA-systeem, afgezien van bepaalde wijzigingen betreffende met name de procedure voor de erkenning van gespecialiseerde verdelers. Terwijl volgens de procedure van het oude systeem SABA het recht had om te beslissen of een detailhandelaar aan de erkenningscriteria voldeed, zijn volgens de nieuwe erkenningsregeling alle SABA-groothandelaren bevoegd om handelaren die op grond van de selectiecriteria daarvoor in aanmerking komen, als SABA-detailhandelaar te erkennen en te bevoorraden. Voorts kunnen ook groothandelaren die de samenwerkingsovereenkomst niet ondertekenen en bijgevolg geen rechtstreekse leveringen van SABA ontvangen, produkten betrekken van andere SABA-groothandelaren, indien zij aan de criteria van de overeenkomst groothandelaren voldoen.

13 Bij brief van 2 juli 1979 verzocht SABA de Commissie om artikel 85, lid 1, EEGVerdrag niet van toepassing te verklaren op de overeenkomsten van haar distributiesysteem, door de bij de beschikking van 1975 verleende ontheffing, die op 21 juli 1980 zou verstrijken, te verlengen. Na twee mededelingen van punten van 3078 103

METRO / COMMISSIE

bezwaar aan SABA te hebben toegezonden, naar aanleiding waarvan deze haar overeenkomsten in vorenbeschreven zin wijzigde, gaf de Commissie op 21 december 1983 de bestreden beschikking.

14 Hierin verklaarde de Commissie artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag overeenkomstig artikel 85, lid 3, niet van toepassing op de overeenkomst groothandelaren, de samenwerkingsovereenkomst en de overeenkomst detailhandelaren en besliste zij, dat er geen aanleiding bestond om krachtens artikel 85, lid 1, in te grijpen tegen de â&#x20AC;&#x17E;Fair Service"-overeenkomst. Voorts droeg zij SABA op, haar jaarlijks, en voor het eerst op 31 december 1984, verslag uit te brengen over alle gevallen waarin zij de erkenning van een groot- of detailhandelaar had geweigerd of ingetrokken, de leveringen aan een groot- of detailhandelaar had stopgezet of gebruik had gemaakt van haar recht op inzage van de nummercontroleboekhouding van een handelaar.

15 Metro heeft krachtens artikel 173 EEG-Verdrag bij het Hof beroep tot nietigverklaring van deze beschikking ingesteld, in zoverre daarbij op grond van artikel 85, lid 3, ontheffing is verleend voor de overeenkomsten van het SABA-systeem.

16 In de onderhavige zaak is geĂŻntervenieerd door het Verenigd Koninkrijk ter ondersteuning van Metro en door SABA en de Bondsrepubliek Duitsland ter ondersteuning van de Commissie.

17 Voor de bijzonderheden van het SABA-systeem en van de bestreden beschikking van de Commissie, zomede voor de feiten van de zaak en de middelen en argumenten van de partijen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven voor zover dit noodzakelijk is voor de redenering van het Hof.

De ontvankelijkheid 18 Enkel SABA betwist de ontvankelijkheid van het beroep. Zij stelt dat Metro door de bestreden beschikking niet rechtstreeks en individueel wordt geraakt, aangezien deze beschikking niet is gegeven naar aanleiding van een verzoek van Metro als bedoeld in artikel 3, lid 2, sub b, van verordening nr. 17. 3079 104

ARREST VAN 22. 10. 1986 â&#x20AC;&#x201D; ZAAK 75/84

19 Volgens artikel 173, tweede alinea, EEG-Verdrag kan iedere natuurlijke of rechtspersoon beroep instellen tegen tot hem gerichte beschikkingen, alsmede tegen beschikkingen die, hoewel genomen in de vorm van een verordening of van een tot een andere persoon gerichte beschikking, hem rechtstreeks en individueel raken. Nu de bestreden beschikking niet tot Metro is gericht, moet worden onderzocht of zij Metro rechtstreeks en individueel raakt.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof kan iemand die niet de adressaat van een beschikking is, slechts stellen dat hij erdoor wordt geraakt in de zin van artikel 173, tweede alinea, indien de beschikking hem betreft uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie die hem ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hem derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat (arrest van 28 januari 1986, zaak 169/84, Cofaz e. a., Jurispr. 1986, blz. 391).

21 In dit verband valt vooreerst op te merken, dat Metro's verzoeken om erkenning als SABA-groothandelaar zijn afgewezen.

Voorts heeft Metro in verscheidene brieven van februari 1983 bezwaren kenbaar gemaakt, en vervolgens wederom na de publikatie overeenkomstig artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17 van het bericht van de Commissie betreffende haar voornemen om SABA ontheffing te verlenen (PB 1983, C 140, blz. 3). De Commissie heeft erkend dat Metro er een gewettigd belang bij had opmerkingen in te dienen op grond van artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17, en verklaard dat juist de kritiek van Metro weerlegd is in deel I C van de bestreden beschikking. Ook al zijn de SABA-overeenkomsten op bepaalde punten aangepast, de beschikking laat die bijzondere aspecten van het distributiesysteem, die door Metro tijdens de administratieve procedure waren gekritiseerd, ongewijzigd.

In deze omstandigheden moet Metro worden geacht rechtstreeks en individueel te zijn geraakt door de bestreden beschikking in de zin van artikel 173, tweede alinea. Het beroep is derhalve ontvankelijk. 3080 105

METRO / COMMISSIE

Ten gronde 24

Metro voert tot staving van haar beroep zes middelen aan, waarvan de eerste vijf zijn ontleend aan misbruik van bevoegdheid door de Commissie, doordat deze — geen rekening heeft gehouden met de door het Hof in het arrest-Metro I gestelde voorwaarden; — de voorwaarden die artikel 85, lid 3, voor een ontheffing stelt, niet in acht heeft genomen; — geen rekening heeft gehouden met de toepassing van de SABA-overeenkomsten in de praktijk; — zich bij de verlening van ontheffing op beperkte, onvolledige en achterhaalde gegevens heeft gebaseerd; — heeft toegestaan dat SABA en de groep ondernemingen waartoe zij behoort, misbruik maken van een machtspositie op de markt van elektronische apparatuur.

Het zesde middel, dat het eerst moet worden onderzocht, houdt in dat de Commissie bij gebreke van een aanmelding zoals door de toepasselijke regeling vereist, onbevoegd was om ontheffing te verlenen op grond van artikel 85, lid 3.

1. Geen aanmelding (zesde middel) 26

Metro stelt dat, gezien de belangrijke wijzigingen die SABA in haar oorspronkelijk systeem heeft aangebracht, de bestreden beschikking niet een eenvoudige verlenging van de eerste ontheffing inhoudt, maar een nieuwe ontheffing. Waar het gewijzigde systeem niet formeel is aangemeld overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening nr. 17, zou de Commissie onbevoegd zijn geweest om SABA ontheffing te verlenen op grond van artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag. In ieder geval zou bij de toepassing van het SABA-systeem in de praktijk aanzienlijk worden afgeweken van de oorspronkelijk aangemelde regeling en van de bepalingen van de nieuwe standaardovereenkomsten.

De Commissie ontkent dat in casu een nieuwe aanmelding noodzakelijk was, omdat het niet om een nieuwe ontheffing ging, doch slechts om de verlenging, met 3081 106

ARREST VAN 22. 10. 1986 — ZAAK 75/84

bepaalde aanpassingen en wijzigingen, van een ontheffing waarvan de geldigheidsduur was verstreken. De oorspronkelijke aanmelding van het SABA-systeem zou derhalve de latere, informeel aan de Commissie meegedeelde aanpassingen en wijzigingen hebben gedekt.

Artikel 4, lid 1, van verordening nr. 17 bepaalt: „Overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, bedoeld in artikel 85, lid 1, van het Verdrag, die tot stand zijn gekomen na het tijdstip waarop deze verordening in werking treedt en ten gunste waarvan de betrokken ondernemingen een beroep willen doen op artikel 85, lid 3, moeten worden aangemeld bij de Commissie. Zolang deze aanmelding niet heeft plaatsgevonden, kan de beschikking, bedoeld in artikel 85, lid 3, niet worden gegeven."

Daarentegen bepaalt artikel 8, lid 2: „De beschikking kan op verzoek worden verlengd, indien de voorwaarden, bedoeld in artikel 85, lid 3, van het Verdrag, vervuld blijven." In dit laatste geval is het voldoende, dat latere wijzigingen worden meegedeeld en een eenvoudig verzoek om verlenging wordt ingediend.

Bijgevolg moet w o r d e n onderzocht, of het d o o r SABA op 2 juli 1979 eenvoudig bij brief ingediende verzoek o m ontheffing een geheel nieuwe ontheffing betrof, dan wel slechts de verlenging van de ontheffing die haar bij beschikking nr. 7 6 / 1 5 9 van 15 december 1975 was verleend.

Zoals gezegd, verschilt de nieuwe versie van de SABA-overeenkomsten niet w e zenlijk van de vroegere, in 1972 en 1974 formeel aangemelde versies, afgezien van enkele wijzigingen die met name resulteren in een minder strikte procedure v o o r de erkenning als gespecialiseerd SABA-handelaar d a n in de oorspronkelijke versie was voorzien. Bijgevolg moet w o r d e n aangenomen, d a t een eenvoudig verzoek met opgaaf van de d o o r SABA beoogde wijzigingen voor de Commissie voldoende was o m te kunnen beslissen over de verlenging van de ontheffing ten gunste van het SABA-systeem o p grond van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 17. 3082 107

METRO / COMMISSIE

Metro's kritiek, dat bij de toepassing van het SABA-systeem in de praktijk aanzienlijk wordt afgeweken van de oorspronkelijk aangemelde regeling en van de bepalingen van de nieuwe standaardovereenkomsten, is niet ter zake dienend. Mochten Metro's beweringen juist blijken te zijn, dan zou dat een reden kunnen zijn om de ontheffing te weigeren of in te trekken, maar niet om een nieuwe aanmelding te eisen.

Mitsdien moet het middel worden verworpen.

2. De in het arrest-Metro Igestelde voorwaarden (eerste middel) 34 Metro beroept zich hier op de volgende overwegingen van het Hof. N a te hebben vastgesteld dat de oorspronkelijke ontheffing ten gunste van het SABA-distributiesysteem rechtmatig was, overwoog het Hof eerst: „dat dit anders zou kunnen zijn wanneer de groothandelaren met zelfbediening — met name door een toeneming van het aantal selectieve verkoopnetten van soortgelijke inhoud als het SABA-verkoopnet — als verkopers in de sector elektronika voor ontspanningsdoeleinden daadwerkelijk zouden worden uitgeschakeld" (r. o. 50). Daarnaast stelde het Hof uitdrukkelijk vast: „dat de Commissie er echter voor dient te waken dat de starheid van deze [prijs-] structuur niet wordt versterkt, hetgeen zou kunnen gebeuren wanneer het aantal selectieve verkoopnetten voor de verhandeling van een zelfde produkt sterk zou toenemen" (r. o. 22).

Volgens Metro is de mededingingsstructuur op de markt van amusementselektronika sinds 1975 ingrijpend gewijzigd. Met name zou het aantal selectieve distributiesystemen van de belangrijkste producenten op de Duitse markt en in de Gemeenschap aanzienlijk zijn toegenomen. Naast de systemen die bij de Commissie zijn aangemeld en die waarvoor bij de Commissie een verzoek om ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, is ingediend, zou er thans een aantal soortgelijke nietaangemelde distributiesystemen bestaan die eveneens directe levering aan zelfbedieningsgroothandelaren zoals Metro uitsluiten.

Metro stelt, dat de Commissie door bij de bestreden beschikking een nieuwe ontheffing te verlenen, deze wijzigingen heeft genegeerd, ofschoon zij op grond van 3083 108

ARREST VAN 22. 10. 1986 — ZAAK 75/84

het arrest-Metro I verplicht was er rekening mee te houden. D e Commissie zou meer bepaald alle selectieve distributiesystemen in aanmerking hebben moeten nemen, o o k de „eenvoudige", die slechts tot doel hebben te verzekeren dat uitsluitend aan de gespecialiseerde handel of aan handelaren met een speciale afdeling wordt geleverd.

D e Commissie wijst er in de eerste plaats op, dat volgens het arrest-Metro I selectieve distributiesystemen „naast andere factoren een met artikel 85, lid 1, verenigbare concurrentiefactor vormen, mits bij de keuze der wederverkopers objectieve criteria van kwalitatieve aard worden gehanteerd met betrekking tot de vakbekwaamheid van de wederverkoper, zijn personeel en de inrichting van zijn bedrijf, en deze voorwaarden uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast". D e Commissie zou bijgevolg niet bevoegd zijn om tegen de toepassing van die eenvoudige selectieve distributiesystemen op te treden. Een stijging van het aantal van dergelijke systemen zou derhalve irrelevant zijn in de context van artikel 85, lid 1. H e t bestaan ervan zou evenwel in aanmerking moeten worden genomen bij de vraag of artikel 85, lid 3, van toepassing is:

D e Commissie betoogt in dit verband, dat zij er op het ogenblik waarop zij de ontheffing voor het SABA-systeem verlengde, zeker van was dat op de relevante markt geen andere selectieve distributiesystemen van gelijke strekking als dat van SABA werden toegepast; uniek voor het SABA-systeem zou met name de samenwerkingsovereenkomst, zijn op grond waarvan de groothandelaren verplicht zijn afnameprognoses te ondertekenen. O p een totaal van 13 bij de Commissie aangemelde selectieve distributiesystemen in deze sector in de Gemeenschap zouden er vier eenvoudig verplichtingen betreffende uitsluitende levering aan speciaalzaken inhouden, die niet onder artikel 85, lid 1, vallen. Voor de overige negen systemen zou ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, nodig zijn geweest, doch geen ervan zou verplichtingen inzake verkoopbevordering of samenwerking hebben bevat, die vergelijkbaar zijn met die van het SABA-systeem.

Opgemerkt zij dat, gelijk Metro stelt en de Commissie erkent, de Commissie verplicht was om bij het onderzoek van SABA's verzoek om verlenging van de haar in 1975 verleende ontheffing te onderzoeken, of de mededingingssituatie op de relevante markt dermate ingrijpend was gewijzigd, dat niet langer aan de voorwaarden voor ontheffing was voldaan. 3084 109

METRO / COMMISSIE

40 Ofschoon het Hof in eerdere uitspraken heeft verklaard dat „eenvoudige” selectieve distributiesystemen een met artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag verenigbare concurrentiefactor kunnen vormen, kan er toch sprake zijn van een beperking of uitschakeling van de mededinging, wanneer er zoveel systemen van dit type bestaan, dat er geen ruimte overblijft voor andere, op een ander mededingingsbeleid gebaseerde distributievormen of dat er in de prijsstructuur een rigiditeit ontstaat die niet wordt gecompenseerd door andere factoren van mededinging tussen produkten van hetzelfde merk en door een doeltreffende mededinging tussen verschillende merken.

41 Bijgevolg laat het feit dat er een groot aantal selectieve distributiesystemen voor een bepaald produkt bestaat, op zich niet de conclusie toe, dat de mededinging wordt beperkt of vervalst. Het bestaan van dergelijke systemen is evenmin beslissend voor het verlenen of weigeren van ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, want de enige factor die daarbij van belang is, is het daadwerkelijke effect van die systemen op de mededingingssituatie. Het door selectieve distributiesystemen gedekte percentage van de markt van kleurentelevisietoestellen, waarnaar Metro verwijst, kan derhalve op zich geen factor zijn die belet dat er ontheffing wordt verleend.

De omstandigheid dat na het verlenen van een ontheffing het aantal „eenvoudige” selectieve distributiesystemen is toegenomen, moet bij de behandeling van een verzoek om verlenging van die ontheffing dus slechts in aanmerking worden genomen in het bijzondere geval dat de relevante markt reeds zo rigide en zo sterk gestructureerd was, dat het in „eenvoudige" systemen voorhanden concurrentie-element niet voldoende is om een doeltreffende mededinging in stand te houden. Metro heeft niet weten aan te tonen, dat het in casu om zo'n bijzonder geval gaat.

Met betrekking tot het effect dat het bestaan van andere dan „eenvoudige” selectieve distributiesystemen op de markt heeft, heeft de Commissie zich bij het verlengen van de ontheffing gebaseerd op het betrekkelijk kleine marktaandeel van het SABA-systeem alsook op het feit dat dit slechts van „eenvoudige” systemen verschilt doordat er verplichtingen op het gebied van verkoopbevordering aan verbonden zijn. Daarmee heeft de Commissie geen verkeerd gebruik gemaakt van haar discretionaire bevoegdheid bij de beoordeling, in het kader van artikel 85, lid 3, van de economische context waarin het SABA-systeem werkt. 3085 110

ARREST VAN 22. 10. 1986 — ZAAK 75/84

M e t r o voert weliswaar n o g aan, d a t het voortwoekeren van selectieve distributiesystemen sinds 1975 t o t een duidelijke verzwakking van de prijsconcurrentie heeft geleid, doch de processtukken bevatten niets w a t deze bewering z o u kunnen staven. U i t de door de Commissie en door SABA overgelegde studies en andere informatie blijkt immers, d a t op de Duitse markt aanzienlijke prijsverschillen kunnen worden vastgesteld, niet slechts tussen de merken van verschillende fabrikanten, doch o o k binnen een zelfde merk. Hieruit volgt in ieder geval, d a t er voor het ogenblik geen aanwijzingen voor een toenemende verstarring van de prijsstructuur bestaan.

Voorts heeft het H o f in dit verband in h e t arrest-Metro I erkend, d a t een zekere beperking van de prijsconcurrentie inherent is aan alle selectieve distributiesystemen, omdat de door gespecialiseerde handelaren toegepaste prijzen noodzakelijkerwijs binnen een veel engere marge blijven dan bij mededinging tussen gespecialiseerde en niet-gespecialiseerde handelaren het geval zou zijn. H e t H o f overwoog, dat deze beperking wordt gecompenseerd door de mededinging o p het stuk van de kwaliteit van de ten behoeve van de klanten verrichte prestaties, welke kwaliteit normaal niet z o u kunnen worden gehandhaafd zonder een behoorlijke winstmarge, waarmee de met deze prestaties verbonden hogere kosten kunnen worden bestreden.

Mitsdien moet Metro's middel, ontleend aan de toeneming van het aantal selectieve distributiesytemen in de sector amusementselektronika, worden verworpen.

H e t argument d a t verband houdt met het verdwijnen van andere distributiekanalen, zal in samenhang met het tweede middel worden onderzocht.

3. De voorwaarden 48

voor toepassing van artikel 85, lid 3 (tweede

middel)

Metro's bezwaren betreffen inzonderheid de volgende punten: — het SABA-systeem is niet onmisbaar, gezien de aard van de betrokken produkten; — het SABA-systeem levert de consument geen voordelen o p ; en — het systeem stelt SABA in staat, de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten uit te schakelen. 3086 111

METRO / COMMISSIE

49 De Commissie betoogt, dat de elementen van het SABA-systeem die onder artikel 85, lid 1, vallen, namelijk de verplichtingen van de handelaren op het gebied van de verkoopbevordering van SABA-produkten, in alle opzichten voldoen aan de voorwaarden voor ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, aangezien de voordelen van het systeem voor de mededinging ruimschoots opwegen tegen de nadelen.

50 SABA merkt op, dat de verschillende elementen van haar distributiesysteem hun rechtvaardiging vinden in de technische ontwikkelingen op de markt van amusementselektronika en de belangen van de gebruikers dienen. Er zou overigens een tamelijk scherpe concurrentie bestaan tussen de Europese producenten onderling en tussen de Europese en de Japanse producenten. SABA zou dan ook niet in staat zijn om een beleid van hoge prijzen te voeren, noch om doelbewust nevenimporten te beletten.

51 Volgens de Duitse regering mag het niet zo zijn, dat een verdeler de fabrikant zijn verkoopbeleid kan opleggen, maar moet de fabrikant voor de gebruiker geschikte distributievormen kunnen kiezen. De keuzevrijheid van de gebruiker zou in de huidige situatie worden gewaarborgd door de veelheid van Europese en Japanse leveranciers, die verschillende distributiesystemen hanteren. In de Bondsrepubliek Duitsland zou de zelfbedieningsgroothandel over het algemeen niet van de verkoop van de betrokken produkten zijn uitgesloten.

In de eerste plaats zij erop gewezen, dat het thans in geding zijnde SABA-systeem in alle wezenlijke opzichten identiek is met dat waarop het arrest-Metro I betrekking had, afgezien van enkele wijzigingen waardoor het wat minder restrictief is geworden dan het vroeger was. De Commissie mocht er dus van uitgaan, dat het huidige SABA-systeem voorshands en behoudens tegenbewijs evenals het oude in aanmerking kwam voor ontheffing.

Met betrekking tot de aard van de betrokken produkten voert Metro aan, dat sommige consumenten wellicht nog voorlichting wensen wanneer het om technisch verfijnde apparaten zoals hifi-installaties gaat, maar dat bij de aankoop van televisietoestellen nauwelijks nog advies van specialisten nodig is, gezien de hoge kwaliteit en betrouwbaarheid en de ver doorgevoerde standaardisering daarvan. Volgens Metro maken televisietoestellen meer dan tweederde van de totale produktie van amusementselektronika in de Gemeenschap uit. 3087 112

ARREST VAN 22. 10. 1986 â&#x20AC;&#x201D; ZAAK 75/84

Gelijk het Hof verklaarde in het arrest-Metro I, is het naast elkaar bestaan van distributievormen van uiteenlopende aard, die zijn aangepast aan het eigen karakter van de verschillende fabrikanten en aan de behoeften van de verschillende categorieĂŤn consumenten, met name verantwoord in de sector van duurzame consumptiegoederen van hoog technisch niveau en hoge kwaliteit, waar een betrekkelijk klein aantal grote en middelgrote fabrikanten een gevarieerd assortiment artikelen aanbiedt die gemakkelijk onderling verwisselbaar zijn. Voor dergelijke artikelen kan inderdaad een dienstverlening bij en na de verkoop nodig zijn, die aan de bijzondere kenmerken ervan is aangepast en een integrerend deel van de distributie vormt.

Wat kleurentelevisietoestellen betreft, hebben de Commissie, SABA en de regering van de Bondsrepubliek Duitsland aannemelijk gemaakt, dat daaraan heden ten dage dermate ingewikkelde technieken te pas komen, dat een dealernet met gespecialiseerde grooten detailhandelaren reden van bestaan heeft. Zij hebben er terecht op gewezen, dat als gevolg van nieuwe technische ontwikkelingen kleurentelevisietoestellen in combinatie met accessoires of randapparatuur tal van gebruiksmogelijkheden hebben.

56 Mitsdien kan Metro's bezwaar, dat de aan het SABA-systeem verbonden restricties wegens de aard van de betrokken produkten geen zin hebben, niet worden aanvaard.

Metro stelt vervolgens, dat de toepassing van het SABA-systeem anders dan artikel 85, lid 3, verlangt, de consument geen enkel voordeel of nut oplevert, maar zijn keuzemogelijkheden juist beperkt. Kenmerkend voor de markt van amusementselektronika zou zijn, dat de consument zich meer en meer richt tot cash and carrybedrijven zoals Metro en zich afwendt van de traditionele leveranciers, die zonder uitzondering hoge prijzen toepassen en slechts een beperkt assortiment produkten voeren.

Volgens Metro kan de tendens van de consument om in cash and carry-winkels te kopen, op de betrokken markt echter niet doorzetten door het gecombineerde effect van de door de belangrijkste elektronikafabrikanten toegepaste selectieve distributiesystemen, welk effect nog zou worden versterkt door de sinds 1975 aanzienlijk toegenomen concentratie op de markt van die produkten. 3088 113

METRO / COMMISSIE

Dit argument, dat voornamelijk is gebaseerd op het feit dat zich op de relevante markt een concentratie heeft voorgedaan, kan het best worden behandeld bij het onderzoek van het vijfde middel, betreffende het misbruik van machtspositie.

Metro beweert ook, dat de bestreden beschikking ertoe bijdraagt dat de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten wordt uitgeschakeld. De zelfbedieningsgroothandel zou geen kans zien om aan amusementselektronika van de toonaangevende merken te komen — in het bijzonder videorecorders en televisietoestellen —, omdat de belangrijkste producenten weigeren aan bedrijven in die branche te leveren, op grond dat zij niet voldoen aan de voorwaarden van het door de betrokken fabrikant toegepaste distributiesysteem.

Metro geeft toe, dat het haar theoretisch mogelijk is haar bedrijf zodanig aan te passen, dat het aan de vereisten van de bestaande selectieve distributiesystemen voldoet. Een dergelijke aanpassing zou haar echter dwingen om haar marketingconcept prijs te geven en een totaal ander winkelbedrijf te worden.

De Commissie merkt op, dat zij niet bevoegd is om op te treden tegen „eenvoudige” distributiesystemen die beantwoorden aan de criteria van 's Hofs rechtspraak. Gezien de grote verscheidenheid van distributievormen op de betrokken markt, zou het voortbestaan noch ook de verdere verspreiding van distributiesystemen als dat van SABA ertoe kunnen leiden, dat de zelfbedieningsgroothandel van de concurrentie op die markt wordt uitgesloten.

Wat de feiten betreft, wijst de Commissie er voorts op, dat Metro enkel is uitgesloten van drie „eenvoudige” distributiesystemen en vier systemen die andere verplichtingen meebrengen. Sommige belangrijke fabrikanten zouden daarentegen bij de distributie van hun produkten geen enkele vorm van selectie toepassen.

In de eerste plaats moet worden vastgesteld, dat het feit dat Metro niet rechtstreeks SABA-produkten kan betrekken, niet betekent dat de mededinging zou zijn uitgeschakeld in de zin van artikel 85, lid 3. Voor Metro en andere zelfbedieningsgroothandelaren blijft het immers mogelijk amusementselektronika, en met name kleurentelevisietoestellen, te verkopen die zij van andere producenten betrekken. 3089 114

ARREST VAN 22. 10. 1986 â&#x20AC;&#x201D; ZAAK 75/84

Gelijk het Hof overwoog in het arrest-Metro I, blijkt uit de in artikel 85, lid 3, aan de Commissie verleende bevoegdheden dat het vereiste om een doeltreffende mededinging in stand te houden, zeer wel te verenigen valt met de bescherming van doelstellingen van andere aard en dat daartoe bepaalde concurrentiebeperkingen toelaatbaar zijn, mits die onmisbaar zijn voor het bereiken van die doelstellingen en niet leiden tot uitschakeling van de mededinging op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt. Uitschakeling van de mededinging valt niet te duchten, wanneer naast het betrokken distributiekanaal verkoopvormen blijven bestaan die op een ander soort concurrentiebeleid zijn gebaseerd.

Metro heeft evenwel niet aangetoond, dat er op de relevante markt geen distributievormen van andere aard, zoals de zelfbedieningsgroothandel, meer bestaan. Derhalve kan het argument dat de mededinging zou zijn uitgeschakeld, niet worden aanvaard.

Mitsdien moet het middel, dat de Commissie zich bij de toepassing van artikel 85, lid 3, schuldig heeft gemaakt aan misbruik van bevoegdheid, worden verworpen in zoverre het gebaseerd is op de aard van de betrokken produkten en de uitschakeling van de mededinging.

4. Toepassing van de SABA-overeenkotnsten in de praktijk (derde middel) 68

Metro stelt, dat SABA misbruik heeft gemaakt van de haar in 1975 verleende ontheffing. De praktische toepassing van het systeem zou aanzienlijk afwijken van de bepalingen van de SABA-overeenkomsten; daardoor zou het systeem volstrekt fictief zijn geworden, terwijl de criteria waarop het is gebaseerd, op discriminerende wijze zouden worden toegepast. Verder zou de Commissie zorgvuldig hebben gezwegen over de klachten die zij over de werking van het SABA-systeem heeft ontvangen, en over haar onderzoek naar de wijze waarop het SABA-systeem wordt toegepast.

De regering van het Verenigd Koninkrijk deelt Metro's opvatting op dit punt en meent dat, om te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van de procedure voor toelating tot het SABA-dealemet, niet slechts groothandelaren, doch ook SABAdetailhandelaren het recht zouden moeten krijgen om wederverkopers te erkennen. 3090 115

METRO / COMMISSIE

SABA betwist Metro's beweringen, doch erkent dat de in de SABA-overeenkomsten opgenomen verplichting om het volledige assortiment in voorraad te hebben, haar begrenzing vindt in de mogelijkheden van de gespecialiseerde handelaren om SABA-produkten op te slaan en uit te stallen.

De Commissie ontkent, dat de erkenningscriteria van SABA niet correct worden toegepast. Zij verklaart dat zij een aantal onderzoeken heeft verricht, zowel naar de praktijk van SABA als naar die van bepaalde SABA-groothandelaren en -detailhandelaren. Ofschoon die onderzoeken hier en daar een geval aan het licht hebben gebracht, waarin het aangemelde systeem in de praktijk niet correct werd toegepast, zouden er geen aanwijzingen zijn geweest dat bij de toepassing ervan stelselmatig werd gediscrimineerd.

In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat, gelijk het Hof overwoog in zijn arrest van 25 oktober 1983 (zaak 107/82, AEG, Jurispr. 1983, blz. 3151), de weigering van een fabrikant om handelaren te erkennen die aan de kwalitatieve criteria van zijn selectief distributiesysteem voldoen, als onrechtmatig moet worden beschouwd. Een dergelijke praktijk vormt dus een bewijs dat het systeem op onwettige wijze wordt toegepast, wanneer het aantal onrechtmatige weigeringen voldoende groot is om de mogelijkheid te kunnen uitsluiten, dat het om op zich staande gevallen gaat die niet op een stelselmatige handelwijze zijn terug te voeren.

In casu is ter weerlegging van de door de Commissie verstrekte informatie over de door haar verrichte onderzoeken niets aangevoerd waaruit met voldoende zekerheid zou zijn komen vast te staan, dat de weigering om handelaren te erkennen die aan de criteria van het SABA-systeem voldeden, niet tot enkele zeldzame gevallen beperkt is gebleven. D e omstandigheid dat zich nu en dan een dergelijk geval voordoet, kan op zich voor de Commissie geen dwingende reden zijn om een reeds verleende ontheffing in te trekken of verlenging van een dergelijke ontheffing te weigeren.

Mitsdien moet worden geconcludeerd, dat Metro's beweringen in dit verband ongegrond zijn en dat het onderhavige middel derhalve dient te worden verworpen. 5. Gebruik van beperkte, onvolledige en achterhaalde gegevens (vierde middel)

Metro voert tot staving van dit middel aan, dat de Commissie de feitelijke economische gevolgen van de toepassing van het SABA-distributiesysteem in de gehele gemeenschappelijke markt heeft veronachtzaamd. De Commissie zou met name 3091 116

ARREST VAN 22. 10. 1986 â&#x20AC;&#x201D; ZAAK 75/84

hebben verzuimd, een behoorlijk feitelijk onderzoek te verrichten. Volgens Metro kan het rapport-Mackintosh waarnaar de Commissie tijdens de procedure voor het Hof heeft verwezen, niet volstaan als grondslag voor de bestreden beschikking, aangezien deze is vastgesteld voordat het rapport was aangeboden.

O o k de regering van het Verenigd Koninkrijk meent, dat de Commissie de situatie op de relevante markt niet grondig genoeg heeft onderzocht. Daardoor zou zij geen rekening hebben kunnen houden met de wijzigingen in de algemene distributiestructuur van de betrokken produkten, welke wijzigingen onder meer aan het licht zijn gebracht in een rapport betreffende het bestaan en de toepassing van selectieve distributiesystemen op de Britse markt, dat de regering van het Verenigd Koninkrijk aan het H o f heeft overgelegd.

Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat de bestreden beschikking gebaseerd is op nauwkeurige gegevens betreffende de positie van SABA op de relevante markt en betreffende de distributiestructuur in het algemeen. Verder heeft de Commissie aannemelijk gemaakt, dat zij op het relevante tijdstip over voldoende feitelijke gegevens beschikte om de economische context van het SABA-systeem te kunnen beoordelen, met name doordat zij een onderzoek had verricht naar mededingingsbeperkende praktijken op de relevante markt.

D e Commissie mocht derhalve tijdens de procedure verwijzen naar de bevindingen van het in februari 1984 aangeboden rapport-Mackintosh betreffende de mededinging in de sector amusementselektronika in de EEG. In dit verband moet worden gepreciseerd, dat Metro in haar middel niet stelt dat de bestreden beschikking onvoldoende is gemotiveerd, doch dat zij op een ontoereikende feitelijke grondslag berust. H e t onderzoek door het Hof van de door partijen gestelde feiten en van de door hen overgelegde rapporten laat evenwel niet de conclusie toe, dat dit het geval is. Mitsdien moet het middel worden verworpen.

6. Misbruik van machtspositie door een groep ondernemingen (vijfde 79

middel)

Metro voert tot staving van dit middel aan, dat de ondernemingen van de groep Thomson-Brandt, waartoe SABA behoort, een economische eenheid vormen die op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt een machtspositie bekleedt voor amusementselektronika in het algemeen en voor kleurentelevisietoestellen en videorecorders in het bijzonder. Volgens Metro heeft SABA door de invoering van 3092 117

METRO / COMMISSIE

haar distributiesysteem en door haar weigering om aan Metro te leveren, misbruik van die positie gemaakt.

80 In samenhang met dit middel dient ook de klacht van Metro te worden onderzocht, dat de concentratie op de relevante markt sinds 1975 aanzienlijk is toegenomen. Volgens Metro is die toegenomen concentratie vooral toe te schrijven aan de groei van de groep Thomson-Brandt op de Duitse markt. De Duitse ondernemingen van de groep — SABA, Telefunken, Nordmende en Dual — zouden niet langer als concurrenten van elkaar zijn te beschouwen, gezien hun samenwerking op het gebied van de produktie en de centralisatie van hun management en administratie. Metro stelt, dat de groep Thomson-Brandt na het opkopen van genoemde ondernemingen thans de nummer één is op de Duitse markt van kleurentelevisietoestellen (met een marktaandeel van circa 27% in 1983) en ook op de Franse en de Italiaanse markt in deze sector (met marktaandelen van 34 respectievelijk 27%). De concentratietendens in deze sector heeft aldus geleid tot een dominerende positie van twee grote groepen, Thomson-Brandt en Philips-Grundig.

81 De regering van het Verenigd Koninkrijk sluit zich bij dit betoog aan. Volgens haar is het effect van het SABA-systeem op de concurrentiestructuur door de groei van de groep Thomson-Brandt thans niet meer hetzelfde als in 1975.

De Commissie betoogt, dat de ondernemingen van de groep Thomson-Brandt elk een eigen dealernet voor de distributie van hun produkten hebben en elk een eigen commercieel beleid voeren. Het zou dus uitsluitend de marktpositie van SABA zijn die in aanmerking moet worden genomen bij de vraag of er een machtspositie bestaat. Bij kleurentelevisietoestellen zou SABA's marktaandeel in de Gemeenschap slechts 3% en in de Bondsrepubliek Duitsland slechts 7,5% bedragen. SABA zou derhalve geen machtspositie bezitten.

De Commissie erkent dat de horizontale concentratie op de relevante markt de laatste tijd is toegenomen, doch betwist dat dit van invloed is geweest op de concurrentiestructuur. Zij stelt, dat tussen de verschillende ondernemingen van de groep Thomson-Brandt nog steeds concurrentie bestaat, althans met betrekking tot de verdeling van hun produkten. SABA noch de groep Thomson-Brandt zou op een van de markten van amusementselektronika een zodanige positie innemen, dat zij in staat zijn de mededinging uit te schakelen. 3093 118

ARREST VAN 22. 10. 1986 — ZAAK 75/84

84 In de eerste plaats zij erop gewezen dat terwijl de Commissie het Hof duidelijke en nauwkeurige informatie heeft verstrekt, Metro geen bewijsmateriaal heeft aangebracht waaruit het Hof zou kunnen afleiden, dat er tussen de ondernemingen van de groep Thomson-Brandt niet slechts een financiële band bestaat, doch dat zij ook een gecoördineerd marktbeleid voeren overeenkomstig instructies van de moedermaatschappij of volgens een door hen zelf in onderling overleg opgesteld plan. Bij gebreke van dergelijk bewijsmateriaal moet het Hof ervan uitgaan, dat SABA voor de verdeling van haar produkten onafhankelijk is van de moedermaatschappij en van de andere ondernemingen van de groep.

85 Met betrekking tot SABA's positie op de Duitse markt moet op grond van de door partijen tijdens de procedure verstrekte informatie in de eerste plaats worden vastgesteld, dat op de markt van kleurentelevisietoestellen — het belangrijkste produkt in deze zaak — ten minste 18 producenten actief zijn en dat SABA's marktaandeel minder dan 10% bedraagt. Zelfs in de veronderstelling dat SABA het grootste marktaandeel heeft, dat wil zeggen indien de Duitse markt voor kleurentelevisietoestellen de relevante markt zou zijn, is dat marktaandeel te klein om als aanwijzing voor het bestaan van een machtspositie op de markt te kunnen dienen.

Reeds in het arrest-Metro I heeft het Hof overwogen dat, ofschoon het marktaandeel van een onderneming niet noodzakelijkerwijs het enige criterium is voor het bestaan van een machtspositie, niettemin op goede gronden kan worden aangenomen dat, behoudens bijzondere omstandigheden, een zo gering marktaandeel als dat van SABA op een markt van technisch hoogwaardige, doch in de ogen van het koperspubliek gemakkelijk verwisselbare produkten het bestaan van een machtspositie uitsluit. In casu is echter niet aangetoond dat zulke bijzondere omstandigheden aanwezig zijn.

Blijft n o g te o n d e r z o e k e n of, gelijk M e t r o en d e regering v a n h e t V e r e n i g d K o -

ninkrijk stellen, de groei van de groep Thomson-Brandt tot een zo sterke concentratie op de markt van amusementselektronika heeft geleid, dat niet is voldaan aan de voorwaarden waaronder aan een van de ondernemingen van die groep, in casu SABA, een ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, kan worden verleend.

Dienaangaande moet in de eerste plaats worden vastgesteld, dat de toenemende concentratie op een markt een factor is die bij de behandeling van een verzoek om verlenging van een ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag in 3094 119

METRO / COMMISSIE

aanmerking moet worden genomen, indien die toeneming invloed heeft op de mededingingsstructuur op de relevante markt. Van een dergelijk effect is niet steeds sprake wanneer, gelijk in casu, de concentratietendens zich op het gebied van de produktie voordoet en de door de Commissie te onderzoeken overeenkomsten de distributie van de produkten betreffen. Een dergelijk effect kán evenwel optreden, zeker wanneer de concentratietendens ertoe bijdraagt, dat de prijsconcurrentie wordt utgeschakeld of dat andere distributiekanalen worden geëlimineerd. 89

H e t stond aan M e t r o , feiten aan te voeren w a a r d o o r het bestaan van een dergelijke situatie k o n w o r d e n bewezen. Gelet o p de d o o r d e Commissie en SABA verstrekte informatie, waaruit blijkt d a t de distributiesystemen van de diverse ondernemingen van de groep T h o m s o n - B r a n d t los van elkaar werken en d a t er aanzienlijke verschillen bestaan tussen de wezenlijke kenmerken van die systemen, moet evenwel w o r d e n geconcludeerd, d a t M e t r o niet heeft weten aan te tonen, d a t er bij de toepassing van die systemen sprake is van parallel gedrag d a t de mededingingsstructuur o p de markt beïnvloedt.

