AvdR Webinars

ACTUALITEITEN ARBEIDSRECHT SPREKER MR. O.J. ROTE-DE VRIES, ADVOCAAT VERBEEKDECLAUWÉ ADVOCATEN MR. M.M. GOVAERTS, ADVOCAAT NORTON ROSE FULBRIGHT 18 JUNI 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0313

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . �

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad

Civiel Recht

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

LIVE & ON DEMAND

besproken Webinar 1:

4 oktober 2013

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 2:

1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 3:

6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 4:

3 januari 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 5:

7 februari 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 6:

7 maart 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 7:

4 april 2014

11:00 – 13:15 uur (afwijkend tijdstip) Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 8:

2 mei 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 9:

6 juni 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 10:

4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

W E B I N A R S

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor de HR-praktijk?

NEWS ROOM WEBINAR Magna Charta News Room powered by AvdR

Dies Siegers

Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Mr. O.J. Rote-de Vries Mr. M.M. Govaerts Jurisprudentie Voorzieningenrechter Rechtbank Dordrecht, 8 september 2011, JAR 2011/256

p. 7

Gerechtshof Arnhem, 31 mei 2011, LJN BQ7529

p. 12

Gerechtshof Leeuwarden, 10 april 2012, RAR 2012/100

p. 19

Gerechtshof Amsterdam, 24 mei 2011, JAR 2011/166

p. 27

Gerechtshof Arnhem, 21 augustus, LJN BX 4712

p. 33

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 8 januari 2013,AR 2013-0009

p. 40

Hoge Raad 9 maart 1979,NJ 1979,467

p. 49

Hoge Raad 5 januari 2007, JAR 2007/37

p. 70

Hoge Raad 5 januari 2007, JAR 2007/38

p. 87

Gerechtshof Arnhem, 5 juni 2012, AR 2012-0635

p. 111

Voorzieningenrechter Ktr. Haarlem 14 december 2012, LJN BZ0128

p. 120

Hof ’s-Gravenhage 17 februari 2009, JIN 200/395

p. 128

Hof ’s-Gravenhage 22 maart 2011, LJN BQ3253

p. 134

Literatuur Arbeidsrecht 2011/12 –O.J. Rote, “Het Studiekostenbeding”

p. 141

Arbeidsrecht 2012/9- R.F. Kotter, “Terugbetaling van studiekosten na proeftijdontslag? Een dure les?”

p. 149

Arbeidsrecht 2011/4 – R.P.J. Ter Haseborg, “Jaaroverzicht jurisprudentie concurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie 2010” Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, nummer 6, september 2011- R.C. Sies, “Het schriftelijkheidsvereiste en het (non) concurrentiebeding bij

5

p. 157

(stilzwijgende) verlenging; wie schrijft die blijft.”

P. 166

Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk nummer 1 , februari 2012- W.T. Broer en G.W. Rouwet, “Het matigen van de concurrentieboete: “bijna uitgekristalliseerd?”

p. 181

Arbeidsrecht 2012/13-C. Fruytier, “Vormgeving van het concurrentiebeding”. P. 182 Arbeidsrecht 2012/14–J .G. van der Flier, “Bezwijkt de werknemer onder het zwaarder drukkende concurrentiebeding?”

6

p. 191

LJN: BS1170, Rechtbank Dordrecht , 94096 / KG ZA 11-154

Datum uitspraak: 08-09-2011 Datum publicatie: 09-09-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Partijen hebben mondelinge arbeidsovereenkomst gesloten.

Werkgever stuurt arbeidsovereenkomst per e-mail en werknemer antwoordt per e-mail dat "het zo akkoord is". Vlak voor aanvang werkzaamheden zegt werknemer op. Geoordeeld wordt dat aan schriftelijk vereiste proeftijd- en concurrentiebeding is voldaan.

Vindplaats(en):

JAR 2011, 256 m. nt. mr. A.F. Bungener RAR 2012, 20 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK DORDRECHT Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 94096 / KG ZA 11-154 Vonnis in kort geding van 8 september 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OPINITY B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. M.V.R. Grandjean Perrenod Comtesse, tegen [gedaagde] wonende te Dordrecht, gedaagde, advocaat mr. D. Schuurman.

7

Partijen zullen hierna Opinity en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de (concept)dagvaarding, ingekomen ter griffie op 5 augustus 2011; - het faxbericht van 9 augustus 2011 waarin mr. Grandjean melding maakt van twee correcties op de overgelegde dagvaarding; - de conclusie van antwoord in kort geding van [gedaagde]; - de vrijwillige verschijning van [gedaagde]; - de mondelinge behandeling ter terechtzitting van 16 augustus 2011; - de pleitnota van Opinity; - de pleitnota van [gedaagde]; - de door partijen overgelegde producties; - het verkort proces-verbaal van de gehouden mondelinge behandeling.

1.2. Ter terechtzitting hebben partijen verzocht de zaak pro forma aan te houden in verband met mediation. Bij brief van 24 augustus 2011 en bij faxbericht van 25 augustus 2011 is door partijen verzocht om vonnis te wijzen. Daarop is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Partijen zijn in mei 2011 in onderhandeling getreden over de indiensttreding van [gedaagde] bij Opinity en over deelneming door [gedaagde] in het kapitaal van Opinity.

2.2. Opinity heeft [gedaagde] bij e-mail van 16 mei 2011 een concept arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd verzonden. Dit concept bevat, voor zover relevant, de volgende inhoud: Artikel 2 – Duur en proeftijd (..)

2.2. De eerste twee maanden na indiensttreding gelden als een proeftijd in de zin der wet. Gedurende de proeftijd heeft ieder van de partijen het recht de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen.

Artikel 11 – Nevenwerkzaamheden 11.1. Werknemer verbindt zich tijdens de duur van de dienstbetrekking geen al of niet gehonoreerde nevenwerkzaamheden te verrichten, ongeacht of dit geschiedt voor eigen rekening, danwel ten behoeve van derden.

Artikel 13 – Relatiebeding, concurrentiebeding en uitspanningsverbod 13.1. Werknemer zal, na opzegging, gedurende een periode van twee jaar na het eindigen van de arbeidsovereenkomst zich onthouden van iedere vorm van zakelijk contact met klanten en andere relaties van werkgever respectievelijk van met werkgever verbonden ondernemingen, ook indien het contact uitgaat van deze klanten en relaties.

Onder zakelijk contact is in de vorige volzin uitdrukkelijk mede begrepen het verrichten van werkzaamheden voor klanten en andere relaties, op welke wijze en in welke vorm dan ook, zoals het aangaan van een dienstverband of het werkzaam zijn als

8

zelfstandige. (..)

13.3. Werknemer zal zowel tijdens de arbeidsovereenkomst als gedurende een periode van twee jaar na het eindigen van de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever geen activiteiten ondernemen in Nederland, op welke wijze en in welke vorm dan ook, welke gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van werkgever en/of met werkgever verbonden ondernemingen. (..).

2.3. Naar aanleiding van dit concept is op 16 mei 2011 tussen partijen nader e-mailcontact geweest over de strekking van artikel 11. Uiteindelijk schrijft [gedaagde] aan Opinity: ‘Zo is het akkoord wat mij betreft’.

2.4. Op 17 mei 2011 zijn partijen nader overeengekomen dat [gedaagde] in dienst zou treden zodra voor hem een geschikte opdracht was gevonden, maar uiterlijk per 1 augustus 2011. Vervolgens zijn partijen op zoek gegaan naar een geschikte opdracht voor [gedaagde]. Op 30 mei 2011 bericht [gedaagde] aan Opinity dat hij zich via het ITdetacheringsbedrijf IT-Staffing Nederland B.V. (hierna: IT-Staffing) had voorgesteld voor een functie bij het EPO. Op 10 juni 2011 heeft [gedaagde] deze opdracht met startdatum 1 juli 2011 verkregen.

2.5. De arbeidsovereenkomst is door partijen niet ondertekend. Op 27 juni 2011 heeft [gedaagde] telefonisch aan Opinity medegedeeld dat hij niet bij haar in dienst trad, maar de opdracht voor eigen rekening als zzp-er zou uitvoeren.

2.6. Door en namens Opinity is [gedaagde] per e-mail van 4 juli 2011 en brief van 11 juli 2011 gesommeerd de werkzaamheden voor IT-Staffing te staken en gestaakt te houden. [gedaagde] heeft aan die sommaties geen gehoor gegeven.

3. Het geschil 3.1. Opinity vordert samengevat - [gedaagde] voor de duur van 12 maanden te gelasten de werkzaamheden voor IT-Staffing met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden en evenmin voor IT-Staffing of aan haar gelieerde vennootschappen werkzaam te zijn, onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

3.2. Opinity stelt daartoe, kort gezegd, het volgende: - primair overtreedt [gedaagde] het nevenwerkzaamhedenverbod als bedoeld in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst, omdat er geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst; - subsidiair, voor zover [gedaagde] de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd, overtreedt [gedaagde] het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding; - meer subsidiair handelt [gedaagde] onrechtmatig jegens Opinity; - Opinity heeft een spoedeisend belang, omdat zij door de handelwijze van [gedaagde] oplopende schade lijdt.

3.3. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

9

4. De beoordeling 4.1. Het spoedeisend belang van Opinity bij haar vordering wordt niet betwist en wordt voldoende aannemelijk geacht.

4.2. Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat zij in ieder geval mondeling een arbeidsovereenkomst hebben gesloten.

4.3. Vast staat dat [gedaagde] op 27 juni 2011 telefonisch aan Opinity heeft laten weten dat hij niet bij haar in dienst zou treden. Geoordeeld wordt dat Opinity onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zij die verklaring redelijkerwijs anders heeft mogen opvatten dan dat [gedaagde] de voorgenomen samenwerking eenzijdig wilde beĂŤindigen en daarmee als een opzegging van de arbeidsovereenkomst, voor zover tot stand gekomen. Ingevolge vaste jurisprudentie, waarop [gedaagde] zich beroept, is een opzegging van een arbeidsovereenkomst met een proeftijdbeding voordat de werkzaam-heden zijn aangevangen in beginsel rechtsgeldig. Nu beide partijen van mening zijn dat wat betreft het proeftijdbeding voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste, wordt voorshands geoordeeld dat [gedaagde] de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig met onmiddellijke ingang heeft opgezegd. Van overtreding van het nevenwerkzaamhedenverbod is dan ook geen sprake.

4.4. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] gelijksoortige activiteiten als Opinity onderneemt, zodat uit de stellingen van Opinity wordt opgemaakt dat zij een beroep doet op artikel 13.1. (en niet ook op 13.3.) van de arbeidsovereenkomst. Partijen zijn het met elkaar eens dat artikel 13.1. van de arbeidsovereenkomst (mede) een concurrentiebeding inhoudt. Tussen partijen is in geschil of met betrekking tot dat beding (ook) aan het schriftelijkheids-vereiste voldaan is.

4.5. Aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW ligt de gedachte ten grondslag dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (LJN: BC0384) is in dat licht voor de geldigheid van een concurrentiebeding niet vereist dat de arbeids-voorwaarden zelf zijn ondertekend en is evenmin vereist dat de akkoordverklaring in een brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van dat beding verwijst.

Voldoende is dat de werk-nemer zich schriftelijk akkoord verklaard heeft met de arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding is opgenomen, mits de inhoud van dat document als bijlage is bij-gevoegd. Vast staat dat Opinity de arbeidsovereenkomst, waarin een concurrentiebeding is opgenomen, per e-mail aan [gedaagde] heeft verzonden en dat [gedaagde] per e-mail zijn akkoord-verklaring met die arbeidsovereenkomst heeft gegeven. Voorshands wordt geoordeeld dat voldaan is aan het schriftelijkheidsvereist, nu voornoemde situatie gelijkgesteld kan worden met de situatie dat [gedaagde] de arbeidsovereenkomst per post zou hebben ontvangen en hij per brief zijn akkoordverklaring daarmee aan Opinity zou hebben gegeven. Dit betekent dat het concurrentiebeding in beginsel tussen partijen geldt.

4.6. Het verweer van [gedaagde] dat IT-Staffing geen klant of relatie van Opinity was en ook niet is geworden omdat tussen partijen niet eens een contractuele relatie is ontstaan, wordt verworpen. Vast staat dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en dat partijen in dat kader hebben gezocht naar een geschikte opdracht waar [gedaagde] door Opinity geplaatst zou worden. Partijen zijn het erover eens dat met de

10

opdracht via IT-Staffing sprake was van een dergelijke geschikte opdracht. Daarmee is IT Staffing op het moment dat de opdracht door [gedaagde] werd verkregen een klant althans relatie van Opinity geworden. De omstandigheden dat [gedaagde] degene was die de opdracht heeft aangebracht en dat IT-Staffing een relatie uit zijn netwerk is, doen daaraan niet af.

4.7. Geoordeeld wordt dat Opinity voldoende belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. Door de handelwijze van [gedaagde] is Opinity de opdracht via ITStaffing misgelopen, zodat voorshands voldoende aannemelijk is dat Opinity daardoor schade in de vorm van winstderving lijdt.

4.8. Het vorenstaande betekent dat de vordering van Opinity zal worden toegewezen met inachtneming van het navolgende. De gevorderde staking/het gevorderde verbod zal worden gelast onmiddellijk na betekening van dit vonnis en de periode van de staking/het verbod wordt beperkt tot januari 2012. Tussen partijen staat vast dat de opdracht in beginsel tot die datum loopt, terwijl Opinity onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat de opdracht daarna verlengd zal worden. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.

4.9. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Opinity worden begroot op: - griffierecht 560,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.376,00.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. gelast [gedaagde] onmiddellijk na betekening van dit vonnis voor de periode tot januari 2012 de werkzaamheden die hij thans voor eigen rekening verricht voor ITStaffing te staken en gestaakt te houden en verbiedt [gedaagde] voor die periode op andere wijze en in andere vorm, direct of indirect, voor of ten gunste van IT-Staffing of aan haar gelieerde ondernemingen werkzaam te zijn, 5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan Opinity een dwangsom te betalen van EUR 2.500,voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 50.000,- is bereikt, 5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Opinity tot op heden begroot op EUR 1.376,-, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.P. Broeders en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2011.?

11

LJN: BQ7529, Gerechtshof Arnhem , 200.082.068 Print uitspraak

Datum uitspraak: 31-05-2011 Datum publicatie: 08-06-2011 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Kort geding; non-concurrentiebeding bij verlengen arbeidsovereenkomst bepaalde tijd opnieuw overeenkomen?; voldaan aan schriftelijkheidsvereiste?

Vindplaats(en):

RAR 2011, 124 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.082.068 (zaaknummer rechtbank 361895) arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 31 mei 2011 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. S.M. Profijt, tegen: [ge誰ntimeerde], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde, advocaat: mr. R.G. Verheij.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 januari 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede)

12

tussen appellante (hierna te noemen: [appellante]) als gedaagde partij en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eisende partij in kort geding heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 [appellante] heeft bij exploot van 4 februari 2011 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 25 januari 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. In dit exploot heeft [appellante] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft [appellante] bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. [appellante] heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

2.2 Op de roldatum 15 februari 2011 heeft [appellante] schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig genoemd exploot.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft [geïntimeerde] bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest: - primair: het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep; - subsidiair: voor zover het hof zal oordelen dat [geïntimeerde] gebonden is aan het concurrentiebeding opgenomen in de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007, de werking van het concurrentiebeding zal schorsen met ingang van 11 februari 2011, dan wel het concurrentiebeding zal matigen, in die zin dat het [geïntimeerde] niet is toegestaan binnen een door het hof te bepalen periode zakelijke contacten te onderhouden met relaties waarmee hij uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met [appellante] direct zakelijk contact heeft gehad, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep; - meer subsidiair: [appellante] zal veroordelen tot het betalen van een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW ter hoogte van € 3.675,00 bruto per maand gedurende de periode waarin [geïntimeerde] na het arrest aan het concurrentiebeding zal worden gehouden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep, en het concurrentiebeding met terugwerkende kracht zal schorsen over de periode van 1 februari 2011 tot drie dagen na de betekening van het arrest aan [geïntimeerde], dan wel het boetebeding gedurende die periode zal schorsen, althans zal matigen, in die zin dat het boetebeding wordt gematigd tot nihil, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep.

2.4 Ter zitting van 13 mei 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. S.M. Profijt, advocaat te Enschede en [geïntimeerde] door mr. R.G. Verheij, advocaat te Leiden; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

2.5 Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

13

3. De grieven De grieven luiden: Grief I: Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 25 januari 2011 onder punt 7 dat “De verlenging en de omzetting betreffen in feite nieuwe arbeidsovereenkomsten en die dienen voor een geldig concurrentiebeding ook te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat bij de verlenging en de omzetting aan het schriftelijkheidsvereiste niet is voldaan. De verwijzing in de brieven is daarvoor onvoldoende.”

Grief II: Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen onder punt 7 dat “de verwijzing in de brieven is daarvoor onvoldoende. Er is niet expliciet naar het concurrentiebeding verwezen (voor zover dat al voldoende zou zijn) en de tekst van het concurrentiebeding is niet opgenomen in de brief of bijgevoegd.”

Grief III: Ten onrechte heeft de kantonrechter onder punt 7 overwogen “hij wordt immers min of meer gedwongen een beding te tekenen waarvan hij veelal de consequenties nauwelijks kan overzien. Het wordt pas actueel op het moment dat hij geconfronteerd wordt met de werking van het beding. Ook die gedachte maakt dat van de werkgever in objectieve zin verwacht mag worden dat de werknemer telkens weet wat hij tekent. Bij twijfel daarover, zoals in het onderhavige geval, wordt om die reden veelal ten gunste van de werknemer beslist.”

Grief IV: Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter onder punt 7 overwogen dat “zoals ook al op de terechtzitting gezegd, zijn vele juristen niet erg gecharmeerd van concurrentiebedingen. Veelal komen deze niet tot stand door onderhandelingen, maar plegen dergelijke bedingen door werkgevers standaard in de arbeidsovereenkomst te worden opgenomen.”

4. De vaststaande feiten Door de kantonrechter zijn onder 1.1 tot en met 1.6 van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd: - het dienstverband tussen [geïntimeerde] en [appellante] is bij beschikking van 25 januari 2011 door de kantonrechter per 1 februari 2011 ontbonden zonder toekenning van een vergoeding; - [geïntimeerde] is per 1 februari 2011 in dienst getreden bij Vermeulen B.V. (door partijen in de stukken ook aangeduid als Elivesto) als branchemanager.

14

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 In deze zaak gaat het, kort gezegd, om het volgende. [geïntimeerde] en [appellante] hebben op 28 februari 2007 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met ingang van 1 april 2007 gesloten waarin een non-concurrentiebeding is opgenomen.

Deze arbeidsovereenkomst is bij brief van 17 september 2007 voor bepaalde tijd verlengd, waarbij in de brief is geschreven dat ‘hetgeen is overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst (…) onverminderd van kracht blijft’. Vervolgens is de arbeidsovereenkomst bij brief van 4 februari 2008 omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Ook in deze brief is opgenomen dat ‘hetgeen is overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst (…) onverminderd van kracht blijft’. Beide brieven zijn door zowel [appellante] als [geïntimeerde] voor akkoord ondertekend. [geïntimeerde] stelt zich primair op het standpunt dat het non-concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren omdat bij de verlenging en bij de omzetting van de arbeidsovereenkomst niet aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW is voldaan. Subsidiair stelt [geïntimeerde] dat, mocht hij wel aan het nonconcurrentiebeding zijn gebonden, [appellante] dan geen of onvoldoende belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding. Meer subsidiair verzoekt [geïntimeerde] het beding te schorsen dan wel het te matigen. [appellante] betoogt dat door in de aangehaalde brieven van 17 september 2007 en 4 februari 2008, waarmee de arbeidsovereenkomst is verlengd, te verwijzen naar de eerste arbeidsovereenkomst, het non-concurrentiebeding blijft gelden. [appellante] heeft wel een belang bij handhaving van het beding, bovendien betekent de enkele omstandigheid dat een werknemer zijn positie kan verbeteren niet dat de werknemer bij handhaving van het non-concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld.

De kantonrechter heeft, kort gezegd, geoordeeld dat [geïntimeerde] niet meer is gebonden aan het non-concurrentiebeding. De verlenging en omzetting van de arbeidsovereenkomst betreffen in feite nieuwe arbeidsovereenkomsten. Daarbij is niet aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan, de verwijzing in de brieven is daartoe onvoldoende.

Tegen dit oordeel van de kantonrechter richten zich de grieven van [appellante].

5.2 Het hof stelt voorop dat het spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening, gelet op de aard en inhoud van het geschil tussen partijen en de duur van het concurrentiebeding zoals dat tussen partijen is overeengekomen, gegeven is.

5.3 In deze procedure in kort geding dient het hof te beoordelen of voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat [geïntimeerde] nog is gebonden aan het in de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 overeengekomen non-concurrentiebeding. In zoverre kan het hof in deze zaak niet beslissen als bodemrechter.

5.4 Tussen partijen is niet in geschil dat de twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet stilzwijgend zijn voortgezet in de zin van artikel 7:668 BW. Opnieuw overeenkomen?

5.5 De eerste vraag die beantwoord moet worden is of bij de verlenging respectievelijk

15

de omzetting van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd het eerder overeengekomen non-concurrentiebeding opnieuw overeengekomen moet worden.

5.6 [geïntimeerde] betoogt dat deze vraag in hoger beroep, gelet op de grieven van [appellante], niet ter beantwoording voorligt (memorie van antwoord sub 17). Uit de stellingen van [appellante] bij memorie van grieven en hetgeen door haar bij het pleidooi naar voren is gebracht volgt dat zij zich op het standpunt stelt dat bij de verlenging en de omzetting van de arbeidsovereenkomst het non-concurrentiebeding om zijn geldigheid te behouden niet opnieuw overeengekomen behoefde te worden. Deze vraag ligt in hoger beroep aldus wel ter beoordeling aan het hof voor.

5.7 In de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 is in artikel 2 bepaald dat deze overeenkomst zes maanden na de definitieve datum van indiensttreding eindigt, zonder dat opzegging noodzakelijk is.

