AvdR Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE AANBESTEDINGSRECHT SPREKER MR. G. ’T HART, ADVOCAAT HOUTHOFF BURUMA 16 MEI 2013 12:00 – 14:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0289

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . ”

Magna Charta Webinars

Leergang Aanbestedingsrecht 2013 De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars een leergang aanbestedingsrecht ontwikkeld. Dit is de eerste leergang aanbestedingsrecht die men volledig via internet kan volgen. Topsprekers vanuit de praktijk behandelen met u de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht. Keuzes en motivering in de voorbereidingsfase | 12 april 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. L.E.M. Haverkort, advocaat Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen Aanbestedingsprocedures: mogelijkheden en onmogelijkheden | 26 april 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. C.J.M. Weebers-Vrenken, advocaat Weebers Vastgoed Advocaten N.V. Uitsluiting, selectie en gunning | 24 mei 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. T.H. Chen, directeur Chen Aanbestedingsadvies Proportionaliteit in de praktijk | 8 mei 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. drs. I. Boon, directeur Trias Politica advies Aanbesteden in de bouw | 13 juni 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. A.E. Broesterhuizen, advocaat Aanbestedingsrecht en Bouwrecht Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen De effecten van aanbestedingsplichten op de Publiek Private Samenwerking| 24 juni 2013 | 15:00 - 17:15 uur Mr. C.J.M. Weebers-Vrenken, advocaat Weebers Vastgoed Advocaten N.V. Specificatie van de opdracht | 16 september 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. E.E. Zeelenberg, advocaat Hekkelman Advocaten N.V. Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht & bijzondere procedures | 23 september 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. E.E. Zeelenberg, advocaat Hekkelman Advocaten N.V. Omgaan met fouten bij de aanbesteding en bij de inschrijving | 7 oktober 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. A.E. Broesterhuizen, advocaat Aanbestedingsrecht en Bouwrecht Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen De fase na de voorlopige gunning | 16 oktober 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. T.H. Chen, directeur Chen Aanbestedingsadvies

KLIK HIER VOOR MEER INFORMATIE

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. G. â&#x20AC;&#x2122;t Hart Hof van Justitie arrest 26 mei 2011, zaak C-306/08

p. 6

Gebiedsontwikkeling

arrest 10 november 2011, zaak C-348/10

p. 22

Concessieovereenkomst

arrest 29 maart 2012, zaak C-599/10

p. 36

Abnormaal lage inschrijving

arrest 10 mei 2012, zaak C-368/10

p. 48

Duurzaamheidseisen/keurmerken

arrest 18 oktober 2012, zaak C-218/11

p. 74

Balanspost als geschiktheidseis

arrest 29 november 2012, gevoegde zaken C-182/11

p. 85

Voorwaarden inbesteding

arrest 13 december 2012, zaak C-465/11

p. 93

Ernstige beroepsfout

arrest 19 december 2012, zaak C-159/11

p. 105

Publieke samenwerking

conclusie A-G 11 april 2013, zaak C-576/10

p. 116

Gebiedsontwikkeling

arrest 8 mei 2013, gevoegde zaken C-197/11 en C-203/11

p. 155

Aanbestedingsplicht sociale woningbouw

Hoge Raad arrest 8 juni 2012, LJN: BW0246

p. 180

Overgang personeel Wp2000

arrest 7 december 2012, LJN: BW9233

p. 185

Uitsluiting en relevante redenen gunningbeslissing

arrest 18 januari 2013, LJN: BY0543

p. 195

Onderscheid werk en dienst + grensoverschrijdend belang

arrest 3 mei 2013, LJN: BZ2900

p. 202

Contractsvrijheid private aanbesteding

Gerechtshoven Hof Arnhem 23 januari 2012, LJN: BV1139

p. 208

private aanbesteding + rechtsverwerking + bepaalbaarheid voorwerp aanbesteding

Hof Leeuwarden 15 mei 2012, LJN: BW6167

p. 214

BeĂŤindiging wegens strijd met aanbestedingsrecht of staatssteunregels

Hof Leeuwarden 5 juni 2012, LJN: BW7551

p. 223

Grossmann-verweer

Hof Den Haag 17 juli 2012, LJN: BX1330

p. 231

Controle geschiktheidseis

Hof Arnhem 7 augustus 2012, LJN: BX4609

p. 239

Herstel gebreken inschrijving

Hof Arnhem 30 oktober 2012, LJN: BY2248

p. 245

Eisen aan tussenkomst

Hof Leeuwarden 20 november 2012, LJN: BY3635

p. 251

Klacht-plicht versus transparantiebeginsel

Hof Den Haag 20 november 2012, LJN: BY3637

p. 259

Risico calculatiefout

Hof Den Haag 5 februari 2013, LJN: BZ6570

p. 266

Hof Den Bosch 12 februari 2013, LJN: BZ1714

p. 274

Transparantieplicht bij B-diensten

Hof Amsterdam 19 maart 2013, LJN: BZ6956

p. 279

Uitleg overeenkomst + wezenlijke wijziging

Hof Arnhem, 9 april 2013, LJN: BZ8213

p. 290

Manipulatieve of reĂŤle inschrijving

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 26 mei 2011 (*)

„Niet-nakoming – Richtlijnen 93/37/EEG en 2004/18/EG – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Wettelijke regeling inzake stedenbouw van autonome gemeenschap Valencia”

In zaak C-306/08, betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG, ingesteld op 9 juli 2008, Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Alcover San Pedro, D. Kukovec en M. Konstantinidis als gemachtigden, verzoekster, tegen Koninkrijk Spanje, vertegenwoordigd door M. Muñoz Pérez als gemachtigde, verweerder, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, D. Šváby (rapporteur), R. Silva de Lapuerta, E. Juhász en T. von Danwitz, rechters, advocaat-generaal: N. Jääskinen, griffier: R. Şereş, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 6 mei 2010, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 16 september 2010, het navolgende Arrest 1

De Europese Commissie verzoekt het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje bij de gunning van de geïntegreerde actieprogramma‟s (Programas para el Desarrollo de Actuaciones Integradas; hierna: „PAI‟s”), overeenkomstig achtereenvolgens Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana (wet 6/1994 van 15 november 1994 op de reglementering van urbanisatieprojecten in de autonome gemeenschap Valencia; hierna: „LRAU”) en de opvolger ervan, Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana (wet 16/2005 van 30 december 2005 inzake urbanisatie in Valencia; hierna: „LUV”), de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten

krachtens richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54) zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/78/EG van de Commissie van 13 september 2001 (PB L 285, blz. 1; hierna: „richtlijn 93/37”), en richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114). Toepasselijke bepalingen Wettelijke regeling van de Unie Richtlijn 92/50/EEG 2

De zestiende overweging van de considerans van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), luidt: „Overwegende dat overheidsopdrachten voor dienstverlening, met name op het gebied van diensten inzake het beheer van eigendommen, in bepaalde gevallen werken kunnen omvatten; dat uit richtlijn 71/305/EEG voortvloeit dat een overeenkomst slechts als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden beschouwd, indien zij betrekking heeft op de uitvoering van een werk; dat, voor zover de werken bijkomstig zijn en niet het eigenlijke voorwerp van de opdracht uitmaken, zij niet de indeling van de overeenkomst als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kunnen rechtvaardigen”.

Artikel 8 van richtlijn 92/50 bepaalt: „De opdrachten voor het verlenen van in bijlage I A vermelde diensten worden overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI geplaatst.”

Tot categorie 12 van bijlage I A bij richtlijn 92/50 behoren „[b]ouwkundige diensten; technische en geïntegreerde technische diensten; diensten van stedebouw en landschapsarchitectuur; diensten voor aanverwante technische en wetenschappelijke advisering; diensten voor het uitvoeren van technische proeven en analyses”. Richtlijn 93/37

Artikel 1 van richtlijn 93/37 bepaalt: „Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: a)

,overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken‟: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een sub b omschreven aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II vermelde of sub c bepaalde werkzaamheden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet;

[...]

,werk‟: het product van bouw- dan wel wegenbouwkundige werken in hun geheel dat er toe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen;

,concessieovereenkomst voor openbare werken‟: een overeenkomst met dezelfde kenmerken als die bedoeld sub a, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat uit hetzij uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs;

[...]” 6

Artikel 6, lid 6, van richtlijn 93/37 bepaalt dat de aanbestedende diensten het beginsel van non-discriminatie moeten naleven.

De artikelen 11 en 12 van richtlijn 93/37 bevatten de gemeenschappelijke regels inzake kennisgevingen ter zake en voorzien met name in de bekendmaking in extenso van de aankondigingen van opdrachten in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, en bepalen de toepasselijke termijnen voor de ontvangst van de offertes en de verzending van het bestek en aanvullende stukken.

De artikelen 24 tot en met 29 van richtlijn 93/37 bevatten de criteria die gelden voor de kwalitatieve selectie van de aannemers, waaronder criteria betreffende de technische bekwaamheid van de aannemers. Richtlijn 2004/18

In punt 10 van de considerans van richtlijn 2004/18 heet het: „Een overeenkomst wordt alleen geacht een overheidsopdracht voor werken te zijn indien zij specifiek betrekking heeft op de in bijlage I bedoelde activiteiten, zelfs indien de overeenkomst andere voor die activiteiten benodigde diensten omvat. Overheidsopdrachten voor diensten, waaronder diensten inzake eigendomsbeheer, kunnen onder bepaalde omstandigheden ook werken omvatten. Indien dergelijke werken ten opzichte van het hoofdvoorwerp van de opdracht van bijkomende aard zijn en daarvan een uitvloeisel zijn of daarop een aanvulling vormen, is het feit dat die werken deel uitmaken van de opdracht echter geen reden om de opdracht als een overheidsopdracht voor werken aan te merken.”

Artikel 1 van richtlijn 2004/18 bepaalt: „1. Voor de toepassing van deze richtlijn gelden de definities in de leden 2 tot en met 15: 2.

,Overheidsopdrachten‟ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.

‚Overheidsopdrachten voor werken‟ zijn overheidsopdrachten die betrekking hebben op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I vermelde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet. Een ‚werk‟ is het

product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen. [...] d)

,Overheidsopdrachten voor diensten‟ zijn andere overheidsopdrachten dan overheidsopdrachten voor werken of leveringen, die betrekking hebben op het verrichten van de in bijlage II bedoelde diensten.

[...] 3. De ,concessieovereenkomst voor openbare werken‟ is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat hetzij uit uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs. 4. De ,concessieovereenkomst voor diensten‟ is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs. [...]” 11

Artikel 2 van richtlijn 2004/18 bepaalt dat de aanbestedende diensten het beginsel van non-discriminatie en de beginselen van transparantie en gelijke behandeling moeten naleven.

Artikel 6 van richtlijn 2004/18 verbiedt de aanbestedende dienst om de informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, bekend te maken.

Artikel 17 van richtlijn 2004/18 bepaalt dat „[o]nverminderd de toepassing van de bepalingen van artikel 3, […] deze richtlijn niet van toepassing [is] op concessieovereenkomsten voor diensten als omschreven in artikel 1, lid 4”.

Artikel 24 van richtlijn 2004/18 bevat de toepasselijke regels bij indiening van varianten door de gegadigden wanneer voor de gunning het criterium van de economisch voordeligste inschrijving wordt gehanteerd.

Artikel 53 van richtlijn 2004/18 bevat de criteria voor de gunning van de opdracht en verplicht de aanbestedende dienst om bij gunning aan de economisch voordeligste inschrijving het relatieve gewicht dat hij toekent aan elk gekozen criterium, te preciseren.

Tot categorie 12 van bijlage II A bij richtlijn 2004/18 behoren onder meer „[d]iensten van architecten; diensten van ingenieurs en geïntegreerde diensten van ingenieurs bij kant-en-klaar opgeleverde projecten; diensten in verband met stedenbouw en landschapsarchitectuur; diensten in verband met aanverwante wetenschappelijke en technische adviezen; diensten voor keuring en controle”. De regelgeving van de autonome gemeenschap Valencia De PAI‟s

De LRAU en de LUV voorzien in twee regimes voor de uitvoering van de stadsplanologie, namelijk geïsoleerde acties bij één stuk grond dat wordt bebouwd, en geïntegreerde acties die de gezamenlijke urbanisatie van twee of meerdere percelen beogen in één enkel programma tot omzetting van deze percelen in bouwgrond (artikel 6, leden 2 en 3, van de LRAUen de artikelen 14 en 15 van de LUV).

Het PAI is het planningsinstrument waarmee een geïntegreerd actieprogramma wordt uitgevoerd (artikel 12, G, van de LRAU en artikel 39, sub a, van de LUV). Het beoogt de omvang van het geïntegreerde actieprogramma en van de uit te voeren werken te bepalen, de toepasselijke termijnen vast te leggen, de technische en economische voorwaarden van het beheer ervan vast te leggen, de engagementen en verbintenissen van de gemachtigde voor de urbanisatie (hierna: „urbanisator”) te reglementeren door zijn verhouding tot de betrokken eigenaren en tot de overheid te omschrijven, en de waarborgen strekkende tot verzekering dat genoemde verbintenissen worden nagekomen en de toepasselijke sancties te bepalen (artikel 29, lid 2, van de LRAU en artikel 117, lid 1, van de LUV).

Meer bepaald moeten de PAI‟s de precieze bepalingen bevatten tot het bereiken van de volgende onontbeerlijke doelstellingen: de urbanisatie van alle terreinen; de aansluiting van de betrokken terreinen aan en de integratie in bestaande infrastructuur-, energie- en communicatienetwerken en netwerken van openbare diensten; de verkrijging ten gunste van de overheid om niet van terreinen die bestemd zijn voor openbare diensten; de verkrijging ten gunste van de overheid om niet van het wettelijk toepasselijke bouwrecht dat bestemd is voor openbaar grondbezit; het beheer van de juridische omzetting van de betrokken terreinen en de realisatie van de eerlijke verdeling van de kosten en de winst tussen de betrokkenen (artikel 30 van de LRAU en artikel 124 van de LUV).

Terwijl de totstandbrenging van geïsoleerde acties openbaar of particulier kan zijn, is de totstandbrenging van een PAI altijd openbaar. Daarbij heeft de overheid de keuze tussen eigen beheer of indirect beheer (artikel 7, leden 1 en 2, van de LRAU en artikel 117, lid 4, van de LUV). Van eigen beheer is sprake indien alle werken en investeringen via openbare middelen worden gefinancierd en worden beheerd door de overheid, haar organismen, entiteiten of openbare bedrijven (artikel 7, lid 2, van de LRAU en artikel 117, lid 4, van de LUV), zonder mogelijkheid om commerciële winst te behalen (artikel 128, lid 4, van de LUV). Bij indirect beheer daarentegen, draagt de overheid de hoedanigheid van urbanisator over aan een particulier, al dan niet eigenaar van de terreinen, die wordt geselecteerd via een openbare oproep tot mededinging (artikel 7, lid 2, van de LRAU en artikel 117, lid 4, van de LUV). Indirect beheer

In het kader van het indirecte beheer van de PAI‟s is de urbanisator de openbare gemachtigde die belast is met de ontwikkeling en de uitvoering van de in het PAI omschreven handelingen van stadsplanologie. Deze handelingen omvatten in ieder geval het opstellen van technische documenten die in grote lijnen zijn geredigeerd, het voorstellen en het beheer van het respectievelijke herverkavelingsproject en de keuze van de bouwondernemer die het project zal uitvoeren, in de gevallen en volgens de voorwaarden die zijn voorzien bij wet. De urbanisator financiert de kosten van de investeringen, de werken, de installaties en de vergoedingen die nodig zijn voor de uitvoering van het programma dat in voldoende mate moet zijn gewaarborgd. Deze kosten kunnen worden afgeschoven op de eigendom van de bouwgrond. Dit gebeurt ofwel via verrekening met bouwrijp gemaakte terreinen, ofwel door betaling van een vergoeding door de eigenaars van de door het geïntegreerde actieprogramma bouwrijp gemaakte terreinen (artikel 29, lid 9, A, van de LRAU en de artikelen 119 en 162, lid 1, van de LUV). Genoemde kosten

omvatten met name de kosten van de urbanisatiewerken en de commerciële winst van de urbanisator, welke in het kader van de LUV beperkt is tot 10 % van de urbanisatiekosten (artikel 67, lid 1, van de LRAU en artikel 168 van de LUV). 22

De eigenaars die getroffen zijn door het geïntegreerde actieprogramma kunnen eraan meewerken door hun niet bouwrijp gemaakte terrein in te brengen, waarvoor zij als tegenprestatie percelen die bouwrijp zijn gemaakt ontvangen. In het bijzonder kunnen zijn ofwel naar evenredigheid bijdragen in de urbanisatiekosten door een deel van hun terreinen aan de urbanisator over te dragen, ofwel als vergoeding aan de urbanisator hun aandeel in de urbanisatiekosten in geld betalen (artikel 29, lid 9, B, van de LRAU en artikel 162, lid 2, van de LUV).

De eigenaars die uitdrukkelijk medewerking weigeren, kunnen de onteigening vorderen op basis van de oorspronkelijke waarde van de betrokken terreinen (artikel 29, lid 9, C, van de LRAU en artikel 162, lid 3, van de LUV).

De overheid oefent ambtshalve of op verzoek van de urbanisator haar openbare prerogatieven, zoals de onteigening of de gedwongen herverkaveling, uit wanneer dat vereist is voor de uitvoering van het PAI (artikelen 29, lid 10, 66 en 68 van de LRAU en de artikelen 162, lid 3, en 169 van de LUV). De procedure van gunning en goedkeuring –

De LRAU

Overeenkomstig artikel 44 van de LRAU kan de procedure worden ingeleid op initiatief van een openbaar lichaam of van een particulier, al dan niet eigenaar van de bouwterreinen.

Op grond van artikel 45, lid 1, van de LRAU mag elke particulier de overheid verzoeken om de technische offerte van een PAI openbaar te maken, welke offerte een kopie van het door de bevoegde overheid verzonden urbanisatiebesluit („Cédula de Urbanización”), of van het verzoek met de minimumvoorwaarden voor de verbinding en de integratie van het voorstel voor een geïntegreerd actieprogramma, alsook het voorontwerp van het geïntegreerde actieprogramma met omschrijving van de uit te voeren urbanisatiewerken moet bevatten.

Overeenkomstig artikel 45, lid 2, van de LRAU kan de overheid het verzoek afwijzen, of het aan een openbaar onderzoek onderwerpen, desgevallend met opmerkingen of alternatieven.

In artikel 46 van de LRAU is bepaald dat het voorstel voor een PAI dat door een particulier, of bij openbaar initiatief door de bevoegde overheid is uitgewerkt, wordt gepubliceerd in een algemene krant en in de Diario Oficial de la Generalidad Valenciana (publicatieblad van de autonome gemeenschap Valencia). Overeenkomstig diezelfde bepaling zijn opmerkingen of technische offertes gedurende het openbare onderzoek toegelaten. Na afloop van de fase van het openbare onderzoek mogen de inschrijvers juridische en financiële offertes indienen. De opmerkingen en de technische offertes worden onder open omslag binnen een termijn van 20 dagen met ingang van de publicatie van het voorstel voor een PAI ingediend. De juridische en financiële offertes worden onder gesloten omslag binnen de vijf dagen na afloop van de reeds aangehaalde termijn, welke termijn met 20 dagen kan worden verlengd, ingediend.

Artikel 46, lid 2, van de LRAU vermeldt de documenten die deel uitmaken van de technische offerte, namelijk de omschrijving van de urbanisatiewerken, en de

documenten die deel uitmaken van de juridische en financiële offerte, waaronder de gedetailleerde regels betreffende de verhouding tussen de urbanisator en de eigenaars, de eventueel reeds bestaande akkoorden met de eigenaars, een – zelfs slechts voorlopige en ruwe – schatting van de kosten van de urbanisatiewerken en de vergoeding van de urbanisator met vermelding van de correctie-index ten opzichte van de geschatte kosten van de urbanisatiewerken. 30

Overeenkomstig artikel 47 van de LRAU kan de overheid ofwel alle offertes afwijzen en desgevallend beslissen om het PAI in eigen beheer door te voeren, of het PAI goedkeuren en de inhoud ervan bepalen door uit de ingediende offertes een technische offerte en een juridische en financiële offerte te kiezen, aan welke offertes zij de nodig geachte wijzigingen aanbrengt. De overheid kan bovendien het PAI toewijzen aan de inschrijver van een juridische en financiële offerte betreffende de meest geschikte technische offerte. Deze toewijzing gebeurt volgens de erin vermelde gunningcriteria, waaronder de waarborgen of de samenwerkingsmogelijkheden van de betrokken eigenaars ter bevordering of waarborging van de totstandbrenging van het geïntegreerde actieprogramma.

De overheid en de urbanisator sluiten een urbanisatieovereenkomst. Overeenkomstig artikel 32, sub c, van de LRAU bevat deze overeenkomst de respectievelijke verbintenissen van de partijen, de termijnen, de door de urbanisator geboden waarborgen en de sancties die worden voorzien bij nietnakoming van zijn verplichtingen.

Artikel 48 van de LRAU voorziet in een vereenvoudigde procedure op initiatief van een particulier.

Op grond van artikel 67, lid 3, van de LRAU kunnen de oorspronkelijk in het PAI voorziene kosten bij de goedkeuring van het urbanisatieproject worden gerevalueerd wegens objectieve redenen die de urbanisator niet kon voorzien. –

De LUV

Overeenkomstig artikel 130 van de LUV kan de procedure van gunning en goedkeuring van een PAI worden ingeleid op initiatief van een openbaar lichaam of van een particulier, al dan niet eigenaar van de terreinen.

Op grond van artikel 130, lid 2, van de LUV kunnen de particulieren bij hun verzoek een planning voegen die de gedetailleerde of structurele inrichting waarvan de ontwikkeling wordt voorgesteld, verduidelijkt. Zij kunnen eveneens de documenten als bedoeld in artikel 131, lid 2, sub a tot en met e, van de LUV bijvoegen.

Overeenkomstig artikel 130, lid 3, van de LUV kan de overheid het verzoek van de particulier afwijzen, de procedure van indirect beheer starten, of kiezen voor eigen beheer.

Volgens artikel 130, lid 5, van de LUV houdt het stilzwijgen van de overheid toestemming in, wanneer de door de eerste inschrijver ingediende offerte de uitvoering van de geldende richtlijnen inzake de structurele inrichting inhoudt en de overheid niet binnen een termijn van drie maanden op het verzoek antwoordt.

Overeenkomstig artikel 131, lid 2, van de LUV houdt de beslissing om de procedure van indirect beheer van een PAI te starten eveneens de goedkeuring in van de bijzondere specificaties inzake de gunningprocedure van het PAI. Zij moeten vermelden of varianten toegelaten zijn, de aspecten waarvoor de inschrijvers

varianten kunnen voorstellen definiëren en de minimumvoorwaarden waaraan deze moeten voldoen vastleggen. 39

Volgens artikel 132, leden 2 en 4, van de LUV moet de openbare aanbesteding tot gunning van het PAI worden bekendgemaakt, minstens in het Publicatieblad van de Europese Unie en in het Diario Oficial de la Generalidad Valenciana, ongeacht de geschatte waarde van het PAI.

Overeenkomstig artikel 133 van de LUV bevatten de offertes van de inschrijvers de documenten betreffende de bekwaamheden die vereist zijn voor de technische offerte en de juridische en financiële offerte.

De criteria voor de evaluatie van de technische en professionele bekwaamheid van de inschrijvers zijn neergelegd in artikel 123 van de LUV.

De inhoud van de technische offerte is gepreciseerd in artikel 126 van de LUV.

De inhoud van de juridische en financiële offerte is gepreciseerd in artikel 127 van de LUV. Daarin is bepaald dat deze offerte de voorwaarden inzake de verhouding tussen de urbanisator en de betrokken eigenaars bevat, en in het bijzonder de modaliteiten van de vergoeding van de urbanisator en voldoende informatie op basis waarvan de eigenaars de economische gevolgen van de betrokken offerte kunnen beoordelen. De juridische en financiële offerte moet in het bijzonder de voorziene urbanisatiekosten, de winst van de urbanisator en het toepasselijke uitwisselingscoëfficiënt in geval van betaling met terreinen vermelden.

Artikel 135, lid 3, van de LUV somt wat betreft de technische offerte de te beoordelen gunningscriteria van het PAI op.

Artikel 135, lid 4, van de LUV somt de te beoordelen gunningscriteria van het PAI op wat betreft de juridische en financiële offerte, met name het bedrag van de urbanisatiekosten en de kleinste proportie bouwterreinen of bouwrechten die aan de urbanisator moet worden ter beschikking gesteld via gedwongen herverkaveling, of de grootste proportie eigen terreinen of terreinen van de vennoten die moet worden bestemd voor de vervulling van de bijzondere bouwverplichtingen die voortvloeien uit de goedkeuring van het PAI.

Artikel 137 van de LUV bevat de toepasselijke bepalingen inzake de gunning en de goedkeuring van het PAI. Op grond van artikel 137, lid 5, van de LUV is de goedkeuring door de overheid, wanneer het PAI de structurele inrichting wijzigt, afhankelijk van de definitieve toestemming door de regionale overheid.

Artikel 138 van de LUV verlangt dat de overeenkomst met de urbanisator binnen de maand na de datum van de gunning van de opdracht in een administratief document wordt geformaliseerd. Genoemd artikel geeft een opsomming van de elementen die erin moeten zijn opgenomen.

Op grond van artikel 143, lid 4, sub d, van de LUV kan de overheid bij ontbinding van de overeenkomst met de urbanisator de inschrijvers die juridische en financiële offertes betreffende de gekozen technische offerte hebben ingediend, verzoeken om de uitvoering van het programma voort te zetten, en subsidiair een inschrijvingsprocedure organiseren op basis van de technische offerte die bij de eerste inschrijvingsprocedure is gekozen.

De overheid mag op grond van artikel 155, leden 6 en 7, van de LUV wijzigingen aanbrengen aan het urbanisatieproject dat is vervat in de bij de gunning van een PAI gekozen offerte, indien deze wijzigingen geen verhoging van meer dan 20 % van de kosten van de urbanisatiewerken inhouden.

Overeenkomstig artikel 168, lid 3, van de LUV mag het maximumbedrag van de urbanisatiekosten, behoudens in geval van revaluatie ervan, niet worden verhoogd. Deze revaluatie mag geen aanleiding geven tot een verhoging van het deel van de urbanisatiekosten dat overeenstemt met de winst van de urbanisator.

Wat betreft de uitvoering van urbanisatiewerken vereist de LUV dat deze wordt toevertrouwd aan een door de urbanisator in het kader van een openbare prijsvraag gekozen bouwaannemer in overeenstemming met de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten. Noch de betrokken urbanisator, noch met deze laatste verbonden ondernemingen mogen aan deze openbare prijsvraag deelnemen.

Krachtens de eerste overgangsbepaling van de LUV worden PAI‟s die vóór de inwerkingtreding van de LUV, te weten op 1 februari 2006, zijn gestart, geregeld door de LRAU indien zij vóór deze datum door de gemeente zijn goedgekeurd of de maximumtermijn voor het nemen van een uitdrukkelijke beslissing inzake deze goedkeuring is verstreken. De precontentieuze procedure en het beroep van de Commissie

Na een aantal klachten heeft de Commissie het Koninkrijk Spanje bij een aanmaningsbrief van 21 maart 2005 te kennen gegeven dat meerdere bepalingen van de LRAU betreffende de gunning van PAI‟s volgens haar in strijd zijn met richtlijn 93/37 en richtlijn 92/50. Het Koninkrijk Spanje heeft op deze aanmaningsbrief geantwoord bij brief van 31 maart 2005 waarin het stelde dat de gunning van PAI‟s geen opdracht is die onder deze richtlijnen valt. Het verwees bovendien naar de geplande vaststelling van de LUV, welke is voorafgegaan door contacten en briefwisseling tussen de Commissie en Spanje.

Daar de Commissie geen genoegen kon nemen met de door het Koninkrijk Spanje gegeven uitleg en daar zij van mening was dat de gunning van PAI‟s krachtens de LRAU een niet-nakoming van genoemde richtlijn vormde, heeft de Commissie op 15 december 2005 een met redenen omkleed advies gegeven waaraan de lidstaat binnen een termijn van drie weken, die op 6 januari 2006 verstreek, moest voldoen.

Het Koninkrijk Spanje heeft in zijn antwoord op het met redenen omkleed advies van 26 januari 2006 melding gemaakt van de vaststelling van de LUV waarbij de LRAU is ingetrokken en die op 1 februari 2006 in werking zou treden. Na contacten met de Commissie heeft deze lidstaat bij brief van 17 maart 2006 aanvullende opmerkingen geformuleerd.

Aangezien de beweerde inbreuk bleef voortbestaan en de termijn voor omzetting van richtlijn 2004/18 in nationaal recht was verstreken, heeft de Commissie op 10 april 2006 een aanvullende aanmaningsbrief aan het Koninkrijk Spanje gestuurd, waarop het bij brief van 7 juli 2006 heeft geantwoord.

Daar de Commissie oordeelde dat de LUV en de gunning van PAI‟s overeenkomstig de LRAU tussen 21 maart 2005 en 31 januari 2006 een schending

vormden van met name richtlijn 2004/18, heeft zij op 12 oktober 2006 een aanvullend met redenen omkleed advies gegeven. 58

Aangezien het Koninkrijk Spanje in zijn antwoord op het aanvullende met redenen omkleed advies van 11 januari 2007 bij zijn standpunt bleef, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld. Daarin verzocht zij het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje: –

door het gunnen van PAI‟s overeenkomstig de LRAU de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens de artikelen 1, 6, lid 6, 11, 12 en 24 tot en met 29 van richtlijn 93/37, en

–

door het gunnen van PAI‟s overeenkomstig de LUV de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens de artikelen 2, 6, 24, 30, 31, lid 4, sub a, en 53 van richtlijn 2004/18.

Verzoek om heropening van de mondelinge behandeling 59

Bij brief van 22 november 2010 verzocht de Commissie om heropening van de mondelinge behandeling. Daarbij heeft zij in wezen betoogd dat de vraag betreffende de financiële deelneming van de bevoegde overheid, welke vraag door de advocaat-generaal in zijn conclusie is geanalyseerd, essentieel is in het geding en aanvullende verduidelijkingen vereist.

Volgens artikel 61 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie kan het Hof de mondelinge behandeling ambtshalve, op voorstel van de advocaat-generaal dan wel op verzoek van partijen heropenen indien het van oordeel is dat het onvoldoende is ingelicht of dat de zaak moet worden beslecht op basis van een argument waarover tussen partijen geen discussie heeft plaatsgevonden (zie met name arrest van 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, C-42/07, Jurispr. blz. I-7633, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het Reglement voor de procesvoering voorzien daarentegen niet in de mogelijkheid voor partijen om opmerkingen in te dienen in antwoord op de conclusie van de advocaat-generaal (zie arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, reeds aangehaald, punt 32).

Het Hof is, de advocaat-generaal gehoord, van oordeel dat het over alle noodzakelijke gegevens beschikt om in het geschil waarover het is aangezocht uitspraak te doen en dat de zaak niet hoeft te worden onderzocht op basis van een argument waarover geen discussie heeft plaatsgevonden voor het Hof. Bijgevolg is er geen aanleiding de heropening van de mondelinge behandeling te gelasten. Het beroep Ontvankelijkheid

Het Koninkrijk Spanje beroept zich wat betreft de schending van richtlijn 93/37 door de LRAU op de gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid van het beroep. Dienaangaande acht het Koninkrijk Spanje het laakbaar dat het eerste met redenen omkleed advies eist dat de LRAU aan richtlijn 93/37 wordt aangepast in plaats van

te verwijzen naar richtlijn 2004/18, waarvan de termijn voor omzetting in nationaal recht op het punt stond te verstrijken. 64

Volgens het Koninkrijk Spanje werd de LRAU niet meer toegepast vanaf de inwerkingtreding van de LUV en heeft de Commissie niet aangetoond dat een belangrijk aantal PAI‟s overeenkomstig de LRAU zijn goedgekeurd gedurende de periode van de vacatio legis van de LUV. Bovendien is het Koninkrijk Spanje van mening dat wanneer de nationale en communautaire regelingen, zoals in casu, meer dan twee jaar vóór de instelling van het beroep zijn ingetrokken, er geen enkel belang meer bestaat bij voortzetting van de procedure.

Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de gestelde niet-nakoming moet worden beoordeeld in het licht van de regeling zoals die gold op 6 januari 2006, de datum waarop de termijn bepaald in het eerste met redenen omkleed advies van 15 december 2005, is verstreken. Op deze datum waren zowel de LRAU als richtlijn 93/37 van kracht.

Inzake het door de Commissie gekozen tijdstip om tegen het Koninkrijk Spanje op te treden, volstaat het in herinnering te brengen dat de Commissie in het kader van het vervullen van de haar bij artikel 211 EG opgedragen taak over de toepassing van de bepalingen van het Verdrag moet waken, en moet nagaan of de lidstaten in overeenstemming met deze bepalingen hebben gehandeld. Indien de Commissie oordeelt dat een lidstaat deze bepalingen niet heeft nageleefd, moet zij beoordelen of het opportuun is tegen deze lidstaat op te treden, vaststellen welke bepalingen zijn geschonden, en bepalen op welk tijdstip de niet-nakomingsprocedure wordt ingeleid; de overwegingen die haar daarbij leiden, zijn niet van invloed op de ontvankelijkheid van het beroep (zie de arresten van 18 juni 1998, Commissie/Italië, C-35/96, Jurispr. blz. I-3851, punt 27; 8 december 2005, Commissie/Luxemburg, C-33/04, Jurispr. blz. I-10629, punt 66, en 19 mei 2009, Commissie/Italië, C-531/06, Jurispr. blz. I-4103, punt 23).

Gelet op het voorgaande moet de door het Koninkrijk Spanje opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid worden afgewezen. Ten gronde Argumenten van partijen

De Commissie is van mening dat meerdere aspecten van de procedure van gunning en goedkeuring van PAI‟s in indirect beheer, welke is vervat in de LRAU en de LUV, in strijd zijn met de artikelen 1, 6, lid 6, 11, 12 en 24 tot en met 29 van richtlijn 93/37, alsmede met de artikelen 2, 6, 24, 30, 31, lid 4, sub a, en 53 van richtlijn 2004/18.

De Commissie voert aan dat de verhouding tussen de overheid en de urbanisator in overeenstemming met de richtlijnen 93/37 en 2004/18 een overheidsopdracht uitmaakt waarmee hoofdzakelijk, zo blijkt uit de omschrijving van een geïntegreerd actieprogramma, de uitvoering van openbare werken inzake infrastructuur en urbanisatie wordt beoogd.

Dat de fysieke uitvoering van deze werken in het kader van de LUV door de urbanisator aan een bouwaannemer moet worden toevertrouwd, doet niet af aan de kwalificatie van de overeenkomst als opdracht voor de uitvoering van werken. Het is namelijk de urbanisator die zich tegenover de overheid ertoe verbindt om deze uit te voeren.

Wat betreft de vraag of de gunning en de goedkeuring van PAIâ&#x20AC;&#x;s onder bezwarende titel is, merkt de Commissie op dat de LRAU en de LUV een stelsel invoeren waarbij er een bilaterale overeenkomst bestaat tussen de urbanisator en de gemeente. Volgens deze overeenkomst houdt de tegenprestatie voor de gemeente rechtstreeks verband met de uitvoering van de openbare werken en het verrichten van bepaalde verwante diensten. De urbanisator ontvangt overigens van de eigenaars van de terreinen een bedrag in geld of het equivalent ervan in terreinen.

Volgens de Commissie komt het feit dat het een overeenkomst onder bezwarende titel is tot uiting in de beslissing van de overheid om het PAI goed te keuren en de urbanisator te kiezen, alsook in het gegeven dat de overheid haar openbare prerogatieven uitoefent ter waarborging dat het in het goedgekeurde PAI bepaalde wordt nageleefd.

De Commissie voegt eraan toe dat wanneer de overheid besluit om het PAI in eigen beheer te nemen, zij de projecten zelf moet realiseren en de nodige bedragen voor de werken moet betalen. Zij maakt in dergelijk geval de kosten en verhaalt die vervolgens op de eigenaars, zodat de overheid bij keuze voor indirect beheer niets betaalt, maar ook niets meer ontvangt. De Commissie komt daarom tot de conclusie dat de overheid, wanneer zij voor indirect beheer kiest, wel degelijk bepaalde inkomsten niet meer ontvangt. De omstandigheid dat zij evenmin bepaalde uitgaven draagt, doet in geen enkel opzicht afbreuk aan deze stelling.

Tot slot benadrukt de Commissie dat, zoals met name blijkt uit de arresten van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a. (C-399/98, Jurispr. blz. I-5409, punten 77 en 84), en 18 januari 2007, Aurox e.a. (C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punten 45 en 57), uit de betalingen door derden blijkt dat de overeenkomsten onder bezwarende titel zijn.

De Commissie stelt in haar repliek dat het Tribunal Supremo een uitlegging heeft geformuleerd die haaks staat op de door het Koninkrijk Spanje in casu verdedigde uitlegging en in wezen overeenstemt met de analyse van de Commissie.

Volgens het Koninkrijk Spanje is de verhouding tussen de overheid en de urbanisator, gelet op de wijze waarop de urbanisator wordt beloond, geen overheidsopdracht voor de uitvoering van werken. Het is een concessieovereenkomst voor diensten die niet onder de werkingssfeer van de richtlijnen 93/37 en 2004/18 valt, met als gevolg dat de gunning van de PAIâ&#x20AC;&#x;s onderworpen is aan de beginselen van het primaire Unierecht.

Volgens deze lidstaat verwart de Commissie het PAI met het ontwikkelingsproject, terwijl de uitvoering van de openbare werken niet het exclusieve of zelfs wezenlijke voorwerp van het PAI uitmaakt. De goedkeuring van het PAI, middels aanbesteding, houdt eveneens de financiering en het beheer van de herverkaveling in, alsook de toekenning van de ontwikkelingswerken aan dienstverrichters. Volgens het Koninkrijk Spanje is de urbanisator dus eveneens financieel verantwoordelijk voor de uitvoering van de werken en belast met het ondernemen van de nodige administratieve stappen ter waarborging dat de handelingen voor de overheid gratis zijn en dat de daarmee verbonden kosten en onroerendgoedopbrengsten rechtvaardig tussen de eigenaars worden verdeeld.

Het Koninkrijk Spanje stelt eveneens dat voor zover de vergoeding van de urbanisator uitsluitend door de eigenaars wordt betaald, er geen verhouding onder bezwarende titel ten laste van de overheid bestaat.

Allereerst is de verplichting van de eigenaar tot financiering van de ontwikkelingskosten, dus om de urbanisator te vergoeden, niet gebaseerd op een unilaterale beslissing van de overheid. Deze is het gevolg van de vrijwillige beslissing van de eigenaar om aan de herverkaveling deel te nemen en zo nieuwe bebouwbare terreinen te kunnen gebruiken.

Vervolgens bieden de LRAU en de LUV geen garantie van betaling ten laste van de openbare middelen, waaruit zou voortvloeien dat een overeenkomst onder bezwarende titel bestaat tussen de overheid en de urbanisator, die ook bij nietnakoming van de verplichtingen door de bouwonderneming of de eigenaars verantwoordelijk is tegenover de overheid.

Tot slot stelt het Koninkrijk Spanje dat de keuze voor indirect beheer in de plaats van eigen beheer niet als gevolg heeft dat er sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel, net zo min als dit het geval is voor de uitoefening door de overheid van haar openbare prerogatieven met het oog op de herverkaveling of de onteigening.

In het licht van deze overwegingen voert het Koninkrijk Spanje aan dat de urbanisator niet moet worden aangemerkt als „degene aan wie de opdracht is toegewezen” stricto sensu, maar als de „concessiehouder” wiens vergoeding afhangt van de exploitatie op de markt van de bebouwbare terreinen, en niet van een door de overheid gewaarborgde vaste prijs. Hij heeft in het bijzonder de eigenschappen van een concessiehouder voor diensten, aangezien het economische beheer van de herverkaveling vanuit economisch oogpunt de belangrijkste functie is.

Voorts geeft het Koninkrijk Spanje te kennen dat het standpunt van de Commissie in strijd is met het nuttige effect van de richtlijnen 93/37 en 2004/18. Beoordeling door het Hof

Vooraf moet erop worden gewezen dat het onderhavige beroep uitsluitend betrekking heeft op het plaatsen van urbanisatieovereenkomsten in overeenstemming met de wettelijke regelingen die achtereenvolgens zijn vastgesteld door de autonome gemeenschap Valencia op grond van haar regionale bevoegdheden inzake stedenbouw, grondbeleid en ruimtelijke ordening.

In het bijzonder verwijt de Commissie het Koninkrijk Spanje de gunning van PAI‟s, dus geïntegreerde acties met als oogmerk de gezamenlijke urbanisatie van meerdere percelen overeenkomstig één enkel programma waarbij deze percelen worden omgevormd tot bouwgrond, overeenkomstig enerzijds de LRAU en anderzijds de LUV, in strijd met richtlijn 93/37, respectievelijk richtlijn 2004/18.

De door de Commissie geformuleerde verwijten hebben enkel betrekking op de procedure van goedkeuring van de PAI‟s in indirect beheer, welke procedure in overeenstemming met de betrokken regelingen inhoudt dat de bevoegde aanbestedende dienst de hoedanigheid van urbanisator overdraagt aan een particulier op basis van een selectie volgens een openbare oproep tot mededinging, ongeacht of deze urbanisator al dan niet eigenaar is van de betrokken terreinen.

Dienaangaande voert de Commissie aan dat de betrokken urbanisatieovereenkomsten moeten worden aangemerkt als „overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken” en daarom de bij richtlijn 93/37, en later richtlijn 2004/18, vastgelegde vereisten in acht moeten nemen. Zoals de Commissie opmerkt in haar verzoekschrift en ter terechtzitting heeft bevestigd, blijkt dit met

betrekking tot de grieven tegen de LRAU uit de tot de schending van richtlijn 93/37 beperkte rechtsgrondslag van het beroep, en met betrekking tot de grieven tegen de LUV uit het aanvullende met redenen omkleed advies. 88

Het begrip „overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken” in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 en artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 ziet op schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een of meerdere marktdeelnemers en een of meerdere aanbestedende diensten, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II bij richtlijn 93/37 en in bijlage I bij richtlijn 2004/18 vermelde werkzaamheden, of van een werk als omschreven in artikel 1, sub c, van richtlijn 93/37 en in artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet.

Voorts volgt uit de zestiende overweging van de considerans van richtlijn 92/50 en punt 10 van de considerans van richtlijn 2004/18 gelezen in samenhang met artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 en artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18, dat een overeenkomst slechts als een „overheidsopdracht voor de uitvoering van werken” kan worden beschouwd, indien het voorwerp ervan aan de in het vorige punt gegeven definitie beantwoordt, en dat bijkomstige werken die niet het eigenlijke voorwerp van de opdracht uitmaken, niet de indeling ervan als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kunnen rechtvaardigen.

Uit de rechtspraak van het Hof blijkt bovendien dat wanneer sommige bestanddelen van een overeenkomst betrekking hebben op een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, en andere bestanddelen op een ander soort opdracht, het hoofdvoorwerp van de overeenkomst bepaalt welk geheel voorschriften van de Unie inzake overheidsopdrachten in beginsel van toepassing is (zie in die zin arrest Auroux e.a., reeds aangehaald, punt 37).

Het hoofdvoorwerp dient te worden bepaald op basis van de essentiële verplichtingen die de overhand hebben en als zodanig kenmerkend zijn voor de betrokken opdracht en niet op basis van die welke slechts bijkomstig of aanvullend zijn en uit het voorwerp zelf van de overeenkomst voortvloeien (arrest van 21 februari 2008, Commissie/Italië, C-412/04, Jurispr. blz. I-619, punt 49).

In casu moet worden opgemerkt dat de Commissie uitsluitend het argument doet gelden dat de omstreden urbanisatieovereenkomsten moeten worden aangemerkt als „overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken” omdat de hoofddoelstelling van het PAI in de zin van de artikel 1, sub c, van richtlijn 93/37 en artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 een „werk” is met het oog op urbanisatie van twee of meer percelen dat resulteert in de verwezenlijking van toegang over de weg via een geplaveide weg, distributie van drinkwater en elektriciteit, een afvalwaterlozingssysteem, stoepranden en straatverlichting. Dienaangaande merkt zij op dat de door de urbanisator geleverde diensten, zoals het opstellen van technische documenten, de uitwerking en het beheer van het project van de ruilverkaveling, of voorts onder de LUV, de selectie van de aannemer die de werken zal uitvoeren, daaraan ondergeschikt en bijkomend zijn.

Eveneens moet worden opgemerkt dat het Koninkrijk Spanje de beoordeling van de Commissie weerlegt, volgens welke het PAI moet worden aangemerkt als een „werk” in de zin van de richtlijnen 93/37 en 2004/18, en stelt dat de uitvoering van een dergelijk werk niet het enige of zelfs belangrijkste doel is. Dienaangaande voert deze lidstaat aan dat de urbanisator eveneens financieel verantwoordelijk is voor de uitvoering van de werken en de nodige administratieve stappen moet ondernemen

ter waarborging dat de handelingen voor de overheid om niet zijn en dat de daarmee verbonden kosten en onroerendgoedopbrengsten rechtvaardig tussen de eigenaars van de bouwterreinen die ze financieren, worden verdeeld. Bovendien stelt genoemde lidstaat dat de betrokken overeenkomsten moeten worden aangemerkt als „concessieovereenkomst voor diensten” in de zin van artikel 1, lid 4, van richtlijn 2004/18. 94

Het is echter vaste rechtspraak dat het aan de Commissie staat om in het kader van een krachtens artikel 226 EG ingesteld beroep wegens niet-nakoming, het verzuim aan te tonen. Zij is het namelijk die het Hof alle gegevens dient te verschaffen die dit nodig heeft om te kunnen vaststellen of er inderdaad sprake is van een verzuim, en zij kan zich daarbij niet baseren op enig vermoeden (arrest van 27 januari 2011, Commissie/Luxemburg, C-490/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Dienaangaande moet wat betreft de aard van de werkzaamheden die ten laste van de urbanisator zijn, worden vastgesteld dat de Commissie, ondanks de door het Koninkrijk Spanje geleverde analysegegevens, niet heeft getracht om haar eigen beweringen te staven en die van de verwerende lidstaat te weerleggen via een grondig onderzoek van deze gegevens.

Het staat immers in geen enkel opzicht vast dat de werken van aansluiting en integratie van de betrokken terreinen aan infrastructuurnetwerken, energienetwerken en netwerken voor communicatiediensten en bestaande openbare diensten de hoofddoelstelling zijn van de overeenkomst die is gesloten tussen de collectiviteit en de urbanisator in het kader van een PAI in indirect beheer. Zoals met name blijkt uit de punten 21 en 23 van het onderhavige arrest omvat de verwezenlijking van het PAI door de urbanisator immers werkzaamheden die niet als „werken” in de zin van de door de Commissie in haar verzoekschrift aangevoerde richtlijnen kunnen worden aangemerkt, namelijk de uitwerking van het ontwikkelingsplan, het voorstellen en het beheer van het overeenkomstige herverkavelingsproject, de verkrijging voor de overheid en om niet van voor het openbare domein en het openbare grondbezit van de collectiviteit bestemde terreinen, het beheer van de juridische omzetting van de betrokken terreinen en de verwezenlijking van de eerlijke verdeling van de kosten en de winst tussen de betrokkenen, alsook operaties van financiering en waarborging van de kosten van de investeringen, de werken, de installaties en de vergoedingen die nodig zijn voor de uitvoering van het PAI. Dit is ook het geval wanneer de urbanisator, zoals is gepreciseerd in artikel 119, lid 1, van de LUV, de openbare prijsvraag moet organiseren met oog op de aanduiding van de bouwaannemer aan wie de uitvoering van de urbanisatiewerken wordt toevertrouwd.

Overigens moet worden vastgesteld dat bepaalde werkzaamheden die de PAI‟s meebrengen, krachtens de LRAU en de LUV, zoals genoemd in het voorgaande punt naar hun aard lijken overeen te komen met de werkzaamheden zoals bedoeld in categorie 12 van de bijlagen I A bij richtlijn 92/50 en II A bij richtlijn 2004/18, betreffende de diensten die zijn vermeld in respectievelijk artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50 en artikel 1, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/18.

De Commissie heeft bijgevolg niet bewezen dat de hoofddoelstelling van de overeenkomst die is gesloten tussen de gemeente en de urbanisator valt binnen de werkingssfeer van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de zin van richtlijn 93/37 of van richtlijn 2004/18, wat een voorafgaande voorwaarde is voor de vaststelling van de gestelde niet-nakoming.

Uit een en ander volgt dat het beroep van de Commissie niet kan slagen.

Kosten 100

Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van het Koninkrijk Spanje in de kosten worden verwezen. Het Hof (Derde kamer) verklaart: 1)

Het beroep wordt verworpen.

De Europese Commissie wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen

ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer) 10 november 2011 (*)

„Overheidsopdrachten – Richtlijn 2004/17/EG – Artikel 1, lid 3, sub b – Richtlijn 92/13/EEG – Artikel 2 quinquies, lid 1, sub b – Begrip ‚concessieovereenkomst voor diensten‟ – Verrichten van openbare busvervoersdiensten – Recht om dienst te exploiteren en betaling aan dienstverrichter van bedrag om verliezen te dekken – Volgens nationale wettelijke regeling en overeenkomst beperkt exploitatierisico – Procedures waarin beroep tegen gunningsbesluit is ingesteld – Rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13/EEG op vóór verstrijken van omzettingstermijn van richtlijn 2007/66/EG gesloten overeenkomsten”

In zaak C-348/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Augstākās tiesas Senāts (Letland) bij beslissing van 2 juli 2010, ingekomen bij het Hof op 9 juli 2010, in de procedure Norma-A SIA, Dekom SIA tegen Latgales plānošanas reģions, rechtsopvolger van Ludzas novada dome, wijst HET HOF (Tweede kamer), samengesteld als volgt: J. N. Cunha Rodrigues (rapporteur), kamerpresident, U. Lõhmus, A. Rosas, A. Ó Caoimh en A. Arabadjiev, rechters, advocaat-generaal: P. Cruz Villalón, griffier: C. Strömholm, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 18 mei 2011, gelet op de opmerkingen van: –

Norma-A SIA, vertegenwoordigd door L. Krastiņa en I. Azanda, advokāte,

–

de Latgales plānošanas reģions, rechtsopvolger van de Ludzas novada dome, vertegenwoordigd door J. Pļuta,

–

de Letse regering, vertegenwoordigd door M. Borkoveca en K. Krasovska als gemachtigden,

–

de Oostenrijkse gemachtigde,

regering,

vertegenwoordigd

door

M. Fruhmann

als

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door C. Zadra en A. Sauka als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 7 juli 2011, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB L 134, blz. 1) en artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 76, blz. 14), zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 (JO L 335, blz. 31; hierna: „richtlijn 92/13”).

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Norma-A SIA en Dekom SIA, enerzijds, en de Latgales plānošanas reģions, rechtsopvolger van de Ludzas novada dome [regionale Raad van Ludza (Letland)], anderzijds, over de verlening aan Ludzas autotransporta uzņēmums SIA van een „dienstenconcessie” voor openbaar vervoer per autobus voor de stad Ludza en het district Ludza. Toepasselijke bepalingen Wettelijke regeling van de Unie

Artikel 1, leden 2, sub a en d, en 3, sub b, van richtlijn 2004/17 bepaalt: „2.

‚Opdrachten voor leveringen, voor de uitvoering van werken en voor het verrichten van diensten‟ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel tussen één of meer van de in artikel 2, lid 2, bedoelde aanbestedende diensten en een of meer aannemers, leveranciers, of dienstverrichters:

[...] d)

‚Opdrachten voor diensten‟ zijn andere opdrachten dan de opdrachten voor werken of leveringen die betrekking hebben op het verrichten van de in bijlage [XVII] vermelde diensten.

[...] 3.

[...] b)

De ‚concessieovereenkomst voor diensten‟ is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een opdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verrichten diensten bestaat

hetzij in uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij in dit recht, gepaard gaande met een prijs.” 4

In artikel 2 van die richtlijn wordt bepaald: „1. a)

In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder: ‚aanbestedende diensten‟: de Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen bestaande uit een of meer van dergelijke lichamen of een of meer van dergelijke publiekrechtelijke instellingen.

[...] 2.

Deze richtlijn geldt voor de aanbestedende diensten die:

overheidsdiensten of overheidsbedrijven zijn en die een van de in de artikelen 3 tot en met 7 bedoelde activiteiten uitoefenen;

[...]” 5

Artikel 5 van richtlijn 2004/17 bepaalt: „1. Deze richtlijn is van toepassing op activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per trein, automatische systemen, tram, trolleybus of autobus of kabel beogen. [...] 2. Deze richtlijn is niet van toepassing op diensten die openbare busdienst verzorgen en die op grond van artikel 2, lid 4, van richtlijn 93/38/EEG van het toepassingsgebied van die richtlijn zijn uitgesloten.”

In artikel 1, leden 2, sub a, en 4, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), wordt bepaald: „2.

[...] 4. De ‚concessieovereenkomst voor diensten‟ is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.” 7

Artikel 1, lid 1, van richtlijn 92/13 luidt: „Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten als bedoeld in richtlijn 2004/17[...], tenzij deze opdrachten overeenkomstig artikel 5, lid 2, artikelen 18 tot en met 26, artikelen 29 en 30, of artikel 62 van die richtlijn zijn uitgesloten.

[...]” 8

Artikel 2 quinquies, lid 1, van richtlijn 92/13 bepaalt: „1. De lidstaten zorgen ervoor dat een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van een onafhankelijke beroepsinstantie, in de volgende gevallen: [...] b)

in het geval van een inbreuk op artikel 1, lid 5, artikel 2, lid 3, of artikel 2 bis, lid 2, van deze richtlijn indien de inschrijver die beroep instelt, door deze inbreuk geen precontractuele rechtsmiddelen heeft kunnen doen gelden, zulks in combinatie met een inbreuk op richtlijn 2004/17[...], indien deze laatste inbreuk de kansen heeft beïnvloed om de opdracht te krijgen van de inschrijver die beroep instelt;

[...]” 9

In artikel 2 septies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13 wordt bepaald: „1. De lidstaten kunnen bepalen dat het in artikel 2 quinquies, lid 1, bedoelde beroep moet worden ingesteld: [...] b)

[...] in elk geval vóór het verstrijken van een periode van ten minste zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten.”

Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2007/66, waarbij de in de punten 7 tot en met 9 van het onderhavige arrest genoemde bepalingen in richtlijn 92/13 zijn ingevoegd, bepaalt: „De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 20 december 2009 aan deze richtlijn te voldoen. [...]” Nationale regeling

Overeenkomstig artikel 1, lid 7, van de Publiskās un privātās partnerības likums (Letse wet inzake de publiek-private samenwerking, Latvijas Vēstnesis 2009, nr. 107, blz. 4093), die in werking is getreden op 1 oktober 2009, is een concessieovereenkomst voor diensten een overeenkomst op grond waarvan een particuliere contractpartner op verzoek van een publieke contractpartner de in bijlage 2 bij de Publisko iepirkumu likums (Letse overheidsopdrachtenwet; hierna: „overheidsopdrachtenwet”) vermelde diensten verricht en als tegenprestatie – of als wezenlijk bestanddeel van de tegenprestatie – voor de verrichte diensten het recht krijgt om deze te exploiteren, maar tegelijk de aan die exploitatie verbonden risico‟s of een wezenlijk deel daarvan draagt.

Krachtens datzelfde artikel 1, lid 8, wordt onder het recht tot exploitatie van de werken of diensten het recht verstaan om een vergoeding van de eindgebruikers van de werken of diensten te krijgen of om een tegenprestatie van de publieke contractpartner te ontvangen, waarvan het bedrag afhangt van de vraag die naar

bedoelde diensten bij de eindgebruikers bestaat, of zelfs om zowel een vergoeding van de eindgebruikers van de diensten als een tegenprestatie van de publieke contractpartner te ontvangen. 13

Ingevolge artikel 1, lid 9, is er sprake van aan de exploitatie van werken of diensten verbonden risico‟s (economische risico‟s), voor zover de inkomsten van de particuliere contractpartner afhangen van de vraag die bij de eindgebruikers naar de betrokken werken of diensten bestaat (aan de vraag gerelateerde risico‟s) en/of van de omstandigheid dat de aan de gebruikers verleende dienst voldoet aan de voorwaarden van de concessieovereenkomst (aan de beschikbaarheid gerelateerde risico‟s), of wanneer er sprake is van zowel aan de vraag gerelateerde risico‟s als van aan de beschikbaarheid gerelateerde risico‟s.

Artikel 6, lid 3, van de Sabiedriskā transporta pakalpojumu likums (Letse wet op de openbaarvervoersdiensten, Latvijas Vēstnesis 2007, nr. 106, blz. 3682; hierna: „wet op de openbaarvervoersdiensten”) bepaalt met name dat de openbaarvervoersdiensten worden opgezet afhankelijk van de vraag naar dergelijke diensten, waarbij rekening wordt gehouden met de vereiste dichtheid en regelmatigheid van het vervoer in het kader van de vervoersnetten, de omvang en kwaliteit van de diensten alsmede de economische levensvatbaarheid van het vervoer, en waarbij wordt vastgelegd op welke wijze het reizigersvervoer wordt georganiseerd.

Artikel 10, eerste alinea, van die wet bepaalt dat verliezen en kosten die met de verrichting van openbaarvervoersdiensten verband houden aan de vervoerder zullen worden vergoed conform het bepaalde in de artikelen 11 en 12 ervan.

In artikel 11, eerste alinea, van diezelfde wet wordt bepaald: „[...] de vergoeding van de vervoerder voor de aan openbaarvervoersdiensten gerelateerde verliezen komt:

verrichting

van

11) voor hun gehele bedrag ten laste van de daarvoor in de staatsbegroting voorziene middelen, wat de tot een regionaal vervoersnet behorende interlokale netten betreft; 12) ten laste van de daarvoor in de staatsbegroting voorziene middelen, wat de tot een regionaal vervoersnet behorende routes met een lokaal belang betreft; 2) ten laste van de begroting van de lokale overheden, wat de tot een regionaal vervoersnet behorende routes met een lokaal belang betreft, voor het gedeelte van de openbaarvervoersdiensten waarvan de organisatie de in de staatsbegroting voorziene middelen om die diensten te waarborgen, overschrijdt; [...]” 17

Artikel 12 van de wet op de openbaarvervoersdiensten bepaalt: „1) De vervoerder heeft, zo de Staat hem minimumvereisten inzake de kwaliteit van de openbaarvervoersdiensten oplegt waaraan een vervoerder die winst nastreeft, niet zou moeten voldoen en waarvan de vervulling extra kosten met zich brengt, recht op vergoeding door de Staat van al die kosten. 2) De in de eerste alinea genoemde kostenvergoeding komt toe aan vervoerders die openbaarvervoersdiensten verrichten in het kader van een overheidsopdracht,

ingeval de minimumkwaliteitsvereisten worden vastgesteld op het ogenblik dat de openbaarvervoersdiensten al worden verricht. 3) De regels voor het bepalen, berekenen en vergoeden van de in de eerste alinea genoemde vergoeding, voor de uitkering uit de nationale begroting aan de lokale overheden van de toelage die is bestemd om die kosten te dekken, en voor het toezicht op de wettelijkheid en regelmatigheid van het gebruik van die middelen, worden vastgesteld door de ministerraad.” 18

De Sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība (decreet nr. 672 van de ministerraad van 2 oktober 2007, betreffende de vergoeding van uit de verrichting van openbaarvervoersdiensten voortvloeiende kosten en verliezen en de vaststelling van de tarieven van de openbaarvervoersdienst, Latvijas Vēstnesis 2007, nr. 175, blz. 3751), dat gold tot en met 20 november 2009, en decreet nr. 1226 van de ministerraad van 26 oktober 2009 (Latvijas Vēstnesis 2009, nr. 183, blz. 4169; hierna: „decreet nr. 2009/1226”), dat het eerstgenoemde decreet met ingang van 21 november 2009 heeft vervangen, zijn allebei gebaseerd op de wet op de openbaarvervoersdiensten. In artikel 2 van decreet nr. 2009/1226 wordt bepaald: „[...] de vervoerder ontvangt een vergoeding voor de volgende met de uitvoering van de opdracht inzake openbaarvervoersdiensten samenhangende verliezen: 2.1 de noodzakelijke, aan de uitvoering van de opdracht inzake openbaarvervoersdiensten gerelateerde kosten die de inkomsten overschrijden; 2.2 de kosten die voortvloeien uit de toepassing van de door de aanbestedende dienst vastgestelde tarieven; 2.3 de verliezen die worden veroorzaakt doordat de aanbestedende dienst voor bepaalde categorieën reizigers een tariefvermindering toepast.”

Artikel 3 van voornoemd decreet bepaalt dat de vervoerder vergoeding mag vragen van de kosten die zijn ontstaan bij het naleven van de kwaliteitsvereisten die hem door de aanbestedende dienst of bij wettelijke regeling zijn opgelegd nadat hij al met het verrichten van openbaarvervoersdiensten was begonnen, wanneer dat hogere onkosten met zich brengt dan de naleving van de eerder geldende kwaliteitsvereisten.

In artikel 38 van decreet nr. 2009/1226 wordt bepaald dat de aanbestedende dienst de omvang vaststelt van de verliezen die aan de vervoerder moeten worden vergoed en zich daarbij baseert op het in punt 32.2 van dat decreet bedoelde verslag en op de in de punten 32.3 en 32.4 ervan bedoelde inlichtingen, waarbij hij tevens rekening houdt met het feit of hij al dan niet de tarieven (vervoerstitels) heeft vastgesteld.

Overeenkomstig artikel 39 van dat decreet bepaalt de aanbestedende dienst de reële verliezen, uitgaande van de totale inkomsten die met de uitvoering van de opdracht inzake openbaarvervoersdiensten zijn verkregen, waarvan de gerechtvaardigde kosten die door de verrichting van openbaarvervoersdiensten zijn ontstaan, worden afgetrokken. In datzelfde decreet wordt onder inkomsten verstaan, de inkomsten uit de verkoop van tickets – ook abonnementen – en

soortgelijke in het kader van de uitvoering openbaarvervoersdiensten verkregen inkomsten.

van

opdracht

inzake

In artikel 40 van decreet nr. 2009/1226 wordt bepaald dat de aanbestedende dienst de verschuldigde vergoeding vaststelt door bij de overeenkomstig artikel 39 van dat decreet vastgestelde verliezen het bedrag van de winst op te tellen. Dit winstbedrag wordt verkregen door de inkomsten te vermenigvuldigen met een winstpercentage dat wordt berekend door het gemiddelde tarief van de Europese interbancaire markt (Euribor) over de twaalf maanden van het referentiejaar met 2,5 % te vermeerderen.

De verwijzende rechter wijst erop dat, overeenkomstig artikel 49 van voornoemd decreet, de verliesvergoeding niet groter mag zijn dan het berekende bedrag aan reële verliezen, wanneer de vervoerder de door de aanbestedende dienst vastgestelde tarieven heeft toegepast (vervoerprijs).

Volgens artikel 50 van datzelfde decreet wordt, indien het recht om openbaarvervoersdiensten te verrichten wordt verleend op grond van de overheidsopdrachtenwet, het vergoedingsbedrag vastgesteld op basis van het verschil tussen de contractueel bepaalde prijs van de openbaarvervoersdienst en de werkelijk verkregen inkomsten.

Artikel 57 van decreet nr. 2009/1226 luidt: „Bij beëindiging van de opdracht inzake openbaarvervoersdiensten: 1) zal de vervoerder het te veel betaalde aan de aanbestedende dienst terugstorten, wanneer in de periode van verrichting van de openbaarvervoersdienst de verliesvergoeding groter is dan de werkelijk berekende vergoeding, en zal de aanbestedende dienst die middelen inzetten ter vergoeding van de door andere vervoerders geleden verliezen; 2) zal de aanbestedende dienst een verliesvergoeding betalen wanneer in de periode van verrichting van de openbaarvervoersdienst de verliesvergoeding lager was dan de werkelijk berekende vergoeding.” Hoofdgeding en prejudiciële vragen

Op 17 juni 2009 heeft de Ludzas rajona padome (districtsraad van Ludza) een aankondiging van openbare aanbesteding voor het verrichten van openbare busvervoersdiensten in de stad Ludza en in het district Ludza bekendgemaakt. Op 6 augustus 2009 hebben verzoeksters in het hoofdgeding hun offerte ingediend.

Op 31 augustus 2009 werd de betrokken opdracht toegewezen aan Ludzas autotransporta uzņēmums SIA. Als gevolg hiervan heeft de Ludzas novada dome op 2 september 2009 besloten met die onderneming een concessieovereenkomst voor het verrichten van openbaarvervoersdiensten te sluiten.

Op 16 september 2009 hebben verzoeksters in het hoofdgeding bij de Administratīva rajona tiesa (Letse administratieve rechtbank in eerste aanleg) een beroep tot nietigverklaring van voornoemd besluit van de Ludzas novada dome van 2 september 2009 ingesteld, alsmede een verzoek ingediend om de uitvoering ervan op te schorten. Dat verzoek werd toegewezen bij beslissing van die rechtbank van 16 oktober 2009. Die beslissing werd op 14 december 2009 door de

Administratīvā apgabaltiesa (Letse administratieve rechtbank in hoger beroep) bevestigd. 30

De verwijzende rechter merkt op dat verzoeksters in het hoofdgeding overeenkomstig de geldende nationale wettelijke regeling het recht hadden om tegen het besluit van de Ludzas novada dome van 2 september 2009 bezwaar aan te tekenen bij het Bureau voor toezicht op overheidsopdrachten en dat als gevolg van een dergelijk bezwaar de aanbestedende dienst niet tot sluiting van de overeenkomst had kunnen overgaan zolang dat Bureau geen uitspraak had gedaan.

Op 9 oktober 2009 hebben de Ludzas rajona padome en SIA Ludzas autotransporta uzņēmums een „concessieovereenkomst” gesloten voor het verrichten van de betrokken openbare busvervoersdiensten.

Verzoeksters in het hoofdgeding hebben daarop bij de Administratīva rajona tiesa beroep ingesteld strekkende tot nietigverklaring van die overeenkomst. Dat beroep werd op 3 december 2009 verworpen op grond dat voornoemde overeenkomst onder het privaatrecht viel, zodat de administratiefrechtelijke instanties niet bevoegd waren er kennis van te nemen.

Op 11 mei 2010 heeft de Administratīva apgabaltiesa de in eerste aanleg gewezen uitspraak vernietigd, maar het beroep tot nietigverklaring niet-ontvankelijk verklaard, op grond dat verzoeksters in het hoofdgeding geen subjectief recht hadden om een dergelijk beroep bij de rechterlijke instanties in te dienen, daar de overeenkomst was gesloten vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2007/66.

Op 21 mei 2010 hebben verzoeksters bij de verwijzende rechter cassatieberoep ingesteld tegen de beslissing van de Administratīva apgabaltiesa. Zij betogen met name dat richtlijn 2007/66 hun een subjectief recht verleende om nietigverklaring van de litigieuze overeenkomst te vorderen, krachtens welk recht derden konden vorderen dat door de staat of de lokale overheden gesloten overeenkomsten nietig worden verklaard.

Daarop heeft de Augstākās tiesas Senāts de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1)

Moet artikel 1, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/17[...] aldus worden uitgelegd dat een overeenkomst waarbij de geselecteerde inschrijver het recht wordt verleend om diensten van openbaar busvervoer te verrichten, moet worden beschouwd als een concessieovereenkomst voor openbare diensten, wanneer de tegenprestatie gedeeltelijk bestaat in het recht om de betrokken diensten te exploiteren, maar de aanbestedende dienst de dienstverrichter ook vergoedt voor het verlies dat hij bij het verrichten van de diensten lijdt en de bepalingen van publiek recht tot regeling van die diensten alsook de contractuele bepalingen het daaraan verbonden exploitatierisico bovendien beperken?

Zo de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, is dan artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13[...] sinds 21 december 2009 in Letland rechtstreeks toepasselijk?

Zo de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, moet artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13[...] dan aldus worden uitgelegd dat het van toepassing is op overheidsopdrachten die zijn gegund vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2007/66[...]?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag 36

Vooraf zij opgemerkt dat, overeenkomstig artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/17, deze geldt voor de „aanbestedende diensten” die overheidsdiensten of overheidsbedrijven zijn in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn, waaronder de „territoriale lichamen”, en die „een van de in de artikelen 3 tot en met 7 [van die richtlijn] bedoelde activiteiten uitoefenen”.

Volgens de verwijzende rechter valt het hoofdgeding onder richtlijn 2004/17, aangezien de betrokken aanbestedende dienst een activiteit uitoefent op het gebied van het vervoer per autobus, in de zin van artikel 5, lid 1, van die richtlijn.

Volgens de Letse regering daarentegen is in het hoofdgeding, aangezien voornoemde dienst de openbare vervoersdiensten ten behoeve van de inwoners niet zelf verricht, niet richtlijn 2004/17, maar richtlijn 2004/18 van toepassing.

Dienaangaande hoeft enkel te worden opgemerkt dat artikel 1, leden 2, sub a, en 4, van richtlijn 2004/18 definities bevat van de termen „overheidsopdracht” en „concessieovereenkomst voor diensten” die in wezen analoog zijn aan de overeenkomstige definities in artikel 1, leden 2, sub a, en 3, sub b, van richtlijn 2004/17. Dit betekent dat voor de uitlegging van de begrippen „opdracht voor diensten” en „concessieovereenkomst voor diensten” binnen de respectieve werkingssferen van beide voormelde richtlijnen dezelfde overwegingen moeten worden gehanteerd (arrest van 10 september 2009, Eurawasser, C-206/08, Jurispr. blz. I-8377, punten 42 en 43). Daarom kan de uitlegging van artikel 1, leden 2, sub a, en 3, sub b, van richtlijn 2004/17 rechtstreeks worden overgebracht naar de overeenkomstige bepalingen van richtlijn 2004/18, zoals de Letse regering overigens heeft erkend.

De vraag of er sprake is van een concessieovereenkomst voor diensten dan wel van een overheidsopdracht voor diensten, dient uitsluitend op basis van het Unierecht te worden beoordeeld (zie met name arrest van 10 maart 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C-274/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Uit de begrippen „overheidsopdracht voor diensten” en „concessieovereenkomst voor diensten”, zoals gedefinieerd in respectievelijk de leden 2, sub a en d, en 3, van artikel 1 van richtlijn 2004/17, volgt dat het verschil tussen een opdracht voor diensten en een concessieovereenkomst voor diensten is gelegen in de tegenprestatie voor de dienstverlening. De opdracht voor diensten behelst een tegenprestatie die door de aanbestedende dienst rechtstreeks aan de dienstverrichter wordt betaald, terwijl bij een concessieovereenkomst voor diensten de tegenprestatie voor de dienstverlening bestaat in het recht om de dienst te exploiteren, al dan niet gepaard gaande met een prijs (zie in die zin met name reeds aangehaald arrest Eurawasser, punt 51).

Wat de overeenkomst inzake het verrichten van diensten betreft, voldoet de omstandigheid dat de opdrachtnemer niet rechtstreeks door de aanbestedende dienst wordt vergoed, maar het recht heeft om vergoedingen van derden te innen, aan het door artikel 1, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/17 voorgeschreven vereiste van een tegenprestatie (zie met name reeds aangehaald arrest Eurawasser, punt 57).

Dit is het geval wanneer, zoals in het hoofdgeding, degene die de openbare busvervoersdiensten verricht het recht verkrijgt om de diensten te exploiteren en als tegenprestatie daarvoor door de gebruikers van die diensten wordt vergoed tegen een vastgesteld tarief.

Ook al is de wijze van vergoeding dus een van de factoren die bepalend zijn voor de kwalificatie als concessieovereenkomst voor diensten, uit de rechtspraak volgt voorts dat de concessieovereenkomst voor diensten impliceert dat de opdrachtnemer het aan de exploitatie van de betrokken diensten verbonden risico draagt, en dat de omstandigheid dat het aan de verlening van de dienst verbonden risico niet wordt overgedragen op de dienstverrichter, erop duidt dat de bedoelde transactie een overheidsopdracht voor diensten vormt en niet een concessieovereenkomst voor diensten (zie met name reeds aangehaald arrest Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, punt 26).

Derhalve moet worden nagegaan of de dienstverrichter het aan de exploitatie van de betrokken dienst verbonden risico draagt. Dit risico kan weliswaar van meet af aan erg beperkt zijn, maar voor de kwalificatie als concessieovereenkomst voor diensten is vereist dat de aanbestedende dienst het op hem rustende risico in zijn geheel of althans voor een aanzienlijk deel overdraagt op de concessiehouder (zie in die zin met name reeds aangehaald arrest Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, punt 29).

Het is immers gebruikelijk dat voor bepaalde activiteitensectoren, met name sectoren die verband houden met activiteiten van openbaar nut, zoals die welke aan de orde zijn in het hoofdgeding, regelingen gelden die een beperking van de economische risicoâ&#x20AC;&#x;s tot gevolg kunnen hebben. Enerzijds vergemakkelijkt de publiekrechtelijke organisatie die geldt voor de economische en financiĂŤle exploitatie van de dienst, het toezicht op de exploitatie daarvan, en verkleint zij het aantal factoren dat de transparantie kan aantasten en de mededinging kan vervalsen. Anderzijds moet het te goeder trouw handelende aanbestedende diensten voortaan vrijstaan om de dienstverrichting door middel van een concessie te verzekeren wanneer zij van mening zijn dat zulks de beste manier is om de betrokken openbare dienst te verzekeren, zelfs wanneer het aan de exploitatie verbonden risico erg beperkt is (reeds aangehaald arrest Eurawasser, punt 72-74).

Heeft de aanbestedende dienst geen enkele invloed op de wijze waarop de dienst publiekrechtelijk is georganiseerd, dan is het hem in dergelijke omstandigheden onmogelijk om risicofactoren die op grond daarvan zijn uitgesloten, in te voeren en bijgevolg over te dragen. Het zou voorts niet redelijk zijn om van een concessieverlenende overheidsinstantie te verlangen dat zij strengere mededingingsvoorwaarden met een groter economisch risico in het leven roept dan die waarvan op grond van de voor de betrokken sector geldende regeling in die sector sprake is (reeds aangehaald arrest Eurawasser, punten 75-76).

Het exploitatierisico moet worden opgevat als het risico van blootstelling aan de grillen van de markt (zie in die zin reeds aangehaald arrest Eurawasser, punt 67), dat zijn neerslag kan vinden in het gevaar voor mededinging van andere marktdeelnemers, het gevaar voor wanverhouding tussen vraag en aanbod van diensten, het risico van insolventie van degenen die de verrichte diensten moeten betalen, het risico dat de exploitatiekosten niet door de inkomsten worden gedekt of het risico van aansprakelijkheid voor schade wegens gebrekkige dienstverlening (zie in die zin reeds aangehaald arrest Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, punt 37).

Daarentegen zijn risico‟s als die welke zijn verbonden aan een slecht beheer of beoordelingsfouten van de marktdeelnemer niet bepalend voor de kwalificatie van een overeenkomst als overheidsopdracht voor diensten of als concessieovereenkomst voor diensten, nu dergelijke risico‟s immers inherent zijn aan elke overeenkomst, ongeacht of het daarbij gaat om een overheidsopdracht voor diensten dan wel om een concessieovereenkomst voor diensten (reeds aangehaald arrest Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, punt 38).

Het economisch risico van de exploitatie kan weliswaar, zoals in punt 45 van het onderhavige arrest is overwogen, van meet af aan erg beperkt zijn, maar voor de kwalificatie als concessieovereenkomst voor diensten is vereist dat de aanbestedende dienst het op hem rustende exploitatierisico in zijn geheel of althans voor een aanzienlijk deel overdraagt op de concessiehouder.

Volgens de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens wordt in de in het hoofdgeding toepasselijke wettelijke regeling bepaald dat de aanbestedende dienst de exploitatieverliezen die de dienstverrichter lijdt, vergoedt, en dat de dienstverrichter bovendien, gelet op de bepalingen van publiek recht tot regeling van die diensten alsook de contractuele bepalingen, niet het „exploitatierisico [...] voor een aanzienlijk deel” draagt.

Dienaangaande merkt de verwijzende rechter met name op dat de aanbestedende dienst op grond van de contractuele bepalingen middelen op de staatsbegroting reserveert om de vervoerder te vergoeden voor de aan het verrichten van de openbaarvervoersdienst gerelateerde verliezen die bij het verrichten van die dienst ontstaan en voor verwante kosten, en dat inkomsten die de vervoerder uit het verrichten van de openbaarvervoersdiensten heeft verkregen niet meegerekend worden.

Voorts ontvangt de vervoerder ingevolge de artikelen 2 en 3 van decreet nr. 2009/1226 een vergoeding voor de met de uitvoering van de opdracht samenhangende verliezen, wat het gedeelte van de noodzakelijke, aan de uitvoering van de opdracht inzake openbaarvervoersdiensten gerelateerde kosten betreft die de inkomsten overschrijden, voor de kosten die voortvloeien uit de toepassing van de door de aanbestedende dienst vastgestelde tarieven, voor de verliezen die worden veroorzaakt doordat de aanbestedende dienst voor bepaalde categorieën reizigers een tariefvermindering toepast, en voor de kosten die zijn ontstaan bij het naleven van de kwaliteitsvereisten die zijn opgelegd nadat hij al met het verrichten van de diensten was begonnen, wanneer dat hogere onkosten met zich brengt dan de naleving van de eerder geldende kwaliteitsvereisten.

Hieraan moet worden toegevoegd dat artikel 40 van decreet nr. 2009/1226 voorziet in de betaling aan de opdrachtnemer van een bedrag op basis van de winst, dat wordt vastgesteld door de inkomsten te vermenigvuldigen met een winstpercentage dat wordt berekend door het gemiddelde tarief van de Europese interbancaire markt (Euribor) over de twaalf maanden van het referentiejaar met 2,5 % te vermeerderen.

Gelet op die clausules en bepalingen van nationaal recht kan niet worden geconcludeerd dat een aanzienlijk deel van het risico van blootstelling aan de grillen van de markt door de opdrachtnemer wordt gedragen. Derhalve moet een dergelijke verrichting worden gekwalificeerd als een „opdracht voor diensten”, in de zin van artikel 1, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/17, en niet als een „concessieovereenkomst voor diensten”, in de zin van artikel 1, lid 3, sub b, van die richtlijn.

Ter terechtzitting voor het Hof verschilden partijen inderdaad van mening over de omvang van het in concreto door de opdrachtnemer te dragen risico. Zo betoogden de Letse regering en verweerder in het hoofdgeding, in tegenstelling tot verzoeksters in het hoofdgeding en de Europese Commissie, dat verschillende factoren, zoals de afname van overheidsmiddelen voor het dekken van eventuele verliezen, het ontbreken van dekking van bepaalde soorten kosten en verliezen, met name die welke verband houden met de wijziging van routes en trajecten, en de onzekerheid van omvang van de vraag van gebruikers, het risico zodanig verhogen dat een aanzienlijk deel ervan in feite zou worden gedragen door de opdrachtnemer, temeer daar de looptijd van de overeenkomst acht jaar bedraagt. Derhalve zou wel degelijk sprake zijn van een concessieovereenkomst voor diensten.

Het staat niet aan het Hof de in het hoofdgeding aan de orde zijnde verrichtingen concreet te kwalificeren, aangezien voor deze kwalificatie de nationale rechter bij uitsluiting bevoegd is. De rol van het Hof is beperkt tot het verstrekken van een nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht aan deze rechter, zodat hij in de bij hem aangebrachte zaak uitspraak kan doen (zie met name arrest van 13 oktober 2005, Parking Brixen, C-458/03, Jurispr. blz. I-8585, punt 32).

De nationale rechter is de enige die, enerzijds, de bepalingen van zijn nationale recht kan uitleggen, en, anderzijds, aan de hand van dat recht en de contractuele bepalingen kan vaststellen in welke mate de contractant in concreto risico draagt. Niettemin voert het onderzoek van de betrokken verrichting in het licht van de bestuursrechtelijke en contractuele bepalingen, zoals deze in de verwijzingsbeslissing zijn uiteengezet, op het eerste gezicht, tot de conclusie dat die verrichting de kenmerken vertoont van een opdracht voor diensten.

Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat richtlijn 2004/17 aldus moet worden uitgelegd dat als een „opdracht voor diensten” in de zin van artikel 1, lid 2, sub d, van die richtlijn moet worden aangemerkt een overeenkomst op grond waarvan een contractant, krachtens de bepalingen van publiek recht tot regeling van die diensten alsook de contractuele bepalingen, niet het op de aanbestedende dienst rustende exploitatierisico voor een aanzienlijk deel op zich neemt. Het staat aan de nationale rechter om, onder inaanmerkingneming van alle kenmerken van die verrichting, te beoordelen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde verrichting moet worden gekwalificeerd als een concessieovereenkomst voor diensten of als een overheidsopdracht voor diensten. Tweede en derde vraag

Met deze vragen, die tezamen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of, mocht de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst worden gekwalificeerd als een „overheidsopdracht voor diensten”, in de zin van richtlijn 2004/17, artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13, dat krachtens artikel 1 ervan van toepassing is op opdrachten als bedoeld in richtlijn 2004/17, toepasbaar is op die opdracht, hoewel de overeenkomst was gesloten vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2007/66, bij welke richtlijn voornoemd artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, in richtlijn 92/13 is ingevoegd, en, zo ja, of laatstgenoemde bepaling rechtstreekse werking heeft.

Wanneer, zoals de Letse regering betoogt, richtlijn 2004/18 van toepassing is, hetgeen door de nationale rechter dient te worden nagegaan, moet worden opgemerkt dat bij artikel 1 van richtlijn 2007/66 gelijkluidende bepalingen als die van artikel 2 quinquies en artikel 2 septies van richtlijn 92/13, zijn ingevoegd in

richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 (PB L 209, blz. 1), zodat de uitlegging van laatstgenoemde bepalingen rechtstreeks kan worden overgebracht naar de overeenkomstige bepalingen van de aldus gewijzigde richtlijn 89/665. 62

Overeenkomstig artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13, zorgen de lidstaten ervoor dat een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van een onafhankelijke beroepsinstantie, met name indien de overeenkomst is gesloten terwijl bij een instantie in eerste aanleg, die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst, overeenkomstig artikel 2, lid 3, van die richtlijn een beroep is ingesteld aangaande een besluit tot gunning van een opdracht, of indien zij is gesloten zonder dat de in artikel 2 bis, lid 2, van die richtlijn bedoelde opschortende termijn in acht is genomen.

Zonder dat behoeft te worden onderzocht of na het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2007/66 een particulier zich tegenover een aanbestedende dienst als verweerder in het hoofdgeding bij de nationale rechterlijke instanties kan beroepen op artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13, kan worden volstaan met de vaststelling dat die bepaling in ieder geval niet van toepassing is op opdrachtovereenkomsten die, zoals in het hoofdgeding, zijn gesloten vóór het verstrijken, op 20 december 2009, van de termijn voor omzetting van richtlijn 2007/66, wanneer die richtlijn vóór het verstrijken van die termijn niet is omgezet.

Vaststaat dat het besluit tot gunning van de betrokken opdracht werd genomen op 2 september 2009 en dat de litigieuze overeenkomst werd gesloten op 9 oktober 2009.

De omstandigheid dat, overeenkomstig artikel 2 septies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13, de lidstaten kunnen bepalen dat het in artikel 2 quinquies, lid 1, van die richtlijn bedoelde beroep moet worden ingesteld „in elk geval vóór het verstrijken van een periode van ten minste zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten”, betekent nog niet dat opdrachtovereenkomsten die, zoals in het hoofdgeding, zijn gesloten in de zes maanden voorafgaande aan het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2007/66, binnen de werkingssfeer van voornoemd artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, zouden kunnen vallen.

Aangezien richtlijn 2007/66 geen enkele aanwijzing bevat dat de betrokken bepaling terugwerkende kracht heeft, zou het in strijd zijn met het beginsel van rechtszekerheid om aan te nemen dat die bepaling van toepassing is op opdrachtovereenkomsten die zijn gesloten vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van die richtlijn.

Gelet op het voorgaande moet op de tweede en derde vraag worden geantwoord, dat artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13 niet van toepassing is op overheidsopdrachten die zijn gegund vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2007/66. Kosten

Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, moet aldus worden uitgelegd dat als een „opdracht voor diensten” in de zin van artikel 1, lid 2, sub d, van die richtlijn moet worden aangemerkt een overeenkomst op grond waarvan een contractant, krachtens de bepalingen van publiek recht tot regeling van die diensten alsook de contractuele bepalingen, niet het op de aanbestedende dienst rustende exploitatierisico voor een aanzienlijk deel op zich neemt. Het staat aan de nationale rechter om, onder inaanmerkingneming van alle kenmerken van die verrichting, te beoordelen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde verrichting moet worden gekwalificeerd als een concessieovereenkomst voor diensten of als een overheidsopdracht voor diensten.

Artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007, is niet van toepassing op overheidsopdrachten die zijn gegund vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2007/66.

ondertekeningen

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer) 29 maart 2012 (*)

„Overheidsopdrachten – Richtlijn 2004/18/EG – Gunning van opdrachten – Nietopenbare aanbesteding – Beoordeling van inschrijving – Verzoeken van aanbestedende dienst om nadere toelichting bij inschrijving – Voorwaarden”

In zaak C-599/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Najvyššì súd Slovenskej republiky (Slowakije) bij beslissing van 9 november 2010, ingekomen bij het Hof op 17 december 2010, in de procedure SAG ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe a.s., TESLA Stropkov a.s., Autostrade per l’Italia SpA, EFKON AG, Stalexport Autostrady SA tegen Úrad pre verejné obstarávanie, in tegenwoordigheid van: Národná dial’ničná spoločnost’ a.s., wijst HET HOF (Vierde kamer), samengesteld als volgt: J.-C. Bonichot (rapporteur), kamerpresident, A. Prechal, K. Schiemann, C. Toader en E. Jarašiūnas, rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: K. Malacek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 14 december 2011, gelet op de opmerkingen van:

–

SAG ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe a.s. en TESLA Stropkov a.s., vertegenwoordigd door R. Gorej, L. Vojčìk en O. Gajdošech, avocats,

–

Autostrade per l‟Italia SpA, EFKON AG en Stalexport Autostrady SA, vertegenwoordigd door L. Poloma en G. M. Roberti, avocats,

–

het Úrad pre verejné obstarávanie, vertegenwoordigd door B. Šimorová als gemachtigde,

–

Národná diaľničná spoločnosť a.s., vertegenwoordigd door D. Nemčìková en J. Čorba, advokát,

–

de Slowaakse regering, vertegenwoordigd door B. Ricziová als gemachtigde,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door C. Zadra en A. Tokár als gemachtigden,

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 2, 51 en 55 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).

Dit verzoek is ingediend in het kader van gedingen tussen het Úrad pre verejné obstarávanie (Bureau voor openbare aanbestedingen, hierna: „Úrad”) en ondernemingen die door Národná diaľničná spoločnosť a.s. (hierna: „NDS”), een handelsmaatschappij die voor 100 % in handen is van de Slowaakse Staat, zijn uitgesloten van een in de loop van het jaar 2007 uitgeschreven aanbestedingsprocedure, met het oog op de verrichting van diensten op het gebied van de inning van tolgelden op autosnelwegen en op bepaalde wegen. Toepasselijke bepalingen Recht van de Unie

Artikel 2 van richtlijn 2004/18 bepaalt: „Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”

niet-

Artikel 51 van deze richtlijn, dat tot afdeling 2, met het opschrift „Kwalitatieve selectiecriteria”, van titel II, hoofdstuk VII behoort, bepaalt:

„De aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemers de uit hoofde van de artikelen 45 tot en met 50 overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten.” 5

Artikel 55 van de bedoelde richtlijn, in afdeling 3, met het opschrift „Gunning van de opdracht”, luidt: „1. Wanneer voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving.” Deze preciseringen kunnen met name verband houden met: a)

de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening;

de gekozen technische oplossingen en/of uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver bij de uitvoering van de werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten kan profiteren;

de originaliteit van het ontwerp van de inschrijver;

de naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd;

de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.

2. De aanbestedende dienst onderzoekt in overleg met de inschrijver de samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen. [...]” Nationaal recht 6

Artikel 42, getiteld „Proces van beoordeling van de inschrijvingen”, van Wet nr. 25/2006 inzake openbare aanbestedingen, in de op het hoofdgeding van toepassing zijnde versie, bepaalt volgens de verwijzende rechter: „1) De procedure van evaluatie van de inschrijvingen door het comité vindt plaats achter gesloten deuren. Het comité houdt er bij de beoordeling van de inschrijvingen rekening mee of is voldaan aan de door de aanbestedende dienst of entiteit opgestelde vereisten met betrekking tot het voorwerp van de aanbesteding, en sluit de inschrijvingen uit die niet voldoen aan de genoemde vereisten die zijn voorzien in de aankondiging van de openbare aanbesteding of in de aankondiging die voor de uitnodiging tot inschrijving is gebruikt en in het bestek.[...] Bij de evaluatie van de inschrijvingen die varianten bevatten, handelt het comité volgens artikel 37, lid 3. 2) Het comité kan de inschrijvers schriftelijk verzoeken hun inschrijving nader toe te lichten. Het kan de inschrijver evenwel niet verzoeken of in de gelegenheid stellen om de inschrijving in die zin te wijzigen dat de inschrijving wordt bevoordeeld.

3) Wanneer de inschrijving een abnormaal lage prijs voorstelt, verzoekt het comité de inschrijvers schriftelijk hun prijsvoorstel toe te lichten. Dit verzoek dient erop gericht te zijn om de preciseringen over de samenstelling van de inschrijving te verkrijgen die het comité opportuun acht, meer bepaald: a)

de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening;

de technische oplossing of de bijzonder gunstige voorwaarden waarover de inschrijver zal kunnen beschikken bij de levering van goederen, de uitvoering van werken of de verlening van diensten;

de originaliteit van de producten, de constructiewerken of de diensten aangeboden door de inschrijver;

de naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de goederen worden geleverd, de constructiewerken worden uitgevoerd en de diensten worden verleend;

de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.

4) Het comité houdt rekening met de toelichtingen bij de inschrijving of bij de abnormaal lage prijs en met de argumenten die door de inschrijver zijn aangevoerd. Het comité wijst de inschrijving af wanneer: a)

de inschrijver niet binnen drie werkdagen vanaf de ontvangst van het verzoek om toelichtingen, of binnen een langere door het comité vastgestelde termijn, schriftelijk toelichtingen heeft ingediend, of

de gegeven toelichtingen niet overeenstemmen met de vereisten van lid 2 of lid 3.

[...] 7) Het comité evalueert de inschrijvingen die niet zijn uitgesloten aan de hand van de criteria die zijn vastgesteld in de in de aankondiging van de openbare aanbesteding, in de aankondiging die voor de uitnodiging tot inschrijving is gebruikt of in het bestek, en op grond van de regels die ter toepassing daarvan zijn vastgesteld in het bestek. Deze mogen niet-discriminerend zijn en moeten een eerlijke mededinging bevorderen. [...]” Hoofdgedingen en prejudiciële vragen 7

Bij aankondiging gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 27 september 2007 heeft NDS een niet-openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het sluiten van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht, met een geraamde waarde van meer dan 600 miljoen EUR, voor de verrichting van diensten op het gebied van de inning van tolgelden op autosnelwegen en op bepaalde wegen.

In de loop van deze procedure heeft NDS aan twee groepen van ondernemingen, die onder de gegadigden waren, verzoeken tot nadere toelichting bij hun inschrijving gericht. Het betrof, enerzijds, SAG ELV Slovensko a.s., FELA

Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe a.s. en TESLA Stropkov a.s. (hierna: „SAG ELV e.a.”) en, anderzijds, Autostrade per l‟Italia SpA, EFKON AG en Stalexport Autostrady SA (hierna: „Slovakpass”). Naast vragen betreffende de technische aspecten van elk van de inschrijvingen, werden deze twee groepen verzocht om nadere toelichtingen bij de abnormaal lage prijzen die zij hadden voorgesteld. Deze vragen werden beantwoord. 9

Nadien werden SAG ELV e.a. en Slovakpass bij beslissingen van 29 april 2008 uitgesloten van de procedure.

Deze beslissingen werden aangevochten bij NDS, die ze bevestigd heeft, en vervolgens bij de bevoegde administratieve beroepsinstantie, het Úrad, die de bij hem aanhangig gemaakte beroepen op 2 juli 2008 heeft verworpen.

Het Úrad was van oordeel dat hoewel één van de argumenten waarop NDS zich beriep om de uitsluiting van de twee betrokken groepen van de aanbestedingsprocedure te rechtvaardigen, te weten het ontbreken van attesten voor nog niet gehomologeerde installaties, ongegrond was, de twee andere aangevoerde argumenten daarentegen wel een rechtvaardiging voor deze uitsluiting vormden. Ten eerste hadden deze twee groepen niet genoegzaam geantwoord op het verzoek om toelichting bij de abnormaal lage prijzen van hun inschrijvingen. Ten tweede voldeden deze inschrijvingen niet aan bepaalde in het bestek vastgelegde voorwaarden, te weten, wat SAG ELV e.a. betreft, die in punt 1.20 van artikel 11.1. hiervan, dat in wezen de verplichting bevat om de parameters voor de berekening van de tolgelden te bepalen op basis van verschillende factoren, afhankelijk van de seizoenen, de dagen van de week of het uur van de dag, en, wat Slovakpass betreft, de voorwaarden vermeld in punt T 1.5. van artikel 12 van het bestek, dat de verplichting bevat om te voorzien in een noodaggregaat uitgerust met een dieselmotor.

SAG ELV e.a. en Slovakpass hebben beroep ingesteld tegen deze beslissingen bij de Krajský súd Bratislava (regionaal gerechtshof te Bratislava). Bij arrest van 6 mei 2009 verwierp deze instantie het beroep van SAG ELV e.a. Bij arrest van 13 oktober 2009 heeft hij tevens de door hem gevoegde beroepen van Slovakpass verworpen die strekten, enerzijds, tot de nietigverklaring van de beslissing van het Úrad van 2 juli 2008 en, anderzijds, tot de nietigverklaring van de beslissing waarin NDS de gegrondheid van zijn maatregel tot instelling van het comité voor de evaluatie van de inschrijvingen bevestigde, welke maatregel bovendien door Slovakpass werd betwist.

Tegen deze arresten is cassatieberoep ingesteld bij de Najvyššì súd Slovenskej republiky (Hooggerechtshof van de Slowaakse Republiek). Rekening houdend met de door SAG ELV e.a. en Slovakpass aangedragen argumenten en met de door de Europese Commissie aangevoerde redenen in de niet-nakomingsprocedure tegen de Slowaakse Republiek vanwege onregelmatigheden in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure, brengt de verwijzende rechter twijfels tot uiting over de vraag of de betrokken beslissingen van NDS de beginselen van het Unierecht van non-discriminatie en transparantie bij het plaatsen van overheidsopdrachten naleven. In het bijzonder vraagt hij zich af of deze beginselen zich ertegen verzetten dat de aanbestedende dienst een inschrijving kan afwijzen op grond van de niet-naleving van het bestek, zonder de gegadigde vooraf te hebben verzocht om nadere toelichting te geven over dit tekortschieten, of op grond van de abnormaal lage prijs van de inschrijving, zonder de gegadigde hierover voldoende duidelijke vragen te hebben gesteld.

In deze omstandigheden heeft de Najvyššì súd Slovenskej republiky de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1)

Moet artikel 51 juncto artikel 2 van richtlijn 2004/18 [...], in de versie die ten tijde van de feiten van toepassing was, de beginselen van nondiscriminatie en transparantie bij de plaatsing van overheidsopdrachten in aanmerking genomen, aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst de verplichting heeft om nadere toelichtingen met betrekking tot de inschrijving te verzoeken, zulks ter eerbiediging van het subjectieve procedurele recht van eenieder om in de gelegenheid te worden gesteld om de krachtens de artikelen 45 tot en met 50 van genoemde richtlijn overgelegde verklaringen en bescheiden aan te vullen of nader toe te lichten, in omstandigheden waarin een geschil over of een verkeerde opvatting van de inschrijving van de deelnemer kan leiden tot zijn uitsluiting van de aanbesteding?

Moet artikel 51 juncto artikel 2 van richtlijn 2004/18 [...], in de versie die ten tijde van de feiten van toepassing was, de beginselen van non-discriminatie en het transparantie bij de plaatsing van overheidsopdrachten in aanmerking genomen, aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst geen verplichting heeft om nadere toelichtingen met betrekking tot een inschrijving te vragen wanneer deze dienst over het bewijs beschikt dat niet aan de vereisten ten aanzien van het voorwerp van de aanbesteding is voldaan?

Is een nationale wettelijke bepaling krachtens welke het comité voor de evaluatie van de inschrijving bevoegd, maar niet verplicht is, de inschrijvers schriftelijk te verzoeken om nadere toelichtingen bij de inschrijving, verenigbaar met de artikelen 51 en 2 van richtlijn 2004/18 [...], in de versie die ten tijde van de feiten van toepassing was? Is het met artikel 55 van richtlijn 2004/18 [...] verenigbaar dat een aanbestedende dienst in de door hem te volgen procedure niet verplicht is om de inschrijver om nadere toelichtingen met betrekking een abnormaal lage prijs te verzoeken, en hebben verzoekers, gelet op de bewoordingen van het verzoek dat de aanbestedende dienst met betrekking tot de abnormaal lage prijs aan hen heeft gericht, afdoende gelegenheid gehad om de hoofdbestanddelen van de ingediende inschrijving toe te lichten?”

Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen 15

Volgens vaste rechtspraak rust er een vermoeden van relevantie op de vragen betreffende de uitlegging van Unierecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste wettelijke en feitelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof is de juistheid te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (zie met name arrest van 20 juni 2010, Melki et Abdeli, C-188/10 en C-189/10, Jurispr. blz. I-5667, punt 27 en daar aangehaalde rechtspraak).

In het licht van deze beginselen heeft de Slowaakse regering zich in haar schriftelijke opmerkingen beroepen op de niet-ontvankelijkheid van het verzoek om

een prejudiciële beslissing, in de eerste plaats vanwege het feit dat er in het door SAG ELV e.a. voor de verwijzende rechter gebrachte geding geen grief betreffende de nadere toelichting bij de inschrijving van de gegadigden bij de aanbesteding is aangevoerd. 17

Vast staat evenwel dat het Hof werd geadieerd middels één enkel verzoek om een prejudiciële beslissing, dat de verwijzende rechter heeft ingediend naar aanleiding van twee gedingen die gelijktijdig bij hem aanhangig zijn gemaakt en die zijn gevoegd. Bijgevolg kan de door de Slowaakse regering ingeroepen omstandigheid wat het beroep van SAG ELV e.a. betreft, in ieder geval enkel van invloed zijn op de ontvankelijkheid van dit verzoek indien wordt vastgesteld dat in het andere hoofdgeding evenmin geen enkele grief betreffende de nadere toelichting bij de inschrijving van de gegadigden bij de aanbesteding is geformuleerd. Aangezien een dergelijke situatie niet is vastgesteld of zelfs maar is aangevoerd, dient de eerste exceptie van niet-ontvankelijkheid te worden afgewezen.

In de tweede plaats betoogt de Slowaakse regering dat het deel van de derde prejudiciële vraag dat het door de aanbestedende dienst geformuleerde verzoek om nadere toelichting bij de abnormaal lage inschrijving betreft, geen verband houdt met het door Slovakpass ingeleide geding, waarin de beoordeling van de rechter in eerste aanleg werd betwist voor de appèlrechter.

