AvdR Webinars

ACTUALITEITEN BURGERLIJK PROCESRECHT SPREKERS MR. M. FRANKE, ADVOCAAT DETERINK ADVOCATEN EN NOTARISSEN N.V. MR. V.H. JURGENS, ADVOCAAT DETERINK ADVOCATEN EN NOTARISSEN N.V. 15 OKTOBER 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0364

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. M. Franke Mr. V.H. Jurgens Jurisprudentie PrejudiciĂŤle vragen en (bewijs)beslag Hoge Raad, 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4889

p. 4

Hoge Raad, 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958

p. 11

Voorbeelden van deformalisering Hof Amsterdam, 25 april 2013, NJF 2013, 262 (verschoonbare overschrijding van de appeltermijn)

p. 21

Hoge Raad, 21 juni 2013, LJN: BZ8317 (cassatie in samenhangende zaken bij een dagvaarding)

p. 24

Hoge Raad, 19 april 2013, LJN: BZ2904 (schriftelijk pleidooi en omvang pleitnota)

p. 30

Ontwikkelingen op het gebied van wet- en regelgeving Wetsvoorstel modernisering arbitragerecht http://www.rijksoverheid.nl/regering/documenten-enpublicaties/kamerstukken/2013/04/16/wetsvoorstel-modernisering-van-hetarbitragerecht.html (via link, niet opgenomen in deze reader) Wetsvoorstel Mediation (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-33723-2.html ) (via link, niet opgenomen in deze reader) Europees bankbeslag (Kamerstukken, vergaderjaar 2012-2013, 32 317, nr. 179)

p. 38

Procesrechtelijke aspecten in contractuele relaties HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 (ambtshalve toetsing richtlijn oneerlijke bedingen)

p. 56

HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:BX7195, BX7846 en BY4600 (klachtplicht en rechtsverwerking)

p. 65

Overige HR 28 juni 2013, ECLI:HR:2013:40 (geen handelsrente bij buitengerechtelijke kosten)

3

p. 94

ECLI:NL:HR:2013:BY4889 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-02-2013 Datum publicatie 08-02-2013 Zaaknummer 12/03781 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY4889 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie PrejudiciĂŤle beslissing, art. 392 Rv. Beoordelingsvrijheid Hoge Raad, gebondenheid aan feitelijke beslissingen. Kan hypotheekakte na uitwinning dienen als executoriale titel in de zin van art. 430 Rv voor restantvorderingen? Uitleg HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449 (Rabobank/Visser). In akte met voldoende bepaaldheid omschreven, bestaande vordering of rechtsverhouding.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 123 met annotatie door H.J. Snijders PRG 2013, 73 RN 2013, 35 JOR 2013, 126 met annotatie door mr. A. Steneker JBPr 2013, 18 met annotatie door mw. mr. P.E. Ernste Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 12/03781 EE/MD

4

Hoge Raad der Nederlanden Prejudiciële beslissing in de zaak van: 1. RABOHYPOTHEEKBANK N.V., gevestigd te Amsterdam, 2. COOPERATIEVE RABOBANK "OOSTERSCHELDE" U.A., gevestigd te Amsterdam, EISERESSEN in eerste aanleg, advocaat bij de Hoge Raad: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], GEDAAGDEN in eerste aanleg, niet verschenen in de prejudiciële procedure.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rabobank c.s. en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 322918/KG ZA 12-256 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 3 augustus 2012.

Het vonnis van de voorzieningenrechter is aan dit arrest gehecht.

2. De prejudiciële procedure Bij voornoemd vonnis heeft de voorzieningenrechter bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de in het vonnis onder 4.8 omschreven vraag wordt gesteld.

Namens Rabobank c.s. hebben mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. J.W.A. Biemans, advocaat te Amsterdam, schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend.

Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben mr. K. Teuben en mr.

M.W. Scheltema, advocaten bij de Hoge Raad, namens de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend.

5

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt ertoe dat de prejudiciële vraag wordt beantwoord in die zin, dat een hypotheekakte ertoe kán strekken om als executoriale titel te dienen voor de restschuld op een bij het verlijden van de akte reeds bestaande, door de hypotheek gesecureerde vordering die na eventuele executie van het verhypothekeerde onderpand overblijft; en dat het een kwestie van uitleg van de akte is - en wel aan de hand van de maatstaf, of de bedoeling om de zojuist aangeduide functie te hebben in de akte, in aanmerking genomen de verdere relevante omstandigheden, voldoende duidelijk tot uitdrukking komt -, of dat in een gegeven geval inderdaad zo is.

Namens Rabobank c.s. hebben mr. De Bie Leuveling Tjeenk en mr. Biemans bij brief van 14 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beantwoording van de prejudiciële vraag 3.1 Bij de beantwoording van een prejudiciële vraag geldt het navolgende als uitgangspunt.

Prejudiciële vragen kunnen worden gesteld voordat de relevante feiten definitief zijn vastgesteld. In een prejudiciële procedure kunnen voorts niet alleen partijen, maar ook anderen opmerkingen maken (art. 393 lid 1 en 2 Rv), waarmee de Hoge Raad rekening kan houden. Een en ander heeft tot gevolg dat de Hoge Raad niet is gebonden aan de feiten die zijn vastgesteld door de rechter die de vraag heeft gesteld, al zal hij in beginsel wel van die feiten uitgaan. Aan de Hoge Raad komt derhalve in een prejudiciële procedure - met name waar het vragen betreft die tot gemengde beslissingen leiden een grotere beoordelingsvrijheid toe dan in cassatie. Opmerking verdient voorts dat indien in het verdere verloop van de procedure blijkt dat de feiten anders zijn dan waarvan de Hoge Raad bij de beantwoording van de prejudiciële vraag is uitgegaan, de Hoge Raad in een daaropvolgende cassatieprocedure niet aan zijn antwoord is gebonden.

(Kamerstukken II 2010 - 2011, 32 612, nr. 3, p. 7 - 10) 3.2 Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag gaat de Hoge Raad uit van het volgende. (i) Tussen Rabobank c.s. en [verweerder] c.s. gelden sinds 10 september 2007 drie bij onderhandse akte aangegane overeenkomsten van geldlening. (ii) Eveneens op 10 september 2007 is tussen deze partijen een notariële akte verleden.

Daarin is onder meer bepaald: "(...)

Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever [[verweerder] c.s] en de bank [Rabobank c.s.] zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van eerste hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

Hypotheekverlening

6

De comparanten onder A genoemd [[verweerder] c.s.] verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A genoemd, zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook (...)

Bewijskracht bankadministratie De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. (...)

Hypotheekbedrag De comparanten onder A genoemd verklaarden dat vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van (...) (€ 252.000,00), te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten te zamen worden begroot op een bedrag van (...) (€ 88.200,00), derhalve op een totaalbedrag van (...) (€ 340.200,00) op: Onderpand het woonhuis met garage, berging, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te (...) [plaats], [a-straat 1], (...), welk onderpand door de hypotheekgever in eigendom zal worden verkregen, (...)." (iii) De woning waarop blijkens de zojuist geciteerde akte een recht van hypotheek werd gevestigd, is op initiatief van Rabobank c.s. executoriaal verkocht.

Nadat de netto executieopbrengst aan Rabobank c.s. is voldaan, zijn [verweerder] c.s. aan Rabobank c.s. nog een bedrag van € 95.228,63 uit hoofde van de hiervoor in (i) genoemde geldleningen verschuldigd. (iv) Rabobank c.s. hebben deurwaarder J. Ullrich te Utrecht opdracht gegeven om, op basis van de hiervoor in (ii) vermelde notariële akte, voor de inning van de hiervoor in (iii) vermelde restantschuld verdere executiemaatregelen te nemen, ten laste van overige goederen van [verweerder] c.s. De deurwaarder heeft dat geweigerd omdat hij, kort gezegd, meent dat de akte geen basis voor deze executie biedt. Het hieruit voortvloeiende geschil is op initiatief van de deurwaarder op de voet van art. 438 lid 4 Rv aan de voorzieningenrechter voorgelegd.

3.3 De door de voorzieningenrechter gestelde prejudiciële vraag luidt als volgt: "Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel op in de zin van artikel 430 Rv, voor de na uitwinning van het

7

hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?"

3.4 Het geding voor de voorzieningenrechter is terug te voeren op een verschil van inzicht over de uitleg van het arrest HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449 (Rabobank/Visser). De deurwaarder is van mening dat uit dat arrest volgt dat de rechtsverhouding tussen partijen in de akte zelf moet zijn omschreven, en dat de rechten en plichten daarin zodanig moeten zijn omschreven dat duidelijk is voor welke vorderingen de executie plaatsvindt, hetgeen met de onderhavige akte niet het geval is.

Rabobank c.s. stellen zich op het standpunt dat de akte mede betrekking heeft op de ten tijde van het verlijden van de akte reeds bestaande vorderingen uit hoofde van de drie geldleningen, dat beide partijen daarvan op de hoogte waren, en dat de vorderingen voldoende in de akte zijn omschreven door de woorden "al hetgeen de bank blijkens haar administratie van [[verweerder] c.s.] te vorderen heeft uit hoofde van verstrekte geldleningen" in verbinding met het hiervoor in 3.2 onder (ii) vermelde beding betreffende de bewijskracht van de administratie van de bank (hierna: de boekenclausule).

3.5 De inhoud van de hypotheekakte die in het arrest Rabobank/Visser aan de orde was is weergegeven in rov. 3.1 van dat arrest. Het recht van hypotheek was verleend "tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van (de debiteur) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekeningcourant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, tot het hierna te vermelden bedrag." Die akte was in zoverre inhoudelijk gelijkluidend aan de akte in het onderhavige geding (hierboven in 3.2 onder (ii) weergegeven).

In de zaak Rabobank/Visser was in geschil of de grosse van de zojuist genoemde notariĂŤle akte een executoriale titel oplevert als bedoeld in art. 436 (oud) Rv (thans art.

430 lid 1 Rv). Het oordeel van de Hoge Raad in die zaak luidde, voor zover hier van belang: "Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking heeft op ĂŠĂŠn of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar.

De hiervoor onder 3.1 weergegeven inhoud van de onderhavige akte laat geen andere conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende de bepaalbaarheid van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op vorderingen die aan de eerdergenoemde vereisten voldoen.

Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert."

8

3.6 Het zojuist weergegeven oordeel in de zaak Rabobank/Visser heeft een algemene strekking voor (standaard)akten met een inhoud zoals hiervoor in 3.5 weergegeven. Het oordeel houdt in, voor zover thans van belang, dat de grosse van een zodanige akte buiten de bevoegdheid die het hypotheekrecht biedt om het verbonden goed uit te winnen - geen executoriale titel oplevert voor enige vordering waarop die akte doelt, derhalve ook niet voor vorderingen die ten tijde van het verlijden van de akte reeds bestaan maar daarin niet verdergaand zijn omschreven dan in de desbetreffende akte het geval was. De beslissing was immers gebaseerd op de formulering van de akte, en niet op de aard van de vordering waarvoor de bank wilde executeren. Anders dan Rabobank c.s. bepleiten is de reikwijdte van het arrest Rabobank/Visser dus niet beperkt tot het ontzeggen van executoriale kracht aan akten voor zover daarin "absoluut" of "dubbel" toekomstige vorderingen zijn vastgelegd.

Nu de akte in het arrest Rabobank/Visser, voor zover van belang, inhoudelijk gelijkluidend is aan die in het onderhavige geschil, kan ook de laatste akte, volgens hetgeen dat arrest leert, geen executoriale titel opleveren voor de restantvorderingen waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft.

3.7 De Hoge Raad ziet geen aanleiding om thans anders te oordelen dan in de zaak Rabobank/Visser. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

De grosse van een notariële akte heeft, evenals een rechterlijk vonnis, executoriale kracht (art. 430 Rv). Die akte geeft de schuldeiser derhalve de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar. Bij die dwangmiddelen gaat het in de eerste plaats om de bevoegdheden die de deurwaarder bij de tenuitvoerlegging van een executoriale titel heeft, welke bevoegdheden hij ook tegen de wil van de geëxecuteerde kan uitoefenen, indien nodig met hulp en bijstand van de sterke arm.

Gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van deze bevoegdheden valt het bestaan daarvan alleen te aanvaarden indien de vordering waarvoor deze is verleend met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven. Daarom is in het arrest Rabobank/Visser de eis gesteld dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv oplevert indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

Het vorenstaande wordt niet anders door de omstandigheid dat de schuldenaar die de in de executoriale titel omschreven vordering betwist, een executiegeding aanhangig kan maken (art. 438 Rv).

Uit de onderhavige akte zelf blijkt niet van het bestaan van enige concrete vordering of enige concrete rechtsverhouding waaruit een vordering kan voortvloeien. De akte voldoet aldus niet aan de eis dat de te executeren vordering daarin met voldoende bepaaldheid is omschreven. De in de akte opgenomen boekenclausule brengt hierin geen verandering, nu die evenmin het bestaan van een concrete vordering in de akte vastlegt, maar het bewijs van het bestaan daarvan afhankelijk maakt van een buiten de akte gelegen bron.

9

3.8 De slotsom luidt dat de hiervoor in 3.3 weergegeven vraag ontkennend dient te worden beantwoord.

4. Beslissing De Hoge Raad beantwoordt de prejudiciĂŤle vraag als volgt: "De grosse van de onderhavige tussen partijen opgemaakte notariĂŤle hypotheekakte kan niet worden aangemerkt als een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht resterende vorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening, ook niet voor zover die reeds bestonden ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte."

De kosten van deze procedure worden op de voet van art. 393 lid 10 Rv begroot op â‚Ź 1.800,-- aan de zijde van Rabobank c.s. en nihil aan de zijde van [verweerder] c.s.

Deze beslissing is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

10

ECLI:NL:HR:2013:BZ9958 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 13-09-2013 Datum publicatie 13-09-2013 Zaaknummer 12/05529 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ9958 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie PrejudiciĂŤle beslissing Inhoudsindicatie PrejudiciĂŤle beslissing, art. 392 Rv. Bewijsbeslag, mogelijkheid, wettelijke grondslag, art.

843a in verbinding met art. 730 Rv, overeenkomstige toepassing art. 1019a lid 1 en 3, 1019b lid 3 en 4, en 1019c Rv. Geen fishing expeditions. Beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Door rechter te bepalen uitvoeringsmaatregelen, wijze van beslag en wijze van inzage, waarborgen vertrouwelijkheid; gerechtelijke bewaring, art. 709 Rv; zekerheidstelling, art. 701 Rv; toegang verlenen aan deurwaarder, art. 444-444b Rv, medewerkingsplicht beslagene.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 13 september 2013 Eerste Kamer nr. 12/05529 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden

11

Arrest in de zaak van: [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES in eerste aanleg, niet verschenen in de prejudiciële procedure, tegen 1. [gedaagde 1], wonende te [woonplaats], 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats], GEDAAGDEN in eerste aanleg, niet verschenen in de prejudiciële procedure.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [gedaagden] 1Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de tussenbeschikking in de zaak 526958/KG RK 12-2482 HJ/CB van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 4 december 2012.

De tussenbeschikking van de voorzieningenrechter is aan deze beschikking gehecht.

2De prejudiciële procedure Bij voornoemde tussenbeschikking heeft de voorzieningenrechter bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de in de tussenbeschikking onder 4.6 omschreven vragen worden gesteld. [eiseres] en [gedaagden] hebben geen schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend.

Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft mr. M.A.J.G. Janssen, advocaat bij de Hoge Raad, namens de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend. Mr. F.E. Vermeulen, advocaat bij de Hoge Raad, heeft namens de Nederlandse Vereniging van Banken eveneens schriftelijke opmerkingen ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaa E.M. Wesseling-van Gent strekt tot beantwoording van de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen in de onder 2.29, 2.33 en 2.44 van de conclusie aangegeven zin.

Mr. Vermeulen heeft bij brief van 8 mei 2013 op die conclusie gereageerd.

3Beantwoording van de prejudiciële vragen

12

3.1 Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende door de voorzieningenrechter voorshands vastgestelde feiten. ( i) [eiseres] houdt zich bezig met beleggingen.

Zij heeft in een aantal tranches een bedrag van ruim € 17 miljoen geïnvesteerd in Unify Group Holding B.V. (hierna UGH). Uiteindelijk betrof ruim € 14 miljoen van dit bedrag deelnemingen, en ruim € 3 miljoen geldleningen aan UGH en háár deelnemingen. [eiseres] bezat 67% van de aandelen UGH. (ii) UGH richtte zich op de telecommunicatie. Zij had een netwerk opgezet voor het routeren van mobiele telefoongesprekken, met behulp waarvan gebruikers in het buitenland tegen lokaal tarief konden bellen. (iii) [gedaagde 1] bezat 31,7% van de aandelen in UGH en was tevens bestuurder van die vennootschap. [gedaagde 2] was sales manager daarvan. (iv) UGH heeft in de jaren 2009-2011 grote verliezen geleden. Haar bestuurder achtte samenwerking met andere partijen nodig om de continuïteit te waarborgen.

In september 2011 hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] namens UGH overeenstemming bereikt met Itel, dat laatstgenoemde het belang van [eiseres] in UGH zou overnemen voor een bedrag van € 3 miljoen. Itel zou tevens € 4 miljoen aan werkkapitaal in UGH storten. ( v) De verkoop van UGH aan Itel is niet doorgegaan.

Aan UGH is op 1 december 2011 surseance van betaling verleend. Op 13 december 2011 is zij failliet verklaard. (vi) [eiseres] stelt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vertrouwelijke of onjuiste informatie aan Itel hebben verstrekt, als gevolg waarvan de transactie met Itel niet is doorgegaan. Volgens [eiseres] hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dit gedaan om zichzelf te bevoordelen. (vii) Tijdens een bespreking heeft [gedaagde 2] verklaard over 16.000 e-mails te beschikken die zijn gelijk zouden aantonen. [gedaagde 2] was echter niet bereid deze emails aan [eiseres] af te staan.

3.2 [eiseres] heeft de rechtbank op de voet van art. 730 in verbinding met 843a Rv verlof verzocht om ten laste van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bewijsbeslag te mogen leggen, met name op de meergenoemde 16.000 e-mails, met gerechtelijke bewaring op de voet van art. 709 Rv. De voorzieningenrechter heeft, na (de advocaat van) [eiseres] te hebben gehoord en zonder [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te horen, voorlopig verlof verleend om bewijsbeslag te leggen op de in het verzoekschrift omschreven gegevensdragers en bescheiden die zich bevinden in de woningen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2].

Vervolgens is op 6 november 2012 het bewijsbeslag gelegd. Daarop heeft de voorzieningenrechter, alvorens een oordeel uit te spreken over de vraag of het verlof definitief zou worden verleend, beide partijen en hun raadslieden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over zijn voornemen prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, alsmede over de inhoud van de te stellen vragen. Daarna heeft de

13

voorzieningenrechter, met aanhouding van iedere verdere beslissing, en met instemming van de raadslieden van beide partijen, op de voet van art. 392 lid 1 Rv de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd: “1. Volgens artikel 1019b lid 1 jo. 1019c lid 1 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) kan bewijsbeslag gelegd worden in zaken met betrekking tot intellectuele eigendom.

Bestaat in zaken die niet vallen onder deze bepalingen (‘niet IE-zaken’) ook de mogelijkheid voor het leggen van een bewijsbeslag?

2.1 Indien bewijsbeslag in niet IE-zaken mogelijk is, moet er dan bijzondere terughoudendheid worden betracht bij het leggen van bewijsbeslag in woonhuizen? En als dit zo is, dient de voorzieningenrechter daarvoor in zijn beslagverlof bijzondere bepalingen op te nemen?

2.2 Indien bewijsbeslag in een woonhuis mogelijk is, is toetsing aan het bepaaldheidscriterium conform 843a Rv dan vereist bij het verlenen van verlof voor een conservatoir bewijsbeslag? En als dit zo is, mag dan enkel op deze bepaalde bescheiden conservatoir bewijsbeslag worden gelegd?

3.1 Dient de voorzieningenrechter bij de beslaglegging (in geval van bewijsbeslag in niet IEzaken) aanwezig te zijn? Zo ja, geldt dit altijd of alleen als het gaat om beslag in woonhuizen?

Zo nee, dient hij zich dan beschikbaar te houden voor vragen of problemen die zich tijdens de beslaglegging voordoen?

3.2 Kan bij het verlenen van het conservatoir beslag iedere willekeurige IT-specialist aangewezen worden?

4. Artikel 392 lid 5 Rv bepaalt: “De rechter houdt de beslissing op de eis of het verzoek aan totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen.”

Is met deze bepaling verenigbaar dat als de spoedeisendheid van een verzoek dit vereist, het verzoek voorlopig wordt toegewezen, waarbij de definitieve beslissing wordt aangehouden in afwachting van het antwoord van de Hoge Raad op de te stellen prejudiciële vraag?

5. Is het de deurwaarder toegestaan twee verschillende versies van het proces verbaal van beslaglegging op te maken?

6. Bestaat voor de beslagene een verplichting om mee te werken aan de beslaglegging in die zin dat hij verplicht is het in het verlof bedoelde bewijsmateriaal toegankelijk te maken voor beslaglegging door het verstrekken van gebruikersnamen, wachtwoorden, etc.?

14

Zo ja, bestaat die verplichting reeds in het stadium van de beslaglegging of ontstaat deze verplichting pas nadat in het kader van artikel 843a Rv is bepaald in welk deel van het beslagen materiaal inzage mag worden genomen?”

3.3.1 Voordat de door de voorzieningenrechter gestelde vragen worden beantwoord, wordt het volgende opgemerkt over de toelaatbaarheid van bewijsbeslag naar Nederlands recht, en over de voorwaarden waaraan in dat verband moet worden voldaan.

3.3.2 Een bewijsbeslag is een ingrijpend dwangmiddel waardoor onder omstandigheden aan de wederpartij of de derde onder wie het beslag wordt gelegd, aanzienlijke hinder of schade kan worden toegebracht. Beslaglegging is niet steeds nodig om tegemoet te komen aan de belangen van de verzoeker. Indien immers een partij voor het bewijs van haar stellingen is aangewezen op de medewerking van haar wederpartij, en deze die medewerking zonder voldoende grond weigert, kan de in de in de hoofdzaak oordelende rechter, mede gelet op art. 21 Rv, daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

3.3.3 Uit het recht van de ons omringende landen blijkt dat de vraag of een zodanig beslag mag worden gelegd en zo ja, onder welke voorwaarden, uiteenlopend kan worden beantwoord. Om die reden zou het de voorkeur hebben verdiend dat de wetgever de in dit kader van belang zijnde afwegingen en keuzes had gemaakt.

3.4.1 De minister heeft echter in het kader van het wetsvoorstel “Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden” over het bewijsbeslag onder meer opgemerkt: “(…) dat het voorgestelde recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden de in de praktijk ontwikkelde mogelijkheid conservatoir beslag tot afgifte op bescheiden te leggen om daarvan een afschrift ter bescherming van bewijs ex artikel 730 Rv te verkrijgen, onverlet laat. Voor het verkrijgen van inzage, afschrift of uittreksel van de beslagen bescheiden is vervolgens telkens een rechterlijke machtiging vereist. Wordt het beslag achteraf onrechtmatig geoordeeld, dan is de beslaglegger in beginsel schadeplichtig.” (…)

“Een enkele keer hebben de reacties niet tot de gewenste aanpassing aanleiding gegeven. In dat verband mag de suggestie het bewijsbeslag in de wet te regelen niet onvermeld blijven. Volgens de regering gaat het om een afzonderlijk onderwerp, dat anders dan het recht op afschrift van bescheiden, niet zo ver gaat dat daaronder ook de afgifte van roerende zaken en DNA kunnen worden begrepen, en waarvan de regeling alleen daarom al, mochten er inderdaad problemen bestaan die een wettelijke oplossing behoeven, bij voorkeur geschiedt in zijn eigen specifieke context. Op dit moment geeft de wetgever er de voorkeur aan de ontwikkelingen in de praktijk af te wachten.”

(Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 5 en 7-8) 3.4.2

15

Met deze opmerkingen van de minister stemt overeen dat de mogelijkheid om ook in niet-IE-zaken bewijsbeslag te leggen, door de meerderheid van de rechtsgeleerde schrijvers en ook door de meeste feitenrechters die zich hierover hebben uitgesproken, wordt aanvaard, zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal, nrs. 2.3-2.13.

3.4.3 Uit de arresten van het EHRM van 30 maart 1989 (Chappell/Verenigd Koninkrijk, no.

10461/83, ECLI:NL:XX:1989:AD0700, NJ 1991/522) en 16 december 1992 (Niemitz/Duitsland, no. 13710/88, ECLI:NL:XX:1992:AD1800, NJ 1993/400) volgt dat een zodanig beslag niet in strijd hoeft te komen met art. 8 EVRM. 3.5 Omdat de wetgever, blijkens het hiervoor in 3.4.1 vermelde citaat, kennelijk de voorkeur eraan geeft de ontwikkelingen in de praktijk af te wachten, zal de Hoge Raad de noodzakelijke afwegingen en keuzes ten dele zelf maken. Deze strekken ertoe het bewijsbeslag, dat toelaatbaar wordt geacht, met adequate en effectieve waarborgen te omringen, en willekeurige inmenging en misbruik te voorkomen, en om ervoor te zorgen dat eventuele schadelijke gevolgen daarvan voor de wederpartij of de derde onder wie de beslaglegging plaatsvindt, binnen redelijke grenzen blijven. De hierna te vermelden regels laten de voorzieningenrechter de ruimte daaraan toepassing te geven op een wijze waarop aan de zojuist vermelde strekking recht wordt gedaan.

3.6.1 Mede gelet op het vorenoverwogene moet worden aangenomen dat de art. 730 en 843a Rv voldoende grondslag bieden voor het leggen van een bewijsbeslag ook in niet-IEzaken; de art. 1019a leden 1 en 3, 1019b leden 3 en 4 en 1019c Rv zijn, voor zover nodig, overeenkomstig van toepassing. Dit betekent dat de beslaglegging slechts kan plaatsvinden onder de in art. 843a Rv gestelde voorwaarden en dus ook dat zij slechts betrekking kan hebben op "bescheiden" in de zin van die bepaling (waaronder overigens mede digitale bestanden kunnen worden begrepen, met dien verstande dat de mogelijkheid bestaat dat daarvan onder toezicht van de deurwaarder ter plaatse kopieĂŤn worden gemaakt, die dan in beslag worden genomen). Zij kan, indien noodzakelijk, tevens de voorwerpen betreffen waarin, of de gegevensdragers waarop deze bescheiden zich bevinden.