Bij brief van 17 september 2007 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht dat het contract wordt verlengd voor de duur van zes maanden tot 1 april 2008. Bij brief van 4 februari 2008 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht dat het tijdelijk dienstverband na 1 april 2008 wordt omgezet in een contract voor onbepaalde tijd.

Uit deze omstandigheden moet worden afgeleid dat [appellante] en [geïntimeerde] in elk geval na afloop van de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een nieuwe overeenkomst zijn aangegaan voor onbepaalde tijd.

5.8 Nu de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] niet stilzwijgend is voortgezet of omgezet in de zin van artikel 7:668 BW, moet het eerder overeengekomen non-concurrentiebeding opnieuw worden overeengekomen.

Schriftelijkheidsvereiste 5.9 Het geschil tussen partijen spitst zich vervolgens toe op de vraag of bij de verlenging en de omzetting van de arbeidsovereenkomsten is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW.

5.10 In het arrest van 28 maart 2008 (NJ 2008/503) heeft de Hoge Raad geoordeeld: “Aan art. 7:653 lid 1 BW, voorzover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen.

Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt.

Wordt in een arbeidsovereenkomst of - zoals in het onderhavige geval - in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Ook in een zodanig geval heeft de werknemer door die ondertekening tot uitdrukking gebracht dat hij heeft kennisgenomen

16

van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding in een geval als het onderhavige is - anders dan het middel primair betoogt - niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar in de begeleidende brief wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst, zoals het middel subsidiair aanvoert.

Op het voorgaande stuit het middel in zijn geheel af.

Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt.”

5.11 [appellante] betoogt dat dit arrest niet van toepassing is op de onderhavige zaak, omdat het in deze – anders dan in het arrest van de Hoge Raad – niet om een inhoudelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst gaat, maar uitsluitend om de omzetting van een tijdelijk dienstverband naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de overweging ten overvloede van de Hoge Raad in voornoemd arrest losstaat van enige casuïstiek en in alle gevallen waarin een non-concurrentiebeding moet worden overeengekomen, dient te worden toegepast, dus ook in de onderhavige zaak.

5.12 Naar het voorlopig oordeel van het hof is in de onderhavige zaak sprake van een geval als waarop de Hoge Raad in de laatste zin van voornoemd arrest doelt. Anders dan [appellante] betoogt ziet deze overweging van de Hoge Raad niet enkel op de zaak waarover in dat arrest is geoordeeld.

5.13 In de verlengingsbrief van 17 september 2007 en de omzettingsbrief van 4 februari 2008 wordt enkel verwezen naar de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 waarin een non-concurrentiebeding is opgenomen. Het non-concurrentiebeding is niet als bijlage bij deze brieven bijgevoegd. Ook heeft [geïntimeerde] niet uitdrukkelijk verklaard dat hij met het non-concurrentiebeding instemt.

Met voorgaande gang van zaken is naar het voorlopig oordeel van het hof in elk geval bij de omzetting van de arbeidsovereenkomst niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW, zodat het beding - ook indien met [appellante] zou moeten worden aangenomen dat het non-concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen - niet rechtsgeldig is.

5.14 Het is bij die stand van zaken voorshands onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter [geïntimeerde] gehouden zal achten aan het in de arbeidsovereenkomst van 27 februari 2007 overeengekomen non-concurrentiebeding.

Slotsom Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellante] falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in

17

de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

6. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) van 25 januari 2011; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geĂŻntimeerde] begroot op â‚Ź 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op â‚Ź 284,- voor griffierecht; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.P.M. van den Dungen, M.F.J.N. van Osch en A. Brack, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2011.

18

LJN: BW1709, Gerechtshof Leeuwarden , 200.101.043/01 Print uitspraak

Datum uitspraak: 10-04-2012 Datum publicatie: 11-04-2012 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Concurrentiebeding in kort geding.

Vindplaats(en):

RAR 2012, 100 Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 10 april 2012 Zaaknummer 200.101.043/01 (zaaknummer rechtbank: 373632/ CV EXPL 11-8844)

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante in het principaal en ge誰ntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudende te Groningen,

tegen

[ge誰ntimeerde ], gevestigd te Brielle, ge誰ntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: [ge誰ntimeerde ], advocaat: mr. D.R.D. van Lenningh, kantoorhoudende te Rotterdam.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis

19

uitgesproken op 23 december 2011 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna te noemen: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 16 januari 2012, tevens houdende de grieven, is door [appellante] spoedappel ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde ] tegen de zitting van 31 januari 2012.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen, luidt: "voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis (…) (deels) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende het gevorderde in 1e aanleg in conventie onder e en f toe te wijzen, het vonnis voor het overige te bevestigen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding in beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde ] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd, onder vermeerdering van eis, met als conclusie: "in principaal spoedappel in kort geding: (…) tot het niet ontvankelijk verklaren(…) althans (…) tot verwerping (…) althans tot afwijzing van de vorderingen van [appellante], met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide gedingen (…). in incidenteel spoedappel in kort geding: (…) voorzover mogelijk uitvoer bij voorraad, gedeeltelijk te vernietigen het kort geding vonnis (…) en opnieuw recht doende [appellante] te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest over te gaan tot betaling aan [geïntimeerde ] van de overeengekomen en verbeurde boete(n) wegens overtreding van het non-concurrentie- en relatiebeding (…) ten bedrage van € 3.500,- plus 7 x € 350,- per dag, zijnde een bedrag van totaal € 5.950,-, althans zodanig bedrag als uw College juist acht, zulks bij wijze van voorschot op later in een bodemprocedure vast te stellen boete(n), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 november 2011, althans vanaf door uw College later te bepalen datum, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide gedingen (…)."

Door [appellante] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie: "[geïntimeerde ] in haar vordering (…) niet ontvankelijk te verklaren dan wel deze vordering af te wijzen. Dit met veroordeling van [geïntimeerde ] in de kosten van het incidenteel appel."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

In het procesdossier van [appellante] bevinden zich niet de door haarzelf bij dagvaarding in eerste aanleg gevoegde producties. Deze zijn in dat dossier wel te vinden achter de memorie van antwoord in principaal appel, waarbij [geïntimeerde ] tevens alle stukken

20

uit eerste aanleg heeft gevoegd.

De grieven [appellante] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen. [geïntimeerde ] heeft in het incidenteel appel zes grieven opgeworpen.

De beoordeling De feiten 1. Niet is gebleken van bezwaren tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten.

Samen met wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, komen deze feiten op het volgende neer.

1.1 [appellante], destijds een beginnend verzuimconsulent, is op 29 maart 2010 voor de duur van 6 maanden bij [geïntimeerde ] in dienst getreden als verzuimconsulent, tegen een salaris van laatstelijk € 1.800,- bruto per 4 weken, exclusief 8% vakantiebijslag, bij een arbeidsomvang van 24 uur per week en een 3-daagse werkweek.

1.2 [geïntimeerde ] heeft 11 medewerkers. Het in Brielle gevestigde bedrijf maakt deel uit van de [geïntimeerde ] Advies Groep B.V. 1.3 Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg werkte [appellante] 2½ dag per week op een kantoortje bij Thuishulp Friesland, en verder vanuit huis.

1.4 Artikel 14 van de arbeidsovereenkomst bepaalt in de leden 1 en 2: 14.1 Het is de werknemer verboden binnen een tijdvak van één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst op enigerlei wijze zakelijke contacten te onderhouden dan wel aan te gaan met relaties van werkgever en/of werkzaamheden uit te voeren voor dezelfde opdrachtgevers als waarvoor werknemer tijdens zijn/haar dienstverband werkzaamheden heeft uitgevoerd, tenzij werknemer daartoe uitdrukkelijk voorafgaande schriftelijke toestemming heeft verkregen, aan welke toestemming werkgever voorwaarden kan verbinden.

14.2 Onder relaties van werkgever worden verstaan alle natuurlijke en rechtspersonen waarmee werkgever gedurende een periode van één jaar voorafgaande aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met werknemer zakelijke contacten heeft onderhouden, daaronder begrepen de (rechts)personen waarmee werkgever in onderhandeling is getreden teneinde producten en/of diensten te leveren.

Artikel 14.3 bevat een boeteclausule.

1.5 De arbeidsovereenkomst is na de bepaalde tijd voortgezet tot [appellante] per 1 november 2011 ontslag nam. Zij is op die datum in dienst getreden bij Goed B.V. (hierna: Goed) in een vergelijkbare functie tegen een salaris dat 25% hoger was dan bij [geïntimeerde ] voor dezelfde arbeidsomvang. Dat zij bij Goed zou gaan werken, heeft [appellante] pas enkele dagen voor haar laatste werkdag bij [geïntimeerde ] verteld.

1.6 Bij brief van 31 oktober 2011 aan [appellante] heeft [geïntimeerde ] erop gewezen dat het bedrijf Goed van [Goed B.V.] is, dat [eigenaar Goed B.V.] een zakelijke relatie van [geïntimeerde ] is en dat [geïntimeerde ] daadwerkelijk de boetebedragen gaat vorderen wanneer [appellante] voor hem werkzaamheden gaat verrichten.

1.7 Ook Goed heeft een, niet in deze procedure overgelegde, brief ontvangen van 31 oktober 2011 waarin is gewezen op het concurrentiebeding van [appellante], zoals blijkt uit de wel door [geïntimeerde ] overgelegde reactie d.d. 15 november 2011 op die brief van de advocaat van Goed.

21

1.8 Goed heeft [appellante] op 8 november 2011 in de proeftijd met onmiddellijke ingang ontslagen.

1.9 [geïntimeerde ] heeft bij brief van 9 november 2011 aanspraak gemaakt op de boete die op overtreding van concurrentie- en relatiebeding is gesteld van € 3.500,- plus 8 x € 350,- en zich beroepen op verrekening met hetgeen zij [appellante] nog schuldig mocht zijn.

1.10 In haar op 28 februari 2012 genomen memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellante] erkend dat zij "sinds kort" als verzuimconsulent werkt bij Arbo Anders, met een proeftijd en onder andere voorwaarden dan bij Goed.

De vorderingen en beoordeling daarvan in eerste aanleg 2.1 [appellante] heeft in conventie betaling gevorderd van achterstallig loon met wettelijke verhoging en van incassokosten, de veroordeling tot het opmaken en uitbetalen van de eindafrekening vakantiegeld en niet genoten vakantiedagen op straffe van een dwangsom, alsmede veroordeling tot betaling van een voorschot op in een bodemprocedure te bepalen schadevergoeding en vergoeding op grond van art. 7:653 lid 3 (het hof begrijpt: lid 4 - hof) BW. 2.2 In reconventie heeft [geïntimeerde ] betaling gevorderd van € 5.950,- verbeurde boete onder verrekening van hetgeen eventueel nog aan [appellante] toekomt.

2.3 De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen tot betaling van loon met wettelijke verhoging en tot het opmaken en uitbetalen van de eindafrekening vakantiegeld en niet-genoten vakantiedagen toegewezen en de overige vorderingen afgewezen. De tegenvordering van [geïntimeerde ] is afgewezen.

Hiertoe heeft de kantonrechter voorshands overwogen dat art. 14 van de arbeidsovereenkomst van kracht is gebleven op de stilzwijgend voortgezette arbeidsovereenkomst. De kantonrechter acht het aanvaardbaar dat Goed vereenzelvigd mag worden met [eigenaar Goed B.V.], maar hij is er niet van overtuigd dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat [appellante] het concurrentie-/relatiebeding heeft geschonden. De voorschotten zijn te complex voor toewijzing in kort geding, aldus de kantonrechter.

De wijziging van eis van [geïntimeerde ] 3. [geïntimeerde ] heeft op het eerst mogelijke moment in appel haar eis in die zin gewijzigd dat zij, nu zij heeft voldaan aan loonbetalingsverplichting ingevolge het vonnis van de kantonrechter, aanspraak maakt op de gehele gevorderde boete, zonder verrekening, althans een voorschot daarop, te vermeerderen met wettelijke rente.

Tegen deze wijziging heeft [appellante] geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook ambtshalve geen reden om deze wijziging niet toe te laten en zal recht doen op de aldus gewijzigde vordering.

Het spoedeisend belang van [appellante] bij haar vorderingen in principaal appel 4. [appellante] vordert in appel dat alsnog voorschotten worden toegewezen op de in een bodemprocedure te eisen vergoeding: a) voor schade, begroot op minstens € 15.000,-, als gevolg van de onjuiste opstelling van [geïntimeerde ], welke schade onder meer uit kosten van rechtsbijstand bestaat, en b) als bedoeld in art. 7:653 lid 4 BW, nu zij ander werk moet zoeken en daarbij door het beding ernstig wordt belemmerd.

22

5. [geïntimeerde ] heeft, onder verwijzing naar de in randnummer 1.10 bedoelde nieuwe baan van [appellante], haar voldoening aan het vonnis van de kantonrechter in conventie en eventuele WW-aanspraken van [appellante], betwist dat [appellante] een spoedeisend belang bij deze vorderingen heeft.

6. Het hof dient de vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening onder andere te beantwoorden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak (HR 29 november 2002, LJN: AE4553, NJ 2003,78).

Uit de erkenning van [appellante] dat zij inmiddels weer elders als verzuimconsulent werkt, blijkt dat zij geen spoedeisend belang meer heeft bij haar vordering onder 4 sub b. Haar vordering is daarom terecht afgewezen, zodat het vonnis van de kantonrechter op dit punt moet worden bekrachtigd.

7. Bij de beoordeling van het onder 4 sub a gevorderde voorschot op een schadevergoeding in kort geding moet worden vooropgesteld dat terughoudendheid op zijn plaats is, en dat dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is (HR 14 april 2000, LJN: AA5519, NJ 2000, 489). Daarnaast geldt bovendien de algemene regel voor toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding, die inhoudt dat de rechter niet alleen dient te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook – kort gezegd – of een spoedeisend belang bij de betaling bestaat, terwijl hij bij afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (zie ondermeer Hoge Raad 15 juni 2007, LJN: BA1522). [appellante] heeft haar spoedeisende belang bij de hier bedoelde vordering toegelicht door te wijzen op de weigering van [geïntimeerde ] zich bij het vonnis in eerste aanleg neer te leggen en het slechts onder protest voldoen aan dat vonnis.

Naar het oordeel van het hof komt de vordering niet voor toewijzing in aanmerking omdat [appellante] daarvoor geen onderbouwing heeft verstrekt. Een specificatie ontbreekt, terwijl de vergoeding van proceskosten bovendien onder het bereik van een eventuele proceskostenveroordeling valt. Ook op dit punt dient het vonnis van de kantonrechter daarom te worden bekrachtigd.

8. De overige grieven van [appellante] kunnen, ook bij gegrondheid daarvan, niet tot een ander dictum leiden. [appellante] heeft bij bespreking van die grieven derhalve rechtens geen belang.

Het spoedeisend belang van [geïntimeerde ] bij haar vorderingen in incidenteel appel 9. Ook [geïntimeerde ] vordert in kort geding betaling van geldsommen: de volgens haar verbeurde boete van € 5.950,- en de proceskosten. Het hof dient ook hier te toetsen aan het criterium voor geldvorderingen in kort geding dat hiervoor in overweging 6 is weergegeven. [geïntimeerde ] heeft aangevoerd spoedeisend belang te hebben omdat [appellante] willens en wetens het concurrentiebeding heeft overtreden, hiervan niet zelfstandig is teruggetreden en omdat niet is uit te sluiten dat zij nogmaals dienovereenkomstig zal handelen.

Het hof is van oordeel dat dit gestelde belang voldoende spoedeisend is voor

23

behandeling in kort geding.

10. Met grief 1 komt [geïntimeerde ] op tegen de overweging van de kantonrechter dat het beding zeer ruim omschreven is en kennelijk beoogt alle relaties van [geïntimeerde ] te omvatten, ongeacht de vraag of [appellante] kennis had van het bestaan van die relaties of daarmee zelfs ook maar enig contact of bemoeienis had gehad. Grief 2 richt zich tegen de overweging dat het de vraag is of [geïntimeerde ] in alle gevallen zonder meer beroep op dit beding kan doen. Met grief 3 betoogt [geïntimeerde ] dat de kantonrechter er ten onrechte niet van overtuigd was dat in een bodemprocedure schending van het concurrentie- en relatiebeding zou worden aangenomen.

11. Zou een van deze grieven doel treffen, dan brengt de devolutieve werking van het appel mee dat het hof ook de overige verweren moet behandelen die [appellante] heeft aangevoerd tegen het inroepen van het bewuste beding en die niet zijn behandeld of die zijn verworpen. Het hof zal daarom de op het concurrentie-/relatiebeding betrekking hebbende stellingen van partijen gezamenlijk behandelen.

12. Het hof is voorshands van oordeel dat het overeengekomen beding niet is vervallen bij de stilzwijgende voortzetting van de arbeidsovereenkomst na de eerste zes maanden.

Partijen zijn het er over eens dat Goed c.q. haar oprichter en bestuurder [eigenaar Goed B.V.] geen opdrachtgever is zoals bedoeld in het onder 1.4 geciteerde artikel 14 lid 1.

Voorts is gesteld noch gebleken dat [appellante] via Goed wel zou gaan werken voor 'verboden' opdrachtgevers.

De in dit kort geding te beantwoorden vraag is of het zozeer waarschijnlijk is dat de bodemrechter zal aannemen dat het enkele in dienst treden bij Goed, gelet op de persoon van de oprichter en bestuurder van dat bedrijf, een schending van dat beding oplevert omdat [eigenaar Goed B.V.] een zakelijk contact is van [geïntimeerde ] zoals bedoeld in artikel 14 leden 1 en 2, dat [geïntimeerde ] vooruitlopend daarop aanspraak mocht maken op dan verbeurde boetebedragen.

13. Ter onderbouwing van dat zakelijk contact heeft [geïntimeerde ] een brief overgelegd, gedateerd 4 april 2008, waarin zij aan [eigenaar Goed B.V.] van Vitago Beheer B.V. meedeelt via de Stichting Administratiekantoor aandelen B Vitago Beheer B.V. te willen participeren in de aandelen van die vennootschap. Voorts heeft zij een op 23 april 2008 ondertekende samenwerkingsovereenkomst overgelegd tussen haar enerzijds en Vitago B.V. alsmede Vitago Beheer B.V., vertegenwoordigd door [eigenaar Goed B.V.] anderzijds. Er is, aldus [geïntimeerde ], gezamenlijk aan acquisitiebegeleiding en klantbenadering gedaan.

Ook heeft [geïntimeerde ] stukken overgelegd waaruit moet blijken dat [eigenaar Goed B.V.] gedurende een jaar, tot mei 2011, haar bedrijf heeft doorgelicht en haar werknemers individueel heeft begeleid en gecoacht, waaronder [appellante]. [appellante] zou [eigenaar Goed B.V.] tevens in oktober 2010 hebben ontmoet bij een huwelijksfeest van een medewerker van [geïntimeerde ].

14. [appellante] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel niet (meer) betwist dat [eigenaar Goed B.V.] een relatie van [geïntimeerde ] was, maar wel dat zij een individuele coaching van [eigenaar Goed B.V.] heeft gehad. Voorafgaand aan indiensttreding bij Goed heeft zij gevraagd of er verbanden of relaties waren tussen Goed en [geïntimeerde ], hetgeen werd ontkend. [appellante] had als verzuimconsulent niet

24

beter hoeven weten en moeten nagaan of de directeur van Goed via vereenzelviging met zijn vennootschap een zakelijke relatie van [geïntimeerde ] was.

15. Het hof oordeelt als volgt. Het is het hof niet duidelijk geworden op welke wijze [appellante] met Goed in contact is gekomen. Voor de vraag of sprake is van overtreding van het relatiebeding kan van belang kan zijn wat [appellante] voor indiensttreding wist van zakelijke banden tussen [geïntimeerde ] en [eigenaar Goed B.V.] (waarvoor het aanwezig zijn bij een huwelijksfeest niet onmiddellijk een aanwijzing vormt), nu [geïntimeerde ] bij opzegging van de arbeidsovereenkomst geen lijst met relaties heeft opgesteld en het, gelet op de functie van [appellante] alsmede de afstand tussen haar gewone werkplek en de vestigingsplaats van [geïntimeerde ], denkbaar is dat zij van die relatie niet heeft hoeven weten. In dat geval is er ook minder aanleiding voor vereenzelviging tussen Goed en [eigenaar Goed B.V.] als relatie van [geïntimeerde ].

Hetgeen [geïntimeerde ] tot op heden heeft aangevoerd omtrent wetenschap van die relatie bij [appellante], overtuigt ook het hof vooralsnog niet.

16. Maar zelfs als de bodemrechter al tot het oordeel zou komen dat [appellante] door indiensttreding bij Goed het relatiebeding zou hebben overtreden, dan nog acht het hof het voorshands niet zeer waarschijnlijk dat daaraan het gevolg wordt verbonden dat [geïntimeerde ] met beroep op die schending aanspraak heeft op verbeurde boete.

Daarvoor is immers ook nodig dat [geïntimeerde ] een redelijk belang heeft bij het ingeroepen beding.

Daarover heeft [geïntimeerde ] het volgende gesteld: [appellante] was voor [geïntimeerde ] een vooruitgeschoven post in het noorden en zij had daardoor redelijk uniek en vertrouwelijk contact met derden, klanten en relaties van [geïntimeerde ]. [geïntimeerde ] heeft belang bij het overeengekomen beding als bescherming tegen personeelsverloop en het verstrekken van informatie aan relaties, en om te verhinderen dat [appellante] een interessante acquisitie zou zijn voor die relaties.

17. Naar voorlopig oordeel van het hof is het vanzelfsprekend dat een verzuimconsulent beroepshalve vertrouwelijke (medische) gegevens verneemt van werknemers van klanten van haar werkgever. Op de noodzakelijke geheimhouding daarvan heeft het ingeroepen beding evenwel geen betrekking. [appellante] heeft betwist dat zij beschikt over te beschermen bedrijfsinformatie van [geïntimeerde ], hetgeen het hof bepaald niet onaannemelijk acht gelet op haar functie, waarvan acquisitie geen deel uitmaakt. Bovendien heeft [appellante] er terecht op gewezen dat [eigenaar Goed B.V.] volgens de eigen stellingen van [geïntimeerde ] al goed geïnformeerd moest zijn, nu hij immers de organisatie zou hebben doorgelicht en samen met [geïntimeerde ] aan acquisitie zou hebben gedaan.