Hoewel de Slowaakse regering in dit opzicht stelt dat, volgens het nationale procedurerecht, de verwijzende rechter geen ander middel mocht onderzoeken dan dat wat voor hem was aangedragen, impliceert een dergelijke grief, die dus op een nationale regel steunt, nog niet dat de gestelde vraag kennelijk geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van de hoofdgedingen.

Tenslotte staat vast dat in de hoofdgedingen de gegadigden werden uitgesloten ten gevolge van de evaluatie door de aanbestedende dienst van de antwoorden op de verzoeken om nadere toelichting bij de inschrijvingen die deze gegadigden hadden ingediend. In deze omstandigheden lijken de vragen van de verwijzende rechter die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder dergelijke vragen moeten of mogen worden gesteld in het licht van de vereisten van het Unierecht niet kennelijk geen verband te houden met een reëel geschil of met het voorwerp van de betrokken gedingen.

Het Hof dient derhalve uitspraak te doen. Beantwoording van de prejudiciële vragen Opmerkingen vooraf

Zoals de Slowaakse regering en de Commissie hebben gesteld, dient in de eerste plaats te worden opgemerkt dat artikel 51 van richtlijn 2004/18 tot de bepalingen behoort die staan in afdeling 2 van deze richtlijn betreffende de kwalitatieve selectiecriteria van de gegadigden of inschrijvers. De bepalingen van dit artikel hebben dus geen invloed op de beoordeling die het Hof dient te maken om op de gestelde vragen te antwoorden die, gelet op de omstandigheden van de hoofdgedingen, enkel verband houden met de fase van een niet-openbare aanbesteding waarin het, na de selectie van de gegadigden die een inschrijving mogen indienen, aan de aanbestedende dienst staat om die inschrijvingen te evalueren. Het Hof hoeft zich dus niet uit te spreken over de uitlegging van artikel 51 van richtlijn 2004/18.

In de tweede plaats ontslaat de omstandigheid dat de aanbestedende dienst in het onderhavige geval een comité heeft opgericht dat is belast met het in zijn naam evalueren van de inschrijvingen van de gegadigden, deze dienst niet van zijn verantwoordelijkheid om de vereisten van het Unierecht op het vlak van openbare aanbestedingen na te leven. Hoewel de verwijzende rechter zich afvraagt of een bepaling van nationaal recht volgens welke het voor de evaluatie van de inschrijvingen opgerichte comité de deelnemers enkel schriftelijk kan verzoeken om nadere toelichtingen te geven bij hun inschrijving, verenigbaar is met het Unierecht, dient deze vraag te worden begrepen als een algemene vraag, alsof de aanbestedende dienst zelf in deze situatie verkeerde.

In deze omstandigheden dient het Hof de hem gestelde vragen, in hun geheel genomen, aldus te begrijpen dat daarmee wordt gevraagd in hoeverre de aanbestedende diensten, wanneer zij in het kader van een niet-openbare aanbesteding van mening zijn dat de inschrijving van een gegadigde abnormaal laag of onnauwkeurig is of niet overeenstemt met de technische specificaties van het bestek, de betrokken gegadigde om nadere toelichtingen kunnen of moeten vragen, rekening houdend met de bepalingen van de artikelen 2 en 55 van richtlijn 2004/18.

Wat artikel 2 van richtlijn 2004/18 betreft, zij eraan herinnerd dat één van de hoofddoelen van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten het garanderen van het vrij verkeer van diensten en de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten is. Teneinde dit tweeledige doel te bereiken past het Unierecht met name het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers of gegadigden en de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie toe (zie in die zin arrest van 19 juni 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Jurispr. blz. I-4401, punten 31 en 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De transparantieverplichting heeft in essentie tot doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Jurispr. blz. I-3801, punt 111). Artikel 2 van richtlijn 2004/18 vereist dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van overheidsopdrachten dezelfde beginselen en verplichtingen in acht nemen.

De aan het Hof voorgelegde vragen dienen in het licht van deze overwegingen te worden beantwoord, door achtereenvolgens de situaties te onderzoeken waarin de aanbestedende dienst meent dat de inschrijving abnormaal laag is, en die waarin hij meent dat de inschrijving onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek is. Abnormaal lage inschrijving

Er zij aan herinnerd dat volgens artikel 55 van richtlijn een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die verlenen dienst abnormaal laag lijken, de aanbestedende inschrijvingen kan afwijzen, „schriftelijk om de door preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende

Uit deze bepalingen, die in dwingende bewoordingen zijn geformuleerd, volgt duidelijk dat de Uniewetgever de aanbestedende dienst heeft willen verplichten om de samenstelling van abnormaal lage inschrijvingen te onderzoeken door hem in dat opzicht te verplichten de gegadigden te verzoeken de nodige motiveringen te verstrekken teneinde te bewijzen dat deze inschrijvingen serieus zijn (zie in die zin arrest van 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99, Jurispr. blz. I-9233, punten 46-49).

2004/18, wanneer voor in verhouding tot de te dienst, voordat hij deze hem dienstig geachte inschrijving [verzoekt]”.

Het bestaan van een daadwerkelijk contradictoir debat tussen de aanbestedende dienst en de gegadigde, op een nuttig tijdstip in de procedure van het onderzoek van de inschrijvingen, opdat laatstgenoemde kan bewijzen dat zijn inschrijving serieus is, vormt bijgevolg een vereiste van richtlijn 2004/18, om willekeurig optreden van de aanbestedende dienst te voorkomen en een gezonde mededinging tussen de ondernemingen te garanderen (zie in die zin reeds aangehaalde arrest Lombardini en Mantovani, punt 57).

In dit opzicht dient enerzijds in herinnering te worden gebracht dat de lijst in artikel 55, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 weliswaar niet uitputtend is, doch evenmin louter indicatief is, zodat het de aanbestedende diensten niet vrijstaat om te bepalen welke relevante aspecten in overweging moeten worden genomen alvorens een abnormaal laag lijkend bod uit te sluiten (arrest van 23 april 2009, Commissie/BelgiĂŤ, C-292/07, punt 159).

Anderzijds heeft het nuttig effect van artikel 55, lid 1, van richtlijn 2004/18 tot gevolg dat het aan de aanbestedende dienst staat om de aan de betrokken gegadigden gerichte vraag duidelijk te formuleren teneinde hen in staat te stellen om ten volle en op nuttige wijze te rechtvaardigen dat hun inschrijvingen serieus zijn.

Evenwel staat het alleen aan de nationale rechter om, in het licht van de hem overgelegde dossierstukken, te onderzoeken of het verzoek om toelichting de gegadigden in staat heeft gesteld om de samenstelling van hun inschrijving afdoende toe te lichten.

Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich overigens geenszins tegen een nationale bepaling als artikel 42 van wet nr. 25/2006, die in wezen bepaalt dat, wanneer een kandidaat een abnormaal lage prijs voorstelt, de aanbestedende dienst hem schriftelijk verzoekt om zijn prijsvoorstel te preciseren, maar vereist integendeel dat een dergelijke bepaling in de nationale wettelijke regeling inzake overheidsopdrachten is opgenomen (zie in deze zin arrest Commissie/BelgiĂŤ, reeds aangehaald, punt 161).

Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich dus, met name, tegen het standpunt van een aanbestedende dienst die, zoals de verwijzende rechter in zijn derde vraag schetst, zou beweren dat het niet aan hem staat om de gegadigde om uitleg te verzoeken over een abnormaal lage prijs. Onnauwkeurige of niet met overeenstemmende inschrijving

technische

specificaties

van

het

bestek

In dit opzicht dient te worden vastgesteld dat richtlijn 2004/18, anders dan wat de abnormaal lage inschrijvingen betreft, geen bepaling bevat die uitdrukkelijk voorziet in het gevolg dat in het kader van een niet-openbare aanbestedingsprocedure moet worden gegeven aan de constatering van de aanbestedende dienst dat de inschrijving van een gegadigde onnauwkeurig is of niet in overeenstemming is met de technische specificaties van het bestek.

De niet-openbare aanbestedingsprocedure impliceert naar haar aard dat wanneer de selectie van de gegadigden heeft plaatsgevonden en hun inschrijving is ingediend, deze inschrijving in beginsel niet meer mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de gegadigde. Het beginsel van gelijke behandeling van de gegadigden en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting verzetten zich, in het kader van deze procedure, immers tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en de gegadigden.

Indien het een aanbestedende dienst wordt toegelaten een gegadigde om preciseringen te verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht, zou dit immers een risico opleveren dat het zou lijken alsof de aanbestedende dienst, in geval de inschrijving van die gegadigde uiteindelijk zou worden gekozen, over deze inschrijving heimelijk heeft onderhandeld, ten nadele van de andere gegadigden, en in strijd met het beginsel van gelijke behandeling.

Voor het overige blijkt noch uit artikel 2 noch uit een andere bepaling van richtlijn 2004/18 noch uit het beginsel van gelijke behandeling of uit de transparantieverplichting, dat de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie verplicht zou zijn om contact op te nemen met de betrokken gegadigden. Die zouden zich er overigens niet over kunnen beklagen dat er in dit opzicht geen enkele verplichting op de aanbestedende dienst rust, aangezien de onduidelijkheid van de inschrijving slechts het gevolg is van een tekortschieten in hun zorgvuldigheidsplicht bij het opstellen ervan, waaraan zij net zoals de andere gegadigden zijn onderworpen.

Artikel 2 van richtlijn 2004/18 verzet zich er dus niet tegen dat in een nationale wettelijke regeling geen bepaling is opgenomen die de aanbestedende dienst verplicht om de gegadigden in een niet-openbare aanbestedingsprocedure te verzoeken om hun inschrijvingen toe te lichten in het licht van de technische specificaties van het bestek alvorens deze inschrijvingen af te wijzen op grond dat zij onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met deze specificaties.

Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiĂŤle fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dat artikel verzet zich er dus evenmin tegen dat het nationale recht een bepaling bevat, zoals artikel 42, lid 2, van wet nr. 25/2006, volgens welke in wezen de aanbestedende dienst de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving te verduidelijken zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden.

In de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid, dient de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen, zodat het verzoek om toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht.

Teneinde een nuttig antwoord te geven aan de verwijzende rechter, dient daaraan te worden toegevoegd dat het verzoek om nadere toelichting bij de inschrijving slechts zou mogen worden gedaan nadat de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen (zie in die zin arrest Lombardini en Mantovani, reeds aangehaald, punten 51 en 53).

Dit verzoek dient bovendien, bij het ontbreken van een objectief controleerbare reden die een in dit opzicht verschillende behandeling van de gegadigden kan rechtvaardigen, op vergelijkbare manier te worden gericht aan alle ondernemingen die in dezelfde situatie verkeren, in het bijzonder wanneer de inschrijving hoe dan ook in het licht van andere aspecten moet worden afgewezen.

Voorts dient het bedoelde verzoek alle punten van de inschrijving te behandelen die onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met de technische specificaties van het bestek, zonder dat de aanbestedende dienst de inschrijving kan afwijzen wegens onduidelijkheid van een aspect ervan waarop dit verzoek geen betrekking had.

Gelet op al het voorgaande dienen de vragen van de verwijzende rechter als volgt te worden beantwoord: â&#x20AC;&#x201C;

Artikel 55 van richtlijn 2004/18 moet aldus worden uitgelegd dat het vereist dat de nationale wettelijke regeling een bepaling bevat als artikel 42, lid 3, van de Slowaakse wet nr. 25/2006 inzake overheidsopdrachten, die in wezen bepaalt dat, wanneer de gegadigde een abnormaal lage prijs voorstelt, de aanbestedende dienst hem schriftelijk verzoekt om zijn prijsvoorstel nader toe te lichten. Het staat aan de nationale rechter om, in het licht van alle hem overgelegde dossierstukken, te onderzoeken of het verzoek om nadere toelichting de betrokken gegadigde in staat heeft gesteld om zijn inschrijving afdoende toe te lichten.

â&#x20AC;&#x201C;

Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich tegen het standpunt van een aanbestedende dienst die van mening zou zijn dat het niet aan hem staat om de gegadigde om uitleg te verzoeken over een abnormaal lage prijs.

â&#x20AC;&#x201C;

Artikel 2 van richtlijn 2004/18 verzet zich niet tegen een bepaling van nationaal recht, als artikel 42, lid 2, van de genoemde wet nr. 25/2006, volgens welke de aanbestedende dienst in wezen de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving nader toe te lichten zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden. In de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid, dient de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen, zodat het verzoek om nadere toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht.

Verzoek tot schorsing van de gevolgen van het arrest 46

De Slowaakse regering heeft het Hof verzocht om de gevolgen van het onderhavige arrest te beperken in de tijd, indien het in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde algemene beginselen aldus zou uitleggen dat hieruit een verplichting voor de aanbestedende dienst wordt afgeleid om de gegadigde in het kader van de evaluatie van de overeenstemming van een inschrijving met de in het bestek omschreven specificaties inzake het voorwerp van de opdracht, te verzoeken om zijn inschrijving toe te lichten.

De uitlegging van artikel 2 van richtlijn 2004/18 in het onderhavige arrest leidt echter niet tot een dergelijke gevolgtrekking. Het verzoek van de Slowaakse regering is bijgevolg in ieder geval zonder voorwerp. Kosten

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de

kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht: Artikel 55 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moet aldus worden uitgelegd dat het vereist dat de nationale wettelijke regeling een bepaling bevat als artikel 42, lid 3, van de Slowaakse wet nr. 25/2006 inzake overheidsopdrachten, in de ten tijde van de feiten geldende versie, die in wezen bepaalt dat wanneer de gegadigde een abnormaal lage prijs voorstelt, de aanbestedende dienst hem schriftelijk verzoekt om zijn prijsvoorstel nader toe te lichten. Het staat aan de nationale rechter om, in het licht van alle hem overgelegde dossierstukken, te onderzoeken of het verzoek om nadere toelichting de betrokken gegadigde in staat heeft gesteld om zijn inschrijving afdoende toe te lichten. Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich tegen het standpunt van een aanbestedende dienst die van mening zou zijn dat het niet aan hem staat om de gegadigde om uitleg te verzoeken over een abnormaal lage prijs. Artikel 2 van richtlijn 2004/18 verzet zich niet tegen een bepaling van nationaal recht, als artikel 42, lid 2, van de genoemde wet nr. 25/2006, volgens welke de aanbestedende dienst in wezen de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving nader toe te lichten zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden. In de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid dient de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen, zodat het verzoek om nadere toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht. ondertekeningen

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 10 mei 2012 (*)

„Niet-nakoming – Richtlijn 2004/18/EG – Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten – Overheidsopdracht voor levering, installatie en onderhoud van warmedrankautomaten, en levering van thee, koffie en andere ingrediënten – Artikel 23, leden 6 en 8 – Technische specificaties – Artikel 26 – Voorwaarden voor uitvoering van opdracht – Artikel 53, lid 1 – Criteria voor gunning van opdrachten – Economisch voordeligste aanbieding – Biologische producten en fairtradeproducten – Gebruik van keurmerken in kader van formulering van technische specificaties en gunningscriteria – Artikel 39, lid 2 – Begrip ‚nadere inlichtingen‟ – Artikel 2 – Beginselen van plaatsen van overheidsopdrachten – Transparantiebeginsel – Artikelen 44, lid 2, en 48 – Controle van geschiktheid en selectie van deelnemers – Minimumeisen voor technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid – Eerbiediging van ‚criteria duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen‟”

In zaak C-368/10, betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 258 VWEU, ingesteld op 22 juli 2010, Europese Commissie, vertegenwoordigd door C. Zadra gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

F. Wilman

als

verzoekster, tegen Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door C. Wissels en M. de Ree als gemachtigden, verweerder, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, E. Juhász, G. Arestis en D. Šváby (rapporteur), rechters,

R. Silva

Lapuerta,

advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 oktober 2011, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 15 december 2011, het navolgende Arrest

Met haar beroep verzoekt de Europese Commissie het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk der Nederlanden, doordat de Provincie Noord-Holland in het kader van de gunning van een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten, waarvan de aankondiging is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 augustus 2008: –

in de technische specificaties de keurmerken Max Havelaar en EKO, althans keurmerken met vergelijkbare of dezelfde uitgangspunten, heeft voorgeschreven;

–

ter toetsing van de bekwaamheid van de ondernemers criteria en bewijzen betreffende duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen heeft opgenomen;

–

bij het formuleren van de gunningscriteria een verwijzing naar het Max Havelaar- en/of het EKO-keurmerk, althans naar keurmerken met dezelfde uitgangspunten, heeft opgenomen,

niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op hem rusten krachtens respectievelijk artikel 23, leden 6 en 8, en de artikelen 2, 44, lid 2, 48, leden 1 en 2, en 53, lid 1, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114 en, rectificatie, PB 2004, L 351, blz. 44), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1422/2007 van de Commissie van 4 december 2007 (PB L 317, blz. 34; hierna: „richtlijn 2004/18”). I – Toepasselijke bepalingen 2

Richtlijn 2004/18 bevat onder meer de volgende overwegingen „(2)

Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd.

[...] (5)

Overeenkomstig artikel 6 van het [EG-Verdrag, waarmee artikel 11 VWEU overeenstemt] moeten de eisen inzake milieubescherming geïntegreerd worden in de omschrijving en uitvoering van het beleid en het optreden van de Gemeenschap als bedoeld in artikel 3 van het [EG-Verdrag, waarmee in hoofdzaak de artikelen 3 VWEU tot en met 6 VWEU en artikel 8 VWEU overeenstemmen], in het bijzonder met het oog op het bevorderen van duurzame ontwikkeling. Deze richtlijn verduidelijkt derhalve hoe de

aanbestedende diensten kunnen bijdragen tot de bescherming van het milieu en de bevordering van duurzame ontwikkeling op een wijze die het mogelijk maakt voor hun opdrachten de beste prijs-kwaliteitverhouding te krijgen. [...] (29)

De door de aanbestedende diensten opgestelde technische specificaties moeten de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging mogelijk maken; daartoe moet het mogelijk zijn inschrijvingen in te dienen waarin de diversiteit van de technische oplossingen tot uiting komt. Te dien einde moeten enerzijds de technische specificaties kunnen worden opgesteld in termen van prestaties en functionele eisen en moeten anderzijds, bij verwijzing naar de Europese â&#x20AC;&#x201C; of bij ontstentenis daarvan naar de nationale â&#x20AC;&#x201C; norm, op andere gelijkwaardige oplossingen gebaseerde inschrijvingen door de aanbestedende dienst in overweging worden genomen. Om de gelijkwaardigheid aan te tonen, moeten de inschrijvers elk bewijsmiddel kunnen gebruiken. Overheidsdiensten moeten iedere beslissing dat er geen sprake is van gelijkwaardigheid, kunnen motiveren. Aanbestedende diensten die in de technische specificatie van een bepaalde opdracht milieueisen wensen op te nemen, kunnen de milieukenmerken, zoals een bepaalde productiemethode, en/of het milieueffect van specifieke productgroepen of -diensten voorschrijven. Zij kunnen, zonder dat daartoe een verplichting bestaat, de passende specificaties gebruiken die zijn omschreven in milieukeuren, zoals de Europese milieukeur, (pluri)nationale milieukeuren of een andere milieukeur indien de vereisten voor de keur zijn ontwikkeld en aangenomen op grond van wetenschappelijke gegevens via een proces waaraan de betrokkenen, zoals regeringsinstanties, consumenten, fabrikanten, kleinhandel en milieuorganisaties, kunnen deelnemen en indien de keur toegankelijk en beschikbaar is voor alle betrokken partijen. [...] De technische specificaties moeten duidelijk worden aangegeven, zodat alle inschrijvers weten waarop de door de aanbestedende dienst gestelde eisen betrekking hebben.

[...] (33)

De voorwaarden voor de uitvoering van een opdracht zijn verenigbaar met deze richtlijn voor zover zij niet rechtstreeks of onrechtstreeks discriminerend zijn en zij in de aankondiging van opdracht of in het bestek worden vermeld. Zij kunnen met name ten doel hebben de beroepsopleiding op de werkplek of de arbeidsparticipatie van moeilijk in het arbeidsproces te integreren personen te bevorderen, de werkloosheid te bestrijden of het milieu te beschermen. Als voorbeeld kan onder andere worden verwezen naar de verplichtingen om voor de uitvoering van de opdracht langdurig werklozen aan te werven of in opleidingsacties voor werklozen of jongeren te voorzien, om inhoudelijk de belangrijkste verdragen van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) na te leven indien deze niet in het nationale recht zijn omgezet, en om een groter dan het bij de nationale wetgeving voorgeschreven aantal gehandicapten aan te werven.

[...] (39)

De beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers [...] alsmede hun selectie, dienen op transparante wijze te geschieden. Daartoe dienen nietdiscriminerende criteria te worden aangegeven die de aanbestedende diensten kunnen gebruiken om de mededingers te selecteren, alsmede de middelen die de ondernemers kunnen gebruiken om aan te tonen dat zij aan deze criteria voldoen. Uit dit oogpunt van transparantie dient de

aanbestedende dienst gehouden te zijn vanaf de oproep tot mededinging voor een opdracht de selectiecriteria aan te geven die hij voor de selectie zal hanteren, alsmede het niveau van specifieke bekwaamheden dat hij eventueel van ondernemers eist opdat deze tot de aanbestedingsprocedure kunnen worden toegelaten. [...] (46)

De gunning van de opdracht dient te geschieden op basis van objectieve criteria waarbij het discriminatieverbod en de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht worden genomen en de beoordeling van de inschrijvingen onder voorwaarden van daadwerkelijke mededinging wordt gewaarborgd. Derhalve mogen slechts twee gunningscriteria worden toegepast, namelijk het criterium van de ‚laagste prijs‟ en het criterium van de ‚economisch voordeligste inschrijving‟.

Teneinde de inachtneming van het beginsel van gelijke behandeling bij de gunning van opdrachten te waarborgen, moet worden voorzien in de door de jurisprudentie bevestigde verplichting om de nodige transparantie te garanderen teneinde iedere inschrijver de mogelijkheid te bieden redelijkerwijs kennis te nemen van de criteria en de nadere regelingen die zullen worden toegepast ter bepaling van de economisch voordeligste inschrijving. Daarom dienen de aanbestedende diensten tijdig de gunningscriteria en het relatieve gewicht van elk van deze criteria aan te geven zodat de ondernemers er bij de opstelling van hun inschrijving kennis van hebben. [...] Wanneer de aanbestedende diensten besluiten om de opdracht te gunnen aan de economisch voordeligste inschrijving, gaan zij na welke inschrijving de beste prijs-kwaliteitverhouding biedt. Daartoe stellen zij economische en kwalitatieve criteria vast, die het over het geheel genomen mogelijk maken om de voor de aanbestedende dienst economisch voordeligste inschrijving te bepalen. Bij de vaststelling van deze criteria wordt rekening gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien de criteria het mogelijk moeten maken het prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het in de technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te beoordelen, en de prijs-kwaliteitverhouding van iedere inschrijving te bepalen. Met het oog op het waarborgen van een gelijke behandeling moeten de gunningscriteria de mogelijkheid bieden de inschrijvingen te vergelijken en op een objectieve manier te beoordelen. Indien deze voorwaarden zijn vervuld, bieden economische en kwalitatieve gunningscriteria, bijvoorbeeld criteria betreffende de vervulling van milieueisen, de aanbestedende diensten de mogelijkheid om tegemoet te komen aan de in de specificaties voor de opdracht vermelde behoeften van het betrokken openbare lichaam. Onder dezelfde voorwaarden kan een aanbestedende dienst criteria gebruiken die ertoe strekken te voldoen aan sociale eisen, waardoor met name tegemoet wordt gekomen aan de – in de specificaties voor de opdracht vermelde – behoeften van bijzonder kansarme bevolkingsgroepen waartoe de begunstigden/gebruikers van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn, behoren.” 3

Volgens artikel 1, lid 2, sub c, van richtlijn 2004/18 zijn overheidsopdrachten voor leveringen andere overheidsopdrachten dan de overheidsopdrachten voor werken bedoeld sub b van dat lid, die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten, en wordt een overheidsopdracht die betrekking heeft op de levering van producten en in

bijkomende orde op werkzaamheden voor het aanbrengen en installeren, beschouwd als een overheidsopdracht voor leveringen. Ingevolge artikel 7 van de richtlijn is deze op een dergelijke opdracht van toepassing – behalve indien zij is geplaatst op het gebied van defensie of door een aankoopcentrale – indien de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde gelijk is aan of groter dan 206 000 EUR wanneer zij wordt geplaatst door een niet in bijlage IV bij de richtlijn bedoelde aanbestedende dienst. Deze bijlage vermeldt niet de provincies wat het Koninkrijk der Nederlanden betreft. 4

Artikel 2 van richtlijn 2004/18 bepaalt: „Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”

niet-

Punt 1, sub b, van bijlage VI bij richtlijn 2004/18 definieert „technische specificatie” in geval van overheidsopdrachten voor leveringen als „een specificatie die voorkomt in een document ter omschrijving van de vereiste kenmerken van een product [...], zoals het niveau van kwaliteit, het niveau van milieuvriendelijkheid, een ontwerp dat aan alle vereisten voldoet [...] en de overeenstemmingsbeoordeling, gebruiksgeschiktheid, gebruik, veiligheid of afmetingen van het product, met inbegrip van de voor het product geldende voorschriften inzake handelsbenaming, terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, verpakking, markering en etikettering, gebruiksaanwijzingen, productieprocessen en -methoden, en overeenstemmingsbeoordelingsprocedures”.

Artikel 23 van deze richtlijn bevat de volgende bepalingen: „1. De technische specificaties zoals omschreven in punt 1 van bijlage VI maken deel uit van de aanbestedingsstukken [...]. 2. De technische specificaties moeten de inschrijvers gelijke toegang bieden en mogen niet tot gevolg hebben dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden geschapen. 3.

[...] de technische specificaties [worden] als volgt aangegeven:

[...] b)

hetzij in termen van prestatie-eisen en functionele eisen; deze kunnen milieukenmerken bevatten. Zij moeten echter zo nauwkeurig zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen;

[...] 6. Aanbestedende diensten die milieukenmerken voorschrijven door verwijzing naar prestatie-eisen of functionele eisen, zoals bepaald in lid 3, sub b, kunnen gebruikmaken van de gedetailleerde specificaties of, zo nodig, van gedeelten daarvan, zoals vastgesteld in Europese, (pluri)nationale milieukeuren of in een andere milieukeur, voor zover: –

die geschikt zijn voor de omschrijving van de kenmerken van de leveringen of diensten waarop de opdracht betrekking heeft,

–

de vereisten voor de keur zijn ontwikkeld op grond van wetenschappelijke gegevens,

–

de milieukeuren zijn aangenomen via een proces waaraan alle betrokkenen, zoals regeringsinstanties, consumenten, fabrikanten, kleinhandel en milieuorganisaties kunnen deelnemen,

–

en de keuren toegankelijk zijn voor alle betrokken partijen.

De aanbestedende diensten kunnen aangeven dat de van een milieukeur voorziene producten of diensten worden geacht te voldoen aan de technische specificaties van het bestek; zij dienen elk ander passend bewijsmiddel te aanvaarden, zoals een technisch dossier van de fabrikant of een testverslag van een erkende organisatie. [...] 8. Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden gemaakt van een bepaald fabrikaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze, noch mogen deze een verwijzing bevatten naar een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding of verwijzing is bij wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de opdracht niet mogelijk is door toepassing van de leden 3 en 4; deze vermelding of verwijzing moet vergezeld gaan van de woorden ‚of gelijkwaardig‟.” 7

Artikel 26 van richtlijn 2004/18 luidt als volgt: „Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd De aanbestedende diensten kunnen bijzondere voorwaarden bepalen waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, mits deze verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht en in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld. De voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, kunnen met name verband houden met sociale of milieuoverwegingen.”

Artikel 39, lid 2, van deze richtlijn luidt: „Nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken worden, mits tijdig aangevraagd, uiterlijk zes dagen voor de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen door de aanbestedende diensten of de bevoegde diensten verstrekt.”

Artikel 44 van richtlijn 2004/18 bepaalt onder het opschrift „Controle van de geschiktheid en selectie van de deelnemers, en gunning van de opdrachten”, in lid 1 dat de aanbestedende diensten, na de geschiktheid van de niet-uitgesloten inschrijvers te hebben gecontroleerd op basis van criteria betreffende onder meer technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid bedoeld in artikel 48 van de richtlijn, de opdrachten gunnen op grond van de in onder meer artikel 53 van dezelfde richtlijn genoemde criteria. Artikel 44, lid 2, van deze richtlijn bepaalt: „De aanbestedende diensten kunnen minimumeisen inzake draagkracht bekwaamheden overeenkomstig de artikelen 47 en 48 stellen waaraan gegadigden en de inschrijvers moeten voldoen.

en de

De in de artikelen 47 en 48 bedoelde inlichtingen en de minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden moeten verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. [...]” 10

Artikel 48 van richtlijn 2004/18, getiteld „Technische beroepsbekwaamheid”, bevat in lid 1 de volgende bepaling:

bekwaamheid

en/of

„De technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid van de ondernemers worden beoordeeld en gecontroleerd overeenkomstig de leden 2 en 3.” 11

Volgens artikel 48, lid 2, kan de technische bekwaamheid van de ondernemer op een of meer van de in deze bepaling vermelde manieren worden aangetoond, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of diensten. Voor overheidsopdrachten voor leveringen vermelden de punten a-ii, b tot en met d, en j van deze bepaling de volgende mogelijkheden: –

de overlegging van een lijst van de voornaamste leveringen die gedurende de afgelopen drie jaar zijn verricht;

–

opgave van de al dan niet tot de onderneming behorende technici of technische organen, in het bijzonder van die belast met de kwaliteitscontrole;

–

een beschrijving van de technische uitrusting van de leverancier, van de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van ontwerpen en onderzoek;

–

in het geval van complexe producten of wanneer deze bij wijze van uitzondering aan een bijzonder doel moeten beantwoorden, een controle door de aanbestedende dienst of in diens naam, die betrekking heeft op de productiecapaciteit van de leverancier en, zo nodig, op diens mogelijkheden inzake ontwerpen en onderzoek en de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen;

–

wat de te leveren producten betreft, monsters, beschrijvingen of foto‟s, of certificaten waarin wordt verklaard dat producten aan bepaalde specificaties of normen beantwoorden.

Artikel 48, lid 6, bepaalt dat de aanbestedende dienst in de aankondiging of in de uitnodiging tot indiening van een inschrijving aangeeft, welke van de in lid 2 genoemde referenties hij verlangt. Artikel 53 van richtlijn 2004/18 luidt als volgt: „Gunningscriteria 1. [D]e criteria aan de hand waarvan overheidsopdracht gunnen [zijn]: a)

de aanbestedende diensten een

hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de

rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering; [...]” II – Voorgeschiedenis van het geding A – De aankondiging 14

Op 16 augustus 2008 is in het Publicatieblad van de Europese Unie op verzoek van de Provincie Noord-Holland een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten met ingang van 1 januari 2009 (hierna: „aankondiging”) aangekondigd.

In punt 1.5 van afdeling II van die aankondiging was die opdracht omschreven als volgt: „De Provincie Noord-Holland heeft een contract voor het beheer van koffieautomaten. Dit contract loopt [1 januari] 2009 af. De Provincie wil door middel van een openbare Europese aanbestedingsprocedure met ingang van [1 januari] 2009 een nieuw contract afsluiten. Een belangrijk aspect is dat de Provincie Noord-Holland meer biologische producten en Fair trade wil gaan gebruiken in de koffieautomaten.”

Afdeling III, punt 1, van de aankondiging had betrekking op de voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht. Naast vermeldingen betreffende de zekerheidsstellingen en waarborgen, de financiële voorwaarden en betalingsvoorwaarden en de vereisten inzake de rechtsvorm voor een beroep op onderaannemers, bevatte punt 1.4 als antwoord op de vraag naar „Andere bijzondere voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht” de vermelding „neen”.

Punt 2.1 van afdeling IV van de aankondiging vermeldde als gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding. Blijkens punt 3.4 van dezelfde afdeling moesten de offertes uiterlijk op 26 september 2008 om 12.00 uur worden ingediend. B – De offerteaanvraag

In de aankondiging werd verwezen naar een bestek – aangeduid „offerteaanvraag” – gedateerd 11 augustus 2008 (hierna: „offerteaanvraag”).

als

Onder het kopje „Achtergrond van de aanbesteding” werd in de eerste alinea van onderafdeling 1.3 van de offerteaanvraag punt 1.5 van afdeling II van de aankondiging weergegeven. De tweede alinea van die onderafdeling werd afgesloten als volgt: „De aanbiedingen zullen zowel op kwalitatieve en milieucriteria als op prijs worden beoordeeld.”

Onderafdeling 1.4 van de offerteaanvraag omschreef de inhoud van de opdracht in hoofdlijnen als volgt: „Provincie Noord-Holland geeft opdracht tot het leveren, installeren en onderhouden van (full-operational) halfautomaten voor de afgifte van warme en koude dranken, op basis van huur. Tevens geeft de Provincie Noord-Holland opdracht voor het

leveren van ingrediënten [ten behoeve van] de automaten. Een en ander conform de eisen en wensen die in dit aanbestedingsdocument staan beschreven. [...] Belangrijke aspecten zijn duurzaamheid en functionaliteiten.” 21

Ingevolge onderafdeling 1.5 van de offerteaanvraag betrof de opdracht een overeenkomst met een looptijd van drie jaar met een mogelijke verlenging met één jaar.

Volgens onderafdeling 3.4 van de offerteaanvraag, betreffende de inschrijvingsvoorwaarden, was de indiening van alternatieven niet toegestaan. Geïnteresseerden en inschrijvers werden geacht zelf onderzoek te doen naar alle relevante omstandigheden betreffende de opdracht, onder meer door het stellen van vragen in de ronde van de nota van inlichtingen.

Deze laatste was in onderafdeling 2.3, punt 5, van de offerteaanvraag omschreven als een document waarin waren opgenomen de vragen van geïnteresseerden en de antwoorden van de opdrachtgever, alsmede eventuele wijzigingen van de offerteaanvraag of de overige aanbestedingsdocumenten, en als onderdeel van de offerteaanvraag dat prevaleerde boven het overige deel van de offerteaanvraag en de bijlagen daarbij. In de punten 3 en 5 van voormelde onderafdeling werd nog gepreciseerd dat de nota van inlichtingen op de aanbestedingswebsite van de Provincie Noord-Holland zou worden geplaatst en dat iedere belanghebbende per e-mail bericht zou krijgen wanneer op die website vragen waren beantwoord.

Onderafdeling 4.4 van de offerteaanvraag betrof de „Geschiktheidseisen/minimumeisen”. De geschiktheidseisen waren in de inleiding van de offerteaanvraag omschreven als eisen waaraan een inschrijver moest voldoen om voor gunning in aanmerking te komen. Zij waren geformuleerd hetzij als uitsluitingsgronden, hetzij als minimumeisen.

De punten 1 tot en met 5 van die onderafdeling 4.4 waren respectievelijk gewijd aan de omzet, de afdekking van beroepsrisico‟s, de ervaring van de inschrijver, de kwaliteitseisen en het klanttevredenheidsonderzoek.

Punt 4 van die onderafdeling 4.4, getiteld „Kwaliteitseisen”, bepaalde sub 2: „In het kader van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen eist Provincie Noord-Holland dat de leverancier voldoet aan de criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen. Op welke wijze geeft u invulling aan de criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen[?] Tevens dient aangegeven te worden op welke wijze de leverancier bijdraagt aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie. [...]”

Dit vereiste werd in punt 6, laatste onderdeel, van bedoelde onderafdeling 4.4, waarin een overzicht van onder meer de „kwaliteitsnormen” werd gegeven, als volgt in herinnering gebracht: „11.

duurzaam inkopen en [maatschappelijk verantwoord ondernemen: knockout criterium]”.

Onder het kopje „Minimumeis 1: Programma van eisen”, werd in punt 1 van onderafdeling 5.2 van de offerteaanvraag verwezen naar een aparte bijlage met de vermelding dat de inschrijver moest voldoen aan het programma van eisen zoals aldaar geformuleerd.

Bijlage A bij de offerteaanvraag, getiteld „Programma van eisen”, bevatte onder meer de volgende punten: „31

Provincie Noord-Holland maakt voor de koffie- en theeconsumpties gebruik van het Max Havelaar- en EKO-keurmerk. [...] [Beoordeling: eis]

[...] 35

De ingrediënten dienen indien mogelijk aan het EKO- en/of Max Havelaarkeurmerk te voldoen. [...] [Punten (max.) 15 – Beoordeling: wens]”

Uit de bijlagen en de algemene opzet van de offerteaanvraag blijkt dat bedoeld punt 35 betrekking had op bepaalde ingrediënten, behalve thee en koffie, die bij de bereiding van de dranken werden gebruikt, zoals melk, suiker en cacao (hierna: „ingrediënten”). C – De nota van inlichtingen

Op 9 september 2008 heeft de Provincie Noord-Holland de punten 11 en 12 van de in onderafdeling 2.3 van de offerteaanvraag vermelde nota van inlichtingen bekendgemaakt. Die punten betroffen een vraag aangaande de punten 31 en 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag, die was geformuleerd als volgt: „Kunnen wij ervan uitgaan dat voor de gestelde keurmerken geldt: of vergelijkbaar?” De aanbestedende dienst heeft het volgende geantwoord: „00011 [...] [punt] 31 [...] [...] Zolang de uitgangspunten maar vergelijkbaar of hetzelfde zijn. 00012 [...] [punt] 35 [...] [...] De ingrediënten mogen van een keurmerk zijn met dezelfde uitgangspunten.”

Uit de aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie van 24 december 2008 blijkt dat de opdracht is gegund aan de Nederlandse onderneming Maas International. D – De keurmerken EKO en Max Havelaar

Volgens de – in zoverre door het Koninkrijk der Nederlanden niet bestreden – uiteenzettingen van de Commissie kunnen de kenmerken van de keurmerken EKO en Max Havelaar worden beschreven als volgt: 1.

Het keurmerk EKO

Het Nederlandse privaatrechtelijke keurmerk EKO kan worden toegekend voor producten die voor minstens 95 % uit biologische ingrediënten bestaan. Het wordt toegekend door een stichting naar Nederlands burgerlijk recht, die tot doel heeft, de biologische landbouw te bevorderen zoals die was geregeld in verordening (EEG) nr. 2092/91 van de Raad van 24 juni 1991 inzake de biologische productiemethode en aanduidingen dienaangaande op landbouwproducten en levensmiddelen (PB L 198, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 392/2004 van de Raad van

24 februari 2004 (PB L 65, blz. 1; hierna: â&#x20AC;&#x17E;verordening nr. 2092/91â&#x20AC;?), en fraude te bestrijden. Deze stichting is aangewezen als bevoegde autoriteit die belast is met het toezicht op de naleving van de in die verordening neergelegde verplichtingen. 35

EKO is als merk geregistreerd bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM). 2.

Het keurmerk Max Havelaar

Het keurmerk Max Havelaar is eveneens een privaatrechtelijk keurmerk. Het wordt uitgegeven door een stichting naar Nederlands burgerlijk recht, overeenkomstig de normstelling van een internationale koepelorganisatie, de Fairtrade Labelling Organisation (FLO). Het wordt gebruikt in verschillende landen, waaronder Nederland.

Dit keurmerk, dat de handel in fairtradeproducten beoogt te bevorderen, beoogt te waarborgen dat de gecertificeerde producten zijn ingekocht tegen een eerlijke prijs en onder eerlijke handelsvoorwaarden bij organisaties bestaande uit kleine producenten in ontwikkelingslanden. Bij de toekenning worden vier criteria gehanteerd: de betaalde prijs moet alle kosten dekken, die prijs moet een toeslag op de marktkoersen bevatten, de productie moet worden voorgefinancierd en de importeur moet een langdurige handelsrelatie met de producenten hebben. Zowel de auditing als de certificatie geschieden door de FLO.

Ook Max Havelaar is een bij het BHIM geregistreerd merk. III â&#x20AC;&#x201C; De precontentieuze procedure en de procedure voor het Hof

De Commissie heeft het Koninkrijk der Nederlanden op 15 mei 2009 een aanmaningsbrief gezonden. Volgens die brief is de offerteaanvraag van de Provincie Noord-Holland in het kader van de litigieuze opdracht in strijd met richtlijn 2004/18, doordat de keurmerken Max Havelaar en EKO of keurmerken die op vergelijkbare of identieke criteria berusten verplicht worden gesteld voor te leveren thee of koffie, doordat die keurmerken als gunningscriteria worden gebruikt en doordat de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van de inschrijvers worden beoordeeld op basis van criteria die niet onder het in die richtlijn vastgelegde stelsel vallen.

Bij brief van 17 augustus 2009 heeft het Koninkrijk der Nederlanden toegegeven dat de aan de orde zijnde opdracht niet volledig aan de vereisten van de richtlijn beantwoordde, maar betoogd dat zulks niet tot gevolg had gehad dat bepaalde potentieel belanghebbende ondernemers werden benadeeld. Voorts heeft het een aantal bezwaren van de Commissie bestreden.

Op 3 november 2009 heeft de Commissie een met redenen omkleed advies uitgebracht waarin zij de bewoordingen van haar aanmaningsbrief herhaalde en het Koninkrijk der Nederlanden verzocht de nodige maatregelen te nemen om dit advies binnen twee maanden na ontvangst ervan op te volgen.

Bij brief van 31 december 2009 heeft die lidstaat de gegrondheid van het standpunt van de Commissie betwist.

Daarop heeft deze laatste besloten het onderhavige beroep in te stellen.

Bij beschikking van de president van het Hof van 11 februari 2011 is het Koninkrijk Denemarken toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van het Koninkrijk der Nederlanden. Bij beschikking van de president van de derde kamer van het Hof van 14 november 2011 is akte genomen van de intrekking van die interventie. IV – Het beroep

Verzoekster baseert haar beroep op drie middelen.

Het eerste en het derde middel betreffen het gebruik van de keurmerken EKO en Max Havelaar in het kader van de technische specificaties voor de betrokken opdracht met betrekking tot de te leveren koffie en thee, en de gunningscriteria met betrekking tot de te leveren ingrediënten. Het eerste middel omvat twee onderdelen, ontleend aan schending van respectievelijk artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 – voor het EKO-keurmerk – en van lid 8 van hetzelfde artikel voor het keurmerk Max Havelaar. Het derde middel is ontleend aan schending van artikel 53, lid 1, van genoemde richtlijn en berust op twee bezwaren van de Commissie, te weten dat de richtlijn in de weg staat aan het gebruik van keurmerken en dat bovengenoemde keurmerken geen verband hielden met het voorwerp van de betrokken opdracht.

Het tweede middel stelt aan de orde dat de inschrijvers de criteria „duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” in acht moesten nemen. Het valt uiteen in drie onderdelen, ontleend aan schending van respectievelijk de artikelen 44, lid 2, eerste alinea, en 48 van richtlijn 2004/18, op grond dat dit vereiste niet overeenkomt met een van de op grond van deze bepalingen toegestane vereisten, artikel 44, lid 2, tweede alinea, van deze richtlijn, doordat bedoeld vereiste geen verband houdt met het voorwerp van de opdracht, en de in artikel 2 van dezelfde richtlijn bedoelde transparantieplicht, doordat de termen „duurzaam inkopen” en „maatschappelijk verantwoord ondernemen” onvoldoende duidelijk zijn. A – Inleidende opmerkingen 1.

De toepasselijkheid van richtlijn 2004/18

In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de betrokken opdracht, die bestaat in het ter beschikking stellen, op basis van huur, en het onderhoud van drankautomaten en de levering van de voor het functioneren daarvan noodzakelijke producten, een overheidsopdracht voor leveringen in de zin van artikel 1, lid 2, sub c, van richtlijn 2004/18 vormt.

In de tweede plaats wordt de door de Commissie aangevoerde raming van de waarde van de opdracht, te weten 760 000 EUR, door het Koninkrijk der Nederlanden niet betwist. Derhalve moet worden vastgesteld dat deze richtlijn gelet op de in artikel 7 ervan vastgelegde drempels op deze opdracht van toepassing is. 2. De draagwijdte van de eis en de wens bedoeld in het kader van het eerste en het derde middel

Partijen zijn het niet eens over de draagwijdte van de respectievelijk in punt 31 en punt 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag bedoelde eis en wens. De Commissie betoogt onder verwijzing naar die punten dat die eis en die wens betrekking hadden op het feit dat de betrokken producten van het EKO-keurmerk en/of het keurmerk

Max Havelaar voorzien moesten zijn althans van op vergelijkbare of identieke criteria gebaseerde keurmerken, indien de punten 11 en 12 van de nota van inlichtingen in de beschouwing worden betrokken. Volgens het Koninkrijk der Nederlanden volgt daarentegen uit afdeling II, punt 1.5, van de aankondiging en onderafdeling 1.3 van de offerteaanvraag dat de aanbestedende dienst eiste en wenste dat producten van de biologische landbouw en fairtradeproducten zouden worden geleverd en dat de vermelding van voormelde keurmerken of gelijkwaardige keurmerken slechts de in acht te nemen criteria toelichtte. 51

Om te beginnen moet worden vastgesteld dat de offerteaanvraag niet in de door het Koninkrijk der Nederlanden voorgestane zin kan worden uitgelegd.

Dienaangaande zij in herinnering gebracht dat aangezien de in richtlijn 2004/18 vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten juist beogen te waarborgen dat potentiële inschrijvers die in de Europese Unie zijn gevestigd, toegang hebben tot de overheidsopdrachten die voor hen van belang zijn, voor de bepaling van de draagwijdte van de offerteaanvraag van het standpunt van die inschrijvers dient te worden uitgegaan (zie in die zin arrest van 18 januari 2007, Auroux e.a., C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punt 53). In casu kon de offerteaanvraag door de potentiële inschrijvers niet anders worden begrepen dan dat zij doelde op het bezit van de in het kader van de betrokken eis of wens vermelde keurmerken.

Die eis en die wens waren tot uiting gebracht in de bijlage bij de offerteaanvraag die het „Programma van eisen” bevatte waaraan de inschrijvers volgens onderafdeling 5.2, punt 1, van die aanvraag moesten voldoen zoals het was geformuleerd. De punten 31 en 35 van bedoeld programma verwezen met zoveel woorden zonder voorbehoud naar de keurmerken EKO en Max Havelaar, met uitsluiting van ieder alternatief, waarvan de indiening overigens in onderafdeling 3.4 van de offerteaanvraag uitdrukkelijk werd uitgesloten. In die omstandigheden kan de – qua betekenis weinig nauwkeurige – vermelding dat „[e]en belangrijk aspect is dat de Provincie Noord-Holland meer biologische producten en Fair trade wil gaan gebruiken in de koffieautomaten” in afdeling II, punt 1.5, van de aankondiging en in onderafdeling 1.3 van de offerteaanvraag, dat wil zeggen buiten de delen van de aanbestedingsstukken die waren gewijd aan de eisen of wensen van de aanbestedende dienst, niet worden geacht erop te hebben geduid dat de betrokken eis en wens algemeen aangaven dat de betrokken producten biologische en fairtradeproducten moesten zijn.

In de tweede plaats kunnen de verduidelijkingen die achteraf zijn aangebracht in de punten 11 en 12 van de nota van inlichtingen, te weten dat de verwijzing naar de keurmerken EKO en Max Havelaar in het kader van die eis en die wens mede doelde op gelijkwaardige keurmerken, dat wil zeggen op identieke of vergelijkbare criteria gebaseerde keurmerken, niet in aanmerking worden genomen op basis van artikel 39, lid 2, van richtlijn 2004/18.

Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft opgemerkt, kunnen met de in die bepaling bedoelde nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken weliswaar bepaalde verduidelijkingen worden aangebracht en inlichtingen worden verstrekt, maar kan langs deze weg niet – zij het ook door correcties – de betekenis worden gewijzigd van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht – waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria – zoals die in het bestek zijn geformuleerd en waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing, een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken aanbestedingsprocedure af te zien. Dat blijkt zowel uit het feit dat voormeld

artikel 39, lid 2, de woorden „nadere inlichtingen” gebruikt als uit de korte termijn – zes dagen – die volgens die bepaling mag liggen tussen de mededeling van bedoelde nadere inlichtingen en de uiterste datum voor indiening van offertes. 56

Dienaangaande zij opgemerkt dat zowel het beginsel van gelijke behandeling als de daaruit voortvloeiende transparantieplicht vereisen dat het voorwerp en de gunningscriteria van overheidsopdrachten vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk worden omschreven (zie in die zin arrest van 10 december 2009, Commissie/Frankrijk, C-299/08, Jurispr. blz. I-11587, punten 41 en 43).

Mitsdien moet worden vastgesteld dat de stukken die het voorwerp en de gunningscriteria van de aanbestedingsprocedure bepalen in de eerste plaats voorschreven dat de te leveren koffie en thee van de keurmerken EKO en Max Havelaar waren voorzien en in de twee plaats de wens bevatten dat de te leveren ingrediënten dezelfde keurmerken droegen. B – Het eerste middel, ontleend aan schending van artikel 23, leden 6 en 8, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot de technische specificaties voor de te leveren koffie en thee

Het eerste door de Commissie ingeroepen middel betreft de in punt 31 van bijlage A bij de offerteaanvraag vermelde eis dat „Provincie Noord-Holland [...] voor de koffie- en theeconsumpties gebruik[maakt] van het Max Havelaar- en EKOkeurmerk”. 1. Het eerste onderdeel van het eerste middel, ontleend aan schending van artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot het gebruik van het EKOkeurmerk in het kader van de technische specificaties voor de te leveren koffie en thee a)

Argumenten van partijen

Met het eerste onderdeel van het eerste middel betoogt de Commissie in hoofdzaak dat de eis dat de te leveren koffie en thee van het EKO-keurmerk of een gelijkwaardig keurmerk voorzien – dat wil zeggen afkomstig van de biologische landbouw – moesten zijn, een beschrijving van de vereiste kenmerken voor de betrokken producten vormt en dus een aan artikel 23 van richtlijn 2004/18 onderworpen technische specificatie. Volgens de Commissie mag op grond van lid 6 van dat artikel, dat onder bepaalde voorwaarden het beroep op een milieukeur – zoals het keurmerk EKO – toestaat in het kader van de formulering van de milieukenmerken, echter niet een milieukeur als zodanig worden voorgeschreven.

Volgens het Koninkrijk der Nederlanden verwijst het keurmerk EKO wegens zijn algemene bekendheid bij de marktdeelnemers in de betrokken sector van activiteiten in de ogen van die marktdeelnemers ondubbelzinnig naar producten afkomstig van de biologische landbouw, op basis van – ten tijde van de opstelling van de aanbestedingsstukken – verordening nr. 2092/91. Hoe dan ook had een normaal zorgvuldige inschrijver op internet zonder meer de beschrijving van de criteria voor dat keurmerk kunnen vinden of de aanbestedende dienst dienaangaande vragen kunnen stellen. Het is dan ook niet realistisch om te stellen dat de vermelding van het keurmerk EKO het gevaar meebracht dat het beginsel van gelijke behandeling werd geschonden doordat potentiële inschrijvers door onvoldoende kennis geen belangstelling meer zouden hebben gehad of op significante achterstand zouden zijn geplaatst.

Beoordeling door het Hof

Om te beginnen moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat volgens artikel 23, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/18 de technische specificaties kunnen worden aangegeven in termen van prestatie-eisen en functionele eisen die milieukenmerken kunnen bevatten. Ingevolge punt 29 van de considerans van deze richtlijn kan een bepaalde productiemethode een dergelijk milieukenmerk zijn. Zoals partijen eenstemmig van oordeel zijn, vormt het keurmerk EKO, doordat het op milieukenmerken is gebaseerd en voldoet aan de in artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 vermelde voorwaarden, bijgevolg een „milieukeur” in de zin van die bepaling. In de tweede plaats heeft de Provincie Noord-Holland, door met betrekking tot een kenmerk van de te leveren koffie en thee een eis te formuleren in verband met dat keurmerk, dienaangaande een technische specificatie geformuleerd. Derhalve moet aan de hand van deze laatste bepaling het onderhavige onderdeel van het eerste middel worden onderzocht.

Luidens artikel 2 van richtlijn 2004/18, waarin de beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten zijn neergelegd, behandelen aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten zij transparantie in hun handelen. Deze beginselen zijn van cruciale betekenis voor de technische specificaties wegens het gevaar voor discriminatie in verband met de keuze van die specificaties of de formulering ervan. Zo wordt in artikel 23, leden 2 en 3, sub b, en de laatste volzin van punt 29 van de considerans van richtlijn 2004/18 beklemtoond dat de technische specificaties de inschrijvers gelijke toegang moeten bieden en niet tot gevolg mogen hebben dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden geschapen, dat zij zo nauwkeurig zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen en dat zij duidelijk moeten worden aangegeven, zodat alle inschrijvers weten waarop de door de aanbestedende dienst gestelde eisen betrekking hebben. Met name in het licht van deze overwegingen moet artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 worden uitgelegd.

Blijkens de bewoordingen van de eerste alinea van deze bepaling mogen de aanbestedende diensten op grond hiervan voor de vereisten inzake de milieukenmerken gebruikmaken van de gedetailleerde specificaties van een milieukeur, maar niet van een milieukeur als zodanig. Het nauwkeurigheidsvereiste dat is neergelegd in artikel 23, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/18 – waarnaar lid 6 van dit artikel verwijst – en wordt geëxpliciteerd in de laatste zin van punt 29 van de considerans staat in de weg aan een ruime uitlegging van bedoelde bepaling.

Opdat gemakkelijker kan worden bepaald of aan een dergelijk vereiste is voldaan mogen de aanbestedende diensten bovendien op grond van de tweede alinea van voormeld artikel 23, lid 6, aangeven dat producten die voorzien zijn van de milieukeur waarvan zij de gedetailleerde specificaties hebben gebruikt worden geacht aan de betrokken specificaties te voldoen. Deze tweede alinea verruimt echter niet de draagwijdte van de eerste alinea van bedoeld artikel 23, lid 6, aangezien van de milieukeur zelf slechts bijkomstig gebruik mag worden gemaakt, als bewijs dat wordt voldaan „aan de technische specificaties van het bestek”.

Overeenkomstig dezelfde tweede alinea van artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 dienen de aanbestedende diensten immers elk ander passend bewijsmiddel te aanvaarden, zoals een technisch dossier van de fabrikant of een testverslag van een erkende organisatie.

Voor het overige zij in herinnering gebracht dat ofschoon, zoals het Koninkrijk der Nederlanden betoogt, de aanbestedende dienst van de belanghebbende marktdeelnemers mag verwachten dat zij redelijk geïnformeerd zijn en de normale zorgvuldigheid betrachten, een dergelijk gewettigd vertrouwen evenwel veronderstelt dat de aanbestedende dienst zijn eisen zelf duidelijk heeft geformuleerd (zie in die zin arrest van 22 april 2010, Commissie/Spanje, C-423/07, Jurispr. blz. I-3429, punt 58). A fortiori kan dat vertrouwen door de aanbestedende dienst niet worden ingeroepen om zich te onttrekken aan de verplichtingen die richtlijn 2004/18 hem oplegt.

Voor het overige vormt de verplichting voor de aanbestedende dienst, uitdrukkelijk de gedetailleerde milieukenmerken die hij wil opleggen te vermelden, ook indien hij gebruikmaakt van de voor een milieukeur vastgelegde kenmerken, geenszins een overdreven formalisme, maar is zij onmisbaar opdat de potentiële inschrijvers zich kunnen baseren op één officieel document dat afkomstig is van de aanbestedende dienst zelf, zonder dat zij derhalve te maken krijgen met de onzekerheden van het opzoeken van informatie en de mogelijkheid dat de criteria voor een willekeurige milieukeur veranderen met de tijd.

Bovendien moet worden opgemerkt dat het door het Koninkrijk der Nederlanden opgeworpen bezwaar dat het keurmerk EKO aangeeft dat de ervan voorziene producten biologisch zijn verkregen en dat voor vermelding van de gedetailleerde kenmerken alle vereisten van verordening nr. 2092/91 hadden moeten worden opgesomd, hetgeen veel minder duidelijk zou zijn geweest dan verwijzing naar dat keurmerk, irrelevant is. Richtlijn 2004/18 verzet er zich in beginsel immers niet tegen dat in de aankondiging of in het bestek voor bepaalde technische specificaties wordt verwezen naar wettelijke of bestuurlijke bepalingen wanneer een dergelijke verwijzing in de praktijk onvermijdelijk is, voor zover daarnaast alle eventueel door deze richtlijn vereiste aanvullende aanwijzingen worden verstrekt (zie naar analogie arrest Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punten 64 en 65). Nu de verhandeling in de Unie van landbouwproducten die afkomstig zijn van biologische productie en die als zodanig worden gepresenteerd moet voldoen aan de regelgeving van de Unie op dat gebied, kan een aanbestedende dienst in voorkomend geval, zonder het begrip „technische specificaties” in de zin van punt 1, sub b, van bijlage VI bij richtlijn 2004/18 noch artikel 23, lid 3, van deze laatste te schenden, in het bestek aangeven dat het te leveren product moet voldoen aan verordening nr. 2092/91 of aan iedere latere verordening houdende vervanging van die laatste.

Aangaande de achteraf in punt 11 van de nota van inlichtingen aangebrachte verduidelijking dat de verwijzing naar het keurmerk EKO mede doelde op een gelijkwaardig keurmerk, moet naast hetgeen in de punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest is opgemerkt worden beklemtoond dat een dergelijke verduidelijking hoe dan ook niet kan goedmaken dat de bij het betrokken keurmerk behorende gedetailleerde technische specificaties niet zijn vermeld.

Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de offerteaanvraag te eisen dat bepaalde te leveren producten van een bepaalde milieukeur waren voorzien in plaats van de voor die milieukeur vastgelegde gedetailleerde specificaties te gebruiken, een met artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 onverenigbare technische specificatie heeft vastgesteld. Het eerste onderdeel van het eerste middel is dus gegrond. 2. Het tweede onderdeel van het eerste middel, ontleend aan schending van artikel 23, lid 8, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot het gebruik van het keurmerk Max Havelaar in het kader van de technische specificaties voor de te leveren koffie en thee

Argumenten van partijen

Met het tweede onderdeel van haar eerste middel voert de Commissie in hoofdzaak aan dat de eis dat de te leveren koffie en thee voorzien moesten zijn van het keurmerk Max Havelaar of van een ander, gelijkwaardig keurmerk, dat wil zeggen een keurmerk waaruit bleek dat het fairtradeproducten betrof, een beschrijving van de vereiste kenmerken voor de betrokken producten vormt en dus een aan artikel 23 van richtlijn 2004/18 onderworpen technische specificatie. Volgens de Commissie is deze eis in strijd met lid 8 van voormeld artikel, dat in beginsel verbiedt dat in de technische specificaties „melding word[t] gemaakt van [...] een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze [of] een verwijzing [wordt opgenomen] naar een merk, [...] een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd”, nu het betrokken keurmerk, dat overeenstemt met een geregistreerd merk, onder elk van deze categorieën valt.

Primair bestrijdt het Koninkrijk der Nederlanden dat de criteria waarop de verlening van het Max Havelaar-keurmerk is gebaseerd, vereisten kunnen zijn die verband houden met het productieproces of de productiemethode, en merkt het op dat het ging om sociale voorwaarden op het gebied van de verhandeling van de in het kader van de uitvoering van de litigieuze opdracht te leveren producten, die passen in het kader van het begrip „Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” in de zin van artikel 26 van richtlijn 2004/18. Subsidiair merkt het Koninkrijk der Nederlanden op dat zo het vereiste betreffende dat keurmerk een technische specificatie was, het betwist dat artikel 23, lid 8, van de richtlijn in casu toepassing kan vinden. b)

Beoordeling door het Hof

Zoals in punt 37 van het onderhavige arrest uiteen is gezet, duidt het keurmerk Max Havelaar fairtradeproducten aan die bij organisaties bestaande uit kleine producenten in ontwikkelingslanden zijn ingekocht tegen een prijs en onder handelsvoorwaarden die gunstig zijn ten opzichte van wat door de marktvoorwaarden wordt bepaald. Bij de toekenning van het keurmerk worden vier criteria gehanteerd: de betaalde prijs moet alle kosten dekken, die prijs moet een toeslag op de marktkoersen bevatten, de productie moet worden voorgefinancierd en de importeur moet een langdurige handelsrelatie met de producenten hebben.

Vastgesteld moet worden dat dergelijke criteria niet stroken met de definitie van het begrip technische specificatie in punt 1, sub b, van bijlage VI bij richtlijn 2004/18, daar deze definitie uitsluitend de kenmerken van de producten zelf en de vervaardiging, de verpakking of het gebruik ervan betreft, en niet de voorwaarden waaronder de leverancier ze van de producent heeft betrokken.

De eerbiediging van deze criteria valt veeleer in het kader van het begrip „Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” in de zin van artikel 26 van deze richtlijn.

Dit artikel bepaalt immers dat de voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd onder meer verband kunnen houden met sociale overwegingen. De eis dat de te leveren koffie en thee afkomstig zijn van kleine producenten in ontwikkelingslanden waarmee voor hen gunstige handelsrelaties tot stand zijn gebracht, valt onder dergelijke overwegingen. De regelmatigheid van een dergelijke voorwaarde zou dus aan voormeld artikel 26 moeten worden getoetst.

In het kader van de precontentieuze procedure en overigens ook in het inleidend verzoekschrift heeft de Commissie tegen de betrokken clausule in de offerteaanvraag echter uitsluitend bezwaren aangevoerd op basis van artikel 23, lid 8, van richtlijn 2004/18. Eerst in repliek heeft zij aangevoerd dat de op dit punt aangevoerde argumenten evenzeer voor een onder artikel 26 van de richtlijn vallende uitvoeringsvoorwaarde golden.

Aangezien het voorwerp van een beroep krachtens artikel 258 VWEU door de in deze bepaling bedoelde precontentieuze procedure wordt afgebakend, moet dit beroep op dezelfde overwegingen en middelen berusten als het met redenen omkleed advies, en is een bezwaar dat niet in het met redenen omkleed advies is geformuleerd in het stadium van de procedure voor het Hof dus niet-ontvankelijk (zie in die zin onder meer arrest van 9 februari 2006, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C-305/03, Jurispr. blz. I-1213, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Derhalve dient het tweede onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk te worden verklaard. C – Het derde middel, ontleend aan schending van artikel 53, lid 1, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot de gunningscriteria voor de te leveren ingrediënten

Het derde middel houdt verband met het eerste, nu de Commissie daarin mede doelt op het feit dat in de aanbestedingsstukken gebruik wordt gemaakt van de keurmerken EKO en Max Havelaar, maar als gunningscriterium in de zin van artikel 53 van richtlijn 2004/18.

Om te beginnen moet in herinnering worden gebracht dat – zoals in de punten 51 tot en met 57 van het onderhavige arrest is geoordeeld onder verwijzing naar de aanbestedingsstukken die de criteria voor de gunning van de opdracht bepalen – de Provincie Noord-Holland een gunningscriterium heeft geformuleerd op grond waarvan de te leveren ingrediënten van de keurmerken EKO en/of Max Havelaar moesten zijn voorzien. 1.

Argumenten van partijen

De Commissie betoogt in hoofdzaak dat een dergelijk gunningscriterium in twee opzichten in strijd is met artikel 53 van richtlijn 2004/18. In de eerste plaats houdt het geen verband met het voorwerp van de opdracht, nu de uitgangspunten van de keurmerken EKO en Max Havelaar niet de te leveren producten zelf betreffen, maar het algemene beleid van de inschrijvers, vooral in het geval van het keurmerk Max Havelaar. In de tweede plaats verdraagt bedoeld gunningscriterium zich niet met de vereisten inzake gelijke toegang, non-discriminatie en transparantie, nu het onder meer tot gevolg heeft dat niet-Nederlandse potentiële inschrijvers of potentiële inschrijvers die de keurmerken EKO en/of Max Havelaar niet bezitten, worden benadeeld.

Volgens het Koninkrijk der Nederlanden is het litigieuze gunningscriterium transparant, objectief en niet-discriminerend. De betrokken keurmerken zijn immers goed bekend bij de marktdeelnemers in de betrokken sector van activiteiten, zij berusten op uitgangspunten die ofwel zijn ontleend aan de regelgeving van de Unie op het gebied van biologische productie van landbouwproducten (voor het EKO-keurmerk), ofwel worden bepaald door het organisme dat het keurmerk verleent en potentieel toegankelijk zijn voor alle belanghebbende marktdeelnemers (wat het keurmerk Max Havelaar betreft), en een normaal zorgvuldige inschrijver kon hoe dan ook gemakkelijk gegevens

verkrijgen over bedoelde uitgangspunten. Voor het overige legt richtlijn 2004/18 voor de gunningscriteria niet dezelfde eisen op als met betrekking tot de technische specificaties, zoals voorzien in artikel 23 van die richtlijn, hetgeen ook begrijpelijk is aangezien niet vereist is dat alle inschrijvers aan een gunningscriterium kunnen voldoen. Tot slot houdt het litigieuze gunningscriterium verband met het voorwerp van de opdracht, die met name betrekking had op de levering van biologische producten en fairtradeproducten, en het eraan voldoen vormde een aanwijzing voor een kwalitatieve eigenschap van de offertes, aan de hand waarvan de prijskwaliteitverhouding ervan kon worden bepaald. 2.

Beoordeling door het Hof

Om te beginnen zij opgemerkt dat overeenkomstig artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 een aanbestedende dienst die, zoals in casu, besluit de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving, zich dient te baseren op diverse, door hem met inachtneming van de vereisten van die richtlijn te bepalen criteria, waarbij deze bepaling blijkens het gebruik van de term „zoals” een niet-uitputtende opsomming van de mogelijke criteria geeft.

Artikel 53 van richtlijn 2004/18 wordt toegelicht in punt 46 van de considerans van deze richtlijn, dat in de derde en de vierde alinea preciseert dat de gunningscriteria in beginsel behalve economisch ook kwalitatief kunnen zijn. Zo worden onder de in lid 1, sub a, van dat artikel opgesomde voorbeelden onder meer de milieukenmerken genoemd. Zoals de advocaat-generaal in het kader van punt 103 van haar conclusie opmerkt, wordt in de vierde alinea van voormeld punt bovendien verklaard dat „een aanbestedende dienst criteria [kan] gebruiken die ertoe strekken te voldoen aan sociale eisen, waardoor met name tegemoet wordt gekomen aan de – in de specificaties voor de opdracht vermelde – behoeften van bijzonder kansarme bevolkingsgroepen waartoe de begunstigden/gebruikers van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn, behoren”. Hieruit moet worden afgeleid dat de aanbestedende diensten eveneens mogen kiezen voor gunningscriteria die zijn gebaseerd op sociale overwegingen, die betrekking kunnen hebben op de gebruikers of de begunstigden van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn, maar ook op andere personen.

In de tweede plaats bepaalt artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 dat de gunningscriteria verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht. Dienaangaande preciseert punt 46 van de considerans van de richtlijn in de derde alinea dat „bij de vaststelling van deze criteria [...] rekening [wordt] gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien de criteria het mogelijk moeten maken het prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het in de technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te beoordelen, en de prijskwaliteitverhouding van iedere inschrijving te bepalen”, waarbij „de economisch voordeligste inschrijving” de inschrijving is die „de beste prijs-kwaliteitverhouding” biedt.

In de derde plaats, zo blijkt uit de eerste en de vierde alinea van dat punt van de considerans, gebiedt de eerbiediging van de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie dat de gunningscriteria objectief zijn, hetgeen verzekert dat de offertes objectief en dus onder voorwaarden van daadwerkelijke mededinging worden vergeleken en beoordeeld. Dat zou niet het geval zijn met criteria die de aanbestedende dienst een onvoorwaardelijke keuzevrijheid zouden laten (zie, voor de analoge bepalingen van richtlijnen van vóór richtlijn 2004/18, arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In de vierde en laatste plaats wordt in de tweede alinea van voormeld punt van de considerans aangegeven dat de aanbestedende diensten op grond van dezelfde beginselen in alle stadia van een openbare aanbestedingsprocedure zowel de gelijke behandeling van de potentiële inschrijvers moeten verzekeren als de transparantie van de gunningscriteria, die zodanig moeten worden geformuleerd dat iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de precieze draagwijdte ervan kan kennen en ze dus op dezelfde manier kan uitleggen (zie onder meer, voor de analoge bepalingen van richtlijnen van vóór richtlijn 2004/18, arrest van 4 december 2003, EVN en Wienstrom, C-448/01, Jurispr. blz. I-14527, punten 56-58).

Om de gegrondheid te beoordelen van de grief dat er onvoldoende verband is tussen het litigieuze gunningscriterium en het voorwerp van de opdracht, moeten om te beginnen de uitgangspunten van de keurmerken EKO en Max Havelaar in de beschouwing worden betrokken. Zoals uit de punten 34 en 37 van het onderhavige arrest blijkt zijn die uitgangspunten kenmerkend voor respectievelijk producten van de biologische landbouw en fairtradeproducten. Aangaande de biologische productiemethode zoals die wordt geregeld in de regelgeving van de Unie, te weten, op het in casu relevante tijdstip, verordening nr. 2092/91, geven de tweede en de negende overweging van de considerans van deze verordening aan dat deze productiemethode de bescherming van het milieu bevordert, onder meer omdat zij het gebruik van meststoffen en bestrijdingsmiddelen aanzienlijk beperkt. Wat de eerlijke handel betreft blijkt uit voormeld punt 37 dat de criteria die worden opgelegd door de stichting die het keurmerk Max Havelaar verleent ertoe strekken, de kleine producenten in ontwikkelingslanden te begunstigen door met hen handelsrelaties te onderhouden die rekening houden met de reële behoeften van die producenten, en niet alleen met de wetten van de markt. Blijkens deze aanwijzingen betreft het litigieuze gunningscriterium milieukenmerken en sociale kenmerken die passen in het kader van artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18.

Voorts moet worden vastgesteld dat volgens de beschrijving van de opdracht in onderafdeling 1.4 van de offerteaanvraag, die opdracht meer in het bijzonder betrekking had op de levering van koffie, thee en de overige noodzakelijke ingrediënten voor de bereiding van de in de automaten beschikbare dranken. Blijkens de formulering van het litigieuze gunningscriterium betrof dit overigens enkel de in het kader van die opdracht te leveren ingrediënten, zonder enige implicatie voor het algemene inkoopbeleid van de inschrijvers. Die criteria hadden dus betrekking op producten waarvan de levering een deel van het voorwerp van de opdracht vormde.

Zoals tot slot uit punt 110 van de conclusie van de advocaat-generaal volgt, is niet vereist dat een gunningscriterium een kenmerkende eigenschap van een product betreft, dat wil zeggen een element dat materieel in het product is opgenomen. Zo heeft het Hof in punt 34 van het reeds aangehaalde arrest EVN en Wienstrom geoordeeld dat de regelgeving van de Unie op het gebied van overheidsopdrachten niet eraan in de weg staat dat de aanbestedende dienst in het kader van een opdracht voor de levering van elektriciteit een gunningscriterium hanteert op grond waarvan de elektriciteit moet worden opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen. In beginsel belet niets derhalve dat een dergelijk criterium inhoudt dat een product een fairtradeproduct moet zijn.

Mitsdien moet worden vastgesteld dat het litigieuze gunningscriterium het in artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 vereiste verband met het voorwerp van de betrokken opdracht vertoont, zodat het door de Commissie dienaangaande geformuleerde bezwaar ongegrond is.

Aangaande het bezwaar betreffende het feit dat de Provincie Noord-Holland van het bezit van bepaalde keurmerken een gunningscriterium heeft gemaakt, moet worden opgemerkt dat de aanbestedende dienst volgens punt 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag had bepaald dat wanneer de te leveren ingrediënten waren voorzien van de keurmerken EKO en/of Max Havelaar, een bepaald aantal punten zou worden toegekend in het kader van de rangschikking van de verschillende offertes voor de gunning van de opdracht. Deze voorwaarde moet worden getoetst aan de dienaangaande door de aanbestedende diensten in acht te nemen vereisten van duidelijkheid en objectiviteit.

Voor het specifieke geval van het gebruik van keurmerken heeft de wetgever van de Unie een aantal nauwkeurige aanwijzingen verstrekt aangaande de implicaties van die vereisten in de context van de technische specificaties. Zoals blijkt uit de punten 62 tot en met 65 van het onderhavige arrest heeft de wetgever, na in artikel 23, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/18 te hebben bepaald dat die specificaties zo nauwkeurig dienen te zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen, de aanbestedende diensten in lid 6 van hetzelfde artikel toegestaan, gebruik te maken van de uitgangspunten van een milieukeur om bepaalde kenmerken van een product te bepalen, maar niet om van een milieukeur een technische specificatie te maken. Een milieukeur mag slechts worden gebruikt met de vermelding dat de producten die ervan voorzien zijn worden geacht aan de aldus vastgelegde specificaties te voldoen, onder het uitdrukkelijke voorbehoud dat elk ander passend bewijsmiddel is toegestaan.

Anders dan het Koninkrijk der Nederlanden betoogt, zijn er geen redenen om ervan uit te gaan dat de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie andere consequenties hebben wanneer het gaat om de gunningscriteria – die eveneens essentiële voorwaarden van een overheidsopdracht zijn – daar zij bepalend zullen zijn bij de beslissing welke offerte zal worden gekozen uit de offertes die beantwoorden aan de vereisten die de aanbestedende dienst in het kader van de technische specificaties heeft geformuleerd.

Aangaande de achteraf in punt 12 van de nota van inlichtingen aangebrachte precisering dat de verwijzing naar de keurmerken EKO en Max Havelaar mede doelde op gelijkwaardige keurmerken, moet worden beklemtoond, naast hetgeen in de punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest is opgemerkt, dat die precisering hoe dan ook het gebrek aan nauwkeurigheid over de uitgangspunten van de betrokken keurmerken niet kan goedmaken.

Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de offerteaanvraag te bepalen dat wanneer bepaalde te leveren producten van bepaalde keurmerken waren voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te hebben opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd, een met artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 onverenigbaar gunningscriterium heeft vastgesteld. In zoverre is het derde middel derhalve gegrond. D – Het tweede middel, ontleend aan schending van de artikelen 2, 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18 met betrekking tot het vereiste inzake het voldoen aan de criteria „duurzaam inkopen” en „maatschappelijk verantwoord ondernemen”

Het tweede middel, dat drie onderdelen omvat, betreft het in onderafdeling 4.4, punt 4, sub 2, van de offerteaanvraag geformuleerde vereiste dat de

opdrachtnemer – in hoofdzaak – moest voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, onder meer door bij te dragen tot het duurzamer maken van de koffiemarkt en een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie. De inschrijvers dienden aan te geven op welke wijze zij aan die criteria voldeden. 1.

Argumenten van partijen

Met het eerste onderdeel van het onderhavige middel betoogt de Commissie dat het aan de orde zijnde vereiste een minimumeis voor technische bekwaamheid vastlegt, hetgeen in strijd is met de artikelen 44, lid 2, eerste alinea, en 48 van richtlijn 2004/18 voor zover het niet behoort tot de criteria genoemd in dit laatste artikel, dat een gesloten systeem bevat. Het Koninkrijk der Nederlanden betoogt primair dat dit vereiste in werkelijkheid een onder artikel 26 van deze richtlijn vallende voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht vormt. Subsidiair is het van oordeel dat bedoeld vereiste past in het systeem van genoemd artikel 48, meer in het bijzonder lid 2, sub c, dat betrekking heeft op een beschrijving van de technische uitrusting, de maatregelen die de leverancier of dienstverrichter treft om de kwaliteit te waarborgen en mogelijkheden inzake ontwerpen en onderzoek van zijn onderneming. Door het betrokken vereiste konden de inschrijvers aantonen dat zij in staat waren tot een kwalitatief hoogwaardige uitvoering van de opdracht.

100

Het tweede onderdeel van dit middel, ontleend aan schending van artikel 44, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18, betreft het ontbreken van een – althans voldoende – verband tussen het litigieuze vereiste en het voorwerp van de betrokken opdracht, hetgeen de verwerende lidstaat bestrijdt met het betoog dat duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen in verband staan met een opdracht betreffende onder meer de levering van koffie en thee afkomstig van de biologische landbouw en eerlijke handel.

101

Met het derde onderdeel van genoemd middel zet de Commissie uiteen dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 geschonden is doordat de termen „duurzaam inkopen” en „maatschappelijk verantwoord ondernemen” onvoldoende duidelijk betekenis hebben. Het Koninkrijk der Nederlanden bestrijdt dit en betoogt onder meer dat deze uitdrukkingen door iedere normaal geïnformeerde ondernemer worden begrepen en dat overigens uitvoerige documentatie op internet beschikbaar is. 2.

Beoordeling door het Hof

Kwalificatie van de betrokken clausule van de offerteaanvraag

102

Partijen verschillen van mening over de kwalificatie van het litigieuze vereiste, op grond waarvan de inschrijvers zich moeten houden aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, onder meer door bij te dragen tot het duurzamer maken van de koffiemarkt en een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie. De Commissie betoogt dat dit vereiste het algemene beleid van de inschrijvers betrof en dus betrekking had op hun technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid in de zin van artikel 48 van richtlijn 2004/18. Volgens het Koninkrijk der Nederlanden daarentegen was bedoeld vereiste van toepassing op de litigieuze opdracht, zodat het een voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht in de zin van artikel 26 van die richtlijn betrof.

103

Dit laatste standpunt kan niet worden aanvaard. De litigieuze clausule was immers opgenomen onder punt 4 van onderafdeling 4.4 van de offerteaanvraag, getiteld „Geschiktheidseisen/minimumeisen”, hetgeen overeenstemt met de terminologie

van onder meer de titel en lid 2 van artikel 44 van richtlijn 2004/18, welk lid verwijst naar de artikelen 47 en 48 van deze richtlijn, respectievelijk getiteld „Economische en financiële draagkracht” en „Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid”. Voor het overige betroffen de drie eerste punten van dezelfde onderafdeling de minimumniveaus die door de aanbestedende dienst werden verlangd met betrekking tot de omzet, de dekking van beroepsrisico‟s en de ervaring van de inschrijvers, elementen die in de artikelen 47 en 48 uitdrukkelijk worden genoemd. Bovendien waren de „geschiktheidseisen” in het inleidend gedeelte van de offerteaanvraag gedefinieerd als eisen, uitgedrukt in de vorm van hetzij uitsluitingsgronden hetzij minimumniveaus, waaraan een inschrijver moest voldoen opdat zijn offerte in aanmerking zou worden genomen, zodat zij losstonden van de offerte in eigenlijke zin. Tot slot was het betrokken vereiste algemeen en niet specifiek in verband met de litigieuze opdracht geformuleerd. 104

Uit het voorgaande volgt dat de potentiële inschrijvers dit vereiste niet anders hebben kunnen opvatten dan dat het betrekking had op een door de aanbestedende dienst vereist minimumniveau voor de beroepsbekwaamheid in de zin van de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18. De regelmatigheid van bedoeld vereiste moet dan ook aan die bepalingen worden getoetst. b)

De gestelde schending van de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18

105

Artikel 48 van richtlijn 2004/18 geeft blijkens de leden 1 en 6 ervan een uitputtende opsomming van de factoren aan de hand waarvan de aanbestedende dienst de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van de inschrijvers kan beoordelen en controleren. Voorts kan de aanbestedende dienst op grond van artikel 44, lid 2, van de richtlijn weliswaar minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden stellen waaraan een inschrijver moet voldoen opdat zijn offerte voor de gunning van de opdracht in aanmerking wordt genomen, maar die eisen kunnen ingevolge de eerste alinea van laatstgenoemde bepaling slechts worden geformuleerd met betrekking tot de in genoemd artikel 48 opgesomde factoren wat technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid betreft.

106

Anders dan het Koninkrijk der Nederlanden betoogt, hangt het vereiste dat aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” moet worden voldaan met geen van die factoren samen.

107

Inzonderheid kan de in verband met dit vereiste gevraagde informatie, te weten de vermelding „op welke wijze [de leverancier invulling geeft] aan de criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen [en] bijdraagt aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”, niet worden gelijkgesteld aan een „beschrijving van de technische uitrusting van de leverancier [...], van de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van ontwerpen en onderzoek” als bedoeld in artikel 48, lid 2, sub c, van richtlijn 2004/18. De term „kwaliteit”, die niet alleen in deze bepaling, maar ook sub b, d en j, van hetzelfde lid wordt gebruikt, moet in de context van genoemd artikel 48 worden geacht te wijzen op de technische kwaliteit van de verrichtingen of leveringen van vergelijkbare aard als de verrichtingen of leveringen die het voorwerp van de betrokken opdracht zijn, daar de aanbestedende dienst van de inschrijvers mag verlangen dat zij hem in kennis stellen van de manier waarop zij de kwaliteit van die verrichtingen of leveringen controleren en waarborgen, voor zover dit in voormelde punten is bepaald.

108

Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de vereisten in de offerteaanvraag op het gebied van bekwaamheid en minimumcapaciteiten de

voorwaarde op te nemen dat de inschrijvers voldoen aan de criteria duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen, en aangeven op welke wijze zij aan die criteria voldoen en bijdragen tot het duurzamer maken van de koffiemarkt en tot een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie, een ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18 ongeoorloofde minimumeis inzake technische bekwaamheid heeft vastgesteld. Het eerste onderdeel van het tweede middel is dus gegrond. c)

De gestelde schending van artikel 2 van richtlijn 2004/18

109

Het beginsel van doorzichtigheid vereist dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunning duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn geformuleerd in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, opdat, enerzijds, alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en ze op dezelfde manier kunnen interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie onder meer arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Jurispr. blz. I-3801).

110

Zoals de advocaat-generaal in punt 146 van haar conclusie opmerkt moet worden geconstateerd dat de vereisten inzake het voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” en de verplichting „bij [te] dragen aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie” niet dermate duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn dat iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver met zekerheid en volledig kan weten welke criteria door die vereisten worden gedekt. Hetzelfde geldt a fortiori voor het tot de inschrijvers gerichte verzoek, in hun inschrijving aan te geven „[o]p welke wijze [zij] invulling [geven]” aan bedoelde criteria en „op welke wijze [zij] bijdragen” tot de door de aanbestedende dienst aangegeven doelstellingen inzake de koffiemarkt en de koffieproductie, zonder hun nauwkeurig mee te delen welke gegevens zij moeten verstrekken.

111

Hieruit volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de offerteaanvraag van de inschrijvers te verlangen dat zij voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie” en in hun offerte aangeven „[o]p welke wijze [zij] invulling [geven]” aan bedoelde criteria en „op welke wijze [zij] bijdragen” tot de door de aanbestedende dienst aangegeven doelstellingen inzake de koffiemarkt en de koffieproductie, een clausule heeft vastgesteld die niet voldoet aan de in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde transparantieverplichting.

112

Blijkens bovenstaande overwegingen heeft het Koninkrijk der Nederlanden, doordat de Provincie Noord-Holland in het kader van de gunning van een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten, waarvan de aankondiging is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 augustus 2008, –

een met artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 onverenigbare technische specificatie heeft vastgesteld door te eisen dat bepaalde te leveren producten van een bepaalde milieukeur waren voorzien in plaats van gedetailleerde specificaties te gebruiken;

–

met artikel 53, lid 1, sub a, van deze richtlijn onverenigbare gunningscriteria heeft vastgesteld door te bepalen dat wanneer bepaalde te leveren producten van bepaalde keurmerken waren voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te hebben opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd;

–

een ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van die richtlijn ongeoorloofde minimumeis inzake technische bekwaamheid heeft vastgesteld door onder de vereisten inzake bekwaamheid en minimumcapaciteiten in de offerteaanvraag de voorwaarde op te nemen dat de inschrijvers voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, en aangeven op welke wijze zij aan die criteria voldoen en „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”, en

–

een clausule heeft vastgesteld die niet voldoet aan de in artikel 2 van voormelde richtlijn neergelegde transparantieverplichting, door van de inschrijvers te verlangen dat zij voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” en aangeven op welke wijze zij invulling geven aan bedoelde criteria en „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”,

niet voldaan aan de krachtens voormelde bepalingen op hem rustende verplichtingen. Uit die overwegingen volgt tevens dat het beroep moet worden verworpen voor het overige. V – Kosten 113

Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien het Koninkrijk der Nederlanden op de voornaamste punten in het ongelijk is gesteld, moet het overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten. Het Hof (Derde kamer) verklaart: 1)

Doordat de Provincie Noord-Holland in het kader van de gunning van een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten, waarvan de aankondiging is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 augustus 2008: –

een met artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1422/2007 van de Commissie van 4 december 2007, onverenigbare technische specificatie heeft vastgesteld door te eisen dat bepaalde te leveren producten van een bepaalde milieukeur waren voorzien in plaats van gedetailleerde specificaties te gebruiken;

–

een ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van die richtlijn ongeoorloofde minimumeis inzake technische bekwaamheid heeft vastgesteld door onder de vereisten inzake bekwaamheid en minimumcapaciteiten in de offerteaanvraag die in het kader van genoemde opdracht toepasselijk was de voorwaarde op te nemen dat de inschrijvers voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, en aangeven op welke wijze zij aan die criteria voldoen en „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”, en

–

heeft het Koninkrijk der Nederlanden niet voldaan aan de krachtens voormelde bepalingen op hem rustende verplichtingen. 2)

Het beroep wordt verworpen voor het overige.

Het Koninkrijk der Nederlanden wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen

ARREST VAN HET HOF (Zevende kamer) 18 oktober 2012 (*)

„Richtlijn 2004/18/EG – Overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten – Artikelen 44, lid 2, en 47, leden 1, sub b, 2 en 5 – Economische en financiële draagkracht van gegadigden of inschrijvers – Minimumeis inzake draagkracht op basis van één enkel balansgegeven – Boekhoudkundig gegeven dat kan worden beïnvloed door verschillen tussen nationale regelingen inzake jaarrekening van ondernemingen”

In zaak C-218/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Fővárosi Ítélőtábla (Hongarije) bij beslissing van 20 april 2011, ingekomen bij het Hof op 11 mei 2011, in de procedure Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig), Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, thans Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe, tegen Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság, in tegenwoordigheid van: Vegyépszer Építő és Szerelő Zrt, MÁVÉPCELL Kft, wijst HET HOF (Zevende kamer), samengesteld als volgt: G. Arestis, waarnemend voor de president van de Zevende kamer, J. Malenovský en D. Šváby (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: Y. Bot, griffier: K. Sztranc-Sławiczek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 29 maart 2012, gelet op de opmerkingen van: –

het Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig), vertegenwoordigd door G. Buda, A. Cséza en D. Kuti, ügyvédek,

–

Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, thans Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe, vertegenwoordigd door Z. Mucsányi, ügyvéd,

–

de Hongaarse regering, vertegenwoordigd door M. Z. Fehér, K. Szíjjártó en G. Koós als gemachtigden,

–

de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek en T. Müller als gemachtigden,

–

de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en J. Möller als gemachtigden,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Tokár en A. Sipos als gemachtigden,

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 44, lid 2, en 47, leden 1, sub b, 2 en 5, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).

Dit verzoek is ingediend door de Fővárosi Ítélőtábla (hof van beroep te Boedapest), die in hoger beroep uitspraak moet doen op een beroep dat is ingesteld tegen een beslissing van de Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (arbitragecommissie van de raad voor overheidsopdrachten), een administratieve arbitrage-instantie. Die beslissing werd gegeven in het kader van een geding tussen Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, thans Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe (hierna: „Hochtief Hongarije”), het Hongaarse filiaal van Hochtief Solutions AG, een vennootschap naar Duits recht, en het Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) (directoraat Milieubescherming en Waterstaat van Noord-Transdanubië) over een door het Édukövízig geopende niet-openbare aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht. In het kader van het door Hochtief Hongarije ingestelde beroep is de arbitrage-instantie verwerende partij en het Édukövízig naast Hochtief Hongarije verzoekende partij. Toepasselijke bepalingen Unierecht Richtlijn 2004/18

De considerans overwegingen:

van

richtlijn

2004/18

omvat

onder

meer

„[...] (2)

geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd. [...] (39)

De beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers, in het geval van openbare procedures, en van de gegadigden, in het geval van niet-openbare procedures, procedures van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht, en concurrentiegerichte dialoog, alsmede hun selectie, dienen op transparante wijze te geschieden. Daartoe dienen niet-discriminerende criteria te worden aangegeven die de aanbestedende diensten kunnen gebruiken om de mededingers te selecteren, alsmede de middelen die de ondernemers kunnen gebruiken om aan te tonen dat zij aan deze criteria voldoen. Uit dit oogpunt van transparantie dient de aanbestedende dienst gehouden te zijn vanaf de oproep tot mededinging voor een opdracht de selectiecriteria aan te geven die hij voor de selectie zal hanteren, alsmede het niveau van specifieke bekwaamheden dat hij eventueel van ondernemers eist opdat deze tot de aanbestedingsprocedure kunnen worden toegelaten.

(40)

Een aanbestedende dienst kan het aantal gegadigden in niet-openbare procedures, in procedures van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht en in de concurrentiegerichte dialoog beperken. Een dergelijke vermindering van het aantal gegadigden moet geschieden op basis van objectieve criteria die in de aankondiging van de opdracht zijn vermeld. [...]

[...]” 4

Artikel 2 van richtlijn 2004/18, overheidsopdrachten”, luidt:

„Beginselen

van

het

plaatsen

„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.” 5

van niet-

Artikel 44 van deze richtlijn, „Controle van de geschiktheid en selectie van de deelnemers, en gunning van de opdrachten”, bepaalt: „1. Opdrachten worden gegund op basis van de in de artikelen 53 en 55 bepaalde criteria, [...] nadat de aanbestedende diensten de geschiktheid van de [...] ondernemers hebben gecontroleerd op grond van de criteria van economische en financiële draagkracht, technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid, genoemd in de artikelen 47 tot en met 52, en, in voorkomend geval, de nietdiscriminerende criteria als bedoeld in lid 3.

2. De aanbestedende diensten kunnen minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden overeenkomstig de artikelen 47 en 48 stellen waaraan de gegadigden en de inschrijvers moeten voldoen. De in de artikelen 47 en 48 bedoelde inlichtingen en de minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden moeten verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Deze minimumeisen worden vermeld in de aankondiging van de opdracht. 3. Bij niet-openbare procedures, procedures van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht en concurrentiegerichte dialoog, kunnen de aanbestedende diensten het aantal geschikte gegadigden dat zij zullen uitnodigen tot indiening van een inschrijving, onderhandelingen of dialoog, beperken op voorwaarde dat er een voldoende aantal geschikte kandidaten is. De aanbestedende diensten vermelden in de aankondiging van de opdracht de objectieve en niet-discriminerende criteria of regels die zij voornemens zijn te gebruiken [...]. [...]” 6

Artikel 47 van richtlijn 2004/18, „Economische en financiële draagkracht”, luidt: „1. In het algemeen kan de financiële en economische draagkracht van de ondernemer worden aangetoond door een of meer van de volgende referenties: a)

passende bankverklaringen of, in voorkomend geval, het bewijs van een verzekering tegen beroepsrisico‟s;

overlegging van balansen of van balansuittreksels, indien de wetgeving van het land waar de ondernemer is gevestigd, de bekendmaking van balansen voorschrijft;

een verklaring betreffende de totale omzet en, in voorkomend geval, de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de opdracht is, over ten hoogste de laatste drie beschikbare boekjaren, afhankelijk van de oprichtingsdatum of van de datum waarop de ondernemer met zijn bedrijvigheid is begonnen, voor zover de betrokken omzetcijfers beschikbaar zijn.

2. Een ondernemer kan zich in voorkomend geval en voor een welbepaalde opdracht beroepen op de draagkracht van andere lichamen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die lichamen. In dat geval moet hij bij de aanbestedende dienst aantonen dat hij werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die lichamen, bijvoorbeeld door overlegging van de verbintenis daartoe van deze lichamen. 3. Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers zoals bedoeld in artikel 4, zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere lichamen. 4. De aanbestedende diensten geven in de aankondiging van de opdracht of in de uitnodiging tot inschrijving de in lid 1 bedoelde referentie of referenties aan die zij verlangen, evenals de andere bewijsstukken die ter inzage moeten worden overlegd.

5. Wanneer de ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere bescheiden die de aanbestedende dienst geschikt acht.” Richtlijn 78/660/EEG 7

Zoals blijkt uit de eerste overweging van de considerans, heeft de Vierde richtlijn (78/660/EEG) van de Raad van 25 juli 1978 op de grondslag van [artikel 44, lid 2, sub g,] van het Verdrag betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen (PB L 222, blz. 11) een harmonisatie tot stand gebracht van de nationale voorschriften die met name betrekking hebben op de indeling en de inhoud van de jaarrekening, de waarderingsmethoden en de openbaarmaking van de jaarrekening wat betreft de naamloze vennootschap en de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Artikel 1, lid 1, van deze richtlijn, waarin de betrokken vennootschapsvormen worden genoemd, vermeldt voor de Bondsrepubliek Duitsland onder meer de „Aktiengesellschaft”.

De harmonisatie ingevolge die richtlijn is evenwel slechts gedeeltelijk. In artikel 6 is met name bepaald dat de lidstaten kunnen toestaan of voorschrijven dat de schema‟s van de balans en van de winsten verliesrekening worden aangepast teneinde de bestemming van winst en de verwerking van verlies te laten uitkomen. Duits en Hongaars recht

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat zowel de Duitse als de Hongaarse regeling inzake de jaarrekening van ondernemingen bepaalt dat in de balanspost met betrekking tot winst of verlies verslag wordt uitgebracht van de uitkering van dividenden. Terwijl volgens de Hongaarse regeling de uitkering van dividenden slechts mogelijk is indien dat er niet toe leidt dat die balanspost negatief wordt, bestaat in de Duitse regeling echter geen soortgelijke beperking, in elk geval niet voor de overdracht van winsten van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij. Hoofdgeding en prejudiciële vragen

Via een in het Publicatieblad van de Europese Unie van 25 juli 2006 bekendgemaakte aankondiging heeft het Édukövízig een niet-openbare procedure geopend voor een overheidsopdracht voor de uitvoering van vervoersinfrastructuurprojecten. Uit het dossier blijkt dat de geraamde waarde van die projecten tussen 7,2 en 7,5 miljard HUF, ongeveer 23 300 000 à 24 870 000 EUR, ligt.

Met betrekking tot de economische en financiële draagkracht van de gegadigden heeft de aanbestedende dienst de overlegging verlangd van een overeenkomstig de boekhoudkundige voorschriften opgesteld uniform document en als minimumeis gesteld dat het balansresultaat over de laatste drie afgesloten boekjaren niet meer dan één keer negatief was (hierna: „economisch vereiste”).

Hochtief AG is de moedermaatschappij van een groep waartoe ook Hochtief Solutions AG, een 100 %-dochter van Hochtief AG, behoort. Het gaat om vennootschappen naar Duits recht. Hochtief Hongarije is het Hongaarse filiaal van Hochtief Solutions AG. Blijkens de verwijzingsbeslissing kan Hochtief Hongarije voor het economische vereiste in elk geval uitsluitend naar de situatie van Hochtief Solutions AG verwijzen.

Krachtens een winstoverdrachtsovereenkomst moet Hochtief Solutions AG haar winst jaarlijks aan haar moedermaatschappij overdragen, zodat het balansresultaat van Hochtief Solutions AG steeds gelijk aan nul of negatief is.

Hochtief Hongarije heeft het economische vereiste ter discussie gesteld, op de grond dat het discriminerend is en bepalingen van de Hongaarse wet ter omzetting van richtlijn 2004/18 schendt.

De verwijzende rechter wijst erop dat het door toepassing van de voorschriften inzake de jaarrekening op vennootschappen naar Duits recht, of in elk geval op groepen vennootschappen naar Duits recht, mogelijk is dat een vennootschap een positief resultaat na belastingen, maar een negatief resultaat op de balans behaalt vanwege een dividenduitkering of winstoverdracht die hoger is dan de winst na belastingen, en dat de Hongaarse regeling zich verzet tegen een dividenduitkering die ertoe zouden leiden dat het resultaat op de balans negatief wordt.

Hochtief Hongarije heeft tegen het economische vereiste bij de Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság bezwaar aangetekend. Tegen de door die instantie gegeven beslissing is door Hochtief Hongarije bij de rechter in eerste aanleg en vervolgens bij de verwijzende rechter beroep ingesteld.

Voor de verwijzende rechter heeft Hochtief Hongarije aangevoerd dat door het economische vereiste geen niet-discriminerende en objectieve vergelijking van de gegadigden mogelijk is, aangezien de voorschriften inzake de jaarrekening van ondernemingen wat dividendbetaling binnen groepen ondernemingen betreft per lidstaat kunnen verschillen. Dat zou in ieder geval zo zijn voor Hongarije en de Bondsrepubliek Duitsland. Het economische vereiste zou indirect discriminerend zijn, omdat het in het nadeel zou zijn van gegadigden die daaraan niet of slechts met moeite kunnen voldoen doordat zij in hun lidstaat van vestiging zijn onderworpen aan een wettelijke regeling die verschilt van die welke in de lidstaat van de aanbestedende dienst geldt.

De verwijzende rechter stelt enerzijds vast dat uit de artikelen 44, lid 2, en 47, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18 blijkt dat een aanbestedende dienst minimumeisen inzake economische en financiële draagkracht kan stellen door naar de balans te verwijzen, en anderzijds dat in artikel 47 rekening wordt gehouden met de verschillen die tussen de nationale regelingen inzake de jaarrekening van ondernemingen kunnen bestaan. Hij vraagt zich dan ook af hoe een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan worden gesteld die vergelijkbaar is ongeacht de plaats van vestiging van een onderneming, wanneer de naleving van die eis moet worden aangetoond aan de hand van documenten die in artikel 47, lid 1, sub b, worden genoemd maar waarvan de inhoud en de opgenomen informatie per lidstaat kunnen verschillen.

Daarop heeft de Fővárosi Ítélőtábla de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1)

Kan de regeling dat de in artikel 44, lid 2, van richtlijn [2004/18] genoemde minimumeisen inzake draagkracht aan artikel 47, lid 1, sub b, van deze richtlijn moeten voldoen, aldus worden uitgelegd dat aanbestedende diensten de minimumeisen inzake draagkracht mogen verbinden aan één enkele indicator in het boekhoudkundige document (balans) welke zij in aanmerking nemen ter verificatie van de economische en financiële draagkracht?

Zo ja, voldoet een bij de beoordeling van een minimumeis inzake draagkracht in aanmerking genomen gegeven (resultaat van het boekjaar)

dat een verschillende inhoud heeft al naargelang de boekhoudkundige voorschriften van elke lidstaat, aan het in artikel 44, lid 2, van [deze] richtlijn gestelde verenigbaarheidsvereiste? 3)

Volstaat het ter correctie van de verschillen die tussen de lidstaten ongetwijfeld bestaan, dat een aanbestedende dienst, afgezien van de bescheiden die in aanmerking worden genomen ter verificatie van de economische en financiële draagkracht, de mogelijkheid waarborgt om een beroep te doen op externe referenties (artikel 47, lid [2, van richtlijn 2004/18]) of dient hij, om aan het verenigbaarheidsvereiste te voldoen voor alle door hem gevraagde bescheiden, te waarborgen dat die draagkracht op een andere wijze kan worden aangetoond (artikel 47, lid 5[, van deze richtlijn])?”

Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing 20

Het Édukövízig betoogt om te beginnen dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is om twee redenen. Ten eerste heeft het betrekking op juridische aspecten die voor de beslechting van dit concrete geschil niet relevant zijn, aangezien zij niet aan de orde zijn gesteld in de procedure die voorafging aan het bij de verwijzende rechter aanhangige geding. Ten tweede levert het economische vereiste geen reëel probleem op aangezien Hochtief Hongarije gebruik had kunnen maken van haar eigen balans, waarmee aan dat vereiste had kunnen worden voldaan, of had kunnen handelen namens Hochtief Solutions AG, die zich gelet op de winstoverdrachtsovereenkomst tussen haar en haar moedermaatschappij, Hochtief AG, krachtens de op haar toepasselijke wettelijke regeling had moeten beroepen op de economische en financiële draagkracht van de juridisch verantwoordelijke moedermaatschappij, hetgeen ook had volstaan om aan het economische vereiste te voldoen.

Wat de eerste aangevoerde grond voor niet-ontvankelijkheid betreft, moet worden vastgesteld dat daarin sprake is van de omvang van de aanhangigmaking bij de verwijzende rechter zoals die uit de toepassing van het nationale procesrecht voortvloeit, en dat het Hof niet bevoegd is om die omvang te onderzoeken.

De tweede grond voor niet-ontvankelijkheid berust op vermeende gevolgen die voortvloeien uit de beoordeling van feitelijke gegevens die verband houden met hetzij het Hongaarse recht, namelijk de mogelijkheid voor Hochtief Hongarije om zelf aan het economische vereiste te voldoen, hetzij het Duitse vennootschapsrecht, namelijk de mogelijkheid voor Hochtief Solutions AG om aan dat vereiste te voldoen vanwege de verplichting om zich op de economische draagkracht van haar moedermaatschappij te beroepen; deze gegevens staan niet ter beoordeling aan het Hof.

Voor het overige zij eraan herinnerd dat het in het kader van de in artikel 267 VWEU neergelegde samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof uitsluitend aan de nationale rechter staat om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Een verzoek van een nationale rechter kan door het Hof slechts worden afgewezen wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk hypothetisch of algemeen van aard is (zie met name arrest van 28 oktober 2010, Volvo Car Germany, C-203/09, Jurispr. blz. I-10721, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Aangezien zich geen van deze gevallen voordoet, moeten de prejudiciële vragen van de verwijzende rechter worden onderzocht. Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste en tweede vraag

Met zijn eerste en zijn tweede vraag, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 44, lid 2, en 47, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht mag stellen door naar een bepaalde balanspost te verwijzen wanneer er met betrekking tot die post verschillen kunnen bestaan tussen de wettelijke regelingen van de lidstaten en dus in de balansen van ondernemingen, afhankelijk van de wettelijke regeling waaraan zij voor het opstellen van hun jaarrekening zijn onderworpen.

Krachtens artikel 44, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 kan een aanbestedende dienst een met artikel 47 van deze richtlijn in overeenstemming zijnde minimumeis inzake economische en financiële draagkracht stellen. Artikel 47, lid 1, sub b, bepaalt dat de aanbestedende dienst van gegadigden en inschrijvers met name mag verlangen dat zij die draagkracht aantonen door overlegging van hun balans.

Vastgesteld moet evenwel worden dat een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht niet onder verwijzing naar de balans in het algemeen kan worden gesteld. De in artikel 44, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 genoemde bevoegdheid kan dus wat artikel 47, lid 1, sub b, betreft slechts worden uitgeoefend door naar een of meer specifieke onderdelen van de balans te verwijzen.

Wat de keuze van die onderdelen betreft, genieten aanbestedende diensten op grond van artikel 47 van richtlijn 2004/18 een tamelijk grote vrijheid. Anders dan artikel 48 van deze richtlijn, dat voor de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid voorziet in een gesloten systeem met beperkte beoordelings- en controlemethoden voor aanbestedende diensten en dus beperkte mogelijkheden om eisen te stellen (zie, met betrekking tot soortgelijke bepalingen van de aan richtlijn 2004/18 voorafgaande richtlijnen, arrest van 10 februari 1982, Transporoute et travaux, 76/81, Jurispr. blz. 417, punten 8-10 en 15), bepaalt artikel 47, lid 4, immers uitdrukkelijk dat aanbestedende diensten kunnen kiezen welke bewijsstukken gegadigden of inschrijvers ter inzage moeten overleggen om hun economische en financiële draagkracht aan te tonen. Aangezien artikel 44, lid 2, van richtlijn 2004/18 een verwijzing naar artikel 47 bevat, geldt dezelfde keuzevrijheid voor de minimumeisen inzake economische en financiële draagkracht.

Deze vrijheid is echter niet onbegrensd. Volgens artikel 44, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 moet een minimumeis inzake draagkracht verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Het of de door een aanbestedende dienst bij het stellen van een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht gekozen onderdeel of onderdelen moet of moeten dus objectief geschikt zijn voor het bieden van informatie over die draagkracht van een ondernemer, en de vastgestelde drempel moet aan de omvang van de betrokken opdracht worden aangepast, zodat deze drempel objectief een positieve aanwijzing is voor een voldoende economische en financiële basis voor de uitvoering van die opdracht maar niet verder gaat dan hetgeen daartoe redelijkerwijs noodzakelijk is.

Aangezien de wettelijke regelingen van de lidstaten inzake de jaarrekening van ondernemingen niet volledig zijn geharmoniseerd, valt niet uit te sluiten dat die wettelijke regelingen verschillen vertonen wat betreft een specifiek onderdeel van de balans waarnaar een aanbestedende dienst bij het stellen van een minimumeis inzake draagkracht heeft verwezen. Zoals uit de bewoordingen van artikel 47, leden 1, sub b en c, en 5, blijkt, gaat richtlijn 2004/18 evenwel uit van de gedachte dat een aanbestedende dienst voor het bewijs van de economische en financiële draagkracht van gegadigden of inschrijvers een bewijsstuk rechtmatig kan verlangen, ook al is iedere potentiële gegadigde of inschrijver objectief niet in staat dat bewijsstuk over te leggen, al was het maar, in het geval van lid 1, sub b, door een verschil in wettelijke regeling. Een dergelijk vereiste kan dus op zich niet worden aangemerkt als discriminerend.

Een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan dan ook in beginsel niet worden uitgesloten om de enkele reden dat de naleving daarvan moet worden aangetoond aan de hand van een onderdeel van de balans ten aanzien waarvan tussen de regelingen van de lidstaten verschillen kunnen bestaan.

Derhalve moet op de eerste en de tweede prejudiciële vraag worden geantwoord dat de artikelen 44, lid 2, en 47, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht mag stellen door naar een of meer specifieke onderdelen van de balans te verwijzen, op voorwaarde dat deze onderdelen objectief geschikt zijn voor het bieden van informatie over die draagkracht van een ondernemer en die eis aan de omvang van de betrokken opdracht wordt aangepast, zodat objectief sprake is van een positieve aanwijzing voor een voldoende economische en financiële basis voor de uitvoering van die opdracht maar niet verder wordt gegaan dan hetgeen daartoe redelijkerwijs noodzakelijk is. Een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan in beginsel niet worden uitgesloten om de enkele reden dat die eis betrekking heeft op een onderdeel van de balans ten aanzien waarvan tussen de wettelijke regelingen van de lidstaten verschillen kunnen bestaan. Derde vraag

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 47 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het, wanneer een ondernemer niet aan een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan voldoen door een tussen zijn lidstaat van vestiging en die van de aanbestedende dienst bestaand verschil in wettelijke regeling wat betreft de balanspost ten aanzien waarvan die minimumeis inzake draagkracht is gesteld, voldoende is dat hij zich overeenkomstig lid 2 van dit artikel op de draagkracht van een andere entiteit kan beroepen, dan wel of hij overeenkomstig lid 5 van dit artikel de gelegenheid moet hebben om zijn economische en financiële draagkracht aan de hand van daartoe geëigende bescheiden aan te tonen.

Vastgesteld moet evenwel worden dat, zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, het in het hoofdgeding centraal staande verschil in regeling niet ziet op de reikwijdte van de balanspost waarop het economische vereiste betrekking heeft, te weten het resultaat op de balans. Zowel de Duitse als de Hongaarse wettelijke regeling bepalen immers dat bij deze post rekening wordt gehouden met het resultaat van het boekjaar en met de dividenduitkering. Het verschil tussen deze wettelijke regelingen zit daarentegen in het feit dat het Hongaarse recht verbiedt dat dividenduitkering, of winstoverdracht, ertoe leidt dat deze post negatief wordt, terwijl het Duitse recht dat in elk geval niet verbiedt voor een dochteronderneming zoals Hochtief Solutions AG, die middels een winstoverdrachtsovereenkomst met haar moedermaatschappij is verbonden.

Dat verschil in regeling betreft dus het feit dat het Duitse recht, anders dan het Hongaarse, niet de mogelijkheid beperkt voor een moedermaatschappij om te bepalen dat de winst van haar dochteronderneming aan haar wordt overgedragen, ook al heeft dat tot gevolg dat het balansresultaat van deze dochteronderneming negatief wordt, waarbij het wel zo is dat een dergelijke winstoverdracht niet is voorgeschreven.

Derhalve moet worden aangenomen dat de verwijzende rechter met zijn vraag wenst te vernemen of artikel 47 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het, wanneer een ondernemer in de onmogelijkheid verkeert om aan een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht zoals het economische vereiste te voldoen vanwege een overeenkomst op grond waarvan deze ondernemer zijn winst steeds aan zijn moedermaatschappij overdraagt, voldoende is dat hij zich overeenkomstig lid 2 van dit artikel op de draagkracht van een andere entiteit kan beroepen, dan wel of hij overeenkomstig lid 5 van dit artikel de gelegenheid moet hebben om zijn economische en financiële draagkracht aan de hand van daartoe geëigende bescheiden aan te tonen, nu een dergelijke overeenkomst volgens de wettelijke regeling van de lidstaat van vestiging van die ondernemer onbeperkt mogelijk is, maar volgens de wettelijke regeling van de lidstaat van vestiging van de aanbestedende dienst slechts mogelijk zou zijn indien de winstoverdracht niet tot gevolg zou hebben dat het resultaat op de balans negatief wordt.

In een dergelijk geval blijkt de onmogelijkheid voor een dochteronderneming om te voldoen aan een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht die onder verwijzing naar een specifiek onderdeel van de balans is gesteld, uiteindelijk niet het gevolg te zijn van een verschil in wettelijke regeling, maar van een besluit van haar moedermaatschappij op grond waarvan die dochteronderneming haar gehele winst steeds aan de moedermaatschappij moet overdragen.

In die situatie beschikt die dochteronderneming slechts over de in artikel 47, lid 2, van richtlijn 2004/18 neergelegde mogelijkheid om zich op de economische en financiële draagkracht van een andere entiteit te beroepen door een toezegging van die entiteit over te leggen dat de noodzakelijke middelen te harer beschikking worden gesteld. Vastgesteld moet worden dat deze mogelijkheid uitermate geschikt is voor een dergelijke situatie aangezien de moedermaatschappij op deze wijze zelf een oplossing kan bieden voor de door haar veroorzaakte onmogelijkheid voor haar dochteronderneming om aan een minimumeis inzake draagkracht te voldoen.

Op de derde prejudiciële vraag moet dus worden geantwoord dat artikel 47 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een ondernemer die vanwege een overeenkomst op grond waarvan hij zijn winst steeds aan zijn moedermaatschappij overdraagt in de onmogelijkheid verkeert om te voldoen aan een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht volgens welke het balansresultaat van gegadigden of inschrijvers over de laatste drie afgesloten boekjaren niet meer dan één keer negatief mag zijn, om aan deze minimumeis inzake draagkracht te voldoen slechts de mogelijkheid heeft om zich overeenkomstig lid 2 van dit artikel op de draagkracht van een andere entiteit te beroepen. Daarbij is niet van belang dat de wettelijke regeling van de lidstaat van vestiging van die ondernemer en die van de lidstaat van vestiging van de aanbestedende dienst verschillen op het punt dat een dergelijke overeenkomst volgens de wettelijke regeling van de eerste lidstaat onbeperkt mogelijk is, maar volgens de wettelijke regeling van de tweede lidstaat slechts mogelijk zou zijn indien de winstoverdracht niet tot gevolg zou hebben dat het resultaat op de balans negatief wordt.

Kosten 40

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Zevende kamer) verklaart voor recht: 1)

De artikelen 44, lid 2, en 47, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moeten aldus worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht mag stellen door naar een of meer specifieke onderdelen van de balans te verwijzen, op voorwaarde dat deze onderdelen objectief geschikt zijn voor het bieden van informatie over die draagkracht van een ondernemer en die eis aan de omvang van de betrokken opdracht wordt aangepast, zodat objectief sprake is van een positieve aanwijzing voor een voldoende economische en financiële basis voor de uitvoering van die opdracht maar niet verder wordt gegaan dan hetgeen daartoe redelijkerwijs noodzakelijk is. Een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan in beginsel niet worden uitgesloten om de enkele reden dat die eis betrekking heeft op een onderdeel van de balans ten aanzien waarvan tussen de wettelijke regelingen van de lidstaten verschillen kunnen bestaan.

Artikel 47 van richtlijn 2004/18 moet aldus worden uitgelegd dat een ondernemer die vanwege een overeenkomst op grond waarvan hij zijn winst steeds aan zijn moedermaatschappij overdraagt in de onmogelijkheid verkeert om te voldoen aan een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht volgens welke het balansresultaat van gegadigden of inschrijvers over de laatste drie afgesloten boekjaren niet meer dan één keer negatief mag zijn, om aan deze minimumeis inzake draagkracht te voldoen slechts de mogelijkheid heeft om zich overeenkomstig lid 2 van dit artikel op de draagkracht van een andere entiteit te beroepen. Daarbij is niet van belang dat de wettelijke regeling van de lidstaat van vestiging van die ondernemer en die van de lidstaat van vestiging van de aanbestedende dienst verschillen op het punt dat een dergelijke overeenkomst volgens de wettelijke regeling van de eerste lidstaat onbeperkt mogelijk is, maar volgens de wettelijke regeling van de tweede lidstaat slechts mogelijk zou zijn indien de winstoverdracht niet tot gevolg zou hebben dat het resultaat op de balans negatief wordt.

ondertekeningen

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 29 november 2012 (*)

„Overheidsopdrachten voor diensten – Richtlijn 2004/18/EG – Aanbestedende dienst die op juridisch van hem onderscheiden opdrachtnemer toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten – Geen verplichting om aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig Unierechtelijke voorschriften (zogenaamde ‚in-house‟ opdracht) – Opdrachtnemende entiteit waarop meerdere territoriale overheden gezamenlijk toezicht uitoefenen – Voorwaarden voor toepassing van ‚in-house‟ opdracht”

In de gevoegde zaken C-182/11 en C-183/11, betreffende twee verzoeken om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Consiglio di Stato (Italië) bij beslissingen van 23 februari 2011, ingekomen bij het Hof op 18 april 2011, in de procedures Econord SpA tegen Comune di Cagno (C-182/11), Comune di Varese, Comune di Solbiate (C-183/11), Comune di Varese, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: R. Silva de Lapuerta, waarnemend voor de president van de Derde kamer, K. Lenaerts, E. Juhász (rapporteur), T. von Danwitz en D. Šváby, rechters, advocaat-generaal: P. Cruz Villalón, griffier: A. Calot Escobar, gezien de stukken, gelet op de opmerkingen van: –

de Comune di Cagno en de Comuni di Solbiate, vertegenwoordigd door C. Colombo, avvocatessa,

–

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door P. Gentili, avvocato dello Stato,

–

de Oostenrijkse gemachtigde,

regering,

vertegenwoordigd

door

M. Fruhmann

als

–

de Poolse regering, vertegenwoordigd door M. Szpunar als gemachtigde,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door C. Zadra en P. Manzini als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 19 juli 2012, het navolgende Arrest 1

De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van het Unierecht inzake de toepassingsvoorwaarden van de inbestedingsuitzondering – de zogenaamde „in-house” opdrachtverlening – voor een dienst van openbaar belang.

Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van geschillen tussen Econord SpA, enerzijds, en de gemeenten Varese, Cagno en Solbiate, anderzijds, over de regelmatigheid van de rechtstreekse gunning door de twee laatstgenoemde gemeenten van een dienstenopdracht aan ASPEM SpA (hierna: „ASPEM”), zonder daarbij een procedure voor het plaatsen van deze opdracht te organiseren overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht. Toepasselijke bepalingen Recht van de Unie

Artikel 1 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), met als opschrift „Definities”, bepaalt in lid 2 ervan: „a) ‚Overheidsopdrachten‟ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn. [...] d) ‚Overheidsopdrachten voor diensten‟ zijn andere overheidsopdrachten dan overheidsopdrachten voor werken of leveringen, die betrekking hebben op het verrichten van de in bijlage II bedoelde diensten. [...]”

Artikel 1, lid 4, van die richtlijn bepaalt: „De ‚concessieovereenkomst voor diensten‟ is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.”

Artikel 20 van die richtlijn luidt:

„De opdrachten voor het verlenen van de in bijlage II A vermelde diensten worden overeenkomstig de artikelen 23 tot en met 55 geplaatst.” 6

Categorie 16 van bijlage II A bij die richtlijn vermeldt de diensten van „straatreiniging en afvalverzameling; afvalwaterverzameling en -verwerking en aanverwante diensten”. Italiaans recht

Artikel 30 van wetsdecreet nr. 267 van 18 augustus 2000 (gecoördineerde tekst van de wetten op de lokale overheden; GURI nr. 227, van 28 september 2000 – gewoon supplement nr. 162; hierna: „wetsdecreet nr. 267/2000”) bepaalt: „1. Teneinde bepaalde taken en diensten gecoördineerd te verrichten, kunnen de lokale overheden onderling daartoe strekkende overeenkomsten sluiten. 2. Deze overeenkomsten moeten de doelstellingen, de duur, de vormen van overleg tussen de overeenkomstsluitende overheden, hun financiële verhoudingen en de wederzijdse verplichtingen en garanties vastleggen. 3. Voor de exploitatie voor bepaalde tijd van een specifieke dienst of voor de uitvoering van een werk kunnen de Staat en de Regio op hun eigen bevoegdheidsgebieden, na vaststelling van een standaardregeling, voorzien in vormen van bindende overeenkomsten tussen lokale overheden. 4. De in dit artikel bedoelde overeenkomsten kunnen tevens bepalen dat gemeenschappelijke bureaus worden gecreëerd, die functioneren met gedetacheerd personeel van de deelnemende overheden waaraan de uitoefening van overheidstaken wordt opgedragen in de plaats van de overheden die partij zijn bij de overeenkomst, dan wel dat taken door de overheden die partij zijn bij de overeenkomst, worden gedelegeerd aan één daarvan, die optreedt in plaats en voor rekening van de delegerende overheden.”

Artikel 113 van wetsdecreet nr. 267/2000, met als opschrift „Exploitatie van netwerken en verrichting van lokale openbare diensten van economisch belang”, bepaalt in lid 5 ervan: „De verrichting van [een lokale openbare dienst door een lokale overheid] geschiedt conform de regels van de sector en met inachtneming van het recht van de Europese Unie, waarbij de dienst wordt gegund aan: [...] c) vennootschappen waarvan het kapitaal volledig in handen is van de overheid, op voorwaarde dat de overheidsinstanties die het maatschappelijk kapitaal bezitten, op de vennootschap toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en dat deze vennootschap het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de overheidsinstanties die haar controleren.” Aan het geding ten grondslag liggende feiten en prejudiciële vraag

Blijkens het aan het Hof voorgelegde dossier heeft de gemeente Varese ASPEM opgericht om als „in-house” dienstverrichter op haar grondgebied openbare diensten, en met name de gemeentelijke reinigingsdienst, te exploiteren. Ten tijde van de feiten had de gemeente Varese bijna alle aandelen van deze vennootschap in handen, waardoor zij zeggenschap had over laatstgenoemde.

In 2005 hebben de gemeenten Cagno en Solbiate bij een aantal besluiten afgesproken om de gemeentelijke reinigingsdienst, en met name de dienst belast met de verwijdering van vast stedelijk afval, bij voorkeur gecoördineerd met andere gemeenten te exploiteren, overeenkomstig de artikelen 30 en 113, lid 5, sub c, van wetsdecreet nr. 267/2000, hebben zij de overeenkomst met de gemeente Varese voor de gunning ten bezwarende titel van hun gemeentelijke reinigingsdienst aan ASPEM goedgekeurd en zijn zij allen openbare aandeelhouders van laatstgenoemde geworden door één aandeel te verwerven in het maatschappelijk kapitaal ervan.

Uit het aan het Hof voorgelegde dossier blijkt dat ASPEM een maatschappelijk kapitaal heeft van 173 785 EUR, dat door een gelijk aantal aandelen met elk een nominale waarde van één euro is vertegenwoordigd. De gemeente Varese heeft met haar 173 467 aandelen de meerderheid van het kapitaal in handen. De overige 318 aandelen zijn verdeeld over 36 gemeenten van de provincie Varese, waarbij de individuele deelnemingen variëren tussen 1 en 19 aandelen.

Gelijktijdig met de verwerving van die deelneming hebben de gemeenten Cagno en Solbiate, tezamen met de andere betrokken gemeenten, een aandeelhoudersovereenkomst gesloten, die hun het recht verleende om te worden geraadpleegd, om een lid van de raad van toezicht te benoemen en om in overleg met de andere gemeenten die de overeenkomst hebben gesloten een lid van de raad van bestuur te benoemen.

In deze omstandigheden waren die twee gemeenten van mening dat was voldaan aan de voorwaarden voor een „in-house” gunning van de betrokken dienst van openbaar belang, aangezien de territoriale autoriteiten gezamenlijk toezicht uitoefenden op ASPEM. Zij hebben die opdracht dan ook rechtstreeks gegund aan ASPEM. Econord SpA heeft bezwaar gemaakt tegen die rechtstreekse gunning, stellende dat de twee gemeenten in casu geen toezicht uitoefenden op ASPEM en dat de opdracht bijgevolg had moeten worden gegund overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht.

De Consiglio di Stato wijst erop dat het arrest van 18 november 1999, Teckal (C-107/98, Jurispr. blz. I-8121), aan de basis lag van de rechtspraak die de voorwaarden preciseert waaronder een overheidsopdracht rechtstreeks mag worden gegund. Volgens punt 50 van dat arrest is een rechtstreekse gunning van een opdracht gerechtvaardigd, zelfs jegens een persoon die formeel en rechtens onderscheiden is van de aanbestedende dienst, wanneer de territoriale overheid op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de overheid die hem controleert of de overheden die hem controleren. In een dergelijk geval kan de betrokken persoon immers niet worden beschouwd als een derde ten aanzien van de aanbestedende dienst. De Consiglio di Stato merkt op dat van deze twee cumulatieve voorwaarden, die in punt 50 van het eerdergenoemde arrest Teckal zijn geformuleerd, in de hoofdgedingen enkel die van de uitoefening van een „toezicht zoals op de eigen diensten” ter discussie staat.

De Consiglio di Stato wijst erop dat het Hof in zijn arrest van 13 oktober 2005, Parking Brixen (C-458/03, Jurispr. blz. I-8585), vrij strikte voorwaarden heeft verbonden aan de erkenning van een „toezicht zoals op de eigen diensten” en dienaangaande een groot aantal concrete aanwijzingen heeft verstrekt.

In latere arresten van 19 april 2007, Asemfo (C-295/05, Jurispr. blz. I-2999), 17 juli 2008, Commissie/Italië (C-371/05), en 13 november 2008, Coditel Brabant (C-324/07, Jurispr. blz. I-8457), heeft het Hof zich bereid getoond de voorwaarden voor de erkenning van de uitoefening van een „toezicht zoals op de eigen diensten”

te versoepelen. De Consiglio di Stato leidt met name uit laatstgenoemd arrest af dat sprake kan zijn van een „in-house” vennootschap wanneer meerdere overheidsinstanties over deze vennootschap gezamenlijk toezicht uitoefenen en de individuele positie van elk van die overheidsinstanties, wat het op die vennootschap uitgeoefende toezicht betreft, irrelevant is. 17

De verwijzende rechter wijst erop dat de gemeente Varese in casu de volledige zeggenschap heeft over ASPEM, wat niet het geval is voor de gemeenten Cagno en Solbiate. De verwerving van één enkel aandeel en het bestaan van een uiterst zwakke aandeelhoudersovereenkomst leiden immers niet tot enig effectief gezamenlijk toezicht op de betrokken vennootschap, aangezien de twee laatstgenoemde gemeenten de beslissingen van ASPEM niet kunnen beïnvloeden en niet kunnen voldoen aan het criterium van „toezicht zoals op de eigen diensten”. Tegen de achtergrond van het eerdergenoemde arrest Coditel Brabant, is de individuele positie van elk van de deelnemende overheidsinstanties, wat de uitoefening van het toezicht betreft, evenwel niet relevant.

Gelet op deze overwegingen heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: „Moet het beginsel dat de individuele positie van elke in de instrumentele vennootschap deelnemende overheidsinstantie irrelevant is, ook toepassing vinden in het geval waarin – zoals in casu – één van de deelnemende gemeenten slechts één aandeel in de instrumentele vennootschap bezit en de aandeelhoudersovereenkomsten die tussen de overheidsinstanties zijn gesloten de deelnemende gemeente geen effectief toezicht op de vennootschap verlenen, zodat de deelneming in de vennootschap kan worden geacht niet meer dan de vorm te zijn van wat in feite een overeenkomst voor het verrichten van diensten is?” Beantwoording van de prejudiciële vraag Inleidende opmerkingen

De gemeenten Cagno en Solbiate betogen dat zij na de aan onderhavige verzoeken om een prejudiciële beslissing ten grondslag liggende feiten openbare aanbestedingsprocedures hebben georganiseerd, na afloop waarvan de betrokken opdracht definitief is gegund aan ASPEM. Deze verdere ontwikkeling heeft gevolgen voor het nut van een antwoord van het Hof op de vraag van de verwijzende rechter.

De Italiaanse regering voert aan dat de prejudiciële vraag niet-ontvankelijk is omdat de juridische en feitelijke omstandigheden van de hoofdgedingen niet genoegzaam zijn gepreciseerd.

In dit verband zij eraan herinnerd dat de nationale rechter volgens vaste rechtspraak in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU, die op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, bij uitsluiting bevoegd is om de feiten van het hoofdgeding vast te stellen en te beoordelen en het nationale recht uit te leggen en toe te passen. Het staat tevens uitsluitend aan de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om met inachtneming van de bijzonderheden van het geval zowel de noodzaak als de relevantie te beoordelen van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen de uitlegging van het Unierecht betreffen, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (arrest van 25 oktober 2012, Rintisch, C-553/11,

nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 15 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 22

Derhalve kan het Hof een verzoek om een prejudiciële beslissing van een nationale rechter slechts afwijzen wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het probleem hypothetisch is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (arrest Rintisch, reeds aangehaald, punt 16 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Dat is in casu evenwel niet het geval. De verwijzende rechter verzoekt het Hof immers om precisering van zijn rechtspraak inzake het toezicht dat meerdere aanbestedende diensten gezamenlijk uitoefenen op een opdrachtnemende entiteit die zij gezamenlijk in handen hebben en van de voorwaarden waaronder moet worden aangenomen dat in een dergelijk geval „toezicht zoals op de eigen diensten” wordt uitgeoefend, hetgeen ontegenzeglijk verband houdt met het voorwerp van de hoofdgedingen. Bovendien acht het Hof zich voldoende voorgelicht door de in het onderhavige verzoek verstrekte gegevens over de toepasselijke bepalingen en de feiten om een nuttig antwoord te geven op de voorgelegde vraag.

Derhalve zijn de verzoeken om een prejudiciële beslissing ontvankelijk. Ten gronde

Volgens vaste rechtspraak hoeft een aanbestedende dienst, zoals een territoriale overheid, geen openbare aanbestedingsprocedure te organiseren wanneer hij op de opdrachtnemende entiteit toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst die haar controleert of de aanbestedende diensten die haar controleren (arrest Teckal, reeds aangehaald, punt 50). Vaststaat dat deze rechtspraak, die aanvankelijk is gewezen met het oog op de uitlegging en de toepassing van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), eveneens geldt bij procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en voor dienstverlening.

Eveneens zij erop gewezen dat volgens de rechtspraak van het Hof de vraag of het gaat om een concessie van diensten dan wel een overheidsopdracht voor dienstverlening en, in dat laatste geval, of de waarde van de opdracht de Unierechtelijk vastgestelde drempel bereikt, irrelevant is voor het antwoord dat het Hof dient te geven op de prejudiciële vraag, aangezien de uitzondering op de toepassing van de Unierechtelijke voorschriften wanneer is voldaan aan de voorwaarden van de uitoefening van een „toezicht zoals op de eigen diensten”, in al die situaties toepassing vindt (zie in die zin arrest van 10 september 2009, Sea, C-573/07, Jurispr. blz. I-8127, punten 31-40).

Volgens vaste rechtspraak is sprake van „toezicht zoals op de eigen diensten” wanneer de betrokken entiteit onder een zodanig toezicht staat dat de aanbestedende dienst haar beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een mogelijkheid om een doorslaggevende invloed uit te oefenen op zowel de strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van die entiteit (eerdergenoemde arresten Parking Brixen, punt 65, Coditel Brabant, punt 28, en Sea, punt 65). Met andere woorden, de aanbestedende dienst moet op die entiteit een structureel en functioneel toezicht kunnen uitoefenen (arrest Commissie/Italië,

reeds aangehaald, punt 26). Het Hof vereist eveneens dat dit toezicht effectief is (arrest Coditel Brabant, reeds aangehaald, punt 46). 28

Volgens de rechtspraak kan, wanneer gebruik wordt gemaakt van een entiteit die in handen is van meerdere overheidsdiensten, het „toezicht zoals op de eigen diensten” door deze autoriteiten gezamenlijk worden uitgeoefend, zonder dat zij dit toezicht elk individueel hoeven uit te oefenen (zie in die zin eerdergenoemde arresten Coditel Brabant, punten 47 en 50, en Sea, punt 59).

Hieruit volgt dat wanneer een overheidsinstantie minderheidsaandeelhoudster wordt van een aandelenvennootschap waarvan het kapitaal volledig in handen is van de overheid met het oog op de gunning aan die vennootschap van de exploitatie van een openbare dienst, het toezicht dat de in die vennootschap deelnemende overheidsinstanties daarop uitoefenen, als een toezicht zoals op hun eigen diensten kan worden gekwalificeerd wanneer het door die autoriteiten gezamenlijk wordt uitgeoefend (arrest Sea, reeds aangehaald, punt 63).

In deze omstandigheden zij erop gewezen dat wanneer meerdere overheidsinstanties gebruikmaken van een gemeenschappelijke entiteit om een gezamenlijke openbare dienstverleningstaak te verrichten, weliswaar niet is vereist dat al deze autoriteiten afzonderlijk individuele toezichtsbevoegdheid hebben over deze entiteit, maar het op die entiteit uitgeoefende toezicht evenwel niet uitsluitend kan berusten op de toezichtsbevoegdheid van de overheidsinstantie die een meerderheidsparticipatie bezit in het kapitaal van de betrokken entiteit, aangezien het begrip „gezamenlijk toezicht” anders zou worden uitgehold.

Indien de positie van een aanbestedende dienst in een gemeenschappelijke opdrachtnemende entiteit zodanig is dat hij geen enkele mogelijkheid heeft om deel te nemen aan het toezicht op die entiteit, zouden de Unierechtelijke voorschriften inzake overheidsopdrachten of dienstenconcessies immers kunnen worden omzeild, aangezien een louter formele deelneming in een dergelijke entiteit of een gemeenschappelijk bestuursorgaan ervan, die aanbestedende dienst zou vrijstellen van de verplichting om een aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht, ook al zou bedoelde aanbestedende dienst in het geheel niet deelnemen aan de uitoefening van het „toezicht zoals op de eigen diensten” op die entiteit (zie in die zin arrest van 21 juli 2005, Coname, C-231/03, Jurispr. blz. I-7287, punt 24).

Derhalve staat het in de hoofdgedingen aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de gemeenten Cagno en Solbiate op grond van het feit dat zij een aandeelhoudersovereenkomst hebben gesloten, die hun het recht verleent om te worden geraadpleegd, om een lid van de raad van toezicht te benoemen en om in overleg met de andere overheden die deze overeenkomst hebben gesloten een lid van de raad van bestuur te benoemen, effectief kunnen deelnemen aan het toezicht op ASPEM.

Gelet op een en ander dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat wanneer meerdere overheidsinstanties in hun hoedanigheid van aanbestedende dienst samen een entiteit oprichten voor het verrichten van hun openbare dienstverleningstaak of wanneer een overheidsinstantie een deelneming verwerft in een dergelijke entiteit, is voldaan aan de in de rechtspraak van het Hof gestelde voorwaarde dat deze autoriteiten, om te worden vrijgesteld van hun verplichting om een openbare aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht, op deze entiteit gezamenlijk toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten, wanneer al deze autoriteiten deelnemen in het kapitaal van die entiteit alsook deel uitmaken van de bestuursorganen ervan.

Kosten 34

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: Wanneer meerdere overheidsinstanties in hun hoedanigheid van aanbestedende dienst samen een entiteit oprichten voor het verrichten van hun openbare dienstverleningstaak of wanneer een overheidsinstantie een deelneming verwerft in een dergelijke entiteit, is voldaan aan de in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie gestelde voorwaarde dat deze autoriteiten, om te worden vrijgesteld van hun verplichting om een openbare aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht, op deze entiteit gezamenlijk toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten, wanneer al deze autoriteiten deelnemen in het kapitaal van die entiteit alsook deel uitmaken van de bestuursorganen ervan. ondertekeningen

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 13 december 2012 (*)

„Richtlijn 2004/18/EG – Artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d – Richtlijn 2004/17/EG – Artikelen 53, lid 3, en 54, lid 4 – Overheidsopdrachten – Postdienstsector – Criteria voor uitsluiting van procedure voor gunning van opdracht – Ernstige fout bij beroepsuitoefening – Bescherming van algemeen belang – Handhaving van eerlijke mededinging”

In zaak C-465/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Krajowa Izba Odwoławcza (Polen) bij beslissing van 30 augustus 2011, ingekomen bij het Hof op 9 september 2011, in de procedure Forposta SA, ABC Direct Contact sp. z o.o. tegen Poczta Polska SA, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, waarnemend voor de president van de Derde kamer, E. Juhász (rapporteur), G. Arestis, J. Malenovský en T. von Danwitz, rechters, advocaat-generaal: J. Mazák, griffier: M. Aleksejev, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 september 2012, gelet op de opmerkingen van: –

Forposta SA en ABC Direct Contact sp. z o.o., vertegenwoordigd door P. Gruszczyński en A. Starczewska-Galos, radcy prawni,

–

Poczta Polska SA, vertegenwoordigd door P. Burzyński en H. Kornacki, radcy prawni,

–

de Poolse regering, vertegenwoordigd door M. Laszuk en E. Gromnicka als gemachtigden,

–

de Italiaanse regering, vertegenwoodigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door S. Varone, avvocato dello Stato,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door K. Herrmann en A. Tokár als gemachtigden,

M. Szpunar,

B. Majczyna,

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), junctis de artikelen 53, lid 3, en 54, lid 4, van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB L 134, blz. 1).

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Forposta SA, voorheen Praxis sp. z o.o., en ABC Direct Contact sp. z o.o., enerzijds, en Poczta Polska SA (hierna: „Poczta Polska”), anderzijds, over de beslissing van Poczta Polska om hen uit te sluiten van haar procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht. Toepasselijke bepalingen Unierecht

Richtlijn 2004/18, hoofdstuk VII, afdeling 2, „Kwalitatieve selectiecriteria”, bevat artikel 45, „Persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver”. In lid 1 van dit artikel worden de criteria opgesomd die noodzakelijkerwijs leiden tot de uitsluiting van de gegadigde of inschrijver voor een opdracht, terwijl in lid 2 van dit artikel de criteria worden opgesomd die kunnen leiden tot deze uitsluiting. Dit laatste lid luidt: „Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer: a)

die in staat van faillissement of van liquidatie verkeert, wiens werkzaamheden zijn gestaakt, jegens wie een surséance van betaling of een akkoord geldt of die in een andere vergelijkbare toestand verkeert ingevolge een soortgelijke procedure die voorkomt in de nationale wet- of regelgevingen;

wiens faillissement of liquidatie is aangevraagd of tegen wie een procedure van surséance van betaling of akkoord dan wel een andere soortgelijke procedure die voorkomt in de nationale wet- of regelgevingen, aanhangig is gemaakt;

jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels;

die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;

die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de socialezekerheidsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van het land van de aanbestedende dienst;

die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van het land van de aanbestedende dienst;

die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die ingevolge deze afdeling kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt.

De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid.” 4

Afdeling 1 van hoofdstuk VII van richtlijn 2004/17 is getiteld „Erkenning en kwalitatieve selectie”. Artikel 53, „Erkenningsregelingen”, dat tot deze afdeling behoort, bepaalt: „1. Desgewenst mogen de aanbestedende diensten een regeling voor de erkenning van ondernemers invoeren en beheren. De aanbestedende diensten die een erkenningsregeling invoeren of beheren, zorgen ervoor dat de ondernemers te allen tijde een erkenning kunnen aanvragen. [...] 3. De in lid 2 bedoelde criteria en regels inzake erkenning kunnen de in artikel 45 van richtlijn 2004/18/EG genoemde uitsluitingscriteria omvatten, onder de daarin genoemde voorwaarden. Wanneer de aanbestedende dienst een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, omvatten deze criteria en regels de uitsluitingscriteria van artikel 45, lid 1, van richtlijn 2004/18/EG. [...]”

Artikel 54, leden 1 en 4, van richtlijn 2004/17, „Kwalitatieve selectiecriteria”, dat eveneens tot dezelfde afdeling 1 behoort, luidt: „1. De aanbestedende diensten die selectiecriteria bij een openbare procedure opstellen, doen dit volgens objectieve regels en criteria die aan de belangstellende ondernemers ter beschikking worden gesteld. [...] 4. De in de leden 1 en 2 bedoelde criteria kunnen de in artikel 45, lid 1, van richtlijn 2004/18/EG genoemde uitsluitingscriteria omvatten, onder de in dat artikel genoemde voorwaarden. Wanneer de aanbestedende dienst een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, omvatten de in de leden 1 en 2 van dit artikel bedoelde criteria de uitsluitingscriteria van artikel 45, lid 1, van richtlijn 2004/18/EG.” Pools recht

De wet van 29 januari 2004 inzake overheidsopdrachten (Dz. U. nr. 113, volgnummer 759; hierna: „overheidsopdrachtenwet”) bepaalt de beginselen en procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten en de ter zake bevoegde autoriteiten. Bij de op 11 mei 2011 in werking getreden wijzigingswet van 25 februari 2011 (Dz. U. nr. 87, volgnummer 484), is punt 1, sub a, ingevoegd in artikel 24, lid 1, van de overheidsopdrachtenwet. Dit aldus gewijzigde artikel bepaalt: „1.

Van de aanbestedingsprocedure worden uitgesloten:

[...] 1. a) marktdeelnemers wier overeenkomst de betrokken aanbestedende dienst heeft ontbonden, opgezegd of herroepen door aan de marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden, wanneer de ontbinding, opzegging of herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure en de waarde van het nietuitgevoerde deel van de opdracht minstens 5 % van de waarde van de opdracht bedraagt; [...]” Hoofdgeding en prejudiciële vragen 7

Poczta Polska, een in de postdienstsector actieve vennootschap die in handen van de schatkist is, is een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 2004/17. Deze vennootschap heeft een openbare aanbesteding georganiseerd voor „de bezorging van nationale en internationale postpakketten, postpakketten met voorrang, rembourszendingen en aan bijzondere voorwaarden onderworpen postpakketten”. Volgens de vaststellingen in het verzoek om een prejudiciële beslissing overschrijdt het bedrag van deze opdracht de drempel voor de toepassing van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten.

Deze aanbestedende dienst was van mening dat de inschrijvingen van Forposta SA en ABC Direct Contact sp. z o.o. het gunstigst waren voor bepaalde onderdelen van de opdracht en heeft hun een overeenkomst aangeboden. Geen van de deelnemers aan de procedure heeft deze keuze aangevochten. Op 21 juli 2011, de datum die was vastgesteld voor de sluiting van de overeenkomst, heeft Poczta Polska echter de gunning nietig verklaard op grond dat de marktdeelnemers wier inschrijvingen waren geselecteerd, overeenkomstig artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet dwingend moesten worden uitgesloten van de procedure.

Tegen deze beslissing hebben de twee betrokken ondernemingen beroep bij de Krajowa Izba Odwoławcza ingesteld op grond dat deze nationale bepaling in strijd is met artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18. Concreet is de strekking van de in deze nationale bepaling gestelde voorwaarden volgens hen veel ruimer dan de in het Unierecht gestelde voorwaarde, die als uitsluitingsgrond alleen een „ernstige fout bij de beroepsuitoefening” noemt. Een dergelijke ernstige fout is niet begaan in het hoofdgeding.

De verwijzende rechter merkt op dat de nationale wetgever bij de vaststelling van artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet heeft aangegeven dat hij zich baseerde op artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18. Hij uit twijfels over de verenigbaarheid van deze nationale bepaling met de daaraan

ten grondslag liggende Unierechtelijke bepaling en grondt deze twijfels op de volgende overwegingen. 11

In de eerste plaats is de in deze bepaling van richtlijn 2004/18 bedoelde uitsluitingsgrond een ernstige fout bij de beroepsuitoefening. Dit begrip verwijst in het juridische taalgebruik eerder naar een schending van beginselen inzake ethiek, waardigheid of beroepsethiek. Een dergelijke schending kan leiden tot de beroepsaansprakelijkheid van degene die ze heeft gepleegd met name wanneer de bevoegde beroepsinstanties een tuchtprocedure inleiden. Derhalve doen deze organisaties, of de rechterlijke instanties, en niet de aanbestedende diensten, zoals is bepaald in de betrokken nationale bepaling, uitspraak over een ernstige fout bij de beroepsuitoefening.

In de tweede plaats is het begrip omstandigheden „die aan de marktdeelnemer kunnen worden toegerekend” in artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet aanzienlijk ruimer dan het begrip „door de ondernemer begane” ernstige fout in artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18, en derhalve mag het niet in sanctiebepalingen worden gebruikt.

In de derde plaats is het, aangezien de fout volgens deze bepaling van richtlijn 2004/18 „ernstig” moet zijn, twijfelachtig of niet-uitvoering van 5 % van de waarde van een opdracht als een ernstige fout kan worden aangemerkt. Dienaangaande benadrukt de verwijzende rechter dat, wanneer is voldaan aan de voorwaarden van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling, de aanbestedende dienst de betrokken marktdeelnemer moet uitsluiten en diens individuele situatie niet in aanmerking mag nemen, wat kan leiden tot schending van het evenredigheidsbeginsel.

In de laatste plaats wijst de verwijzende rechter erop dat overeenkomstig de rechtspraak van het Hof (arresten van 16 december 2008, Michaniki, C-213/07, Jurispr. blz. I-9999, en 23 december 2009, Serrantoni en Consorzio stabile edili, C-376/08, Jurispr. blz. I-12169) richtlijn 2004/18 een lidstaat niet belet om te voorzien in andere uitsluitingsgronden dan die vermeld in artikel 45, lid 2, van deze richtlijn die niet zijn gebaseerd op objectieve overwegingen die verband houden met de professionele kwaliteiten van de marktdeelnemers, voor zover zij evenredig zijn aan het nagestreefde doel. Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof (arresten van 3 maart 2005, Fabricom, C-21/03 en C-34/03, Jurispr. blz. I-1559, en 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C-147/06 en C-148/06, Jurispr. blz. I-3565) verzet het Unierecht zich echter tegen een nationale regeling die voorziet in een automatische uitsluiting van marktdeelnemers van deelneming aan een aanbestedingsprocedure, een automatische afwijzing van inschrijvingen of het nemen van maatregelen die onevenredig zijn aan het nagestreefde doel. De betrokken nationale bepaling is niet alleen automatisch van toepassing, maar bovendien gaat zij verder dan wat nodig is ter bereiking van het doel het openbaar belang te beschermen, dat erin bestaat marktdeelnemers uit te sluiten die werkelijk weinig betrouwbaar zijn.

Daarop heeft de Krajowa Izba Odwoławcza de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1)

Moet artikel 45, lid 2, [eerste alinea], sub d, van richtlijn 2004/18 [...], dat bepaalt dat ‚[v]an deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken‟, junctis de artikelen 53, lid 3, en 54, lid 4, van richtlijn 2004/17 [...], aldus worden uitgelegd dat als een dergelijke ernstige

fout bij de beroepsuitoefening kan worden aangemerkt de situatie waarin de betrokken aanbestedende dienst door aan de betrokken marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden de met de marktdeelnemer gesloten overeenkomst inzake de aanbesteding heeft ontbonden, opgezegd of herroepen, wanneer de ontbinding, opzegging of herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure en de waarde van het niet-uitgevoerde deel van de opdracht minstens 5 % van de waarde van de opdracht bedraagt? 2)

Ingeval de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: indien een lidstaat andere dan de in artikel 45 van richtlijn 2004/18 opgesomde gronden voor de uitsluiting van marktdeelnemers van deelneming aan de aanbestedingsprocedure in zijn nationale wet kan invoeren zo hij die gerechtvaardigd vindt ter bescherming van het algemeen belang en omwille van de rechtmatige belangen van de aanbestedende dienst en de handhaving van de eerlijke mededinging tussen de marktdeelnemers, is het dan met deze richtlijn en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie verenigbaar, marktdeelnemers van de procedure uit te sluiten met wie de betrokken aanbestedende dienst een overeenkomst inzake de aanbesteding had gesloten en die heeft ontbonden, opgezegd of herroepen door aan de marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden, wanneer de ontbinding, opzegging of herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure en de waarde van het niet-uitgevoerde deel van de opdracht minstens 5 % van de waarde van de opdracht bedraagt?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Bevoegdheid van het Hof 16

Poczta Polska betoogt dat de Krajowa Izba Odwoławcza geen rechterlijke instantie in de zin van artikel 267 VWEU is, aangezien zij zowel een rechtsprekende als een adviserende taak heeft.

Volgens vaste rechtspraak houdt het Hof ter beoordeling van de uitsluitend vanuit het Unierecht te beantwoorden vraag of het verwijzende orgaan een „rechterlijke instantie” is in de zin van artikel 267 VWEU, rekening met een aantal factoren, zoals de wettelijke grondslag van het orgaan, het permanente karakter, de verplichte rechtsmacht, het uitspraak doen na een procedure op tegenspraak, de toepassing door het orgaan van de regels van het recht, alsmede de onafhankelijkheid van het orgaan (arresten van 17 september 1997, Dorsch Consult, C-54/96, Jurispr. blz. I-4961, punt 23, en 19 april 2012, Grillo Star, C-443/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In casu zij vastgesteld dat, zoals blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier, de Krajowa Izba Odwoławcza, die als bij de overheidsopdrachtenwet opgericht orgaan bij uitsluiting bevoegd is om in eerste aanleg kennis te nemen van geschillen tussen marktdeelnemers en aanbestedende diensten en waarvan de werking is geregeld in de artikelen 172 tot en met 198 van deze wet, in de uitoefening van haar onder deze bepalingen vallende bevoegdheden, zoals in het hoofdgeding, een rechterlijke instantie is in de zin artikel 267 VWEU. Het feit dat dit orgaan eventueel krachtens andere bepalingen een adviserende taak heeft, laat deze vaststelling onverlet. Ontvankelijkheid

De Poolse regering voert aan dat het verzoek om een prejudiciële beslissing nietontvankelijk is omdat het hypothetisch is, en daarmee in wezen wordt beoogd te vernemen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling in overeenstemming is met richtlijn 2004/18, en niet bedoeld is om uitlegging van het Unierecht te verkrijgen ter verduidelijking van het voorwerp van het geding, dat moet worden beslecht op grond van het nationale recht. Het Hof is in het kader van een prejudiciële verwijzingsprocedure noch bevoegd om te oordelen over de verenigbaarheid van een nationale wettelijke regeling met het Unierecht, noch bevoegd om nationale wettelijke bepalingen uit te leggen.

Dienaangaande zij opgemerkt dat de verwijzende rechter het Hof niet verzoekt om te beoordelen of de betrokken nationale wetgeving in overeenstemming is met het Unierecht, noch om deze wetgeving uit te leggen. Hij verzoekt slechts om uitlegging van de Unieregels voor het plaatsen van overheidsopdrachten, teneinde te beoordelen of artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet in het hoofdgeding buiten toepassing moet worden gelaten. Voorts zij vastgesteld dat de prejudiciële vragen relevant zijn voor de beslechting van dat geding, aangezien Poczta Polska de gunning van de litigieuze opdracht nietig heeft verklaard op grond dat de marktdeelnemers wier inschrijvingen waren geselecteerd, overeenkomstig deze nationale bepaling dwingend moesten worden uitgesloten van de procedure.

Derhalve is het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk en moeten de prejudiciële vragen worden beantwoord. Eerste vraag

Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke sprake is van een ernstige fout bij de beroepsuitoefening, die leidt tot de automatische uitsluiting van de betrokken marktdeelnemer van een lopende procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wanneer de aanbestedende dienst door aan deze marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden een vorige met deze marktdeelnemer gesloten overeenkomst voor een overheidsopdracht heeft ontbonden, opgezegd of herroepen, wanneer de ontbinding, opzegging of herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar vóór de aanvang van de lopende procedure en de waarde van het niet-uitgevoerde deel van de overheidsopdracht minstens 5 % van de totale waarde van deze opdracht bedraagt.

Nu de Poolse regering ter terechtzitting voor het Hof onder meer heeft opgemerkt dat een geval als in het hoofdgeding, dat ratione materiae onder richtlijn 2004/17 valt, uitsluitend in het licht van deze richtlijn moet worden beoordeeld, zij benadrukt dat, volgens de vaststellingen van de verwijzende rechter, de nationale wetgever zelf heeft aangegeven dat hij zich bij de vaststelling van artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet, op basis waarvan de betrokken vennootschappen zijn uitgesloten van de gunningsprocedure, heeft gebaseerd op artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18. Voorts verwijzen de artikelen 53, lid 3, en 54, lid 4, van richtlijn 2004/17 uitdrukkelijk naar dat artikel 45.

De Republiek Polen blijkt dus gebruik te hebben gemaakt van de in deze bepalingen van richtlijn 2004/17 voorziene mogelijkheid en de in artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 bedoelde uitsluitingsgrond te hebben opgenomen in de nationale regeling.

Vastgesteld zij dat artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18, anders dan de bepalingen betreffende de uitsluitingsgronden in deze alinea, sub a, b, e en f, niet verwijst naar de nationale regelingen en wettelijke regelingen, maar dat de tweede alinea van dit lid 2 bepaalt dat de lidstaten overeenkomstig hun nationaal recht en met eerbiediging van het Unierecht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid bepalen.

Derhalve kunnen de in artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, voorkomende begrippen „ernstige” „fout” „bij de beroepsuitoefening” worden gepreciseerd en verduidelijkt naar nationaal recht, evenwel met eerbiediging van het Unierecht.

Dienaangaande zij opgemerkt dat, zoals de Poolse regering terecht betoogt, het begrip „fout bij de beroepsuitoefening” elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer, en niet alleen schendingen van de tuchtrechtelijke normen in enge zin van de beroepsgroep van deze marktdeelnemer die worden vastgesteld door het voor deze beroepsgroep ingestelde tuchtorgaan of een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing.

Artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 staat aanbestedende diensten immers toe om een fout bij de beroepsuitoefening vast te stellen op elke grond die zij aannemelijk kunnen maken. Voorts is, anders dan in deze alinea, sub c, geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis vereist voor de vaststelling van een fout bij de beroepsuitoefening in de zin van deze alinea, sub d.

Derhalve kan de niet-nakoming door een marktdeelnemer van zijn contractuele verplichtingen in principe worden aangemerkt als een fout bij de beroepsuitoefening.

Niettemin moet worden aangenomen dat het begrip „ernstige fout” gewoonlijk ziet op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Elke onjuiste, onnauwkeurige of gebrekkige uitvoering van een overeenkomst of een deel ervan kan derhalve eventueel wijzen op een beperkte vakbekwaamheid van de betrokken marktdeelnemer, maar staat niet automatisch gelijk met een ernstige fout.

Voorts kan in principe slechts worden vastgesteld dat er sprake is van een „ernstige fout” indien het gedrag van de betrokken marktdeelnemer in concreto en individueel wordt beoordeeld.

De in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling verplicht de aanbestedende dienst ertoe om een marktdeelnemer uit te sluiten van de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht wanneer deze dienst door omstandigheden die aan deze marktdeelnemer „kunnen worden toegerekend”, een met hem voor een vorige overheidsopdracht gesloten overeenkomst heeft ontbonden of opgezegd.

Dienaangaande zij erop gewezen dat, gelet op de specifieke kenmerken van de nationale rechtsstelsels inzake aansprakelijkheid, het begrip „toerekenbare omstandigheden” zeer ruim is en situaties kan omvatten die veel verder gaan dan gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Artikel 54, lid 4, eerste alinea, van richtlijn 2004/17 verwijst naar de mogelijkheid om de in artikel 45 van richtlijn 2004/18 genoemde uitsluitingscriteria toe te passen „onder de in dat artikel genoemde voorwaarden”, zodat het begrip „ernstige fout” in de zin van punt 25 van het onderhavige arrest niet kan worden vervangen door het begrip aan de betrokken marktdeelnemer „toerekenbare omstandigheden”.

100

Voorts bepaalt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling zelf de parameters op basis waarvan eerder gedrag van een marktdeelnemer de betrokken aanbestedende dienst ertoe verplicht om deze marktdeelnemer automatisch uit te sluiten van de nieuw ingeleide procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, zonder deze aanbestedende dienst de mogelijkheid te laten om de ernst van het beweerde onrechtmatige gedrag van deze marktdeelnemer bij de uitvoering van de vorige opdracht per geval te beoordelen.

Derhalve zij vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling niet alleen het algemene kader voor de toepassing van artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 afbakent, maar dienaangaande de aanbestedende diensten dwingende voorwaarden en uit bepaalde omstandigheden automatisch te trekken conclusies oplegt, en daarmee de beoordelingsmarge overschrijdt waarover de lidstaten krachtens artikel 45, lid 2, tweede alinea, van deze richtlijn beschikken bij de bepaling – met eerbiediging van het Unierecht – van de voorwaarden voor de toepassing van de in dit lid 2, eerste alinea, sub d, bedoelde uitsluitingsgrond.

Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke sprake is van een ernstige fout bij de beroepsuitoefening, die leidt tot de automatische uitsluiting van de betrokken marktdeelnemer van een lopende procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wanneer de aanbestedende dienst door aan deze marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden een vorige met deze marktdeelnemer gesloten overeenkomst voor een overheidsopdracht heeft ontbonden, opgezegd of herroepen, wanneer de ontbinding, opzegging of herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar vóór de aanvang van de lopende procedure en de waarde van het niet-uitgevoerde deel van de vorige overheidsopdracht minstens 5 % van de totale waarde van deze opdracht bedraagt. Tweede vraag

Met deze vraag, die is gesteld voor het geval de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, wordt in wezen gevraagd of de Unierechtelijke beginselen en regels inzake overheidsopdrachten rechtvaardigen dat een nationale regeling als in het hoofdgeding uit hoofde van de bescherming van het algemeen belang en de rechtmatige belangen van de aanbestedende diensten alsmede de handhaving van de eerlijke mededinging tussen de marktdeelnemers, een aanbestedende dienst ertoe verplicht om in een geval als bedoeld in de eerste vraag, een marktdeelnemer automatisch uit te sluiten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht.

Dienaangaande blijkt uit artikel 54, lid 4, van richtlijn 2004/17 weliswaar dat aanbestedende diensten naast de uitsluitingscriteria van artikel 45 van richtlijn 2004/18 kwalitatieve selectiecriteria kunnen vaststellen, maar dat neemt niet weg dat, volgens vaste rechtspraak van het Hof, artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18 een limitatieve opsomming geeft van de gronden waarmee de uitsluiting van een marktdeelnemer van deelneming aan een opdracht kan worden gerechtvaardigd om op objectieve gegevens gebaseerde redenen die verband houden met zijn professionele kwaliteiten, en derhalve eraan in de weg staat dat de lidstaten de daarin opgenomen lijst aanvullen met andere uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op criteria inzake beroepsbekwaamheid (zie arrest van 9 februari 2006, La Cascina e.a., C-226/04 en C-228/04, Jurispr. blz. I-1347, punt 22; reeds aangehaald arrest Michaniki, punt 43, en arrest van 15 juli 2010, Bâtiments et Ponts Construction en WISAG Produktionsservice, C-74/09, Jurispr. blz. I-7271, punt 43).

101

Alleen wanneer de betrokken uitsluitingsgrond geen verband houdt met de professionele kwaliteiten van de marktdeelnemer, en derhalve niet voorkomt in deze limitatieve opsomming, kan worden overwogen deze grond toe te laten ten aanzien van de Unierechtelijke beginselen of andere regels inzake overheidsopdrachten (zie dienaangaande reeds aangehaalde arresten Fabricom, punten 25-36, en Michaniki, punten 44-69, en arrest van 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, Jurispr. blz. I-4219, punten 21-33).

In casu bevat artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet een uitsluitingsgrond die verband houdt met de beroepsbekwaamheid van de betrokken marktdeelnemer, zoals wordt bevestigd door het in de punten 10 en 23 van het onderhavige arrest vermelde feit dat de Poolse wetgever zich voor de vaststelling van deze nationale bepaling heeft gebaseerd op artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18. Deze uitsluitingsgrond, die, zoals uit het antwoord op de eerste vraag blijkt, buiten de limitatieve opsomming in deze eerste alinea valt, is derhalve evenmin toelaatbaar ten aanzien van de Unierechtelijke beginselen en andere regels inzake overheidsopdrachten.

Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de Unierechtelijke beginselen en regels inzake overheidsopdrachten niet rechtvaardigen dat een nationale regeling als in het hoofdgeding uit hoofde van de bescherming van het algemeen belang en de rechtmatige belangen van de aanbestedende diensten, alsmede de handhaving van de eerlijke mededinging tussen de marktdeelnemers, een aanbestedende dienst ertoe verplicht om in een geval als bedoeld in het antwoord op de eerste prejudiciĂŤle vraag, een marktdeelnemer automatisch uit te sluiten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht. Werking in de tijd van het onderhavige arrest

De Poolse regering heeft het Hof ter terechtzitting voor het Hof verzocht de werking van het onderhavige arrest in de tijd te beperken mocht het artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 aldus uitleggen dat het zich verzet tegen een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is.

Ter ondersteuning van haar verzoek beroept de Poolse regering zich op het vermeende onduidelijke karakter van deze Unierechtelijke bepaling, die nog niet door het Hof is uitgelegd, en op het gevaar voor ernstige economische gevolgen op nationaal niveau dat een dergelijke uitlegging inhoudt.

In dit verband zij eraan herinnerd dat de uitlegging die het Hof krachtens de hem bij artikel 267 VWEU verleende bevoegdheid geeft aan een voorschrift van Unierecht, de betekenis en de strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van de inwerkingtreding ervan moet of had moeten worden verstaan en toegepast, verklaart en preciseert, en dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen het Hof uit hoofde van een aan de rechtsorde van de Unie inherent algemeen beginsel van rechtszekerheid kan besluiten om beperkingen te stellen aan de mogelijkheid voor iedere belanghebbende om met een beroep op een door het Hof uitgelegde bepaling te goeder trouw tot stand gekomen rechtsbetrekkingen in geding te brengen (zie in die zin arresten van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C-338/11â&#x20AC;&#x201C;C-347/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 58 en 59, en 18 oktober 2012, Mednis, C-525/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 41 en 42).

Meer bepaald heeft het Hof slechts in zeer specifieke omstandigheden van deze mogelijkheid gebruik gemaakt, namelijk wanneer er gevaar bestond voor ernstige

102

economische gevolgen, inzonderheid gezien het grote aantal op basis van de geldig geachte wettelijke regeling te goeder trouw tot stand gekomen rechtsbetrekkingen, en wanneer bleek dat particulieren en de nationale autoriteiten tot met het Unierecht strijdig gedrag waren gebracht op grond van een objectieve, grote onzekerheid over de strekking van bepalingen of beginselen van Unierecht, aan welke onzekerheid het gedrag zelf van andere lidstaten of van de Europese Commissie eventueel had bijgedragen (zie met name reeds aangehaalde arresten Santander Asset Management SGIIC e.a., punt 60, en Mednis, punt 43). 46

Dat er in het hoofdgeding sprake is van objectieve, grote onzekerheid over de strekking van de betrokken bepalingen van Unierecht, kan niet worden aanvaard. De in artikel 24, lid 1, punt 1, sub a, van de overheidsopdrachtenwet bedoelde uitsluitingsgrond valt immers kennelijk niet onder de hypothese van een „ernstige fout bij de beroepsuitoefening” in de zin van artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18. Voorts blijkt uit op de datum van vaststelling van deze nationale bepaling reeds bestaande vaste rechtspraak dat deze uitsluitingsgrond niet kan worden gerechtvaardigd door de Unierechtelijke beginselen of andere regels inzake overheidsopdrachten.

De mogelijke financiële gevolgen van een arrest van het Hof in het kader van een prejudiciële verwijzing voor een lidstaat vormen op zich geen rechtvaardiging voor een beperking van de werking van dit arrest in de tijd (reeds aangehaalde arresten Santander Asset Management SGIIC e.a., punt 62, en Mednis, punt 44).

Opgemerkt zij dat de Poolse regering hoe dan ook het Hof geen gegevens heeft verstrekt op basis waarvan het kan beoordelen of er wegens het onderhavige arrest voor de Republiek Polen gevaar voor ernstige economische gevolgen bestaat.

Derhalve hoeft de werking van het onderhavige arrest niet in de tijd te worden beperkt. Kosten

Artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke sprake is van een ernstige fout bij de beroepsuitoefening, die leidt tot de automatische uitsluiting van de betrokken marktdeelnemer van een lopende procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wanneer de aanbestedende dienst door aan deze marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden een vorige met deze marktdeelnemer gesloten overeenkomst voor een overheidsopdracht heeft ontbonden, opgezegd of herroepen, wanneer de ontbinding, opzegging of herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar vóór de aanvang

103

van de lopende procedure en de waarde van het niet-uitgevoerde deel van de vorige overheidsopdracht minstens 5 % van de totale waarde van deze opdracht bedraagt. 2)

De Unierechtelijke beginselen en regels inzake overheidsopdrachten rechtvaardigen niet dat een nationale regeling als in het hoofdgeding uit hoofde van de bescherming van het algemeen belang en de rechtmatige belangen van de aanbestedende diensten, alsmede de handhaving van de eerlijke mededinging tussen de marktdeelnemers, een aanbestedende dienst ertoe verplicht om in een geval als bedoeld in het antwoord op de eerste prejudiciĂŤle vraag, een marktdeelnemer automatisch uit te sluiten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht.

ondertekeningen

104

ARREST VAN HET HOF (Grote kamer) 19 december 2012 (*)

„Overheidsopdrachten – Richtlijn 2004/18/EG – Artikel 1, lid 2, sub a en d – Diensten – Onderzoek en beoordeling van aardbevingsgevoeligheid van ziekenhuizen – Overeenkomst tussen twee openbare lichamen, waaronder universiteit – Lichaam dat als ondernemer kan worden aangemerkt – Overeenkomst onder bezwarende titel – Vergoeding die niet hoger is dan gemaakte kosten”

In zaak C-159/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Consiglio di Stato (Italië) bij beslissing van 9 november 2010, ingekomen bij het Hof op 1 april 2011, in de procedure Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Salento tegen Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., wijst HET HOF (Grote kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, president, K. Lenaerts, vicepresident, A. Tizzano, M. Ilešič, L. Bay Larsen, J. Malenovský, kamerpresidenten, U. Lõhmus, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev, C. Toader, J.-J. Kasel, M. Safjan en D. Šváby (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: A. Impellizzeri, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 27 maart 2012, gelet op de opmerkingen van: –

de Azienda Sanitaria Locale di Lecce, vertegenwoordigd door M. de Stasio en V. Pappalepore, avvocati,

–

de Università del Salento, vertegenwoordigd door E. Sticchi Damiani en S. Sticchi Damiani, avvocati,

–

de Consiglio Nazionale degli Ingegneri, vertegenwoordigd door P. Quinto, avvocato,

–

de Associazione delle Organizzazioni di Ingegneri, di Architettura e di Consultazione Tecnico Economica (OICE) e.a., vertegenwoordigd door A. Clarizia en P. Clarizia, avvocati,

105

–

de Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori (CNAPPC), vertegenwoordigd door F. Sciaudone, M. Sanino, R. Sciaudone en A. Neri, avvocati,

–

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door C. Colelli, avvocato dello Stato,

–

de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek en J. Vláčil als gemachtigden,

–

de Poolse regering, vertegenwoordigd door M. Szpunar en M. Laszuk als gemachtigden,

–

de Zweedse regering, vertegenwoordigd door K. Petkovska, S. Johannesson en A. Falk, als gemachtigden,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door E. Kružiková en C. Zadra als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 23 mei 2012, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 2, sub a en d, artikel 2, artikel 28 en bijlage II A, categorieën 8 en 12, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1422/2007 van de Commissie van 4 december 2007 (PB L 317, blz. 34, hierna: „richtlijn 2004/18”).

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Azienda Sanitaria Locale di Lecce (lokale gezondheidsdienst te Lecce; hierna: „ASL”) en de Università del Salento (universiteit van Salento, hierna: „universiteit”) enerzijds, en de Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce (orde van ingenieurs van de provincie Lecce) e.a. anderzijds, over een adviesverleningsovereenkomst tussen de ASL en de universiteit (hierna: „adviesverleningsovereenkomst”) voor het onderzoek en de beoordeling van de aardbevingsgevoeligheid van de ziekenhuisvoorzieningen van de provincie Lecce. Toepasselijke bepalingen Unierecht

Punt 2 van de considerans van richtlijn 2004/18 bepaalt: „Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het [EG-]Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling,

106

het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. [...]” 4

Artikel 1 van deze richtlijn bepaalt: „[...] 2.

[...]

[...] 8. De termen ,aannemer‟, ,leverancier‟ of ,dienstverlener‟ omvatten elke natuurlijke of rechtspersoon of elk openbaar lichaam of elke combinatie van deze personen en/of lichamen die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden[,] [...] producten of diensten op de markt aanbiedt. De term ,ondernemer‟ dekt zowel de termen ,aannemer‟, ,leverancier‟ als ,dienstverlener‟. De term ,ondernemer‟ wordt louter ter vereenvoudiging van de tekst gebruikt. [...] 9. Als ,aanbestedende diensten‟ worden aangemerkt de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen. [...]” 5

Volgens artikel 2 van deze richtlijn „[behandelen] [a]anbestedende diensten [...] ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten [zij] transparantie in hun handelen”.

Krachtens artikel 7, sub b, van richtlijn 2004/18 is deze richtlijn met name van toepassing op de opdrachten voor diensten, geplaatst door andere aanbestedende diensten dan de in bijlage IV van deze richtlijn opgenomen centrale overheidsinstanties, voor zover het opdrachten betreft die niet op grond van de in dit artikel bedoelde uitzondering zijn uitgesloten en waarvan de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde (hierna: „btw”) gelijk is aan of groter dan 206 000 EUR.

Volgens artikel 9, leden 1 en 2, van deze richtlijn, moet de berekening van de geraamde waarde van een overheidsopdracht gebaseerd zijn op het totale bedrag, exclusief btw, zoals geraamd door de aanbestedende dienst op het tijdstip van

107

verzending van de aankondiging van de opdracht, of, in voorkomend geval, op het tijdstip waarop de procedure voor de gunning van de opdracht wordt ingeleid. 8

Artikel 20 van richtlijn 2004/18 bepaalt dat de opdrachten voor het verrichten van de in bijlage II A van deze richtlijn vermelde diensten overeenkomstig de artikelen 23 tot en met 55 ervan worden geplaatst. Van deze artikelen bepaalt artikel 28 dat „[de aanbestedende diensten] [b]ij het plaatsen van hun overheidsopdrachten [...] gebruik[maken] van de nationale procedures die voor de toepassing van deze richtlijn zijn aangepast”.

Bijlage II A bij richtlijn 2004/18 bevat onder meer de volgende categorieën diensten: –

categorie 8, voor onderzoeks- en ontwikkelingswerk, met uitzondering van onderzoeks- en ontwikkelingswerk anders dan dat waarvan de resultaten in hun geheel toebehoren aan de aanbestedende dienst voor gebruik ervan in de uitoefening van zijn eigen werkzaamheden, voor zover de dienstverlening volledig door de aanbestedende dienst wordt beloond;

–

categorie 12, voor diensten van architecten; diensten van ingenieurs en geïntegreerde diensten van ingenieurs bij kant-en-klaar opgeleverde projecten; diensten in verband met stedenbouw en landschapsarchitectuur; diensten in verband met aanverwante wetenschappelijke en technische adviezen en diensten voor keuring en controle.

Italiaans recht 10

Volgens artikel 15, lid 1, van wet nr. 241 van 7 augustus 1990 inzake nieuwe bepalingen op het gebied van de administratieve procedure en het recht van toegang tot administratieve documenten (nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, GURI nr. 192 van 18 augustus 1990, blz. 7) „kunnen overheden steeds onderling overeenkomsten sluiten om de verrichting in onderlinge samenwerking van activiteiten van algemeen belang te regelen.”

Artikel 66 van het decreet van de president van de Republiek nr. 382 van 11 juli 1980 inzake reorganisatie van het universitair onderwijs, met betrekking tot de opleiding en het organisatorisch en didactisch onderzoek (decreto del Presidente della Repubblica – Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica, gewoon supplement bij GURI nr. 209 van 31 juli 1980), bepaalt: „De universiteiten kunnen, op voorwaarde dat dit niet in de weg staat aan de vervulling van hun didactische wetenschappelijke functies, onderzoeks- en adviesverleningsactiviteiten verrichten op grond van overeenkomsten met openbare en particuliere lichamen. De uitvoering van die overeenkomsten wordt over het algemeen toevertrouwd aan de vakgroepen of, wanneer er geen vakgroepen zijn opgericht, aan de instituten of universitaire ziekenhuizen of aan bepaalde docenten die voltijds werken. De opbrengsten van de prestaties van de overeenkomsten bedoeld in de vorige alinea worden verdeeld volgens een reglement dat is goedgekeurd door het college van bestuur van de universiteit op basis van een door de minister van Onderwijs verstrekt model [...].

108

Het docerend en niet-docerend personeel dat meewerkt aan die prestaties kan worden vergoed tot een totaal jaarlijks bedrag van niet meer dan 30 % van het totale salaris. Hoe dan ook mag het aldus aan het personeel betaalde bedrag niet hoger zijn dan 50 % van de globale opbrengsten van de prestaties. Het in de tweede alinea bedoelde reglement bepaalt het bedrag dat moet worden bestemd voor algemene kosten van de universiteit alsmede de criteria voor de toekenning aan het personeel van het in de derde alinea bedoelde bedrag. De rest van de inkomsten is bestemd voor de aankoop van didactisch en wetenschappelijk materiaal en voor de exploitatiekosten van de vakgroepen, de instituten of de ziekenhuizen die de overeenkomsten hebben uitgevoerd. Van de totale opbrengsten van elke prestatie, die moeten worden verdeeld overeenkomstig het bepaalde in de tweede alinea, worden in elk geval vooraf de kosten van de universiteit voor de uitvoering van deze prestaties afgetrokken. De opbrengsten die voortkomen uit de in de vorige alinea bedoelde activiteit, vormen inkomsten in de begroting van de universiteit.” Hoofdgeding en prejudiciële vraag 12

Bij besluit van 7 oktober 2009 heeft de directeur-generaal van de ASL het bestek goedgekeurd voor de uitvoering door de universiteit van een opdracht voor onderzoek en beoordeling van de aardbevingsgevoeligheid van de ziekenhuisvoorzieningen van de provincie Lecce, te verrichten tegen de achtergrond van recente nationale bepalingen op het gebied van de veiligheid van constructies, in het bijzonder „strategische” gebouwen (hierna respectievelijk: „bestek” en „onderzoeksopdracht”).

Volgens het bestek bestaat deze onderzoeksopdracht voor elk betrokken gebouw uit de volgende drie delen: –

bepaling van het type constructie, de gebruikte bouwmaterialen en de gehanteerde berekeningsmethoden; beknopt onderzoek van de feitelijke toestand ten opzichte van de beschikbaar gestelde projectdocumentatie;

–

onderzoek van de stevigheid van de constructie, beknopte beoordeling van de globale bestendigheid van het gebouw tegen aardbevingen, eventuele plaatselijke analyses van bouwkundige elementen of subsystemen die van belang zijn voor de bepaling van de globale bestendigheid tegen aardbevingen, en

–

uitwerken van de resultaten van het tweede deel en opstellen van technische werkbladen ten behoeve van bouwkundige beoordelingen; in het bijzonder: opstellen van rapporten over het geconstateerde type gebouw, de gebruikte materialen en de staat van onderhoud van de constructie, met bijzondere nadruk op de aspecten die een grote invloed hebben op de bouwkundige kwetsbaarheid bij aardbevingen in het gebied waar de constructie is gelegen; uitwerken van technische werkbladen met de classificatie van de aardbevingsgevoeligheid van de ziekenhuizen; opstellen van technische rapporten over de bouwkundige elementen of subsystemen met een hogere mate van kwetsbaarheid in geval van aardbevingen; formuleren van voorlopige suggesties en beknopte beschrijving van de aanpassings- of verbeteringswerkzaamheden met het oog op een betere aardbevingsbestendigheid, met bijzondere nadruk op de voordelen en

109

beperkingen uit technisch en economisch oogpunt van de diverse in aanmerking komende procedés. 14

De met de onderzoeksopdracht samenhangende adviesverleningsovereenkomst van 22 oktober 2009 bepaalt met name het volgende: –

de maximale duur van deze overeenkomst wordt vastgesteld op 16 maanden;

–

de onderzoeksopdracht wordt gegeven aan de groep constructietechniek, die zich kan laten bijstaan door hooggekwalificeerd extern personeel;

–

deze opdracht wordt uitgevoerd in nauwe samenwerking tussen de door de ASL en de universiteit opgerichte werkgroepen om de doelstellingen die het derde deel van deze opdracht vormen, te bereiken;

–

de wetenschappelijke verantwoordelijkheid wordt opgenomen door twee personen die respectievelijk door de ene en door de andere partij worden aangewezen;

–

de ASL is eigenaar van alle uit het onderzoek voortkomende resultaten, maar verbindt zich ertoe de universiteit te vermelden in elke publicatie in technische of wetenschappelijke context; de universiteit mag deze resultaten met toestemming van de ASL gebruiken voor publicaties of wetenschappelijke mededelingen, en

–

voor alle prestaties betaalt de ASL de universiteit een bedrag van 200 000 EUR exclusief btw, te betalen in vier termijnen; in geval van voortijdige ontbinding van de overeenkomst heeft de universiteit evenwel recht op een bedrag afhankelijk van de omvang van het uitgevoerde werk, dat overeenstemt met de gemaakte kosten en de uitgaven voor de juridische verbintenissen die werden aangegaan voor de uitvoering van de onderzoeksopdracht.

Uit het aan het Hof voorgelegde dossier blijkt dat dit bedrag van 200 000 EUR de volgende elementen omvat: –

aankoop en gebruik van technische instrumenten: 20 000 EUR;

–

kosten voor dienstreizen van het personeel: 10 000 EUR;

–

personeelskosten: 144 000 EUR;

–

algemene kosten: 26 000 EUR.

Voorts blijkt dat de personeelskosten van 143 999,58 EUR, afgerond op 144 000 EUR, de volgende uitgaven omvatten: –

activeren van drie onderzoeksbeurzen van een duur van een jaar: 57 037,98 EUR;

–

kosten voor een universitair hoofddocent voor 180 uur in 2009 (uurtarief van 45,81 EUR) en voor 641 uur in 2010 (uurtarief van 48,93 EUR): 39 609,93 EUR;

110

–

kosten voor een senior onderzoeker voor 170 uur in 2009 (uurtarief van 25,91 EUR) en voor 573 uur in 2010 (uurtarief van 32,23 EUR): 22 936,95 EUR;

–

kosten voor een junior onderzoeker voor 170 uur in 2009 (uurtarief van 20,50 EUR) en voor 584 uur in 2010 (uurtarief van 26,48 EUR): 18 949,32 EUR;

–

kosten voor een laborant voor 70 uur in 2009 (uurtarief van 20,48 EUR) en voor 190 uur in 2010 (uurtarief van 21,22 EUR): 5 465,40 EUR.

Verschillende beroepsordes en -verenigingen en ondernemingen hebben beroepen tegen het besluit tot goedkeuring van het bestek en tegen alle voorbereidende, ermee verbonden of daaropvolgende handelingen ingesteld bij het Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (regionale administratieve rechtbank voor Puglia), waarbij met name de schending van de nationale en Unierechtelijke regelingen inzake overheidsopdrachten werd aangevoerd. Met zijn uitspraak heeft deze rechter deze beroepen toegewezen, op grond dat de onderzoeksopdracht een opdracht voor diensten van ingenieurs in de zin van de Italiaanse wetgeving vormde.

Bij de beroepen die zij tegen deze uitspraak hebben ingesteld, voeren de ASL en de universiteit in wezen aan dat de adviesverleningsovereenkomst overeenkomstig het Italiaanse recht een samenwerkingsovereenkomst vormt tussen overheden voor activiteiten van algemeen belang. De deelname onder bezwarende titel – maar tegen een tot de gemaakte kosten beperkte vergoeding – van de universiteit aan een dergelijke overeenkomst past in haar institutionele activiteiten. Daarnaast wordt aangevoerd dat onderzoeksinstellingen zijn belast met de onderzoeksopdracht en dat de onderzoeksopdracht betrekking heeft op onderzoek dat moet worden verricht door middel van proeven en analyses die moeten worden uitgevoerd zonder standaardmethode en genormaliseerde of in de wetenschappelijke literatuur vastgelegde procedure. De rechtmatigheid van dergelijke samenwerkingsovereenkomsten tussen overheden uit het oogpunt van het Unierecht vloeit voort uit de rechtspraak van het Hof.

De verwijzende rechter zet uiteen dat de overeenkomsten tussen overheden krachtens artikel 15 van wet nr. 241 van 7 augustus 1990 het optreden van diverse administratieve instanties, die elk een specifiek algemeen belang nastreven, beogen te coördineren, en een vorm van samenwerking zijn op grond waarvan overheidsdiensten efficiënter en economischer kunnen worden beheerd. Een dergelijke overeenkomst kan worden gesloten wanneer een overheidsdienst een andere overheidsdienst onder bezwarende titel de opdracht wil geven om een dienst te verrichten en deze dienst overeenkomstig de institutionele doelstellingen van de lichamen die partij zijn bij de overeenkomst, tot de opdrachten van de overheid behoort.

De Consiglio di Stato vraagt zich evenwel af of het sluiten van een overeenkomst tussen overheden niet strijdig is met het beginsel van vrije mededinging wanneer een van de betrokken overheden als ondernemer kan worden beschouwd, aangezien elk openbaar lichaam dat diensten op de markt aanbiedt als zodanig wordt aangemerkt, ongeacht of het hoofdzakelijk winst nastreeft, als een onderneming is georganiseerd of op een regelmatige basis op de markt aanwezig is. De verwijzende rechter verwijst in dit verband naar het arrest van 23 december 2009, CoNISMa (C-305/08, Jurispr. blz. I-12129). Aangezien de universiteit kan deelnemen aan een aanbesteding, vallen de overeenkomsten die aanbestedende diensten met haar sluiten uit dit oogpunt binnen de werkingssfeer van de

111

Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten, wanneer zij zoals in het hoofdgeding betrekking hebben op onderzoeksprestaties die niet onverenigbaar lijken met de in de categorieën 8 en 12 van bijlage II A van richtlijn 2004/18 vermelde diensten. 21

Daarop heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag: „Staat [richtlijn 2004/18], in het bijzonder artikel 1, lid 2, sub a en d, artikel 2, artikel 28 en bijlage II [A], categorieën 8 en 12, in de weg aan een nationale regeling op basis waarvan schriftelijke overeenkomsten tussen twee aanbestedende diensten kunnen worden gesloten voor het onderzoek en de beoordeling van de aardbevingsgevoeligheid van ziekenhuisvoorzieningen, te verrichten tegen de achtergrond van de nationale bepalingen inzake de veiligheid van bouwwerken, in het bijzonder strategische gebouwen, tegen een vergoeding die niet hoger is dan de kosten van de uitvoering van de prestatie, terwijl de uitvoerende overheidsdienst de hoedanigheid van ondernemer kan hebben?” Beantwoording van de prejudiciële vraag

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale regeling op basis waarvan zonder oproep tot inschrijving een overeenkomst kan worden gesloten waarbij twee openbare lichamen onderling een samenwerking als aan de orde in het hoofdgeding tot stand brengen.

Vooraf zij erop gewezen dat de toepassing van richtlijn 2004/18 op een overheidsopdracht afhankelijk is van de voorwaarde dat de geraamde waarde ervan de in artikel 7, sub b, van deze richtlijn vastgestelde drempel bereikt, rekening houdend met de normale marktwaarde van de werken, de leveringen of de diensten waarop deze overheidsopdracht betrekking heeft. Is dit niet het geval, dan zijn de fundamentele regels en de algemene beginselen van het VWEU, inzonderheid het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsook de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting van toepassing, voor zover de betrokken opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, met name gelet op het belang en de plaats van uitvoering ervan (zie in die zin met name arrest van 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C-147/06 en C-148/06, Jurispr. blz. I-3565, punten 20, 21 en 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

De omstandigheid dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst in voorkomend geval kan vallen onder hetzij richtlijn 2004/18, hetzij de fundamentele regels en de algemene beginselen van het VWEU, heeft evenwel geen invloed op de beantwoording van de vraag. De in de rechtspraak van het Hof geformuleerde criteria om te beoordelen of een oproep tot inschrijving al dan niet verplicht is, zijn immers relevant voor zowel de uitlegging van deze richtlijn als de uitlegging van de regels en beginselen van het VWEU (zie in die zin arrest van 10 september 2009, Sea, C-573/07, Jurispr. blz. I-8127, punten 35-37).

Voorts dient te worden opgemerkt dat overeenkomstig artikel 1, lid 2, van richtlijn 2004/18, een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een ondernemer en een aanbestedende dienst is gesloten en betrekking heeft op de verrichting van in bijlage II A van deze richtlijn bedoelde diensten, een overheidsopdracht is.

112

Ten eerste is het dienaangaande niet van belang dat deze ondernemer zelf een aanbestedende dienst is (zie in die zin arrest van 18 november 1999, Teckal, C-107/98, Jurispr. blz. I-8121, punt 51). Het doet bovendien niet ter zake dat het betrokken lichaam niet hoofdzakelijk winst nastreeft, niet als een onderneming is georganiseerd of niet op een regelmatige basis op de markt aanwezig is (zie in die zin arrest CoNISMa, reeds aangehaald, punten 30 en 45).

Zo heeft het Hof met betrekking tot lichamen zoals openbare universitaire instellingen geoordeeld dat dergelijke lichamen in beginsel de mogelijkheid hebben om deel te nemen aan een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht voor diensten. De lidstaten kunnen evenwel de activiteiten van deze lichamen reglementeren en met name hun het recht verlenen of weigeren om op de markt actief te zijn, rekening houdend met hun institutionele en statutaire doelstellingen. Wanneer en voor zover deze lichamen gerechtigd zijn om bepaalde diensten op de markt aan te bieden, kan hun niet worden verboden om deel te nemen aan een aanbesteding die betrekking heeft op de betrokken diensten (zie in die zin arrest CoNISMa, reeds aangehaald, punten 45, 48, 49 en 51). In casu heeft de verwijzende rechter aangegeven dat artikel 66, eerste alinea, van het decreet van de president van de Republiek nr. 382 van 11 juli 1980 de openbare universiteiten uitdrukkelijk het recht verleent onderzoeks- en adviesverleningsprestaties te verrichten voor openbare of particuliere lichamen voor zover deze activiteit hun onderwijstaak niet schaadt.

Ten tweede behoren activiteiten als die waarop de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst betrekking heeft, niettegenstaande het door de verwijzende rechter vermelde feit dat zij onder het wetenschappelijk onderzoek kunnen vallen, volgens de daadwerkelijke aard van deze activiteiten hetzij tot het onderzoeks- en ontwikkelingswerk van bijlage II A, categorie 8, van richtlijn 2004/18, hetzij tot de diensten van ingenieurs en de diensten in verband met aanverwante wetenschappelijke en technische adviezen van categorie 12 van deze bijlage.

Ten derde kan een overeenkomst, zoals de advocaat-generaal in de punten 32 tot en met 34 van haar conclusie heeft uiteengezet en zoals blijkt uit de normale en gebruikelijke betekenis van de woorden â&#x20AC;&#x17E;onder bezwarende titelâ&#x20AC;?, niet buiten het begrip overheidsopdracht vallen op de enkele grond dat de vergoeding ervan beperkt blijft tot de terugbetaling van de kosten die zijn gemaakt om de overeengekomen dienst te verrichten.

Onder voorbehoud van het door de verwijzende rechter te verrichten onderzoek blijkt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst alle in de punten 26 tot en met 29 van het onderhavige arrest vermelde kenmerken te vertonen.

Uit de rechtspraak van het Hof blijkt evenwel dat twee types door openbare lichamen gesloten overeenkomsten niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht inzake overheidsopdrachten vallen.

In de eerste plaats betreft het de overeenkomsten gesloten tussen een openbaar lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is, wanneer dit lichaam op deze persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen (zie in die zin arrest Teckal, reeds aangehaald, punt 50).

Vaststaat evenwel dat deze uitzondering niet van toepassing is in een context als die van het hoofdgeding, aangezien uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de ASL geen toezicht uitoefent op de universiteit.

113

In de tweede plaats betreft het de overeenkomsten die een samenwerking tussen openbare lichamen tot stand brengen, die ertoe strekt de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op hen gezamenlijk rust (zie in die zin arrest van 9 juni 2009, Commissie/Duitsland, C-480/06, Jurispr. blz. I-4747, punt 37).

In bedoeld geval zijn de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten niet van toepassing voor zover bovendien dergelijke overeenkomsten uitsluitend door openbare lichamen zijn gesloten, zonder enige particuliere inbreng, geen enkele particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten en de samenwerking die deze overeenkomsten tot stand brengen uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang (zie in die zin arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, punten 44 en 47).

Hoewel een overeenkomst als aan de orde in het hoofdgeding lijkt te voldoen aan bepaalde van de in de vorige twee punten van het onderhavige arrest vermelde criteria, zoals de verwijzende rechter heeft opgemerkt, kan een dergelijke overeenkomst evenwel enkel buiten de werkingssfeer van het Unierecht inzake overheidsopdrachten vallen indien de overeenkomst aan al deze criteria voldoet.

Dienaangaande lijkt uit de in de verwijzingsbeslissing opgenomen vermeldingen voort te vloeien dat, ten eerste, deze overeenkomst allerlei materiële aspecten bevat, waarvan een aanzienlijk of zelfs overheersend deel overeenstemt met activiteiten die over het algemeen door ingenieurs of architecten worden verricht en die hoewel zij op een wetenschappelijke basis zijn gesteund, toch niet op één lijn zijn te plaatsen met wetenschappelijk onderzoek. Anders dan het Hof in punt 37 van het reeds aangehaalde arrest Commissie/Duitsland heeft kunnen vaststellen, lijkt de taak van algemeen belang waarop de door deze overeenkomst tot stand gebrachte samenwerking tussen openbare lichamen betrekking heeft, dus niet de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die gezamenlijk op de ASL en de universiteit rust.

Ten tweede zou de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst particuliere ondernemingen kunnen bevoordelen indien het hooggekwalificeerde externe personeel waardoor de universiteit zich op grond van deze overeenkomst kan laten bijstaan om bepaalde prestaties uit te voeren, particuliere dienstverrichters omvat.

Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om alle relevante aspecten ter zake te onderzoeken.

Op de vraag moet dus worden geantwoord dat het Unierecht inzake overheidsopdrachten in de weg staat aan een nationale regeling op basis waarvan zonder oproep tot inschrijving een overeenkomst kan worden gesloten waarbij openbare lichamen onderling een samenwerking tot stand brengen wanneer – hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan – een dergelijke overeenkomst niet ertoe strekt de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op deze lichamen gezamenlijk rust, de overeenkomst niet uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang, of de overeenkomst een particuliere dienstverrichter kan bevoordelen tegenover zijn concurrenten. Kosten

114

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht: Het Unierecht inzake overheidsopdrachten staat in de weg aan een nationale regeling op basis waarvan zonder oproep tot inschrijving een overeenkomst kan worden gesloten waarbij openbare lichamen onderling een samenwerking tot stand brengen wanneer â&#x20AC;&#x201C; hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan â&#x20AC;&#x201C; een dergelijke overeenkomst niet ertoe strekt de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op deze lichamen gezamenlijk rust, de overeenkomst niet uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang, of de overeenkomst een particuliere dienstverrichter kan bevoordelen tegenover zijn concurrenten. ondertekeningen

115

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL M. WATHELET van 11 april 2013 (1)

Zaak C-576/10

Europese Commissie tegen Koninkrijk der Nederlanden

„Niet-nakoming – Richtlijn 2004/18/EG – Toepassing ratione temporis – Concessieovereenkomst voor openbare werken – Beginselen van plaatsen van opdrachten – Overeenkomst onder bezwarende titel – Rechtstreeks economisch belang – Concessieovereenkomst voor onbepaalde tijd – Eigendom van werk – Gemeente Eindhoven”

I–

Inleiding: feiten en procedure

A–

Korte uiteenzetting van de feiten

1. Met het onderhavige beroep wegens niet-nakoming verwijt de Europese Commissie het Koninkrijk der Nederlanden inbreuk te hebben gemaakt op het recht van de Europese Unie betreffende overheidsopdrachten door in het kader van de gunning van een gestelde concessieovereenkomst voor openbare werken door de gemeente Eindhoven de krachtens artikel 2 en titel III van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten(2) op hem rustende verplichtingen niet te zijn nagekomen. 2. Het geschil vindt zijn oorsprong in het besluit van de gemeente Eindhoven (hierna: „gemeente”) van 7 augustus 2001 om op haar grondgebied een locatie tussen de bestaande wijk Doornakkers en de nieuwe woonwijk Tongelresche Akkers te herontwikkelen.(3) Het doel van de gemeente was deze locatie (hierna: „centrum Doornakkers”), waarvan de gemeente eigenares was, te ontwikkelen, met name door ervoor te zorgen dat de inwoners van deze twee wijken ook een aantal sociale en culturele diensten [een zorgcentrum, een spelen-, integreren- en lerencentrum (hierna: „SPILcentrum”) en een winkelcentrum met appartementen en woningen] tot hun beschikking zouden hebben. 3. Op 12 september 2001 heeft het college van burgemeester en wethouders ingestemd met het door de diensten van de gemeente opgestelde stedenbouwkundig plan met betrekking tot het project centrum Doornakkers (bijlage 2 bij het verweerschrift). Dit plan bevat de uitgangspunten voor de

116

ontwikkeling van de wijk in de vorm van een tekening en voorziet in infrastructuur en voorzieningen met het oog op de integratie van de bestaande wijk Doornakkers en de nieuwe woonwijk Tongelresche Akkers. De eerste wijk zou een zorgcentrum en handelsruimten en appartementen bevatten. In de tweede wijk zou vrijetijdsaccommodatie met onder meer sportfaciliteiten komen. 4. Op 11 april 2002 hebben de gemeentelijke diensten een adviesnota „Selectie van een ontwikkelaar voor het buurtcentrum Doornakkers” opgesteld.(4) In deze adviesnota werd het college van burgemeester en wethouders geadviseerd over de criteria voor de selectie van de koper van de grond waarop het project centrum Doornakkers zou worden ontwikkeld. Verder werd in deze adviesnota gepreciseerd dat deze koper de beoogde wederpartij wordt voor een overeenkomst tot verkoop van de betrokken percelen onder „de gemeentelijke randvoorwaarden en uitgangspunten c.q. het programma van eisen”, die „in overeenstemming [...] met de wensen van de afnemers/eindgebruikers” moet zijn.(5) 5. Deze randvoorwaarden en uitgangspunten houden onder meer in, de functies en de hoogten van de betrokken bebouwing conform het stedenbouwkundig plan, de bouw van appartementen en woningen, de uitbreiding van het bestaande zorgcentrum, een verbindingszone tussen de twee hoofdlocaties, een goede ontsluiting, ondergronds parkeren conform de gemeentelijke parkeernormen, behoud van waardevol groen alsmede de creatie van een plein en van een nieuw buurtpark. 6. Aan het einde van de adviesnota „Selectie van een ontwikkelaar voor het buurtcentrum Doornakkers” werd voorgesteld de projectontwikkelaars Hurks en Haagdijk BV uit te nodigen voor een gesprek. Bij besluit van 23 april 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders beslist dit advies te volgen. 7. Medio mei 2002 heeft de gemeente Hurks en Haagdijk BV telefonisch uitgenodigd voor een gesprek op 11 juni 2002. 8. Tijdens deze bespreking zijn vooral bovengenoemde randvoorwaarden en uitgangspunten en het document „Informatie voor kandidaat-ontwikkelaars die meedoen aan de selectieronde” besproken. 9. Op 15 juli 2003 heeft de gemeente uiteindelijk Hurks geselecteerd als beoogde wederpartij voor het sluiten van een overeenkomst betreffende de verkoop van de betrokken percelen.(6) 10. Hurks heeft in de periode juli 2003-oktober 2005 samen met een architectenbureau haar bouwplannen verder uitgewerkt in een masterplan. Dit masterplan bevatte uitvoerige schetsen van de omvang, de ligging en de uitstraling van de te realiseren bebouwing conform de randvoorwaarden en uitgangspunten van de gemeente. Het was op 26 oktober 2005 gereed en op 14 februari 2006 heeft de gemeente ermee ingestemd. 11. Ter realisering van dit plan hebben de gemeente en Hurks een „samenwerkingsovereenkomst” gesloten. Hurks heeft deze overeenkomst op 12 juni 2007 getekend en de gemeente heeft dit op 16 juli 2007 gedaan. 12. Parallel aan deze onderhandelingen heeft de gemeente op 13 februari 2007 Woonbedrijf als eigenaar van het SPILcentrum gekozen. Op 15 april 2008 is tussen de gemeente en Woonbedrijf een samenwerkingsovereenkomst gesloten. B–

Precontentieuze procedure

117

13. Na een klacht dat de gemeente naar aanleiding van het project centrum Doornakkers het recht van de Unie betreffende overheidsopdrachten zou hebben geschonden, heeft de Commissie de Nederlandse regering op 2 juli 2008 een brief gezonden waarin informatie over dit centrum werd gevraagd. De Nederlandse regering heeft daarop geantwoord bij brief van 19 december 2008. 14. Daar zij van mening was dat dit antwoord leemten vertoonde, heeft de Commissie de Nederlandse regering op 24 februari 2009 een schriftelijke aanmaning gestuurd die was gebaseerd op schending van het recht van de Unie betreffende overheidsopdrachten en in het bijzonder van richtlijn 2004/18. De Nederlandse regering heeft daarop geantwoord bij brief van 30 juni 2009. Omdat zij niet tevreden was met de antwoorden van de Nederlandse regering, heeft de Commissie op 9 oktober 2009 een met redenen omkleed advies uitgebracht. 15. Omdat de Nederlandse regering haar standpunt niet binnen de in het met redenen omklede advies gestelde termijn heeft gewijzigd, heeft de Commissie de onderhavige procedure ingeleid. II – Toepasselijke bepalingen 16.

In artikel 1, leden 2 en 3, van richtlijn 2004/18 wordt bepaald:

„2.

[...] 3.

De ‚concessieovereenkomst voor openbare werken‟ is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat hetzij uit uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.”

17. Artikel 2 bevat de beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten, volgens welke „[a]anbestedende diensten [...] ondernemers op gelijke en nietdiscriminerende wijze [behandelen] en [...] transparantie in hun handelen [betrachten]”. 18. Artikel 16 bepaalt dat richtlijn 2004/18 „niet van toepassing [is] op overheidsopdrachten voor diensten: a) betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop”.

118

19. Ten slotte bevat titel III van richtlijn 2004/18 de regels die specifiek van toepassing zijn op het gebied van openbare werken. III – Bespreking A–

De te behandelen rechtsvragen

20. Alvorens de grond van het geding te onderzoeken zal het Hof zich moeten buigen over drie argumenten die de Nederlandse regering met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep aanvoert: –

het gebruik door de Commissie van documenten die deze pas heeft ontvangen of ontdekt nadat zij het met redenen omkleed advies had uitgebracht;

–

een verruiming van het voorwerp van het geschil in het verzoekschrift van de Commissie,

–

de toepasselijkheid ratione temporis van richtlijn 2004/18.

21. Volgens de Commissie – en ik ben het eens met die analyse – betreft dit laatste argument de grond van de zaak en niet de ontvankelijkheid van het beroep. Ik zal dus eerst de twee vragen betreffende de ontvankelijkheid van het geding onderzoeken en vervolgens die betreffende de toepasselijkheid ratione temporis van richtlijn 2004/18 en de andere vragen betreffende de grond van de zaak. 22. Ten gronde zijn de partijen het vooral oneens over het begrip „concessieovereenkomst voor openbare werken” in de zin van richtlijn 2004/18. Volgens de Nederlandse regering toont de Commissie niet aan dat er sprake is van een overheidsopdracht voor werken en dus a fortiori ook niet dat er sprake is van een concessieovereenkomst voor openbare werken. B–

De ontvankelijkheid

23. Volgens vaste rechtspraak vormt het regelmatige verloop van de precontentieuze procedure een door het VWEU gewilde wezenlijke waarborg, niet alleen ter bescherming van de rechten van de betrokken lidstaat, maar ook om te verzekeren dat in de eventuele contentieuze procedure het voorwerp van het geding duidelijk is omschreven.(7) 24. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak „het voorwerp van het geschil wordt bepaald door de door de Commissie aan de lidstaat gezonden aanmaningsbrief en het daaropvolgende door de Commissie uitgebrachte met redenen omkleed advies, en daarna derhalve niet meer kan worden verruimd. De aan de betrokken lidstaat geboden mogelijkheid om opmerkingen in te dienen, vormt immers – ook wanneer die staat meent daarvan geen gebruik te moeten maken – een door het Verdrag gewilde wezenlijke waarborg, en de eerbiediging van die mogelijkheid is een substantieel vormvereiste voor de regelmatigheid van de procedure tot vaststelling van de niet-nakoming door een lidstaat. Derhalve moeten het met redenen omkleed advies en het beroep van de Commissie op dezelfde grieven berusten als de aanmaningsbrief waarmee de precontentieuze procedure wordt ingeleid.”(8) 1.

Omstreden documenten

119

25. De Nederlandse regering is van mening dat de Commissie de gestelde nietnakoming tracht aan te tonen aan de hand van documenten die zij de Commissie heeft toegestuurd of die de Commissie heeft overgelegd nadat zij het met redenen omkleed advies had uitgebracht. Aangezien de Nederlandse regering tijdens de precontentieuze fase niet op deze documenten heeft kunnen reageren, zou de Commissie haar rechten van verdediging hebben geschonden. a)

Welke documenten zijn omstreden?