Bovendien mocht de Commissie de omstandigheid in aanmerking nemen, dat de ondernemingen van de groep Thomson-Brandt op de markt van amusementselektronika niet enkel te maken hebben met de concurrentie van de groep PhilipsGrundig, maar ook met die van andere fabrikanten zoals ITT, Blaupunkt, LoeweOpta, Sony en andere.

91 Metro heeft dus niet het bewijs weten te leveren, dat de concentratie die zich volgens haar sinds 1975 heeft voorgedaan, gevolgen heeft gehad voor de mededinging op het gebied van de distributie van amusementselektronika. 92

Uit het vorenoverwogene volgt, dat het beroep in zijn geheel moet worden verworpen. Kosten

Ingevolge artikel 69, paragraaf 2, van het Reglement voor de procesvoering moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen. Aangezien Metro in het ongelijk is gesteld, dient zij in de kosten te worden verwezen, daaronder begrepen de kosten gemaakt door SABA en door de Bondsrepubliek Duitsland, die ter ondersteuning van de Commissie hebben geïntervenieerd. Het Verenigd Koninkrijk, dat ter ondersteuning van Metro heeft geïntervenieerd, dient de op zijn interventie gevallen kosten te dragen. 3095 120

ARREST VAN 22. 10. 1986 â&#x20AC;&#x201D; ZAAK 75/84

HET HOF VAN JUSTITIE (Vierde kamer), rechtdoende : 1) Verwerpt het beroep. 2) Verstaat dat het Verenigd Koninkrijk de op zijn interventie gevallen kosten zal dragen. 3) Verwijst Metro in de overige kosten.

Bahlmann Schockweiler

O'Higgins Bosco

Koopmans

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 22 oktober 1986. De griffier

De president van de Vierde kamer

P. Heim

K. Bahlmann

3096 121

Arrest van het Gerecht van eerste aanleg (Tweede kamer uitgebreid) van 12 december 1996. - Groupement d'achat Ă&#x2030;douard Leclerc tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. Systeem van selectieve distributie - Luxe kosmetische produkten. Zaak T-88/92. Jurisprudentie 1996 bladzijde II-01961 Samenvatting Partijen Overwegingen van het arrest Beslissing inzake de kosten Dictum

Trefwoorden 1 Procedure - Interventie - Exceptie van niet-ontvankelijkheid niet opgeworpen door verweerder - Niet-ontvankelijkheid ('s Hofs Statuut-EG, art. 37, derde alinea; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 116, lid 3) 2 Beroep tot nietigverklaring - Natuurlijke of rechtspersonen - Handelingen die hen rechtstreeks en individueel raken - Beschikking van Commissie, waarbij ontheffing wordt verleend voor selectief distributiesysteem - Derde onderneming, waarbij handelaren zijn aangesloten, die zonder succes om hun toelating tot net heeft verzocht en aan administratieve procedure voor Commissie heeft deelgenomen - Ontvankelijkheid van beroep (EG-Verdrag, art. 85, leden 1 en 3, en 173, vierde alinea; verordening nr. 17 van de Raad, art. 19, lid 3) 3 Mededinging - Mededingingsregelingen - Selectief distributiesysteem Toelaatbaarheid - Voorwaarden - Objectieve beoordeling en inaanmerkingneming van belang van consument - Economische sectoren waarin selectief distributiesysteem aanvaardbaar is - Luxe kosmetische produkten en parfums (EG-Verdrag, art. 85, lid 1) 4 Mededinging - Mededingingsregelingen - Selectief distributiesysteem Toelaatbaarheid - Voorwaarden - Objectieve criteria voor selectie van wederverkopers - Beoordeling door Commissie - Rechterlijke toetsing Grenzen - Toepassing van criteria in concrete gevallen - Bevoegdheid van nationale rechters en autoriteiten - Mogelijkheid voor particulieren om bij Commissie klacht in te dienen (EG-Verdrag, art. 85, lid 1 en 173; verordening nr. 17 van de Raad, art. 3) 5 Mededinging - Mededingingsregelingen - Selectief distributiesysteem Toelaatbaarheid - Voorwaarden - Luxe kosmetische produkten en parfums Objectieve criteria voor selectie van wederverkopers - Criteria betreffende vakbekwaamheid - Beoordeling (EG-Verdrag, art. 85, lid 1) 6 Mededinging - Mededingingsregelingen - Selectief distributiesysteem Toelaatbaarheid - Voorwaarden - Luxe kosmetische produkten en parfums Objectieve criteria voor selectie van wederverkopers - Criteria betreffende ligging en installatie van verkooppunt - Beoordeling

122

(EG-Verdrag, art. 85, lid 1) 7 Mededinging - Mededingingsregelingen - Selectief distributiesysteem Toelaatbaarheid - Voorwaarden - Luxe kosmetische produkten en parfums Objectieve criteria voor selectie van wederverkopers - Criteria betreffende uithangbord - Beoordeling (EG-Verdrag, art. 85, lid 1) 8 Mededinging - Mededingingsregelingen - Selectief distributiesysteem "Eenvoudige" systemen - Gebruik van dergelijke systemen voor verkoop van zelfde produkt door alle fabrikanten op markt - Toelaatbaarheid Voorwaarden - Afwezigheid van belemmeringen voor toegang tot markt van nieuwe concurrenten die produkten kunnen verkopen - Handhaving van werkzame mededinging, vooral op gebied van prijzen (EG-Verdrag, art. 85, lid 1)

Samenvatting 9 Een interveniĂŤnt is niet gerechtigd een exceptie van niet-ontvankelijkheid op te werpen, wanneer deze niet is geformuleerd in de conclusies van de verwerende partij. 10 Ten aanzien van een beschikking waarbij voor een selectief distributiesysteem een ontheffing wordt verleend, moet een cooeperatieve vereniging, waarbij detailhandelaren, potentiĂŤle concurrenten van de erkende kleinhandelaren, zijn aangesloten en die zonder succes heeft verzocht dat althans een aantal van haar leden tot het net wordt toegelaten, en die aan de in artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17 bedoelde administratieve procedure heeft deelgenomen, moet worden geacht individueel en rechtstreeks door de ontheffingsbeschikking te worden geraakt. 11 Een systeem van selectieve distributie kan een factor van concurrentie vormen, die in overeenstemming is met artikel 85, lid 1, van het Verdrag, indien aan vier voorwaarden wordt voldaan: 1) de eigenschappen van het betrokken produkt maken een systeem van selectieve distributie noodzakelijk, in die zin dat een dergelijk systeem een rechtmatig vereiste is, gelet op de aard van de betrokken produkten, en in het bijzonder de technische hoogwaardigheid van deze produkten, teneinde de kwaliteit ervan te behouden en het goed gebruik ervan te verzekeren ; 2) de keuze van de wederverkopers geschiedt op grond van objectieve kwalitatieve criteria die uniform zijn vastgesteld voor alle potentiĂŤle wederverkopers en op niet discriminerende wijze worden toegepast; 3) het betrokken systeem beoogt een resultaat te bereiken waardoor de mededinging wordt verbeterd, en dus de beperking van de mededinging die inherent is aan de selectieve distributiesystemen, in het bijzonder op het gebied van de prijs, te compenseren, en 4) de voorgeschreven criteria gaan niet verder dan hetgeen noodzakelijk is. Of aan deze voorwaarden wordt voldaan, moet op objectieve wijze worden beoordeeld, gelet op het belang van de consument. Selectieve distributiesystemen die hun rechtvaardiging vinden in het bijzondere karakter van de produkten of de vereisten van de verkoop ervan, kunnen in andere economische sectoren dan de sector van technisch hoogwaardige en duurzame consumptiegoederen van hoge kwaliteit in het leven worden geroepen, zonder inbreuk te maken op artikel 85, lid 1, van het Verdrag. Luxe kosmetische produkten en inzonderheid luxe parfums zijn verfijnde, hoogwaardige produkten en hebben een imago van luxe dat hen

123

onderscheidt van andere produkten, dat belangrijk is in de ogen van de consument. De eigenschappen van deze produkten kunnen niet worden beperkt tot hun materiĂŤle kenmerken, maar zij omvatten eveneens het bijzondere beeld dat de consument daarvan heeft, meer in het bijzonder hun "uitstraling van luxe", dat tot de aard van het produkt zelf behoort. De consument die dergelijke produkten wenst, heeft er belang bij dat dergelijke produkten in de verkooppunten onder goede voorwaarden worden gepresenteerd en dat aldus hun imago van luxe in stand wordt gehouden. Daaruit volgt dat in de sector luxe kosmetische produkten, in het bijzonder luxe parfums, kwalitatieve criteria voor de selectie van kleinhandelaren, die niet verder gaan dan hetgeen noodzakelijk is om de verkoop van deze produkten onder goede voorwaarden van presentatie te verzekeren, in beginsel niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag vallen, voor zover dit objectieve criteria zijn die uniform zijn vastgesteld voor alle potentiĂŤle wederverkopers en op niet-discriminerende wijze worden toegepast. 12 De rechterlijke toetsing door het Gerecht, uit hoofde van artikel 173 van het Verdrag, van een beschikking waarbij de Commissie vaststelt dat de selectiecriteria van een selectief distributiesysteem voldoen aan de voorwaarden om als geoorloofd in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag te kunnen worden beschouwd, is beperkt tot het onderzoek of ten aanzien van de bevindingen van de Commissie sprake is van een motiveringsgebrek, een kennelijke dwaling feitelijk of rechtens, een klaarblijkelijke beoordelingsfout of misbruik van bevoegdheid. De gemeenschapsrechter kan geen uitspraak doen over de toepassing van deze criteria in concrete gevallen. Daarentegen dienen de bevoegde nationale rechter of de bevoegde nationale autoriteiten bij wie beroep is ingesteld door iemand die de toegang tot het net is geweigerd, in voorkomend geval met inachtneming van de rechtspraak van het Hof en het Gerecht, uitspraak te doen over de vraag of de betrokken selectiecriteria in een concreet geval discriminerend of onevenredig zijn toegepast, waardoor inbreuk op artikel 85, lid 1, is gemaakt. In het bijzonder dienen zij erop toe te zien, dat de betrokken criteria niet worden gebruikt om te beletten dat nieuwe marktdeelnemers die de betrokken produkten kunnen verkopen onder voorwaarden die niet schadelijk zijn voor het produkt, toegang tot het net krijgen. Overigens kan iemand die de toegang tot het net is geweigerd, een klacht bij de Commissie indienen krachtens artikel 3 van verordening nr. 17, in het bijzonder wanneer de toelatingsvoorwaarden stelselmatig worden gebruikt op een wijze die in strijd is met het gemeenschapsrecht. 13 In het kader van een selectief distributiesysteem in de sector luxe kosmetische produkten is de aanwezigheid in het verkooppunt van iemand die de consument advies of behoorlijke inlichtingen kan geven, in beginsel een rechtmatig vereiste voor de verkoop van luxe kosmetische produkten, dat integrerend deel uitmaakt van een goede presentatie van dergelijke produkten. 14 In het kader van een selectief distributiesysteem in de sector luxe kosmetische produkten valt een criterium betreffende de omgeving waarin een verkooppunt van deze produkten is gevestigd, op zichzelf niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag, voor zover het criterium dient te verzekeren dat dergelijke produkten niet worden verkocht op plaatsen die volstrekt ongeschikt zijn. Daarentegen lenen voorwaarden betreffende het buitenaanzicht van het verkooppunt, zoals de gevel, de uitstalramen en de decoratie zich voor een discriminerende toepassing ten nadele van een verkooppunt - zoals een

124

hypermarkt - dat niet dezelfde gevel heeft als een traditionele winkel, in het bijzonder een gevel met etalages, doch dat een afdeling of een ruimte binnen een winkel heeft ingericht op een wijze die is afgestemd op de verkoop van luxe kosmetische produkten. Bovendien lijken etalages niet noodzakelijk voor de goede presentatie van de produkten in een afdeling of een ruimte die binnen een "multiprodukten"-winkel is ingericht. De voorwaarden betreffende het interieur van het verkooppunt, zoals de verkoop van andere produkten daarin, kunnen niet volstaan om een hypermarkt van een net uit te sluiten, in dier voege dat de verkoop van andere produkten die typisch in een hypermarkt worden aangetroffen, niet op zichzelf het "imago van luxe" van de betrokken produkten kunnen schaden, mits de afdeling of ruimte voor de verkoop van de luxe kosmetische produkten aldus is ingericht, dat deze produkten worden gepresenteerd onder omstandigheden die het luxe karakter ervan doen uitkomen. Met betrekking tot de criteria betreffende de andere activiteiten van de winkels zijn overwegingen betreffende de omvang van deze activiteiten onevenredig, voor zover zij geen enkel verband houden met het rechtmatige vereiste van de instandhouding van het luxe-imago van de betrokken produkten. Bovendien zijn zij discriminerend, voor zover daardoor de aanvraag van een gespecialiseerde parfumeriewinkel wordt bevoordeeld ten nadele van die van een "multiprodukten"-winkel die over een gespecialiseerde afdeling beschikt die is ingericht om te voldoen aan kwalitatieve voorwaarden die geschikt zijn voor de verkoop van luxe kosmetische produkten. 15 In het kader van een selectief distributiesysteem in de sector luxe kosmetische produkten is een criterium dat er enkel toe dient om ervoor te zorgen dat het uithangbord van de kleinhandelaar het luxe-imago van de luxe kosmetische produkten niet schaadt, in beginsel een rechtmatig vereiste voor de verkoop van dergelijke produkten en valt derhalve niet noodzakelijkerwijs onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag. Het risico bestaat namelijk, dat zonder een dergelijk criterium het luxe-imago van de luxe kosmetische produkten, en dus het karakter van deze produkten zelf, wordt aangetast door de verkoop van deze produkten door kleinhandelaren waarvan het uithangbord het beeld dat de consument van deze produkten heeft, klaarblijkelijk schaadt. Dit criterium mag evenwel niet op onjuiste of onevenredige wijze wordt toegepast. 16 Ofschoon "eenvoudige" selectieve distributiesystemen een met artikel 85, lid 1, van het Verdrag verenigbare concurrentiefactor kunnen vormen, kan er toch sprake zijn van een beperking of uitschakeling van de mededinging, wanneer er zo veel systemen van dit type bestaan, dat er geen ruimte overblijft voor andere, op een ander mededingingsbeleid gebaseerde distributievormen of dat er een rigiditeit in de prijsstructuur ontstaat die niet wordt gecompenseerd door andere factoren van mededinging tussen produkten van hetzelfde merk en door een doeltreffende mededinging tussen verschillende merken. Derhalve laat het feit dat er een groot aantal selectieve distributiesystemen voor een bepaald produkt bestaat, op zichzelf niet de conclusie toe, dat de mededinging wordt beperkt of vervalst in de zin van artikel 85, lid 1, maar moet de relevante markt bovendien zo rigide en zo sterk gestructureerd zijn, dat er geen werkzame mededinging meer bestaat op het gebied van de prijzen. Artikel 85, lid 1, van het Verdrag is niet automatisch van toepassing enkel en alleen omdat alle fabrikanten in de betrokken sector met betrekking tot hun distributiemethoden dezelfde keuze hebben gemaakt. Indien bepaalde selectiecriteria van een fabrikant, afzonderlijk beschouwd, niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag vallen, kan het cumulatieve effect van andere

125

netten slechts aan deze conclusie afdoen, indien in de eerste plaats wordt aangetoond dat er belemmeringen bestaan voor de toegang tot de markt van nieuwe concurrenten die de betrokken produkten kunnen verkopen, zodat de betrokken selectieve distributiesystemen ertoe leiden dat de distributie ten gunste van bepaalde bestaande kanalen wordt gefixeerd, of, in de tweede plaats dat er, gelet op de aard van de betrokken produkten, geen werkzame mededinging bestaat, in het bijzonder op het gebied van de prijzen.

Partijen In zaak T-88/92, Groupement d'achat Édouard Leclerc, vennootschap naar Frans recht, gevestigd te Parijs, vertegenwoordigd door M. Amadio en G. Parléani, advocaten te Parijs, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van P. Hoss, advocaat aldaar, Côte d'Eich 15, verzoekster, tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd door B. Langeheine, vervolgens door B. J. Drijber, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, bijgestaan door H. Lehman, advocaat te Parijs, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg, verweerster, ondersteund door Parfums Givenchy SA, vennootschap naar Frans recht, gevestigd te Levallois-Perret (Frankrijk), vertegenwoordigd door F. Bizet, advocaat te Parijs, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van A. May, advocaat aldaar, Grand-Rue 31, Fédération des industries de la parfumerie, vereniging van beroepsverenigingen naar Frans recht, gevestigd te Parijs, vertegenwoordigd door R. Collin, advocaat te Parijs, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van E. Arendt, advocaat aldaar, Rue Mathias Hardt 8-10, Comité de liaison des syndicats européens de l'industrie de la parfumerie et des cosmétiques, internationale vereniging zonder winstoogmerk naar Belgisch recht, gevestigd te Brussel, vertegenwoordigd door S. Kon, Solicitor, en M. Thill-Tayara, advocaat te Parijs, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van Winandy en Err, advocaten aldaar, Avenue Gaston Diderich 60, en door Fédération européenne des parfumeurs détaillants, vereniging van nationale federaties of beroepsorganisaties naar Frans recht, gevestigd te Parijs, vertegenwoordigd door R. Verniau, advocaat te Lyon, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van N. Schaeffer, advocaat aldaar, Avenue de la Porte-Neuve 12, interveniënten, betreffende een beroep tot nietigverklaring van beschikking 92/428/EEG van de Commissie van 24 juli 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/33.542 - Systeem van selectieve distributie van Parfums Givenchy) (PB 1992, L 236, blz. 11),

126

wijst HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer - uitgebreid), samengesteld als volgt: H. Kirschner, kamerpresident, B. Vesterdorf, C. W. Bellamy, A. Kalogeropoulos en A. Potocki, rechters, griffier: J. Palacio González, administrateur gezien de stukken en na de mondelinge behandeling op 28 en 29 februari 1996, het navolgende Arrest

Overwegingen van het arrest De feiten Inleiding 1 De categorie van kosmetische produkten omvat een grote verscheidenheid van artikelen, met name de produkten van alcoholische parfumerie, verzorgings- en schoonheidsartikelen, alsmede produkten voor haarverzorging en toiletartikelen. Binnen deze categorie bestaat een segment dat wordt gevormd door luxe produkten: artikelen van hoge kwaliteit en met een betrekkelijk hoge prijs die verkocht worden onder een prestigemerk. In het algemeen worden de luxe kosmetische produkten slechts verkocht via selectieve distributienetten waarvoor vergelijkbare contractuele voorwaarden gelden. Deze netten worden voornamelijk gevormd door gespecialiseerde parfumerieën of gespecialiseerde verkooppunten binnen warenhuizen. 2 Parfums Givenchy SA (hierna: "Givenchy") is een producent van luxe parfumerieprodukten en maakt deel uit van de groep Louis Vuitton MoëtHennessy die ook nog met de vennootschappen Parfums Christian Dior en Parfums Christian Lacroix op dezelfde markt actief is als Givenchy. Via deze drie vennootschappen heeft de groep Louis Vuitton Moët-Hennessy meer dan 10 % van de gemeenschapsmarkt van luxe parfumprodukten in handen. 3 Uit de door Givenchy tijdens de procedure verstrekte uitsplitsing per produktengroep blijkt, dat de verkoop van luxe parfums in 1990 en 1991 80 tot 100 % van haar totale verkopen in de selectieve distributie per betrokken Lid-Staat uitmaakte, terwijl het restant werd gevormd door de verkoop van luxe verzorgings- en schoonheidsprodukten. De produkten worden door ongeveer 10 000 erkende verkooppunten verkocht, alsmede door tax-free shops, waar een groot percentage van de verkopen in verschillende Lid-Staten wordt gerealiseerd. 4 Op 19 maart 1990 meldde Givenchy bij de Commissie een net van overeenkomsten voor selectieve distributie voor de verkoop van haar alcoholische parfumerieprodukten en verzorgings- en schoonheidsartikelen in de Lid-Staten aan; daarbij verzocht zij primair om een negatieve verklaring op grond van artikel 2 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, blz. 204; hierna: "verordening nr. 17"), en subsidiair om een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, van het Verdrag. 5 Op 8 oktober 1991 publiceerde de Commissie een mededeling overeenkomstig artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17, waarin zij te

127

kennen gaf voornemens te zijn met betrekking tot de overeenkomst een gunstig standpunt in te nemen, en belanghebbende derden uitnodigde, haar binnen een termijn van 30 dagen hun eventuele opmerkingen kenbaar te maken (PB 1991, C 262, blz. 2). 6 In antwoord op deze bekendmaking diende verzoekster, de Groupement d'achat Ă&#x2030;douard Leclerc (hierna: "Galec"), opmerkingen in, die waren gedateerd 6 november 1991. Galec is een inkoopcombinatie in de vorm van een cooeperatie, die levert aan een netwerk van detailverkooppunten in Frankrijk, genaamd distributiecentra Leclerc (hierna: "Leclerc-centra"), grotendeels hypermarkten of supermarkten. In haar opmerkingen maakte Galec bezwaar tegen de voorgestelde beschikking, in het bijzonder omdat bepaalde Leclerc-centra, die speciaal waren ingericht voor de verkoop van luxe kosmetische produkten, deze niet zouden mogen verkopen, indien de beschikking werd aanvaard. 7 Galec nam op dezelfde wijze deel aan de administratieve procedure in de zaak Yves Saint Laurent Parfums, waarin de Commissie op 16 december 1991 beschikking 92/33/EEG inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/33.242 - Yves Saint Laurent Parfums) (PB 1992, L 12, blz. 2) heeft gegeven, waartegen een parallel beroep bij het Gerecht is ingesteld (zaak T-19/92, Galec). 8 Op 24 juli 1992 stelde de Commissie beschikking 92/428/EEG inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/33.542 Systeem van selectieve distributie van Parfums Givenchy) (PB 1992, L 236, blz. 11; hierna: "beschikking") vast. Dit is de beschikking waarop onderhavig arrest betrekking heeft. De Givenchy-overeenkomst 9 Uit de "Overeenkomst van erkend EEG-distributeur parfumprodukten" (hierna: "overeenkomst") en de daaraan gehechte algemene verkoopvoorwaarden, in de versie waarop de beschikking betrekking heeft, blijkt dat het distributienet van Givenchy een gesloten net is, waarbij het haar leden verboden is, produkten van het merk Givenchy buiten het net te verkopen of te betrekken. Givenchy op haar beurt verbindt zich ertoe, de eerbiediging van het distributienet binnen de bestaande wetten en verordeningen te verzekeren en haar merk terug te trekken uit de verkooppunten die niet voldoen aan de contractuele selectievoorwaarden. 10 De in de overeenkomst neergelegde criteria voor de selectie van kleinhandelaren betreffen voornamelijk de vakbekwaamheid van het personeel en de opleidingsstage die moet worden gevolgd, de lokalisatie en de installatie van het verkooppunt, het uithangbord van de kleinhandelaar, alsmede een aantal andere voorwaarden waaraan moet worden voldaan, die met name betrekking hebben op de voorraad produkten, het minimum bedrag van aankopen per jaar, de aanwezigheid in het verkooppunt van voldoende concurrerende merken om het imago van de Givenchy-produkten te doen uitkomen, de verplichting om zich gedurende een jaar te onthouden van de actieve verkoop van nieuwe produkten die op een ander grondgebied zijn geĂŻntroduceerd, en de samenwerking tussen de kleinhandelaren en Givenchy op het gebied van publiciteit en reclame. 11 Met betrekking tot de vakbekwaamheid werd in de punten II.3 en II.5 van de overeenkomst bepaald: "3) Beroepsbekwaamheid in verband met parfumerie De erkende EEG-verdeler, of zijn verkooppersoneel moet een beroepsbekwaamheid bezitten met betrekking tot parfumerie, zijnde: - of een diploma van esthetica,

128

- of een door een Ministerie van Onderwijs van een van de Lid-Staten van de EEG erkend certificaat, - of een attest van beroepsopleiding in parfumerie, afgeleverd door een Kamer van Koophandel van een van de Lid-Staten van de EEG, - of een praktijkervaring van 3 jaar met betrekking tot verkoop van parfumartikelen in een erkend verkooppunt. (...) 5) Advies- en demonstratieservice De erkende EEG-verdeler moet beschikken over een advies- en demonstratieservice in verhouding tot de oppervlakte van de winkel en het aantal tentoongestelde en aangeboden produkten. Of deze service voldoende is zal beoordeeld worden in functie van inlichtingen gegeven door de erkende EEG-verdeler met betrekking tot: - het aantal personen betrokken bij de verkoop, - het aantal estheticiennes." 12 Met betrekking tot het verkooppunt wordt in de punten II.4 en II.6 van de overeenkomst bepaald: "4) Lokalisatie van het verkooppunt De standing en de omgeving van het verkooppunt moeten overeenstemmen met het prestige van het merk. De omgeving van de winkel zal worden beoordeeld aan de hand van de inlichtingen die hierna volgen en overeenkomstig de evaluatiefiche van Givenchy, dewelke is voorzien voor deze doeleinden: - kleurenfoto's dewelke toelaten omgeving rond de winkel te beoordelen (aanpalende winkels, en straten ...), - geografische lokalisatie (stadscentrum, buitenwijk, winkelstraat ...), - andere prestigezaken in de onmiddellijke omgeving (juweliers, cadeauwinkels, hotels, restaurants ...). (...) 6) Installatie van het verkooppunt Het kader van de winkel, de rekken en de uitstalramen, alsook de omgeving van de andere verdeelde produkten in dezelfde verkoopruimte, mogen het imago van het merk Givenchy niet in waarde doen verminderen. De oppervlakte van de winkel mag geen wanverhouding uitlokken met betrekking tot het aantal aangeboden merken. Zij moet toelaten dat de erkende EEG-verdeler, vergeleken met ieder ander aanwezig merk, een plaats kan geven overeenkomstig de standing van het merk Givenchy. De stockering dient te gebeuren in goede omstandigheden voor wat de bewaring van de produkten betreft en vooral in lokalen in dewelke een overdreven vochtigheid, temperatuur of helderheid kan worden vermeden. De demonstratieartikelen en de publiciteit binnen de winkel dienen een plaats te krijgen op de verkoopbalie of in de onmiddellijke nabijheid en in het zicht van het publiek. De verkoopstandaard, de borden, de stalen en andere onderdelen van de publiciteit moeten tentoongesteld worden op een goede plaats in het uitstalraam of, bij gebreke hiervan, binnen in de winkel. De inrichting zal beoordeeld worden overeenkomstig de inlichtingen die hierna volgen en overeenkomstig de evaluatiefiche dewelke de kandidaatverdeler voor Givenchy-produkten zal mededelen aan de Givenchyconcessionaris:

129

- kleurenfoto's dewelke toelaten de uitstalramen en de binneninrichting te beoordelen, - oppervlakte van de winkel, - aantal en oppervlakte van de verzorgingscabines. Er zal ook rekening worden gehouden, voor de kwalitatieve beoordeling, met: - de kwaliteit van de gevel, - de versiering van de uitstalramen, - de vloerbekleding, - de kwaliteit van de muren en de plafonds, - de kwaliteit van het meubilair. Overigens - is het onontbeerlijk dat de winkel over een of meerdere uitstalramen beschikt en dat deze voldoende standing bezitten om parfums en schoonheidsartikelen van hoge kwaliteit te kunnen herbergen; - dienen de inrichting van deze uitstalramen, alsook die van de rekken te worden gepresenteerd op een wijze die overeenkomt met de gebruiken die de verkoop van luxe-produkten beheersen; - dient de gespecialiseerde plaats voor de verkoop van parfumerieprodukten in een warenhuis te allen tijde te beantwoorden aan de in de onderhavige contractuele documenten gestelde kwalitatieve criteria en aan het prestige van het merk Givenchy." 13 Met betrekking tot het uithangbord van de kleinhandelaar wordt in punt II.8 van de overeenkomst bepaald: "Ieder bestaand uithangbord hetwelk een beperking inhoudt van het decor of de aangeboden service is uitgesloten. Ieder nieuw uithangbord hetwelk in de ogen van het publiek een beperking van het decor of de service inhoudt, is eveneens uitgesloten. Er wordt evenwel bepaald, dat de normale prijzenpolitiek van een uithangbord niet zal worden beschouwd als een waardeverminderend element." 14 Wat de procedure voor toelating tot het distributienet betreft, elk verzoek tot opening van een rekening wordt binnen een termijn van ten hoogste drie maanden gevolgd door een bezichtiging door Givenchy of haar alleenvertegenwoordiger van het voorgestelde verkooppunt door middel van de in de overeenkomst bedoelde evaluatiefiche, waarvan door Givenchy tijdens de procedure een kopie is overgelegd (hierna: "evaluatiefiche"). In deze evaluatiefiche worden voor beoordelingsfactoren betreffende respectievelijk het buitenaanzicht van het verkooppunt, het binnenaanzicht van het verkooppunt en de vakbekwaamheid cijfers gegeven volgens een beoordelingsschema dat vijftien verschillende rubrieken omvat, waarbij elke rubriek wordt gewaardeerd tussen nul en tien punten en wordt gewogen naar het daaraan toegekende belang. Het onderdeel "beoordelingsfactoren buitenaanzicht" omvat vijf rubrieken waarvoor in totaal 120 punten kunnen worden gegeven. Het onderdeel "beoordelingsfactoren binnenaanzicht" bevat acht rubrieken voor een totaal van 180 punten. Het onderdeel "vakbekwaamheid" bevat twee rubrieken, namelijk "ervaring en functies" (20 punten) en "commerciĂŤle voortvarendheid" (30 punten). Het maximum aantal punten dat kan worden behaald, bedraagt dus 350 en het minimum aantal punten dat is vereist om in de gekozen verkooppunten te opereren, is vastgesteld op 161. Vier nullen in alle vijftien rubrieken leidt tot uitschakeling.

130

15 Afhankelijk van de conclusies van de evaluatie wordt de aanvraag gemotiveerd afgewezen, of wordt de aanvrager meegedeeld, welke maatregelen hij zal moeten nemen om aan de criteria te voldoen. In dit laatste geval wordt hem een termijn van ten hoogste zes maanden gegund om aan deze criteria te voldoen, waarna een nieuwe evaluatie plaatsvindt. In geval van een gunstig antwoord wordt de rekening binnen negen maanden na de datum van de evaluatie geopend. De beschikking van de Commissie 16 In de beschikking stelt de Commissie zich in punt II.A.4 op het standpunt, dat artikel 85, lid 1, van het Verdrag niet op een systeem van selectieve distributie van toepassing is, wanneer aan drie voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats moeten de eigenschappen van de betrokken produkten, teneinde de kwaliteit ervan te behouden en een goed gebruik ervan te verzekeren, de invoering van een dusdanig systeem vereisen. In de tweede plaats moet de keuze van de wederverkopers geschieden op grond van objectieve kwalitatieve criteria betreffende de vakbekwaamheid van de wederverkoper en zijn personeel, alsmede zijn uitrusting. In de derde plaats moeten deze criteria uniform worden vastgesteld voor alle potentiĂŤle wederverkopers en op niet-discriminerende wijze worden toegepast [zie arresten Hof van 25 oktober 1977, zaak 26/76, Metro, Jurispr. 1977, blz. 1875, r.o. 20 (hierna: "arrest Metro I"); 11 december 1980, zaak 31/80, L'OrĂŠal, Jurispr. 1980, blz. 3775, r.o. 16, en 25 oktober 1983, zaak 107/82, AEG-Telefunken, Jurispr. 1983, blz. 3151, r.o. 33; hierna: "arrest AEG")]. 17 Dienaangaande stelt de Commissie in punt II.A.5, tweede alinea, van de beschikking vast: "De betrokken produkten zijn inderdaad artikelen van hoge kwaliteit die voortvloeien uit een gericht streven dat tot uiting komt in zowel het oorspronkelijke karakter van hun creatie en de verfijning van de in de handel gebrachte reeksen als de kwaliteit van de gebruikte materialen, met name voor de verpakking waarin zij worden aangeboden. Dat het luxeprodukten zijn, vloeit uiteindelijk voort uit hun uitstraling van exclusiviteit en prestige, waardoor zij zich onderscheiden van overeenkomstige produkten die voorkomen in andere marktsegmenten en beantwoorden aan andere eisen van de consument. Een dusdanige eigenschap is enerzijds nauw verboden met het vermogen van de producent een imago van een merk met een grote reputatie te ontwikkelen en in stand te houden en hangt anderzijds af van een zodanige aanbieding aan het publiek dat het esthetische of functionele eigen karakter van elk afzonderlijk produkt of van reeksen produkten naar voren wordt gebracht. (...)" 18 Vervolgens is de Commissie van mening, dat de selectiecriteria van Givenchy betreffende de beroepsbekwaamheid, de lokalisatie en de installatie van het verkooppunt en het uithangbord van de kleinhandelaar niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag vallen. De Commissie is in het bijzonder van mening dat "de aanwezigheid in het verkooppunt van een deskundige gespecialiseerde adviseur een gewettigd vereiste [vormt,] aangezien specifieke kennis nodig is om de consument bij te staan bij het zoeken naar het produkt dat het beste aan zijn smaak en zijn behoeften voldoet en om hem de beste informatie te geven over de wijze van gebruik of bewaring van deze produkten" (punt II.A.5, derde alinea), en dat "aangezien (...) de instandhouding van het imago van een prestigemerk op de markt voor luxe kosmetische produkten een essentiĂŤle concurrentiefactor vormt, (...) geen producent zijn positie op deze markt [kan] handhaven zonder voortdurend de bekendheid van het merk te bevorderen. Het is dan ook duidelijk dat dit streven teniet gedaan zou worden als in het stadium van de detailhandelverkoop de produkten van

131

Givenchy op een zodanige wijze in de handel gebracht zouden worden dat het beeld dat de consument van deze produkten heeft, wordt geschaad. De criteria betreffende de ligging en de inrichting van het verkooppunt alsmede de verzorging van de etalages vormen dan ook gewettigde eisen van de producent, daar zij tot doel hebben de consument een kader dat in overeenstemming is met de luxe en exclusieve aard van de betrokken produkten en een presentatie die beantwoordt aan het imago van het merk Givenchy te bieden. (...) Voorts dient het criterium betreffende het uithangbord om te garanderen dat het uithangbord van de parfumerie of van de winkel of van de ruimte waarin de afdeling parfumerie of de parfumerie is gevestigd, verenigbaar is met de beginselen die bepalend zijn voor de distributie van de betrokken produkten. In dit verband dient opgemerkt te worden dat de omstandigheden die tot gevolg hebben dat een verkooppunt of zijn uithangbord het merk schaden, in geen geval in verband gebracht kunnen worden met het door de kleinhandelaar gewoonlijk gevoerde prijsbeleid" (punt II.A.5, vierde alinea). In punt II.A.5, vijfde, zesde en zevende alinea, voegt de Commissie daaraan toe: "Het verbod produkten te verkopen die door hun nabijheid het imago van het merk Givenchy kunnen schaden, heeft slechts tot doel in de ogen van het publiek de uitstraling van prestige en exclusiviteit, die inherent is aan de betrokken produkten, te vrijwaren door elke gelijkstelling met waren van mindere kwaliteit te voorkomen. In deze dient te worden onderstreept dat het systeem van selectieve distributie van Givenchy ook toegankelijk is voor grootwarenhuizen die over een gespecialiseerde afdeling beschikken. Dientengevolge en tevens gezien de verschillende distributievormen waaraan Givenchy haar erkenning op communautair niveau heeft gegeven, leiden de kwaliteitsvereisten betreffende de plaats van vestiging, de inrichting en het uithangbord als zodanig niet tot uitsluiting van bepaalde moderne distributievormen, zoals warenhuizen of winkelcentra. De verplichting voor de erkende kleinhandelaar om voor de produkten van Givenchy een plaats in te ruimen die gezien de vertegenwoordigde merken overeenkomt met de standing van het merk Givenchy, beantwoordt aan het doel ervoor te zorgen dat de produkten waarop de overeenkomst betrekking heeft, getoond worden op een wijze die het luxekarakter doet uitkomen. (...) een dusdanig selectiecriterium kan op zichzelf niet de vrijheid van de kleinhandelaar om concurrerende merken te verkopen of te bevorderen, beperken of de ontwikkeling van nieuwe distributievormen belemmeren." 19 Met betrekking tot de andere verplichtingen en criteria waaraan de erkende distributeur moet voldoen, is de Commissie van mening dat de criteria betreffende de procedure voor toelating tot het net, de verwezenlijking van een jaarlijks minimumaankoopcijfer, de aanwezigheid in het verkooppunt van concurrerende merken, de opslag van de produkten, de introductie van nieuwe produkten en de publicitaire en promotionele samenwerking onder artikel 85, lid 1, vallen (zie punt II.A, punt 6, van de beschikking), en dat de geconstateerde belemmeringen van de mededinging als een merkbare beperking van het intracommunautaire handelsverkeer moeten worden beschouwd (punt II.A.8). 20 In punt II.B.1 van de beschikking stelt de Commissie evenwel vast, dat de overeenkomsten die het selectieve distributiesysteem van Givenchy vormen, voldoen aan de vier voorwaarden van artikel 85, lid 3, van het Verdrag.