Dat [appellante] een "vooruitgeschoven post" zou zijn, lijkt te duiden op een strategische zet, maar [appellante] heeft betwist dat tot haar functie iets anders behoorde dan het uitvoerende werk als verzuimconsulent, terwijl [geïntimeerde ] geen feiten heeft gesteld waaruit anders kan blijken.

Dat [geïntimeerde ] het beding wenst te hanteren als middel om personeel vast te houden en te voorkomen dat zij "een interessante acquisitie" voor zakenpartners vormen, staat op gespannen voet met het uitgangspunt van vrije arbeidskeuze voor werknemers. Werkgevers kunnen werknemers ook aan zich binden door goede arbeidsvoorwaarden te bieden, en zij kunnen optreden tegen concurrenten indien sprake zou zijn van oneerlijke concurrentie. Voor het hanteren van relatie- of

25

concurrentiebedingen behoort een werkgever een deugdelijke grond te hebben. [geïntimeerde ] heeft die grond vooralsnog niet aannemelijk gemaakt.

De grieven 1 tot en met 3 in incidenteel appel kunnen derhalve niet leiden tot toewijzing van de vordering van [geïntimeerde ].

18. Daarmee faalt ook grief 4, die voortbouwt op de eerste drie grieven door te betogen dat [geïntimeerde ] de verbeurde boete wel mocht verrekenen met het aan [appellante] nog toekomende bedrag, en grief 5 waarmee verschuldigdheid van wettelijke verhoging na verrekening wordt betwist. Subsidiair heeft [geïntimeerde ] met grief 5 nog aangevoerd dat de wettelijke verhoging gematigd diende te worden en dat de kantonrechter had moeten motiveren waarom hij van zijn matigingsrecht geen gebruik heeft gemaakt.

Het hof dient, los van wat de kantonrechter heeft gedaan, zelfstandig te beoordelen of de omstandigheden aanleiding geven tot matiging van de wettelijke verhoging (vg. HR 31 oktober 2003, LJN: AJ0633). Het hof ziet voor matiging geen aanleiding. Daarbij speelt een rol dat [geïntimeerde ] bewust een ramkoers heeft ingezet met haar onder 1.6 en 1.7 genoemde brieven en zich om de gevolgen voor [appellante] niet heeft bekreund.

19. Het voorgaande brengt mee dat ook grief 6, waarmee wordt gesteld dat [geïntimeerde ] ten onrechte in de kosten van de procedure in eerste aanleg is veroordeeld, faalt.

Het vonnis in eerste aanleg wordt, onder verbetering van gronden, bekrachtigd.

De slotsom 20. Het hof zal in principaal en in incidenteel appel het vonnis in eerste aanleg onder verbetering van gronden bekrachtigen. De kosten van principaal en incidenteel appel zullen worden gecompenseerd, zodat iedere partij de in hoger beroep aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen.

De beslissing Het gerechtshof: in principaal en in incidenteel appel: - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder verbetering van gronden; - compenseert de proceskosten in principaal en incidenteel appel, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen; - wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen door mrs. H. De Hek, voorzitter, M.E.L. Fikkers en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 april 2012 in bijzijn van de griffier.

26

JAR 2011/166 Gerechtshof Amsterdam, 24-05-2011, 200.045.752/01 Concurrentiebeding, Omzetten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in onbepaalde tijd, Schriftelijkheidsvereiste Aflevering

2011 afl. 9

College

Gerechtshof Amsterdam

Datum

24 mei 2011

Rolnummer 200.045.752/01

Rechter(s)

mr. Kingma mr. Smit mr. Hol

Partijen

Mustafa Fakhir te Vlaardingen, appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. J.W. Menkveld te Utrecht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Robidus Adviesgroep BV te Zaandam, geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, advocaten: mr. I.J. de Laat en mr. E. Damen te Amsterdam.

Trefwoorden

Concurrentiebeding, Omzetten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in onbepaalde tijd, Schriftelijkheidsvereiste

Regelgeving

BW Boek 6 - 94 BW Boek 7 - 653

» Samenvatting De werknemer is per 1 september 2004 voor de duur van twee jaar bij de werkgever in dienst getreden in de functie van junior consultant. In de arbeidsovereenkomst zijn een geheimhoudingsbeding en een concurrentiebeding opgenomen. In 2006 is de arbeidsovereenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij de werkgever in een brief heeft bevestigd dat de arbeidsvoorwaarden ongewijzigd blijven. De werknemer heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 april 2007. Hij is per 1 september 2007 werkzaamheden gaan verrichten voor een concurrerende onderneming. De werkgever vordert betaling van een boete wegens het overtreden van het geheimhoudingsbeding en het concurrentiebeding. De kantonrechter heeft de vordering ter zake van het geheimhoudingsbeding afgewezen en de vordering op grond van het concurrentiebeding na matiging tot een bedrag van € 20.000,= toegewezen.

Het hof overweegt dat het bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet gaat om het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst. De functie, de beloning en de overige voorwaarden zijn immers bij de voortzetting gelijk gebleven. Er is geen rechtsregel die vereist dat bij

27

voortzetting van een arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen. Daarnaast is het hof van oordeel dat er onvoldoende grond is voor gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding. De werknemer heeft onvoldoende toegelicht dat hij door dat beding onbillijk wordt benadeeld. De werknemer had nader moeten onderbouwen dat hij geen andere kansen had op de arbeidsmarkt dan het aanvaarden van concurrerende activiteiten. Uit de omstandigheden blijkt daarnaast afdoende dat de werknemer in strijd heeft gehandeld met het concurrentiebeding. Voor matiging van de boete die ter zake van de overtreding van het concurrentiebeding is toegepast kan slechts reden zijn indien de billijkheid dit eist. Onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Er is dan ook grond voor matiging van de boete. Er is echter geen aanleiding tot verdere matiging dan door de kantonrechter is toegepast. Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter.

NB. Ook in «JAR» 2011/89 hoefde het concurrentiebeding niet schriftelijk te worden herbevestigd bij verlenging van een tijdelijk contract. Zie anders «JAR» 2010/301, waarin werd geoordeeld dat bij verlenging een nieuwe overeenkomst wordt aangegaan en dus het schriftelijkheidsvereiste geldt. » Uitspraak 1. Het geding in hoger beroep (...; red.)

2. Feiten (...; red.)

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1. Robidus is een bedrijf dat zich bezig houdt met dienstverlening op het gebied van beheersing en optimalisering van personeelskosten. Fakhir is per 1 september 2004 voor de duur van twee jaar bij Robidus in dienst getreden in de functie van junior consultant.

In (de bijlage bij) de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 8 juni 2004 zijn de volgende bepalingen opgenomen: “A1. Geheimhouding 1.1. Werknemer verplicht zich om zowel tijdens als ook na beëindiging van de arbeidsovereenkomst absolute geheimhouding jegens een ieder te betrachten met betrekking tot vertrouwelijke gegevens van werkgever. (...)

1.2. Bij schending van de in het eerste lid omschreven verplichtingen, verbeurt werknemer t.b.v. Robidus (...) een direct opeisbare boete van € 25.000,= voor elke schending (...).

A3. Concurrentiebeding

28

3.1. Het is werknemer verboden om gedurende een tijdvak van één jaar na het beëindigen van zijn dienstverband bij Robidus (...), direct of indirect, al dan niet in loondienst of tezamen met derden, activiteiten te verrichten / producten te leveren, die overeenkomen met de door Robidus (...) geëxploiteerde diensten of producten of redelijkerwijs daarmee concurrerende diensten / producten.

3.2. Bij overtreding van het in het eerste lid bepaalde, verbeurt werknemer t.b.v.

Robidus (...) een direct opeisbare boete van € 10.000,= per overtreding te vermeerderen met € 500,= voor elke dag dat hij in overtreding is (...).”

3.1.2. Robidus heeft bij brief van 1 september 2005 aan Fakhir geschreven: “[Wij] bevestigen (...) hierbij met veel genoegen dat we met jou zijn overeengekomen dat je met ingang van 1 september 2005 de functie van consultant bekleedt. (...)

De overige arbeidsvoorwaarden blijven ongewijzigd” Fakhir heeft de brief voor akkoord ondertekend.

3.1.3. Bij brief van 20 juni 2006 heeft Robidus aan Fakhir bericht: “Met veel genoegen zetten wij hierbij, als blijk van vertrouwen en waardering, jouw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd om in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en wel met ingang van 1 juli 2006. De arbeidsvoorwaarden blijven ongewijzigd.”

Fakhir heeft ook deze brief voor akkoord ondertekend.

3.1.4. Fakhir heeft de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig opgezegd tegen 1 april 2007.

Hij is per 1 september 2007 werkzaamheden gaan verrichten voor ALC. 3.2. Robidus heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover van belang, Fakhir te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 25.000,= aan boete, met wettelijke rente, wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding en een bedrag van € 59.000,= aan boete, met wettelijke rente, wegens overtreding van het concurrentiebeding.

Robidus heeft zich daarbij beroepen op de bedingen in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst zoals hiervoor onder 3.1.1 geciteerd. Fakhir heeft in eerste aanleg in reconventie, onder de voorwaarde dat mocht worden geoordeeld dat hij gebonden is aan het concurrentiebeding, gevorderd primair dit beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen en subsidiair de ter zake gevorderde boete te matigen. De kantonrechter heeft in conventie de vordering ter zake van het geheimhoudingsbeding afgewezen en de vordering op grond van het concurrentiebeding onder matiging toegewezen tot een bedrag van € 20.000,=, en in reconventie de vordering afgewezen.

3.3. Fakhir heeft met zijn eerste grief in het principale appel bestreden dat hij gebonden is aan het concurrentiebeding. Hij heeft daartoe aangevoerd dat partijen met de brief van 20 juni 2006 een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan en dat bij het aangaan daarvan niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653, lid 1, BW. Het hof volgt Fakhir niet in dit betoog. Niet in geschil is dat partijen bij schriftelijke overeenkomst van 8 juni 2004 op geldende wijze een concurrentiebeding zijn overeengekomen luidend zoals hierboven onder 3.1.1 is geciteerd. Evenmin is in geschil

29

dat de arbeidsvoorwaarden, voor zover van belang, bij de brief van 1 september 2005 niet zijn gewijzigd. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is blijkens de brief van Robidus van 20 juni 2006, welke brief door Fakhir voor akkoord is ondertekend, voor onbepaalde tijd voortgezet. Niet valt in te zien dat het daarbij, zoals Fakhir heeft aangevoerd, gaat om het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst. De functie, de beloning en de overige voorwaarden zijn immers bij die voortzetting gelijk gebleven. Er is geen rechtsregel die vereist dat bij voortzetting van een arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen. Dat volgt ook niet, anders dan Fakhir heeft aangevoerd, uit hetgeen is bepaald in de artikelen 7:667 en 7:668 BW. Deze artikelen regelen de gevolgen van het eindigen respectievelijk het stilzwijgend voortzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, terwijl in dit geval sprake is van het uitdrukkelijk voortzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Bovendien bepaalt artikel 7:668 BW juist, zoals partijen in dit geval ook uitdrukkelijk zijn overeengekomen, dat bij een stilzwijgende voortzetting dezelfde arbeidsvoorwaarden blijven gelden. Grief 1 in het principale appel faalt dan ook.

3.4. Bij grief 2 in principaal appel heeft Fakhir een beroep gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 7:653, lid 2, BW. Fakhir heeft ter onderbouwing van dat beroep aangevoerd dat hij, na een mislukt ondernemerschap in de import en export, geen andere keuze had dan weer werk te zoeken binnen de sociale zekerheid. Hij heeft bovendien geen schade toegebracht aan de belangen van Robidus, zo stelt Fakhir. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat er onvoldoende grond is voor gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding. Fakhir heeft onvoldoende toegelicht, wat voormelde wetsbepaling vereist, dat hij door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Daartoe is onvoldoende de stelling dat hij voornamelijk werkervaring heeft in de sfeer van de sociale zekerheid. Dat maakt immers nog niet, zoals Robidus terecht heeft aangevoerd, dat Fakhir voor zijn broodwinning is aangewezen op een dienstverlener die dezelfde activiteiten uitvoert als Robidus. Dat blijkt alleen al uit het feit dat Fakhir zijn kennis van de sociale zekerheid heeft opgedaan met geheel andere werkzaamheden voor het UWV. Fakhir heeft bovendien, naar zijn eigen stellingen, ook voor ALC ander werk verricht dan de diensten die Robidus aanbiedt, namelijk op het gebied van ESF-subsidies. Tegen deze achtergrond had Fakhir nader moeten onderbouwen dat hij geen andere kansen had op de arbeidsmarkt dan het aanvaarden van werk bij ALC dat onder meer bestond uit met Robidus concurrerende activiteiten.

Hetgeen Fakhir heeft aangevoerd omtrent het belang van Robidus behoeft, gelet op het ontbreken van een onbillijke benadeling aan de zijde van Fakhir, geen nadere bespreking. De grief faalt dus.

3.5. Fakhir stelt zich bij grief 3 in principaal appel op het standpunt dat hij het concurrentiebeding niet heeft overtreden. De grief faalt op grond van het volgende.

Robidus heeft aangevoerd dat zij in het bezit is gekomen van een e-mail van ALC aan het UWV van 30 oktober 2007 en een brief van ALC aan een klant van 15 november 2007 waaruit blijkt dat Fakhir bij ALC concurrerende werkzaamheden heeft verricht. De e-mail en de brief komen nagenoeg woordelijk overeen met de teksten die zij gebruikt bij het verlenen van haar diensten. Fakhir is nagenoeg de enige ex-werknemer die kennis heeft van haar werkwijze en van de daarbij gehanteerde documenten, aldus Robidus. Fakhir heeft de brief bovendien zelf ondertekend. Fakhir bestrijdt dat uit genoemde stukken kan worden afgeleid dat hij bij ALC met Robidus concurrerende werkzaamheden heeft verricht. Hij voert daartoe aan dat de e-mail niet door hem is ondertekend en dat hij de brief alleen maar heeft verzonden, terwijl het in die brief genoemde onderzoek niet door

30

hem is verricht. Fakhir heeft aldus, zo constateert het hof, niet uitdrukkelijk en met redenen omkleed betwist dat hij ten behoeve van ALC teksten heeft gebruikt die afkomstig zijn van Robidus. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat de namens ALC gebruikte teksten – ook in de e-mail – van hem afkomstig zijn. Daaruit, en uit zijn ondertekening van de brief, blijkt afdoende dat Fakhir zich voor ALC heeft beziggehouden met het verrichten van activiteiten die overeenkomen met door Robidus geëxploiteerde diensten en dus heeft gehandeld in strijd met het concurrentiebeding. Daaraan doet niet af dat Fakhir een onderzoek zoals genoemd in de brief niet zelf zou hebben verricht.

3.6. Grief 4 in principaal appel en grief I in incidenteel appel betreffen de matiging die de kantonrechter op de bedongen boete ter zake van het concurrentiebeding heeft toegepast. Volgens Fakhir had de kantonrechter de boete moeten matigen tot nihil, terwijl Robidus zich op het standpunt stelt dat van enige matiging geen sprake kan zijn.

Bij de beoordeling van deze grieven staat voorop dat artikel 6:94 BW bepaalt dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken, indien de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechter zal daarbij moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete en op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

3.7. Het hof overweegt over die omstandigheden als volgt. Robidus heeft de hoogte van de door haar gevorderde boete gebaseerd op de aantoonbare overtreding van het concurrentiebeding wegens het verzenden van de brief van 15 november 2007 en op het sedertdien voortduren van de werkzaamheden van Fakhir voor ALC gedurende 98 dagen (zij komt op een boete van € 10.000,= plus 98 x € 500, – is € 59.000,=). Fakhir heeft niet betwist dat hij vanaf 15 november 2007 gedurende 98 dagen werkzaamheden heeft verricht voor ALC. Wel heeft hij aangevoerd dat hij zich voor ALC voornamelijk heeft beziggehouden met ESF-subsidies en slechts incidenteel heeft meegewerkt aan (mogelijk) met Robidus concurrerende activiteiten. ALC heeft desgevraagd hetzelfde aan Robidus laten weten, zoals blijkt uit de tussen Robidus en ALC gevoerde correspondentie.

Robidus heeft daar onvoldoende tegen ingebracht; zij heeft niet aangevoerd dat haar, buiten de reeds bij de bespreking van grief 3 in principaal appel genoemde e-mail en brief, meer incidenten ter ore zijn gekomen. Zij heeft evenmin aangevoerd dat het voor haar onmogelijk is geweest daarnaar nog nader onderzoek te doen. Aldus staat vast dat Fakhir bij zijn werk voor ALC slechts incidenteel met Robidus concurrerende activiteiten heeft verricht. Fakhir heeft daarnaast aangevoerd dat zijn handelen geen schade heeft veroorzaakt voor Robidus. Hij heeft daarbij gewezen op het verschil in omvang tussen het kleine ALC en het omvangrijker Robidus, op de marktsituatie in het algemeen en op de gestegen bedrijfsresultaten van Robidus in de bewuste periode. Hij heeft er bovendien op gewezen dat hij de belangen van Robidus heeft gerespecteerd door geen relaties van haar te benaderen. Robidus heeft ook deze omstandigheden niet weersproken zodat ook deze vaststaan. Bovendien is van belang dat sprake is van een boetebeding in een arbeidsovereenkomst waarbij het salaris van Fakhir laatstelijk € 2.579,= bruto per maand (exclusief vakantiebijslag) bedroeg.

3.8. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Er is dan ook grond voor matiging van de boete. Het hof ziet echter geen aanleiding tot verdere matiging dan door de kantonrechter is toegepast.

31

Fakhir heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die maken dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete verder wordt gematigd dan de kantonrechter reeds heeft gedaan. Een verdere matiging, zoals door Fakhir voorgestaan, zou ook onvoldoende recht doen aan de te beschermen belangen van Robidus. Daarbij is van onvoldoende betekenis dat niet concreet is gebleken dat Robidus schade heeft ondervonden van het handelen van Fakhir. Beide grieven falen.

3.9. Tot slot dient nog te worden behandeld de tweede grief in het incidentele appel.

Robidus heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van overtreding van het geheimhoudingsbeding. De grief faalt. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat Fakhir standaardteksten van Robidus heeft gebruikt die niet vertrouwelijk waren maar juist bedoeld voor communicatie met derden.

Deze teksten vallen aldus, zonder nadere toelichting die niet is gegeven, niet onder het geheimhoudingsbeding. Dat het Fakhir mogelijk vanwege intellectuele eigendomsrechten niet vrij stond om deze brieven te gebruiken, maakt dat niet anders. Robidus beroept zich immers op het geheimhoudingsbeding en het daaraan gekoppelde boetebeding en niet op het eveneens in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst opgenomen beding inzake intellectuele eigendomsrechten. Gesteld noch gebleken is overigens dat aan dat laatste beding een boetebeding is gekoppeld. Robidus heeft daarnaast niet concreet gesteld dat Fakhir, buiten het gebruik van de teksten, andere vertrouwelijke gegevens van Robidus heeft gebruikt.

3.10. Partijen hebben geen bewijs aangeboden van concrete feiten of omstandigheden die tot andere beslissingen zouden kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen zullen dan ook worden gepasseerd.

3.11. De slotsom is dat de grieven in het principale en in het incidentele appel falen. De bestreden beslissing zal dan ook worden bekrachtigd. Fakhir zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principale appel worden veroordeeld, terwijl Robidus als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidentele appel zal worden veroordeeld.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; en voorts: verwijst Fakhir, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het principale appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Robidus gevallen, op â‚Ź 262,= aan verschotten en â‚Ź 1.158,= aan salaris advocaat; verwijst Robidus in de proceskosten van het incidentele appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Fakhir gevallen, op â‚Ź 579,= aan salaris advocaat.

32

LJN: BX4712, Rechtbank Utrecht , 16/655698-12

Datum uitspraak: 03-08-2012 Datum publicatie: 15-08-2012 Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: veroordeeld voor poging tot diefstal met geweld in vereniging (straatroof) tot een gevangenisstraf van 136 dagen, waarvan 30 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en de bijzondere voorwaarde dat verdachte zich tijdens de proeftijd moet gedragen.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT Sector strafrecht parketnummer: 16/655698-12; 16/512507-10 (vordering tenuitvoerlegging) [P] vonnis van de meervoudige kamer d.d. 3 augustus 2012 in de strafzaak tegen [verdachte] geboren op [1994] te [geboorteplaats] gedetineerd in PI Flevoland, Huis van Bewaring Almere Binnen raadsman mr. H. Brouwer, advocaat te Utrecht.

1. Onderzoek van de zaak De zaak is inhoudelijk behandeld op de terechtzitting van 20 juli 2012, waarbij de officier van justitie en de verdediging hun standpunten kenbaar hebben gemaakt.

Ter terechtzitting is ook de vordering tot tenuitvoerlegging behandeld met bovenvermeld parketnummer.

2. De tenlastelegging De tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht.

33

De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte samen met een ander of anderen heeft geprobeerd om [aangever 1] op straat te beroven van zijn tas, laptop en/of Ipad.

3. De voorvragen De rechtbank heeft geconstateerd dat de dagvaarding geldig is, dat de rechtbank bevoegd is, dat de officier van justitie ontvankelijk is in de vervolging en dat er geen reden is voor schorsing van de vervolging.

4. De beoordeling van het bewijs 4.1. Het standpunt van de officier van justitie De officier van justitie acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het aan hem ten laste gelegde feit heeft begaan. De officier van justitie baseert zich daarbij met name op de aangifte, de in het dossier opgenomen camerabeelden en de bekennende verklaring van verdachte.

4.2. Het standpunt van de verdediging De verdediging is van mening dat de rechtbank tot een bewezenverklaring kan komen gelet op het feit dat verdachte het aan hem ten laste gelegde feit heeft bekend.

4.3. Het oordeel van de rechtbank De rechtbank overweegt ten aanzien van de bewezenverklaring als volgt.

Aangever [aangever 1] heeft bij de politie verklaard dat hij op 19 april 2012 om 00.55 uur via de [adres] te Utrecht richting zijn woning liep. In zijn rechterhand had hij een zwarte aktetas. In zijn aktetas zaten een laptop en een Ipad. Ter hoogte van cafĂŠ [naam] op de [adres] zag hij buiten op het terras een Hollandse jongen en twee buitenlandse jongens zitten. Aangever liep langs de jongens. Ineens hoorde hij voetstappen achter zich. Aangever zag en voelde dat de Hollandse jongen die hij eerder op het terras had gezien zijn aktetas probeerde af te pakken. De jongen trok hard aan zijn aktetas.