3.6.2 Het rechterlijke verlof om het bewijsbeslag te leggen geeft geen verdergaande aanspraken dan de bewaring van de in beslag genomen bescheiden; noch dit verlof, noch de beslaglegging zelf geeft de beslaglegger dan ook recht op afgifte, inzage of afschrift.

De verzoeker ontleent aan het verlof ook niet het recht bij de beslaglegging aanwezig te zijn (art. 702 lid 1 in verbinding met 443 lid 2 Rv).

3.6.3 Onder omstandigheden kunnen deze bescheiden, ter plaatse gemaakte kopieĂŤn daaronder begrepen, ter gerechtelijke bewaring worden afgegeven, zulks met inachtneming van het bepaalde in art. 709 Rv. 3.7.1

16

In het inleidende verzoekschrift dienen de in beslag te nemen bescheiden zo precies te worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd, omdat de beslaglegging niet mag ontaarden in een fishing expedition . In het verzoekschrift dient zowel de rechtsbetrekking te worden gesteld met het oog waarop het verlof wordt gevraagd, als de identiteit van de wederpartij of de derde onder wie het beslag moet worden gelegd. Voorts dient de verzoeker zijn belang bij de beslaglegging voldoende aannemelijk te maken, alsmede feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de beslaglegging met het oog daarop noodzakelijk is.

Daartoe is nodig dat gegronde vrees bestaat dat de betrokken bescheiden anders verloren gaan, en dat de beoogde bewijsvoering niet op andere, voor de beslagene minder ingrijpende wijze kan plaatsvinden (zie de MvT bij art. 1019b Rv, Kamerstukken II 2005/06, 30 392, nr. 3,p. 20: de keuze van de maatregelen dient te worden geleid door overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit). De verzoeker dient ook te vermelden of een eis in de hoofdzaak is of wordt ingesteld, en aannemelijk te maken dat de in beslag te nemen bescheiden zich onder de wederpartij of de derde bevinden (zie ook art. 444a lid 1 Rv).

3.7.2 Het verlof wordt zo nodig gegeven zonder dat de wederpartij wordt gehoord, met name indien het aannemelijk is dat uitstel de verzoeker onherstelbare schade zal berokkenen of indien er een aantoonbaar gevaar voor verduistering of verlies van bewijs bestaat (vgl. art. 1019b lid 3 BW).

3.7.3 Verlof voor de beslaglegging wordt niet gegeven indien de bescherming van de eventuele vertrouwelijkheid van de in beslag te nemen bescheiden onvoldoende is gewaarborgd (vgl. art. 1019b lid 4 Rv). Verder kan de voorzieningenrechter, met name indien hij het verlof verleent zonder dat de wederpartij wordt gehoord, aan het verlof - met overeenkomstige toepassing van art. 701 Rv - de voorwaarde verbinden dat de beslaglegger zekerheid stelt ter zake van de schade die hij heeft te vergoeden indien het beslag onrechtmatig blijkt te zijn.

3.7.4 De met de executie van het verlof belaste deurwaarder heeft ter inbeslagneming toegang tot elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, zulks met inachtneming van de art. 444-444b Rv, welke bepalingen overeenkomstig van toepassing zijn op het conservatoire beslag (art. 712 en 734 Rv), en ook op het bewijsbeslag.

3.8 Mede in het licht van het vorenoverwogene, kunnen de door de voorzieningenrechter gestelde vragen als volgt worden beantwoord.

3.9.1 Vraag 1 wordt bevestigend beantwoord, met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.6.1-3.7.4 is overwogen.

3.9.2

17

Vraag 2.1 moet aldus worden beantwoord dat aan de stelplicht van degene die verlof vraagt om bewijsbeslag te leggen, hoge eisen moeten worden gesteld. Indien het verlof wordt verleend, geldt wat betreft de omstandigheid dat het beslag in een woning moet worden gelegd, dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit meebrengen dat het privĂŠleven en het familie- en gezinsleven van degene onder wie het beslag wordt gelegd, zoveel mogelijk worden gerespecteerd.

De voorzieningenrechter kan op de omstandigheden van het geval toegesneden voorwaarden in zijn uitspraak opnemen.

3.9.3 Vraag 2.2 wordt in die zin beantwoord dat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.6.1 is overwogen, het verzoek steeds mede dient te worden getoetst aan de criteria van art.

843a Rv, dus ook in het geval van beslaglegging in een woning. Het beslag mag slechts worden gelegd op de in het verzoekschrift omschreven bescheiden (zie hiervoor in 3.7.1).

3.9.4 Vraag 3.1 leent zich niet voor beantwoording omdat de noodzakelijke waarborgen voor de beslagene in verschillende richtingen kunnen worden gezocht, bijvoorbeeld door de beslaglegger te verplichten tot zekerheidstelling voor de door hem eventueel verschuldigde schadevergoeding, of door toezicht van de voorzieningenrechter die het verlof voor de beslaglegging heeft gegeven, of doordat de advocaat van de beslaglegger bij de beslaglegging aanwezig moet zijn en de beslaglegging, nadat conserverende maatregelen zijn genomen, geen voortgang vindt voordat ook een advocaat of andere vertrouwenspersoon van de beslagene ter plaatse aanwezig is, of door een combinatie van deze of andere maatregelen.

Overigens verdient opmerking dat de voorzieningenrechter zitting houdt op alle dagen en alle uren zodat hij, indien zich bij de beslaglegging problemen voordoen, op zeer korte termijn benaderd moet kunnen worden.

3.9.5 Vraag 3.2 is klaarblijkelijk gericht op de bescherming van de belangen van de beslagene bij beslag op digitale bestanden in verband met de mogelijkheid dat, indien de deurwaarder die het beslag legt wordt vergezeld door een "willekeurige IT-specialist", de vereiste vertrouwelijkheid niet per se voldoende is gewaarborgd.

De vraag leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. De vereiste vertrouwelijkheid kan immers op diverse wijzen worden gewaarborgd, bijvoorbeeld door invoering van een certificeringsstelsel, en het is niet aan de rechter om zulke keuzes in algemene zin te maken. De voorzieningenrechter dient een beslissing te nemen met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.

3.9.6 Vraag 4 wordt aldus verstaan dat zij erop is gericht duidelijkheid erover te verkrijgen of de in het onderhavige geval gevolgde procedure, zoals hiervoor in 3.2 omschreven, aanvaardbaar is.

18

Het antwoord op deze vraag luidt bevestigend.

De door de voorzieningenrechter gevolgde procedure is in een spoedeisend geval als het onderhavige verenigbaar met de in de vraag genoemde wetsbepaling.

3.9.7 Vraag 5 dient aldus te worden beantwoord dat het de deurwaarder is toegestaan om, als daartoe aanleiding is, twee verschillende processen-verbaal van beslaglegging op te maken; een proces-verbaal dat is bestemd voor de verzoeker, waarin de in beslag genomen bescheiden slechts globaal zijn omschreven, en een proces-verbaal dat is bestemd voor diens wederpartij en, eventueel, de derde onder wie het beslag is gelegd, dat een gedetailleerde omschrijving van deze bescheiden bevat. Aanleiding hiertoe bestaat met name indien het beslag ook vertrouwelijke bescheiden omvat of kan omvatten.

3.9.8 Bij de beantwoording van vraag 6 ten slotte wordt het volgende vooropgesteld. De in de vraag bedoelde medewerkingsplicht heeft betrekking op de tenuitvoerlegging door de deurwaarder van het door de voorzieningenrechter gegeven verlof tot beslaglegging. Zij moet worden onderscheiden van de op de voet van art. 843a Rv te beoordelen vraag of, en zo ja in hoeverre, de beslaglegger inzage, afschrift of uittreksel van de in beslag genomen bescheiden wordt verschaft.

De medewerkingsplicht waarop de vraag betrekking heeft, betreft de tenuitvoerlegging van het beslagverlof.

3.9.9 Een medewerkingsplicht als hier bedoeld hoeft niet te worden aangenomen indien tijdens de beslaglegging een gegevensdrager wordt aangetroffen waarop een of meer versleutelde of met een toegangscode beschermde bestanden staan. Indien redelijke grond bestaat om te vermoeden dat deze bestanden zijn aan te merken als bescheiden in de zin van het beslagverlof, kan de deurwaarder deze gegevensdrager zelf in beslag nemen indien de bestanden niet voor hem toegankelijk worden gemaakt. De rechter in de hoofdzaak beoordeelt of de wederpartij of de derde is gehouden de toegang tot de bestanden te verschaffen; hetzelfde geldt voor de consequenties voor het geval dit ten onrechte wordt geweigerd.

3.9.10 Indien tijdens de tenuitvoerlegging van het beslagverlof echter redelijke gronden blijken te bestaan om te vermoeden dat de beslagene of de derde digitale bestanden elders dan op een aangetroffen gegevensdrager (bijvoorbeeld ‘ in the cloud ’) bewaart, en dat deze bestanden vallen onder het beslagverlof, dient hij – onverminderd hetgeen hiervoor in 3.3.2 is vermeld - deze bestanden voor de deurwaarder toegankelijk te maken. De rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat in dit soort gevallen immers uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de beslaglegging omdat die toestemming anders zinloos zou zijn.

3.10

19

Omdat [eiseres] en [gedaagden] geen schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv hebben ingediend, ziet de Hoge Raad geen aanleiding een kostenbegroting te maken als in art. 394 lid 2 Rv bedoeld.

4Beslissing De Hoge Raad: beantwoordt de prejudiciĂŤle vragen op de hiervoor in 3.9.1-3.9.10 weergegeven wijze Deze beslissing is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 13 september 2013 .

20

NJF 2013/262: Procesrecht. Overschrijding beroepstermijn gerechtvaardigd.

Salaris curator geen grond voor doorbreking appelverbod.

Instantie: Hof Amsterdam Datum: 25 april 2013 Magistraten: Mrs. W.J. Noordhuizen, C. Uriot, G.H. Lankhorst Zaaknr: 200.123.936/01 Conclusie: - LJN: BZ9578 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9578, Uitspraak, Hof Amsterdam, 25‑04‑ 2013

Wetingang: Art. 337Art. 337 Rv; art. 15 lid 3art. 15 lid 3, art. 355 lid 1art. 355 lid 1 Fw Brondocument: Hof Amsterdam, 25-04-2013, nr 200.123.936/01Hof Amsterdam, 25-042013, nr 200.123.936/01 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

EssentieNaar bovenNaar boven Procesrecht. Overschrijding beroepstermijn gerechtvaardigd. Salaris curator geen grond voor doorbreking appelverbod.

SamenvattingNaar bovenNaar boven In deze zaak spelen twee appelvragen: 1) is appellant ontvankelijk ondanks overschrijding van de beroepstermijn (in art. 355 lid 1art. 355 lid 1 Fw)? Het hof beantwoordt die vraag bevestigend nu het hier gaat om een verschoonbare termijnoverschrijding. En 2) is doorbreking van het appelverbod (in art. 15 lid 3art. 15 lid 3 Fw) mogelijk? Het hof oordeelt dat geen sprake is van schending van een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer gesproken kan worden. Volgt verwerping beroep.

Partij(en)Naar bovenNaar boven Arrest in de zaak van: Appellant, adv.: mr. J.P. van Rossum te Amsterdam, tegen Mr. M.W. Renzen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Kantoorinstallaties T. I. B.V., te Rotterdam, geïntimeerde, adv.: mr. M.W. Huijzer te Rotterdam (onttrokken).

Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven UitspraakNaar bovenNaar boven

21

Hof: (...)

2. De ontvankelijkheid van het hoger beroep 2.1. Ingevolge artikel 355, eerste lidartikel 355, eerste lid, Faillissementswet staat hoger beroep open gedurende acht dagen na de uitspraak. Het beroepschrift is op 15 maart 2013 binnengekomen ter griffie van het hof. De beroepstermijn is dus overschreden. Dit moet in beginsel leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van appellant in het hoger beroep. De beroepstermijn moet strikt worden gehandhaafd.

2.2. Een uitzondering is echter gerechtvaardigd indien appellant ten gevolge van een door (de griffie van) de rechtbank begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter een vonnis had uitgesproken en het vonnis hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de beroepstermijn is toegezonden of verstrekt, althans nog wel binnen de beroepstermijn, maar zo laat dat daartegen binnen die termijn redelijkerwijs zelfs niet meer een beroepschrift kan worden ingediend waarin de gronden voor het beroep niet zijn opgenomen.

2.3. Appellant heeft aangevoerd dat hem van de te late indiening van het hoger beroep geen verwijt kan worden gemaakt. appellant heeft eerst op vrijdag 8 maart 2013 via de elektronische post van curator mr. Van Hooff, kennis genomen van de inhoud van het vonnis van 28 februari 2013. De advocaat van appellant heeft het vonnis pas op 14 maart 2013 onder ogen gekregen, ondanks de mededeling van de griffie van de rechtbank aan de griffier van het hof dat een afschrift van het vonnis op 28 februari 2013 aan zijn kantoor is verzonden. Ter zitting in hoger beroep heeft mr. Van Rossum nog aangevoerd dat hij kantoor houdt in het WTC, waar hij reeds drie keer eerder geen poststukken heeft ontvangen vanwege verbouwingen in het gebouw.

2.4. De door appellant gestelde omstandigheden rechtvaardigen een uitzondering op bovengenoemde regel. Nu niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld wanneer het vonnis door appellant / mr. Van Rossum is ontvangen en de rechtbank, blijkens het van de zitting opgemaakte p-v, bij de mondelinge behandeling op 27 februari 2013 niet heeft medegedeeld op welke datum zij vonnis zou wijzen, neemt het hof aan dat het vonnis op 8 maart 2013 aan appellant is verstrekt. Gelet op het feit dat 8 maart 2013 op een vrijdag viel, hier een weekend op volgde, waardoor het pas op 14 maart 2013 aan mr. Van Rossum ter hand is gesteld moet het hof tot het oordeel komen dat het op 15 maart 2013 bij de griffie binnengekomen beroepschrift als voldoende snel is ingediend, zodat er hier sprake kan zijn van een verschoonbare termijnoverschrijding.

Het beroepschrift is hiermee tijdig ingediend.

3. Beoordeling 3.1. Het hof stelt voorop dat, gelet op het bepaalde in artikel 15 lid 3artikel 15 lid 3 Fw, tegen een beslissing als de onderhavige geen hoger beroep kan worden ingesteld. Dit is slechts anders indien de rechter buiten het toepassingsbereik van artikel 15 lid 3 Fw is getreden of dit artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel indien bij de totstandkoming van de beschikking een zo fundamenteel rechtsbeginsel is

22

veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. Daartoe behoort met name veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor.

3.2. Appellant heeft onder meer gesteld dat de rechter ten onrechte fundamentele rechtsbeginselen heeft veronachtzaamd. Hij is hiermee ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep.

3.3. In het systeem en de geschiedenis van de Faillissementswet valt voor een verplichting de gefailleerde met betrekking tot de vaststelling van het salaris van de curator te horen, evenwel geen steun te vinden (HR 19 januari 1990; LJN AD1009LJN AD1009). Het is immers de rechtbank op voet van artikel 71artikel 71 Fw die het salaris vaststelt. Dat brengt met zich mee dat de rechtbank ook in het onderhavige geval niet gehouden was appellant te horen over de hoogte van het curatorsalaris. Voorts staat vast dat mr. Van Rossum namens appellant ter zitting in eerste aanleg van 13 februari 2013 is verschenen. Daar heeft mr. Van Rossum uitvoerig het woord gevoerd. Bij die gelegenheid heeft mr. Van Rossum zich ook over de proceskostenveroordeling op zich kunnen uitlaten. Nu mr. Van Rossum dit laatste heeft nagelaten bestaat in zoverre, in samenhang met het hiervoor gestelde over het curatorsalaris, dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat de rechter het beginsel van hoor en wederhoor heeft veronachtzaamd.

3.4. Gelet op het voorgaande is in deze procedure geen zo fundamenteel rechtsbeginsel geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. Het door appellant ingestelde hoger beroep dient derhalve te worden verworpen. (enz.)

23

ECLI:NL:HR:2013:BZ8317 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 21-06-2013 Datum publicatie 21-06-2013 Zaaknummer 10/04461 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ8317 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Cassatie. Procesrecht. Bij ĂŠĂŠn dagvaarding ingesteld cassatieberoep tegen arresten die in verschillende procedures zijn gewezen; ontvankelijkheid; maatstaf. Ontslag van instantie voordat geheel of ten dele einduitspraak is gedaan. Gezag van gewijsde.

Getuigenverhoor; afzien van het horen van deskundigen die een voorlopig deskundigenbericht hebben uitgebracht; art. 353 en 166 Rv. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 21 juni 2013 Eerste Kamer 10/04461 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

24

[Betrokkene 1], advocaat: mr. P. Garretsen, EISER tot cassatie, na schorsing van het geding wegens diens overlijden: 1. [Eiseres 1], wonende te [woonplaats], advocaat: mr. K. Aantjes, 2. [Eiseres 2], wonende te [woonplaats], niet verschenen, 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], niet verschenen, elk in de hoedanigheid van erfgenaam van wijlen [betrokkene 1], EISERS tot cassatie, tegen 1. ASR SCHADEVERZEKERING N.V., (als rechtsopvolgster van Fortis ASR Schadeverzekering N.V.), gevestigd te Utrecht, 2. REAAL SCHADEVERZEKERING N.V., (als rechtsopvolgster van AXA Schade N.V., gevestigd te Zoetermeer, 3. NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, 4. AEGON SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, 5. LONDON VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. T. Riyazi.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de erven [betrokkene 1], [eiseres 1] en verzekeraars.

25

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 284757/HA ZA 07-998 van de rechtbank 's-Gravenhage van 30 mei 2007, 16 april 2008 en 21 mei 2008; b. de vonnissen in de zaak 223578/HA ZA 04-2014 van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 december 2004, 31 augustus 2005 en 15 maart 2006; c. het arrest in de zaak 200.012.026/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 maart 2010 en het arrest in de zaak 105.005.453/01 (rolnummer oud C06/01241) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 maart 2010.

De arresten van het hof - waarvan het hof tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld bij beslissing van 4 juni 2010 - zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft [betrokkene 1] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Verzekeraars hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot niet-ontvankelijkverklaring.

De advocaat van [eiseres 1] heeft bij brief van 11 april 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 Dit cassatieberoep heeft betrekking op twee procedures tussen wijlen [betrokkene 1] - die na het instellen van dit cassatieberoep is overleden - en (naar blijkt uit de stukken: dezelfde) verzekeraars (te weten de rechtspersonen die thans in cassatie partij zijn dan wel hun rechtsvoorgangers). Beide procedures hebben betrekking op de volgende feiten. (i) Op 25 augustus 1999 heeft een brand gewoed in het pand [a-straat 1] in [plaats]. [betrokkene 1], [A] B.V. (hierna: [A]) en Leisure Engineering B.V. (hierna: LE) hadden het pand, de in het pand aanwezige inventaris en goederen en bedrijfsschade door brand verzekerd bij verzekeraars. Verzekeraars hebben vergoeding van de schade geweigerd omdat volgens hen sprake is van merkelijke schuld van [betrokkene 1] als bedoeld in art.

294 (oud) WvK. (ii) [Betrokkene 1], [A] en LE hebben [B] B.V. (hierna: [B]) een last gegeven om op eigen naam, maar voor rekening en risico van [betrokkene 1], [A] en LE, de rechten voortvloeiend uit genoemde opstal-, inventaris- en goederenverzekering geldend te maken. In de door [B] tegen verzekeraars aangespannen procedure heeft de rechtbank bij tussenvonnis geoordeeld dat verzekeraars voorshands geslaagd waren in het op hen rustende bewijs van brandstichting door [betrokkene 1]. De rechtbank heeft [B] toegelaten tot het tegenbewijs (1) dat brandstichting niet de oorzaak is geweest van de brand in het pand en (2) dat [betrokkene 1] niet zelf de brand heeft gesticht.

26

Dit tussenvonnis is door het hof in hoger beroep bij tussenarrest bekrachtigd, waarop partijen hebben voortgeprocedeerd bij de rechtbank. (iii) Hierna is [B] in staat van faillissement verklaard. Haar curator heeft de procedure niet voortgezet. De rechtbank heeft verzekeraars daarom desgevorderd van de instantie ontslagen. (iv) Ook [A] en LE zijn failliet verklaard. De curator van [A] heeft alle vorderingen van [A] op verzekeraars uit hoofde van de inventaris- en goederenverzekering en uit hoofde van de bedrijfsschadeverzekering, gecedeerd aan [betrokkene 1].

3.2 [Betrokkene 1] heeft in de procedure die bij het hof zaaknummer 200.012.026/01 draagt, verklaringen voor recht gevorderd dat verzekeraars gehouden zijn om dekking te verlenen. Deze vorderingen heeft de rechtbank afgewezen. Het hof heeft [betrokkene 1] alsnog toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van verzekeraars dat brandstichting de oorzaak is van de brand in het pand en dat [betrokkene 1] de brand zelf heeft gesticht.

3.3 De procedure die bij het hof zaaknummer 105.005.453/01 draagt, heeft betrekking op het volgende. Verzekeraars hebben op grond van een kortgedingvonnis voorschotten op de verzekeringsuitkeringen aan [B] betaald ter grootte van € 136.000,-- (ten behoeve van [betrokkene 1]) en € 225.000,-- (ten behoeve van [A] en LE). Als gevolg van de vernietiging van dat kortgedingvonnis in hoger beroep, is de titel vervallen die aan deze betalingen ten grondslag lag. [Betrokkene 1] heeft het door hem ontvangen voorschot aan verzekeraars terugbetaald. [A] en LE zijn echter in staat van faillissement verklaard en bieden geen verhaal voor het voorschot van € 225.000,--. Verzekeraars vorderen in verband daarmee een veroordeling van [betrokkene 1] tot betaling van dit bedrag.

Aan deze vordering leggen zij ten grondslag dat [betrokkene 1] door de brand te stichten onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, althans toerekenbaar is tekortgeschoten.

Volgens hen is [betrokkene 1] daarom aansprakelijk voor de door hen als gevolg van de brandstichting geleden schade, waaronder het niet-verhaalbare voorschot dat is betaald ten behoeve van [A] en LE. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen.

Het hof heeft ook in deze procedure [betrokkene 1] toegelaten tot het tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat brandstichting de oorzaak is van de brand in het pand en dat [betrokkene 1] de brand zelf heeft gesticht.

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 4.1 De vraag rijst of erven [betrokkene 1] ontvankelijk zijn in het cassatieberoep nu [betrokkene 1] bij één dagvaarding cassatieberoep heeft ingesteld van de arresten van het hof en het volgens vaste rechtspraak in het algemeen in strijd is met een goede procesorde om bij één dagvaarding beroep in te stellen tegen uitspraken die in verschillende procedures zijn gedaan.

Met betrekking tot deze vraag wordt als volgt overwogen.

4.2 De arresten van het hof zijn op dezelfde dag door dezelfde rechter tussen dezelfde partijen gewezen en beide zaken hangen voldoende met elkaar samen om gezamenlijk door de rechter te worden behandeld en beslist. In een dergelijk geval is het toegestaan

27

om bij één dagvaarding een rechtsmiddel aan te wenden (vgl. HR 7 maart 1980, LJN AB7499, NJ 1980/611, en HR 19 februari 2010, LJN BK8100, NJ 2010/116).

4.3 Opmerking verdient dat zich hier dus niet het geval voordoet dat het gaat om uitspraken die tussen verschillende partijen zijn gewezen, in welk geval voor de ontvankelijkheid van de bij één exploot ingestelde rechtsmiddelen de strengere eis geldt dat ook aanstonds voldoende moet vaststaan dat een genoegzame samenhang bestaat tussen de verschillende zaken om een gezamenlijke behandeling daarvan te rechtvaardigen. Dit laatste kan onder meer worden aangenomen als in een eerdere instantie een voeging van die zaken heeft plaatsgevonden.

5. Beoordeling van de middelen 5.1 De klachten van de middelen I en III kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.2.1 Middel II keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 10 en 11 van zijn arrest in de zaak 200.012.026/01 en in rov. 15 en 16 van zijn arrest in de zaak 105.005.453/01, dat het hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde tussenvonnis en het aldaar genoemde tussenarrest, welke tussenuitspraken gewezen zijn in de procedure tussen [B] en verzekeraars, in kracht van gewijsde zijn gegaan en dat daardoor het in die uitspraken vervatte oordeel dat voorshands, behoudens tegenbewijs, is bewezen (1) dat brandstichting de oorzaak is geweest van de brand en (2) dat [betrokkene 1] zelf de brand heeft gesticht, gezag van gewijsde heeft gekregen.

Het middel klaagt dat dit oordeel onjuist is omdat het ontslag van instantie waarmee de procedure tussen [B] en verzekeraars is geëindigd, niet tot gevolg heeft gehad dat het tussenvonnis en tussenarrest in die procedure in kracht van gewijsde zijn gegaan.

5.2.2 Deze klacht is gegrond. Een ontslag van instantie heeft, evenals een verval van instantie, tot gevolg dat de gehele instantie vervalt, inclusief eventuele tussenuitspraken en de daarin vervatte bindende eindbeslissingen. Dat is slechts anders voor zover reeds een (gedeeltelijke) einduitspraak (een deeluitspraak) is gedaan (vgl. HR 17 december 2010, LJN BO1806, NJ 2012/58). Nu in de procedure tussen [B] en verzekeraars ontslag van instantie is verleend voordat geheel of ten dele einduitspraak was gedaan, is het tussenvonnis in die procedure niet in kracht van gewijsde gegaan, maar vervallen. In dat lot deelt het in het tussentijds appel gewezen tussenarrest van het hof. Aan de in beide uitspraken vervatte beslissingen komt dus geen gezag van gewijsde toe.

5.2.3 De gegrondheid van de klacht kan in de zaak 200.012.026/01 echter niet tot cassatie leiden. Het hof heeft [betrokkene 1] in die zaak - overeenkomstig zijn betoog in hoger beroep dat hij behoorde te worden toegelaten tot het tegenbewijs waartoe [B] in het tussenvonnis en het tussenarrest was toegelaten - alsnog tot dat tegenbewijs toegelaten. Waar [betrokkene 1] op dit punt door het hof in het gelijk is gesteld, heeft hij in die zaak geen belang bij de klacht.

5.2.4 In de zaak 105.005.453/01 leidt de gegrondheid van het middel wel tot cassatie.

Het hof heeft met betrekking tot het betoog in die zaak van [betrokkene 1] dat niet bewezen is (1) dat brandstichting de oorzaak is geweest van de brand en (2) dat [betrokkene 1] zelf de brand heeft gesticht, geoordeeld dat op grond van genoemd gezag

28

van gewijsde ervan moet worden uitgegaan dat beide feiten voorshands, behoudens tegenbewijs, zijn bewezen.