132

21 Met betrekking tot de vraag of de betrokken bepalingen bijdragen tot verbetering van de produktie of van de verdeling in de zin van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, is de Commissie in punt II.B.2 van mening: "De luxe kosmetische produkten verschillen van overeenkomstige produkten, die aan andere eisen van de consument voldoen, onder meer door het beeld van exclusiviteit en prestige dat het merk in de ogen van de consument heeft. Het vermogen van de producent zijn merk een oorspronkelijk en naar een hoge kwaliteit verwijzend imago te geven, vormt aldus een doorslaggevende concurrentiefactor. Hieruit volgt dat een merk op het gebied van de luxe kosmetische produkten slechts gedistribueerd kan worden met inachtneming van deze exclusiviteit. Uit de ervaring blijkt immers dat een onbeperkte distributie van een luxe kosmetisch produkt de waarde daarvan in de ogen van de consument doet dalen en op de duur leidt tot een vraagvermindering." 22 Derhalve is de Commissie van mening, dat de bepalingen van de overeenkomst, die onder de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, vallen (zie r.o. 19, supra), tot gevolg hebben "dat de produkten van Givenchy slechts verkocht worden onder omstandigheden die het imago van hoge kwaliteit en exclusiviteit dat kenmerkend is voor luxe kosmetische produkten, in stand houden" (punt II.B.2, achtste alinea, in fine). 23 Met betrekking tot de vraag of "een billijk aandeel in de voordelen" de gebruikers ten goede komt in de zin van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, is de Commissie in het bijzonder van mening dat "het aangemelde distributiesysteem (...) het (...) mogelijk [maakt] het exclusieve karakter te vrijwaren van de produkten waarop de overeenkomsten betrekking hebben en dat het voornaamste motief vormt voor de keuze van de consument" (punt II.B.3, tweede alinea), en dat de cliĂŤnt, indien hij "van oordeel is dat het imago van het merk of de diensten waardoor de verkoop in het selectieve distributiesysteem gekenmerkt wordt, van ondergeschikt belang zijn, (...) altijd overeenkomstige artikelen [kan] kiezen die deel uitmaken van een naburige markt en verspreid worden zonder dat gebruik wordt gemaakt van selectieve distributiesystemen, waardoor hij de keuze van de commerciĂŤle strategie van de producent afstraft" (punt II.B.3, derde alinea). 24 Ten slotte is de Commissie in punt II.B.4 van de beschikking van mening, dat het distributiesysteem van Givenchy geen enkele verplichting inhoudt die de concurrentie beperkt en die niet onmisbaar is voor het bereiken van de beoogde doelstellingen in de zin van artikel 85, lid 3, sub a, van het Verdrag, alsook in punt II.B.5, dat de onderhavige overeenkomsten de betrokken ondernemingen niet de mogelijkheid geven, voor een wezenlijk deel van de produkten de mededinging uit te schakelen in de zin van artikel 85, lid 3, sub b, van het Verdrag. In het bijzonder voegt de Commissie daaraan toe, dat zij niet heeft kunnen constateren "dat de verbreiding van selectieve distributiesystemen op het gebied van luxe kosmetische produkten in beginsel bepaalde moderne vormen van distributie, zoals grootwarenhuizen, tegengaat. De selectiecriteria van Givenchy zijn immers niet zodanig dat daaraan niet ook kan worden voldaan door deze vormen van distributie, ook al impliceert dit een gedeeltelijke wijziging van hun eigen verkoopmethoden" (punt II.B.5, vierde alinea). 25 Artikel 1 van de beschikking luidt als volgt: "Overeenkomstig artikel 85, lid 3, van het EEG-Verdrag wordt het bepaalde in artikel 85, lid 1, buiten toepassing verklaard voor de standaardovereenkomst voor erkend kleinhandelaar tussen Givenchy of, in voorkomend geval, de alleenvertegenwoordigers van Givenchy en hun in de

133

Gemeenschap gevestigde gespecialiseerde kleinhandelaren, alsmede voor de daaraan gehechte algemene verkoopvoorwaarden. Deze beschikking is van toepassing met werking vanaf 1 januari 1992 en geldt tot en met 31 mei 1997." Procesverloop en conclusies van partijen 26 Bij op 21 oktober 1992 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft verzoekster onderhavig beroep ingesteld. Bij beschikking van 31 maart 1993 zijn Givenchy, het Comité de liaison des syndicats européens de l'industrie de la parfumerie et des cosmétiques (hierna: "Colipa"), de Fédération des industries de la parfumerie (hierna: "FIP") en de Fédération européenne des parfumeurs détaillants (hierna: "FEPD") toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van verweerster. 27 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten zonder instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan. In het kader van de in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering bedoelde maatregelen tot organisatie van de procesgang is verweerster, Givenchy en FEPD evenwel verzocht, schriftelijk een aantal vragen te beantwoorden en vóór de terechtzitting bepaalde stukken over te leggen. Partijen hebben hun antwoorden neergelegd tussen 16 en 24 januari 1996. 28 Partijen zijn in hun pleidooien en antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord ter terechtzitting van 28 en 29 februari 1996. 29 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage: - de beschikking in haar geheel nietig te verklaren; - de Commissie te verwijzen in alle kosten. 30 Verweerster concludeert dat het het Gerecht behage: - het beroep te verwerpen; - verzoekster in de kosten te verwijzen. 31 Interveniënte Givenchy concludeert dat het het Gerecht behage: - het beroep niet-ontvankelijk te verklaren; - subsidiair, het beroep te verwerpen; - verzoekster in de kosten te verwijzen, daaronder begrepen die van interveniënte Givenchy. 32 Interveniënte FIP concludeert dat het het Gerecht behage: - ontvankelijkheid rechtens; - het beroep te verwerpen; - verzoekster in de kosten te verwijzen, daaronder begrepen die van interveniënte FIP. 33 Interveniënt Colipa concludeert dat het het Gerecht behage: - het beroep te verwerpen; - verzoekster in de kosten te verwijzen, daaronder begrepen die van interveniënte Colipa. 34 Interveniënte FEPD concludeert dat het het Gerecht behage: - het beroep te verwerpen; - verzoekster in de kosten te verwijzen, daaronder begrepen die van interveniënte FEPD. 35 In haar opmerkingen betreffende de memories van interveniënten concludeert verzoekster, dat het het Gerecht behage: - haar beroep ontvankelijk te verklaren;

134

- de kosten ten laste van interveniĂŤnten te laten. De ontvankelijkheid Korte uiteenzetting van de argumenten van partijen 36 Givenchy betoogt dat het beroep niet-ontvankelijk is, omdat Galec niet rechtstreeks of individueel door de beschikking wordt geraakt in de zin van artikel 173, tweede alinea, EEG-Verdrag (thans artikel 173, vierde alinea, EG-Verdrag; hierna: "Verdrag"), en dat zij geen procesbelang heeft. 37 Galec zou slechts optreden als tussenpersoon tussen haar leden, de Leclerc-centra, en de leveranciers en de betrokken produkten nooit aankopen en wederverkopen aan de eindafnemers. Bovendien zou Galec geen mandaat hebben om de Leclerc-centra te vertegenwoordigen, die als enige bevoegd zijn om tegen de beschikking op te komen. Galec zou derhalve niet rechtstreeks worden geraakt door de beschikking, die haar niet op een bijzondere wijze benadeelt (zie arrest Hof van 15 juli 1963, zaak 25/62, Plaumann, Jurispr. 1963, blz. 205). Bovendien zou Galec geen ander individueel belang dan dat van een zuivere tussenpersoon hebben, zodat zij geen "bestaand en daadwerkelijk belang" heeft bij nietigverklaring van de beschikking (zie arrest Gerecht van 17 december 1992, zaak T138/89, NBV en NVB, Jurispr. 1992, blz. II-2181). Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 28 oktober 1982 (zaak 135/81, Groupement des agences de voyages, Jurispr. 1982, blz. 3799, r.o. 7) beroept Givenchy zich eveneens op het adagium "nul ne plaide par procureur". 38 Galec beklemtoont, dat zij tijdens de administratieve procedure krachtens artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17 opmerkingen heeft ingediend die, gelet op hun doel, gelijkstaan met de indiening van een klacht, en dat de Commissie haar argumenten in de beschikking heeft weergegeven, in het bijzonder in de punten I.D en II.B.5, in fine. Haar beroep zou dus ontvankelijk zijn (zie arrest Hof van 22 oktober 1986, zaak 75/84, Metro, Jurispr. 1986, blz. 3021, r.o. 20-23; hierna: "arrest Metro II"). 39 Bovendien zou Galec als inkoopcentrale van een economische groep rechtstreeks op de markt van parfums en van kosmetische produkten opereren, door de fabrikanten te selecteren en te onderhandelen over de voorwaarden betreffende het gamma en de prijzen, de financiĂŤle voorwaarden en de leverings- en bevoorradingsmodaliteiten. Zonder de beschikking had Galec normaliter op een of andere wijze Givenchyprodukten kunnen betrekken, doch door de vaststelling van de beschikking had zij geen enkel recht meer op een normale toegang tot deze markt. 40 Verweerster betwist niet, dat het beroep ontvankelijk is. Beoordeling door het Gerecht 41 Verweerster heeft niet geconcludeerd, dat het beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard. Onder deze omstandigheden is Givenchy niet gerechtigd om een exceptie van niet-ontvankelijkheid op te werpen en behoeft het Gerecht derhalve de door haar aangevoerde middelen niet te onderzoeken (arrest Hof van 24 maart 1993, zaak C-313/90, CIRFS e.a., Jurispr. 1993, blz. I-1125, r.o. 20-22). 42 Niettemin moet krachtens artikel 113 van het Reglement voor de procesvoering de ontvankelijkheid van het beroep ambtshalve worden onderzocht (zie arrest CIRFS, reeds aangehaald, r.o. 23). 43 Overeenkomstig artikel 173 van het Verdrag kan een natuurlijk of rechtspersoon slechts beroep instellen tegen een tot een andere persoon gerichte beschikking, indien deze beschikking hem rechtstreeks en individueel raakt. Aangezien de beschikking tot Givenchy is gericht, dient te worden onderzocht of Galec aan deze beide voorwaarden voldoet.

135

44 Wat de vraag betreft of Galec "individueel" wordt geraakt door de beschikking, blijkt uit vaste rechtspraak, dat anderen dan degene tot wie een beschikking is gericht, slechts kunnen stellen individueel te worden geraakt, indien deze beschikking hen raakt uit hoofde van bijzondere hoedanigheden of een feitelijke situatie, die hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat (zie arrest Plaumann, reeds aangehaald, en arrest Gerecht van 6 juli 1995, gevoegde zaken T-447/93, T-448/93 en T-449/93, AITEC e.a., Jurispr. 1995, blz. II-1971, r.o. 34). 45 Dienaangaande merkt het Gerecht op, dat Galec een cooeperatieve vereniging, met variabel kapitaal, van kleinhandelaren is, handelende onder de naam É. Leclerc, die is opgericht overeenkomstig de Franse wet nr. 72652 van 11 juli 1972. In artikel 1 van deze wet wordt bepaald dat dergelijke cooeperaties ten doel hebben, door middel van een gemeenschappelijke inspanning van hun leden, de voorwaarden waaronder zij hun nering of ambacht uitoefenen, te verbeteren. Daartoe kunnen zij met name hun leden geheel of gedeeltelijk voorzien van de goederen, voedingsmiddelen of diensten, uitrusting en materiaal, dat zij nodig hebben voor de uitoefening van hun nering of ambacht. In artikel 2, lid 2, van de statuten van Galec wordt in het bijzonder bepaald, dat de door Galec aan haar leden te verlenen diensten niet naar aard of hoeveelheid beperkt zijn en onder meer betrekking kunnen hebben op alle transacties en activiteiten die enig verband houden met de nering of het ambacht van haar leden. Volgens artikel 30 A van haar statuten werkt Galec enkel voor rekening van de leden om hen in staat te stellen hun prijs bij aankoop en distributie aan hun eigen leden en/of hun consumenten te kunnen verlagen. Zij kan met name op eigen naam inkopen voor rekening van haar leden. 46 Volgens de onweersproken verklaringen van Galec ter terechtzitting heeft zij zich vóór de vaststelling van de beschikking tot een aantal parfumeurs, waaronder Givenchy, gewend met het verzoek, dat althans een aantal leden als erkend distributeur tot het net zou worden toegelaten. Vervolgens is bij brief van 7 februari 1991 van een van de leden van Galec, namelijk de vennootschap Rocadis, voor het Leclerc-centrum te Poitiers een "test"-aanvraag ingediend bij Givenchy. 47 Deze aanvraag is bij brief van Givenchy van 29 april 1991 afgewezen, op grond dat niet aan haar selectiecriteria werd voldaan, en in het bijzonder omdat het uithangbord "Leclerc" het prestige en de bekendheid van het Givenchy-merk geen eer aandeed. De bij die gelegenheid gebruikte evaluatiefiche was in wezen identiek aan de fiche die thans door Givenchy wordt gebruikt. 48 Ook staat vast, dat verschillende andere Leclerc-centra te kennen hebben gegeven, dat zij Givenchy-produkten willen verkopen, getuige de vele nationaalrechtelijke geschillen die door Galec en Givenchy zijn vermeld in hun schriftelijke memories. 49 Verder heeft Galec aan de administratieve procedure voor de Commissie deelgenomen, door gedetailleerde opmerkingen in te dienen na de publikatie van de in artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17 bedoelde mededeling (zie r.o. 6, supra). In deze opmerkingen betoogde Galec onder meer, dat de beschikking tot gevolg zou hebben dat haar leden geen Givenchy-produkten zouden kunnen distribueren, en verzocht zij de Commissie om ter plaatse de voorwaarden te verifiëren waaronder luxe produkten werden verkocht in de vestigingen van de Leclerc-centra die luxe parfums wensten te verkopen. 50 Bij brief van 12 december 1991 verklaarde de Commissie, dat de opmerkingen van Galec grondig zouden worden onderzocht. Ter

136

terechtzitting verklaarde de Commissie, dat zij bij de vaststelling van de beschikking rekening heeft gehouden met deze opmerkingen. Het staat evenwel vast, dat in deze beschikking in wezen de bijzondere kenmerken van het selectieve distributiesysteem van Givenchy, waartegen Galec tijdens de administratieve procedure bezwaar heeft gemaakt, op de belangrijkste punten worden goedgekeurd. 51 Onder deze omstandigheden is het Gerecht van oordeel, dat de situatie in onderhavige zaak niet wezenlijk verschilt van die waarin het arrest Metro II (r.o. 21-23) is gewezen. In dit arrest oordeelde het Hof, dat een handelaar wiens aanvraag om als erkend distributeur te worden toegelaten tot een net is afgewezen en die krachtens artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17 opmerkingen heeft ingediend, rechtstreeks en individueel wordt geraakt door de beschikking van de Commissie waarin de criteria die hij tijdens de administratieve procedure heeft gekritiseerd, ongewijzigd worden gelaten. 52 Bovendien worden door de beschikking de eigen belangen van Galec aangetast, voor zover zij onder meer als statutair doel heeft, te onderhandelen over de contracten betreffende de bevoorrading van de Leclerc-centra. Galec wordt dus eveneens als onderhandelaar over dergelijke bevoorradingscontracten individueel geraakt door de beschikking (zie naar analogie arrest Hof van 2 februari 1988, gevoegde zaken 67/85, 68/85 en 70/85, Van der Kooy, Jurispr. 1988, blz. 219, r.o. 20-25, alsmede arrest CIRFS, reeds aangehaald, r.o. 30). 53 Verder blijkt uit de statuten van Galec, en in het bijzonder uit artikel 2 daarvan, dat zij impliciet bevoegd was tijdens de administratieve procedure niet alleen haar eigen standpunt kenbaar te maken, doch ook dat van haar leden die tot het Givenchy-net wilden toetreden. Aangezien deze laatste potentiĂŤle concurrenten van de erkende Givenchy-distributeurs zijn, zijn zij eveneens "belanghebbende derden" in de zin van artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17. Bijgevolg wordt Galec door de beschikking eveneens individueel geraakt, voor zover zij als vertegenwoordiger van haar leden heeft deelgenomen aan de administratieve procedure (zie naar analogie arrest AITEC, reeds aangehaald, r.o. 60-62). 54 Wat de vraag betreft of Galec rechtstreeks wordt geraakt, volstaat de vaststelling dat de beschikking de werking van het Givenchy-net volledig intact heeft gelaten, zodat Givenchy rechtstreeks op Galec en haar leden de selectiecriteria kan toepassen, waarvan deze laatste de rechtmatigheid tijdens de administratieve procedure had bestreden. 55 Overigens probeert Galec weliswaar niet zelf erkend distributeur van Givenchy te worden, doch voor haar aankopen van Givenchy-produkten dient zij voortaan de selectiecriteria na te leven, waarvan in de beschikking is vastgesteld, dat zij geoorloofd zijn. Galec heeft derhalve een bestaand en daadwerkelijk belang om de rechtmatigheid van deze beschikking te bestrijden. 56 Bijgevolg is het beroep ontvankelijk. Ten gronde 57 De hoofdgrief van Galec is, dat de cumulatie van de in de beschikking goedgekeurde selectiecriteria tot gevolg heeft, dat bepaalde hypermarkten met het uithangbord Ă&#x2030;. Leclerc bij voorbaat van het Givenchy-net worden uitgesloten, in weerwil van het feit dat daarin luxe parfums kunnen worden verkocht onder condities die het luxe karakter van deze produkten doen uitkomen. Rond deze hoofdgrief voert Galec in haar verzoekschrift drie reeksen van middelen aan, die respectievelijk zijn ontleend aan motiveringsgebreken, onjuiste feitelijke beoordelingen en verkeerde toepassing van het recht. Deze middelen overlappen elkaar en houden in

137

wezen de vier navolgende voornaamste beweringen in: a) de beschikking is nietig wegens motiveringsgebreken en/of kennelijke onjuiste feitelijke beoordelingen, voor zover de specifieke methoden van de grote of middelgrote warenhuizen (hierna: "grootwinkelbedrijven") om het luxe karakter van een produkt te doen uitkomen, in de beschikking niet geschikt worden geacht voor de verkoop van luxe parfums; b) de beschikking is nietig wegens motiveringsgebreken en/of kennelijke onjuiste feitelijke beoordelingen op het punt van de behoeften en de verwachtingen van de consumenten; c) de beschikking is nietig wegens verkeerde toepassing van het recht en/of motiveringsgebreken, voor zover de Commissie heeft beslist dat de in punt II.A.5 van de beschikking samengevatte criteria niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag vallen; d) de beschikking is nietig wegens verkeerde toepassing van het recht en/of kennelijke onjuiste beoordelingen van de feiten en/of motiveringsgebreken bij de toepassing die in de beschikking is gegeven in artikel 85, lid 3, van het Verdrag. 58 In de eerste plaats dient te worden onderzocht, of de beschikking rechtmatig is, wat artikel 85, lid 1, van het Verdrag betreft, door alle desbetreffende middelen en argumenten van partijen samen te voegen, en in de tweede plaats of de beschikking rechtmatig is wat artikel 85, lid 3, van het Verdrag betreft. I - De rechtmatigheid van de beschikking wat artikel 85, lid 1, van het Verdrag betreft Korte uiteenzetting van de argumenten van partijen Argumenten van Galec 59 Galec verklaart om te beginnen, dat zij via haar leden met het uithangbord É. Leclerc veel luxe produkten (hifi-apparatuur, kwaliteitswijnen, juwelen, horloges, fotoapparaten, luxe textiel, enz.) verkoopt in condities die het luxe karakter van deze produkten doen uitkomen, en dat zij de noodzaak van een systeem aanvaardt dat is geënt op het begrip "exclusiviteit" om het prestige van luxe produkten te handhaven en te voldoen aan de verwachtingen van de consumenten. Zij erkent eveneens, dat niet alle winkels met het uithangbord É. Leclerc geschikt zijn voor een dergelijke vorm van verkoop. Enkele grote hypermarkten of supermarkten die onder het uithangbord É. Leclerc opereren, hebben de exclusiviteit en luxe reeds op hun program door middel van bijzondere technieken, zoals de inrichting van een aparte afdeling in de winkel of de inrichting van een speciale ruimte binnen het verkoopoppervlak, eventueel te zamen met een sub-uithangbord (bij voorbeeld "Éole"). Dergelijke winkels zijn geschikt of kunnen geschikt worden gemaakt voor de verkoop van luxe kosmetische produkten, zoals in het bijzonder wordt aangetoond door de foto's van de "schoonheidgezondheid"-ruimtes in bepaalde Leclerc-centra, die in bijlage bij het verzoekschrift zijn gevoegd. 60 De grootwinkelbedrijven worden evenwel automatisch van het Givenchynet uitgesloten door de cumulatie van de in de beschikking goedgekeurde selectiecriteria, vooral de criteria betreffende de geografische omgeving, het buitenaanzicht van de aanpalende winkels, de installatie van het verkooppunt, de omgeving van de andere verkochte produkten die het imago van het merk Givenchy niet in waarde mogen doen verminderen, de kwaliteit van de gevel, een of meerdere uitstalramen, de standing en de inrichting van deze uitstalramen, die in overeenstemming dienen te zijn met de gebruiken die de verkoop van luxe produkten beheersen, en een uithangbord dat in de ogen van het publiek geen beperking van het decor of de service mag inhouden (punten II.4, II.6 en II.8 van de overeenkomst, aangehaald in r.o. 12 en 13, supra). Aan bovengenoemde criteria kan

138

slechts worden voldaan door de traditionele winkels, zoals de kleinhandelaren in het stadscentrum, de grote winkels in het stadscentrum en de winkelcentra. 61 In het bijzonder verbaast verzoekster zich erover, dat de Commissie een zo eliminerend criterium als dat van het uithangbord heeft kunnen aanvaarden, omdat dit volstrekt subjectief is en alle nationale of communautaire uithangborden van warenhuizen uitsluit, die historisch zijn opgebouwd rond het "discount"-principe en een beperking van het decor of de service, ofschoon dit concept de laatste twintig jaar een grote ontwikkeling te zien heeft gegeven en een uithangbord van een groot winkelbedrijf in de ogen van de consument niet meer iets "minderwaardigs" heeft. 62 Met betrekking tot de motivering van de beschikking is verzoekster van mening, dat een principiële beschikking als de onderhavige door de Commissie bijzonder omstandig met redenen had moeten worden omkleed. De Commissie heeft evenwel de verklaring dat de in de beschikking genoemde criteria inherent zijn aan exclusiviteit, niet gemotiveerd. Ondanks de door Galec tijdens de administratieve procedure kenbaar gemaakte opmerkingen bevat de beschikking geen enkele motivering met betrekking tot de mogelijkheid van grootwinkelbedrijven om het karakter van luxe parfums te doen uitkomen. De verkoopmethoden van de grootwinkelbedrijven zijn namelijk sterk gewijzigd (zie r.o. 59, supra) en deze grootwinkelbedrijven zijn niet alleen erin geslaagd om het imago van het merk van technisch hoogwaardige en luxe produkten te beschermen, maar zelfs om te concurreren op het punt van het imago van deze produkten. 63 De Commissie heeft het evenwel aan de fabrikanten overgelaten om te beoordelen hoe een uithangbord "in de ogen van" het publiek eruit ziet, welke omgeving de andere produkten vormen dan wel of de "gebruiken" die de verkoop van luxe produkten beheersen worden geëerbiedigd, hetgeen een veel te grote vrijheid is, nagenoeg een potestatieve voorwaarde, waarvan verweerster in geen enkel opzicht heeft gemotiveerd dat deze onmisbaar was. Door er ten onrechte van uit te gaan dat de aanwezigheid van enig ander produkt in de nabijheid van luxe parfums het luxe karakter schaadt, sluiten de parfumeurs feitelijk elke verkoop van deze produkten in grootwinkelbedrijven uit (zie bij voorbeeld het arrest van de Franse Cour de Cassation van 19 mei 1992, Sodigar/Dior, bijlage 6 bij het verzoekschrift). Een voorbeeld van de willekeur en de subjectiviteit van Givenchy en van het feit dat zij grootwinkelbedrijven bij voorbaat uitsluit, is te vinden in de verklaring in haar brief van 29 april 1991 betreffende de aanvraag van de vennootschap Rocadis van een erkenning voor het Leclerc-centrum te Poitiers, "dat er een absoluut verschil bestaat tussen de traditionele parfumerie die aan al onze kwalitatieve criteria voldoet en is geïnstalleerd in een winkelpassage van een supermarkt, en een zone voor de verkoop van parfumerieprodukten die is geïnstalleerd binnen de kassa's van een supermarkt". 64 Verder heeft de Commissie in geen enkel opzicht de verklaring gemotiveerd, dat de consument van luxe produkten de luxe slechts in de traditionele winkel zoekt. De mening van de Commissie dat het exclusieve karakter van de produkten het voornaamste motief voor de keuze van de consument is (punten II.A.5, vierde alinea, en II.B.3, tweede alinea, van de beschikking), is slechts een vaststelling ex cathedra. Doordat de Commissie geen enkele opiniepeiling, marktonderzoek of statistisch onderzoek heeft vermeld, heeft zij het Gerecht niet in staat gesteld om vast te stellen of dit een juist portret van de gemiddelde consument is. De consumenten verwachten namelijk een gediversifieerd aanbod van luxe produkten en

139

reageren positief, wanneer zij over een dergelijk aanbod beschikken. Volgens verzoekster zijn dit "traditionalistische" motieven die op geen enkel bewijs berusten. 65 Met betrekking tot de feitelijke onjuistheden in de beschikking stelt verzoekster, dat om de reeds uiteengezette redenen de Commissie heeft miskend dat grootwinkelbedrijven luxe parfums op bevredigende wijze kunnen verkopen. Bovendien wist zij kennelijk niet wat de cliĂŤnten beweegt, toen zij in punt II.B.3, tweede alinea, van de beschikking vaststelde, dat "het aangemelde distributiesysteem het mogelijk maakt het exclusieve karakter te vrijwaren van de produkten waarop de overeenkomsten betrekking hebben en dat het voornaamste motief vormt voor de keuze van de consument". 66 Zodra een grootwinkelbedrijf erin slaagt luxe parfums te verkopen, wordt het in feite geconfronteerd met een grote spontane vraag van de consumenten die de luxe en de daarmee verbonden droom zoeken, doch niet noodzakelijkerwijze de prijs willen betalen die in een gesloten net wordt gevraagd. In het bijzonder bestaat er een categorie van consumenten, meestal betrekkelijk jong, bemiddeld, urbaan, geĂŻnteresseerd in nieuwigheden en merkprodukten, die hun aankopen bij voorkeur in grootwinkelbedrijven verrichten, met inbegrip van alle "luxueuze" artikelen. De Commissie ontkent, dat deze categorie van consumenten bestaat. 67 Het is dus onjuist om aan te nemen dat de consument altijd een uniform beeld heeft volgens hetwelk de grootwinkelbedrijven staan voor een geringere waarde, of dat elk luxe produkt dat in een grootwinkelbedrijf zal worden verkocht, daardoor tot een alledaags produkt wordt. In het bijzonder is het criterium van het algemene beeld van een uithangbord niet geschikt, omdat er onder een zelfde uithangbord specifiek ingerichte verkoopruimtes kunnen zijn, zoals de "juwelen-rotonde" van bepaalde Leclerc-centra. Ook kan de consument een verscheidenheid aan winkels of diensten aantreffen, die onder hetzelfde uithangbord zijn verenigd, zodat zijn beeld van de produkten in dat geval niet wordt bepaald door het uithangbord van de Leclerc-centra. 68 Volgens verzoekster blijkt uit het voorgaande, dat de Commissie in strijd met artikel 85, lid 1, van het Verdrag heeft beslist, dat de in punt II.A.5 van de beschikking samengevatte criteria niet onder het verbod van deze bepaling vallen. In het bijzonder zijn deze criteria niet objectief of uniform en gaan zij verder dan noodzakelijk is. Bovendien heeft de Commissie de door de grootwinkelbedrijven gebruikte methoden om het luxe karakter van produkten te doen uitkomen, op discriminerende wijze behandeld. 69 De beperking van de mededinging als gevolg van de toepassing van deze criteria wordt nog versterkt door het cumulatieve effect van netten die vergelijkbaar zijn met dat van Givenchy. De Commissie heeft het recht dus kennelijk verkeerd toegepast door te verklaren dat een parallel en cumulatief door alle fabrikanten van de Gemeenschap toegepaste exclusiviteit de mededinging niet beperkt in de zin van artikel 85, lid 1. 70 De beschikking fixeert het aantal distributeurs op de markt van "luxe parfums" - de relevante markt volgens de studie van professor Weber, vermeld in punt I.B van de beschikking - en bekrachtigt het daarin vastgestelde mededingingsverstorende numerus-clausussysteem. Bovendien is geen enkele ruimte gelaten voor andere distributievormen dan die welke in de beschikking worden beschreven, en is de markt dermate rigide en gestructureerd, dat er geen werkzame mededinging bestaat, zodat artikel 85, lid 1, van het Verdrag van toepassing is (zie arrest Metro II, r.o. 40-42). Wat dit aangaat, heeft de Commissie ten onrechte afzonderlijke markten samengevoegd, door in punt I.B, derde alinea, van de beschikking

140

vast te stellen, dat tussen 24 en 36 % van de totale verkopen van kosmetische produkten via selectieve distributie geschieden. Argumenten van de Commissie 71 De Commissie is van oordeel, dat zij geen enkele moderne vorm van verkoop bij voorbaat heeft uitgesloten. Zij heeft geen uitspraak gedaan over de vraag, of bepaalde Leclerc-centra aan de door Givenchy aangemelde criteria konden voldoen, doch heeft enkel vastgesteld, dat de onderhavige selectiecriteria noodzakelijk waren om de kwaliteit en het goede gebruik van de produkten te verzekeren, of verband hielden met de eisen van de distributie van deze produkten (arrest Hof van 3 juli 1985, zaak 243/83, Binon, Jurispr. 1985, blz. 2015, r.o. 31). Verweerster preciseert, dat zij de concurrentiesituatie in de betrokken sector vanaf 1988 opnieuw heeft onderzocht, naar aanleiding waarvan zij tegen een aantal contractbepalingen bezwaren heeft gemaakt om te verzekeren dat elk louter kwantitatief selectiecriterium werd ingetrokken. Zij heeft het aantal distributeurs van luxe parfums dus niet gefixeerd, noch een numerusclausussysteem bekrachtigd, zulks in tegenstelling tot hetgeen Galec heeft verklaard. 72 Verder heeft de Commissie zich in de punten II.A.5, zesde alinea, en II.B.5, vierde alinea, van de beschikking op het standpunt gesteld, dat de criteria van Givenchy niet van dien aard waren dat bepaalde moderne vormen van distributie, zoals grootwarenhuizen, waren uitgesloten, ook al impliceert dit een gedeeltelijke wijziging van hun eigen verkoopmethoden. Ter terechtzitting heeft de vertegenwoordiger van de Commissie bevestigd, dat zij geen enkele vorm van distributie van het "type supermarkt" in de sector luxe kosmetische produkten uitsluit en dat de term "grootwarenhuizen" in de punten II.A.5, zesde alinea, en II.B.5, vierde alinea, van de beschikking zodanig moet worden uitgelegd, dat deze ook de hypermarkten omvat. 73 Wat de criteria betreft die Galec naar eigen zeggen van het net uitsluiten, merkt zij op dat noch het vereiste dat de uitstalramen voortdurend in overeenstemming moeten zijn met het prestige van het merk, noch de inaanmerkingneming van de andere activiteiten van een verkooppunt noodzakelijkerwijze de uitsluiting van de grote en middelgrote warenhuizen meebrengt. Indien het probleem in werkelijkheid een discriminerende toepassing van deze criteria is, is dit natuurlijk wel onrechtmatig, doch hiertegen kan door de Commissie niet worden opgetreden in het stadium van het onderzoek van de rechtmatigheid van deze criteria. 74 In elk geval blijft de Commissie erbij, dat de noodzaak van het criterium betreffende het uithangbord duidelijk is, omdat op grond hiervan bepaalde uithangborden die het merk duidelijk kunnen schaden, kunnen worden uitgesloten. Uit het betoog van Galec blijkt, dat er grote en middelgrote warenhuizen bestaan, waarvan het uithangbord bewust is opgebouwd rond een imago van beperking van het decor of de service, op grond waarvan het gerechtvaardigd is dat deze niet worden toegelaten tot het distributienet van de betrokken produkten. Omgekeerd kunnen kleinhandelaars die over een uithangbord beschikken dat niet of niet meer synoniem is met een beperking van het decor of de service, niet worden uitgesloten van het systeem van selectieve distributie van Givenchy. Bovendien heeft de Commissie in punt II.A.5, vierde alinea, van de beschikking gepreciseerd, dat de omstandigheden die tot gevolg hebben dat een verkooppunt of zijn uithangbord het merk schaden, in geen geval in verband gebracht kunnen worden met het door de kleinhandelaar gewoonlijk gevoerde prijsbeleid.

141

75 Met betrekking tot de verklaring dat de Commissie het aan de fabrikant heeft overgelaten om bepaalde criteria, zoals het uithangbord, te beoordelen, betoogt verweerster, dat de meeste selectiecriteria van kwalitatieve aard niet star kunnen worden gedefinieerd, doch per geval door de fabrikant moeten worden beoordeeld met inachtneming van het nondiscriminatiebeginsel, welk oordeel door de bevoegde rechterlijke instanties kan worden getoetst. 76 De motivering van de beschikking is duidelijk en volledig, in het bijzonder in punt II.A.5. Overigens blijkt uit het arrest L'Or茅al (reeds aangehaald), het arrest van het Hof van 10 juli 1980 (zaak 99/79, Lanc么me, Jurispr. 1980, blz. 2511) en beschikking 85/616/EEG van de Commissie van 16 december 1985 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/30.665 - Villeroy en Boch) (PB 1985, L 376, blz. 15), dat er niets nieuws was in het standpunt dat de handhaving van een prestigieus imago van een produkt criteria betreffende de vakbekwaamheid van de verkoper en de kwaliteit van zijn installaties kan rechtvaardigen. 77 Wat de consumenten aangaat verklaart de Commissie, dat zij gebruik heeft kunnen maken van de opmerkingen die door bepaalde verenigingen in het kader van de procedure betreffende de beschikking Yves Saint Laurent waren ingediend. In ieder geval is het duidelijk, dat het voornaamste motief voor de consument van luxe produkten de verzekering is dat het produkt niet alledaags zal worden. Hoewel een consument aanvankelijk bereid is een luxe produkt te kopen dat wordt aangeboden in een verkooppunt dat het luxe karakter ervan niet weerspiegelt, maakt de aanwezigheid van dit produkt in een dergelijk verkooppunt het geleidelijk minder waard, waardoor het geen luxe produkt meer is, zodat de consument het uiteindelijk links laat liggen. 78 Wat artikel 85, lid 1, van het Verdrag betreft, is de Commissie van mening dat de in punt II.A.5 van de beschikking beoordeelde criteria duidelijk objectieve criteria van kwalitatieve aard zijn, zoals omschreven in het arrest Metro I, en dat zij uniform en op niet discriminerende wijze zijn vastgesteld, omdat zij geen enkele distributeur uitsluiten die aan deze criteria kan voldoen. Overigens heeft de Commissie eveneens gepreciseerd, dat deze criteria op niet discriminerende wijze moeten worden toegepast, hetgeen wordt uitgemaakt door de praktijk en niet door de beoordeling van de criteria als zodanig. 79 De onderhavige criteria gaan niet verder dan noodzakelijk is. In de beschikking heeft de Commissie namelijk opgemerkt, dat de bijzondere eigenschappen van luxe parfums, namelijk hun hoge kwaliteit en hun uitstraling van prestige en exclusiviteit, nauw verbonden zijn met het vermogen van de producent een imago van een merk met een grote reputatie te ontwikkelen en in stand te houden, waardoor het esthetische of functionele eigen karakter van elk afzonderlijk produkt of van reeksen van produkten naar voren wordt gebracht. Naar aanleiding van deze vaststelling was zij tot de slotsom gekomen dat de selectiecriteria betreffende de ligging, de esthetische en functionele kwalificaties van het verkooppunt en het verbod om produkten te verkopen die door hun nabijheid het imago van het merk kunnen schaden, noodzakelijk zijn om het imago van prestigemerk van de Givenchy-produkten te handhaven. 80 Met betrekking tot het cumulatieve effect van de netten is de Commissie van oordeel, dat de markt van luxe kosmetische produkten de relevante markt is, doch dat zij in elk geval naar behoren rekening heeft gehouden met het bestaan van parallelle netten (zie punt II.A.8 van de beschikking). Wat verzoeksters verwijzing naar rechtsoverweging 40 van het arrest Metro II betreft, uit de rechtsoverwegingen 41 en 42 van dit arrest blijkt, dat

142

selectieve distributiesystemen slechts niet meer in overeenstemming met artikel 85, lid 1, van het Verdrag zijn, wanneer de relevante markt volstrekt rigide is geworden, zodat daarop geen mededinging meer bestaat. Dat is in casu niet het geval, daar hier een werkzame mededinging bestaat tussen zowel concurrerende merken van luxe kosmetische produkten als tussen produkten van hetzelfde merk, op grond waarvan kan worden verklaard dat dergelijke systemen verenigbaar zijn met de bepalingen van artikel 85, lid 1. 81 Hoewel de substitueerbaarheid tussen luxe parfums en andere parfums die niet volgens een systeem van selectieve distributie worden verkocht, gering is, kan de consument die parfums wil kopen zonder de prijs van luxe parfum te betalen, dergelijke produkten in andere netten vinden (zie punt II.B.3, derde alinea, van de beschikking). Een dergelijke mogelijkheid is des te belangrijker, daar de luxe kosmetische produkten slechts een gering aandeel, variĂŤrend tussen 22,4 en 36,2 % naar gelang van de Lid-Staat, van de totale markt van kosmetische produkten uitmaken (punt I.B, derde alinea, van de beschikking). Argumenten van interveniĂŤnten 82 InterveniĂŤnten hebben omstandig argumenten geformuleerd die vergelijkbaar zijn met die van de Commissie, zodat slechts de volgende bestanddelen daarvan behoeven te worden weergegeven. 83 Givenchy is van mening dat zij in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof rechtlijnige en niet-discriminerende, objectieve selectiecriteria heeft vastgesteld en dat zij elke marktdeelnemer in de gelegenheid heeft gesteld haar beoordelingscriteria te betwisten en zich tot de bevoegde rechterlijke instanties te wenden. Ter illustratie van haar betoog heeft Givenchy documenten bijgevoegd betreffende haar afwijzing, om redenen die zij als zuiver kwalitatief beschouwt, van de aanvraag van Rocadis voor het Leclerc-centrum te Poitiers (zie r.o. 46, supra). Deze laatste heeft geen kritiek geuit op de motieven voor deze afwijzing. 84 Givenchy beklemtoont eveneens, dat er geen enkel a priori bestaat tegen welke marktdeelnemer dan ook, die geldend kan maken dat hij voldoet aan de in de beschikking van de Commissie vastgestelde objectieve en kwalitatieve criteria, en dat dus alle vormen van distributie gespecialiseerde kleinhandelaars, winkelcentra, grootwarenhuizen of andere - in aanmerking moeten worden genomen, die in staat zijn aan de betrokken kwalitatieve criteria te voldoen. Het argument van Galec dat de beschikking een distributiesysteem heeft goedgekeurd dat slechts bedoeld is voor de gespecialiseerde kleinhandelaren, gaat dus niet op. 85 Volgens Givenchy hangen het imago, het prestige en de faam van de produkten van het merk Givenchy in hoge mate af van de kwaliteit ervan en van het beeld dat de consument ervan heeft, maar ook van het verkoopcircuit, voor zover luxe parfumerieprodukten - die aan bijzondere specificaties beantwoorden en het resultaat zijn van diepgaande technische onderzoeken - zich als zodanig onderscheiden van het eerste het beste parfumerieprodukt. Zonder selectieve distributie zou de idee zelf van luxe parfumerieprodukt verdwijnen. Elke inbreuk op de voorwaarden voor handhaving van het imago van de luxe parfumerieprodukten leidt er onvermijdelijk toe, dat de onderneming Givenchy op korte termijn ten onder zal gaan. 86 Het belang van de consument bestaat er in wezen in, dat hij een prestigieus parfumerieprodukt kan kopen, dat van de courante consumptiegoederen verschilt. Het belang van de consument vereist dus, dat een distributievorm in stand wordt gehouden, die waarborgt dat het imago van het produkt dat de specifieke behoeften van de consument kan

143

bevredigen, behouden blijft. Bovendien moet een consument die een parfumerieprodukt koopt, zowel met betrekking tot parfumerieprodukten als met betrekking tot kosmetische produkten te allen tijde adequaat advies kunnen krijgen. Dienaangaande is het van belang, dat op prestigieuze parfumerieprodukten en op kosmetische produkten wordt vermeld, welke reactieve bestanddelen zij bevatten, en dat wordt aangegeven, dat de reacties van consument tot consument kunnen verschillen. 87 Verder is geen van de betrokken bepalingen een beperking, die niet onmisbaar is voor de verkoop van prestigieuze parfumerieprodukten. Ter terechtzitting heeft Givenchy daarnaast onder meer verklaard, dat de criteria betreffende de geografische ligging (zie r.o. 12, supra) onder meer verkooppunten dienen uit te sluiten in gebieden die volstrekt ongeschikt zijn om het imago van het merk te waarborgen, bij voorbeeld industriële zones, en dat zij geen a priori heeft wat de lokalisatie van het verkooppunt betreft. 88 Door het selectieve distributiesysteem van Givenchy wordt de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten uitgeschakeld, omdat de overeenkomst de mededinging binnen het merk Givenchy bevordert en het de erkende kleinhandelaar vrijstaat elk ander merk van prestigieuze parfumerieprodukten te verkopen, wanneer hij aan de vereiste kwalitatieve criteria voldoet. Er is geen sprake van een monopolie, in het bijzonder omdat de consument niet verplicht is een prestigieus parfum te kopen, maar in andere distributienetten de eerste de beste parfumerieprodukten kan kopen, die niet het imago van merkprodukt of een bijzonder technisch karakter hebben. 89 Bovendien heeft de nationale rechtspraak herhaaldelijk praktijken van commercieel parasitisme veroordeeld, in het bijzonder de praktijk van de zogenaamde lokartikelen, waarbij een produkt wordt verkocht met het enkele doel om het imago van de verkoper op te vijzelen en de aandacht van de consument te vestigen op andere produkten die niets te maken hebben met het merkprodukt. Bij nietigverklaring van de beschikking zal Galec een dergelijke verkoop kunnen toepassen, die het imago en het prestige van het merk Givenchy rechtstreeks zou schaden. 90 Wat het uithangbord aangaat heeft de Commissie in het bijzonder erkend, dat een uithangbord in geen geval als schadelijk voor het merk kan worden beschouwd enkel op grond van een bepaald prijsbeleid. Met betrekking tot bepaalde moderne distributievormen die lagere prijzen toepassen dan de zogenoemde "oude" vormen, dient gewoon te worden gewaarborgd dat er een decor en service bestaan die beantwoorden aan de erkende kwalitatieve criteria, opdat het uithangbord niet het beeld van ontoereikend decor en service oproept. Galec - die zelf het probleem van het uithangbord heeft erkend door het sub-uithangbord "Éole" te creëren dient de noodzakelijke wijzigingen aan te brengen om aan deze aanvaarde kwalitatieve criteria te kunnen voldoen. Givenchy voegt daaraan toe, dat de wijze waarop het uithangbord wordt gezien, het voorwerp kan zijn van enquêtes en tegenenquêtes en dat een nationale rechter op basis van aan hem voorgelegde deskundigenonderzoeken een oordeel kan uitspreken over de wijze waarop dit uithangbord wordt gezien. 91 In antwoord op de vragen die het Gerecht ter terechtzitting heeft gesteld om vast te stellen of Givenchy nog steeds het standpunt huldigde, dat zij had weergegeven in haar brief van 29 april 1991 aan de vennootschap Rocadis, welke door Galec is aangevoerd (zie r.o. 47, supra), heeft Givenchy ten slotte herhaald, dat zij geen a priori tegen de Leclerc-centra had. Hypermarkten worden door haar niet automatisch geweigerd, aangezien alles afhangt van de specifieke omstandigheden van een bepaalde aanvraag.