26. Zoals hierboven in herinnering is gebracht, dateert de aanmaningsbrief van 24 februari 2009. De Nederlandse regering heeft daarop geantwoord op 30 juni 2009. Op 9 oktober 2009 heeft de Commissie haar met redenen omkleed advies officieel ter kennis gebracht. 27. Bij brief van 12 mei 2010 heeft de Commissie het Koninkrijk der Nederlanden echter een nieuw verzoek om inlichtingen gestuurd. Bij haar antwoord op dit verzoek heeft de Nederlandse regering op 11 juni 2010 een aantal documenten overgelegd. In zijn antwoord preciseerde de minister van Buitenlandse Zaken echter dat de Commissie deze inlichtingen niet kon gebruiken in het kader van de onderhavige procedure. 28. De Commissie heeft toch gebruikgemaakt van een van deze documenten alsmede van drie andere stukken die zij door eigen onderzoekwerk na het versturen van het met redenen omkleed advies heeft verkregen en waaromtrent zij verklaart dat deze ter beschikking van „het grote publiek” staan. De vier omstreden documenten zijn dus, respectievelijk: –

de samenwerkingsovereenkomst tussen Woonbedrijf – die de eigenaar van het SPILcentrum zal zijn – en de gemeente van 15 april 2008 (bijlage 5 bij het verzoekschrift),

–

een informatiebrief van de gemeenteraad van 18 maart 2008 (bijlage 18 van het verzoekschrift),

–

een regeling van de minister voor Wonen, Wijken en Integratie van 6 oktober 2009 met als opschrift „Tijdelijke stimuleringsregeling woningbouwprojecten 2009”, bekendgemaakt in de Staatscourant van 12 oktober 2009 (bijlage 19 bij het verzoekschrift),

–

een mededeling op de internetpagina van het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 14 december 2009 (bijlage 20 bij het verzoekschrift).

b) Welke invloed heeft het gebruik van deze documenten door de Commissie op de regelmatigheid van de procedure? 29. Zoals ik in punt 24 van de onderhavige conclusie in herinnering heb gebracht, moeten het met redenen omkleed advies en het beroep van de Commissie op dezelfde grieven berusten als de aanmaningsbrief waarmee de precontentieuze procedure wordt ingeleid. 30. Aldus „kan de Commissie geen specifieke niet-nakoming doen vaststellen met betrekking tot een bijzondere feitelijke situatie die niet ter sprake is gebracht in de precontentieuze procedure”.(9) Elke specifieke grief moet immers reeds in de precontentieuze fase zijn aangevoerd, zodat de betrokken lidstaat de gelegenheid

120

heeft om de aldus aan de orde gestelde concrete situatie te verhelpen daaromtrent nuttig verweer te voeren, welk verweer onder meer voor Commissie aanleiding kan vormen, die grief te laten vallen, en/of kan bijdragen de afbakening van het voorwerp van het geschil dat later bij het Hof aanhangig worden gemaakt.(10)

of de tot zal

31. Opgemerkt zij echter dat in het onderhavige geval de door de Commissie overgelegde documenten tegen het gebruik waarvan de Nederlandse regering opkomt, uitsluitend betrekking hebben op de feitelijke situatie die het voorwerp van de precontentieuze procedure is. Zij beogen niet de staving van een nieuwe grief, maar alleen de verduidelijking van de in het kader van deze procedure geformuleerde grief. 32. Ik wijs er met name op dat de eerste twee documenten uit maart en april 2008, en dus van vóór de aanmaning, dateren. Zij houden overduidelijk verband met de in de aanmaning beschreven feitelijke situatie en waren, naar de aard ervan, de Nederlandse autoriteiten niet onbekend. 33. Het eerste document is de op 15 april 2008 tussen Woonbedrijf en de gemeente gesloten samenwerkingsovereenkomst. Woonbedrijf was echter al op 13 februari 2007 als eigenaar van het SPILcentrum gekozen. Bovendien heeft de gemeente, toen zij op 14 februari 2006 besloot in te stemmen met het door Hurks voorgestelde masterplan, in haar besluit gepreciseerd dat dit plan was voorbereid door een projectgroep waarin met name de gemeente en Woonbedrijf waren vertegenwoordigd. De Nederlandse regering kon er dus niet onkundig van zijn dat de betrekkingen tussen Woonbedrijf en de gemeente deel uitmaakten van het geschil. 34. Het tweede document is een informatiebrief van de gemeentelijke autoriteiten betreffende de bouw van woningen op initiatief van de gemeente in de periode 2005-2010. Het project betreffende de wijk Tongelresche Akkers en het centrum Doornakkers wordt daarin meermaals uitdrukkelijk genoemd. Net als aangaande de samenwerkingsovereenkomst tussen Woonbedrijf en de gemeente kon de Nederlandse regering ook niet onkundig zijn van de eventuele invloed van dit document op het geschil, daar voor de gemeente de bouw van woningen rechtstreeks verbonden was met het verkrijgen van overheidssubsidie en het centrum Doornakkers daarvan deel uitmaakte. 35. Wat de twee andere documenten betreft, stel ik vast dat het daarbij gaat om openbare documenten: het ene is een in de Staatscourant bekendgemaakte bestuurlijke regeling en het andere een op de internetpagina van een overheidsinstantie bekendgemaakte informatienota. Het eerste document regelt de voorwaarden voor het verkrijgen van steun voor het woningbouwprogramma en het tweede is een algemene informatienota over dat programma. 36. Het gaat dus wel degelijk gewoon om documenten die een beter beeld geven van de feitelijke situatie en niet om documenten die erop gericht zijn een nieuwe grief te formuleren. Integendeel, zij verduidelijken slechts de in de aanmaning en in het met redenen omkleed advies geformuleerde grief. 37. Ten slotte dient eraan te worden herinnerd dat, ofschoon de Commissie uiteraard de rechten van verdediging van de Nederlandse regering dient te eerbiedigen, deze laatste op grond van de verplichting tot loyale samenwerking die krachtens artikel 4, lid 3, VEU op haar rust, de vervulling van de taak van de Commissie dient te vergemakkelijken. „[B]ij het onderzoek naar de correcte toepassing in de praktijk van nationale bepalingen die de daadwerkelijke

121

implementatie van de richtlijn dienen te verzekeren, [...] [is] de Commissie, die [...] niet over eigen onderzoeksbevoegdheden ter zake beschikt, [dus] grotendeels op de door eventuele klagers en de betrokken lidstaat verstrekte gegevens [...] aangewezen. [...] In dergelijke omstandigheden is het namelijk primair de taak van de nationale autoriteiten, het nodige onderzoek ter plaatse uit te voeren in een geest van loyale samenwerking, overeenkomstig de in punt 42 van het onderhavige arrest herhaalde plicht van iedere lidstaat, de vervulling van de algemene taak van de Commissie te vergemakkelijken [...]”(11). 38. Bijgevolg ben ik van mening dat het beroep van de Commissie niet nietontvankelijk kan worden verklaard wegens het gebruik van bovengenoemde documenten door de Commissie. 2.

Nieuwe grief en verruiming van het voorwerp van het geding

39. Vervolgens verwijt de Nederlandse regering de Commissie dat zij pas voor het eerst in het verzoekschrift ter onderbouwing van haar standpunt dat er sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel heeft gesteld dat de gemeente „een prestatie” ontving, terwijl de Commissie het tijdens de precontentieuze fase uitsluitend zou hebben gehad over het bestaan van een „tegenprestatie” die de gemeente aan Hurks had verleend. Dit zou neerkomen op een nieuwe grief, betreffende het bestaan van een prestatie die de gemeente zou hebben ontvangen, die het voorwerp van het geding zou verruimen. 40. In dit verband heeft het Hof in zijn arrest Commissie/Portugal(12) gepreciseerd dat „[d]oor het feit dat de Commissie in haar verzoekschrift de argumenten ter onderbouwing van haar conclusie betreffende de gestelde nietnakoming, die zij in de aanmaningsbrief en het met redenen omkleed advies reeds in meer algemene termen had geformuleerd, nauwkeuriger heeft omschreven door louter de redenen te expliciteren waarom zij van mening is dat deze regeling onverenigbaar is met de vrije dienstverrichting, [...] het voorwerp van deze nietnakoming [...] niet [is] gewijzigd en de omvang van het geschil dus niet [is] beïnvloed”. 41. In ben het niet eens met de stelling van de Nederlandse regering dat deze rechtspraak in het onderhavige geval niet kan worden toegepast. Zowel in de aanmaningsbrief als in het met redenen omkleed advies verwijt de Commissie het Koninkrijk der Nederlanden immers, inbreuk te hebben gemaakt op de regels van de Unie betreffende overheidsopdrachten en meer bepaald op richtlijn 2004/18. Van meet af aan heeft de Commissie geoordeeld dat de overeenkomst tussen de gemeente en Hurks een concessieovereenkomst voor openbare werken in de zin van artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18 was, die een overeenkomst onder bezwarende titel vereist. In haar met redenen omkleed advies (blz. 7-9) had de Commissie die voorwaarde uitdrukkelijk geanalyseerd. 42. In haar verzoekschrift(13) formuleert de Commissie geen nieuwe grieven. Zij werkt haar betoog bij om rekening te houden met de recente ontwikkelingen in de rechtspraak van het Hof over het begrip „overeenkomst onder bezwarende titel”, die een prestatie van de opdrachtnemer zou impliceren die een „rechtstreeks economisch belang” heeft voor de aanbestedende dienst.(14) Volgens mij is dit slechts een nadere uitwerking door de Commissie van de argumenten die deze had aangevoerd ter ondersteuning van haar conclusie betreffende de gestelde nietnakoming, en waren die argumenten al meer algemeen geformuleerd in de aanmaningsbrief en in het met redenen omkleed advies.(15) 43.

Het beroep van de Commissie is mijns inziens dan ook ontvankelijk.

122

C–

De toepasselijkheid ratione temporis van richtlijn 2004/18

44. Om te beginnen ben ik, zoals al aangegeven, van mening dat deze kwestie niet de ontvankelijkheid van het beroep, maar de grond van het geding raakt.(16) 45. Volgens artikel 80 van richtlijn 2004/18 moest deze uiterlijk op 31 januari 2006 in nationaal recht zijn omgezet. 46. Volgens de Commissie zouden de echte onderhandelingen pas na de vaststelling van het masterplan op 14 februari 2006, dus na de inwerkingtreding van richtlijn 2004/18, zijn begonnen. De Nederlandse regering is daarentegen van mening dat voor het vaststellen of de richtlijn van toepassing is, het besluit van de gemeente van 23 april 2002 bepalend is, omdat de gemeente op dat moment heeft beslist de Europese aanbestedingsprocedure niet te volgen, maar slechts twee gegadigden te kiezen. De keuze om de onderhandelingen voort te zetten met Hurks is uiterlijk op 15 juli 2003 genomen. 47.

De essentiële data zijn de volgende:

–

7 augustus 2001: besluit van de gemeente Eindhoven om op haar grondgebied een locatie tussen de bestaande wijk Doornakkers en de nieuwe woonwijk Tongelresche Akkers te ontwikkelen(17);

–

12 september 2001: instemming door het college van burgemeester en wethouders met het door de diensten van de gemeenten opgestelde stedenbouwkundig plan met betrekking tot het project Doornakkers.(18) Dit plan bevat de uitgangspunten voor de ontwikkeling van de wijk in de vorm van een tekening. Het voorziet in infrastructuur en voorzieningen met het oog op de integratie van de bestaande wijk Doornakkers en de nieuwe woonwijk Tongelresche Akkers. De eerste wijk zou een zorgcentrum en handelsruimten en appartementen bevatten. In de tweede wijk zou vrijetijdsaccommodatie met onder meer sportfaciliteiten komen;

–

11 april 2002: adviesnota „Selectie van een ontwikkelaar voor het buurtcentrum Doornakkers”.(19) In deze adviesnota wordt het college van burgemeester en wethouders geadviseerd over de criteria voor de selectie van de koper van de grond waarop het project centrum Doornakkers zal worden ontwikkeld. Verder wordt in deze adviesnota gepreciseerd dat deze koper de beoogde wederpartij wordt voor een overeenkomst tot verkoop van de betrokken percelen onder „de gemeentelijke randvoorwaarden en uitgangspunten c.q. het programma van eisen”, die „in overeenstemming [...] met de wensen van de afnemers/eindgebruikers” moet zijn.(20) Deze randvoorwaarden en uitgangspunten houden onder meer in, de functies en de hoogten van de betrokken bebouwing conform het stedenbouwkundig plan, de bouw van appartementen en woningen, de uitbreiding van het bestaande zorgcentrum, een verbindingszone tussen de twee hoofdlocaties, een goede ontsluiting, ondergronds parkeren conform de gemeentelijke parkeernormen, behoud van waardevol groen alsmede de creatie van een plein en van een nieuw buurtpark. Gesuggereerd wordt, twee vennootschappen, Hurks en Haagdijk, uit te nodigen;

–

23 april 2002: instemming door het college wethouders met het advies van 11 april 2002;

–

11 juni 2002: vergadering van de gemeente met de twee voor de verwezenlijking van het project beoogde projectontwikkelaars. Tijdens dit

123

van

burgemeester

gesprek zijn bovengenoemde randvoorwaarden en uitgangspunten en een document met als opschrift „Informatie voor kandidaat-ontwikkelaars die meedoen aan de selectieronde” (21) besproken; –

15 juli 2003: de gemeente kiest Hurks als beoogde wederpartij voor de verwezenlijking van het project(22);

–

van juli 2003 tot en met oktober 2006: Hurks werkt (samen met een architectenbureau) haar bouwplannen verder uit in een masterplan. Dit masterplan bevat uitvoerige schetsen van de omvang, de ligging en de uitstraling van de te realiseren bebouwing conform de randvoorwaarden en uitgangspunten van de gemeente;

–

31 januari 2006: uiterste datum voor de omzetting van richtlijn 2004/18 in nationaal recht;

–

14 februari 2006: instemming door de gemeente met het door Hurks opgestelde masterplan;

–

12 juni en 16 juli 2007: „samenwerkingsovereenkomst”.

ondertekening

van

Beginsel en uitzondering

48. Elke partij baseert zich op de arresten van het Hof in de zaken Commissie/Frankrijk(23) en pressetext Nachrichtenagentur(24). 49. In het reeds aangehaalde arrest Commissie/Frankrijk heeft het Hof de toepassing ratione temporis van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84) verduidelijkt en daarbij zowel een beginsel als een uitzondering geformuleerd. 50. Wat het beginsel betreft, „[vormt] de beslissing van een aanbestedende dienst over het type te volgen procedure en over de noodzaak van een voorafgaande oproep tot mededinging om een overheidsopdracht te gunnen, een specifieke fase van de procedure [...], waarin de wezenlijke kenmerken van het verloop van deze procedure worden bepaald, en die in de regel alleen in het aanvangsstadium ervan is te situeren. Om uit te maken of [de] richtlijn [...] op deze beslissing van toepassing is [...], dient in beginsel dus te worden uitgegaan van het tijdstip waarop deze beslissing is genomen.” (25) Het zou immers „in strijd [...] met het beginsel van de rechtszekerheid [zijn] om ter bepaling van het toepasselijke recht te verwijzen naar de datum van gunning van de opdracht, daar deze datum als het einde van de procedure geldt, terwijl de beslissing van de aanbestedende dienst om al dan niet over te gaan tot een voorafgaande oproep tot mededinging in de regel in het beginstadium wordt genomen”.(26) 51. Maar, en dit is de uitzondering, „[indien later aangeknoopte onderhandelingen] kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de reeds gevoerde onderhandelingen, en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van de overeenkomst, [kan] de toepassing van de bepalingen van [een latere] richtlijn [...] gerechtvaardigd [...] zijn”.(27)

124

52. De begrippen „kenmerken [...] die wezenlijk verschillen” en „wezenlijke voorwaarden van de overeenkomst” zijn nader uitgewerkt in het reeds aangehaalde arrest pressetext Nachrichtenagentur. De wijziging die noodzakelijk is om binnen de werkingssfeer van de uitzondering te vallen, moet een wezenlijk element van de overeenkomst raken, zoals bijvoorbeeld: –

voorwaarden die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen(28),

–

het in belangrijke mate uitbreiden van oorspronkelijk niet waren opgenomen(29),

–

een wijziging die het economische evenwicht van de overeenkomst in het voordeel van de opdrachtnemer wijzigt op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld(30),

–

de in de oorspronkelijke overeenkomst niet voorziene vervanging van de contractpartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht oorspronkelijk had toegewezen, door een nieuwe contractpartner(31),

–

de prijs.

markt

tot

diensten

die

Toepassing op het onderhavige geval

53. Prima facie lijkt de door het Hof in het reeds aangehaalde arrest Commissie/Frankrijk geformuleerde uitzondering als zodanig niet van toepassing te zijn op het onderhavige geding. De uitzondering ziet immers op situaties waarin een overeenkomst op wezenlijke punten is gewijzigd. De enige door de gemeente en Hurks ondertekende overeenkomst lijkt echter uit de zomer van 2007 te dateren. 54. Uit de stukken blijkt echter ontegenzeglijk dat de partijen al vóór de ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst overeenstemming hadden bereikt over alle wezenlijke punten van de overeenkomst. De Commissie stelt overigens strikt genomen niet dat er nieuwe onderhandelingen hebben plaatsgevonden tussen de partijen, maar is van mening dat bepaalde wezenlijke elementen van de overeenkomst pas zijn vastgesteld na het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2004/18 in nationaal recht. Volgens de Commissie dient de lering uit het reeds aangehaalde arrest Commissie/Frankrijk dus naar analogie te worden toegepast.(32) 55. a)

Ik kom niet tot dezelfde conclusie. Het beginsel

56. Volgens het Hof is de toepasselijke richtlijn die welke van kracht was op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst kiest welk type procedure hij zal volgen en definitief uitmaakt of er voor de gunning van een overheidsopdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen. Deze regel berust op het rechtszekerheidsbeginsel, dat niet zou toestaan om ter bepaling van het toepasselijke recht te verwijzen naar de datum van gunning van de opdracht, daar deze datum als het einde van de procedure geldt, terwijl de beslissing van de aanbestedende dienst om al dan niet over te gaan tot een

125

voorafgaande oproep tot mededinging in de regel in het beginstadium wordt genomen.(33) 57. Ik ben dan ook van mening dat men zich niet mag vastklampen aan het bestaan van een overeenkomst in de formele zin van het woord, maar moet kijken naar het tijdstip in de temporele evolutie van het dossier waarop de overheid „de beslissing [...] over het type te volgen procedure en over de noodzaak van een voorafgaande oproep tot mededinging om een overheidsopdracht te gunnen” neemt.(34) 58. Deze uitlegging wordt bevestigd in het arrest Hochtief en Linde-KcaDresden. In dat arrest heeft het Hof bevestigd dat wanneer „[...] de beslissing van de aanbestedende dienst om de offerte van het door verzoeksters in het hoofdgeding opgerichte consortium uit te sluiten en de procedure voort te zetten met de twee geschikt geachte gegadigden, was genomen vóórdat de termijn voor omzetting van richtlijn 2004/18 [in nationaal recht] was verstreken [...] [h]et [...] in strijd [...] met het beginsel van rechtszekerheid [zou zijn] om ter bepaling van het recht dat [...] toepassing vindt, te verwijzen naar de datum van gunning van de opdracht, terwijl de beslissing die in casu beweerdelijk in strijd is met het gemeenschapsrecht, is genomen vóór de [...] datum [van het verstrijken van de termijn voor omzetting in het nationale recht]”.(35) 59. In het onderhavige geval heeft de gemeente de beslissing in de zin van bovengenoemde rechtspraak ontegenzeglijk genomen op 23 april 2002. 60. De gemeente had al op 12 september 2001 ingestemd met het stedenbouwkundig plan met betrekking tot het project centrum Doornakkers. Op die datum waren de uitgangspunten van het project bekend (infrastructuur en voorzieningen om de bestaande wijk en de nieuwe wijk met elkaar te verbinden, typen van op te trekken gebouwen, enz.). 61. Op 23 april 2002 werd de methode voor de selectie van de projectontwikkelaar bepaald. Het is immers op die datum dat de gemeente instemt met de adviesnota van haar diensten met het opschrift „Selectie van een ontwikkelaar voor het buurtcentrum Doornakkers”. In dat document worden de rol van de projectontwikkelaar en de selectiemethode uitdrukkelijk bepaald (zie punten 1.3 en 2 van die nota). De twee vooraf geselecteerde kandidaten worden reeds voorgesteld en de toepassing van de regels betreffende de overheidsopdrachten wordt uitdrukkelijk verworpen: „Na de selectieprocedure zal de gemeente een (aspirant-)projectontwikkelaar aanwijzen met wie een ontwikkelingsovereenkomst kan worden gesloten. Dit is voor de gemeente de beoogde wederpartij voor een overeenkomst tot verkoop van de grond onder voorwaarden. Die voorwaarden moeten verzekeren dat het geplande buurtcentrum tot stand komt conform de gemeentelijke randvoorwaarden en uitgangspunten c.q. het programma van eisen en in overeenstemming is met de wensen van de afnemers/eindgebruikers. De vorm van de verkoop onder voorwaarden, door de gemeente, impliceert dat aanbesteding en aanbestedingsreglementen niet aan de orde zijn.”(36) 62. Dit is duidelijk „de beslissing van [de] aanbestedende dienst over het type te volgen procedure en over de noodzaak van een voorafgaande oproep tot mededinging om een overheidsopdracht te gunnen”.(37) b)

De uitzondering

126

63. Thans blijft dus nog de vraag of wij ons binnen de werkingssfeer van bovengenoemde uitzondering bevinden. In dit verband staat het aan de Commissie om in het kader van haar beroep wegens niet-nakoming aan te tonen dat na 31 januari 2006, de datum waarop de termijn voor omzetting van richtlijn 2004/18 in nationaal recht verstreek en die door de partijen als „scharnierdatum” wordt beschouwd, wezenlijke elementen zijn gewijzigd. 64. De Commissie voert twee elementen aan: de verdeling van het financiële risico voor bepaalde onderdelen van het project betreffende het SPILcentrum en de overname van de kosten voor de inrichting van de openbare ruimten. i)

Het SPILcentrum

65. Het SPILcentrum was de voorziening waarvan de rentabiliteit het onzekerst was. Om deze reden wilde Hurks het financiële risico daarvan niet alleen dragen. De gemeente heeft echter stelselmatig geweigerd een deel daarvan op zich te nemen. Hurks heeft dan uiteindelijk aanvaard, het centrum voor eigen rekening en eigen risico te bouwen. In ruil daarvoor heeft de gemeente een wooncorporatie – Woonbedrijf – als toekomstige eigenaar van het SPILcentrum gekozen. Deze eigenaar zou als tegenprestatie een eenmalige subsidie van 2,41 miljoen EUR ontvangen. 66. Volgens de Commissie is dit een wezenlijk element van de samenwerking tussen Hurks en de gemeente. Dit kon echter pas definitief worden vastgesteld nadat Woonbedrijf op 13 februari 2007 als eigenaar was aangewezen. ii)

De inrichting van de openbare ruimten

67. In punt 4.2 van de adviesnota waarmee de gemeente op 23 april 2002 heeft ingestemd, wordt gepreciseerd dat „[d]e ontwikkelaar [...] daarnaast [zorgt] voor de inrichting van de openbare ruimte”. Volgens de door de partijen ondertekende samenwerkingsovereenkomst blijft de openbare ruimte echter eigendom van de gemeente en draagt deze laatste „voor eigen rekening en risico zorg voor het bouwrijp maken en het woonrijp maken” van het plangebied (met uitzondering van het voor het winkelcentrum bestemde terrein) (artikelen 8.1 en 8.2 van de samenwerkingsovereenkomst). 68. Volgens artikel 1.1 van de samenwerkingsovereenkomst ziet het begrip „woonrijp maken” „met name op de aanleg van wegen en de fundering daarvan, pleinen, trottoirs, openbaar groen inclusief groencompensatie, straatmeubilair en straatvoorzieningen”. 69. Volgens de Commissie is ook dit een wezenlijk element van de samenwerking die na het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2004/18 in nationaal recht tussen partijen zou zijn overeengekomen. c)

Beoordeling

70. Dat de verdeling van het financiële risico voor bepaalde onderdelen van het project betreffende het SPILcentrum en de overname van de kosten van de inrichting van de openbare ruimten pas na het besluit van 23 april 2002 definitief konden worden beslist, is mijns inziens niet van doorslaggevend belang. 71. Indien wij bijvoorbeeld de door het Hof in het reeds aangehaalde arrest pressetext Nachrichtenagentur genoemde elementen weer in herinnering roepen,

127

blijkt dat geen enkel van de twee door de Commissie aangevoerde punten een nieuwe aanbestedingsprocedure zou hebben gerechtvaardigd: –

in het geheel van het project zouden deze twee punten niet hebben kunnen leiden „tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk [hadden kunnen worden] toegelaten”(38),

–

de markt is geenszins in belangrijke mate uitgebreid tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen(39),

–

de wijziging betreffende de inrichting van de openbare ruimten leidt niet tot een belangrijke wijziging van het economische evenwicht van de overeenkomst in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die aanvankelijk niet was voorzien(40),

–

er is geen vervanging van de contractpartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht oorspronkelijk had toegewezen, door een nieuwe contractpartner(41),

–

de prijs was reeds vastgesteld, zoals de Commissie zelf erkent(42).

72. Integendeel, zoals de Commissie zelf aanvoert ten bewijze van het bestaan van een overheidsopdracht voor werken (wat paradoxaal is), „indien men artikel l. l van de samenwerkingsovereenkomst vergelijkt met het informatiedocument dat de gemeente in juni 2002 aan de kandidaat-ontwikkelaars heeft overgelegd, [blijkt] dat de grote lijnenvan de bestemmingen die de te realiseren gebouwen moesten krijgen, reeds in 2002 door de gemeente waren vastgelegd.”(43) 73. In punt 43 van haar verzoekschrift kwalificeert zij de elementen die in de loop van de onderhandelingen na het besluit van 23 april 2002 zullen worden bepaald, zelfs als „detaillering”. In punt 67 van haar verzoekschrift betwist zij ook dat het voorwerp van de samenwerkingsovereenkomst een simpele verkoop van grond is, gelet op de verplichtingen die tijdens de „informele” selectieprocedure aan de projectontwikkelaars waren opgelegd. Volgens de Commissie waren de „projectontwikkelaars verplicht [...] hun plannen vanuit een bepaald, door de gemeente opgelegd concept, zijnde het ‚halter-model‟, waarbij elk der twee halterkoppen een kern met voorzieningen vormde, te ontwikkelen. Was er alleen maar sprake geweest van een simpele verkoop van grond, dan was van een dergelijke verplichting geen sprake geweest.” 74. Op dit punt van mijn analyse aangekomen, ben ik dan ook van mening dat de Commissie niet de elementen heeft verstrekt die nodig en voldoende zijn om aan te tonen dat de ter ondersteuning van haar beroep aangevoerde richtlijn 2004/18 van toepassing is. In het kader van een beroep op grond van artikel 258 VWEU staat het echter aan haar, het bestaan van de niet-nakoming aan te tonen.(44) 75. De stelling van de Commissie volgen zou overigens leiden tot een onzinnige situatie die ingaat tegen het door de wetgever nagestreefde doel. Volgens de redenering van de Commissie zou immers de datum van instemming door de gemeente met het masterplan, te weten 14 februari 2006, moeten worden genomen om te bepalen welke richtlijn van toepassing is. Dit door Hurks opgestelde plan wordt echter als een echt bouwplan gepresenteerd. In artikel 2 van de samenwerkingsovereenkomst, dat het doel van die overeenkomst bepaalt, wordt uitdrukkelijk gepreciseerd dat deze overeenkomst een regeling bevat van „de wijze waarop en de voorwaarden waaronder partijen op exclusieve basis samenwerken

128

ten behoeve van de uitvoering van het project overeenkomstig het masterplan en de overige plandocumentenâ&#x20AC;?.(45) 76. Indien de instemming met het masterplan zou moeten worden beschouwd als het besluit dat bepalend is voor het antwoord op de vraag welke richtlijn van toepassing is, zou dit betekenen dat de eventuele oproep tot inschrijving zou worden gebaseerd op de plannen van een contractpartner die buiten een aanbestedingsprocedure om is gekozen en die aan het einde van de selectieprocedure misschien niet wordt gekozen. Welke projectontwikkelaar zou een dergelijk masterplan willen opstellen zonder de garantie te hebben dat hij het project zal mogen uitvoeren? Welke projectontwikkelaar zou toestaan dat een concurrent zijn plannen gebruikt? 77. Net als de rechtszekerheid eraan in de weg staat dat voor het bepalen van het toepasselijke recht wordt uitgegaan van de datum van gunning van de opdracht(46), staat zij ontegenzeglijk ook eraan in de weg dat daarvoor wordt uitgegaan van de datum waarop de overheid heeft ingestemd met de plannen van de vooraf gekozen projectontwikkelaar. 78. Bovendien beschermt de door het Hof in het arrest Commissie/Frankrijk geformuleerde regel ook de belangen van de concurrenten. Door voor het bepalen van de toepasselijke richtlijn uit te gaan van het besluit om al dan niet een oproep tot inschrijving te doen, wordt immers nuttig effect verleend aan eventuele beroepen van concurrenten die de facto zouden zijn uitgesloten door het besluit van de overheid om de opdracht niet open te stellen voor concurrentie. 79. Door afwijzing van de stelling dat voor het bepalen van het toepasselijke recht moet worden uitgegaan van het besluit waarbij de aanbestedende dienst de opdracht gunt, heeft de regel het gelukkige gevolg uit te gaan van een datum waarop de gelaedeerde partijen nog nuttig kunnen opkomen tegen de besluiten van de aanbestedende diensten. 80. Aangezien de Commissie dus geen elementen heeft verstrekt die aannemelijk maken dat de ter ondersteuning van haar beroep aangevoerde richtlijn 2004/18 van toepassing was, en ter terechtzitting heeft verklaard dat zij haar beroep uitsluitend op deze richtlijn baseerde (ofschoon de toepasselijke definities en beginselen haars inziens dezelfde waren als die in richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken(47)), ben ik van mening dat het beroep moet worden verworpen. 81. Voor het geval dat het Hof mijn redenering niet zou volgen en zou oordelen dat richtlijn 2004/18 van toepassing is, behandel ik hierna echter ook de in het onderhavige geding gerezen vragen ten gronde. Dâ&#x20AC;&#x201C;

Ten gronde

82. Om te kunnen concluderen dat het Koninkrijk der Nederlanden de op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, dient de aard van de tussen de gemeente en Hurks gesloten overeenkomst voor de herinrichting van het centrum Doornakkers te worden bepaald: gaat het om een simpele verkoop van gronden of om een concessieovereenkomst voor openbare werken in de zin van richtlijn 2004/18?(48) 1.

Beoordeling

129

83. De drie noodzakelijke voorwaarden om te kunnen spreken van een concessieovereenkomst voor openbare werken vloeien voort uit de definities van „overheidsopdrachten voor werken” en „concessieovereenkomst voor openbare werken” in respectievelijk artikel 1, lid 2, sub a en b, en artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18. Nodig zijn daarvoor: –

een schriftelijke overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer (artikel 1, lid 2, sub a),

–

een opdracht die betrekking heeft op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van een werk in het kader van een van de in bijlage I bij richtlijn 2004/18 vermelde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet (artikel 1, lid 2, sub b),

–

een overeenkomst onder bezwarende titel waarbij de tegenprestatie noodzakelijkerwijze bestaat hetzij uit uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs (artikel 1, lid 3).

84. Aangezien het bestaan van een schriftelijke overeenkomst tussen de gemeente en Hurks niet ter discussie is gesteld, zullen alleen de tweede en de derde voorwaarde worden onderzocht. a)

Een overheidsopdracht voor werken

85. Voor een concessieovereenkomst voor openbare werken is noodzakelijkerwijze en in de eerste plaats een overheidsopdracht voor werken vereist. Artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 voorziet in drie mogelijke gevallen. De opdracht moet betrekking hebben op: –

hetzij de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I bij richtlijn 2004/18 vermelde werkzaamheden of van een werk (een werk is het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen),

–

hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I bij richtlijn 2004/18 vermelde werkzaamheden of van een werk,

–

hetzij het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet.

86. Volgens de Nederlandse regering valt de tussen de gemeente en Hurks gesloten overeenkomst onder geen van deze drie categorieën, aangezien het zou gaan om een simpele verkoop van gronden. Artikel 16 van richtlijn 2004/18 zou dit soort transacties uitdrukkelijk van zijn werkingssfeer uitsluiten. 87. De tussen de gemeente en Hurks gesloten overeenkomsten betreffen inderdaad de verkoop van verschillende gronden waarvan de gemeente eigenaar was. Bij lezing van de „samenwerkingsovereenkomst” en uit het samenstel van de juridische en economische betrekkingen tussen Hurks en de gemeente blijkt echter dat dit slechts een ondergeschikt element van de overeenkomst kan zijn.

130

Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat het raadzaam was de toepassing van richtlijn 2004/18 niet uit te sluiten wanneer de gunningsprocedure voorziet in de verkoop van een stuk grond waarvoor later een opdracht voor uitvoering van werken zal worden gegund.(49) Deze redenering kan a fortiori worden gevolgd wanneer de twee verrichtingen in dezelfde overeenkomst zijn opgenomen, zoals in het onderhavige geval is gebeurd. 88. In de considerans van de tussen de gemeente en Hurks gesloten samenwerkingsovereenkomst staat te lezen: –

„Partijen wensen [...] ten behoeve van de nieuwe woonwijk Tongelresche Akkers en de bestaande woonwijk Doornakkers een nieuw centrum te ontwikkelen en te realiseren [...]” (overweging B),

–

„De gemeente en Hurks hebben overeenstemming bereikt over de ontwikkeling en realisatie van de in overweging B genoemde functies [...]”, te weten een zorgcentrum, een spelen-, integreren- en lerencentrum met appartementen, een uitbreiding van een bestaand zorgcentrum en een daarbij behorende ondergrondse parkeergarage, een winkelcentrum met woningen en een daarbij behorende ondergrondse parkeergarage, en woningen (overweging F).

89. Het doel van de overeenkomst is zelf omschreven zonder enige verwijzing naar de verkoop van gronden. Volgens artikel 2 van de samenwerkingsovereenkomst regelt deze overeenkomst „de wijze waarop en de voorwaarden waaronder partijen op exclusieve basis samenwerken ten behoeve van de uitvoering van het project overeenkomstig het masterplan en de overige plandocumenten”. Het betrokken project zelf wordt in de overeenkomst omschreven als de „herontwikkeling van het plangebied”, hetgeen betekent met name het „bouwrijp en woonrijp maken” van het gebied onder de voorwaarden van de overeenkomst (artikel 1.1 van de samenwerkingsovereenkomst). 90. De overeenkomst voorziet verder in de oprichting van een „projectorganisatie” bestaande uit een „projectgroep” en diverse „werkgroepen” die tot doel hebben het opstellen van de plandocumenten – dat wil zeggen het definitieve ontwerp van het stedenbouwkundig plan, het bestemmingsplan, de bestekken, de nodige sloopdocumenten, het inrichtingsplan van het openbaar gebied enz. (artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst) – en het voorbereiden van de besluitvorming van de partijen, met dien verstande dat de projectgroep wordt voorgezeten door de gemeentelijke projectleider (artikel 3 van die overeenkomst). 91. Ten slotte verbindt artikel 7.5 van die overeenkomst, dat aan de verkoop van de gronden is gewijd, de levering van de gronden uitdrukkelijk aan de verbintenis van Hurks om „de kavels te bebouwen overeenkomstig de plandocumenten en het planningschema” dat wordt bedoeld in artikel 6. 92. Uit de processtukken blijkt bovendien dat de prijs van de gronden 5 616 024 EUR(50) bedroeg en dat de verwezenlijking van het project op 28 186 000 EUR werd geraamd (bijlage 7 bij het verzoekschrift). 93. Uit de samenwerkingsovereenkomst kan dus worden afgeleid dat het doel ervan in wezen niet de verkoop van gronden was, maar vooral de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I bij richtlijn 2004/18 vermelde werkzaamheden, te weten, om slechts een voorbeeld te noemen, bouwwerkzaamheden of een werk in de zin van de richtlijn.(51)

131

94. Mijns inziens valt het in de betrokken samenwerkingsovereenkomst bedoelde project bovendien onder de derde in artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 bedoelde hypothese, te weten „het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet”. 95. Volgens de preciseringen in het reeds aangehaalde arrest Helmut Müller, dat door de Commissie en de Nederlandse regering wordt aangevoerd, „[heeft] [e]en aanbestedende dienst [...] [immers] zijn eisen in de zin van [artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18] eerst vastgesteld, wanneer hij maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen”.(52) Dit betekent dat „[h]et enkele feit dat een overheidsdienst in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw een aantal hem voorgelegde bouwplannen onderzoekt of op basis van bevoegdheden ter zake een besluit neemt, [niet] voldoet [...] aan de voorwaarde ‚door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen‟ in de zin van deze bepaling”.(53) 96. Dienaangaande ben ik het eens met de Commissie. Uit de door de twee partijen ondertekende samenwerkingsovereenkomst, uit de andere documenten waarnaar in die overeenkomst wordt verwezen (masterplan, plandocumenten, enz.) en uit het door de gemeente in juni 2002 – dus bij de aanvang van het project – opgestelde informatiedocument voor de twee kandidaat-ontwikkelaars blijkt dat de gemeente niet alleen de ontwikkeling van de betrokken gronden, maar ook de bestemming van de op te trekken gebouwen heeft bepaald. 97. In het document met het opschrift „Centrum Doornakkers – Programma”(54) wordt namelijk niet alleen het aantal op te trekken gebouwen, maar ook het aantal ruimten daarvan, de functie van elk van die ruimten en zelfs de oppervlakte ervan, nauwkeurig aangegeven. Het voor elk lokaal aan te leggen aantal parkeerplaatsen wordt eveneens aangegeven.(55) 98. Het Hof heeft reeds de gelegenheid gehad te preciseren dat „specificaties, waarbij een nauwkeurige beschrijving van de op te trekken gebouwen, de kwaliteit en de inrichting daarvan wordt gegeven, veel verder gaan dan de eisen die een huurder gewoonlijk aan een nieuw gebouw van een zekere grootte stelt”.(56) Volgens het Hof heeft een overeenkomst die dergelijke specificaties bevat, dus wel degelijk als „voornaamste doel [...] [het optrekken] van [een gebouw] conform de door de [aanbestedende dienst] vastgestelde eisen”.(57) 99. In dergelijke omstandigheden, die gelijkenis vertonen met het onderhavige geval, heeft het Hof geoordeeld dat voor zover die gebouwen een „werk” in de zin van de toepasselijke richtlijn vormden, bestemd waren om als zodanig een economische functie te vervullen, de waarde ervan ruimschoots de in richtlijn 93/37 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken voorziene drempel overschreed en de overeenkomst onder bezwarende titel was gesloten, deze overeenkomst als een „overheidsopdracht voor de uitvoering van werken” moest worden aangemerkt. Dezelfde vaststellingen kunnen in het onderhavige geval worden gedaan. 100. Ten slotte blijkt ook uit de samenstelling en de taken van de „projectorganisatie” waarin artikel 3 van de samenwerkingsovereenkomst voorziet, dat de gemeente in de voortgang van het project een actieve rol wil blijven spelen, die verder gaat dan het loutere onderzoek van de bouwplannen die haar worden voorgelegd of dan het nemen van beslissingen op grond van haar bevoegdheid inzake stedenbouw. Het is immers deze „organisatie”, voorgezeten door de gemeentelijke projectleider, die de plandocumenten moet ontwerpen en opstellen,

132

welke documenten niet alleen onder meer het stedenbouwkundig plan en het bestemmingsplan omvatten, maar ook het voorlopige en het definitieve ontwerp van de verschillende functies, het bestek en de bestektekeningen van de verschillende functies, het bouwprogramma en het communicatieplan (zie de artikelen 5.1-5.3 van de samenwerkingsovereenkomst). Bovendien moeten de eventuele afwijkingen van het masterplan die door de projectgroep worden vastgesteld, aan de gemeente ter goedkeuring worden voorgelegd (artikel 5.4 van de overeenkomst). Tussenconclusie 101. Mijns inziens is de eerste in richtlijn 2004/18 gestelde voorwaarde om van een concessieovereenkomst voor openbare werken te kunnen spreken, te weten het bestaan van een overheidsopdracht voor werken, vervuld en is dit door de Commissie afdoende aangetoond. Het betrokken project valt op zijn minst onder de eerste en de derde in artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 bedoelde hypothese. Het heeft immers betrekking op de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I bij richtlijn 2004/18 vermelde werkzaamheden en/of van een werk in de zin van die richtlijn, en op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet. 102. Ten overvloede preciseer ik hierbij nog dat de Nederlandse regering niet kan worden gevolgd in haar stelling dat de drie in artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 bedoelde situaties elkaar uitsluiten. 103. Zoals de Commissie opmerkt, heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad te preciseren dat „[i]nfrastructurele voorzieningen als in artikel 4 van wet nr. 847/64 worden genoemd [...] bouw- dan wel wegenbouwkundige werken [zijn] en [...] derhalve onder de in bijlage II bij [...] richtlijn [2004/18] vermelde werkzaamheden [vallen], of [...] werken [zijn] die ertoe bestemd zijn als zodanig een economische of technische functie te vervullen. Zij voldoen dus op zijn minst aan de in het eerste en het tweede streepje van [artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18] vermelde criteria.”(58) 104. De omstandigheid dat de door de gemeente in de onderhavige zaak voorgenomen werken onder meerdere in de richtlijn genoemde hypothesen zouden vallen, zou er dus niet toe kunnen leiden dat richtlijn niet van toepassing is. b)

Een overeenkomst onder bezwarende titel

105. De derde voorwaarde waaraan een overeenkomst moet voldoen om onder de definitie van „concessieovereenkomst voor openbare werken” te vallen, is dat het moet gaan om een overeenkomst onder bezwarende titel. 106. Volgens vaste rechtspraak is een concessieovereenkomst onder bezwarende titel gesloten wanneer de aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor werken heeft geplaatst, in het kader daarvan een prestatie voor een tegenprestatie ten behoeve van de opdrachtnemer ontvangt.(59) Deze prestatie voor de aanbestedende dienst bestaat in de uitvoering van de werken waarover deze dienst wil beschikken.(60) i)

Een prestatie en een rechtstreeks economisch belang

107. In het onderhavige geval is de verplichting om de betrokken werken uit te voeren uitdrukkelijk geformuleerd in artikel 7.5 van de

133

samenwerkingsovereenkomst, volgens welke „Hurks [...] zich jegens de gemeente [verplicht] om de kavels te bebouwen overeenkomstig de plandocumenten en het planningschema”. 108. In zijn arrest Helmut Müller, reeds aangehaald, heeft het Hof echter gepreciseerd dat deze prestatie „voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang [moet] inhouden”.(61) 109. In plaats van te spreken van een rechtstreeks economisch belang had advocaat-generaal Mengozzi het in zijn conclusie in de zaak Helmut Müller over het vereiste van „het bestaan van een rechtstreeks verband tussen het openbaar bestuur en de uit te voeren werken of werkzaamheden” teneinde „de naar hun aard tegengestelde imperatieven om misbruik te voorkomen enerzijds en een ongecontroleerde uitbreiding van de werkingssfeer van [...] richtlijn [2004/18] te vermijden anderzijds onderling in overeenstemming brengen”.(62) 110. Volgens advocaat-generaal Mengozzi kan het bestaan van een rechtstreeks verband worden vastgesteld: –

wanneer het openbaar bestuur de eigendom van de te realiseren zaak of de te realiseren werken rechtstreeks verkrijgt. Met die situatie werden geassocieerd situaties waarin de te realiseren zaak, hoewel die niet de eigendom van het openbaar bestuur wordt, voor dit bestuur toch een rechtstreeks economisch voordeel, zoals bijvoorbeeld een recht van gebruik van die zaak, oplevert(63),

–

wanneer publieke gelden of meer algemeen publieke middelen (zoals het om niet ter beschikking stellen van gronden) worden gebruikt voor de uitvoering van de werkzaamheden of de werken(64),

–

wanneer de uit te voeren werkzaamheden of de werken het resultaat van een initiatief van het openbaar bestuur zelf zijn(65). Deze restgroep moet echter worden onderscheiden van het „louter nastreven van het openbaar belang door uitoefening van de gewone stedenbouwkundige bevoegdheden” om tot toepassing van richtlijn 2004/18 te kunnen leiden.(66)

111. Zoals ik al heb gezegd in punt 108 van de onderhavige conclusie, heeft het Hof in het reeds aangehaalde arrest Helmut Müller het criterium van het rechtstreeks verband niet als zodanig overgenomen. Het heeft er integendeel voor geopteerd, alleen te verwijzen naar het „begrip rechtstreeks economisch belang”. Daardoor heeft het Hof mijns inziens bovengenoemde restgroep – te weten de hypothese van een initiatief van de aanbestedende dienst – uitgesloten en de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 dus restrictiever afgebakend. 112. Deze uitlegging laat de overheid ondanks alles een zekere beoordelingsmarge. In zijn reeds aangehaalde arrest Helmut Müller heeft het Hof immers alleen het loutere nastreven van het openbaar belang door uitoefening van de gewone stedenbouwkundige bevoegdheden uitgesloten van het begrip rechtstreeks economisch belang. Voor het overige heeft het Hof zijn uitspraak gewoon verduidelijkt aan de hand van vijf niet-uitputtende voorbeelden. Het gaat om gevallen waarin: –

de aanbestedende dienst eigenaar wordt van de werken of het werk waarop de opdracht betrekking heeft(67),

134

–

de aanbestedende dienst krachtens een rechtstitel over de in het kader van de opdracht uit te voeren werken zal kunnen beschikken met het oog op de openbare bestemming ervan(68),

–

de aanbestedende dienst economische voordelen haalt uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het werk(69),

–

de aanbestedende dienst financieel verwezenlijking van het werk(70),

–

de aanbestedende dienst deelneemt in de risico‟s bij economische mislukking van het werk(71).

heeft

deelgenomen

aan

113. Het Hof noemt niet het door advocaat-generaal Mengozzi ter sprake gebrachte geval dat de uit te voeren werkzaamheden of de werken het resultaat zijn van een initiatief van het openbaar bestuur zelf.(72) Het sluit daarentegen, net als de advocaat-generaal, het geval uit waarin het openbaar bestuur louter door uitoefening van de gewone stedenbouwkundige bevoegdheden het openbaar belang nastreeft.(73) Hoe ligt dit in het onderhavige geval? 114. Vaststaat dat de gemeente in het onderhavige geval geen eigenaar is geworden van de opgetrokken gebouwen en dat dit overigens niet haar bedoeling was. 115. De betrekkingen die zij hetzij met Hurks hetzij met andere partijen, zoals Woonbedrijf(74), over het centrum Doornakkers heeft aangeknoopt, wijzen er echter op dat de interventie van de gemeente verder ging dan alleen de stedenbouwkundige coherentie van de ontwikkeling van een deel van de gemeente.(75) 116. Men mag immers niet uit het oog verliezen dat de functies van het te verwezenlijken project door de gemeente nauwkeurig zijn omschreven en onder meer bestaan in een zorgcentrum, een spelen-, integreren- en lerencentrum (SPILcentrum) met appartementen, een uitbreiding van het bestaande zorgcentrum en een daarbij behorende ondergrondse parkeergarage, een winkelcentrum met woningen en een daarbij behorende ondergrondse parkeergarage, en andere woningen (overweging B van de considerans van de samenwerkingsovereenkomst). 117. Ook de overeenkomsten betreffende het gebruik en de financiering van het SPILcentrum tonen aan dat de gemeente een rechtstreeks economisch belang had bij het project. 118. Zoals ik hierboven al heb uitgelegd(76), wilde Hurks het financiële risico van het SPILcentrum niet alleen dragen, omdat het niet zeker was dat dit rendabel zou zijn. Hurks heeft uiteindelijk aanvaard het SPILcentrum voor eigen rekening en op eigen risico te bouwen, omdat de gemeente in ruil daarvoor, al op 13 februari 2007(77), had ingestemd met de wooncorporatie Woonbedrijf als toekomstige eigenaar van het SPILcentrum. Hurks was er dus zeker van dat het minst rendabele gebouw zou worden gebruikt. 119. Woonbedrijf ontving van de gemeente een eenmalige exploitatiesubsidie van 2,41 miljoen EUR voor de drie niet-rendabele functies van het SPILcentrum, te weten de sporthal, de ontmoetingsruimte en de jongerenruimte.(78)

135

120. De Nederlandse regering bevestigt het gebruik van de sporthal en van de ontmoetingsruimte door de vereniging Sportbedrijf De Karpen. Zij preciseert bovendien dat de vereniging „onderdeel” van de gemeente is.(79) 121. Door de aanwijzing van Woonbedrijf als eigenaar van het SPILcentrum, door de op 15 april 2008 tussen deze wooncorporatie en de gemeente gesloten overeenkomst en door het gebruik van de sporthal en het ontmoetingscentrum door de vereniging Sportbedrijf De Karpen heeft de gemeente de openbare bestemming van het SPILcentrum gewaarborgd. 122. Dit is het tweede voorbeeld van het door het Hof in het reeds aangehaalde arrest Helmut Müller genoemde rechtstreeks economisch belang. Een rechtstreeks economisch belang kan immers „ook worden vastgesteld wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst krachtens een rechtstitel over de in het kader van de opdracht uit te voeren werken zal kunnen beschikken met het oog op hun openbare bestemming”.(80) 123. Het is weliswaar niet de gemeente zelf die de zaken gebruikt, maar een vereniging die „onderdeel” van de gemeente is (volgens de door de Nederlandse regering gebruikte bewoordingen). Het Hof heeft echter reeds geoordeeld dat de staat „tot uiting” kon komen in andere instanties dan haar eigen structuren. Zo is met betrekking tot staatssteun geoordeeld dat „[w]at de [...] voorwaarde [inzake een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd] betreft, [...] volgens vaste rechtspraak geen onderscheid [mag] worden gemaakt tussen gevallen waarin de steun rechtstreeks door de staat wordt verleend, en gevallen waarin de steun via door de staat daartoe aangewezen of opgerichte publiek- of privaatrechtelijke lichamen wordt verleend”.(81) Mutatis mutandis kan in de onderhavige zaak dezelfde redenering worden gevolgd. 124. Verder ben ik van mening dat ook kan worden aangenomen dat de gemeente financieel heeft deelgenomen aan het project (vierde voorbeeld gegeven door het Hof in zijn reeds aangehaalde arrest Helmut Müller, punt 52), aangezien Hurks slechts bereid is geweest het SPILcentrum op eigen risico te bouwen vanaf het ogenblik dat de gemeente haar had verzekerd dat Woonbedrijf eigenaar van dat centrum zou worden. In ruil daarvoor heeft Woonbedrijf van de gemeente echter een exploitatiesubsidie van meer dan 2 miljoen EUR gekregen. 125. In de transactie kan ook een financieel voordeel voor de gemeente worden gezien aangezien deze de ontwikkelaar laat betalen voor voorzieningen die zij zonder de samenwerkingsovereenkomst zelf zou hebben moeten bouwen en financieren. Ter herinnering, de uitbreiding van het zorgcentrum is geraamd op 8 400 000 EUR en de bouw van het SPILcentrum op 7 386 500 EUR, waarvan 3 738 500 EUR voor de functies die door de gemeente kunnen worden overgenomen (de school, de sporthal en het jongerencentrum).(82) 126. Ten slotte dragen verschillende van die functies (en met name het zorgcentrum en het winkelcentrum) niet alleen bij tot het algemeen belang en tot de goede benutting van de stedelijke ruimte, maar zien zij ook op economische activiteiten die de gemeente inkomsten kunnen bezorgen in de vorm van diverse belastingen of bestedingen. Met andere woorden, om de overweging van het Hof in eigen woorden weer te geven, de aanbestedende dienst – in casu de gemeente – zal economische voordelen halen uit het gebruik (of de toekomstige overdracht) van het werk (derde voorbeeld gegeven door het Hof in het reeds aangehaalde arrest Helmut Müller, punt 52).

136

127. Bijgevolg ben ik van mening dat, gelet op de stukken, in het onderhavige geval het rechtstreeks economisch belang van de gemeente voldoende is aangetoond: de gemeente is veel verder gegaan dan louter te „zorgen [voor] de stedenbouwkundige ontwikkeling of coherentie van een wijk”.(83) ii)

Een tegenprestatie

128. Zoals ik hierboven in herinnering heb gebracht, is een concessieovereenkomst onder bezwarende titel gesloten wanneer de aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor werken heeft geplaatst, in het kader daarvan een prestatie voor een tegenprestatie ontvangt. 129. Waar de prestatie voor de aanbestedende dienst bestaat in de uitvoering van de werken, bestaat de tegenprestatie voor de opdrachtnemer hetzij uit het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs (artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18). 130. Gelet op de rechtsbetrekkingen tussen de gemeente en Hurks, vraag ik mij allereerst af of er wel sprake is van een aan Hurks verleend „recht van exploitatie”, nu deze laatste eigenaar is van de gronden en van de op te trekken gebouwen. Zoals de Nederlandse regering ter terechtzitting heeft uitgelegd, betekent exploiteren voordelen halen uit en de nadelen dragen van het werk van een derde. Dat is hier niet het geval. 131. Indien er toch sprake zou zijn van „exploiteren” in de zin van richtlijn 2004/18, rijzen er in het geding nog twee vragen. Ten eerste, is het voor onbepaalde tijd verlenen van een concessie voor openbare werken – en dus van het recht om het werk te exploiteren – verenigbaar met het recht van de Unie? Ten tweede, is er sprake van een tegenprestatie wanneer de concessienemer eigenaar van de grond en/of van de uit te voeren werken is of wordt? –

Concessie voor openbare werken en onbepaalde tijd?

132. Vooraf zij gezegd dat ik het met de Commissie eens ben dat richtlijn 2004/18 niet de minste aanwijzing verstrekt voor het antwoord op de vraag of een concessie voor bepaalde tijd dient te worden verleend. 133. Het Hof heeft al de gelegenheid gehad zich over deze vraag te buigen. Ik denk daarbij aan de reeds aangehaalde arresten pressetext Nachrichtenagentur en Helmut Müller. Volgens de Nederlandse regering blijkt uit punt 79 van het arrest Helmut Müller dat een concessieovereenkomst voor onbepaalde tijd per se in strijd is met het recht van de Unie. 134. Zelf wil ik er toch op wijzen dat het Hof nog geen duidelijke uitspraak heeft gedaan daar het ervoor heeft geopteerd zich in de voorwaardelijke wijs uit te drukken waar het heeft overwogen dat „[w]at de concessieduur betreft, [...] er hoe dan ook gegronde redenen [zijn], waaronder met name de mededingingshandhaving, om aan te nemen dat concessieverlening voor onbepaalde tijd in strijd [zou zijn] met de Unierechtsorde”.(84) 135. Het Hof verwijst verder naar punt 73 van het reeds aangehaalde arrest pressetext Nachrichtenagentur waarin het verklaarde dat „de praktijk om een overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor dienstverlening voor onbepaalde tijd af te sluiten, op zichzelf niet past binnen het stelsel en de doelstelling van de gemeenschapsregels betreffende overheidsopdrachten”. Dit punt van het arrest kan echter niet los worden gezien van het daaropvolgende punt, dat de conclusie van

137

de redenering van het Hof bevat. In dat punt oordeelt het Hof namelijk dat „[h]et gemeenschapsrecht [...] bij de huidige stand ervan evenwel niet [voorziet] in een verbod op voor onbepaalde tijd gesloten overeenkomsten inzake overheidsopdrachten voor dienstverlening”.(85) 136. Sinds dit arrest is het recht van de Unie niet gewijzigd. De Europese wetgever heeft de concessieovereenkomsten nog niet in de tijd beperkt, anders dan voor de raamovereenkomsten het geval is.(86) Een dergelijke beperking is echter opgenomen in het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de gunning van concessieopdrachten(87), dat thans door de wetgever wordt besproken. Indien deze wijziging wordt goedgekeurd, zal het recht van de Unie een tijdslimiet opleggen. De tekst zelf zal dan geen enkele ruimte meer laten voor twijfel over de uitlegging van wat het Hof heeft genoemd „het stelsel en de doelstelling van de gemeenschapsregels betreffende overheidsopdrachten”.(88) 137. Ten slotte is het juist dat een praktijk om een overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor onbepaalde tijd af te sluiten, op termijn de mededinging tussen de potentiële dienstverleners zou kunnen belemmeren en de toepassing van de bepalingen van de richtlijnen van de Unie inzake de openbaarheid van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten zou kunnen verhinderen.(89) De overeenkomsten voor onbepaalde tijd zonder meer van de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 uitsluiten zou mijns inziens echter een nog veel groter, want vaker voorkomend, gevaar opleveren, namelijk het gevaar dat die regels worden omzeild. 138. Zoals de Commissie in haar verzoekschrift opmerkt, zou, indien dergelijke concessieovereenkomsten voor onbepaalde tijd buiten de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 vallen, het voor de partijen immers volstaan een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel, maar voor onbepaalde tijd, te sluiten om te ontsnappen aan de regels inzake gelijke behandeling, transparantie en nondiscriminatie, die ten grondslag liggen aan de regels betreffende de overheidsopdrachten. 139. Ten slotte dient overeenstemming te worden bereikt over de precieze inhoud van het begrip „onbepaalde tijd”. Mijns inziens moet dit begrip worden onderscheiden van het begrip „oneindige tijd”. Alleen deze laatste is echt zonder einde. Een overeenkomst voor onbepaalde tijd daarentegen is een overeenkomst waarvan de duur niet van meet af aan is vastgesteld, maar die om bepaalde in de overeenkomst genoemde redenen, met of zonder een opzegperiode en met of zonder een vergoeding, kan worden beëindigd. 140. Om al deze redenen ben ik dan ook van mening dat een concessie voor onbepaalde tijd, zoals in het vorige punt omschreven, onder richtlijn 2004/18 kan vallen. 141. Het onderhavige geval past echter niet in dat kader, want aan Hurks is geen concessie voor onbepaalde tijd verleend, maar wel degelijk de eigendom van de gronden en van de te realiseren werken. De vennootschap Hurks heeft dus geen recht van onbepaalde tijd, maar een recht van „oneindige tijd”. Voor de gemeente daarentegen is de duur van de overeenkomst duidelijk bepaald. Zodra de in de samenwerkingsovereenkomst bepaalde gebouwen zijn opgetrokken, is de overeenkomst uitgevoerd en eindigen de rechten en verplichtingen van de partijen. Vóór dat tijdstip betreffen de enige gronden om de samenwerkingsovereenkomst te beëindigen de voorwaarden die absoluut noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van het project, zoals het verkrijgen van een bruikbare bouwvergunning(90) of de solvabiliteit van de ondernemer(91).

138

142. In feite rijst in het onderhavige geval bij het onderzoek naar de tegenprestatie die noodzakelijk is om van de concessieovereenkomst een overeenkomst onder bezwarende titel te maken, alleen de vraag naar de eigendom van het gehele terrein. –

Concessie voor openbare werken en eigendom?

143. Volgens de Commissie ging de overdracht van de eigendom van de gronden aan Hurks gepaard met een gelijktijdige overdracht van een recht van exploitatie voor onbepaalde tijd, omdat de enkele verkoop van de gronden aan Hurks op zichzelf de realisatie van de in de samenwerkingsovereenkomst bepaalde werken niet mogelijk zou hebben gemaakt. 144. Volgens artikel 7, leden 2 en 3, van de samenwerkingsovereenkomst vormde het bestaan van een bouwvergunning voor het realiseren van de werken echter een ontbindende of opschortende voorwaarde van de verkoop van de gronden naargelang van de betrokken elementen. De realisatie van de werken werd dus slechts mogelijk gemaakt doordat de gemeente in artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst toezegde haar volledige medewerking te verlenen. 145. Volgens de Nederlandse regering dient onderscheid te worden gemaakt tussen exploitatie als eigenaar en exploitatie als concessiehouder. In het eerste geval geschiedt de exploitatie op grond van het eigendomsrecht van de eigenaar. In het tweede geval gebeurt de exploitatie op grond van een door de eigenaar aan de concessiehouder verleende concessie. Aangezien de gemeente de eigendom van de gronden aan Hurks heeft overgedragen, is de Nederlandse regering van mening dat Hurks deze in het onderhavige geval als eigenaar en niet op grond van een concessie exploiteert. Ter ondersteuning van haar betoog beroept zij zich nogmaals op het reeds aangehaalde arrest Helmut Müller. 146. In zijn conclusie in de reeds aangehaalde zaak Helmut Müller was advocaatgeneraal Mengozzi van mening dat, hoewel de in de definitie van de concessieovereenkomst voor openbare werken in richtlijn 2004/18 gebruikte uitdrukking „recht [...] te exploiteren” ruim kon worden uitgelegd, het zijns inziens „afgaande op de betekenis en de algemene structuur van de betrokken regeling, [...] uitgesloten [leek] dat er van een concessieovereenkomst voor openbare werken sprake [kon] zijn wanneer de concessiehouder het eigendomsrecht op de uitgevoerde werken wordt verleend”.(92) 147. Het Hof was genuanceerder. „Een aanbestedende dienst moet [inderdaad] over de exploitatie van een werk in de zin van [artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18] kunnen beschikken om het recht van exploitatie aan zijn medecontractant te kunnen overdragen.”(93) Volgens het Hof is dat echter „gewoonlijk niet het geval wanneer het exploitatierecht zijn oorsprong alleen in het eigendomsrecht van de betrokken marktdeelnemer vindt”, omdat „[z]olang een marktdeelnemer het recht geniet een stuk grond te exploiteren dat zijn eigendom is, [...] een overheidsinstantie in beginsel geen concessie met betrekking tot deze exploitatie [kan] verlenen”.(94) 148. Waar het beginsel dus is dat een concessie is uitgesloten wanneer de „bouwer” eigenaar is van de gronden, wijst het gebruik van de woorden „gewoonlijk” en „in beginsel” op de mogelijkheid van een uitzondering. 149. Het Hof heeft echter geen enkele aanwijzing gegeven over eventuele uitzonderingen. Alleen in de toelichting van de regel wordt een element verstrekt: de aanbestedende dienst kan niet over het werk beschikken wanneer „het

139

exploitatierecht zijn oorsprong marktdeelnemer vindt”.(95) 150. Vaststaat formulering.

dat

ook

alleen in

rechtsleer

het

eigendomsrecht

verdeeld

heeft

van

[...]

gereageerd

deze

151. Voor sommige auteurs was het antwoord duidelijk: indien de overheid niet eigenaar blijft of wordt van het werk waarop de overeenkomst betrekking heeft, is er geen sprake van een concessie, aangezien de overheid geen concessie kan verlenen op een zaak waarop zij geen enkel recht heeft.(96) Zoals ik hierboven reeds heb gezegd, schrijft richtlijn 2004/18 echter voor dat de aanbestedende dienst de concessiehouder als tegenprestatie voor de verwezenlijking van het werk het recht verleent om het werk te exploiteren of dit recht, gepaard gaande met een prijs (artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18). Het eigendomsrecht omvat het recht van exploitatie. Bijgevolg kan dit laatste niet meer worden overgedragen wanneer het eerste al is overgedragen. 152. Volgens de voorvechters van deze stelling, die ik als restrictief zal aanmerken, laat de concessiehouder de eigendom noodzakelijkerwijze aan de aanbestedende dienst en behoudt hij het beheer van de zaak, met name om deze ter beschikking van het publiek te stellen en in ruil daarvoor een prijs te ontvangen.(97) 153. Maar volgens andere auteurs staat de richtlijn een ruimere opvatting van concessieovereenkomst voor.(98) Volgens deze auteurs betekent exploitatie van het werk het recht om daar opbrengsten uit te halen zonder dat dit noodzakelijkerwijze dient te gebeuren in de vorm van de inning van retributies van de gebruikers. Volgens deze uitlegging kan het recht van exploitatie door de projectontwikkelaar worden doorberekend in de prijs van de gronden, woningen of andere werken die zullen worden verkocht. In dat geval blijft de eigendom van de zaak niet bij de aanbestedende dienst of keert hij daar niet naartoe terug, maar heeft de contractpartner het door hem opgetrokken gebouw niettemin kunnen exploiteren door het te verkopen. 154. Deze uitlegging zou in overeenstemming zijn met de in richtlijn 2004/18 gegeven definities, want de concessieovereenkomst voor openbare werken wordt omschreven door verwijzing naar de definitie van „openbare werken”. Welnu, in de definitie van overheidsopdracht voor werken wordt niet geëist dat de zaak eigendom van de aanbestedende dienst blijft of wordt. Volgens de voorvechters van de ruime uitlegging van concessieovereenkomst dient tussen de twee types van opdrachten dus geen onderscheid te worden gemaakt naargelang van degene die het eigendomsrecht bezit.(99) 155. Nog andere auteurs zijn van mening dat de kwestie nog niet is beslecht en dat verduidelijking van dit punt welkom zou zijn.(100) 156. Ik deel deze laatste mening. 157. Wanneer wordt uitgegaan van het door het Hof in het reeds aangehaalde arrest Helmut Müller geschetste kader – de aanbestedende dienst kan niet over het werk beschikken wanneer „het exploitatierecht zijn oorsprong alleen in het eigendomsrecht van de [...] marktdeelnemer vindt”(101) – rijst de vraag welke andere oorsprong dan het eigendomsrecht het exploitatierecht zou kunnen hebben. 158. Welke andere oorsprong zou het exploitatierecht in het onderhavige geval dan kunnen hebben?

140

159. Naast het eigendomsrecht op de gronden en de gebouwen – ongeacht of dit recht vóór of tegelijkertijd met de verrichtingen is verkregen en ongeacht of de projectontwikkelaar het van een derde dan wel van de overheid heeft verkregen – zie ik eventueel slechts het verkrijgen van de vergunningen die noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de in de samenwerkingsovereenkomst bedoelde werken. 160. Daarbij mag echter niet uit het oog worden verloren dat het Hof in het reeds aangehaalde arrest Helmut Müller de stelling heeft verworpen dat het aan de rechtsfiguur van de concessieovereenkomst inherente economische risico is gelegen in de omstandigheid dat het niet zeker is dat de nodige stedenbouwkundige vergunningen worden verkregen. Volgens het Hof zou het risico in dat geval verband houden met de bevoegdheid van de aanbestedende dienst inzake stedenbouw en niet met de exploitatie.(102) Daarbij komt dat in het onderhavige geval dit risico voor de projectontwikkelaar niet bestaat, omdat in de samenwerkingsovereenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat „[i]n de koopovereenkomsten voor de desbetreffende kavels zal worden opgenomen dat levering [van de gronden] plaatsvindt onder de ontbindende voorwaarde dat niet uiterlijk op de datum van start bouw als bedoeld in artikel 9.1 [...] een bruikbare bouwvergunning beschikbaar is”(103) en dat de „[l]evering van de winkelcentrumkavel en de woningenkavel [plaatsvindt] uiterlijk binnen 4 weken nadat voor de realisatie van de desbetreffende functie een bruikbare bouwvergunning beschikbaar is”.(104) 161. Naar analogie ben ik dan ook van mening dat uit de ontbindende voorwaarde betreffende het verkrijgen van de vergunningen geen oorsprong van het recht van exploitatie van de werken kan worden afgeleid. Wanneer geen vergunningen worden afgegeven, zullen de gebouwen gewoon niet worden opgetrokken en zal de verkoop van de gronden in voorkomend geval worden ontbonden (zie artikel 7, leden 2 tot en met 4, van de samenwerkingsovereenkomst). 162. Hurks heeft ongetwijfeld de gemeente nodig om haar te helpen bij het verkrijgen van de voor de realisatie van de werken noodzakelijke vergunningen en afwijkingen. Het lijkt echter niet de gemeente te zijn die de vergunningen afgeeft. Zij zou uit dien hoofde dan ook niet als „oorsprong” van het exploitatierecht kunnen worden aangemerkt. 163. Meer algemeen vraag ik mij af of er wel gevallen zijn waarin het exploitatierecht zijn oorsprong niet uitsluitend in het eigendomsrecht van de aanbestedende dienst of van de ondernemer vindt. 164. A priori vloeien de verschillende klassieke rechtsfiguren die gebruik van een zaak waarvan de gebruiker niet de eigenaar is, mogelijk maken, immers steeds voort uit een splitsing van dit eigendomsrecht (bijvoorbeeld erfdienstbaarheid, erfpacht, vruchtgebruik). Indien de concessiehouder zijn exploitatierecht aan een van deze rechtsfiguren (erfdienstbaarheid, erfpacht, vruchtgebruik) ontleent, is hij dus geen eigenaar en rijst de kwestie van de onmogelijkheid van een concessieovereenkomst dus niet. 165. Indien dat recht door de aanbestedende dienst wordt verleend, is de concessiehouder geen eigenaar, geniet hij slechts een beperkt recht van exploitatie en put hij dit recht uit de door de aanbestedende dienst verleende machtiging tot exploitatie.

141

166. Omgekeerd, indien de concessiehouder zelf een erfdienstbaarheid, vruchtgebruik of erfpacht verleent, doet hij dit als eigenaar en vloeit de exploitatie die hij eventueel behoudt, uit zijn eigendomsrecht voort. 167. De onzekerheid die uit de in het reeds aangehaalde arrest Helmut Müller gekozen formulering voortvloeit met betrekking tot het gevolg van de omstandigheid dat de eigendom van het werk bij de ondernemer berust, lijkt mij zeer gering en alleen te bestaan in situaties die in de onderhavige zaak niet aan de orde lijken te zijn. 168. Net als de advocaten-generaal Mengozzi en Jääskinen ben ook ik er een voorstander van dat het Hof de mogelijkheid van een concessieovereenkomst voor openbare werken in gevallen waarin aan de (gestelde) concessiehouder een eigendomsrecht op de gerealiseerde werken is verleend, zonder meer uitsluit.(105) 169. Wat er ook van zij, zelfs indien het Hof de uit het reeds aangehaalde arrest Helmut Müller voortvloeiende onzekerheid omtrent de gevolgen van de omstandigheid dat de ondernemer eigenaar is van het werk, in de ene of de andere zin opheft, in de omstandigheden van het onderhavige geval toont de Commissie mijns inziens niet afdoende aan dat de vennootschap Hurks, eigenaar van de gronden en van de te realiseren werken, een tegenprestatie krijgt, te weten hetzij het recht van exploitatie, hetzij dit recht, gepaard gaande met een prijs. Bijgevolg kan er geen sprake zijn van een concessieovereenkomst voor openbare werken. 170. Gelet op laatstgenoemde overweging, stel ik het Hof voor, het beroep van de Commissie te verwerpen. 171. Het is juist dat mijn conclusie het gevaar laat bestaan dat de regels betreffende overheidsopdrachten worden omzeild door het afsluiten van verkoopovereenkomsten met overdracht van het eigendomsrecht. Deze situatie is dus zeker niet bevredigend. Dit is echter een overweging de lege ferenda. 172. In het onderhavige geval dient het Hof in het strikte kader van een beroep wegens niet-nakoming uitspraak te doen volgens het bestaande recht en op basis van de door de Commissie aangedragen bewijzen. Indien de Commissie van oordeel is dat het hierboven beschreven risico groot en zeer nadelig voor de Europese Unie is, staat het aan haar om gebruik te maken van haar initiatiefrecht op het gebied van regelgeving om richtlijn 2004/18 te wijzigen. 2.

Synthese

173. De toepasselijke richtlijn is die welke van kracht is op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst beslist over het type te volgen procedure en over de noodzaak van een voorafgaande oproep tot mededinging om een overheidsopdracht te gunnen. 174. Ik ben van mening dat in het onderhavige geval de gemeente die beslissing heeft genomen op 23 april 2002. Mijns inziens was richtlijn 2004/18 dus niet van toepassing. De Commissie baseert haar beroep echter op die richtlijn. 175. De voorwaarden waaraan moet worden voldaan om te kunnen spreken van een concessieovereenkomst voor openbare werken, vloeien voort uit de definities van „overheidsopdrachten voor werken” en van „concessieovereenkomst voor openbare werken” in artikel 1, lid 2, sub a en b, respectievelijk artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18. Het gaat om drie voorwaarden, te weten:

142

–

een schriftelijke overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer,

–

een opdracht die betrekking heeft op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I bij richtlijn 2004/18 genoemde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet,

–

een onder bezwarende titel gesloten overeenkomst waarbij de tegenprestatie noodzakelijkerwijze bestaat uit hetzij uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij dit recht, gepaard gaande met een prijs (artikel 1, lid 3).

176. Volgens mij impliceert een overeenkomst onder bezwarende titel enerzijds de realisatie door de concessienemer van een werk dat een rechtstreeks economisch belang heeft voor de aanbestedende dienst, en anderzijds een tegenprestatie voor de concessienemer, te weten het recht om het werk te exploiteren of dit recht, gepaard gaande met een prijs voor de concessienemer. Om bij de huidige stand van de toepasselijke bepalingen aan deze voorwaarde te voldoen kan een concessie voor onbepaalde tijd worden verleend, maar niet oneindig, met name in de vorm van een overdracht van het eigendomsrecht aan de contractpartner. 177. Bijgevolg ben ik van mening dat, aangezien Hurks haar recht van exploitatie ontleent aan de eigendom van de van de gemeente gekochte gronden en dit dus niet heeft verkregen door middel van een concessieovereenkomst voor openbare werken, het beroep van de Commissie ongegrond is. IV – Kosten 178. Volgens artikel 138 van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd. Bijgevolg dient de Commissie overeenkomstig de vordering van het Koninkrijk der Nederlanden de kosten van dit laatste te dragen. 179. Overeenkomstig artikel 140 van het Reglement voor de procesvoering zal de Bondsrepubliek Duitsland haar eigen kosten dragen. V–

Conclusie

180. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging: –

primair, het beroep van de Europese Commissie te verwerpen op grond dat richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten ratione temporis niet van toepassing is,

–

subsidiair, het beroep van de Commissie te verwerpen op grond dat richtlijn 2004/18 niet van toepassing is daar de betrokken overeenkomst geen concessieovereenkomst voor openbare werken is,

–

in elk geval de Commissie te verwijzen in de kosten van het Koninkrijk der Nederlanden en te verklaren dat de Bondsrepubliek Duitsland haar eigen kosten zal dragen.

143

1 – Oorspronkelijke taal: Frans.

2–

PB L 134, blz. 144.

3 – Zie de adviesnota van de interne diensten van de gemeente van 26 juli 2001, waarmee het college van burgemeester en wethouders heeft ingestemd op 7 augustus 2001 (bijlage 1 bij het verweerschrift).

4–

Zie bijlage 3 bij het verweerschrift.

5 – Zie de adviesnota van de interne diensten van de gemeente van 11 april 2002, waarmee het college van burgemeester en wethouders heeft ingestemd op 23 april 2002 (bijlage 3 bij het verweerschrift, blz. 5).

6 – Zie bijlage 5 bij het verweerschrift.

7– Zie in die zin arresten van 9 november 1999, Commissie/Italië (C-365/97, Jurispr. blz. I-7773, punt 35); 10 april 2003, Commissie/Portugal (C-392/99, Jurispr. blz. I-3373, punt 133), en 6 september 2012, Commissie/Portugal (C-38/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 16).

8 – Arrest van 14 oktober 2010, Commissie/Oostenrijk (C-535/07, Jurispr. blz. I-9483, punt 41). Cursivering van mij.

9– Arrest van 26 april 2005, Commissie/Ierland, (C-494/01, Jurispr. blz. I-3331, punt 36).

10 – In ben het niet eens met de Nederlandse regering, volgens welke de hypothese die het Hof in de reeds aangehaalde zaak Commissie/Ierland voor ogen had, beperkt was tot het geval van een „algemene niet-nakoming” die slechts een „systematische en bestendige tolerante houding” betrof. Integendeel, in die zaak trachtte de Commissie door de overlegging van aanvullend bewijs juist „de algemeenheid en de bestendigheid van de aldus gestelde niet-nakoming” te staven. Zie reeds aangehaald arrest (punt 37).

144

11 –

Arrest Commissie/Ierland, reeds aangehaald (punten 42-45).

12 – Arrest van 18 november 2010, Commissie/Portugal (C-458/08, Jurispr. blz. I-11599, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

13 –

Zie punten 156-160.

14 –

Arrest van 25 maart 2010, Helmut Müller (C-451/08, Jurispr. blz. I-2673).

15 – Met betrekking tot een geval waarin de Commissie zich in het verzoekschrift had beroepen op rechtspraak die in het kader van de precontentieuze procedure van een beroep wegens niet-nakoming niet was aangehaald, heeft het Hof al geoordeeld dat „[m]et de verwijzing in haar verzoekschrift naar de reeds aangehaalde ‚open sky‟arresten [...] de Commissie evenwel enkel melding [heeft] willen maken van de meest recente rechtspraak op het gebied van de beginselen inzake de exclusieve externe bevoegdheid van de Gemeenschap, zonder verruiming, wijziging of zelfs maar beperking van het voorwerp van het geschil, zoals vastgelegd in het met redenen omkleed advies”. Arrest van 14 juli 2005, Commissie/Duitsland (C-433/03, Jurispr. blz. I-6985, punt 29).

16 – Zie in die zin arrest van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk (C-337/98, Jurispr. blz. I-8377).

17 – Zie de adviesnota van de interne diensten van de gemeente van 26 juli 2001, waarmee het college van burgemeester en wethouders heeft ingestemd op 7 augutus 2001 (bijlage 1 bij het verweerschrift).

18 –

Zie bijlage 2 bij het verweerschrift.

19 –

Zie bijlage 4 bij het verweerschrift.

20 – Zie de adviesnota van de interne diensten van de gemeente van 11 april 2002, waarmee het college van burgemeester en wethouders heeft ingestemd op 23 april 2002 (bijlage 4 bij het verweerschrift, blz. 5).

145

21 –

Zie bijlage 4 bij het verweerschrift.

22 –

Zie bijlage 5 bij het verweerschrift.

23 –

Reeds aangehaald.

24 – Arrest van 19 juni 2008 (C-454/06, Jurispr. blz. I-4401).

25 – Arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald (punten 36 en 37). Cursivering van mij.

26 –

Ibidem (punt 40).

27 –

Ibidem (punt 44).

28 – Arrest pressetext Nachrichtenagentur, reeds aangehaald (punt 35).

29 –

Ibidem (punt 36).

30 –

Ibidem (punt 37).

31 –

Ibidem (punt 40).

32 – Zie punt 46 van de repliek van de Commissie: „Inderdaad moet uit de rechtspraak van het Hof worden afgeleid dat, op grond van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie van de aanbestedingsprocedures (zie artikel 2 van richtlijn 2004/18), overheidsopdrachten opnieuw dienen te worden geplaatst indien één van de essentiële voorwaarden van de opdracht wordt gewijzigd en aldus leiden tot een nieuwe opdracht, maar dat sluit niet uit dat deze positie per analogie niet op andere situaties van toepassing zou kunnen zijn” (cursivering van mij).

146

33 –

Arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald (punt 40).

34 –

Ibidem (punt 36).

35 – Arrest van 15 oktober 2009, Hochtief en Linde-Kca-Dresden (C-138/08, Jurispr. blz. I-9889, punten 28 en 29).

36 – Punt 2.5 van de adviesnota „Selectie van een ontwikkelaar voor het buurtcentrum Doornakkers” (bijlage 4 bij het verzoekschrift).

37 – De formulering die het Hof heeft gebruikt in punt 36 van het reeds aangehaalde arrest Commissie/Frankrijk.

38 – Arrest pressetext Nachrichtenagentur, reeds aangehaald (punt 35).

39 –

Ibidem (punt 36).

40 –

Ibidem (punt 37).

41 –

Ibidem (punt 40).

42 – „Immers, zelfs al waren Hurks en de gemeente het eens over de prijs en de verkoop van de grond door de gemeente [...]” (punt 46 van het verzoekschrift van de Commissie).

43 – Verzoekschrift van de Commissie (punten 77 en 78). Cursivering van mij.

44 – Zie in die zin onder meer arrest van 26 mei 2011, Commissie/Spanje (C-306/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 94).

147

45 –

Cursivering van mij.

46 –

Arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald (punt 40).

47 –

PB L 199, blz. 54.

48 – Het kan niet gaan om een overheidsopdracht voor werken stricto sensu aangezien er geen geldelijke tegenprestatie van de gemeente is (zie over dit begrip de conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de zaak Commissie/Spanje, reeds aangehaald).

49 –

Arrest Helmut Müller, reeds aangehaald (punt 82).

50 – De Nederlandse regering heeft ter terechtzitting bevestigd dat de prijs van de gronden vooraf door een onafhankelijke deskundige was geraamd en dat daarbij geen rekening was gehouden met de eventuele vermogensaanwas die de projectontwikkelaar later zou verwezenlijken. Aan Hurks zou geen enkele korting zijn toegekend als tegenprestatie voor de voordelen die de gemeente uit de verwezenlijking van het project zou halen.

51 – Wat deze laatste categorie – een werk – betreft, kan nuttig worden verwezen naar de zaak Auroux e.a., waarin het er eveneens om ging een wijk nieuw leven in te blazen door de aanleg van een recreatiepark dat onder meer een multiplexbioscoop en winkels zou omvatten. Volgens het Hof „[volgt u]it artikel 1, sub c, van [...] richtlijn [2004/18] [...] dat de vraag of er sprake is van een werk moet worden beoordeeld op basis van de economische of technische functie van het product van de verrichte werken (zie arrest van 27 oktober 2005, Commissie/Italië, C-187/04 en C-188/04, [...], punt 26). Zoals duidelijk uit een aantal bepalingen van de overeenkomst blijkt, wordt het recreatiepark aangelegd met de bedoeling om er commerciële en dienstverlenende activiteiten in onder te brengen, zodat de overeenkomst moet worden geacht een economische functie te vervullen” (arrest van 18 januari 2007, Auroux e.a., C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punt 41). In het onderhavige geval kan niet worden betwist dat verschillende in de onderhavige zaak aan de orde zijnde gebouwen bestemd zijn om er commerciële of dienstverlenende activiteiten in onder te brengen (gezondheidszorg, SPILcentrum, enz.) en dus een economische functie vervullen.

52 – Arrest Helmut Müller, reeds aangehaald (punt 67). Cursivering van mij.

53 –

Arrest Helmut Müller, reeds aangehaald (punt 68).

148

54 – Bijlage bij de Informatie voor kandidaat-ontwikkelaars die meedoen aan de selectieronde, door de gemeente opgesteld met het oog op de bijeenkomst van 11 juni 2002.

55 –

Zie bijlage 4 bij het verweerschrift.

56 – Arrest van 29 oktober 2009, Commissie/Duitsland (C-536/07, Jurispr. blz. I-10355, punt 58).

57 –

Ibidem, punt 59.

58 – Arrest van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a. (C-399/98, Jurispr. blz. I-5409, punt 59).

59 – De tegenprestatie voor de opdrachtnemer bestaat hetzij uit het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs (artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18). Dit vereiste zal later worden onderzocht.

60 –

Zie arrest Helmut Müller, reeds aangehaald (punt 48).

61 –

Ibidem (punt 49).

62 –

Punt 54 van diens conclusie.

63 – Ibidem (punt 55).

64 – Ibidem (punten 56-58).

65 – Ibidem (punt 59).

149

66 –

Ibidem (punt 61).

67 –

Arrest Müller, reeds aangehaald (punt 50).

68 –

Ibidem (punt 51).

69 –

Ibidem (punt 52).

70 –

Ibidem (punt 52).

71 –

Ibidem (punt 52).

72 – Punt 59 van de conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in de reeds aangehaalde zaak Helmut Müller.

73 –

Arrest Helmut Müller, reeds aangehaald (punt 57).

74 – Zie de uiteenzetting hieronder (punten 118-121).

75 –

Arrest Helmut Müller, reeds aangehaald (punt 55).

76 –

Zie punten 12, 33 en 66 van deze conclusie.

77 – Zie de considerans van de samenwerkingsovereenkomst van 15 april 2008 tussen Woonbedrijf en de gemeente (blz. 2) (bijlage 5 bij het verzoekschrift van de Commissie).

78 – Overeenkomst van 15 april 2008 tussen Woonbedrijf en de gemeente.

150

79 – Punten 17-20 van de dupliek.

80 –

Arrest Helmut Müller, reeds aangehaald (punt 51).

81 – Arrest van 15 juli 2004, Pearle e.a. (C-345/02, Jurispr. blz. I-7139, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

82 – Volgens de cijfers die de Nederlandse regering in haar antwoord van 19 december 2008 aan de Commissie heeft meegedeeld (bijlage 7 bij het verzoekschrift).

83 –

Arrest Helmut Müller, reeds aangehaald, (punt 55).

84 – Arrest Helmut Müller, reeds aangehaald (punt 79).

85 – Arrest pressetext Nachrichtenagentur, reeds aangehaald (punt 74). Ofschoon het aan dit arrest ten grondslag liggende geding een opdracht voor dienstverlening betrof, staat deze omstandigheid mijns inziens niet eraan de weg, die redenering ook voor overheidsopdrachten voor werken te volgen. In de reeds aangehaalde zaak Helmut Müller ging het overigens om een overheidsopdracht voor werken.

86 –

Zie artikel 32, lid 2, vierde alinea, van richtlijn 2004/18.

87 – Zie artikel 16 van het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad over de gunning van concessieopdrachten [COM(2011) 897 definitief] en de door de Raad voorgestelde wijziging (18007/12) [011/0437 (COD)].

88 – Arrest pressetext Nachrichtenagentur, reeds aangehaald (punt 73).

89 – In die zin arrest pressetext Nachrichtenagentur, reeds aangehaald (punt 73).

151

90 – Zie de artikelen 7.2 en 7.3 van de samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente en Hurks.

91 – Zie artikel 12.2 van die samenwerkingsovereenkomst.

92 – Punt 90 van diens conclusie.

93 –

Arrest Helmut Müller, reeds aangehaald (punt 72).

94 – Ibidem (punten 73 en 74). Cursivering van mij.

95 – Ibidem (punt 73). Cursivering van mij.

96 – „Het arrest Helmut Müller [reeds aangehaald], heeft ons geleerd dat er slechts sprake kon zijn van een concessie indien de aanbestedende dienst de eigendom van de betrokken werken behield, op grond van de overweging dat niemand een concessie kan verlenen op iets wat hij niet of niet meer bezit” (Llorens, F., en Soler-Couteaux, P., „Marchés, DSP, concession de travaux ou d‟aménagement: de quelques problèmes de frontière”, Contrats en marchés publics, Les revues Jurisclasseur, november 2011, punt 10). Dezelfde auteurs spraken zich in dezelfde zin uit in een eerste commentaar op het reeds aangehaalde arrest Helmut Müller: „Een ding is zeker: de verkoop van gronden kan niet worden gelijkgesteld met een concessieovereenkomst voor werken indien het op te trekken gebouw (definitief) eigendom blijft van de verkrijger. [...] Dit sluit de discussie over de vraag of het feit dat de verkrijger van een stuk grond de gebouwen die hij daarop wil optrekken, als eigenaar zal exploiteren, niet kan worden gelijkgesteld met het recht van exploitatie, dat een kenmerk van een concessieovereenkomst is.” De auteurs vragen zich echter af hoe de zaak ligt in het – dicht bij de onderhavige zaak aansluitende – geval dat de aanbestedende dienst deelneemt aan de financiering van de bouwwerken of het initiatief voor het optrekken daarvan heeft genomen. In dat geval „zal de overeenkomst [echter] evenmin kunnen worden gelijkgesteld met een concessieovereenkomst indien de exploitatie door de verkrijger uitsluitend betrekking heeft op de werken waarvan hij eigenaar is” (Llorens, F., en Soler-Couteaux, P., „La vente de terrains, la concession de travaux publics et le marché public de travaux: la vision de la CJUE (à propos de l‟arrêt Helmut Müller)”,Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, mei 2010, punt 5). Voor kritiek op deze stelling, zie Durviaux, A.-L., „Droit européen des marchés publics et autres contrats publics”, RTD eur., 2011, blz. 423-447, in het bijzonder nr. 13. In de zin van een restrictieve uitlegging, zie ook Fatôme, E., en Richer, L., „Concession de travaux et droit d‟exploitation”, AJDA, 2012, blz. 682: „Aangezien het recht om een zaak te exploiteren een wezenlijk kenmerk van het eigendomsrecht op die zaak is, lijkt het dus logisch aan te nemen dat een overeenkomst slechts als concessieovereenkomst voor werken kan worden aangemerkt indien daarin is bepaald dat het werk, zodra het door de contractpartner is uitgevoerd,

152

eigendom wordt van de aanbestedende dienst.” Zie verder Meister, M., „Champ d‟application de la directive 2004/18 et notion de ‚travaux‟”, Europe, mei 2010, blz. 29.

97 – In die zin Fatôme, E., en Richer, L., „Concession de travaux et droit d‟exploitation”, op. cit. Deze auteurs verwijzen naar de conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de reeds aangehaalde zaak Commissie/Spanje.

98 – Fatôme, E., en Richer, L., „Concession de travaux et droit d‟exploitation”, op. cit.

99 – Llorens, F., en Soler-Couteaux, P., „Marchés, DSP, concession de travaux ou d‟aménagement: de quelques problèmes de frontière”, Contrats en marchés publics, Les revues Jurisclasseur november 2011, punt 10.

100 – Brown, A., „Helmut Müller GmbH v Bundesanstalt fur Immobilienaufgaben C-451/08): clarification on the application of the EU procurement rules to land sales and development agreements” P.P.L.R., 2010, 4, NA 125-130.

101 – Punt 73. Cursivering van mij.

102 –

Ibidem (punt 78).

103 – Artikel 7.2 van de samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente Eindhoven en Hurks.

104 – Artikel 7.3 van die samenwerkingsovereenkomst.

105 – Zie de conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in de reeds aangehaalde zaak Helmut Müller (punt 90). Advocaat-generaal Jääskinen schreef in zijn conclusie in de reeds aangehaalde zaak Commissie/Spanje (punt 97): „Ook al wordt aangenomen dat de eigendom van de grond die de projectontwikkelaar ontvangt, een recht op exploitatie verleent(hetgeen niet mijn mening is), wordt dit recht echter voor onbepaalde tijd verleend, waardoor het bijgevolg in strijd is met de door het Hof gegeven definitie van een concessieovereenkomst in de arresten Helmut Müller en pressetext Nachrichtenagentur” (cursivering van mij). Zoals ik hierboven heb uitgelegd, ben ik het daarentegen niet eens met de opvatting van advocaat-generaal Jääskinen over de

153

gevolgen die de omstandigheid dat het gaat om een overeenkomst voor onbepaalde tijd, voor de kwalificatie van de verrichting heeft.

154

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 8 mei 2013 (*)

„Fundamentele vrijheden – Beperking – Rechtvaardiging – Staatssteun – Begrip ‚overheidsopdracht voor werken‟ – Gronden en constructies in bepaalde gemeenten – Regionale regeling die voor overdracht daarvan vereist dat kandidaat-koper of kandidaat-huurder beschikt over ‚voldoende band‟ met doelgemeente – Aan bouwheren en verkavelaars opgelegde sociale last – Fiscale stimuli en subsidiemechanismen”

In de gevoegde zaken C-197/11 en C-203/11, betreffende verzoeken om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Grondwettelijk Hof (België) bij arresten van 6 april 2011, ingekomen bij het Hof op 28 april 2011, in de procedures Eric Libert, Christian Van Eycken, Max Bleeckx, Algemeen Eigenaars- en Mede-Eigenaarssyndicaat (VZW), Olivier de Clippele tegen Vlaamse Regering, in tegenwoordigheid van: College van de Franse Gemeenschapscommissie, Franse Gemeenschapsregering, Ministerraad (C-197/11), en All Projects & Developments NV e.a. tegen Vlaamse Regering, in tegenwoordigheid van: College van de Franse Gemeenschapscommissie, Franse Gemeenschapsregering, Ministerraad,

155

Immo Vilvo NV, PSR Brownfield Developers NV (C-203/11), wijst HET HOF (Eerste kamer), samengesteld als volgt: A. Tizzano (rapporteur), E. Levits, J.-J. Kasel en M. Safjan, rechters,

kamerpresident,

M. Ilešič,

advocaat-generaal: J. Mazák, griffier: R. Şereş, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 20 juni 2012, gelet op de opmerkingen van: –

E. Libert, C. Van Eycken en M. Bleeckx, vertegenwoordigd door F. Gosselin, advocaat,

–

Algemeen Eigenaars- en Mede-Eigenaarssyndicaat VZW, vertegenwoordigd door C. Lesaffer en E. Desair, advocaten,

–

All Projects & Developments NV e.a., vertegenwoordigd door P. de Bandt en J. Dewispelaere, advocaten,

–

de Vlaamse Regering, A. Vandaele, advocaten,

–

het College van de Franse Gemeenschapscommissie en de Franse Gemeenschapsregering, vertegenwoordigd door M. Uyttendaele en J. Sautois, advocaten,

–

Immo Vilvo advocaten,

–

de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en A. Wiedmann als gemachtigden,

–

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels, C. Schillemans en K. Bulterman als gemachtigden,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door T. van Rijn, I. Rogalski, S. Thomas en F. Wilman als gemachtigden,

NV,

vertegenwoordigd

door

P. van

P. Flamey

Orshoven

P. J. Vervoort,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 4 oktober 2012, het navolgende Arrest

156

De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van de artikelen 21 VWEU, 45 VWEU, 49 VWEU, 56 VWEU en 63 VWEU en van de artikelen 22 en 24 van richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (PB L 158, blz. 77, met rectificatie in PB L 229, blz. 35).

Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van gedingen tussen enerzijds E. Libert, C. Van Eycken, M. Bleeckx, het Algemeen Eigenaars- en MedeEigenaarssyndicaat VZW en O. de Clippele respectievelijk All Projects & Developments NV en 35 andere vennootschappen en anderzijds de Vlaamse Regering over bepalingen die voor de overdracht van onroerende goederen in bepaalde door de Vlaamse Regering aangewezen gemeenten (hierna: „doelgemeenten”) een „bijzondere voorwaarde” stellen die inhoudt dat deze goederen slechts „overgedragen”, dat wil zeggen verkocht, verhuurd voor meer dan negen jaar of bezwaard met een recht van erfpacht of opstal, kunnen worden aan personen die blijkens het oordeel van een provinciale beoordelingscommissie beschikken over een „voldoende band” met deze gemeenten.

Bovendien wenst het Grondwettelijk Hof in zaak C-203/11 van het Hof te vernemen of de artikelen 49 VWEU, 56 VWEU, 63 VWEU, 107 VWEU en 108 VWEU en de bepalingen van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB L 376, blz. 36) en van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 596/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 (PB L 188, blz. 14; hierna: „richtlijn 2004/18”), in de weg staan aan voorschriften die in bepaalde gevallen een „sociale last” opleggen aan verkavelaars en bouwheren, zoals, kort samengevat, de verplichting om een deel van hun bouwproject voor de verwezenlijking van sociale woningen te bestemmen of om een sociale bijdrage te betalen, in ruil waarvoor zij diverse fiscale stimuli en subsidiemechanismen kunnen genieten. Toepasselijke bepalingen Unierecht

Artikel 1 van richtlijn 2004/18 luidt: „1. Voor de toepassing van deze richtlijn gelden de definities in de leden 2 tot en met 15: 2.

‚Overheidsopdrachten‟ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn. ‚Overheidsopdrachten voor werken‟ zijn overheidsopdrachten die betrekking hebben op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I vermelde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren

157

met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet. Een ‚werk‟ is het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen. [...]” 5

Artikel 1 van richtlijn 2004/38 bepaalt: „Bij deze richtlijn worden vastgesteld:

de voorwaarden voor uitoefening van het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten door burgers van de [Europese] Unie en hun familieleden;

het duurzame verblijfsrecht op het grondgebied van de lidstaten voor burgers van de Unie en hun familieleden;

de beperkingen van de sub a en b genoemde rechten om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid.”

In artikel 3, lid 1, van deze richtlijn is bepaald: „Deze richtlijn is van toepassing ten aanzien van iedere burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit, en diens familieleden als gedefinieerd in artikel 2, punt 2, die hem begeleiden of zich bij hem voegen.”

Artikel 22 van deze richtlijn, „Territoriale werkingssfeer”, luidt: „Het verblijfsrecht en het duurzaam verblijfsrecht gelden voor het gehele grondgebied van een gastland. De lidstaten kunnen geen territoriale beperkingen van het verblijfsrecht en het duurzaam verblijfsrecht toepassen, dan wanneer zij dezelfde beperkingen ten aanzien van hun eigen onderdanen toepassen.”

Artikel 24 van richtlijn 2004/38, „Gelijke behandeling”, bepaalt in lid 1: „1. Onverminderd specifieke, in het [EG-]Verdrag en het afgeleide recht uitdrukkelijk opgenomen bepalingen, geniet iedere burger van de Unie die op basis van deze richtlijn op het grondgebied van een gastland verblijft, binnen het toepassingsgebied van het Verdrag dezelfde behandeling als de onderdanen van dat gastland. Dit recht geldt ook voor familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten en die verblijfsrecht of duurzaam verblijfsrecht genieten.”

Beschikking 2005/842/EG van de Commissie van 28 november 2005 betreffende de toepassing van artikel 86, lid 2, [EG] op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen wordt toegekend (PB L 312, blz. 67; hierna: „DAEB-beschikking”) bepaalde in artikel 1: „In deze beschikking wordt vastgesteld op welke voorwaarden staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen wordt toegekend, als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt moet worden

158

beschouwd en van de aanmeldingsverplichting van artikel 88, lid 3, [EG] is vrijgesteld.” 10

Artikel 3 van die beschikking, aanmeldingsverplichting”, luidde:

„Verenigbaarheid

vrijstelling

van

„Staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan de in deze beschikking vastgestelde voorwaarden voldoet, is verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en is vrijgesteld van de verplichting tot voorafgaande aanmelding als bedoeld in artikel 88, lid 3, van het Verdrag, onverminderd de toepassing van strengere bepalingen ten aanzien van de openbaredienstverplichtingen die in de sectorale communautaire wetgeving zijn vervat.” 11

In punt 9 van de considerans van richtlijn 2006/123 heet het: „Deze richtlijn is alleen van toepassing op eisen met betrekking tot de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit. Deze richtlijn is derhalve niet van toepassing op eisen zoals verkeersregels, regels betreffende de ontwikkeling of het gebruik van land, voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw [...]”.

Artikel 2 van deze richtlijn, „Werkingssfeer”, bepaalt: „1. Deze richtlijn is van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd. 2.

Deze richtlijn is niet van toepassing op de volgende activiteiten:

niet-economische diensten van algemeen belang;

[...] j)

sociale diensten betreffende sociale huisvesting, kinderzorg en ondersteuning van gezinnen of personen in permanente of tijdelijke nood, die worden verleend door de staat, door dienstverrichters die hiervoor een opdracht hebben of een mandaat gekregen van de staat, of door liefdadigheidsinstellingen die als zodanig door de staat zijn erkend;

[...]” Belgisch recht 13

Het Decreet van het Vlaamse Gewest van 27 maart 2009 betreffende het gronden pandenbeleid (Belgisch Staatsblad van 15 mei 2009, blz. 37408; hierna: „Vlaams decreet”) bevat een boek 4, over de maatregelen betreffende betaalbaar wonen, met daarin onder titel 1 een hoofdstuk 3, „Sociale lasten”, waarvan artikel 4.1.16 luidt: „§ 1. Indien een verkavelingsproject of een bouwproject onderworpen is aan een norm als bepaald krachtens hoofdstuk 2, afdeling 2, wordt aan de verkavelingsvergunning, respectievelijk de stedenbouwkundige vergunning, van rechtswege een sociale last verbonden. Een sociale last [...] verplicht de verkavelaar of de bouwheer ertoe handelingen te stellen opdat een sociaal woonaanbod zou worden verwezenlijkt dat in lijn is met het op het verkavelingsproject of het bouwproject toepasselijke percentage.