Aangever zag dat de Hollandse jongen op de grond ging liggen om zo meer kracht te zetten en zich af te zetten. Aangever hield de aktetas stevig vast. Hij zag dat via de linkerzijde een getinte jongen hem probeerde om te duwen. De jongen probeerde hem uit balans te halen. Dit was de getinte jongen die ook op het terras zat. Aangever blokte de duw, heeft zich omgedraaid en is hard weggerend.

Deze verklaring van aangever wordt naar het oordeel van de rechtbank ondersteund door de in het dossier opgenomen beelden van de bewakingscamera’s. [verbalisant] heeft in een proces-verbaal beschreven wat hij op de beelden heeft waargenomen. Verbalisant zag op de beelden dat de drie verdachten hadden plaatsgenomen op een terras. Op de achtergrond komt aangever voorbij lopen. Enkele ogenblikken later staan de drie verdachten op en zij lopen achter aangever aan. De drie verdachten beginnen te rennen met verdachte 1 voorop, verdachte 2 op de tweede plek en verdachte 3 als laatste.

Verdachte 1 bereikt aangever als eerste en hij rukt aan de tas van aangever. Aangever houdt de tas stevig vast en verdachte 1 komt ten val. Verdachte 2 komt bij aangever en duwt hem tegen een winkelruit. Aangever kan zich losrukken en rent weg.

De rechtbank heeft de camerabeelden ter zitting bekeken. De door verbalisant [verbalisant] gegeven beschrijving van de camerabeelden wordt ondersteund door de

34

beelden die de rechtbank op de zitting heeft gezien.

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij met twee andere jongens, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], in de nacht van 19 april 2012 op een bankje bij een café zat en dat er een man met een tas voorbij liep. Verdachte was opgestaan toen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] opstonden. Vervolgens waren ze met z’n drieën gaan rennen. Verdachte verklaarde dat hij de tas van de man had vastgepakt en dat hij aan de tas had getrokken. Verdachte verklaarde dat hij was gevallen en de aktetas had losgelaten. [medeverdachte 1] had de man vervolgens een duw gegeven.

Verdachte heeft voorts verklaard dat de twee jongens die op de beelden het eerst richting de man renden, hij en [medeverdachte 1] waren.

De rechtbank acht op grond van voornoemd bewijs wettig en overtuigend bewezen dat verdachte samen met een ander heeft geprobeerd om door middel van geweld een aktetas, een laptop en een Ipad van aangever [aangever 1] weg te nemen. Nu de rechtbank op de camerabeelden heeft gezien dat de derde verdachte achterbleef op het moment dat verdachte en de medeverdachte richting aangever renden en deze verdachte niet bij aangever in de buurt was op het moment van het trekken aan de tas en het duwen van aangever acht de rechtbank bewezen dat verdachte de poging tot diefstal met geweld samen met één mededader heeft gepleegd.

4.4. De bewezenverklaring De rechtbank acht op grond van hetgeen hiervoor is vastgesteld en overwogen wettig en overtuigend bewezen dat verdachte op 19 april 2012 te Utrecht, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen een aktetas en een laptop en een Ipad, toebehorende aan [aangever 1], en daarbij die voorgenomen diefstal te doen vergezellen van geweld tegen die [aangever 1], te plegen met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, tezamen en in vereniging met een ander, als volgt heeft gehandeld: hebbende hij, verdachte, en/of zijn mededader, - (met kracht) aan die aktetas getrokken en - (met kracht) die [aangever 1] geduwd en geprobeerd uit balans te krijgen, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid.

Voor zover in het bewezen verklaarde deel van de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet in zijn verdediging geschaad.

De rechtbank acht niet bewezen hetgeen meer of anders is ten laste gelegd. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.

5. De strafbaarheid 5.1. De strafbaarheid van het feit Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Het bewezenverklaarde levert het navolgende strafbare feit op:

35

Poging tot diefstal vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen.

5.2. De strafbaarheid van verdachte Verdachte is strafbaar, omdat niet is gebleken van een omstandigheid die zijn strafbaarheid uitsluit.

6. De strafoplegging 6.1. De vordering van de officier van justitie De officier van justitie heeft op grond van hetgeen hij bewezen heeft geacht gevorderd aan verdachte op te leggen een gevangenisstraf voor de duur van 106 dagen, met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand, met een proeftijd van twee jaar en verplicht reclasseringstoezicht en het deelnemen aan de noodzakelijk geachte cursussen als bijzondere voorwaarden.

6.2. Het standpunt van de verdediging De verdediging heeft verzocht om verdachte een gevangenisstraf gelijk aan het voorarrest op te leggen en een voorwaardelijke straf met een proeftijd van twee jaar en de bijzondere voorwaarden dat verdachte zich zal houden aan de aanwijzingen van de reclassering en zich onder behandeling laat stellen van De Waag. De verdediging heeft daarbij gewezen op het strafadvies van de William Schrikker Groep.

6.3. Het oordeel van de rechtbank Bij het bepalen van de op te leggen straf heeft de rechtbank rekening gehouden met de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte.

Verdachte heeft samen met een mededader geprobeerd een aktetas met daarin een laptop en een Ipad van het slachtoffer te stelen. Daarbij is tegen het slachtoffer geweld gebruikt. Het slachtoffer liep in de nacht door het centrum van Utrecht en werd uit het niets door verdachte en zijn mededader overvallen. Verdachte heeft zich hiermee schuldig gemaakt aan een ernstig strafbaar feit. Dat het bij een poging is gebleven, is niet aan het handelen van verdachte of zijn mededader te danken, maar aan het feit dat aangever bij machte was om zich te kunnen verzetten en weg te rennen. Verdachte heeft op geen enkele wijze rekening gehouden met de mogelijke gevolgen voor het slachtoffer.

Het handelen van verdachte moet zeer beangstigend zijn geweest voor het slachtoffer.

Het is een feit van algemene bekendheid dat slachtoffers van dergelijke strafbare feiten nog lange tijd gevoelens van angst kunnen ondervinden.

Verdachte heeft ter terechtzitting bekend betrokken te zijn geweest bij het delict.

Verdachte legt daarbij het initiatief bij zijn mededader. De rechtbank heeft, gelet op het verhandelde ter zitting, de indruk dat verdachte zijn eigen aandeel in het delict hiermee bagatelliseert en dat hij niet de volledige openheid van zaken geeft die hij lijkt te geven.

Uit het uittreksel uit de justitiële documentatie van verdachte d.d. 5 juni 2012 volgt dat verdachte eerder is veroordeeld voor het plegen van geweldsdelicten en

36

vermogensdelicten, waarvoor laatstelijk op 10 februari 2011 voor een openlijke geweldpleging en het medeplegen van een mishandeling tot een voorwaardelijke werkstraf.

Uit het voorlichtingsrapport van de William Schrikker Groep d.d. 26 juni 2012 blijkt dat verdachte een be誰nvloedbare jongen is die uit impulsieve overwegingen een delict heeft gepleegd. Het is van belang dat verdachte zich in de toekomst niet laat meeslepen door verkeerde vrienden en dat hij de gevaren kent van alcohol en drugs. Voor een geslaagd traject en het verlagen van het recidiverisico zal verdachte moeten werken aan zijn huisvesting en een dagbesteding en zal hij een behandeling moeten volgen. Na detentie kan hij terecht bij de biologische vader van zijn vriendin, die dit heeft aangeboden en met wie verdachte goed contact heeft. Daarnaast kan verdachte na detentie (weer) hulp krijgen van zijn jobcoach. De jobcoach wil verdachte graag helpen om aan een dagbesteding te komen. Verdachte is bereid om een ambulante behandeling gericht op agressieregulatie te volgen. Verdachte heeft zijn gevoelens niet altijd onder controle, waardoor dit zich uit in agressief gedrag. Verdachte heeft meer structuur nodig om zijn afspraken en doelen na te komen. De William Schrikker Groep adviseert om verdachte een voorwaardelijke straf op te leggen met als bijzondere voorwaarde dat hij zich houdt aan het toezicht door Reclassering Nederland, ook als dit inhoudt dat verdachte moet meewerken aan het realiseren van een positieve woonsituatie en een dagbesteding en hij moet deelnemen aan een agressieregulatie-behandeling.

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij niet meer in dit soort situaties terecht wil komen. Voor zijn detentie had hij goed contact met de jobcoach en opnieuw contact met de jobcoach na afloop van de detentie zou goed voor hem zijn. Verdachte verklaarde voorts bereid te zijn mee te werken aan een agressieregulatietraining.

Alles overziende en gelet op straffen die in vergelijkbare zaken worden opgelegd is de rechtbank van oordeel dat de door de officier van justitie gevorderde straf een passende straf is. De rechtbank houdt daarbij enerzijds rekening met de ernst van het feit en het strafblad van verdachte en anderzijds met de relatief jonge leeftijd van verdachte en de bevindingen van de William Schrikker Groep, waaruit blijkt dat begeleiding door de reclassering, met name op het gebied van huisvesting en het vinden van een dagbesteding, alsmede het volgen van een agressieregulatietraining, noodzakelijk zijn om het leven van verdachte op de rit te krijgen en te houden en om te voorkomen dat verdachte wederom strafbare feiten pleegt.

De rechtbank zal verdachte een gevangenisstraf opleggen voor de duur van 136 dagen waarvan 30 dagen voorwaardelijk, met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft gezeten. De rechtbank zal aan het voorwaardelijke strafdeel een proeftijd van twee jaar verbinden, alsmede de bijzondere voorwaarde dat verdachte zich moet houden aan de aanwijzingen van Reclassering Nederland, zolang die instelling dat nodig vindt, ook als dat inhoudt dat verdachte moet meewerken aan het realiseren van een positieve woonsituatie en een dagbesteding en moet deelnemen aan een agressieregulatietraining.

7. De vordering tot tenuitvoerlegging De officier van justitie heeft gevorderd dat de voorwaardelijke werkstraf van 30 uur subsidiair 15 dagen jeugddetentie, die aan verdachte is opgelegd bij vonnis van de Kinderrechter van 10 februari 2011 ten uitvoer zal worden gelegd.

37

De raadsman heeft naar voren gebracht dat de vordering van de officier van justitie tot tenuitvoerlegging van de eerder opgelegde voorwaardelijke werkstraf kan worden toegewezen.

De rechtbank stelt vast dat verdachte zich voor het einde van de proeftijd schuldig heeft gemaakt aan een nieuw strafbaar feit en daarmee de algemene voorwaarde heeft overtreden. Nu de rechtbank geen aanleiding heeft gezien om anders te oordelen, zal de vordering tot tenuitvoerlegging worden toegewezen.

8. De wettelijke voorschriften De beslissing berust op de artikelen 14a, 14b, 14c, 14d, 14g, 45 en 312 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

9. De beslissing De rechtbank: Bewezenverklaring - verklaart het tenlastegelegde bewezen, zodanig als hierboven onder 4.4 is omschreven; - spreekt verdachte vrij van wat meer of anders is ten laste gelegd; Strafbaarheid - verklaart dat het bewezen verklaarde het volgende strafbare feit oplevert: Poging tot diefstal vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen; - verklaart verdachte strafbaar; Strafoplegging - veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 136 dagen, waarvan 30 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar; - bepaalt dat het voorwaardelijke deel van de straf niet ten uitvoer wordt gelegd, tenzij de rechter tenuitvoerlegging gelast: * omdat verdachte zich voor het einde van de proeftijd schuldig maakt aan een strafbaar feit; * omdat verdachte tijdens de proeftijd de bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd; - stelt als bijzondere voorwaarde: * dat verdachte zich tijdens de proeftijd moet gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen die worden gegeven door of namens Reclassering Nederland, zolang die instelling dat nodig vindt, ook als dat inhoudt dat verdachte moet meewerken aan het realiseren van een positieve woonsituatie en een dagbesteding en moet deelnemen aan een agressieregulatietraining; - draagt deze reclasseringsinstelling op om aan verdachte hulp en steun te verlenen bij de naleving van deze voorwaarde; - bepaalt dat de tijd die verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in

38

voorarrest heeft doorgebracht in mindering wordt gebracht bij de tenuitvoerlegging van het onvoorwaardelijke deel van de opgelegde gevangenisstraf; Vordering tenuitvoerlegging - gelast dat de voorwaardelijke straf die bij vonnis d.d. 10 februari 2011 is opgelegd in de zaak onder parketnummer 16/512507-10 ten uitvoer zal worden gelegd, te weten een werkstraf voor de duur van 30 uur subsidiair 15 dagen jeugddetentie; - heft op de voorlopige hechtenis van verdachte.

Dit vonnis is gewezen door mr. V. van Dam, voorzitter, mr. M.A.A.T. Engbers en mr. D.A.C. Koster, rechters, in tegenwoordigheid van mr. K.F. van Dam, griffier, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting op 3 augustus 2012.

39

LJN: BY8228, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.109.068

Datum uitspraak: 08-01-2013 Datum publicatie: 11-01-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Geldigheid concurrentiebeding ex artikel 7:653 BW. Schorsing.

Afwijzing vergoeding werkelijke proceskosten. . . . .

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.109.068/01 arrest van 8 januari 2013 in de zaak van [Clothing] Clothing B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. H.A. van Hapert, tegen: [Geintimeerde], wonend te [woonplaats], geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel, advocaat: mr. F.E.C. Koopman, op het bij exploot van dagvaarding van 22 juni 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 11 juni 2012 tussen principaal appellante - [Clothing] Clothing - als eiseres in conventie en gedaagde in voorwaardelijke reconventie en principaal geïntimeerde - [geintimeerde] - als verweerster in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie.

40

1.

Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 827534/317 – 12-4396)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.

Het geding in hoger beroep

2.1. Bij dagvaarding in beroep tevens memorie van grieven heeft [Clothing] Clothing vier grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en gevorderd, kort gezegd, [geintimeerde] te gebieden stukken te overleggen over zijn arbeidsrelatie met Double Face, dit op straffe van een dwangsom van € 2.500 per dag dat [geintimeerde] daarin nalatig blijft tot een maximum van € 50.000, alsook - onder de voorwaarde dat voldoende aannemelijk is dat [geintimeerde] het contractueel beding met [Clothing] Clothing heeft geschonden - een gebod dit beding na te leven tot 23 mei 2013 op straffe van verbeurte van een dwangsom als aangegeven, subsidiair een verbod tot 23 mei 2013 om directe en/of indirecte klanten en concurrenten te benaderen etc, als nader in het petitum van de appeldagvaarding aangegeven, op straffe van verbeurte van een dwangsom als aangegeven, en [geintimeerde] te veroordelen in de proceskosten van de beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft [geintimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep, en toewijzing van zijn vordering tot betaling van de reële proceskosten.

2.3.

[Clothing] Clothing heeft in incidenteel appel geantwoord.

2.4.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3.

De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

4.

De beoordeling

in principaal en incidenteel appel 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [geintimeerde], geboren op [geboortedatum] 1968, is op 1 december 2003 bij (de rechtsvoorganger) van [Clothing] Clothing voor bepaalde tijd in dienst getreden als vertegenwoordiger. Deze overeenkomst is mondeling verlengd tot 1 december 2004.

Schriftelijke vastlegging hiervan heeft plaatsgevonden op 15 juni 2004 in een door beide partijen getekende schriftelijke overeenkomst. Deze overeenkomst is mondeling verlengd tot 1 juni 2005, waarbij schriftelijke vastlegging heeft plaatsgevonden op 3 januari 2005 in een wederom door beide partijen getekende overeenkomst. Deze laatste overeenkomst is stilzwijgend verlengd en is overgegaan in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [geintimeerde] was laatstelijk werkzaam tegen een loon van € 2.475,--

41

bruto per maand, alsmede emolumenten waaronder een telefoon, een leaseauto en provisie. [Clothing] Clothing heeft [geintimeerde] op 23 mei 2011 op staande voet ontslagen wegens kort gezegd onregelmatige transacties. [geintimeerde] heeft een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van deze opzegging en is daartoe een bodemprocedure gestart bij de rechtbank Amsterdam. De kantonrechter te Haarlem heeft op verzoek van [Clothing] Clothing de arbeidsovereenkomst voor zover vereist ontbonden per 1 december 2011. [Clothing] Clothing is een groothandel in kleding en handelt ook onder de naam Tramontana.

4.2.1. [Clothing] Clothing heeft [geintimeerde] in rechte betrokken en daarbij - voor zover thans nog van belang - bij wege van voorlopige voorziening afschrift gevorderd van een aantal bescheiden waaronder de arbeidsovereenkomst met diens nieuwe werkgever, salarisspecificaties vanaf maart 2012, die betrekking hebben op deze arbeidsovereenkomst en een lijst met klanten, die [geintimeerde] vanaf 23 mei 2011 ten behoeve van zijn nieuwe werkgever heeft bediend. Daarnaast vorderde [Clothing] Clothing een verklaring van een accountant ten aanzien van de door [geintimeerde] aldus per klant gegenereerde omzet. [Clothing] Clothing heeft verder een voorwaardelijke vordering ingesteld, in die zin dat als in kort geding voldoende aannemelijk is dat het tussen partijen geldende contractuele beding is geschonden, [geintimeerde] wordt veroordeeld om alsnog dit beding na te komen op straffe van verbeurte van een dwangsom van â‚Ź 2.500,-- per dag dat hij daarmee in gebreke blijft met een maximum van â‚Ź 50.000,--.

[Clothing] Clothing legt aan deze vorderingen ten grondslag dat [geintimeerde] handelt in strijd met een tussen partijen overeengekomen concurrentie en /of relatiebeding althans dat [geintimeerde] op onrechtmatige wijze [Clothing] Clothing concurrentie aandoet. [Clothing] Clothing stelt aanwijzingen te hebben dat [geintimeerde] in dienst is getreden bij een van haar concurrenten, te weten Double Face.

4.2.2. [geintimeerde] heeft verweer gevoerd en allereerst betwist dat tussen partijen een concurrentie en/of relatiebeding is overeengekomen. De door [Clothing] Clothing in geding gebrachte arbeidsovereenkomst is niet door hem ondertekend. Verder heeft hij ontkend dat hij na zijn ontslag weer werkzaam is geweest, ook niet bij Double Face. [geintimeerde] kan aan de gevorderde afgifte van bescheiden geen gevolg geven, omdat deze bescheiden niet bestaan. [geintimeerde] heeft onder de voorwaarde dat de kantonrechter wel een geldig concurrentiebeding zou aannemen zijnerzijds gevorderd om het beding te schorsen respectievelijk te matigen. Daarnaast heeft [geintimeerde] betaling gevorderd van de werkelijk gemaakte kosten aan juridische rechtsbijstand.

4.2.3. De kantonrechter heeft de door [Clothing] Clothing gevorderde voorzieningen afgewezen. Hij overwoog daartoe, kort samengevat, dat voorshands niet aannemelijk is dat tussen partijen een geldig concurrentiebeding is overeengekomen nu schriftelijke vastlegging - als een van de geldigheidsvereisten - kennelijk niet heeft plaatsgevonden.

Voorts zijn de aanwijzingen van [Clothing] Clothing dat [geintimeerde] elders aan het werk zou zijn te vaag geoordeeld om aan te nemen dat [geintimeerde] aldus werkzaam is en om afgifte van de gevorderde bescheiden te kunnen rechtvaardigen. Omdat niet aannemelijk is dat [geintimeerde] elders in dezelfde branche aan het werk is kan volgens de kantonrechter van een onrechtmatig handelen ook overigens geen sprake zijn.

[Clothing] Clothing is in de proceskosten veroordeeld, waarbij de kantonrechter deze kosten heeft bepaald op â‚Ź 2.000,-- als werkelijk gemaakt in deze zaak. Tegen deze

42

beslissingen komen partijen op.

4.3.1. Met de eerste grief komt [Clothing] Clothing op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er tussen partijen geen rechtsgeldig concurrentie- en/of relatiebeding is overeengekomen. [Clothing] Clothing heeft ter toelichting gewezen op een drietal elkaar in de tijd opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die alle voorzien zijn van een handtekening van [geintimeerde]. Nu er na 1 juni 2005 sprake is geweest van een stilzwijgende verlenging van de laatste overeenkomst voor bepaalde tijd, geldt tussen partijen ingevolge de wet (artikel 7:668a lid 1 sub b BW) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarmee staat ook vast dat van die overeenkomst een geldig concurrentiebeding deel uitmaakte. Aldus [Clothing] Clothing.

4.3.2. [geintimeerde] heeft niet betwist dat hij voornoemde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd telkens heeft ondertekend. Hij stelt echter dat de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afliep op 1 juni 2005 en dat er daarna een arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd, waarin echter geen beding is opgenomen als bedoeld in artikel 7:653 lid 1 BW. Daarnaast is het beding zwaarder gaan drukken, nu [geintimeerde] laatstelijk niet meer als (reizend) vertegenwoordiger buitendienst werkzaam was, maar uitsluitend als winkelbediende op een vaste locatie.

Tenslotte stelt [geintimeerde] zich op het standpunt dat [Clothing] Clothing de dienstbetrekking heeft beëindigd op een wijze die schadeplichtigheid met zich brengt, nu er immers geen sprake was van een dringende reden. In de bodemprocedure bij de kantonrechter is aan [Clothing] Clothing bewijs opgedragen van de dringende reden. Dat bewijs is echter niet geleverd, aldus [geintimeerde].

4.3.3. De grief slaagt. Ingeval tussen partijen een arbeidsovereenkomst is gesloten voor bepaalde tijd, terwijl deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de derde in rij is als bedoeld in artikel 7:668a lid 1 onder b BW, en deze laatste arbeidsovereenkomst stilzwijgend wordt voortgezet, ontstaat er van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze stilzwijgende voortzetting is daarbij voorts onderworpen aan hetgeen staat bepaald in artikel 7:668 lid 1 BW meer in het bijzonder dat deze overeenkomst is aangegaan op de vroegere voorwaarden. Dat betekent in dit geval dat nu de laatste overeenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk is overeengekomen en voorzien is van de handtekening van beide partijen, terwijl deze overeenkomst tevens een beding van non-concurrentie bevatte, dat beding zijn geldigheid heeft behouden ook nadat die overeenkomst op grond van de hiervoor genoemde bepalingen er één is geworden voor onbepaalde tijd.