144

92 Colipa herinnert er om te beginnen aan, dat in de beschikking wordt verwezen naar de studie van professor Weber, die het in overeenstemming met zijn kennis van de markt acht. Uit deze studie Weber blijkt, dat de communautaire markt van kosmetische produkten is gesegmenteerd, en dat deze segmentering gepaard gaat met een differentiatie van de distributiemodaliteiten naar gelang van de onderzochte sector. De Commissie heeft terecht vastgesteld, dat de luxe parfumerieprodukten en de luxe kosmetische produkten intrinsieke eigenschappen hebben, die zowel met de aard van hun bestanddelen als met hun presentatie van superieure kwaliteit verband houden, waardoor zij zich onderscheiden van de produkten die tot andere segmenten van de markt behoren. Er is evenwel sprake van een zekere permeabiliteit tussen de betrokken produkten, aangezien de consumenten gedurende wisselende perioden voor een bepaalde behoefte een produkt uit het ene segment gebruiken en vervolgens naar een ander segment overstappen voor een produkt dat aan een andere behoefte moet voldoen. Deze keuzemogelijkheid ontneemt het luxe produkt evenwel niet zijn specifieke karakter. 93 Voorts heeft de studie van professor Weber bevestigd, dat een groot aantal producenten en distributeurs onder dynamische en uiterst concurrerende omstandigheden op de markt van luxe kosmetische produkten werkzaam is, en dat de markt eveneens een groot aantal nieuwkomers kent. Bovendien moeten de producenten voortdurend op zoek gaan naar nieuwe produkten, deze ontwikkelen en een gepast marketingbeleid kiezen om een prestigieus merkimago te ontwikkelen en in stand te houden. De Commissie heeft in de beschikking de mededingingsvoorwaarden van de aangemelde overeenkomsten dus correct geëvalueerd. Verzoeksters bewering dat de grootwinkelbedrijven door deze overeenkomsten worden uitgesloten, wordt door geen enkel economisch onderzoek of enig ander bewijs gestaafd. 94 Colipa herinnert vervolgens aan de rechtsbeginselen die op de selectieve distributie van toepassing zijn, en die het in het bijzonder afleidt uit een analyse van de rechtspraak van het Hof, evenals uit het "free rider"beginsel in het Amerikaanse recht en uit de "Immanenz-Theorie" in het Duitse recht, en is van mening dat deze vorm van distributie volstrekt gerechtvaardigd is voor luxe kosmetische produkten, zoals reeds is erkend door het Hof in onder meer de arresten L'Oréal en Lancôme (reeds aangehaald), alsmede door advocaat-generaal Reischl in zijn conclusie bij het arrest van het Hof van 10 juli 1980 (gevoegde zaken 253/78 en 1/79, 2/79 en 3/79, Giry en Guerlain, Jurispr. 1980, blz. 2327, 2377). 95 Deze economische benadering, die is gebaseerd op de "rule of reason", erkent namelijk, dat de op andere factoren dan de prijs toegespitste mededinging voordelen biedt, met name gelet op de aanzienlijke investeringen die nodig zijn en op de noodzaak om te voorkomen dat "parasiterende" detailhandelaars leven op kosten van hen die de economische beperkingen van het commerciële beleid van de fabrikant aanvaarden. Bovendien wordt de mededinging op de betrokken markt niet uitgeschakeld, aangezien er naast de betrokken selectieve distributie andere methoden blijven bestaan, die meer dan 50 % van de produkten van de Europese parfumerie-industrie vertegenwoordigen. 96 Het gelijktijdig bestaan van andere selectieve distributienetten is alleen maar relevant, voor zover dit een belemmering voor de toegang tot de markt vormt (zie arrest Hof van 28 februari 1991, zaak C-234/89, Delimitis, Jurispr. 1991, blz. I-935), of indien dit geen ruimte overlaat voor andere, op een ander mededingingsbeleid gebaseerde distributievormen, of in de prijsstructuur een rigiditeit ontstaat, die niet wordt gecompenseerd door andere factoren van mededinging (arrest Metro II, reeds aangehaald), wat

145

in casu niet het geval is. Integendeel, geen enkele moderne distributievorm wordt noodzakelijkerwijze van het net uitgesloten, en indien Galec toegang tot dit net had willen hebben, had zij slechts een aanvraag daartoe moeten indienen en aan de selectiecriteria voldoen. 97 Ter terechtzitting heeft Colipa eveneens een beroep gedaan op het rapport van de Monopolies and Mergers Commission "Fine Fragrances - A report on the supply in the UK for retail sale of fine fragrances" (Cm 2380, november 1993), volgens hetwelk de selectieve distributie in de sector luxe kosmetische produkten niet in strijd is met het openbaar belang in de zin van de Fair Trading Act 1973 van het Verenigd Koninkrijk. Ook heeft Colipa beklemtoond, dat in verschillende Lid-Staten luxe kosmetische produkten via selectieve distributie worden verkocht door "niet-gespecialiseerde" of "multiprodukten"-winkels, zoals Boots in het Verenigd Koninkrijk, Matas in Denemarken, Sephora in Frankrijk, en Mueller in Duitsland. 98 FIP betoogt, dat in elk luxe produkt het immateriĂŤle aandeel het belangrijkste is en dat in elke prestigieuze service het gecreĂŤerde klimaat het grootste gewicht heeft, omdat de faam van het merk en derhalve het lot ervan in handen ligt van de wederverkopers, die de etalage daarvan zijn voor de consument. De erkende kleinhandelaar biedt de consument een reeks garanties: een aanbod van het complete gamma of een toereikende keuze, waaronder de laatste nieuwigheden van het merk; het voordeel van adviezen van door de fabrikant opgeleid bevoegd personeel; de zekerheid van service en het genot van een verkoopomgeving die het kopen tot een plezier en een droom maakt. De symbolische middelen die de luxe maken of breken, kunnen teniet worden gedaan, indien de prestigieuze produkten worden verkocht in niet-adequate omstandigheden of in de omgeving van produkten (bij voorbeeld voedingsmiddelen of onderhoudsprodukten) die het imago van prestige van het betrokken merk kunnen schaden, zoals het geval was met de parfums Coty, die zijn verdwenen als gevolg van het feit dat het merk alledaags is geworden. 99 In dit verband is FIP van oordeel, dat de onderhavige kwalitatieve verplichtingen, met inbegrip van die betreffende het uithangbord, onmisbaar zijn om het imago van het merk van de fabrikant in stand te houden en een betere advisering van de consument te verzekeren, ook al kunnen deze eisen ertoe leiden dat bepaalde kleinhandelaren niet tot het net worden toegelaten. In casu heeft de Commissie zich strikt gehouden aan de rechtspraak van het Hof en op generlei wijze aanvaard dat een bepaalde distributievorm a priori wordt uitgesloten. 100 FEPD is in het bijzonder van oordeel, dat Galec weliswaar spreekt van selectiviteit, doch met haar beroep in werkelijkheid beoogt, de strategische keuze van Givenchy aan te vechten en zich te verzetten tegen de kleine en middelgrote gespecialiseerde ondernemingen, hetgeen tegen de belangen van de consument ingaat. Dit beroep is evenwel ongegrond, aangezien de Commissie correct heeft geconcludeerd, dat de onderhavige criteria in overeenstemming zijn met de eisen van de rechtspraak, en zelfs verder is gegaan, door te preciseren dat door deze criteria de ondernemingen die andere verkoopmethoden gebruiken, niet van de markt worden uitgesloten, mits zij zich zo nodig aanpassen aan de geldig verklaarde criteria. Galec diende haar verkoopmethoden dus af te stemmen op de aard van de betrokken produkten, hetgeen geen ingrijpende wijziging van haar verkoopmethoden noodzakelijk maakte, vooral indien, zoals zij stelt, enige van haar leden thans voldoen aan de door de Commissie geldig verklaarde kwalitatieve criteria. VERVOLG VAN DE RECHTSOVERWEGINGEN ONDER NUMMER: 692A0088.1

146

101 Voor de verwachtingen en de eisen van de consument zijn de argumenten van de Commissie in het bijzonder gebaseerd op de studie van professor M. Glais, waaruit met name blijkt dat de consument het erg belangrijk vindt om zijn luxe produkten aan te kopen bij de specialisten van deze produkten. 102 De Commissie heeft de relevante markt haars inziens terecht afgebakend als die van de markt van luxe kosmetische produkten. Het succes van de produktlijnen van de alcoholische parfumerie was de stuwende kracht voor het commerciĂŤle succes van de betrokken merken en om dit succes te verlengen hebben deze merken hun gamma's dus afgebogen naar verzorgings- en schoonheidsartikelen. Wordt dus gesuggereerd dat de relevante markt moet worden gereduceerd tot de alcoholische produkten, dan wordt uiteindelijk de mogelijkheid van afbuiging van de lijnen van alcoholische produkten naar verzorgings- en schoonheidsartikelen beperkt. 103 Met betrekking tot het uithangbord is FEPD van mening, dat het uithangbord van een kleinhandelaar die zijn succes heeft gebaseerd op de beperking van het decor of de service, niet te verenigen is met de verkoop van luxe produkten in adequate omstandigheden. Daar Galec erkent dat al haar leden niet in dezelfde mate in staat zijn om te voldoen aan de exclusiviteit, rijst het probleem van het onderscheid dat de consument moet maken tussen de exclusieve verkooppunten en de verkooppunten die dit niet zijn, wanneer beide onder hetzelfde uithangbord zijn verenigd. Beoordeling door het Gerecht 104 Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de beschikking moeten, voor zover daarin toepassing wordt gegeven aan artikel 85, lid 1, van het Verdrag, vier hoofdvragen worden beantwoord, namelijk: A) of de op kwalitatieve criteria gebaseerde selectieve distributie in de sector luxe kosmetische produkten in beginsel verenigbaar is met artikel 85, lid 1, van het Verdrag; B) of de in punt II.A.5 van de beschikking bedoelde selectiecriteria van Givenchy voldoen aan de voorwaarden om als geoorloofd te kunnen worden beschouwd in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag; C) of verzoeksters middelen en argumenten betreffende de vraag of haar leden bij voorbaat van het Givenchy-net worden uitgesloten en betreffende de houding van de consument dienaangaande juist zijn; en D) of artikel 85, lid 1, van het Verdrag van toepassing dient te zijn wegens het bestaan van parallelle netten in de betrokken sector. A - De principiĂŤle verenigbaarheid van een op kwalitatieve criteria gebaseerd systeem van selectieve distributie in de sector luxe kosmetische produkten met artikel 85, lid 1, van het Verdrag 105 Hoewel verzoekster betoogt, dat zij de noodzaak aanvaardt van een systeem dat is geĂŤnt op het begrip "exclusiviteit" om het prestige van de luxe produkten in stand te houden en aan de verwachtingen van de consumenten te voldoen, betwist zij niettemin dat de door Givenchy gehanteerde selectiecriteria rechtmatig zijn wat artikel 85, lid 1, van het Verdrag betreft. Bijgevolg dienen eerst de juridische basisbeginselen te worden onderzocht die de toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag in de sector luxe kosmetische produkten beheersen. 106 Uit de rechtspraak van het Hof volgt, dat een systeem van selectieve distributie een factor van concurrentie kan vormen, die in overeenstemming is met artikel 85, lid 1, van het Verdrag, indien aan vier voorwaarden wordt voldaan: 1) de eigenschappen van het betrokken produkt maken een systeem van selectieve distributie noodzakelijk, in die zin dat een dergelijk systeem een rechtmatig vereiste is, gelet op de aard van de betrokken produkten, en in het bijzonder de technische hoogwaardigheid van deze

147

produkten, teneinde de kwaliteit ervan te behouden en het goed gebruik ervan te verzekeren (zie arrest L'Oréal, reeds aangehaald, r.o. 16, uitgelegd met inachtneming van het arrest Metro I, r.o. 20 en 21; het arrest AEG, r.o. 33, en arrest Gerecht van 27 februari 1992, zaak T-19/91, Vichy, Jurispr. 1992, blz. II-415, r.o. 69-71); 2) de keuze van de wederverkopers geschiedt op grond van objectieve kwalitatieve criteria die uniform zijn vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en op niet-discriminerende wijze worden toegepast (zie bij voorbeeld arresten Metro I, r.o. 20, L'Oréal, r.o. 15, en AEG, r.o. 35); 3) het betrokken systeem beoogt een resultaat te bereiken waardoor de mededinging wordt verbeterd, en dus de beperking van de mededinging die inherent is aan de selectieve distributiesystemen, in het bijzonder op het gebied van de prijs, te compenseren (zie arresten Metro I, r.o. 20-22, AEG, r.o. 33, 34 en 73, en Metro II, r.o. 45), en 4) de voorgeschreven criteria gaan niet verder dan noodzakelijk is (zie arresten L'Oréal, reeds aangehaald, r.o. 16, en Vichy, reeds aangehaald, r.o. 69-71). De vraag of aan deze voorwaarden wordt voldaan, moet objectief worden beoordeeld, gelet op het belang van de consument (zie arresten Metro I, r.o. 21, en Vichy, reeds aangehaald, r.o. 69-71). 107 Weliswaar heeft het Hof onder meer verklaard, dat dergelijke op kwalitatieve criteria gebaseerde selectieve distributiesystemen aanvaardbaar zijn in de sector van technisch hoogwaardige en duurzame consumptiegoederen van hoge kwaliteit, zonder inbreuk te maken op artikel 85, lid 1, van het Verdrag, in het bijzonder om een gespecialiseerde verkoop in stand te houden, die in staat is bijzondere diensten te verlenen voor dergelijke produkten (zie arresten Metro I, r.o. 20, AEG, r.o. 33, en Metro II, r.o. 54, en arrest Hof van 10 december 1985, zaak 31/85, ETA, Jurispr. 1985, blz. 3933, r.o. 16), doch uit de rechtspraak van het Hof blijkt eveneens, dat selectieve distributiesystemen die hun rechtvaardiging vinden in het bijzondere karakter van de produkten of de vereisten van de verkoop ervan, in andere economische sectoren in het leven kunnen worden geroepen zonder in strijd te zijn met artikel 85, lid 1 (zie arrest Binon, reeds aangehaald, r.o. 31 en 32, en arrest van 16 juni 1981, zaak 126/80, Salonia, Jurispr. 1981, blz. 1563). Ook heeft het Hof in zijn arrest Metro I (r.o. 20) verklaard, dat de aard en intensiteit van de werkzame mededinging ("workable competition") die noodzakelijk is voor het bereiken van de doelstellingen van het Verdrag, kunnen variëren naar gelang van de betrokken produkten of diensten en de economische structuur van de betrokken marktsectoren, zonder in strijd te komen met de in de artikelen 3 en 85 van het Verdrag gestelde voorwaarde dat de mededinging niet wordt vervalst. 108 Bij luxe kosmetische produkten en inzonderheid bij luxe parfums, de voornaamste produkten uit deze categorie, staat in de eerste plaats vast dat het verfijnde, hoogwaardige produkten zijn die worden verkregen na een bijzonder onderzoek waarbij kwalitatief hoogwaardige materialen worden gebruikt, vooral voor hun verpakking; in de tweede plaats dat deze produkten een imago van luxe hebben, dat hen dient te onderscheiden van andere vergelijkbare produkten die niet een dergelijk imago hebben, en in de derde plaats dat dit imago van luxe belangrijk is in de ogen van de consument, die er prijs op stelt om luxe kosmetische produkten en in het bijzonder luxe parfums te kunnen kopen. In de ogen van de consument bestaat namelijk slechts een geringe mate van substitueerbaarheid tussen luxe kosmetische produkten en overeenkomstige produkten die tot een ander marktsegment behoren (zie punt II.A.8 van de beschikking). 109 Bijgevolg is het Gerecht van mening, dat het begrip "eigenschappen" van luxe kosmetische produkten in de zin van het arrest L'Oréal (reeds aangehaald) niet kan worden beperkt tot hun materiële kenmerken, maar

148

eveneens het bijzondere beeld omvat dat de consument daarvan heeft en meer in het bijzonder hun "uitstraling van luxe". In casu gaat het dus om produkten die enerzijds intrinsiek hoogwaardig zijn en anderzijds een luxe karakter hebben dat tot de aard van het produkt zelf behoort. 110 Met betrekking tot de vraag of de selectieve distributie een rechtmatig vereiste is bij produkten die dergelijke kenmerken hebben, merkt het Gerecht op dat de redengeving van de beschikking op dit punt (punt II.A) niet is gebaseerd op het begrip van een gespecialiseerde verkoop die in staat is bijzondere diensten te verlenen voor technisch hoogwaardige produkten in de zin van de arresten Metro I, Metro II en AEG, doch eerder op twee andere zeer belangrijke overwegingen, namelijk a) het belang van Givenchy als producent van luxe kosmetische produkten bij de handhaving van het imago van haar prestigemerk en de bescherming van de vruchten van haar reclame-inspanningen (zie punt II.A.5, tweede en vierde alinea, van de beschikking; zie eveneens in deze zin punt II.B.2), en b) de behoefte om in de ogen van de consument de "uitstraling van exclusiviteit en prestige" van de betrokken produkten te beschermen, in het bijzonder door "een zodanige aanbieding aan het publiek te verzekeren dat het esthetische of functionele eigen karakter van de produkten naar voren wordt gebracht" (punt II.A.5, tweede alinea) en door een "kader dat in overeenstemming is met de luxe en exclusieve aard van de betrokken produkten en een presentatie die beantwoordt aan het imago van het merk te bieden" (punt II.A.5, vierde alinea; zie eveneens punt II.A.5, vijfde en zesde alinea). 111 Dienaangaande zij gepreciseerd dat hoewel een producent vrij zijn verkoopbeleid kan kiezen, artikel 85, lid 1, van het Verdrag in aanmerking moet worden genomen, wanneer bij de uitvoering van dit beleid overeenkomsten worden gesloten waarbij aan andere onafhankelijke marktdeelnemers verplichtingen worden opgelegd waardoor hun concurrentievrijheid dermate kan worden beperkt dat dit het intracommunautaire handelsverkeer merkbaar belemmert. In die omstandigheden kan het enkele feit dat een producent zich aanzienlijke reclame-inspanningen heeft getroost, op zichzelf geen objectieve rechtvaardiging opleveren waardoor een distributienet dat de concurrentievrijheid van de deelnemende ondernemingen en derden beperkt, aan de toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag kan ontkomen. Anders zou namelijk elke willekeurige fabrikant de invoering van een selectief distributiesysteem enkel met een beroep op zijn reclameinspanningen kunnen rechtvaardigen en zou elk willekeurig restrictief selectiecriterium kunnen worden gerechtvaardigd op grond van het feit dat het noodzakelijk was om het door de fabrikant gewenste verkoopbeleid te beschermen (zie arrest Vichy, reeds aangehaald, r.o. 71). 112 Derhalve is het Gerecht van mening, dat een selectief distributiesysteem slechts buiten de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, van het Verdrag valt, indien het objectief gerechtvaardigd is, mede gelet op het belang van de consument (zie r.o. 106, in fine, supra). 113 Dienaangaande is het Gerecht van oordeel, dat de consument die luxe kosmetische produkten wenst, er belang bij heeft dat dergelijke produkten in de verkooppunten onder goede voorwaarden worden gepresenteerd. Bij produkten van hoge kwaliteit waarvan het imago van luxe door de consument op prijs wordt gesteld, wordt met criteria die slechts dienen te verzekeren dat deze produkten worden gepresenteerd op een wijze die hun karakter doet uitkomen, een resultaat nagestreefd dat de mededinging kan verbeteren door de instandhouding van dit imago van luxe en dus de beperking van de mededinging die inherent is aan selectieve distributiesystemen kan compenseren. Dergelijke criteria vormen dus een

149

rechtmatig vereiste in de zin van de vorengenoemde rechtspraak (zie arrest Metro I, r.o. 37). 114 Inderdaad is het Gerecht van mening, dat de consument die luxe kosmetische produkten wenst, er belang bij heeft dat het imago van luxe van dergelijke produkten, zonder hetwelk zij niet meer als luxe produkten zouden worden beschouwd, niet wordt aangetast. De sector kosmetische produkten is thans verdeeld in een segment voor luxe kosmetische produkten en een segment voor niet-luxe kosmetische produkten, die aan andere behoeften van de consument beantwoorden, en deze segmentatie is economisch dus niet aanvechtbaar. Hoewel het "luxe" karakter van de luxe kosmetische produkten onder meer eveneens voortvloeit uit hun intrinsieke hoogwaardigheid, hun hoge prijs en de reclamecampagnes van de fabrikanten, is het Gerecht van mening dat het feit dat deze produkten worden verkocht in het kader van selectieve distributiesystemen die een presentatie in het verkooppunt dienen te garanderen die het luxe karakter van het merk doet uitkomen, eveneens bijdraagt tot dit imago van luxe en dus tot de instandhouding van een van de voornaamste kenmerken van de door de consument gewenste produkten. De algemene verkoop van de betrokken produkten waarbij Givenchy geen enkele mogelijkheid zou hebben om ervoor te zorgen dat haar produkten onder de juiste voorwaarden worden verkocht, zou namelijk het risico meebrengen dat de presentatie van de produkten in het verkooppunt achteruit zou gaan, waardoor afbreuk zou worden gedaan aan het "imago van luxe" en dus aan het karakter zelf van de betrokken produkten. Bijgevolg zijn de criteria die dienen te verzekeren dat de produkten in het verkooppunt in overeenstemming met hun luxe karakter worden gepresenteerd, een rechtmatig vereiste dat de mededinging kan verbeteren in het belang van de consument in de zin van de eerder aangehaalde rechtspraak. 115 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het tijdens de procedure vastgestelde feit dat in sommige Lid-Staten, in het bijzonder in Nederland, doch ook in het Verenigd Koninkrijk en in Frankrijk, een min of meer belangrijk percentage produkten wordt verkocht door niet erkende kleinhandelaars die deze produkten op de parallelmarkt betrekken. Het is namelijk niet uitgesloten dat de belangstelling van de consument voor dergelijke verkopen gedeeltelijk een gevolg is van het imago van luxe, tot de instandhouding waarvan de selectieve distributie althans gedeeltelijk heeft bijgedragen. Daaruit volgt dus niet, dat dit imago van luxe zonder selectieve distributie intact zou blijven. 116 Ofschoon het in het belang van de consument is dat hij luxe kosmetische produkten kan aanschaffen die onder goede voorwaarden van presentatie worden verkocht, waardoor hun imago van luxe wordt gehandhaafd, is het eveneens in zijn belang dat een op deze overweging gebaseerd distributiesysteem niet te restrictief wordt toegepast, en in het bijzonder dat de toegang tot de produkten niet overmatig wordt beperkt, zoals de vier consumentenverenigingen in hun door de Commissie op verzoek van het Gerecht overgelegde opmerkingen in de zaak Yves Saint Laurent hebben betoogd (zie r.o. 167, infra). Ook blijkt uit de rechtspraak van het Hof, dat het Givenchy-systeem slechts kan worden geacht een rechtmatig resultaat na te streven dat de aan het systeem inherente beperking van de mededinging kan compenseren, indien dit systeem openstaat voor alle potentiĂŤle wederverkopers die een goede presentatie aan de gebruiker in een geschikt kader kunnen verzekeren en het luxe imago van de betrokken produkten kunnen beschermen (zie r.o. 106, supra). Een selectief distributiesysteem dat tot gevolg zou hebben dat bepaalde vormen van winkels worden uitgesloten, die produkten kunnen verkopen in omstandigheden die het luxe karakter van deze produkten doen

150

uitkomen, bij voorbeeld in een aangepaste afdeling of ruimte, zou er enkel toe leiden dat de bestaande vormen van winkels worden beschermd tegen de concurrentie van nieuwe marktdeelnemers en zou dus niet in overeenstemming zijn met artikel 85, lid 1, van het Verdrag (zie arrest AEG, r.o. 74 en 75). 117 Daaruit volgt dat in de sector luxe kosmetische produkten kwalitatieve criteria voor de selectie van kleinhandelaren, die niet verder gaan dan hetgeen noodzakelijk is om de verkoop van deze produkten onder goede voorwaarden van presentatie te verzekeren, in beginsel niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag vallen, voor zover dit objectieve criteria zijn die uniform worden vastgesteld voor alle potentiĂŤle wederverkopers en op nietdiscriminerende wijze worden toegepast. B - De vraag of de in punt II.A.5 van de beschikking bedoelde selectiecriteria van Givenchy voldoen aan de voorwaarden om als geoorloofd te kunnen worden beschouwd in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag 1. De rol van het Gerecht en van de bevoegde nationale rechter of de bevoegde nationale autoriteiten 118 Galec is van oordeel, dat bepaalde selectiecriteria van Givenchy haar een te grote en oncontroleerbare discretie laten en niet objectief zijn in de zin van de rechtspraak van het Hof. De Commissie en interveniĂŤnten zijn van mening, dat bij deze criteria elk geval afzonderlijk door de fabrikant wordt beoordeeld, welk oordeel gebonden is aan het nondiscriminatiebeginsel en door de bevoegde rechterlijke instanties kan worden getoetst. 119 Gelet op deze argumenten dient vooraf te worden gepreciseerd, wat de rol is van het Gerecht en wat de rol is van de bevoegde nationale rechter of de bevoegde nationale autoriteiten. 120 Wat de vraag betreft of de onderhavige criteria voldoen aan de voorwaarden om als geoorloofd in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag te kunnen worden beschouwd, dat wil zeggen of dit kwalitatieve en objectieve criteria zijn en of zij niet-discriminerend of onevenredig zijn, is de rechterlijke toetsing van het Gerecht uit hoofde van artikel 173 van het Verdrag beperkt tot het onderzoek of ten aanzien van de bevindingen van de Commissie in punt II.A.5 van de beschikking sprake is van een motiveringsgebrek, een kennelijke dwaling feitelijk of rechtens, een klaarblijkelijke beoordelingsfout of misbruik van bevoegdheid. Het Gerecht kan geen uitspraak doen over de toepassing van deze criteria in concrete gevallen. 121 Zoals de Commissie en Givenchy evenwel terecht hebben betoogd, wordt de toepassing van deze criteria in concrete gevallen niet volledig aan de discretie van de fabrikant overgelaten, doch moet deze toepassing op objectieve wijze geschieden. Daaruit volgt, dat de mogelijkheid van een onafhankelijke en doeltreffende controle van de toepassing van deze criteria in concrete gevallen een wezenlijke factor is voor de rechtmatigheid van het Givenchy-net wat artikel 85, lid 1, van het Verdrag betreft (zie punten II.A.6, sub a, en II.B.4, derde alinea, van de beschikking). 122 Het is evenwel vaste rechtspraak, dat de nationale rechter bevoegd is om artikel 85, lid 1, van het Verdrag toe te passen, omdat het rechtstreekse werking heeft (zie arrest Hof van 30 januari 1974, zaak 127/73, BRT, Jurispr. 1994, blz. 51, r.o. 15 en 16). Iemand die de toegang tot het net is geweigerd en die van mening is dat de betrokken criteria op hem zijn toegepast op een wijze die niet in overeenstemming is met artikel 85, lid 1, van het Verdrag, en in het bijzonder dat zij discriminerend of op onevenredige wijze zijn toegepast, kan dus bij de bevoegde nationale

151

rechter beroep instellen. Een dergelijk beroep kan in voorkomend geval eveneens worden ingesteld bij de nationale autoriteiten die bevoegd zijn artikel 85, lid 1, van het Verdrag toe te passen. 123 De bevoegde nationale rechter of de bevoegde nationale autoriteiten bij wie een dergelijk beroep is ingesteld, dienen dus, in voorkomend geval met inachtneming van de rechtspraak van het Hof en het Gerecht, uitspraak te doen over de vraag of de selectiecriteria van Givenchy in een concreet geval discriminerend of onevenredig zijn toegepast, waardoor inbreuk op artikel 85, lid 1, van het Verdrag is gemaakt. In het bijzonder dienen de bevoegde nationale rechter of de bevoegde nationale autoriteiten erop toe te zien, dat de betrokken criteria niet worden gebruikt om te beletten dat nieuwe marktdeelnemers die de betrokken produkten kunnen verkopen onder voorwaarden die niet schadelijk zijn voor het produkt, toegang tot het net krijgen. 124 Overigens kan iemand die de toegang tot het net is geweigerd, onverminderd de beginselen die door het Gerecht zijn geponeerd in zijn arrest van 18 september 1992 (zaak T-24/90, Automec, Jurispr. 1992, blz. II-2223), een klacht bij de Commissie indienen krachtens artikel 3 van verordening nr. 17, in het bijzonder wanneer de toelatingsvoorwaarden stelselmatig worden gebruikt op een wijze die in strijd is met het gemeenschapsrecht (zie arrest AEG, r.o. 44-46, 67 e.v.). 2. De principiĂŤle geoorloofdheid van de betrokken criteria, gelet op artikel 85, lid 1, van het Verdrag a) De criteria betreffende de vakbekwaamheid 125 In haar memories heeft Galec geen bezwaar gemaakt tegen de criteria betreffende de vakbekwaamheid van het personeel en de advies- en demonstratieservice, bedoeld in de punten II.3 en II.5 van de overeenkomst (zie punt 26 van haar opmerkingen betreffende de memories in interventie), doch ter terechtzitting heeft zij gesteld, dat deze criteria onevenredig zijn aan het vereiste dat de produkten onder adequate voorwaarden dienen te worden verkocht. 126 Het Gerecht is van mening, dat de aanwezigheid in het verkooppunt van iemand die de consument advies of behoorlijke inlichtingen kan geven, in beginsel een rechtmatig vereiste is voor de verkoop van luxe kosmetische produkten, dat integrerend deel uitmaakt van een goede presentatie van dergelijke produkten. Overigens heeft verzoekster geen gegevens aangedragen, op grond waarvan het Gerecht kan uitmaken of de in punt II.3 van de overeenkomst vereiste kwalificaties, namelijk een diploma van esthetica of vergelijkbare beroepsbekwaamheid, dan wel een praktijkervaring van drie jaar in de verkoop van parfumerieartikelen, onevenredig zijn aan de aard van de betrokken produkten. 127 In ieder geval dienen de bevoegde nationale rechter of de bevoegde nationale autoriteiten erop toe te zien, dat de bepalingen van de overeenkomst betreffende de vakbekwaamheid in concrete gevallen niet op discriminerende of onevenredige wijze worden toegepast. b) De criteria betreffende de lokalisatie en de installatie van het verkooppunt 128 De kritiek van Galec richt zich in het bijzonder op de criteria betreffende de "omgeving" van het verkooppunt, het buitenaanzicht van het verkooppunt, in het bijzonder de uitstalramen, en de verkoop van andere produkten in het verkooppunt. Volgens Galec zijn deze criteria te subjectief, onevenredig en discriminerend voor haar leden. - "De omgeving" en de lokalisatie van het verkooppunt

152

129 In punt II.4 van de overeenkomst wordt bepaald, dat "de standing en de omgeving van het verkooppunt moeten overeenstemmen met het prestige van het merk". Volgens deze bepaling wordt de omgeving van de winkel beoordeeld aan de hand van "de omgeving rond de winkel (aanpalende winkels en straten)", de "geografische lokalisatie (stadscentrum, buitenwijk, winkelstraat ...)" en "andere prestigezaken in de onmiddellijke omgeving (juweliers, cadeauwinkels, hotels, restaurants ...)". Uit de rubriek "a) Kwaliteit van de omgeving - buurt of straat" in het beoordelingsschema van de evaluatiefiche van Givenchy blijkt, dat voor een winkel in een goede buurt of straat of naast luxe winkels hogere punten worden behaald dan voor een winkel in een gewone voorstad. Deze rubriek weegt ook het zwaarst (30 punten), dus zwaarder dan die betreffende de vakbekwaamheid (20 punten). 130 Het Gerecht is van mening, dat een criterium betreffende de omgeving waarin een verkooppunt van luxe kosmetische produkten is gevestigd, op zichzelf niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag valt, voor zover het criterium dient te verzekeren dat dergelijke produkten niet worden verkocht op plaatsen die volstrekt ongeschikt zijn, zoals de vertegenwoordiger van Givenchy ter terechtzitting heeft beklemtoond (zie r.o. 87, supra). Het Gerecht merkt evenwel op, dat de nationale rechter of de bevoegde nationale autoriteiten erop dienen toe te zien, dat een dergelijk criterium in concrete gevallen niet op discriminerende of onevenredige wijze wordt toegepast. - Buitenaanzicht van het verkooppunt, in het bijzonder "de uitstalramen" 131 Galec beklaagt zich over de bepalingen van de overeenkomst betreffende de kwaliteit van de gevel, alsmede over de bepaling van punt II.6 van de overeenkomst volgens welke het onontbeerlijk is "dat de winkel over een of meerdere uitstalramen beschikt", die dienen te worden gepresenteerd "op een wijze die overeenkomt met de gebruiken die de verkoop van luxe-produkten beheersen". In de evaluatiefiche kan in de rubriek b betreffende het buitenaanzicht van het verkooppunt een maximum van 30 punten worden behaald (voor een "uitzonderlijk luxueuze" gevel) en onder rubriek c betreffende de uitstalramen een maximum van 10 punten. 132 Het Gerecht is van mening dat deze bepalingen en in het bijzonder de bepalingen betreffende de uitstalramen zich lenen voor een discriminerende toepassing ten nadele van een verkooppunt - zoals een hypermarkt - dat niet dezelfde gevel heeft als een traditionele winkel, in het bijzonder een gevel met etalages, doch dat een afdeling of een ruimte binnen een winkel heeft ingericht op een wijze die is afgestemd op de verkoop van luxe kosmetische produkten. Bovendien lijken etalages niet noodzakelijk voor de goede presentatie van de produkten in een afdeling of een ruimte die binnen een "multiprodukten"-winkel is ingericht. 133 Uit de bij de beoordeling van de aanvraag van de vennootschap Rocadis voor het Leclerc-centra te Poitiers gebruikte fiche (zie r.o. 46 en 47, supra) blijkt evenwel, dat de criteria van de overeenkomst betreffende de uitstalramen aldus kunnen worden uitgelegd dat zij doelen op de "uitstalramen" van een binnen een verkooppunt ingerichte ruimte en niet op de etalages aan de buitenkant. 134 Onder deze omstandigheden volstaat de vaststelling, dat de bevoegde nationale rechter of de bevoegde nationale autoriteiten erop dienen toe te zien, dat de criteria betreffende het buitenaanzicht van het verkooppunt, met inbegrip van die betreffende de uitstalramen, niet op discriminerende of onevenredige wijze worden toegepast.