159

[...]” 14

Artikel 4.1.17 van dit decreet, dat ook in hoofdstuk 3 is opgenomen, bepaalt: „De verkavelaar of de bouwheer kan een sociale last uitvoeren op één van de volgende door hem gekozen wijzen: 1° 2°

door de verkoop van de voor het vooropgestelde sociaal woonaanbod vereiste gronden aan een sociale woonorganisatie, overeenkomstig de regelen van artikel 4.1.25;

3°

door verhuring van binnen een verkaveling of een bouwproject verwezenlijkte woningen aan een sociaal verhuurkantoor, overeenkomstig de regelen van artikel 4.1.26;

4° 15

in natura, overeenkomstig de regelen van artikelen 4.1.20 tot 4.1.24;

door een combinatie van 1°, 2° en/of 3°.”

In artikel 4.1.19 van het Vlaamse decreet is bepaald: „De verkavelaar of de bouwheer kan een sociale last geheel of gedeeltelijk uitvoeren door middel van de storting van een sociale bijdrage aan de gemeente waarbinnen het verkavelingsproject of het bouwproject ontwikkeld wordt. De sociale bijdrage wordt berekend door het aantal principieel te verwezenlijken sociale woningen of kavels te vermenigvuldigen met 50 000 EUR, en dat bedrag te indexeren aan de hand van de ABEX-index, met als basisindex deze van december 2008. [...]”

De artikelen 4.1.20 tot en met 4.1.24 van het Vlaamse decreet voorzien in fiscale stimuli en subsidiemechanismen ten gunste van particuliere ondernemingen die de „sociale last” in natura uitvoeren, zoals toepassing van een verlaagd tarief inzake de belasting over de toegevoegde waarde en de registratierechten (artikel 4.1.20, § 3, tweede alinea), een overnamegarantie voor gerealiseerde woningen indien geen sociale huisvestingmaatschappij bereid is om ze over te nemen (artikel 4.1.21) en infrastructuursubsidies (artikel 4.1.23). Artikel 4.1.22 van dit decreet luidt: „De op grond van de sociale last verwezenlijkte sociale koopwoningen en sociale kavels worden in naam en voor rekening van de bouwheer of verkavelaar aangeboden door een sociale huisvestingsmaatschappij tot wiens werkgebied de gemeente behoort. De aanbieding gebeurt onder de door de Vlaamse Regering vastgestelde voorwaarden voor de overdracht van onroerende goederen door de Vlaamse Maatschappij voor Sociaal Wonen en de sociale huisvestingsmaatschappijen. De bouwheer of verkavelaar en de sociale huisvestingsmaatschappij sluiten daartoe een administratieovereenkomst. De sociale huisvestingsmaatschappij oefent ten aanzien van de betrokken sociale koopwoningen en sociale kavels alle bij of krachtens de Vlaamse Wooncode bepaalde rechten uit, als zou zij deze zelf hebben verwezenlijkt.”

Voorts voorziet boek 3 van het Vlaamse decreet in subsidies die worden verstrekt, ongeacht of een „sociale last” wordt uitgevoerd. Het betreft met name subsidies voor „activeringsprojecten” (artikel 3.1.2), vermindering van de personenbelasting wanneer een renovatieovereenkomst wordt gesloten (artikelen 3.1.3 e.v.) en

160

forfaitaire vermindering van de heffingsgrondslag voor de registratierechten (artikel 3.1.10). 19

Boek 5 van artikel 5.2.1:

het

Vlaamse

decreet,

„Wonen

eigen

streek”,

bepaalt

„§ 1. Er geldt een bijzondere voorwaarde voor de overdracht van gronden en de daarop opgerichte constructies in de gebieden die voldoen aan beide hiernavolgende voorwaarden: 1°

zij sorteren onder de gebiedsbestemming ‚woonuitbreidingsgebied‟, vermeld in het koninklijk besluit van 28 december 1972 betreffende de inrichting en de toepassing van de ontwerpgewestplannen en gewestplannen, en dat op de datum van inwerkingtreding van dit decreet;

2°

zij zijn op het ogenblik van de ondertekening van de onderhandse overdrachtsakte gelegen in de doelgemeenten die voorkomen op de meest recente in het Belgisch Staatsblad bekendgemaakte lijst, vermeld in artikel 5.1.1, met dien verstande dat de onderhandse overdrachtsakte voor de toepassing van deze bepaling geacht wordt te zijn ondertekend zes maand vóór het verkrijgen van een vaste datum, indien tussen de datum van ondertekening en de datum van het verkrijgen van een vaste datum méér dan zes maand gelegen zijn.

De bijzondere overdrachtsvoorwaarde houdt in dat gronden en daarop opgerichte constructies slechts (verder) overgedragen kunnen worden aan personen die blijkens het oordeel van een provinciale beoordelingscommissie beschikken over een voldoende band met de gemeente. Onder ‚overdragen‟ wordt verstaan: verkopen, verhuren voor méér dan negen jaar of bezwaren met een recht van erfpacht of opstal. [...] De bijzondere overdrachtsvoorwaarde vervalt, definitief en zonder dat zij kan worden hernieuwd, na twintig jaar vanaf het ogenblik waarop de initieel aan de voorwaarde onderworpen overdracht vaste datum heeft verkregen. [...] § 2. Een persoon beschikt voor de toepassing van § 1, tweede lid, over een voldoende band met de gemeente indien hij voldoet aan één of meer van volgende voorwaarden: 1°

gedurende ten minste zes jaar onafgebroken woonachtig zijn geweest in de gemeente of in een aangrenzende gemeente, op voorwaarde dat deze eveneens voorkomt op de lijst, vermeld in artikel 5.1.1;

2°

op de datum van de overdracht werkzaamheden verrichten in de gemeente, voor zover deze werkzaamheden gemiddeld ten minste een halve werkweek in beslag nemen;

3°

op grond van een zwaarwichtige en langdurige omstandigheid een maatschappelijke, familiale, sociale of economische band met de gemeente hebben opgebouwd.

[...]”

161

Voor de toepassing van die bepalingen zijn de „doelgemeenten” in de zin van artikel 5.1.1 van het Vlaamse decreet de gemeenten waar de gemiddelde bouwgrondprijs per vierkante meter en de interne of externe migratie-intensiteit het hoogst zijn. Blijkens het Besluit van de Vlaamse Regering van 19 juni 2009 houdende vaststelling van de lijst van gemeenten in de zin van artikel 5.1.1, eerste lid, van het decreet van 27 maart 2009 betreffende het gronden pandenbeleid (Belgisch Staatsblad van 22 september 2009, blz. 63341) zijn er 69 doelgemeenten.

Tot slot bepaalt artikel 5.2.3 van het Vlaamse decreet dat de provinciale beoordelingscommissie en derden-benadeelden de nietigheid kunnen vorderen van de overdracht die plaatsvond in strijd met de bijzondere voorwaarde. Hoofdgedingen en prejudiciële vragen Zaak C-197/11

In deze zaak hebben de in België woonachtige Libert, Van Eycken en Bleeckx, alsook het Algemeen Eigenaars- en Mede-Eigenaarssyndicaat (VZW) en notaris de Clippele het Grondwettelijk Hof verzocht om vernietiging van de bepalingen van boek 5 van het Vlaamse decreet op grond dat deze het recht om onroerende goederen te kopen of te verkopen in de doelgemeenten beperken.

In dit verband merkt die rechterlijke instantie in de verwijzingsbeslissing op dat de bestreden bepalingen personen die niet over een „voldoende band” met de doelgemeenten beschikken in de zin van artikel 5.2.1, § 2, van dit decreet, ervan afbrengen om onroerende goederen in die gemeenten te kopen, te huren voor meer dan negen jaar of met een recht van erfpacht of opstal te bezwaren. Bovendien zouden deze bepalingen tot gevolg kunnen hebben dat zij de burgers van de Unie die een goed in die doelgemeenten bezitten of huren, ervan afbrengen die gemeenten te verlaten en in een andere lidstaat te verblijven of er een beroepsactiviteit uit te oefenen, aangezien zij na een zekere verblijfsduur buiten die gemeenten niet langer over een „voldoende band” met die gemeenten zouden beschikken.

Op dit punt is het Grondwettelijk Hof van oordeel dat uit de parlementaire voorbereiding van het Vlaamse decreet blijkt dat het wil tegemoetkomen aan de woonbehoeften van de endogene bevolking in bepaalde Vlaamse gemeenten waar de hoge grondprijs tot „sociale verdringing” leidt, waar met andere woorden de minst kapitaalkrachtige bevolkingsgroepen uit de vastgoedmarkt worden geprijsd door de intrede van „financieel sterkere” personen uit andere gemeenten. Bijgevolg vraagt het Grondwettelijk Hof zich ten eerste af of deze doelstelling als doelstelling „van algemeen belang” in de zin van de rechtspraak van het Hof kan worden aangemerkt en aldus de door de Vlaamse Regering vastgestelde beperkende maatregelen kan rechtvaardigen, en, ten tweede, of deze maatregelen noodzakelijk zijn ter bereiking van en evenredig zijn aan deze doelstelling.

Daarop heeft het Grondwettelijk Hof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: „Dienen de artikelen 21 [VWEU], 45 [VWEU], 49 [VWEU], 56 [VWEU] en 63 [VWEU] en de artikelen 22 en 24 van richtlijn [2004/38] in die zin te worden geïnterpreteerd dat zij zich verzetten tegen de regeling die is ingevoerd bij boek 5 van het [Vlaamse decreet] [...], namelijk de regeling waarbij in bepaalde zogenaamde doelgemeenten de overdracht van gronden en daarop opgerichte

162

constructies afhankelijk wordt gesteld van het aantonen, door de koper of door de huurder, van een voldoende band met die gemeenten in de zin van artikel 5.2.1, § 2, van het decreet?” Zaak C-203/11 26

Het hoofdgeding betreft een beroep tot vernietiging van een aantal bepalingen van het Vlaamse decreet dat All Projects & Developments NV en 35 andere vennootschappen naar Belgisch recht die professioneel actief zijn in de vastgoedsector in het Vlaamse Gewest hebben ingesteld bij het Grondwettelijk Hof.

Die vennootschappen betogen in de eerste plaats dat de sociale last die hun op grond van boek 4 van het Vlaamse decreet wordt opgelegd, in strijd is met het Unierecht en met name met de vrijheid van vestiging, de vrijheid van dienstverrichting, het vrij verkeer van kapitaal, richtlijn 2006/123 en richtlijn 2004/18, en dat het bij de fiscale stimuli en subsidiemechanismen in boek 4 – die zij genieten in ruil voor de hun opgelegde sociale last – kan gaan om onrechtmatige staatssteun die tot een terugvorderingsbeschikking kan leiden, daar deze staatssteun niet bij de Europese Commissie is aangemeld.

In de tweede plaats voeren deze vennootschappen aan dat de in boek 5 van het Vlaamse decreet neergelegde „bijzondere voorwaarde” voor overdracht van goederen een belemmering vormt voor de uitoefening van de door het Unierecht erkende rechten en de door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden, omdat als gevolg van de toepassing van deze voorwaarde het potentiële koperspubliek voor de door hen in de doelgemeenten gerealiseerde kavels en woningen vermindert.

Daarop heeft het Grondwettelijk Hof, aangezien het twijfelt aan de uitlegging van de relevante bepalingen van Unierecht, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof om een prejudiciële beslissing verzocht over de volgende vragen: „1)

Dienen de artikelen 107 [VWEU] en 108 [VWEU], al dan niet in samenhang gelezen met [de DAEB-beschikking], in die zin te worden geïnterpreteerd dat zij vereisen dat de in de artikelen 3.1.3, 3.1.10, 4.1.20, § 3, tweede lid, 4.1.21 en 4.1.23 van het [Vlaamse decreet] vervatte maatregelen moeten worden aangemeld bij de Europese Commissie vóór de aanneming of de inwerkingtreding van die bepalingen?

Dient een regeling die aan private actoren wier verkaveling of bouwproject een bepaalde minimale omvang heeft, van rechtswege een sociale last oplegt ten belope van een percentage van minimum 10 procent en maximum 20 procent van die verkaveling of dat bouwproject, die kan worden uitgevoerd in natura of mits betaling van een geldsom van 50 000 EUR per niet gerealiseerde sociale kavel of woning, te worden getoetst aan de vrijheid van vestiging, aan het vrij verrichten van diensten of aan het vrij verkeer van kapitalen, of dient zij te worden gekwalificeerd als een complexe regeling die aan elk van die vrijheden dient te worden getoetst?

Is, gelet op artikel 2, lid 2, sub a en j, ervan, richtlijn [2006/123] van toepassing op een gedwongen bijdrage van private actoren tot de realisatie van sociale woningen en appartementen, die van rechtswege wordt opgelegd als sociale last verbonden aan elke bouw- of verkavelingsvergunning voor een project dat een wettelijk bepaalde minimale omvang heeft, waarbij de gerealiseerde sociale woningen tegen vooraf bepaalde maximumprijzen worden aangekocht door sociale huisvestingsmaatschappijen om te worden verhuurd aan een ruime categorie van particulieren, of met indeplaatsstelling

163

door de sociale huisvestingsmaatschappijen worden verkocht aan particulieren behorend tot dezelfde categorie? 4)

Dient, indien de derde prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord, het begrip ‚aan evaluatie onderworpen eis‟ in artikel 15 van richtlijn [2006/123] aldus te worden geïnterpreteerd dat een verplichting voor private actoren om boven op of als deel van hun gebruikelijke activiteit, bij te dragen tot de sociale woningbouw en de gerealiseerde woningen tegen maximumprijzen over te dragen aan of met indeplaatsstelling door semipublieke overheden, hoewel die private actoren voorts geen initiatiefrecht bezitten op de sociale woningmarkt, eronder valt?

Dient, indien de derde prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord, de nationale rechter een sanctie, en zo ja welke, te verbinden aan: a)

de vaststelling dat een overeenkomstig artikel 15 van richtlijn [2006/123] aan evaluatie onderworpen nieuwe eis niet op de specifieke wijze zou zijn geëvalueerd overeenkomstig artikel 15, lid 6, van die richtlijn;

de vaststelling dat van die nieuwe eis geen kennis is gegeven overeenkomstig artikel 15, lid 7, van die richtlijn?

Dient, indien de derde prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord, het begrip ‚verboden eis‟ in artikel 14 van richtlijn [2006/123] aldus te worden geïnterpreteerd dat het zich niet alleen, onder de in dat artikel beschreven hypothesen, verzet tegen een nationale regeling indien zij de toegang tot of het uitoefenen van de dienstenactiviteit van een eis afhankelijk maakt, maar ook indien die regeling louter erin voorziet dat de niet-vervulling van die eis als gevolg heeft dat de financiële compensatie voor het verrichten van een door de wet verplichte dienst vervalt en dat de gestelde financiële waarborg voor de uitoefening van die dienst niet wordt teruggegeven?

Dient, indien de derde prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord, het begrip ‚concurrerende marktdeelnemer‟ in artikel 14, punt 6, van richtlijn [2006/123] aldus te worden geïnterpreteerd dat het ook van toepassing is op een openbare instelling waarvan de opdrachten gedeeltelijk kunnen interfereren met die van dienstverrichters, indien zij de in artikel 14, punt 6, van die richtlijn bedoelde besluiten neemt en zij tevens verplicht is om, als laatste stap in een cascadesysteem, de sociale woningen aan te kopen die door een dienstverrichter zijn gerealiseerd ter uitvoering van de aan hem opgelegde sociale last?

Dient, indien de derde prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord, het begrip ‚vergunningstelsel‟ in artikel 4, punt 6, van richtlijn [2006/123] aldus te worden geïnterpreteerd dat het van toepassing is op attesten die door een openbare instelling worden afgegeven nadat de initiële bouw- of verkavelingsvergunning reeds is afgegeven, en die noodzakelijk zijn om recht te hebben op enkele van de compensaties voor het uitvoeren van een sociale last die van rechtswege aan die initiële vergunning was verbonden en die tevens noodzakelijk zijn om aanspraak te maken op de teruggave van de aan de dienstverrichter opgelegde financiële waarborg ten gunste van die openbare instelling? Dient, indien de derde prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord, het begrip ‚vergunningstelsel‟ in artikel 4, punt 6, van

164

richtlijn [2006/123] aldus te worden geïnterpreteerd dat het van toepassing is op een overeenkomst die een private actor krachtens een wettelijke norm dient te sluiten met een openbare instelling in het kader van de indeplaatsstelling door die openbare instelling voor de verkoop van een sociale woning die door die private actor is gerealiseerd ter uitvoering in natura van een sociale last die van rechtswege is verbonden aan een bouw- of verkavelingsvergunning, rekening houdend met de omstandigheid dat het afsluiten van die overeenkomst een voorwaarde is voor de uitvoerbaarheid van die vergunning?

Dienen de artikelen 49 [VWEU] en 56 [VWEU] aldus te worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling die als gevolg heeft dat aan het afgeven van een bouw- of verkavelingsvergunning met betrekking tot een project van een bepaalde minimale omvang van rechtswege een sociale last wordt gekoppeld die bestaat in het realiseren, ten belope van een bepaald percentage van het project, van sociale woningen die vervolgens tegen geplafonneerde prijzen dienen te worden verkocht aan of met indeplaatsstelling door een openbare instelling?

10)

Dient artikel 63 [VWEU] aldus te worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling die als gevolg heeft dat aan het afgeven van een bouw- of verkavelingsvergunning met betrekking tot een project van een bepaalde minimale omvang van rechtswege een sociale last wordt gekoppeld die bestaat in het realiseren, ten belope van een bepaald percentage van het project, van sociale woningen die vervolgens tegen geplafonneerde prijzen dienen te worden verkocht aan of met indeplaatsstelling door een openbare instelling?

11)

Dient het begrip ‚overheidsopdracht voor werken‟ in artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn [2004/18] aldus te worden uitgelegd dat het van toepassing is op een regeling die als gevolg heeft dat aan het afgeven van een bouw- of verkavelingsvergunning met betrekking tot een project van een bepaalde minimale omvang van rechtswege een sociale last wordt gekoppeld die bestaat in het realiseren, ten belope van een bepaald percentage van het project, van sociale woningen die vervolgens tegen geplafonneerde prijzen dienen te worden verkocht aan of met indeplaatsstelling door een openbare instelling?

12)

Dienen de artikelen 21 [VWEU], 45 [VWEU], 49 [VWEU], 56 [VWEU] en 63 [VWEU] en de artikelen 22 en 24 van richtlijn [2004/38] in die zin te worden geïnterpreteerd dat zij zich verzetten tegen de regeling die is ingevoerd bij boek 5 van het [Vlaamse decreet] [...], namelijk de regeling waarbij in bepaalde zogenaamde doelgemeenten de overdracht van gronden en daarop opgerichte constructies afhankelijk wordt gesteld van het aantonen, door de koper of door de huurder, van een voldoende band met die gemeenten in de zin van artikel 5.2.1, § 2, van het decreet?”

Bij beschikking van de president van het Hof van 7 juni 2011 zijn de zaken C-197/11 en C-203/11 gevoegd voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling en voor het arrest. Beantwoording van de prejudiciële vragen Vraag in zaak C-197/11 en twaalfde vraag in zaak C-203/11

165

Met deze vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 21 VWEU, 45 VWEU, 49 VWEU, 56 VWEU en 63 VWEU en de artikelen 22 en 24 van richtlijn 2004/38 in de weg staan aan een regeling als die van boek 5 van het Vlaamse decreet, die voor de overdracht van onroerende goederen in doelgemeenten vereist dat een provinciale beoordelingscommissie oordeelt dat er een „voldoende band” bestaat tussen de kandidaat-koper of kandidaat-huurder en deze gemeenten. Inleidende opmerkingen

Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de Vlaamse Regering betoogt dat deze vragen geen beantwoording behoeven omdat zij slechts een zuiver interne situatie betreffen zonder band met het Unierecht. De hoofdgedingen, die Belgische staatsburgers die in België wonen of ondernemingen die in België gevestigd zijn betreffen, liggen immers geheel in de interne sfeer van één enkele lidstaat, zodat de aangevoerde bepalingen van Unierecht niet van toepassing zijn.

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof de Verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van personen en de ter uitvoering van deze bepalingen vastgestelde handelingen niet kunnen worden toegepast op activiteiten die geen enkel aanknopingspunt hebben met een van de situaties waarop het recht van de Unie ziet, en waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van één enkele lidstaat liggen (zie arresten van 1 april 2008, Regering van de Franse Gemeenschap en Waalse regering, C-212/06, Jurispr. blz. I-1683, punt 33, en 5 mei 2011, McCarthy, C-434/09, Jurispr. blz. I-3375, punt 45).

In dit verband staat weliswaar vast dat verzoekers in de hoofdgedingen de Belgische nationaliteit hebben en dat alle elementen van de hoofdgedingen zich binnen één enkele lidstaat afspelen, maar kan geenszins worden uitgesloten dat particulieren of ondernemingen die in andere lidstaten dan het Koninkrijk België wonen of gevestigd zijn, onroerende goederen in de doelgemeenten willen kopen of huren en aldus door de bepalingen van het in de hoofdgedingen aan de orde zijnde Vlaamse decreet worden geraakt (zie in die zin arrest van 19 juli 2012, Garkalns, C-470/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bovendien heeft de verwijzende rechter zich, zoals de advocaat-generaal in punt 23 van zijn conclusie heeft opgemerkt, juist tot het Hof gewend in het kader van een procedure tot vernietiging van deze bepalingen, die niet alleen van toepassing zijn op Belgische staatsburgers maar ook op burgers van andere lidstaten. Bijgevolg zal de beslissing die deze rechter naar aanleiding van het onderhavige arrest neemt, ook ten aanzien van burgers van andere lidstaten gevolgen sorteren.

Derhalve moet het Hof uitspraak doen over de twee bovenstaande vragen. Bestaan van een beperking van de door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden

In dit verband moet worden bepaald of en in hoeverre de artikelen 21 VWEU, 45 VWEU, 49 VWEU, 56 VWEU en 63 VWEU en de artikelen 22 en 24 van richtlijn 2004/38 in de weg staan aan een regeling als die welke in de hoofdgedingen aan de orde is.

166

Om te beginnen zij eraan herinnerd dat artikel 21 VWEU en binnen hun respectieve werkingssfeer de artikelen 45 VWEU en 49 VWEU, alsook de artikelen 22 en 24 van richtlijn 2004/38 nationale maatregelen verbieden die een burger van een lidstaat beletten of ervan weerhouden deze lidstaat te verlaten om zijn recht van vrij verkeer binnen de Unie uit te oefenen. Dergelijke maatregelen vormen, zelfs wanneer zij onafhankelijk van de nationaliteit van de betrokken staatsburgers van toepassing zijn, beperkingen van de door deze artikelen gewaarborgde fundamentele vrijheden (zie in die zin arresten van 17 januari 2008, Commissie/Duitsland, C-152/05, Jurispr. blz. I-39, punten 21 en 22; 1 december 2011, Commissie/Hongarije, C-253/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 46, 47 en 86, en 21 februari 2013, N., C-46/12, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 28).

Zoals het Grondwettelijk Hof in de verwijzingsbeslissingen heeft opgemerkt, beletten de bepalingen van boek 5 van het Vlaamse decreet personen die niet over een „voldoende band” met een doelgemeente beschikken in de zin van artikel 5.2.1, § 2, van dit decreet, om gronden of daarop opgerichte constructies te verwerven, te huren voor meer dan negen jaar of te bezwaren met een recht van erfpacht of opstal.

Bovendien weerhouden deze bepalingen burgers van de Unie die een goed in de doelgemeenten bezitten of huren, ervan deze gemeenten te verlaten teneinde op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven of er een beroepsactiviteit uit te oefenen. Nadat zij een zekere tijd buiten die gemeenten hebben verbleven, zullen zij immers niet noodzakelijkerwijs nog over een „voldoende band” met de betrokken gemeente beschikken, welke door artikel 5.2.1, § 2, vereist is om de in het vorige punt vermelde rechten te kunnen uitoefenen.

Bijgevolg staat vast dat de bepalingen van boek 5 van het Vlaamse decreet beperkingen vormen van de fundamentele vrijheden die zijn neergelegd in de artikelen 21 VWEU, 45 VWEU en 49 VWEU en in de artikelen 22 en 24 van richtlijn 2004/38.

Wat vervolgens de vrijheid van dienstverrichting als neergelegd in artikel 56 VWEU betreft, zouden de aan de orde zijnde bepalingen van het Vlaamse decreet ook een belemmering kunnen vormen voor de uitoefening van de activiteiten van vastgoedondernemingen, zowel voor vastgoedondernemingen die in België gevestigd zijn en hun diensten met name aan niet-ingezetenen aanbieden als die welke in andere lidstaten gevestigd zijn.

Ingevolge die bepalingen kunnen onroerende goederen die in een doelgemeente zijn gelegen, immers niet aan elke burger van de Unie worden verkocht of verhuurd, maar enkel aan de burgers die kunnen aantonen dat zij over een „voldoende band” met de betrokken gemeente beschikken, wat de vrijheid van dienstverrichting van de betrokken vastgoedondernemingen kennelijk beperkt.

Wat tot slot het vrije verkeer van kapitaal betreft, zij eraan herinnerd dat de maatregelen die ingevolge artikel 63, lid 1, VWEU verboden zijn op grond dat zij het kapitaalverkeer beperken, mede de maatregelen omvatten die ingezetenen van een lidstaat kunnen ontmoedigen in een andere lidstaat in onroerend goed investeringen te doen (zie arrest van 1 oktober 2009, Woningstichting Sint Servatius, C-567/07, Jurispr. blz. I-9021, punt 21).

Dat is met name het geval voor nationale maatregelen die voor de investering in onroerend goed een procedure van voorafgaande toestemming invoeren en aldus reeds door hun voorwerp het vrije verkeer van kapitaal beperken (zie arrest

167

Woningstichting Sint Servatius, reeds aangehaald, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 46

In de hoofdgedingen staat vast dat boek 5 van het Vlaamse decreet voorziet in een dergelijke procedure van voorafgaande toestemming, waarbij wordt nagegaan of er een „voldoende band” bestaat tussen de kandidaat-koper of kandidaathuurder van een onroerend goed en de betrokken doelgemeente.

Vastgesteld moet dan ook worden dat de verplichting om zich aan een dergelijke procedure te onderwerpen, niet-ingezetenen ervan kan weerhouden om in een van de doelgemeenten van het Vlaamse Gewest in onroerend goed investeringen te doen en dat een dergelijke verplichting dus een beperking van het vrije verkeer van kapitaal als neergelegd in artikel 63 VWEU vormt.

Bijgevolg vormen de bepalingen van boek 5 van het Vlaamse decreet duidelijk beperkingen van de fundamentele vrijheden die worden gewaarborgd door de artikelen 21 VWEU, 45 VWEU, 49 VWEU, 56 VWEU en 63 VWEU en door de artikelen 22 en 24 van richtlijn 2004/38. Rechtvaardiging van de door het Vlaamse decreet ingevoerde maatregelen

Volgens vaste rechtspraak van het Hof kunnen nationale maatregelen die de uitoefening van de door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken, niettemin toelaatbaar zijn indien zij een doel van algemeen belang nastreven, geschikt zijn om de verwezenlijking daarvan te waarborgen en niet verder gaan dan noodzakelijk is om het gestelde doel te bereiken (zie met name reeds aangehaalde arresten Woningstichting Sint Servatius, punt 25, en Commissie/Hongarije, punt 69).

In dit verband betoogt de Vlaamse Regering dat de voorwaarde dat de kandidaatkoper of kandidaat-huurder over een „voldoende band” met de betrokken gemeente beschikt, met name gerechtvaardigd is door de doelstelling tegemoet te komen aan de woonbehoeften van de minst kapitaalkrachtige endogene bevolking, in het bijzonder sociaal zwakke personen en jonge gezinnen alsook alleenstaanden die niet in staat zijn voldoende kapitaal te vormen om in de doelgemeenten een onroerend goed te kopen of de huren. Dit deel van de plaatselijke bevolking wordt namelijk uit de vastgoedmarkt geprijsd door de intrede van financieel sterkere personen uit andere gemeenten, die de hoge prijzen van de gronden en constructies in de doelgemeenten kunnen betalen.

De door boek 5 van het Vlaamse decreet ingevoerde regeling heeft dus met het oog op de ruimtelijke ordening tot doel te verzekeren dat personen met een laag inkomen of andere sociaal zwakkere groepen van de plaatselijke bevolking voldoende woningaanbod hebben.

In dit verband zij eraan herinnerd dat dergelijke eisen betreffende het beleid inzake sociale huisvesting van een lidstaat dwingende redenen van algemeen belang kunnen vormen en dus een rechtvaardiging kunnen zijn voor beperkingen als die van het Vlaamse decreet (zie arrest Woningstichting Sint Servatius, reeds aangehaald, punten 29 en 30, en arrest van 24 maart 2011, Commissie/Spanje, C-400/08, Jurispr. blz. I-1915, punt 74).

Evenwel moet nog worden nagegaan of de voorwaarde van een „voldoende band” met de betrokken doelgemeente een maatregel vormt die noodzakelijk en geschikt is voor de verwezenlijking van het door de Vlaamse Regering aangevoerde doel dat in de punten 50 en 51 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht.

168

Dienaangaande zij opgemerkt dat artikel 5.2.1, Â§ 2, van het Vlaamse decreet voorziet in drie alternatieve voorwaarden, waarvan de naleving stelselmatig door de provinciale beoordelingscommissie moet worden nagegaan, om vast te stellen dat is voldaan aan de voorwaarde dat er een â&#x20AC;&#x17E;voldoende bandâ&#x20AC;? bestaat tussen de kandidaat-koper of kandidaat-huurder en de betrokken doelgemeente. De eerste voorwaarde houdt in dat de persoon aan wie het onroerend goed zou moeten worden overgedragen, gedurende ten minste zes jaar voorafgaand aan de voorgenomen overdracht onafgebroken zijn woonplaats in de doelgemeente of in een aangrenzende gemeente heeft gehad. Volgens de tweede voorwaarde moet deze koper of huurder op de datum van de overdracht werkzaamheden verrichten in de betrokken gemeente, voor zover deze werkzaamheden gemiddeld ten minste een halve werkweek in beslag nemen. De derde voorwaarde houdt in dat deze koper of huurder op grond van een zwaarwichtige en langdurige omstandigheid een maatschappelijke, familiale, sociale of economische band met de betrokken gemeente moet hebben opgebouwd.

Zoals de advocaat-generaal in punt 37 van zijn conclusie heeft opgemerkt, houdt geen van die voorwaarden rechtstreeks verband met de socio-economische aspecten van het door de Vlaamse Regering aangevoerde doel uitsluitend de minst kapitaalkrachtige endogene bevolking op de vastgoedmarkt te beschermen. Aan dergelijke voorwaarden kan namelijk niet alleen worden voldaan door deze minst kapitaalkrachtige bevolking, maar ook door andere personen die over voldoende middelen beschikken en dan ook niet specifiek behoefte hebben aan sociale bescherming op die markt. Die maatregelen gaan dus verder dan noodzakelijk is om het nagestreefde doel te bereiken.

Bovendien moet worden opgemerkt dat andere, minder beperkende maatregelen dan die van het Vlaamse decreet zouden kunnen beantwoorden aan het door dit decreet nagestreefde doel zonder er noodzakelijkerwijs toe te leiden dat kandidaatkopers of kandidaat-huurders die niet aan een van die voorwaarden voldoen, de facto het verbod krijgen te kopen of te huren. Zo zou kunnen worden overwogen om tegemoetkomingen of andere types subsidies die specifiek voor de minst kapitaalkrachtige personen zijn bedoeld in te voeren, zodat in het bijzonder personen die kunnen aantonen dat zij een laag inkomen hebben, in staat worden gesteld in de doelgemeenten onroerende goederen te kopen of te huren.

Tot slot zij eraan herinnerd, wat inzonderheid de derde in punt 54 van het onderhavige arrest vermelde voorwaarde betreft, die inhoudt dat de kandidaatkoper of kandidaat-huurder op grond van een zwaarwichtige en langdurige omstandigheid een maatschappelijke, familiale, sociale of economische band met de betrokken gemeente moet hebben, dat een regeling van voorafgaande administratieve toestemming geen rechtvaardiging kan vormen voor een discretionair optreden van de nationale autoriteiten waardoor de bepalingen van Unierecht, met name die betreffende een fundamentele vrijheid, van hun nuttig effect worden beroofd. Wil een dergelijke regeling gerechtvaardigd zijn ofschoon zij een afwijking van een fundamentele vrijheid vormt, dan moet zij dus gebaseerd zijn op objectieve criteria, die niet-discriminerend en vooraf kenbaar zijn, om op deze wijze een grens te stellen aan de wijze van uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van de nationale autoriteiten (zie onder meer arrest Woningstichting Sint Servatius, reeds aangehaald, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Aangezien het gaat om een vage voorwaarde en niet is verduidelijkt onder welke omstandigheden zij in concreto is vervuld, voldoen de bepalingen van artikel 5.2.1 van het Vlaamse decreet niet aan bovenbedoelde eisen.

169

Bijgevolg is een regeling van voorafgaande administratieve toestemming als in de hoofdgedingen niet gebaseerd op criteria die een grens kunnen stellen aan de wijze van uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van de provinciale beoordelingscommissie, zodat zij geen afwijking van een door het Unierecht gewaarborgde fundamentele vrijheid kan rechtvaardigen.

Gelet op het voorgaande moet op de vraag in zaak C-197/11 en op de twaalfde vraag in zaak C-203/11 worden geantwoord dat de artikelen 21 VWEU, 45 VWEU, 49 VWEU, 56 VWEU en 63 VWEU en de artikelen 22 en 24 van richtlijn 2004/38 in de weg staan aan een regeling als die van boek 5 van het Vlaamse decreet, die voor de overdracht van onroerende goederen in de doelgemeenten vereist dat een provinciale beoordelingscommissie oordeelt dat er een „voldoende band” bestaat tussen de kandidaat-koper of kandidaat-huurder en deze gemeenten. Tweede, negende en tiende vraag in zaak C-203/11

Met deze vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 49 VWEU, 56 VWEU en 63 VWEU in de weg staan aan een regeling als die van boek 4 van het Vlaamse decreet, die bepaalde marktdeelnemers een „sociale last” oplegt wanneer hun een bouw- of verkavelingsvergunning wordt verleend.

Om deze vragen te beantwoorden moet om te beginnen worden vastgesteld dat hoewel die regeling binnen de werkingssfeer van de drie door de verwijzende rechter vermelde fundamentele vrijheden kan vallen, het een feit blijft dat, zoals de advocaat-generaal in punt 68 van zijn conclusie heeft opgemerkt, de beperkingen van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting in het hoofdgeding een onvermijdelijk gevolg zijn van de beperking van het vrije verkeer van kapitaal en dus niet een autonome toetsing van die regeling aan artikel 49 VWEU en artikel 56 VWEU rechtvaardigen (zie in die zin arrest van 17 september 2009, Glaxo Wellcome, C-182/08, Jurispr. blz. I-8591, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bijgevolg moet de regeling van boek 4 van het Vlaamse decreet uitsluitend worden getoetst aan het vrije verkeer van kapitaal.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof omvatten de maatregelen die ingevolge artikel 63, lid 1, VWEU verboden zijn, mede de maatregelen die ingezetenen van een lidstaat kunnen ontmoedigen in een andere lidstaat in onroerend goed investeringen te doen. Dat is met name het geval voor nationale maatregelen die voor de investering in onroerend goed een procedure van voorafgaande toestemming invoeren en aldus reeds door hun voorwerp het vrije verkeer van kapitaal beperken (zie arrest Woningstichting Sint Servatius, reeds aangehaald, punten 21 en 22).

In het hoofdgeding staat vast dat op grond van boek 4 van het Vlaamse decreet bepaalde bouwheren of verkavelaars zich om een bouw- of verkavelingsvergunning te verkrijgen moeten onderwerpen aan een procedure in het kader waarvan zij een sociale last dienen uit te voeren, die inhoudt dat zij een deel van hun project moeten bestemmen voor de bouw van sociale woningen of een financiële bijdrage moeten betalen aan de gemeente waarin het project wordt gerealiseerd.

Vastgesteld moet dan ook worden dat aangezien de betrokken investeerders de gronden niet vrij kunnen gebruiken voor de doeleinden waarvoor zij deze willen kopen, zoals het Grondwettelijk Hof in zijn verwijzingsbeslissing opmerkt, de in boek 4 van het Vlaamse decreet ingevoerde regeling een beperking van het vrije verkeer van kapitaal vormt.

170

Er zij echter aan herinnerd dat volgens de in punt 52 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak de op die marktdeelnemers rustende verplichting om de in dat decreet bepaalde sociale last te vervullen, gerechtvaardigd kan zijn door eisen betreffende het beleid inzake sociale huisvesting van een lidstaat, als dwingende reden van algemeen belang, aangezien zij beoogt te verzekeren dat personen met een laag inkomen of andere sociaal zwakkere groepen van de plaatselijke bevolking voldoende woningaanbod hebben.

Het staat evenwel aan de verwijzende rechter te beoordelen of een dergelijke verplichting gelet op de omstandigheden van het hoofdgeding voldoet aan het evenredigheidscriterium, dat wil zeggen noodzakelijk en geschikt is voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel.

Gelet op het voorgaande moet op de tweede, de negende en de tiende vraag in zaak C-203/11 worden geantwoord dat artikel 63 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling als die van boek 4 van het Vlaamse decreet, die bepaalde marktdeelnemers een „sociale last” oplegt wanneer hun een bouw- of verkavelingsvergunning wordt verleend, voor zover de verwijzende rechter vaststelt dat deze regeling noodzakelijk en geschikt is voor de verwezenlijking van het doel te verzekeren dat personen met een laag inkomen of andere sociaal zwakkere groepen van de plaatselijke bevolking voldoende woningaanbod hebben. Eerste vraag in zaak C-203/11

Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de fiscale stimuli en subsidiemechanismen in het Vlaamse decreet gelet op de artikelen 107 VWEU en 108 VWEU juncto de DAEB-beschikking moeten worden aangemerkt als staatssteun die bij de Commissie dient te worden aangemeld.

Bepaalde van de betrokken maatregelen beogen juist de sociale last te compenseren die op de bouwheren en verkavelaars rust. Het gaat om, ten eerste, toepassing van een verlaagd tarief inzake de belasting over de toegevoegde waarde bij de verkoop van een woning en toepassing van een verlaagd tarief inzake de registratierechten bij de aankoop van een bouwgrond (artikel 4.1.20, § 3, lid 2, van het Vlaamse decreet), ten tweede een overnamegarantie voor gerealiseerde woningen (artikel 4.1.21 van dat decreet) en ten derde infrastructuursubsidies (artikel 4.1.23 van dat decreet).

Andere maatregelen hebben tot doel gronden en gebouwen te „reactiveren”. Daarbij gaat het om een vermindering van de personenbelasting wanneer een renovatieovereenkomst wordt gesloten (artikelen 3.1.3 e.v. van dat decreet) en een forfaitaire vermindering van de heffingsgrondslag voor de registratierechten (artikel 3.1.10 van dat decreet). Zoals het Grondwettelijk Hof in zijn verwijzingsbeslissing heeft gepreciseerd, moet de begunstigde van dergelijke maatregelen weliswaar een natuurlijk persoon zijn, maar komen deze maatregelen niettemin indirect ten goede aan ondernemingen die actief zijn in de sector van de renovatie van gebouwen.

Om de eerste vraag in zaak C-203/11 te beantwoorden, moeten de verwijzende rechter de uitleggingsgegevens worden verstrekt die hem in staat stellen te bepalen of de in de twee vorige punten beschreven maatregelen als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kunnen worden aangemerkt (arrest van 10 juni 2010, Fallimento Traghetti del Mediterraneo, C-140/09, Jurispr. blz. I-5243, punten 23 en 24).

171

Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet voor de kwalificatie als staatssteun aan alle voorwaarden van die bepaling zijn voldaan. In de eerste plaats moet het dus gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd. In de tweede plaats moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. In de derde plaats moet de maatregel de begunstigde een voordeel verschaffen en in de vierde plaats moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (arrest Fallimento Traghetti del Mediterraneo, reeds aangehaald, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest van 29 maart 2012, 3M Italia, C-417/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 37).

In het hoofdgeding is de verwijzende rechter van oordeel dat de maatregelen van het Vlaamse decreet voldoen aan de eerste en de vierde voorwaarde die in het vorige punt zijn vermeld, maar twijfelt hij aan de tweede voorwaarde, inzake de invloed van dergelijke maatregelen op het handelsverkeer tussen de lidstaten, en aan de derde voorwaarde, betreffende de selectiviteit van deze maatregelen.

Met betrekking tot de tweede voorwaarde zij eraan herinnerd dat voor de kwalificatie van een nationale maatregel als staatssteun niet hoeft te worden vastgesteld dat de betrokken steun de handel tussen de lidstaten werkelijk heeft beïnvloed en de mededinging daadwerkelijk heeft vervalst, maar enkel dient te worden onderzocht of de steunmaatregel dat handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden en de mededinging kan vervalsen (arresten van 15 december 2005, Unicredito Italiano, C-148/04, Jurispr. blz. I-11137, punt 54, en 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C-222/04, Jurispr. blz. I-289, punt 140).

Meer in het bijzonder moet, wanneer steun van een lidstaat de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer versterkt, dit handelsverkeer worden geacht door de steun te worden beïnvloed (zie onder meer reeds aangehaalde arresten Unicredito Italiano, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en Cassa di Risparmio di Firenze e.a., punt 141).

Het is in dat verband niet noodzakelijk dat de begunstigde onderneming zelf aan het intracommunautaire handelsverkeer deelneemt. Immers, wanneer een lidstaat steun toekent aan een onderneming, kan de binnenlandse activiteit in stand blijven of stijgen, met als gevolg dat de kansen van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen om in die lidstaat op de markt te komen, afnemen. Bovendien kan de versterking van een onderneming die voordien niet deelnam aan het intracommunautaire handelsverkeer, haar in een situatie brengen waardoor zij de markt van een andere lidstaat kan betreden (reeds aangehaalde arresten Unicredito Italiano, punt 58, en Cassa di Risparmio di Firenze e.a., punt 143).

In zaak C-203/11 kan niet worden uitgesloten dat de maatregelen van het Vlaamse decreet de positie van de begunstigde ondernemingen ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer versterken. Bovendien zou het concurrentievoordeel dat voortvloeit uit de aan de betrokken marktdeelnemers toegekende subsidies, het marktdeelnemers die in andere lidstaten dan het Koninkrijk België zijn gevestigd moeilijker kunnen maken om de Belgische markt te betreden, en het zelfs de betrokken Belgische marktdeelnemers gemakkelijker kunnen maken om andere markten te betreden.

Voorts zij eraan herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat een nationale maatregel waarbij de overheid bepaalde ondernemingen een belastingvrijstelling verleent die, hoewel daarbij geen staatsmiddelen worden overgedragen, de financiële situatie van de begunstigden verbetert ten opzichte van de andere

172

belastingplichtigen, staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormt (zie arrest van 15 juni 2006, Air Liquide Industries Belgium, C-393/04 en C-41/05, Jurispr. blz. I-5293, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 81

Opgemerkt zij echter dat volgens punt 8 van de considerans en artikel 2 van verordening (EG) nr. 1998/2006 van de Commissie van 15 december 2006 betreffende de toepassing van de artikelen [87 EG] en [88 EG] op de-minimissteun (PB L 379, blz. 5) steun waarvan het bedrag over een periode van drie jaar een plafond van 200 000 EUR niet overschrijdt, het handelsverkeer tussen de lidstaten niet ongunstig beïnvloedt en de mededinging niet vervalst of dreigt te vervalsen. Dergelijke maatregelen vormen geen staatssteun en zijn dus niet onderworpen aan de aanmeldingsverplichting van artikel 108, lid 3, VWEU.

In het hoofdgeding zal het aan de verwijzende rechter staan om aan de hand van bovenstaande uitleggingsgegevens en alle relevante omstandigheden van de zaak feitelijk te beoordelen of het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed door de maatregelen van het Vlaamse decreet, en of verordening nr. 1998/2006 in casu van toepassing is.

Met betrekking tot de derde in punt 74 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte voorwaarde, dat de maatregelen een voordeel verschaffen, zij eraan herinnerd dat als staatssteun worden beschouwd de maatregelen die, in welke vorm ook, ondernemingen rechtstreeks of indirect kunnen bevoordelen of die moeten worden beschouwd als een economisch voordeel dat de begunstigde onderneming onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen (zie onder meer arrest van 30 maart 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C-451/03, Jurispr. blz. I-2941, punt 59).

Wanneer daarentegen een overheidsmaatregel moet worden beschouwd als een compensatie voor de prestaties die de begunstigde ondernemingen hebben verricht om openbaredienstverplichtingen uit te voeren, zodat deze ondernemingen in werkelijkheid geen financieel voordeel ontvangen en die maatregel dus niet tot gevolg heeft dat zij in een gunstigere mededingingspositie worden geplaatst dan hun concurrenten, valt een dergelijke maatregel niet onder artikel 107, lid 1, VWEU (arrest van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, C-280/00, Jurispr. blz. I-7747, punt 87).

Opdat een dergelijke compensatie in een concreet geval niet als staatssteun kan worden aangemerkt, moet evenwel aan een aantal voorwaarden zijn voldaan (arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, reeds aangehaald, punt 88).

Zoals de advocaat-generaal in punt 50 van zijn conclusie heeft opgemerkt, moet voorafgaand aan het onderzoek van die voorwaarden worden verduidelijkt dat de in het vorige punt vermelde rechtspraak slechts toegepast kan worden op de in punt 71 van het onderhavige arrest genoemde maatregelen van boek 4 van het Vlaamse decreet, die de enige maatregelen zijn die de aan de verkavelaars en bouwheren opgelegde sociale last beogen te compenseren.

Wat de voorwaarden betreft die moeten zijn vervuld opdat die maatregelen niet als staatssteun worden aangemerkt, zij er in de eerste plaats aan herinnerd dat de onderneming die deze compensatie ontvangt, daadwerkelijk belast moet zijn met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en dat deze verplichtingen duidelijk omschreven moeten zijn (arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 89).

173

Wanneer in het bijzonder rekening wordt gehouden met de ruime beoordelingsbevoegdheid van de lidstaten, kan niet worden uitgesloten dat diensten voor sociale huisvesting als openbare dienst kunnen worden aangemerkt. In dat verband is de door de verwijzende rechter vermelde omstandigheid dat de sociale last niet rechtstreeks ten goede komt aan particuliere aanvragers van sociale woningen maar aan sociale huisvestingmaatschappijen, irrelevant voor de kwalificatie van de betrokken dienst.

In de tweede plaats moeten de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, vooraf op objectieve en doorzichtige wijze worden vastgesteld, om te vermijden dat deze een economisch voordeel bevat waardoor de ontvangende onderneming ten opzichte van concurrerende ondernemingen kan worden begunstigd (arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 90).

Zoals de advocaat-generaal in punt 53 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kunnen de begunstigden van de maatregelen van het Vlaamse decreet weliswaar op basis van de bepalingen van dat decreet worden geïdentificeerd, maar bieden deze bepalingen daarentegen niet de mogelijkheid om op voldoende objectieve en doorzichtige wijze de parameters vast te stellen op basis waarvan de compensatie wordt berekend.

In de derde plaats mag de toegekende compensatie niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van deze verplichtingen (arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 92).

In de vierde plaats moet die compensatie worden vastgesteld op basis van een analyse van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming die zodanig met de noodzakelijke middelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitvoering van deze verplichtingen (arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 93).

Om de laatste twee voorwaarden te onderzoeken, moeten de feiten van het hoofdgeding worden beoordeeld.

Gesteld al dat het Hof over de nodige gegevens kan beschikken om deze beoordeling te verrichten, wat in casu niet het geval is, is het Hof niet bevoegd om de feiten van het hoofdgeding te beoordelen of om de voorschriften van Unierecht die het heeft uitgelegd, op nationale maatregelen of situaties toe te passen, aangezien dit tot de uitsluitende bevoegdheid van de nationale rechter behoort (zie arrest Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, reeds aangehaald, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het staat dus aan het Grondwettelijk Hof om aan de hand van bovenstaande uitleggingsgegevens te beoordelen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde maatregelen moeten worden aangemerkt als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

Voor het geval hij tot die slotsom zou komen met betrekking tot de maatregelen die de op de bouwheren en verkavelaars rustende sociale last compenseren, wenst de verwijzende rechter nog van het Hof te vernemen of deze maatregelen krachtens de DAEB-beschikking vrijgesteld kunnen zijn van de aanmeldingsverplichting van artikel 108, lid 3, VWEU.

174

In dit verband zij eraan herinnerd dat de DAEB-beschikking overeenkomstig artikel 2, lid 1, sub b, ervan in het bijzonder van toepassing is op staatssteun die is verleend in de vorm van compensatie voor de openbare dienst welke wordt toegekend aan woningcorporaties die door de betrokken lidstaat als diensten van algemeen economisch belang aangemerkte activiteiten verrichten.

Volgens punt 7 van de considerans van die beschikking beschikken de lidstaten over een ruime beoordelingsmarge bij de bepaling van de diensten die als diensten van algemeen economisch belang kunnen worden aangemerkt.

In artikel 3 van de DAEB-beschikking is bepaald dat staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die wordt toegekend aan ondernemingen belast met het beheer van dergelijke diensten van algemeen economisch belang, verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt en vrijgesteld van de verplichting tot voorafgaande aanmelding, indien deze steun aan de voorwaarden van de artikelen 4 tot en met 6 van deze beschikking voldoet.

100

Zoals de advocaat-generaal in punt 61 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zijn deze voorwaarden gebaseerd op die van het reeds aangehaalde arrest Altmark Trans en RegierungsprĂ¤sidium Magdeburg, en met name op de eerste drie daarin gestelde voorwaarden, over de naleving waarvan het Hof zich in het onderhavige arrest niet kan uitspreken, zoals reeds in punt 94 is gezegd.

101

Om vast te stellen of de uitzondering op de verplichting tot aanmelding bij de Commissie in de zin van de DAEB-beschikking van toepassing is in de omstandigheden van het hoofdgeding, staat het dus aan de verwijzende rechter om na te gaan of deze voorwaarden zijn vervuld met betrekking tot de in punt 71 van het onderhavige arrest vermelde maatregelen van boek 4 van het Vlaamse decreet.

102

Bijgevolg moet op de eerste vraag in zaak C-203/11 worden geantwoord dat de fiscale stimuli en subsidiemechanismen van het Vlaamse decreet mogelijkerwijs staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU zijn. Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of is voldaan aan de voorwaarden om van staatssteun te spreken en, zo ja, met betrekking tot de in boek 4 van het Vlaamse decreet vastgestelde maatregelen ter compensatie van de op de bouwheren en verkavelaars rustende sociale last, na te gaan of de DAEB-beschikking toch van toepassing is op die maatregelen. Derde tot en met achtste vraag in zaak C-203/11

103

Met deze vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2006/123 van toepassing is in omstandigheden als die van het hoofdgeding en, zo ja, hoe een aantal bepalingen van deze richtlijn moeten worden uitgelegd.

104

Om deze vragen te beantwoorden zij eraan herinnerd dat die richtlijn, zoals het in punt 9 van de considerans ervan heet, onder meer â&#x20AC;&#x17E;niet van toepassing [is] op eisen zoals [...] regels betreffende de ontwikkeling of het gebruik van land, voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouwâ&#x20AC;?.

105

Bovendien is die richtlijn volgens artikel 2, lid 2, sub j, ervan niet van toepassing op diensten betreffende sociale huisvesting of op ondersteuning van personen in permanente of tijdelijke nood, die worden verleend door de staat of door dienstverrichters die hiervoor een opdracht hebben of een mandaat gekregen van de staat.

175

106

Zoals uit de punten 50 en 51 van het onderhavige arrest blijkt, streeft het Vlaamse decreet doelstellingen van ruimtelijke ordening en sociale huisvesting na.

107

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat richtlijn 2006/123 niet van toepassing is op een regeling als het Vlaamse decreet, zodat de derde tot en met de achtste vraag in zaak C-203/11 niet behoeven te worden beantwoord. Elfde vraag in zaak C-203/11

108

Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de verwezenlijking van sociale woningen die vervolgens tegen geplafonneerde prijzen dienen te worden verkocht aan een openbare instelling voor sociale huisvesting of met indeplaatsstelling door deze instelling (waarbij zij in de plaats komt van de dienstverrichter die deze woningen heeft gerealiseerd), valt onder het begrip „overheidsopdracht voor werken” in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18.

109

Om deze vraag te beantwoorden zij eraan herinnerd dat volgens artikel 1, lid 2, sub b juncto sub a, van richtlijn 2004/18 sprake is van een overheidsopdracht voor werken wanneer vier criteria zijn vervuld, te weten een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een ondernemer en een aanbestedende dienst is gesloten en betrekking heeft op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I bij deze richtlijn vermelde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet.

110

Aangezien het Hof niet over alle noodzakelijke gegevens beschikt om te kunnen nagaan of die criteria in het hoofdgeding zijn vervuld, zal het in het onderhavige arrest slechts de verwijzende rechter elementen verstrekken die nuttig kunnen zijn bij die beoordeling.

111

Wat in het bijzonder het bestaan van een schriftelijke overeenkomst betreft, blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat het Grondwettelijk Hof lijkt te betwijfelen of dit criterium in casu is vervuld, aangezien de opgelegde sociale last – de verwezenlijking van sociale woningen – niet werkelijk het voorwerp van een overeenkomst tussen het bestuur en de betrokken marktdeelnemer is. De sociale last wordt de bouwheren en verkavelaars immers rechtstreeks door het Vlaamse decreet opgelegd en moet worden vervuld om de enkele reden dat zij eigenaar zijn van de gronden waarvoor zij een bouw- of verkavelingsvergunning aanvragen.

112

In dit verband zij eraan herinnerd dat om vast te stellen dat er een bepaalde contractuele betrekking bestaat tussen een persoon die als aanbestedende dienst kan worden aangemerkt en een bouwheer of verkavelaar, de rechtspraak van het Hof verlangt, zoals de advocaat-generaal in punt 86 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat een verkavelingsovereenkomst is gesloten tussen het bestuur en de betrokken marktdeelnemer waarin wordt bepaald welke werken deze laatste moet realiseren alsook onder welke voorwaarden dit moet gebeuren.

113

Wanneer een dergelijke overeenkomst is gesloten, sluit de enkele omstandigheid dat de verwezenlijking van sociale woningen rechtstreeks door de nationale regeling wordt opgelegd en de medecontractant van het bestuur noodzakelijkerwijs de eigenaar van de bouwgronden is, niet uit dat de betrekking tussen het bestuur en de betrokken verkavelaar contractueel is (zie in die zin arrest van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a., C-399/98, Jurispr. blz. I-5409, punten 69 en 71).

176

114

Het Vlaamse decreet verlangt in artikel 4.1.22, eerste alinea, weliswaar uitdrukkelijk dat een administratieovereenkomst tussen de bouwheer of verkavelaar en de sociale huisvestingsmaatschappij wordt gesloten, maar deze overeenkomst regelt blijkens de verwijzingsbeslissing in beginsel niet de betrekkingen tussen de aanbestedende dienst en de betrokken marktdeelnemer. Bovendien lijkt die overeenkomst niet te gaan over de verwezenlijking van sociale woningen, maar alleen over de volgende fase, namelijk het op de markt brengen van deze woningen.

115

Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om rekening houdend met alle toepasselijke regelgeving en alle relevante omstandigheden van het hoofdgeding te beoordelen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde verwezenlijking van sociale woningen deel uitmaakt van een contractuele betrekking tussen een aanbestedende dienst en een marktdeelnemer en of aan de overige criteria van punt 109 van het onderhavige arrest is voldaan.

116

In die context zij er ook aan herinnerd dat voor de toepassing van richtlijn 2004/18 op een overheidsopdracht voor werken toch vereist is dat de geraamde waarde ervan het drempelbedrag van artikel 7, sub c, van deze richtlijn bereikt, en dat volgens vaste rechtspraak van het Hof twee types door openbare lichamen gesloten overeenkomsten niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht inzake overheidsopdrachten vallen.

117

In de eerste plaats betreft het de overeenkomsten gesloten tussen een openbaar lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is, wanneer dit lichaam op deze persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen (zie arrest van 19 december 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., C-159/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

118

In de tweede plaats betreft het de overeenkomsten die een samenwerking tussen openbare lichamen tot stand brengen, die ertoe strekt de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op hen gezamenlijk rust. In dat geval zijn de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten niet van toepassing voor zover bovendien dergelijke overeenkomsten uitsluitend door openbare lichamen zijn gesloten, zonder enige particuliere inbreng, geen enkele particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten en de samenwerking die deze overeenkomsten tot stand brengen uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang (zie arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., reeds aangehaald, punten 34 en 35).

119

Gelet op het voorgaande moet op de elfde vraag in zaak C-203/11 worden geantwoord dat de verwezenlijking van sociale woningen die vervolgens tegen geplafonneerde prijzen dienen te worden verkocht aan een openbare instelling voor sociale huisvesting of met indeplaatsstelling door deze instelling (waarbij zij in de plaats komt van de dienstverrichter die deze woningen heeft gerealiseerd), valt onder het begrip â&#x20AC;&#x17E;overheidsopdracht voor werkenâ&#x20AC;? in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 wanneer de criteria van deze bepaling zijn vervuld; het staat aan de verwijzende rechter na te gaan of dit het geval is. Kosten

177

120

Ten aanzien van de partijen in de hoofdgedingen is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht: 1)

De artikelen 21 VWEU, 45 VWEU, 49 VWEU, 56 VWEU en 63 VWEU en de artikelen 22 en 24 van richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, staan in de weg aan een regeling als die van boek 5 van het Decreet van het Vlaamse Gewest van 27 maart 2009 betreffende het gronden pandenbeleid, die voor de overdracht van onroerende goederen in bepaalde door de Vlaamse Regering aangewezen gemeenten vereist dat een provinciale beoordelingscommissie oordeelt dat er een „voldoende band” bestaat tussen de kandidaat-koper of kandidaathuurder en deze gemeenten.

Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling als die van boek 4 van voormeld decreet van het Vlaamse Gewest, die bepaalde marktdeelnemers een „sociale last” oplegt wanneer hun een bouw- of verkavelingsvergunning wordt verleend, voor zover de verwijzende rechter vaststelt dat deze regeling noodzakelijk en geschikt is voor de verwezenlijking van het doel te verzekeren dat personen met een laag inkomen of andere sociaal zwakkere groepen van de plaatselijke bevolking voldoende woningaanbod hebben.

De fiscale stimuli en subsidiemechanismen van voormeld decreet van het Vlaamse Gewest zijn mogelijkerwijs staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Het staat aan de verwijzende rechter te beoordelen of is voldaan aan de voorwaarden om van staatssteun te spreken en, zo ja, met betrekking tot de in boek 4 van dat decreet vastgestelde maatregelen ter compensatie van de op de bouwheren en verkavelaars rustende sociale last, na te gaan of beschikking 2005/842/EG van de Commissie van 28 november 2005 betreffende de toepassing van artikel 86, lid 2, [EG] op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen wordt toegekend, toch van toepassing is op die maatregelen.

De verwezenlijking van sociale woningen die vervolgens tegen geplafonneerde prijzen dienen te worden verkocht aan een openbare instelling voor sociale huisvesting of met indeplaatsstelling door deze instelling (waarbij zij in de plaats komt van de dienstverrichter die deze woningen heeft gerealiseerd), valt onder het begrip „overheidsopdracht voor werken” in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en

178

diensten, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 596/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009, wanneer de criteria van deze bepaling zijn vervuld; het staat aan de verwijzende rechter na te gaan of dit het geval is. ondertekeningen

179

LJN: BW0246, Hoge Raad , 11/02951 Datum uitspraak: 08-06-2012 Datum publicatie: 08-06-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Wet personenvervoer 2000 (Wpv); uitleg art. 37 lid 4. Overgang personeel in geval van overgang concessie. Zekere beleidsvrijheid werkgever bij selectie unieke, niet uitwisselbare functies. Vindplaats(en): JAR 2012, 188 m. nt. mr. J. Dop NJB 2012, 1424 RAR 2013, 49 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 825

Uitspraak 8 juni 2012 Eerste Kamer 11/02951 DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiseres 2], wonende te [woonplaats], 3. [Eiseres 3], wonende te [woonplaats], 4. [Eiseres 4], wonende te [woonplaats], 5. [Eiseres 5], wonende te [woonplaats], EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg, tegen 1. VEOLIA TRANSPORT BRABANT N.V., 2. PERSONEELSVOORZIENING BRABANTS BUSVERVOER B.V., beiden gevestigd te Breda, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] c.s. en Veolia c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

180

a. het vonnis in de zaak 633736 VV EXPL 10-152 van de voorzieningenrechter te Breda van 24 december 2010; b. het vonnis in de zaak 633935 VV EXPL 10-153 van de voorzieningenrechter te Breda van 24 december 2010; c. de arresten in de zaak met de zaaknummers HD 200.081.368 en HD 200.081.370 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 maart 2011 en 26 april 2011. Het arrest van het hof van 26 april 2011 is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 26 april 2011 hebben [eiseres] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Veolia c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiseres] c.s. heeft bij brief van 6 april 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: 3.1.1 Veolia c.s. hebben sinds 12 december 2004 het openbaar busvervoer binnen de concessie Veluwe verzorgd. Op 1 juli 2010 is bekend geworden dat zij de concessie Veluwe hebben verloren aan vervoersmaatschappij Syntus B.V. 3.1.2 In het kader van het regelmatige overleg tussen Veolia c.s. en Syntus op de voet van art. 40 Wet personenvervoer 2000 (hierna: Wpv) over het door de concessieovergang aan Syntus over te dragen personeel is op 20 juli 2010 bekend gemaakt dat 39,01 fte aan zogenoemde indirecte medewerkers zullen overgaan. Dit aantal is ontleend aan de personeelsopgave die Veolia c.s. bij brief van 7 oktober 2009 in het kader van de aanbestedingsprocedure voor de concessie Veluwe ter beschikking heeft gesteld aan de provincie Gelderland. 3.1.3 Deze personeelsopgave is voorzien van een deskundigenverklaring van BDO CampsObers Adviseurs Personeel & Organisatie B.V. In die verklaring vermeldt BDO dat de opgave van 39,01 fte indirect personeel is gebaseerd op de in art. 37 lid 2 Wpv voorgeschreven berekeningsmethode en dat de opgave is gebaseerd op de omzet uit het laatst afgesloten boekjaar 2008. 3.1.4 De transferlijsten met personeel dat in het kader van de Wpv is aan te merken als direct, dan wel herleidbaar indirect (respectievelijk lijst A en lijst B) zijn door Veolia c.s. op 15 oktober 2010 ter beschikking gesteld aan de werknemersvertegenwoordigers (de vakbonden) en aan Syntus. Op de lijst van herleidbaar indirecten (lijst B) staan 28 medewerkers. 3.1.5 Veolia c.s. hebben op 8 november 2010 een bespreking gehad met de medewerkers die door Veolia c.s. zijn aangemerkt als niet herleidbare indirecten (lijst C), waarbij aan de desbetreffende medewerkers is medegedeeld dat zij op die lijst zijn geplaatst en zouden worden overgedragen aan Syntus. In een brief van diezelfde datum is dit aan de betreffende medewerkers bevestigd. 3.1.6 Op 12 november 2010 hebben Veolia c.s. aan Syntus lijst C aangeboden, waarop elf medewerkers van Veolia c.s. staan die zijn aan te merken als niet herleidbaar indirect personeel dat overgaat naar Syntus. [Eiseres] c.s. staan allen op deze laatste

181

transferlijst. 3.1.7 Met ingang van 12 december 2010 wordt de concessie Veluwe door Syntus geĂŤxploiteerd. 3.2 [Eiseres] c.s. vorderen in deze kortgedingprocedures, voor zover van belang, opschorting van de uitvoering van transferlijst C ten aanzien van [eiseres] c.s. en wedertewerkstelling met doorbetaling van loon na 12 december 2010. [Eiseres] c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat zij ten onrechte op de transferlijst van indirect niet herleidbare medewerkers zijn geplaatst. Zij hebben aangevoerd dat zij niet als niet herleidbare indirecte werknemers kunnen worden gekwalificeerd, dat een aantal medewerkers op de lijst van directe medewerkers staat terwijl zij op de lijst van indirecte werknemers zouden moeten worden geplaatst, en dat een aantal herleidbaar indirecte werknemers ten onrechte niet op de lijst staat. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen toegewezen. 3.3 Veolia c.s. zijn van deze vonnissen in hoger beroep gegaan. [Eiseres] c.s. hebben incidenteel appel ingesteld. Het hof heeft de vonnissen van de voorzieningenrechter vernietigd en de vorderingen afgewezen. 3.4 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Art. 37 Wpv regelt de overgang van personeel in geval van de overgang van een concessie. Ingevolge het eerste lid van deze bepaling gaan, onverminderd het bepaalde in art. 7:662 en 663 BW betreffende de overgang van een onderneming, door de overgang van een concessie de rechten en verplichtingen uit arbeidsverhouding van rechtswege over van de oude op de nieuwe concessiehouder voor zover het betreft direct en indirect ten behoeve van het openbaar vervoer werkzame personen (zogenoemd 'direct personeel' en 'indirect personeel'), wat deze laatsten betreft met inachtneming van lid 2. Ingevolge het tweede lid geschiedt de vaststelling van het aantal indirecte personeelsleden dat van rechtswege overgaat op basis van de verhouding van verminderde omzet ten gevolge van de overgang van de concessie ten opzichte van de totale omzet van de vorige concessiehouder over diens laatste boekjaar. Voor zover ten gevolge van de overgang van de concessie arbeidsplaatsen overgaan die niet herleidbaar zijn tot een individu (de zogenoemde 'niet herleidbaren'), bepaalt art. 37 lid 4 dat die overgang geschiedt met toepassing van, kort gezegd, de in het Ontslagbesluit (art. 4:1 e.v.) opgenomen regels voor ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Uit deze systematiek volgt dat het vierde lid van art. 37 eerst toepassing vindt nadat de arbeidsplaatsen die wĂ¨l herleidbaar zijn tot een individu in aanmerking zijn genomen (de zogenoemde 'herleidbaren'). 3.5 De onderdelen 1 en 3a zijn gericht tegen rov. 4.4.4. Deze rechtsoverweging, betreffende de uitleg van art. 37 lid 4 Wpv, luidt: "Tot slot bepaalt lid 4 van voormeld artikel dat indien toepassing van het eerste lid leidt tot overgang van een arbeidsplaats die niet herleidbaar is tot een individu de regels die gelden bij een ontslag waarop het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 van toepassing is wegens bedrijfseconomische redenen, dienen te worden toegepast. Dat betekent dat een aantal individuele werknemers, dat weliswaar als indirect betrokken is aan te merken in de zin van artikel 37 lid 1 sub b Wpv doch waarvan de werkzaamheden voor een concessie niet herleidbaar zijn tot een individu, moet worden geselecteerd volgens de regels van het Ontslagbesluit. Het vierde lid beoogt dus slechts de selectie van individuele werknemers binnen de in het eerste lid onder sub b gedefinieerde groep nader aan te geven. Aldus zullen ook de afspiegelings- en anciĂŤnniteitsregels van toepassing zijn en zal, op grond van artikel 4:2 lid 1 van het Ontslagbesluit, per categorie uitwisselbare functies de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor overgang in aanmerking komen. Voorts stelt het hof in dit verband vast dat de tekst noch de wetsgeschiedenis van de Wpv daarbij de eis stelt dat deze werkzaamheden geheel of grotendeels ten behoeve van het overgegane concessiegebied werden verricht. Voldoende is dat een deel van de werkzaamheden betrekking heeft op het overgegane

182

concessiegebied; dat betekent dat enige betrokkenheid bij de concessie al voldoende is in de visie van de wetgever om te kunnen kwalificeren als indirecte." Onderdeel 1 betoogt dat het hof met de beide slotzinnen van rov. 4.4.4 miskent dat art. 37 lid 4 betrekking heeft op de overgang van een (bepaald soort) arbeidsplaats en dat de meest aangewezen persoon deze arbeidsplaats volgt; onderdeel 3a voegt daaraan toe dat tevens wordt miskend dat ingevolge art. 37 lid 4 de werknemers met de meeste betrokkenheid als eerste overgaan. Het oordeel dat enige betrokkenheid voldoende is, berust niet op de wet, werkt willekeur in de hand en verschuift de bewijslast ten aanzien van de betrokkenheid van de werkgever naar de werknemers, aldus het onderdeel. 3.6 Onderdeel 1 faalt. De selectie van (het aantal van) de arbeidsplaatsen die overgaan op de nieuwe concessiehouder geschiedt op grond van art. 37 lid 1 en 2. Het vierde lid van art. 37 heeft, zoals het hof terecht heeft geoordeeld, slechts betrekking op de selectie van individuele werknemers binnen de aldus gedefinieerde groep (zie ook Kamerstukken II, 1998-1999, 26 456, nr. 3, blz. 69). De klacht van onderdeel 3a behelst in wezen een herhaling van onderdeel 1 en deelt het lot daarvan. 3.7 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.5.6, waarin het hof de vraag beantwoordt of aan het onderscheid tussen uitwisselbare en unieke functies in die zin consequenties zijn verbonden voor de toepassing van de Wpv, dat een werknemer die een unieke functie vervult pas als niet herleidbare indirecte werknemer kan worden aangemerkt indien er een bijzonder causaal verband is tussen het verlies van de concessie en het vervallen van de functie. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval en heeft de werkgever een zekere mate van beleidsvrijheid bij het aanwijzen van unieke, niet uitwisselbare functies die als gevolg van de concessieovergang komen te vervallen en aldus mee overgaan naar de nieuwe concessiehouder op grond van art. 37 lid 4. Volgens het onderdeel miskent dit oordeel dat er in het kader van art. 37 lid 4 in verbinding met art. 4:1 Ontslagbesluit in geval van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen wel degelijk een bijzonder causaal verband dient te worden aangetoond tussen het wegvallen van de concessie en het vervallen van de werkzaamheden van werknemers met unieke functies, en heeft het hof ten onrechte niet onderzocht welke functie als eerste ten gevolge van de concessieoverdracht komt te vervallen, maar de beantwoording van die vraag overgelaten aan de beleidsvrijheid van de werkgever. 3.8 Ook dit onderdeel faalt. Ingevolge de systematiek van art. 37 is, kort gezegd, het relatieve omzetverlies ten gevolge van de overgang van de concessie bepalend voor de berekening van het aantal niet herleidbare indirecte werknemers. Daarin ligt niet de verdergaande eis besloten dat het verval van de arbeidsplaats van de individuele werknemer het directe gevolg dient te zijn van het verlies van de concessie. Het stellen van die eis is niet verenigbaar met het door de wet gehanteerde begrip van de 'niet herleidbaar indirecte werknemer', dat immers per definitie inhoudt dat - voor zover het op basis van omzetverlies becijferde contingent dat toelaat - de individuele werknemer op basis van de in het Ontslagbesluit vervatte criteria wordt geselecteerd. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat bij die selectie voor unieke, niet uitwisselbare functies een zekere mate van beleidsvrijheid voor de werkgever bestaat. 3.9 De klachten van de onderdelen 3b en 4 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

183

aan de zijde van Veolia c.s. begroot op â&#x201A;Ź 781,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 8 juni 2012.

184

LJN: BW9233, Hoge Raad , 11/02844 Datum uitspraak: 07-12-2012 Datum publicatie: 07-12-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Europese openbare aanbestedingsprocedure. Rechtmatigheid uitsluiting van inschrijving wegens door OPTA geconstateerde overtreding nadat gunningsbeslissing was meegedeeld. Fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, gelijke behandeling inschrijvers, transparantiebeginsel. Duidelijke en ondubbelzinnige kenbaarheid gunningscriteria en uitsluitingsgronden in aanbestedingsdocumenten (HvJEU 24 januari 2008, LJN BC5729, NJ 2008/307). Dwingend voorgeschreven uitsluitingsgronden, art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG. Art. 4 en 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira); onvoldoende gemotiveerde gunningsbeslissing; latere aanvulling van de relevante redenen voor de gunningsbeslissing in beginsel niet mogelijk; uitzondering wegens bijzondere redenen of omstandigheden. Vindplaats(en): BR 2013, 48 m. nt. M.A. de Jong NJ 2013, 154 m. nt. M.R. Mok NJB 2013, 15 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 3

Uitspraak 7 december 2012 Eerste Kamer 11/02844 TT/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN KONINKRIJKSRELATIES), zetelende te 's-Gravenhage, EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, 2. TELE2 NEDERLAND B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa, tegen KPN B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof.

185

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat, Tele2 en KPN. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 380595/KG ZA 10-1432 van de voorzieningenrechter te 'sGravenhage van 11 januari 2011; b. het arrest in de zaak 200.081.171/01 en 200.081.345/01 van het gerechtshof te 'sGravenhage van 12 april 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tele2 heeft een incidentele conclusie tot voeging genomen. De Staat en KPN hebben in dit incident tot voeging geconcludeerd tot referte. Ter rolzitting van 16 september 2011 is Tele2 toegelaten als procespartij aan de zijde van de Staat. KPN heeft voorts geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Tele2 en KPN toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping. Bij afzonderlijke brieven van 29 juni 2012 hebben de advocaten van de Staat en Tele2 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: het Ministerie) heeft in 2010 een Europese openbare aanbestedingsprocedure (hierna ook: de aanbesteding) in gang gezet onder de naam "Overheidstelecom 2010, Cluster Vast" (hierna ook: OT2010, of de opdracht). De opdracht betrof overeenkomsten voor telefoniediensten over het vaste net van de deelnemende overheden. Zij had grotendeels betrekking op de gereguleerde zakelijke markt. Als gunningscriterium werd gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. Op de aanbesteding was het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten 2005 (Stcrt. 2005, 408, hierna ook: Bao) van toepassing. (ii) Het Beschrijvend Document vermeldde, voor zover hier van belang: "4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING 4.1 Algemeen De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd. De mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen. Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel contracten (zie ook hoofdstuk 4.2). 4.2 Toekomstige ontwikkelingen Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van

186

de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010-Overeenkomsten geïntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de nieuwe regelingen kan aanbieden." En voorts: "8. SELECTIE EN GUNNING 8.1 Inleiding De tijdig ontvangen Inschrijvingen worden eerst beoordeeld op een aantal selectiecriteria. De selectiecriteria bestaan uit vormvereisten, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Deze zijn in dit hoofdstuk beschreven. In paragraaf 8.2.1, 8.2.2 en 8.3.2 staan de eisen beschreven waaraan een Inschrijver in ieder geval moet voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen. Het risico van ontbreken van Informatie of antwoorden berust bij de Inschrijver. Dit betekent dat Inschrijvers die in de selectiefase niet voldoen aan één of meer van deze minimum eisen of selectiecriteria, niet verder beoordeeld worden en de Inschrijving voor de rest van de procedure ter zijde wordt gelegd." (iii) KPN en Tele2 waren 'zittende leveranciers' op basis van raamovereenkomsten gesloten in het kader van OT2006, de voorganger van OT2010. (iv) In het Besluit marktanalyse vaste telefonie 2008 (hierna: het VT-besluit) is aan KPN specifiek voor 'WLR' (Wholesale Line Rental) een non-discriminatieverplichting opgelegd. Deze verplichting houdt in dat KPN ten opzichte van derden gelijke voorwaarden moet toepassen als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen. Deze nondiscriminatieverplichting heeft onder meer betrekking op het proces van informatieverstrekking. In het VT-besluit is het proces van informatieverstrekking geformuleerd als de gelijke behandeling van interne en externe afnemers met betrekking tot tijdige bekendmaking van (wijzigingen in) tarieven, waaronder begrepen eenmalige tarieven, actietarieven en kortingen, en alle voorwaarden, waaronder begrepen locaties waar de dienst beschikbaar is, dienstbeschrijving, order- en leveringsvoorwaarden. (v) Tele2 en KPN hebben op 29 juli 2010 respectievelijk 30 juli 2010 - in beide gevallen tijdig - ingeschreven op de aanbesteding. (vi) Bij brief van 27 augustus 2010 heeft het Ministerie aan KPN bericht dat het voornemens was de opdracht aan KPN te gunnen. (vii) Bij brief van 14 september 2010 heeft Tele2 aan de OPTA een verzoek om handhaving gedaan inzake een beweerde overtreding in het kader van de onderhavige aanbesteding door KPN van de verplichtingen die op KPN rustten uit hoofde van het VTbesluit. Het verzoek strekte onder meer tot het opleggen van een dwangsom ter zake van de door KPN gedane bieding die tot de voorlopige gunning heeft geleid. (viii) Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft de OPTA een overtreding geconstateerd van de aan KPN in het VT-besluit opgelegde non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking. (ix) Bij brief van 4 november 2010 heeft het Ministerie aan KPN meegedeeld dat haar inschrijving terzijde werd gelegd en dat het Ministerie voornemens was de opdracht alsnog te gunnen aan Tele2. Dit voornemen werd in de brief als volgt toegelicht: "In de Beschrijvende Documenten van de vier clusters is op verschillende plaatsen het belang benadrukt van marktwerking en gezonde concurrentie, alsmede van dienstverlening tegen marktconforme prijzen. Bij het naleven van de besluiten van OPTA mag het ervoor gehouden worden dat de gezonde concurrentie is gewaarborgd. Omgekeerd geldt dat wij ervan moeten uitgaan dat dit niet het geval is bij schending van één of meer van de in die besluiten opgenomen verplichtingen. Daarom is in het Beschrijvend Document de eis opgenomen dat het

187

uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen. In haar besluit van 13 oktober 2010 heeft OPTA een overtreding door KPN vastgesteld van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking die aan KPN is opgelegd uit hoofde van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie (hierna: VT-besluit). De door OPTA vastgestelde overtreding bestaat er in dat KPN de tarieven en voorwaarden van een gereguleerde wholesaledienst (WLRactietarieven) voor vaste telefonie niet op gelijke wijze bekend heeft gemaakt aan interne en externe afnemers. OPTA heeft verder vastgesteld dat deze overtreding is gestart op 27 juli 2010 en is beĂŤindigd op 24 september 2010. OPTA is tot deze vaststellingen gekomen met inachtneming van de bezwaren van KPN als verwoord in haar Zienswijze op het concept-besluit van OPTA. Deze schending heeft als consequentie dat KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving. Het niet voldoen aan deze eis brengt met zich dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen." (x) KPN heeft tegen het onder (viii) vermelde besluit van de OPTA bezwaar aangetekend. Voorts heeft KPN bij de voorzitter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) een voorlopige voorziening gevraagd strekkende tot schorsing van dit besluit. Deze voorziening is geweigerd. 3.2.1 KPN vordert in dit kort geding de Staat te bevelen het besluit in te trekken om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen. Zij vordert voorts de Staat te gelasten, primair, dat de opdracht aan geen ander dan aan KPN mag worden gegund, dan wel, subsidiair, om de gunningsbeslissing aan te houden totdat onherroepelijk zal zijn beslist door de OPTA op het bezwaar, dan wel door het CBb in een door KPN in te stellen beroep tegen een onverhoopt negatieve beslissing van de OPTA. KPN heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat de beslissing van de Staat om de inschrijving van KPN alsnog terzijde te leggen en diens voornemen om de opdracht aan Tele2 te gunnen, onrechtmatig zijn jegens KPN. De door de OPTA vastgestelde overtreding van de aan KPN opgelegde nondiscriminatieverplichting ter zake van informatieverstrekking heeft geen invloed gehad op de mededinging of concurrentie in het kader van de onderhavige aanbesteding. Voorts heeft de Staat het terzijdeleggen van de inschrijving van KPN gebaseerd op een nieuwe uitsluitingsgrond, te weten het niet voldoen aan de in hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document opgenomen eis betreffende de "vigerende regelgeving". Deze grond is niet vermeld in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document, waarin de uitsluitingsgronden limitatief staan vermeld. Het beroep van de Staat op deze nieuwe uitsluitingsgrond is dus strijdig met het gesloten stelsel van het aanbestedingsrecht. 3.2.2 Tele2 heeft zich gevoegd aan de zijde van de Staat. Tele2 en de Staat hebben de vorderingen van KPN gemotiveerd bestreden. 3.3.1 De voorzieningenrechter heeft de Staat bevolen zijn besluit om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen, in te trekken, en heeft de overige vorderingen afgewezen. Hij was van oordeel dat KPN ten onrechte is uitgesloten van de aanbesteding. KPN behoefde niet te begrijpen dat de eis betreffende het "voldoen aan de vigerende regelgeving", als opgenomen in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document, door het Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond (rov. 4.5). Dit oordeel werd als volgt toegelicht (rov. 4.4): "Vooropgesteld wordt dat onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel voor rekening van de Staat komen. Bezien in de context van het gehele hoofdstuk 4 kan de in de tweede alinea van paragraaf 4.1 opgenomen eis aan de inschrijver betreffende het

188

voldoen aan de vigerende regelgeving niet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond. Gelet op (i) de titel van hoofdstuk 4, te weten: "Invloed veranderende weten regelgeving", (ii) de eerste alinea van paragraaf 4.1 en (iii) de inhoud van paragraaf 4.2, moest c.q. mocht ervan worden uitgegaan dat met "vigerende regelgeving" wordt bedoeld de regelgeving na (eventuele) wijzigingen en/of aanvullingen in de toekomst. Aangenomen moet worden dat het betreffende hoofdstuk is opgenomen in het Beschrijvend Document teneinde de opdrachtnemer te waarschuwen voor eventuele (financieel nadelige) consequenties indien in de toekomst niet wordt voldaan aan gewijzigde/aanvullende regelgeving. Voorts is van belang dat inschrijvende partijen, op grond van de indeling van het Beschrijvend Document en de tekst van paragraaf 8.1 ervan, mochten aannemen dat alle toepasselijke criteria waaraan zij dienden te voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen, ofwel de "uitsluitingsgronden", limitatief werden vermeld en besproken in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document. De eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen. Voorzover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen, had het op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2, waarbij overigens in het midden wordt gelaten de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg zou hebben gestaan." Het Ministerie gebruikte naar het oordeel van de voorzieningenrechter in feite een nieuwe - niet (vooraf) kenbare - uitsluitingsgrond, waartegen het aanbestedingsrecht zich verzet. Als gevolg van de handelwijze van KPN, zoals vastgesteld in het besluit van de OPTA van 13 oktober 2010, kan niet worden uitgesloten dat in een cruciale fase van de aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat)inschrijvers. Op basis van de onderhavige inschrijvingen kan daarom niet rechtmatig worden gegund, ook niet aan KPN. Het staat het Ministerie vrij over te gaan tot heraanbesteding van dezelfde opdracht, dan wel zijn beslissing over heraanbesteding uit te stellen totdat de OPTA of het CBb heeft beslist op het bezwaar, respectievelijk in beroep (rov. 4.5 en 4.10-4.12). 3.3.2 De Staat en Tele2 hebben van dit vonnis ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld. Het hof heeft de beide zaken gezamenlijk behandeld. Het heeft het bestreden vonnis bekrachtigd en voorts bepaald dat, indien de Staat de opdracht wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal doen dan aan KPN. Het hof oordeelde dat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd en dat het daarop berustende voornemen van de Staat om de opdracht aan Tele2 te gunnen, niet in stand kan blijven (rov. 7.5). Het overwoog daartoe met name het volgende. (a) Art. 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) brengt mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet is geoorloofd om na de in art. 6 bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing. Er is geen reden aangevoerd om niet aan dit beginsel de hand te houden (rov. 7.2). (b) Het hof zal dus slechts acht slaan op de in de brief van 4 november 2010 verwoorde redenen van de gunningsbeslissing, te weten hetgeen in de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document is bepaald. In deze paragrafen zijn aanwijzingen te lezen dat voor aanbieders van telecommunicatiediensten regels gelden die (in breder verband) kunnen worden gewijzigd en dat deze regels zullen moeten worden toegepast door inschrijvers c.q. (toekomstige) opdrachtnemers in geval van toekomstige weten regelgeving. De gekozen formulering biedt geen enkel aanknopingspunt om daarin (een) verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging van de inschrijving). Het hof onderschrijft de overwegingen van de voorzieningenrechter dienaangaande in rov. 4.4 en 4.5 van zijn vonnis. Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat, nu het Beschrijvend Document geen enkele duidelijkheid geeft over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de in de paragrafen 4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de sanctie van uitsluiting (terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend Document is voorzien, KPN

189

als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen (rov. 7.3). (c) Mede in aanmerking genomen hetgeen in rov. 7.2 is vermeld, zal het hof zich niet begeven in een beschouwing over wat een in het aanbestedingsrecht passende reactie zou zijn geweest op de door de OPTA vastgestelde schending. Het standpunt dat in zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, acht het hof onjuist. Het hof laat in het midden of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd, aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is (rov. 7.3). 3.4.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat (het Ministerie) KPN van inschrijving op de opdracht heeft mogen uitsluiten wegens de door OPTA bij besluit van 13 oktober 2010 geconstateerde overtreding door KPN van de op haar rustende nondiscriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking, die voor KPN voortvloeide uit het VT-besluit. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord. 3.4.2 Bij de beoordeling van de hiertegen door de Staat aangevoerde klachten - bij welke beoordeling in elk geval nog belang bestaat wat betreft de proceskostenveroordeling wordt vooropgesteld dat het hof bij zijn beantwoording van de evenbedoelde vraag in het midden heeft gelaten of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden (dat wil zeggen andere uitsluitingsgronden dan de in Richtlijn 2004/18/EG en art. 45 Bao vermelde) mogen worden geformuleerd. Ook in cassatie is daarom niet aan de orde of nieuwe uitsluitingsgronden in een aanbestedingsprocedure mogen worden toegepast, (waarop de uitspraken van HvJEU van 16 december 2008 C-213/07, Jur. 2008, p. I09999, LJN BG7816, NJ 2009/218 (Michaniki) en 19 mei 2009 C-538/07, Jur. 2009, p. I04219, LJN BI5072 (Assitur) betrekking hebben). 3.5 Het middel stelt met name aan de orde de betekenis van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de uitsluiting (onderdeel 1.1), en de strekking van art. 6 Wira in verband met de vraag of nĂĄ de mededeling van de gunningsbeslissing aangevoerde 'relevante redenen' als bedoeld in dat artikel, bij de genoemde beoordeling in aanmerking mogen worden genomen (onderdeel 1.3). Onderdeel 1.1; uitsluiting en fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht 3.6.1 Onderdeel 1.1.1 is gericht tegen rov. 7.3, samengevat weergegeven hiervoor in 3.3.2 onder (b) en (c). Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat schending van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht (zoals het gelijkheidsbeginsel) onder omstandigheden zeer wel een voldoende grond kan vormen voor uitsluiting van een gegadigde of terzijdelegging van diens inschrijving. Het betoogt dat bij schendingen van het level playing field niet (steeds) een specifieke grondslag of bepaling in de aanbestedingsdocumenten behoeft te worden aangewezen waarop een terzijdelegging of uitsluiting zou moeten worden gegrond. 3.6.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient het volgende tot uitgangspunt. Art. 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Pb L 134/114) bepaalt dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze dienen te behandelen en transparantie in hun handelen moeten betrachten. Het voorschrift is geĂŻmplementeerd in het vrijwel gelijkluidende art. 2 Bao. Het strekt tot codificatie van vaste rechtspraak van het HvJEU dat, wat openbare inschrijvingen betreft, de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren, en dat dit beginsel tot transparantie verplicht, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (vgl. HvJEU 29 april 2004, C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, LJN BG2419, Succhi di Frutta, punten 108 en 109). In bedoeld arrest heeft het HvJEU met

190

verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak uiteengezet wat de betekenis is van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie. De Hoge Raad heeft deze uiteenzetting in zijn arrest van 4 november 2005, LJN AU2806, NJ 2006/204, als volgt samengevat. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen, en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk ge誰nformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsheeft, zoals de selectiecriteria. In zijn arrest van 24 januari 2008, C-532/06, Jur. 2008, p. I-00251, LJN BC5729, NJ 2008/307 (Lianakis/Alexandroupolis) heeft het HvJEU de in dit verband op de aanbestedende dienst rustende verplichting aldus verwoord dat een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria kan toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht (punt 38). 3.6.3 Gelet op het belang van het transparantiebeginsel voor aanbestedingsprocedures, moet worden aangenomen dat de door het HvJEU aanvaarde, op de aanbestedende dienst rustende, verplichting om de gunningscriteria in de aanbestedingsdocumenten te vermelden, ook geldt ten aanzien van de uitsluitingsgronden die de aanbestedende dienst - indien daartoe aanleiding is - kan inroepen (met dien verstande dat deze dienst zich in voorkomende gevallen mede kan beroepen op uitsluitingsgronden die dwingend zijn voorgeschreven in art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG). Een andere opvatting zou tot een willekeurige toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden kunnen leiden en daarmee een gelijke behandeling van de inschrijvers in gevaar kunnen brengen. 3.6.4 Anders dan het onderdeel betoogt brengt het beginsel van gelijke behandeling in het licht van het vorenoverwogene dus mee dat de door de aanbestedende dienst te hanteren uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie moeten zijn vermeld. Het onderdeel faalt. 3.6.5 Ook onderdeel 1.1.2 kan geen doel treffen. De omstandigheid dat sprake is van overtreding van een uit OPTA-regelgeving voortvloeiende verplichting laat onverlet dat uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie dienen te worden vermeld. 3.7.1 Onderdeel 1.2.3 klaagt dat het hof (in rov. 7.3) heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de betekenis en reikwijdte van het transparantiebeginsel (in een geval als het onderhavige) en over de verhouding tussen dit beginsel en het gelijkheidsbeginsel. Het betoogt met name dat het hof heeft miskend dat het transparantiebeginsel dient ter waarborging van het gelijkheidsbeginsel en niet ertoe strekt om een inschrijver te beschermen die zelf de regels van gelijkheid en level playing field schendt. 3.7.2 Het onderdeel faalt. Het transparantiebeginsel strekt immers ertoe dat elk risico

191

van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze (zie hiervoor in 3.6.2). Het gaat hier dus om eisen die worden gesteld aan de aanbestedende dienst en aan het door haar opgestelde aanbestedingsbericht of bestek. Deze eisen gelden onafhankelijk van het door het onderdeel gemaakte onderscheid tussen inschrijvers die de regels van gelijkheid en level playing field in acht nemen, en inschrijvers die deze regels juist schenden. Onderdeel 1.3; art. 6 Wira 3.8 Onderdeel 1.3 bestrijdt het oordeel in rov. 7.2 dat art. 6 Wira in beginsel eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst na de in die bepaling bedoelde mededeling alsnog komt met een andere relevante reden voor de gunningsbeslissing. Het klaagt dat onder de gelding van art. 6 lid 1 Wira aanvulling van gronden (in beginsel) nog steeds mogelijk is (onderdeel 1.3.1). 3.9.1 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Art. 6 lid 1 Wira bepaalt dat de mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing bevat, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de termijn als bedoeld in art. 4 lid 1 Wira gedurende welke - kort gezegd - het sluiten van de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst wordt opgeschort. Art. 4 en art. 6 lid 1 Wira vormen de implementatie van art. 2bis van Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG (hierna ook: de Rechtsbeschermingsrichtlijnen), met deze kanttekening dat de opschortingstermijn naar aanleiding van de 'Alcatel'-uitspraak (HvJEG 28 oktober 1999, C-81/98, Jur. 1999 I-07671, LJN AD3103, NJ 2000/528) eerder reeds opgenomen was in art. 55 lid 2 Bao, welk lid is vervallen in verband met de inwerkingtreding van de Wira (Besluit van 10 februari 2010, Stb. 2010/67). Art. 2bis is aan de Rechtsbeschermingsrichtlijnen toegevoegd bij Richtlijn 2007/66/EG (PbEG L 335), met welke toevoeging werd beoogd de werking van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen te verbeteren. Art. 2bis lid 2 bepaalt, voor zover hier van belang, dat de kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en gegadigde vergezeld gaat van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen als genoemd in art. 41 lid 2 van Richtlijn 2004/18/EG (inhoudende, kort gezegd, de redenen voor de afwijzing, dan wel, ten aanzien van inschrijvers die een aan de eisen beantwoordende inschrijving hebben gedaan, de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst), en van een nauwkeurige omschrijving van de opschortingstermijn die van toepassing is. Uit de considerans van Richtlijn 2007/66/EG volgt dat de introductie van deze verplichting noodzakelijk werd geacht om een doeltreffender rechtsbescherming van de betrokken inschrijvers tegen het gunningsbesluit mogelijk te maken. Met de opschortingstermijn wordt beoogd de betrokken inschrijvers voldoende tijd te bieden om het besluit tot gunning van een opdracht te onderzoeken en te beoordelen of het aangewezen is een beroepsprocedure in te leiden. Bij de kennisgeving van de gunningsbeslissing moeten voorts de relevante inlichtingen worden verschaft die nodig zijn om een doeltreffend beroep te kunnen instellen. 3.9.2 Blijkens de MvT bij art. 6 lid 1 Wira heeft de wetgever aan de aanbestedende diensten verdergaande verplichtingen willen opleggen dan waartoe art. 2bis van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen hem verplichtte. Om onwenselijke juridisering te voorkomen achtte de wetgever het onvoldoende dat aan de overige inschrijvers en afgewezen gegadigden enkel een samenvattende beschrijving zou worden toegezonden van de redenen die ten grondslag liggen aan de gunningsbeslissing. Een samenvattende beschrijving zal immers in veel gevallen onvoldoende houvast bieden om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is, hetgeen ertoe zal leiden dat bij twijfel een inschrijver

192

vaak ervoor zal kiezen om een procedure aanhangig te maken voordat de opschortingstermijn is verstreken (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 6-7 en p. 18). Gekozen is daarom voor een verplichting tot vermelding van alle redenen in de mededeling van de gunningsbeslissing, welke keuze is gehandhaafd in art. 2.129 van het voorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr. 2), die het Bao en de Wira zal vervangen. 3.9.3 In de MvT bij art. 6 Wira is tevens ingegaan op het geval dat de aanbestedende dienst eerst een voorlopige gunningsbeslissing verzendt, en daarin de mogelijkheid biedt om nadere inlichtingen en motivering te vragen binnen een bepaalde termijn. Indien binnen die termijn inderdaad om nadere informatie wordt verzocht, begint de opschortingstermijn pas te lopen op het moment dat die informatie is verstrekt. Hetzelfde geldt indien de aanbestedende dienst nalaat om de relevante redenen voor zijn beslissing te vermelden. De gunningsbeslissing voldoet dan niet aan de eisen van art. 4 in verbinding met art. 6 Wira. Het gevolg daarvan is dat de opschortingstermijn nog niet begint te lopen (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 7 en p. 18). 3.10 Tegen deze achtergrond heeft het volgende te gelden. De omstandigheid dat een gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, brengt niet mee dat de overige inschrijvers zonder rechtsbescherming blijven. Een zodanige beslissing doet immers de termijn gedurende welke het sluiten van de desbetreffende overeenkomst moet worden opgeschort, in beginsel niet ingaan. Uit het feit dat de wetgever in deze zin met de mogelijkheid van latere aanvulling rekening heeft gehouden, kan echter niet worden afgeleid dat een aanvulling in beginsel steeds is toegestaan. De wetgever heeft immers in art. 6 Wira, ter voorkoming van onwenselijke juridisering, welbewust gekozen voor een verdergaande motiveringsplicht van de aanbestedende dienst dan waartoe de Rechtsbeschermingsrichtlijnen verplichten. Voorts is aan de latere aanvulling van de motivering het praktische bezwaar verbonden dat ten aanzien van inschrijvers aan wie aanstonds alle redenen voor de gunningsbeslissing zijn medegedeeld, de opschortingstermijn al is gaan lopen en zelfs al kan zijn verstreken op het moment waarop, na de latere aanvulling van de motivering ten aanzien van andere inschrijvers, voor deze laatsten nog een nieuwe opschortingstermijn gaat lopen. Dit kan tot rechtsonzekerheid en tot onwenselijke complicaties leiden indien de overeenkomst inmiddels al door de aanbestedende dienst is gesloten, zulks temeer als met de uitvoering daarvan al een begin is gemaakt. Daarbij valt bovendien te bedenken dat, hoe later een aanvulling plaatsvindt, des te bezwaarlijker het kan zijn dat de rechter nog een maatregel treft die ertoe strekt dat een al gegunde opdracht wordt geschorst, of dat de daartoe strekkende overeenkomst wordt opgezegd of ontbonden. Verder is niet ondenkbaar dat erkenning van de in beginsel bestaande mogelijkheid van aanvulling van de motivering, in de praktijk veelvuldig tot een onvolledige motivering van de gunningsbeslissing zal leiden, hetgeen in strijd zou komen met de strekking van art. 6 Wira, namelijk het openstellen van de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de gunningsbeslissing. Ten slotte strookt de uitleg dat in beginsel een gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd, beter met de eerdergenoemde beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Deze beginselen verlangen immers dat door de motivering aan de overige inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen om zich ge誰nformeerd te kunnen beraden op eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen. 3.11 Het vorenoverwogene brengt mee dat art. 6 lid 1 Wira aldus dient te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering kan echter gerechtvaardigd zijn in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. Voor zodanige uitzondering bestaat, anders dan het onderdeel verdedigt, geen aanleiding op de enkele grond dat de latere aanvulling steun vindt in hetzelfde feitencomplex als aan de in de mededeling vermelde reden(en) ten grondslag ligt. De door het hof aan art.

193

6 lid 1 Wira gegeven uitleg, zoals hiervoor in 3.3.2(a) samengevat weergegeven, getuigt mitsdien niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hierop stuit onderdeel 1.3.1 (alsmede onderdeel 1.3.4 onder b) af. 3.12 Onderdeel 1.3.3 betoogt dat art. 6 Wira niet ertoe strekt afbreuk te doen aan de uit het burgerlijk procesrecht voortvloeiende mogelijkheden om een eis of verweer gedurende het geding aan te vullen of te wijzigen. Het onderdeel kan geen doel treffen omdat art. 6 lid 1 Wira op de hiervoor vermelde wijze, en om de aldaar vermelde reden, bijzondere eisen stelt aan de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst een gunningsbeslissing nader aan te vullen. Ter voorkoming van misverstand wordt nog opgemerkt dat art. 6 lid 1 Wira zich niet ertegen verzet dat in de gunningsbeslissing vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht. Deze mogelijkheid vindt haar begrenzing daar, waar in feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen. 3.13 Ook onderdeel 1.3.2 faalt. Het betoog dat art. 6 lid 1 Wira in ieder geval niet in de weg staat aan een aanvulling van redenen die zich "in het domein van de inschrijver bevinden", miskent dat art. 6 lid 1 Wira de kenbaarheid betreft van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gronden voor de gunningsbeslissing, opdat afgewezen inschrijvers daartegen in rechte kunnen opkomen. De omstandigheid dat die gronden zien op feiten of omstandigheden die de inschrijver betreffen, dan wel betrekking hebben op een schending van het level playing field, doet niet eraan af dat voor een inschrijver uit de gunningsbeslissing kenbaar moet zijn dat deze gronden aan de afwijzing of terzijdelegging ten grondslag liggen, opdat hij - desgewenst - tijdig de gunningsbeslissing kan aanvechten. 3.14 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op â&#x201A;Ź 781,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 7 december 2012.