4.3.4. Gelet op de devolutieve werking van het beroep komt het hof daarmee toe aan de vraag naar de aard en omvang van het concurrentiebeding. Het betreffende beding luidt als volgt: Het is de werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever verboden om gedurende een tijdvak van 2 jaar na het eindigen van de arbeidsovereenkomst als werknemer in dienst van derden of anderszins, direct of indirect, om niet of tegen betaling, zaken of diensten vergelijkbaar met die waarop de onderneming van de werkgever zich toelegt, te leveren aan degenen die op enig tijdstip gedurende de laatste twee jaren onmiddellijk voorafgaande aan de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst dergelijke zaken van de werkgever betrokken (heeft, hof), of op enigerlei andere wijze betrokken te zijn bij de levering van zulke zaken aan de genoemde derden of contacten van commerciële aard te onderhouden.

43

Naar het voorlopig oordeel van het hof betekent dit beding - hoewel in minder duidelijk Nederlands geformuleerd - kort gezegd dat [geintimeerde] na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in beginsel gehouden is zich gedurende twee jaren te onthouden van commerciële contacten met klanten van [Clothing] Clothing, waaronder wordt verstaan die bedrijven of personen aan wie [Clothing] Clothing in de twee jaar voorafgaand aan die beëindiging van de arbeidsovereenkomst goederen (lees: kleding) heeft geleverd of doen leveren. [geintimeerde] heeft dat ook zo begrepen getuige zijn commentaar in de punten 28 tot en met 34 van zijn memorie van antwoord in principaal appel, tevens incidenteel appel. Het staat [geintimeerde] echter vrij om verder concurrerend op te treden. Voor zover [Clothing] Clothing stelt dat [geintimeerde] zich gedurende twee jaar van elk concurrerend handelen dient te onthouden, valt dat niet in het betreffende beding, dat gericht is op klantbescherming, te lezen 4.3.5. [geintimeerde] heeft nog gesteld (punt 19 en 20 memorie van antwoord in het principaal appel) dat dit beding niettemin niet geldig is, omdat er in zijn geval sprake is van een situatie waarin vanwege een wijziging van functie dit beding zwaarder is gaan drukken, omdat het onderhouden van klantencontacten als rondreizend vertegenwoordiger sedert eind 2010 niet meer in zijn takenpakket zit. Het hof gaat aan deze stelling voorbij. Daargelaten dat [geintimeerde] niet duidelijk heeft gemaakt waarom een vermindering van taken tot gevolg heeft dat een relatiebeding zwaarder gaat drukken, is deze stelling zodanig laat in de procedure betrokken, dat ingevolge de twee conclusie regel [Clothing] Clothing hier niet meer op heeft kunnen reageren. In het kader van een kort geding is er geen grond om [Clothing] Clothing hiertoe alsnog de gelegenheid te bieden.

4.3.6. Tenslotte heeft [geintimeerde] er op gewezen dat hij niet aan bedoeld beding is gebonden, omdat [Clothing] Clothing de arbeidsovereenkomst op een schadeplichtige wijze heeft beëindigd, immers door opzegging zonder een dringende reden. Voor wat dit laatste aspect heeft [Clothing] Clothing deze stelling bestreden en gewezen op de bodemprocedure die in deze zaak aanhangig is bij de rechtbank in Amsterdam.

Vastgesteld kan worden dat in deze zaak op 17 februari 2012 een tussenvonnis is gewezen, waarbij [Clothing] Clothing is opgedragen het bestaan van een dringende reden te bewijzen. Daarmee staat vast dat de door [geintimeerde] in dat geding betrokken stelling dat er geen sprake is geweest van een dringende reden kennelijk niet op het eerste gezicht heeft geleid tot toewijzing van zijn vorderingen. Voor het hof ligt er dan in dit stadium van dat geding geen rol weggelegd om in dit kort geding nog een verdere inhoudelijke beoordeling van de stellingen van [geintimeerde] op dit punt te geven. Voor wat betreft de door [geintimeerde] nog in het geding gebrachte stukken in de vorm van processen-verbaal van getuigenverhoor geldt hetzelfde als hiervoor overwogen onder rov. 4.3.5. .

4.4.1. Waar de geldigheid van het betreffende beding aldus voorshands voldoende vaststaat komt de vraag aan de orde of [geintimeerde] dat beding heeft overtreden.

Daarbij merkt het hof op dat de vorderingen van [Clothing] Clothing in hoger beroep stoelen op de stelling dat [geintimeerde] op enigerlei wijze werkzaam is voor Double Face. [geintimeerde] heeft dat ontkend en heeft zelfs aangegeven dat hij nog steeds zonder werk thuis zit.

4.4.2. Het hof overweegt als volgt. [geintimeerde] heeft onvoldoende betwist dat Double

44

Face “in dezelfde vijver vist” als [Clothing] Clothing, meer in het bijzonder dat Double Face kennelijk ook levert aan klanten van [Clothing] Clothing. In het licht van de naar voren gebrachte stukken in hoger beroep door [Clothing] Clothing, is die stelling van [geintimeerde] in ieder geval weinig aannemelijk te achten. Daarmee staat echter nog niet vast dat [geintimeerde] hierbij is betrokken. [Clothing] Clothing heeft ter ondersteuning van haar stelling naar voren gebracht dat “een van haar vertegenwoordigers Tramontana heeft ingelicht dat [geintimeerde] commerciële contacten heeft onderhouden met één van haar concurrenten, Double Face. Via deze vertegenwoordiger heeft Tramontana ook vernomen dat “[geintimeerde] bij Double Face heeft gesolliciteerd en voornemens was bij Double Face in dienst te treden”. [geintimeerde] heeft betwist dat hij - op enigerlei wijze - bij of voor Double Face werkt.

In het licht van die betwisting zijn de stellingen van [Clothing] Clothing (ook in hoger beroep) ten enenmale onvoldoende om met enige mate van zekerheid te kunnen aannemen dat [geintimeerde] het hiervoor genoemde relatiebeding schendt. Enige ook voor het hof verifieerbare aanwijzing, bijvoorbeeld door het overleggen van een verklaring van de betreffende vertegenwoordiger, ontbreekt. De vorderingen van [Clothing] Clothing, die erop gericht zijn [geintimeerde] te dwingen meer duidelijkheid te geven over zijn relatie met Double Face, dienen daarop te stranden. Aan de voorwaardelijk geformuleerde andere vorderingen van [Clothing] Clothing komt het hof niet toe. Immers daarvoor geldt de voorwaarde dat voldoende vast komt te staan dat [geintimeerde] het relatiebeding heeft geschonden. Dat is gezien het bovenstaande echter niet het geval. Evenmin is gebleken dat [geintimeerde] op andere wijze onrechtmatig jegens [Clothing] Clothing heeft gehandeld. De vierde grief, die betrekking heeft op de afwijzing van deze voorwaardelijke vorderingen faalt daarom.

4.5.1. Gezien de devolutieve werking van het beroep komen vervolgens ook de voorwaardelijk geformuleerde vorderingen van [geintimeerde] in reconventie aan de orde. Als voorwaarde heeft te gelden dat de geldigheid van het concurrentiebeding door de rechter (lees: in dit geval het hof) wordt aangenomen, en dat is het geval, zoals hiervoor reeds is overwogen. [geintimeerde] heeft primair schorsing van het beding gevorderd totdat in de bodemprocedure met zaaknummer 1279618 CV EXPL 11-29130 (rechtbank Amsterdam) onherroepelijk is beslist en subsidiair matiging van het beding gevorderd. Weliswaar is deze vordering in beroep niet herhaald, maar uit niets blijkt dat [geintimeerde] deze vordering(en) heeft prijsgegeven. In eerste aanleg heeft [geintimeerde] desgevraagd aangegeven dat hij met zijn vordering tot matiging van het beding ziet op een beperking van de geldigheid tot één jaar. [geintimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat het beding hem weerhoudt om weer aan het werk te gaan en bovendien dat [Clothing] Clothing geen belang heeft bij haar vordering omdat hij niet bekend is met marges, zeker omdat hij al een jaar niet meer bij [Clothing] Clothing werkzaam is. Hij betwist verder dat hij de bij [Clothing] Clothing opgedane kennis zou misbruiken.

4.5.2. [Clothing] Clothing heeft gesteld dat [geintimeerde] door te gaan werken voor directe concurrenten haar bedrijfsdebiet schaadt. Dat bedrijfsdebiet bestaat uit kennis van prijzen en marges bij [Clothing] Clothing van (boven)kleding, welke kennis zou kunnen worden ingezet bij een onderneming, die in hetzelfde segment werkzaam is (“sportief stoer en gericht op jongeren”) met vergelijkbare prijzen. [geintimeerde] weet bovendien welke klanten in welke producten zijn geïnteresseerd en op welke wijze zij

45

bediend willen worden. Dat zijn bedrijfsgeheimen van [Clothing] Clothing.

4.5.3. Het hof overweegt als volgt. Een kort geding leent zich niet voor een gedeeltelijke vernietiging van een concurrentiebeding, omdat die bevoegdheid is voorbehouden aan de bodemrechter. Wel kan de voorzieningenrechter de werking van een beding schorsen in afwachting van een definitieve beslissing van de bodemrechter. Uiteraard geldt hiervoor als maatstaf dat de bodemrechter naar redelijkerwijs valt te verwachten het betreffende beding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is daar in dit geval reden toe. Als hiervoor reeds overwogen onder rov. 4.3.4. strekt het beding ertoe te voorkomen dat [geintimeerde] contacten aangaat met klanten van [Clothing] Clothing. Het beding laat [geintimeerde] derhalve vrij om in dienst te treden van concurrenten van [Clothing] Clothing, zolang hij maar wegblijft van de klanten van [Clothing] Clothing als nader in dat beding omschreven. Voor het overige heeft het volgende te gelden. Het rechtens te respecteren belang van [Clothing] Clothing als exwerkgever van [geintimeerde] is niet het tegengaan van concurrentie in het algemeen, maar het voorkomen dat [geintimeerde] met gebruikmaking van de kennis van de onderneming van [Clothing] Clothing, welke kennis hij zonder de (vroegere) werkzaamheden voor die onderneming niet zou hebben, [Clothing] Clothing rechtstreeks concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde (de nieuwe werkgever) een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen. Het is voorshands aannemelijk te achten dat [geintimeerde] bij het einde van de dienstbetrekking bij [Clothing] Clothing na een dienstverband van ruim zeven jaar gezien zijn functie als vertegenwoordiger de nodige kennis heeft opgedaan van commerciĂŤle gegevens van [Clothing] Clothing, meer in het bijzonder wat betreft de klantcontacten. Dat [Clothing] Clothing niet dadelijk na een ontslag wordt geconfronteerd met een ex-werknemer die met de kennis van deze gegevens de bestaande klantrelaties van [Clothing] Clothing bewerkt, lijkt dan ook voorshands een alleszins te rechtvaardigen belang. Dat belang is echter in een vluchtige en aan mode onderhevige markt als - naar de ervaring leert - waarin [Clothing] Clothing zich beweegt in tijd beperkt te noemen.

Sedert het einde van de arbeidsverhouding tussen [geintimeerde] en [Clothing] Clothing is inmiddels ruim anderhalf jaar verstreken. Die periode, waarbij [geintimeerde] uit de markt is gebleven, moet naar het voorlopig oordeel van het hof ruimschoots voldoende zijn geweest voor [Clothing] Clothing om enerzijds haar bedrijfsdebiet te beschermen terwijl anderzijds de waarde van de kennis van [geintimeerde] van bedrijfsgegevens van [Clothing] Clothing als sterk verminderd kan worden aangemerkt. Dat brengt het hof ertoe te beslissen dat met ingang van de dag na deze uitspraak de werking van het beding zal worden geschorst.

4.6.1. Zowel [Clothing] Clothing als [geintimeerde] is in beroep gekomen van de beslissing van de kantonrechter tot gedeeltelijke toewijzing van de reĂŤle proceskosten.

[Clothing] Clothing met grief III in het principaal appel en [geintimeerde] met zijn grief in het incidenteel appel. [Clothing] Clothing voert allereerst aan dat een vernietiging in beroep dient te leiden tot een proceskostenveroordeling van [geintimeerde] in beide instanties. Voorts dat in dit geval geen sprake is van nodeloos aangewende of veroorzaakte kosten als bedoeld in artikel 237 Rv, zodat het normale liquidatietarief heeft te gelden. [geintimeerde] heeft immers de procedure over zich afgeroepen door vanuit het niets te stellen dat hij aan geen enkel beding zou zijn gehouden, terwijl [Clothing] Clothing over relevante, concrete en nimmer door [geintimeerde] bestreden informatie beschikte die een schending van het beding betekende. Verder heeft te gelden dat het

46

enkele afwijzen van de vorderingen in eerste aanleg nog niet betekent dat [Clothing] Clothing onrechtmatig heeft gehandeld. De raadsman van [geintimeerde] heeft tenslotte op geen enkele wijze gemotiveerd of onderbouwd dat hij in totaal 15 uur aan de zaak heeft besteed. [geintimeerde] heeft ter toelichting op zijn grief aangegeven dat hij thans een bedrag van â‚Ź 10.079,27 vordert, omdat [Clothing] Clothing heeft nagelaten de feiten volledig en naar waarheid aan te voeren als bedoeld in artikel 21 Rv., terwijl hij de hoogte van het bedrag heeft toegelicht door het overleggen van een aantal declaraties van zijn raadsman.

4.6.2. Het hof overweegt als volgt. [Clothing] Clothing heeft in deze procedure de geldigheid van het beding voorop gesteld en heeft daartoe aangevoerd dat partijen dat waren overeengekomen. [Clothing] Clothing heeft verder aangevoerd dat [geintimeerde] dat beding heeft geschonden. [geintimeerde] heeft de geldigheid van dat beding betwist en voorts betwist dat hij dat beding heeft geschonden. Voor zover [geintimeerde] een beroep doet op artikel 21 Rv, omdat [Clothing] Clothing ter adstructie van zijn stellingen een niet getekend exemplaar van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarin neergelegd een concurrentieen/of relatiebeding, heeft overgelegd komt [geintimeerde] daarop in redelijkheid geen beroep toe. [Clothing] Clothing heeft immers tijdig en naar waarheid aangevoerd dat tussen partijen een concurrentie- en/of relatiebedingbeding gold. [Clothing] Clothing heeft die stelling geadstrueerd met een door slechts een van partijen getekend exemplaar van een dergelijke overeenkomst. [geintimeerde] heeft echter tegen beter weten in betwist dat er (ooit) een geldig concurrentiebeding was overeengekomen en daarmee de rechter in kort geding in strijd met artikel 21 Rv op het verkeerde been gezet. Het oordeel van de kantonrechter over de geldigheid van het concurrentiebeding was op basis van de in eerste aanleg overgelegde stukken juist - “niet schriftelijk overeengekomen� - maar [geintimeerde] heeft gezwegen, toen spreken plicht was.

Daarnaast kan het volgende worden opgemerkt. De vordering tot vergoeding van werkelijke proceskosten is - behoudens hier niet aan de orde zijnde wettelijke uitzonderingen - alleen toewijsbaar ingeval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is eerst sprake indien het instellen van die vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had dienen te blijven. Hiervan kan pas sprake zijn, indien de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Daarbij past terughoudendheid , gelet op het recht van toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (zie HR 6 april 2012 LJN: BV7828) In dit geval kan slechts gezegd worden dat [Clothing] Clothing onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [geintimeerde] concurrerende werkzaamheden heeft verricht, zodat de vorderingen van [Clothing] Clothing daarom zijn afgewezen. Maar daarmee staat geenszins vast dat [Clothing] Clothing willens en wetens onjuiste feiten aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd. De stellingen van [geintimeerde] zijn daartoe onvoldoende.

Dat betekent dat de grief III in het principaal beroep (deels) slaagt en het incidenteel beroep faalt.

4.7. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd, dat de vorderingen in conventie niettemin dienen te worden afgewezen en dat de vordering in

47

reconventie deels zullen worden toegewezen. Partijen zijn over en weer echter in het ongelijk gesteld zodat de proceskosten zullen worden gecompenseerd, zowel voor de eerste aanleg als voor het hoger beroep. In zover faalt dan ook grief III in het principaal beroep.

5.

De uitspraak

Het hof: op het principaal en incidenteel appel vernietigt het vonnis waarvan beroep, en doet opnieuw recht: wijst de vorderingen van [Clothing] Clothing in conventie af; wijst de vordering van [geintimeerde] in reconventie toe met dien verstande dat het tussen partijen geldende concurrentiebeding met ingang van de eerste dag na het wijzen van dit arrest wordt geschorst; verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten tussen partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep met dien verstande dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.G.W.M. Stienissen en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 januari 2013.

48

NJ 1979, 467 Instantie:

Hoge Raad

Datum:

9 maart 1979

Magistraten: Dubbink, Drion, Snijders, Haardt, De Groot Zaaknr:

11330

Conclusie:

-

LJN:

AC0770

Noot:

P.A. Stein

Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 1637x Essentie Vraag, door het Hof te beantwoorden, of het concurrentiebeding, schriftelijk tussen pp. overeengekomen toen van Uffelen op 25 maart 1968 als assistent-makelaar bij Brabant was in dienst getreden, nog gelding heeft behouden na de benoeming van Van Uffelen tot mede-directeur m.i.v. 14 november 1973, toen een nieuw concurrentiebeding niet schriftelijk werd overeengekomen.

Samenvatting Bij de beantwoording van die vraag is van belang enerzijds de wijziging die de benoeming tot mede-directeur in het gegeven geval heeft gebracht in de arbeidsverhouding tussen pp., anderzijds de bijzondere plaats die het concurrentiebeding daarbij inneemt.

Wat dit laatste betreft, een concurrentiebeding als het onderhavige, vallende onder art.

1637x BW, beperkt de werknemer in zijn recht om na het einde van zijn dienstbetrekking werkzaam te zijn op de wijze die hem goeddunkt en kan hem dus treffen in een zwaarwegend belang, nl. in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. De wet heeft voor het aangaan van zulk een beding strengere voorwaarden gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen, en deze strengere voorwaarden dienen ook te gelden indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken, hetgeen dan medebrengt dat de in het vereiste van geschrift gelegen bijzondere waarborg, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, hier opnieuw op zijn plaats is.

Overwegingen van het Hof (ten dele berustende op feitelijke waarderingen die in cassatie niet ter toetse kunnen komen, ten dele op een uitlegging van wettelijke bepalingen inz. de positie van een directeur van een b.v. en van een beedigd makelaar, bij welke uitlegging geen rechtsregel is geschonden) waarin ligt opgesloten dat het Hof de wijziging in de arbeidsverhouding tussen pp. inderdaad van zo ingrijpende aard heeft geacht, dat de concurrentiebepaling aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, zodat de in de aanhef gestelde vraag terecht door het Hof ontkennend is beantwoord.* *Zie de noot onder het arrest (Red.).

Partij(en)

49

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Makelaarskantoor Brabant BV, te Eindhoven, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1977, adv. Mr. R.V. Kist, tegen L.J.M. van Uffelen, te Eindhoven, verweerder in cassatie, adv. Mr. C.D. van Boeschoten.

Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Gezien het bestreden arrest en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt: Eiseres tot cassatie, hierna te noemen Brabant, heeft, na daartoe verkregen verlof, bij exploot van 14 maart 1977, verweerder in cassatie, hierna te noemen Van Uffelen, op verkorte termijn gedaagd voor de Rb. te 's-Hertogenbosch en gevorderd Van Uffelen te veroordelen om zich te onthouden gedurende twee jaren na 28 febr.

1977 van het verrichten van makelaarswerkzaamheden, van werkzaamheden, verband 1 houdende met het verstrekken van hypotheken aan derden en/of het bezorgen van assurantien, hetzij zelfstandig hetzij in dienstbetrekking, Van Uffelen te veroordelen aan Brabant te betalen een bedrag van Ć’ 15 000 met de 2 rente over dit bedrag ad 8% 's jaars vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, Van Uffelen te veroordelen in de kosten van de procedure, daartoe stellende: 3

'dat Van Uffelen op 25 maart 1968 in dienst is getreden bij de naamloze vennootschap Makelaarskantoor Brabant NV, gevestigd te Eindhoven, welke NV tevens als bemiddelaar optrad bij het verstrekken van hypotheken en het bezorgen van assurantien;

dat tussen de naamloze vennootschap Makelaarskantoor Brabant NV en Van Uffelen een concurrentiebeding is gesloten luidende: 'Ondergetekende L.J.M. van Uffelen, Zuidbuurt 6 te Maassluis, werkzaam als assistentmakelaar bij Makelaarskantoor Brabant NV te Eindhoven, verklaart hierbij bij het beeindigen van het dienstverband met genoemde NV, een opzegtermijn van drie maanden in acht te nemen.

Verder verklaart ondergetekende uitdrukkelijk gedurende twee jaar na het beeindigen van het dienstverband met genoemde NV noch in Eindhoven, noch in een straal van vijftien kilometer, makelaarswerkzaamheden te verrichten in de ruimste zin van het woord, deze beperking geldt eveneens voor het verstrekken van hypotheken of het bezorgen van assurantien, zulks op een boete van vijfduizend gulden per overtreding, welke boete onmiddellijk opeisbaar is zonder tussenkomst van de rechter.' ' dat in de op 8 nov. 1971 gehouden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders dier NV is besloten de vennootschap conform art. 57fk om te zetten in een b.v. met beperkte aansprakelijkheid, welke omzetting en de daarmede verband houdende wijziging en vaststelling van de statuten heeft plaatsgevonden bij akte,

50

verleden voor de toen te Eindhoven residerende notaris Mr. L.J.M. Claessens, op 17 dec.