153

- De verkoop van andere produkten die het imago van het merk Givenchy in waarde kunnen doen verminderen 135 Galec betwist de rechtmatigheid van punt II.6 van de overeenkomst, volgens hetwelk "de omgeving van de andere verdeelde produkten in dezelfde verkoopruimte het imago van het merk Givenchy niet in waarde mogen doen verminderen". 136 Vastgesteld dient te worden dat in de overeenkomst noch in de evaluatiefiche de produkten worden gepreciseerd waarvan de verkoop in dezelfde verkoopruimte het imago van het merk Givenchy in waarde kan doen verminderen. In de beschikking stelt de Commissie slechts vast, dat deze bepaling ten doel heeft, in de ogen van het publiek de uitstraling van prestige en exclusiviteit, die inherent is aan de betrokken produkten, te waarborgen "door elke gelijkstelling met waren van mindere kwaliteit te voorkomen" (punt II.A.5, vijfde alinea). 137 Bijgevolg dient te worden opgemerkt, dat punt II.6 van de overeenkomst onbepaald en onduidelijk is en zich leent voor een subjectieve en eventueel discriminerende toepassing. 138 Het Gerecht herinnert er evenwel aan, dat de Commissie zich op het standpunt stelt dat een hypermarkt niet louter omdat zij andere produkten verkoopt, van het net kan worden uitgesloten (zie punt II.A.5, vijfde en zesde alinea, van de beschikking en r.o. 156 e.v., infra). Bovendien hebben interveniĂŤnten niet de produkten aangegeven waarvan de verkoop het "imago" van de produkten in waarde kan doen verminderen, behalve voedingsmiddelen of onderhoudsprodukten. 139 Onder deze omstandigheden is het Gerecht van oordeel, dat de beschikking aldus moet worden uitgelegd, dat de verkoop van andere produkten die typisch in een hypermarkt worden aangetroffen, niet op zichzelf het "imago van luxe" van de betrokken produkten kan schaden, mits de afdeling of ruimte voor de verkoop van de luxe kosmetische produkten aldus is ingericht, dat deze produkten worden gepresenteerd onder omstandigheden die het luxe karakter ervan doen uitkomen. Voor een dergelijke inrichting kan het noodzakelijk zijn, dat bepaalde andere produkten, zoals voedingsmiddelen of onderhoudsprodukten, niet "in de nabijheid" van luxe kosmetische produkten worden verkocht, of dat de verkoop van luxe kosmetische produkten voldoende is gescheiden van de verkoop van andere produkten van geringere kwaliteit (zie punt II.A.5, vijfde alinea, van de beschikking). 140 Gelet op deze preciseringen, is het Gerecht van mening, dat het toezicht dat bij moeilijkheden zal worden uitgeoefend door de bevoegde nationale rechter of de bevoegde nationale autoriteiten het gebrek aan duidelijkheid van dit criterium kan compenseren. Zij dienen er namelijk op toe te zien, dat deze bepaling niet discriminerend of onevenredig wordt toegepast. - Het belang van andere activiteiten die worden uitgeoefend in het verkooppunt 141 Tot staving van de door haar in haar verzoekschrift geuite kritiek op de criteria betreffende de installatie van het verkooppunt en de verkoop van andere produkten heeft Galec ter terechtzitting rubriek "m) Activiteiten van de winkel" van het onderdeel "Beoordelingsfactoren betreffende het inwendige van de winkel" van de evaluatiefiche van Givenchy ter discussie gesteld. Uit deze rubriek, die de maximale weging van 30 punten krijgt, blijkt dat indien de parfumerieactiviteiten van de winkel een minderheid vormen, vergeleken met alle andere activiteiten, of indien de parfumerie minder dan 50 % van de produktlijnen uitmaakt, de betrokken aanvrager het cijfer nul ontvangt. Galec acht deze rubriek discriminerend.

154

142 Het is waar dat deze rubriek in de beschikking niet wordt genoemd. Het Gerecht herinnert er evenwel aan, dat in de beschikking wordt vastgesteld dat de criteria van Givenchy betreffende de installatie van het verkooppunt en de verkoop van andere produkten, bedoeld in punt II.6 van de overeenkomst, niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag vallen (punt II.A.5, vijfde en zesde alinea). Aangezien de evaluatiefiche een integrerend bestanddeel is van dit punt II.6, volgt daaruit dat de beschikking eveneens aldus moet worden uitgelegd, dat daarin wordt beslist dat een criterium als bedoeld in de rubriek m niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag valt. 143 Hoewel volgens de evaluatiefiche een kandidaat slechts wordt uitgesloten, indien hij vier nullen in het totaal van vijftien rubrieken ontvangt, draagt rubriek m van de evaluatiefiche niettemin bij tot de uitschakeling van kandidaten, zoals de "multiprodukten"-winkels, waarvan de parfumerieactiviteiten minder dan 50 % van hun activiteiten uitmaken, en zulks zelfs indien zij over een bijzondere afdeling voor de verkoop van de betrokken produkten beschikken. 144 Onder deze omstandigheden is het Gerecht van mening, dat rubriek m van de evaluatiefiche als onevenredig moet worden beschouwd, voor zover het enkele feit dat de parfumerieactiviteiten van een winkel minder dan 50 % van haar totale activiteiten uitmaken, als zodanig geen enkel verband houdt met het rechtmatige vereiste van de instandhouding van het luxeimago van de betrokken produkten. 145 Bovendien is het Gerecht van mening dat rubriek m discriminerend is, voor zover daardoor de aanvraag van een gespecialiseerde parfumwinkel wordt bevoordeeld ten nadele van die van een "multiprodukten"-winkel die over een gespecialiseerde afdeling beschikt die is ingericht om te voldoen aan kwalitatieve voorwaarden die geschikt zijn voor de verkoop van luxe kosmetische produkten. 146 Daaruit volgt dat deze rubriek op zichzelf de mededinging kan beperken of vervalsen in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, voor zover zij ertoe leidt dat een aanvrager wordt benadeeld door het enkele feit dat zijn parfumerieactiviteiten een minderheid vormen, vergeleken met de andere activiteiten van de winkel. 147 Hoewel de evaluatiefiche een bestanddeel is van de bepalingen van punt II.6 van de overeenkomst en een onderdeel is in de procedure van toegang tot het Givenchy-net, moet worden vastgesteld, dat punt II.A.5 van de beschikking geen motivering bevat met betrekking tot de rechtvaardiging van de betrokken rubriek. Wat dit aangaat is de beschikking dus gebrekkig gemotiveerd. 148 Bijgevolg dient de beschikking nietig te worden verklaard, voor zover daarin wordt beslist dat een bepaling op grond waarvan Givenchy de aanvragen van distributeurs mag afwijzen wegens het enkele feit dat hun parfumerieactiviteiten een minderheid vormen, niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag valt. c) Het criterium van het uithangbord 149 Galec kritiseert bepaling II.8 van de overeenkomst als subjectief, discriminerend en onevenredig; deze bepaling luidt als volgt: "Ieder bestaand uithangbord hetwelk een beperking inhoudt van het decor of de aangeboden service is uitgesloten. Ieder nieuw uithangbord hetwelk in de ogen van het publiek een beperking van het decor of de service inhoudt, is eveneens uitgesloten. Er wordt evenwel bepaald, dat de normale prijzenpolitiek van een uithangbord niet zal worden beschouwd als een waardeverminderend element." De Commissie en interveniĂŤnten zijn van oordeel dat deze bepaling noodzakelijk is om het luxe karakter van de produkten en het luxe-imago van het merk Givenchy in stand te houden.

155

150 Het Gerecht is van mening dat een criterium dat er enkel toe dient om ervoor te zorgen dat het uithangbord van de kleinhandelaar het luxe-imago van de luxe kosmetische produkten niet schaadt, in beginsel een rechtmatig vereiste voor de verkoop van dergelijke produkten is en derhalve niet noodzakelijkerwijs onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag valt. Het risico bestaat namelijk, dat zonder een dergelijk criterium het luxe-imago van de luxe kosmetische produkten, en dus het karakter van deze produkten zelf, wordt aangetast door de verkoop van deze produkten door kleinhandelaren waarvan het uithangbord het beeld dat de consument van deze produkten heeft, klaarblijkelijk schaadt. 151 Gelet op het feit evenwel, dat het criterium van het uithangbord, anders dan de criteria betreffende de materiële aspecten van een verkooppunt, niet door middel van foto's of een onderzoek ter plaatse kan worden geverifieerd, dienen de bevoegde nationale rechter of de bevoegde nationale autoriteiten er in het bijzonder op toe te zien, dat dit criterium niet op onjuiste of onevenredige wijze wordt toegepast. 152 In de eerste plaats kan dit criterium namelijk slechts betrekking hebben op het huidige beeld dat het betrokken uithangbord in de ogen van de consument heeft. Daaruit volgt dat de eerste zin van bepaling II.8 van de overeenkomst, volgens welke "ieder bestaand uithangbord hetwelk een beperking inhoudt van het decor of de aangeboden service is uitgesloten", niet aldus kan worden uitgelegd dat het moderne vormen van winkels uitsluit die aanvankelijk waren gebaseerd op een beperking van het decor of de service, doch die sedertdien voor de verkoop van luxe produkten nieuwe methoden hebben ontwikkeld om dit luxe karakter te doen uitkomen, zodat hun uithangbord dienaangaande niet meer als schadelijk wordt beschouwd. 153 In de tweede plaats staat overeenkomstig de beginselen die het Gerecht zojuist heeft aangegeven (zie r.o. 121 e.v., supra), het beeld van het betrokken uithangbord niet volledig ter discretie van de fabrikant, doch dient dit op een zo objectief mogelijke wijze te worden vastgesteld. Bij betwisting zouden in voorkomend geval objectieve bewijzen, zoals opinieen marktonderzoeken ter beoordeling aan de bevoegde nationale rechter of de bevoegde nationale autoriteiten moeten worden voorgelegd. 154 In de derde plaats wordt in de beschikking, zoals verweerster zelf heeft opgemerkt, in punt II.A.5 gepreciseerd, dat het imago dat voortvloeit uit "het door de kleinhandelaar gewoonlijk gevoerde prijsbeleid" niet als schadelijk voor het merk dient te worden beschouwd. Het criterium van het uithangbord kan niet met het enkele doel worden gebruikt om winkels uit te sluiten die de produkten tegen lagere prijzen, doch onder voorwaarden die het karakter van het merk doen uitkomen, kunnen aanbieden. 155 Ten slotte is het Gerecht van mening, dat het criterium van het uithangbord bijzonder omzichtig moet worden toegepast, wanneer het geen enkele twijfel lijdt dat de kleinhandelaar de nodige investeringen heeft gedaan om aan alle vereisten betreffende de materiële verkoopvoorwaarden (inrichting, scheiding van andere artikelen, vakbekwaam personeel, enz.) te voldoen en de verplichtingen betreffende de voorraad, de jaarlijkse minimumaankoop, de publicitaire samenwerking, enzovoort heeft aanvaard. In een dergelijk geval dienen de bevoegde nationale rechter of de bevoegde nationale autoriteiten te verifiëren dat het criterium van het uithangbord niet wordt gebruikt met het enkele doel om een verkooppunt dat geschikt is voor de verkoop van de betrokken produkten, van het net uit te sluiten, zonder dat er een reëel gevaar van een aantasting van het imago van deze produkten bestaat.

156

C - Verzoeksters middelen en argumenten betreffende de vraag of haar leden bij voorbaat worden uitgesloten van het Givenchy-net en betreffende de houding van de consument dienaangaande 156 Gelet op het voorgaande, dienen in dit stadium van de redenering de middelen en argumenten van Galec te worden behandeld betreffende de vraag of haar leden bij voorbaat van het Givenchy-net worden uitgesloten door de cumulatie van selectiecriteria en betreffende de houding van de consument dienaangaande. 157 Om te beginnen herinnert het Gerecht eraan, dat de Commissie gedurende de procedure herhaaldelijk heeft beklemtoond dat de beschikking moderne vormen van winkels, zoals de door de Leclerc-centra geëxploiteerde hypermarkten, niet bij voorbaat beoogt uit te sluiten (zie r.o. 71 en 72, supra). Anderzijds heeft Givenchy beklemtoond, dat zij geen a priori tegen hypermarkten of andere moderne distributievormen had, noch tegen Leclerc-centra (zie r.o. 84 en 91, supra). Ook de drie andere interveniënten hebben betoogd, dat de beschikking als zodanig de door de leden van Galec gehanteerde distributievorm of andere moderne distributievormen niet uitsluit. Integendeel, interveniënten hebben, om het niet-restrictieve karakter van het Givenchy-systeem aan te tonen, onder meer betoogd, dat er in meerdere Lid-Staten erkende "multiprodukten"distributeurs bestaan. 158 Bijgevolg heeft geen van de partijen voor het Gerecht betoogd, dat hypermarkten of andere vormen van "multiprodukten"-distributie in beginsel niet geschikt zijn voor de verkoop van luxe kosmetische produkten. De Commissie en interveniënten geven toe, dat dit volgens de beschikking mogelijk is, mits dergelijke verkooppunten behoorlijk worden ingericht en zij verplichtingen aanvaarden die gelijkwaardig zijn aan die welke door andere erkende distributeurs worden aanvaard. Overigens is het Gerecht van mening, dat anders het Givenchy-net in strijd zou zijn met artikel 85, lid 1, van het Verdrag, doordat een categorie van potentiële wederverkopers bij voorbaat van het systeem werd uitgesloten (zie r.o. 116, supra). 159 Zelfs indien de Commissie zich in de punten II.A.5, zesde alinea, en II.B.5, vierde alinea, van de beschikking enigszins vaag heeft uitgedrukt door het gebruik van de term "grootwarenhuizen", dat gewoonlijk doelt op een traditionele winkelvorm, en door te beklemtonen dat zij niet "heeft kunnen constateren" dat de verbreiding van selectieve distributiesystemen op het gebied van luxe kosmetische produkten "in beginsel" bepaalde moderne vormen van distributie tegengaat, heeft zij tijdens de procedure gepreciseerd, dat zij met de vaststelling van de beschikking niet de bedoeling had om bepaalde winkelvormen, zoals de hypermarkten van de leden van Galec, uit te sluiten en dat de term "grootwarenhuizen" in de beschikking ook op dergelijke winkelvormen doelt (zie r.o. 72, supra). 160 Bovendien heeft het Gerecht in onderhavig arrest de rol van de bevoegde nationale rechter of de bevoegde nationale autoriteiten bij de niet-discriminerende en evenredige toepassing van de betrokken criteria beklemtoond (zie r.o. 121 e.v., supra). 161 Daaruit volgt dat verzoekster niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond, dat er thans belemmeringen bestaan voor de toegang van de grootwinkelbedrijven tot de verkoop van luxe kosmetische produkten, mits hun verkooppunten behoorlijk zijn afgestemd op de verkoop van dergelijke produkten. 162 Galec of haar leden dienen namelijk een aanvraag in te dienen en in voorkomend geval dienen de bevoegde nationale rechter of de bevoegde nationale autoriteiten te beslissen, of een afwijzing in een concreet geval

157

verenigbaar is met artikel 85, lid 1, van het Verdrag, gelet op de rechtspraak van het Hof en het Gerecht. Bovendien moet de Commissie, in het bijzonder bij een verzoek om verlenging van de beschikking, erop toezien dat de moderne distributievormen niet op ongerechtvaardigde wijze worden uitgesloten van het Givenchy-net of vergelijkbare netten. 163 Bijgevolg kan de bewering van Galec dat haar leden bij voorbaat van het Givenchy-net worden uitgesloten, niet worden aanvaard. 164 Eveneens dienen de middelen en/of argumenten van Galec te worden afgewezen, volgens welke de Commissie haar verklaring dat de in de beschikking opgesomde kwalitatieve criteria de enige zijn welke inherent zijn aan de exclusiviteit van de luxe parfums en/of dat de specifieke methodes van de grootwinkelbedrijven om het karakter van het merk te doen uitkomen, ontoereikend zijn voor de verkoop van deze produkten, niet heeft gemotiveerd. De beschikking kan namelijk niet aldus worden uitgelegd, dat zij een dergelijke verklaring bevat. 165 Om dezelfde redenen moet de bewering van Galec, dat de Commissie zich heeft schuldig gemaakt aan een feitelijke dwaling betreffende de beweerde uitsluiting van de grootwinkelbedrijven van de verkoop van de betrokken produkten worden verworpen. 166 Ook om dezelfde redenen dient het tweeledige verwijt van Galec aan de Commissie te worden afgewezen, dat zij haar verklaringen betreffende de motieven van de consument niet heeft gerechtvaardigd en zich ter zake schuldig heeft gemaakt aan een kennelijke feitelijke dwaling. 167 Wat dit betreft heeft de Commissie zich weliswaar niet gebaseerd op een onafhankelijk deskundigenonderzoek dat haar verklaringen betreffende de motieven van de consument, in het bijzonder in punt II.B.3 van de beschikking, kan staven, doch, zoals Galec ter terechtzitting heeft verklaard, is het eveneens waar, dat de vier Franse consumentenverenigingen die opmerkingen hebben ingediend gedurende de administratieve procedure voorafgaande aan de vaststelling van de beschikking Yves Saint Laurent, namelijk de Union féminine civique et sociale (UCS), het Institut national de la consommation (INC), de Confédération syndicale du cadre de vie (CSCV) en de Confédération des familles (CSF), het door de Commissie vastgestelde standpunt niet zonder voorbehoud hebben ondersteund. CSF en INC hebben namelijk verzet aangetekend tegen de voorgestelde beschikking, onder meer op grond dat deze ertoe zou leiden dat de prijzen op een te hoog niveau zouden worden gehandhaafd en een groot gedeelte van de bevolking zich deze produkten niet zou kunnen veroorloven. UCS betoogde, dat enige van de betrokken bepalingen de introductie op de markt van nieuwe distributievormen moeilijker zou maken dan voordien, en dat deze bepalingen "niet bijdragen tot een betere concurrentie binnen een interne markt, noch het belang van de consument bevorderen". CSCV verklaarde tot slot van haar opmerkingen, dat "Yves Saint Laurent SA onder dekking van de technische hoogwaardigheid van haar produkten en het prestige van een merk door middel van discriminerende selectiecriteria de mededinging beperkt en de prijzen van haar produkten ten onrechte op een zeer hoog niveau handhaaft". 168 Evenwel moet worden geconstateerd, dat de Commissie in de beschikking niet heeft gesteld dat de consument luxe slechts in de traditionele winkel zoekt. Eveneens heeft verzoekster niet aangetoond, dat de Commissie met betrekking tot de verwachtingen van de consument een kennelijke feitelijke dwaling heeft begaan of een gebrekkige motivering heeft gegeven. Uit de beschikking vloeit namelijk voort, dat de consument die er de voorkeur aan geeft zijn luxe kosmetische produkten te kopen in

158

een verkooppunt van een behoorlijk ingericht grootwarenhuis, daartoe de mogelijkheid moet hebben, terwijl het type consument waarvan in de studie van professor Glais wordt gesproken en die zijn aankopen bij voorkeur in een gespecialiseerde parfumerie of een traditioneel warenhuis aankoopt, eveneens vrij blijft om deze verkooppunten te bezoeken. 169 Daaruit volgt dat alle middelen en argumenten van verzoekster betreffende de vraag of haar leden bij voorbaat van de verkoop van luxe kosmetische produkten worden uitgesloten, alsmede haar daarmee verband houdende middelen en argumenten betreffende de verwachtingen van de consument moeten worden afgewezen. D - De vraag of het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag van toepassing is wegens het bestaan van parallelle netten in de betrokken sector 170 Galec betoogt ook nog, dat in casu in elk geval inbreuk is gemaakt op artikel 85, lid 1, van het Verdrag, op grond van het feit dat in de gehele betrokken sector netten bestaan die vergelijkbaar zijn met dat van Givenchy, zodat er geen enkele ruimte zou overblijven voor andere distributievormen en er geen werkbare mededinging op de relevante markt - van "luxe parfums" - in de zin van de rechtsoverwegingen 40 tot en met 42 van het arrest Metro II zou bestaan. De Commissie en interveniĂŤnten zijn van mening, dat er ondanks het bestaan van netten die parallel zijn aan dat van Givenchy, een werkzame mededinging op de relevante markt - van "luxe kosmetische produkten" - bestaat, zodat artikel 85, lid 1, van het Verdrag niet van toepassing is. 171 Het Gerecht herinnert eraan, dat het Hof in rechtsoverweging 40 van zijn arrest Metro II heeft verklaard, dat ofschoon "eenvoudige" selectieve distributiesystemen (dat wil zeggen systemen die enkel op kwalitatieve criteria zijn gebaseerd) een met artikel 85, lid 1, van het Verdrag verenigbare concurrentiefactor kunnen vormen, er toch sprake kan zijn van een beperking of uitschakeling van de mededinging, wanneer er zo veel systemen van dit type bestaan, dat er geen ruimte overblijft voor andere, op een ander mededingingsbeleid gebaseerde distributievormen of dat er in de prijsstructuur een rigiditeit ontstaat die niet wordt gecompenseerd door andere factoren van mededinging tussen produkten van hetzelfde merk en door een doeltreffende mededinging tussen verschillende merken. Volgens de rechtsoverwegingen 41 en 42 van dit arrest laat het feit dat er een groot aantal selectieve distributiesystemen voor een bepaald produkt bestaat, op zichzelf niet de conclusie toe, dat de mededinging wordt beperkt of vervalst in de zin van artikel 85, lid 1. Bij een toeneming van het aantal "eenvoudige" selectieve distributiesystemen is artikel 85, lid 1, slechts van toepassing indien de relevante markt zo rigide en zo sterk gestructureerd is, dat er geen werkzame mededinging meer bestaat op het gebied van de prijzen (zie eveneens r.o. 44 en 45 van dit arrest). 172 Anders dan in de zaak waarin het arrest Metro II is gewezen en waarin de betrokken amusementselektronika niet altijd via selectieve distributie werden verkocht, staat in casu vast, dat bijna alle fabrikanten in de sector luxe kosmetische produkten distributiesystemen hanteren die vergelijkbaar zijn met dat van Givenchy. 173 Het Gerecht heeft evenwel reeds vastgesteld, dat de selectieve distributie van luxe kosmetische produkten de concurrentie in het belang van de consument kan bevorderen, in het bijzonder door bij te dragen tot de instandhouding van het imago van "luxe" van de produkten, vergeleken met andere vergelijkbare produkten die niet een dergelijk imago hebben, zodat artikel 85, lid 1, van het Verdrag niet van toepassing is op bepaalde

159

kwalitatieve criteria die op deze doelstelling betrekking hebben (r.o. 108 e.v., supra). 174 Het Gerecht is dan ook van mening, dat het feit dat in het arrest Metro II wordt gesproken van een uitschakeling van de mededinging, "wanneer er zoveel systemen van dit type bestaan, dat er geen ruimte overblijft voor andere, op een ander mededingingsbeleid gebaseerde distributievormen", niet betekent dat artikel 85, lid 1, van het Verdrag automatisch van toepassing is enkel en alleen omdat alle fabrikanten in de sector luxe kosmetische produkten met betrekking tot hun distributiemethoden dezelfde keuze hebben gemaakt. In de onderhavige zaak moeten de rechtsoverweging 40 tot en met 46 van het arrest Metro II aldus worden uitgelegd, dat indien bepaalde selectiecriteria van Givenchy, afzonderlijk beschouwd, niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag vallen, het cumulatieve effect van andere netten slechts aan deze conclusie kan afdoen, indien in de eerste plaats wordt aangetoond dat er belemmeringen bestaan voor de toegang tot de markt van nieuwe concurrenten die de betrokken produkten kunnen verkopen, zodat de betrokken selectieve distributiesystemen ertoe leiden dat de distributie ten gunste van bepaalde bestaande kanalen wordt gefixeerd (zie arrest Delimitis, reeds aangehaald, r.o. 15 e.v.), of, in de tweede plaats dat er, gelet op de aard van de betrokken produkten, geen werkzame mededinging bestaat, in het bijzonder op het gebied van de prijzen. 175 Met betrekking tot de bij verzoekster aangesloten hypermarkten heeft het Gerecht reeds vastgesteld, dat niet is aangetoond dat er belemmeringen bestaan voor de toegang van nieuwe concurrenten die in staat zijn de betrokken produkten te verkopen (zie r.o. 156 e.v., supra). 176 Meer in het algemeen dient voor de vraag of er sprake is van werkzame mededinging, vooraf te worden bepaald, wat de relevante markt is. Ook al heeft de Commissie in de beschikking namelijk terecht de sector van luxe kosmetische produkten als een geheel behandeld, op grond dat de luxe parfumerieprodukten en schoonheids- en verzorgingsartikelen delen in hetzelfde luxe-imago en dikwijls gezamenlijk onder hetzelfde merk worden verkocht, de vraag of er sprake is van een werkzame mededinging kan slechts worden beoordeeld binnen het kader van de markt van alle produkten die door hun eigenschappen bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte te voorzien en die slechts in geringe mate door andere produkten kunnen worden vervangen (zie arrest L'Oréal, reeds aangehaald, r.o. 25). 177 In casu staat evenwel vast, dat parfum door zijn eigenschappen of gebruik niet kan worden vervangen door een schoonheidsartikel (bij voorbeeld make-up) of verzorgingsartikel (bij voorbeeld nachtcrème). Eveneens staat vast dat destijds de luxe parfums ongeveer 90 % van de totale verkopen van Givenchy uitmaakten. Gelet op het belang van deze afzonderlijke sector, dient te worden onderzocht of bij luxe parfums een werkzame mededinging bestaat op het niveau van de kleinhandel, ondanks het feit dat zij altijd via selectieve distributie worden verkocht. 178 Dienaangaande dient om te beginnen het argument van de Commissie en interveniënten te worden afgewezen, dat is ontleend aan punt II.B.3, derde alinea, van de beschikking, volgens hetwelk "indien de cliënt van oordeel is dat het imago van het merk of de diensten waardoor de verkoop in het selectieve distributiesysteem gekenmerkt wordt, van ondergeschikt belang zijn, hij altijd overeenkomstige artikelen kan kiezen die deel uitmaken van een naburige markt en verspreid worden zonder dat gebruik wordt gemaakt van selectieve distributiesystemen, waardoor hij de keuze van de commerciële strategie van de producent afstraft". In de beschikking heeft de Commissie namelijk zelf vastgesteld, dat de mate van

160

substitueerbaarheid van luxe kosmetische produkten met overeenkomstige produkten uit andere segmenten van de sector "in het algemeen gering is" (punt I.B, eerste alinea) en dat, "gezien de geringe mate van substitueerbaarheid die in de ogen van de consument nog bestaat tussen luxe kosmetische produkten en overeenkomstige produkten die vallen onder een ander marktsegment, de in aanmerking te nemen markt in dit geval de markt voor luxe kosmetische produkten is" (punt II.A.8). Verder blijkt uit de punten I.B en II.A.8 van de beschikking, dat de Commissie bij het onderzoek of de betrokken beperkingen het intracommunautaire handelsverkeer merkbaar konden beïnvloeden, rekening heeft gehouden met het marktaandeel van de groep Louis Vuitton Moët-Hennessy voor luxe parfumerieprodukten. 179 Hieruit volgt dat geen rekening behoeft te worden gehouden met de beweerde concurrentie van niet-luxe parfums om te bepalen of bij de luxe parfums sprake is van werkzame mededinging. 180 Eveneens dient het door de Commissie en interveniënten aangevoerde argument te worden afgewezen, dat het bestaan van een werkzame mededinging kan worden afgeleid uit het feit, dat volgens punt I.B, derde alinea, van de beschikking, dat is gebaseerd op de studie van professor Weber, de door middel van netten van erkende kleinhandelaren verkochte produkten "in 1987 in Duitsland 24,7 %, in Frankrijk 30,3 %, in Italië 36,2 % en in het Verenigd Koninkrijk 22,4 % uitmaakten van de totale verkoop van kosmetische produkten". Deze cijfers zijn namelijk afkomstig van tabel nr. 22 van de studie van professor Weber en geven het aandeel van de verkopen via selectieve distributie weer, uitgedrukt als percentage van de totale verkopen van alle categorieën van kosmetische produkten te zamen, dat wil zeggen parfums, schoonheidsartikelen, verzorgingsartikelen, haarverzorgingsartikelen (met name shampoos) en toiletartikelen (tandpasta, zeep, deodorant, enz.). Bovendien blijkt uit deze studie (blz. 89), dat in Italië 81 % en in Frankrijk 65 % van de parfums via selectieve distributie werd verkocht. Volgens de door FIP overgelegde cijfers wordt in Frankrijk 73 % van de parfums via selectieve distributie verkocht (zie bijlage I bij haar memorie in interventie, blz. 17). De onder punt I.B, derde alinea, van de beschikking genoemde cijfers zijn dus niet van nut voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een werkzame mededinging op een bijzonder gebied, zoals dat van de luxe parfums. 181 De Commissie en interveniënten betogen evenwel, dat er ook op de markt van luxe parfums als zodanig een werkzame mededinging bestaat tussen zowel de fabrikanten (inter brand) als de erkende distributeurs van Givenchy (intra brand). 182 Het Gerecht is van oordeel, dat het standpunt van de Commissie en interveniënten niet wordt gesteund door de studie van professor Weber, waaruit in het bijzonder op de bladzijden 71, 89 tot en met 96, 105 en 110 blijkt, dat er in 1987 slechts een zeer beperkte concurrentie tussen de distributeurs van luxe parfums en tussen de verschillende distributievormen bestond. Evenwel moet worden geconstateerd, dat de Commissie vóór de vaststelling van de beschikking in 1992 Givenchy heeft verplicht talrijke wijzigingen in haar contracten aan te brengen, waaronder de intrekking van alle zuiver kwantitatieve selectiecriteria, de intrekking van de bepalingen die de vrijheid van de distributeurs beperkten om de produkten aan andere leden van het selectieve net weder te verkopen, de intrekking van de bepalingen die de keuzevrijheid van de wederverkoper beperkten met betrekking tot de andere merken die in zijn verkooppunt konden worden aangeboden, en de uitdrukkelijke erkenning van de vrijheid van de wederverkoper om zijn prijzen zelfstandig vast te stellen. Bovendien houdt de beschikking, zoals het Gerecht zojuist heeft vastgesteld, rekening met de

161

mogelijkheid dat nieuwe vormen van winkels, die geschikt zijn om de betrokken produkten te verkopen, toegang tot het Givenchy-net hebben. 183 Onder deze omstandigheden dient Galec bewijzen te verstrekken waarmee rechtens genoegzaam kan worden aangetoond, dat de markt als gevolg van de beschikking zo rigide en gestructureerd is geworden, dat er tussen de erkende distributeurs van luxe parfums geen werkzame mededinging meer bestaat, in het bijzonder op het gebied van de prijzen (zie arrest Metro II, r.o. 42 en 44). Aangezien Galec geen enkel concreet gegeven dienaangaande heeft verstrekt, stelt het Gerecht vast dat in casu dergelijke bewijzen ontbreken. 184 Uit al het voorgaande volgt, dat verzoeksters middelen en argumenten betreffende een inbreuk op artikel 85, lid 1, van het Verdrag, alsmede haar overige daarmee verband houdende middelen en argumenten dienen te worden afgewezen, behalve wat de hierboven in rechtsoverweging 148 bedoelde bepaling betreft. II - De rechtmatigheid van de beschikking, gelet op artikel 85, lid 3, van het Verdrag Korte uiteenzetting van de argumenten van partijen 185 Met betrekking tot de verleende ontheffing voert Galec vijf hoofdargumenten aan om aan te tonen dat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, van het Verdrag. In de eerste plaats zou de Commissie de verbetering van de produktie en van de distributie van luxe parfums slechts vanuit het oogpunt van de exclusiviteit bezien (zie punt II.B.2, eerste alinea, van de beschikking), terwijl aan de in punt II.B.2, tweede tot en met zesde alinea, van de beschikking opgesomde additionele verplichtingen zou kunnen worden voldaan door de grootwinkelbedrijven. In de tweede plaats zou de Commissie met betrekking tot de voordelen voor de gebruikers een achterhaald idee betreffende de gedragingen en de verwachtingen van de consument hebben aangehouden. In de derde plaats zou de Commissie een totaal ontbreken van prijsmededinging binnen het merk hebben gerechtvaardigd, terwijl deze mededinging had kunnen worden verzekerd door de grootwinkelbedrijven. In de vierde plaats zou de Commissie in strijd met het evenredigheidsbeginsel hebben nagelaten, de selectieve distributie via gespecialiseerde kleinhandelaren te vergelijken met een selectieve distributie via andere vormen van winkels en aldus volledig buiten beschouwing hebben gelaten, dat voor de wederverkopers van grootwinkelbedrijven dezelfde plichten en lasten zouden gelden als voor elke andere erkende distributeur (zie in het bijzonder punt II.B.4, tweede alinea, in fine, van de beschikking). In de vijfde plaats zou de beschikking, door aan de andere distributievormen een "gedeeltelijke wijziging van hun eigen verkoopmethoden" voor te schrijven, de concurrentie door deze distributievormen uitschakelen, buiten de marginale gevallen van de warenhuizen en winkelcentra. In elk geval zou de Commissie niet zijn verontrust door de concrete situatie die thans op de markt heerst en zou zij niet hebben gepreciseerd, welke deze wijzigingen zijn. 186 In reactie hierop verklaart verweerster, dat de verleende ontheffing slechts geldt voor de toelatingsprocedure, het bedrag van de jaarlijkse minimumaankoop, de verplichtingen betreffende de voorraad en de publicitaire en promotionele samenwerking, het verbod een produkt te verkopen dat nog niet is geĂŻntroduceerd, de controle van de rekeningen door Givenchy en, wanneer de cliĂŤnt zelf kleinhandelaar is, de controle dat hij tot het officiĂŤle distributienet behoort, welke verplichtingen verzoekster niet zou hebben gekritiseerd vanuit het oogpunt van artikel 85, lid 1. Verweerster stelt, dat zij niet verplicht was te onderzoeken of de criteria,

162

die niet onder het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag vallen, voldeden aan de door artikel 85, lid 3, gestelde voorwaarden. 187 Overigens is verzoeksters kritiek volgens de Commissie niet relevant. In het bijzonder is de verklaring dat de Commissie iedere gedachte aan "intra brand"-mededinging door de prijzen zou hebben laten varen, onjuist (zie punt I.C, sub b, c, e en f, en punt II.A.5, vierde alinea, van de beschikking) en in elk geval heeft het Hof uitgemaakt, dat een zekere beperking van de prijsconcurrentie inherent is aan elk selectief distributiesysteem, doch dat deze beperking wordt gecompenseerd door de mededinging op het stuk van de kwaliteit (arrest Metro II, r.o. 45). De argumenten betreffende de consument zijn reeds weerlegd in het kader van de toetsing van de overeenkomst aan artikel 85, lid 1. Met betrekking tot de beweerde schending van het evenredigheidsbeginsel verklaart de Commissie, dat zij geen bedrieglijke vergelijking heeft gemaakt, en herinnert zij eraan, dat het Hof in rechtsoverweging 45 van het arrest Metro II heeft beklemtoond dat rekening moet worden gehouden met de kosten van de distributeurs van het net als gevolg van de verplichtingen die uit de erkenning voortvloeien. Wat de uitschakeling van de mededinging betreft, in de beschikking wordt uitdrukkelijk gepreciseerd, dat bepaalde moderne vormen van distributie in beginsel niet worden tegengegaan en wordt de aandacht gevestigd op het bestaan van zowel een concurrentie tussen de merken als tussen de erkende kleinhandelaars. Op het punt van de "gedeeltelijke wijziging" van de methoden van bepaalde moderne vormen van distributie heeft de Commissie de situatie, zoals zij zich thans aandient, juist beoordeeld. Indien in de beschikking niet wordt gepreciseerd welke wijzigingen in deze eigen verkoopmethoden moeten worden aangebracht, dan is dit omdat deze per geval moeten worden beoordeeld. 188 De argumenten van interveniĂŤnten ondersteunen het standpunt van de Commissie. Beoordeling door het Gerecht 189 Zoals de Commissie terecht heeft betoogd, heeft de motivering van punt II.B van de beschikking slechts betrekking op de aspecten van de overeenkomst waarop volgens haar artikel 85, lid 1, van het Verdrag van toepassing was, namelijk die betreffende in het bijzonder de procedure van toegang tot het net, de voorraad, het bedrag van de jaarlijkse minimumaankoop, de aanwezigheid in het verkooppunt van concurrerende merken, de introductie van nieuwe produkten en de publicitaire en promotionele samenwerking. In haar beroep heeft Galec deze aspecten van de overeenkomst niet gekritiseerd. 190 Wat het eerste argument van Galec betreft, namelijk dat de Commissie een verbetering van de produktie en de distributie slechts beziet vanuit het oogpunt van de "exclusiviteit", is het Gerecht van mening, dat de vaststelling van de Commissie in punt II.B.2, eerste alinea, van de beschikking, dat "een merk op het gebied van de luxe kosmetische produkten slechts gedistribueerd kan worden met inachtneming van deze exclusiviteit", betrekking heeft op het streven van de Commissie om het exclusieve of luxueuze karakter van de betrokken produkten te handhaven (zie punt II.B.3, tweede alinea). Deze zin kan dus niet aldus worden uitgelegd, dat de grootwinkelbedrijven automatisch van de distributie van de betrokken produkten worden uitgesloten en dat de distributie van deze produkten is voorbehouden aan de traditionele kanalen, zoals de parfumerieĂŤn en de grote warenhuizen in engere zin. 191 Het Gerecht heeft reeds vastgesteld, dat de Commissie niet het oogmerk had, grootwinkelbedrijven van de distributie van de betrokken produkten uit te sluiten (zie r.o. 156 e.v., supra), zodat het argument van

163

Galec, dat de Commissie de verbetering van de produktie en de distributie in de zin van artikel 85, lid 3, van het Verdrag slechts heeft bezien vanuit een oogpunt dat de grootwinkelbedrijven van de distributie van de betrokken produkten uitsluit, moet worden afgewezen. 192 Met betrekking tot het tweede argument van Galec, dat de Commissie een achterhaald idee van de verwachtingen van de consument heeft aangehouden, herinnert het Gerecht eraan, dat het de argumenten betreffende de motieven van de consument reeds in de rechtsoverwegingen 166 en volgende (supra) heeft afgewezen. 193 Met betrekking tot het derde argument van Galec, dat de Commissie het totaal ontbreken van prijsconcurrentie binnen het merk heeft gerechtvaardigd, heeft het Gerecht reeds vastgesteld, dat Galec niet heeft bewezen dat dit inderdaad het geval is (zie r.o. 183, supra). 194 Aangaande het vierde argument van Galec, dat de Commissie de selectieve distributie door gespecialiseerde kleinhandelaren heeft vergeleken met de algemene distributie en aldus de mogelijkheid van een selectieve distributie via andere vormen van winkels heeft uitgesloten, stelt het Gerecht vast, dat de Commissie een dergelijke vergelijking niet heeft gemaakt. 195 Met betrekking tot het vijfde argument van Galec, dat de verplichting van "een gedeeltelijke wijziging van hun eigen verkoopmethoden" de grootwinkelbedrijven van de sector luxe kosmetische produkten uitsluit, is in de loop van de procedure vastgesteld, dat de beschikking niet de uitsluiting van de grootwinkelbedrijven uit de sector luxe kosmetische produkten beoogt. De verwijzing naar een "gedeeltelijke wijziging van hun eigen verkoopmethoden" moet derhalve worden uitgelegd als een vereiste, dat dergelijke veranderingen binnen de winkel worden aangebracht en niet dat het karakter zelf van de winkel als supermarkt of hypermarkt ingrijpend wordt gewijzigd. Hoewel het wenselijk ware geweest, dat dit punt in de beschikking duidelijker was gepreciseerd, maakt het feit dat de Commissie niet heeft aangegeven, zelfs niet in algemene termen, welke wijzigingen dienen te worden aangebracht, op zichzelf de beschikking niet onwettig, in het bijzonder aangezien de concrete gevallen in voorkomend geval ter toetsing zullen worden voorgelegd aan de bevoegde nationale rechter of de bevoegde nationale autoriteiten. 196 Derhalve dienen verzoeksters middelen en argumenten betreffende een inbreuk op artikel 85, lid 3, van het Verdrag te worden afgewezen. 197 Uit al het voorgaande volgt, dat het beroep dient te worden verworpen, behalve met betrekking tot het hierboven in rechtsoverweging 148 gepreciseerde gedeelte van de beschikking.