194

LJN: BY0543, Hoge Raad , 11/02728 Datum uitspraak: 18-01-2013 Datum publicatie: 18-01-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Onrechtmatige overheidsdaad. Door gemeente onderhands gesloten overeenkomst in strijd met regels van aanbestedingsrecht (Richtlijn 92/50/EEG)? Beroep op rechtsverwerking; enkel tijdsverloop onvoldoende; bijkomende omstandigheden. Uitleg overeenkomst; aanbesteding van werken of opdracht tot verlening van diensten? Transparantieverplichting; stelplicht ten aanzien van grensoverschrijdend belang overeenkomst. Staatssteun? Art. 108 VWEU. Omstandigheden ten tijde van aangaan overeenkomst. PartiĂŤle nietigheid overeenkomst passende maatregel? Vindplaats(en): AB 2013, 108 m. nt. A.J. Metselaar NJB 2013, 248 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 171

Uitspraak 18 januari 2013 Eerste Kamer 11/02728 RM/EP Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: P1 HOLDING B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen 1. DE GEMEENTE MAASTRICHT, zetelende te Maastricht, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. M.J. Schenck, 2. Q-PARK EXPLOITATIE B.V., gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Maastricht, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. W.H. van Hemel en mr. R.L. Bakels. Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als P1. Verweersters zullen afzonderlijk worden

195

aangeduid als de Gemeente en Q-Park en gezamenlijk ook als de Gemeente c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 119309 / HA ZA 07-419 van de rechtbank Maastricht van 8 oktober 2008; b. de arresten in de zaak HD 200.018.435 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 juni 2009, 8 december 2009 en 1 maart 2011. Het arrest van het hof van 1 maart 2011 is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen laatstvermeld arrest van het hof heeft P1 beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente en Q-Park hebben afzonderlijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de beide conclusies van antwoord tevens houdende (deels voorwaardelijke) incidentele cassatieberoepen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor P1 mede door mr. J.F. de Groot en mr. J.W.A. Meesters, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het principale beroep, alsmede tot verwerping van de beide incidentele beroepen, voor zover deze onvoorwaardelijk zijn ingesteld. Namens P1 hebben haar advocaat en mr. De Groot voornoemd bij brief van 9 november 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 1979 is de parkeergarage aan het Vrijthof te Maastricht (hierna: de Vrijthofgarage) met ingangsdatum maart 1972 voor 50 jaar verhuurd. In 1988 is de parkeergarage aan het Onze Lieve Vrouweplein (hierna: de OLV-garage) voor 40 jaar verhuurd. Omstreeks die tijd is voor zeven andere parkeergarages een beheerovereenkomst gesloten. Onderhoud kwam voor rekening van de Gemeente. De negen garages werden gehuurd of beheerd door Q-Park. (ii) De huurovereenkomsten voor de Vrijthofgarage en OLV-garage waren destijds gesloten op voor de Gemeente zeer ongunstige voorwaarden. Er was geen indexering afgesproken zodat die overeenkomsten, gelet op de zeer lange duur, voor Q-Park steeds lucratiever werden, ook al zou de nominale huur bij de aanvang marktconform zijn geweest. Daarom zat er een forse goodwill in die huurovereenkomsten. (iii) Tussen 1995 en 2002 hebben de Gemeente en Q-Park onderhandeld over de overname van de parkeergarages. Renovatie, die voor de Vrijthofgarage neerkwam op vernieuwbouw, zou in het kader daarvan door Q-Park worden uitgevoerd. Op enig moment is het voornemen de garages in eigendom over te dragen verlaten en kwam uitgifte in erfpacht in beeld. (iv) In 2002 is tussen de Gemeente en Q-Park een intentieovereenkomst gesloten en in juli 2003 zijn een samenwerkingsovereenkomst en een erfpachtovereenkomst gesloten (hierna ook, voor zover nodig ook samen met de intentieovereenkomst van 2002, samen te noemen de "Overeenkomst van 2003"). De Gemeente heeft niet met andere gegadigden over de exploitatie van de garages onderhandeld, noch heeft zij in dat verband enige aanbestedingsprocedure gevolgd. Bij het aangaan van de nieuwe overeenkomsten is met de in de oude huurovereenkomsten besloten liggende goodwill rekening gehouden. (v) De Overeenkomst van 2003 houdt, summier weergegeven, het volgende in: - beĂŤindiging lopende huurcontracten van de Vrijthof- en OLV-garages;

196

- sloop en nieuwbouw van de Vrijthofgarage, door en op kosten Q-Park, met een bijdrage van de Gemeente; de verbouwing van de Vrijthofgarage zou naar schatting € 13 miljoen kosten en die van de OLV-garage alsmede de garages aan de Boschstraat en de Griend € 4,8 miljoen, waarvan de Gemeente € 3,6 miljoen voor haar rekening zou nemen, samen € 17,8 miljoen; - uitvoering onderhoud overige garages; - plicht parkeerruimte in stand te houden en te exploiteren met nevenverplichtingen; - erfverpachting van de grond waarop de negen parkeergarages stonden; - vaststelling van de erfpachtcanon als resultante van een berekening waarbij de verschillende relevante elementen werden gewaardeerd; - betaling door de Gemeente van een bedrag van € 32 miljoen ineens bij het einde van de erfpacht na 30 jaar in verband met overname goodwill en renovatie/onderhoud, inclusief overname van een eventueel in verband daarmee staande fiscale claim tot een bedrag van maximaal € 9,4 miljoen; - afspraak dat Q-Park boven een bepaald drempelresultaat een deel van het resultaat zal storten in een gemeentelijk mobiliteitsfonds. 3.2 In de onderhavige procedure heeft P1 aan haar (door het hof in rov. 3 weergegeven) vorderingen ten grondslag gelegd dat de Gemeente, door de exploitatie van de onder de Overeenkomst van 2003 vallende parkeerterreinen onderhands aan Q-Park te gunnen, heeft gehandeld in strijd met regels van aanbestedingsrecht, zoals die volgen uit het Europese recht, meer in het bijzonder in strijd met de beginselen van gelijke behandeling, van non-discriminatie en van transparantie zoals die blijkens de jurisprudentie van (thans) het HvJEU uit het EG-Verdrag voortvloeien. Daarnaast is volgens P1 de Overeenkomst van 2003, wegens de financiële bepalingen die daarin zijn opgenomen, in strijd met het verbod tot het verlenen van staatssteun, zoals dat is neergelegd in art. 87 EG (thans art. 107 VWEU). De rechtbank heeft de vorderingen van P1 afgewezen. 3.3. Het hof heeft vooraf enkele verweren van de Gemeente en Q-Park verworpen (rov. 4.9-4.17), onder meer het verweer dat P1 haar rechten zou hebben verwerkt. Het hof heeft voorts geoordeeld dat de Overeenkomst van 2003 in hoofdzaak moet worden aangemerkt als een concessieovereenkomst (niet voor werken maar) voor diensten, die niet onder het bereik van Richtlijn 92/50/EEG viel en reeds daarom niet aanbestedingsplichtig was (rov. 4.61). Wat betreft de mogelijk uit de fundamentele regels van het Verdrag (voorheen EG-Verdrag, thans VWEU) voor de Gemeente voortvloeiende verplichtingen met betrekking tot het creëren van een passende mate van openbaarheid en het volgen van een objectieve en transparante procedure, heeft het hof het verweer van de Gemeente onderschreven dat P1 onvoldoende heeft onderbouwd dat van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij de Overeenkomst van 2003 sprake was (rov. 4.70). Tegen die achtergrond kan volgens het hof niet worden aangenomen dat de Gemeente (bij niet-toepasselijkheid van Richtlijn 92/50/EEG) niettemin op grond van die fundamentele regels tot het volgen van een "soort" aanbestedingsprocedure was gehouden (rov. 4.72). Met betrekking tot de voor de toekomst gevorderde voorzieningen heeft het hof overwogen dat Richtlijn 2004/18/EG zich wel uitstrekt tot concessieovereenkomsten voor diensten, maar dat ook daarvoor zal gelden dat, zolang het gaat om de exploitatie van parkeerterreinen, zulks niet aanbestedingsplichtig is (rov. 4.73), en dat er geen grond is voor toewijzing van een gebod dat de Gemeente zich in de toekomst aan een eventuele aanbestedingsplicht zal houden, nu niet is gebleken dat zij in het verleden in strijd met een aanbestedingsplicht heeft gehandeld (rov. 4.74). Volgens het hof zijn er onvoldoende aanwijzingen voorhanden om te oordelen dat de destijds (in 1979 en 1988) in de oude huurovereenkomsten gemaakte afspraken moeten worden aangemerkt als afspraken waarin naar de toenmalige maatstaven staatssteun was begrepen (rov. 4.89). Bij de totstandkoming van de Overeenkomst van juli 2003 was derhalve sprake van een geheel nieuwe, zelfstandig te beoordelen situatie. Bij de beoordeling daarvan komt betekenis toe aan het gegeven dat er nu eenmaal voor Q-Park

197

zeer gunstige huurafspraken bestonden welke haar het recht gaven de garages nog decennia te exploiteren op basis van elk jaar gunstiger condities (rov. 4.92). Indien en voor zover ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst van 2003 sprake was van staatssteun, zou de tussenstaatse handel ongunstig kunnen worden be誰nvloed, onder het voorbehoud dat Q-Park niet slaagt in de eerder genoemde bewijsopdracht (waarmee kennelijk wordt gedoeld op het in rov. 4.98 besproken bewijsaanbod van Q-Park dat van buitenlandse interesse geen sprake was) (rov. 4.99 onder 3). Voor het antwoord op de vraag of sprake was van staatssteun heeft het hof beslissend geacht of het rendement op de nieuwe overeenkomst (de additionele door de Gemeente voor de goodwill op de oude overeenkomsten te betalen contante vergoeding weggedacht) substantieel hoger ligt dan een marktconform rendement (rov. 4.103). Volgens het hof dienen deskundigen te rapporteren over de vraag of de Overeenkomst van 2003 marktconform was dan wel daarin staatssteun besloten lag. Het hof heeft de zaak verwezen naar de rol opdat partijen zich bij akte kunnen uitlaten over het aantal, de deskundigheid en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen (rov. 4.120). Voorts heeft het hof bepaald dat van zijn arrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld (rov. 4.121 en dictum). 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep en de middelen in de incidentele beroepen Rechtsverwerking 4.1.1 Het incidentele onderdeel 1 van de Gemeente en de incidentele onderdelen 1-5 van Q-Park betreffen de verwerping door het hof in rov. 4.14 e.v. van het beroep van de Gemeente en Q-Park op rechtsverwerking. Het hof heeft overwogen dat zuiver tijdsverloop op zichzelf een beroep op rechtsverwerking niet rechtvaardigt. Dit oordeel is juist, hetgeen meebrengt dat het hof mocht eisen dat de Gemeente en QPark naast het enkele "stilzitten" van P1 bijkomende omstandigheden zouden stellen. Het oordeel van het hof dat zodanige omstandigheden onvoldoende zijn gesteld, is in het licht van hetgeen het onderdeel aanvoert niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Anders dan het onderdeel veronderstelt, ligt in rov. 4.15 niet besloten dat voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is vereist dat een onomkeerbare situatie is ontstaan, of dat voor het slagen van een zodanig beroep in het algemeen of in het onderhavige geval zou zijn vereist dat de Gemeente of Q-Park hebben voortgebouwd op enig door P1 gewekt vertrouwen en extra schade lijden indien P1 haar aanspraak geldend kan maken. Op het bovenstaande stuiten de onderdelen 1.5-1.9 van de Gemeente en de onderdelen 6-10 van Q-Park af. 4.1.2 Gelet op hetgeen hierna in 4.2-4.4 wordt overwogen ten aanzien van de principale onderdelen 1-4, hebben de Gemeente en Q-Park geen belang bij hun klachten in de incidentele onderdelen 1.1-1.4, respectievelijk 1-5, waarin zij betogen dat uit de Europeesrechtelijke "Grossmann-jurisprudentie" (HvJEG 12 februari 2004, zaak C230/02, Jur. 2004, p. I-1829, LJN BF6930) zou voortvloeien dat P1 haar aanbestedingsrechtelijke aanspraken heeft verwerkt. Reeds hierom kunnen deze onderdelen niet tot cassatie leiden. De aanbesteding 4.2 De klachten van het principale onderdeel 2 - onderdeel 1 bevat geen klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.3 Het hof heeft geoordeeld dat de Overeenkomst van 2003 moet worden aangemerkt als een concessieovereenkomst voor diensten die niet valt onder het bereik van Richtlijn

198

92/50/EEG dan wel niet op grond van die Richtlijn aanbestedingsplichtig is. Het principale onderdeel 3 bestrijdt de kwalificatie als dienstenconcessie. Het onderdeel faalt. Het hof heeft terecht de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde overeenkomsten in hun geheel beschouwd en diende derhalve op grond van de uit het partijdebat blijkende omstandigheden van dit geval te onderzoeken of het overwegende element van die overeenkomsten was gelegen in de aanbesteding van werken of in de opdracht tot verlening van diensten. Zijn beslissing in laatstgenoemde zin getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en berust voor het overige op waarderingen van feitelijke aard. Die waarderingen zijn niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd en onttrekken zich voor het overige aan beoordeling in cassatie. 4.4.1 Bij de beoordeling van het principale onderdeel 4 - dat opkomt tegen het oordeel van het hof dat op de Gemeente in dit geval niet een transparantieverplichting op grond van het EG-Verdrag rustte - wordt het volgende vooropgesteld. Ook indien de Overeenkomst van 2003 niet op grond van een aanbestedingsrichtlijn in het openbaar behoefde te worden aanbesteed, diende de Gemeente de fundamentele regels van het EG-Verdrag, met name de artikelen 43 en 49 EG (thans art. 49 en 56 VWEU) en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting in acht te nemen (zie onder meer HvJEG 7 december 2000, zaak C-324/98, Jur. I-10745, LJN AD4279, NJ 2001, 387 (Telaustria en Telefonadress), punten 60-62, HvJEG 13 oktober 2005, zaak C-458/03, Jur. I-8585, LJN AW2848, NJ 2006/226 (Parking Brixen), punten 46-49 en HvJEU 13 april 2010, zaak C-91/08, Jur. I-2815, LJN BM1484, NJ 2010/367 (Wall), punt 33). Deze transparantieverplichting is van toepassing wanneer een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de betrokken dienstenconcessie wordt verleend, in deze concessie ge誰nteresseerd kan zijn (arrest Wall, punt 34, met verwijzing naar eerdere rechtspraak). 4.4.2 Mede gelet op hetgeen hiervoor in 4.3 is overwogen, heeft het hof zonder schending van enige rechtsregel kunnen vaststellen dat de Overeenkomst van 2003 betrekking heeft op diensten die vallen onder Bijlage I-B bij Richtlijn 92/50/EEG. Op grond van de argumenten genoemd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.28 dient dan te worden uitgegaan van het vermoeden dat de Overeenkomst van 2003 naar zijn aard geen grensoverschrijdend belang heeft. In een zodanig geval ligt het op de weg van de partij die zich op het niet naleven van de transparantieverplichting beroept om een (duidelijk) grensoverschrijdend belang te stellen en zo nodig te bewijzen. Hiervan uitgaande getuigt het oordeel van het hof in rov. 4.69 en 4.70 dat P1 haar stelling dat van een zodanig belang sprake was onvoldoende heeft onderbouwd, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is ook toereikend gemotiveerd. Het onderdeel faalt derhalve. Staatssteun 4.5.1 Het principale onderdeel 5 betreft de vraag of in de Overeenkomst van 2003 staatssteun is vervat en richt zich tegen de verwerping door het hof van de stelling van P1 dat (reeds) de overeenkomsten van 1979 en 1988 staatssteun inhielden. Het hof heeft daartoe overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat de nominale huur zoals die in 1979 respectievelijk 1988 werd afgesproken niet marktconform zou zijn (rov. 4.86) en dat uit het achterwege laten van een indexeringsclausule nog niet volgt dat de overeenkomsten destijds zijn aangegaan onder andere dan normale marktvoorwaarden (rov. 4.86 en 4.87). Ook heeft het hof overwogen (rov. 4.88) dat de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat in die tijd "parkeren" door gemeenten vooral als een kostenpost en niet als een potentieel lucratieve inkomstenbron werd gezien, en dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat in de perceptie van destijds sprake was van afspraken die als concurrentievervalsing werden gezien (rov. 4.88). 4.5.2 Het onderdeel bestrijdt deze oordelen met onder meer de klacht dat het hof zijn onderzoek niet mocht beperken tot het moment van het sluiten van de overeenkomsten

199

van 1979 en 1988. Deze klacht faalt. Voor de beantwoording van de vraag of bij een overeenkomst een voordeel is verstrekt dat niet langs normale commerciële weg zou zijn verkregen, zijn de ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kenbare marktsituatie en voorzienbare marktontwikkelingen bepalend. Indien op het moment van sluiten van die overeenkomst geen sprake is van verstoring van de concurrentieverhoudingen, brengt de omstandigheid dat een op een later tijdstip - zoals in het onderhavige geval 2003 - onder dezelfde voorwaarden gesloten overeenkomst niet marktconform zou zijn, dus niet mee dat alsnog van een zodanige verstoring moet worden uitgegaan. 4.5.3 Ook de overige klachten van onderdeel 5 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.6.1 Wat betreft de klachten van het principale onderdeel 6 verdient in de eerste plaats opmerking dat, anders dan P1 in onderdeel 6.8 betoogt, het hof in rov. 4.102 en 4.103 niet heeft geoordeeld dat geen staatssteun besloten kan liggen in de aan de Gemeente te betalen vergoeding voor goodwill die in de oude overeenkomsten besloten lag. Het hof heeft kennelijk slechts willen verwijzen naar zijn eerdere overwegingen (rov. 4.100 en 4.101, die voortbouwen op rov. 4.92). Evenmin valt in de overwegingen van het hof te lezen dat de overige omstandigheden die P1 in onderdeel 6.6 als "niet-marktconforme elementen" aanduidt, geen rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of in de Overeenkomst van 2003 staatssteun was vervat. Uit rov. 4.100 ("alle componenten") en 4.106 ("meeromvattend rapport") blijkt dat het hof ter zake geen beperkte beoordeling voor ogen heeft gestaan. In zoverre falen de klachten. 4.6.2 Bij de klachten van onderdeel 6 betreffende het oordeel van het hof over de door P1 in verband met staatssteun ingestelde vorderingen, wordt het volgende vooropgesteld. In geval van een inbreuk op art. 108 VWEU moeten de nationale rechterlijke instanties ervoor zorgen dat maatregelen worden getroffen die ertoe leiden of ertoe bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de desbetreffende staatssteun wordt hersteld, hetgeen betekent dat de rechter bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen kan overgaan tot nietigverklaring van de rechtshandeling waarbij de staatssteun is verleend (vgl. HvJEU 8 december 2011, zaak C-275/10, LJN BU8588, NJ 2012/124 (Residex), punten 34 en 44-49). Hiervan uitgaande: i) valt niet in te zien waarom art. 108 VWEU zich principieel zou verzetten tegen het uitspreken van partiële nietigheid van een rechtshandeling, zoals onderdeel 6.10 betoogt; ii) heeft, anders dan onderdeel 6.11 bepleit, het hof in rov. 4.113 terecht geoordeeld dat een enkele verklaring voor recht dat (verdere) uitvoering van de overeenkomst in verband met staatssteun onrechtmatig is jegens P1 (dus zonder een daaraan gekoppeld gebod of verbod dat strekt tot herstel van de mededingingssituatie als zojuist bedoeld) in dit verband niet kan worden aangemerkt als een passende maatregel die leidt tot een herstel van de mededingingssituatie van voor de uitkering van de desbetreffende staatssteun. Deze onderdelen falen derhalve. 4.6.3Het hof heeft blijkens rov. 4.107 kennelijk onvoldoende toegelicht geacht dat de Overeenkomst van 2003 tot een niet marktconforme bevoordeling van Q-Park zal kunnen leiden voordat de totale duur van die overeenkomst is verstreken en de afspraken omtrent de betaling van het additionele bedrag worden uitgevoerd, in welk geval naar het oordeel van het hof ook zou kunnen worden volstaan met partiële nietigheid ter zake van alleen die afspraken. Anders dan P1 in onderdeel 6.9 betoogt is dit oordeel niet onbegrijpelijk, waarbij mede wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-

200

Generaal onder 2.79, laatste alinea. Van zijn rov. 4.107 uitgaande kon het hof zonder schending van enige rechtsregel of motiveringseis komen tot zijn oordeel dat voor opschorting van de Overeenkomst van 2003 geen plaats is (rov. 4.114). Onderdeel 6.14 faalt dan ook. 4.6.4Ook de overige klachten van onderdeel 6 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.7 De incidentele onderdelen 2 van de Gemeente en 11-18 van Q-Park behoeven geen behandeling, aangezien de voorwaarde waaronder deze onderdelen zijn ingesteld niet is vervuld. 5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt P1 in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, en aan de zijde van Q-Park begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente en Q-Park gezamenlijk in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van P1 begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 18 januari 2013.

201

LJN: BZ2900, Hoge Raad , 12/00539 Datum uitspraak: 03-05-2013 Datum publicatie: 03-05-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Private aanbesteding. Inrichting aanbestedingsprocedure; contractsvrijheid. Partijen in beginsel vrij om toepasselijkheid gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel uit te sluiten. Mogelijkheid van beroep op onaanvaardbaarheid uitsluiting; bijzondere omstandigheden. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak 3 mei 2013 Eerste Kamer 12/00539 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, EISERES tot cassatie, advocaten: aanvankelijk mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J. den Hoed, thans mr. J.W.H. van Wijk, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.C. Meijroos. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als KLM en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 371815/HA ZA 07-1591 van de rechtbank Amsterdam van 6 mei 2009; b. het arrest in de zaak 200.050.354/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft KLM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

202

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor KLM toegelicht door haar advocaat en voor [verweerster] namens haar advocaat door mr. J.L.H. Holthuijsen, advocaat te Maastricht. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 15 februari 2013 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] verzorgt schoonmaakwerkzaamheden voor KLM aan het interieur van "wide body" vliegtuigen tijdens een bepaalde periodieke technische controle van die vliegtuigen. Daartoe behoort de zogenoemde FA-check (een relatief lichte technische controle ongeveer eens in de acht weken) en de FC-check (een zwaardere technische controle ongeveer eenmaal per jaar). KLM liet niet alleen door [verweerster], maar ook door de bedrijven Asito, CSU en [A], schoonmaakwerkzaamheden verrichten. (ii) Op 13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde Request for Quotation (RFQ) uitgeschreven voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die [verweerster] tot dan toe verrichtte tijdens de FA-checks (het FA-contract) en de FCchecks (het FC-contract). De RFQ was gericht aan Asito, [verweerster], CSU en [A]. In de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten werkzaamheden gespecificeerd. (iii) De sluitingsdatum voor het indienen van een offerte was 4 juli 2005, maar is door KLM verschoven naar 11 juli 2005. Asito, [verweerster] en CSU hebben tijdig een offerte ingediend. De door [verweerster] geboden prijs was de laagste. KLM heeft de inschrijvers vervolgens een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de offertes mochten worden aangepast. KLM heeft de inschrijvers tevens verzocht de door hen gehanteerde manuurtarieven kritisch te bezien en hen opnieuw in de gelegenheid gesteld de offertes aan te passen. Asito heeft haar prijs gaandeweg verlaagd. [Verweerster] heeft haar prijs gehandhaafd, maar die was nog steeds lager dan de door Asito geboden prijs. (iv) KLM heeft daarna, buiten medeweten van [verweerster], aan Asito gevraagd "synergievoordelen" in kaart te brengen in verband met haar schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en alleen aan Asito gelegenheid geboden haar prijs nogmaals aan te passen. Asito heeft daarop haar prijs opnieuw verlaagd. KLM heeft vervolgens besloten het FA-contract te gunnen aan Asito en het FCcontract aan [verweerster]. KLM heeft op 8 november 2005 daarover met [verweerster] gesproken en daarvan een bevestiging aan [verweerster] gezonden. (v) Op 2 januari 2006 heeft KLM de medewerking van [verweerster] aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito in het overleg over de voortzetting van de samenwerking betrokken. [Verweerster] heeft aan KLM bezwaren kenbaar gemaakt tegen de gang van zaken bij de aanbesteding van het FA-contract. KLM heeft daarin geen aanleiding gezien terug te komen van de gunning van het FA-contract aan Asito. (vi) Partijen hebben verder onderhandeld over het FC-contract. [Verweerster] heeft aan KLM medegedeeld dat zij het FC-contract wenste aan te gaan. KLM heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerster] het FC-contract alleen wordt gegund indien zij van verdere juridische actie tegen KLM afziet. Dat heeft [verweerster] niet aanvaard. KLM heeft daarop aan [verweerster] meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zou overnemen, althans had overgenomen. 3.2 [Verweerster] vordert in dit geding (1) met betrekking tot het FA-contract: te verklaren voor recht dat KLM bij de aanbesteding jegens [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans dat zij jegens [verweerster] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij heeft gehandeld in strijd met het gunningscriterium in de RFQ en/of in strijd met de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, meer in het bijzonder door te handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en/of het transparantiebeginsel, alsmede

203

veroordeling van KLM tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, nader op te maken bij staat, en (2) met betrekking tot het FC-contract: primair te verklaren voor recht dat KLM toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [verweerster] door te weigeren mee te werken aan de totstandkoming van de overeenkomst betreffende het FC-contract en/of door te weigeren het contract uit te voeren en [verweerster] in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en/of door het FC-contract aan een derde te gunnen, subsidiair te verklaren voor recht dat KLM de onderhandelingen over het FC-contract niet mocht afbreken op de wijze zoals zij gedaan heeft en dat KLM daarmee toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster], alsmede (primair en subsidiair) veroordeling van KLM tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, nader op te maken bij staat. KLM heeft in reconventie voorwaardelijk, te weten voor het geval een overeenkomst ten aanzien van de FC-schoonmaak is tot stand gekomen, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat die overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, vernietigd of opgezegd, althans dat die overeenkomst wordt ontbonden althans vernietigd op grond van onvoorziene omstandigheden of dwaling. De rechtbank heeft met betrekking tot het FA-contract geoordeeld dat de door KLM gehanteerde procedure een aanbesteding is, dat KLM zich daarbij volledige vrijheid van handelen had voorbehouden ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zou leiden, en dat het KLM vrij stond de aanbestedingsprocedure op die wijze in te richten. De daarop gerichte vorderingen van [verweerster] zijn afgewezen. Met betrekking tot het FC-contract heeft de rechtbank geoordeeld dat een overeenkomst is tot stand gekomen en dat die overeenkomst niet is ontbonden of vernietigd en dat daarvoor ook geen grond bestaat. De desbetreffende vorderingen van [verweerster] zijn toegewezen en de voorwaardelijke vorderingen van KLM zijn afgewezen. 3.3 Het hof heeft met betrekking tot het FA-contract, voor zover in cassatie van belang, onder meer het volgende overwogen: 3.2.2 In hoger beroep staat niet ter discussie dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse weten regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. De toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster], mochten dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Dat het gaat om professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen bekend zijn met de grondregels van de aanbestedingsprocedure en de verwachting hebben dat die grondregels worden nageleefd. 3.2.3 KLM heeft in het RFQ zich een zekere mate van vrijheid van handelen voorbehouden. Het gaat met name om de volgende bepalingen: "You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might: - reject any proposal that does not conform to instructions and specifications that are issued herein;

204

- not accept proposals after the stated submission deadline; - reject all proposals, if it so decides; - negotiate with one or more firms; - award bid to one or more firms; - award only a portion of the bid; - make no award. (...) The supplier also acknowledges that during the RFQ process KLM may, at any time: - Enter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part of KLM's requirements. - Terminate the RFQ process with respect to any or all of KLM's requirements. - Terminate the RFQ process with and/or further participation by, the supplier. - Reject at its sole discretion all or part of any RFQ response submitted by the supplier. - Depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation to the RFQ."' 3.2.4 Het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had moeten opmaken. Er is geen reden om aan te nemen dat de gemaakte voorbehouden niet ook met inachtneming van die fundamentele beginselen konden worden uitgeoefend, in die zin dat KLM binnen de door haar gegeven grenzen mocht afwijken van de voorgenomen procedure mits transparant en onder eerbiediging van een gelijke behandeling van de inschrijvers. Dat is in dit geval ook gebeurd met betrekking tot het verschuiven van de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes, de proefschoonmaak en het toestaan van aanpassingen van de offertes. In de bepalingen is ook niet met zoveel woorden afstand genomen van de werking van de beginselen. Had KLM een zo vergaande ongebondenheid op het oog gehad dat zij die beginselen niet zou behoeven te eerbiedigen, dan had het op haar weg gelegen om de potentiĂŤle inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk te waarschuwen, gelet op de door haar gekozen wijze van selectie van haar toekomstige contractspartij het fundamentele karakter van die beginselen en de verwachtingen die de potentiĂŤle inschrijvers' daarom mochten hebben over de inachtneming daarvan. Het hof heeft op grond van deze overwegingen geoordeeld dat KLM jegens de inschrijvers, waaronder [verweerster], gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen. Nu vaststaat dat KLM na de sluitingsdatum voor het indienen van offertes alleen aan Asito de gelegenheid heeft geboden haar bod nogmaals aan te passen, staat vast dat KLM jegens [verweerster] die beginselen niet in acht heeft genomen. Daarmee is zij de op haar rustende verplichtingen in de precontractuele fase niet naar behoren nagekomen (rov. 3.2.5). Het hof was voorts van oordeel dat [verweerster] hierdoor is benadeeld omdat het ervoor moet worden gehouden dat KLM de opdracht aan [verweerster] had behoren te gunnen (rov. 3.3.1 - 3.3.5). Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover dat betrekking heeft op het FA-contract. Het hof heeft voorts de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van het FC-contract onderschreven. 3.4 Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.2.2 en stelt de vraag aan de orde of bij een private aanbesteding als de onderhavige de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen meebrengen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen. Bij de beantwoording van die vraag staat centraal of de (potentiĂŤle) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen (vgl. HR 4 april 2003, LJN AF2830, NJ 2004/35 (RZG/ComforMed). Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen.

205

3.5 Het hof heeft in rov. 3.2.2 terecht tot uitgangspunt genomen dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is, waarop de Europese en Nederlandse regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Het heeft voorts zijn oordeel dat KLM gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen, gegrond op de door haar gekozen aanbestedingsprocedure en de verwachtingen die de toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster], daaraan redelijkerwijs mochten ontlenen. Daarmee heeft het hof als uitgangspunt aanvaard dat KLM in het onderhavige geval aan die beginselen is gebonden, en niet dat dit bij private aanbestedingen steeds het geval is. Voor zover de klachten berusten op een andere lezing van de bestreden rechtsoverweging, falen zij. 3.6 Onderdeel II is gericht tegen rov. 3.2.3 en 3.2.4, waar het hof enkele aanbestedingsvoorwaarden uit het RFQ weergeeft en daaraan het volgende oordeel verbindt: "het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had mogen opmaken." Het onderdeel klaagt dat, indien deze overweging aldus moet worden begrepen dat naar het oordeel van het hof de uitdrukkelijk bedongen en aanvaarde voorwaarden niet kunnen afdoen aan het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, het hof het beginsel van contractsvrijheid miskent. Het staat partijen vrij om in hun (pre)contractuele relatie een inbreuk op de door het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geboden bescherming overeen te komen (onderdeel II.1). Het onderdeel betoogt voorts dat het oordeel van het hof, gelet op de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden, onbegrijpelijk is. 3.7 Deze klachten treffen doel. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden nimmer afbreuk kunnen doen aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor in 3.4 overwogene volgt immers dat deze beginselen niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiĂŤle) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon als bedoeld hiervoor in 3.5 in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laat onverlet dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel niet uitsluiten, is dat oordeel onbegrijpelijk. Hoewel die voorwaarden niet expliciet melding maken van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, laten zij KLM in beginsel alle vrijheid van handelen, en staan zij haar in het bijzonder toe om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de inschrijving betrokken partij. Een dergelijke handelwijze is onverenigbaar met het gelijkheidsbeginsel en, indien zij plaatsvindt buiten medeweten van de (potentiĂŤle) aanbieders, met het transparantiebeginsel. De hierop gerichte klachten treffen doel. Voor zover onderdeel IV voortbouwt op onderdeel II, slaagt het eveneens. 3.8 De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing

206

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KLM begroot op â&#x201A;Ź 2.575,49 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 3 mei 2013.

207

LJN: BX1330, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.104.835/01 Datum uitspraak: 17-07-2012 Datum publicatie: 18-07-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Overheidsaanbesteding politiecommunicatiesysteem; geschiktheidseisen omzetverklaring en jaarrekening; wijzigig scope opdracht?; Grossmann-verweer; onrechtmatige tweede inschrijfronde? Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.104.835/01 Zaaknummer rechtbank : 412264 Arrest van 17 juli 2012 inzake E.A.L. ELECTRONIC APPLICATION LABORATORY (APELDOORN) B.V., gevestigd te Apeldoorn, appellante, hierna te noemen: EAL, advocaat: mr. H. van der Perk te Apeldoorn, tegen voorziening tot samenwerking POLITIE NEDERLAND, gevestigd te 's-Gravenhage, geïntimeerde, hierna te noemen: PN, advocaat: mr. I.J. van den Berge te Zwolle, en 1. CITYGIS B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, advocaat: mr. M.J. Vidal te Breda, 2. INTEMO B.V., gevestigd te Helmond, advocaat: mr. P.H.L.M. Kuypers te Brussel, België, in eerste aanleg tussenkomende partijen, in hoger beroep geïntimeerden, hierna te noemen: tezamen CityGis/Intemo en ieder voor zich CityGis, onderscheidenlijk Intemo. Het geding Bij exploot van 27 maart 2012 (met producties) is EAL in hoger beroep gekomen van een

208

door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 5 maart 2012. Daarbij heeft EAL twaalf grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door PN en CityGis/Intemo elk bij memorie van antwoord (met onderscheidenlijk één en meer producties) zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen op 19 juni 2012 de zaak doen bepleiten, EAL en PN elk door haar advocaat en CityGis/Intemo door de advocaat van CityGis, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 1.1 PN heeft op 5 oktober 2011 een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven voor een GEO PositieBepalingsSysteem; Levering, Beheer, Onderhoud en aanvullende diensten en producten (verder: PBS). Doel van het PBS is dat de meldkamers van de politie voortdurend een nauwkeurig overzicht hebben van de locatie en de status van alle mobiele objecten (politiemedewerkers en de voertuigen, vaartuigen en motoren waarmee dezen zich verplaatsen binnen hun meldkamerregio) en daarmee op diverse wijzen kunnen communiceren. Het bestaande PBS bestaat uit landelijk en regionaal geplaatste Centrale Componenten (CC), die fungeren als "intermediair" tussen enerzijds de communicatiesystemen, databases en applicaties van de meldkamers, en anderzijds de Mobiele Object Componenten (MOC), die zich bevinden bij de mobiele objecten. Per soort mobiel object dienen, afhankelijk van de taakopdracht daarvan, door PBS verschillende functies te worden ondersteund. 1.2 In het bestek is bepaald dat het doel van de opdracht is dat de bedrijfszekerheid van het PBS op alle locaties blijft bestaan, zodanig dat de tijdige en juiste werking van het PBS gehandhaafd blijven, en dat de toepassingen die ondersteund worden met behulp van het bestaande geïnstalleerde PBS, ondersteund dienen te blijven. Op vragen over de relatie tussen de aanbestede opdracht en het bestaande PBS heeft PN geantwoord dat de aan te bieden CC de bestaande MOC's dient te ondersteunen en dat de aan te bieden MOC's moeten kunnen samenwerken met de bestaande CC, alsmede dat gedetailleerde specificaties van de bestaande MOC's en van de protocollen tussen MOC's en CC, alsmede van de protocollen die bestaande CC ondersteunen, niet voorhanden zijn (Nota van Inlichtingen 03, nrs 77 en 78). In het bestek is bepaald dat na beoordeling van de schriftelijk ingediende aanbiedingen de aangeboden CC zal worden onderworpen aan een operationele toets (Proof of Concept). Daarin wordt onder meer beoordeeld of de aangeboden CC werkt in aansluiting en samenhang met het bestaande PBS. Als mocht blijken dat de aangeboden CC in ernstige mate afwijkt van de door PN opgestelde specificaties en verwachtingen, dan zal de toets worden stopgezet en zal de inschrijving worden afgewezen. 1.3 Als geschiktheidseis is in paragraaf 3.1.1 van hoofddocument 2 van de aanbestedingsstukken de eis opgenomen dat de inschrijver een verklaring overlegt, inhoudende dat de gewogen gemiddelde omzet over de laatste drie afgesloten boekjaren minimaal € 3.000.000 ex BTW per jaar is geweest (verder: omzetverklaring). De opgave moet zijn voorzien van een toelichting/verklaring van een (externe) registeraccountant of een accountant-administratieconsulent waaruit blijkt dat deze de omzetverklaring heeft gecontroleerd en goedgekeurd. Tevens dient de laatst vastgestelde jaarrekening, gecontroleerd door een externe registeraccountant, te worden verstrekt (paragraaf 3.1.3 van hoofddocument 2 van de aanbestedingsstukken). Bij inschrijving door een combinatie mogen de omzetgegevens van de leden per jaar bij elkaar opgeteld worden en dienen de laatst vastgestelde jaarrekeningen van alle deelnemende bedrijven te worden overgelegd. 1.4 Gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding. Dit

209

gunningscriterium is onderverdeeld in de subcriteria Functionaliteit en Kwaliteit (wegingsfactor 70) en CommerciĂŤle condities (wegingsfactor 30, waarvan 25 voor de subsubcategorie Prijzen). Met betrekking tot de wijze van bepaling van de score bij de subsubcategorie Prijzen heeft PN op een daarover gestelde vraag geantwoord als volgt (Nota van Inlichtingen 03, nr. 30, zoals gewijzigd in Nota van Inlichtingen 05). De beoordeling van de prijs wordt bepaald op basis van de totale prijscondities van alle antwoorden op alle vragen over "de prijs" gezamenlijk. Dus niet per vraag. Dit is niet multi-interpretabel indien u de vragen beantwoordt conform opgegeven format. Mochten er door de inschrijvers onduidelijke antwoorden gegeven worden waardoor de interpretatie niet helder zou kunnen zijn dan zal de Aanbestedende dienst nadere toelichting vragen of besluiten de Inschrijving terzijde te leggen. 1.5 PN had op de sluitingsdatum drie inschrijvingen ontvangen, waaronder die van EAL en van CityGis/Intemo. Bij e-mailbericht van 19 december 2011 aan de inschrijvers heeft PN het volgende medegedeeld. Afgelopen weken hebben we de aanbiedingen beoordeelt. Uit de opgave van de productprijzen komt van de apparatuur die voorzien is voor inbouw in voertuigen is niet duidelijk wat tot de standaard behoort en wat optioneel is. Het verzoek is bijgevoegde Excel sheet in te voegen waarbij de prijzen voor het standaard product de prijzen dienen te zijn die u in uw aanbieding hebt aangegeven. U dient ervanuit te gaan dat alle opties worden aangesloten eventuele extra voorzieningen dienen in de prijs van de optie te zijn opgenomen. De inschrijvers hebben elk aan dit verzoek voldaan. 1.7 Bij brief van 18 januari 2012 heeft PN aan EAL medegedeeld dat de opdracht niet aan haar wordt gegund en dat PN voornemens is de Proof of Concept uit te voeren met CityGis en na het positief afsluiten daarvan de opdracht aan CityGis/Intemo te gunnen. 2. EAL heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd dat deze primair PN verbiedt om tot welke gunning dan ook over te gaan en haar gebiedt de aanbesteding te staken en gestaakt te houden, en subsidiair gepaste maatregelen treft. CityGis/Intemo heeft daarop aan de voorzieningenrechter primair toelating als tussenkomende partij verzocht, alsmede afwijzing van de vorderingen van EAL en een gebod aan PN de opdracht te gunnen aan CityGis/Intemo gevorderd, althans een gebod aan PN tot herbeoordeling, subsidiair toelating als voegende partij verzocht en afwijzing van de vorderingen van EAL gevorderd, en meer subsidiair het treffen van een gepaste voorlopige voorziening gevorderd. De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting CityGis/Intemo toegelaten als tussenkomende partij. Hij heeft de vorderingen van EAL afgewezen en heeft PN geboden de opdracht, voor zover zij deze wil opdragen, aan CityGis/Intemo te gunnen. 3. EAL heeft in de eerste plaats geklaagd over de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter, aangezien die op onderdelen te beperkt zou zijn. Het hof heeft met die klacht bij zijn zelfstandige vaststelling van de relevante feiten rekening gehouden. De klacht leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis. 4. De eerste vijf grieven hebben betrekking op de vraag of CityGis/Intemo voldoet aan de in het bestek gestelde geschiktheidseisen. EAL brengt naar voren dat het bestek eist dat bij de omzetverklaring een verklaring wordt overgelegd van een accountant dat hij de omzetverklaring heeft gecontroleerd en juist bevonden. Zij meent dat de overgelegde accountantsverklaring van Intemo niet aan de eisen voldoet omdat daaruit niet blijkt dat de accountant de omzet heeft gecontroleerd, en dat daaruit tevens lijkt te volgen dat de jaarstukken van Intemo niet door een externe accountant zijn goedgekeurd. Zij stelt voorts dat geen verklaringen zijn overgelegd waaruit blijkt dat de laatst vastgestelde jaarrekeningen van CityGis en Intemo door een externe registeraccountant zijn gecontroleerd en dat CityGis/Intemo niet heeft bewezen dat aan de eisen van 3.1.1 en 3.1.3 is voldaan. Zij meent dat het op de weg van CityGis/Intemo ligt om bij redelijke vermoedens dat niet aan de eisen is voldaan, met stukken te onderbouwen dat dat wel

210

het geval is. Zij klaagt er ten slotte over dat de voorzieningenrechter niet is ingegaan op haar argument dat CityGis geen echte onderneming is, nu CityGis blijkens gegevens van de Kamer van Koophandel gedurende meerdere jaren niet over eigen personeel (heeft) beschikt. 5. Het hof stelt voorop dat het de taak is van de aanbestedende overheidsdienst, in casu PN, om aan de hand van de ingediende inschrijvingen te controleren of aan de geschiktheidseisen is voldaan. Daarbij mag niet worden afgeweken van de gestelde eisen. Indien EAL gemotiveerde kanttekeningen maakt met betrekking tot het voldoen aan de geschiktheidseisen van een andere inschrijver, zal PN zo nodig daarnaar nader onderzoek moeten doen. Waar de ingeleverde documenten over de geschiktheid veelal gevoelige bedrijfsinformatie bevatten, leiden dergelijke kanttekeningen er echter niet zonder meer toe dat PN of de andere inschrijver gehouden is de door haar gecontroleerde of verstrekte documenten ten pleidooie in te brengen. De stelling van EAL dat bij twijfel door een mede-inschrijver over de geschiktheid van een andere inschrijver door deze of de aanbestedende dienst bewijsstukken in het geding moeten worden gebracht, vindt in haar algemeenheid geen steun in het recht. 6. De onderbouwing van EAL van haar stellingen berust enerzijds op een door haar opgevraagd uittreksel uit het handelsregister en anderzijds op een door CityGis/Intemo in het geding gebrachte accountantsverklaring betreffende Intemo. Een uittreksel uit het handelsregister van ĂŠĂŠn van de bij een inschrijving betrokken bedrijven is in het licht van de beoordeling van de geldigheid van de totale inschrijving van zodanig beperkte betekenis dat daarop geen vermoeden kan worden gebaseerd dat PN verplicht tot onderbouwing met documenten van haar conclusie dat CityGis/Intemo in staat is de opdracht uit te voeren. Met betrekking tot de accountantsverklaring van Intemo overweegt het hof dat PN ten pleidooie (onbestreden) naar voren heeft gebracht dat zij op grond van de door CityGis/Intemo ingebrachte gegevens heeft geconstateerd dat CityGis alleen reeds aan de omzeteis voldeed, zodat de overgelegde gegevens van Intemo voor de bepaling of de combinatie aan de omzeteis voldoet, buiten beschouwing zijn gelaten. Aan de betreffende verklaring valt in dit licht geen onderbouwing te ontlenen dat CityGis/Intemo niet aan de omzeteis voldoet. Het hof gaat er dan ook voorshands vanuit dat CityGis/Intemo aan de omzeteis voldoet. Ook ten aanzien van het door EAL aan dezelfde accountantsverklaring ontleende vermoeden dat de inschrijving van CityGis/Intemo niet aan geschiktheidseis 3.1.3 betreffende de jaarrekening heeft voldaan, is het hof voorshands van oordeel dat dat daaruit niet zonder meer valt af te leiden. EAL is in hoger beroep in het geheel niet ingegaan op het betoog van PN dat deze eis niet zo strikt moet worden begrepen, en heeft bovendien niet weersproken dat zijzelf (als goed geĂŻnformeerde en oplettende inschrijver) deze eis aldus heeft uitgelegd dat volstaan kon worden met een jaarrekening die voorzien was van een samenstellingsverklaring, ondertekend door een accountant-administratieconsulent. Nu kennelijk de strijdende partijen beide deze eis aldus hebben begrepen en een nadere motivering zijdens EAL ontbreekt, is het hof voorshands van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat deze eis zo strikt moet worden uitgelegd als thans in hoger beroep door EAL wordt gesteld. De grieven falen. 7. Met haar zesde grief valt EAL het oordeel van de voorzieningenrechter aan dat zij niet kan worden gevolgd in haar stelling dat de scope van de opdracht hangende de aanbestedingsprocedure is gewijzigd. EAL stelt zich op het standpunt dat oorspronkelijk tot de aanbestede opdracht ook het onderhoud en het beheer van de in het bestaande PBS reeds gebruikte apparatuur (CC en MOC) en de daarbij gehanteerde software behoren, en dat die in de loop van de aanbesteding daarbuiten zijn gebracht. Zij heeft deze apparatuur en (op maat gemaakte) software (deels) geleverd en bezit met betrekking tot de software intellectuele-eigendomsrechten. Het hof volgt deze stelling niet. Indien het de bedoeling van PN was geweest bedoeld onderhoud en beheer tot de opdracht te doen behoren, dan had PN er niet mee kunnen volstaan in het bestek het bestaande PBS functioneel te omschrijven, maar had zij gedetailleerde informatie dienen

211

te verstrekken over de types van de reeds gebruikte apparatuur en over de gehanteerde software. Uit het ontbreken daarvan kon een goed ge茂nformeerde en oplettende inschrijver afleiden dat bedoeld onderhoud en beheer niet binnen de scope van het bestek vielen of had hij ter verduidelijking daaromtrent eventueel een vraag moeten stellen. Nu bedoeld onderhoud en beheer van meet af aan buiten de opdracht vielen, is de scope van de opdracht niet tussentijds gewijzigd. De grief faalt. 8. De zevende grief klaagt erover dat de voorzieningenrechter niet heeft geoordeeld dat inschrijvingen zoals die van CityGis/Intemo, waarin niet is aangegeven dat deze het protocol Mobitex/X25 ondersteunt, door NP terzijde hadden moeten worden gelegd, aangezien niet aan de desbetreffende eis werd voldaan. De grief faalt. In het bestek is een onderscheid gemaakt tussen minimumeisen en wensen. Alleen niet voldoen aan de minimumeisen leidt tot terzijdelegging van de inschrijving. De gunningscriteria die als minimumeis gelden, zijn in het bestek uitdrukkelijk (in hoofdletters) als zodanig aangeduid. Dat geldt niet voor het criterium dat het aangeboden PBS is toegerust om meerdere protocollen te ondersteunen (waaronder Mobitex/X25). Terzijdelegging als bij het betreffende criterium "nee" is aangekruist (zo dat door CityGis/Intemo zou zijn gedaan; dat wordt door PN betwist), is dus niet toegestaan. Ook uit het antwoord op vraag 34 in Nota van Inlichtingen 03, waarop EAL zich beroept, blijkt niet dat PN alsnog heeft bepaald dat sprake is van een (mogelijk tot terzijdelegging aanleiding gevende) minimumeis. 9. De achtste grief keert zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter met betrekking tot de methode waarop PN de prijzen heeft beoordeeld. EAL meent dat die beoordeling subjectief, niet transparant en oncontroleerbaar is uitgevoerd. PN heeft daartegen in de eerste plaats aangevoerd dat EAL met dit bezwaar te laat is, aangezien zij in het aanbestedingsdocument is uitgenodigd eventuele onvolkomenheden en tegenstrijdigheden in de beoordelingsmethodiek kenbaar te maken op een moment waarop PN deze nog had kunnen corrigeren en dat daarin tevens is bepaald dat inschrijvers na afloop van de inschrijvingstermijn hun recht hebben verwerkt om zich nog op die onduidelijkheden en onvolkomenheden te beroepen. PN brengt daarbij tevens naar voren dat EAL in het geheel geen vragen heeft gesteld over de beoordelingsmethodiek. Het hof is voorshands van oordeel dat dit verweer slaagt. Naar aanleiding van een door een andere inschrijver gestelde vraag over de wijze van berekening van "de prijs" heeft PN geantwoord dat dat zou plaatsvinden op basis van de totale prijscondities van alle antwoorden op alle vragen gezamenlijk en dus niet per vraag. EAL heeft zich naar aanleiding van dat antwoord niet v贸贸r het verstrijken van de inschrijvingstermijn verzet tegen deze wijze van prijsbeoordeling. Daarmee heeft zij zich niet gedragen zoals een proactief inschrijver behoort te doen. Zij kan zich daarop nu niet meer beroepen. De grief faalt. 10. De negende grief is gebaseerd op de stelling van EAL dat CityGis/Intemo in de Proof of Concept niet kan slagen omdat zij niet de beschikking heeft over de intellectueleeigendomsrechten op de communicatieprotocollen tussen de thans in gebruik zijnde MOC's en CC's zoals EAL die wel heeft, en dat niet aan CityGis/Intemo voorlopig gegund had mogen worden. EAL stelt dat de voorzieningenrechter dit heeft miskend. Nog daargelaten dat de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat op het resultaat van de Proof of Concept niet vooruit behoeft te worden gelopen, geldt, dat PN zich in de aanbestedingsstukken niet het recht heeft voorbehouden om een inschrijving waarbij de inschrijver heeft ingestemd met de condities van de Proof of Concept, niettemin wegens gerede twijfel aan de mogelijkheid die procedure tot een goed eind te brengen, ter zijde te leggen. Het alsnog terzijdeleggen van de laagste inschrijving zou neerkomen op een wijziging van de beoordelingsmethodiek van de onderhavige aanbesteding op een tijdstip waarop dat niet meer is toegelaten. De grief kan dus niet slagen. 11. Met haar tiende grief vecht EAL het oordeel van de voorzieningenrechter aan, dat het verzoek van PN aan alle inschrijvers om hun prijzen op te geven op een door PN aan

212

hen ter beschikking gesteld format geen onrechtmatige tweede inschrijfronde heeft opgeleverd. EAL wijst op de mogelijkheid die daarmee aan de inschrijvers is geboden om hun inschrijving te wijzigen. PN heeft er daartegenover op gewezen dat door de verschillende wijzen waarop de inschrijvers hun prijzen hadden opgegeven, deze voor haar niet vergelijkbaar waren, dat zij vervolgens om verduidelijking heeft gevraagd en dat haar bij controle is gebleken dat geen van de inschrijvers zijn prijzen heeft gewijzigd. Gelet hierop is het hof voorshands met de voorzieningenrechter van oordeel dat geen sprake is geweest van een onrechtmatige tweede inschrijfronde. Ook deze grief faalt. 12. De elfde en twaalfde grief bouwen op de eerdere grieven voort. Zij moeten het lot daarvan delen. Aangezien alle grieven falen zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Daarbij past een kostenveroordeling van EAL als door PN en CityGis/Intemo gevorderd. Gelet daarop komt het hof Aan een beoordeling van de subsidiaire vordering van CityGis/Intemo tot veroordeling van PN in de kosten niet toe.

Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 5 maart 2012; - veroordeelt EAL in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van PN tot op heden vastgesteld op € 666,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - veroordeelt EAL in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van CityGis/Intemo tot op heden vastgesteld op € 1.332,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.Y. Bonneur en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juli 2012 in aanwezigheid van de griffier.

213

LJN: BX4609, Gerechtshof Arnhem , 200.103.000 Datum uitspraak: 07-08-2012 Datum publicatie: 15-08-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Is aanbestedende diens gerechtigd om verduidelijking te vragen? Herstel kennelijke fouten en beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.103.000 (zaaknummer rechtbank 223727) arrest in kort geding van de zesde kamer van 7 augustus 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Océ-Nederland B.V., gevestigd te „s-Hertogenbosch, appellante, advocaat: mr. T.H. Chen, tegen: 1. de naamloze vennootschap Alliander N.V., gevestigd te Arnhem, geïntimeerde, advocaat: mr. A. Stellingwerff Beintema, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ricoh Nederland B.V., gevestigd te „s-Hertogenbosch, geïntimeerde, advocaat: mr. M.J. Mutsaers. Appellante zal hierna Océ worden genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal hierna Alliander en geïntimeerde sub 2 zal hierna Ricoh worden genoemd. 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 24 januari 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem tussen Océ als eiseres, Alliander als gedaagde en Ricoh als eiseres in het incident tot tussenkomst, subsidiair tot voeging, in kort geding heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

214

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Océ heeft bij exploot van 21 februari 2012 Alliander en Ricoh aangezegd van voornoemd vonnis van 24 januari 2012 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Alliander en Ricoh voor dit hof. 2.2 In genoemd exploot heeft Océ zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft zij een nieuwe productie in het geding gebracht. Océ heeft aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen als hierna vermeld: 1. primair (cumulatief) A. Alliander zal verbieden de Opdracht van de aanbestedingsprocedure “Multifunctionele printapparatuur + papier”, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie onder nummer 2011/S 154-256553 definitief te gunnen aan Ricoh; B. Alliander zal gebieden de aanbestedingsprocedure “Multifunctionele printapparatuur + papier” te staken en gestaakt te houden; C. de vorderingen van Ricoh alsnog zal afwijzen, althans Ricoh niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen; D. Alliander zal gelasten, indien zij de Opdracht van de aanbestedingsprocedure “Multifunctionele printapparatuur + papier” alsnog wenst te gunnen, hiervoor een heraanbesteding uit te voeren waarbij gunningscriteria worden gehanteerd die in een redelijke verhouding staan tot de aard en de omvang van de Opdracht; E. Ricoh zal veroordelen om al hetgeen Océ ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Ricoh heeft voldaan aan Ricoh terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; F. Alliander zal veroordelen om al hetgeen Océ ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Alliander heeft voldaan aan Océ terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; G. Alliander en Ricoh zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131, -, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; subsidiair onder de opschortende voorwaarde van het sluiten van de overeenkomst die is aanbesteed tussen Alliander en Ricoh zal gebieden dat Alliander en Ricoh de uitvoering van de overeenkomst staken en gestaakt houden totdat in een alsdan, binnen 30 dagen nadat aan Océ is meegedeeld dat de overeenkomst is gesloten, aanhangig gemaakte bodemprocedure vonnis is gewezen; meer subsidiair die voorzieningen in het voordeel van Océ zal treffen die het hof in goede justitie geraden acht; primair, subsidiair en meer subsidiair Alliander zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1000,- per dag, met een maximum van € 200.000,- voor iedere dag dat Alliander na betekening van het arrest handelt in strijd met hetgeen het hof verboden of bevolen heeft. 2.3 Op de rol van 6 maart 2012 heeft Océ schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot. 2.4 Bij memorie van antwoord heeft Alliander verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - Océ niet-ontvankelijk zal verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het bestreden vonnis, althans de grieven en het hoger beroep van Océ zal afwijzen; - Océ zal veroordelen tot betaling van de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger

215

beroep, met de bepaling als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in deze zaak te wijzen arrest worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het arrest wettelijke rente is verschuldigd. - Océ zal veroordelen tot betaling van de nakosten ad € 131, - zonder betekening, dan wel € 199, - in het geval van betekening, te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen arrest en - voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 2.5 Ook Ricoh heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en alle dagen en uren: 1. Océ niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans die vorderingen zal afwijzen, althans het door Océ bij dagvaarding van 21 februari 2012 ingestelde (spoed-) appel en de daarin geformuleerde grieven (integraal) zal afwijzen; 2. het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, voor zover nodig met verbetering van de gronden waarop het berust; 3. Océ zal veroordelen in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep, met de bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 14 dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen arrest; 4. Océ zal veroordelen tot betaling van de nakosten van € 131, - (zonder betekening) dan wel € 199, - (in geval van betekening), met de bepaling dat daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf 14 dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen arrest. 2.6 Ter zitting van 12 juni 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Océ door mrs. T.H. Chen en J.W. Fanoy, advocaten te ‟s-Gravenhage, Alliander door mr. A. Stellingwerff Beintema, advocaat te Amsterdam en Ricoh door mr. M.J. Mutsaers, advocaat te Zwolle. Voornoemde advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 2.7 Mr. Chen voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan Alliander en Ricoh en het hof - in verband met het feit dat inmiddels bovenvermelde opdracht definitief aan Ricoh is gegund en de overeenkomst op 16 maart 2012 tussen Alliander en Ricoh tot stand is gekomen - een akte van eiswijziging gezonden. Océ heeft haar eis aldus gewijzigd dat zij thans vordert dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen als hierna vermeld: primair Alliander en Ricoh zal gebieden de uitvoering van de Overeenkomst welke zij hebben gesloten naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure “Multifunctionele printapparatuur + papier”, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie onder nummer 2011/S 154-256553, te staken en gestaakt te houden uiterlijk zes maanden nadat het arrest aan hen betekend is; subsidiair Alliander en Ricoh zal gebieden de Overeenkomst welke zij hebben gesloten naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure “Multifunctionele printapparatuur + papier”, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie onder nummer 2011/S 154256553, op te zeggen dan wel te beëindigen uiterlijk zes maanden nadat het arrest aan hen betekend is; primair en subsidiair (cumulatief) A. Alliander zal gebieden, voor zover zij de opdracht die bij de aanbestedingsprocedure “Multifunctionele printapparatuur + papier” is aanbesteed alsnog wenst te gunnen, hiervoor een aanbestedingsprocedure te houden waarbij gunningscriteria worden gehanteerd die in een redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de Opdracht; B. De vorderingen van Ricoh alsnog zal afwijzen, althans Ricoh niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen;

216

C. Ricoh zal veroordelen om al hetgeen Océ ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Ricoh heeft voldaan aan Ricoh terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; D. Alliander zal veroordelen om al hetgeen Océ ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Alliander heeft voldaan aan Océ terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; E. Alliander en Ricoh zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131, -, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; meer subsidiair die voorzieningen in het voordeel van Océ zal treffen die het hof in goede justitie gerade acht; primair, subsidiair en meer subsidiair Alliander zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1000,- per dag, met een maximum van € 200.000,- voor iedere dag dat Alliander na betekening van het arrest handelt in strijd met hetgeen het hof verboden of bevolen heeft. Mrs. Stellingwerff Beintema en Mutsaers hebben verklaard tegen deze eiswijziging geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan mr. Chen akte daarvan heeft verleend. 2.8 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 3. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis. Aan die feiten kan worden toegevoegd dat Alliander en Ricoh inmiddels op 16 maart 2012 de raamovereenkomst tot levering van “Multifunctionele printapparatuur + papier” hebben gesloten. 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 In deze aanbestedingsprocedure gaat het, in de kern genomen, om de vraag of Alliander in strijd met de regels van het aanbestedingsrecht heeft gehandeld omdat zij de inschrijvers in de gelegenheid heeft gesteld hun inschrijvingsbiljet opnieuw in te dienen. Alliander heeft, nadat alle inschrijvingen waren geopend, via internet aan de inschrijvers (te weten Xerox, Océ en Ricoh) het volgende bericht: “vraag 67 Inschrijvingsbiljet: Inschrijvers worden in de gelegenheid gesteld het ingediende inschrijvingsbiljet opnieuw in te dienen. In hoofdstuk 5.4 van de Uitnodiging tot inschrijving staat beschreven op welke wijze het inschrijvingsbiljet ingevuld dient te worden. Indien hier niet aan wordt voldaan leidt dit tot uitsluiting. In het bijzonder worden inschrijvers op het volgende gewezen: ? In het inschrijvingsbiljet dient duidelijk te worden vermeld welk type printer en welk aantal per type er aangeboden wordt. In totaal dienen er 162 mfp‟s (multifunctionals, toevoeging hof) te worden aangeboden (conform de 3e Nota van Inlichtingen); ? De aangeboden prijzen dienen een realistische weergave van de werkelijke kosten te zijn (prijzen dienen realistisch en marktconform te zijn)”. 4.2 Océ stelt zich op het standpunt dat Alliander in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld en vordert - na wijziging van haar eis - (onder meer) heraanbesteding van de opdracht. Volgens Océ heeft Alliander - voor zover in hoger beroep nog van belang - aan de inschrijvers (waaronder dus ook aan Ricoh) enerzijds de mogelijkheid geboden hun aanvankelijk niet marktconforme en niet realistische prijzen te wijzigen en anderzijds heeft Alliander aan Ricoh de mogelijkheid geboden (welke mogelijkheid Ricoh ook heeft benut) zowel haar aantal mfp‟s te wijzigen als de prijs van een van de dozen papier aan te passen. Zo heeft Ricoh het aantal mfp‟s in haar tweede inschrijving

217

gewijzigd van 175 naar 162 en heeft zij de prijs van een pak van 2500 vel papier vervijfvoudigd. Bovendien heeft, zo heeft Océ bij het pleidooi toegevoegd, Alliander onrechtmatig (te weten in strijd met het gelijkheidsbeginsel) jegens Océ gehandeld door informatie over de contractswaarde van het (inmiddels geëindigde) contract met haar openbaar te maken, terwijl Alliander informatie over de hoogte van de door Ricoh geboden prijzen vertrouwelijk heeft behandeld. 4.3 Alliander voert hiertegen, kort weergegeven, aan dat alle inschrijvers met marktconforme en realistische prijzen hebben ingeschreven zodat Alliander geen der inschrijvers in staat heeft gesteld hun (zoals Océ ten onrechte stelt) niet-marktconforme en niet-realistische prijzen aan te passen. Wat betreft de aanpassingen die Ricoh heeft aangebracht, voert Alliander aan dat zij Ricoh slechts in staat heeft gesteld fouten in haar inschrijving te herstellen en zij hiermee Ricoh niet de gelegenheid heeft gegeven om haar inschrijving inhoudelijk te wijzigen. Ook Océ heeft van de gelegenheid gebruik gemaakt haar inschrijving met ontbrekende informatie aan te vullen. Ook Ricoh betwist dat zij niet-marktconforme en/of niet-realistische prijzen zou hebben aangeboden. Verder voert Ricoh aan dat er zowel bij het aantal mfp‟s waarvan zij in haar oorspronkelijke inschrijving is uitgegaan (te weten 175 in plaats van 162) als bij het invullen van de post “A4 wit 80 grams pak 2500 vel” overduidelijk sprake is van een vergissing (in plaats van de prijs voor een pak met 2500 vel heeft Ricoh de prijs voor een pak met 500 vel geoffreerd). Gelet hierop heeft Alliander, aldus Ricoh, haar terecht de gelegenheid geboden om deze fouten/vergissingen recht te zetten. 4.4 Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak (HvJ 29 april 2004, zaak C496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantie beginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moet hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria. 4.5 Algemeen uitgangspunt is verder dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving(en) moet uitgaan van de inschrijving(en) zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is (zijn) ontvangen. De onder 4.4 genoemde beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak (recentelijk HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG)) kan in uitzonderlijke gevallen evenwel een uitzondering op het voormelde uitgangspunt worden gemaakt en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Het verzoek van de aanbestedende dienst (in dit geval Alliander) moet verder aan de volgende voorwaarden voldoen:

218

• in de uitoefening van voormelde beoordelingsbevoegdheid moet de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze behandelen; • het verzoek om nadere toelichting mag slechts worden gedaan nadat de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen; • het verzoek moet op vergelijkbare manier worden ingericht aan alle ondernemingen die in dezelfde situatie verkeren, en • het verzoek moet alle punten van de inschrijving behandelen die onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met de technische specificaties van het bestek. 4.6 Met inachtneming van bovenvermelde uitgangspunten oordeelt het hof als volgt. Ten aanzien van het aanvankelijk foutief ingevulde en naderhand gewijzigde aantal mfp‟s heeft Ricoh uitvoerig uiteengezet (randnummers 16 tot en met 22 van de memorie van antwoord) hoe deze fout in het oorspronkelijke inschrijvingsbiljet is geslopen. Kort gezegd komt het volgens Ricoh erop neer dat in de aanbestedingsstukken het aantal mfp‟s varieerde van 162, 172 tot 175. Over deze discrepanties zijn door de potentiële inschrijvers dan ook de nodige vragen gesteld. Bij derde nota van toelichting heeft Alliander op de vraag of zij kan bevestigen dat de aanbieding altijd op basis van een aantal van 172 mfp‟s moet zijn, geantwoord dat het juiste aantal aan te bieden mfp‟s 162 bedraagt. Twee dagen later ontvingen inschrijvers van Alliander (via internet) een nieuw, aangepast, inschrijvingsformulier waarin geen aantallen mfp‟s worden genoemd. Bovendien werd later op die dag aan inschrijvers gemeld dat de uiterste inschrijftermijn alsnog met een dag werd uitgesteld. Op dat moment had Ricoh haar inschrijving min of meer gereed en heeft zij per abuis het oorspronkelijk door haar opgenomen aantal van 175 mfp‟s (dat in het oorspronkelijke inschrijvingsbiljet voorkwam) in het bovengenoemde aangepaste inschrijvingsformulier overgenomen, in plaats van het aantal van 162 dat in de derde nota van toelichting is genoemd. Ten aanzien van de aanvankelijk onjuist ingevulde prijs bij het onderdeel “Papierkosten” heeft Ricoh eveneens uitvoerig uiteengezet hoe een volgens haar foutief ingevulde prijs is opgenomen. Kort gezegd komt het er volgens Ricoh op neer dat zij bij de gevraagde prijs van “A4 wit 80 grams pak 2500 vel” per abuis de prijs heeft ingevuld van een pak met 500 vellen papier (het aantal vellen papier dat bij alle andere te offreren papiersoorten was genoemd). 4.7 Nadat Alliander van alle inschrijvingen kennis had genomen, heeft zij aan Ricoh en de andere inschrijvers aanvullende vragen gesteld. Aan Ricoh is daarbij ook verzocht of zij de door haar vermelde prijs van A4 wit 80 grams pak 2500 vel wilde corrigeren omdat er volgens Alliander sprake was van een kennelijke vergissing. Gelet hierop heeft Ricoh haar inschrijving gecontroleerd en heeft zij het aantal mfp‟s aangepast (162 in plaats van 175) en heeft zij de prijs voor het papier vervijfvoudigd. Ricoh heeft in dit verband aangevoerd dat de prijs per mfp die zij in haar tweede inschrijvingsformulier heeft opgegeven, ook al was opgegeven in het oorspronkelijke inschrijvingsformulier en dat die prijs in het tweede inschrijvingsformulier dus niet is aangepast. Verder heeft zij aangevoerd dat zij de oorspronkelijke prijs van het printpapier in het tweede inschrijvingsformulier simpelweg heeft vervijfvoudigd. 4.8 Het hof is gelet op het bovenstaande van oordeel dat het zowel wat betreft de mfp‟s als ten aanzien van het printpapier om herstel van twee kennelijke fouten in het inschrijvingsformulier ging. Alliander heeft aan Ricoh derhalve de mogelijkheid mogen bieden om deze fouten te herstellen. Ten aanzien van het printpapier heeft Ricoh de prijs op de meest logische wijze (te weten de prijs vermenigvuldigen met 5) aangepast en ten aanzien van de mfp‟s heeft Ricoh het juiste aantal van 162 gebruikt, zonder de prijs per mfp aan te passen. In dit verband is van belang dat op geen enkele manier is gesteld of gebleken dat Ricoh in de tijd gelegen tussen haar eerste en haar tweede inschrijving informatie heeft gekregen die haar in staat heeft gesteld haar prijzen aan te passen of haar aanbod anderszins inhoudelijk bij te stellen. Met andere woorden, er bestaat geen enkele aanleiding te veronderstellen dat aan Ricoh de mogelijkheid is geboden een nieuwe aanbieding te doen, laat staan dat is gebleken dat Ricoh die mogelijkheid ook

219

heeft benut. Nu Alliander zich bij haar verzoek aan Ricoh om voornoemde fouten te herstellen tevens aan de onder 4.5 genoemde voorwaarden heeft gehouden, heeft zij niet in strijd met het aanbestedingsrecht gehandeld. 4.9 Van strijd met het aanbestedingsrecht is evenmin sprake, daar waar Alliander aan alle inschrijvers heeft verzocht om een verduidelijking van de door hen opgegeven prijs van € 0,00 (in de vorm van een liggend streepje) bij sommige posten. Océ had € 0,00 vermeld bij de post “Softwarelicentie B” en Ricoh en Xerox hadden dit bij een andere post staan. Alliander heeft aangevoerd dat zij zeker wilde stellen dat € 0,00 voor de desbetreffende posten marktconform en realistisch was. Geen van de inschrijvers heeft de velden waarin zij € 0,00 (een liggend streepje) heeft opgegeven, naderhand aangepast. Naar het oordeel van het hof was Alliander hiertoe ook gerechtigd nu zij slechts om verduidelijking van het door alle inschrijvers opgegeven liggende streepje (€ 0,00) met het oog op de eis van marktconformiteit en realiteit van hun prijzen heeft verzocht en niet, zoals Océ onvoldoende onderbouwd heeft gesteld, omdat Alliander de mening was toegedaan dat (sommige) inschrijvers met niet-marktconforme en/of niet-realistische prijzen hadden ingeschreven. Alliander heeft in dit verband nog onweersproken naar voren gebracht dat zij zelf onderzoek heeft verricht door in de markt te kijken wat gebruikelijk is en door de ingediende prijzen te vergelijken met haar huidige prijzen, waarna zij heeft geconstateerd dat de door alle inschrijvers ingediende prijzen marktconform en realistisch waren. 4.10 Nu uit het voorgaande volgt dat Alliander niet in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door Ricoh in de gelegenheid te stellen een tweetal omissies te herstellen en Alliander ten aanzien van door alle inschrijvers ingevulde liggende streepjes (€ 0,00) slechts om verduidelijking heeft verzocht en hiermee de inschrijvers dus niet de mogelijkheid heeft geboden wél marktconforme/realistische prijzen te bieden, dienen de grieven 2 en 3 te falen. Of voormelde twee omissies aan de zijde van Ricoh in de hand zijn gewerkt door Alliander is, mede gelet op het onder 4.5 genoemde SAG-arrest, niet relevant voor de beantwoording van de vraag of Alliander de inschrijvers in staat had mogen stellen om de gebreken te herstellen. Daarmee faalt ook grief 5. Wel is in dit verband van belang dat Alliander niet alleen aan Ricoh, maar ook aan de andere inschrijvers waaronder Océ de gelegenheid tot correctie heeft geboden (van welke mogelijkheid Océ ook gebruik heeft gemaakt), zodat sprake is van een gelijke en loyale behandeling van de verschillende inschrijvers. 4.11 Grief 4, waarin Océ erover klaagt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij zowel na de eerste als na de tweede inschrijfronde de duurste was, faalt eveneens. Volgens Océ kan het zo zijn dat de totaalbedragen marktconform zijn, maar wil dat niet zeggen dat de componenten Ad 1 en Ad 2 ieder afzonderlijk marktconform zijn (zoals zij met de - met fictieve cijfers ingevulde - tabellen 1 en 2 in de randnummers 4.5 en 4.6 van de memorie van grieven heeft geïllustreerd). In dit geval, aldus Océ, is zij benadeeld door een of meer manipulatieve inschrijvingen bestaande uit een extreem lage niet-marktconforme prijs voor Ad 1 in combinatie met een extreem hoge niet-marktconforme prijs voor Ad 2. Alliander heeft op haar beurt gemotiveerd aangegeven dat de prijzen van Océ voor alle maanden (Ad 1) zowel voor als nadat Ricoh haar hierboven vermelde fouten had hersteld, de hoogste waren. Nu Océ bovenvermelde stelling enkel met fictieve voorbeelden heeft geadstrueerd en op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd dat de andere aanbieders manipulatieve (te weten nietmarktconforme/niet-realistische) prijzen hebben geboden, gaat het hof aan het betoog van Océ voorbij. Voorzover Océ, ten slotte, heeft willen betogen dat het door Alliander gehanteerde beoordelingsmodel niet goed werkt, doordat in dit model grote prijsverschillen tussen de afzonderlijke componenten kunnen bestaan terwijl de totaalprijzen dicht bij elkaar liggen (en, zo begrijpt het hof de stelling van Océ op dit punt, het beter was geweest de

220

gewogen totaalprijs Ad 1 en Ad 2 te berekenen en als gunningscriterium te hanteren), faalt dit betoog. Door nu pas te klagen over voormeld beoordelingsmodel, terwijl uit de aanbestedingsstukken duidelijk kenbaar was welk model als beoordelingsmodel voor het wegen van de laagste prijs zou worden gehanteerd, neemt Océ niet de pro-actieve houding aan die van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mag worden verwacht (zie onder meer HvJ EG 12 februari 2004, zaak C-230/02 (Grossmann). 4.12 Bij deze stand van zaken heeft Océ geen belang meer bij behandeling van haar grieven 1 en 6. Evenmin behoeft, gelet op het voorgaande, de vraag naar de spoedeisendheid van de zaak nog bespreking. Ook op de vraag of in hoger beroep nog kan worden ingegrepen in de inmiddels gesloten overeenkomst hoeft niet meer te worden ingegaan. 4.13 Ten slotte merkt het hof op dat de vraag of Alliander onrechtmatig jegens Océ heeft gehandeld in de onder 4.2 weergegeven zin (door openbaarmaking van contractgegevens) in het midden kan blijven, nu bevestigende beantwoording daarvan niet tot toewijzing van de door Océ onder 2.7 vermelde vorderingen kan leiden. 5. Slotsom De slotsom luidt dat het hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Océ in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

6. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 24 januari 2012; veroordeelt Océ in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Alliander vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 666,- voor verschotten en aan de zijde van Ricoh eveneens vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 666,- voor verschotten, ten aanzien van zowel Alliander als Ricoh te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt Océ zowel jegens Alliander als jegens Ricoh in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Océ niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest,voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

221

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, V. van den Brink en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2012.

222

LJN: BY2248, Gerechtshof Arnhem , 200.111.793 Datum uitspraak: 30-10-2012 Datum publicatie: 05-11-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Overheidsaanbesteding; eisen aan tussenkomst; uitleg minimumeis. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.111.793 (zaaknummer rechtbank 326552) Arrest in kort geding van de zesde kamer van 30 oktober 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van Boekel Zeeland B.V., gevestigd te Zeeland (NB), appellante, advocaat: mr. F.A.M. Kn端ppe tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van Spijker Infrabouw B.V., gevestigd te Meppel, ge誰ntimeerde, advocaat: Mr. M. van Stigt Thans en: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Prorail B.V., gevestigd te Utrecht, opgeroepen als mede-partij door Van Boekel Zeeland B.V., advocaat: Mr J.C.G.T. Starmans Appellante zal hierna Van Boekel worden genoemd. Ge誰ntimeerde zal hierna Van Spijker en de opgeroepen mede-partij zal hierna Prorail worden genoemd. 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 3 augustus 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht tussen Van Spijker als eiseres, Prorail als gedaagde en Van Boekel als eiseres in het incident tot tussenkomst, subsidiair tot voeging, in kort geding heeft gewezen.

223

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 9 augustus 2012 met daarin opgenomen de grieven, met 3 producties, waarbij tevens Prorail op de voet van artikel 118 Rv. door Van Boekel is opgeroepen als mede-partij in hoger beroep, - de memorie van antwoord namens Van Spijker, - de memorie van antwoord namens Prorail, - de pleitnotities van de op 18 september 2012 gehouden pleidooien. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 11 september 2012 door mr. L.C. van den Berg namens Van Boekel zijn ingebracht. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op het door mr. L.C. van den Berg tevoren overgelegde dossier). 3. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis. 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 In deze aanbestedingsprocedure gaat het, in de kern genomen, om de vraag of Van Boekel voldoet aan de in de Selectieleidraad door Prorail opgenomen minimumeis 1 die luidt:”Gegadigde heeft aantoonbaar ervaring met het realiseren van een civiele betonconstructie met een minimale opdrachtwaarde van 4.000.000 euro.” Deze minimumeis wordt door Prorail gesteld in de aanbesteding van het Design & Construct contract ten behoeve van de realisatie van een spoorwegonderdoorgang en het saneren van een AHOB-overweg aan de Balijeweg in Maastricht. In het kader van deze door Prorail uitgeschreven Europese niet-openbare aanbesteding, waarop door Prorail het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2006 (hierna: ARN) van toepassing is verklaard, hebben Van Spijker en Van Boekel ingeschreven. Bij die inschrijving heeft Van Boekel ten behoeve van bedoelde minimumeis 1 een beroep gedaan op het referentiewerk “Bouw 5 bergbezinkbassins” voor de Gemeente Utrecht (hierna: het referentiewerk Utrecht). Volgens Van Spijker voldoet dit referentiewerk niet aan minimumeis 1 uit de Selectieleidraad omdat het -kort gezegd- het ontwerp en de aanleg van 5 bergbezinkbassins op 5 verschillende locaties in de Gemeente Utrecht betreft en niet kan gelden als de door de Selectieleidraad vereiste “ één enkele betonconstructie ”. In verband daarmee heeft Van Spijker de voorzieningenrechter gevraagd om Prorail te verbieden gevolg te geven aan haar gunningsbeslissing van 31 mei 2012, waarbij Prorail heeft aangegeven de opdracht te zullen gunnen aan Van Boekel als inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. Van Boekel heeft met een incidenteel verzoek tot tussenkomst subsidiair voeging geïntervenieerd in de procedure bij de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft het verzoek van Van Boekel tot tussenkomst afgewezen, mede omdat een zelfstandige vordering van Van Boekel ontbrak. Het subsidiaire verzoek tot voeging aan de zijde van Prorail is toegewezen. De voorzieningenrechter heeft voorts Prorail verboden om de opdracht “Maastricht- Realisatie onderdoorgang Balijeweg” te gunnen aan Van Boekel, omdat naar zijn oordeel het door Van Boekel opgegeven referentiewerk Utrecht niet voldoet aan de door Prorail gestelde minimumeis 1. Dit betekent, aldus de voorzieningenrechter, dat Van Boekel niet tot de gunningsfase had mogen worden toegelaten en derhalve dat niet aan Van Boekel mag worden gegund. 4.2 Grief I strekt ten betoge dat de voorzieningenrechter de vordering van Van Boekel tot tussenkomst ten onrechte heeft afgewezen. Van Boekel heeft deze grief, zoals opgenomen in de inleidende dagvaarding in hoger beroep, aan een voorwaarde verbonden. Deze voorwaarde luidt: “enkel indien het hof mocht oordelen dat Van Boekel

224

als voegende partij geen zelfstandige procespositie heeft en niet zelfstandig in hoger beroep kan komen tegen het bestreden vonnisâ&#x20AC;?. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Van Boekel deze voorwaarde aangepast in die zin dat de voorwaarde aldus gelezen moet worden dat indien en voor zover het oordeel van de voorzieningenrechter (waarbij tussenkomst is geweigerd) een beperking zou inhouden voor de mogelijkheden om in beroep het geschil volledig aan de orde te stellen, Van Boekel tegen dat oordeel opkomt. Tegen deze wijziging van de voorwaarde bij grief I is door Van Spijker noch Pro Rail bezwaar gemaakt, zodat het hof op basis van de aldus gewijzigde voorwaarde zal beoordelen of die voorwaarde is vervuld. Naar het oordeel van het hof is de voorwaarde bij grief I vervuld nu Van Boekel als gevoegde partij geen standpunten kan innemen die tegengesteld zijn aan het standpunt van de partij aan wier zijde zij zich heeft gevoegd, te weten Prorail. Daartoe beperkt Van Boekel zich blijkens haar grieven echter niet nu zij onder andere in haar toelichting op grief VI bepleit dat als de uitleg van minimumeis 1 door de voorzieningenrechter de juiste zou zijn, dit zou leiden tot een disproportionele eis, die Prorail niet mocht stellen. Prorail bestrijdt die stelling in randnummers 26 en 27 van haar memorie van antwoord. Nu de stellingen van Van Boekel en Prorail aan wier zijde Van Boekel zich in eerste aanleg heeft gevoegd op onderdelen tegenovergesteld zijn, hetgeen zich niet verdraagt met de positie van Van Boekel als gevoegde partij, is Van Boekel als partij door wie door de voorzieningenrechter tussenkomst is geweigerd, in hoger beroep beperkt in de mogelijkheid het geschil volledig aan de orde te stellen. Dat betekent dat de voorwaarde die Van Boekel bij grief I heeft gesteld is vervuld, zodat grief I behandeling behoeft. 4.3 Grief I luidt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld (rov. 4.1 4.4) dat Van Boekel niet kan tussenkomen in het geschil tussen Van Spijker en Prorail omdat zij geen zelfstandige vordering heeft ingesteld. Volgens Van Boekel hanteert de voorzieningenrechter hier een onjuiste maatstaf omdat de wet voor tussenkomst niet de eis van een zelfstandige vordering stelt. Van Spijker refereert zich op dit punt aan het oordeel van het hof; Prorail heeft op dit punt geen verweer gevoerd vanwege het voorwaardelijke karakter van de grief. Grief I slaagt. Voor toewijzing van een verzoek tot tussenkomst geldt niet de eis dat de verzoeker een zelfstandige vordering indient. Voor toewijzing van een verzoek tot tussenkomst moet blijken van een belang van de verzoeker om benadeling of verlies van een hem toekomend recht te voorkomen (HR 14 maart 2003, LJN AF2833). Van een dergelijk belang is aan de zijde van Van Boekel, naar het oordeel van het hof, sprake nu zij haar positie als winnende inschrijver van de onderhavige aanbesteding, welke positie zij heeft verkregen met de gunningsbeslissing van 31 mei 2012, dreigde te verliezen door het door Van Spijker tegen die gunningsbeslissing bij de voorzieningenrechter ingeleide kort geding. Inzet van die procedure was immers een verbod op (definitieve) gunning aan Van Boekel en daarmee het aantasten van de positie die Van Boekel op grond van de gunningsbeslissing van 31 mei 2012 als winnende inschrijver had verkregen. De gegrondheid van grief I brengt met zich dat het hof het bestreden vonnis in het incident zal vernietigen en de vordering tot tussenkomst van Van Boekel in de zaak tussen Van Spijker en Prorail alsnog zal worden toegewezen. Het voorgaande betekent ook dat aan het betoog van Van Spijker dat het hoger beroep van Van Boekel als voegende partij niet het door haar beoogde doel kan hebben omdat Prorail niet in hoger beroep is gekomen en het bestreden vonnis jegens haar onherroepelijk is geworden, voorbij wordt gegaan. 4.4 Grief II en Grief III richten zich tegen rov. 4.8 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter het verweer van Van Boekel dat het kort geding in eerste aanleg te laat is ingeleid en Van Spijker vanwege gebrek aan belang niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, heeft verworpen. Van Boekel stelt daartoe onder meer dat Prorail op deze aanbestedingsprocedure het ARN van toepassing heeft verklaard en dat de in artikel 14.11 ARN voor alle inschrijvers gestelde vervaltermijn was verlopen op het moment dat Van Spijker het onderhavige kort geding aanhangig maakte. Aan deze termijnoverschrijding doet niet af het feit dat Prorail genoemde termijn met twee dagen

225

jegens Van Spijker heeft verlengd, nu verlenging van die termijn niet eenzijdig door Prorail kan worden bewerkstelligd, aldus Van Boekel. Verlenging kan alleen als alle inschrijvers daarmee instemmen. Nu Van Boekel niet met die verlenging instemt, handelt Prorail in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat deze aanbesteding beheerst, door Van Spijker een verlenging toe te staan, aldus nog steeds Van Boekel. 4.5 Het hof stelt allereerst vast dat partijen het erover eens zijn dat de termijn van artikel 14.11 ARN een contractuele vervaltermijn betreft, dat het door Van Spijker ingeleide kort geding niet binnen de daar genoemde termijn (die afliep op 26 juni 2012) is ingesteld, maar wel binnen de door Prorail verlengde termijn (die afliep op 28 juni 2012). Nu het hier een contractuele vervaltermijn betreft, staat het Prorail in beginsel vrij om overeen te komen dat deze termijn wordt verlengd. Daaraan staat niet in de weg dat de tekst van artikel 14.11 ARN vermeldt dat na ommekomst van de termijn aanspraak op uitvoering van de opdracht vervalt. Evenmin staat daaraan naar het oordeel van het hof in de weg de stelling van Van Boekel dat met verlenging van de termijn niet door haar is ingestemd, terwijl dat op grond van de meerpartijen verhouding waarvan sprake is wel zou moeten. Anders dan Van Boekel betoogt is in deze situatie geen sprake van een meerpartijen verhouding, maar van meerdere rechtsverhoudingen, waarbij enerzijds steeds Prorail als aanbestedende dienst en anderzijds ĂŠĂŠn inschrijver is betrokken. Niet valt in te zien waarom het Prorail op grond van die rechtsverhouding niet zou zijn toegestaan om de termijn als die van artikel 14.11 ARN te verlengen. Nu het hier een (Europese) aanbestedingsprocedure betreft, dient Prorail bij een dergelijke verlenging wel de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel toe te passen. Het hof dient te beoordelen of een van deze beginselen met die verlenging is geschonden, zoals Van Boekel betoogt. 4.6 Het hof stelt daarbij voorop dat volgens vaste rechtspraak (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geĂŻnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria. 4.7 Het hof is voorshands van oordeel dat noch het transparantiebeginsel noch het gelijkheidsbeginsel door de verlenging van de termijn van artikel 14.11 ARN met 2 dagen is geschonden. Het transparantiebeginsel gaat niet zover dat het zou verhinderen dat een aanbestedende dienst een termijn als deze verlengt. Wel vereist het gelijkheidsbeginsel in een dergelijk geval dat de verlenging geldt voor alle gepasseerde inschrijvers, zodat ook op procedureel vlak de gelijkheid tussen inschrijvers wordt gehandhaafd. Nu Van Spijker naast de winnende inschrijver Van Boekel de enige inschrijver was, heeft Prorail, anders dan Van Boekel betoogt, het gelijkheidsbeginsel in deze niet geschonden. Het

226

voorgaande betekent dat de grieven II en III falen. 4.8 In grief IV verwijt Van Boekel de voorzieningenrechter dat deze zich in rov. 4.12 t/m 4.17 bij de beoordeling en uitleg van minimumeis 1 onvoldoende terughoudend heeft opgesteld. Naar de mening van Van Boekel komt aan de rechter slechts een bescheiden rol toe bij het toetsen van beoordelingen die door een aanbestedende dienst zijn verricht. Dat klemt in het onderhavige geval volgens Van Boekel temeer nu het geschil zich toespitst op de beoordeling van de technische bekwaamheid van inschrijvers in de selectiefase. Die beoordeling vergt specifieke kennis, die waar het gaat om spoorwerkzaamheden, nu juist is geconcentreerd bij Prorail, zodat haar oordeel over de gedane biedingen moet worden vertrouwd, aldus nog steeds Van Boekel. Van Spijker wijst er in haar memorie op dat de terughoudendheid die rechters in aanbestedingsgeschillen (soms) betrachten met name ziet op de beoordeling van inschrijvingen en niet op de beoordeling van de (bekwaamheid van) inschrijvers, zoals hier aan de orde. Daarbij past volgens Van Spijker niet de door Van Boekel bepleite terughoudendheid. 4.9 Het hof stelt allereerst vast dat de voorzieningenrechter in de door grief IV bestreden rechtsoverwegingen 4.12 t/m 4.17 uitleg heeft gegeven aan de als minimumeis 1 in de Selectieleidraad gestelde ervaringseis. Bij die uitleg dient het transparantiebeginsel zoals geformuleerd in de in rov. 4.6 weergegeven jurisprudentie van het Hof van Justitie EU in acht te worden genomen. Dat betekent dat waar het transparantiebeginsel ertoe verplicht dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn, terughoudendheid bij de rechter wanneer hij bedoelde aanbestedingsstukken moet uitleggen niet (goed) past. De waarde die het Hof van Justitie EU aan juist het transparantiebeginsel hecht, verdraagt zich immers niet met de door Van Boekel bepleite bescheiden rol voor de rechter in (Europese) aanbestedingsgeschillen. In dit geval, waar de (voorzieningen-) rechter moest beoordelen of Prorail terecht heeft beslist dat Van Boekel voldeed aan miminumeis 1 (een beslissing met een binair karakter in die zin dat deze vraag slechts met ja of nee kan worden beantwoord) past die terughoudendheid in ieder geval minder dan in een geval waarin de rechter moet beoordelen of de aanbestedende dienst bij de toepassing van een gunningscriterium als economisch meest voordelige inschrijving, de juiste scores aan de verschillende inschrijvingen heeft toegekend. Tegen die achtergrond faalt grief IV. 4.10 Met grief V, VI, VII en VIII komt Van Boekel op tegen de uitleg die de voorzieningenrechter aan minimumeis 1 van de selectieleidraad heeft gegeven en de wijze waarop het referentiewerk Utrecht door de voorzieningenrechter bij toetsing aan de aldus uitgelegde minimumeis 1 is beoordeeld. Van Boekel verwijt de voorzieningenrechter onder andere dat deze heeft miskend dat een ervaringseis moet worden uitgelegd in het licht van het aan te besteden werk. Waar het hier gaat om een Design en Constructopdracht van een spoorwegonderdoorgang, hetgeen volgens Van Boekel betekent dat de aannemer grote vrijheid wordt gelaten bij de realisatie van het werk en bovendien een onderdoorgang onder het spoor vaak wordt gerealiseerd door meerdere betonconstructies in elkaar te schuiven, is het, aldus Van Boekel, onbegrijpelijk dat de voorzieningenrechter minimumeis 1 leest als ervaring met het realiseren van “één enkele” betonconstructie met een opdrachtwaarde van € 4.000.000. Voorts geldt dat als genoemde minimumeis 1 al gelezen zou moeten worden als ervaring met “één enkele” betonconstructie, het referentiewerk Utrecht als zodanig moet worden beschouwd nu de 5 bergbezinkbassins onderdeel uitmaken van één werk en een functioneel geheel vormen, aldus Van Boekel.

227

Van Spijker daarentegen handhaaft haar in eerste aanleg ingenomen standpunt dat er sprake is van een minimumeis waarin gevraagd wordt om ervaring met één enkele betonconstructie met een opdrachtwaarde van € 4.000.000 waaraan het referentiewerk Utrecht niet voldoet omdat dat 5 verschillende betonconstructies betreft met elk een opdrachtwaarde onder de € 4.000.000. Prorail refereert zich op dit onderdeel aan het oordeel van het hof, waarbij zij overigens heeft aangegeven dat zij haar uit de bestreden gunningsbeslissing volgende mening dat Van Boekel voldoet aan de door haar gestelde minimumeis 1 nog steeds handhaaft. 4.11 Het hof oordeelt hierover als volgt. Bij het antwoord op de vraag op welke wijze minimumeis 1 uit de Selectieleidraad moet worden uitgelegd dient het transparantiebeginsel zoals geformuleerd in de in rov. 4.6 weergegeven jurisprudentie van het Hof van Justitie EU in acht te worden genomen. Daarnaast dient eveneens acht te worden geslagen op de bewoordingen van de (bepaling van de) minimumeis 1 gelezen in het licht van de gehele tekst van alle relevante aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen. 4.12 Het hof stelt vast dat de tekst van de desbetreffende bepaling ten opzichte van de aan de orde zijnde minimumeis spreekt van “een betonconstructie” en niet van “één betonconstructie”.Verder is van belang dat minimumeis 1 ziet op ervaring met een werk van de daar bepaalde omvang en minimumeis 2 ervaring met een specifieke wijze van uitvoering die aan de onderhavige opdracht is gerelateerd (in dit geval het plaatsen van de onderdoorgang van het spoor terwijl de treinloop voor maximaal 72 uur buiten dienst wordt gesteld). Tegen die achtergrond is het hof, anders dan de voorzieningenrechter, van oordeel dat het geenszins onbegrijpelijk is dat Prorail het referentiewerk Utrecht, waarbij Van Boekel de opdracht “D&C overeenkomst vijf bergbezinkstations”, met een opdrachtwaarde van € 5.625.000, heeft gerealiseerd, heeft aangemerkt als bewijs van ervaring als bedoeld in minimumeis 1 van de Selectieleidraad. Die uitleg strookt ook met het karakter van het werk, een Design en Constructopdracht, waarbij het aan de aannemer is overgelaten hoe het aan te besteden werk uiteindelijk wordt gerealiseerd. Aan het voorgaande doet niet af dat in het kader van het referentiewerk Utrecht sprake is van de realisatie van 5 bergbezinkstations op verschillende plaatsen in de Gemeente Utrecht, nu sprake is van één project/werk/overheidsopdracht, waarbinnen deze ervaring door Van Boekel is opgedaan. Dat de 5 bergbezinkstations van het referentiewerk Utrecht mogelijk niet kunnen worden gezien als één betonconstructie, zoals door Van Spijker bepleit, is daarbij naar het oordeel van het hof niet van belang nu de Selectieleidraad dat blijkens de hierboven gegeven uitleg van minimumeis 1 niet verlangt en Prorail derhalve kon oordelen dat Van Boekel met het genoemde referentiewerk aan minimumeis 1 van de Selectieleidraad heeft voldaan. Dit brengt met zich dat de grieven V, VI, VII en VIII slagen. 4.13 Nu de grieven V tot en met VIII slagen, dient het hof op grond van de devolutieve werking van het appel de door Van Spijker in eerste aanleg naar voren gebrachte overige bezwaren tegen de gunningsbeslissing van 31 mei 2012, waarbij het werk aan Van Boekel is gegund, te beoordelen. 4.14 Door Van Spijker is allereerst aangevoerd dat Van Boekel niet voldoet aan minimumeis 2 van de Selectieleidraad. Daartoe stelt zij dat uit de website van Van Boekel ten tijde van de inschrijvingen is af te leiden dat Van Boekel geen ervaring heeft met het realiseren van een werk zoals in minimumeis 2 van de Selectieleidraad gevraagde specifiek omschreven ervaring met de aanleg van een (spoorweg) onderdoorgang terwijl de treinloop voor maximaal 72 uur buiten dienst wordt gesteld. Dat beeld zou worden bevestigd uit een rondgang Van Spijker bij collega‟s van Van Boekel. Prorail en Van Boekel hebben dit bezwaar van de hand gewezen door te wijzen

228

op het gebrek aan (nadere) onderbouwing van deze stelling door Van Spijker. Prorail heeft voorts aangegeven dat zij het door Van Boekel in het kader van minimumeis 2 opgegeven referentieproject (de aanleg van een fietstunnel die is aangebracht tijdens een aaneengesloten buitendienststelling van maximaal 72 uur) heeft beoordeeld en in orde heeft bevonden. Het hof verwerpt dit bezwaar van Van Spijker nu zij tegenover de gemotiveerde betwisting van Prorail en Van Boekel haar stelling op dit onderdeel niet nader heeft onderbouwd. Haar verwijzing naar de site van Van Boekel en de geciteerde rondgang langs collegaâ&#x20AC;&#x;s zijn in dit kader onvoldoende om aan te nemen dat Prorail ten onrechte zou hebben geoordeeld dat Van Boekel aan mimimumeis 2 van de Selectieleidraad voldoet. 4.15 Door van Spijker is voorts gesteld dat aan Van Boekel ten onrechte een fictieve CO2 bewustkorting van 10% op de inschrijfsom in overeenstemming met certificaatniveau 5 is toegekend. Volgens Van Spijker voldoet Van Boekel evident niet aan de eisen die door het SKAO, de instantie die het normenkader voor de CO2-bewust certificaten heeft opgesteld, worden gesteld aan niveau 5 op de CO2-prestatieladder. Daarmee voldoet Van Boekel niet aan de in paragraaf 4.1 van de Aanbestedingsleidraad gestelde eis voor de fictieve CO2 bewustkorting van 10% op de inschrijfsom. Van Boekel heeft, aldus Van Spijker, ten hoogste recht op 7% CO2 bewustkorting (behorend bij certificaatniveau 4). Daarmee komt het evaluatiebedrag van Van Boekel hoger dan het evaluatiebedrag van Van Spijker waardoor Van Spijker en niet Van Boekel de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en de opdracht aan haar gegund zou moeten worden. Van Boekel en Prorail hebben in eerste aanleg dit bezwaar tegen de gunningsbeslissing bestreden en erop gewezen dat uit paragraaf 4.1 van de Aanbestedingsleidraad volgt dat Prorail verplicht is de fictieve korting op de inschrijfsom te geven indien de inschrijver een kopie van het gevraagde CO2 bewust certificaat overlegt. Nu van Boekel een kopie van een geldig certificaat heeft overgelegd en dat certificaat niveau 5 aan Van Boekel toekent, moet Prorail op grond van de Aanbestedingsleidraad de CO2bewust korting van 10% in mindering brengen op de inschrijfsom waarmee Van Boekel heeft ingeschreven. De Aanbestedingsleidraad geeft, aldus Prorail en Van Boekel, geen ruimte aan Prorail om zelfstandig na te gaan of al dan niet terecht een CO2-bewust certificaatniveau 5 aan Van Boekel is toegekend. Daarvoor moet Van Spijker zich richten tot het SKAO dan wel de certificerende instelling. Het hof is met Prorail en Van Boekel van oordeel dat aan Prorail in het licht van de tekst van artikel 4.1 van de Aanbestedingsleidraad geen ruimte toekomt om, nu aan Van Boekel een geldig CO2-bewust Certificaat op niveau 5 is toegekend en Van Boekel daarvan bij haar inschrijving een kopie heeft overgelegd, af te wijken van de in de Aanbestedingsleidraad vastgelegde fictieve CO2 bewustkorting van 10 % op de inschrijfsom. Daarbij geldt dat Prorail, anders dan Van Spijker betoogt, mag afgaan op de afgifte van het certificaat en niet zelf de bezwaren van Van Spijker tegen die afgifte kan en behoeft te beoordelen in het kader van deze aanbesteding. Ook dit bezwaar van Van Spijker tegen de gunningsbeslissing van 31 mei 2012 wordt in het licht van het voorgaande gepasseerd. 4.16 Aan de bewijsaanbiedingen van Van Boekel en Van Spijker gaat het hof voorbij, reeds omdat in dit kort geding geen plaats is voor bewijslevering. 5. Slotsom De slotsom luidt dat nu het hoger beroep slaagt en de overige bezwaren van Van Spijker tegen de gunningsbeslissing van 31 mei 2012 geen doel treffen, het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de oorspronkelijke vorderingen van Van Spijker moeten worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Van Spijker in de kosten van beide instanties veroordelen.