5.3 Middel IV keert zich tegen het oordeel van het hof in beide zaken dat het geen aanleiding ziet om bij het getuigenverhoor de deskundigen te horen die een voorlopig deskundigenbericht in dit geschil hebben uitgebracht dan wel door de rechter in deze zaak zijn benoemd (rov. 13 in zaak 200.012.026/01 en rov. 17 in zaak 105.005.453/01).

Hetgeen het hof in dit verband heeft overwogen komt erop neer dat partijen genoegzaam gelegenheid hebben gehad zich over de uitgebrachte deskundigenberichten uit te laten en dat [betrokkene 1] niet voldoende specifiek bewijs heeft aangeboden van feiten waarover de deskundigen als getuigen kunnen verklaren en die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden (art. 353 Rv in verbinding met art. 166 lid 1 Rv).

Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het middel is daarom ongegrond.

6. Slotsom en afdoening Het vorenstaande betekent dat het arrest van het hof in de zaak 105.005.453/01 niet in stand kan blijven en dat het beroep, voor zover betrekking hebbend op de zaak 200.012.026/01, moet worden verworpen. Gelet op de samenhang die tussen beide zaken bestaat, zal de Hoge Raad de zaak 105.005.453/01 terugwijzen naar het gerechtshof Den Haag.

7. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 maart 2010 in de zaak 105.005.453/01; verwerpt het beroep voor zover betrekking hebbend op zaak 200.012.026/01; wijst de zaak 105.005.453/01 ter verdere behandeling en beslissing terug naar het gerechtshof Den Haag; veroordeelt verzekeraars in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de erven [betrokkene 1] begroot op â‚Ź 6.365,57 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann en de raadsheren M.A. Loth, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 21 juni 2013.

29

ECLI:NL:HR:2013:BZ2904 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 19-04-2013 Datum publicatie 19-04-2013 Zaaknummer CPG 11/04831 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ2904 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2011:BV8309, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Erfrecht. Legaten. Uitleg notariĂŤle akte waarin vastlegging erfdienstbaarheid; objectieve maatstaf. Procesrecht; schriftelijk pleidooi; pleitnota in verband met omvang terecht buiten toepassing gelaten? Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven 2008.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 240 RvdW 2013, 593 NJB 2013, 956 Uitspraak 19 april 2013 Eerste Kamer 11/04831 MD/IF Hoge Raad der Nederlanden

30

Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid MAATSCHAPPIJ VAN WELSTAND, gevestigd te Eindhoven, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. J.F. de Groot.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Welstand.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 178822/HA ZA 08-1515 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 november 2008 en 4 maart 2009; b. het arrest in de zaak HD 200.034.486 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 juli 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Welstand heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Welstand mede door mr.

J.F. de Groot, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 8 maart 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1.1 - 1.1.7. Samengevat komen deze neer op het volgende.

31

(i) [Betrokkene 1] (overleden in 1974) en [betrokkene 2] (overleden in 1980) waren mede-eigenaren van een aantal bebouwde en onbebouwde onroerende zaken, behorende tot het landgoed [A]. Beiden hebben in hun testament tot erfgenamen benoemd onder meer het Diaconessenhuis te Breda en Welstand. (ii) Bij de akte van 14 december 1977 zijn aan onder meer het Diaconessenhuis en Welstand legaten uit het testament van [betrokkene 1] afgegeven. Welstand verkreeg daarbij de onverdeelde helft van een perceel met daarop "[de hoeve]". De akte bepaalt onder meer: "Vervolgens verklaarde de komparant sub I, handelende als lasthebber van de legatarissen-verkrijgers van de onroerende goederen: A. de legatarissen zijn ter uitvoering van het testament van erflaatster overeengekomen om bij de afgifte van de legaten van de onroerende goederen zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen tussen de gelegateerde onroerende goederen te vestigen als nodig kunnen worden geacht om dezelfde onderlinge toestand daarvan, zoals die voor het overlijden van erflaatster bestond, te kunnen handhaven.

B. Het is momenteel, mede in verband met de onverdeeldheid met [betrokkene 2], nog niet te bezien welke onderlinge zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen moeten worden gevestigd, behoudens die hierna vermeld omtrent de handhaving als landgoed in de zin van Natuurschoonwet 1928.

C. het sub A vermelde bij deze nog uitdrukkelijk te bevestigen en nu die vestiging thans nog niet mogelijk is de legatarissen jegens elkaar te verbinden zodra mogelijk bij ĂŠĂŠn of meer notariĂŤle akten mede te werken ten aanzien van de hiervoor in eigendom afgegeven onroerende goederen over en weer al zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen te vestigen als nodig kunnen worden geacht om dezelfde onderlinge toestand tussen die onroerende goederen, zoals die voor het overlijden van erflaatster bestond, te kunnen handhaven, speciaal wat het beheer en de uitoefening van de overige eigendomsrechten betreft." (iii) [Eiser] heeft op 5 juni 1979 van [betrokkene 2] en het Diaconessenhuis de eigendom verkregen van het landhuis [A] met erf. In de akte van levering is onder meer bepaald: "10. Erfdienstbaarheden.

Vervolgens verklaarden de comparanten, handelende als gemeld, de navolgende erfdienstbaarheden te vestigen.

A. Over en weer ten behoeve en ten nutte en ten laste van: a. de aan [Diaconessenhuis en [betrokkene 2]] tezamen in eigendom toebehorende tot het landgoed "[A]" behorende onroerende goederen, te weten de aan [Diaconessenhuis en [betrokkene 2]] tezamen in eigendom verblijvende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente Zundert, sectie [...] nummers [001], [002] en [003], alsmede (...), enerzijds en b. het bij deze akte verkochte onroerend goed anderzijds wordt bij deze over en weer om niet en eeuwigdurend gevestigd de erfdienstbaarheid om op het lijdend erf geen verdere gebouwen of werken te stichten of aan te brengen, behoudens in geval van door de eigenaren van de heersende erven tezamen schriftelijk te verlenen ontheffing (...)

32

D. (...) en ten laste van het bij deze verkochte onroerend goed wordt bij deze om niet en eeuwigdurend gevestigd de erfdienstbaarheid om het zich op het bij deze akte verkochte onroerend goed bevindende huis niet anders te gebruiken dan voor bewoningsdoeleinden."

[Eiser] heeft in de akte bepaling 10.D tevens als kettingbeding aanvaard. In de akte wordt verwezen naar de hiervoor in (ii) weergegeven bedingen in de akte van 1977 en worden deze, evenals tussen de legatarissen geldende boetebedingen, aan [eiser] opgelegd. (iv) In 1980 heeft een ruiling van de onverdeelde helft van enkele percelen plaatsgevonden tussen het Diaconessenhuis en Welstand met instemming van [betrokkene 2]. In de akte wordt verwezen naar de erfdienstbaarheden in de akte van 1979. Voorts is bepaald: "Ten behoeve en ten nutte van en ten laste van het tussen de hierboven sub a genoemde percelen liggende aan Welstand en [[betrokkene 2]] in eigendom toebehorende gedeelte (...) van de percelen kadastraal bekend gemeente Zundert, sectie [...] nummers [002] gedeeltelijk en [004] geheel enerzijds en het aan (...) [eiser] (...) bij [akte-1979] verkochte (...) kadastraal bekend als gemeente Zundert, sectie [...] nummer [002] gedeeltelijk anderzijds verklaarde de comparant, handelende als schriftelijk lasthebber van Welstand en [[betrokkene 2]] en als mondeling lasthebber van (...) [eiser] (...) bij deze ter bestendiging van de bestaande toestand over en weer om niet en eeuwig durend te vestigen al zodanige erfdienstbaarheden, waardoor de toestand, waarin de hierboven genoemde onroerende goederen zich ten opzichte van elkander bevinden blijft gehandhaafd, speciaal voor wat betreft het hebben en houden van ondergrondse en bovengrondse leidingen, bestemd voor gas-, electriciteit- en watertoevoer alsmede de kabels ten behoeve van telefoon en/of televisie-aansluitingen, de afvoer van hemelwater, gootwater en faecaliĂŤn door rioleringswerken.

Ten aanzien van de bij deze gevestigde erfdienstbaarheden zal splitsing of bebouwing van een heersend erf niet als verzwaring van de erfdienstbaarheden kunnen worden aangemerkt."

De bovenstaande erfdienstbaarheden hebben betrekking op - en gelden dus ten behoeve en ten laste van - het hiervoor onder (iii) genoemde perceel van [eiser] en het hiervoor onder (ii) bedoelde perceel met "[de hoeve]". (v) Naar aanleiding van het overlijden van [betrokkene 2] hebben onder meer het Diaconessenhuis en Welstand de onverdeelde helft van diverse percelen verkregen.

Welstand verkreeg daarbij de andere onverdeelde helft van het zojuist genoemde perceel met "[de hoeve]". De akte bevat eenzelfde bepaling als de hiervoor in (ii) genoemde akte van 1977. (vi) In 2006 heeft [eiser] krachtens koopovereenkomst van het Diaconessenhuis een ander perceel van het landgoed (een perceel met dan wel rond de poortwachterswoning) verkregen. (vii) Welstand heeft in 1993 aan [betrokkene 3 en 4] het perceel met "[de hoeve]" in erfpacht uitgegeven, door de erfpachter te gebruiken als woonhuis voor eigen gebruik.

[Betrokkene 3] heeft evenwel activiteiten ontplooid teneinde het gebruik te wijzigen in een vergader- en cursuscentrum. Hiertoe hebben verbouwingen plaatsgevonden en is

33

een parkeerterrein aangelegd. Uiteindelijk is in een gewijzigd bestemmingsplan de bestemming in overeenstemming gebracht met het door [betrokkene 3] gewijzigde gebruik.

3.2 [Eiser] heeft in dit geding primair gevorderd dat Welstand wordt veroordeeld tot beĂŤindiging van de schending van de bij akten van 1979 en 1980 gevestigde erfdienstbaarheden op het hiervoor in 3.1 onder (vii) bedoelde perceel. Subsidiair heeft hij gevorderd dat Welstand wordt veroordeeld mee te werken aan de vestiging van de erfdienstbaarheden die nodig zijn om de onderlinge toestand waarin de desbetreffende percelen zich bevonden ten tijde van het overlijden van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te kunnen handhaven. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank onder aanvulling van gronden bekrachtigd.

Daartoe heeft het onder meer het volgende overwogen: (i) Door partijen is schriftelijk pleidooi gevraagd. [Eiser] heeft een pleitnota van 72 bladzijden ingediend met omvangrijke producties en wijziging van eis. Welstand heeft hiertegen bezwaar gemaakt. (rov. 4.1.1) (ii) In het algemeen heeft een pleidooi (slechts) tot doel de reeds door een partij ingenomen standpunten toe te lichten en te verduidelijken. De toegestane lengte van spreektijd impliceert dat de pleitnota van beperkte omvang dient te zijn om geheel binnen de daarvoor beschikbare spreektijd te worden voorgedragen. Bij een schriftelijk pleidooi mag het doel van het pleidooi niet worden verlaten. De eisen van een goede procesorde en de stroomlijning van het debat in hoger beroep verzetten zich daartegen.

Ook de pleitnota bij schriftelijk pleidooi dient derhalve van beperkte omvang te zijn. De door [eiser] in het geding gebrachte pleitnota voldoet hier niet aan en zal om die reden in beginsel buiten beschouwing gelaten dienen te worden. Hetzelfde geldt voor de akte overlegging producties, in aanvulling op de grote hoeveelheid producties die [eiser] reeds in eerste aanleg en in hoger beroep in het geding heeft gebracht. (rov. 4.1.2) (iii) Het hof zal echter de pleitnota, voor zover [eiser] daarin zijn eerdere stellingen omtrent "zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen" nader uitwerkt, bij de beoordeling betrekken. (rov. 4.1.3) (iv) Het bezwaar van Welstand tegen de in de pleitnota opgenomen eiswijziging is gegrond omdat de eiswijziging is gedaan nadat [eiser] reeds van grieven had geconcludeerd en er zich geen uitzondering op de regel voordoet dat appellant in hoger beroep de eis uiterlijk bij de memorie van grieven kan wijzigen. Indien overigens de eiswijziging slechts als een nadere uitwerking van de reeds ingestelde eis beschouwd moet worden, zou ook op de grondslag van de voorgenomen eiswijziging de beslissing niet anders zijn uitgevallen. (rov. 4.1.4) (v) [Eiser] heeft erkend dat de akte van 1979 niet een erfdienstbaarheid bevat waarmee de handelwijze van [betrokkene 3 en 4] in strijd is. De letterlijke tekst van de akte van 1980 biedt geen aanknopingspunten voor de juistheid van de stelling dat genoemde handelwijze met de daarbij gevestigde erfdienstbaarheid in strijd is. (rov. 4.4.2) (vi) [Eiser] heeft bij alle vorderingen tot uitgangspunt genomen dat het gebruik van de tot de nalatenschap van beide erflaters behorende gronden nimmer gewijzigd mag worden en dat er nimmer nieuwe opstallen mogen worden gebouwd. [Eiser] heeft daartoe aangevoerd dat dit de wil van, dan wel in de geest van, de erflaters was. Hij

34

heeft aangevoerd dat dit bepalend is voor de omvang van de verplichtingen van de legatarissen en voor de inhoud van de beoogde erfdienstbaarheden. [Eiser] omschrijft die verplichting als "de situatie terzake het landgoed [A] zoals deze qua gebruik, beheer en verschijningsvorm ten tijde van het overlijden van de erflaatster [betrokkene 1] bestond, eeuwigdurend te handhaven en als een geheel te beheren". (rov. 4.4.3) (vii) [Eiser] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om dit zeer stringente en verstrekkende uitgangspunt te onderbouwen. Een dergelijke wil van de erflaters blijkt niet uit de overgelegde stukken. De tekst van de akte van 1980 biedt daarvoor evenmin steun. [Eiser] heeft nagelaten te onderbouwen hoe de in de akte van 1980 genoemde mogelijkheid van bebouwing met zijn uitgangspunt valt te rijmen. Alle grieven stuiten hierop af. (rov. 4.4.4) (viii) Indien het uitgangspunt van [eiser] wel gevolgd zou worden, onderbouwt dit nog niet zonder meer de stelling van [eiser] dat de legatarissen met de akte van 1977 (alsmede die van 1983) over en weer de verplichting op zich hebben genomen om zakelijke en/of persoonlijke rechten te vestigen waarbij iedere mogelijke gebruikswijziging of bouwactiviteit ten eeuwigen dage zou worden uitgesloten. Het hof overweegt voorts: "(...) Weliswaar is bij de akte-1979 door [betrokkene 2] en het Diaconessenhuis met [eiser] een erfdienstbaarheid bedongen, waarbij het stichten van gebouwen over en weer in beginsel niet werd toegestaan (NB: de gebruiksbeperking onder D werd alleen aan [het hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde] perceel van [eiser] opgelegd). Deze erfdienstbaarheid is evenwel slechts gevestigd voor een deel van de betrokken percelen, terwijl maar ĂŠĂŠn legataris, namelijk het Diaconessenhuis, daarbij betrokken was. Toen een andere legataris (Welstand) betrokken raakte bij de erfdienstbaarheid op blad 11/12 van de akte-1980 is deze erfdienstbaarheid op een geheel andere wijze geformuleerd, waaraan bovendien de reeds geciteerde slotzin over splitsing en bebouwing is toegevoegd.

De passage in de brief van [betrokkene 7] van 17 juni 2006 (...) over de vanzelfsprekende bedoelingen van de drie legatarissen om alles voor zoveel mogelijk bij de oude situatie te laten houdt ook niet die absolute stringentheid in.

Hetzelfde geldt voor de verklaringen van [betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 7], die [eiser] bij het schriftelijk pleidooi in het geding heeft gebracht. Hierin wordt gesproken over het bijeenhouden en intact laten van het landgoed, zonder dat daaruit voornoemde absolute stringentheid blijkt."

Aldus heeft [eiser] te weinig gesteld om te onderbouwen dat de legatarissen jegens elkaar verplicht waren tot vestiging van zakelijke en/of persoonlijke rechten conform het door [eiser] geformuleerde uitgangspunt. (rov. 4.4.5) 3.4.1 Onderdeel 2.1 is gericht tegen de hiervoor in 3.3 onder (i) - (iv) weergegeven overwegingen. Voor zover het onderdeel betrekking heeft op de lengte van de pleitnota en de daarbij overgelegde producties wordt het volgende vooropgesteld. In het onderhavige geval heeft het hof schriftelijk pleidooi toegestaan, maar heeft het de omvang van de pleitnotities niet vooraf aan een maximale omvang gebonden. Het in dit geval toepasselijke Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven 2008, dat onder 5.5 regels geeft voor het schriftelijk pleidooi, schrijft bij een zodanig pleidooi geen maximale omvang van de pleitnotities voor. De wel in dat

35

reglement (onder 5.4) neergelegde maximale spreektijd van 30 minuten voor het mondelinge pleidooi kan niet dienen als maatstaf voor de omvang van dergelijke pleitnotities, nu aan die maximale spreektijd (ook) organisatorische overwegingen ten grondslag liggen die niet gelden bij een uitsluitend schriftelijke gedachtewisseling. Door de pleitnota van [eiser] "in beginsel buiten beschouwing" te laten enkel omdat deze, indien voorgelezen, niet zou voldoen aan maatstaven die zouden gelden bij een mondeling pleidooi, heeft het hof derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4.2 De gegrondheid van het onderdeel kan echter niet op zichzelf reeds tot cassatie leiden. Het hof heeft immers in rov. 4.1.3 geoordeeld dat het de pleitnota "in afwijking van het voorgaande" wĂŠl in de beoordeling heeft betrokken voor zover [eiser] daarin zijn eerdere stellingen omtrent "zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen" nader uitwerkt. Dit brengt mee dat de onjuiste rechtsopvatting van het hof alleen kan leiden tot vernietiging voor zover het middel onder verwijzing naar specifieke passages uit de pleitnota terecht erover klaagt dat en waarom het oordeel van het hof juist in het licht van die specifieke passages onvoldoende gemotiveerd dan wel onjuist is. Behoudens in onderdeel 2.4 - waarover hierna, in 3.5.4 - bevat het middel geen op specifieke passages toegespitste klachten in vorenstaande zin.

3.5.1 De onderdelen 2.2 en 2.3 klagen onder meer dat het hof heeft miskend dat de vordering van [eiser] (mede) is gebaseerd op een overeenkomst tussen de legatarissen, inhoudende "het vestigen van zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen tussen de gelegateerde onroerende goederen als nodig kunnen worden geacht om dezelfde onderlinge toestand daarvan als die voor het overlijden van de erflaatster bestond te kunnen handhaven". Deze klacht kan wegens gemis van feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof de bewuste stelling heeft beoordeeld in (onder meer) rov. 4.4.5.

3.5.2 De onderdelen klagen voorts over de uitleg door het hof van de stellingen van [eiser]. Het hof heeft in rov. 4.4.3 overwogen dat [eiser] bij alle vorderingen tot uitgangspunt neemt dat het gebruik van de tot de nalatenschappen behorende gronden nimmer gewijzigd mag worden en dat er nimmer nieuwe opstallen gebouwd mogen worden. Deze aan het hof voorbehouden uitleg van de stellingen van [eiser] is niet onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken (zie de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 2.38). Het oordeel van het hof in rov. 4.4.5 dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat de legatarissen een overeenkomst met een zodanig uitgangspunt hebben gesloten, is in het licht van de gedingstukken evenmin onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd en berust voor het overige op een aan het hof voorbehouden uitleg van die stukken. In dit oordeel ligt besloten dat - zoals mede volgt uit rov. 4.4.8 [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een overeenkomst tussen de legatarissen waarmee het hiervoor in 3.1 onder (vii) bedoelde gebruik van "[de hoeve]" in strijd is.

3.5.3 Voor zover de onderdelen zich beroepen op een uitleg van de akte van 1980 naar de bedoeling van de legatarissen waaruit zou volgen dat de handelwijze van [betrokkene 3 en 4] in strijd komt met de bij die akte vastgelegde erfdienstbaarheid, stuit dit reeds af op het bovenstaande. Bovendien komt het bij de uitleg van een zodanige akte aan op de partijbedoeling voor zover die in de notariĂŤle akte tot uitdrukking is gebracht. Deze bedoeling moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (zie o.a.

36

HR 13 juni 2003, LJN AH9168, NJ 2004/251 en HR 17 december 2010, LJN BO1815, NJ 2011/9). Blijkens rov. 4.4.2 en 4.4.4 heeft het hof niet miskend dat bij de uitleg van de akte van 1980 een objectieve maatstaf moet worden aangelegd. Het hof heeft terecht geoordeeld dat deze maatstaf een uitleg van de akte naar de door [eiser] gestelde bedoeling van de legatarissen niet toelaat.

3.5.4 Op het bovenstaande stuiten de tegen de rov. 4.4.3 - 4.4.5 gerichte klachten van de onderdelen 2.2 en 2.3 af. Aangezien deze overwegingen de beslissing van het hof zelfstandig dragen, behoeft onderdeel 2.4, dat zich richt tegen rov. 4.4.6, geen behandeling.

3.6 Onderdeel 2.1 bevat een klacht tegen de gegrondbevinding door het hof van het bezwaar van Welstand tegen de in de pleitnota opgenomen wijziging van eis (rov. 4.1.4).

De klacht faalt wegens gebrek aan belang, omdat het hof overweegt dat de beslissing niet anders zou zijn uitgevallen op de grondslag van de voorgenomen eiswijziging en het middel die overweging niet bestrijdt.

3.7 Voor het overige bevat het middel voortbouwende klachten die delen in het lot van de hierboven ongegrond bevonden klachten.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Welstand begroot op â‚Ź 365,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 19 april 2013.

37

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2012–2013

32 317

JBZ-Raad

Nr. 177

BRIEF VAN DE MINISTERS VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE EN VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN KONINKRIJKSRELATIES EN DE STAATSSECRETARIS VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Den Haag, 3 juni 2013 In vervolg op de rapportagebrieven van respectievelijk 7 december 20091, 28 juni 20112, en 12 juli 20123 treft u onderstaand een overzicht aan van de stand van zaken van de uitvoering van het Stockholm Programma «Een open en veilig Europa ten dienst en ter bescherming van de burger»4 sinds laatstgenoemde datum. Daarmee wordt de toezegging gestand gedaan uw Kamer jaarlijks te informeren over de stand van zaken rond de implementatie van het actieplan ter uitvoering van het Stockholm Programma.5 In de onderhavige brief is de indeling aangehouden van de onderwerpen in de voorafgaande rapportagebrieven, welke is gebaseerd op de volgorde van het Stockholmprogramma.

1. Europees burgerschap en grondrechten 1.1 EU-burgerschap De Europese Commissie heeft 2013 uitgeroepen tot het Europees Jaar van de Burger (EJvdB). Het algemene doel is ervoor te zorgen dat alle EU-burgers zich bewust zijn van de rechten die zij hebben in de context van grensoverschrijding op grond van hun status als burger van de Unie.

Meer specifiek zal het Europees Jaar zich richten op: • burgers bewust te maken van hun recht om zich vrij te verplaatsten en te vestigen in de Europese Unie en meer algemeen van de rechten die EU-burgers hebben in grensoverschrijdende situaties; 1 2 3 4 5

kst-32317-177 ISSN 0921 - 7371 ’s-Gravenhage 2013

Kamerstuk 23 490, nr. 592 Kamerstuk 32 317, nr. 63 Kamerstuk 32 317, nr. 131 Pb EU 4 mei 2010, C 115/1 Kamerstuk 23 490, nr. 562

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 317, nr. 177

1

•

burgers te laten zien wat de EU-rechten en EU-beleid voor hen betekent en hen te stimuleren actief deel te nemen aan de beleidsvorming in de EU; • de discussie over de gevolgen en de mogelijkheden van het recht van vrij verkeer te bevorderen, net zoals mogelijkheden tot actieve participatie in Europese maatschappelijke fora en Europese verkiezingen om daarmee sociale cohesie, vertrouwen en begrip tussen Europese burgers te versterken.

Nederland is kritisch geweest over het ontbreken van de plichten die burgerschap met zich meebrengt in het voorstel voor het EJvdB. Dit is ten dele opgenomen in de overwegingen van het uiteindelijke voorstel.

Inmiddels is er een samenwerking tussen de vertegenwoordiging van de Europese Commissie in Nederland, de maatschappelijke organisatie Netwerk Democratie, Media Consultants (communicatieadvies) en de Nederlandse overheid om het Jaar van de Burger vorm te geven. Op 15 maart is er een kick-off bijeenkomst geweest en zijn gedachten uitgewisseld over het programma voor het jaar. Op 16 mei is er in Den Haag door Commissaris Reding een presentatie gehouden over het Citizenship Report. Dit rapport is 8 mei jl. verschenen en gaat in op obstakels die burgers ondervinden in uitoefening van hun Europese rechten, bijvoorbeeld in Europese grensoverschrijdende situaties. Er staan in de loop van het jaar meerdere activiteiten op de planning om het Jaar van de Burger verder vorm te geven.

Verkiezing leden Europees Parlement Op 20 december 2012 heeft de Europese Raad richtlijn 2013/1/EU vastgesteld. Deze richtlijn wijzigt richtlijn 93/109/EC over de wijze van verkiezen van de leden van het Europees Parlement. De wijzigingsrichtlijn beoogt een vereenvoudiging in de procedure van kandidaatstelling voor de Europese Parlementsverkiezingen voor kandidaten die in een andere lidstaat dan de lidstaat van herkomst op de kandidatenlijst staan. De richtlijn strekt ertoe dat kandidaten niet langer zelf een verklaring over hun kiesgerechtigheid uit de lidstaat van herkomst hoeven te overleggen bij kandidaatstelling. Zij kunnen volstaan met een eigen verklaring die door de lidstaat van verblijf moet worden geverifieerd. De implementatie van de richtlijn is inmiddels in gang gezet. De betreffende wijziging van de Kieswet bij de Tweede Kamer ingediend.6 De wijziging dient, met het oog op de uiterlijke datum van implementatie van de richtlijn, uiterlijk op 28 januari 2014 in werking te treden.

De komende verkiezingen voor de leden van het Europees Parlement zullen zeer vermoedelijk plaatsvinden van 22–25 mei 2014 (voor Nederland betekent dit op donderdag 22 mei 2014). Het Europees Parlement heeft op 21 mei 2013 ingestemd met het voorstel om de periode waarin de verkiezingen worden gehouden naar voren te halen vanwege onder andere de samenloop met Pinksteren in de oorspronkelijk geplande periode die uit de Europese regelgeving voortvloeit. De Raad zal hier in juni over stemmen.