Beslissing inzake de kosten Kosten 198 Volgens artikel 87, lid 2, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Volgens artikel 87, lid 4, laatste alinea, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht bepalen, dat andere interveniĂŤnten dan een Lid-Staat of een instelling hun eigen kosten zullen dragen. 199 Aangezien verzoekster op de wezenlijke punten in het ongelijk is gesteld, dient zij te worden verwezen in haar eigen kosten en die van de

164

Commissie, alsmede in de kosten van interveniënte Givenchy, tot wie de beschikking was gericht. 200 Wat de interveniënten FIP, Colipa en FEPD betreft, is het Gerecht van oordeel dat het belang van deze drie verenigingen bij de beslissing van het geding minder direct was dan dat van Givenchy. Aangezien het een zaak betrof waarin deze drie andere interveniënten algemene overwegingen in het belang van hun leden hebben aangevoerd, zonder iets beslissends toe te voegen aan de argumenten van de Commissie, is het Gerecht van oordeel dat artikel 87, lid 4, laatste alinea, van het Reglement voor de procesvoering correct wordt toegepast, indien zij in hun eigen kosten worden verwezen.

Dictum HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer - uitgebreid), rechtdoende: 1) Verklaart beschikking 92/428/EEG van de Commissie van 24 juli 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/33.542 - Systeem van selectieve distributie van Parfums Givenchy), nietig, voor zover daarin wordt beslist dat een bepaling op grond waarvan Givenchy aanvragen van distributeurs mag afwijzen wegens het enkele feit, dat hun parfumerieactiviteiten een minderheid vormen, niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag valt. 2) Verwerpt het beroep voor het overige. 3) Verstaat dat verzoekster de kosten van de Commissie en interveniënte Parfums Givenchy SA, alsmede haar eigen kosten zal dragen. 4) Verstaat dat de andere interveniënten, de Fédération des industries de la parfumerie, het Comité de liaison des syndicats européens de l'industrie de la parfumerie et des cosmétiques en de Fédération européenne des parfumeurs détaillants, hun eigen kosten zullen dragen.

165

ARREST VAN HET HOF VAN 28 JANUARI 1986. - PRONUPTIA DE PARIS GMBH TEGEN PRONUPTIA DE PARIS IRMGARD SCHILLGALLIS. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING, INGEDIEND DOOR HET BUNDESGERICHTSHOF. - MEDEDINGING - FRANCHISEOVEREENKOMSTEN. - ZAAK 161/84. Jurisprudentie 1986 bladzijde 00353 Zweedse bijz. uitgave bladzijde 00403 Finse bijz. uitgave bladzijde 00421 Samenvatting Partijen Onderwerp Overwegingen van het arrest Beslissing inzake de kosten Dictum

Trefwoorden 1 . MEDEDINGING - MEDEDINGINGSREGELINGEN - AANTASTING VAN MEDEDINGING - OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING BEOORDELING OP GROND VAN CONTRACTBEPALINGEN EN ECONOMISCHE CONTEXT ( EEG-VERDRAG , ARTIKEL 85 , LID 1 ) 2 . MEDEDINGING - MEDEDINGINGSREGELINGEN - AANTASTING VAN MEDEDINGING - OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING CLAUSULES DIE ONMISBAAR ZIJN VOOR WERKING VAN FRANCHISESTELSEL - GEOORLOOFDHEID - CLAUSULES DIE MARKT VERDELEN - ONGEOORLOOFDHEID ( EEG-VERDRAG , ARTIKEL 85 , LID 1 ) 3 . MEDEDINGING - MEDEDINGINGSREGELINGEN - OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING - MEDEDELING VAN ADVIESPRIJZEN TOELAATBAARHEID - VOORWAARDEN ( EEG-VERDRAG , ARTIKEL 85 , LID 1 ) 4 . MEDEDINGING - MEDEDINGINGSREGELINGEN - ONGUNSTIGE BEINVLOEDING VAN HANDEL TUSSEN LID-STATEN - OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING DIE LEIDEN TOT VERDELING VAN MARKTEN ( EEG-VERDRAG , ARTIKEL 85 , LID 1 ) 5 . MEDEDINGING - MEDEDINGINGSREGELINGEN - VERBOD GROEPVRIJSTELLING - VERORDENING NR . 67/67 - OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING - NIET-TOEPASSELIJKHEID ( VERORDENING NR . 67/67 VAN DE COMMISSIE )

Samenvatting 1 . EEN STELSEL VAN VERKOOPFRANCHISING , DAT DE FRANCHISEGEVER IN STAAT STELT EEN MARKETINGCONCEPT EN DE REPUTATIE VAN EEN HANDELSNAAM ECONOMISCH TE EXPLOITEREN , HEEFT OP ZICHZELF GEEN ONGUNSTIGE INVLOED OP DE MEDEDINGING . DE

166

VERENIGBAARHEID VAN OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING MET ARTIKEL 85 , LID 1 , KAN NIET OP ABSTRACTE WIJZE WORDEN BEOORDEELD , MAAR IS AFHANKELIJK VAN DE IN DIE OVEREENKOMSTEN VERVATTE CLAUSULES , EN VAN HUN ECONOMISCHE CONTEXT . 2 . DE CLAUSULES VAN DE OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING DIE ONMISBAAR ZIJN VOOR DE WERKING VAN HET FRANCHISESTELSEL VORMEN GEEN BEPERKINGEN VAN DE MEDEDINGING IN DE ZIN VAN ARTIKEL 85 , LID 1 , EEG-VERDRAG . DIT IS HET GEVAL VOOR DE CLAUSULES DIE BELETTEN DAT DE DOOR DE FRANCHISEGEVER OVERGEDRAGEN KNOW-HOW EN VERLEENDE BIJSTAND AAN CONCURRENTEN TEN GOEDE KOMEN , EVENALS VOOR DE CLAUSULES DIE HET TOEZICHT REGELEN DAT ONMISBAAR IS VOOR HET BEHOUD VAN DE IDENTITEIT EN DE REPUTATIE VAN DE DOOR DE HANDELSNAAM VAN DE FRANCHISEGEVER GESYMBOLISEERDE VERKOOPORGANISATIE . DE CLAUSULES DIE DE MARKT TUSSEN FRANCHISEGEVER EN FRANCHISENEMERS OF TUSSEN FRANCHISENEMERS ONDERLING VERDELEN , VORMEN DAARENTEGEN WEL BEPERKINGEN VAN DE MEDEDINGING IN DE ZIN VAN VOORNOEMDE BEPALING . 3 . DE MEDEDELING VAN ADVIESPRIJZEN DOOR DE FRANCHISEGEVER AAN DE FRANCHISENEMER VORMT GEEN BEPERKING VAN DE MEDEDINGING MITS ER TUSSEN HEN OF TUSSEN DE FRANCHISENEMERS ONDERLING GEEN AFSPRAKEN BESTAAN OM DIE PRIJZEN DAADWERKELIJK TOE TE PASSEN . 4 . OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING DIE CLAUSULES BEVATTEN DIE LEIDEN TOT EEN VERDELING VAN DE MARKT TUSSEN FRANCHISEGEVER EN FRANCHISENEMER OF TUSSEN FRANCHISENEMERS ONDERLING , KUNNEN DE HANDEL TUSSEN LID-STATEN OOK DAN ONGUNSTIG BEINVLOEDEN WANNEER ZIJ GESLOTEN ZIJN TUSSEN ONDERNEMINGEN DIE IN DEZELFDE LID-STAAT ZIJN GEVESTIGD , DAAR ZIJ DE FRANCHISENEMERS BELETTEN ZICH IN EEN ANDERE LID-STAAT TE VESTIGEN . 5 . OM REDENEN IN VERBAND MET DE KENMERKEN DIE OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING ONDERSCHEIDEN VAN ALLEENVERKOOPOVEREENKOMSTEN , IS VERORDENING NR . 67/67 NIET VAN TOEPASSING OP OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING .

Partijen IN ZAAK 161/84 , BETREFFENDE EEN VERZOEK AAN HET HOF KRACHTENS ARTIKEL 177 EEGVERDRAG VAN HET BUNDESGERICHTSHOF , IN HET ALDAAR AANHANGIG GEDING TUSSEN PRONUPTIA DE PARIS GMBH , TE FRANKFURT/MAIN , EN PRONUPTIA DE PARIS IRMGARD SCHILLGALIS , TE HAMBURG ,

Onderwerp OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING OVER DE UITLEGGING VAN ARTIKEL 85 EEG-VERDRAG EN VERORDENING NR . 67/67 VAN DE COMMISSIE VAN

167

22 MAART 1967 BETREFFENDE DE TOEPASSING VAN ARTIKEL 85 , LID 3 , VAN HET VERDRAG OP GROEPEN ALLEENVERKOOPOVEREENKOMSTEN ( PB 1967 , BLZ . 849 ),

Overwegingen van het arrest 1 BIJ BESCHIKKING VAN 15 MEI 1984 , INGEKOMEN TEN HOVE OP 25 JUNI DAARAANVOLGEND , HEEFT HET BUNDESGERICHTSHOF KRACHTENS ARTIKEL 177 EEG-VERDRAG EEN AANTAL PREJUDICIELE VRAGEN GESTELD OVER DE UITLEGGING VAN ARTIKEL 85 EEG-VERDRAG EN VAN VERORDENING NR . 67/67 VAN DE COMMISSIE VAN 22 MAART 1967 BETREFFENDE DE TOEPASSING VAN ARTIKEL 85 , LID 3 , OP GROEPEN ALLEENVERKOOPOVEREENKOMSTEN ( PB 1967 , BLZ . 849 ), TEN EINDE TE DOEN ONDERZOEKEN OF DIE BEPALINGEN VAN TOEPASSING ZIJN OP FRANCHISE-OVEREENKOMSTEN . 2 DEZE VRAGEN ZIJN GEREZEN IN EEN GEDING TUSSEN PRONUPTIA DE PARIS GMBH , TE FRANKFURT/MAIN ( HIERNA : DE FRANCHISEGEVER ), DOCHTERONDERNEMING VAN EEN GELIJKNAMIGE FRANSE VENNOOTSCHAP , EN I . SCHILLGALIS , TE HAMBURG , EXPLOITANTE VAN EEN HANDELSBEDRIJF ONDER DE NAAM PRONUPTIA DE PARIS ( HIERNA : DE FRANCHISENEMER ), BETREFFENDE DE VERPLICHTING VAN DE FRANCHISENEMER OM DE FRANCHISEGEVER ACHTERSTALLIGE ROYALTY ' S TE BETALEN OVER HAAR OMZET IN DE JAREN 1978 TOT EN MET 1980 . 3 DE FRANSE MOEDERONDERNEMING VAN DE FRANCHISEGEVER VERKOOPT ONDER HET MERK ' ' PRONUPTIA DE PARIS ' ' BRUIDSJAPONNEN EN ANDERE GELEGENHEIDSKLEDING VOOR BRUILOFTEN . IN DE BONDSREPUBLIEK DUITSLAND WORDEN DEZE PRODUKTEN VERKOCHT IN WINKELS DIE RECHTSTREEKS DOOR DE DOCHTERONDERNEMING WORDEN GEEXPLOITEERD , ZOMEDE IN WINKELS VAN ZELFSTANDIGE KLEINHANDELAARS , DIE MET DE MOEDERONDERNEMING ZIJN VERBONDEN DOOR FRANCHISEOVEREENKOMSTEN DIE DOOR DE DOCHTERONDERNEMING NAMENS HAAR EN TEVENS IN HAAR EIGEN NAAM WORDEN GESLOTEN . 4 BIJ DRIE OP 24 FEBRUARI 1980 GETEKENDE OVEREENKOMSTEN VERKREEG DE FRANCHISENEMER EEN FRANCHISE VOOR DRIE VERSCHILLENDE GEBIEDEN : HAMBURG , OLDENBURG EN HANNOVER . DEZE DRIE OVEREENKOMSTEN ZIJN IN NAGENOEG GELIJKLUIDENDE TERMEN GEFORMULEERD . ZIJ BEVATTEN MET NAME DE NAVOLGENDE BEPALINGEN : 5 DE FRANCHISEGEVER : - VERLEENT DE FRANCHISENEMER VOOR EEN BEPAALD GEBIED , DAT OP EEN BIJ DE OVEREENKOMST GEVOEGDE KAART IS AFGEBAKEND , HET UITSLUITEND RECHT TOT GEBRUIK VAN HET MERK PRONUPTIA DE PARIS VOOR DE VERKOOP VAN HAAR PRODUKTEN EN DIENSTEN , ALSMEDE HET RECHT OM IN DAT GEBIED RECLAME TE MAKEN ; - VERBINDT ZICH ERTOE , IN HET BETROKKEN GEBIED GEEN ANDERE PRONUPTIA-WINKEL TE OPENEN EN GEEN PRODUKTEN OF DIENSTEN TE LEVEREN AAN DERDEN ; - VERBINDT ZICH ERTOE , DE FRANCHISENEMER BIJ TE STAAN BIJ DE COMMERCIELE EN PUBLICITAIRE PRESENTATIE VAN ZIJN ZAAK , DE INRICHTING EN AANKLEDING VAN DE VERKOOPRUIMTE , DE OPLEIDING VAN HET PERSONEEL , DE VERKOOPTECHNIEKEN , DE MODE EN DE TE VERKOPEN ARTIKELEN , DE INKOOP , DE MARKETING EN , IN HET

168

ALGEMEEN , BIJ ALLES WAT NAAR ZIJN ERVARING DE OMZET EN DE RENTABILITEIT VAN DE HANDELSZAAK VAN DE FRANCHISENEMER KAN BEVORDEREN . 6 DE FRANCHISENEMER , DIE ZELF EIGENAAR BLIJFT VAN ZIJN ZAAK EN DE RISICO ' S ERVAN DRAAGT , IS ERTOE GEHOUDEN : - DE BETROKKEN PRODUKTEN ONDER GEBRUIKMAKING VAN DE HANDELSNAAM EN HET MERK PRONUPTIA DE PARIS UITSLUITEND TE VERKOPEN IN DE IN DE OVEREENKOMST AANGEDUIDE WINKEL , DIE IN DE EERSTE PLAATS VOLGENS DE AANWIJZINGEN VAN DE FRANCHISEGEVER VOOR DE VERKOOP VAN BRUIDSMODE-ARTIKELEN MOET WORDEN INGERICHT EN WEL ZO , DAT HET MERKBEELD VAN DE VERKOOPKETEN PRONUPTIA ZO GUNSTIG MOGELIJK UITKOMT , EN DIE SLECHTS MET TOESTEMMING VAN DE FRANCHISEGEVER NAAR ELDERS MAG WORDEN OVERGEBRACHT OF MAG WORDEN VERANDERD ; - 80% VAN DE BRUIDSJAPONNEN EN ACCESSOIRES , ALSMEDE EEN DOOR DE FRANCHISEGEVER ZELF TE BEPALEN GEDEELTE VAN DE COCKTAIL- EN UITGAANSKLEDING VAN DE FRANCHISEGEVER TE BETREKKEN EN DE REST VAN DOOR DE FRANCHISEGEVER ERKENDE LEVERANCIERS ; - ALS TEGENPRESTATIE VOOR DE TOEGEKENDE VOORDELEN AAN DE FRANCHISEGEVER TE BETALEN EEN EENMALIG ENTREEGELD VAN 15 000 DM VOOR HET CONTRACTGEBIED EN , GEDURENDE DE GEHELE LOOPTIJD VAN DE OVEREENKOMST , EEN ROYALTY VAN 10% OVER DE TOTALE , MET DE VERKOOP VAN DE PRONUPTIA-PRODUKTEN EN DE ANDERE ARTIKELEN BEHAALDE OMZET , MET DIEN VERSTANDE DAT GEEN ROYALTY VERSCHULDIGD IS OVER DE VERKOOP VAN BIJ ANDERE LEVERANCIERS DAN PRONUPTIA INGEKOCHTE AVONDKLEDING ; - ONVERMINDERD DE VRIJHEID OM ZELF DE KLEINHANDELSPRIJZEN VAST TE STELLEN , DE DOOR DE FRANCHISEGEVER AANBEVOLEN PRIJZEN ALS ADVIESPRIJZEN VOOR DE WEDERVERKOOP TE BESCHOUWEN ; - SLECHTS MET TOESTEMMING VAN DE FRANCHISEGEVER IN HET CONTRACTGEBIED RECLAME TE MAKEN EN IN ELK GEVAL DEZE RECLAME AAN TE PASSEN AAN DE NATIONALE OF INTERNATIONALE RECLAME VAN DE FRANCHISEGEVER ZELF , DE CATALOGI EN ANDERE DOOR DE FRANCHISEGEVER VERSTREKTE RECLAMEMIDDELEN ZO ZORGVULDIG MOGELIJK TE VERSPREIDEN EN IN HET ALGEMEEN DE DOOR DE FRANCHISEGEVER MEEGEDEELDE HANDELSMETHODEN TOE TE PASSEN ; - VAN DE VERKOOP VAN BRUIDSMODE-ARTIKELEN ZIJN HOOFDDOEL TE MAKEN ; - TIJDENS DE LOOPTIJD VAN DE OVEREENKOMST EN GEDURENDE EEN JAAR NA DE BEEINDIGING DAARVAN ZICH IN DE BONDSREPUBLIEK DUITSLAND , WEST-BERLIJN INBEGREPEN , EN IN ALLE GEBIEDEN WAAR PRONUPTIA OP ENIGERLEI WIJZE IS VERTEGENWOORDIGD , TE ONTHOUDEN VAN ELKE CONCURRENTIE MET EEN PRONUPTIA-ZAAK EN INZONDERHEID VAN HET OPENEN VAN EEN ZAAK WAAR DEZELFDE OF SOORTGELIJKE ARTIKELEN WORDEN VERKOCHT , EN VAN DIRECTE OF INDIRECTE DEELNEMING IN ZULK EEN ZAAK ; - NOCH DE UIT DE OVEREENKOMST VOORTVLOEIENDE RECHTEN EN PLICHTEN , NOCH ZIJN ZAAK AAN DERDEN OVER TE DRAGEN ZONDER VOORAFGAANDE TOESTEMMING VAN DE FRANCHISEGEVER , DIE EVENWEL ZIJN TOESTEMMING ZAL GEVEN WANNEER DE OVERDRACHT OM GEZONDHEIDSREDENEN PLAATSVINDT EN DE NIEUWE CONTRACTPARTNER AANTOONT DAT HIJ SOLVABEL EN IN GENERLEI OPZICHT EEN CONCURRENT VAN DE FRANCHISEGEVER IS .

169

7 NA IN EERSTE AANLEG TE ZIJN VEROORDEELD TOT BETALING VAN 158 502 DM AAN ACHTERSTALLIGE ROYALTY ' S OVER DE OMZET VAN DE JAREN 1978 TOT 1980 , STELDE DE FRANCHISENEMER HOGER BEROEP IN BIJ HET OBERLANDESGERICHT TE FRANKFURT AM MAIN . TOT STAVING VAN ZIJN WEIGERING OM DE ACHTERSTALLEN TE BETALEN , VOERDE HIJ AAN , DAT DE BETROKKEN OVEREENKOMSTEN IN STRIJD WAREN MET ARTIKEL 85 , LID 1 , EEG-VERDRAG EN NIET IN AANMERKING KWAMEN VOOR DE GROEPSVRIJSTELLING VOOR ALLEENVERKOOPOVEREENKOMSTEN OVEREENKOMSTIG VERORDENING NR . 67/67 VAN DE COMMISSIE . IN ZIJN ARREST VAN 2 DECEMBER 1982 VOLGDE HET OBERLANDESGERICHT HET BETOOG VAN DE FRANCHISENEMER . HET OORDEELDE DAT DE WEDERZIJDSE EXCLUSIVITEITSVERPLICHTINGEN DE MEDEDINGING BINNEN DE GEMEENSCHAPPELIJKE MARKT BEPERKTEN , DOORDAT DE FRANCHISEGEVER AAN GEEN ENKELE ANDERE HANDELAAR IN HET CONTRACTGEBIED MOCHT LEVEREN EN DE FRANCHISENEMER SLECHTS IN BEPERKTE MATE ANDERE GOEDEREN UIT ANDERE LID-STATEN MOCHT INKOPEN EN VERKOPEN . DAAR GEEN VRIJSTELLING IN DE ZIN VAN ARTIKEL 85 , LID 3 , WAS VERLEEND , WAREN DE OVEREENKOMSTEN INGEVOLGE ARTIKEL 85 , LID 2 , NIETIG . MET BETREKKING TOT DE VRIJSTELLING OVERWOOG HET OBERLANDESGERICHT MET NAME , DAT IN HET MIDDEN KON BLIJVEN OF DE FRANCHISE-OVEREENKOMSTEN IN PRINCIPE BUITEN HET TOEPASSINGSGEBIED VAN VERORDENING NR . 67/67 VAN DE COMMISSIE VIELEN . ZIJ ZOUDEN HOE DAN OOK VERPLICHTINGEN INHOUDEN DIE VERDER GINGEN DAN DIE WELKE IN ARTIKEL 1 VAN DIE VERORDENING WAREN OMSCHREVEN , EN DE DAARUIT VOORTVLOEIENDE MEDEDINGINGSBEPERKINGEN ZOUDEN NIET DOOR ARTIKEL 2 WORDEN GEDEKT . 8 DE FRANCHISEGEVER HEEFT TEGEN DIT ARREST BEROEP TOT CASSATIE ( ' ' REVISION ' ' ) INGESTELD BIJ HET BUNDESGERICHTSHOF , WAAR HIJ CONCLUDEERT TOT BEVESTIGING VAN HET VONNIS IN EERSTE AANLEG . OVERWEGENDE DAT DE BESLISSING OP HET CASSATIEBEROEP AFHANGT VAN DE UITLEGGING VAN GEMEENSCHAPSRECHT , HEEFT HET BUNDESGERICHTSHOF HET HOF VERZOCHT OM EEN PREJUDICIELE UITSPRAAK OVER DE NAVOLGENDE VRAGEN : ' ' 1 ) IS ARTIKEL 85 , LID 1 , EEG-VERDRAG VAN TOEPASSING OP FRANCHISE-OVEREENKOMSTEN ALS IN CASU TUSSEN PARTIJEN GESLOTEN , DIE BETREKKING HEBBEN OP HET GEBRUIK MAKEN VAN EEN BIJZONDER VERKOOPSYSTEEM , IN HET KADER WAARVAN DE FRANCHISEGEVER DE FRANCHISENEMER NIET ENKEL GOEDEREN LEVERT , DOCH HEM OOK HET GEBRUIK VAN HANDELSNAAM , MERK , VERPAKKING EN ANDERE DIENSTVERLENINGEN TOESTAAT? 2)ZO JA , IS VERORDENING NR . 67/67 ( EEG ) VAN DE COMMISSIE VAN 22 MAART 1967 BETREFFENDE DE TOEPASSING VAN ARTIKEL 85 , LID 3 , VAN HET VERDRAG OP GROEPEN ALLEENVERKOOPOVEREENKOMSTEN ( GROEPSVRIJSTELLINGSVERORDENING ), DAN VAN TOEPASSING OP DERGELIJKE OVEREENKOMSTEN? 3)INDIEN VRAAG 2 BEVESTIGEND WORDT BEANTWOORD : A ) DIENT DE GROEPSVRIJSTELLINGSVERORDENING OOK TOEPASSING TE VINDEN WANNEER BIJ DE OVEREENKOMST TE ENER ZIJDE BETROKKEN ZIJN VERSCHEIDENE JURIDISCH ZELFSTANDIGE , DOCH ECONOMISCH MET ELKAAR VERBONDEN BEDRIJVEN , DIE MET HET OOG OP DE OVEREENKOMST EEN ECONOMISCHE EENHEID VORMEN? B)DEKT DE GROEPSVRIJSTELLINGSVERORDENING , INZONDERHEID ARTIKEL 2 , LID 2 , SUB C ), DE VERPLICHTING VAN DE FRANCHISENEMER

170

OM SLECHTS MET TOESTEMMING VAN DE FRANCHISEGEVER EN IN OVEREENSTEMMING MET DIENS RECLAME EN MET GEBRUIKMAKING VAN HEM TER BESCHIKKING GESTELD MATERIAAL , RECLAME TE MAKEN EN IN HET ALGEMEEN DIENS COMMERCIELE METHODEN TOE TE PASSEN ? IS HET IN DIT VERBAND RELEVANT DAT HET RECLAMEMATERIAAL VAN DE FRANCHISEGEVER DIENS ONVERBINDENDE ADVIESPRIJZEN VERMELDT? C)DEKT DE GROEPSVRIJSTELLINGSVERORDENING , INZONDERHEID ARTIKEL 1 , LID 1 , SUB B ), ARTIKEL 2 , LID 1 , SUB A ), EN LID 2 , SUB B ), DE VERPLICHTING VAN DE FRANCHISENEMER OM DE CONTRACTGOEDEREN UITSLUITEND OF ALTHANS VOORNAMELIJK IN EEN BEPAALDE , SPECIAAL DAARTOE INGERICHTE RUIMTE TE VERKOPEN? D)DEKT DE GROEPSVRIJSTELLINGSVERORDENING , INZONDERHEID ARTIKEL 1 , LID 1 , SUB B ), DE VERPLICHTING VAN DE FRANCHISENEMER - DIE VERPLICHT IS OM HOOFDZAKELIJK BIJ DE FRANCHISEGEVER IN TE KOPEN - OM HET ' ' VRIJE ' ' GEDEELTE VAN ZIJN BESTELLINGEN VAN CONTRACTGOEDEREN SLECHTS TE BETREKKEN VAN AANBIEDERS DIE DOOR DE FRANCHISEGEVER ZIJN ERKEND? E)LAAT DE GROEPSVRIJSTELLINGSVERORDENING DE VERPLICHTING VAN DE FRANCHISEGEVER TOE OM DE FRANCHISENEMER COMMERCIEEL EN OP RECLAME- EN VAKGEBIED TE ONDERSTEUNEN? '' DE EERSTE VRAAG 9 VOLGENS DE FRANCHISEGEVER MAAKT HET FRANCHISESTELSEL HET MOGELIJK , DE VOORDELEN VAN EEN VERKOOPVORM DIE NAAR BUITEN EEN EENVORMIG BEELD VERTOONT ( ZOALS BIJ FILIALEN ), TE COMBINEREN MET DIE VAN VERKOOP VIA ZELFSTANDIGE WEDERVERKOPERS DIE ZELF HET AFZETRISICO DRAGEN . DIT STELSEL , BESTAANDE IN EEN NETWERK VAN VERTICALE OVEREENKOMSTEN DIE DE EENVORMIGE PRESENTATIE NAAR BUITEN BEOGEN TE WAARBORGEN , ZOU HET HORIZONTALE CONCURRENTIEVERMOGEN VAN DE FRANCHISEGEVER , DAT WIL ZEGGEN TEGENOVER ANDERE VERKOOPVORMEN , VERSTERKEN . EEN ONDERNEMING DIE ANDERS NIET OVER DE NODIGE FINANCIELE MIDDELEN BESCHIKTE , ZOU DAARDOOR IN STAAT ZIJN EEN SUPRAREGIONALE VERKOOPORGANISATIE OP TE BOUWEN , WAARBIJ KLEINE ONDERNEMINGEN MET BEHOUD VAN HUN ZELFSTANDIGHEID ALS FRANCHISENEMERS ZIJN AANGESLOTEN . WEGENS DEZE VOORDELEN ZOU ARTIKEL 85 , LID 1 , NIET VAN TOEPASSING ZIJN WANNEER DE FRANCHISE-OVEREENKOMSTEN DE VRIJHEID VAN DE CONTRACTPARTNERS NIET MEER BEPERKEN DAN UIT DE AARD VAN EEN FRANCHISESTELSEL VOORTVLOEIT . EXCLUSIEVE LEVERINGS- EN BEVOORRADINGSVERPLICHTINGEN - VOOR ZOVER EROP GERICHT OM TOT EEN EENVORMIG WARENASSORTIMENT TE KOMEN - , VERPLICHTINGEN INZAKE EENVORMIGE RECLAME EN EENVORMIGE INRICHTING VAN DE VERKOOPRUIMTEN , EN HET VERBOD OM DE IN HET KADER VAN DE OVEREENKOMST GELEVERDE GOEDEREN IN ANDERE WINKELS TE VERKOPEN , ZOUDEN TOT HET WEZEN VAN DE FRANCHISEOVEREENKOMST BEHOREN EN DAAROM BUITEN HET TOEPASSINGSGEBIED VAN ARTIKEL 85 , LID 1 , VALLEN . 10 DE FRANCHISENEMER GEEFT HET HOF IN OVERWEGING , DE GESTELDE VRAAG BEVESTIGEND TE BEANTWOORDEN . DE LITIGIEUZE OVEREENKOMSTEN ZOUDEN WORDEN GEKENMERKT DOOR DE TERRITORIALE BESCHERMING DIE AAN DE FRANCHISENEMER WORDT GEBODEN . ZIJ ZOUDEN NIET OP EEN LIJN ZIJN TE STELLEN MET OVEREENKOMSTEN MET HANDELSVERTEGENWOORDIGERS , DAAR FRANCHISENEMERS , ANDERS DAN HANDELSVERTEGENWOORDIGERS , IN

171

EIGEN NAAM EN VOOR EIGEN REKENING HANDELEN EN HET AFZETRISICO DRAGEN . HET ONDERHAVIGE FRANCHISESTELSEL ZOU DE MEDEDINGING MERKBAAR BEPERKEN , DAAR DE FRANCHISEGEVER NAAR EIGEN ZEGGEN DE FRANSE MARKTLEIDER OP MONDIAAL NIVEAU VOOR BRUIDSKLEDING EN ACCESSOIRES IS . 11 DE FRANSE REGERING IS VAN MENING , DAT ARTIKEL 85 , LID 1 , VAN TOEPASSING KAN ZIJN OP FRANCHISE-OVEREENKOMSTEN - DIT ZIJN DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN MET ZELFSTANDIGE HANDELAARS MET BETREKKING TOT EEN BEPAALD PRODUKT - , DOCH DAT DIT WEGENS DE POSITIEVE ASPECTEN VAN DERGELIJKE OVEREENKOMSTEN NIET NOODZAKELIJK HET GEVAL BEHOEFT TE ZIJN . 12 DE COMMISSIE WIJST EROP , DAT HET TOEPASSINGSGEBIED VAN ARTIKEL 85 , LID 1 , NIET TOT BEPAALDE SOORTEN OVEREENKOMSTEN IS BEPERKT , EN CONCLUDEERT DAARUIT DAT , WANNEER AAN ALLE VOORWAARDEN IS VOLDAAN , ARTIKEL 85 , LID 1 , OOK VAN TOEPASSING IS OP OVEREENKOMSTEN DIE , BEHALVE OP DE LEVERING VAN GOEDEREN , BETREKKING HEBBEN OP HET GEBRUIK VAN EEN HANDELSNAAM EN VAN EEN AL DAN NIET GEDEPONEERD MERK EN OP HET VERRICHTEN VAN DIENSTEN . 13 VOOREERST MOET WORDEN VASTGESTELD , DAT FRANCHISEOVEREENKOMSTEN , OVER WELKER WETTIGHEID HET HOF ZICH NOG NIET HEEFT MOETEN UITSPREKEN , EEN GROTE DIVERSITEIT VERTONEN . VOLGENS WAT VOOR HET HOF IS BETOOGD , DIENT MEN TE ONDERSCHEIDEN TUSSEN VERSCHILLENDE SOORTEN FRANCHISEOVEREENKOMSTEN : DIENSTENFRANCHISING , WAARBIJ DE FRANCHISENEMER EEN DIENST AANBIEDT ONDER HET EMBLEEM , DE HANDELSNAAM OF OOK HET MERK VAN DE FRANCHISEGEVER EN IN OVEREENSTEMMING MET DIENS AANWIJZINGEN ; PRODUKTIEFRANCHISING , WAARBIJ DE FRANCHISENEMER ZELF VOLGENS DE AANWIJZINGEN VAN DE FRANCHISEGEVER PRODUKTEN VERVAARDIGT EN ONDER DIENS MERK VERKOOPT ; VERKOOPFRANCHISING , WAARBIJ DE FRANCHISENEMER ENKEL BEPAALDE PRODUKTEN VERKOOPT IN EEN WINKEL MET DE HANDELSNAAM VAN DE FRANCHISEGEVER . HET HOF ZAL ZICH SLECHTS UITSPREKEN OVER DEZE DERDE SOORT OVEREENKOMSTEN , WAAROP DE VRAAG VAN DE NATIONALE RECHTERLIJKE INSTANTIE UITDRUKKELIJK BETREKKING HEEFT . 14 VERVOLGENS MOET WORDEN OPGEMERKT , DAT DE VERENIGBAARHEID VAN FRANCHISE-OVEREENKOMSTEN MET ARTIKEL 85 , LID 1 , NIET ABSTRACT KAN WORDEN BEOORDEELD , MAAR AFHANKELIJK IS VAN DE IN DIE OVEREENKOMSTEN VERVATTE CLAUSULES . OM DE NATIONALE RECHTER EEN ZO NUTTIG MOGELIJK ANTWOORD TE KUNNEN GEVEN , ZAL HET HOF ZICH BEPERKEN TOT OVEREENKOMSTEN MET EEN INHOUD ALS VORENOMSCHREVEN . 15 IN EEN DERGELIJK STELSEL VAN VERKOOPFRANCHISING BIEDT EEN ONDERNEMING DIE ZICH ALS VERKOPER EEN PLAATS OP EEN BEPAALDE MARKT HEEFT VEROVERD EN DAARBIJ EEN MARKETINGCONCEPT HEEFT WETEN TE ONTWIKKELEN , TEGEN VERGOEDING AAN ZELFSTANDIGE HANDELAARS DE MOGELIJKHEID OM MET GEBRUIKMAKING VAN HAAR HANDELSNAAM EN DE BIJ HAAR SUCCESVOL GEBLEKEN HANDELSMETHODEN , VASTE VOET TE KRIJGEN OP ANDERE MARKTEN . HET GAAT NIET ZOZEER OM EEN VERKOOPVORM ALS WEL OM EEN SOORT ECONOMISCHE EXPLOITATIE VAN KNOW-HOW ZONDER INZET VAN EIGEN KAPITAAL . DIT STELSEL BIEDT HANDELAARS ZONDER DE NODIGE ERVARING OVERIGENS DE MOGELIJKHEID , GEBRUIK TE MAKEN VAN METHODEN DIE ZIJ ZICH ANDERS SLECHTS NA LANG EN MOEIZAAM ONDERZOEK EIGEN HADDEN KUNNEN MAKEN , EN LAAT HEN PROFITEREN

172

VAN DE REPUTATIE VAN DE HANDELSNAAM . OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING ONDERSCHEIDEN ZICH VAN ALLEENVERKOOPOVEREENKOMSTEN EN VAN OVEREENKOMSTEN MET ERKENDE WEDERVERKOPERS IN HET KADER VAN EEN SELECTIEF DISTRIBUTIESTELSEL , DOORDAT DEZE LAATSTE NIET VOORZIEN IN HET GEBRUIK VAN EENZELFDE HANDELSNAAM , DE TOEPASSING VAN EENVORMIGE COMMERCIELE METHODEN OF DE BETALING VAN ROYALTY ' S IN RUIL VOOR DE TOEGESTANE VOORDELEN . EEN DERGELIJK STELSEL , DAT DE FRANCHISEGEVER IN STAAT STELT DE VRUCHTEN TE PLUKKEN VAN ZIJN SUCCES , HEEFT OP ZICHZELF GEEN ONGUNSTIGE INVLOED OP DE MEDEDINGING . WIL HET KUNNEN FUNCTIONEREN , MOET AAN TWEE VOORWAARDEN ZIJN VOLDAAN . 16 IN DE EERSTE PLAATS MOET DE FRANCHISEGEVER DE FRANCHISENEMER ZIJN KNOW-HOW KUNNEN OVERDRAGEN EN HEM DE NODIGE BIJSTAND BIJ DE TOEPASSING VAN ZIJN METHODEN KUNNEN VERLENEN , ZONDER HET RISICO TE LOPEN DAT DIE KNOW-HOW EN DIE BIJSTAND ZIJ HET OOK MAAR INDIRECT AAN CONCURRENTEN TEN GOEDE KOMEN . BIJGEVOLG VORMEN DE CLAUSULES DIE ONMISBAAR ZIJN OM DAT TE VOORKOMEN , GEEN BEPERKINGEN VAN DE MEDEDINGING IN DE ZIN VAN ARTIKEL 85 , LID 1 . HETZELFDE GELDT VOOR HET VERBOD VOOR DE FRANCHISENEMER OM TIJDENS DE LOOPTIJD VAN DE OVEREENKOMST OF GEDURENDE EEN PASSENDE PERIODE NA AFLOOP DAARVAN EENZELFDE OF GELIJKSOORTIGE ZAAK TE OPENEN IN EEN GEBIED WAAR HIJ IN CONCURRENTIE ZOU KUNNEN KOMEN MET EEN VAN DE LEDEN VAN DE ORGANISATIE . DIT GELDT EVENEENS VOOR DE AAN DE FRANCHISENEMER OPGELEGDE VERPLICHTING , ZIJN ZAAK NIET ZONDER VOORAFGAANDE INSTEMMING VAN DE FRANCHISEGEVER OVER TE DRAGEN ; DEZE CLAUSULE MOET VOORKOMEN DAT HET VOORDEEL VAN DE OVERGEDRAGEN KNOW-HOW EN VERLEENDE BIJSTAND INDIRECT AAN EEN CONCURRENT TEN GOEDE KOMT . 17 IN DE TWEEDE PLAATS MOET DE FRANCHISEGEVER DE PASSENDE MAATREGELEN KUNNEN NEMEN VOOR HET BEHOUD VAN DE IDENTITEIT EN DE REPUTATIE VAN DE DOOR DE HANDELSNAAM GESYMBOLISEERDE VERKOOPORGANISATIE . BIJGEVOLG ZIJN DE CLAUSULES DIE HET DAARTOE ONMISBARE TOEZICHT REGELEN , EVENMIN BEPERKINGEN VAN DE MEDEDINGING IN DE ZIN VAN ARTIKEL 85 , LID 1 . 18 DIT GELDT ALLEREERST VOOR DE VERPLICHTING VAN DE FRANCHISENEMER , DE DOOR DE FRANCHISEGEVER ONTWIKKELDE COMMERCIELE METHODEN TOE TE PASSEN EN DE OVERGEDRAGEN KNOWHOW TE GEBRUIKEN . 19 DIT IS OOK HET GEVAL VOOR DE VERPLICHTING VAN DE FRANCHISENEMER , DE CONTRACTPRODUKTEN SLECHTS TE VERKOPEN IN EEN VOLGENS DE AANWIJZINGEN VAN DE FRANCHISEGEVER INGERICHTE EN AANGEKLEDE RUIMTE , WAARDOOR EEN EENVORMIGE , AAN BEPAALDE EISEN BEANTWOORDENDE PRESENTATIE MOET WORDEN GEWAARBORGD . DEZELFDE EISEN WORDEN GESTELD AAN DE LOCATIE VAN DE ZAAK , DIE EVENEENS VAN INVLOED KAN ZIJN OP DE REPUTATIE VAN DE VERKOOPORGANISATIE . DIT VERKLAART WAAROM DE FRANCHISENEMER ZIJN ZAAK NIET ZONDER TOESTEMMING VAN DE FRANCHISEGEVER NAAR EEN ANDERE PLAATS MAG OVERBRENGEN . 20 HET VERBOD VOOR DE FRANCHISENEMER OM DE UIT DE OVEREENKOMST VOORTVLOEIENDE RECHTEN EN VERPLICHTINGEN ZONDER TOESTEMMING VAN DE FRANCHISEGEVER OVER TE DRAGEN , VRIJWAART HET RECHT VAN DEZE LAATSTE OM VRIJ DE FRANCHISENEMERS TE KIEZEN , WIER VAKBEKWAAMHEID EEN