229

6. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 3 augustus 2012 in het incident en in de hoofdzaak; staat Van Boekel toe om tussen te komen in de zaak tussen Van Spijker en Prorail; wijst de vorderingen van Van Spijker af; veroordeelt Van Spijker in de kosten van beide instanties tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van Boekel in eerste aanleg begroot op € 575, - voor verschotten en € 816, voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van Prorail in eerste aanleg begroot op € 575, - voor verschotten en € 816, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van Van Boekel in beroep vastgesteld op € 2682, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en € 825,74 voor verschotten en aan de zijde van Prorail in beroep vastgesteld op € 2682, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en € 666, - voor verschotten, ten aanzien van zowel Van Boekel als Prorail te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, A.A. van Rossum en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2012.

230

LJN: BY3635, Gerechtshof Leeuwarden , 200.109.849/01 Datum uitspraak: 20-11-2012 Datum publicatie: 20-11-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Overheidsaanbesteding. Leerlingenvervoer. Uitleg bestekbepalingen. Voorrang transparantiebeginsel, ook boven klachtplicht. Toepassing transparantiebeginsel door rechter, indien niet gevorderd, levert geen strijd met artikel 24 RV op. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 20 november 2012 Zaaknummer 200.109.849/01 (zaaknummer rechtbank:197605/KZ ZA 12-78) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Larcom B.V., tevens handelende onder de naam Ommer vervoersbedrijf gevestigd te Ommen, appellante in principaal appel, tevens ge誰ntimeerde in incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Larcom, advocaat: mr. J.F. van Nouhuys, kantoorhoudende te Rotterdam, die ook heeft gepleit, en 1. [voegende partij 1], gevestigd te [plaats], voegende partij, hierna te noemen: [voegende partij 1], 2. [voegende partij 2], gevestigd te [plaats], voegende partij, hierna te noemen: [voegende partij 2], 3. [voegende partij 3], gevestigd te [plaats], voegende partij, hierna te noemen: [voegende partij 3], hierna gezamenlijk te noemen: de Combinatie , gevoegde partij in appel aan de zijde van Larcom, advocaat: mr. G.J. van de Wetering, kantoorhoudende te Enschede, die ook heeft gepleit.

231

tegen De Vier Gewesten B.V., gevestigd te Zwolle, geïntimeerde in principaal appel, tevens geïntimeerde in incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: DVG, advocaat: mr. A.L. Appelman, kantoorhoudende te Zwolle, die ook heeft gepleit, De inhoud van het tussenarrest van 28 augustus 2012 wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd. Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep Ter gelegenheid van het pleidooi hebben zowel Larcom, de Combinatie als DVG bij akte producties in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen. De grieven Larcom heeft vier grieven opgeworpen in het principaal appel en DVG heeft één grief geformuleerd in het incidenteel appel. De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de weergave van de feiten die de voorzieningenrechter aan haar uitspraak ten grondslag heeft gelegd zijn geen grieven opgeworpen. Het hof zal ook van die feiten uitgaan, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden. 1.1. Namens en in opdracht van de gemeente Kampen en het werkvoorzieningschap IMpact heeft Larcom een Europese openbare aanbesteding (verder: de aanbesteding) georganiseerd ter zake “leerlingenvervoer gemeente Kampen en collectief vervoer IMpact” (verder: de opdracht). 1.2. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Gegund wordt op grond van de economisch meest voordelige inschrijving. 1.3. De bestekvoorwaarden - waarin Larcom als OVB (Ommer Vervoersbedrijf) wordt aangeduid - bepalen, voor zover van belang: “2.6 [...] De inschrijving dient in één gesloten enveloppe/doos met daarop de vermelding: “Inschrijving Aanbesteding Leerlingenvervoer Gemeente Kampen en collectief vervoer IMpact 2012 niet te openen voor 2 april 2012 12:00 uur” in drievoud te worden ingediend bij OVB.. [...] Inschrijvingen die niet compleet zijn kunnen door OVB als ongeldig terzijde worden gelegd. [...] 5.5 Technische bekwaamheid [...] 5.5.2 ISO-certificering De inschrijver (elk der combinanten) dient, op straffe van uitsluiting, in het bezit te zijn van:

232

(i) een ISO 9001:2000 kwaliteitssysteemcertificaat; of (ii) het taxikeurmerk „TX-Keur‟; of (iii) een minimaal aan het taxikeurmerk „TX-Keur‟ gelijkwaardig certificaat, welke ziet op de aard van de uit te voeren werkzaamheden. […] Bewijsmiddelen Ten bewijze dat de inschrijver aan deze eis voldoet, dient hij bij zijn inschrijving de 'Verklaring Uitsluitingsgronden en Geschiktsheidseisen inschrijvers' over te leggen … Indien wordt ingeschreven in combinatie, dan dient de combinatie bij zijn inschrijving de 'Verklaring Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen Combinanten' over te leggen die als bijlage 11 aan deze aanbestedingsleidraad is gehecht, waarin ieder van de combinanten (onder meer) verklaart dat hij aan deze eis voldoet. Indien een inschrijver of combinatie gebruik maakt van onderaannemers, dan dient de inschrijver of combinatie bij zijn inschrijving van iedere onderaannemer de 'Verklaring Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen Onderaannemer' over te leggen die als bijlage 12 aan deze aanbestedingsleidraad is gehecht en waarin de onderaannemer verklaart dat hij aan deze eis voldoet. Als bewijs dat de inschrijver (iedere combinant en/of onderaannemer) daadwerkelijk aan deze eis voldoet, dient hij binnen zeven kalenderdagen na een daartoe strekkend verzoek van OVB, een kopie van het certificaat over te leggen, waaruit blijkt dat de inschrijver (elk der combinanten en/of onderaannemers) aan de gestelde eis voldoet. […] 1.4. DVG is de zittende contractspartij voor het leerlingenvervoer. 1.5. Bij brief van 16 april 2012 heeft Larcom aan DVG meegedeeld voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan de Combinatie en heeft zij dat besluit gemotiveerd. 1.6. De Combinatie heeft de aanbieding in 3 multomappen ingediend. 1.7. Naar aanleiding van een tweede kort geding heeft Larcom nog een tweetal inschrijvingen ongeldig verklaard. De beslissing in eerste aanleg en de aanduiding van de grieven 2. DVG heeft zich niet neergelegd bij de gunning van de opdracht aan de Combinatie. Zij heeft in eerste aanleg primair gevorderd (1) dat het Larcom wordt verboden de om de opdracht aan de combinatie te gunnen, (2) althans aan een ander dan aan DVG, (3) een en ander op straffe van een dwangsom. Subsidiair heeft DVG gevorderd (4) Larcom te gebieden het gunningvoornemen aan de Combinatie in te trekken en over te gaan tot herbeoordeling op straffe van een dwangsom en (5) Larcom te gebieden de opdracht te gunnen aan die partij die als eerste eindigt. 2.1. DVG heeft aan haar vorderingen - samengevat - het navolgende ten grondslag gelegd: a. in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden die voorschrijven dat de inschrijving geschiedt door indiening van “één gesloten enveloppe/doos” heeft de Combinatie drie losse multomappen ingediend, zodat de inschrijving van de Combinatie ongeldig is; b. in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden die voorschrijven dat “de inschrijver (elk der combinanten)” over een ISO 9001:2000 kwaliteitssysteemcertificaat of het taxikeurmerk „TX-Keur‟ of een daaraan gelijkwaardig keurmerk beschikt, beschikt [voegende partij 1] van de Combinatie hierover niet; c. in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden die voorschrijven dat de inschrijver ("elk der combinanten)” over een taxivergunning beschikt, beschikt [voegende partij 1] van de Combinatie hierover niet; d. Larcom heeft DVG te weinig punten toegekend bij de beoordeling van het communicatieplan en haar logistieke plan. 2.2. De voorzieningenrechter heeft de grondslag sub a verworpen omdat naar haar oordeel, kort gezegd, wel aan de ratio van desbetreffend vormvoorschrift was voldaan. Daartegen richt zich de grief in het incidenteel appel. 2.3. Ten aanzien van de grondslag sub b heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat

233

de door Larcom gestelde eis uitgelegd moet worden in het licht van de bij aanbestedingen toepasselijk uitlegmaatstaf. Dit is volgens de voorzieningenrechter de CAO-norm, de norm genoemd in HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, DSM/Fox, welke norm inhoudt dat voor de uitleg van (in dat arrest) bepalingen uit een CAO de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in het beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. In dat licht is die eis slechts op één wijze uit te leggen volgens de voorzieningenrechter, namelijk dat ieder van de combinanten, tenminste één van de gevraagde certificaten moet bezitten, wat inhoudt dat indien één of meer van de combinanten niet een geldig certificaat bezit, aan de in het bestek gestelde eisen niet is voldaan. Tegen deze uitleg richt zich grief 1 in principaal appel. 2.4. Daarna heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat deze uitleg van de bestekvoorwaarden zich niet met het Europese recht verdraagt, waarbij de voorzieningenrechter wees op Europese jurisprudentie (aangehaald in de conclusie van de AG bij HR 22 juni 2007, LJN: BA1812 en met name HvJ EG - 18 maart 2004, zaak C314/01 (Siemens), Jurispr. 2004, p. I-2549, punt 43), onder meer inhoudende "dat een dienstverrichter die niet zelf aan de minimumvoorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voldoet, zich tegenover de aanbestedende dienst kan beroepen op de bekwaamheden van derden waarop hij een beroep wil doen indien de opdracht aan hem wordt gegund", en “dat een dienstverrichter zich ten bewijze dat hij aan de economische, financiële en technische voorwaarden voor deelneming aan een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voldoet, mag beroepen op de bekwaamheden van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van de met hen bestaande banden" alsmede - kort gezegd - dat de aanbestedende dienst wel de eis mag stellen dat de opdrachtnemer werkelijk kan beschikken over de haar ten dienste staande, niet aan haarzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. 2.5. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat, aangezien de door Larcom gestelde eis niet verenigbaar is met deze jurisprudentie, het ervoor moet worden gehouden dat Larcom deze eis ten onrechte heeft gesteld, te meer nu zij zelf ook inmiddels het standpunt huldigt dat (in weerwil van de eis uit het bestek) een inschrijver zich wel mag beroepen op de ervaring van een medecombinant en dat voor haar reden kan zijn geweest om de Combinatie niet uit te sluiten. Daarmee heeft Larcom in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel, aldus voorzieningenrechter, met een verwijzing naar het arrest "Succhi di Frutta” (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P), nu dat beginsel impliceert dat "alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.” Voor potentiële inschrijvers was het, aldus de voorzieningenrechter, niet duidelijk of Larcom onverkort zou vasthouden aan de litigieuze eis uit het bestek dan wel deze, voor zover in strijd met (Europees) aanbestedingsrecht, op enigerlei - voor potentiële inschrijvers onbekende - wijze buiten werking zou laten. De voorzieningenrechter vervolgt met: "Niet uitgesloten kan worden geacht dat potentiële inschrijvers zich door deze eis ten onrechte hebben laten weerhouden een inschrijving te doen." Tegen deze laatste passage richten zich de grieven 2 en 3 in principaal appel, waarin Larcom betoogt dat de voorzieningenrechter buiten de kaders van het geding is getreden omdat niemand door deze passage op het verkeerde been is gezet en niet is gesteld dat potentiële inschrijvers zich door deze redactie hebben laten weerhouden een inschrijving in te dienen. 2.6. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter Larcom verboden om de opdracht aan de Combinatie te gunnen en overwogen dat de vordering sub 2 niet kan worden toegewezen omdat na eventuele heraanbesteding niet vaststaat dat (voorlopig) zal

234

moeten worden gegund aan DVG. Tegen deze beslissing en overweging richten zich grief 4 in principaal appel, waarin Larcom betoogt dat heraanbesteding niet was gevorderd. 2.7. De Combinatie heeft bij pleidooi in hoger beroep nog aangevoerd dat DVG haar klachtplicht heeft verzaakt en niet voor het eerst in kort geding haar contra legem uitleg kan bepleiten. De wijziging van eis 3. DVG heeft bij de memorie van antwoord haar eis gewijzigd, in die zin dat het meer subsidiair gevorderde thans luidt: a. gedaagde te gebieden het gunningsvoornemen aan de combinatie […] binnen veertien dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis [hetgeen het hof leest als arrest] in te trekken en over te gaan tot een heraanbesteding van de opdracht […] b. Voor overtreding van het onder a. gevorderde zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat gedaagde in gebreke blijft uitvoering te geven aan het onderhavige vonnis met een maximum van € 1.000.000,- althans een door UEA in goede justitie te bepalen geldbedrag" Nu deze eiswijziging op het juiste tijdstip is gedaan, Larcom zich daar niet tegen heeft verzet en ook overigens niet is gebleken dat de eiswijziging in strijd met een goede procesorde is, zal het hof daarop rechtdoen. De beoordeling van de grieven 4. Partijen zijn het er over eens dat Larcom, als samenwerkingsverband van de gemeente Kampen en IMpact, kan worden aangemerkt als aanbestedende dienst in de zin van artikel 1 Bao. 5. Ingevolge artikel 2 van het Bao, dat in deze een uitwerking is van de geldende Europese regelgeving, dient een aanbestedende dienst transparant te handelen. Wanneer een aanbestedende dienst heeft gekozen voor de openbare procedure waarbij, zoals in dit geval, is gekozen voor de economisch meest voordelige inschrijving (artikel 54 Bao) als gunningcriterium, is de primaire verplichting van de aanbestedende dienst om een eenduidig beschrijvend document (verder: het bestek) op te stellen met daarin de eisen waaraan de opdrachtnemer dient te voldoen, en tevens de weging van de toe te passen criteria. 6. Tussen DVG en Larcom bestaat verschil van mening over de uitleg van het bestek (in het bijzonder artikel 5.5.2, hiervoor onder 1.3 geciteerd) alsmede van de wegingscriteria. De voorzieningenrechter heeft eerst de in geding zijnde bestekeis uitgelegd. Daarbij heeft de voorzieningenrechter terecht aangesloten bij de zogenoemde CAO-norm, gelijk dit hof ook al eerder heeft geoordeeld (zie Hof Leeuwarden, 12 mei 2009, LJN BI5096). Deze uitlegnorm wordt tevergeefs bestreden in grief I in principaal appel, waarin Larcom betoogt dat het bestek wetsconform moet worden uitgelegd. Larcom betoogt daar dat, gelet op artikel 49, derde en vierde lid van het BAO, de desbetreffende bestekbepaling zo moet worden uitgelegd dat daarmee bedoeld wordt dat de onderneming die daadwerkelijk het vervoer verricht, beschikt over de in artikel 5.5.2 van het bestek genoemde keurmerken. Het hof oordeelt met de voorzieningenrechter dat hetgeen Larcom klaarblijkelijk bedoeld heeft met artikel 5.5.2, daarin niet staat. Anders dan Larcom kennelijk meent, mag van behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers niet worden verwacht dat zij juridisch geschoold zijn en bestekteksten leggen naast de - zich tot aanbestedende diensten richtende - complexe regelgeving en jurisprudentie betreffende de wijze waarop een aanbesteding vorm moet worden gegeven. Grief 1 in principaal appel treft dan ook geen doel. 7. De voorzieningenrechter heeft vervolgens, toen zij geconfronteerd werd met een

235

bestekbepaling die in strijd was met het recht en waarvan Larcom zelf had aangegeven dat die anders gelezen moest worden dan wat er letterlijk stond, geoordeeld dat Larcom niet had voldaan aan hiervoor vermelde primaire verplichting en het transparantiebeginsel had geschonden. Anders dan Larcom betoogt, maakt de omstandigheid dat geen van partijen zich op het transparantiebeginsel had beroepen niet dat de voorzieningenrechter daarbij buiten het geschil is getreden. Van schending van artikel 24 Rv is geen sprake. De voorzieningenrechter heeft juist voldaan aan de verplichting van artikel 25 Rv door de desbetreffende bestekbepaling die het onderwerp vormde van het debat van partijen te toetsen aan het transparantiebeginsel. Het hof verwijst naar het arrest van het Hof van Justitie van de EG/EU, 13-04-2010, C-91/08 (Wall A.G. / Stadt Frankfurt am Rhein), LJN: BM1484, NJ 2010, 367) waarin het hof overweegt: "68. […] dat de transparantieverplichting voortvloeit uit het recht van de Unie en met name uit de artikelen 43 EG en 49 EG […] Deze bepalingen, waarvan het Hof de eerbiediging verzekert, hebben rechtstreekse werking in de interne rechtsorde van de lidstaten en primeren op elke daarmee strijdige bepaling van nationaal recht. […] 70. Het staat aan de nationale rechter om de nationale bepalingen die hij moet toepassen, zo veel mogelijk in overeenstemming met de eisen van het recht van de Unie uit te leggen, en daarbij in het bijzonder de nakoming van de transparantieverplichting te verzekeren.[…] " 8. De voorzieningenrechter heeft zich aan deze opdracht van het Europese hof, die past binnen de verplichting van artikel 25 Rv, gehouden. De schending van het transparantiebeginsel treft niet alleen de daadwerkelijke inschrijvers, maar mogelijk ook geïnteresseerden in de opdracht die vanwege de onjuist geformuleerde bestekeisen niet aan de aanbesteding hebben deelgenomen. Deze niet-inschrijvers zullen vrijwel nooit in een procedure opkomen, doch het transparantiebeginsel beoogt ook hun belangen te beschermen. Dat de voorzieningenrechter daaraan heeft gerefereerd, is dan ook geenszins als onjuist te betitelen. Ook het Europese hof betrekt bij zijn uitleg bestekbepalingen de belangen van dergelijke derden (vgl. ondermeer het arrest Pressetext, HvJEG 19 juni 2008, zaak C-454/06 ro. 35-37). 9. De grieven 2 en 3 in principaal appel zijn in zoverre dan ook tevergeefs voorgedragen. 10. In de tijdens pleidooi gegeven toelichting op deze grieven heeft Larcom nog betoogd dat de voorzieningenrechter ten onrechte gevolgen aan de schending van het transparantiebeginsel heeft verbonden omdat het beroep van DVG op artikel 5.5.2 van het bestek tegen beter weten in, ongerijmd en pour besoin de la cause zou zijn, alleen maar om de Combinatie van de gunning af te houden. Voor zover dit betoog moet worden opgevat als dat DVG misbruik van recht heeft gemaakt om de gunning aan Combinatie aan te vechten, faalt het betoog. DVG heeft het, juist door het Europese aanbestedingsrecht gewaarborgde, recht om de gunningsbeslissing van DVG aan te vechten en te betogen dat de opdracht aan haar gegund moet worden. Daarbij mag zij de argumenten hanteren zoals haar dat goeddunkt en staat het haar vrij om te betogen dat een concurrent "uitgeschakeld" moet worden op basis van de bestekvoorwaarden. Dit is juist eigen aan de aanbestedingsprocedure. Het beroep op een onduidelijke bestekbepaling - waarvoor de aanbestedende dienst de verantwoordelijkheid draagt - ten eigen voordele levert dan ook niet snel misbruik van recht jegens de aanbestedende dienst op. Ook op dit punt verliest Larcom uit het oog wat haar primaire verplichting bij een aanbesteding is. Evenmin scoort het argument van Larcom dat DVG zelf het bestek ook verkeerd uitlegt omdat DVG meent dat zij, door met een onderaannemer in te schrijven, kan ontkomen aan de gevolgen van artikel 5.5.2 van het bestek. Volgens Larcom gelden voor onderaannemers dezelfde eisen als voor combinanten. Dit argument baat Larcom niet

236

omdat het juist onderstreept dat het bestek onvoldoende eenduidig is, terwijl het voorts niet de stelling van DVG ontkracht dat zij, door de bewoordingen van artikel 5.5.2, op andere wijze heeft ingeschreven dan naar zij stelt haar eigen voorkeur was geweest. 11. Ook op dit punt treffen de grieven 2 en 3 in principaal appel geen doel. 12. Het argument van de Combinatie, geĂŤnt op het arrest Grossmann (HvJ EG 12 februari 2004, C-230/02, Jurispr. 2004, p. I-1829), dat DVG haar bevoegdheid om in rechte artikel 5.5.2 van het bestek te laten toetsen had verwerkt omdat zij over dit punt in de aanbestedingsprocedure niet heeft geklaagd voordat de offertes werden ingediend, treft evenmin doel. Immers deze uitspraak heeft betrekking op onduidelijkheden met betrekking tot een gehanteerd selectiecriterium, welke onduidelijkheid reeds bij het begin van de aanbestedingsprocedure bestond en als zodanig werd herkend. Ook in de (nationale) jurisprudentie die op deze uitspraak is gevolgd (en die is verwerkt in de bestekbepaling 2.13) gaat het om onduidelijkheden die van meet af aan aan het bestek hebben gekleefd. Daarvan is in dit geval geen sprake. Artikel 5.5.2 is voldoende helder geformuleerd doch is in strijd met het recht. De klachtplicht heeft betrekking op onduidelijke bepalingen of bestekbepalingen die onderling strijdig zijn. Daarvan is in dit geval geen sprake. Het hof verwijst nog naar hetgeen hiervoor onder 6 is overwogen. 13. Larcom betoogt in grief 4 in principaal appel dat de voorzieningenrechter ten onrechte Larcom een verbod heeft opgelegd om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Volgens Larcom had de voorzieningenrechter op het moment dat zij van oordeel was dat heraanbesteding geĂŻndiceerd was, moeten constateren dat DVG zulks niet had gevorderd en daarom de vorderingen van DVG moeten afwijzen. 14. Het hof overweegt, nog daargelaten dat een vordering tot heraanbesteding thans wel voorligt, dat hetgeen Larcom betoogt geen steun vindt in het recht. De voorzieningenrechter heeft, terecht constaterende dat Larcom de op haar rustende verplichtingen had geschonden, het gevorderde verbod om de opdracht aan de Combinatie te gunnen op basis van de gebrekkige aanbestedingsprocedure toegewezen. Voor hetgeen DVG primair meer had gevorderd, ontbreekt elke grondslag, zodat de voorzieningenrechter dat terecht had afgewezen. Een gebod om tot heraanbesteding over te gaan heeft de voorzieningenrechter terecht niet opgelegd. Nog daargelaten dat zulks niet door DVG in eerste aanleg was gevorderd dient de voorzieningenrechter ook terughoudend te zijn met een dergelijk gebod omdat het primair aan de aanbestedende dienst is om te oordelen of een opdracht, na een rechterlijk ingrijpen opnieuw openbaar aanbesteed moet worden of dat de opdracht ook - binnen de modaliteiten van het aanbestedingsrecht - op andere wijze in de markt gezet kan worden. 15. Ook deze grief faalt. Het hof ziet, onder verwijzing naar het voorgaande, evenmin reden om de gewijzigde meer subsidiaire eis sub a toe te wijzen. Hetzelfde geldt de onder b gevorderde dwangsom nu DVG ook niets gesteld heeft dat toewijzing daarvan rechtvaardigt en het hof ook anderszins niets is gebleken dat Larcom zich niet aan het vonnis waarvan beroep heeft gehouden of zich niet aan 's hofs arrest zal houden. 16. Het hof zal dan ook het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. Indien Larcom een nieuwe aanbesteding uitschrijft, dient zij ook te letten op de formulering van de door haar te hanteren criteria en de toegepaste wegingstabel. Hoewel het hof aan de bezwaren zijdens DVG op dit punt niet toekomt, geeft het feit dat Larcom ten pleidooie heeft toegegeven dat de in eerste aanleg meegedeelde scores niet klopten, zonder dat zij helder kon maken wat er precies mis is gegaan, ten minste aanleiding voor de opmerking dat er ruimte is voor verbetering. 17. Gelet op deze uitkomst heeft DVG geen belang bij bespreking van haar incidentele appel, dat overigens overbodig was nu het hof de daarin aan de orde gestelde vraag, bij

237

gegrondverklaring van het principaal appel, ook ambtshalve had moeten beantwoorden, gelet op de devolutieve werking van het appel. Het hof zal het incidentele appel, wegens ontbreken van procesbelang, verwerpen. De slotsom 18. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en Larcom in de kosten van het appel aan de zijde van DVG veroordelen, voor wat het te liquideren salaris van de advocaat betreft te begroten op 3 punten naar tarief 2, te vermeerderen met de nakosten als gevorderd. Het hof zal de Combinatie in de kosten van het incident tot voeging veroordelen, aan de zijde van DVG begroot op 0,5 punt naar tarief 2. In het overbodige incidenteel appel zal het hof, conform vaste jurisprudentie, geen kostenveroordeling uitspreken. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Larcom in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van DVG tot aan deze uitspraak op € 666,- aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te vermeerderen met € 133,- aan nakosten zonder betekening van dit arrest en € 199,- ingeval Larcom eerst na betekening van dit arrest tot betaling over gaat. veroordeelt de Combinatie [voegende partij 1] in de kosten van het incident tot voeging, aan de zijde van DVG begroot op nihil aan verschotten en € 447,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.M.A. Wind en F.J. Streppel en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 november 2012 in bijzijn van de griffier.

238

LJN: BY3637, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.093.177/01 Datum uitspraak: 20-11-2012 Datum publicatie: 21-11-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: overheidsaanbesteding; bodemprocedure tijdens uitvoering wegens fout in inschrijfstaat; verplichting aanbestedende dienst om inschrijfstaten te controleren? fout in inschrijfstaat wilsgebrek? gerechtvaardigd vertrouwen (art. 3:35 BW) Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.093.177/01 Zaaknummer rechtbank : 88371 / HAZA 10-2636 Arrest van 20 november 2012 inzake 1. DE GEMEENTE DIRKSLAND, zetelend te Dirksland, 2. DE GEMEENTE MIDDELHARNIS, zetelend te Middelharnis, appellanten, hierna te noemen: de Gemeenten, advocaat: mr. U.T. Hoekstra te Middelburg, tegen [Naam] B.V., gevestigd te […], gemeente […], geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. T.P.A.M. Reynaers te Roosendaal. Het geding Bij exploot van 17 augustus 2011 zijn de Gemeenten in hoger beroep gekomen van door de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht, tussen partijen gewezen tussenvonnissen van 29 september 2010 en 22 juni 2011. Bij memorie van grieven (met producties) hebben de Gemeenten zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Ten slotte hebben de Gemeenten stukken overgelegd en arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep

239

1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 1.1 De Gemeenten hebben, samen met twee andere gemeenten, in 2006 een opdracht voor leerlingenvervoer voor een periode van vijf jaar aanbesteed volgens de Europese richtlijn voor overheidsopdrachten. Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Stb. 2005, 408) is op de aanbesteding van toepassing. De aanbesteding bestaat uit acht percelen (A tot en met H). Ingevolge het programma van eisen geschiedt de beoordeling van de inschrijvingen op basis van de economisch meest voordelige aanbieding. Daarbij worden de financiële aspecten en de kwaliteit van het aanbod elk voor 50% in aanmerking genomen. Per perceel dient de inschrijver de totale kosten volgens de inzet van het vervoersplan per jaar op te geven, waarbij per ritnummer de voertuigsoort, de vaste kosten per voertuig per dag, het aantal kilometers per dag, de variabele kosten per kilometer, de totale variabele kosten per dag, het aantal inzetdagen per jaar en de totale kosten per rit per jaar moeten worden vermeld, alsmede, aan het eind, de totale kosten van het perceel per jaar. 1.2 [geïntimeerde] heeft samen met een ander ([X]), die de offerte mede namens [geïntimeerde] heeft gemaakt, op alle percelen ingeschreven. De Gemeenten hebben aan [geïntimeerde] en [X] onder meer perceel F gegund en daarover in november/december 2006 met [geïntimeerde] en [X] een overeenkomst gesloten. De totale kosten van dat perceel bedroegen volgens de inschrijving van [geïntimeerde] c.s. € 25.869,69 (exclusief BTW). [geïntimeerde] heeft vanaf 1 augustus 2006 gefactureerd conform de uitgebrachte offerte. De Gemeenten hebben de facturen voldaan. [X] heeft het betreffende leerlingenvervoer uitgevoerd tot september 2008. Met ingang van september 2008 is het vervoer verzorgd door [geïntimeerde] en vanaf 1 oktober 2010 door haar rechtsopvolger. 1.3 In een e-mailbericht van 5 oktober 2007 aan de Gemeenten heeft [X] aan de Gemeente medegedeeld dat in de inschrijving ter zake van perceel F een fout is geslopen, inhoudende dat de vermenigvuldiging van de vaste kosten per voertuig per dag met het aantal dagen (200) niet heeft plaatsgevonden, zodat (voor elk van de ritnummers) slechts vaste kosten voor één dag zijn berekend. Zonder die rekenfout was het bedrag waarvoor is ingeschreven, uitgekomen op € 71.578,-. 1.4 [geïntimeerde] heeft op 24 oktober 2007 aan de Gemeenten een als narekening aangeduide factuur betreffende het schooljaar 2006/2007 gezonden ten bedrage van € 46.426,46. [geïntimeerde] heeft ook voor de daarop volgende schooljaren 2007/2008, 2008/2009 en 2009/2010 gecorrigeerde kosten aan de Gemeenten gefactureerd. Partijen zijn met elkaar in overleg getreden om tot een oplossing te komen, maar dat overleg heeft niet tot resultaat geleid. De Gemeenten hebben de op de gecorrigeerde kosten gebaseerde facturen niet betaald. 2. [geïntimeerde] heeft bij de rechtbank (kort samengevat) gevorderd dat deze primair voor recht verklaart dat de gesloten overeenkomst aldus wordt uitgelegd dat zij voor haar diensten aan de Gemeenten een vergoeding in rekening mag brengen, gelijk aan de som van de op inschrijfstaat F vermelde vaste en de variabele kosten per voertuig per dag, vermenigvuldigd met 200, en subsidiair de overeenkomst, voor zover deze ziet op perceel F, nietig verklaart, en voorts (primair en subsidiair) dat deze de Gemeenten veroordeelt aan haar onderscheidenlijk € 117.597,83 en € 71.137,42 voor de periode augustus 2006 tot en met maart 2010 te betalen, alsmede maandelijks onderscheidenlijk € 5.846,55 en € 1.820,53 vanaf april 2010 tot en met juli 2011 (einde contractsduur). De rechtbank heeft (eveneens kort samengevat) overwogen dat een overeenkomst die na aanbesteding tot stand komt, mede wordt beheerst door artikel 6:248 (BW), dat [geïntimeerde] zich als winnende partij bij de aanbesteding die heeft ontdekt dat zij een substantiële fout in de offerte heeft gemaakt, kennelijk beroept op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, dat de geoffreerde prijs een doorslaggevend gunningscriterium is geweest, dat van de Gemeenten verwacht had mogen worden dat

240

zij hadden gecontroleerd of de offertes voldeden aan het programma van eisen, dat de Gemeenten, indien zij dat op de juiste wijze hadden gedaan, hadden ontdekt dat de eindbedragen niet juist waren berekend, en dat zij, nu zij dat niet hebben gedaan, niet onverkort aan nakoming van de overeenkomst mogen vasthouden, maar met [geïntimeerde] een oplossing moeten zoeken. De rechtbank heeft voorts overwogen dat [geïntimeerde] niet mag rekenen op een aanpassing die ertoe zou leiden dat zij meer zou ontvangen dan de tweede inschrijver en dat, nu de Gemeenten zijn gebonden aan door de gemeenteraden vastgestelde begrotingen, [geïntimeerde] niet mag rekenen op een tegemoetkoming over de periode totdat de Gemeenten weet hadden van de calculatiefout. De rechtbank heeft bovendien overwogen dat de ambtenaren van de Gemeenten een goede aanzet hebben gegeven om tot een oplossing te komen, maar dat naderhand is gebleken dat de Gemeenten in het geheel niet meer willen meedenken. De rechtbank is van oordeel dat dat uit een oogpunt van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat partijen verder dienen te onderhandelen over een redelijke aanvulling op het tarief. De rechtbank heeft partijen daartoe in de gelegenheid gesteld en heeft de zaak naar de rol verwezen om de uitkomst daarvan mede te delen. Mede omdat partijen principiële standpunten innemen, heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep toegelaten. 3. De Gemeenten hebben tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 29 september 2010 geen grieven gericht. Zij kunnen in hun hoger beroep tegen dat vonnis daarom niet worden ontvangen. 4. De eerste grief is gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in het tussenvonnis van 22 juni 2011 (het tweede tussenvonnis). De Gemeenten brengen naar voren dat de rechtbank artikel 5 van de in november/december 2006 gesloten overeenkomst niet volledig heeft geciteerd. Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.4 zelfstandig de feiten weergegeven die het van belang acht voor zijn oordeel. De grief leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het tweede tussenvonnis. 5. De overige grieven betreffen de beoordeling van het geschil door de rechtbank, voor zover in het tweede tussenvonnis gegeven. In de tweede grief klagen de Gemeenten erover dat de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] niet hebben afgewezen, zowel voor zover gebaseerd op de eerste door [geïntimeerde] naar voren gebrachte grondslag (uitleg van de overeenkomst) als voor zover gebaseerd op de tweede grondslag (wilsgebrek). De derde grief valt de uitleg aan die de rechtbank aan de primaire vordering van [geïntimeerde] heeft gegeven. De Gemeenten brengen naar voren dat [geïntimeerde] zich niet heeft beroepen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, en dat de rechtbank, door de vordering van [geïntimeerde] aldus te begrijpen, zich buiten de grenzen van het door de vordering omlijnde geschil heeft begeven. Met de vierde grief betwisten de Gemeenten de overweging van de rechtbank dat zij erkennen dat sprake is van een fout, in die zin dat [geïntimeerde] de vaste kosten per abuis slechts voor één dag heeft berekend. De vijfde grief keert zich tegen de door de rechtbank bij haar beoordeling gehanteerde uitgangspunten, dat van de Gemeenten verwacht had mogen worden dat zij, gelet op het programma van eisen, bij de beoordeling van de offerte meer hadden gedaan dan alleen de laatste kolom in de offerte in aanmerking nemen, dat één van de onderdelen van het programma van eisen het vermenigvuldigen van de vaste kosten met 200 (het aantal dagen) is en dat de inschrijvers erop mochten rekenen dat gecontroleerd werd of de offertes voldeden aan het programma van eisen, zodat de Gemeenten zouden hebben ontdekt dat de eindbedragen niet juist waren berekend. De zesde grief is gericht tegen de verdere beoordeling door de rechtbank. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. 6. Het hof stelt voorop dat de rechtbank terecht niet de stelling van [geïntimeerde] tot uitgangspunt heeft genomen, dat zij uitsluitend de geoffreerde vaste kosten per voertuig per dag en de variabele kosten per dag heeft aangeboden en dat zij reeds daarom recht heeft op de in deze procedure door haar gevorderde bedragen. Uit het Programma van

241

Eisen en de bijbehorende inschrijfstaten blijkt dat de inschrijvers per perceel waarop zij wensten in te schrijven, ook de totale kosten per rit per dag en de totale kosten van het perceel per jaar dienden op te geven. Deze inschrijfstaten vormden in hun geheel het financiële onderdeel van de inschrijving die aan de Gemeenten ter beoordeling voorlag. 7. Bij de beoordeling van hun grief dat de rechtbank buiten de grenzen van het geschil is getreden door de vordering van [geïntimeerde] aldus te begrijpen dat deze een beroep deed op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid, hebben de Gemeenten geen belang. [geïntimeerde] hebben in hoger beroep hun stellingen aldus aangevuld dat zij thans mede een beroep doen op die beperkende werking en de Gemeenten hebben hun standpunt hieromtrent kenbaar kunnen maken en kenbaar gemaakt. Het hof zal het hoger beroep dan ook zo nodig in dat licht moeten beoordelen. 8. Aan een dergelijke beoordeling komt het hof evenwel niet toe. Het hof deelt niet het uitgangspunt van de rechtbank dat de Gemeenten als aanbestedende instantie de berekeningen in de ingeleverde inschrijfstaten dienden te controleren; een verplichting daartoe valt in het Programma van Eisen en in de toepasselijke regelgeving niet te vinden. Van een redelijk ervaren en oplettend inschrijver mag worden verwacht dat deze zelf zijn inschrijving controleert voordat deze wordt ingestuurd. Tussen partijen is niet in geschil dat de Gemeenten bij hun beoordeling van de inschrijvingen niet hebben gezien dat de bedoelde vermenigvuldigingen in de inschrijfstaat van [geïntimeerde] voor perceel F achterwege zijn gebleven, zodat het hof niet toekomt aan de vraag of de Gemeenten dit, als zij het wel hadden gezien, aan [geïntimeerde] hadden moeten voorleggen. Ook de omstandigheid dat de inschrijving een grote afwijking vertoonde ten opzichte van het gemiddelde van de inschrijvingen, doet in dit geval aan het oordeel van het hof geen afbreuk. Een afwijking van vergelijkbare grootte deed zich immers voor bij een inschrijving van [geïntimeerde] op een ander perceel, waarbij de betreffende berekeningen wél juist waren uitgevoerd, en een nog grotere afwijking deed zich voor bij de inschrijving van een andere inschrijver op een ander perceel. Gelet op deze grote variatie behoefden de Gemeenten op de mogelijkheid van een eventuele fout in de litigieuze inschrijfstaat niet bedacht te zijn. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat, anders dan in zijn arrest van 30 november 2010, LJN BO6551, de afwijking niet het gevolg is geweest een fout van door de aanbestedende dienst aan de inschrijvers ter beschikking gestelde programmatuur. De afwijking dient daarom voor het risico van de inschrijver te blijven. 9. Uit het bovenstaande volgt dat niet is komen vast te staan dat de Gemeenten bij de beoordeling van de onderhavige inschrijving onzorgvuldig hebben gehandeld (op grond waarvan tot een toerekenbare tekortkoming of tot onrechtmatig handelen zou kunnen worden geconcludeerd). Een andere grond die ertoe zou leiden dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om [geïntimeerde] aan de gesloten overeenkomst te houden, heeft [geïntimeerde] niet voldoende onderbouwd naar voren gebracht. Zij heeft in eerste aanleg nog wel gewezen op de funeste gevolgen op lange termijn van de ongewijzigde uitvoering van de overeenkomst voor haar onderneming (punt 17 van de inleidende dagvaarding), maar de enkele verwijzing naar minderinkomsten van een kleine € 50.000 gedurende de volledige contractsduur van vijf jaren voor haar en voor [X] tezamen is onvoldoende om die funeste gevolgen aannemelijk te maken. Ook toen [geïntimeerde] zich in hoger beroep expliciet beriep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, heeft zij daartoe geen nieuwe onderbouwing geleverd. 10. De slotsom is dat de primaire vordering van [geïntimeerde] dient te worden afgewezen. Daarmee komt de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] aan de orde tot nietigverklaring van de overeenkomst op grond van een wilsgebrek. Die vordering stuit op het volgende af. Voor een beroep op een wilsgebrek is nodig dat [geïntimeerde] bij het sluiten van de overeenkomst met de Gemeenten iets anders voor ogen heeft gestaan dan is overeengekomen. In de inleidende dagvaarding (punt 5) heeft [geïntimeerde]

242

aangegeven dat zij samen met [X] heeft ingeschreven en heeft zij verwezen naar haar offerte. Daarbij heeft zij het volgende vermeld. "Deze offerte is, hoewel mede namens Taxi [geïntimeerde] ingediend, geheel verzorgd door [X], die zelf een te kleine onderneming voerde om een eventuele gunning zelfstandig aan te kunnen en om die reden samen met Taxi [geïntimeerde] een offerte heeft uitgebracht." Na het gunningsbericht heeft [X] het leerlingvervoer ter hand genomen. [geïntimeerde] heeft naast [X] in november/december 2006 de overeenkomst met de Gemeenten ondertekend. [geïntimeerde] stelt dat zij, nadat zij de dienstverlening van [X] had overgenomen, op de gestelde rekenfout gestuit is. [geïntimeerde] heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat zij de door [X] opgestelde offerte daarvóór had gecontroleerd. Gelet op deze gang van zaken valt te betwijfelen of [geïntimeerde] bij het ondertekenen van de overeenkomst met de Gemeenten iets anders heeft beoogd dat [X] in de gelegenheid te stellen het gecontracteerde vervoer uit te voeren tegen de door hem opgegeven prijzen en of zij ten aanzien van de opgegeven prijzen enige eigen wil heeft gehad. Maar ook als het hof ervan uitgaat dat [geïntimeerde] bij het indienen van de inschrijving en/of het sluiten van de overeenkomst niet de bedoeling had op het punt van de vaste kosten de vermenigvuldiging met 200 achterwege te laten, dan kan zij zich daarop tegen de Gemeenten slechts beroepen indien die er onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hadden moeten uitgaan dat de verklaring van [geïntimeerde] zoals neergelegd in de litigieuze offerte, anders had moeten worden begrepen. Gelet op de omstandigheid dat in zijn algemeenheid strategisch inschrijven bij aanbestedingen toelaatbaar en niet ongebruikelijk is, en in het concrete geval gelet op hetgeen het hof in rechtsoverweging 8 heeft overwogen, is daarvan geen sprake. Datzelfde geldt voor zover [geïntimeerde] mede zou hebben beoogd zich op een eventueel wilsgebrek van [X] te beroepen. Ook de subsidiaire vordering dient daarom te worden afgewezen. 11. Uit het bovenstaande volgt dat de tweede en de vijfde grief slagen. Bij een verdere behandeling van de overige grieven hebben de Gemeenten geen belang. Gelet op deze uitkomst is voor verwijzing van de zaak naar de rechtbank voor verdere behandeling geen plaats meer. Het hof zal het beroepen (tweede) tussenvonnis vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen. Daarbij past een veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Tot die kosten behoren de nakosten. Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Beslissing Het hof: - verklaart de Gemeenten niet-ontvankelijk in hun beroep tegen het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht, van 29 september 2010; - vernietigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht, van 22 juni 2011 en, opnieuw rechtdoende, - wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeenten, in eerste aanleg tot op 22 juni 2011 vastgesteld op € 2.585,00 aan griffierecht en € 6.000,- aan salaris advocaat en in hoger beroep tot op heden op € 4.831,81 aan verschotten en € 3.263,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze

243

bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, A.E.A.M. van Waesberghe en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2012 in aanwezigheid van de griffier.

244

LJN: BZ6570, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.118.647/01 Datum uitspraak: 05-02-2013 Datum publicatie: 08-04-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Overheidsaanbesteding internationale dienstreizen; eisen van een verklaring van een door de opdrachtnemer ingeschakelde derde (leveranciersverklaring); na vonnis in eerste aanleg gegeven opdracht; criteria voor ingrijpen in hoger beroep; opdrachtverlening ondanks bekendheid van instellen hoger beroep misbruik van bevoegdheid?; gelijkheidsbeginsel; aanbod getuigenbewijs in spoedappel; geschil over betekenis van een gedeelte van een knockout-criterium Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.118.647/01 Zaaknummer rechtbank : 426462 Arrest van 5 maart 2013 inzake BCD TRAVEL NEDERLAND B.V., gevestigd te Nieuwegein, appellante, hierna te noemen: BCD, advocaat: mr. W.M. Ritsema van Eck te Leiden, tegen 1. DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Buitenlandse Zaken), zetelend te 's-Gravenhage, hierna te noemen: De Staat c.s., advocaat: mr. M. van Rijn te â&#x20AC;&#x;s-Gravenhage, 2. VCK TRAVEL B.V., gevestigd te Amsterdam, hierna te noemen: VCK, advocaat: mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam, geĂŻntimeerden. Het geding Bij exploten van 27 november 2012 (met producties) is BCD in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen (en een andere afgewezen inschrijver, die ook tegen het vonnis is opgekomen) gewezen vonnis van 30 oktober 2012. Daarbij heeft BCD negen grieven tegen het vonnis

245

aangevoerd, die door de Staat en VCK elk bij memorie van antwoord (die van VCK met producties) zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen op 4 februari 2013 de zaak door hun advocaten doen bepleiten, elk aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 1. Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit. 1.1 Het Ministerie van Buitenlandse Zaken (verder: het Ministerie) heeft in mei 2012, mede namens een aantal andere ministeries en instellingen van de Rijksoverheid, een aanbesteding uitgeschreven voor de operationele afwikkeling van internationale dienstreizen en optionele additionele opdrachten, uit te voeren door één reisagent. Het programma van eisen en wensen (verder: het PvE) bevat voor zover thans van belang de volgende eis. “3.3.1 Vastlegging Leveranciers afspraken (…) Leveranciersverklaring Voor de vijf Leveranciers van reisdiensten met de hoogste eisomzet bij Opdrachtgever (momenteel KLM/AF/DL, LH, UA, BA, SN), overlegt de Opdrachtnemer jaarlijks een door deze leverancier ondertekende verklaring waarin is vastgelegd: - De soort en hoogte van de voordelen en inkomsten die de Opdrachtnemer ontvangt van de Leverancier in verband met de reizen van de Opdrachtgever/ Deelnemers. - Hoe de voordelen en inkomsten aan de Opdrachtnemer worden uitgekeerd. Hieronder wordt onder andere maar niet uitsluitend verstaan: contant of in natura; de relatie tot bijvoorbeeld: omzet, transacties of andere criteria; het moment van afrekening datum of andere termijn; - De voorwaarden die gelden voor het bepalen en uitkeren van de betreffende voordelen en inkomsten. Eis 3.3.1 Inschrijver gaat akkoord met bovenstaande Eisen ten aanzien van vastlegging van leveranciersafspraken en heeft ter toelichting en verificatie, in bijlage 6 een projectie voor het jaar 2012 toegevoegd op basis van de ter beschikking gestelde informatie over het jaar 2011. (…) Ook geeft de Inschrijver een beschrijving van het proces voor vaststellen en vastleggen van de leveranciersafspraken en een voorbeeld leveranciersverklaring, waaruit duidelijk blijkt dat de vereiste informatie wordt verstrekt.” De in het PvE opgenomen eisen gelden als knock-outcriteria. 1.2 In totaal hebben vijf partijen, waaronder BCD en VCK, ingeschreven. Bij brief van 20 augustus 2012 heeft het Ministerie aan BCD bericht dat de opdracht niet aan haar zal worden gegund, omdat de inschrijving niet voldeed aan een aantal knock-outcriteria, waaronder de in het PvE onder 3.3.1. opgenomen eis. Tevens heeft het Ministerie daarbij medegedeeld dat het voornemens was de opdracht aan VCK te gunnen. 1.3 BCD heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd dat deze de Staat zal bevelen het gunningsvoornemen in te trekken en de onderhavige aanbesteding te staken en gestaakt te houden. BCD heeft daarbij als kern aan haar vordering ten grondslag gelegd dat eis 3.3.1 onrechtmatig is, aangezien naar luid van de door de leveranciers met de reisagenten gesloten overeenkomsten BCD geen informatie uit die overeenkomsten openbaar mag maken of met anderen mag delen, het verstrekken van de leveranciersverklaring niet binnen de macht van de reisagent ligt, dat duidelijk is dat geen van de leveranciers bereid is aan een zodanige verklaring mee te werken, dat leveranciers de mogelijkheid hebben om te bepalen welke inschrijver aan de eis kan voldoen, dat de eis disproportioneel is omdat ook op andere wijze de door de Staat

246

gewenste transparantie kan worden bereikt en dat de Staat bij het stellen van de eis geen rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de inschrijvers. BCD merkt terzijde nog op dat ook VCK niet aan deze eis kan voldoen. De Staat en VCK (in eerste aanleg tussengekomen) hebben de stellingen van BCD bestreden, onder meer door te betogen dat VCK blijkens haar inschrijving wel aan de eis kan voldoen. De voorzieningenrechter heeft de vordering van BCD afgewezen. 1.4 Daags na het vonnis van de voorzieningenrechter heeft BCD het Ministerie verzocht rekening te houden met een eventueel spoedappel van BCD. Desalniettemin heeft het Ministerie op 7 november 2012 de opdracht aan VCK gegeven. 2. BCD heeft haar vordering in hoger beroep aldus gewijzigd, dat zij thans vordert (kort samengevat) dat het hof, onder vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, de Staat beveelt om het gunningsvoornemen in te trekken en de onderhavige aanbesteding te staken en gestaakt te houden, of, als dat niet meer mogelijk is, de Staat beveelt om de uitvoering van de overeenkomst op zo kort mogelijke termijn stop te zetten en gestaakt te houden, alsmede VCK beveelt daaraan mee te werken, dan wel dat het hof een in goede justitie te bepalen maatregel treft. 3. De eerste grief klaagt erover dat de voorzieningenrechter de feiten onvolledig heeft weergegeven. De grief leidt, gelet op de vrijheid van de rechter bij de bepaling van wat voor de beoordeling van belang wordt geacht en op de omstandigheid dat BCD er niet over klaagt dat bepaalde feiten onjuist door de voorzieningenrechter zijn vastgesteld, niet tot enig resultaat. Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.4 zelfstandig vastgesteld welke feiten het in deze fase van het geding voor zijn oordeel tot uitgangspunt neemt. 4. De tweede tot en met de achtste grief vallen op onderdelen de rechtsoverwegingen in het vonnis van de voorzieningenrechter aan die hebben geleid tot de afwijzing van de vordering van BCD; de negende grief keer zich tegen die afwijzing zelve en heeft ten doel het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 5. Het hof stelt het volgende voorop. In het onderhavige geval heeft de Staat na het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg ter effectuering van de gunningsbeslissing de aanbestede dienst opgedragen. In hoger beroep ligt dan slechts de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en terzake een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien BCD als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in artikel 8 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteding (verder Wira) genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. 6. BCD stelt niet en ook anderszins is niet gebleken dat sprake is van één van de in artikel 8 van de Wira genoemde gevallen of van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. De kern van het betoog van BCD is, dat eis 3.3.1 (in het bijzonder het laatste streepje daarvan) meebrengt dat de aanbesteding van aanvang af gedoemd was te mislukken, dat de Staat dat had moeten weten, zeker na de vragen die BCD daarover in het kader

247

van de inlichtingenprocedure had gesteld, en dat de Staat het bestek had moeten wijzigen of de aanbesteding had moeten staken. De Staat heeft dat echter niet gedaan, maar voorlopig gegund aan VCK, die, hoewel zij ook moet hebben geweten dat zij niet aan die eis kon voldoen, dat tegen beter weten in wel verklaarde, aldus BCD. BCD voegt daaraan toe dat de Staat het kort geding in eerste aanleg heeft gewonnen op grond van onjuiste verklaringen over een gesprek met de KLM en dat de Staat vervolgens, terwijl hij wist dat BCD spoedappel zou instellen en hij de gronden daarvoor kende, definitief heeft gegund. BCD meent dat dit alles onacceptabel is en tot de conclusie leidt dat de Staat misbruik heeft gemaakt van zijn recht en de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht heeft geschonden. De Staat en VCK hebben het betoog van BCD bestreden. 7. De omstandigheid dat de Staat, hoewel hij wist dat BCD spoedappel zou instellen en de gronden daarvoor kende, toch tot opdrachtverlening is overgegaan, leidt er niet toe dat de Staat misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. Uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is dat de aanbestedende dienst in beginsel (op eigen risico) de opdracht mag verlenen nadat de voorzieningenrechter in haar voordeel heeft beslist. Onder omstandigheden zou een zodanig handelen misbruik van recht kunnen opleveren, maar de enkele omstandigheid dat de door de voorzieningenrechter in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij de aanbestedende dienst heeft medegedeeld dat hoger beroep wordt ingesteld, leidt er niet toe dat sprake is van misbruik van recht. Aan BCD hebben andere wegen opengestaan om de opdrachtverlening na het vonnis van de voorzieningenrechter te blokkeren. In de eerste plaats had BCD in eerste aanleg subsidiair aan de voorzieningenrechter kunnen verzoeken erin te voorzien dat aan zijn uitspraak een wachttermijn werd verbonden en dat een binnen die wachttermijn ingediend spoedappel ertoe zou leiden dat het arrest van het hof diende te worden afgewacht. Bij het instellen van spoedappel had BCD bovendien bij wege van incidentele vordering het hof kunnen verzoeken de Staat te bevelen het sluiten en/of de uitvoering van de overeenkomst op te schorten totdat het hof arrest zou hebben gewezen. BCD heeft geen van deze wegen gevolgd. 8. Ter zake van de juistheid van de weergave van het gesprek tussen de Staat en de KLM bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg hebben zowel BCD als de Staat getuigenbewijs aangeboden. Zij miskennen daarbij dat daarvoor in het kader van een spoedappel in beginsel geen ruimte is. De door BCD op dit punt naar voren gebrachte stelling kan in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door de Staat niet bijdragen aan de conclusie dat het hof een ordemaatregel dient te treffen. 9. Voor zover BCD het standpunt heeft ingenomen dat de litigieuze eis disproportioneel is, onvoldoende rekening houdt met de belangen van de inschrijver en de opdrachtnemer dwingt tot contractbreuk, overweegt het hof als volgt. Het is primair aan de aanbestedende dienst om te bepalen welke eisen zij in het PvE wenst op te nemen. De Staat heeft gemotiveerd naar voren gebracht om welke reden hij een leveranciersverklaring als de onderhavige wenst. Gelet daarop valt die eis voorshands niet als willekeurig of kennelijk onredelijk aan te merken. Indien de bestaande overeenkomsten tussen leveranciers en potentiĂŤle inschrijvers aan het voldoen aan deze eis in de weg staan, dan ligt het op de weg van de inschrijver om terzake een nadere overeenkomst met de leverancier te sluiten, zoals de Staat in de derde Nota van Inlichtingen in het antwoord op vraag 12 heeft medegedeeld. Dat dat onmogelijk is, is niet aannemelijk geworden, gezien de omstandigheid dat VCK verschillende producties heeft overgelegd waaruit blijkt dat leveranciers daartoe bereid zijn. Het hof verwerpt daarom de stelling van BCD dat de onderhavige eis de inschrijver dwingt tot contractbreuk. Met de belangen van de inschrijvers heeft de Staat aldus rekening gehouden dat hij in de derde Nota van Inlichtingen in het antwoord op vraag 16 heeft meegedeeld dat, als in het kader van de uitvoering van de overeenkomst een leverancier weigert een verklaring als bedoeld te ondertekenen, de opdrachtgever, eventueel samen met de opdrachtnemer, de benodigde acties zal ondernemen om de uitgangspunten van

248

transparantie te waarborgen. Het hof deelt het standpunt van BCD niet. 10. De stelling van BCD dat de Staat een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht zou hebben geschonden begrijpt het hof aldus, dat de Staat het gelijkheidsbeginsel zou hebben geschonden door BCD op grond van (met name) het niet voldoen aan eis 3.3.1 uit te sluiten, terwijl hij VCK niet heeft uitgesloten. BCD stelt niet dat zij aan de betreffende eis heeft voldaan, maar betoogt dat VCK evenmin aan die eis heeft voldaan, omdat zij daaraan niet kàn voldoen. Zij heeft daartoe naar voren gebracht dat uit geen van de door VCK en de Staat in het geding gebrachte producties blijkt, dat VCK aan de eis voldoet. 11. Het moge zo zijn dat uit de in het geding gebrachte producties niet blijkt dat VCK aan de litigieuze eis voldoet, daarmee is nog niet aannemelijk gemaakt dat zij daaraan niet kan voldoen of niet voldoet. De Staat diende de vraag of aan de eis is voldaan, te toetsen aan de akkoordverklaring van VCK terzake en aan de daarbij over te leggen aanvullende stukken, te weten de Projectie 2012, de Beschrijving van het proces voor vaststellen en vastleggen van de Leveranciersverklaringen en de Voorbeeld leveranciersverklaring (zie Bijlage 6 bij het PvE, onder Eis & Wens 3.3.1). Deze stukken zijn niet in het geding gebracht; de Staat en VCK waren daartoe ook niet gehouden omdat het vertrouwelijke bedrijfsgegevens betreft. De enkele stelling van BCD dat VCK niet aan de litigieuze eis heeft voldaan omdat zij daaraan niet kàn voldoen, is onvoldoende om aannemelijk te maken dat de Staat de inschrijving van VCK anders heeft getoetst dan de inschrijvingen van BCD en de andere inschrijvers. De conclusie moet zijn dat niet aannemelijk is geworden dat de Staat het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. 12. Voor het overige komt het onderhavige geschil erop neer dat tussen BCD enerzijds en de Staat en VCK anderzijds onenigheid bestaat over de vraag hoe eis 3.3.1 (en in het bijzonder het laatste streepje daarvan – De voorwaarden die gelden voor het bepalen en uitkeren van de betreffende voordelen en inkomsten –) moet worden uitgelegd. Een zodanig interpretatiegeschil kan er over het algemeen niet toe leiden dat het hof een ordemaatregel treft ter zake van een na een vonnis in eerste aanleg in een aanbestedingsprocedure gegeven opdracht. Feiten en omstandigheden die in het onderhavige geval tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken. 13. De slotsom is dat ook de tweede tot en met negende grief niet tot resultaat leiden. Het hof zal het beroepen vonnis – voor zover thans aan het oordeel van het hof onderworpen – bekrachtigen. Daarbij past een veroordeling van BCD in de proceskosten van de Staat en van VCK. Tot die kosten behoren de nakosten. Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Beslissing Het hof: - bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 30 oktober 2012, voor zover gewezen tussen partijen; - veroordeelt BCD in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de Staat, tot op heden vastgesteld op € 666,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn

249

tot aan de dag der algehele voldoening; - veroordeelt BCD in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van VCK tot op heden vastgesteld op â&#x201A;Ź 666,- aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.Y. Bonneur en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 maart 2013 in aanwezigheid van de griffier.

250

LJN: BZ1714, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.099.589 Datum uitspraak: 12-02-2013 Datum publicatie: 20-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Waar het de aanbesteding van II-B diensten betreft, dienen alleen dan de algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling in de zin van artikel 49 en 56 VWEU te worden geëerbiedigd wanneer een opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont (HvJEU C-95/10, 17 maart 2011, Strong Seguranca); Het transparantiebeginsel vereist dat in het bestek wordt aangegeven welke gunnings- en subgunningscriteria bij de beoordeling van de inschrijvingen worden gehanteerd, dat wordt vermeld aan welke vereisten een inschrijver dient te voldoen, dat wordt vermeld welk belang aan die (sub)criteria wordt gehecht, alsmede welke wegingsfactor, aan de hand waarvan de onderlinge zwaarte van de verschillende onderdelen kan worden bepaald, aan elk (sub)gunningscriterium is verbonden. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF „S-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.099.589 (zaaknummer rechtbank 164411) arrest in kort geding van 12 februari 2013 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Voerendaal, zetelende te Voerendaal, appellante in het principaal beroep, geïntimeerde in het incidenteel beroep, hierna: de Gemeente, advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Allbidigit Group B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in het principaal beroep, appellante in het incidenteel beroep, hierna: Allbidigit advocaat: mr. A.L. Stegeman. 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 6 oktober 2011 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Maastricht tussen Allbidigit

251

als eiseres en de Gemeente als gedaagde heeft gewezen. 2. Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 1 november 2011; - de memorie van grieven in het principaal beroep namens de Gemeente; - de memorie van antwoord in het principaal beroep tevens memorie van eis in het incidenteel beroep namens Allbidigit; - de memorie van antwoord in het incidenteel beroep namens de Gemeente; - de akte namens de Gemeente; - de akte uitlating producties namens Allbidigit; 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3. De vaststaande feiten 3.1 Bij brief van 19 juli 2011 heeft de Gemeente een aantal gegadigden, waaronder Allbidigit, uitgenodigd om een aangepaste offerte in te dienen voor de door de Gemeente opnieuw gestarte aanbestedingsprocedure “Herstel archief gemeente Voerendaal”. Als bijlage bij deze brief heeft de gemeente het “Aanbestedingsdocument eerste Fase Herstel archief gemeente Voerendaal” (hierna: het bestek) gevoegd. In dit bestek is onder meer opgenomen: “ De beoordeling van elke inschrijving vindt plaats op basis van de gestelde gunningscriteria. (…). Van elk criterium is vooraf een maximum score vastgesteld en zijn (indien van toepassing) wegingsfactoren toegekend zoals hieronder vermeld. 1. Prijsstelling 30% 2. Kwaliteitsbeoordeling eerste fase 3. Doorloop 20% Maximale score 100% (…)

50%

Indien geen bezwaar wordt ingediend zal na 15 dagen na versturen van het voornemen tot gunning definitieve opdrachtverstrekking plaatsvinden. (…) De gemeente Voerendaal volgt in haar inkoopprocessen het vastgestelde inkoop- en aanbestedingsbeleid. Dit inkoopbeleid kent onder meer de volgende uitgangspunten: objectief, transparant, proportioneel en niet-discriminerend.” 3.2 Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving. 3.3 Bij brief van 10 augustus 2011 heeft de Gemeente Allbidigit bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Doxis Informatiemanagers B.V. (hierna: Doxis). Voor de motivering wordt verwezen naar de bijgevoegde gunningsmatrix. Daarnaast bevat de brief de mededeling dat Allbidigit tegen deze gunningsbeslissing binnen 15 dagen bezwaar kan maken door middel van het verzoeken om een voorlopige voorziening bij de voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht. 3.4 Bij e-mail van 24 augustus 2011 heeft de Gemeente Allbidigit bericht dat de Alcateltermijn wordt verlengd tot 31 augustus 2011. 3.5 Op 29 augustus 2011 heeft een gesprek tussen vertegenwoordigers van de Gemeente en van Allbidigit plaatsgevonden.

252

3.6 Op 5 september 2011 is de inleidende dagvaarding aan de Gemeente betekend. 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 In deze aanbestedingsprocedure gaat het, in de kern genomen, om de vraag of de Gemeente bij haar gunningsbeslissing van 10 augustus 2011 terecht heeft aangegeven dat zij voornemens is de eerste fase van de opdracht tot herstel van het door brand verwoeste archief van de Gemeente aan Doxis te gunnen. Allbidigit is van mening dat genoemde opdracht aan haar had dienen te worden gegund, althans dat niet aan Doxis kan worden gegund en de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed. Zij voert daartoe onder meer aan dat de Gemeente bij toepassing van de in het bestek opgenomen gunningscriteria en met name het criterium “kwaliteit” in een aantal - niet van te voren voor haar kenbare - subgunningscriteria heeft onderverdeeld. Daardoor wist Allbidigit niet welke scores er met deze als toetsingscriterium door de Gemeente gehanteerde subgunningscriteria konden worden behaald. Voorts verwijt Allbidigit de Gemeente te hebben getoetst aan (sub)gunningscriteria die horen bij de tweede fase van de aanbestedingsprocedure, terwijl het bij het gunningsvoornemen van 10 augustus 2011 slechts ging om de eerste fase. In verband daarmee heeft Allbidigit de voorzieningenrechter gevraagd om de Gemeente te verbieden gevolg te geven aan haar gunningsbeslissing van 10 augustus 2011, waarbij de Gemeente heeft aangegeven de opdracht te zullen gunnen aan Doxis. De voorzieningenrechter heeft de Gemeente, op straffe van een dwangsom van € 25.000, - verboden om de opdracht te gunnen aan Doxis, omdat naar zijn oordeel de gevolgde aanbestedingsprocedure gebrekkig is. Dit betekent, aldus de voorzieningenrechter, dat niet aan Doxis mag worden gegund. De voorzieningenrechter heeft de primaire vordering van Allbidigit, gunning aan Allbidigit en het subsidiair gevorderde gebod tot heraanbesteding niet toewijsbaar geacht omdat toewijzing daarvan strijd met de contractsvrijheid zou opleveren. Zowel Allbidigit als de Gemeente zijn in beroep opgekomen tegen dit vonnis. 4.2 Alvorens tot beoordeling van de bezwaren van Allbidigit en de Gemeente tegen het bestreden vonnis over te gaan, overweegt het hof dat het verweer van Allbidigit, dat de Gemeente in haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij geen expliciet als zodanig aangeduide en genummerde grieven heeft geformuleerd, moet worden gepasseerd. Grieven behoeven niet aan bepaalde vormvereisten te voldoen. Voldoende is dat uit de memorie van grieven duidelijk blijkt op welke gronden appellant(e) meent dat de bestreden uitspraak onjuist is. Van dat laatste is in dit geval sprake. Uit de memorie van grieven in het principale beroep blijkt voldoende duidelijk dat de Gemeente drie (hoofd)bezwaren tegen het bestreden vonnis heeft, namelijk dat de voorzieningenrechter Allbidigit ten onrechte ontvankelijk heeft geacht, voorts dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat sprake is van een zgn. “II-B dienst” waarbij de (sub) gunningscriteria niet vooraf in het bestek hoeven te worden geformuleerd en tenslotte dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat de (sub) gunningscriteria uit het bestek zijn op te maken. Dat Allbidigit de bezwaren ook zo heeft opgevat en zich daartegen inhoudelijk heeft verweerd blijkt onder meer uit randnummer 6 van de memorie van antwoord in het principale beroep. Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof de bezwaren van de Gemeente in het hiernavolgende aanduiden als Grief I, II en III, zoals de Gemeente in haar memorie van antwoord in het incidentele beroep voorstelt. 4.3 Het hof passeert eveneens het verzoek van Allbidigit om de memorie van antwoord in het incidentele beroep helemaal, althans voor dat gedeelte dat deze memorie ziet op het principale deel van het beroep, te weigeren omdat die memorie grotendeels ziet op het principale beroep en omdat de Gemeente twee producties overlegt die zien op het principale geschil. Hiervoor geldt het volgende. In het onderhavige geval heeft Allbidigit na de memorie van antwoord in het incidentele beroep, tegen de inhoud waarvan zij

253

bezwaar maakt, een “Akte uitlating producties‟‟ genomen. In die akte gaat Allbidigit inhoudelijk in op de door de Gemeente overgelegde (twee) producties met betrekking tot de CPV-codes en weerspreekt zij op dat punt de door de Gemeente in de memorie van antwoord in het incidentele beroep ingenomen stellingen en de inhoud van de overgelegde producties. Dit betekent dat het hof, wat betreft de vraag of de onderhavige opdracht als II-B dienst kan worden gekwalificeerd, zowel op de stellingen van de Gemeente in de memorie van antwoord in het incidentele beroep als op de weren van Allbidigit in genoemde akte acht zal slaan. 4.4 Grief I in het principaal beroep richt zich tegen rov. 3.3 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter het verweer van de Gemeente dat het kort geding te laat is ingeleid en Allbidigit daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, heeft verworpen. De Gemeente stelt daartoe onder meer dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat op grond van artikel 4, lid 1 jo. lid 3 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira) een nieuwe termijn van 15 dagen (voor het inleiden van een kort geding tegen de gunningsbeslissing van 10 augustus 2011) is gaan lopen, nu Allbidigit eerst op die datum in het gesprek met de Gemeente kennis heeft gekregen van de volledige gronden van de gunningsbeslissing. Naar de mening van de Gemeente baseert de voorzieningenrechter zich hierbij ten onrechte op de Wira. De Wira is op deze aanbestedingsprocedure niet van toepassing, aldus de Gemeente, nu de aanbestede opdracht een II-B dienst is, waarvoor slechts een beperkt deel van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) geldt. De Wira is volgens de Gemeente alleen van toepassing als het gehele Bao voor de opdracht in kwestie geldt. Dit betekent dat op 29 augustus 2011 geen nieuwe termijn is gaan lopen, terwijl de oorspronkelijke, verlengde, termijn is verstreken op 31 augustus 2011, aldus de Gemeente. Nu Allbidigit eerst op 5 september 2011 heeft gedagvaard betekent dit dat, mede gezien het vervalkarakter van genoemde termijn, Allbidigit niet ontvankelijk is in haar vorderingen jegens de Gemeente. Uit proceseconomische overwegingen zal het hof deze grief tegelijkertijd met grief 1 in het incidenteel beroep behandelen. In grief 1 in het incidenteel beroep komt Allbidigit op tegen de overweging van de voorzieningenrechter in rov. 3.2 van het bestreden vonnis dat de aan Allbidigit op 10 augustus 2011 gegeven (en op 24 augustus tot 31 augustus 2011 verlengde) termijn voor het verzoeken om een voorlopige voorziening als een vervaltermijn moet worden gekwalificeerd op grond van het bepaalde in het bestek, de brief van 10 augustus 2011 en de e-mail van 24 augustus 2011. Naar de mening van Allbidigit is op grond van de Wira sprake van een opschortingstermijn of “standstilltermijn” en niet van een vervaltermijn. De beschrijving van de termijn in het bestek, in de gunningsbeslissing van 10 augustus 2011 en de e-mail van 24 augustus 2011 brengt daarin geen verandering, aldus Allbidigit, nu uit de daar gebruikte formuleringen geenszins blijkt dat het om een vervaltermijn zou gaan. 4.5 Het hof oordeelt als volgt. De vraag of de door de Gemeente aan te besteden opdracht een II-B dienst betreft in de zin van artikel 1 onderdeel j jo. Bijlage 2 onderdeel B Bao kan voor de behandeling van deze grieven in het midden worden gelaten, nu anders dan de Gemeente betoogt, ook als er sprake zou zijn van een II-B dienst, waarvoor slechts een gedeelte van het Bao geldt, de Wira van toepassing is. Op grond van artikel 6, lid 1 Wira betekent dit dat de gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing dient te bevatten. Met de voorzieningenrechter (in rov. 3.3, laatste deel, waartegen de Gemeente overigens niet heeft gegriefd) is het hof van oordeel dat de gunningsbeslissing van 10 augustus 2011 niet voldoet aan de eisen die artikel 6, lid 1 Wira daaraan stelt en dat eerst in het gesprek op 29 augustus 2011 aan Allbidigit door de Gemeente de relevante redenen voor de gunningsbeslissing zijn medegedeeld. Dat brengt met zich dat de termijn van artikel 4 lid 1 jo. lid 3 Wira eerst op 29 augustus 2011 is gaan lopen, zodat de op 5 september 2011 betekende dagvaarding tijdig, want binnen 15 dagen na 29 augustus 2011, is uitgebracht. Daarbij brengt het hof in herinnering dat de termijn van artikel 4 lid 1 jo. lid 3 Wira niet als een vervaltermijn kan worden gelezen waarbinnen door een inschrijver op straffe van niet-ontvankelijkheid een kort geding

254

aanhangig moet worden gemaakt. Artikel 4, lid 1 jo. lid 3 Wira geeft slechts een termijn waarbinnen de aanbestedende dienst niet tot het sluiten van de overeenkomst met de winnende inschrijver mag overgaan. Van een vervaltermijn is alleen dan sprake wanneer de aanbestedingsstukken aangeven dat binnen 15 dagen na verzending van de gunningsbeslissing geschillen aanhangig moeten worden gemaakt en dat dit op straffe van verval van recht dient te geschieden. Van dit laatste is noch in het bestek, noch in de gunningsbeslissing van 10 augustus 2011, noch in de verlengingsemail van 24 augustus 2011 melding gemaakt. Het voorgaande betekent dat grief I in het principaal beroep faalt en grief 1 in het incidenteel beroep slaagt. Grief 2 in het incidenteel beroep behoeft op grond van het voorgaande geen behandeling meer. 4.6 Met grief II komt de Gemeente op tegen het in rov. 3.5 vervatte oordeel van de voorzieningenrechter dat de Gemeente in deze aanbestedingsprocedure heeft gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel omdat de Gemeente na inschrijving de gunningscriteria heeft gewijzigd door die criteria onder te verdelen in subgunningscriteria. De Gemeente betoogt dat het transparantiebeginsel ten aanzien van het vooraf inzicht geven in de (sub)gunningscriteria, zoals door de voorzieningenrechter bedoeld, uitsluitend een rol speelt bij II-B diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Van een II-B dienst is sprake omdat de aan te besteden opdracht “Herstel archief gemeente Voerendaal” kan worden gerubriceerd als behorend in categorie 26, cultuur, sport en recreatie (hof: van bijlage VII bij Verordening EG 213/2008, hierna de CPVVerordening). Archiefdiensten zijn ondergebracht in de tot categorie 26 behorende CPVcodes 9.2000000-1 tot en met 9270000-8, zodat, aldus de Gemeente sprake is van een II-B dienst. Daarvoor geldt het transparantiebeginsel alleen wanneer de dienst in kwestie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft en dat heeft Allbidigit, op wier weg dit lag, niet gesteld, aldus de Gemeente. Allbidigit bestrijdt dat sprake is van een archiefdienst als bedoeld in de bij categorie 26 van bijlage VII bij de CPV-Verordening horende codes. Die codes zien naar haar mening op eenvoudige archiefdiensten en niet op de onderhavige opdracht, waarbij sprake is van uiterst complexe werkzaamheden gericht op de reconstructie van beschadigde documenten. Vanwege die complexiteit kan geen sprake zijn van een II-B dienst, ook niet in de door de Gemeente (achteraf) aangedragen CPV-code 92521220-7 “conservatie van voorwerpen”. Naar de mening van Allbidigit is niet het verlichte regime van het Bao, maar het gehele Bao op deze opdracht van toepassing. Allbidigit wijst er daarnaast op dat ook bij het verlichte regime van de Bao het transparantiebeginsel, als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, geldt. Bovendien, zo voert Allbidigit aan, heeft de Gemeente in het bestek ook op grond van haar eigen inkoopbeleid, het transparantiebeginsel van toepassing verklaard. 4.7 Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de in deze aanbestedingsprocedure aan te besteden dienst een II-B dienst in de zin van bijlage VII bij de CPV-Verordening is. Daarvoor geldt het volgende. Aan de Gemeente kan worden toegegeven dat waar het de aanbesteding van II-B diensten betreft, alleen dan de algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling in de zin van artikel 49 en 56 VWEU dienen te worden geëerbiedigd wanneer een opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont (HvJEU C-95/10, 17 maart 2011, Strong Seguranca). Nu het aan Allbidigit is om aannemelijk te maken dat de onderhavige opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft en zij dat niet heeft gedaan, is het hof met de Gemeente van oordeel dat het transparantiebeginsel zoals dat voorvloeit uit artikel 49 en 56 VWEU niet op deze opdracht van toepassing is. Dat kan de Gemeente echter niet baten nu zij op grond van haar eigen inkoopbeleid, dat zij via onderdeel 2.1 van het bestek op deze aanbestedingsprocedure van toepassing heeft verklaard, gebonden is aan, onder meer, het transparantiebeginsel. In dit licht faalt grief II in het principaal beroep. 4.8 Voorts komt de vraag aan de orde of de voorzieningenrechter terecht heeft

255

geoordeeld (in rov. 3.5) dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel door eerst bij de beoordeling van de inschrijvingen (door middel van het opstellen van een gunningsmatrix) de in het bestek opgenomen gunningscriteria onder te verdelen in subgunningscriteria, waardoor Allbidigit de mogelijkheid is onthouden om haar inschrijving zodanig in te richten dat zij de economisch meest voordelige inschrijving zou hebben gedaan. Tegen dit oordeel van de Voorzieningenrechter richt de Gemeente zich met grief III in het principaal beroep. De Gemeente betoogt in dit kader dat een aanbestedende dienst weliswaar het relatieve gewicht van de gunningscriteria niet mag wijzigen, maar dat zulks in dit geval niet is gebeurd. De Gemeente heeft vóór het openen van de ingediende inschrijvingen de gunningscriteria uit het bestek verfijnd door in de gunningsmatrix subgunningscriteria op te nemen en daar de ingediende inschrijvingen aan te toetsen. Deze subgunningscriteria zijn een verfijning van één van de drie in het bestek (op pagina 5) genoemde gunningscriteria met wegingsfactoren, namelijk het critrium “kwaliteit”, dat voor 50% de score bepaalt, aldus de Gemeente. Daarbij is het selectiecriterium “kwaliteit” uitgewerkt in vier (sub) gunningscriteria, die één op één zijn terug te vinden in de punten 4.3 tot en met 4.5 op pagina 9 van het bestek bij de algemene beschrijving van de werkzaamheden. Dit betekent volgens de Gemeente dat iedere deskundige marktpartij uit het bestek de in de gunningsmatrix gehanteerde subgunningscriteria heeft kunnen destilleren. Van schending van het transparantiebeginsel door het hanteren van subgunningscriteria die niet reeds uit het bestek blijken, aldus de Gemeente. Daartegen brengt Allbidigit in dat haar niet duidelijk was of behoorde te zijn dat de in onderdeel 4 van het bestek opgenomen algemene beschrijving van de werkzaamheden bij gunning als rekenkundig beoordelingscriterium zou worden gebruikt en wat hun onderlinge relatieve gewicht zou zijn, terwijl in onderdeel 1 op pagina 5 van het bestek slechts drie gunningscriteria worden genoemd zonder dat daarbij wordt vermeld dat ten aanzien van één van deze criteria vier subcriteria gelden en wat het relatieve gewicht van die vier subcriteria zou zijn. Indien zulks voor inschrijving aan Allbidigit kenbaar zou zijn geweest, dan zou zij haar inschrijving hierop hebben ingericht. Nu de Gemeente haar die kans heeft onthouden kan de gunningsbeslissing van 10 augustus 2011, althans de gevoerde procedure, niet in stand blijven, zo stelt Allbidigit. 4.9 Bij de beoordeling van grief III in het principaal beroep stelt het hof het volgende voorop. Volgens vaste rechtspraak (HvJEU 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) kent het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria. Weliswaar geldt de verplichting tot transparantie (en non-discriminatie) in dit geval op basis van het in het bestek van toepassing verklaarde inkoopbeleid van de Gemeente, maar het hof ziet geen aanleiding, mede op grond van de stellingen van de Gemeente

256

zelf in onder andere de memorie van grieven in het principaal beroep (randnummers 7.8 tot en met 7.11), om bij de beoordeling van de vraag of aan genoemde verplichting tot transparantie uit het bestek is voldaan, uit te gaan van een andere uitleg dan die aan dat begrip door het HvJEU en de Hoge Raad wordt gegeven. Uit het voorgaande volgt dat subgunningscriteria en wegingsfactoren vooraf bekend moeten worden gemaakt, zodat inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijvingen met deze beoordelingsmaatstaf rekening kunnen houden. Daarbij vereist het transparantiebeginsel niet dat de aanbestedende dienst exact en gedetailleerd aangeeft wat de inschrijver in zijn bieding moet opnemen om de maximale score te halen. Dit beginsel vereist wel dat in het bestek wordt aangegeven welke gunnings- en subgunningscriteria bij de beoordeling van de inschrijvingen worden gehanteerd, dat wordt vermeld aan welke vereisten een inschrijver dient te voldoen, dat wordt vermeld welk belang aan die (sub)criteria wordt gehecht, alsmede welke wegingsfactor, aan de hand waarvan de onderlinge zwaarte van de verschillende onderdelen kan worden bepaald, aan elk (sub)gunningscriterium is verbonden. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake nu, wat er ook zij van de stelling van de Gemeente dat de subgunningscriteria één op één zijn terug te vinden in de punten 4.3 tot en met 4.5 op pagina 9 van het bestek bij de algemene beschrijving van de werkzaamheden, daarbij niet de onderlinge zwaarte/weging is vermeld. Dat betekent dat de Gemeente het door haar zelf in het bestek van toepassing verklaarde transparantiebeginsel heeft geschonden zodat grief III in het principale beroep faalt. 4.10 Vervolgens komt het hof toe aan de beoordeling van grief 3 in het incidentele beroep, waarmee Allbidigit opkomt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over het primair gevorderde (een gebod op straffe van een dwangsom om de opdracht aan Allbidigit te gunnen). Allbidigit is van mening dat toewijzing van deze vordering niet in strijd komt met de contractsvrijheid van de Gemeente, zoals de Voorzieningenrechter in haar ogen ten onrechte heeft aangenomen. Daar waar de Gemeente door middel van deze aanbestedingsprocedure haar wil om tot verlening van de opdracht over te gaan, heeft kenbaar gemaakt en de Gemeente niet te kennen heeft gegeven dat het aanbod van Allbidigit onaanvaardbaar is, kan deze vordering worden toegewezen, zeker wanneer daaraan de zinsnede “ indien de Gemeente tot gunning van de opdracht overgaat ” wordt toegevoegd. De Gemeente verenigt zich in haar weerlegging van deze grief met de overwegingen van de voorzieningenrechter op dit punt. 4.11 Grief 3 in het incidentele beroep faalt nu in deze procedure niet is komen vast te staan dat Allbidigit de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Nog daargelaten of toewijzing van het primair gevorderde in deze omstandigheden in strijd zou komen met het beginsel van contractsvrijheid, stuit de primaire vordering van Allbidigit daarop reeds af. Dat wordt niet anders indien daaraan, zoals Allbidigit voorstaat, de door haar bedoelde zinsnede zou worden toegevoegd. 4.12 Nu Allbidigit in het incidentele beroep niet heeft gegriefd tegen de afwijzing door de Voorzieningenrechter van het onderdeel van haar subsidiaire vordering dat ziet op het bevelen van een heraanbesteding, resteert de vraag of de dwangsom van het wel toegewezen onderdeel van haar subsidiaire vordering (verbod op gunning van de opdracht aan Doxis) een voldoende prikkel is tot nakoming van het bestreden vonnis door de Gemeente. In grief 4 in het incidenteel beroep verzoekt Allbidigit om het verbod aan de Gemeente om te gunnen aan Doxis te versterken met een dwangsom van € 100.000, - omdat de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom van € 25.000, te gering zou zijn om te waarborgen dat de Gemeente zich aan het opgelegde verbod houdt. Ook deze grief faalt, nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit blijkt dat een dwangsom van € 25.000, - onvoldoende is om naleving van het opgelegde verbod te waarborgen. 5. Slotsom

257

De slotsom luidt dat zowel het principaal beroep als het incidenteel beroep falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De Gemeente zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal beroep en Allbidigit als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel beroep. 6. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Maastricht van 6 oktober 2011; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het principaal beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Allbidigit begroot op â&#x201A;Ź 649,- voor verschotten en â&#x201A;Ź 1341, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en veroordeelt Allbidigit in de kosten van het incidenteel beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op â&#x201A;Ź 447, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest wat de uitgesproken proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, S.M. Evers en H.L.Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 februari 2013.

258

LJN: BZ6956, Gerechtshof Amsterdam , 200.093.702/01 Datum uitspraak: 19-03-2013 Datum publicatie: 11-04-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Overeenkomst na overheidsaanbesteding. Uitleg: geobjectiveerde Haviltex-maatstaf. Grondslag voor doorberekening van prijsstijgingen van asfaltbitumen ontbreekt naar de letterlijke bewoordingen van de overeenkomst. Overeenkomst dient niet op door appellante bepleite wijze te worden uitgelegd. Gelet op de aanbestedingsrechtelijke achtergrond van de overeenkomst stond het geïntimeerde verder niet vrij om na gunning van de opdracht aan appellante een beding af te spreken dat een wezenlijke wijziging in de aanbestedingsvoorwaarden zou betekenen, die het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer: 200.093.702/01 zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 176404 / HA ZA 10-1717 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 maart 2013 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MNO VERVAT - WEGEN B.V., gevestigd te Nieuw-Vennep, APPELLANTE, tevens incidenteel GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. C. Wiggers te Nieuw-Vennep, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER, gevestigd te Edam, gemeente Edam-Volendam, GEÏNTIMEERDE, tevens incidenteel APPELLANTE, advocaat: mr. R.M. Pasma te Amsterdam. 1. Het geding in hoger beroep

259

Partijen worden hierna MNO en het Hoogheemraadschap genoemd. MNO is bij dagvaarding van 17 augustus 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 25 mei 2011, gewezen tussen MBO als eiseres en het Hoogheemraadschap als gedaagde. Op 7 december 2011 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft MBO een akte genomen houdende toelichting ten behoeve van comparitie van partijen, met producties. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk]incidenteel appel, met een productie; - memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel. Ten slotte is arrest gevraagd. MNO heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad - alsnog het Hoogheemraadschap zal veroordelen tot betaling van € 111.306,64, met wettelijke handelsrente en met beslissing over de proceskosten. Het Hoogheemraadschap heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in het voorwaardelijk incidenteel appel tot gedeeltelijke vernietiging van rechtsoverweging 5.2 en voor het overige tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. MNO heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2. Feiten 2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1.1. Na het volgen van een openbare aanbestedingsprocedure heeft het Hoogheemraadschap bij brief van 30 mei 2008 aan MNO opdracht verleend voor het uitvoeren van werkzaamheden ten behoeve van het groot onderhoud wegverhardingen 2008 conform het bestek 07.30284 voor een opdrachtsom van € 2.988.000,-- exclusief btw (hierna: de overeenkomst). Op deze overeenkomst zijn van toepassing de Standaard RAW Bepalingen 2005 en, als onderdeel daarvan, de Risicoregeling GWW 1995 (hierna: de Risicoregeling). 2.1.2. De Risicoregeling bevat regels aan de hand waarvan (onder andere) prijsstijgingen van met name genoemde bouwstoffen tussen opdrachtgever en opdrachtnemer worden verrekend. De tekst van de Risicoregeling luidt, voor zover van belang: "Artikel 2 Loonkosten- en brandstoffenbestanddelen; kosten van bouwstofgroepen [...] 3 De verrekening geschiedt met behulp van een loonkostenbestanddeel, één of meer brandstoffenbestanddelen, de in de inschrijvingstaat vermelde bedragen voor leveranties

260

van bouwstoffen en met behulp van de in de artikelen 3, 4 en 5 opgenomen formules. De bestanddelen zijn in het bestek vermeld. [...] 6 De hoeveelheden bouwstoffen die in de door de aannemer te leveren wegenbouwbitumen en mineraal asfaltmengsel inclusief brandstof, exclusief bitumen zijn verwerkt, worden voor de verrekening volgens dit artikel berekend met behulp van de percentages welke bij het vooronderzoek ten behoeve van het vaststellen van de mengselsamenstelling zijn bepaald. […] Artikel 5 Verrekening van wijzigingen in de kosten van bouwstofgroepen 1 De verrekening van wijziging in kosten van bouwstofgroepen vindt plaats voor de bouwstoffen waarvoor in het bestek een afzonderlijke resultaatsverplichting voor het leveren van de desbetreffende tot bouwstofgroepen behorende bouwstoffen is opgenomen, en geschiedt volgens de formule: [...]" 2.1.3. Bij e-mail van 21 augustus 2009 heeft MNO het Hoogheemraadschap bericht op grond van de Risicoregeling een bedrag van € 150.669,42 te verrekenen te hebben. In reactie hierop heeft het Hoogheemraadschap bij brief van 10 september 2009 het volgende bericht aan MNO: "Het is voor het hoogheemraadschap niet duidelijk en niet controleerbaar hoe u tot de door u berekende bedragen bent gekomen. Van toepassing is echter de risicoregeling GWW 1995. Op basis van die regeling en met gebruikmaking van de daarvoor door CROW ontwikkelde formule heeft het hoogheemraadschap gerekend met de beschikbare indexcijfers. Dit leidt tot de bedragen zoals die in de bijlage vetgedrukt zijn weergegeven en het sluit op een bedrag van € 38.748,78 […] Het voorgaande betekent dat u voor de door het hoogheemraadschap berekende bedragen een declaratie kunt indienen.[…]" 2.1.4. Bij brief van 19 oktober 2009 heeft MNO een toelichting gegeven op haar berekening. Een in het bedrag vervatte post loonkosten heeft MNO laten vallen. Voorts is in het schrijven vermeld: "1. Gasolie, hoog accijnstarief Bedrag is - € 4.845,29, dit is wat ons betreft akkoord. Voor de onderdelen 2. Slijtlaag bitumen, 3. Asfaltbitumen en 4. Kleeflaag vinden wij andere bedragen. In de volgende toelichting zullen wij proberen duidelijk te maken hoe wij onze berekening, conform de regeling van de GWW 1995, hebben opgebouwd. […]" 2.1.5. Het Hoogheemraadschap heeft MNO bij brief van 11 november 2009 als volgt bericht: "In uw brief van 19 oktober 2009 geeft u een nadere toelichting en onderbouwing van uw berekening (...) Hieruit blijkt dat wij geen verschil van inzicht meer hebben over onderdeel 1. Gasolie; hoog accijnstarief. Over de onderdelen Slijtlaag bitumen, Asfaltbitumen en Kleeflaag houden wij echter verschil van mening. Ik wijs u op het volgende. In de RAW bij hoofdstuk Algemeen Administratief staat onder 01.04.05 de formule voor de verrekening van wijzigingen in kosten van bouwstofgroepen. [...] Het onderdeel "Ti" in deze formule, zijnde 'het gedeelte van het termijnbedrag dat betrekking heeft op de desbetreffende bouwstofgroep' is van doorslaggevende betekenis. Bij een juiste toepassing van de formule zal ook u op de bedragen uitkomen die wij hebben berekend. Voor de goede orde merk ik nog op dat in de bijlage bij mijn brief van 10 september 2009 weliswaar een andere formule staat, maar dat met de hierboven bedoelde formule is gerekend.

261

Ik verzoek u nogmaals een declaratie in te dienen voor de door het Hoogheemraadschap berekende bedragen." 2.1.6. MNO heeft per e-mail van 11 februari 2010 gereageerd en gemeld dat de formule die het Hoogheemraadschap gebruikt, bedoeld is voor loon en brandstof, terwijl zij de formule voor bouwstoffen heeft gebruikt, omdat bitumen een bouwstof is. 2.1.7. Bij brief van 11 maart 2011 heeft het Hoogheemraadschap als volgt geschreven aan MNO: "[…]Ik stel vast dat over de verrekening van de bitumen geen eensluidend standpunt bestaat. Het komt mij juist voor u te melden dat het hoogheemraadschap vasthoudt aan zijn eerder ingenomen standpunt en de berekeningswijze van het voor verrekening in aanmerking komende deel bitumen. Als toelichting hierop deel ik u het volgende mede. In het bestek is het onderdeel bitumen niet als aparte leverantie opgenomen. Dit maakt dat verrekening volgens de standaardformule niet mogelijk is. Vandaar dat ik in de bijlage bij mijn brief van 10 september 2009 […], de volgende formule had opgenomen: […] Terecht wijst u er in uw e-mailbericht van 11 februari 2010 op dat deze formule is bedoeld voor Loon en brandstof en vermeldt u de formule zoals die in de RAW bij hoofdstuk Algemeen Administratief staat onder 01.04.05. In mijn brief van 11 november 2009 heb ik al aangegeven dat met deze formule is gerekend. Het gaat er echter om welke betekenis aan de verschillende onderdelen in de formule wordt gegeven. Nogmaals merk ik op dat het onderdeel bitumen niet als aparte leverantie in het bestek is opgenomen. Waar u rekent met een percentage bitumen als onderdeel van de asfaltprijs, rekent het hoogheemraadschap met het gemiddelde percentage bitumen dat in de verschillende asfaltmengsels is verwerkt. […]Het gemiddelde percentage bitumen heeft het hoogheemraadschap vastgesteld aan de hand van de door u op grond van de RA onder 01.04.02.06 geleverde gegevens uit het vooronderzoek. Dit percentage heeft het hoogheemraadschap gebruikt als onderdeel van het termijnbedrag per tijdvak. Voor het berekenen van de verrekening leidt dit tot de volgende formule […] Met gebruikmaking van deze formule sluit het door u te declareren bedrag op € 38.748,78, zoals ook reeds aangegeven in mijn brief van 10 september 2009. Uw declaratie zie ik thans graag per ommegaande tegemoet." 3. Beoordeling 3.1 Het gaat in deze procedure om de vraag of MNO voor de post asfaltbitumen prijsstijgingen mag doorbereken aan het Hoogheemraadschap volgens de systematiek van de Risicoregeling. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord en de vordering van MNO afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richten zich de grieven van MNO, die gezamenlijk zullen worden besproken. 3.2 Bij de beantwoording van de vraag of MNO prijsstijgingen voor de bestekspost asfaltbitumen mag doorberekenen aan het Hoogheemraadschap, moet de tussen partijen aangegane overeenkomst worden uitgelegd. Hierbij is niet alleen de tekst van de overeenkomst van belang, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is van bijzondere betekenis dat de overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen als gevolg van een openbare aanbestedingsprocedure, waarop de regels en beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Over het bestek dat aan de overeenkomst ten grondslag ligt en de regelingen waarnaar dat bestek verwijst (in het bijzonder de Risicoregeling) heeft MNO als inschrijver wel vragen kunnen

262

stellen, maar niet kunnen onderhandelen. Dat brengt mee dat het hof bij de uitleg van de overeenkomst een geobjectiveerde Haviltex-maatstaf toepast. 3.3 Tussen partijen staat vast dat de bestekspost “asfaltbitumen” niet als afzonderlijke resultaatsverplichting is opgenomen. Artikel 5 van de (van de overeenkomst deel uitmakende) Risicoregeling, op grond waarvan kostenwijzigingen kunnen worden verrekend, is in een dergelijk geval volgens de bewoordingen van dat artikel niet van toepassing. Dat brengt mee, dat een grondslag voor doorberekening van prijsstijgingen van asfaltbitumen naar de letterlijke bewoordingen van de overeenkomst ontbreekt. 3.4 MNO stelt zich op het standpunt dat dit een lacune in de overeenkomst is, die niet door het Hoogheemraadschap werd beoogd; volgens de contra proferentemregel moet dit ontbreken worden uitgelegd in het nadeel van het Hoogheemraadschap, die als deskundige partij de voorwaarden heeft opgesteld. 3.5 Naar ‟s hofs oordeel is niet voldoende aannemelijk dat sprake is van een lacune. Allereerst heeft het Hoogheemraadschap aangevoerd, en heeft MNO niet betwist, dat sprake was van een vaste prijs voor asfalt, waar asfaltbitumen onderdeel van vormt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe een vaste prijs voor een totaalproduct (asfalt) te verenigen valt met een verrekeningsprijs voor een bestanddeel daarvan (asfaltbitumen). Verder heeft het Hoogheemraadschap aangevoerd dat in dit bestek, zoals in de praktijk steeds vaker gebeurt, de leverantie (asfalt) functioneel is omschreven, hetgeen meebrengt dat voor onderdelen van de leverantie (asfaltbitumen) geen afzonderlijke resultaatsverplichting geldt. Gevolg daarvan is dat er in de systematiek van de Risicoregeling geen grondslag is voor verrekening. Met dit een en ander heeft het Hoogheemraadschap voldoende gemotiveerd weersproken dat sprake zou zijn geweest van een - ook door het Hoogheemraadschap niet gewenste - lacune. 3.6 Voorts zij eraan herinnerd, dat de overeenkomst het resultaat is van een door het Hoogheemraadschap gevoerde openbare aanbestedingsprocedure. Het Hoogheemraadschap is als aanbestedende dienst volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) onderworpen aan de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht, zoals het beginsel van gelijke behandeling van (potentiële) gegadigden en de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie. Die beginselen brengen onder meer mee, dat indien gegadigden menen dat het bestek op onderdelen onduidelijk is en toelichting behoeft, zij daarover inlichtingen kunnen vragen aan de aanbesteder, die de antwoorden op die vragen aan alle inschrijvers openbaar dient te maken. Op die wijze had MNO opheldering kunnen vragen over de vraag, of hier al dan niet sprake was van een lacune. Vast staat dat MNO die inlichtingen niet heeft gevraagd. Dat had wel op haar weg gelegen, waar zij aanvoert dat deze lacune “het risicoprofiel van de overeenkomst wijzigt” (memorie van grieven onder 20), zodat zij, naar het hof begrijpt, kennelijk de keuze had willen kunnen maken niet, dan wel met een ander bod, op de aanbesteding in te schrijven als zij met dat andere risicoprofiel bekend was geweest. Dat - zoals MNO stelt - ook de andere gegadigden hierover geen vragen hebben gesteld, maakt op zichzelf nog niet dat, zoals zij aanvoert, al die andere gegadigden er ook van uitgingen dat asfaltbitumen wel volgens de Risicoregeling verrekend zou worden. Daarvoor zijn nadere omstandigheden nodig, die niet zijn gebleken. 3.7 Volgens MNO betekent het standpunt van het Hoogheemraadschap ten slotte dat de Risicoregeling in het bestek een dode letter is, maar dat enkele feit, ook indien juist, volstaat niet om aan te nemen dat ook het Hoogheemraadschap ervan uitging dat asfaltbitumen volgens de Risicoregeling zou worden verrekend. 3.8 MNO heeft nog gesteld dat het in de markt niet ongebruikelijk is dat partijen, ondanks het ontbreken van een afzonderlijke resultaatsverplichting, conform de “correcte berekening” asfaltbitumen verrekenen. Deze stelling heeft zij evenwel onvoldoende concreet toegelicht, terwijl haar verwijzing in dat verband naar Rijkswaterstaat die “niet

263

altijd” een afzonderlijke bestekspost voor asfaltbitumen opneemt, ter onderbouwing van haar stelling niet volstaat. 3.9 De slotsom luidt dat naar ‟s hofs oordeel de overeenkomst niet op de door MNO bepleite wijze dient te worden uitgelegd. Hieraan doet niet af dat het Hoogheemraadschap de overeenkomst heeft opgesteld. De overeenkomst bevat daarom geen grondslag voor toewijzing van haar vordering. 3.10 Met haar grieven richt MNO zich voorts tegen het oordeel van de rechtbank, dat tussen partijen in het kader van de onderhandelingen over de afrekening geen nadere overeenkomst tot verrekening is tot stand gekomen. De grieven falen ook in zoverre. MNO heeft onvoldoende concreet gesteld en onderbouwd dat partijen in het kader van hun onderhandelingen over een alternatieve wijze van verrekening over alle essentialia van een nadere overeenkomst overeenstemming hadden bereikt, en niet alleen over de verrekeningswijze, zulks tegenover de gemotiveerde betwisting van het Hoogheemraadschap dat bedoelde overeenstemming niet is bereikt. 3.11 Voor het overige voert MNO met haar grieven aan, dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat ondanks het ontbreken van een daartoe strekkende grondslag in de overeenkomst, de kosten van asfaltbitumen op de door haar voorgestelde wijze worden verrekend omdat zij redelijkerwijs mocht verwachten dat het Hoogheemraadschap daartoe over zou gaan. Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. 3.12 Gelet op de aanbestedingsrechtelijke achtergrond van de overeenkomst stond het het Hoogheemraadschap niet vrij om na gunning van de opdracht aan MNO een beding af te spreken dat een wezenlijke wijziging in de aanbestedingsvoorwaarden zou betekenen. Dit volgt uit de rechtspraak van het HvJ EU, in het bijzonder de door het Hoogheemraadschap in dit verband terecht aangehaalde uitspraak van 19 juni 2008 in Pressetext, C-454/06. Onder een wezenlijke wijziging valt, zoals blijkt uit die uitspraak, onder meer een wijziging die het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld. Volgens het Hoogheemraadschap vormde het voorstel dat zij aan MNO heeft gedaan, te weten bijbetaling van een bedrag van € 13.615,50, ten opzichte van het totaalbedrag van de aanbesteding niet een dergelijke wezenlijke wijziging, maar is de bijbetaling die MNO in deze procedure vordert wel een wijziging van het economisch evenwicht in het voordeel van MNO. MNO heeft dit een en ander niet toereikend weersproken en uit haar proceshouding, waaronder haar eerdere uitlating bij memorie van grieven onder 20, leidt het hof ook af dat zij dit aspect van de overeenkomst eveneens als wezenlijk beschouwt. Voor een dergelijke wezenlijke wijziging geldt een nieuwe aanbestedingsplicht, hetgeen MNO heeft moeten begrijpen; een andere benadering zou de prikkel tot naleving van de beginselen van het (Europese) aanbestedingsrecht (waaronder het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling) kunnen ondergraven. De gegadigde zou dan immers ervoor kunnen kiezen geen inlichtingen te vragen en na de aanbesteding met de opdrachtgever nadere afspraken te maken, in afwijking van het bestek. 3.13 Tegen deze achtergrond mocht MNO redelijkerwijs niet verwachten dat ondanks het ontbreken van een daartoe strekkende grondslag in de overeenkomst toch volgens de systematiek van de Risicoregeling verrekend zou worden. Dat het Hoogheemraadschap een andere post die ook geen afzonderlijke resultaatsverplichting is (kleeflaag) wel volgens die systematiek heeft verrekend, maakt dat - ook indien juist - nog niet anders, nu gesteld noch gebleken is dat dat een wezenlijke wijziging betrof. Ook wordt dat niet anders indien, zoals MNO betoogt, het in de branche niet ongebruikelijk zou zijn om ook te verrekenen als dit niet als afzonderlijke resultaatsverplichting is afgesproken. Verder leidt ook het argument dat de door MNO gehanteerde prijs heeft te gelden als een markconforme eenheidsprijs niet tot die conclusie. Niet valt ten slotte in te zien dat het handelen van het Hoogheemraadschap ongerechtvaardigde verrijking zou opleveren.