De Europese Commissie heeft, op initiatief van het Europees Parlement, in februari een voorstel gedaan voor de samenstelling van het Europees Parlement. Het betreft de verdeling van het aantal zetels tussen de lidstaten. 7 Over dit voornemen is uw Kamer per BNC-fiche geïnformeerd.8 De Commissie heeft bovendien begin maart een aanbeveling en mededeling uitgebracht om de Europese verkiezingen democratisch en efficiënter te verlopen. Zij doet daarin o.a. aanbevelingen over de verbinding tussen nationale en Europese politieke partijen, de uitwisseling 6 7 8

Kamerstuk II 2012/13 33 586 COM(2013) 1303 en COM (2013) 216 Kamerstuk 22 112 nr. 1593

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 317, nr. 177

2

van gegevens omtrent kiezers tussen lidstaten en een gezamenlijk dag van stemming. Over de nadere inhoud van deze mededeling en aanbeveling bent u inmiddels eveneens per BNC-fiche geïnformeerd.9 Deze aanbeveling van de Commissie leidt niet tot wijzigingen van de Nederlandse wetgeving.

1.2 EU-Grondrechten In de vorige rapportage wezen wij erop dat de Europese Commissie in december 2011 een voorstel deed voor een Raadsbesluit tot vaststelling van een meerjarig onderzoekskader voor het EU-Grondrechtenagentschap.10 In maart 2013 heeft de Raad van Ministers dit na goedkeuring door het Europees Parlement en na opheffing van een parlementair voorbehoud in een van de lidstaten uiteindelijk kunnen vaststellen.11 Hiermee worden de huidige onderzoeksprioriteiten van het Grondrechtenagentschap gecontinueerd. De Raad heeft in een verklaring echter aangegeven dat hij voorstellen tot uitbreiding van de onderzoeksmogelijkheden naar het gebied van politiële en justitiële samenwerking door wijziging van de oprichtingsverordening12 in behandeling zal nemen, indien de Commissie de resultaten van een eind 2012 afgeronde onafhankelijke evaluatie van het agentschap hiervoor wil aangrijpen.13 Eind 2010 publiceerde de Commissie een strategie over de implementatie van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.14 Op grond hiervan publiceert de Commissie jaarlijks een rapport over naleving van het Handvest. Recentelijk is het rapport over het jaar 2012 verschenen.

Hierin wordt specifieke aandacht besteed aan toenemende rechterlijke toepassing van het Handvest in de lidstaten.15 Om bekendheid met de inhoud van het Handvest te vergroten en systematische toetsing van beleid en wetgeving te bevorderen, heeft het kabinet een handleiding nationale toepassing EU-Grondrechtenhandvest in voorbereiding.

1.3 Procedurele rechten van verdachten Richtlijn 2010/64/EU betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures16 en Richtlijn 2012/13/EU betreffende het recht op informatie in strafprocedures,17onderscheidenlijk de eerste en tweede maatregel uit de routekaart inzake procedurele rechten van verdachten,18 zijn tot stand gekomen. Na de oriënterende stemming in het Europees Parlement zijn in september jl. de onderhandelingen in de trilogen gestart 9

Kamerstuk 22 112, nr. 1603 COM(2011) 880, 13 december 2011, voorstel voor een Besluit van de Raad tot vaststelling van een meerjarenkader voor het Bureau van de Europese Unie voor de grondrechten voor 2013–2017 11 Besluit nr. 252/2013/EU van de Raad van 11 maart 2013 tot vaststelling van een meerjarenkader voor 2013–2017 voor het Bureau van de Europese Unie voor de Grondrechten, Pb EU L79/1, 21 maart 2013.

12 Verordening 168/2007, Pb EG L 53, p. 1, 22 februari 2007 13 Raad van Ministers, voorstel voor een besluit van de Raad tot vaststelling van een meerjarenkader voor het Bureau van de Europese Unie voor de grondrechten voor 2013–2017 – Verzoek om goedkeuring van het Europees Parlement, 31 mei 2012, document 10615/12, Annex III, p.

12 (beschikbaar via het register van Raadsdocumenten).

14 Europese Commissie, Strategie voor de effectieve implementatie van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, 21 oktober 2010, COM(2010)573; Kamerstuk 22 112, nr.

1097, fiche 1.

15 Europese Commissie, 2012 Report on the Application of the EU Charter of Fundamental Rights, COM(2013) 271, 8 mei 2013.

16 Pb EU L 280 d.d. 26.10.2010 17 Pb EU L 142 d.d. 01.06.2012 18 Resolutie van de Raad van 30 november 2009 over een routekaart ter versterking van de procedurele rechten van verdachten en beklaagden in strafprocedures (Pb EU 4 december 2009, C 295/01) 10

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 317, nr. 177

3

over de derde maatregel uit de routekaart, het voorstel voor een richtlijn betreffende het recht op toegang tot een raadsman in strafzaken en het recht op communicatie in geval van aanhouding. Deze bevinden zich momenteel in de laatste fase; naar verwachting zal er op korte termijn een politiek akkoord worden bereikt.

Ten aanzien van de gefinancierde rechtsbijstand heeft de Commissie een separaat voorstel aangekondigd.

1.4 Bescherming van slachtoffers Op 25 oktober 2012 is de Richtlijn minimumnormen voor de rechten en de bescherming van slachtoffers van misdrijven en voor slachtofferhulp en ter vervanging van Kaderbesluit 2001/220/JBZ vastgesteld.19 De lidstaten dienen uiterlijk 16 november 2015 de richtlijn in hun wet- en regelgeving te hebben uitgevoerd.

De Raad heeft tijdens de bijeenkomst van 8 maart 2013 overeenstemming bereikt over het voorstel voor een verordening wederzijdse erkenning van beschermingsmaatregelen in burgerlijke zaken. De verordening die een aanvulling vormt op de richtlijn Europees beschermingsbevel in strafzaken20 beoogt te regelen dat de bescherming die een slachtoffer in een lidstaat geniet op basis van een in die lidstaat opgelegde beschermingsmaatregel (locatie-, contact- toenaderings-verbod) erkend wordt in elke andere lidstaat waar deze persoon verblijft of zal verblijven. Het Europees Parlement (EP) en de Raad hebben in de triloog onder leiding van het voorzitterschap overeenstemming bereikt over de eerste lezing. De tekst is op 22 mei door het EP aangenomen. Gelet op de bereikte overeenstemming in de triloog is de verwachting dat de verordening op korte termijn door de Raad zal worden vastgesteld.

1.5 Bescherming van persoonsgegevens De onderhandelingen over de twee wetgevingsvoorstellen ten aanzien van de gegevensbescherming21 zijn vooralsnog niet afgerond. De voorstellen zijn van 25 januari 2012. Het betreft een verordening tot vaststelling van het algemene EU-kader voor gegevensbescherming en een richtlijn gegevensbescherming politiële en justitiële samenwerking. Met de keuze voor een verordening voor het algemene gegevensbeschermingsrecht wordt beoogd dat het verder uiteenlopen van nationale regelgeving, toezicht op de naleving en handhaving in de Unie wordt voorkomen. Nederland streeft naar meer ruimte voor gegevensverwerking voor de publieke sector binnen de verordening en naar een duidelijke afgrenzing tussen verordening en richtlijn.

Anders dan het huidige kaderbesluit dataprotectie is de ontwerprichtlijn van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens, ongeacht of de gegevens aan andere landen worden verstrekt. Daarnaast bevat de ontwerprichtlijn een meer uitgewerkt systeem voor de verstrekking van persoonsgegevens aan derde landen. Nederland acht de vaststelling van eenvormige regels op Europees niveau voor dergelijke verstrekkingen van belang voor de bescherming van persoonsgegevens.

Zoals afgesproken tijdens het algemeen overleg met uw Kamer op 7 maart 201222 over de EU-wetgeving bescherming persoonsgegevens wordt de Kamer eenmaal per kwartaal geïnformeerd over het verloop van

19 20 21 22

Pb L315 d.d. 14.11.2012 Pb L338 d.d. 21.12.2011 COM(2012)10; COM(2012)11 Kamerstuk 32 761 nr. 27

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 317, nr. 177

4

het onderhandelingsproces over de verordening en de richtlijn. De laatste brief over het eerste kwartaal 2013 dateert van 26 april jl.23 1.6 Europees Burgerinitiatief Op 16 februari 2011 hebben het Europees Parlement en de Raad Verordening nr. 211/2011 vastgesteld. Hierdoor is het sinds 1 april 2012 mogelijk voor EU-burgers om een Europees burgerinitiatief te organiseren. Op dit moment zijn er veertien initiatieven door de Europese Commissie geregistreerd.24 De lidstaten kunnen in twee situaties met een Europees burgerinitiatief te maken krijgen. Dit kan ten eerste het geval zijn als steunbetuigingen online worden verzameld. Hiervoor is een online verzamelsysteem vereist.

Een dergelijk systeem moet gecertificeerd worden door de lidstaat waar de gegevens fysiek worden opgeslagen. Een onderdeel van een dergelijk systeem is de software. Om het certificeringsproces te vereenvoudigen heeft de Europese Commissie software beschikbaar gesteld aan organisatoren van initiatieven. Daarnaast kan zich de situatie voordoen waarin een lidstaat de verzamelde steunbetuigingen aan de hand van een representatieve steekproef moet verifiëren. Bijvoorbeeld als het gaat om steunbetuigingen van personen die hetzij op het grondgebied van die lidstaat verblijven, hetzij de nationaliteit van die lidstaat hebben. Het verifiëren van steunbetuigingen is pas aan de orde wanneer de periode voor verzameling van steunbetuigingen is verstreken (twaalf maanden na registratie van het burgerinitiatief door de Commissie), of wanneer organisatoren het minimaal aantal steunbetuigingen hebben verzameld.

Voor zowel de certificering van het online verzamelsysteem als het verifiëren van de steunbetuigingen dient de lidstaat een bevoegde instantie aan te wijzen. In Nederland is in beide gevallen de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aangewezen als bevoegde instantie. Dit is geregeld in het «Tijdelijk uitvoeringsbesluit verordening Europees burgerinitiatief» dat per 19 april 2012 in werking is getreden.25 De Uitvoeringswet verordening Europees burgerinitiatief26 zal binnenkort plenair in uw Kamer behandeld worden. Nederland heeft vooralsnog geen aanvraag voor certificering van een online verzamelsysteem of het verifiëren van steunbetuigingen ontvangen. Hierbij dient opgemerkt te worden dat de organisatoren van de eerste burgerinitiatieven nog tot 1 november 2013 de tijd hebben om steunbetuigingen te verzamelen.

1.7 Strijd tegen genocide en internationale misdrijven De Nederlandse bijdrage aan de strijd tegen genocide en internationale misdrijven vindt onder meer gestalte door steun te bieden aan internationale straftribunalen en -hoven. Deze steun is vooral zichtbaar in het feit dat vijf van deze internationale organisaties, waaronder ook het Internationaal Strafhof, in Nederland zijn gezeteld.

Tevens zet Nederland zich in door zelf – nationaal – in Nederland verblijvende personen te berechten die verdacht worden van het plegen van internationale misdrijven (zie hiervoor ook de jaarlijkse Rapportagebrief Internationale Misdrijven, de meest recente versie van 21 juni 201227 en de volgende rapportage welke voor het zomerreces zal uitkomen) en door te stimuleren dat andere staten deze misdrijven zelf berechten. Dit vindt plaats in zowel bilateraal als multilateraal verband, zoals tijdens de 23 24 25 26 27

Kamerstuk 32 761, nr. 48 Stand eind april jl.

Stb. 2012, 178 Kamerstuk 33 423, nr.2 Kamerstuk 33 000-VI nr. 103

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 317, nr. 177

5

Vergadering van Statenpartijen van het Internationaal Strafhof. De uitwisseling van kennis en expertise zoals deze plaatsvindt tijdens bijeenkomsten van het EU-netwerk van aanspreekpunten van personen die verantwoordelijk zijn voor de uitwisseling van informatie over genocide, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven, is hiervan een ander concreet voorbeeld.

Nederland zet zich tevens in voor een discussie omtrent de verbetering van het internationaal juridisch instrumentarium voor de wederzijdse rechtshulp in strafzaken inzake internationale misdrijven. In diverse fora, zoals de VN Commission on Crime Prevention and Criminal Justice, heeft Nederland aandacht aan dit onderwerp besteed, met als doel een brede internationale discussie op gang te brengen over mogelijke verbeteringen in dit instrumentarium. Ook in bilateraal verband is deze inzet gecontinueerd.

2. Europese justitiële ruimte 2.1 Evaluatie van justitiële samenwerking in strafzaken De Europese Commissie heeft in maart het EU Justitie Scorebord gepresenteerd c.q. een (aanvullende) evaluatie voor samenwerking in civiele en bestuurlijke zaken. Het Justitie Scorebord is met name bedoeld om de EU-lidstaten te stimuleren om verbeteringen aan te brengen in de effectiviteit, efficiency en kwaliteit van de nationale rechtssystemen.

Dergelijke verbeteringen zijn in het bijzonder ingegeven vanuit de gedachte dat een goede juridische infrastructuur bijdraagt aan economische groei in de individuele lidstaten en in de Europese Unie als geheel.

De afgelopen drie jaar is gewerkt aan een pilot over de toepassing van het principe van proportionaliteit in relatie tot het Europees Arrestatie Bevel en de behoefte aan het ontwikkelen van een breder evaluatiekader teneinde het wederzijds vertrouwen en de justitiële samenwerking in strafzaken tussen de EU lidstaten in kaart te kunnen brengen. Deze pilot is samen met Frankrijk en Duitsland uitgevoerd. Thans bevindt het project zich in een afrondende fase. De resultaten zullen eind mei tijdens een Europese conferentie in Den Haag worden gepresenteerd en zal het eindrapport, namens Nederland, Frankrijk en Duitsland, aan de Europese Commissie worden overhandigd.

2.2 Uitwisseling van passagiersgegevens (PNR) Het voorstel voor een richtlijn voor de oprichting van een EU-systeem voor de uitwisseling van gegevens van vliegtuigpassagiers (Passenger Name Record-gegevens, oftewel PNR) is nog in bespreking.28 De richtlijn maakt het mogelijk om in de toekomst de gegevens van vliegtuigpassagiers te gebruiken voor het voorkomen, opsporen, onderzoeken en vervolgen van terroristische misdrijven en zware criminaliteit. Met dit wetgevende voorstel voldoet de Commissie aan de oproep in het Stockholm Programma. In het voorjaar van 2012 bereikte de JBZ-Raad een algemene oriëntatie («general approach») over de richtlijn. Nederland heeft zich toen als enige lidstaat onthouden van stemming en één lidstaat stemde tegen. Een van de belangrijkste bezwaarpunten voor Nederland betreft de lange bewaartermijnen.

De Commissie burgerlijke vrijheden, justitie en binnenlandse zaken (LIBEcomité) van het Europees Parlement heeft eind april jl. in een oriënterend debat de ontwerprichtlijn verworpen. Op dit moment is nog niet bekend wat de volgende stap van het Europees Parlement zal zijn.

28

COM(2011)32 final

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 317, nr. 177

6

2.3. Conservatoir beslag op bankrekeningen Sinds het najaar van 2011 wordt het voorstel voor een verordening tot vaststelling van een Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen29 in de Raadswerkgroep besproken. Dit voorstel is bedoeld om de civielrechtelijke inning van grensoverschrijdende schuldvorderingen voor burgers te vereenvoudigen. Dit gebeurt door instelling van een nieuwe en zelfstandige Europese procedure voor grensoverschrijdend conservatoir beslag op bankrekeningen. Conservatoir beslag kan onder meer worden gelegd voordat er een executoriale titel is verkregen. Hiermee wordt voorkomen dat de schuldenaar zijn banktegoeden aan het verhaalsrecht van de schuldeiser onttrekt.

Belangrijke aandachtspunten in de Raadswerkgroep zijn o.a. de verplichting voor banken tot het verstrekken van rekeninginformatie en het vinden van de juiste balans tussen de belangen van de schuldeiser en de schuldenaar.

2.4 Huwelijksvermogensrecht en vermogensrechtelijke gevolgen van geregistreerde partnerschappen In de Raadswerkgroep wordt onderhandeld over twee conceptverordeningen. De betreffende verordeningen regelen vraagstukken van internationaal privaatrecht die kunnen rijzen ten aanzien van het huwelijksvermogensstelsel of de vermogensrechtelijke gevolgen van geregistreerde partnerschappen in het geval van een huwelijk of een geregistreerde partnerschap tussen burgers uit verschillende EU-lidstaten.30 De ontwerpverordeningen bevatten – naast de erkenning van rechterlijke beslissingen – regels die bepalen welk recht van toepassing is op het huwelijksvermogensstelsel c.q. het stelsel dat het vermogen van geregistreerde partners beheerst en regels die bepalen van welke lidstaat de rechter bevoegd is te oordelen in geval van geschillen.

Nederland staat positief tegenover beide voorstellen; doordat niet meer in verschillende landen hoeft te worden geprocedeerd, wordt de rechtszekerheid voor de burger vergroot en worden administratieve lasten verminderd. Ook vindt Nederland het positief dat de verordeningen gender-neutraal zijn geformuleerd en het aldus geen verschil zou moeten maken of het gaat om paren van verschillend, dan wel gelijk geslacht. Een belangrijk discussiepunt tijdens de onderhandelingen is of voor geregistreerde partnerschappen dezelfde rechtskeuzeregels moeten gelden als voor huwelijken. De rechtskeuzemogelijkheden voor geregistreerde partners zijn beperkter dan de rechtskeuzemogelijkheden voor echtgenoten. Nederland is samen met de meeste andere lidstaten die het instituut geregistreerd partnerschap kennen, van mening dat huwelijken en geregistreerde partnerschappen zoveel mogelijk gelijk moeten worden behandeld. Geregistreerde partners moeten ook dezelfde rechtskeuzemogelijkheden hebben als echtgenoten, mits het betreffende land het instituut geregistreerd partnerschap kent. Thans wordt in de Raadswerkgroep bezien of het mogelijk is om tot een compromis te komen.

2.6 Insolventieprocedures Met het voorstel tot wijziging van verordening nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures31 wordt voorgesteld om de Europese insolventieverordening te moderniseren, waarbij de verordening o.m. ook betrekking gaat krijgen op pre-insolventiebeslissingen, verbetering van de doorstartmogelijkheden voor bedrijven, betere regels voor de afwikkeling van het 29 30 31

COM(2011)445 COM (2011) 126 def., COM(2011)127 def.

COM(2012)744 def.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 317, nr. 177

7

faillissement van leden van een groep ondernemingen en een nauwere samenwerking tussen rechters en curatoren in grensoverschrijdende situaties. De huidige EU-verordening geldt sinds 2002 en schept een Europees kader voor grensoverschrijdende faillissementsprocedures. Zij geldt als een debiteur -rechtspersoon of natuurlijke persoon – vermogen of schuldeisers in meer dan één lidstaat heeft.

Nederland staat op zich positief tegenover de voorgestelde modernisering, meer samenwerking in grensoverschrijdende situaties en het feit dat daarbij nu ook wordt gekeken naar betere doorstartmogelijkheden van bedrijven. Dit laatste sluit aan bij de inzet van het kabinet in het eind 2012 aangekondigde Programma Herijking Faillissementsrecht.32 Tijdens de besprekingen die thans nog op het niveau van de Raadswerkgroep plaatsvinden vraagt Nederland aandacht voor de wenselijkheid dat lidstaten wederzijds kennis kunnen nemen van de opgelegde bestuursverboden. Zoveel mogelijk moet worden voorkomen dat frauduleuze bestuurders hun malafide activiteiten vanuit een andere lidstaat kunnen voortzetten. In meer algemene zin hecht Nederland aan goede waarborgen om fraude te voorkomen.

3. Veiligheid en criminaliteitsbestrijding 3.1 Interne veiligheidsstrategie Op 10 april 2013 is het tweede verslag over de implementatie van de EU interne veiligheidsstrategie verschenen.33 De Europese Commissie geeft hierin een overzicht van de voortgang op de vijf strategische doelen: het verstoren van internationale criminele netwerken, het voorkomen van terrorisme en het adresseren van radicalisering en rekrutering, het verhogen van het niveau van veiligheid voor burgers en bedrijfsleven in cyberspace, het vergroten van veiligheid door grensbeheer en Europa’s weerbaarheid vergroten bij rampen en crises.

De Europese Commissie concludeert dat met de implementatie van de interne veiligheidsstrategie goede voortgang wordt geboekt. De Europese Commissie ziet voor 2013 de aanpak van georganiseerde misdaad als een van belangrijkste aandachtspunten, met cybercriminaliteit als bijzonder zorgwekkend fenomeen. Tevens ziet de Europese Commissie 2013 het als belangrijke opgave om te komen tot betere instrumenten voor de bestrijding van toenemend gewelddadig extremisme. Nederland onderschrijft de bevindingen van de Europese Commissie en zal blijvend een actieve bijdrage leveren aan de implementatie van de interne veiligheidsstrategie. Onder de verschillende subparagrafen hieronder vindt u per doel nadere informatie.

3.2 Cyber security Nederland heeft, in lijn met de Nationale Cyber Security Strategie,34actief ingezet op een integrale aanpak van cybercrime en cyber security binnen de Europese Unie. De strategie inzake cyberbeveiliging van de EU is in februari 201335 gepubliceerd met gelijktijdig het voorstel voor een richtlijn voor een hoog gemeenschappelijk niveau van netwerk- en informatiebeveiliging (NIB). Nederland is positief dat er een integrale cyber security strategie is voorgesteld, het is een belangrijke stap om binnen de EU een gelijkwaardig niveau van cyber security te creëren en de onderlinge samenwerking te versterken. Bij de verdere uitwerking van de strategie 32 33 34 35

Kamerstuk 29 911, nr. 74 COM(2013)179 Kamerstuk 26 643, nr. 174 Kamerstuk 22 112, nr. 1588

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 317, nr. 177

8

acht Nederland het van belang dat er voldoende aandacht is voor publiek-private samenwerking, onderzoek en ontwikkeling, civiel-militaire samenwerking, een verdere invulling van de governance structuur en tot slot een intensivering van de Europese samenwerking bij opsporing.

Nederland participeert proactief in de «Friends of the Presidency» op het terrein van cyber security om deze punten naar voren te brengen. Tevens werkt Nederland hierop actief samen met het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Duitsland en Zweden. In het kader van een integrale benadering roept Nederland tevens op tot samenwerking met andere internationale organisaties als de Raad van Europa, de NAVO en de Verenigde Naties.

Nederland heeft het, in 2011 gestarte, Europees gefinancierde internationale project «Clean IT» op 30 januari 2013 afgerond met een afsluitend symposium in Brussel. In dit project kwamen overheden, internet industrie en NGO’s tot gezamenlijke ideeën over hoe terrorisme via internet beter bestreden kan worden. Gedurende het project zijn er workshops gehouden in Amsterdam, Madrid, Brussel en Berlijn. Tevens zijn best practices uitgewisseld die een voorbeeld geven hoe terroristische activiteiten die via internet worden uitgevoerd kunnen worden tegengegaan. Alle afspraken en best practices zijn zorgvuldig afgewogen tegen privacy aspecten en het belang van een vrij toegankelijk internet voor een ieder. Het project werd mede uitgevoerd door België, het Verenigd Koninkrijk, Spanje en Duitsland.

Op 28 maart 2012 heeft de Commissie de «Mededeling over de aanpak van criminaliteit in onze digitale tijd» uitgebracht waarin overeenkomstig het Stockholm Programma de oprichting van een Europees Cybercrime Centrum (EC3) wordt aangekondigd. Ten aanzien van de aanpak van cybercrime heeft Nederland het initiatief van de Commissie om te komen tot het EC3, dat een centrale regisserende, aanjagende en faciliterende rol moet spelen, zodat lidstaten zelfstandig of gezamenlijk kunnen optreden tegen cybercriminaliteit, verwelkomd.36 Het EC3 is gevestigd bij Europol in Den Haag en in januari 2013 geopend. De doelen die het EC3 moet bereiken, passen bij de Nederlandse inzet om lopende actieplannen op het terrein van cybercriminaliteit te versterken en te versnellen en zo de Europese samenwerking bij opsporing te intensiveren. Nederland zet dan ook actief in op een goede operationele samenwerking met het EC3.

3.3 Terrorisme en radicalisering Begin 2013 is Verordening 98/201337 betreffende het op de markt brengen en het gebruik van precursoren voor explosieven, één van de ambities uit het Stockholm Programma, door de Raad vastgesteld. De verordening betreft een compromis dat de kernelementen van het oorspronkelijke voorstel van de Commissie behoudt, dat wil zeggen een algemeen verbod voor burgers om de opgesomde chemicaliën te verkrijgen, te bezitten of te gebruiken. Volgens de verordening kunnen lidstaten afwijken van deze algemene regel door een algemeen vergunningensysteem of een registratiesysteem in te voeren voor drie van de meest gebruikte chemicaliën. Lidstaten die al een registratiesysteem kennen, moeten dat systeem in lijn brengen met de verordening. De Commissie stelt uiterlijk binnen 4 jaar een evaluatieverslag op over de werking van deze verordening.

De activiteiten in het kader van het «Radicalisation Awareness Network» (RAN) dat door de Commissie in het najaar 2011 werd gelanceerd, verlopen voorspoedig. Het RAN is bedoeld om de komende vier jaar het 36 37

Kamerstuk 22 112, nr. 1412 Pb EU L39 d.d. 9.2.2013

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 317, nr. 177

9

radicaliseringsbeleid van lidstaten te ondersteunen met een Europees netwerk van mensen die in de uitvoeringspraktijk werken aan het tegengaan van extremisme en terrorisme. Het RAN brengt hiertoe professionals, maatschappelijke en andere sleutelfiguren (w.o. Nederlandse deskundigen) in werkgroepen bijeen om informatie en best practices uit te wisselen.

De Europese Commissie heeft aangekondigd dat – mede in het kader van de werkzaamheden van het RAN – de Europese strategie inzake Radicalisering en Rekrutering, die dateert uit 2005, zal worden herzien.

Nederland heeft het initiatief genomen tot nauwere samenwerking tussen die Europese landen die te maken hebben met «foreign fighters» (met name naar Syrië), om kennis en praktijken in relatie tot preventie en aanpak uit te wisselen. Ook de Europese Contraterrorismecoördinator is hierbij betrokken.