173

VOORWAARDE IS VOOR DE VESTIGING EN HET BEHOUD VAN DE REPUTATIE VAN DE VERKOOPORGANISATIE . 21 DANKZIJ HET TOEZICHT VAN DE FRANCHISEGEVER OP HET DOOR DE FRANCHISENEMER AANGEBODEN WARENASSORTIMENT , VINDT HET PUBLIEK BIJ ELKE FRANCHISENEMER PRODUKTEN VAN DEZELFDE KWALITEIT . IN BEPAALDE GEVALLEN , ZOALS BIJ MODE-ARTIKELEN , KAN HET ONDOENLIJK ZIJN OBJECTIEVE KWALITEITSNORMEN OP TE STELLEN . HET TOEZICHT OP DE EERBIEDIGING VAN DIE NORMEN KAN WEGENS HET GROTE AANTAL FRANCHISENEMERS , OOK TOT TE HOGE KOSTEN LEIDEN . EEN CLAUSULE DIE DE FRANCHISENEMER VERPLICHT , SLECHTS PRODUKTEN VAN DE FRANCHISEGEVER OF VAN DOOR DEZE ERKENDE LEVERANCIERS TE VERKOPEN , MOET IN DIE GEVALLEN NOODZAKELIJK WORDEN GEACHT VOOR DE BESCHERMING VAN DE REPUTATIE VAN DE VERKOOPORGANISATIE . ZIJ MAG ER ECHTER NIET TOE LEIDEN , DAT DE FRANCHISENEMER DIE PRODUKTEN NIET VAN ANDERE FRANCHISENEMERS KAN BETREKKEN . 22 AANGEZIEN DE RECLAME MEDE BEPALEND IS VOOR HET BEELD DAT HET PUBLIEK ZICH VORMT VAN DE HANDELSNAAM DIE DE VERKOOPORGANISATIE SYMBOLISEERT , IS OOK DE CLAUSULE DIE VOOR ALLE RECLAME VAN DE FRANCHISENEMER DE TOESTEMMING VAN DE FRANCHISEGEVER VOORSCHRIJFT , ONMISBAAR VOOR HET BEHOUD VAN DE IDENTITEIT VAN DIE ORGANISATIE , VOOR ZOVER HET DAARBIJ ENKEL GAAT OM DE AARD VAN DE RECLAME . 23 ANDERZIJDS IS ER EEN REEKS VAN CLAUSULES DIE GEENSZINS NOODZAKELIJK ZIJN VOOR DE BESCHERMING VAN DE OVERGEDRAGEN KNOW-HOW OF HET BEHOUD VAN DE IDENTITEIT EN DE REPUTATIE VAN DE VERKOOPORGANISATIE , DOCH DIE DE MEDEDINGING TUSSEN DE LEDEN VAN DEZE ORGANISATIE BEPERKEN . DAT IS HET GEVAL BIJ CLAUSULES DIE DE MARKT TUSSEN FRANCHISEGEVER EN FRANCHISENEMERS OF TUSSEN FRANCHISENEMERS ONDERLING VERDELEN , OF DIE PRIJSCONCURRENTIE TUSSEN DEZE LAATSTEN ONMOGELIJK MAKEN . 24 IN DIT VERBAND MOET DE AANDACHT VAN DE NATIONALE RECHTER WORDEN GEVESTIGD OP DE CLAUSULE DIE DE FRANCHISENEMER VERPLICHT , CONTRACTPRODUKTEN SLECHTS TE VERKOPEN IN DE IN DE OVEREENKOMST AANGEDUIDE RUIMTE . DEZE CLAUSULE VERBIEDT DE FRANCHISENEMER EEN TWEEDE ZAAK TE OPENEN . DE WERKELIJKE DRAAGWIJDTE VAN DEZE CLAUSULE WORDT DUIDELIJK , WANNEER MEN ZE BEZIET IN VERBAND MET DE VERPLICHTING VAN DE FRANCHISEGEVER JEGENS DE FRANCHISENEMER , DEZE IN EEN BEPAALD GEBIED HET EXCLUSIEVE GEBRUIK VAN DE HANDELSNAAM TE VERZEKEREN . OM DEZE TOEZEGGING AAN DE FRANCHISENEMER GESTAND TE DOEN , MOET DE FRANCHISEGEVER ZICH NIET ENKEL VERPLICHTEN ZICH NIET ZELF IN DAT GEBIED TE VESTIGEN , MAAR OOK VAN DE ANDERE FRANCHISENEMERS VERLANGEN DAT ZIJ ZICH VERPLICHTEN NAAST HUN EIGEN ZAAK GEEN ANDERE TE OPENEN . DE COMBINATIE VAN DERGELIJKE CLAUSULES LEIDT TOT EEN ZEKERE VERDELING VAN DE MARKT TUSSEN FRANCHISEGEVER EN FRANCHISENEMERS OF TUSSEN FRANCHISENEMERS ONDERLING , EN BEPERKT ALDUS DE MEDEDINGING BINNEN DE VERKOOPORGANISATIE . VOLGENS HET ARREST VAN 13 JULI 1966 ( GEVOEGDE ZAKEN 56 EN 58/64 , CONSTEN EN GRUNDIG/COMMISSIE , JURISPR . 1966 , BLZ . 454 ) VORMT DIT SOORT RESTRICTIES EEN BEPERKING VAN DE MEDEDINGING IN DE ZIN VAN ARTIKEL 85 , LID 1 , WANNEER HET GAAT OM EEN REEDS ZEER VERBREIDE HANDELSNAAM . HET IS NATUURLIJK MOGELIJK DAT EEN KANDIDAAT-FRANCHISENEMER HET RISICO OM TOT DE VERKOOPORGANISATIE TOE TE TREDEN EN DAARVOOR EIGEN KAPITAAL

174

TE INVESTEREN , EEN RELATIEF HOOG ENTREEGELD EN EEN AANZIENLIJKE JAARLIJKSE VERGOEDING TE BETALEN , NIET NEEMT WANNEER HIJ NIET DANKZIJ EEN ZEKERE BESCHERMING TEGEN CONCURRENTIE VANWEGE DE FRANCHISEGEVER EN VANWEGE ANDERE FRANCHISENEMERS KAN VERWACHTEN DAT ZIJN ZAAK WINST ZAL AFWERPEN . DEZE OVERWEGING KAN EVENWEL SLECHTS EEN ROL SPELEN IN HET KADER VAN DE EVENTUELE TOETSING VAN DE OVEREENKOMST AAN DE VOORWAARDEN VAN ARTIKEL 85 , LID 3 . 25 OFSCHOON CLAUSULES DIE AFBREUK DOEN AAN DE VRIJHEID VAN DE FRANCHISENEMER OM ZELF ZIJN PRIJZEN VAST TE STELLEN , DE MEDEDINGING BEPERKEN , GELDT DIT NIET VOOR DE MEDEDELING VAN ADVIESPRIJZEN DOOR DE FRANCHISEGEVER AAN DE FRANCHISENEMER , MITS ER TUSSEN HEN OF TUSSEN DE FRANCHISENEMERS ONDERLING GEEN AFSPRAKEN BESTAAN OM DIE PRIJZEN DAADWERKELIJK TOE TE PASSEN . DE NATIONALE RECHTERLIJKE INSTANTIE ZAL HEBBEN NA TE GAAN , OF AAN DEZE VOORWAARDE IS VOLDAAN . 26 TEN SLOTTE MOET EROP WORDEN GEWEZEN , DAT OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING DIE CLAUSULES BEVATTEN DIE LEIDEN TOT EEN VERDELING VAN DE MARKT TUSSEN FRANCHISEGEVER EN FRANCHISENEMER OF TUSSEN FRANCHISENEMERS ONDERLING , DE HANDEL TUSSEN LID-STATEN OOK DAN ONGUNSTIG KUNNEN BEINVLOEDEN WANNEER ZIJ GESLOTEN ZIJN TUSSEN ONDERNEMINGEN DIE IN DEZELFDE LID-STAAT ZIJN GEVESTIGD , DAAR ZIJ DE FRANCHISENEMERS BELETTEN ZICH IN EEN ANDERE LID-STAAT TE VESTIGEN . 27 GELET OP HET VOORGAANDE DIENT DE EERSTE VRAAG ALS VOLGT TE WORDEN BEANTWOORD : 1 ) DE VERENIGBAARHEID VAN OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING MET ARTIKEL 85 , LID 1 , HANGT AF VAN DE CLAUSULES DIE DERGELIJKE OVEREENKOMSTEN BEVATTEN , EN VAN HUN ECONOMISCHE CONTEXT ; 2)DE CLAUSULES DIE ONMISBAAR ZIJN OM TE VERHINDEREN DAT CONCURRENTEN GEBRUIK MAKEN VAN DE DOOR DE FRANCHISEGEVER OVERGEDRAGEN KNOW-HOW EN VERLEENDE BIJSTAND , ZIJN GEEN BEPERKINGEN VAN DE MEDEDINGING IN DE ZIN VAN ARTIKEL 85 , LID 1 ; 3)DE CLAUSULES TER REGELING VAN HET TOEZICHT DAT ONMISBAAR IS VOOR HET BEHOUD VAN DE IDENTITEIT EN DE REPUTATIE VAN DE DOOR DE HANDELSNAAM GESYMBOLISEERDE VERKOOPORGANISATIE , ZIJN EVENMIN BEPERKINGEN VAN DE MEDEDINGING IN DE ZIN VAN ARTIKEL 85 , LID 1 ; 4)DE CLAUSULES DIE LEIDEN TOT EEN VERDELING VAN DE MARKT TUSSEN FRANCHISEGEVER EN FRANCHISENEMER OF TUSSEN FRANCHISENEMERS ONDERLING , ZIJN BEPERKINGEN VAN DE MEDEDINGING IN DE ZIN VAN ARTIKEL 85 , LID 1 ; 5)DE MEDEDELING VAN ADVIESPRIJZEN DOOR DE FRANCHISEGEVER AAN DE FRANCHISENEMER VORMT GEEN BEPERKING VAN DE MEDEDINGING , MITS ER TUSSEN FRANCHISEGEVER EN FRANCHISENEMER OF TUSSEN FRANCHISENEMERS ONDERLING GEEN AFSPRAKEN BESTAAN OM DIE PRIJZEN OOK WERKELIJK TOE TE PASSEN ; 6)OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING DIE CLAUSULES BEVATTEN DIE LEIDEN TOT EEN VERDELING VAN DE MARKT TUSSEN FRANCHISEGEVER EN FRANCHISENEMER OF TUSSEN FRANCHISENEMERS ONDERLING , KUNNEN DE HANDEL TUSSEN LID-STATEN ONGUNSTIG BEINVLOEDEN .

175

DE TWEEDE VRAAG 28 DE TWEEDE VRAAG , DIE SLECHTS GESTELD IS VOOR HET GEVAL DAT DE EERSTE BEVESTIGEND ZOU WORDEN BEANTWOORD , STREKT ERTOE TE VERNEMEN , OF VERORDENING NR . 67/67 VAN DE COMMISSIE BETREFFENDE DE TOEPASSING VAN ARTIKEL 85 , LID 3 , VAN HET VERDRAG OP GROEPEN ALLEENVERKOOPOVEREENKOMSTEN , VAN TOEPASSING IS OP OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING . GELET OP WAT HIERVOOR WERD OVERWOGEN MET BETREKKING TOT CLAUSULES DIE LEIDEN TOT EEN VERDELING VAN DE MARKT TUSSEN FRANCHISEGEVER EN FRANCHISENEMER EN TUSSEN FRANCHISENEMERS ONDERLING , BEHOUDT DEZE VRAAG GEDEELTELIJK HAAR BELANG EN DIENT ZIJ DERHALVE TE WORDEN ONDERZOCHT . 29 DE FRANCHISEGEVER GEEFT HET HOF IN OVERWEGING , DEZE TWEEDE VRAAG BEVESTIGEND TE BEANTWOORDEN . VERORDENING NR . 67/67 ZOU OOK VAN TOEPASSING ZIJN OP EXCLUSIEVE BEVOORRADINGS- EN LEVERINGSVERPLICHTINGEN DIE VOORTVLOEIEN UIT OVEREENKOMSTEN WAARBIJ DAARENBOVEN EEN LICENTIE VOOR HET GEBRUIK VAN EEN MERK OF VAN ANDERE ONDERSCHEIDENDE TEKENEN VAN DE ONDERNEMING WORDT VERLEEND . DE EXCLUSIEVE LEVERINGS- EN BEVOORRADINGSVERPLICHTINGEN INGEVOLGE EEN FRANCHISEOVEREENKOMST ZOUDEN OOK DE VOORDELEN BIEDEN DIE IN DE ZESDE OVERWEGING VAN DE CONSIDERANS VAN VERORDENING NR . 67/67 WORDEN GENOEMD . ANDERE CLAUSULES DAN DIE WELKE IN ARTIKEL 2 VAN VERORDENING NR . 67/67 ZIJN BEDOELD , ZOUDEN NIET AAN DE VRIJSTELLING IN DE WEG STAAN , WANNEER ZIJ DE MEDEDINGING NIET BEPERKEN IN DE ZIN VAN ARTIKEL 85 , LID 1 . 30 DE FRANCHISENEMER CONCLUDEERT TOT NIET-TOEPASSELIJKHEID VAN VERORDENING NR . 67/67 OP FRANCHISE-OVEREENKOMSTEN . IN DE EERSTE PLAATS ZOU DEZE VERORDENING ZIJN OPGESTELD OP BASIS VAN DE ERVARING DIE DE COMMISSIE DESTIJDS HAD OPGEDAAN EN DIE UITSLUITEND BETREKKING HAD OP ALLEENVERKOOPOVEREENKOMSTEN . VERVOLGENS ZOU DE FRANCHISEGEVER VEEL MEER ZEGGENSCHAP HEBBEN OVER DE FRANCHISENEMER DAN DE CONCESSIEGEVER OVER DE ALLEENVERKOPER . IN DE DERDE PLAATS ZOU DE AAN DE FRANCHISEOVEREENKOMSTEN INHERENTE MEDEDINGINGSBEPERKING OOK HORIZONTAAL WERKEN , DAAR DE FRANCHISEGEVER OVER HET ALGEMEEN ZELF FILIALEN EXPLOITEERT DIE IN HETZELFDE HANDELSSTADIUM ACTIEF ZIJN ALS DE FRANCHISENEMERS . 31 DE FRANSE REGERING BEPERKT ZICH TOT DE OPMERKING DAT VERORDENING NR . 67/67 NIET VAN TOEPASSING LIJKT OP DIT SOORT OVEREENKOMSTEN . 32 DE COMMISSIE GEEFT OM TE BEGINNEN TOE , DAT ZIJ NOG GEEN VOLDOENDE ERVARING HEEFT OM HET BEGRIP FRANCHISEOVEREENKOMST AF TE BAKENEN . ZIJ VOEGT ERAAN TOE , DAT VERORDENING NR . 67/67 NIET TOT DOEL HEEFT VRIJSTELLING TE VERLENEN VOOR DE MEDEDINGINGSBEPERKINGEN DIE BESLOTEN LIGGEN IN LICENTIE-OVEREENKOMSTEN MET BETREKKING TOT EEN HANDELSNAAM OF EEN MERK , WAAR EEN DERGELIJKE LICENTIEVERLENING IN COMBINATIE MET DE OVERDRACHT VAN EEN BEPAALDE KNOW-HOW EN HET GEVEN VAN COMMERCIELE BIJSTAND , VOOR HAAR DE ESSENTIE VAN FRANCHISE-OVEREENKOMSTEN LIJKT TE ZIJN . WANNEER LICENTIE-OVEREENKOMSTEN EVENWEL SAMENGAAN MET OVEREENKOMSTEN INZAKE DE LEVERING VAN GOEDEREN MET HET OOG OP WEDERVERKOOP EN DEZE LEVERINGSOVEREENKOMSTEN KUNNEN WORDEN LOSGEMAAKT VAN DE LICENTIE-OVEREENKOMSTEN , ZOU VERORDENING NR . 67/67 OP DE LEVERINGSOVEREENKOMSTEN KUNNEN

176

WORDEN TOEGEPAST VOOR ZOVER AAN DE VOORWAARDEN VAN DE VERORDENING IS VOLDAAN . DAARTOE MOGEN AAN DE ALLEENVERKOPER IN DIE HOEDANIGHEID GEEN ANDERE MEDEDINGINGSBEPERKINGEN WORDEN OPGELEGD DAN DIE WELKE IN DE ARTIKELEN 1 , LID 1 , EN 2 , LID 1 , WORDEN BEDOELD . DE LOCALISATIECLAUSULE IN DE FRANCHISEOVEREENKOMSTEN WAAROP DE VRAGEN VAN HET BUNDESGERICHTSHOF BETREKKING HEBBEN , KOPPELT DE ALLEENVERKOOP- EN DE LICENTIEELE MENTEN VAN DE FRANCHISE-OVEREENKOMST ZO STERK AAN ELKAAR , DAT DIE ELEMENTEN EEN ONSPLITSBAAR GEHEEL VORMEN . DAARDOOR ZOU DE GROEPSVRIJSTELLING ZELFS NIET VAN TOEPASSING KUNNEN ZIJN OP HET DEEL VAN DE OVEREENKOMST DAT BETREKKING HEEFT OP DE ALLEENVERKOOP . 33 VOOR DE BEANTWOORDING VAN DEZE VRAAG LIJKT HET NUTTIG EEN AANTAL ELEMENTEN VAN VERORDENING NR . 67/67 IN HET LICHT TE STELLEN . IN DE EERSTE PLAATS WORDT DE CATEGORIE OVEREENKOMSTEN DIE VOOR GROEPSVRIJSTELLING IN AANMERKING KOMT , GEDEFINIEERD ONDER VERWIJZING NAAR DE ( AL DAN NIET WEDERKERIGE ) VERBINTENISSEN TOT LEVERING EN AANKOOP , EN NIET AAN DE HAND VAN ELEMENTEN ALS HET GEBRUIK VAN EENZELFDE HANDELSNAAM , DE TOEPASSING VAN EENVORMIGE COMMERCIELE METHODEN EN DE BETALING VAN ROYALTY ' S ALS TEGENPRESTATIE VOOR DE TOEGEKENDE VOORDELEN , WELKE ELEMENTEN KENMERKEND ZIJN VOOR OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING . IN DE TWEEDE PLAATS HEEFT ARTIKEL 2 UITDRUKKELIJK ENKEL BETREKKING OP ALLEENVERKOOPOVEREENKOMSTEN , DIE , ZOALS GEZEGD , EEN ANDERE KARAKTER HEBBEN DAN OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING . IN DE DERDE PLAATS BEVAT DIT ARTIKEL EEN OPSOMMING VAN DE BEPERKINGEN EN VERPLICHTINGEN DIE AAN DE ALLEENVERKOPER KUNNEN WORDEN OPGELEGD , ZONDER TE SPREKEN VAN DIE WELKE TEN LASTE VAN DIENS CONTRACTSPARTNER BEDONGEN KUNNEN WORDEN , TERWIJL BIJ OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING JUIST AAN DE VERPLICHTINGEN VAN DE FRANCHISEGEVER , MET NAME DE OVERDRACHT VAN KNOW-HOW EN HET GEVEN VAN BIJSTAND AAN DE FRANCHISENEMER , EEN BIJZONDER GEWICHT TOEKOMT . IN DE VIERDE PLAATS LAAT DE LIJST VAN VERPLICHTINGEN TEN LASTE VAN DE ALLEENVERKOPER ( IN ARTIKEL 2 , LID 2 ) NIET DE OPNEMING TOE VAN EEN VERPLICHTING TOT BETALING VAN ROYALTY ' S OF VAN CLAUSULES BETREFFENDE HET TOEZICHT DAT ONMISBAAR IS VOOR HET BEHOUD VAN DE IDENTITEIT EN DE REPUTATIE VAN DE VERKOOPORGANISATIE . 34 MITSDIEN MOET WORDEN GECONCLUDEERD DAT VERORDENING NR . 67/67 NIET VAN TOEPASSING IS OP OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING ALS DIE WELKE IN HET KADER VAN DEZE PROCEDURE ZIJN ONDERZOCHT . DE DERDE VRAAG 35 GEZIEN HET ANTWOORD OP DE TWEEDE VRAAG VAN DE NATIONALE RECHTER , IS DE DERDE VRAAG NIET MEER VAN BELANG .

Beslissing inzake de kosten KOSTEN 36 DE KOSTEN DOOR DE FRANSE REGERING EN DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN WEGENS INDIENING HUNNER OPMERKINGEN BIJ HET HOF GEMAAKT , KUNNEN NIET VOOR VERGOEDING

177

IN AANMERKING KOMEN . TEN AANZIEN VAN DE PARTIJEN IN HET HOOFDGEDING IS DE PROCEDURE ALS EEN ALDAAR GEREZEN INCIDENT TE BESCHOUWEN , ZODAT DE NATIONALE RECHTERLIJKE INSTANTIE OVER DE KOSTEN HEEFT TE BESLISSEN .

Dictum HET HOF VAN JUSTITIE , UITSPRAAK DOENDE OP DE DOOR HET BUNDESGERICHTSHOF BIJ BESCHIKKING VAN 15 MEI 1984 GESTELDE VRAGEN , VERKLAART VOOR RECHT : 1 A ) DE VERENIGBAARHEID VAN OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING MET ARTIKEL 85 , LID 1 , HANGT AF VAN DE CLAUSULES DIE DERGELIJKE OVEREENKOMSTEN BEVATTEN , EN VAN HUN ECONOMISCHE CONTEXT ; B)DE CLAUSULES DIE ONMISBAAR ZIJN OM TE VERHINDEREN DAT CONCURRENTEN GEBRUIK MAKEN VAN DE DOOR DE FRANCHISEGEVER OVERGEDRAGEN KNOW-HOW EN VERLEENDE BIJSTAND , ZIJN GEEN BEPERKINGEN VAN DE MEDEDINGING IN DE ZIN VAN ARTIKEL 85 , LID 1 ; C)DE CLAUSULES TER REGELING VAN HET TOEZICHT DAT ONMISBAAR IS VOOR HET BEHOUD VAN DE IDENTITEIT EN DE REPUTATIE VAN DE DOOR DE HANDELSNAAM GESYMBOLISEERDE VERKOOPORGANISATIE , ZIJN EVENMIN BEPERKINGEN VAN DE MEDEDINGING IN DE ZIN VAN ARTIKEL 85 , LID 1 ; D)DE CLAUSULES DIE LEIDEN TOT EEN VERDELING VAN DE MARKT TUSSEN FRANCHISEGEVER EN FRANCHISENEMER OF TUSSEN FRANCHISENEMERS ONDERLING , ZIJN BEPERKINGEN VAN DE MEDEDINGING IN DE ZIN VAN ARTIKEL 85 , LID 1 ; E)DE MEDEDELING VAN ADVIESPRIJZEN DOOR DE FRANCHISEGEVER AAN DE FRANCHISENEMER VORMT GEEN BEPERKING VAN DE MEDEDINGING , MITS ER TUSSEN FRANCHISEGEVER EN FRANCHISENEMER OF TUSSEN FRANCHISENEMERS ONDERLING GEEN AFSPRAKEN BESTAAN OM DIE PRIJZEN OOK WERKELIJK TOE TE PASSEN ; F)OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING DIE CLAUSULES BEVATTEN DIE LEIDEN TOT EEN VERDELING VAN DE MARKT TUSSEN FRANCHISEGEVER EN FRANCHISENEMER OF TUSSEN FRANCHISENEMERS ONDERLING , KUNNEN DE HANDEL TUSSEN LID-STATEN ONGUNSTIG BEINVLOEDEN . 2)VERORDENING NR . 67/67 IS NIET VAN TOEPASSING OP OVEREENKOMSTEN INZAKE VERKOOPFRANCHISING ALS DIE WELKE IN HET KADER VAN DEZE PROCEDURE ZIJN ONDERZOCHT .

178

IMS HEALTH

ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer) 29 april 2004 *

In zaak C-418/01,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Landgericht Frankfurt am Main (Duitsland), in het aldaar aanhangige geding tussen

IMS Health GmbH & Co. OHG

NDC Health GmbH & Co. KG,

om een prejudiciĂŤle beslissing over de uitlegging van artikel 82 EG, * Proccstaal: Duits.

I - 5069 179

ARREST VAN 29. 4. 2004 - ZAAK C-418/01

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer), samengesteld als volgt: P. Jann (rapporteur), waarnemend voor de president van de Vijfde kamer, C. W. A. Timmermans en S. von Bahr, rechters,

advocaat-generaal: A. Tizzano, griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur,

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

— IMS Health GmbH &c Co. OHG, vertegenwoordigd door S. Barthelmess en H.-C. Salger, Rechtsanwälte, en J. Temple-Lang, solicitor,

— NDC Health GmbH &c Co. KG, vertegenwoordigd door G. Janke en T. Lübbig, Rechtsanwälte,

— de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door A. Whelan en S. Rating als gemachtigden,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de mondelinge opmerkingen van IMS Health GmbH & Co. OHG, vertegenwoordigd door S. Barthelmess, H.-C. Salger, C. Feddersen en G. JungI - 5070 180

IMS HEALTH

Weiser, Rechtsanwälte, en J. Temple-Lang; NDC Health GmbH & Co. KG, vertegenwoordigd door G. Janke en T. Lübbig, en de Commissie, vertegenwoordigd door A. Whelan en S. Rating, ter terechtzitting van 6 maart 2003,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 2 oktober 2003,

het navolgende

Arrest

Bij beschikking van 12 juli 2001, ingekomen bij het Hof op 22 oktober daaraanvolgend, heeft het Landgericht Frankfurt am Main krachtens artikel 234 EG drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 82 EG.

Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen IMS Health GmbH &c Co. OHG (hierna: „IMS") en NDC Health GmbH & Co. (hierna: „NDC") betreffende het gebruik door NDC van een door IMS ontwikkelde bouwsteenstructuur voor de verstrekking van regionale verkoopgegevens inzake geneesmiddelen in Duitsland. I - 5071 181

ARREST VAN 29. 4. 2004 â&#x20AC;&#x201D; ZAAK C-418/01

De feiten

IMS en NDC houden zich bezig met de opstelling van verkoopresultaten in de sectoren van de geneesmiddelen en de gezondheidszorg.

IMS levert aan farmaceutische ondernemingen op basis van een bouwsteenstructuur geformatteerde gegevens over de regionale verkoopresultaten van geneesmiddelen in Duitsland. Sinds januari 2000 levert zij haar onderzoeken op basis van een structuur van 1 860 bouwstenen en een afgeleide structuur van 2 847 bouwstenen, waarbij elke bouwsteen overeenstemt met een bepaald geografisch gebied. Volgens de verwijzingsbeschikking zijn deze bouwstenen vastgesteld met inachtneming van verschillende criteria, zoals de administratieve indeling, de postcodegebieden, de bevolkingsdichtheid, de verkeersverbindingen en de geografische spreiding van apotheken en artsenpraktijken.

IMS heeft enkele jaren geleden een werkgroep opgericht waaraan wordt deelgenomen door ondernemingen van de farmaceutische sector die haar klanten zijn. Deze werkgroep heeft als taak verbeteringen voor te stellen met het oog op een optimale marktsegmentering. IMS en NDC zijn het oneens over de mate waarin deze werkgroep heeft bijgedragen tot de vaststelling van de bouwstenen.

Volgens de vaststellingen van de verwijzende rechter heeft IMS haar bouwsteenstructuur niet alleen verkocht, maar ook gratis verdeeld aan apotheken en artsenpraktijken. Dit heeft er volgens hem toe bijgedragen dat deze structuur een gebruikelijke standaard is geworden, waarop de klanten van IMS hun informatica- en verkoopsstructuur hebben afgestemd. I - 5072 182

IMS HEALTH

Een voormalige bedrijfsleider van IMS heeft na zijn ontslag in 1998 Pharma Intranet Information AG (hierna: „PII") opgericht, die zich ook bezighoudt met de verkoop van regionale verkoopgegevens inzake geneesmiddelen in Duitsland, die eveneens zijn gebaseerd op een bouwsteenstructuur. Pil probeerde aanvankelijk een structuur van 2 201 bouwstenen te verkopen. Omdat potentiële klanten, die gewend waren aan de structuur van 1 860 of 2 840 bouwstenen, terughoudend reageerden, heeft zij besloten te werken met een structuur van 1 860 of 3 000 bouwstenen, die zeer dicht aanleunt bij de door IMS gebruikte structuur.

PII is overgenomen door NDC.

De procedure en de prejudiciële vragen

Op verzoek van IMS heeft het Landgericht Frankfurt am Main PII bij kortgedingbeschikking van 27 oktober 2000 verboden de structuur van 3 000 bouwstenen of elke andere van de structuur van 1 860 bouwstenen van IMS afgeleide bouwsteenstructuur (hierna op algemene wijze: „structuur van 1 860 bouwstenen") te gebruiken. Na de overname van Pil door NDC is NDC bij kortgedingbeschikking van 28 december 2000 hetzelfde verbod opgelegd.

10 Deze beschikkingen zijn bevestigd bij vonnissen van het Landgericht Frankfurt am Main van 16 november 2000 en 12 juli 2001. Deze rechter heeft zijn beslissingen gebaseerd op de overweging dat de door IMS gehanteerde bouwsteenstructuur een gegevensbank is in de zin van § 4 van het Urheberrechtsgesetz (wet inzake auteursrecht), die kan worden beschermd door een intellectueel eigendomsrecht. I - 5073 183

ARREST VAN 29. 4. 2004 - ZAAK C-418/01

1 1 Op 19 december 2000 heeft NDC bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen een klacht ingediend waarin zij stelde dat de weigering van IMS om haar een gebruikslicentie voor de structuur van 1 860 bouwstenen te verlenen, een inbreuk op artikel 82 EG vormt.

12 Op 3 juli 2001 heeft de Commissie bij beschikking 2002/165/EG inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (Zaak COMP D3/38.044 â&#x20AC;&#x201D; NDC Health/IMS Health: voorlopige maatregelen) (PB 2002, L 59, blz. 18) een voorlopige maatregel getroffen. In artikel 1 van deze beschikking heeft de Commissie IMS gelast een licentie voor het gebruik van de structuur van 1 860 bouwstenen te verlenen aan alle ondernemingen die aanwezig waren op de markt voor diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens in Duitsland. Deze maatregel werd gemotiveerd door het bestaan van â&#x20AC;&#x17E;uitzonderlijke omstandigheden". Volgens de Commissie was de door IMS ontwikkelde structuur van 1 860 bouwstenen de facto de norm geworden op de relevante markt. De niet objectief gerechtvaardigde weigering van de toegang tot deze structuur kon elke mededinging op de betrokken markt uitschakelen, aangezien het zonder deze structuur niet mogelijk was om op de betrokken markt te concurreren (punten 180 en 181 van beschikking 2002/165).

13 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen op 6 augustus 2001, heeft IMS krachtens artikel 230 EG nietigverklaring van beschikking 2002/165 gevorderd. Bij op dezelfde dag ingediende akte heeft zij krachtens de artikelen 242 EG en 243 EG verzocht om opschorting van de tenuitvoerlegging van deze beschikking tot de uitspraak van het Gerecht in de hoofdzaak.

1 4 Bij beschikking van 26 oktober 2001, IMS Health/Commissie (T-184/01 R, Jurispr. blz. II-3193), heeft de president van het Gerecht de opschorting van de tenuitvoerlegging van beschikking 2002/165 gelast tot het Gerecht arrest heeft gewezen in de hoofdzaak. De hogere voorziening tegen deze beschikking is afgewezen bij beschikking van de president van het Hof van 11 april 2002, NDC Health/IMS Health en Commissie [C-481/01 P(R), Jurispr. blz. I-3401]. I - 5074 184

IMS HEALTH

15 Bij beschikking 2003/741/EG van 13 augustus 2003 in een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (Zaak COMP D3/38.044 — NDC Health/IMS Health: voorlopige maatregelen) (PB L 268, blz. 69) heeft de Commissie beschikking 2002/165 ingetrokken, op grond van het feit dat voorlopige maatregelen in afwachting van de beschikking van de Commissie tot afsluiting van de administratieve procedure niet langer dringend noodzakelijk waren.

16 In het hoofdgeding dat ten grondslag ligt aan het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing vordert IMS dat NDC wordt verboden gebruik te maken van de structuur van 1 860 bouwstenen.

17 Het Landgericht Frankfurt am Main is van oordeel dat IMS haar recht om elk ongeoorloofd gebruik van haar werk te laten verbieden, niet kan uitoefenen indien zij misbruik maakt van een machtspositie in de zin van artikel 82 EG door te weigeren NDC onder redelijke voorwaarden een licentie te verlenen. Het heeft bijgevolg besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:

„1) Moet artikel 82 EG aldus worden uitgelegd, dat een onderneming met een machtspositie op de markt hiervan misbruik maakt door te weigeren een licentieovereenkomst betreffende het gebruik van een krachtens het auteursrecht beschermde gegevensbank te sluiten met een onderneming die toegang wil hebben tot dezelfde geografische markt en productmarkt, wanneer de marktdeelnemers aan de andere zijde, dat wil zeggen de potentiële afnemers, elk product dat geen gebruik maakt van de krachtens het auteursrecht beschermde gegevensbank, weigeren, omdat zij zich op het gebruik van producten op basis van de krachtens het auteursrecht beschermde gegevensbank hebben ingesteld?

2) Is het voor de vraag of een onderneming met een machtspositie hiervan misbruik maakt, relevant in welke mate zij medewerkers van de afnemers bij de ontwikkeling van de krachtens het auteursrecht beschermde gegevensbank heeft ingeschakeld? I - 5075 185

ARREST VAN 29. 4. 2004 â&#x20AC;&#x201D; ZAAK C-418/01

3) Is het voor de vraag of een onderneming met een machtspositie hiervan misbruik maakt, relevant welke omschakelingsinspanning (in het bijzonder kosten) de afnemers zullen moeten leveren, die tot dusver het product van de onderneming met de machtspositie hebben gekocht wanneer zij in de toekomst het product van een concurrerende onderneming zouden afnemen, die geen gebruik maakt van de krachtens het auteursrecht beschermde gegevensbank?"

Beantwoording van de prejudiciĂŤle vragen

Opmerkingen vooraf

18 Gelet op de procedurele context van de prejudiciĂŤle verwijzing en de discussie rond de vaststelling van de feiten, zij eraan herinnerd dat het Hof krachtens artikel 234 EG, dat op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, uitsluitend bevoegd is, zich op de grondslag van de door de nationale rechterlijke instantie omschreven feiten, over de uitlegging of rechtsgeldigheid van een communautair rechtsvoorschrift uit te spreken (zie met name arresten van 2 juni 1994, AC-ATEL Electronics Vertriebs, C-30/93, Jurispr. blz. I-2305, punt 16, en 18 november 1999, Teckal, C-107/98, Jurispr. blz. I-8121, punt 29).

19 Met name gelet op de omstandigheid dat de Commissie een procedure heeft ingeleid waarin zij onderzoekt of artikel 82 EG van toepassing is op de feiten die ten grondslag liggen aan het hoofdgeding, zij er tevens aan herinnerd dat wanneer de nationale rechter zich uitspreekt over overeenkomsten of gedragingen waarover nog een beschikking van de Commissie kan worden gegeven, hij moet vermijden uitspraken te doen die in tegenspraak zijn met beschikkingen die de Commissie ter uitvoering van de artikelen 81 EG en 82 EG heeft gegeven of voornemens is te geven (arrest van 28 februari 1991, Delimitis, C-234/89, Jurispr. blz. I-935, punt 47). I - 5076 186

IMS HEALTH

D e prejudiciële vragen moeten w o r d e n o n d e r z o c h t m e t i n a c h t n e m i n g v a n deze

opmerkingen.

21 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de weigering van een onderneming met een machtspositie die houder is van een intellectueel eigendomsrecht op een bouwsteenstructuur op basis waarvan regionale verkoopgegevens inzake geneesmiddelen in een lidstaat worden aangeboden, om een licentie voor het gebruik van deze structuur te verlenen aan een andere onderneming die dergelijke gegevens eveneens wenst te verstrekken in dezelfde lidstaat, maar die wegens de afwijzende houding van de potentiële gebruikers hiervoor geen alternatieve bouwsteenstructuur kan ontwikkelen, misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 82 EG oplevert.

Zoals de advocaat-generaal in punt 29 van zijn conclusie opmerkt, berust deze vraag op de premisse dat het gebruik van de door een intellectueel eigendomsrecht beschermde structuur van 1 860 bouwstenen voor een potentiële mededinger onontbeerlijk is om toegang te krijgen tot de markt waarop de onderneming die houder is van dat recht een machtspositie heeft. Het staat aan de verwijzende rechter om de juistheid daarvan na te gaan.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de mate waarin gebruikers deelnemen aan de ontwikkeling van een bouwsteenstructuur welke is beschermd door een intellectueel eigendomsrecht waarvan een onderneming met een machtspositie houder is, relevant is voor de beoordeling van de vraag of de weigering van deze onderneming om een gebruikslicentie voor die structuur te verlenen, misbruik oplevert. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het in dezelfde context en voor dezelfde beoordeling relevant is welke inspanning, in het bijzonder wat de kosten betreft, de potentiële afnemers zullen moeten leveren om marktonderzoeken te kunnen aankopen die worden aangeboden op basis van een andere structuur dan die welke door het intellectuele-eigendomsrecht is beschermd. I - 5077 187

ARREST VAN 29. 4. 2004 - ZAAK C-418/01

Zoals de advocaat-generaal in punt 32 van zijn conclusie heeft opgemerkt, hebben deze laatste twee vragen, gelezen tegen de achtergrond van de overwegingen van de verwijzingsbeschikking, betrekking op de premisse waarop de eerste vraag berust, aangezien zij in wezen opheldering beogen over de relevante criteria om te beoordelen of de door een intellectueel eigendomsrecht beschermde structuur van 1860 bouwstenen voor een potentiĂŤle mededinger onontbeerlijk is om de markt te betreden waarop de onderneming die houder is van dat recht een machtspositie heeft.

Hieruit volgt dat eerst op de tweede en de derde vraag moet worden geantwoord.

De tweede en de derde vraag

Opmerkingen van partijen

Volgens IMS is de deelneming van de gebruikers aan de ontwikkeling van een door een intellectueel eigendomsrecht beschermd product of dienst een uiting van mededinging, aangezien daaruit de inspanningen van de producent blijken om een concurrentievoordeel te verkrijgen door producten en diensten te ontwikkelen die beter zijn aangepast aan de behoeften van zijn klanten. De omschakelingsinspanning die de klanten moeten leveren om over te stappen op een rechtmatig ontwikkeld concurrerend product is normaal, aangezien de kosten daarvan worden gecompenseerd door de voordelen van het concurrerende product.