1971, nadat op 6 dec. 1971 op het concept de verklaring van geen bezwaar was verkregen; dat deze b.v. derhalve dezelfde rechtspersoon is als de naamloze vennootschap Makelaarskantoor Brabant NV en al haar rechten en verplichtingen heeft overgenomen c.q. behouden; dat Van Uffelen, inmiddels benoemd tot directeur-bestuurder van Brabant, bij schrijven van 28 nov. 1976 zijn dienstbetrekking bij Brabant heeft opgezegd om te eindigen per 1 maart 1977; dat Van Uffelen blijkens inschrijving in het Handelsregister per 8 febr. 1977 een v.o.f. heeft opgericht onder de naam Makelaarskantoor van Uffelen, gevestigd aan de Sagittalaan 38 te Eindhoven, waarvan beherende vennoten Van Uffelen en zijn echtgenote Wilhelmina Theresia Thijssen; dat Van Uffelen echter adverteert en circulaires rondzendt onder de naam 'Makelaarskantoor van Uffelen BV', gevestigd te Eindhoven aan de Sagittalaan 38, welke BV echter niet is ingeschreven in het Handelsregister; dat in het Eindhovens Dagblad van 1 maart 1977, zijnde de eerste dag na het eindigen der dienstbetrekking, door Makelaarskantoor van Uffelen BV een drietal percelen in de omgeving van Eindhoven te koop werden aangeboden en een aantal objecten te Eindhoven te koop worden gevraagd; dat Van Uffelen gebonden is tegenover Brabant zich te onthouden van makelaarswerkzaamheden, ongeacht of hij dit zelfstandig doet of in dienstbetrekking en bovendien de besloten vennootschap van Uffelen BV, indien al bestaande, geheel te vereenzelvigen is met Van Uffelen; dat Van Uffelen aldus handelende ten minste driemaal het door hem aangegane concurrentiebeding heeft overtreden en aan Brabant een bedrag van 3 x ƒ 5000, zijnde ƒ 15 000 verschuldigd is geworden; dat Brabant zich uitdrukkelijk het recht reserveert t.z.v. andere gepleegde en nog te plegen overtredingen de contractuele boete van Van Uffelen op te vorderen; dat Brabant het recht heeft een verbod aan Van Uffelen te vorderen om zich te onthouden gedurende twee jaar na 28 febr. 1977 om makelaarswerkzaamheden te verrichten, werkzaamheden verband houdende met het verstrekken van hypotheken aan derden en/of het bezorgen van assurantien, hetzij zelfstandig, hetzij in dienstbetrekking; dat Van Uffelen ondanks sommatie van Brabant voortgaat de hem bij concurrentiebeding verboden handelingen te verrichten en ondanks sommatie weigerachtig is de contractuele boetes ad ƒ 15 000 aan Brabant te voldoen;'.

Van Uffelen heeft die vordering bestreden en in reconventie gevorderd primair — de subs. en meer subs. vorderingen zijn in cassatie niet meer van belang — 'te verklaren voor recht, dat tussen pp. geen concurrentiebeding bestaat, nu het beding van 25 maart 1968 op 14 nov. 1973 zijn rechtskracht tussen pp. heeft verloren'.

51

Bij vonnis van 17 juni 1977 heeft de Rb. in conventie aan Brabant haar vordering ontzegd en in reconventie de door Van Uffelen gevorderde verklaring voor recht uitgesproken. Zij overwoog daartoe: Brabant grondt haar vordering op het tussen pp. vaststaande feit dat Van Uffelen na door hem bij Brabant als directeur genomen ontslag zich als makelaar te Eindhoven '1. heeft gevestigd en makelaarswerkzaamheden uitvoert ondanks het feit dat hem dit, volgens Brabant door een concurrentiebeding is verboden.

Van Uffelen voert hiertegen in de eerste plaats aan dat hij het concurrentiebeding schriftelijk is aangegaan toen hij op of omstreeks 25 maart 1968 als assistentmakelaar bij Brabant in dienst trad. Op 14 nov. 1973 werd Van Uffelen beedigd tot makelaar in onroerend goed en m.i.v. diezelfde datum door de algemene vergadering 2. van aandeelhouders van Brabant benoemd tot directeur van Brabant. Dit betekende een duidelijke functiewijziging met als gevolg objectieve schuldvernieuwing; er ontstond een nieuwe verbintenis, zodat een beding dat slechts schriftelijk kan worden aangegaan, zoals een concurrentiebeding, opnieuw schriftelijk had behoren te zijn aangegaan, hetgeen echter, zoals tussen pp. vaststaat, niet is geschied.

Dit verweer slaagt. Weliswaar beroept Brabant zich op het tussen pp. vaststaande feit dat er in de werkzaamheden van Van Uffelen feitelijk geen verandering is gekomen, en het eveneens vaststaande feit dat intern de bevoegdheden van Van Uffelen 3. nagenoeg of geheel gelijk bleven als voor zijn directeursbenoeming, doch dat neemt niet weg dat zijn benoeming tot directeur voor hem een geheel andere verhouding tot zijn werkgeefster meebracht als tot dan toe het geval was.

Toen Van Uffelen nog geen directeur was, werd nl. het recht van Brabant om hem te ontslaan, en het recht van Van Uffelen om ontslag te nemen, geheel beheerst door de arbeidswetgeving zoals die voor ondergeschikte werknemers geldt. D.w.z.: Brabant kon — behoudens ingeval van een dringende reden, waarvan i.c. echter geen sprake is — Van Uffelen alleen ontslaan met toestemming van de directeur van het GAB. Het valt aan te nemen dat genoemde directeur, zo de reden van het ontslag uitsluitend aan de zijde van Brabant zou hebben gelegen, een dergelijke vergunning alleen zou 4. hebben verleend op voorwaarde dat Brabant geheel of gedeeltelijk van een beroep op het concurrentiebeding zou hebben afgezien. Voor Van Uffelen was het daarentegen veel gemakkelijker de arbeidsovereenkomst met Brabant te beeindigen; het zou voldoende voor hem zijn geweest als hij zijn positie had kunnen verbeteren door elders in dienst te treden of zelfstandig te beginnen. Gezien dit alles lag het voor de hand dat Brabant een concurrentiebeding gewenst achtte teneinde een bekwame medewerker te verhinderen ontslag te nemen en Brabant in een andere werkkring te beconcurreren.

Als directeur — ongeacht wat zijn bevoegdheden waren — kwam Van Uffelen echter in een geheel andere positie.

5. Brabant kon hem nu zonder enige vergunning ontslaan door een besluit van de algemene aandeelhoudersvergadering van Brabant, mits genomen met de daarvoor vereiste gequalificeerde meerderheid, die i.c. altijd aanwezig zou zijn geweest, nu immers, naar tussen pp. vaststaat, alle aandelen van Brabant zich in een hand bevinden. Weliswaar zou Van Uffelen beroep hebben kunnen doen op kennelijk

52

onredelijk ontslag, maar dat zou slechts in bepaalde gevallen mogelijk zijn geweest.

Bovendien zou zo'n beroep hem misschien wel geldelijk soelaas hebben geboden, maar hij zou toch niet, als het concurrentiebeding van kracht zou zijn geweest, in Eindhoven en omgeving zijn arbeid hebben kunnen voortzetten.

De positie van Van Uffelen wat een eventueel ontslag betreft werd door zijn benoeming tot directeur dus aanzienlijk ongunstiger terwijl die van Brabant aanzienlijk gunstiger werd. In dit licht is het niet mogelijk vol te houden dat hier 6. sprake is van voortzetting van dezelfde arbeidsovereenkomst die in 1968 tussen Brabant en Van Uffelen was gesloten. Maar dan had een concurrentiebeding schriftelijk opnieuw behoren te zijn aangegaan, hetgeen echter niet is geschied.

Gezien het boven overwogene is thans geen concurrentiebeding tussen pp. van kracht 7. met als gevolg dat de Rb. aan Brabant haar vordering zal ontzeggen en Brabant zal veroordelen in de kosten van het geding in conventie.

Van Uffelen grondt zijn primaire vordering op hetgeen hij in conventie als primair verweer heeft aangevoerd. De Rb. herhaalt en volhardt bij hetgeen zij in conventie heeft overwogen en zal daarom aan Van Uffelen zijn primaire vordering toewijzen en 8.

Brabant veroordelen in de kosten van het geding in reconventie, kunnende de subs. vorderingen van Van Uffelen buiten beschouwing blijven nu zijn primaire vordering zal worden toegewezen..'

Van dit vonnis is Brabant, zo in conventie als in reconventie, in hoger beroep gekomen bij het Hof te 's-Hertogenbosch, daartegen een grief aanvoerende, die door Van Uffelen is bestreden. Bij zijn bestreden arrest heeft het Hof, in conventie en in reconventie, het vonnis waarvan beroep bekrachtigd, daartoe overwegende: 'dat de door Brabant opgeworpen grief luidt: 'Ten onrechte heeft de Rb. zowel in conventie als in reconventie beslist, dat het concurrentiebeding, dat werd aangegaan, toen Van Uffelen als assistent-makelaar bij Brabant in dienst trad, heeft opgehouden te gelden doordat Van Uffelen m.i.v. 14 nov.

1 1973 door aandeelhouders tot statutair bestuurder van Brabant werd benoemd.

Volgens de Rb. zou dit immers tot gevolg hebben gehad, dat de voordien tussen pp. bestaande arbeidsovereenkomst, waarvan het concurrentiebeding bestanddeel was, werd beeindigd en werd vervangen door een nieuwe arbeidsverhouding, waarin — reeds bij het ontbreken van een schriftuur — geen rechtsgeldig concurrentiebeding was opgenomen;' dat ten processe als niet of onvoldoende weersproken vaststaat: dat Van Uffelen op 25 maart 1968 in dienst is getreden als assistent-makelaar bij a. de rechtsvoorgangster van Brabant — het Hof zal deze hierna eenvoudigheidshalve ook als Brabant aanduiden —, 2 dat alstoen tussen Van Uffelen en Brabant schriftelijk een concurrentiebeding is b. overeengekomen, waarvan de tekst is weergegeven in het hierboven sub factis geciteerde sustenu van de dagvaarding in prima,

53

dat Van Uffelen door het daartoe bevoegde orgaan van Brabant op 22 okt. 1973 tot c. mede-directeur in haar dienst is benoemd, welke benoeming is ingegaan op 14 nov.

1973, d.

dat Van Uffelen bij brief van 28 nov. 1976 zijn onder c vermelde dienstbetrekking heeft opgezegd, in welke ontslagneming Brabant heeft bewilligd;

dat pp. thans de vraag verdeeld houdt of voormeld concurrentiebeding na de 3 benoeming van Van Uffelen tot mede-directeur m.i.v. 14 nov. 1973 nog gelding heeft behouden; dat de Rb. dienaangaande heeft aangenomen dat van een objectieve novatie sprake is geweest en op die grond heeft beslist dat, waar een nieuw concurrentiebeding niet 4 schriftelijk werd overeengekomen, tussen pp. sedert 14 nov. 1973 geen concurrentiebeding geldt; a. dat, indien een werknemer binnen hetzelfde bedrijf een geheel nieuwe functie aanvaardt, in het algemeen objectieve novatie moet worden aangenomen; b.

5

dat het in dat geval er derhalve voor moet worden gehouden dat pp. beoogd hebben de oude dienstbetrekking door een geheel nieuw te vervangen;

dat het vorenstaande uitzondering kan lijden indien van omstandigheden blijkt waaruit afgeleid kan worden dat de nieuwe dienstbetrekking in wezen geheel of ten c. dele een voortzetting van de oude is en derhalve niet als geheel nieuw kan worden aangemerkt;

6

dat i.c. Van Uffelen die voorheen geen deel uitmaakte van het bestuur van Brabant, tot mede-directeur en derhalve tot wettelijk orgaan van Brabant is benoemd;

a. dat de wetgever omtrent de benoeming van een directeur van een b.v. met beperkte aansprakelijkheid, gelijk Brabant was ten tijde van de litigieuze benoeming, heeft bepaald dat deze voor de eerste maal bij de akte van oprichting en later door de algemene vergadering van aandeelhouders geschiedt, en daaruit reeds blijkt dat wie van werknemer-niet-directeur, zelfs al worden door betrokkene reeds geheel of ten dele werkzaamheden op feitelijk directeursniveau verricht, tot directeur ener zodanige 7 vennootschap wordt benoemd, een geheel nieuwe eigensoortige functie gaat bekleden; dat zulks voorts blijkt uit de omstandigheid dat juist de directeur ener zodanige vennootschap en niet haar andere werknemers ingevolge de wet bijzondere b. bevoegdheden en plichten heeft en ingevolge het wettelijke systeem, in tegenstelling wederom tot andere werknemers der vennootschap, als orgaan der vennootschap moet worden aangemerkt; a. dat bij het vorenstaande nog komt dat de arbeidsrechtelijke status van de directeur ener vennootschap als vorenbedoeld wezenlijk afwijkt van die van andere personen in 8 dienst der vennootschap, en het Hof hetgeen de Rb. dienaangaande heeft overwogen juist acht en overneemt;

54

dat daaraan nog toegevoegd kan worden dat de wetgever de positie van de b. directeur ook nog heeft onderscheiden van die van de andere werknemers der vennootschap door de bepaling van art. 249Boek 2 (Rechtspersonen) BW;

9

c.

dat een dergelijk belangrijk onderscheid ook blijkt uit het hierna nog nader te behandelen art. 62K.;

d.

dat ook dit alles er op wijst dat de positie van een directeur een geheel eigensoortige is;

dat uit het voorgaande reeds afgeleid moet worden dat de benoeming van Van Uffelen tot directeur een objectieve novatie inhield;

10

dat i.c. bovendien omstandigheden aanwezig zijn die buiten enige twijfel stellen dat pp. de oude dienstbetrekking door een geheel nieuwe hebben vervangen;

dat uit de als productie 6 bij akte in conventie overgelegde brief van 22 okt. 1973 van Brabant aan Van Uffelen blijkt dat Van Uffelen in de loop van 1973 door Brabant tot haar adjunct-directeur is benoemd in de verwachting dat hij alsdan in aanmerking zou 11 kunnen komen voor beediging als makelaar, zomede dat, toen bleek dat Van Uffelen voor zodanige beediging slechts in aanmerking kon komen indien hij directeur van Brabant zou zijn, vervolgens de benoeming van Van Uffelen tot directeur heeft plaatsgevonden; dat het bepaalde bij art. 62K. inderdaad aldus moet worden verstaan dat als beedigd 12 makelaar in dienstbetrekking slechts mag optreden, voor zover thans van belang, de bestuurder van een rechtspersoon; dat daaruit volgt dat, waar voordien Van Uffelen niet als beedigd makelaar kon optreden en zich zelfs geen makelaar mocht noemen en een en ander eerst mogelijk 13 werd na zijn benoeming tot directeur en die benoeming juist met het oog daarop is geschied, pp. de bestaande dienstbetrekking hebben vervangen door een wezenlijk andere; a. dat ook daaruit volgt dat te dezen van objectieve novatie sprake geweest is; dat daaraan niet afdoet de stelling van Brabant dat de benoeming van Van Uffelen b. tot directeur niet met zich bracht dat deze ander werk in haar dienst verrichtte dan voorheen; 14

dat toch de benoeming is gedaan om Van Uffelen als beedigd makelaar te laten optreden en hij, aangenomen al dat in de feitelijke aard en omvang van zijn werk c. zomede in zijn bezoldiging geen wijziging of geen wijziging van betekenis ontstond, ook dan zijn werk in een andere hoedanigheid verricht heeft dan die van zgn. assistent-makelaar, die echter geen makelaar was; d. dat zulks wezenlijk verschil oplevert wijl de positie van een makelaar ingevolge de wet op een aantal punten afwijkt van die van een 'gewone' bemiddelaar en ook

55

maatschappelijk gezien een beedigd makelaar veelal anders gewaardeerd wordt; dat Brabant alleen reeds door het daarheen te leiden dat Van Uffelen als makelaar beedigd kon worden zelve te kennen heeft gegeven vorenoverwogen verschil tussen een makelaar en een zgn. assistent-makelaar van gewicht te achten en zij e. de daarvoor noodzakelijke benoeming tot directeur dan ook vruchteloos afschildert als een bijkomstigheid zonder veel betekenis, zulks te meer omdat de beediging tot makelaar een wezenlijk andere dimensie gaf aan het tot dusver door Van Uffelen voor Brabant verrichte werk; dat Brabant nog heeft aangevoerd dat de bevoegdheden van Van Uffelen als directeur statutair beperkt waren, doch zulks irrelevant is voor de vraag of pp. een geheel nieuwe dienstbetrekking hebben gevestigd, nu blijkens de eigen stellingen van Brabant de benoeming is geschied om Van Uffelen in haar dienst als beedigd makelaar 15 te laten fungeren en zulks, naar hierboven werd overwogen, buiten alle twijfel stelt dat de vervanging van de bestaande dienstbetrekking door een wezenlijk andere, welke op zich zelve reeds voortvloeide uit de aanstelling tot directeur, i.c. door partijen beoogd is; a. dat Brabant nog heeft betoogd dat uit het feit dat pp. bij de aanstelling van Van Uffelen geen schriftelijk concurrentiebeding hebben gesloten, moet worden afgeleid dat zij niet de bedoeling hebben gehad een geheel nieuwe overeenkomst aan te gaan; 16

dat uit het hierboven overwogene evenwel volgt dat pp. wel een overeenkomst hebben gesloten die zo aanzienlijk afweek van de tot dan bestaande b. dienstbetrekking dat van een geheel nieuwe overeenkomst de rede was, en derhalve dit betoog van Brabant faalt;

dat al het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de beslissing van de Rb. dat de aanstelling van Van Uffelen tot directeur een objectieve novatie inhield voor juist moet 17 worden gehouden en mitsdien evenzeer hare beslissing dat thans tussen pp. geen concurrentiebeding van kracht is; 18 dat derhalve het aangevallen vonnis bevestigd moet worden;'; O. dat Brabant tegen het bestreden arrest het navolgende middel van cassatie heeft doen aanvoeren: 'Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen: Inzet van de rechtsstrijd, voor zover in cassatie van belang, is de door Brabant o.m. in haar appelgrief aan de orde gestelde vraag, of het concurrentiebeding tussen Brabant als werkgeefster en Van Uffelen als werknemer, dat werd aangegaan, toen Van Uffelen als assistent-makelaar bij Brabant in dienst trad, heeft opgehouden te gelden doordat Van Uffelen m.i.v. 14 nov. 1973 door aandeelhouders van Brabant tot statutair bestuurder van Brabant werd benoemd en doordat toen niet een nieuw concurrentiebeding schriftelijk werd overeengekomen.

56

Het Hof is tot een positieve beantwoording van deze vraag gekomen op grond dat het — met de Rb. in eerste aanleg — heeft aangenomen, dat het complex van verbintenissen, dat tot 14 nov. 1973 tussen pp. over en weer gold ingevolge de tot dat tijdstip van kracht zijnde arbeidsovereenkomst, waaronder dus begrepen de verbintenissen, die voor Van Uffelen voortvloeiden uit het tot dat tijdstip tussen pp. geldende concurrentiebeding, door novatie is tenietgegaan, toen Van Uffelen per 14 nov. 1973 tot mede-bestuurder van Brabant werd benoemd, welke benoeming door Van Uffelen is aanvaard. Dat tot 14 nov. 1973 een concurrentiebeding tussen pp. van kracht was, heeft het Hof aanvaard, althans in het midden gelaten.

Bij zijn beslissing heeft het Hof de juistheid van de stelling van Brabant aangenomen, althans in het midden gelaten, dat de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder niet met zich bracht, dat hij nadien ander werk in haar dienst verrichtte dan voorheen en dat in de feitelijke aard en omvang van zijn werk alsmede in zijn bezoldiging geen wijziging, althans geen wijziging van betekenis ontstond. Het Hof baseert zijn oordeel uitsluitend op de omstandigheid, dat Van Uffelen, die voorheen geen deel uitmaakte van het bestuur van Brabant, door de bewuste benoeming mede-bestuurder van Brabant werd en dat zulks bovendien geschiedde met de bedoeling, dat het dientengevolge mogelijk zou worden dat Van Uffelen beedigd zou worden als makelaar.

1. Het Hof heeft door aldus, althans op de in het arrest opgenomen gronden te beslissen, dat de voor Van Uffelen uit het oorspronkelijk, schriftelijk met de 'rechtsvoorgangster' van Brabant (waarmee het Hof op het oog heeft dezelfde rechtspersoon als Brabant, die toenmaals een naamloze vennootschap was en die later door omzetting ingevolge het toenmaals van kracht zijnde art. 37fK. was omgezet in een b.v.; in elk geval ziet het Hof in hetgeen het eventueel als rechtsopvolging tussen Brabant en haar 'voorgangster' beschouwt geen reden om aan te nemen, dat daardoor Van Uffelen niet langer aan het concurrentiebeding gebonden zou zijn, of dat hij dit niet tegenover Brabant zou zijn; althans laat het arrest dat in het midden) aangegane concurrentiebeding voortvloeiende verbintenissen door schuldvernieuwing zijn tenietgegaan blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het wettelijk begrip schuldvernieuwing en/of de juiste betekenis van het bepaalde in art. 1451 BW miskend.

A.

Voor het intreden van schuldvernieuwing in de zin van art. 1449, 1e BW — de enige te dezen in aanmerking komende mogelijkheid — is noodzakelijk, dat de bij de oude verbintenis betrokken pp. de wil hebben geuit om voor het vervolg de inhoud van de prestatie of prestaties, die voorwerp was of waren van de verbintenis, te veranderen. In een geval dat de vraag aan de orde is, of pp., die middels een overeenkomst door een complex van verbintenissen tegenover elkaar zijn verbonden, door een handeling, die niet een rechtstreeks daarop gerichte 2. wilsuiting is, beoogd hebben het gehele complex van over en weer voor hen geldende verbintenissen voor het vervolg op te heffen teneinde dat te vervangen door een nieuw complex — hetgeen het arrest op het oog heeft, nu het overweegt, dat pp. beoogd hebben om hun oorspronkelijke arbeidsovereenkomst door een geheel nieuwe te vervangen — dient, mede gelet op art. 1451 BW, de verandering, die de bewuste handeling in de inhoud van de over en weer geldende verplichtingen teweegbrengt, althans beoogt, van zodanige aard te zijn, dat pp. de handeling redelijkerwijze niet hebben kunnen stellen zonder de wil om het complex van de oorspronkelijk over en weer geldende verplichtingen geheel

57

op te heffen, waaronder begrepen de verplichtingen, die niet, althans niet rechtstreeks bij de bewuste veranderingen zijn betrokken, teneinde dat door een nieuw complex te vervangen.