3.4 Rampen en crisisbeheersing Nederland zet haar inzet op het terrein van de rampen en crisisbeheersing voort. Deze inzet richt zich op een efficiënte, effectieve en adequate (regionale) samenwerking wat betreft generieke en specifieke capaciteitsinzet. De samenwerking met andere landen dient gebaseerd te zijn op een «all-hazard»-benadering van risico’s en dreigingen.

De Europese Commissie heeft op 20 december 2011 een wetgevingsvoorstel voor een nieuw EU Mechanisme voor Civiele Bescherming gepresenteerd, waarover de Kamer middels een BNC-fiche38 is geïnformeerd. Nederland staat positief tegenover de doelstelling van de Europese Commissie om de efficiëntie, effectiviteit en de coherentie van de EU rampenrespons te versterken. Het voorstel bevat verschillende elementen die tot een verbetering van het huidige Mechanisme voor Civiele Bescherming en tot een versterkte samenwerking tussen de lidstaten en de EU kunnen leiden. Nederland verwelkomt dat de verschillende fases van het crisismanagementsysteem in één kader worden geplaatst.

De primaire verantwoordelijkheid voor crisisbeheersing ligt echter bij de lidstaten. Een aantal onderdelen uit het wetgevingsvoorstel gaat naar mening van Nederland verder dan enkel het aanvullen of ondersteunen van het civiele beschermingsbeleid van de lidstaten. Nederland zet zich derhalve in de lopende onderhandelingen over het wetgevingsvoorstel actief in om de nationale bevoegdheden te waarborgen en voor het borgen van een juiste balans tussen onderlinge solidariteit en de eigen verantwoordelijkheid van de lidstaten. Nederland werkt hierbij actief samen met het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Zweden, Denemarken, Finland, Slovenië en Oostenrijk.

De Europese Commissie en de Hoge Vertegenwoordiger voor Buitenlandse Zaken hebben op 21 december 2012 een voorstel voor de uitwerking van de Solidariteitsclausule gepresenteerd.39 De Solidariteitsclausule bepaalt dat lidstaten en de Unie optreden wanneer een lidstaat wordt getroffen door een terroristische aanslag, of door een natuur- of door de mens veroorzaakte ramp. Nederland verwelkomt het voorstel voor de uitwerking van de Solidariteitsclausule. Nederland beschouwt de Solidariteitsclausule als aanvullend op bestaande mechanismen en instrumenten op EU niveau, zoals het EU Mechanisme voor Civiele Bescherming, de Interne Veiligheidsstrategie, en de Arrangementen voor Crisis Coördinatie. De toegevoegde waarde die de Solidariteitsclausule in 38 39

Kamerstuk 22 112, nr. 1369 Kamerstuk 22 112, nr. 1568

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 317, nr. 177

10

relatie tot deze instrumenten kan bieden is de coördinatie op hoog politiek niveau. De Solidariteitsclausule kan alleen in uitzonderlijke omstandigheden die de responscapaciteit van een lidstaat overweldigen, en alleen wanneer bestaande mechanismen voor bijstand op nationaal en EU niveau zijn gebruikt, worden ingezet. Voor Nederland is het van belang dat lidstaten zelf kunnen bepalen wat de meest geschikte vorm van bijstand is om aan de bijstandsverplichting te voldoen, zoals uiteengezet in Verklaring Nr. 37 bij het Verdrag van Lissabon.

Het voorstel bevat een aantal aandachtspunten. Zo zal Nederland in de lopende onderhandelingen over het voorstel, pleiten voor de aanpassing van de reikwijdte van het voorstel. Schepen of vliegtuigen die zich buiten de territoriale jurisdictie van een lidstaat bevinden, dienen naar mening van Nederland buiten de clausule te worden gehouden. Daarnaast staat Nederland kritisch over de voorgestelde werkwijze voor de gezamenlijke geïntegreerde dreigings- en risicobeoordeling op EU niveau die de Europese Commissie en de Hoge Vertegenwoordiger vanaf 2015 zullen presenteren. Nederland zal zich in de onderhandelingen inzetten voor een verduidelijking van deze bepalingen.

In 2012 zijn de Europese Commissie en de lidstaten gestart met de uitwerking van de Raadsconclusies over de door de Europese Commissie opgestelde richtlijnen voor risicobeoordeling waarmee de JBZ-Raad op 11–12 april 2011 heeft ingestemd. Deze richtlijnen zijn mede gebaseerd op de Nederlandse methodiek voor nationale risicobeoordeling. Nederland blijft haar actieve inzet op dit terrein voortzetten en kijkt uit naar het EU brede overzicht van de belangrijkste risico’s en dreigingen dat de Europese Commissie dit jaar zal presenteren.

3.5 EU-beleidscyclus georganiseerde misdaad De operationele actieplannen ten aanzien van de verschillende EU-prioriteiten worden momenteel uitgevoerd in het kader van zogeheten EMPACT-projecten. EMPACT staat voor European Multidisciplinary Platform Against Crime Threats.

Er zijn op dit acht EMPACT projecten, waarbij Nederland er aan zeven deelneemt. Het gaat om de onderwerpen: criminaliteit gerelateerd aan West-Afrika, illegale immigratie, synthetische drugs, containervrachten met illegale goederen, mensenhandel, mobiele criminele netwerken en cybercrime. Voor de projecten mensenhandel, synthetische drugs en containervrachten met illegale goederen is Nederland tevens co-driver. De projecten lopen tot 2013. Van 2014–2017 start een vervolgcyclus van vier jaar, waarbij een aantal van de projecten wordt voortgezet. Over deze prioriteiten zal de JBZ-Raad een besluit nemen tijdens de bijeenkomst op 6 en 7 juni a.s.

Mensenhandel De aanpak van mensenhandel binnen de EU vindt plaats binnen het EMPACT project Trafficking in Human Beings (THB), waaraan inmiddels 20 lidstaten deelnemen, waaronder voor de voor Nederland cruciale landen Hongarije, Bulgarije en Roemenië, alsmede relevante EU-agenschappen als Europol, Eurojust, Frontex en Cepol. Nederland is co-driver van het project, met het Verenigd Koninkrijk als driver. Het project versterkt de operationele samenwerking en zorgt voor een betere informatiepositie over mensenhandel binnen Europa en Nederland, ondersteund door Europol.

Er zijn diverse gezamenlijke opsporingsonderzoeken gestart in samenwerking met Bulgarije, Hongarije en Roemenië inzake seksuele uitbuiting.

Tussen het Landelijk Parket van het Nederlands OM en het Roemeense OM is een Memorandum of Understanding overeengekomen, om de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 317, nr. 177

11

samenwerking op het terrein van o.a. mensenhandel te intensiveren.

Tussen de politiekorpsen van Hongarije en Nederland is, met ondersteuning van het ministerie van Veiligheid en Justitie, een «Operational Action Plan» opgesteld waarin de bilaterale samenwerking nader wordt geregeld. Dit plan wordt in de eerste week van juni a.s. getekend.

De gemeente Amsterdam en de IND nemen namens Nederland deel aan een Europees project dat richtlijnen gaat opleveren voor het identificeren van slachtoffers. De uitkomsten worden binnen EMPACT met alle lidstaten gedeeld ter toepassing. Het her- en erkennen van slachtoffers is van groot belang voor het kunnen verlenen van zorg, maar vaak ook een startpunt voor opsporing en vervolging. In een groot internationaal project dat tot doel heeft een impuls te geven aan opsporing en vervolging van arbeidsuitbuiting in Centraal- en Zuidoost-Europese landen, hebben medewerkers van de Inspectie SZW presentaties gegeven. In het algemeen is de samenwerking tussen de Nederlandse opsporingsdiensten bij de internationale aanpak van mensenhandel versterkt.

Op 17 en 18 april 2013 heeft in Amsterdam een door Nederland georganiseerde EU-conferentie plaatsgevonden over de multidisciplinaire samenwerking bij de aanpak van mensenhandel. Doelstelling van de conferentie was allereerst te stimuleren dat lidstaten hun positieve verplichtingen zoals geïdentificeerd in de Rantsev-uitspraak van het Europese Hof van de Rechten van de Mens40 conform te implementeren.

Daarnaast stond het ontwikkelen en versterken van grensoverschrijdende multidisciplinaire operationele samenwerking tegen mensenhandel centraal, zoals door het identificeren van de mensenhandel en het barrièremodel. Aan de Conferentie werd door zes verschillende disciplines per lidstaat deelgenomen. Er vond uitwisseling van kennis, best practices en innovatieve methodes plaats. De conferentie is succesvol verlopen, met meer dan 250 deelnemers uit nagenoeg alle lidstaten en van de betrokken EU-agentschappen. De conferentie heeft belangrijke conclusies opgeleverd, die internationaal verder kunnen worden opgepakt, zoals in het EMPACT project mensenhandel. Er wordt in het verlengde van de conferentie een handboek met best practices op het gebied van multidisciplinaire operationele samenwerking tegen mensenhandel opgesteld.

Cybercrime De aanpak van cybercrime is een prioriteit binnen de EU beleidscyclus. In het EMPACT project cybercrime participeren 14 lidstaten en relevante EU-agentschappen als Europol, Eurojust en Cepol, alsmede de European Union Cybercrime Task Force. Door Nederland wordt deelgenomen door het Team High Tech Crime (THTC) van de Dienst Landelijke Recherche.

Driver van het project is Roemenië. Binnen dit EMPACT project zijn de activiteiten het afgelopen jaar vooral gericht geweest op harmonisering van definities en werkwijzen en voorstellen met betrekking tot wet- en regelgeving. Geharmoniseerde definities en werkwijzen, en een afgestemd juridisch kader zijn de basis om de operationele samenwerking te versterken.

Nederland levert een actieve bijdrage aan het project. Voorbeelden zijn: – Het concretiseren en adresseren van voorstellen voor harmonisering van wetgeving binnen de EU voor de aanpak van cybercrime; – Het delen van kennis en ervaring (in de vorm van documentatie) ten behoeve van incident handling op het gebied van cybersecurity; – Het formuleren van richtlijnen voor de aanpak van «botnets» in Europa.

40

EHRM, zaak 25965/04

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 317, nr. 177

12

Begin dit jaar41 is bij Europol het European Cyber Security Centre ingericht; het EC3. Sinds de inrichting van dit centrum krijgt de Europese operationele samenwerking op dit aandachtsgebied goed gestalte. Zo vindt er meer informatiedeling plaats en worden er Joint Investigation Teams (JIT’s) gestart, waaraan ook Nederland deelneemt. Het THTC heeft n.a.v. deze ontwikkelingen een parttime liaison vrij gemaakt om de samenwerking met EC3 verder te bevorderen. Nederland blijft in de EU beleidscyclus 2014–2017 deelnemen in het EMPACT project cybercrime.

De nadruk zal hierbij steeds meer komen te liggen op gezamenlijke operationele aanpak van cybercrime in samenwerking met andere lidstaten en derdelanden.

3.6. Bestrijding van seksueel misbruik, seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie De implementatietermijn voor Richtlijn 2011/93/EU van het Europees Parlement en de Raad ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie, ter vervanging van Kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad,42 verloopt op 18 december 2013.

In Nederland leidt de implementatie van de richtlijn tot enkele aanscherpingen van de Nederlandse (straf)wetgeving ter bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik. Het wetsvoorstel ter implementatie van de richtlijn is in maart 2013 bij de Tweede Kamer ingediend.43 Vooruitlopend op de toepassing van de richtlijn in de lidstaten werkt Nederland thans met de meeste lidstaten samen bij de uitwisseling van informatie uit het strafregister over veroordelingen voor zedenmisdrijven.

Zoals bekend heeft Nederland zich destijds – in het licht van de Amsterdamse zedenzaak – bij de onderhandelingen met succes beijverd voor opneming van een bepaling in de richtlijn die inhoudt dat lidstaten verzoeken om informatie uit het strafregister over veroordelingen voor zedenmisdrijven dienen in te willigen, wanneer het verzoek verband houdt met een procedure die betrekking heeft op de toegang tot werkzaamheden waarbij sprake is van regelmatig contact met kinderen. In Nederland betreft dit de procedure ten behoeve van de beoordeling van een Verklaring omtrent gedrag (VOG).

4. Grensbeheer en visumbeleid 4.1. Buitengrenzen en illegale immigratie Tijdens de JBZ Raad van 7–8 juni 2012 werd een algemene oriëntatie vastgesteld over de tekst van de voorstellen voor het verder verbeteren en versterken van het Schengenbestuur, te weten een voorstel voor een Schengenevaluatie- en toezichtmechanisme44 en een voorstel voor een wijziging van de Schengengrenscode (SGC) met o.a. als doel het vaststellen van gemeenschappelijke regels over de tijdelijke herinvoering van grenscontroles aan de binnengrenzen in buitengewone omstandigheden.45 Hierbij werd een (voorlopig) akkoord bereikt om de rechtsgrondslag van het voorstel voor het Schengenevaluatiemechanisme te wijzigen van artikel 77 VWEU in artikel 70 VWEU. De vorm van de evaluaties en de rolverdeling daarbij tussen lidstaten en de Commissie, is conform Nederlandse wens vastgelegd. Daarnaast zijn, op voorspraak van Nederland, rechtsstatelijke aspecten toegevoegd aan de tekst; het 41 42 43 44 45

Zie ook deze brief onder 3.2.

Pb EU L335 d.d. 17.12.2011 Kamerstuk 33 580, nrs. 2–3 COM (2011)559, d.d. 16 september 2011 COM (2011)560, d.d. 16 september 2011

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 317, nr. 177

13

functioneren van instanties die betrokken zijn bij de uitvoering van het Schengenacquis zullen in de Schengenevaluaties ook worden meegenomen. Sinds deze algemene oriëntatie is vastgesteld wordt door de Raad gewerkt aan het bereiken van een compromis met het EP. De onderhandelingen met het EP om te komen tot een compromis is op moment van schrijven in een afrondende fase en u wordt hierover geïnformeerd met de geannoteerde agenda van de JBZ-Raad van 6 en 7 juni 2013, die gelijktijdig met deze brief aan uw Kamer wordt gezonden.

Ook in 2012 heeft Frontex zijn meerwaarde bewezen bij het verbeteren van de operationele samenwerking tussen de lidstaten op het gebied van grensbeveiliging en terugkeer. Vooral de ondersteuning van de Griekse autoriteiten bij de grens van Griekenland met Turkije en bij operaties op de Middellandse Zee waren van grote waarde. Nederland heeft in 2012 aan een groot aantal Frontex-operaties deelgenomen om het grenstoezicht aan de zee-, land-, en luchtgrenzen van het Schengengebied te verbeteren. Deze operaties vonden niet alleen plaats in de lidstaten die grenzen aan de Middellandse Zee. Frontex ondersteunt met operaties ook de lidstaten die bijvoorbeeld belangrijke (lucht)havens op hun grondgebied hebben of grote evenementen organiseren. Ten slotte heeft Nederland geparticipeerd in zes gezamenlijke terugkeeroperaties, waarvan er twee door Nederland zijn georganiseerd. Met circa 100 grenswachten en documentenexperts heeft Nederland in 2012 de grootste bijdrage geleverd aan operaties (Poseidon zee, Poseidon land en Attica) in Griekenland. Deze operaties hadden niet alleen het doel om illegale immigratie via de Grieks-Turkse grens te beperken, maar ook (in het kader van operatie Attica) om het Griekse terugkeerproces verder te verbeteren.

In 2012 hebben, naast de grenswachters en (documenten)experts, 65 Nederlandse tolken deze operaties ondersteund. In 2013 zullen dit er ongeveer 140 zijn. Nederland blijft ook in 2013 deelnemen aan de operaties in Griekenland en verscheidene andere lidstaten.

Frontex heeft in 2012 tevens uitvoering gegeven aan een aantal taken die voortvloeiden uit de verordening die eind 2011 is gewijzigd. Belangrijkste hiervan waren de oprichting van het raadgevend forum en de aanstelling van een grondrechtenfunctionaris. Het raadgevend forum, bestaande uit ngo’s en internationale organisaties, is in 2012 geïnstalleerd en brengt advies uit om de grondrechten in alle activiteiten van het agentschap te verbeteren. De grondrechtenfunctionaris is verantwoordelijk voor het monitoren van de grondrechten in de activiteiten van Frontex en brengt tevens advies uit om deze rechten verder te borgen.

De Commissie heeft op 28 februari jl. de wetgevingsvoorstellen op het gebied van Slimme Grenzen gepresenteerd. Het betreft een voorstel voor de inrichting van een EU-breed in- en uitreissysteem (EES), een voorstel voor een EU-breed programma voor geregistreerde reizigers (RTP) en een wijzigingsvoorstel van de Schengengrenscode. Dit pakket beoogt een algemene registratie van alle in- en uitreis langs de Schengen buitengrenzen om illegale immigratie en illegaal verblijf tegen te kunnen gaan.

Daarnaast moet het de grenspassage tot de EU versnellen voor onderdanen van derde landen die frequent naar de EU reizen en van wie is vastgesteld dat zij bonafide zijn. U bent middels een BNC-fiche op 22 maart 2013 geïnformeerd over het standpunt van de regering over deze voorstellen en op 16 mei jl. heeft een AO over deze voorstellen plaatsgevonden. De voorstellen sluiten aan op ambities van Nederland om meer zicht te krijgen op de stromen van derdelanders die de Unie in- en uitreizen, dan wel de vrije termijn overschrijden. De eerste ambtelijke besprekingen over de voorstellen hebben inmiddels plaatsgevonden.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 317, nr. 177

14

Op 12 december 2011 publiceerde de Commissie een wetsvoorstel voor een verordening voor een Europees grensbewakingssysteem (EUROSUR).

Het voorstel voorziet in een wettelijk kader voor de verdere ontwikkeling van een Europees grensbewakingssysteem van de maritieme en landgrenzen van de EU. EUROSUR moet de controle van de buitengrenzen van de EU versterken en het makkelijker maken om mensen die op zee in gevaar zijn te zoeken en te redden. Op 19 december 2012 constateerde het Voorzitterschap voldoende draagvlak om de informele triloog met het EP op te starten. Op het moment van schrijven zijn deze onderhandelingen nog in de afrondende fase. Het Iers Voorzittterschap hoopt nog voor de zomer een akkoord te bereiken met het Europees Parlement.

4.2. Visa Op 11 oktober 2011 hebben de EU lidstaten het Visuminformatiesysteem (VIS) in gebruik genomen. In EU-VIS wordt informatie opgenomen over alle kortdurende visa voor alle landen in het Schengengebied. Hiermee kunnen EU lidstaten informatie over eerdere en actuele visumaanvragen met elkaar uitwisselen. Het EU-VIS wordt per regio uitgerold. Op 2 oktober 2012 is gestart met de registratie in het VIS van visumafgifte in de landen van de Golf-regio. Op 14 maart jl. zijn de landen van West- en CentraalAfrika gevolgd. Op 6 juni 2013 zullen de landen van Oost- en ZuidelijkAfrika volgen.

Op 7 november 2012 presenteerde de Commissie een mededeling over de ontwikkeling en implementatie van een gezamenlijk visumbeleid om economische groei te stimuleren. Deze mededeling richt zich op mogelijkheden waarop het visumbeleid kan worden toegepast en ontwikkeld om de economische groei van de EU te bevorderen binnen de kaders van bestaande regelgeving, in het bijzonder in de vorm van het faciliteren van reizen voor toeristische doeleinden.

Tevens zal de Commissie, in het licht van de evaluatie van de Visumcode in 2013, onderzoeken in hoeverre de verordening aangepast dient te worden zodat de procedures voor legale reizigers kunnen worden verbeterd en versoepeld, zonder uit het oog te verliezen dat sommige reizigers uit het oogpunt van migratie of veiligheid een risico vormen. U bent op 14 december 2012 ingelicht over het kabinetsstandpunt via een BNC-fiche.46 Tijdens de bijeenkomst van de Raad van 13–14 december 2011 hebben de lidstaten een politiek akkoord bereikt over de aanpassing van Verordening 539/2001 om een opschortingsmechanisme voor visumliberalisatie (de zogenoemde noodremprocedure) in de verordening op te nemen. Het opschortingsmechanisme zal gebruikt kunnen worden bij hoge instroom van illegale immigranten, misbruik van de asielprocedure en bij situaties waarin landen niet meewerken aan terugkeer. De verordening voorziet ook in een reciprociteitsmechanisme. Op dit moment wordt er tussen de Raad en het Europees Parlement onderhandeld over de definitieve versie van Verordening 539/2001.

Met Oekraïne, Moldavië, Armenië, Azerbeidzjan en Rusland voert de Europese Commissie onderhandelingen voor (herziening van) visumfacilitatieovereenkomsten. Ten aanzien van visumliberalisatie zijn er visumdialogen met Moldavië, Oekraïne, Georgië en Rusland gaande. Voor Turkije is binnen de Raad een concept visumactieplan (voor liberalisatie) overeengekomen in het kader van brede JBZ-samenwerking. Dit kan formeel 46

Kamerstuk 22 112, nr. 1525.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 317, nr. 177

15

worden aangeboden als Turkije de eerder overeengekomen terug- en overname overeenkomst ratificeert (Turkije is wel op de hoogte gesteld van de inhoud van het actieplan). Turkije heeft nog geen interesse getoond in het actieplan en het voorstel voor JBZ-samenwerking in ruil voor ratificatie van de terug- en overnameovereenkomst. Daarnaast heeft de Commissie op basis van een analyse van de lijsten met visumplichtige en visumvrije nationaliteiten een voorstel gedaan om onderdanen uit 16 kleine landen in het Caribisch gebied en de Grote oceaan visumvrij te stellen en Zuid-Soedan toe te voegen aan de lijst van visumplichtige landen.

5. Migratie- en asielbeleid 5.1. Legale migratie De onderhandelingen over het voorstel voor een richtlijn over seizoensarbeiders zijn moeizaam verlopen, maar een compromis lijkt inmiddels binnen handbereik. Het voorstel regelt een meer uniforme toelatingsprocedure voor toelating en verblijf van seizoensarbeiders van buiten de EU en bevat bepalingen die uitbuiting moeten tegengaan. Voor de Nederlandse arbeidsmarkt heeft het voorstel weinig toegevoegde waarde aangezien er op dit moment nauwelijks seizoensarbeiders van buiten de EU naar Nederland komen. In overleg met uw Kamer zijn op 28 oktober 2010 vijf aandachtspunten van Nederland voor de onderhandelingen geformuleerd. De Nederlandse inzet blijft om al deze vijf punten te realiseren. In de laatste versie van de voorstellen zijn deze punten ook daadwerkelijk verwerkt. De Raad heeft op 5 december 2012 een gemeenschappelijke positie bereikt en onderhandelingen met het Europees Parlement (EP) in de informele triloog zijn in volle gang.

Gelijktijdig met het voorstel over seizoensarbeiders is in de Raad overeenstemming bereikt over de richtlijn over voorwaarden voor toegang en verblijf van onderdanen van derde landen in het kader van een overplaatsing binnen een onderneming. Deze richtlijn heeft ten doel de overdracht van deskundigheid binnen een onderneming te vergemakkelijken ter versterking van het concurrentievermogen van de arbeidsmarkt en de economie. Nederland staat positief ten opzichte van deze richtlijn: het betreft hier hooggekwalificeerde arbeidsmigranten en bovendien zijn in Nederland veel internationale concerns gevestigd.

Momenteel zijn onderhandelingen met het EP in de informele triloog in volle gang. Een belangrijk punt in die onderhandelingen is de vraag of lidstaten overplaatsingen via een nationale regeling mogen toestaan wanneer zij niet voldoen aan de criteria van de EU-richtlijn.

Op 25 maart 2013 presenteerde de Commissie een voorstel voor een richtlijn over de toelating van derdelanders met het oog op wetenschappelijk onderzoek, studie, scholierenuitwisseling, onbezoldigde opleiding of vrijwilligerswerk. U wordt geïnformeerd over het Nederlands standpunt door middel van een BNC-fiche dat u vóór het AO over de JBZ-Raad van 5 en 6 juni a.s. ontvangt. De onderhande-lingen in de Raad zijn inmiddels op ambtelijk niveau van start gegaan, waarbij Nederland een algemeen voorbehoud heeft gemaakt, onder meer omdat uw Kamer zich nog niet over het voorstel heeft uitgesproken.

5.2 Asiel Nederland hecht grote waarde aan de totstandkoming van het gemeenschappelijk Europees asielstelsel (GEAS), dat met een uniforme aanpak door lidstaten moet leiden tot een gelijkwaardige bescherming en verdere harmonisatie binnen de EU. Op grond van Stockholmprogramma moest

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 317, nr. 177

16

de tweede fase van het GEAS gerealiseerd worden, op terreinen van opvang, procedure, beoordeling van aanvragen, overdracht tussen lidstaten, etc.

Inmiddels is door de Raad, het Europees Parlement (EP) en de Commissie overeenstemming bereikt over alle onderdelen van het GEAS: de Dublin-verordening, de Eurodac-verordening, de procedurerichtlijn en de opvangrichtlijn. Al in een eerder stadium is de herziene kwalificatierichtlijn47 aangenomen. Tijdens de JBZ-Raad van 7 juni 2013 zullen de richtlijnen en verordeningen van het GEAS naar verwachting als een pakket worden aangenomen. Op 13 juni a.s. zal het EP stemmen over het pakket. Indien het EP instemt, is het pakket formeel aangenomen.

5.3 Terug- en overname Op 18 april 2013 is de terug- en overnameovereenkomst met Kaapverdië getekend en op 19 april 2013 de overeenkomst met Armenië. De overeenkomsten zullen in werking treden na goedkeuring van het betreffende Raadsbesluit door het Europees Parlement.

De overeenkomst met Turkije is 21 juni 2012 geparafeerd. Turkije is echter niet bereid over te gaan tot ondertekening en implementatie zonder dat de EU zichtbare stappen zet om uiteindelijk te komen tot visumvrijstelling. In Europees verband is Turkije voorgesteld om een bredere dialoog op JBZ-terrein aan te gaan. Turkije heeft hiermee vooralsnog niet ingestemd.

De onderhandelingen met Azerbeidzjan over een overeenkomst zijn in een vergevorderd stadium.

5.4 Externe dimensie van migratie In het kader van de Totaalaanpak van Migratie en Mobiliteit worden met de belangrijkste regio’s en landen migratiedialogen gevoerd over onderwerpen binnen de vier pijlers van de Totaalaanpak (faciliteren legale migratie, voorkomen en bestrijden illegale migratie inclusief terugkeer, asiel en internationale bescherming en migratie en ontwikkeling).

Onderstaand treft u een overzicht aan van de belangrijkste bijeenkomsten in het voorbije jaar. In het nog te verschijnen voortgangsrapport Internationale migratie en ontwikkeling 2012 treft u een uitgebreider overzicht en wordt tevens ingegaan op de Nederlandse bijdragen.