264

MNO krijgt immers voor de levering van asfalt (waar asfaltbitumen deel van uitmaakt) de overeengekomen prijs betaald. 3.14 MNO heeft geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan haar bewijsaanbod komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. 3.15 De grieven in principaal appel falen. Daarmee is de voorwaarde voor het voorwaardelijk incidenteel appel niet ingetreden, zodat het zonder effect blijft. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. MNO zal als in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel. In het incidenteel appel zal het hof geen kostenveroordeling uitspreken. 4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt MNO in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van het Hoogheemraadschap begroot op â&#x201A;Ź 4.713,-- aan verschotten en â&#x201A;Ź 5.264,-- voor salaris; verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, G.C.C. Lewin en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2013.

265

LJN: BZ8213, Gerechtshof Arnhem , 200.120.024 Datum uitspraak: 09-04-2013 Datum publicatie: 22-04-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Aanbesteding. Manipulatieve of reële inschrijving. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.120.024 (zaaknummer rechtbank Arnhem 235586) arrest van de zesde kamer van 9 april 2013 in de zaak van het openbaar lichaam op basis van gemeenschappelijke regeling Veiligheids- en Gezondsheidsregio Gelderland Midden, zetelend te Arnhem, appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: VGGM, advocaat: mr. A.B.B. Gelderman, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ziegler Brandweertechniek B.V., gevestigd te Winschoten, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: Ziegler, advocaat: mr. A.L. Appelman, en 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dutch Rescue Vehicles B.V., gevestigd te Hoogeveen, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, hierna: DRV, advocaat: mr. B.J. Korthals Altes-van Dijk. 1. Het geding in eerste aanleg

266

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 december 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem tussen Ziegler als eiseres en VGGM als gedaagde en DRV als eiseres in het incident tot tussenkomst dan wel voeging en - na toewijzing van de primaire incidentele vordering - als tussenkomende partij in kort geding heeft gewezen. 2. Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 januari 2013 met grieven (en producties), - de memorie van antwoord zijdens Ziegler, - de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep zijdens DRV, - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest op het ten behoeve van de pleidooien door VGGM overgelegde dossier bepaald. 2.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem. 3. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis. 4. De motivering van de beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep 4.1 VGGM heeft een openbare Europese aanbesteding gehouden voor het sluiten van een raamovereenkomst voor de duur van vijf jaar met betrekking tot de levering van Combi Tankautospuiten. In de aanbestedingsdocumenten is bepaald dat zal worden gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding. Deze gunning zal worden bepaald aan de hand van de zogenaamde “wensenbeoordeling” aangevuld met een schouw. Dit blijkt uit bijlage 02 van de aanbestedingsdocumenten (productie 2 inleidende dagvaarding). Uit deze bijlage alsmede uit de bijlagen 06 (waarin de technische en commerciële wensen zijn opgenomen) en 07 (wensinvulformulier) volgt dat inschrijvers maximaal 2000 punten kunnen verdienen: 600 punten met de schouw en 1400 punten door te voldoen aan de technische en commerciële wensen. In deze zaak zijn relevant de commerciële wensen CW.01 en CW.02. CW.01 heeft betrekking op een zo laag mogelijke prijs van de Combi Tankautospuit. CW.02 ziet op een zo gunstig mogelijke prijs voor de onderdelen van de optielijst met daarop acht verschillende opties, ook wel deelwensen genoemd. Deze opties worden vermeld in bijlage 04c (wensen OL.1 tot en met OL.8). Indien inschrijvers deze opties kunnen aanbieden, moeten zij hun prijzen voor de beschikbare opties opgeven in bijlage 07 in de tabel CW.02 bij “Prijs optielijst”. De beoordeling van de door de inschrijvers opgegeven prijzen voor de opties houdt in dat de inschrijver met de laagste prijs op een deelwens 10 punten ontvangt en dat inschrijvers met een hogere prijs minder punten ontvangen. In bijlage 02 is hierover, voor zover thans relevant, vermeld: “Voor alle wensen waaraan middels een “cijfermatige” opgaaf invulling wordt gegeven geldt dat de puntentoekenning aan de niet best scorende plaats vindt in procenten van het verschil met de eerder genoemde best scorende. Er vindt géén negatieve puntentoekenning plaats. Indien géén opgaaf wordt gedaan worden er géén punten toegekend”. 4.2 Drie inschrijvers, waaronder Ziegler en DRV, hebben op deze opdracht ingeschreven.

267

Bij brief van 28 september 2012 heeft VGGM aan Ziegler meegedeeld dat hij voornemens is de opdracht aan DRV te gunnen omdat die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Ziegler heeft (na correspondentiewisseling met VGGM) hierop de onderhavige procedure tegen VGGM aangespannen (waarin DRV is tussengekomen), waarin zij primair heeft gevorderd VGGM te verbieden de opdracht definitief aan DRV te gunnen (sub a) althans de opdracht aan een ander dan Ziegler te gunnen, voor zover VGGM de opdracht nog wil gunnen (sub b), en subsidiair VGGM te gebieden elke andere voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht. De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de primaire vordering sub a van Ziegler toegewezen, omdat hij van oordeel is dat de inschrijving van DRV terzijde had moeten worden gelegd vanwege het feit dat DRV de hierboven uiteengezette beoordelingssystematiek had doorkruist door, kort samengevat, ten aanzien van zeven van de acht opties (deelwensen) een bedrag van € 0,00 te offreren. Daarnaast oordeelde de voorzieningenrechter dat VGGM, als zij de opdracht nog wil gunnen, over dient te gaan tot herbeoordeling van de twee overgebleven inschrijvingen (waaronder die van Ziegler). 4.3 Onder aanvoering van twaalf grieven (er zijn twee grieven 11), die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komt VGGM in hoger beroep tegen voornoemd vonnis in de hoofdzaak van 13 december 2012. 4.4 In het incidenteel hoger beroep komt DRV onder aanvoering van twee grieven op tegen het bestreden vonnis. 4.5 Nu VGGM geen grieven heeft aangevoerd die de rechtsverhouding tussen VGGM en DRV en/of de uitspraak jegens DRV betreffen, zal het hof het principaal hoger beroep voor zover gericht tegen DRV, verwerpen. Datzelfde geldt voor het jegens VGGM ingestelde incidenteel hoger beroep van DRV. Het incidenteel hoger beroep voor zover gericht tegen VGGM zal derhalve eveneens worden verworpen. DRV zal niet-ontvankelijk verklaard worden in haar incidenteel hoger beroep jegens Ziegler omdat incidenteel hoger beroep slechts kan worden ingesteld tegen een principaal appellant, niet tegen andere tegenstanders, ook al zijn zij door appellant in het geding geroepen. 4.6 De kernvraag in deze procedure is of de inschrijving van DRV als manipulatief of irreëel ter zijde had moeten worden gesteld, nu zij voor zeven van de acht opties een nulprijs heeft geoffreerd. Volgens VGGM is dat niet het geval. Daartoe voert hij, kort weergegeven, het volgende aan. Nergens is in de aanbestedingsdocumentatie bepaald dat het inschrijven met één of meer nulprijzen niet is toegestaan. VGGM heeft dit ook niet willen verbieden. Integendeel, als uitgangspunt bij de deelwensen geldt (conform bijlage 06) “een zo gunstig mogelijk commercieel perspectief”. Anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, is het doel van de aanbestedingsprocedure niet om de materiële prijzen van opties van de verschillende inschrijvers met elkaar te vergelijken, maar om te zien hoeveel het VGGM kost wanneer hij een bepaalde optie wenst af te nemen. Voorts heeft Ziegler, aldus nog steeds VGGM, geen belang bij haar vordering nu het totale verschil in punten tussen DRV en Ziegler meer dan 100 bedraagt, zodat, ervan uitgaande dat Ziegler net als DRV maximaal zou hebben gescoord op de deelwensen CW02, DRV nog steeds de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. In de derde plaats had Ziegler, mede gelet op het bij haar bekende biedgedrag van DRV (zo heeft DRV bij eerdere aanbestedingsprocedures ook met nulprijzen ingeschreven), haar klachten ten aanzien van de door VGGM gehanteerde beoordelingsmethodiek eerder aan de orde kunnen en moeten stellen. Om daar eerst na de voorlopige gunning aan DRV mee te komen, is te laat; daarmee heeft Ziegler haar recht verwerkt. Ten slotte voert VGGM aan dat Ziegler zelf ook een nulprijs voor een optie (optie OL.8) heeft aangeboden, zodat terzijdestelling van de inschrijving van DRV in strijd zou komen met het gelijkheidsbeginsel.

268

Ziegler stelt zich daarentegen, kort samengevat, op het standpunt dat het verdisconteren van de prijzen van de opties in de prijs van de Combi Tankautospuit door nulprijzen aan te bieden voor de diverse opties, zoals DRV heeft gedaan, volgens het bestek (waarin de prijs voor de Combi Tankautospuit en de prijzen voor de opties volgens haar expliciet zijn uitgesplitst) niet is toegestaan. Daarnaast brengt de door VGGM gehanteerde rekenformule (puntentoekenning aan de niet best scorende inschrijvers geschiedt op basis van het procentenverschil met de best scorende inschrijver) mee dat niet met nulprijzen kan worden ingeschreven, nu rekenkundig gezien het onmogelijk is om te delen door nul. Door toch een prijs van € 0,00 aan te bieden heeft DRV, aldus Ziegler, bewust de toepassing van de rekenformule onmogelijk gemaakt en heeft zij de uitkomsten van de aanbestedingsprocedure gemanipuleerd. Ten aanzien van het punt van de rechtsverwerking (te weten dat zij geen vragen over de gunningsystematiek heeft gesteld) merkt Ziegler op dat dit niet nodig was omdat de beoordelingssystematiek in haar ogen glashelder was: er moest één prijs worden geboden voor de Combi Tankautospuit en afzonderlijke prijzen voor de verschillende opties en gelet op de gunningsystematiek was inschrijven met nulprijzen niet geoorloofd. Dat Ziegler zelf op één van de opties een nulprijs heeft geboden, kan haar (in het kader van de volgens VGGM toepasselijke “pot verwijt de ketel”- doctrine) niet worden tegengeworpen, nu het bieden van de nulprijs voor de desbetreffende optie (OL.8) in dit geval een reële prijs betrof, aangezien het voor haar geen extra kosten oplevert om de doorrijhoogte van de Combi Tankautospuit te verminderen. Ook DRV huldigt het standpunt dat haar inschrijving niet ongeldig had mogen worden verklaard. In de kern genomen voert zij aan dat het aanbieden van een nulprijs voor bepaalde opties (hetgeen volgens haar ook niet in de aanbestedingsstukken was verboden) niet was gericht op het verstoren van de beoordelingssystematiek, maar was ingegeven door de inrichting van haar bedrijfsprocessen. Afname van alle opties betekent voor haar dat niet steeds afzonderlijk behoeft te worden nagegaan welke (combinaties) opties wel en welke niet moeten worden doorgevoerd. Omdat het de VVGM niets extra kost om de opties af te nemen, neemt volgens DRV de kans aanmerkelijk toe dat alle voertuigen die onder de raamovereenkomst moeten worden geleverd, aan dezelfde eisen moeten voldoen. Dat levert DRV grote efficiencyvoordelen in haar eigen bedrijfsproces op. 4.7 Het hof is voorshands van oordeel dat de inschrijving van DRV niet als manipulatief of irreëel terzijde gesteld had mogen worden. Daartoe overweegt het hof als volgt. Uitgangspunt is dat een strategische inschrijving (waarmee wordt bedoeld dat inschrijvers hun biedingen op zodanige wijze inrichten dat zij daarmee het maximale aantal punten scoren) in beginsel is toegestaan, tenzij uit de aanbestedingsstukken blijkt dat dit ontoelaatbaar is, en of een strategische inschrijving een grens overschrijdt en verwordt tot een manipulatieve of irreële inschrijving. Deze grens van het toelaatbare is niet in zijn algemeenheid te bepalen, maar zal van geval tot geval moeten worden getrokken. 4.8 In de onderhavige zaak staat vast dat nergens in de aanbestedingsdocumenten is bepaald dat het inschrijven met één of meer nulprijzen niet is toegestaan. Dat brengt naar het voorlopig oordeel van het hof met zich dat DRV, als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver, er niet op bedacht hoefde te zijn dat het aanbieden van één totaalprijs voor de Combi Tankautospuit en het aanbieden van nulprijzen voor de verschillende opties (althans het verdisconteren van kosten van bepaalde opties in de prijs voor de Combi Tankautospuit) niet zouden zijn toegestaan. Het transparantiebeginsel, zoals dat is geformuleerd in HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, LJN AU2806 en recent bevestigd in HR 7 december 2012, LJN BW9233, en dat ertoe strekt te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen, impliceert immers dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal

269

oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft. Daarnaast dient bij de uitleg van de offerte acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumtenten en de toelichting kenbaar zijn. In voornoemd arrest van 7 december 2012 heeft de Hoge Raad nog overwogen dat deze transparantieverplichting niet alleen geldt voor gunningscriteria maar ook voor voorwaarden, zoals de uitsluitingsgronden. 4.9 Indien de aanbestedende dienst (VGGM) het inschrijven met nulprijzen in haar aanbestedingsdocumenten niet heeft verboden (zoals hier het geval is) mag een aanbestedende dienst dit dus ook niet aan inschrijvers zoals DRV tegenwerpen. Bovendien valt uit de aanbestedingsdocumenten ook overigens niet af te leiden dat VGGM het inschrijven met nulprijzen heeft willen verbieden; in de toelichting op de commerciële wensen wordt in bijlage 06 als uitgangspunt “een zo gunstig mogelijk commercieel perspectief” vermeld en in de toelichting op CW.02 wordt aangegeven dat een “zo gunstig mogelijke prijs voor de optielijst” moet worden aangeboden. 4.10 Evenmin valt in te zien dat het inschrijven op de wijze waarop DRV dit heeft gedaan, strijd oplevert met het doel van de uitsplitsing van de prijzen voor enerzijds de Combi Tankautospuit en anderzijds de verschillende opties. Op basis van de gemotiveerde stellingen van VGGM, in samenhang bezien met voormelde uitgangspunten bij de commerciële wensen, acht het hof het aannemelijk dat het doel van deze uitsplitsing niet was, zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, om zoveel mogelijk gelijkluidende en concrete (toetsbare, meetbare) informatie te verkrijgen, maar om inzichtelijk te krijgen wat het VGGM kost wanneer een bepaalde optie wel of niet wordt afgenomen. Ziegler heeft daar onvoldoende tegenin gebracht. Nu DRV door middel van haar nulprijzen inzichtelijk heeft gemaakt dat het VGGM niets meer, maar ook niets minder kost wanneer bepaalde opties al dan niet worden afgenomen, is het met de uitsplitsing beoogde doel (te weten inzicht in de kosten) genoegzaam bereikt. 4.11 Ziegler stelt zich verder nog op het standpunt dat de inschrijving van DRV terzijde gelegd had moeten worden omdat DRV door het inschrijven met nulprijzen de beoordelingssystematiek heeft verstoord. Uit deze beoordelingssystematiek, waarbij als gezegd voor de optielijst CW.02 een rekenformule zou worden gehanteerd waarbij de scores zouden worden bepaald op basis van het procentenverschil met de best scorende inschrijver, had DRV volgens Ziegler moeten afleiden dat inschrijven met nulprijzen niet was geoorloofd vanwege het adagium “delen door 0 is flauwekul”. 4.12 Naar het oordeel van het hof heeft DRV in de eerste plaats voldoende aannemelijk gemaakt dat het aanbieden van nulprijzen (voor zeven van de acht opties) er niet op was gericht de beoordelingssystematiek ten eigen bate te verstoren, maar was ingegeven door de inrichting van haar bedrijfsprocessen, zoals onder 4.6 is uiteengezet. Vooralsnog bestaan er geen aanwijzingen dat DRV heeft ingeschreven met abnormaal lage prijzen (waardoor haar inschrijving als manipulatief/irreëel terzijde gelegd had moeten worden). In de tweede plaats brengt het enkele feit dat de door VGGM gehanteerde beoordelingsmethodiek niet werkt wanneer de laagste prijs € 0,00 is (delen door 0 is nu eenmaal niet mogelijk) niet mee dat VGGM de inschrijving van DRV als ongeldig terzijde diende te leggen. In dit kader moet vanwege het transparantiebeginsel groot gewicht

270

worden toegekend aan een consequente toepassing van de vooraf bekendgemaakte gunningscriteria en de daarbij behorende beoordelingssystematiek (waarin als vermeld nergens het inschrijven met nulprijzen is verboden). Het hof acht hierbij tevens van belang dat Ziegler ook zelf voor één optie (OL.08) met een nulprijs heeft ingeschreven, waaruit het hof begrijpt dat Ziegler als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de aanbestedingsdocumenten kennelijk zelf aldus heeft begrepen dat inschrijving voor een optie met een nulprijs onder omstandigheden was toegelaten. 4.13 De conclusie uit het voorgaande luidt dat de aanbieding van DRV van € 0,00 voor zeven van acht opties voor het oordeel CW.02 hooguit wijst op een strategische inschrijving, wat door de aanbestedingsstukken niet wordt verboden, en niet op een manipulatieve/irreële inschrijving, die wel tot uitsluiting zou hebben moeten leiden. Dit betekent dat het principaal hoger beroep van VGGM voor zover dat is gericht tegen Ziegler slaagt. 5. Slotsom De slotsom luidt dat het hoger beroep van VGGM voor zover dat is gericht tegen Ziegler slaagt, zodat het bestreden vonnis in de hoofdzaak in zoverre moet worden vernietigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Ziegler in de kosten van beide instanties (voor zover gemaakt door haarzelf en VGGM) veroordelen. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 6. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in het principaal hoger beroep verwerpt het hoger beroep van VGGM voor zover het is gericht tegen DRV; veroordeelt VGGM in de kosten van het principaal appel aan de zijde van DRV, tot op heden begroot op nihil; vernietigt het vonnis in de hoofdzaak van 13 december 2012 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem voor zover het is gewezen tussen Ziegler en VGGM en doet in zoverre opnieuw recht; wijst de vorderingen van Ziegler alsnog af; veroordeelt Ziegler in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van VGGM voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 575,- voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep aan de zijde van VVGM begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 683,- voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt Ziegler in de nakosten aan de zijde van VGGM, begroot op € 131,- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Ziegler niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verstaat dat het vonnis in de hoofdzaak van 13 december 2012 in stand blijft voor zover het de veroordeling van DRV in de proces- en nakosten betreft.

271

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. in het incidenteel hoger beroep verklaart DRV niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen Ziegler; verwerpt het hoger beroep van DRV voor zover het is gericht tegen VGGM; veroordeelt DRV in de kosten van het incidenteel appel aan de zijden van VGGM en Ziegler, telkens begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, L.J. de Kerpel-van de Poel en A.V. van den Berg en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 april 2013.

272

LJN: BV1139, Gerechtshof Arnhem , 200.095.489 Datum uitspraak: 23-01-2012 Datum publicatie: 26-01-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Aanbestedingsrecht; Private aanbesteding door zorgverzekeraars. Beroep op rechtsverwerking verworpen. Inhoud aanbestedingsprocedure voor CPAP-apparatuur voldoet niet aan gelijkheids-en transparantiebeginsel. Gevorderde en door de voorzieningenrechter toegewezen heraanbesteding wordt afgewezen nu er geen wettelijke plicht tot aanbesteding rust op aanvragers van de offerte. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.095.489 (zaaknummer rechtbank 217440) Arrest in kort geding van de zesde civiele kamer van 24 januari 2012 inzake de naamloze vennootschappen 1. Menzis N.V., 2. Menzis Zorgverzekeraar N.V., 3. AnderZorg N.V., alle statutair gevestigd te Wageningen, 4. Azivo Zorgverzekeraar N.V., statutair gevestigd te ‟s-Gravenhage, appellanten, advocaat: mr. C.H.M. Konings, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vivisol Nederland B.V., gevestigd te Oisterwijk, geïntimeerde, advocaat: mr. F.H.G. Meijers. 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 8 september 2011 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem tussen appellanten sub 1, 3 en 4 als gedaagden (hierna afzonderlijk te noemen: Menzis, AnderZorg, respectievelijk Azivo) en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Vivisol) als eiseres heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

273

2. Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 5 oktober 2011 met daarin opgenomen de grieven, met twee producties, - de memorie van antwoord, - de pleitnotities van de op 14 december 2011 gehouden pleidooien.

3. De vaststaande feiten Het hof gaat uit van de feiten die de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 heeft vastgesteld. 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het gaat in dit kort geding om het volgende. Appellante sub 2, Menzis Zorgverzekeraar, en appellanten sub 3 en 4, AnderZorg en Azivo, hebben op 16 mei 2011 een offerteaanvraag verzonden aan onder meer Vivisol om te komen tot een selectie van leveranciers van hulpmiddelen voor de levering van CPAP-apparatuur met toebehoren en bijbehorende dienstverlening aan verzekerden van deze drie zorgverzekeraars. Vivisol was en is voordat de offerteaanvraag werd uitgebracht al leverancier van deze apparatuur en bijbehorende dienstverlening aan verzekerden van appellanten. In de offerteaanvraag is onder meer bepaald (par. 4.10) dat geen maximale tarieven worden omschreven, maar dat de acceptabele kosten voor het gebruik van deze apparatuur over een periode van vijf jaar worden gedeponeerd bij een notaris en dat, indien de inschrijver hoger inschrijft dan de gedeponeerde totale kosten over een periode van vijf jaar, de inschrijving niet aan de minimumeisen voldoet; de wijze van beoordeling is beschreven in paragraaf 2.6.1 onder de kop â&#x20AC;&#x153;Beoordelingâ&#x20AC;?. Vivisol heeft op 6 juni 2011 een offerte ingediend. De notaris heeft op 14 juni 2011 proces-verbaal opgemaakt van het op 6 juni 2011 ten kantore van Menzis Zorgverzekeraar verhandelde. Uit het overgelegde uittreksel daarvan blijkt dat hij toen heeft geconstateerd dat er zes inschrijvingen waren en dat onder meer Vivisol tarieven heeft geoffreerd die hoger zijn dan de bij hem gedeponeerde kosten over de periode van vijf jaar en dat deze partijen op grond van de offerteaanvraag derhalve gelden als niet-geselecteerde inschrijvers. Menzis Zorgverzekeraar, AnderZorg en Azivo hebben Vivisol bij brief en e-mail van 10 juni 2011 in kennis gesteld van hun gunningsvoornemen en medegedeeld dat Vivisol niet tot de geselecteerde inschrijvers behoort, omdat de door haar geoffreerde bedragen hoger zijn dan het bij de notaris gedeponeerde maximum. Vivisol heeft op 16 juni 2011 een bespreking met Menzis Zorgverzekeraar gevoerd. Daarbij is de offerteronde geĂŤvalueerd, aldus de door Menzis Zorgverzekeraar opgemaakte notulen (productie 6 in eerste aanleg). 4.2 Vivisol heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, 1. dat Menzis, AnderZorg en Azivo worden veroordeeld tot het staken van de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de CPAP-apparatuur en 2. dat deze gedaagden wordt bevolen over te gaan tot heraanbesteding, een en ander op straffe van dwangsommen en met hun veroordeling in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen, afgezien van de gevorderde dwangsommen, in het bestreden vonnis toegewezen. Hij is daarbij tot de conclusie gekomen (rov. 4.3) dat het verweer dat Vivisol niet-ontvankelijk is in haar vorderingen tegen Menzis, omdat niet zij, maar appellante sub 2, Menzis Zorgverzekeraar, de partij is die betrokken is bij de offerteaanvraag en de daarop volgende gunningsprocedure, faalt. 4.3 Grief 1 strekt ten betoge dat dit laatste oordeel onjuist is. Appellanten voeren onder

274

meer aan dat Menzis en Menzis Zorgverzekeraar weliswaar aan elkaar zijn gelieerd (zij zijn zustervennootschappen), maar van elkaar te onderscheiden rechtspersonen zijn, dat Menzis geen opdrachtgever is van het offerteverzoek voor de levering van CPAPapparatuur, dat in de offerteaanvraag de opdrachtgevers specifiek zijn benoemd (Menzis Zorgverzekeraar, AnderZorg en Azivo) en dat het gebrek in de inleidende dagvaarding zich niet leent voor herstel of rectificatie, omdat niet sprake is van een niet bestaande partij. Omdat sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding dienen de vorderingen op Azivo eveneens te worden afgewezen. De door de voorzieningenrechter aangehaalde rechtspraak ziet volgens appellanten op evident andere situaties. Vivisol betwist deze stellingen gemotiveerd. 4.4 Het hof stelt vast dat de drie inleidende dagvaardingen, zoals Vivisol naar voren heeft gebracht, alle zijn betekend aan mr. J. de Boer te Enschede, bij wiens kantoor de gedaagden volgens de exploten domicilie hadden gekozen en dat mr. De Boer als advocaat (in loondienst) in eerste aanleg voor gedaagden verweer heeft gevoerd. De conform de bevestiging namens de aanbestedende partijen vermelde - domiciliekeuze duidt er al op dat het mr. De Boer redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat Vivisol zich keerde tegen haar uitsluiting als leverancier van de CPAP-apparatuur na de hiervoor beschreven, door Menzis Zorgverzekeraar, AnderZorg en Azivo georganiseerde offerteprocedure, en dus tegen deze drie vennootschappen, niet (ook) tegen Menzis N.V., welke vennootschap aan hetzelfde adres als Menzis Zorgverzekeraar N.V. is gevestigd, maar geen rol speelde bij de offerteaanvraag. Die duidelijkheid moet hij temeer hebben gehad na kennisneming van het lichaam van de dagvaarding, die tot geen andere conclusie kan leiden dan dat Vivisol haar vorderingen tegen genoemde drie vennootschappen wenste te richten. Het hof is van oordeel dat met het uitbrengen van de dagvaarding aan Menzis N.V. in plaats van aan Menzis Zorgverzekeraar N.V. sprake is van een voor mr. De Boer kenbare vergissing. Deze wetenschap van mr. De Boer, als advocaat in loondienst van een of meer van de tot de Menzis-groep behorende vennootschappen, moet aan deze drie vennootschappen worden toegerekend. Het hof merkt voor zover nodig nog op dat Menzis Zorgverzekeraar N.V. in eerste aanleg ook verweer - zij het subsidiair - heeft gevoerd. Het hof ziet, ten slotte, niet in dat de door de voorzieningenrechter toegepaste rectificatie tot enige onduidelijkheid kan leiden; waar in het dictum van het bestreden vonnis van â&#x20AC;&#x153;Menzisâ&#x20AC;? wordt gesproken, is daarmee gelet op rov. 4.3 van het bestreden vonnis Menzis Zorgverzekeraar N.V. bedoeld. De grief faalt. Het voorgaande brengt mee dat Menzis N.V. niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep, nu zij geen partij in eerste aanleg was. 4.5 Grief 2 luidt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld (rov. 4.7, derde en vierde volzin) dat Menzis Zorgverzekeraar onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat Vivisol het recht heeft verwerkt om in dit kort geding alsnog aan de orde te stellen dat de voorwaarden en modaliteiten in de offerteaanvraag en de daarop volgende gunningsprocedure volgens haar onduidelijkheden bevatten en dat het enkele feit dat de klachten in een eerder stadium kenbaar hadden kunnen worden gemaakt, onvoldoende is om rechtsverwerking aan te kunnen nemen. Appellanten stellen onder meer dat uit Europese en nationale vaste rechtspraak volgt dat van een inschrijver een pro-actieve houding mag worden verlangd, die met zich brengt dat tegen eventuele onduidelijkheden en onvolkomenheden wordt opgekomen in een stadium waarin die onduidelijkheden en onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt en dat deze vaste rechtspraak in dit geval, een vrijwillige offerteaanvraag, eveneens van toepassing is. Appellanten stellen verder dat Vivisol - op het moment dat dit mogelijk was - geen vragen heeft gesteld over de punten waartegen zij nu bezwaren aanvoert. Doordat Vivisol vervolgens een offerte heeft ingediend, mochten appellanten erop vertrouwen dat Vivisol geen bezwaren had tegen de offerteaanvraag en de gunningssystematiek. 4.6 Het hof stelt allereerst vast dat het hier gaat om een nationale, private aanbesteding. Het arrest van het HvJ EG van 12 februari 2004, zaak C230/02

275

(Grossmann), kan hier geen toepassing vinden, nu de Richtlijn waaraan in dat arrest uitleg werd gegeven (Richtlijn 89/665 EEG van de Raad van 21 december 1989, Pb EG 1989, L 395), noch zijn opvolger (Richtlijn 2004/18 EEG), hier vanwege het private karakter van de aanbesteding een rol speelt. Tegen die achtergrond is ook geen ruimte voor richtlijnconforme interpretatie. Het gaat dus om de vraag of naar Nederlands recht sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van Vivisol, dat wil zeggen of haar handelwijze van dien aard is dat het geldend maken van haar vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hetgeen appellanten in dit verband hebben aangevoerd komt erop neer dat Vivisol ondanks de bij haar al tijdens de offerteaanvraag bestaande vragen in verband met een gebrek aan duidelijkheid en transparantie van het gunningscriterium, heeft stilgezeten en haar bezwaren eerst heeft geuit nadat zij als leverancier van de CPAP-apparatuur was uitgesloten, terwijl toewijzing van de vorderingen verstrekkende gevolgen kan hebben. 4.7 Het hof beantwoordt de genoemde vraag ontkennend. Het betoog dat Vivisol stil heeft gezeten mist in zoverre feitelijke grondslag, dat vaststaat dat Vivisol - evenals enkele andere inschrijvers - gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid vragen te stellen, waartoe zij ingevolge paragraaf 2.4 van de offerteaanvraag tot 24 mei 2011, 10.00 uur, de gelegenheid had. In dezelfde paragraaf is bepaald dat Menzis de vragen uiterlijk op vrijdag 27 mei 2011 vóór 17.00 uur zou beantwoorden. De antwoorden hebben hun weg gevonden in de nota‟s van inlichtingen van 24 en 27 mei 2011 (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Uit het debat volgt dat de antwoorden weer vragen (bij Vivisol) hebben opgeroepen, die echter niet meer konden worden gesteld in verband met de naderende deadline voor indiening van de offertes (het hof verwijst mede naar het antwoord op vraag 37, Nota van Inlichtingen II). In dat licht is de omstandigheid dat Vivisol in “de vragenronde” niet alle vragen heeft gesteld die thans een rol spelen, onvoldoende voor het oordeel dat het alsnog in rechte aanvechten van de uitsluiting, nadat deze aan Vivisol bekend was geworden, met een beroep op de volgens haar bestaande onduidelijkheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat in paragraaf 2.3 van de offerteaanvraag is bepaald dat deelname aan de inschrijving inhoudt dat de inschrijver de voorwaarden van de offerteprocedure accepteert, maakt dat niet anders. Grief 2 faalt eveneens. 4.8 De grieven 3, 4, 5, 6 en 7 stellen alle aan de orde de vraag of met de door Menzis Zorgverzekeraar, Azivo en AnderZorg opgezette selectieprocedure sprake is van schending van het gelijkheids- en transparantiebeginsel, zoals Vivisol betoogt. Appellanten voeren in de toelichting op grief 4 aan dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.13 en 4.14 buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu Vivisol niet heeft gesteld dat het in de paragrafen 2.5, 2.6.1, 3.2 of de checklist bepaalde een subjectieve beoordelingsvrijheid oplevert ten aanzien van de eisen met betrekking tot bedrijfsgegevens en geschiktheidseisen en het inleveren van bijlage 2. Dit betoog kan appellanten niet baten, omdat voor zover al sprake is van het aanvullen van feiten, Vivisol die in hoger beroep alsnog aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Bij de verdere beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat op deze private aanbestedingsprocedure de in het aanbestedingsrechte geldende beginselen van gelijkheid en transparantie en de uitleg die de voorzieningenrechter daaraan in rov. 4.8 en rov. 4.9 van het bestreden vonnis heeft gegeven, van toepassing zijn. 4.9 De klacht dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat geen invulling wordt gegeven aan het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving (“emvi”) ten aanzien van het criterium van de inschrijving voor AnderZorg, is naar het voorlopig oordeel van het hof gegrond. Uit het antwoord op vraag 67 blijkt immers duidelijk dat, hoewel (het hier niet toepasselijke) art. 54 BAO lid 1 onder a. en b. twee te onderscheiden gunningscriteria kent (economisch meest voordelige inschrijving of laagste prijs), over de betekenis van het in dit geval geldende criterium geen

276

misverstand kon bestaan: de beoordeling van de offertes vindt louter plaats op basis van de laagste kosten en als gunningscriterium geldt slechts de laagste prijs. Het hof neemt verder, met appellanten, aan dat voor hen in die zin geen enkele beoordelingsvrijheid bestond, omdat de geoffreerde prijs hoger is dan het gedeponeerde bedrag of niet, waarbij voorts de notaris bepaalt of het een of het ander het geval is. Een dergelijk systeem is naar het voorlopig oordeel van het hof op zichzelf niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat dit nu eenmaal voor alle inschrijvers op gelijke wijze geldt. Daaraan kan niet afdoen dat het bij de notaris gedeponeerde bedrag voor de inschrijvers geheim is. 4.10 De gegrondheid van deze klachten kan appellanten echter niet baten. Vivisol heeft naar het voorlopig oordeel van het hof terecht erop gewezen dat in de offerteaanvraag onvoldoende duidelijk is aan welke minimum-eisen en -wensen de te leveren apparatuur en de te verrichten dienstverlening moet voldoen. Zo heeft zij erop gewezen dat niet duidelijk is hoeveel van de thuiszorgpatiënten gebruik maken van een luchtbevochtiger, zodat zij dit heeft moeten schatten. Zij heeft verder aangevoerd dat in de aanvraag en de bijlage sprake is van één nieuw masker, één set filters en één slang per jaar, maar dat niet duidelijk wordt gemaakt welk soort maskers moeten worden aangeboden, neusmasker of gezichtsmasker, waarbij het eerste tot 30% goedkoper kan zijn, en dat er maskers van verschillende fabrikanten en met verschillende prijzen bestaan, waarbij de goedkopere minder prettig zitten. Vivisol heeft er verder op gewezen dat de kwaliteit van de gevraagde dienstverlening niet duidelijk is omschreven en dat niet duidelijk is aan welke eisen de verpleegkundigen moeten voldoen, waarbij er verschil in kwaliteit is tussen (BIG-geregistreerde) OSAS-verpleegkundigen en minder gekwalificeerde servicemedewerkers, waarbij bovendien niet duidelijk is wat van de servicemensen wordt verlangd en op welke wijze hun vakmanschap is meegewogen. Deze onduidelijkheden in de offerteaanvraag brengen naar de mening van Vivisol mee dat de door de inschrijvers ingediende offertes en prijzen onvergelijkbaar zijn voor appellanten. Appellanten hebben deze stellingen onvoldoende gemotiveerd betwist. 4.11 Deze onduidelijkheden brengen naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat niet denkbeeldig is dat de inschrijvers van verschillende minimumeisen en -wensen met betrekking tot de te leveren apparatuur en de te verrichten dienstverlening zijn uitgegaan en dat daarmee het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel zijn geschonden. De grieven 4, 5, 6 en 7 behoeven tegen deze achtergrond voor het overige geen bespreking. 4.12 Grief 8 slaagt daarentegen. Appellanten wijzen er terecht op dat zij geen aanbestedende diensten zijn in de zin van Richtlijn 2004/18 en het daarop gebaseerde BAO en dat voor hen geen wettelijke aanbestedingsplicht geldt. De tegenwerping van Vivisol dat zonder toewijzing van haar desbetreffende, tweede vordering sprake is van een wassen neus, deelt het hof niet, nu de voorzieningenrechter de eerste vordering van Vivisol heeft toegewezen, welke beslissing in hoger beroep zal worden bekrachtigd. Bovendien is het aan de aanlegger om te beoordelen of de toewijzing van een door hem in te stellen vordering hem soelaas kan bieden. Het hof zal deze vordering van Vivisol alsnog afwijzen. 4.13 Grief 9 luidt dat de voorzieningenrechter ten onrechte Menzis in de kosten van het geding heeft veroordeeld. Hoewel grief 8 terecht is voorgedragen, moet Menzis als in eerste aanleg overwegend in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. De grief faalt daarom. 4.14 Het hof gaat aan het bewijsaanbod van appellanten voorbij, reeds omdat dit kort geding zich niet leent voor bewijslevering. 5. Slotsom

277

Menzis N.V. is niet-ontvankelijk in haar hoger beroep. De grieven falen grotendeels. Voor zover zij slagen, kunnen zij niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. De gegrondheid van grief 8 brengt echter mee dat het hof het bestreden vonnis moet vernietigen, voor zover daarbij de vordering tot heraanbesteding is toegewezen. Het hof zal het vonnis voor het overige bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen appellanten in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, zoals gevorderd, en te vermeerderen met de gevorderde nakosten (overeenkomstig het liquidatietarief) en de wettelijke rente in geval van niet tijdige betaling. 6. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: verklaart Menzis N.V. niet-ontvankelijk in haar hoger beroep; vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 8 september 2011, voor zover daarbij de vordering van Vivisol om Menzis te bevelen over te gaan tot heraanbesteding is toegewezen en, in zoverre opnieuw recht doende: wijst deze vordering alsnog af; bekrachtigt dat vonnis voor het overige; veroordeelt appellanten in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vivisol begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 649,- voor griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien voldoening niet binnen veertien dagen na deze uitspraak plaats vindt; veroordeelt appellanten in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval appellanten niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente indien voldoening niet binnen die termijn van veertien dagen plaats vindt; verklaart de veroordeling in de kosten uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, P.H. van Ginkel en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2012.

278

LJN: BW6167, Gerechtshof Leeuwarden , 200.091.546/01 Datum uitspraak: 15-05-2012 Datum publicatie: 21-05-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Overheidsaanbesteding. Wira niet van toepassing op overeenkomsten van vòòr 20-12-2009. Staatssteun. Mededinging grondtransacties. In casu is niet voldaan aan elk van de in artikel 107, lid 1 VWEU genoemde voorwaarden. Vindplaats(en): BR 2012, 111 m. nt. Marjan I. Jaarsma Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 15 mei 2012 Zaaknummer 200.091.546/01 (zaaknummer rechtbank: 124599/KG ZA 11-60) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Montagne II B.V., gevestigd te Hoogeveen, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: Montagne, advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam, voor wie heeft gepleit mr. A.A. Boot. tegen De gemeente Winsum, zetelende te Winsum, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: de Gemeente, advocaat: mr. P.P.R. Hoekstra, kantoorhoudende te Groningen, die ook gepleit heeft. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding uitgesproken op 10 juni 2011 door de voorzieningenrechter in de rechtbank Groningen. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 7 juli 2011 is door Montagne hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de Gemeente tegen de zitting van 20 september 2011. De conclusie van de memorie van grieven tevens houdende akte tot wijziging van eis luidt:

279

"het vonnis van 10 juni 2011 van de voorzieningenrechter van de Rechtbank te Groningen te vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: PRIMAIR A. De Gemeente te gebieden haar verplichtingen uit de Overeenkomst onverkort na te komen; B. De Gemeente te gebieden mee te werken aan de levering van de percelen grond welke in de Overeenkomst van 20 december 2006 worden aangeduid als de "Sennemalocatie", kadastraal aangeduid als Gemeente Winsum, sectie E, nummer 3660, 2713, 1860 (gedeeltelijk), 2390 (gedeeltelijk), 1916, 1917, 1052, 1572, 1573, 1054, 2812 (gedeeltelijk) en 2811 binnen twee weken na heden te leveren aan Montagne onder de voorwaarden als in de Overeenkomt. C. Te gebieden dat bij gebreke van het onder B. bepaalde, het door u te wijzen arrest in de plaats zal treden van de notariële leveringsakte, een en ander als bedoeld in artikel 3:300 BW; D. De Gemeente te verbieden om onderhandelingen te voeren met derden over de verkoop van de percelen grond welke in de Overeenkomst van 20 december 2006 worden aangeduid als de "Sennemalocatie", kadastraal aangeduid als Gemeente Winsum, sectie E, nummer 3660, 2713, 1860 (gedeeltelijk), 2390 (gedeeltelijk), 1916, 1917, 1052, 1572, 1573, 1054, 2812 (gedeeltelijk) en 2811 of indien de Gemeente onverhoopt al onderhandelingen is gestart met derden deze te staken en gestaakt te houden zolang de Overeenkomst tussen de Gemeente en Montagne van kracht is; E. Hetgeen in het petitum onder primair A, B of D is gevorderd op straffe van een dwangsom van € 3.000.000,-- of een door u in goede justitie vast te stellen bedrag, voor elke overtreding van het te dezen te wijzen vonnis en / of een dwangsom van € 100.000,-- of een door u in goede justitie vast te stellen bedrag, voor elke dag of gedeelte van een dag dat de Gemeente in gebreke blijft aan het te dezen te wijzen vonnis te voldoen; SUBSIDIAIR F. De Gemeente te gebieden om binnen 7 werkdagen, althans binnen een door u in goede justitie te bepalen termijn na betekening van het in deze te wijzen vonnis de Overeenkomst van 20 december 2006 via de daartoe geëigende weg aan te melden bij de Europese Commissie teneinde deze Overeenkomst door laatstgenoemde te laten beoordelen op elementen van staatssteun en verenigbaarheid van de desbetreffende staatssteun met de gemeenschappelijke markt; G. De Gemeente te gebieden om de onder F bedoelde aanmelding bij de Europese Commissie aldus vorm te geven dat deze is gericht op een volledige en zorgvuldige beoordeling van de Overeenkomst, waarbij geldt dat in ieder geval het taxatierapport van DTZ Zadelhoff dat ten grondslag ligt aan de aankoop van de Sennemalocatie door de Gemeente in 2003, alsmede het haalbaarheidsonderzoek van bureau PAS dat ten grondslag ligt aan de aankoop van de Sennemalocatie door de Gemeente in 2003, bij de aanmelding dient te worden overgelegd, althans de door u te geven aanwijzingen met betrekking tot de wijze van aanmelding in acht dienen te worden genomen;

280

H. De Gemeente te gebieden om alle met betrekking tot de onder F bedoelde aanmelding door of namens de Gemeente aan de Europese Commissie gerichte correspondentie c.q. bescheiden gelijktijdig in afschrift toe te zenden aan Montagne, alsmede alle door de Europese Commissie aan de Gemeente gerichte correspondentie c.q. bescheiden direct bij ontvangst in afschrift toe te zenden aan Montagne; I. De Gemeente te verbieden om onderhandelingen te voeren met derden over de verkoop van de percelen grond welke in de Overeenkomst van 20 december 2006 worden aangeduid als de "Sennemalocatie", kadastraal aangeduid als Gemeente Winsum, sectie E, nummer 3660, 2713, 1860 (gedeeltelijk), 2390 (gedeeltelijk), 1916, 1917, 1052, 1572, 1573, 1054, 2812 (gedeeltelijk) en 2811 of indien de Gemeente onverhoopt al onderhandelingen is gestart met derden deze te staken en gestaakt te houden zolang de Europese Commissie geen uitsluitsel heeft gegeven over de verenigbaarheid van de Overeenkomst van 20 december 2006 met de regels van staatssteun; J. Hetgeen in het petitum onder subsidiair F, G, H of I is gevorderd op straffe van een dwangsom van € 3.000.000,-- of een door u in goede justitie vast te stellen bedrag, voor elke overtreding van het te dezen te wijzen vonnis en / of een dwangsom van € 100.000,-- of een door u in goede justitie vast te stellen bedrag, voor elke dag of gedeelte van een dag dat de Gemeente in gebreke blijft aan het te dezen te wijzen vonnis te voldoen; MEER SUBSIDIAIR K. De Gemeente te gebieden om met Montagne te onderhandelen over aanpassing van de Overeenkomst van 20 december 2006 teneinde deze in overeenstemming te brengen met de regels van staatssteun, met als voorwaarde dat de afname van het publieke deel van de parkeergarage door de Gemeente voor tenminste de prijs als is opgenomen in de Overeenkomst van 20 december 2006 en voorts de onderhandelingen zijn gericht op het zoveel als mogelijk in stand laten van de Overeenkomst van 20 december 2006, althans met inachtname van de door u te geven richtlijnen; MEEST SUBSIDIAIR L. De Gemeente te gebieden, om binnen 7 werkdagen na betekening van het in deze te wijzen arrest bij wijze van voorschot, aan Montagne te betalen een bedrag van € 1.701.385,78, althans een door u in goede justitie vast te stellen bedrag dan wel voor dat bedrag zekerheid te stellen in de vorm van een bankgarantie; UITERST SUBSIDIAIR M. Een zodanige voorziening te treffen als u in goede justitie passend acht; PRIMAIR, SUBSIDIAIR, MEER SUBSIDIAIR, MEEST SUBSIDIAIR en UITERST SUBSIDIAIR N. De Gemeente te veroordelen in de kosten van de procedure, alsmede de kosten van rechtsbijstand door u in goede justitie te bepalen." Bij memorie van antwoord is door de Gemeente verweer gevoerd met als conclusie: "dat het Uw gerechtshof moge behagen, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, te bevestigen het vonnis van de voorzieningenrechter te Groningen, d.d. 10 juni 2011, waarvan beroep, met veroordeling van Montagne - uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het hoger beroep."

281

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Daarbij heeft mr. Boot akte gevraagd en gekregen van het overleggen van twee aanvullende producties (producties 50 en 51) en heeft ook mr. Hoekstra akte gevraagd en gekregen van het overleggen van twee producties (producties 5 en 6). Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen. De grieven Montagne heeft tien als zodanig aangeduide grieven opgeworpen. De beoordeling De feiten 1. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet in geschil zodat het hof hiervan zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens is komen vast te staan, op het volgende neer. 1.1. Op 11 juli 2000 heeft de Raad van de Gemeente besloten om een studie te laten uitvoeren naar de stedenbouwkundige mogelijkheden van de zogenoemde 'Sennemalocatie', ook wel 'Boogplein' genoemd. Deze locatie maakt onderdeel uit van een bredere integrale vernieuwingsopgave van het zuidelijke centrum van de gemeente Winsum. De 'Sennemalocatie' staat op dit moment leeg. 1.2. Op 11 maart 2004 hebben de Gemeente en Montagne een intentieovereenkomst gesloten. 1.3. Ten behoeve van de vergadering van 16 november 2004 heeft het college van Burgemeester en Wethouders (B&W) de Gemeente in een 'bespreekstuk' aan de Raad voorgesteld om een bedrag van € 320.000,-- beschikbaar te stellen voor de grondexploitatie inzake de planontwikkeling van de 'Sennemalocatie'/'Boogplein'. Tevens hebben B&W voorgesteld om een exploitatieovereenkomst met de ontwikkelaar Montagne op te stellen. In het 'bespreekstuk' zijn de aanleiding, de gedachtegang en de uitgangspunten van het plan beschreven. 1.4. De Gemeente heeft de te voeren grondexploitatie in de raadsvergadering van 17 mei 2005 vastgesteld. 1.5. De Gemeente heeft een aantal architecten uitgenodigd om een ruimtelijke visie op de locatie te presenteren. De Gemeente heeft (in samenspraak met Montagne en na de mogelijkheid voor de inwoners van Winsum om hun mening te geven) architectenbureau De Zwarte Hond als architect geselecteerd. 1.6. Op 20 december 2006 hebben de Gemeente en Montagne als uitvloeisel van de intentieovereenkomst een schriftelijke, door beide partijen getekende, overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten strekkende tot het door Montagne in bouwexploitatie brengen van de 'Sennemalocatie'. Daarin is onder meer het volgende bepaald: “ Artikel 1. Ontwikkelgebied 1.1 Het Ontwikkelgebied is aangeven op bijlage 2 (…). 1.2 Binnen het Ontwikkelgebied zullen worden gerealiseerd: a. 4 woningen (…), aangeduid als woningtype A b. 3 woningen (…), aangeduid als woningtype B c. 3 woningen (…), aangeduid als woningtype B d. (…) (…) l. 3 woningen aan het dorpsplein, aangeduid als bovenwoningen, waarbij uitgangspunt is dat in ieder geval 35 appartementen/woningen worden gebouwd. m. een parkeergarage met daarin minimaal 33 bewonersparkeerplaatsen, 25 bergingen voor bewoners en minimaal 57 openbare parkeerplaatsen n. winkel waarvan 1645 m2 netto in deelgebied A en 255 m2 netto in deelgebied B o. een lift voor de bewoners van de woningen/appartementen en een lift voor de winkels

282

één en ander overeenkomstig de bij de overeenkomst behorende kaart (…) en het ontwerp bouwplan van De Zwarte Hond (…) 1.3. Circa 20 woningen mogen worden verhuurd in de vrije huurmarkt. De overige woningen worden door de Ontwikkelaar verkocht met inachtneming van de uitgiftevoorwaarden van de gemeente (bijlage 5). 1.4. De uitgifte van de bouwkavels c.q. de verkoop van woningen/appartementen zullen geschieden conform de "Algemene regels en procedures voor de uitgifte van bouwkavels voor woningbouw 1998" van de gemeente (bijlage 6) en het "plan van aanpak kaveluitgifte verkoop van woningen in het plan Boogplein Winsum"(bijlage 7). (…) Artikel 2. Verwerving door Ontwikkelaar 2.1. De Ontwikkelaar koopt van de Gemeente een perceel grond, kadastraal bekend gemeente Winsum (…). De koopprijs bedraagt € 1.376.000,-- kosten koper met inachtneming van het bepaalde in artikel 2.5. 2.2. De Ontwikkelaar neemt het perceel grond (…) uiterlijk binnen twee maanden na het onherroepelijk worden van de bouwvergunning en als voor 70% van de appartementen en winkels koop-dan wel huurcontracten gesloten zijn, doch in ieder geval binnen twee jaar na het onherroepelijk worden van de bouwvergunning (…) in eigendom over. 2.3 De Gemeente levert het perceel grond bouwrijp. 2.4. De koopprijs is gebaseerd op de verwachte verkoopprijs van de appartementen, woningen en winkels zoals partijen die hebben besproken en hierna is weergegeven: (…) 2.5. Indien de verkoopprijs over de woningen van de Ontwikkelaar hoger zal zijn dan hiervoor beschreven, zal de Ontwikkelaar over het meerdere 20% aan de Gemeente betalen voor de grondkosten.(…) 2.6. (…) (…) Artikel 3. Procedure Woningwet c.q. Wet op de Ruimtelijke Ordening 3.1. Ten behoeve van de realisatie van de bebouwing zal een bestemmingsplan worden opgesteld. Het voorontwerpbestemingsplan is opgenomen als bijlage 4. Het voorlopig ontwerp van De Zwarte Hond (bijlage 3) is de basis voor het voorontwerpbestemmingsplan. 3.2. (…) Artikel 4. Realisatie bebouwing 4.1. Binnen twee jaar na het passeren van de leveringsakte moet de te stichten bebouwing in deelgebied A en in deelgebied B (bijlage 2) voltooid en gebruiksklaar zijn overeenkomstig het door de Gemeente goedgekeurde bouwplan. Deze termijn kan worden verlengd indien hiervoor schriftelijke toestemming is verleend door de Gemeente. 4.2. Ontwikkelaar zal zoveel mogelijk bevorderen dat de bouw van woningen plaatsvindt met behulp van materialen en bouwstoffen, die een zo gering mogelijke belasting voor het milieu vormen en die zullen resulteren in een aanvaardbaar gebruik van energie ten behoeve van met name de verwarming van de te bouwen woningen. Ontwikkelaar zal woningen bouwen die voldoen aan het basispakket duurzaam bouwen uit het Nationaal Pakket Woningbouw. 4.3. De Gemeente en de Ontwikkelaar zijn overeengekomen dat, in zoverre het bestemmingsplan daarin voorziet, het plan zodanig wordt uitgevoerd dat het Politiekeurmerk Veilig Wonen kan worden verkregen. 4.4. Indien na verloop van de termijn als bedoeld in artikel 4.1 de bebouwing nog niet is aangevangen, heeft de Gemeente het recht om naast het vorderen van de boete op basis van de boetebepaling in deze overeenkomst, de ontbinding van de koopovereenkomst en wederoverdracht van het betreffende deelgebied te vorderen. De kosten van de wederoverdracht zijn in dat geval voor de Ontwikkelaar. 4.5. (…) (…) Artikel 5. Bouwrijpmaken 5.1. Zoals bepaald in artikel 2.3 levert de Gemeente bouwrijpe grond aan de Ontwikkelaar. Ten behoeve van het bouw-en woonrijpmaken wordt een programma van

283

eisen opgesteld met betrekking tot de inrichting van het gebied. 5.2. (…) (…) Artikel 6. Verwerving door de Gemeente 6.1. De Gemeente neemt van de Ontwikkelaar het publieke deel van de parkeerkelder gelegen in deelgebied A (bijlage 2) in eigendom over. De koopprijs bedraagt € 1.200.000,-- exclusief btw, prijspeil 1-12-2006 (indexering vindt plaats conform de consumentenindexcijfer van het centraal bureau voor de statistieken). 6.2. (…) (…) Artikel 8. Toerekenbare tekortkoming 8.1. Indien Ontwikkelaar, na een schriftelijke en aangetekende aanmaning om binnen een termijn van 15 dagen voor de nakoming van een of meer van zijn in de overeenkomst en in de aanmaning omschreven verplichtingen zorg te dragen, zijn verplichtingen binnen die termijn niet nakomt, is de Gemeente bevoegd om naast een vordering tot schadevergoeding en/of betaling van boetes, deze overeenkomst middels een schriftelijke en aangetekende verklaring geheel of gedeeltelijk te ontbinden, onverminderd het recht op nakoming voor het niet-ontbonden deel van de overeenkomst. 8.2. (…) (…)” 1.7. De Raad van State heeft op 14 april 2010 uitspraak gedaan over het bestemmingsplan „Boogplein‟ Winsum (of: „Sennemalocatie‟) waarbij de beroepen tegen dit plan ongegrond zijn verklaard, en waarna het bestemmingsplan in werking is getreden. Op 20 mei 2010 heeft de provincie Groningen een 'verklaring van geen bezwaar‟ afgegeven. 1.8. De Gemeente heeft haar advocaat verzocht om een juridisch advies ter zake van de (Europese) aanbestedingsrechtelijke en staatssteunrechtelijke aspecten van het project „Sennemalocatie‟. In het memo van haar advocaat van 9 juni 2010 zijn knelpunten gesignaleerd. 1.9. Op 23 juni 2010 heeft de Gemeente aan Montagne meegedeeld dat de Overeenkomst volgens haar nietig is vanwege strijd met Europese regelgeving. Volgens de Gemeente had het project aanbesteed moeten worden en dient, om de indruk van staatssteun te voorkomen, de grond getaxeerd te worden maximaal 6 maanden voor de grondoverdracht. 1.10. In juli 2010 heeft de Gemeente de bouwvergunning eerste fase verleend. 1.11. Op 8 juli 2010 heeft een overleg plaatsgevonden tussen de Gemeente en Montagne. In het overgelegde verslag daarvan is onder meer het volgende opgenomen: “1. Doel Bespreking eerste concept overeenkomst d.d. 30-06 om te komen tot een nieuwe overeenkomst tussen Montagne en gemeente. Geconstateerd wordt dat dit concept niet beoordeeld kan worden zonder de taxatiewaarde van de grond. 2. Taxatie * Taxateur van gemeente ([A?]) en taxateur van Montagne ([B]?). Als er tussen beide taxaties een verschil is van 5% of meer, benoemen ze samen een derde taxateur, met zijn drieën wordt dan de uiteindelijke prijs bepaald. * Er zal een brief opgesteld worden die aan beide taxateurs gestuurd wordt, zodat beide over dezelfde informatie beschikken. Gemeente komt met voorstel voor de brief. Brief gaat uiterlijk 19-07 de deur uit. * (…) 3. Dubo Er zal volgens wettelijke normen gebouwd worden. De heer [X] gaat na wat de subsidiemogelijkheden (in de vorm van tegemoetkoming in de grondprijs) zouden kunnen zijn. 4. Parkeergarage Nu de samenwerkingsovereenkomst van tafel is en een eenvoudige grondtransactie overblijft, is er ook geen sprake meer van een koop van de geplande parkeergarage door

284

de gemeente. Het staat Montagne vrij om de parkeergarage te realiseren en daarmee commercieel te doen wat zij wil. 5. Openbare voorzieningen Gemeente zal zorgdragen voor bouw-en woonrijp maken van de grond.” 1.12. Op 19 augustus 2010 is gebleken dat het verschil tussen de taxatiewaarden van de taxateur van de Gemeente en van Montagne ongeveer € 2.500.000,-- bedraagt. 1.13. Montagne heeft vervolgens opdracht gegeven aan [adviesbureau], een adviesbureau voor ruimtelijke economische vraagstukken, om de residuele grondwaarde te bepalen. 1.14. Op 9 februari 2009 heeft Montagne de Gemeente in gebreke gesteld ter zake van de niet-nakoming van de Overeenkomst, en heeft zij de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de daaruit voortvloeiende schade. 1.15. Tussen partijen is een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank Groningen, waarin Montagne de Gemeente heeft gedagvaard tot nakoming van de Overeenkomst. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2. Montagne heeft in eerste aanleg – na haar eis te hebben vermeerderd – primair gevorderd, samengevat weergegeven, dat de Gemeente wordt geboden om op straffe van verbeurte van dwangsommen haar verplichtingen uit de Overeenkomst onverkort na te komen door mee te werken aan levering van de in de Overeenkomst bedoelde percelen grond. Subsidiair heeft Montagne gevorderd dat de Gemeente (1) een voorschot op de schadevergoeding betaalt ter grootte van € 1.509.510,76, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, dan wel een bedrag van € 1.750.510,76 althans een in goede justitie te bepalen bedrag betaalt, alsmede (2) dat de Gemeente wordt geboden de in opdracht van de Gemeente uitgevoerde taxatie door DTZ Zadelhoff en de haalbaarheidsstudie door bureau PAS in kopie over te leggen. De voorzieningenrechter heeft de primaire vorderingen van Montagne afgewezen op grond van zijn oordeel, samengevat weergegeven, dat de Overeenkomst nietig is zodat daarvan in rechte niet de nakoming kan worden afgedwongen. De subsidiaire vorderingen zijn afgewezen enerzijds (wat betreft het gevorderde voorschot op de schadevergoeding) omdat het kort geding zich niet leent voor vaststelling van het al dan niet onrechtmatig handelen van de Gemeente of de vaststelling van de hoogte van de schade, anderzijds (wat betreft de gevorderde overlegging van taxatie en haalbaarheidsstudie) op grond van het oordeel dat het gevorderde is aan te merken als een verzoek als bedoeld in de Wet openbaarheid van bestuur en een dergelijk verzoek zal moeten worden ingediend zoals in die wet is omschreven. Eiswijziging 3. In hoger beroep heeft Montagne haar eis vermeerderd met een subsidiair (als sub f., g. en h. aangeduid) gebod aan de Gemeente om, samengevat weergegeven, de Overeenkomst via de daartoe geëigende weg aan te melden bij de Europese Commissie teneinde deze Overeenkomst te laten beoordelen op elementen van staatssteun en verenigbaarheid van de desbetreffende staatssteun met de gemeenschappelijke markt. Meer subsidiair heeft Montagne gevorderd een gebod voor de Gemeente om met Montagne te onderhandelen over aanpassing van de Overeenkomst teneinde deze in overeenstemming te brengen met de regels van staatssteun. Meest en uiterst subsidiair heeft Montagne gevorderd een voorschot op de schadevergoeding van € 1.701.385,78 respectievelijk een zodanige voorziening als het hof passend acht. Nu de Gemeente daartegen niet op de bij de wet voorgeschreven wijze bezwaar heeft gemaakt en gesteld noch gebleken is dat die eiswijzigingen in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde, zal in hoger beroep worden recht gedaan op de grondslag van de gewijzigde eis van Montagne. De beoordeling van de grieven 4. Montagne en de Gemeente hebben op 20 december 2006 de onder 1.6. genoemde Overeenkomst gesloten, strekkende tot het in bouwexploitatie brengen van de „Sennemalocatie‟. Montagne verlangt daarvan thans de nakoming, maar de Gemeente

285

meent dat zij niet tot nakoming is gehouden, enerzijds omdat de Overeenkomst kwalificeert als een aanbestedingsplichtige „overheidsopdracht voor werken‟ als bedoeld in artikel 1 aanhef en onder g en h van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) en daarom op grond van artikel 3:40 BW nietig is. Anderzijds omdat de Overeenkomst nietig is op grond van artikel 108 lid 3 VWEU in samenhang met artikel 107 VWEU en artikel 3:40 lid 2 BW, omdat deze Overeenkomst elementen van (verboden) staatssteun bevat die niet bij de Europese Commissie zijn aangemeld. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Montagne afgewezen. Hij heeft daartoe in de eerste plaats geoordeeld dat het (Sennema)project Europees had moeten worden aanbesteed zodat de overeenkomst vernietigbaar is, maar hij heeft in het midden gelaten of de Gemeente op die vernietigbaarheid een beroep kan doen. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de Overeenkomst nietig is wegens strijd met (Europeesrechtelijke) regelingen over staatssteun, zodat in rechte niet de nakoming van de Overeenkomst kan worden afgedwongen. De grieven keren zich tegen beide grondslagen van de beslissing (strijd met aanbestedingsrecht en verboden staatssteun) en lenen zich voor een gezamenlijk bespreking. 5. Het gaat in dit kort geding om de vraag of aannemelijk is dat de bodemrechter de primair tot nakoming strekkende vorderingen van Montagne zal toewijzen. In dat verband stelt het hof voorop dat het beroep van de Gemeente op de nietigheid van de Overeenkomst een zelfstandig bevrijdend verweer betreft, waarvan het beoogde rechtsgevolg de verplichting tot nakoming van de met Montagne gesloten Overeenkomst blokkeert. Dat betekent dat op de Gemeente de last rust om binnen het naar zijn aard beperkte kader van dit kort geding aannemelijk te maken dat de bodemrechter haar beroep op nietigheid zal honoreren en daarmee de gevorderde nakoming zal afwijzen. 6. Het hof zal de beide door de Gemeente aangevoerde nietigheidsgronden hierna afzonderlijk bespreken. Nietigheid wegens strijd met aanbestedingsrecht? 7. Anders dan de Gemeente meent wettigt de enkele omstandigheid dat de onderhavige Overeenkomst zou zijn aan te merken als een aanbestedingsplichtige „overheidsopdracht voor werken‟ (hetgeen door Montagne wordt betwist) niet de conclusie dat de Overeenkomst tussen haar en Montagne nietig, vernietigbaar of anderszins overbindend is (vgl. HR 22 januari 1999, NJ 2005, 305 (Uneto/ De Vliert) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/Staat). Bijzondere omstandigheden die nopen tot een andere opvatting op dit punt, zijn niet aangevoerd. Weliswaar kent de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira, stb. 2010, 38), welke wet strekt tot implementatie van Richtlijn 2007/66/EG tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EG en 92/13/EEG van de Raad, in artikel 8 de mogelijkheid van vernietiging van een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst, maar de wet is op grond van artikel 21 niet van toepassing op overeenkomsten die gesloten zijn vóór 20 december 2009. Datzelfde geldt voor artikel 2 quinquies lid 1 van Richtlijn 2007/66 (waarvan artikel 8 Wira de implementatie vormt). dat artikel is niet van toepassing op overeenkomsten die zijn gesloten voor 20 december 2009 (vgl HvJ EU, 10 november 2011, zaak C-348/10, rov. 63). Nu de Overeenkomst tussen de Gemeente en Montagne dateert van 20 december 2006 is de Wira daarop niet van toepassing, nog daargelaten de vraag of de Gemeente op de vernietigbaarheid wel een beroep kan doen nu in de rede ligt aan te nemen dat Richtlijn 2007/66/EG is geschreven ter bescherming van de belangen van de betrokken inschrijvers en bedrijven waaraan de mogelijkheid tot mededinging is ontnomen en niet ter bescherming van de aanbestedende dienst. 8. Reeds op grond daarvan moet worden aangenomen dat de bodemrechter zal oordelen dat de Gemeente zich niet op grond van strijdigheid met regels van aanbestedingsrecht kan bevrijden van haar verplichtingen uit de met Montagne gesloten Overeenkomst. In

286

het midden kan daarom blijven of de Overeenkomst kwalificeert als een aanbestedingsplichtige „overheidsopdracht voor werken‟. Ook het (subsidiaire) verweer van de Gemeente dat de vordering tot nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, strandt omdat hetgeen daartoe is aangevoerd die conclusie niet kan dragen. De enkele omstandigheid dat Montagne zich bewust is geweest, althans volgens de Gemeente behoorde te zijn, van een schending van het aanbestedingsrecht door de Gemeente rechtvaardigt die conclusie in ieder geval niet, temeer niet nu gesteld noch gebleken is dat de belangen van derden zich tegen nakoming van de Overeenkomst tussen de Gemeente en Montagne verzetten. Staatssteun? 9. De Gemeente meent verder dat zij zich van nakoming van de Overeenkomst kan bevrijden met het verweer dat deze Overeenkomst elementen bevat van verboden staatssteun en niet is aangemeld bij de Europese Commissie. Bij de beoordeling van dit verweer stelt het hof het volgende voorop. 10. Artikel 107, lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) bepaalt dat steunmaatregelen van de lidstaten of in welke vorm dan ook met staatsmiddelen bekostigd die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen, behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar zijn, voor zover zij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. Op de naleving van artikel 107 VWEU wordt toegezien door de Europese Commissie, aan wie (behoudens rechterlijke toetsing door het Hof van Justitie van de EU) het exclusieve oordeel over de vraag of een steunmaatregel in strijd is met het Verdrag, is voorbehouden. Het toezicht is geregeld in artikel 108 VWEU. Artikel 108, lid 3 VWEU legt op de lidstaten – kort samengevat – de verplichting om voorgenomen steunmaatregelen voor de uitvoering daarvan aan de Commissie te melden. Tijdens het daarop volgende onderzoek van de Commissie mag de lidstaat in kwestie de voorgenomen maatregel niet ten uitvoerleggen. Deze standstill-verplichting geldt alleen als de voorgenomen maatregel moet worden gekwalificeerd als een steunmaatregel die op grond van artikel 108, lid 3 is of had moeten worden aangemeld bij de Commissie. Artikel 108, lid 3 VWEU verplicht slechts tot melding van maatregelen die aan elk van de in artikel 107, lid 1 VWEU bedoelde voorwaarden voldoen (HvJ 15 juli 2004, LJN: AT5723 rov. 32 (Pearle) en HR 7 oktober 2005, LJN: AT6370 rov. 3.4.1.). De nationale rechter kan (en moet) op grond van de rechtstreekse werking van artikel 108, lid 3 VWEU de uitvoering van steunmaatregelen die zijn of hadden moeten worden gemeld aan de Commissie, maar waarvan de standstill-verplichting niet in acht wordt genomen, stilleggen. 11. De Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties (Publicatieblad Nr. C 209 van 10/07/1997 p. 0003-0005) verplicht overheden bij verkoop van grond en gebouwen hetzij een onvoorwaardelijke biedprocedure (artikel II.1.) dan wel, voorafgaande aan de verkooponderhandelingen, een taxatie door een onafhankelijk deskundige te doen verrichten (artikel II. 2.) teneinde de marktwaarde vast te stellen op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria. De Gemeente heeft gesteld (memorie van antwoord sub 91.) dat voorafgaande aan de (verkoop)onderhandelingen met Montagne over de totstandkoming van de Overeenkomst, die mede de verkoop van grond aan Montagne behelst, geen (onafhankelijke) taxatie heeft plaatsgevonden. Montagne heeft zulks wel betwist maar heeft die betwisting onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat het hof voorshands van de juistheid van het standpunt van de Gemeente uitgaat. Het bepaalde in artikel 3 van de Mededeling brengt dan mee dat de Gemeente de Overeenkomst tussen haar en Montagne op grond van artikel 108, lid 3 VWEU bij de Commissie had moeten melden (tenzij de De Minimisregeling van toepassing is of een beroep kan worden gedaan op de Algemene Groepsvrijstelling, Verordening 800/2008, hetgeen niet is gesteld door de Gemeente)

287

zodat deze kan vaststellen of sprake is van een steunmaatregel en, indien dat het geval is, de maatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Het staat vast dat geen melding van de Overeenkomst bij de Commissie heeft plaatsgevonden en dat impliceert dat in beginsel sprake is van een verboden steunmaatregel. In lijn met HR 28 mei 2010, LJN: BL4082 (Residex) en HvJ EU 8 december 2011, LJN: BU8588 rov. 31 (Residex) geldt dan dat de nationale rechter een ter uitvoering van die steunmaatregel verrichte rechtshandeling als strijdig met artikel 108, lid 3 VWEU op de voet van artikel 3:40 lid 2 BW nietig mag verklaren. 12. Uit hetgeen hiervoor in rov. 10. is overwogen volgt echter dat de plicht een voorgenomen steunmaatregel op de voet van artikel 108, lid 3 VWEU bij de Commissie te melden alleen geldt voor maatregelen die aan elk van de in artikel 107, lid 1 VWEU genoemde voorwaarden voldoen. Alleen in dat geval kan worden gezegd dat sprake is van „steunmaatregelen‟ in de zin van artikel 107, lid 1 VWEU. Dat impliceert dat in een kort geding als het onderhavige de Gemeente niet alleen aannemelijk moet maken dat sprake is van (a) een overheidsmaatregel die (b) Montagne begunstigt, maar voorts dat (c) die overheidsmaatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt en (d) de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen. 13. De Gemeente heeft haar betoog dat de Overeenkomst nietig is toegespitst op de stelling dat de daarin opgenomen compenserende maatregelen een voordeel aan Montagne verschaffen, derhalve op de hiervoor onder (a) en (b) genoemde voorwaarden voor een beroep op artikel 107, lid 1 VWEU. Hoewel dat, gelet op het onder 5. vermelde uitgangspunt, op haar weg had gelegen heeft de Gemeente niet, laat staan: concreet onderbouwd, gesteld dat aan de overige twee voorwaarden voor een geslaagd beroep op nietigheid wegens strijd met artikel 107, lid 1 VWEU is voldaan, te weten dat als gevolg van de vermeende, aan Montagne in de overeenkomst toegekende begunstiging, de tussenstaatse handel ongunstig wordt beïnvloedt en de mededinging wordt vervalst of dreigt te worden vervalst. Bij gebreke daarvan kan het hof niet vaststellen dat sprake is van een verplichting om de Overeenkomst op de voet van artikel 108, lid 3 VWEU bij de Commissie te melden. 14. Het voorgaande brengt mee dat, nu de Gemeente niet (concreet onderbouwd) heeft gesteld dat aan elk van de in artikel 107, lid 1 VWEU genoemde voorwaarden is voldaan, aannemelijk is dat de bodemrechter haar beroep op nietigheid ook in zoverre zal verwerpen. Daarom faalt in dit kort geding het op die nietigheid gegronde verweer van de Gemeente tegen de gevorderde nakoming van de Overeenkomst. 15. Het eerst bij pleidooi (pleitnotities mr. Hoekstra randnummers 54/55) door de Gemeente gedane beroep op dwaling ten aanzien van de noodzaak voor Montagne om steun te ontvangen voor de ontwikkeling van het Boogplein, op grond van de stelling dat Montagne zou hebben verzwegen dat zij van Plus Vastgoed kennelijk € 500.000,-- voor de ontwikkeling van haar positie op het Boogplein heeft ontvangen, kan haar niet baten. Dat beroep is, gelet op het stadium waarin dat is gedaan, strijdig met de eisen van een goede procesorde, nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat de Gemeente (ook) op die grond de vernietiging heeft ingeroepen van de met Montagne gesloten Overeenkomst. Slotsom en kosten 16. Anders dan de eerste rechter is het hof van oordeel dat de Gemeente zich ten onrechte op de nietigheid van de Overeenkomst heeft beroepen. De grieven treffen op dit punt doel. Nu de Gemeente geen andere weren tegen de primaire vordering tot nakoming heeft opgeworpen, is die vordering toewijsbaar. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het hof zal de primaire vorderingen onder (A), (B) en (E) toewijzen. De dwangsommen zullen worden gemaximeerd. De onder (C) gevorderde reële executie

288

als bedoeld in artikel 3:300 BW zal worden afgewezen omdat daarvoor, naast toewijzing van de gevorderde nakoming op straffe van verbeurte van dwangsommen, geen goede grond bestaat. Ook het primair onder (D) gevorderde verbod om onderhandelingen te voeren met derden over de verkoop van de percelen grond uit de met Montagne gesloten Overeenkomst wordt afgewezen. Uit de omstandigheid dat de Gemeente de met Montagne gesloten Overeenkomst dient na te komen volgt immers nog niet dat het de Gemeente niet zou vrijstaan om over dezelfde percelen grond onderhandelingen te voeren met derden. Voor het overige is voor een dergelijk verbod geen deugdelijke grondslag gesteld. 17. Als de in het ongelijk partij zal de Gemeente worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties. De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis van 10 juni 2011 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen, en opnieuw rechtdoende: veroordeelt de Gemeente haar verplichtingen uit de Overeenkomst onverkort na te komen; veroordeelt de Gemeente binnen twee weken na betekening van dit arrest mee te werken aan de levering van de percelen grond welke in de Overeenkomst van 20 december 2006 worden aangeduid als de “Sennemalocatie”, kadastraal aangeduid als Gemeente Winsum, sectie E, nummer 3660, 2713, 1860 (gedeeltelijk), 2390 (gedeeltelijk), 1916, 1917, 1052, 1572, 1573, 1054, 2812 (gedeeltelijk) en 2811 een en ander onder de in de Overeenkomst vermelde voorwaarden; bepaalt dat de Gemeente een dwangsom verbeurt van € 100.000,-- per dag dat zij na betekening van dit arrest niet voldoet aan de hiervoor genoemde veroordelingen, zulks met een maximum van € 1.000.000,-- ; veroordeelt de Gemeente in de kosten van de beide instanties, aan de zijde van Montagne in eerste aanleg begroot op € 644,31 voor verschotten en op € 816,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, en aan de zijde van Montagne in hoger beroep begroot op € 4.789,31 voor verschotten en op € 13.740,00 (3 punten tarief VIII) voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. . Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, R.A. van der Pol en S.M. Evers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 mei 2012 in bijzijn van de griffier.

289

LJN: BW7551, Gerechtshof Leeuwarden , 200.098.471/01 Datum uitspraak: 05-06-2012 Datum publicatie: 05-06-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Overheidsbesteding. WMO-hulpmiddelen. Belang ongeldige inschrijver bij procedure. Toepassing Grossman arrest. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 5 juni 2012 Zaaknummer 200.098.471/01 (zaaknummer rechtbank: 114068/KG ZA 11-239) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 1. Hulpmiddelencentrum Friesland B.V., gevestigd te Burgum, 2. [appellante 2] Revalidatietechniek B.V., gevestigd te Leeuwarden, appellanten, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk, in vrouwelijk enkelvoud, aan te duiden als: HMC, advocaat: mr. R.H. Knegtering, kantoorhoudende te Leeuwarden, die ook heeft gepleit, tegen 1. Gemeente Achtkarspelen, zetelend te Buitenpost, 2. Gemeente Ameland, zetelend te Ballum, 3. Gemeente Dantumadiel, zetelend te Damwoude, 4. Gemeente Dongeradeel, zetelend te Dokkum, 5. Gemeente Kollumerland c.a., zetelend te Kollum, 6. Gemeente Schiermonnikoog, zetelend te Schiermonnikoog, 7. Gemeente Tytsjerksteradiel, zetelend te Burgum, ge誰ntimeerden sub 1 tot en met 7, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: de gemeenten, advocaat: mr. A.B.B. Gelderman, kantoorhoudende te Zwolle, die ook heeft gepleit, en tegen 8. [ge誰ntimeerde 8] Bank B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, ge誰ntimeerde sub 8,

290

in eerste aanleg: tussenkomende partij, hierna te noemen: [geïntimeerde 8] Bank, advocaat: mr. G. Verberne, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook heeft gepleit, tezamen met mr. M.J. de Meij, eveneens advocaat te Amsterdam. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 5 oktober 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 29 november 2011 is door HMC hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de gemeenten en van [geïntimeerde 8] Bank tegen de zitting van 20 december 2011. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: I het vonnis in kort geding van 5 oktober 2011 te vernietigen; II de Gemeenten te gebieden om de onderhavige opdracht niet aan [geïntimeerde 8] Bank te gunnen; III de Gemeenten te gebieden om, indien de onderhavige opdracht gegund dient te worden, dat niet te doen dan na een nieuwe aanbesteding; IV de vorderingen van [geïntimeerde 8] Bank alsnog af te wijzen; V met veroordeling van de Gemeenten in de kosten van deze procedure, zowel in hoger beroep als in eerste aanleg." Bij memorie van antwoord is door de gemeenten verweer gevoerd, onder overlegging van producties, met als conclusie: "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en alle dagen en uren: 1. HMC niet-ontvankelijk in haar vorderingen te verklaren, althans die vorderingen af te wijzen, althans het door HMC bij dagvaarding d.d. 2 november 2011 ingestelde appèl (integraal) af te wijzen; 2. Het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 5 oktober 2011, gewezen tussen partijen onder zaak-/rolnummer 114068/KG ZA 11-239, te bekrachtigen, voor zover nodig met verbetering van de gronden waarop het berust; 3. HMC te veroordelen in de kosten van beide instanties, met de bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 14 dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen arrest." Ook [geïntimeerde 8] Bank heeft een memorie van antwoord genomen, met als conclusie: "HMC niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen, en het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden van 5 oktober 2011 waarvan beroep is ingesteld, te bekrachtigen, zonodig met verbetering van de gronden, met veroordeling van HMC in de kosten van de procedure." Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Ten slotte is arrest gevraagd op het door de gemeenten overgelegde pleitdossier.

291

De grieven HMC heeft vier grieven opgeworpen. De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 3 (3.1 tot en met 3.12) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden. 1.1. De gemeenten zijn op 23 maart 2011 een - tweede - Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart (onder nummer HM/090511/DO) voor de levering en het beheer van Wmo-hulpmiddelen en de daarbij te verlenen diensten door per afzonderlijke gemeente een raamcontract aan te gaan, elk met één en dezelfde opdrachtnemer. Als gunningcriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving (in het vervolg: emvi) 1.2. Hoofdstuk 1 van het op de aanbesteding betrekking hebbende bestek Wmo hulpmiddelen van maart 2011 luidt, voor zover hier van belang: §.2. Opties gunning van opdracht De gemeenten houden bij deze aanbesteding beide opties, huren en kopen open. Het bestek en de daarvan deeluitmakende bijlagen en opgaveformulieren zijn ingericht voor het inschrijven op beide opties. Het concept raamcontract is zo opgesteld dat deze de uitvoer van beide opties mogelijk maakt. De inschrijver is verplicht in te schrijven voor: a. Het (ver)huren van Wmo hulpmiddelen met bijbehorende dienstverlening; alsook b. Het verkopen en in beheer nemen van Wmo hulpmiddelen, met alle bijbehorende dienstverlening. (…) Eerst bij gunning van de in deze aanbesteding bedoelde opdracht bepaalt elke gemeente individueel om onder de werkingssfeer van het beoogde raamcontract Wmo hulpmiddelen te huren, dan wel de Wmo hulpmiddelen te kopen. (…) §.3. Huidige praktijkvoering De gemeenten Achtkarspelen, Ameland, Dantumadiel, Dongeradeel, Kollumerland c.a., en Schiermonnikoog huren de Wmo hulpmiddelen waarbij het all-in onderhoud is begrepen. In incidentele gevallen worden Wmo hulpmiddelen aangekocht. De gemeente Tytsjerksteradiel koopt de Wmo hulpmiddelen en verkrijgt deze in eigendom. De hulpmiddelen worden in bruikleen aan de cliënt gegeven met uitzondering van eenvoudige douche- en toilethulpmiddelen, welke in eigendom aan de cliënten worden gegeven. (…) § 5. Verwervingsopties hulpmiddelen na afsluiten raamcontract De gemeenten Achtkarspelen, Ameland, Dantumadiel, Dongeradeel, Kollumerland c.a., en Schiermonnikoog die nu de hulpmiddelen huren, houden bij deze aanbesteding beide opties, huren en kopen open. Zie §2 van dit hoofdstuk. De gemeente Tytsjerksteradiel zal ook onder de werkingsfeer van het af te sluiten raamcontract alsdan de hulpmiddelen kopen en in beheer onderbrengen bij de opdrachtnemer. 5.1. Optie kopen en beheer van Wmo hulpmiddelen De gemeente brengt het uitstaande bestand en in depot verkerende hulpmiddelen dat reeds haar eigendom is, of door aankoop van deze hulpmiddelen van de verhuurder wordt verkregen, in beheer bij de opdrachtnemer. Verstrekking van hulpmiddelen aan cliënten vindt plaats in opdracht van de gemeente. Het kan daarbij herverstrekkingen

292

vanuit het depot betreffen, dan wel van koop van nieuwe hulpmiddelen. In opdracht van de gemeente levert de opdrachtnemer de hulpmiddelen aan de cliënt. De gemeente stelt het hulpmiddel voor gebruik daarvan ter beschikking aan de cliënt, met uitzondering van eenvoudige douche- en toilethulpmiddelen, welke in eigendom aan de cliënten worden gegeven. Uitzondering daarop is in ieder geval de gemeente Dantumadiel die de eenvoudige douche- en toilethulpmiddelen in bruikleen verstrekt zonder deze in beheer te brengen bij de opdrachtgever. De gemeente draagt ook zelf zorg voor het ophalen van deze douche- en toilethulpmiddelen en voor het eventueel herverstrekken voor het betreffende hulpmiddel. De opdrachtnemer heeft na eerste levering daar dan ook geen verdere bemoeienis mee. 1.3. Hoofdstuk 2 van het bestek luidt, voor zover hier relevant: §.9. Meldplicht Dit bestek is met grote zorg samengesteld. Desondanks kan het voorkomen dat u tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden aantreft. U heeft de plicht deze zonder uitstel schriftelijk kenbaar te maken aan de contactpersoon van de gemeenten. Dit met opgaaf van de eventuele gevolgen voor u als inschrijver. 1.4. De leidraad van bijlage 4 van het bestek luidt, voor zover hier van belang: - inschrijver vult alle tabellen volledig in. - inschrijver laat de opmaak en indeling van het document, dat voor een deel een beveiliging op celniveau kent, volledig in tact (…) NOTE: Inschrijver is verplicht bij elke gevraagde opgave een reëel te achten prijs en/of tarief aan te bieden. (…) 1.5. Van bijlage 4 van het bestek maakt verder deel uit de tabel met als opschrift "Beheertarieven per maand uitstaande en in depot verkerende hulpmiddelen zijn uniform; ongeacht kernassortiment/buiten kernassortiment hulpmiddelen". In de kop van die tabel staat als toelichting: "De tarieven omvatten alle kosten voor beheer van hulpmiddelen + alle kosten van alle met de uitvoering van het raamcontract samenhangende en door opdrachtnemer overige te verlenen diensten + alle kosten van na te leven modulaire- dealer- en individuele aanpassingen." Als onderdeel 6 staat in deze tabel: Douche en toilethulpmiddelen Uitsluitend bij separate opdracht daartoe en in ieder geval n.v.t. bij aankoopprijs < € 500,00). 1.6. HMC heeft als combinatie op de aanbesteding ingeschreven. 1.7. De inschrijvers zijn in de gelegenheid geweest om vragen te stellen. In dat kader is op 19 april 2011 een inlichtingenbijeenkomst geweest en zijn er drie Nota‟s van Inlichtingen gepubliceerd (van 20 april 2011, 29 april 2011 en 4 mei 2011) waarin de vragen van de inschrijvers zijn beantwoord. 1.8. In de eerste Nota van Inlichtingen is onder “3.6.2. Component 2 koop en beheer”onder meer vermeld: Nr. Productgroep Levering In beheer (…) 6 Douche en toilethulpmiddelen Eenvoudige douche en toilet hulpmiddelen 191 onderverdeeld naar; 6.a toiletstoelen (op poten); 41 6.b badplanken; 9 6.c douche- toiletstoelen met wielen en hoepels 40 6.d douchestoel met wielen en hoepels 40 6.e douche-toiletstoel op 4 zwenkwielen 50 6.f toiletverhogers 11 Douche- toilet hulpmiddelen > € 500,00 netto aanschafprijs en bij opdracht tot in beheer nemen bij < € 500,00 netto

293

aanschafprijs 40 1.9. Ten aanzien van een door HMC gestelde vraag luidt de eerste Nota van Inlichtingen, voor zover hier van belang: Vraag Blijkens het bestek houden de afzonderlijke gemeenten de keuze voor huur en koop open tot het moment van gunning. Dat betekent dat het voor inschrijvers onduidelijk is hoe de aanbestede opdracht moet worden uitgevoerd; met de optie koop of door middel van een (ver)huurconstructie. Op dit moment is voor de gemeenten, mede aan de hand van de wederom bij de aanbestedingsstukken verstrekte inkoop/terugkooptabellen, te berekenen wat de financiële consequenties zijn van beide systemen. Volgens ons is de opdracht op dit moment onvoldoende bepaald om aanbesteed te worden, gelet op de keuze die de gemeenten zich voorbehouden, terwijl daarvoor geen goede reden is. Wilt u, althans willen de gemeenten, die keuze reeds vooraf maken? Antwoord De opdracht is voldoende bepaald. Het betreft levering en beheer van hulpmiddelen en daarbij te verlenen diensten. Dat is voor de gemeente Tytsjerksteradiel koop en kan voor de overige “huurgemeenten” elk individueel te bepalen koop of huur zijn. De leverancier zal voor alle gemeenten dezelfde zijn. De gemeenten die op dit moment de hulpmiddelen huren maken welbewust eerst bij gunning de afweging voor kopen of huren. Dat is ook logisch omdat de gemeenten - elk individueel – eerst dan kunnen overzien wat de financiële consequenties voor de komende jaren zullen zijn. Derhalve maken de gemeenten niet vooraf een keuze. 1.10. De inschrijvingen zijn op 9 mei 2011 geopend. Van de opening van de inschrijvingen is proces-verbaal opgemaakt. Ingevolge het bepaalde in hoofdstuk 5 van het bestek hebben de gemeenten vervolgens gecontroleerd of alle gevraagde bijlagen, (bewijs)stukken, opgaveformulieren en informatie aanwezig was conform de vraagstelling en instructie zoals opgenomen in het bestek. 1.11. Bij brief van 25 juli 2011 hebben de gemeenten aan HMC laten weten dat haar inschrijving niet voor gunning in aanmerking komt omdat zij een ongeldige inschrijving heeft ingediend. De brief van 25 juli 2011 luidt, voor zover hier van belang: Geconstateerd is dat in uw inschrijving in [toevoeging hof, de hiervoor onder 3.5. weergegeven tabel van bijlage 4 van het bestek onder] punt 6, “Douche en toilet hulpmiddelen” het beheertarief ontbreekt (zowel in de schriftelijke als digitale versie). Het ontbreken van het beheertarief staat een één op één vergelijk met andere inschrijvers in de weg en leent zich naar in beginsel aanbestedingsrechtelijk gezien niet voor herstel, op grond waarvan uw inschrijving ter zijde dient te worden gelegd. 1.12. Bij brief van 25 juli 2011 hebben de gemeenten de opdracht voorlopig gegund aan [geïntimeerde 8] Bank. 1.13. De gemeenten hebben alvorens zij tot definitieve gunning overgaan besloten ook de uitspraak in appel af te wachten. 1.14. Indien HMC niet zou zijn uitgesloten, had haar inschrijving hoogstens tot de tweede plaats kunnen rijken (met 121,39 punten), achter [geïntimeerde 8] Bank (187,41 punten). De beslissing in eerste aanleg en de aanduiding van het geschil 2. HMC heeft in kort geding gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. de beslissing tot het ter zijde leggen van de inschrijving van HMC vernietigt; 2. de gemeenten verbiedt om te gunnen op basis van de gevoerde aanbestedingsprocedure met nummer HM/090511/DO; 3. de gemeenten gebiedt om, indien de opdracht alsnog gegund gaat worden, dit niet te doen dan nadat een nieuwe aanbestedingsprocedure is gevoerd; 4. de gemeenten veroordeelt in de proceskosten.

294

2.1. HMC heeft aangevoerd dat haar inschrijving ten onrechte nietig is verklaard. Volgens haar behoefde zij in de bedoelde tabel geen beheertarief in te vullen. De voorzieningenrechter heeft deze stelling verworpen omdat volgens haar onderscheid gemaakt wordt tussen hulpmiddelen boven en onder de € 500,-. In het laatste geval diende de inschrijver een beheerstarief op te geven, hetgeen HMC duidelijk geweest had kunnen zijn. Tegen dit oordeel richt zich grief I. 2.2. Grief II richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de subsidiaire stelling van HMC dat haar een herstelkans geboden had moeten worden. 2.3. De voorzieningenrechter heeft voorts geoordeeld (r.o.v. 5.8) dat HMC, ondanks dat haar inschrijving terecht ongeldig is verklaard, wel belang kan hebben om in rechte onregelmatigheden in de aanbesteding aan de kaak te stellen. Een ongeldige inschrijver heeft dat belang als hij aannemelijk weet te maken dat de bestekseis waaraan zijn inschrijving niet voldoet, een schending van het aanbestedingsrecht inhoudt. De rechtbank heeft op basis van dit criterium twee klachten van HMC terzijde gelegd en twee wel beoordeeld. Tegen dit oordeel (r.ov.5.9/5.10) zijn geen grieven gericht en daarom aan een beoordeling door het hof onttrokken. 2.4. Het bezwaar tegen de aanbestedingssystematiek heeft de voorzieningenrechter vervolgens niet inhoudelijk beoordeeld omdat HMC dat volgens haar ten onrechte voor het eerst in kort geding heeft aangevochten. Tegen die beslissing (r.o.v. 5.11 tot 5.13) is grief III geformuleerd. 2.5. Het bezwaar tegen de onvoldoende bepaalbaarheid van de opdracht heeft de voorzieningenrechter verworpen (r.o.v. 5.14) Tegen dit oordeel richt zich grief IV. 2.6. De voorzieningenrechter heeft vervolgens bepaald dat de gemeente de opdracht aan [geïntimeerde 8] Bank dienen te gunnen, indien de opdracht gegund gaat worden. Ten aanzien van het belang van HMC bij haar vordering 3. Het hof stelt vast dat HMC als zittende leverancier op zich voldoende spoedeisend belang bij haar vordering heeft om de opdracht niet aan [geïntimeerde 8] Bank te gunnen en te bepalen dat een nieuwe aanbesteding moet plaatsvinden alvorens de opdracht wordt gegund. HMC ontbeert evenwel belang om alleen de ongeldigverklaring van haar inschrijving aan de orde te stellen, omdat zij in appel niet heeft aangevochten het verweer van de gemeenten dat haar inschrijving hoogstens tot de tweede plaats zou kunnen reiken, achter [geïntimeerde 8] Bank, zodat zij op basis van die inschrijving niet voor de opdracht in aanmerking komt (pleitnota 1e aanleg gemeente sub 56/ MvA gemeente sub 10). De beoordeling van de grieven 4. Het hof zal eerst de grieven van HMC tegen de aanbesteding als zodanig behandelen. Het hof onderschrijft het criterium dat de voorzieningenrechter heeft toegepast dat de ongeldige inschrijver op zich geen belang meer heeft bij toetsing van de gehele aanbestedingsprocedure, doch dat zulks uitzondering lijdt voor de bepalingen op grond waarvan zijn inschrijving ongeldig is verklaard. Indien die bepalingen in strijd zijn met het aanbestedingsrecht, dan geldt zulks ook voor de daarop gefundeerde ongeldigheid van de inschrijving. Het hof verwerpt op dit onderdeel dan ook, met de voorzieningenrechter, het in appel gehandhaafde verweer van de gemeenten. 5. Bij de beoordeling van de opgeworpen grieven tegen de systematiek en de omvang van de aangevochten aanbestedingsprocedure zal het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat HMC geldig heeft ingeschreven. 6. De meest verstrekkende grief is grief III, die er, in de kern, op neerkomt dat volgens HMC de gemeenten de opdracht niet gezamenlijk hadden mogen aanbesteden nu de gemeenten niet allemaal voor de zelfde modaliteit bij het verstrekken van hulpmiddelen hebben gekozen c.q. gaan kiezen. De ene gemeente kan gaan of blijven huren, terwijl een andere gemeente kan of gaan blijven kopen. Volgens HMC behoeft de winnaar van de aanbesteding - die de beste overall aanbieding heeft gedaan voor huren en kopen niet de economisch meest voordelige aanbieding te hebben gedaan voor uitsluitend kopen of voor uitsluitend huren.

295

7. De gemeenten en [geïntimeerde 8] Bank hebben betwist dat HMC thans dit verweer nog toekomt. HMC heeft volgens geïntimeerden dit verweer weliswaar - anders dan de voorzieningenrechter heeft aangenomen - reeds eerder gevoerd (ter gelegenheid van de eerste nota van inlichtingen) doch zij heeft het er daarna bij laten zitten, waardoor zij haar rechten op dit punt heeft verwerkt. Inhoudelijk betwisten zij de stelling van HMC en stellen zij dat de gemeenten een grote mate van vrijheid toekomt bij het formuleren van de subcriteria voor de gunnen van de opdracht. 8. Het hof acht dit verweer, dat geënt is op het Grossmann-arrest (HvJEG, 12 februari 2004, C-230/02), terecht voorgedragen. HMC heeft weliswaar vroegtijdig de in haar visie onjuiste aanbestedingssystematiek aan de orde gesteld, doch zij heeft, nadat de gemeenten daarop in de eerste nota van inlichtingen op de onder 1.9 vermelde wijze hadden gereageerd en haar kritiek van de hand hadden gewezen, daarvan verder geen punt meer gemaakt en geen nadere actie ondernomen, doch een inschrijving ingediend en heeft eerst nadat zij niet als winnares uit de bus kwam, dit argument weer in stelling gebracht. Uit genoemd Grossmann arrest, met name de overwegingen 37 tot en met 39, waar het HvJEG overwoog: „37 Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665. 38 Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen. 39 In deze omstandigheden doet het niet af aan de nuttige werking van genoemde richtlijn, wanneer een persoon die noch heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, noch beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, wordt geacht geen belang te hebben bij de gunning van de betrokken opdracht en bijgevolg geen toegang heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665. vloeit voort dat van inschrijver een proactieve houding wordt verwacht die verder gaat dan het uitsluitend stellen van vragen. Van hem kan worden verlangd, op straffe van verval van het recht daarover in een later stadium nog te mogen klagen, dat hij ook zonodig actie in rechte onderneemt tegen de hem onwelgevallige bepalingen vóórdat het tot een (voorlopige) gunningsbeslissing is gekomen. In dit geval heeft HMC de gunningsbeslissing afgewacht. 9. Overigens deelt het hof het standpunt van de geïntimeerden dat de gemeenten bij de vaststelling van de subgunningcriteria een ruime mate van beleidsvrijheid toekomt en dat - anders dan HMC stelt - juist bij het toepasselijke emvi-criterium het helemaal niet een verplichting is dat de uitkomst van de aanbesteding moet zijn dat de "huurgemeenten" worden bediend door de goedkoopste verhuurder en de "koopgemeenten" door de goedkoopste leverancier. Juist bij het emvi-criterium mogen ook andere,

296

kwaliteitsaspecten, worden meegewogen. 10. Grief III treft geen doel. 11. In de toelichting op grief IV betoogt HMC dat de opdracht te onbepaald zou zijn doordat zowel huur- als koopopties moeten worden aangeboden, terwijl niet duidelijk is waarop de uiteindelijke keuze zal vallen. Bij de huuroptie dient de inschrijver een grotere investering vooraf te doen, die eerst gedurende de opdracht wordt terugverdiend. Ook hiervoor geldt dat HMC hier bij de eerste nota van inlichtingen wel een punt van heeft gemaakt, doch het er daarna bij heeft laten zitten. Het hof onderschrijft voorts wat de voorzieningenrechter daarover onder 5.14 heeft overwogen. Het hof constateert dat deze bandbreedte in de opdracht HMC niet heeft belemmerd een inschrijving te doen, terwijl ook voorts voldoende concurrenten zich hebben ingeschreven. Als zittende opdrachtnemer wist HMC als geen andere inschrijver van de actuele verhoudingen tussen huur en koop en had zij de investeringen voor de optie verhuur bij die verhouding tussen huur- en koopgemeenten reeds verricht. Van enige benadeling van juist HMC is dan ook niets gebleken. 12. Ook deze grief treft geen doel. 13. Voor zover in grief I besloten ligt dat het bestek en de bijbehorende aanbestedingsdocumenten zodanig onduidelijk waren dat dit de gemeenten noopt om tot heraanbesteding overgaan, overweegt het hof het volgende. In de leidraad van bijlage 4 (hiervoor onder 1.4 geciteerd) is naar 's hofs oordeel voldoende duidelijk aangegeven dat alle tabellen door de inschrijvers volledig moeten worden ingevuld. HMC is de enige inschrijver die zulks niet heeft gedaan. Het hof deelt de uitleg die de voorzieningenrechter aan onderdeel 6 van de tabel van bijlage 4 heeft gegeven in de rechtsoverwegingen 5.2 tot en met 5.5, die erop neerkomt dat voor een normaal oplettend inschrijver duidelijk was dat voor douche- en toilethulpmiddelen met een netto aanschafprijs van meer dan € 500,- een maandelijks beheertarief moet worden ingevuld. Het hof maakt die uitleg tot de zijne. Het hof acht dan ook niet door HMC aangetoond dat de gemeenten op dit punt tekort zijn geschoten in hun primaire verplichting om een voldoende begrijpelijk en eenduidig bestek op te stellen. Het hof verwerpt dan ook het betoog dat sprake is van een zodanig onduidelijk bestek op dit onderdeel dat dit redenen oplevert om de gemeenten te gebieden tot een nieuwe aanbesteding over te gaan. 14. Bij beoordeling van grief I voor het overige en bij grief II ontbeert HMC belang, gelet op hetgeen hiervoor onder 3 is overwogen. Deze grieven kunnen niet een andere uitkomst van het geding leiden. De slotsom 15. Nu geen der grieven slaagt, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en HMC, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, wat betreft het geliquideerde salaris van de advocaten te begroten op drie punten naar tarief II, zowel waar het de gemeenten betreft als waar het [geïntimeerde 8] Bank betreft. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt HMC in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de gemeenten tot aan deze uitspraak op € 649,- aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en aan de zijde van [geïntimeerde 8] Bank op € 649,- aan verschotten en eveneens op € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

297

verklaart de kostenveroordeling ten gunste van de gemeenten uitvoerbaar bij voorraad en bepaalt ten aanzien van die veroordeling voorts dat HMC daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest. Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.M.A. Wind en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 juni 2012 in bijzijn van de griffier.

298