(Daarnaast kan schuldvernieuwing in de zin van art. 1449, 1e BW ook tot stand komen, wanneer pp. beogen om zonder vernieuwing te brengen in de 3. prestatie(s), die het voorwerp van de verbintenis is/zijn, voortaan aan de de betreffende verplichting een andere titel te geven, maar zulks is te dezen niet aan de orde.)

Het Hof heeft te dezen niet vastgesteld en in het arrest ligt evenmin besloten, dat pp. de inhoud van de prestaties, waartoe zij ingevolge het geldende arbeidscontract over en weer gehouden waren, hebben beoogd te veranderen door de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder van Brabant, ook al neemt men in aanmerking, dat zulks geschiedde om te bereiken, dat Van Uffelen als makelaar zou kunnen worden beedigd. Nog minder heeft het Hof vastgesteld of 4. ligt in het arrest besloten, dat die verandering van zodanige aard was, dat pp. door die benoeming te verrichten, resp. te aanvaarden noodzakelijk de wil aan de dag hebben gelegd om het gehele complex van de ingevolge het geldende arbeidscontract over en weer op hen rustende verplichtingen op te heffen, incl. dus die uit het concurrentiebeding, teneinde dit door een nieuw complex te vervangen.

Daaraan kan niet afdoen, althans niet zonder meer, dat — zoals het Hof overweegt — ingevolge de wet de bestuurder van een b.v. voor de eerste maal bij de akte van oprichting en later door de algemene vergadering van aandeelhouders wordt benoemd, dat ingevolge de wet een bestuurder van een b.v. bijzondere bevoegdheden en plichten heeft die haar andere werknemers niet 5. hebben, dat een bestuurder in tegenstelling tot andere werknemers orgaan is van de vennootschap, dat de rechtspositie van een bestuurder van een b.v. op de wijze als het arrest door verwijzing naar het daarin opgenomen vonnis van de Rb. aangeeft afwijkt van die van andere werknemers en ten slotte dat op de bestuurder de aansprakelijkheid voor de gepubliceerde jaarrekening rust ingevolge art. 2:249art. 2:249 BW. Een en ander kan er daarom niet aan afdoen, omdat, hoezeer in abstracto wellicht onder bepaalde omstandigheden een of meerdere van de wettelijke bepalingen, die het arrest op het oog heeft, er toe hadden kunnen leiden, dat de inhoud van de verplichtingen van pp. door de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder wijziging zou hebben ondergaan, het arrest niet vaststelt, dat zich dat in concreto heeft voorgedaan, laat staan, dat het constateert, dat dientengevolge 6. de inhoud van de wederzijdse rechten en verplichtingen zodanig zou zijn gewijzigd, dat dientengevolge met de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder en de aanvaarding van die benoeming slechts de wil van pp. om het gehele complex van de oorspronkelijk tussen hen uit de arbeidsverhouding geldende verbintenissen op te heffen en die te vervangen door een nieuw complex zou zijn te verenigen.

7. Met name miskent het arrest, dat de wijze van de benoeming van een bestuurder

58

niets zegt over de inhoud van zijn rechten en verplichtingen uit zijn arbeidsverhouding met de vennootschap. Voorts miskent het arrest dat voor zover het in r.o. 7, tweede alinea de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder ingevolge art. 2:240art. 2:240 BW op het oog heeft, dit geenszins medebrengt, althans niet hoeft mede te brengen, dat daardoor zijn rechten en verplichtingen als werknemer zijn veranderd, laat staan zodanig veranderd, dat daarmee slechts de wil van pp. om het complex van verbintenissen uit de oude arbeidsovereenkomst geheel over boord te zetten zou zijn te verenigen. Zeker kan dit niet worden aangenomen in een geval als het onderhavige, waarin — gelijk door Brabant gesteld en door het Hof in elk geval in het midden is gelaten — Van Uffelen slechts bevoegd was om de vennootschap te verbinden te zamen met zijn mede-directeur Van der Loo (of met diens echtgenote), die zelf bevoegd was en bleef om de vennootschap alleen te vertegenwoordigen.

Voor zover het arrest het bepaalde bij de artt. 2:239 en/of 2:247artt. 2:239 en/of 2:247 BW en/of andere wettelijke bepalingen betreffende de taak van het bestuur van een b.v. op het oog mocht hebben, miskent het dat deze bepalingen alleen dan voor de rechten en verplichtingen van pp. betekenis zou hebben, wanneer de verdeling van de bestuurstaak tussen de beide bestuurders zou hebben 8. ingehouden, dat Van Uffelen bepaalde bestuurstaken toebedeeld had gekregen, doch het arrest stelt daaromtrent niets vast. Het tegendeel ligt veeleer daarin besloten, dat het Hof aanvaardt, althans in het midden laat dat in de feitelijke aard en omvang van de werkzaamheden van Van Uffelen geen verandering werd gebracht door zijn benoeming tot mede-bestuurder.

Het arrest wijst in r.o. 8 nog naar de consequenties van art. 2:249art. 2:249 BW, maar het miskent, dat dit artikel alleen van toepassing is, wanneer de balans dan wel de winst- en verliesrekening van de vennootschap zou worden openbaar gemaakt, waartoe ingevolge artt. 2:213artt. 2:213 en 214214 BW slechts in 9. bepaalde gevallen de verplichting bestaat, terwijl het arrest niet heeft geconstateerd, dat er in het geval van Brabant een verplichting bestond of dreigde in te treden tot publicatie hetzij van de balans, hetzij van de verlies- en winstrekening, hetzij van beiden, dan wel dat zulks ondanks het ontbreken van een voorschrift in feite geschiedde.

Ten slotte miskent het arrest, dat het verschil in arbeidsrechtelijke status tussen de bestuurder van een b.v. en een andere werknemer als het Hof op het oog heeft, geen gevolgen heeft voor de inhoud van de wederzijdse rechten en verplichtingen uit het dienstverband, maar uitsluitend de wijze betreffen, waarop het dienstverband beeindigd kan worden. Voor zover al gezegd zou moeten worden, althans kunnen worden, dat een en ander de inhoud van de wederzijdse 10. rechten en verplichtingen ingevolge het dienstverband beinvloedt, had zulks — onder omstandigheden — alleen dan kunnen leiden tot de slotsom, dat Van Uffelen een nieuw complex van verbintenissen tegenover Brabant in de zin van art. 1449 BW heeft aangegaan, of tot die slotsom kunnen bijdragen, wanneer pp. de bewuste consequentie van de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder toenmaals op enigerlei wijze voor ogen zouden hebben gehad, maar daaromtrent bevat het arrest van het Hof geen constatering, evenmin als het Rb.-vonnis waarnaar het arrest verwijst. Bovendien is niet begrijpelijk hoe het Hof — met de

59

Rb. — heeft kunnen oordelen, dat — zoals in r.o. 4 van het Rb.-vonnis, in het bijzonder in de laatste zin, besloten ligt — hetgeen Brabant met het concurrentiebeding volgens het vonnis op het oog had verandering zou hebben ondergaan of maar kunnen ondergaan door de benoeming van Van Uffelen tot mede-bestuurder. Op dit punt is het arrest dus bovendien niet cfm. de eis van de wet gemotiveerd. Afgezien daarvan gaan het arrest en het Rb.-vonnis er aan voorbij, dat in het bijzonder t.a.v. een concurrentiebeding iedere arbeider, waaronder begrepen de bestuurder van een b.v., die tevens in dienst is van de vennootschap, een sterke bescherming tegen een onredelijke houding van zijn werkgever bij en na het beeindigen van het dienstverband heeft in art. 1637x BW Evenmin kan de inhoud van r.o. 11 leiden, althans mede leiden tot de conclusie, dat de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder het complex van de verbintenissen van pp. heeft vernieuwd wegens de omstandigheid, dat pp., althans Brabant door die benoeming beoogde mogelijk te maken, dat Van Uffelen als makelaar zou worden, althans zou kunnen worden beedigd. Het arrest 11. constateert ook niet t.a.v. deze omstandigheid, dat zij er toe leidde, althans met zich bracht, dat de inhoud van de rechten en verplichtingen van Van Uffelen tegenover Brabant werd veranderd, laat staan, dat dit op zodanige wijze geschiedde, dat daarmee slechts de wil van pp. om zich te ontdoen van het gehele voorheen voor hen geldende complex van rechten en verplichtingen, waaronder die uit het concurrentiebeding, zou zijn te verenigen.

Te minder juist is de bestreden beslissing van het beroepen arrest, nu ingevolge art.

1451 BW schuldvernieuwing niet mag worden verondersteld, doch de wil van pp. om een schuldvernieuwing tot stand te brengen duidelijk uit de bewuste handeling moet blijken.

Althans heeft het Hof voor zijn beslissing, welke Brabant in dit middel bestrijdt, geen voldoende begrijpelijke motivering gegeven ook buiten het punt, dat reeds in het voorafgaande aan de orde is gesteld.

Vooreerst laat het arrest in het ongewisse, of het Hof een juiste opvatting heeft gehad van het begrip schuldvernieuwing ingevolge art. 1449, 1e BW, mede in aanmerking genomen het bepaalde bij art. 1451 BW. Met name laat het arrest in het duister, of het Hof heeft aanvaard, dat schuldvernieuwing zich slechts kan voordoen, wanneer bij de betrokken pp. — op onmiskenbare wijze — de wil aanwezig is geweest om de betr. verbintenissen teniet te doen en om in de plaats daarvan andere verbintenissen te B. stellen, nu het arrest het tot stand gekomen zijn van schuldvernieuwing afleidt uitsluitend uit de omstandigheid, dat Brabant Van Uffelen tot statutair bestuurder van de vennootschap heeft benoemd in samenhang met het oogmerk van pp., althans van Brabant, dat Van Uffelen dientengevolge als makelaar zou kunnen worden beedigd, daarbij de juistheid van het betoog van Brabant in het midden latende, dat de benoeming tot bestuurder van Van Uffelen niet met zich bracht, dat hij nadien ander werk in haar dienst verrichtte dan voorheen, dat in de feitelijke aard en omvang van Van Uffelens werk geen wijziging, althans geen wijziging van betekenis werd gebracht, alsmede dat ook zijn bezoldiging geen verandering onderging.

Evenmin is begrijpelijk, hoe het Hof o.g.v. de feiten, waarvan het arrest uitgaat, tot de slotsom is kunnen komen, dat pp. de vervanging van de tussen hen bestaande

60

arbeidsverhouding door een wezenlijk andere hebben beoogd, nu het arrest die bedoeling uitsluitend afgeleid wil zien uit de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder met het oogmerk om de weg vrij te maken voor zijn beediging als makelaar, daarbij in het midden latend de juistheid van het betoog van Brabant, dat de benoeming tot bestuurder noch verandering bracht in de feitelijke aard en omvang van het werk van Van Uffelen, althans niet op een wijze, dat zulks betekenis had, noch in diens bezoldiging.;' O. omtrent dit middel: De vraag die het Hof blijkens zijn derde r.o. had te beantwoorden, was deze, of het concurrentiebeding, schriftelijk tussen pp. overeengekomen toen Van Uffelen op 25 maart 1968 als assistent-makelaar bij Brabant was in dienst getreden, nog gelding heeft behouden na de benoeming van Van Uffelen tot mede-directeur m.i.v. 14 nov. 1973; alstoen werd een nieuw concurrentiebeding niet schriftelijk overeengekomen.

Bij de beantwoording van die vraag is van belang enerzijds de wijziging die de benoeming tot mede-directeur in het gegeven geval heeft gebracht in de arbeidsverhouding tussen pp., anderzijds de bijzondere plaats die het concurrentiebeding daarbij inneemt.

Wat dit laatste betreft, een concurrentiebeding als het onderhavige, vallende onder art.

1637x BW, beperkt de werknemer in zijn recht om na het einde van zijn dienstbetrekking werkzaam te zijn op de wijze die hem goeddunkt en kan hem dus treffen in een zwaarwegend belang, nl. in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. De wet heeft voor het aangaan van zulk een beding strengere voorwaarden gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen, en deze strengere voorwaarden dienen ook te gelden indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken, hetgeen dan medebrengt dat de in het vereiste van geschrift gelegen bijzondere waarborg, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, hier opnieuw op zijn plaats is.

Wat nu de wijziging in de arbeidsverhouding van pp. in het onderhavige geval betreft, heeft het Hof o.m. overwogen dat de arbeidsrechtelijke status van de directeur van een vennootschap, als Brabant ten tijde van de litigieuze benoeming was, wezenlijk afwijkt van die van andere personen in dienst der vennootschap, daarbij juist achtende en overnemende hetgeen de Rb. dienaangaande had overwogen in haar rechtsoverwegingen 4, 5 en 6, uitmondende in de slotsom dat de positie van Van Uffelen, wat een eventueel ontslag betreft, door zijn benoeming tot directeur aanzienlijk ongunstiger werd, terwijl die van Brabant aanzienlijk gunstiger werd, en dat het in dit licht niet was vol te houden dat hier sprake was van voortzetting van dezelfde arbeidsovereenkomst die in 1968 tussen Brabant en Van Uffelen was gesloten. Het Hof heeft voorts aandacht besteed aan de omstandigheid dat de benoeming van Van Uffelen is gedaan om hem als beedigd makelaar te laten optreden, dat hij sindsdien zijn werk in een andere hoedanigheid heeft verricht dan die — genoemd in het concurrentiebeding — van zgn. assistent-makelaar die echter geen makelaar was, en dat zulks wezenlijk verschil oplevert omdat de positie van een makelaar ingevolge de wet op een aantal punten afwijkt van die van een 'gewone' bemiddelaar en ook maatschappelijk gezien een beedigd makelaar veelal anders gewaardeerd wordt. Dit leidt het Hof nog tot de vaststelling dat de beediging tot

61

makelaar een wezenlijk andere dimensie gaf aan het tot dusver door Van Uffelen voor Brabant verrichte werk.

In deze overwegingen van het Hof, ten dele berustende op feitelijke waarderingen die in cassatie niet ter toetse kunnen komen, ten dele op een uitlegging van wettelijke bepalingen inz. de positie van een directeur van een b.v. en van een beedigd makelaar, bij welke uitlegging geen rechtsregel is geschonden, ligt opgesloten dat het Hof de wijziging in de arbeidsverhouding tussen pp. inderdaad van zo ingrijpende aard heeft geacht, dat de concurrentiebepaling aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, zodat de in de aanhef gestelde vraag terecht door het Hof ontkennend is beantwoord.

Uit het vorenoverwogene volgt dat het cassatiemiddel, dat zich in zijn beide onderdelen richt tegen 's Hofs beslissing dat er sprake was van objectieve novatie, en voorts uit het oog verliest dat het Hof mede aandacht heeft geschonken aan het fungeren van Van Uffelen als beedigd makelaar in haar dienst na zijn benoeming tot directeur, niet tot cassatie kan leiden; Verwerpt het beroep; Veroordeelt eiseres tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen, aan de zijde van verweerder tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 230,45 aan verschotten en ƒ 1700 voor salaris.

Conclusie Naar bovenNaar boven Conclusie Adv.-Gen. Mr. ten Kate Op 25 maart 1968 trad Van Uffelen (verweerder in cassatie) als assistent-makelaar in dienst van Brabant BV (eiseres tot cassatie), destijds nog NV. Brabant BV is een makelaarskantoor betr. — kort gezegd — onroerend goed. Het kantoor bemiddelt ook bij het sluiten van verzekeringen. Directeuren waren destijds Van der Loo en zijn vrouw. Van der Loo was tevens grootaandeelhouder van de BV. Van Uffelen tekende een schriftelijk concurrentiebeding, gedateerd 25 maart 1968, waarin o.m. een verbod te bemiddelen in onroerend goed in Eindhoven en omgeving binnen een straal van 15 km gedurende twee jaar na beeindiging van het dienstverband met een boetebeding van ƒ 5000 per overtreding was opgenomen (prod. 1 akte conv., c.v.a. reconv.).

Van Uffelen moest het vak nog leren. Begin 1970 deed hij het makelaardijexamen met goed gevolg. Brabant BV wilde het Van Uffelen mogelijk maken om voortaan als beedigd makelaar op te treden (r.o. 11–14 van het bestreden arrest). Zij moest hem daartoe tot directeur — de Rb. nam met adjunct-directeur geen genoegen — benomen. Bij besluit van de algemene aandeelhoudersvergadering van 22 okt. 1973 volgde deze benoeming, hetgeen Van Uffelen bij brief van 23 okt. 1973 werd bericht (prod. 5 en 6 akte conv., c.v.a. reconv.).

Intussen waren de statuten van de bv in dier voege gewijzigd, dat de directie van de BV een hoofddirectie zou kennen, bij wie alleen de algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid van de BV zou berusten, terwijl deze bevoegdheid —

62

afgezien van volmacht — overigens slechts twee directeuren gezamenlijk zou toekomen (prod. 7 akte conv., c.v.a. reconv.).

De benoeming, die uitdrukkelijk aan de beediging tot makelaar werd verbonden, zou ingaan op de dag van deze beediging. De beediging vond op 14 nov. 1973 plaats.

Pp. kwamen enige tijd later tot onderhandelingen, die erop gericht waren Van Uffelen in de BV (op den duur) een geheel gelijkwaardige positie te verschaffen met die van Van der Loo. Deze onderhandelingen liepen vast, waarop Van Uffelen ontslag nam tegen 1 maart 1977 bij brief van 28 nov. 1976. Dit ontslag werd door Brabant BV aanvaard bij brief van 13 dec. 1976, waarbij zij op de door haar gewenste nakoming van het hier eerder gemelde concurrentiebeding wees (prod. 2 resp. 9 akte conv., c.v.a. reconv.).

Van Uffelen richtte met zijn echtgenote een zelfstandig makelaarskantoor, gevestigd te Eindhoven, op en plaatste in het Eindhovens Dagblad van 1 maart 1977 een advertentie, waarin hij een drietal panden in de omgeving van Eindhoven te koop aanbood en tevens onroerende zaken in die omgeving te koop vroeg (prod. 14 akte conv., c.v.a. reconv., waar per abuis gesproken wordt over 1 maart 1976).

Brabant BV ziet hierin driemaal overtreding van het concurrentiebeding en vraagt bij dagvaarding op verkorte termijn van 14 maart 1977 de betaling van driemaal de boete, dus ƒ 15 000, alsmede een verbod het beding verder te overtreden gedurende de overeengekomen twee jaren, dus tot en met 28 febr. 1979.

Van Uffelen voert een aantal verweren met overeenkomstige vorderingen in reconventie.

Primair betoogt Van Uffelen dat door zijn aanstelling tot directeur zijn rechtspositie in of bij de BV geheel gewijzigd werd, zodat hier sprake was van objectieve novatie (art. 1449 onder 1$ BW). Bij het aangaan van de nieuwe rechtsverhouding had men derhalve het concurrentiebeding dat aan de oude arbeidsverhouding gekoppeld was, indien men dit wilde handhaven, opnieuw schriftelijk moeten overeenkomen (art. 1637x, lid 1, BW). Nu dit niet was geschiedt, was Van Uffelen niet aan dit beding gebonden doch diende hij zich slechts te onthouden van handelingen die — gezien de beeindigde rechtsverhouding tot Brabant BV — naar algemene rechtsbeginselen jegens Brabant BV onrechtmatig zouden zijn (pleitnota Rb. p. 5 onder 6 en p. 12 onder 2).

Dit verweer en de daarop gebouwde reconventionele vordering tot verklaring voor recht slaagden in eerste aanleg en in appel. Het is thans de inzet in cassatie, met name in de onderdelen A en B van het middel, nu de eerste drie onderdelen daarvan slechts het bestreden arrest beogen weer te geven en geen klachten bevatten. Ik heb de nummering van de verschillende alinea's als aangebracht in het dossier van Mr. van Boeschoten gevolgd; onderdeel A van 1–12 en B van 1–3.

Voor wat het voorafgaande onderdeel 3 betreft, verdient naast het voorgaande evenwel nog aantekening, dat de basis van de beslissing van het Hof te eng is weergegeven. Het Hof heeft tevens in aanmerking genomen (r.o. 14c–14e) dat Van Uffelen ook metterdaad vanaf zijn beediging als beedigd makelaar optrad, welke positie zowel in wettelijk als in maatschappelijk opzicht wezenlijk verschilt van zijn vorige positie als assistent-makelaar, waarin hij geen makelaar was en waarin hij zijn werk ook niet in de hoedanigheid van makelaar verrichtte.

63

Het Hof heeft aangenomen dat i.c. van objectieve schuldvernieuwing sprake was (art.

1449 onder 1$ BW). De benoeming van Van Uffelen tot directeur betekende niet slechts een wijziging van de bestaande arbeidsverhouding tussen Brabant BV en Van Uffelen op ondergeschikte punten. Pp. kwamen tot elkaar in een geheel nieuwe relatie te staan, die door de oude rechtsverhouding, die met de totstandkoming van de nieuwe relatie haar zin verloren had, niet meer beheerst werd.

Of zodanig geval voorligt, is in feite een kwestie van waardering van de door pp. verrichte rechtshandelingen, van hetgeen zij beoogden tot stand te brengen, zoals trouwens in art. 1451 BW uitdrukkelijk wordt vereist. Vgl. Kluwers losbladig 'Contractenrecht' II, no. 213 onder 1; Asser-Rutten 4, I (1978), p. 381/382; HofmannDrion-Wiersma (1959), p. 354/355. Beeindiging (aflopen of afstand) van de oude rechtsverhouding, omdat pp. in een geheel nieuwe althans naar de kern geheel nieuwe verhouding (vgl. Hofmann-Drion-Wiersma 1959, p. 356/357) zijn getreden of omdat die nieuwe verhouding met het voortduren van de oude niet verenigbaar is, zou ook zonder deze bepalingen intreden, zij het wellicht niet met in alle opzichten gelijke gevolgen (vgl.

Hartkamp, Compendium van het vermogensrecht volgens het NBW 1977, no. 244 en no.

311). In het NBW komen deze dan ook niet meer voor. Men zie Toel. Meijers op afdeling 6.1.10 (in het GO art. 6.2.4.14a), p. 575/576. Aldaar wordt met name het geval genoemd: '... 2e wanneer de nieuwe overeenkomst aan de verbintenis een zo afwijkende inhoud of strekking geeft, dat deze naar verkeersopvatting niet meer als 'dezelfde' kan worden beschouwd; zo bijv. als een huurovereenkomst door een koopovereenkomst wordt vervangen of een dienstbetrekking door een maatschapsverhouding'.