In het kader van het asiel- en migratiepanel van het Oostelijk Partnerschap vonden bijeenkomsten plaats over de inrichting van een asielsysteem, terugkeer en herintegratie en mensenhandel. In het kader van het Praag Proces werden vier pilotprojecten gestart, gericht op het voorkomen en bestrijden van illegale migratie, legale migratie en mobiliteit, migratie en ontwikkeling en het versterken van de asielcapaciteit in de regio.

Het 20-jarig bestaan van het Boedapest Proces werd op 19 april 2013 luister bijgezet met een ministeriële conferentie, georganiseerd door co-voorzitter Turkije. Tevens werd de eerder ingezette heroriëntering van het Boedapest proces op de zijderouteregio geformaliseerd door middel van de aanname van een politieke verklaring. In 2012 en begin 2013 werden tevens mogelijke vervolgactiviteiten voorbereid.

Met de ACS-landen (landen van sub-Sahara Afrika, het Caribisch gebied en de Stille Zuidzee) vindt EU-ACS migratiedialoog plaats die mede is gericht op het realiseren van terugkeer naar landen in sub-Sahara Afrika.

47

Ri 2011/95/EU.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 317, nr. 177

17

In 2012 vond een drietal thematische bijeenkomsten plaats over geldovermakingen, visa en terug- en overname. De hieruit voortgekomen aanbevelingen zijn overgenomen door de gezamenlijke ACS-EU Raad van 2012.

In het kader van het Rabat Proces vond in juni 2012 een hoogambtelijke bijeenkomst plaats waarin is gesproken over lopende en nieuwe activiteiten die worden ontwikkeld in het kader van de Dakar Strategy 2012–2014.

De EU voert tot slot ook bilaterale migratiedialogen met China, India, Rusland en de Verenigde Staten. In het kader van de EU-Rusland dialoog vonden in het voorbije jaar bijeenkomsten plaats over illegale migratie, migratie en ontwikkeling en terugkeer en re-integratie. Ook is het werkplan voor 2013–2014 vastgesteld. De inzet van de EU is de dialoog met Rusland praktischer van aard te maken. Met de Verenigde Staten werd gesproken over biometrie en migratie en ontwikkeling.

In juli 2012 vond een migratiedialoog op hoog niveau plaats met India. In de conclusies is vastgelegd dat verdere samenwerking op het gebied van migratie en mobiliteit zal worden nagestreefd. Er wordt onderzocht of de samenwerking kan worden vormgegeven in een Gemeenschappelijke Agenda voor Migratie en Mobiliteit. Tot slot is de EU tijdens de 15e Top (september 2012) ook met China overeengekomen een migratiedialoog aan te gaan.

Mobiliteitspartnerschappen In 2012 en begin 2013 is onderhandeld met zowel Marokko als met Tunesië over een mobiliteitspartnerschap. Het partnerschap met Marokko zal op 7 juni a.s. worden getekend. De onderhandelingen met Tunesië zijn nog gaande. Een mobiliteitspartnerschap met Azerbeidzjan is in voorbereiding. Tevens is een Gemeenschappelijke Agenda voor Migratie en Mobiliteit met India in voorbereiding. De implementatie van de eerder gesloten mobiliteitspartnerschappen met Moldavië, Kaapverdië, Georgië en Armenië is voortgezet.

De minister van Veiligheid en Justitie, I.W. Opstelten De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, R.H.A. Plasterk De staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, F. Teeven

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 317, nr. 177

18

ECLI:NL:HR:2013:691 Deeplink

http://d

Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 13-09-2013 Datum publicatie 13-09-2013 Zaaknummer 12/00395 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BY7854 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2010:2523, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2011:3978, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Consumentenrecht. Richtlijn 93/13 EEG (oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten). Contractuele rente. Richtlijnconforme uitleg.

Grievenstelsel. Rechtsstrijd in appel. Openbare orde. HvJEU 14 juni 2012, ECLI:NL:XX:2012:BW9433, NJ 2012/512, HvJEU 9 november 2010, ECLI:NL:XX:2010:BO5516, NJ 2011/41 en HvJEU 30 mei 2013, zaak C - 488/11.

Appelrechter ambtshalve gehouden om buiten grieven maar binnen grenzen van rechtsstrijd te toetsen of beding oneerlijk is? Oneerlijk beding vernietigen. Ambtshalve toetsing in eerste aanleg. Ambtshalve onderzoek indien rechter vermoedt dat beding oneerlijk is. Instructiemaatregelen om werking richtlijn te verzekeren. Hoor en wederhoor. Aanpassen stellingen. Verstekzaken.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 13 september 2013

56

Eerste Kamer nr. 12/00395 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen, tegen [verweerder] h.o.d.n. [A], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 182568/HA ZA 08-2047 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 31 december 2008 en 27 mei 2009; b. de arresten in de zaak 200.065.652 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 6 juli 2010 en 6 september 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 6 september 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt ertoe dat de Hoge Raad de zaak aanhoudt in afwachting van beantwoording van prejudiciële vragen door het Hof van Justitie van de Europese Unie.

57

3 Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [eiser] heeft [verweerder] opdracht gegeven voor de verbouwing van zijn woning. [verweerder] heeft hiervoor aan [eiser] een offerte uitgebracht, die de basis is geweest van de aannemingsovereenkomst tussen hen.

De aanneemsom bedraagt volgens de offerte € 97.805,15 (exclusief btw). (ii) Op de aannemingsovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van [verweerder] van toepassing. Deze bevatten onder meer de bepaling dat bij te late betaling een rente van 2% per maand is verschuldigd. (iii) Over de eindafrekening van de werkzaamheden is een geschil gerezen tussen partijen.

3.2 [verweerder] vordert in deze procedure betaling van het volgens hem nog door [eiser] verschuldigde bedrag van € 24.078,73, te vermeerderen met onder meer de contractueel bedongen rente van 2% per maand.

De rechtbank heeft deze vordering afgewezen om een in cassatie niet meer van belang zijnde reden. Het hof heeft de vordering alsnog toegewezen tot een bedrag van in hoofdsom € 23.437,74, te vermeerderen met de contractuele rente.

3.3 Beide middelen keren zich tegen de toewijzing door het hof van de contractuele rente.

Volgens de middelen had het hof, gelet op Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13) ambtshalve moeten onderzoeken of het beding tot betaling van 2% rente per maand [eiser] bond. Daartoe voeren de middelen het volgende aan.

Uit de vaststaande omstandigheden dat de aannemingsovereenkomst is gesloten door [verweerder] als aannemer en de woning van [eiser] betreft, en dat het beding deel uitmaakt van de algemene voorwaarden van [verweerder], volgt dat het gaat om een overeenkomst tussen een verkoper en een consument als bedoeld in Richtlijn 93/13 (art.

1 lid 1 en art. 2, aanhef en onder b en c) en dat het een beding betreft waarover niet afzonderlijk is onderhandeld in de zin van art. 3 lid 1 daarvan.

Het beding is geen ‘kernbeding’ als bedoeld in art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13. Gelet op de hoogte van de bedongen rente, is het beding als oneerlijk te beschouwen in de zin van laatstgenoemde bepaling, zulks mede gelet op de bijlage bij Richtlijn 93/13, onder 1, aanhef en onder e, waarin het opleggen van een onevenredig hoge schadevergoeding wegens het niet nakomen van verbintenissen door de consument, wordt aangemerkt als een oneerlijk beding. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU is de nationale rechter verplicht tot ambtshalve toepassing van het - richtlijnconform uit te leggen - Nederlandse recht dat strekt tot implementatie van art. 6 Richtlijn 93/13, welk artikel inhoudt dat de Lidstaten dienen te bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden.

58

3.4 Bij de beoordeling van de middelen wordt het volgende vooropgesteld.

3.5.1 In HvJEU 14 juni 2012, C-618/10, ECLI:NL:XX:2012:BW9433, NJ 2012/512 ( Banco Español de Crédito ) is overwogen: “39 (…) zij er allereerst aan herinnerd dat het beschermingsstelsel van richtlijn 93/13 op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de handelaar in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze laatste beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door de handelaar tevoren opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (arresten van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, C-240/98–C-244/98, Jurispr. blz. I-4941, punt 25; 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Jurispr. blz. I-10421, punt 25, en 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 29).

40 Gelet op deze zwakke positie bepaalt artikel 6, lid 1, van genoemde richtlijn dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Volgens de rechtspraak gaat het om een dwingende bepaling, die beoogt het in de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt (reeds aangehaalde arresten Mostaza Claro, punt 36, en Asturcom Telecomunicaciones, punt 30; arresten van 9 november 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 47, en 15 maart 2012, Pereničová en Perenič, C-453/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 28).

41 Teneinde de door richtlijn 93/13 beoogde bescherming te verzekeren, heeft het Hof al herhaaldelijk benadrukt dat de tussen consument en handelaar bestaande situatie van ongelijkheid enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om (zie reeds aangehaalde arresten Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, punt 27; Mostaza Claro, punt 26; Asturcom Telecomunicaciones, punt 31, en VB Pénzügyi Lízing, punt 48).

42 Gelet op deze beginselen heeft het Hof dan ook geoordeeld dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/13 valt, oneerlijk is, en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de handelaar dient te compenseren (zie in die zin arrest Mostaza Claro, reeds aangehaald, punt 38; arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz.

I-4713, punt 31; reeds aangehaalde arresten Asturcom Telecomunicaciones, punt 32, en VB Pénzügyi Lízing, punt 49).

43 Derhalve houdt de rol die het Unierecht de nationale rechter op het betrokken gebied toebedeelt, niet alleen de loutere bevoegdheid in om uitspraak te doen over de vraag of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (zie arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 32).

3.5.2

59

In HvJEU 9 november 2010, ECLI:NL:XX:2010:BO5516, NJ 2011/41 ( VB Pénzügyi Lízing ) is in dit verband met betrekking tot Richtlijn 93/13 voorts overwogen: “49. In het kader van zijn taken krachtens de richtlijn, dient de nationale rechter na te gaan of een contractueel beding dat het voorwerp vormt van het aan hem voorgelegde geding, binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt. Zo ja, dan is die rechter ambtshalve gehouden om dat beding te toetsen aan de in voornoemde richtlijn neergelegde eisen inzake consumentenbescherming.”

3.5.3 De nationale rechter is dus gehouden ambtshalve na te gaan of een contractueel beding valt onder Richtlijn 93/13 en, zo ja, te onderzoeken of dit oneerlijk is, indien hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.

3.6.1 Volgens de rechtspraak van het HvJEU gaat het hier om een onderzoek met betrekking tot recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde. In HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 ( Asbeek Brusse en De Man Garabito ), is in dit verband als volgt overwogen: “42 Aangaande de uitvoering van die verplichtingen door een nationale rechter in hoger beroep moet eraan worden herinnerd dat, bij gebreke van een Unierechtelijke regeling, de regels met betrekking tot hogere beroepen die ertoe strekken de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, krachtens het beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten een zaak van de interne rechtsorde van die staten zijn. Deze regels mogen evenwel niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke situaties krachtens intern recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin arresten Banco Español de Crédito, punt 46, en Banif Plus Bank, punt 26).

43 Wat betreft het gelijkwaardigheidsbeginsel (…) moet erop worden gewezen dat (…) artikel 6, lid 1, van de richtlijn een dwingende bepaling is. Voorts moet worden opgemerkt dat volgens de rechtspraak van het Hof deze richtlijn in haar geheel een maatregel vormt die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Unie en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Unie (zie arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz. I-4713, punt 26, en arrest Banco Español de Crédito, punt 67).

44 Het Hof heeft overigens geoordeeld dat, gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verzekerde bescherming berust, artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden (zie arrest van 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 52, en beschikking van 16 november 2010, Pohotovost’, C-76/10, Jurispr. blz. I-11557, punt 50). Deze kwalificatie is van toepassing op alle bepalingen van de richtlijn die onontbeerlijk zijn voor de verwezenlijking van het met artikel 6 beoogde doel.

60

45 Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen aan nationale regels van openbare orde, hetgeen volgens de in de verwijzingsbeslissing verstrekte gegevens in het Nederlandse stelsel van rechtspleging het geval is voor de rechter in hoger beroep, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is. (…)

48 Volgens artikel 6, lid 1, eerste zinsnede, van de richtlijn moeten de lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen „onder de in het nationale recht geldende voorwaarden” de consument niet binden.

49 Het Hof heeft die bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter alle consequenties moet trekken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument niet is gebonden aan dit beding (arresten Banco Español de Crédito, punt 63, en Banif Plus Bank, punt 27).

In dit verband heeft het Hof aangegeven dat de nationale rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk acht, buiten toepassing moet laten, tenzij de consument zich hiertegen verzet (zie arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 35).”

3.6.2 In laatstgenoemd arrest heeft het HvJEU voor recht verklaard (onder 53) dat: “– de nationale rechter, wanneer bij hem door een verkoper tegen een consument een vordering is ingesteld over de uitvoering van een overeenkomst en hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve na te gaan of het aan de vordering ten grondslag liggende beding in strijd is met nationale regels van openbare orde, op dezelfde wijze ambtshalve moet toetsen of dat beding uit het oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria oneerlijk is, wanneer hij heeft vastgesteld dat het beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt – de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld.”

3.6.3 Het vorenstaande brengt voor het Nederlandse recht mee dat de appelrechter is gehouden ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren. Hij is dus niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of

61

afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven.

3.7.1 Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van art. 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt.

3.7.2 In dit verband is van belang dat uit art. 6 lid 1 van Richtlijn 93/13 de verplichting van de Lidstaten voortvloeit om een oneerlijk beding niet-bindend te oordelen. Het HvJEU heeft deze bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten (HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 55-60).

3.7.3 Voor het Nederlandse recht betekent het vorenstaande dat indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen.

3.8 Hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.7.3 is overwogen ten aanzien van de rechterlijke taak, lijdt uitzondering indien de consument zich ertegen verzet dat de rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk oordeelt, buiten toepassing laat (HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 49).

3.9.1 De Hoge Raad ziet aanleiding om met betrekking tot de gehoudenheid tot ambtshalve onderzoek nog het volgende te overwegen. Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de hiervoor genoemde zin, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Dit geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, wat het laatste betreft met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.6.3 is overwogen.

Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn 93/13 te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding.

De rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen.

3.9.2

62

Ook in verstekzaken zal de rechter dit onderzoek ambtshalve moeten verrichten, in dat geval in het kader van art. 139 Rv, nu het hier gaat om recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde (vgl. de hiervoor in 3.5.1 aangehaalde uitspraak van HvJEU in Banco Español de Crédito, punt 48).

Dat onderzoek dient dan plaats te vinden aan de hand van de dagvaarding. Ook in dat geval zal de rechter eventueel de instructiemaatregelen moeten nemen die nodig zijn om de volle werking van Richtlijn 93/13 te verzekeren. Voorts dient hij ook in dat geval het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen en eiser in de gelegenheid te stellen zich terzake nader uit te laten en, zo nodig, zijn stellingen aan te passen.

3.9.3 Voor de cassatieprocedure betekent het hiervoor overwogene dat met succes kan worden geklaagd dat de feitenrechter het hiervoor bedoelde onderzoek achterwege heeft gelaten indien onbegrijpelijk is dat de in de procedure gebleken gegevens hem geen aanleiding hebben gegeven tot het hiervoor in 3.9.1 bedoelde vermoeden.

3.10 Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene zijn de middelen gegrond. De daarin vermelde omstandigheden zijn zodanig dat deze het hof aanleiding hadden moeten geven tot het vermoeden dat de onderhavige aannemingsovereenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt, dat het gaat om een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als bedoeld in art. 3 lid 1 daarvan, dat het een beding betreft dat geen ‘kernbeding’ is in de zin van art. 4 lid 2 daarvan, en dat het beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn, mede gelet op de hoogte van de bedongen rente, van 2% per maand, die ruim boven de wettelijke rente van art. 6:119 BW ligt en boven de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW. Hoewel [eiser] de gevorderde rente niet heeft bestreden, had het hof daarom ambtshalve moeten onderzoeken of Richtlijn 93/13 op de overeenkomst van partijen van toepassing is en of het aan de rentevordering van [verweerder] ten grondslag liggende beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn.

Als appelrechter had het hof immers opnieuw te oordelen over de toewijsbaarheid van de in eerste aanleg afgewezen vordering van [verweerder] met inbegrip van de daarmee verband houdende nevenvorderingen, waaronder de onderhavige rentevordering. Tot dat onderzoek was het hof overigens ook verplicht geweest, zo blijkt uit het hiervoor in 3.6.3 overwogene, indien de vordering van [verweerder] in eerste aanleg was toegewezen en [eiser] in hoger beroep was opgekomen tegen die toewijzing, maar geen grief had gericht tegen het oordeel dat de contractueel bedongen rente toewijsbaar was.

3.11 Overeenkomstig het hiervoor in 3.9.1 overwogene, ziet de Hoge Raad aanleiding om te bepalen dat partijen na cassatie en verwijzing hun stellingen mogen aanpassen.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te’s-Hertogenbosch van 6 september 2011;

63

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof ArnhemLeeuwarden; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 881,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 13 september 2013 .

64

ECLI:NL:HR:2013:BX7195 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-02-2013 Datum publicatie 08-02-2013 Zaaknummer 11/01920 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BX7195 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2010:BP4773, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Beleggingsadviesrelatie. Onzorgvuldig handelen bank? Beroep bank op klachttermijn art.

6:89 BW; stelplicht en bewijslast; onderzoeksplicht cliĂŤnt?; maatstaf; alle relevante omstandigheden; bijzondere zorgplicht bank; verklaringen bank.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013, 391 RvdW 2013, 250 JOR 2013, 107 RF 2013, 37 JONDR 2013, 364 Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 11/01920 EE/AS

65

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. Kelkensberg, tegen F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuvenling Tjeenk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Bank.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 174324/HA ZA 08-822 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 18 juni 2008 en 24 december 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.036.110 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 december 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 20 september 2012 op die conclusie gereageerd. De advocaat van de Bank heeft dat gedaan bij brief van 21 september 2012.

3. Beoordeling van het middel

66

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser], destijds 63 jaar oud, heeft in 1997 zijn onderneming, een expertisebedrijf, verkocht. [Eiser] heeft (een deel van) het vermogen dat hij door de verkoop van zijn onderneming had verkregen, belegd bij de ING Bank. [Eiser] werd bij die bank geadviseerd door de beleggingsadviseur [betrokkene 1]. Toen [betrokkene 1] in 1998 in dienst trad bij de Bank, is [eiser] op verzoek van [betrokkene 1] overgestapt naar de Bank. Hij heeft vanaf dat moment bij de Bank belegd op basis van een adviesrelatie. (ii) [Eiser] heeft in de periode augustus tot oktober 1998 circa € 2.500.000,-overgeboekt van zijn rekening(en) bij de ING Bank naar zijn bij de Bank geopende effectenrekening (hierna: effectenrekening [001]). Met deze gelden is tot 19 februari 2001 vooral gehandeld in opties en futures. Er werd actief gehandeld, waartoe [betrokkene 1] minstens een keer per dag met [eiser] belde. (iii) Uit vrees dat de ex-echtgenote van [eiser] beslag zou leggen op het door [eiser] bij de Bank ondergebrachte vermogen, is in oktober 2000 bij de Bank op naam van de nieuwe echtgenote van [eiser], [betrokkene 2], een nieuwe effectenrekening geopend (hierna: effectenrekening [002]). Dit betrof in feite evenwel (mede) een rekening van [eiser], die dan ook (mede) de overeenkomsten terzake met de Bank is aangegaan. De Bank had met betrekking tot de transacties die geadministreerd werden op effectenrekening [002], uitsluitend overleg met [eiser]. (iv) [Eiser] heeft in de periode oktober 2000 tot en met februari 2001 het saldo van effectenrekening [001] overgeboekt naar effectenrekening [002]. In de periode oktober 2000 tot en met april 2004 zijn door de Bank aan [eiser] en [betrokkene 2] hypothecaire geldleningen verstrekt tot een totaalbedrag van € 655.000,--. Hiervan is circa € 620.000,-- naar effectenrekening [002] overgemaakt. Ook met deze gelden werd gehandeld in opties en futures. (v) Op 18 november 2005 werd de laatste optiepositie gesloten, waarna op de effectenrekening [002] een debetsaldo resteerde van € 172,21. Uit de door [eiser] in deze procedure overgelegde overzichten van future- en optietransacties met betrekking tot effectenrekening [001] blijkt dat in de periode augustus 1998 tot 19 februari 2001 op deze transacties per saldo een verlies is geleden van € 1.251.902,--. Uit de door [eiser] overgelegde overzichten van future- en optietransacties met betrekking tot effectenrekening [002] blijkt dat in de periode november 2000 tot 18 november 2005 op deze transacties per saldo een verlies is geleden van € 398.437,--. (vi) Volgens [eiser] is door hem in de periode augustus 1998 tot november 2005 in totaal een bedrag van € 985.857,-- aan provisies betaald aan de Bank. Volgens de Bank gaat het om een totaalbedrag van € 810.000,--. (vii) Bij fax van 27 september 2007 heeft de advocaat van [eiser] de Bank medegedeeld dat zij bij de uitvoering van de beleggingsrelatie onzorgvuldig heeft gehandeld en de Bank aansprakelijk gesteld voor de schade die [eiser] als gevolg van dit handelen heeft geleden. De advocaat heeft de Bank bij fax van 27 november 2007 nader bericht over de gronden waarop aansprakelijkheid van de Bank wordt gebaseerd.

3.2 [Eiser] vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem, althans dat de Bank onrechtmatig jegens hem heeft

67

gehandeld, alsmede een veroordeling van de Bank tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat de Bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens hem, in het bijzonder doordat zij, kort gezegd, (i) een (veel) te risicovol beleggingsbeleid heeft geadviseerd in relatie tot zijn cliĂŤntenprofiel en [eiser] niet heeft gewaarschuwd voor de aan belegging in opties en futures verbonden specifieke risico's, (ii) de transacties heeft uitgevoerd tijdens perioden van dekkingstekorten, welke transacties tot schade hebben geleid, en (iii) zich ten koste van hem schuldig heeft gemaakt aan churning (provisiejagen).

De Bank heeft betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden, en heeft het causaal verband weersproken tussen de beweerde tekortkomingen en de door [eiser] gestelde schade. Zij heeft zich voorts erop beroepen dat de vordering tot schadevergoeding op grond van art. 3:310 lid 1 BW is verjaard, althans dat [eiser] op grond van art. 6:89 BW het recht heeft verwerkt zich te beklagen over de gestelde gebrekkige prestatie van de Bank.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Rechtbank en hof hebben beide hun beslissing doen rusten op het oordeel dat [eiser] niet tijdig heeft geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, nu hij de gebrekkige prestatie van de Bank eerst aan de orde heeft gesteld in 2007.

Het hof heeft aan dit oordeel het volgende ten grondslag gelegd. (a) Op grond van art. 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545). (b) Het betoog van [eiser] dat in dit verband grond bestaat om uit te gaan van de regel van art. 7:23 lid 1 BW voor consumentenkoop dat de klachttermijn enkel begint te lopen na ontdekking van het gebrek en dus niet ook vanaf het moment dat de koper het gebrek redelijkerwijs had behoren te ontdekken, wordt verworpen. Het gaat hier niet om een consumentenkoop, maar om een overeenkomst van opdracht. Bij de implementatie van richtlijn 1999/44/EG, waarbij genoemde regel aan art. 7:23 lid 1 BW is toegevoegd, is art. 6:89 BW niet gewijzigd (rov. 4.10.2-4.10.3). (c) Gelet op de aard van de dienstverlening - waarbij de bank als adviserende partij bij uitstek deskundig is en de bank daartoe ook is aangezocht, de bank bij haar advisering de haar betamende zorg in acht dient te nemen, en de wederpartij in beginsel op dit deskundig advies mag afgaan - kan niet snel worden aangenomen dat de cliĂŤnt bekend was, althans behoorde te zijn met gebreken in het door de bank gegeven beleggingsadvies. Art. 6:89 BW dient in beleggingsrelaties dan ook terughoudend te worden toegepast (rov. 4.12.3). (d) Gelet op deze adviesrelatie behoefde [eiser] uit de enkele omstandigheid dat zijn vermogen kort na aanvang van de beleggingsrelatie in 1998 nagenoeg volledig werd belegd in derivaten, nog niet af te leiden dat deze beleggingen niet zouden passen bij

68

zijn volgens hem voor de Bank kenbare beleggingsdoelstelling en financiële mogelijkheden. [Eiser] heeft in dat verband gesteld dat hij bij aanvang van de beleggingsrelatie aan de Bank kenbaar zou hebben gemaakt dat de beleggingen in verband met zijn beleggingsdoelstelling (pensioen en inkomen) moesten zijn gericht op kapitaalbehoud, en dat een rendement van 5% per jaar voldoende zou zijn (rov. 4.12.4). (e) Uit de door [eiser] overgelegde overzichten van optie- en futuretransacties blijkt dat hij reeds in 2000 per saldo forse verliezen had geleden op optie- en futuretransacties, en dat hij op 19 februari 2001 (de laatste dag waarop hij met betrekking tot effectenrekening [001] handelde) op deze transacties per saldo een verlies leed van € 1.251.902,-- (en een te verwaarlozen winst maakte op aandelentransacties), zodat op dat moment de helft van zijn belegbaar vermogen van € 2.500.000,-- was verdampt.

Gelet op het feit dat volgens [eiser] het beleggingsbeleid van de Bank diende te zijn gericht op kapitaalbehoud, behoorde [eiser] zich in elk geval reeds op 19 februari 2001, toen hij de helft van zijn kapitaal had verloren, te realiseren dat, gezien zijn beweerde bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling, de Bank hem een te risicovol en onjuist beleggingsbeleid had geadviseerd (rov. 4.12.5). (f) Voor het geval evenwel dat, zoals [eiser] stelt en de Bank betwist, [eiser] door mededelingen van zijn beleggingsadviseur dat de verliezen te wijten waren aan het slechte beursklimaat en dat herstel zou volgen, was gerustgesteld en hij daarom geen reden had om te veronderstellen dat er sprake was van een gebrek in de prestatie, geldt het volgende. [Eiser] stelt dat hij pas in 2007 door publicaties zich realiseerde dat op banken een zorgplicht rust en dat de Bank deze zorgplicht mogelijk jegens hem heeft geschonden. Desgevraagd heeft [eiser] bij pleidooi verklaard dat het daarbij ging om publicaties omtrent effectenleaseconstructies. Tevens heeft hij desgevraagd bij pleidooi verklaard dat hij al eerder, in 2002/2003, kennis had genomen van berichten in de media over effectenleaseconstructies, dat hij zijn eigen situatie daarin herkende, maar dat hij door de geruststellende mededelingen van zijn beleggingsadviseur vertrouwen bleef houden in de Bank en in een herstel van zijn vermogen.