Volgens N D C en de Commissie heeft de aanzienlijke rol van de gebruikers bij de ontwikkeling van de structuur van 1860 bouwstenen ertoe bijgedragen dat zij van deze structuur afhankelijk zijn geworden. Onder verwijzing naar het arrest van I - 5078 188

IMS HEALTH

26 november 1998, Bronner (C-7/97, Jurispr. biz. I-7791), voeren zij aan dat de vraag of deze structuur onontbeerlijk is, moet worden getoetst aan het criterium of een mededinger een levensvatbaar alternatief kan ontwikkelen. In de zaak in het hoofdgeding maken juridische en economische obstakels een dergelijk alternatief onmogelijk.

Antwoord van het Hof

Uit de punten 43 en 44 van het arrest Bronner blijkt dat om te bepalen of een product of een dienst onontbeerlijk is opdat een onderneming haar activiteit op een bepaalde markt kan uitoefenen, moet worden nagegaan of producten of diensten voorhanden zijn die alternatieve oplossingen bieden, zelfs als zij minder gunstig zijn, en of er technische, reglementaire of economische hindernissen zijn die het iedere onderneming die op die markt actief wil zijn onmogelijk of althans onredelijk moeilijk maken om, eventueel in samenwerking met andere ondernemingen, alternatieve producten of diensten aan te bieden. Volgens punt 46 van het arrest Bronner moet, opdat het bestaan van economische hindernissen kan worden vastgesteld, op zijn minst worden vastgesteld dat het voor een productie van vergelijkbare omvang als die van de onderneming die het bestaande product of dienst controleert, niet economisch rendabel is om deze producten of diensten aan te bieden.

Het staat aan de verwijzende rechter om tegen de achtergrond van de aan hem voorgelegde gegevens te beoordelen of zulks in de zaak in het hoofdgeding het geval is. Zoals de advocaat-generaal in de punten 83 en 84 van zijn conclusie opmerkt, moet er in dat verband rekening mee worden gehouden dat een hoge mate van deelneming door farmaceutische ondernemingen aan de ontwikkeling van de door het auteursrecht beschermde structuur van 1 860 bouwstenen, gesteld dat dit is aangetoond, de gebruikers technisch afhankelijk heeft kunnen maken van deze structuur, inzonderheid op technisch vlak. In dergelijke omstandigheden is het waarschijnlijk dat deze ondernemingen zeer grote technische en economische inspanningen zouden moeten leveren voor de verwerving van onderzoeken over regionale verkoopgegevens inzake geneesmiddelen die op basis I - 5079 189

ARREST VAN 29. 4. 2004 - ZAAK C-418/01

van een andere dan de door het intellectuele-eigendomsrecht beschermde structuur zijn voorgesteld. De aanbieder van deze alternatieve structuur zou dus gedwongen kunnen zijn, financiële voorwaarden te bieden die de economische rendabiliteit van een activiteit van vergelijkbare omvang als die van de onderneming die de beschermde structuur controleert, uitsluiten.

30 Derhalve moet op de tweede en de derde vraag worden geantwoord dat bij het onderzoek of de weigering van een onderneming met een machtspositie om een gebruikslicentie te verlenen voor een bouwsteenstructuur die is beschermd krachtens een intellectueel eigendomsrecht waarvan zij houder is, misbruik oplevert, rekening moet worden gehouden met zowel de mate waarin de gebruikers hebben deelgenomen aan de ontwikkeling van die structuur als de inspanning die de potentiële afnemers zullen moeten leveren om op een alternatieve structuur berustende marktonderzoeken over regionale verkoopgegevens inzake geneesmiddelen te kunnen aankopen en in het bijzonder de daarmee verbonden kosten, om te bepalen of de beschermde structuur onontbeerlijk is voor de verkoop van dergelijke onderzoeken.

De eerste vraag

Bij het Hof ingediende opmerkingen

31 Aangaande de vraag of en in welke omstandigheden de weigering van een onderneming met een machtspositie op een bepaalde markt die houder is van een intellectueel eigendomsrecht op een product dat onontbeerlijk is voor de uitoefening van een activiteit op dezelfde markt, om een licentie te verlenen voor het gebruik van dat product, misbruik kan opleveren, verwijzen IMS, NDC en de Commissie alle drie naar het arrest van 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie, „Magill" (C-241/91 P en C-242/91 P, Jurispr. blz. I-743). Zij leggen dat arrest evenwel niet op dezelfde wijze uit en maken niet dezelfde gevolgtrekkingen. I - 5080 190

IMS HEALTH

Volgens IMS moet het arrest Magill aldus worden uitgelegd dat drie voorwaarden moeten zijn vervuld. De weigering om een licentie te verlenen moet de introductie van een nieuw product beletten, ongerechtvaardigd zijn, en tot gevolg hebben dat een afgeleide markt wordt voorbehouden aan de onderneming met een machtspositie. In de zaak in het hoofdgeding zijn de eerste en de derde voorwaarde niet vervuld, aangezien NDC geen nieuw product op een afgeleide markt probeert te introduceren, maar de door IMS ontwikkelde structuur van 1 860 bouwstenen wil gebruiken om een nagenoeg identiek product op dezelfde markt aan te bieden.

NDC, die aanvoert een nieuw product te willen leveren, en de Commissie zijn van mening dat het volgens het arrest Magill niet nodig is dat twee aparte markten bestaan opdat een weigering van een licentie misbruik oplevert. Volgens NDC volstaat het dat de onderneming met een machtspositie op een bepaalde markt het monopolie heeft over een infrastructuur die onontbeerlijk is om met haar te concurreren op de markt waarop zij haar activiteit uitoefent. Volgens de Commissie hoeft de betrokken infrastructuur zich evenmin op een aparte markt te bevinden en volstaat het dat zij zich in een eerder productiestadium bevindt.

Antwoord van het Hof

Het is vaste rechtspraak dat het alleenrecht van verveelvoudiging deel uitmaakt van de prerogatieven van de houder van een intellectueel eigendomsrecht, zodat een weigering om een licentie te verlenen, ook al gaat zij uit van een onderneming met een machtspositie, op zichzelf geen misbruik van die machtspositie kan opleveren (arrest van 5 oktober 1988, Volvo, 238/87, Jurispr. blz. 6211, punt 8, en arrest Magill, reeds aangehaald, punt 49).

Uit die rechtspraak volgt evenwel dat de uitoefening van het alleenrecht door de rechthebbende in uitzonderlijke omstandigheden misbruik kan opleveren (reeds aangehaalde arresten Volvo, punt 9, en Magill, punt 50). I - 5081 191

ARREST VAN 29. 4. 2004 â&#x20AC;&#x201D; ZAAK C-418/01

Het Hof heeft geoordeeld dat dergelijke uitzonderlijke omstandigheden bestonden in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Magill, waarin televisiemaatschappijen met een machtspositie werd verweten dat zij zich op het hun door de nationale wetgeving verleende auteursrecht op de overzichten van hun programma's beriepen om een andere onderneming te beletten wekelijks informatie over deze programma's, voorzien van commentaar, te publiceren.

Volgens de door het Hof in punt 40 van het arrest Bronner gegeven samenvatting van het arrest Magill bestonden de uitzonderlijke omstandigheden hieruit, dat de gewraakte weigering betrekking had op een product (informatie over de wekelijkse programma's van bepaalde tv-kanalen) waarvan de levering onontbeerlijk was voor de uitoefening van de betrokken activiteit (uitgave van een algemene tv-gids), in die zin, dat degene die de gids wenste aan te bieden zonder deze levering de gids niet kon uitgeven en op de markt aanbieden (arrest Magill, punt 53), dat deze weigering in de weg stond aan de introductie van een nieuw product waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiĂŤle vraag bestond (punt 54), dat de weigering geen rechtvaardigingsgrond vond in objectieve overwegingen (punt 55) en dat zij elke mededinging op de afgeleide markt uitsloot (punt 56).

Opdat de weigering van een onderneming die houder is van een auteursrecht om toegang te geven tot een product of een dienst die onontbeerlijk is voor de uitoefening van een bepaalde activiteit als misbruik kan worden aangemerkt, volstaat het blijkens deze rechtspraak dat is voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden, namelijk dat deze weigering in de weg staat aan de introductie van een nieuw product waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiĂŤle vraag bestaat, dat zij geen rechtvaardigingsgrond heeft en dat zij elke mededinging op een afgeleide markt uitsluit.

Gelet op de verwijzingsbeschikking en de bij het Hof ingediende opmerkingen waaruit blijkt dat over de uitlegging van de derde voorwaarde grote meningsverschillen bestaan, moet eerst deze voorwaarde worden onderzocht. I - 5082 192

IMS HEALTH

De derde voorwaarde, inzake het risico van uitsluiting van elke mededinging op een afgeleide markt

40 In dit verband moet worden herinnerd aan de werkwijze van het Hof in het arrest Bronner, waarin het Hof de vraag werd gesteld of het een misbruik van een machtspositie oplevert wanneer een uitgever die een zeer groot aandeel van de dagbladmarkt in een lidstaat in handen heeft en het enige landelijke systeem van thuisbezorging van dagbladen in die lidstaat exploiteert, weigert tegen een passende vergoeding toegang tot dit systeem te verlenen aan de uitgever van een concurrerend dagblad, die, wegens de geringe oplage van dat dagblad, niet in staat is om onder economisch redelijke omstandigheden, alleen of in samenwerking met andere uitgevers, een eigen thuisbezorgingssysteem op te zetten.

41 Het Hof heeft de verwijzende rechter allereerst verzocht, na te gaan of de systemen van thuisbezorging een aparte markt vormden (arrest Bronner, reeds aangehaald, punt 34), waarop, gelet op de omstandigheden van de zaak, de uitgever een feitelijk monopolie had en bijgevolg een machtspositie bezat (punt 35). Het Hof heeft de rechter vervolgens verzocht, na te gaan of de omstandigheid dat de eigenaar van het enige landelijke systeem van thuisbezorging op het grondgebied van die lidstaat, die dit systeem gebruikte voor de distributie van zijn eigen dagbladen, de toegang daartoe weigerde aan de uitgever van een concurrerend dagblad, deze concurrent een voor de verkoop van dat dagblad essentieel geachte distributiewijze ontzegde (punt 37).

42 Voor de beantwoording van de vraag of een weigering om toegang te verlenen tot een product of een dienst die onontbeerlijk is voor de uitoefening van een bepaalde activiteit misbruik oplevert, heeft het Hof het bijgevolg relevant geacht dat onderscheid wordt gemaakt tussen een eerder stadium van de markt, bestaande uit genoemd product of dienst, in casu de markt voor de thuisbezorging van dagbladen, en een (afgeleid) later stadium van de markt, waarin het betrokken product of dienst wordt gebruikt voor de productie van een ander product of de levering van een andere dienst, in casu de markt voor de dagbladen zelf. I - 5083 193

ARREST VAN 29. 4. 2004 â&#x20AC;&#x201D; ZAAK C-418/01

Dat de thuisbezorgingsdienst niet afzonderlijk werd aangeboden, was geen reden om van meet af aan de mogelijkheid om een aparte markt af te bakenen, uit te sluiten.

Zoals de advocaat-generaal in de punten 56 tot en met 59 van zijn conclusie heeft opgemerkt, blijkt dat het voor de toepassing van de voorgaande rechtspraak dus volstaat dat een potentiĂŤle of zelfs hypothetische markt kan worden aangewezen. Dit is het geval wanneer producten of diensten onontbeerlijk zijn om een bepaalde activiteit uit te oefenen en voor die producten en diensten een daadwerkelijke vraag bestaat vanwege ondernemingen die voornemens zijn de activiteit uit te oefenen waarvoor zij onontbeerlijk zijn.

Derhalve is het doorslaggevend dat twee verschillende productiestadia kunnen worden aangewezen die verbonden zijn doordat het product in het eerdere stadium een onontbeerlijk element is voor de levering van het product in het latere stadium.

Toegepast op de feiten van het hoofdgeding vereist deze werkwijze dat wordt nagegaan of de structuur van 1860 bouwstenen in het eerdere stadium onontbeerlijk is voor de levering in het latere stadium van verkoopgegevens inzake geneesmiddelen in Duitsland.

Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of deze hypothese juist is en in voorkomend geval na te gaan of de weigering van IMS om een exploitatielicentie voor de betrokken structuur te verlenen elke mededinging op de markt van de levering van regionale verkoopgegevens inzake geneesmiddelen in Duitsland uitsluit. I - 5084 194

IMS HEALTH

De eerste voorwaarde, betreffende de introductie van een nieuw product

Zoals de advocaat-generaal in punt 62 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is deze voorwaarde ingegeven door de overweging dat bij de afweging van het belang van de bescherming van het intellectuele-eigendomsrecht en van de vrijheid van economisch initiatief van de houder daarvan enerzijds en het belang van de bescherming van de vrije mededinging anderzijds, aan dit laatste enkel meer gewicht kan worden toegekend, indien de weigering om een licentie te verlenen de ontwikkeling van de afgeleide markt ten nadele van de consumenten belemmert.

De weigering van een onderneming met een machtspositie om toegang te verlenen tot een door een intellectueel eigendomsrecht beschermd product, dat onontbeerlijk is om actief te zijn op een afgeleide markt, levert dus enkel misbruik op indien de onderneming die om de licentie heeft verzocht niet voornemens is zich in wezen te beperken tot het aanbieden van producten of diensten die de houder van het intellectuele-eigendomsrecht reeds op de afgeleide markt aanbiedt, maar de bedoeling heeft nieuwe producten of diensten aan te bieden die de houder niet aanbiedt en waarvoor een potentiĂŤle vraag van de consumenten bestaat.

Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of dit in het hoofdgeding het geval is.

De tweede voorwaarde, inzake de weigering zonder rechtvaardigingsgrond

51 Aangaande deze voorwaarde, over de uitlegging waarvan geen specifieke opmerkingen zijn gemaakt, staat het aan de verwijzende rechter om in voorkomend geval tegen de achtergrond van de hem voorgelegde elementen te onderzoeken of de weigering van een gevraagde gebruikslicentie al dan niet gerechtvaardigd is op objectieve gronden. I - 5085 195

ARREST VAN 29. 4. 2004 - ZAAK C-418/01

Derhalve moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de weigering van een onderneming met een machtspositie die houder is van een intellectueel eigendomsrecht op een bouwsteenstructuur die onontbeerlijk is voor de aanbieding van regionale verkoopgegevens inzake geneesmiddelen in een lidstaat, om een licentie voor het gebruik van deze structuur te verlenen aan een andere onderneming die dergelijke gegevens eveneens wenst te verstrekken in dezelfde lidstaat, misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 82 EG oplevert wanneer is voldaan aan de volgende voorwaarden:

— de onderneming die om de licentie heeft verzocht, is voornemens op de markt van levering van de betrokken gegevens nieuwe producten of diensten aan te bieden die de houder van het intellectuele-eigendomsrecht niet aanbiedt en waarvoor een potentiële vraag van de consumenten bestaat;

— de weigering is niet gerechtvaardigd op objectieve gronden;

— door de weigering wordt de markt van de levering van verkoopgegevens inzake geneesmiddelen in de betrokken lidstaat voorbehouden aan de houder van het intellectuele-eigendomsrecht en wordt elke mededinging op die markt uitgesloten.

Kosten

De kosten door de Commissie wegens indiening van haar opmerkingen bij het Hof gemaakt, komen niet voor vergoeding in aanmerking. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. I - 5086 196

IMS HEALTH

HET HOF VAN JUSTTTIE (Vijfde kamer),

uitspraak doende op de door het Landgericht Frankfurt am Main bij beschikking van 12 juli 2001 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1) Bij het onderzoek of de weigering van een onderneming met een machtspositie om een gebruikslicentie te verlenen voor een bouwsteenstructuur die is beschermd krachtens een intellectueel eigendomsrecht waarvan zij houder is, misbruik oplevert, moet rekening worden gehouden met zowel de mate waarin de gebruikers hebben deelgenomen aan de ontwikkeling van die structuur als de inspanning die de potentiĂŤle afnemers zullen moeten leveren om op een alternatieve structuur berustende marktonderzoeken over regionale verkoopgegevens inzake geneesmiddelen te kunnen aankopen en in het bijzonder de daarmee verbonden kosten, om te bepalen of de beschermde structuur onontbeerlijk is voor de verkoop van dergelijke onderzoeken.

2) De weigering van een onderneming met een machtspositie die houder is van een intellectueel eigendomsrecht op een bouwsteenstructuur die onontbeerlijk is voor de aanbieding van regionale verkoopgegevens inzake geneesmiddelen in een lidstaat, om een licentie voor het gebruik van deze structuur te verlenen I - 5087 197

ARREST VAN 29. 4. 2004 - ZAAK C-418/01

aan een andere onderneming die dergelijke gegevens eveneens wenst te verstrekken in dezelfde lidstaat, levert misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 82 EG op wanneer is voldaan aan de volgende voorwaarden:

— de weigering is niet gerechtvaardigd op objectieve gronden;

Jann

Timmermans

von Bahr

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 29 april 2004.

De griffier

De president

R. Grass

V. Skouris

I - 5088 198

ARREST VAN 20. 9. 2001 â&#x20AC;&#x201D; ZAAK C-453/99

ARREST VAN HET HOF 20 september 2001 *

In zaak C-453/99,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van de Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) (Verenigd Koninkrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen

Courage Ltd

Bernard Crehan en tussen Bernard Crehan

Courage Ltd e.a.,

om een prejudiciĂŤle beslissing over de uitlegging van artikel 85 EG-Verdrag (thans artikel 81 EG) en andere bepalingen van gemeenschapsrecht, * Procestaal: Engels.

I - 6314 199

COURAGE EN CREHAN

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE, samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, C. Gulmann, M. Wathelet (rapporteur) en V. Skouris, kamerpresidenten, D. A. O. Edward, P. Jann, L. Sevón, F. Macken, N . Colneric, J. N. Cunha Rodrigues en C. W. A. Timmermans, rechters,

advocaat-generaal: J. Mischo, griffier: L. Hewlett, administrateur,

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

— Courage Ltd, vertegenwoordigd door N. Green, QC, geïnstrueerd door A. Molyneux, solicitor,

— B. Crehan, vertegenwoordigd door D. Vaughan, QC, en M. Brealey, barrister, geïnstrueerd door R. Croft, solicitor,

— de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door J. E. Collins als gemachtigde, bijgestaan door K. Parker, QC,

— de Franse regering, vertegenwoordigd door K. Rispal-Bellanger en R. LoosliSurrans als gemachtigden,

— de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door U. Leanza als gemachtigde, I - 6315 200

ARREST VAN 20. 9. 2001 — ZAAK C-4J3/99

— de Zweedse regering, vertegenwoordigd door L. Nordling en I. Simfors als gemachtigden,

— de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door K. Wiedner als gemachtigde, bijgestaan door N. Khan, barrister,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de mondelinge opmerkingen van Courage Ltd, vertegenwoordigd door N. Green en M. Gray, barrister; B. Crehan, vertegenwoordigd door D. Vaughan en M. Brealey; de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door J. E. Collins en K. Parker, en de Commissie, vertegenwoordigd door K. Wiedner en N. Khan, ter terechtzitting van 6 februari 2001,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 22 maart 2001,

het navolgende

Arrest

Bij beschikking van 16 juli 1999, ingekomen bij het Hof op 30 november daaraanvolgend, heeft de Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) krachtens artikel 234 EG vier prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 85 EG-Verdrag (thans artikel 81 EG) en andere bepalingen van gemeenschapsrecht. I - 6316 201

COURAGE EN CREHAN

Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen de vennootschap Courage Ltd (hierna: „Courage") en B. Crehan, houder van een drankgelegenheid, ter zake van bierleveringen die laatstgenoemde niet heeft betaald.

De feiten van het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

In 1990 kwamen Courage, een brouwerij die in het Verenigd Koninkrijk een aandeel van 19 % van de markt voor de bierverkoop bezit, en Grand Metropolitan (hierna: „Grand Met"), een vennootschap die diverse belangen in het hotel- en restaurantwezen bezit, overeen, de door hen verpachte drankgelegenheden (hierna: „pubs") samen te voegen. Daartoe werden hun respectieve pubs overgeheveld naar Inntrepreneur Estates Ltd (hierna: „IEL"), een vennootschap die Courage en Grand Met elk voor de helft in eigendom hebben. Krachtens een tussen IEL en Courage gesloten overeenkomst moesten alle pachters van IEL hun bier uitsluitend bij Courage betrekken. Deze moest de bestelde hoeveelheden bier leveren tegen de prijzen die waren opgenomen op de voor de door IEL verpachte pubs geldende prijslijsten.

IEL legde haar pachters een standaardpachtovereenkomst voor. Over het bedrag van de pacht kon met de potentiële pachter worden onderhandeld, maar de exclusieve-afnameverplichting en de andere contractuele clausules waren niet vatbaar voor onderhandeling.

In 1991 sloot Crehan met IEL twee pachtovereenkomsten met een looptijd van twintig jaar, waaraan een afnameverplichting ten gunste van Courage was verbonden. Het pachtgeld zou om de vijf jaar worden herzien, uitsluitend opwaarts, en zou dan worden gebracht op de hoogste pacht van de voorafgaande periode of de hoogste pacht die volgens de overige voorwaarden van de pachtovereenkomst voor de resterende periode op een open markt kon worden verkregen. De houder van de drankgelegenheid moest een minimumhoeveelheid gespecificeerd bier afnemen en IEL verklaarde zich bereid ervoor te zorgen, dat de gespecificeerde biersoorten door Courage aan de houder zouden worden geleverd tegen de op de prijslijst van deze laatste vermelde prijzen. I- 6317 202

ARREST VAN 20. 9. 2001 — ZAAK C-4S3/99

In 1993 stelde Courage, verzoekster in het hoofdgeding, beroep in strekkende tot veroordeling van Crehan, verweerder in het hoofdgeding, tot betaling van een bedrag van 15 266 GBP ter zake van onbetaald gebleven bierleveringen. Crehan betwistte de gegrondheid van dit beroep met het betoog, dat de afnameverplichting strijdig was met artikel 85 van het Verdrag. In reconventie vorderde hij schadevergoeding.

Crehan voerde aan dat Courage haar bier aan zelfstandige pubhouders tegen aanmerkelijk lagere prijzen verkocht dan de prijzen die waren opgenomen op de prijslijst die werd toegepast op pubhouders die pachter van IEL waren en aan haar gebonden waren door een exclusieveafnameclausule. Hij stelde dat de door deze clausule gebonden pubhouders als gevolg van dit prijsverschil minder winst maakten en genoodzaakt waren hun activiteit stop te zetten.

De door Courage, Grand Met en hun dochtermaatschappijen gebruikte standaardpachtovereenkomst werd in 1992 bij de Commissie aangemeld. Deze maakte in 1993 overeenkomstig artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204), in een mededeling bekend dat zij voornemens was een vrijstelling op grond van artikel 85, lid 3, van het Verdrag te verlenen.

De aanmelding werd in oktober 1997 ingetrokken nadat IEL een nieuwe standaardpachtovereenkomst had geïntroduceerd, die eveneens bij de Commissie werd aangemeld. In het hoofdgeding is echter niet de nieuwe pachtovereenkomst aan de orde. De ingestelde beroepen hebben betrekking op de uitvoering van de uit hoofde van de oude pachtovereenkomst geldende exclusieveafnameverplichting.

10 De volgende overwegingen hebben de Court of Appeal ertoe gebracht, haar prejudiciële vragen te stellen. I-6318 203

COURAGE EN CREHAN

1 1 Volgens de verwijzende rechter is het naar Engels recht een partij bij een onwettige overeenkomst niet toegestaan van de wederpartij schadevergoeding te eisen. Hieruit volgt dat, al aangenomen dat het door Crehan aangevoerde verweermiddel, namelijk dat de door hem gesloten pachtovereenkomst in strijd is met artikel 85 van het Verdrag, gegrond is, zijn schadevordering naar Engels recht niet-ontvankelijk wordt verklaard.

12 In een arrest van eerdere datum dan de onderhavige verwijzing heeft de Court of Appeal overigens geoordeeld, zonder het noodzakelijk te achten het Hof ter zake om een beslissing te verzoeken, dat artikel 85, lid 1, van het Verdrag tot doel had derden, concurrenten of consumenten, en niet partijen bij de onwettige overeenkomst te beschermen. Deze laatsten zijn immers de veroorzakers en niet de slachtoffers van de beperking van de mededinging.

13 De Court of Appeal merkt op dat volgens een uitspraak van de Supreme Court van de Verenigde Staten in de zaak Perma Life Mufflers Inc. v. Int'l Parts Corp. [392 U.S. 134 (1968)] een partij bij een concurrentievervalsende overeenkomst tegen haar medecontractant een schadevordering kan indienen wanneer zij zich in een economisch zwakkere positie bevindt.

1 4 Daarom vraagt de Court of Appeal zich af, of de omstandigheid dat de in punt 6 van het onderhavige arrest beschreven vordering van Crehan naar Engels recht niet-ontvankelijk zou zijn, verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.

15 Voor het geval het gemeenschapsrecht een partij bij een overeenkomst die de mededinging kan beperken of vervalsen, een bescherming biedt die vergelijkbaar is met de door het recht van de Verenigde Staten van Amerika geboden bescherming, merkt de Court of Appeal op dat eventueel een conflict zou bestaan tussen het beginsel van procesautonomie en het beginsel van uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht. I - 6319 204

ARREST VAN 20. 9. 2001 — ZAAK C-453/99

16 In deze omstandigheden heeft de Court of Appeal besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:

„1) Moet artikel 81 EG (ex artikel 85) aldus worden uitgelegd, dat een partij bij een onwettige pachtovereenkomst krachtens welke op een drankgelegenheid een exclusieve-afnameplicht rust, met een beroep op dat artikel in rechte aanspraak kan maken op bescherming (,relief') tegenover de andere contractpartij ?

Zo ja, kan de partij die aanspraak maakt op bescherming, dan vergoeding vorderen van de schade die zij beweert te hebben geleden omdat zij gebonden is door de contractuele clausule die krachtens artikel 81 verboden is?

3) Is een regel van nationaal recht volgens welke de rechter een partij niet mag toestaan zich ter verkrijging van schadevergoeding op haar eigen onrechtmatige handelingen te beroepen, verenigbaar met het gemeenschapsrecht?

4) Indien het antwoord op de derde vraag luidt, dat een dergelijke regel in bepaalde omstandigheden in strijd kan zijn met het gemeenschapsrecht, welke omstandigheden moet de nationale rechter dan in aanmerking nemen?" I - 6320 205

COURAGE EN CREHAN

De vragen

17 Met de eerste, de tweede en de derde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of een partij bij een overeenkomst die de mededinging kan beperken of vervalsen in de zin van artikel 85 van het Verdrag, zich voor de nationale rechter op schending van dit artikel kan beroepen voor het doen gelden van een aanspraak op bescherming in rechte (â&#x20AC;&#x17E;relief") tegenover de andere contractpartij, met name om vergoeding te vorderen van schade die volgens de verzoekende partij voortvloeit uit haar gebondenheid aan een met artikel 85 strijdige contractuele clausule, en of bijgevolg het gemeenschapsrecht zich verzet tegen een regel van nationaal recht volgens welke het een partij niet is toegestaan om zich ter verkrijging van schadevergoeding op zijn eigen onrechtmatig handelen te beroepen.

18 Indien het gemeenschapsrecht zich tegen deze regel van nationaal recht verzet, wenst de nationale rechter met zijn vierde vraag te vernemen, welke omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen om de gegrondheid van een dergelijke schadevordering te beoordelen.

19 In de eerste plaats zij eraan herinnerd, dat het Verdrag een eigen rechtsorde in het leven heeft geroepen, die in de rechtsordes van de lidstaten is opgenomen en waarmee de nationale rechter rekening dient te houden. Rechtssubjecten van die rechtsorde zijn niet alleen de lidstaten, maar ook hun onderdanen, en, evenzeer als het gemeenschapsrecht ten laste van particulieren verplichtingen in het leven roept, schept het ook rechten die dezen uit eigen hoofde kunnen doen gelden. Deze rechten ontstaan niet alleen wanneer het Verdrag ze uitdrukkelijk toekent, maar ook als weerslag van duidelijk bepaalde verplichtingen die het Verdrag zowel aan particulieren als aan de lidstaten en de gemeenschapsinstellingen oplegt (zie arresten van 5 februari 1963, Van Gend & Loos, 26/62, Jurispr. blz. 3; 15 juli 1964, Costa, 6/64, Jurispr. blz. 1203, en 19 november 1991, Francovich e.a., C-6/90 en C-9/90, Jurispr. blz. I-5357, punt 31). I - 6321 206

ARREST VAN 20. 9. 2001 â&#x20AC;&#x201D; ZAAK C-453/99

20 In de tweede plaats vormt artikel 85 van het Verdrag krachtens artikel 3, sub g, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 3, lid 1, sub g, EG) een fundamentele bepaling, die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Gemeenschap en in het bijzonder voor de werking van de interne markt (zie arrest van 1 juni 1999, Eco Swiss, C-126/97, Jurispr. blz. I-3055, punt 36).

21 Het belang van deze bepaling heeft de opstellers van het Verdrag overigens ertoe gebracht, in artikel 85, lid 2, uitdrukkelijk te bepalen, dat de krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten van rechtswege nietig zijn (zie arrest Eco Swiss, reeds aangehaald, punt 36).

Deze nietigheid, die door eenieder kan worden ingeroepen, is voor de rechter

bindend wanneer de voorwaarden voor toepassing van artikel 85, lid 1, vervuld zijn en de betrokken overeenkomst een vrijstelling krachtens artikel 85, lid 3, van het Verdrag niet kan rechtvaardigen (zie voor dit laatste punt met name arrest van 9 juli 1969, Portelange, 10/69, Jurispr. blz. 309, punt 10). Aangezien de in artikel 85, lid 2, bedoelde nietigheid absoluut is, heeft een krachtens deze bepaling nietige overeenkomst geen gevolgen in de betrekkingen tussen de overeenkomstsluitende partijen en kan zij aan derden niet worden tegengeworpen (zie arrest van 25 november 1971, BĂŠguelin, 22/71, Jurispr. blz. 949, punt 29). Deze nietigheid kan bovendien alle gevolgen, voor het verleden en voor de toekomst, van de overeenkomst of het besluit treffen (zie arrest van 6 februari 1973, Brasserie de Haecht, 48/72, Jurispr. blz. 77, punt 26).

In de derde plaats heeft het Hof reeds geoordeeld, dat de artikelen 85, lid 1, van het Verdrag en 86 EG-Verdrag (thans artikel 82 EG) rechtstreekse gevolgen teweegbrengen in de betrekkingen tussen particulieren en voor de justitiabelen rechten doen ontstaan die de nationale rechter dient te handhaven (zie arresten van 30 januari 1974, BRT en SABAM, â&#x20AC;&#x17E;BRT I", 127/73, Jurispr. blz. 51, I - 6322 207

COURAGE EN CREHAN

punt 16, en 18 maart 1997, GuĂŠrin automobiles/Commissie, C-282/95 P, Jurispr. blz. I-1503, punt 39).

Uit bovenstaande overwegingen volgt, dat elke particulier zich in rechte op schending van artikel 85, lid 1, van het Verdrag kan beroepen, ook wanneer hij partij is bij een overeenkomst die de mededinging kan beperken of vervalsen in de zin van deze bepaling.

Aangaande de mogelijkheid om vergoeding te vorderen van schade die is veroorzaakt door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen, zij er allereerst aan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de nationale rechter die in het kader van zijn bevoegdheden belast is met de toepassing van het gemeenschapsrecht, de volle werking van dat recht dient te verzekeren en de daarin aan particulieren toegekende rechten dient te beschermen (zie met name arresten van 9 maart 1978, Simmenthal, 106/77, Jurispr. blz. 629, punt 16, en 19 juni 1990, Factortame e.a., C-213/89, Jurispr. blz. I-2433, punt 19).

Aan de volle werking van artikel 85 van het Verdrag, in het bijzonder het nuttig effect van het in lid 1 neergelegde verbod, zou worden afgedaan indien niet eenieder vergoeding kon vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen.

Een dergelijk recht maakt de communautaire mededingingsregels immers gemakkelijker toepasbaar, waardoor â&#x20AC;&#x201D; vaak verborgen â&#x20AC;&#x201D; overeenkomsten of praktijken die de mededinging kunnen beperken of vervalsen, minder aantrekkelijk worden. In zoverre kunnen bij de nationale rechter ingediende schadevorderingen wezenlijk bijdragen tot de handhaving van een daadwerkelijke mededinging in de Gemeenschap. I - 6323 208

ARREST VAN 20. 9. 2001 — ZAAK C-453/99

In die omstandigheden kan niet a priori worden uitgesloten, dat een dergelijke vordering wordt ingediend door een partij bij een overeenkomst die in strijd met de mededingingsregels zou worden geacht.

Bij gebreke van een communautaire regelgeving ter zake is het echter een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechterlijke instanties aan te wijzen en de procedureregels vast te stellen voor vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen, mits die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen krachtens nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie arrest van 10 juli 1997, Palmisani, C-261/95, Jurispr. blz. I-4025, punt 27).

Dienaangaande heeft het Hof reeds geoordeeld, dat het gemeenschapsrecht de nationale rechter niet belet erop toe te zien dat de bescherming van de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde rechten niet uitloopt op een ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbenden (zie met name arresten van 4 oktober 1979, Ireks-Arkady/Raad en Commissie, 238/78, Jurispr. blz. 2955, punt 14; 27 februari 1980, Just, 68/79, Jurispr. blz. 501, punt 26, en 21 september 2000, Michaïlidis, C-441/98 en C-442/98, Jurispr. blz. I-7145, punt 31).

31 Mits de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid worden geëerbiedigd (zie arrest Palmisani, reeds aangehaald, punt 27) staat het gemeenschapsrecht er evenmin aan in de weg dat het nationale recht een partij ten aanzien waarvan is vastgesteld dat zij in aanzienlijke mate verantwoordelijk is voor de verstoring van de mededinging, het recht ontzegt schadevergoeding te vorderen van haar contractpartij. Overeenkomstig een beginsel dat in de meeste rechtsstelsels van de lidstaten wordt erkend en door het Hof reeds is toegepast (zie arrest van 7 februari 1973, Commissie/Italië, 39/72, Jurispr. blz. 101, punt 10) mag een justitiabele niet profiteren van zijn eigen onrechtmatig handelen, wanneer dit is komen vast te staan. I - 6324 209

COURAGE EN CREHAN

Tot de beoordelingsfactoren die in dit verband door de bevoegde nationale rechter in aanmerking kunnen worden genomen, behoren de economische en de juridische context waarin de contractpartijen zich bevinden alsmede, zoals de regering van het Verenigd Koninkrijk terecht opmerkt, de respectieve onderhandelingspositie en het respectieve gedrag van beide contractpartijen.

Inzonderheid moet de bevoegde nationale rechter nagaan, of de partij die schade beweert te hebben geleden door het sluiten van een overeenkomst die de mededinging kan beperken of vervalsen, zich ten opzichte van de wederpartij in een duidelijk zwakkere positie bevond, zodat haar vrijheid om over de clausules van bedoelde overeenkomst te onderhandelen alsmede haar vermogen om de schade te voorkomen of de omvang daarvan te beperken, met name door tijdig alle beschikbare rechtsmiddelen aan te wenden, uiterst beperkt zo niet nihil zouden zijn geweest.

Onder verwijzing naar de arresten van het Hof van 12 december 1967, Brasserie de Haecht (23/67, Jurispr. blz. 525, 537), en 28 februari 1 9 9 1 , Delimitis (C-234/89, Jurispr. blz. I-935, punten 14-26), hebben de Commissie en de regering van het Verenigd Koninkrijk terecht eveneens gewezen op de mogelijkheid, dat een overeenkomst in strijd is met artikel 85, lid 1, van het Verdrag enkel op grond dat zij deel uitmaakt van een netwerk van soortgelijke overeenkomsten die een cumulatief effect op de mededinging hebben. In een dergelijk geval is het mogelijk dat de wederpartij van de houder van het netwerk niet in aanzienlijke mate verantwoordelijk is voor de schending van artikel 85, met name wanneer de voorwaarden van de overeenkomst haar in feite door de houder van het netwerk zijn opgelegd.

Anders dan Courage beweert, is een gedifferentieerde beoordeling van de omvang van de verantwoordelijkheden niet in strijd met de rechtspraak van het Hof, volgens welke het voor de toepassing van artikel 85 van het Verdrag van weinig belang is of partijen, wat hun positie en hun economische functie betreft, al dan niet op voet van gelijkheid staan (zie met name arrest Hof van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 450, 512). Deze I - 6325 210

ARREST VAN 20. 9. 2001 — ZAAK C-453/99

rechtspraak heeft immers betrekking op de voorwaarden voor de toepassing van artikel 85 van het Verdrag, terwijl de in casu aan het Hof voorgelegde vragen betrekking hebben op bepaalde civielrechtelijke gevolgen van schending van deze bepaling.

36 Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de gestelde vragen worden geantwoord, dat:

— een partij bij een overeenkomst die de mededinging kan beperken of vervalsen in de zin van artikel 85 van het Verdrag, zich op schending van deze bepaling kan beroepen om bescherming in rechte („relief") tegenover de andere contractpartij te verkrijgen;

— artikel 85 van het Verdrag zich verzet tegen een regel van nationaal recht, die een partij bij een overeenkomst die de mededinging kan beperken of vervalsen in de zin van dit artikel, belet vergoeding te vorderen van door de uitvoering van deze overeenkomst veroorzaakte schade, op de enkele grond dat de verzoeker partij is bij de overeenkomst;

— het gemeenschapsrecht zich niet verzet tegen een regel van nationaal recht, die een partij bij een overeenkomst die de mededinging kan beperken of vervalsen, het recht ontzegt zich ter verkrijging van schadevergoeding op zijn eigen onrechtmatig handelen te beroepen, wanneer vaststaat dat deze partij in aanzienlijke mate verantwoordelijk is voor de verstoring van de mededinging· I - 6326 211

COURAGE EN CREHAN

Kosten

37 De kosten door de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Franse, de Italiaanse en de Zweedse regering alsmede de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE,

uitspraak doende op de door de Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) bij beschikking van 16 juli 1999 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1) Een partij bij een overeenkomst die de mededinging kan beperken of vervalsen in de zin van artikel 85 EG-Verdrag (thans artikel 81 EG), kan zich op schending van deze bepaling beroepen om bescherming in rechte (â&#x20AC;&#x17E;relief") tegenover de andere contractpartij te verkrijgen. I - 6327 212

ARREST VAN 20. 9. 2001 — ZAAK C-453/99

2) Artikel 85 van het Verdrag verzet zich tegen een regel van nationaal recht, die een partij bij een overeenkomst die de mededinging kan beperken of vervalsen in de zin van dit artikel, belet vergoeding te vorderen van door de uitvoering van deze overeenkomst veroorzaakte schade, op de enkele grond dat de verzoeker partij is bij de overeenkomst.

3) Het gemeenschapsrecht verzet zich niet tegen een regel van nationaal recht, die een partij bij een overeenkomst die de mededinging kan beperken of vervalsen, het recht ontzegt zich ter verkrijging van schadevergoeding op zijn eigen onrechtmatig handelen te beroepen, wanneer vaststaat dat deze partij in aanzienlijke mate verantwoordelijk is voor de verstoring van de mededinging.

Rodríguez Iglesias

Gulmann

Wathelet

Skouris

Edward

Jann

Sevón

Macken

Colneric

Cunha Rodrigues

Timmermans

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 20 september 2001.

De griffier

De president

R. Grass

G. C. Rodríguez Iglesias

I - 6328 213