Gelet op de stelling van [eiser] dat genoemde publicaties in 2007 voor hem aanleiding waren om het beleid van de bank te laten onderzoeken, terwijl hij reeds in 2002/2003 op de hoogte was van berichten in de media over effectenleaseconstructies en hij zijn eigen situatie daarin herkende, en hij toen reeds forse verliezen had geleden, had [eiser] uiterlijk in 2002/2003 het beweerde gebrek in de prestatie redelijkerwijs moeten ontdekken. Van [eiser] had dan ook mogen worden verwacht dat hij toen met voortvarendheid een onderzoek had ingesteld en, afhankelijk van de te verwachten duur daarvan, de Bank in kennis had gesteld van het onderzoek en de verwachte duur daarvan (rov. 4.12.5-4.12.7). (g) [Eiser] heeft derhalve te laat geklaagd. Zijn stelling dat de Bank door de "late" klacht niet is benadeeld, is ongegrond. [eiser] heeft niet (gemotiveerd) betwist dat de Bank ten gevolge van het feit dat [eiser] eerst eind 2007 heeft geklaagd, dat wil zeggen twee jaren na beëindiging van de relatie en nadat op de handel in derivaten reeds een verlies was geleden van € 1.650.339, haar mogelijkheden zijn ontnomen om eventueel schadebeperkend op te treden, terwijl bovendien bij eerder klagen de Bank maatregelen had kunnen nemen in verband met bewijsgaring (rov. 4.12.8 en 4.12.10).

3.4.1 Het middel bestrijdt het oordeel van het hof met diverse klachten. Bij de behandeling daarvan wordt vooropgesteld dat - naar het hof terecht tot uitgangspunt

69

heeft genomen en het middel dan ook terecht niet bestrijdt - voor het antwoord op de vraag of tijdig is geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, acht moet worden geslagen op alle relevante omstandigheden (zie het arrest van de Hoge Raad van heden in de zaak met nr. 11/05318, LJN BY4600, en HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545). Tot die omstandigheden behoren onder meer de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de betrokken prestatie en de aard van het gestelde gebrek.

3.4.2 In deze zaak gaat het in de eerste plaats om de bijzondere zorgplicht van de bank bij beleggingsadviesrelaties, meer in het bijzonder de bijzondere zorgplicht die op de bank rust als de cliënt handelt in opties en futures, welke zorgplicht mede strekt ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid (zie daarover laatstelijk het arrest van de Hoge Raad van heden in de zaak met no. 11/05318, LJN BY4600). Het door [eiser] gestelde 'gebrek' in de prestatie houdt in dat de Bank in de nakoming van deze zorgplicht is tekortgeschoten.

3.4.3 De stellingen van [eiser] ter zake van dat gebrek - die hiervoor in 3.2 al kort zijn weergegeven - behelzen, meer in het bijzonder, dat de Bank zich niet behoorlijk heeft verdiept in het "beleggersprofiel" van [eiser], hem met het beleggen in opties en futures een zeer risicovolle beleggingsstrategie heeft laten volgen die (in het geheel) niet paste bij dat beleggersprofiel, hem niet heeft gewaarschuwd voor het feit dat die strategie niet paste bij zijn beleggersprofiel, noch voor de risico's die aan die strategie waren verbonden, diverse keren - in strijd met de regels terzake, die mede strekken ter bescherming van de cliënt - transacties heeft uitgevoerd tijdens perioden van dekkingstekorten, welke transacties tot schade voor hem hebben geleid, en bij een en ander uit was op het genereren van zoveel mogelijk transacties in verband met de provisie die daarvoor in rekening werd gebracht (churning), hetgeen tot een buitensporig hoog totaalbedrag aan provisies heeft geleid (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)).

3.4.4 De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de hiervoor in 3.4.2 bedoelde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.

3.4.5 De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank.

Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn.

Dat geldt des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de bank geruststellende mededelingen doet. De cliënt

70

mag immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij.

3.4.6 Tegen de achtergrond van het vorenstaande komt onderdeel 4 van het middel terecht op tegen het oordeel van het hof dat, nu [eiser] volgens eigen zeggen in 2007 door publicaties over effectenleaseconstructies zich realiseerde dat op banken een zorgplicht rust en dat de Bank deze zorgplicht in zijn geval mogelijk heeft geschonden, hij al in 2002/2003 onderzoek had behoren te doen naar het door hem gestelde tekortschieten van de Bank in haar zorgplicht, omdat hij - eveneens volgens eigen zeggen - toen al op de hoogte was van berichten in de media over effectenleaseconstructies en hij zijn eigen situatie daarin herkende, en hij toen al forse verliezen had geleden. Uit het feit dat [eiser] in 2007 door publicaties zich realiseerde dat op banken een zorgplicht rust en dat hij toen heeft laten onderzoeken of deze in zijn geval door de Bank was geschonden, volgt immers niet dat hij het bestaan van die zorgplicht al in 2002/2003 uit vergelijkbare publicaties had moeten afleiden en dat daaruit voor hem in 2002/2003 al een onderzoeksplicht voortvloeide.

3.4.7 Onderdeel 3 klaagt voorts terecht dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat [eiser] zich in elk geval reeds op 19 februari 2001, toen hij de helft van zijn kapitaal had verloren, had behoren te realiseren dat, gezien zijn gestelde bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling, de Bank hem een te risicovol en onjuist beleggingsbeleid had geadviseerd. Uit het enkele feit dat [eiser] dergelijke verliezen leed, behoefde hij immers, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.5 is overwogen, niet af te leiden dat de Bank jegens hem was tekortgeschoten in haar zorgplicht of dat er reden bestond voor onderzoek op dat punt. Onderdeel 4 klaagt in dit verband bovendien nog terecht dat [eiser] in beginsel mocht afgaan op de door hem gestelde verklaring van de Bank dat de verliezen te wijten waren aan het slechte beursklimaat en dat herstel zou volgen, zoals het hof zelf ook terecht tot uitgangspunt heeft genomen bij zijn oordeel (zie hiervoor in 3.3 onder c en f).

3.5 Onderdeel 1 klaagt dat bij beleggingsadviesrelaties als de onderhavige, tussen een bank en een particuliere belegger, niet de algemene regel van art. 6:89 BW geldt, maar de regel dat de klachttermijn eerst gaat lopen als de cliĂŤnt het gebrek heeft ontdekt of als de cliĂŤnt "een voldoende mate van zekerheid heeft" (naar analogie van hetgeen is bepaald in art. 7:23 lid 1 derde zin BW).

Die opvatting is niet juist, zoals al volgt uit het hiervoor overwogene. Ook bij beleggingsadviesrelaties geldt dat de klachttermijn van art. 6:89 BW reeds gaat lopen als de cliĂŤnt het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken en ook bij die relaties is het antwoord op de vraag of de schuldeiser een onderzoeksplicht heeft en wanneer hij behoort te klagen, afhankelijk van alle relevante omstandigheden (zie hiervoor in 3.4.1).

Het onderdeel faalt daarom.

3.6 Onderdeel 7 komt op tegen de verwerping door het hof in rov. 4.11 van het standpunt van [eiser] dat de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de vraag of [eiser] tijdig heeft geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, op de Bank rusten. Het onderdeel betoogt in dit verband dat de Hoge Raad moet terugkomen van zijn (door het hof gevolgde) oordeel in HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552 ([A/B]) dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in art. 6:89 en 7:23 BW op de schuldeiser respectievelijk de koper rusten (hierna verder tezamen: de schuldeiser). Daartoe bestaat evenwel geen grond. Het ging in genoemd

71

arrest, voor zover hier van belang, om de vraag op wie de bewijslast rustte ter zake van een door de schuldeiser gesteld telefoongesprek waarin hij over de prestatie zou hebben geklaagd.

De overweging van de Hoge Raad daarover moet aldus worden verstaan dat de in dat arrest bedoelde stelplicht en bewijslast pas aan de orde komen indien de schuldenaar respectievelijk de verkoper (hierna verder tezamen: de schuldenaar) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast (vgl. HR 20 januari 2006, LJN AU4122, NJ 2006/80). Voert de schuldenaar dit verweer wel, dan dient de schuldeiser, zoals is beslist in het arrest [A/B], gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Of die klacht tijdig in de zin van de art.

6:89 en 7:23 BW is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval (vgl. het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad in de zaak met nr.

11/05318, LJN BY4600).

Het onderdeel faalt derhalve.

3.7 De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 december 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof ArnhemLeeuwarden; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 1.940,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

72

ECLI:NL:HR:2013:BX7846 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-02-2013 Datum publicatie 08-02-2013 Zaaknummer 11/00230 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BX7846 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2010:BO3207, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Tekortschieten financiĂŤle dienstverlening Bank, gebrekkig advies, schadevordering.

Klachtplicht art. 6:89 BW, tijdigheid klacht, relevante omstandigheden. Stuiting verjaring, art. 3:317 lid 1 BW; stuitende werking door daad van rechtsvervolging, art.

3:316. Causaal verband tussen onjuiste advisering en ontstaan van schade.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013, 390 RvdW 2013, 249 PJ 2013, 68 JOR 2013, 108 met annotatie door mr. drs. B.T.M. van der Wiel JONDR 2013, 362 Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 11/00230 RM/DH

73

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], 3. M.A.I.G. HOLDINGMAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te Havelte, gemeente Westerveld, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Bank, [verweerder 1], [verweerster 1], MAIG Holding en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 176342 / HA ZA 08-1103 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 24 december 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.030.013 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 september 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] c.s. mede door mr. E. Nijhof, advocaat bij de Hoge Raad.

74

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal C.L. de Vries LentschKostense strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de Bank heeft bij brief van 28 september 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder 1] en zijn echtgenote zijn sinds 1995 cliënt van de Bank. Bij de Bank werden ook (effecten-)rekeningen aangehouden door MAIG Holding, waarvan [verweerder 1] directeur en aandeelhouder was en zijn echtgenote [verweerster 1] aandeelhoudster, en door MAIG Beleggings B.V., welke vennootschap in 2007 is opgegaan in MAIG Holding. (ii) Bij brief van 11 januari 1999 heeft [verweerder 1] de Bank advies gevraagd in verband met het voornemen van hem en zijn echtgenote om per 1 oktober 1999 met vervroegd pensioen te gaan. [Verweerder 1] was op dat moment 56 jaar oud en werkzaam als interim-manager en consultant.

In het verleden was hij als jurist werkzaam geweest in de verzekeringsbranche.

[Verweerster 1] was 54 jaar oud en werkzaam als lerares op een VMBO-school. (iii) Op 24 september 1999 vond een gesprek plaats tussen [verweerder 1] enerzijds en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens de Bank anderzijds. [Verweerder 1] heeft ter voorbereiding van deze bespreking een op 23 september 1999 gedateerde notitie opgesteld, die hij daags voor de bespreking naar de Bank heeft gestuurd. (iv) [Verweerder] c.s. hadden in 1999 op de door hen bij de Bank gehouden rekeningen een bedrag van circa ƒ 2.600.000,-- aan liquide middelen beschikbaar.

Een deel daarvan was bestemd voor de aankoop en verbouwing van een nieuwe woning.

Het restant wilden [verweerder] c.s. via de Bank beleggen. In de brief van 11 januari 1999 en in de notitie van 23 september 1999 heeft [verweerder 1] opgemerkt dat het rendement van die beleggingen bestemd was ter aanvulling van het pensioeninkomen tot ƒ 120.000,-- à ƒ 125.000,-- per jaar. [Verweerder 1] heeft daarbij opgesomd over welke andere inkomstenbronnen hij de komende jaren zou beschikken: met ingang van 1 oktober 1999 zou een pensioen van [verweerster 1] van circa ƒ 8.000,-- per jaar ingaan; met ingang van 22 mei 2007 zou het pensioen van [verweerder 1] van ƒ 53.316,-- per jaar ingaan; en in juni 2007 respectievelijk oktober 2007 zouden [verweerder 1] en zijn echtgenote AOW ontvangen. [Verweerder 1] vermeldde voorts dat hij en zijn echtgenote nog gedurende drie jaren een studerende zoon moesten onderhouden. (v) Tijdens de bespreking van 24 september 1999 heeft de Bank geadviseerd in verband met fiscale aspecten de aankoop en verbouwing van de woning te financieren met een hypotheek van ƒ 800.000,-- en met een bedrag van ƒ 800.000,-- uit eigen middelen, zodat van het in liquiditeiten beschikbare bedrag van circa ƒ 2.600.000,-- nog ƒ 1.800.000,-- (circa € 817.000,--) resteerde voor de beleggingen. (vi) Bij brief van 5 oktober 1999 heeft de Bank aan [verweerder] c.s. een beleggingsvoorstel gedaan.

75

In het voorstel werd een dynamisch risicoprofiel vastgesteld. Het voorstel vermeldt verder dat de beleggingen tot 2001 zijn gericht op vermogensgroei en dat daarna jaarlijks een bruto inkomen uit de beleggingen gewenst is van € 110.000,-- van 2001 tot 2004 en van € 55.000,-- van 2005 tot 2009. De Bank stelde voor om het beschikbare bedrag van € 817.000,-- te beleggen in 62% aandelen, 28% obligaties en 10% onroerend goed fondsen. De Bank tekende daarbij aan dat gezien de inkomenseis in de periode 2001 tot en met 2004 een rendement van 13% over de gehele portefeuille noodzakelijk was en dat in de jaren daarna een rendement van 6,5% voldoende was, zodat de mogelijkheid bestond dat in de eerste jaren licht op het vermogen zou worden ingeteerd. (vii) [Verweerder 1] heeft op 14 oktober 1999 met [betrokkene 1] en [betrokkene 3] van de Bank gesproken over het beleggingsvoorstel. [Verweerder 1] heeft vervolgens mondeling met het advies van de Bank ingestemd. (viii) In de periode december 1999 tot en met april 2000 heeft de Bank voor rekening van [verweerder] c.s. effecten gekocht. Blijkens de door de Bank opgestelde Memo Risicomanagement Effecten van 13 oktober 2003 was per 31 december 1999 een bedrag van € 747.712,-- belegd in aandelen (58%), obligaties (30%) en onroerend goed fondsen (12%) en stond er € 389.277,-- op de effectenrekening. Begin maart 2000 hebben [verweerder] c.s. op advies van de Bank voor € 22.000,-- ingetekend op het ICTfonds van de Bank. In 2000 zijn voor een bedrag van € 29.000,-- aandelen Hagemeyer gekocht. (ix) Op 28 februari 2000 hebben [verweerder] c.s. bij de Bank een hypothecaire lening gesloten voor een bedrag van € 800.000,--. (x) In een brief van 21 december 2000 heeft [verweerder 1] zich bij de Bank beklaagd over de begeleiding met betrekking tot het belegde vermogen. Hij schrijft in die brief onder meer: "Ik hoor al sinds maanden niets meer terwijl het duidelijk zou moeten zijn dat in ieder geval enig overleg gewenst is t.a.v. de voor de hand liggende vraag of enig ingrijpen teneinde de toch dramatisch te noemen vermogenserosie die al sinds maanden via de beurs plaatsvindt te stoppen c.q. te vertragen, aangewezen moet zijn." (xi) Begin 2002 heeft [verweerder 1] tegen de Bank zijn zorg uitgesproken over het negatieve resultaat in zijn portefeuille. Op advies van de Bank is toen zijn portefeuille geliquideerd tot een bedrag van € 80.000,--, en is dit bedrag vervolgens in garantieproducten belegd. (xii) [Verweerder 1] heeft zich bij brief van 23 september 2002 bij de Bank beklaagd over het door de Bank op 5 oktober 1999 gegeven beleggingsadvies. In deze brief schrijft [verweerder 1] onder meer het volgende: "In de beide op 24 September en vervolgens op 14 October 1999 gevoerde gesprekken heb ik, het schriftelijk advies dd 5 October gelezen hebbend, mijn bedenkingen geopperd tegen het in mijn ogen veel te grote deel dat aandelen in het geheel volgens de Bankmedewerkers zouden dienen in te nemen.

Aandelen immers, zo heb ik in die gesprekken gesteld, bewogen zich volgens mijn inzichten al langere tijd op een onwaarschijnlijk hoog niveau.

76

Beide keren kreeg ik echter van mijn telkens twee () gesprekspartners te horen dat het absoluut hoogst onverstandig was om tot iets anders te besluiten, aandelen stonden weliswaar hoog, maar niets zou er op wijzen dat aan deze al jarenlang, stijgende trend een einde zou komen.

Als ik dit advies niet zou opvolgen, dan was ik zonder meer een dief van eigen portemonnaie.

Het ging er slechts om tot een verstandige spreiding binnen de portefeuille te besluiten ().

Tijdens de gebruikelijke voorjaarsontvangst in 2001 van de Bank Zwolle gaf een () topdeskundige van het hoofdkantoor een prognose voor het nieuwe beleggingsjaar af, zijn voorspelling luidde dat de AEX eindejaar in ieder geval op 750 zou staan en mogelijk naar verwachting zelfs 800.

De effecten van de toen nog niet gepasseerde gebeurtenis van 11 September waren vrij snel weggewerkt. Wat zich na verwerking daarna manifesteerde was een voortzetting van de zich van voor 11 September naar beneden voltrekkende trend.

Van bankzijde volgde evenwel geen advies dat het wel eens verstandig zou kunnen zijn om naar wat veiliger effectenvormen over te stappen ().

In April 2000 ben ik, toen [betrokkene 1] mij belde met het bericht dat Van Lanschot een apart ICT-fund zou openen, daarop ingegaan, weliswaar nog met de bemerking dat ik dit tijdstip voor zo'n initiatief wel erg laat vond ().

Van het door mij in dit fonds ge誰nvesteerde geld () was in () buitengewoon korte tijd bijna de helft verdwenen! Nu is dat ongeveer 75%. Komt niet meer terug. Hetzelfde geldt voor een flink aantal als waardevol en betrouwbaar aangeraden fondsen.

Niet weinige daarvan verkeren nu praktisch in een faillissementssituatie: Getronics (), Laurus, Worldcom behoren daarbij en bevinden zich ook helaas in mijn portefeuille.

Ik heb in beide aanvangsgesprekken, najaar 1999, ook duidelijk onder woorden gebracht dat het te behalen rendement naar mijn inzichten altijd voor het overgrote deel afhangt van de hoogte van entree in het betreffende fonds. Over de gehele lijn stonden aandelen veel te hoog voor het rendement in casu, zoals mij is voorgespiegeld." (xiii) Bij brief van 22 oktober 2002 heeft de Bank aansprakelijkheid voor de geleden verliezen afgewezen. (xiv) De Bank heeft bij brief van 23 december 2002 [verweerder 1] bericht over het risicoprofiel dat de Bank voor de effectenportefeuille van [verweerder] c.s. in de administratie heeft vastgelegd. Het zou hierbij gaan om een op groei gericht profiel, waarbij het belegbaar vermogen voor 70% wordt belegd in zakelijke waarden en 30% in vastrentende waarden. (xv) Bij brief van 10 januari 2003 heeft [verweerder 1] een klacht ingediend bij de Klachtencommissie DSI ter zake van de door de Bank vanaf september 1999 gegeven beleggingsadviezen. Bij beslissing van 18 december 2003 heeft de Commissie vastgesteld dat de klacht op grond van art. 7.2 van haar reglement niet in behandeling wordt genomen omdat meer dan een jaar is verstreken tussen het tijdstip waarop

77

[verweerder 1] van de feiten kennis heeft genomen of redelijkerwijs kennis had kunnen nemen en het tijdstip waarop de klacht aan de bank is voorgelegd tegen wie de klacht zich richt. [Verweerder 1] is in het tegen deze beslissing ingestelde beroep bij de Commissie van Beroep van DSI niet-ontvankelijk verklaard wegens het niet tijdig voldoen van de verschuldigde bijdrage. (xvi) Bij fax van 24 maart 2004 heeft [verweerder 1] de Bank aansprakelijk gesteld voor de financiële gevolgen van de door de Bank in het najaar 1999 gegeven adviezen en de op grond daarvan ingerichte beleggingsportefeuille. (xvii) [Verweerder] c.s. hebben op 30 juni 2004 alle resterende aandelen verkocht.

Volgens de berekening van [verweerder] c.s. is op de aandelentransacties een verlies geleden van € 165.736,--.

3.2.1 [Verweerder] c.s. vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hen, althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, en om de Bank te veroordelen tot vergoeding van de door hen geleden en te lijden schade, op te maken bij staat. Aan deze vorderingen hebben [verweerder] c.s. ten grondslag gelegd dat de Bank, gelet op de hiervoor vermelde feiten, is tekortgeschoten in de zorg die zij als financiële dienstverlener tegenover [verweerder] c.s. in acht diende te nemen. Zij verwijten de Bank, voor zover in cassatie van belang, dat het geadviseerde beleggingsvoorstel niet paste bij het cliëntenprofiel van [verweerder] c.s., zoals [verweerder 1] in zijn brief van 11 januari 1999 en notitie van 23 september 1999 aan de Bank kenbaar heeft gemaakt, en dat zij [verweerder] c.s. niet heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico's.

3.2.2 De Bank heeft zich verweerd met een beroep op verjaring van de vordering krachtens art. 3:310 BW. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [verweerder] c.s. hebben nagelaten binnen vijf jaar na eind 1999, althans na eind 2000, toen de verjaringstermijn volgens de Bank is gaan lopen, hun rechtsvordering jegens de Bank geldend te maken. Voorts heeft de Bank een beroep gedaan op rechtsverwerking in de zin van art. 6:89 BW, waartoe zij heeft gesteld dat het tijdsverloop vanaf eind 1999, althans eind 2000, zodanig lang is dat niet gezegd kan worden dat [verweerder] c.s. binnen bekwame tijd een beroep hebben gedaan op het vermeende gebrek in de prestatie van de Bank. Verder heeft de Bank betwist dat zij de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en niet als redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur heeft gehandeld, en heeft zij het causaal verband tussen de beweerde tekortkoming en de door [verweerder] c.s. gestelde schade weersproken.

3.3 De rechtbank heeft het beroep van de Bank op verjaring verworpen, maar het door de Bank gedane beroep op rechtsverwerking in de zin van art. 6:89 BW gehonoreerd en daarom de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank als volgt.

[Verweerder 1] heeft bij comparitie verklaard, onder verwijzing naar een presentatie van de Bank in januari 2001, dat al in 2001, toen hij verliezen op zijn aandelenportefeuille leed, voor de eerste keer het besef bij hem doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven. Voorts merkt [verweerder 1] in zijn brief van 23 september 2002 op dat hij al in de bespreking van 24 september 1999 zijn bedenkingen had geuit. Daaruit volgt dat [verweerder] c.s. al in oktober 1999 beseften dat aan de door de Bank geadviseerde

78

constructie risico's waren verbonden en dat [verweerder 1] in ieder geval in januari 2001, toen zijn uit 1999 daterende vrees voor daling van de koersen waarheid was geworden, moet hebben beseft dat de Bank hem - zoals hij de Bank verwijt - een te risicovolle verdeling van het te beleggen vermogen met teveel aandelen had geadviseerd.

De vraag of [verweerder] c.s. na januari 2001 binnen "bekwame tijd" bij de Bank hebben geprotesteerd, heeft de rechtbank ontkennend beantwoord. In de gegeven omstandigheden moet, aldus de rechtbank, onder "bekwame tijd" worden verstaan een klachttermijn van maximaal één jaar, zodat het beroep van de Bank op art. 6:89 BW slaagt nu [verweerder] c.s. zich pas bij brief van 23 september 2002, dat wil zeggen één jaar en acht maanden na januari 2001, hebben beklaagd over het beleggingsadvies.

3.4.1 Het hof heeft voor recht verklaard dat de Bank jegens [verweerder] c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de haar betamende zorg, en de Bank veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] c.s. daardoor geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat. Het hof heeft geoordeeld dat aan [verweerder] c.s. toe te rekenen omstandigheden voor 50% tot hun schade hebben bijgedragen, zodat de vergoedingsplicht van de Bank met dat percentage moet worden verminderd.

Volgens het hof eist de billijkheid niet dat een andere verdeling plaatsvindt. (rov. 4.17.3) 3.4.2 Het hof heeft vastgesteld dat de relatie tussen de Bank en [verweerder] c.s. moet worden gekwalificeerd als een vermogensadviesrelatie. [Verweerder] c.s. waren in beginsel zelf verantwoordelijk voor de samenstelling van de effectenportefeuille en de verrichte effectentransacties. Volgens het hof betekent dit dat het handelen van de Bank beoordeeld moet worden aan de hand van de maatstaf die geldt voor een vermogensadviseur, en is de te dezen te beantwoorden vraag daarom of het door de Bank gegeven beleggingsadvies door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven had mogen worden. Dat laat echter onverlet, aldus het hof, dat bij een dienstverlening zoals hier, op een terrein waar de Bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener heeft te gelden, de Bank tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze op de Bank als effecteninstelling rustende zorgplicht brengt voor de Bank niet alleen de verplichting mee dat zij zich bij aanvang van de relatie met de cliënt dient te vergewissen van diens financiële mogelijkheden, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling, maar tevens dat de Bank haar cliënt dient te waarschuwen indien de cliënt effectentransacties aangaat of opdraagt, die bezien in het licht van hetgeen de effecteninstelling bekend is omtrent de financiële mogelijkheden en doelstellingen van haar cliënt, extra risico's meebrengen. (rov. 4.8.2 en 4.8.3) Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden (zulks terecht, uitgaande van de vaststelling van het hof dat de relatie tussen de Bank en [verweerder] c.s. een vermogensadviesrelatie betrof; zie laatstelijk het arrest van de Hoge Raad van heden in de zaak met nr. 11/05318, LJN BY4600). Zij dienen in cassatie dan ook eveneens tot uitgangpunt.

3.4.3 Het hof heeft de hiervoor in 3.2.2 vermelde verweren van de Bank verworpen.

Daartegen keert zich het middel.

79

3.5.1 Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. tijdig hebben geklaagd over het gebrekkige advies van de Bank, en dat het beroep van de Bank op art. 6:89 BW dus faalt. Het hof heeft in dit verband het volgende overwogen. (a) [Verweerder] c.s. verwijten de Bank dat haar advies niet in overeenstemming was met hun cliëntenprofiel.

Gelet op de aard van de dienstverlening waarom het hier gaat - de bank is als adviserende partij bij uitstek deskundig, is daarom ook door de cliënt voor advies aangezocht en de cliënt mag, in verband daarmee, in beginsel afgaan op het deskundige oordeel van de bank -, kan niet snel worden aangenomen dat de cliënt bekend was of behoorde te zijn met gebreken in het advies en niet tijdig daarover heeft geklaagd (rov.

4.9.3). (b) Gelet op deze adviesrelatie, behoefden [verweerder] c.s. uit het feit dat een groot deel van hun belegbaar vermogen zou worden belegd in zakelijke waarden (62% aandelen en 10% onroerend goed fondsen), nog niet af te leiden dat deze beleggingen niet zouden passen bij hun bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling (aanvulling op het inkomen en pensioen). De omstandigheid dat [verweerder 1] bij zijn met de Bank op 24 september en 14 oktober 1999 gevoerde gesprekken zijn bedenkingen heeft geuit over het feit dat in het beleggingsvoorstel van de Bank een veel te groot deel aandelen was opgenomen, betekent evenmin dat [verweerder] c.s. zich toen al moeten hebben gerealiseerd dat het advies gebrekkig zou kunnen zijn. De Bank heeft immers niet de stelling van [verweerder] c.s. weersproken dat de bankmedewerkers die bedenkingen toen hebben weggewuifd met de mededeling dat het hoogst onverstandig was om tot iets anders te besluiten, dat niets erop wees dat aan de stijgende trend een einde zou komen en dat hij een dief van eigen portemonnaie zou zijn als hij het beleggingsvoorstel niet zou opvolgen (rov. 4.9.4). (c) Evenmin behoefden [verweerder] c.s. met het gebrek bekend te zijn op het moment dat bij [verweerder 1] - naar diens eigen zeggen bij de comparitie van partijen in eerste aanleg - in januari 2001 voor het eerst het besef doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven, toen hij grote verliezen had geleden. [Verweerder 1] heeft - bij genoemde uitlating - gewezen op een door de Bank georganiseerde beleggingsbijeenkomst te Zwolle in januari 2001, waarbij de aanwezigen, onder wie [verweerder 1], werd geadviseerd hun aandelen te houden omdat de Bank verbetering verwachtte. [Verweerder] c.s. hebben voorts gesteld dat de Bank tijdens deze presentatie voor het nieuwe beleggingsjaar een gunstige prognose gaf en dat zij voorspelde dat de AEX aan het einde van het jaar op 750 punten zou staan en naar verwachting mogelijk zelfs op 800. [Verweerder 1] heeft verder gesteld dat tijdens een gesprek met de Bank op 23 januari 2001 is afgesproken dat de Bank elke maand met hem contact zou opnemen om zijn beleggingsportefeuille door te nemen teneinde te voorkomen dat het vermogen van [verweerder] c.s. nog verder zou verdampen. De Bank heeft een en ander niet weersproken (rov. 4.9.5). (d) Nog daargelaten het antwoord op de vraag of genoemde, door [verweerder 1] ter comparitie afgelegde verklaring aldus moet worden begrepen dat [verweerder] c.s. zich destijds daadwerkelijk hebben gerealiseerd dat het advies gebrekkig was of zou kunnen zijn, en op dat moment hunnerzijds nader onderzoek naar het advies op zijn plaats was, is het hof van oordeel dat, gelet op de tijdens de beleggingsbijeenkomst van januari 2001 en ook de in het individuele gesprek van de Bank met [verweerder 1]

80

in januari 2001 geuite geruststellende woorden, van [verweerder] c.s. niet kon worden gevergd dat zij reeds op dat moment, althans binnen bekwame tijd na januari 2001, bij de Bank uitdrukkelijk en concreet zouden klagen over het beleggingsadvies van 5 oktober 1999 en meer in het bijzonder over de huns inziens te risicovolle verdeling van het te beleggen vermogen (rov. 4.9.6). (e) Overigens geldt dat indien de Bank zou worden gevolgd in haar stelling dat [verweerder] c.s., gelet op het feit dat zij reeds in 2000 werden geconfronteerd met forse koersverliezen, al in 2000 op de hoogte waren, althans redelijkerwijze hadden moeten zijn, van het vermeende gebrek in de advisering, [verweerder 1] zich reeds bij brief van 21 december 2000 en vervolgens in de individuele gesprekken met de Bank op 23 januari 2001 en begin 2002 heeft beklaagd over de begeleiding van de Bank en de forse koersverliezen, en de Bank dat dan evenzeer had moeten opvatten als een klacht in de zin van art. 6:89 BW over het vermeende gebrekkige advies (vgl. HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010/331) (rov. 4.9.7).

3.5.2 Onderdeel 1a klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is, dan wel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, nu [verweerder] c.s., gelet op de hiervoor in 3.5.1 onder (b) vermelde bedenkingen die [verweerder 1] had, al in september en oktober 1999 dan wel, in elk geval, in januari 2001 op de hoogte waren van het door hen gestelde gebrek van het advies, althans reden hadden voor onderzoek, en daarom toen al binnen bekwame tijd hadden moeten protesteren. Volgens het onderdeel valt niet in te zien dat dit anders wordt door de hiervoor in 3.5.1 onder (b) en (c) vermelde uitlatingen van de Bank, die het hof in dit verband in aanmerking heeft genomen.

3.5.3 Deze klacht faalt. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, moet worden acht geslagen op alle relevante omstandigheden.

Terecht heeft het hof hiertoe mede de aard van de dienstverlening gerekend - in dit geval: vermogens- en beleggingsadvies door een bank aan een particuliere belegger - en terecht heeft het hof hierbij mede in aanmerking genomen dat het in dit geval gaat om een adviesrelatie met de Bank als een bij uitstek deskundige partij, die vanwege haar deskundigheid om advies wordt verzocht, waarbij de cliĂŤnt in beginsel mag afgaan op het oordeel van die deskundige partij (vgl. voor een en ander het arrest van de Hoge Raad van heden in de zaak met nr. 11/05318, LJN BY4600).

Het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s., gelet op de geruststellende mededelingen van de Bank die hiervoor in 3.5.1 onder (b) tot en met (d) zijn weergegeven, niet behoefden te begrijpen dat sprake was van een gebrekkig advies, noch reden hadden voor onderzoek terzake, geeft in verband daarmee geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

3.5.4 Onderdeel 1b, dat uitgaat van de veronderstelling dat het hof in het midden heeft gelaten of [verweerder] c.s. in januari 2001 het gebrek in de advisering kenden of behoorden te kennen, mist feitelijke grondslag.

Het oordeel van het hof dat hiervoor is weergegeven in 3.5.1 onder (c) en (d), komt immers erop neer dat [verweerder] c.s., hoewel op dat moment bij [verweerder 1] naar diens eigen zeggen voor het eerst het besef doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven, het gebrek niet kenden noch behoorden te kennen, omdat zij afgingen en mochten afgaan op de geruststellende mededelingen van de Bank die het hof noemt.

81

Daarbij heeft het hof, zo blijkt uit zijn hiervoor in 3.5.1 onder (d) weergegeven oordeel, aangenomen dat [verweerder 1] met de mededeling dat bij hem toen voor het eerst het besef doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven, bedoeld heeft te zeggen dat hij toen voor het eerst aan die mogelijkheid heeft gedacht. Aldus begrepen geeft ook dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook dit oordeel niet onbegrijpelijk.

3.6.1 Onderdeel 2 keert zich tegen de verwerping door het hof van het door de Bank gedane beroep op verjaring als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW. Het hof heeft in dit verband geoordeeld dat, ervan uitgaande dat de verjaring is gaan lopen in december 2000, deze tijdig is gestuit door de brief van [verweerder 1] van 24 maart 2004 en vervolgens door de inleidende dagvaarding in deze zaak in 2008 (rov. 4.11).

3.6.2 De onderdelen 2b en 2c richten zich tegen het oordeel van het hof met de klacht dat de Bank heeft aangevoerd dat [verweerder 1] weliswaar de verjaring in 2003 tijdig heeft gestuit met de hiervoor in 3.1 onder (xv) vermelde klacht bij de Klachtencommissie DSI, maar niet, zoals art. 3:316 lid 2 BW eist, binnen zes maandennadat die procedure was geĂŤindigd door de niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder 1] door de Commissie van Beroep DSI in september 2004, een (nieuwe) eis heeft ingesteld. Indien de verjaring eenmaal op de voet van art. 3:316 lid 1 of lid 3 BW is gestuit door het instellen van een eis of het vragen van een bindend advies, kan deze volgens de Bank nadien alleen nog maar worden gestuit op de wijze als vermeld in art. 3:316 lid 2 BW, dus door het instellen van een nieuwe eis binnen de daar genoemde termijn.

Volgens de onderdelen heeft het hof niet aan dit betoog voorbij kunnen gaan, nu dat ertoe leidt dat de vordering al verjaard was voordat de inleidende dagvaarding werd uitgebracht.

3.6.3 De onderdelen falen omdat genoemd betoog van de Bank berust op een onjuiste rechtsopvatting.

De omstandigheid dat een eis is ingesteld of - zoals hier bij de Klachtencommissie DSI bindend advies is gevraagd, en dat de verjaring op grond van art. 3:316 leden 1 en 3 BW in beginsel wordt gestuit zolang op die eis dan wel dat verzoek niet is beslist, laat onverlet dat de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis ook kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of mededeling als bedoeld in art.

3:317 lid 1 BW. Dit strookt met de wetsgeschiedenis van de art. 3:316 en 3:317 BW (Parl. Gesch. Boek 3, p. 934 en 936). Daarin is de in art. 3:316 BW geregelde stuitende werking van de eis toegelicht met de opmerking dat van een procespartij niet mag worden verlangd dat zij gedurende een geding aan de wederpartij aanmaningen blijft sturen om de verjaring te stuiten.

Deze toelichting impliceert dat stuiting op de voet van art. 3:317 lid 1 BW (weliswaar niet moet, maar) ook kan plaatsvinden gedurende een aanhangig geding.

Het vereiste van art. 3:316 lid 2 BW dat binnen zes maanden een nieuwe eis wordt ingesteld, is bovendien (t.a.p.) toegelicht met de opmerking dat de schuldeiser de nieuwe eis moet instellen "om voor zich het profijt van de stuitende werking van de eerst ingestelde eis te behouden". De bepaling van art. 3:316 lid 2 BW moet dan ook aldus worden uitgelegd dat het niet (tijdig) instellen van een nieuwe eis of het niet (tijdig) opnieuw vragen van bindend advies niet het intreden van de verjaring meebrengt, maar

82

slechts tot gevolg heeft dat de stuitende werking van de eerder ingestelde eis of het eerdere gedane verzoek komt te vervallen.

3.7.1 De onderdelen 4-7 bestrijden het oordeel van het hof dat indien de Bank haar waarschuwingsplicht zou zijn nagekomen, [verweerder] c.s. hun vermogen op andere wijze zouden hebben belegd. Het hof heeft in dit verband overwogen dat tot uitgangspunt kan worden genomen dat het causaal verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de beleggingsbeslissing van [verweerder] c.s. aanwezig is.

Volgens het hof betekent dit dat dus in beginsel aangenomen moet worden dat, indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, [verweerder] c.s. hun vermogen niet voor een zo groot deel zouden hebben belegd in zakelijke waarden. Naar het hof overweegt, heeft de Bank niet genoegzaam onderbouwd dat [verweerder] c.s. het beleggingsvoorstel ook integraal zouden hebben gevolgd indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, zodat het causaal verband kan worden aangenomen. Het hof acht het echter, gezien het feit dat bij een belegging in louter vastrentende waarden het door [verweerder] c.s. gewenste doelinkomen hoe dan ook niet haalbaar was, alleszins aannemelijk dat [verweerder] c.s., indien zij wel op adequate wijze zouden zijn gewaarschuwd, wel enig risico zouden hebben aanvaard en een deel van het vermogen in zakelijke waarden zouden hebben belegd. Het hof begroot dat deel in redelijkheid op 30% van het belegde vermogen. (rov. 4.13.1) 3.7.2 Zoals volgt uit hetgeen het hof omtrent de tekortkoming van de Bank heeft overwogen (rov. 4.12.4-4.12.9), ziet het oordeel van het hof daarop dat de Bank een onjuist advies heeft gegeven en daarbij ten onrechte niet heeft gewaarschuwd voor de risico's die aan het volgen van dat advies waren verbonden. Tegen deze achtergrond bezien, komt zijn oordeel omtrent het causaal verband hierop neer dat het aannemelijk is dat [verweerder] c.s., indien zij juist zouden zijn geadviseerd dan wel - wat op hetzelfde neerkomt - naar behoren zouden zijn gewaarschuwd, op een andere wijze zouden hebben belegd, namelijk voor slechts 30% van het belegde vermogen in zakelijke waarden. Hierin ligt besloten dat [verweerder] c.s. bij een juist advies of een adequate waarschuwing ervoor zouden hebben gekozen om op deze wijze te beleggen, omdat die wijze van beleggen het beste bij hun beleggingsdoelstelling paste.

Aldus begrepen geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het vereiste condicio sine qua nonverband tussen de tekortkoming van de Bank en de door [verweerder] c.s. gestelde schade. Voor het overige is dat oordeel van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk.

In het licht van een en ander kunnen de onderdelen 4-7 niet tot cassatie leiden.

3.8 De klachten van de hiervoor niet behandelde onderdelen van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

83

veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

84

ECLI:NL:HR:2013:BY4600 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-02-2013 Datum publicatie 08-02-2013 Zaaknummer 11/05318 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY4600 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BU5147, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Beleggingsadviesrelatie. Bijzondere zorgplicht bank; onderzoeks- en waarschuwingsplicht. Beroep bank op art. 6:89 BW: protest binnen bekwame tijd?

Maatstaf; overeenkomstige toepassing van regels die gelden bij art. 7:23 BW. Lengte onderzoeks- en klachttermijn; afweging alle betrokken belangen; alle relevante omstandigheden. Mededelingen bank, nadeel bank. Redelijke termijn voor beraad.

Specifieke aard beleggingssituatie.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013, 396 RvdW 2013, 253 JOR 2013, 106 JONDR 2013, 366 Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 11/05318

85

EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, tegen de coĂśperatie COĂ–PERATIEVE RABOBANK NOORD-HOLLAND NOORD U.A., gevestigd te Den Helder, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Eisers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] en de BV, en gezamenlijk als [eisers] en verweerster als de Rabobank.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 1098918/HA ZA 09-366 van de rechtbank Alkmaar van 22 juli 2009 en 10 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.068.099/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De Rabobank heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

86

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het voorwaardelijk incidentele beroep.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. [Eisers] hebben vanaf het najaar 1997 tot de herfst 2002 via Rabobank belegd in aandelen en gehandeld in opties.

[Eisers] hebben in die periode vrij vaak - soms dagelijks, soms wekelijks - transacties door Rabobank laten uitvoeren. Tussen Rabobank en [eisers] bestond een beleggingsadviesrelatie. In voormelde periode hebben [eisers] grote verliezen geleden.

3.2 [Eisers] vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers], althans onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld, alsmede een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Eisers] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat sprake was van een overeenkomst van opdracht en dat Rabobank niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen door de op haar rustende bijzondere zorgplichten te schenden. Bij het aangaan van de relatie heeft Rabobank [eisers] onvoldoende ge誰nformeerd over de risico's verbonden aan het beleggen (in opties) en heeft zij zich evenmin een goed beeld gevormd omtrent de kennis, ervaring en doelstellingen van [eiser 1]. Bij de uitvoering heeft Rabobank onjuiste adviezen verstrekt, heeft zij niet gewaarschuwd voor de gevolgen van bepaalde transacties en heeft zij evenmin actief ingegrepen op momenten dat dit wellicht noodzakelijk was.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen omdat [eisers] niet, zoals art. 6:89 BW voorschrijft, binnen bekwame tijd hebben geprotesteerd.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het overwoog daartoe, kort samengevat, het volgende.

Uit de stellingen van [eiser 1] blijkt dat reeds in het voorjaar van 2001 bij het opmaken van de inbrengverklaring van de accountant aan het licht is gekomen - ook bij de adviseur van [eisers] ([A]) - dat [eiser 1] met de opbrengst van de melkquota zijn op dat moment met beleggen geleden verliezen had gecompenseerd. Voorts staat vast dat de grote verliezen in de herfst van 2002 bekend waren.

Op die grond oordeelt het hof dat voor de begindatum van de klachttermijn uitgegaan dient te worden van eind 2002. (rov. 4.4.2) Bij de beantwoording van de vraag of tijdig op de voet van art. 6:89 BW is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (onder meer HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545). (rov. 4.5.1) Het hof stelt vast dat [eisers] bij brief van 29 december 2005 voor het eerst bij Rabobank hebben geklaagd, terwijl daarnaast vaststaat dat [eisers] in de herfst van 2002 bekend waren met de grote verliezen die waren geleden, dat [A] sinds het voorjaar van 2001 als adviseur van [eisers] optrad en dat [A] toen wist dat met de opbrengst van

87

de verkoop van het melkquotum de tot op dat moment door [eiser 1] geleden verliezen met beleggen waren gecompenseerd. (rov. 4.5.2) Nu eerst drie jaar na voornoemd tijdstip waarop de termijn is gaan lopen is geprotesteerd, is duidelijk dat sprake is van een fors tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn (eind 2002) en het melden, een tijdsverloop dat - naar het oordeel van het hof - slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie. De omstandigheid dat Rabobank geen nadeel zou lijden, kan niet als zodanig worden aangemerkt. Het hof acht met name van belang dat niet is gebleken dat in de periode tussen eind 2002 en eind 2005 door [eisers] dan wel door een door hen ingeschakelde deskundige enig onderzoek is verricht, dit terwijl zij werden bijgestaan door het adviesbureau [A].

Niet voorbijgegaan kan worden aan de ratio van art. 6:89 BW, te weten het belang van rechtszekerheid voor degene die zijn prestatie heeft geleverd. Die partij mag van haar wederpartij verlangen dat op voor haar kenbare wijze binnen bekwame tijd wordt geprotesteerd. Dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is brengt niet mee dat, zoals in het onderhavige geval, het pas na ongeveer drie jaar protesteren zonder dat daarvoor een duidelijke reden is, nog zou moeten worden gesauveerd. Indien dit wel zou gebeuren zou elke betekenis aan het in voornoemd artikel opgenomen woord "tijdig" komen te ontvallen. (rov. 4.5.3) Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat [eisers] niet tijdig hebben geklaagd. Gelet op art. 6:89 BW leidt dit tot verval van het recht om over een gebrek in de prestatie te klagen. (rov. 4.8.1) 4. Inleidende beschouwingen 4.1 Het gaat in deze zaak om de toepassing van art. 6:89 BW op beleggingsadviesrelaties ingeval de bank wordt verweten dat zij bij een dergelijke relatie jegens een particuliere belegger is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Te dien aanzien wordt het volgende vooropgesteld.

Onderzoeks- en klachtplicht 4.2.1 Art. 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder ook die uit beleggingsadviesrelaties (vgl. voor dit laatste HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010/331, [B]/Van Lanschot).

Die bepaling houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.

Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317).

4.2.2 Art. 7:23 BW bevat voor koop een regel die vergelijkbaar is met die van art. 6:89 BW en die dezelfde ratio kent. Art. 7:23 lid 1, eerste zin, BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst

88

beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 146, en HR 29 juni 2007, LJN AZ4850, NJ 2008/605 ([C/D])).

Bij een beroep op art. 6:89 BW in geval van een gesteld gebrek in een prestatie die in iets anders bestaat dan in de aflevering van een verkochte zaak zijn de hierna in 4.2.3 en 4.2.4 volgende regels, die gelden bij art. 7:23 BW, van overeenkomstige toepassing.

4.2.3 Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (a) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606, [E/F], rov. 3.3.23.3.4).

4.2.4 Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen (HR 25 maart 2011, LJN BP8991, [G/H], rov.

3.3.2.).

89

4.2.5 Uitgaande van hetgeen hiervoor in 4.2.2, tweede alinea, is overwogen, brengt het bovenstaande mee dat (zoals al besloten ligt in HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545, rov. 3.4) bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie.

4.2.6 Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.

De beleggingsadviesrelatie tussen bank en particuliere cliënt 4.3.1 Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid.

Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Zij geldt bij uitstek als de cliënt handelt in opties (vgl. onder meer HR 26 juni 1998, LJN ZC2686, NJ 1998/660, HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103, HR 5 juni 2009, LJN BH2815, BH2811 en BH2822, NJ 2012/182-184, HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251, en HR 3 februari 2012, LJN BU4914, NJ 2012/95).

4.3.2 De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de hiervoor in 4.3.1 bedoelde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.

4.3.3 De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet

90

zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliĂŤnt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Overeenkomstig het hiervoor in 4.2.4 overwogene geldt dat des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de bank geruststellende mededelingen doet. De cliĂŤnt mag immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij.

4.3.4 Indien de cliĂŤnt, eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend is geworden met het tekortschieten door de bank in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dient hij terzake op de voet van art. 6:89 BW binnen bekwame tijd te protesteren.

Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de bank op art. 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt in de hiervoor in 4.2.6 bedoelde zin door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 4.4.2, die hiervoor in 3.3 is weergegeven.

Het onderdeel klaagt onder meer dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat uit de vaststelling dat [eisers] bekend waren met de beleggingsverliezen en de (gedeeltelijke) compensatie daarvan door de opbrengst van het melkquotum, nog niet volgt dat daarmee een gebrek in de dienstverlening van de bank kon worden aangewezen, laat staan dat met de door het hof in aanmerking genomen wetenschap de omvang van dat gebrek onmiddellijk en in voldoende mate kenbaar was. Het hof heeft met zijn oordeel miskend dat de schuldeiser die zich op een gebrekkige prestatie wil beroepen enige tijd voor deskundig onderzoek wordt gelaten, aldus de klacht.

5.2 Deze klacht treft doel. Het kennelijke oordeel van het hof dat in ieder geval de bekendheid van [eisers] met de geleden verliezen in de herfst van 2002 aanleiding diende te zijn tot een onderzoek naar de eventuele gebrekkigheid van de prestatie van Rabobank en dat zodanig onderzoek eind 2002 gereed had moeten zijn, althans zodanig gevorderd dat [eisers] de bank daaromtrent hadden kunnen en moeten informeren, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen, hoeft immers de enkele omstandigheid dat verliezen zijn geleden, voor de belegger nog geen reden te zijn om te veronderstellen dat de bank is tekortgeschoten in haar dienstverlening dan wel om naar zodanig tekortschieten onderzoek te doen.

5.3 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.5.3, die hiervoor in 3.3 is weergegeven. Het onderdeel behelst onder meer de klacht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet volgt dat aan de aard van het tijdsverloop een gekwalificeerd gewicht zou toekomen ten opzichte van de andere omstandigheden die in het kader van een beoordeling op de voet van art. 6:89 BW relevant kunnen zijn, zeker niet indien - zoals in het onderhavige geval door [eisers] is gesteld - de bank geen nadeel heeft ondervonden van het tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn en de melding.

91

5.4 Ook deze klacht slaagt. Zoals hiervoor in 4.2.6 is overwogen, vergt toepassing van art. 6:89 BW een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliĂŤnt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. In dat licht is onjuist dat - zoals het hof heeft geoordeeld - een fors tijdsverloop slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie.

5.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 6.1 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt. Nu die voorwaarde is vervuld, zal de Hoge Raad het incidentele beroep behandelen.

6.2 Het middel is gericht tegen rov. 4.5.3, waar het hof oordeelt dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het middel, omdat bij de toepassing van art. 6:89 BW geen terughoudendheid past.

6.3 Het middel faalt. Niet is gebleken dat het hof met zijn oordeel dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is, op iets anders doelt dan op een toetsing aan de hand van alle omstandigheden van het geval, welke omstandigheden in beleggingssituaties gelet op hun specifieke aard vaak zullen leiden tot ruime termijnen voor onderzoek en klagen, zoals uit het hiervoor in 4.1 - 4.3.4 overwogene volgt.

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op â‚Ź 867,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris. in het incidentele beroep: verwerpt het beroep;

92

veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op â‚Ź 68,07 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

93

ECLI:NL:HR:2013:40 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 28-06-2013 Datum publicatie 04-07-2013 Zaaknummer 12/01073 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ7188, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Buitengerechtelijke incassokosten. Vermeerdering met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW in plaats van met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW. Hoge Raad doet zelf de zaak af.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 28 juni 2013 Eerste Kamer nr. 12/01073 EE/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

94

COÖPERATIEVE RABOBANK VLIETSTREEK-ZOETERMEER U.A., gevestigd te Zoetermeer, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. P.A. Fruytier, tegen 1. DESENCO INTERIOR CONTRACT MANAGEMENT B.V., gevestigd te Zoetermeer, 2. DESENCO OFFICE PLANNING & PROJECT MANAGEMENT B.V., gevestigd te Zoetermeer, VERWEERSTERS in cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. M.S. van der Keur.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rabobank en Desenco.

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 305581/HA ZA 08-663 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 4 juni 2008, 18 maart 2009 en 22 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.035.386/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 22 november 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Rabobank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Desenco heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover de wettelijke handelsrente is toegewezen over de buitengerechtelijke kosten, en tot afdoening van de zaak zoals vermeld in de conclusie.

De advocaat van Rabobank heeft bij brief van18 april 2013 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel 3.1 De in de onderdelen 1-8 van het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet

95

nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.2 Onderdeel 9 klaagt erover dat het hof de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten heeft vermeerderd met de wettelijke handelsrente (art.

6:119a BW). Deze klacht slaagt. Buitengerechtelijke kosten dienen te worden aangemerkt als vermogensschade (art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW). De wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW heeft echter uitsluitend betrekking op verplichtingen tot betaling uit handelsovereenkomsten. Een verplichting tot vergoeding van schade kan daartoe niet worden gerekend (vgl. de considerans onder 13 van van Richtlijn 2000/35/EG, waarop art. 119a stoelt, alsmede Kamerstukken II 2001-2002, 28 239, nr. 3, p. 10).

3.3 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door de in het dictum wegens buitengerechtelijke incassokosten toegewezen bedragen van € 5.160,-- en € 904,-- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW in plaats van met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 22 november 2011, doch uitsluitend voor zover het dictum, onder “opnieuw recht doende”, vierde en zevende streepje, luidt “vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 15 februari 2008 tot aan de dag der voldoening” en, in zoverre opnieuw recht doende: stelt de desbetreffende passages aldus vast dat deze luiden: “vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2008 tot aan de dag der voldoening”; veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Desenco begroot op € 6.218,82 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 28 juni 2013 .

96