Het is goed dit voorop te stellen, omdat hieruit blijkt, dat de oplossing van deze vraag in hoofdzaak feitelijk is. In cassatie blijft slechts ter toetsing of de feiten-rechter op basis van zijn feitelijke waardering en vaststellingen tot de kwalifikatie 'schuldvernieuwing' kon komen. Vgl. onder meer HR 28 maart 1940, NJ 1941, 2 m.n. van P.S.; HR 14 juni 1940, NJ 1940, 913; HR 2 dec. 1937, NJ 1938, 532; HR 8 nov. 1934, NJ 1935 p. 45; HR 5 jan.

1928, NJ 1928 p. 388NJ 1928 p. 388 m.n. van E.M.M. Ik meen dat zulks i.c. het geval is. Met name blijkt niet dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, terwijl de gegeven motivering niet onbegrijpelijk is.

In het licht van de bovenaangehaalde omschrijving in de Toelichting Meijers is het Hof begonnen na te gaan, of hier (naar verkeersopvatting) nog wel sprake was van 'dezelfde rechtsverhouding', door het Hof (r.o. 5a) aan de orde gesteld met de vraag, of hier sprake is 'van een geheel nieuwe functie'. Het antwoord op deze laatste vraag is positief.

Het wordt ondersteund door de litteratuur, die zodanige benoeming als voorbeeld van objectieve schuldvernieuwing noemt. Men zie: Meijers, 'De Algemene Begrippen' (1948), p. 105 met de voorafgaande pagina's; Asser-Rutten 4 I (1978), p. 383/384. Vgl. Mannoury in 'Aspecten van Arbeidsrecht', p. 197 e.v.

De directeur is orgaan van de BV (r.o. 6 en 7b) en bekleedt in de rechtspersoon — hoezeer men zijn functie, zoals i.c., ook tracht terug te drukken — een geheel eigensoortige functie met daaraan verbonden eigen rechten en verantwoordelijkheden (vgl. van der Heijden-van der Grinten 1976, no. 231; HR 21 jan. 1955, NJ 1959, 43NJ 1959, 43 m.nt. H.B.), welke functie geheel afwijkt van die van een ondergeschikte werknemer in dienst van de BV, die geen directeur is (r.o. 7a en 8d). De benoeming vereiste ook een aanstellingsbesluit van de algemene aandeelhoudersvergadering van de

64

BV, die i.c. daartoe speciaal gehouden is (r.o. 2c en 7a). Met een enkele wijziging in de bestaande arbeidsovereenkomst kwam men er niet. Ik kom hierop nog terug.

Voor het onderhavige geschil is van rechtstreeks belang dat door de benoeming van Van Uffelen tot directeur diens rechtspositie jegens Brabant BV geheel werd gewijzigd (r.o.

8a, waarin het Hof overneemt de r.o. 4–6 uit het vonnis van de Rb.). Met name geldt ingevolge de krachtens art. 6, lid 5art. 6, lid 5, BBA. genomen Beschikking van de minister van Sociale Zaken van 21 nov. 1972 (stcrt. 234; S en J. no. 40, 1975, p. 138) voor hem niet het voorschrift dat voor ontslag toestemming van de Directeur van het GAB vereist is. Destijds kon Brabant BV slechts met deze toestemming ontslaan, waarbij ongetwijfeld het concurrentiebeding in de dan gegeven omstandigheden getoetst zou worden, terwijl Van Uffelen van zijn zijde veel gemakkelijker ontslag kon nemen. Met het oog daarop had het concurrentie-beding ook bijzondere betekenis. Thans mist Van Uffelen deze bescherming. Brabant BV, waarin Van der Loo beschikt over de vereiste gekwalificeerde meerderheid van aandelen in de algemene aandeelhoudersvergadering om tot ontslag te besluiten, kon hem ontslaan, zij het dat in zodanig geval het concurrentiebeding haar grenzen vindt in art. 1637x, leden 2, 3 en 5, BW. Zoals de Rb. in de door het Hof overgenomen r.o. 6 constateert: 'De positie van Van Uffelen wat een eventueel ontslag betreft werd door zijn benoeming tot directeur dus aanzienlijk ongunstiger, terwijl die van Brabant aanzienlijk gunstiger werd'.

Juist in het licht van het schriftvereiste, dat art. 1637x, lid 1, BW stelt, is deze constatering alleszins relevant. Ik mag hier verwijzen naar HR 31 maart 1978, NJ 1978, 325NJ 1978, 325 (P.Z.) met voor verdere gegevens Asser-Kamphuisen-de Leede 5, III (1977), p. 156, p. 157. In dat geval kreeg Uw Raad te oordelen over de vraag of in het geval dat de werkgever zijn bedrijf inbrengt in een BV, waarvan hij enig aandeelhouder en directeur is, de werknemer — afgezien van zijn verhouding na de overdracht tot zijn vorige werkgever — jegens de BV gebonden is aan het concurrentiebeding dat niet opnieuw schriftelijk was opgemaakt. Uw Raad oordeelde van niet. 'Immers het (concurrentiebeding, t.K.) beperkt de werknemer in zijn recht om na het einde van de dienstbetrekking werkzaam te zijn op de wijze die hem goeddunkt en kan hem dus treffen in een zwaarwegend belang, nl. in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. De wet heeft voor het aangaan van zulk een beding strengere voorwaarden gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen en deze strengere voorwaarden dienen ook te gelden voor de overgang van het beding op een nieuwe werkgever, aangezien de mogelijkheid bestaat dat door die overgang de contractsbepaling zwaarder gaat drukken. Dit brengt mee dat de bijzondere waarborg, gelegen in het vereiste van geschrift, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, ook hier op zijn plaats is'. Juist deze laatste overwegingen gelden ook in het overhavige geval. Terzijde zij hierbij aangetekend, dat het door Uw Raad gemaakte voorbehoud van het mogelijk voortbestaan van de rechtsverhouding tot zijn vorige werkgever ook in gevallen als deze zou kunnen spelen, bijv. in het ten pleidooie genoemde geval van de benoeming van een employe van de moedermaatschappij onder handhaving van de bestaande arbeidsovereenkomst tot directeur van de door haar geheel overheerste dochteronderneming. Vgl. over een soortgelijke kwestie Croes, WPNR 5217 (1973), p.

212. Zodanig geval is hier echter niet aan de orde.

Anders dan onder meer in onderdeel A onder 4 wordt aangevoerd, heeft het Hof ook vastgesteld (r.o. 15 en 16b) — en dit is feitelijk —, dat pp. een vervanging van de bestaande dienstbetrekking door een wezenlijk andere inderdaad beoogd hebben, nog

65

daargelaten dat dit naar het oordeel van het Hof reeds uit de aanstelling tot directeur (binnen dezelfde BV; r.o. 5a) op zichzelf voortvloeide. Ik laat dit laatste oordeel op mijn beurt daar, omdat het Hof de realiteit van de benoeming in het licht van de beediging tot makelaar en hetgeen daaraan voorafging heeft bezien en feitelijk gewaardeerd. Het gaat i.c. om deze samenloop. Dit sluit andere waarderingen in andere omstandigheden als bijv. in gevallen van de zo juist genoemde moeder-dochter verhoudingen niet uit.

De benoeming tot directeur is gedaan om Van Uffelen — zoals gezegd — als beedigd makelaar te laten optreden (r.o. 14c). Brabant BV hechtte eraan dat zulks kon geschieden. Het Hof verwerpt op grond daarvan in r.o. 14e — en dit is geenszins onbegrijpelijk —, dat de benoeming in feite een bijkomstigheid zonder veel betekenis zou zijn geweest.

Een van de belangrijkste vereisten voor de uitoefening van de makelaardij is, dat deze uitoefening onafhankelijk en zelfstandig kan geschieden (art. 63c, lid 1, K.). Vgl. HR 16 okt. 1941, NJ 1942, 215. Om tegemoet te komen aan de eisen van de praktijk het beroep ook in de vorm van een rechtspersoon te kunnen beoefenen, heeft de wetgever toegelaten dat ook 'een bestuurder van een rechtspersoon' tot makelaar beedigd kan worden (art. 62, lid 1, K.; vgl. ook art. 66aK.). HR 10 jan. 1974, NJ 1974, 178NJ 1974, 178 oordeelde daarom dat onder de bepaling geen andere personen als bijv. een procuratiehouder begrepen zijn. Vgl. Dorhout Mees, 'Nederlands handels- en faillissementsrecht' I (1978), nrs. 2.61 en 2.62, p. 27/28.

De Rb. had i.c. de beediging als makelaar van Van Uffelen in zijn hoedanigheid van adjunct-directeur om die redenen geweigerd (r.o. 11). Pp. — en met name Brabant BV — besloten toen Van Uffelen tot directeur te benoemen, in welke functie Van Uffelen metterdaad als beedigd makelaar zou optreden en is opgetreden en welke functie zowel maatschappelijk als wettelijk anders gewaardeerd wordt en aan andere normen onderworpen is, zoals het Hof in r.o. 14c–14e te kennen geeft. Ook al beperkte Brabant BV eerst in haar statuten de bevoegdheden van de directeuren, die geen hoofddirecteur zouden zijn, en ook al zou Van Uffelen geen ander werk in dienst van de BV verrichten dan voorheen (r.o. 14b), bij deze gang van zaken en tegen de achtergrond van het voorgaande is de feitelijke beslissing van het Hof dat pp. bewust voor een vervanging van de bestaande dienstbetrekking door een wezenlijk andere hebben gekozen, niet onbegrijpelijk.

Wellicht speelt hier dat in de stellingen van Brabant BV een zekere tegenstelling bestaat.

Enerzijds wenste zij Van Uffelen als directeur opdat hij in deze zelfstandige positie als beedigd makelaar binnen de BV zou kunnen optreden. Anderzijds wil ze in dit geding de consequentie dat zij Van Uffelen die zelfstandige positie met dat doel ter naleving van de wet heeft gegeven, niet aanvaarden door in strijd daarmee te stellen dat in feite eigenlijk niets is veranderd en dat Van Uffelen in dezelfde ondergeschikte verhouding hetzelfde werk is blijven doen als voorheen. Uit het hierboven vermelde vervolg van de verhouding van pp. — welke helaas geen aanleiding is geweest voor het houden van een comparitie van pp. — volgt ook anders.

De motiveringsklachten in onderdeel B van het middel lopen reeds hierop vast.

Dat het arrest in het ongewisse zou laten, of het Hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan — zoals onder 2 is gesteld — levert geen cassatieklacht op. Als de eiser in cassatie meent dat de gegeven beslissing rechtens onjuist is, dient hij dit aan te voeren.

66

De beslissing omtrent een rechtsvraag kan niet met een motiveringsklacht bestreden worden. Vgl. HR 1 nov. 1974, NJ 1975, 59NJ 1975, 59 (W.F.P.); HR 22 juni 1973, NJ 1974, 148NJ 1974, 148 (A.R.B.); HR 29 april 1971, NJ 1972 no. 336NJ 1972 no. 336 (E.A.A.L.).

Voorts wordt in het onderdeel onder 2 en 3 betoogd, dat het Hof bij het een en ander meer had moeten letten op het feit, dat Van Uffelen na zijn benoeming geen ander werk in dienst van de BV verrichtte dan voorheen. Deze stelling heeft het Hof niet over het hoofd gezien. Men zie onder meer r.o. 14b en 14e. Ze werd reeds hierboven besproken.

De beslissing werd daar niet onbegrijpelijk bevonden. De afweging welke feiten en omstandigheden de doorslag geven voor de beslissing dat pp. een geheel nieuwe rechtspositie en -verhouding voor Van Uffelen beoogden te creeren, is feitelijk en kan in cassatie niet met zodanig betoog bestreden worden.

Voor wat onderdeel A betreft, mag ik onder verwijzing naar het vorenstaande, thans met enkele korte aantekeningen volstaan.

Ad punt 1: als hier reeds eerder opgemerkt, blijkt van een onjuiste rechtsopvatting als hier bedoeld niet.

De stelling in punt 2 gaat in haar algemeenheid te ver. Voldoende is dat pp. in de kerk een nieuwe rechtsverhouding (Hofmann-Drion-Wiersma 1959, p. 356/357: 'werkelijk een essentiele verandering in de bestaande verbintenis') tot stand brachten, die een beeindiging van de oude impliceert. Ik mag naar het hierboven daaromtrent gestelde en de aldaar verder vermelde gegevens verwijzen. Dit heeft het Hof aangenomen, nu door de benoeming tot directeur Van Uffelen i.c. jegens Brabant BV een geheel andere rechtspositie kreeg. Bijkomende rechten en verplichtingen behoeven daarbij niet beslissend te zijn. Het betreft hier een feitelijk waarderingsoordeel dat in cassatie niet getoetst kan worden en dat op zichzelf niet onbegrijpelijk is of getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Men zie nog hieronder bij punt 10.

Punt 3 houdt geen klacht maar een constatering in, die ik derhalve niet behoef te bespreken.

De klacht in punt 4 kwam hierboven reeds aan de orde en tevens n.a.v. punt 2.

Punt 5 gaat in zijn algemeenheid te ver. Het Hof mocht bij zijn feitelijke afweging aan deze factoren betekenis hechten. De weging van deze factoren alleen grondt ook niet de beslissing.

In de punten 6–9 worden — voor een deel ter uitwerking van de klacht uit punt 5 — een aantal omstandigheden (die ten dele meer als demonstratie in het algemeen van de nieuwe positie dan als beslissende grond hebben gediend) uit het gehele beeld losgemaakt en afzonderlijk besproken en bestreden. De waardering van deze omstandigheden tezamen in het gehele beeld van het onderhavige geval is echter — naar ik hierboven uiteenzette — niet onbegrijpelijk, terwijl de klacht dan wel het bij veronderstelling aan deze klachten ten grondslag liggende uitgangspunt dat wellicht andere feiten en omstandigheden meer betekenis zouden hebben in het gegeven geval, ter bestrijding van het feitelijk oordeel dat der pp. rechtsverhouding essentieel is gewijzigd, in cassatie niet kan dienen. Het Hof heeft bovendien overwogen dat de verhouding metterdaad was veranderd en dat deze verandering ook was beoogd om Van Uffelen als beedigd makelaar in het verband van de BV te kunnen laten optreden. Het feit

67

bijv. dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid beperkt was in de statuten overeenkomstig art. 240art. 240 Boek 2 BW, neemt niet weg dat de rechtspositie van Van Uffelen evenals zijn positie als zelfstandig orgaan in de BV geheel nieuw en als zodanig ook beoogd was.

Daarin brengt evenmin wijziging hetgeen in deze punten van het onderdeel verder wordt opgemerkt. Naast mijn algemene betoog hierboven, zij verder verwezen naar het aangetekende bij punt 2 en hetgeen hieronder bij punt 10 nog zal volgen.

T.a.v. punt 10 moge ik nog het volgende toevoegen. Dat pp. zich niet alle consequenties hebben gerealiseerd van de benoeming van Van Uffelen in een geheel nieuwe functie, doet aan het feit van de vernieuwing niet af. Het vereiste van geschrift bij het concurrentiebeding is nu juist gesteld om de verbonden partij te beschermen tegen onvoldoende goed overwegen van de consequenties van dit voor hem bezwarende beding, ook in het geval dat hij in een geheel nieuwe rechtsverhouding tot zijn werkgever wordt geplaatst. Ik lichtte dit hierboven reeds toe.

Beslissend is ook niet of mede afstand werd gedaan van het concurrentiebeding. De beantwoording van de vraag naar de vernieuwing is niet afhankelijk van de uitleg van art. 1637x, lid 1, BW, zoals door de geeerde raadsman voor Brabant BV bij pleidooi in cassatie is betoogd (pleitnota p. 2–4). Beslissend is, of het concurrentiebeding dat aan de gegeven rechtsverhouding gekoppeld was, in de nieuwe rechtsverhouding die de oude deed eindigen — eenmaal aangenomen dat dit het geval was —, weer bedongen was op de door de wet daartoe voorgeschreven wijze. Men zie voor deze samenhang van het concurrentiebeding met de arbeidsovereenkomst: Mannoury in 'Aspecten van Arbeidsrecht' (1971), p. 209.

Het belang van de in de punten 11 en 12 bestreden overwegingen kwam hierboven reeds uitvoerig aan de orde. De klachten behoeven hier niet opnieuw weerlegging.

Gelet op dit een en ander, concludeer ik tot verwerping van het beroep in cassatie met veroordeling van eiseres (Brabant BV) als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten op dit beroep aan zijde van verweerder (Van Uffelen) gevallen.

Noot Auteur: P.A. Stein Het vorenstaande arrest van de HR vormt een tegenhanger van het arrest van 31 maart 1978, NJ 1978, 325NJ 1978, 325. Brengt de werkgever zijn bedrijf in een BV in, die de arbeidsovereenkomst met de werknemers voortzet, dan kan de BV op het concurrentiebeding, dat door de oorspronkelijke werkgever met zijn werknemers was overeengekomen, geen beroep doen; zo werd toen beslist. Dat komt omdat voor het concurrentiebeding, in tegenstelling tot hetgeen omtrent de meeste andere bedingen bij de arbeidsovereenkomst is voorgeschreven, de schriftelijke vorm moet worden inachtgenomen. Wil de BV van een concurrentiebeding gebruik kunnen maken, dan zal zij dit ter gelegenheid van de voortzetting van de arbeidsovereenkomst met de werknemers schriftelijk moeten overeenkomen.

In het thans gewezen arrest werd beslist, dat het concurrentiebeding zijn rechtskracht verliest als de arbeidsovereenkomst, bijv. door functieverandering, een ingrijpende wijziging ondergaat, met het gevolg dat het concurrentiebeding zwaarder gaat drukken dan voorheen. Van zulk een ingrijpende wijziging zal sprake kunnen zijn, als de

68

werknemer door de algemene vergadering van aandeelhouders wordt benoemd tot directeur van de NV/BV, in wier dienst hij tevoren werkzaam is geweest.

Opvallend is het verschil in motivering tussen de arresten van HR en Hof. Het Hof was tot dezelfde conclusie gekomen t.a.v. het concurrentiebeding als de HR — t.w. dat dit zijn rechtskracht verliest als de werknemer tot directeur wordt benoemd — door deze benoeming aan te merken als een vorm van objectieve novatie. Het cassatiemiddel richtte zich tegen deze beslissing met het betoog dat bij pp. in het geheel niet de bedoeling heeft voorgezeten om het complex van de ingevolge het geldende arbeidscontract op pp. rustende verplichtingen op te heffen, teneinde het door een nieuw complex te vervangen, zodat van novatie geen sprake zou kunnen zijn. Voor deze stelling werd steun gezocht in art. 1451 BW, volgens welk artikel novatie niet mag worden verondersteld, doch uitdrukkelijk moet worden overeengekomen. In het arrest van de HR vindt men de novatie-constructie niet meer terug. Deze is hier ook niet op haar plaats.

Novatie is een overeenkomst, waarbij een verbintenis wordt tenietgedaan en tegelijkertijd een andere verbintenis in het leven wordt geroepen, welk in de plaats wordt gesteld van de oorspronkelijke; bijv. de verbintenis tot betaling van de koopprijs wordt vervangen door een t.z.v. geldlening. De wettelijke bepalingen omtrent novatie hebben mitsdien betrekking op een losse verbintenis, evenals trouwens de meeste bepalingen, welke in het BW aan het verbintenissenrecht zijn gewijd, hetgeen daaraan moet worden toegeschreven dat dit deel van het recht zich ontwikkeld heeft op de grondslag van de Romeinsrechtelijke ‘stipulatio’, de toezegging tot het verrichten van een bepaalde prestatie in plechtige vorm. Men zie J.C. van Oven, WPNR 3385, blz. 486.

Van een dergelijke overeenkomst was hier geen sprake. De benoeming tot directeur heeft niet op een bepaalde verbintenis betrekking, doch op het geheel van (toekomstige) rechten en verplichtingen, die aan de arbeidsovereenkomst zijn verbonden. Het aangaan van een nieuwe wederkerige overeenkomst ter vervanging van een voordien gegolden hebbende wederkerige overeenkomst ressorteert niet onder novatie. Ten onrechte is soms (bijv. door Asser-Rutten, Verb.r.I, 1978, blz. 384) uit een passage bij Meijers, De Algemene begrippen van het Burgerlijk Recht blz. 105 opgemaakt, dat een ingrijpende verandering, aangebracht door pp. in een bestaande arbeidsovereenkomst, waardoor een nieuwe arbeidsovereenkomst geacht moet worden te zijn tot stand gekomen, met novatie gelijk gesteld zou kunnen worden. De desbetr. passage in de Algemene Begrippen heeft betrekking op allerlei veranderingen in rechtsbetrekkingen; novatie vormt daarvan wel een onderdeel, doch niet alle veranderingen, t.a.p. door Meijers besproken, kunnen onder novatie worden gerangschikt.

P.A.S

69

LJN: AZ2221, Hoge Raad , C05/257HR

Datum uitspraak: 05-01-2007 Datum publicatie: 05-01-2007 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht; zie ook nr. C05/258. Geschil tussen voormalig werkgever en werknemer over het verlies van geldigheid van een bestaand concurrentiebeding na een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding waardoor het beding aanmerkelijk zwaarder zou zijn gaan drukken; maatstaf, verhouding tussen de jurisprudentiële regel uit HR 9 maart 1979, nr. 11330, NJ 1979, 467 en de belangenbescherming onder art. 7:653 BW, gezichtspunten, motiveringseisen; bewijsaanbod niet terzake dienend bij andere gevolgtrekking uit stellingname; verwijzingsinstructie, aanpassing van stellingen in geding na verwijzing.

Vindplaats(en):

JAR 2007, 37 JOL 2007, 4 NJ 2008, 502 m. nt. prof. mr. E. Verhulp onder ├NJ 2008, 503#0#NJ#NJ_2008_503#NJ 2008, 503┤ ONDR 2007, 23 m. nt. F.B.J. Grapperhaus Rechtspraak.nl RvdW 2007, 69

Uitspraak 5 januari 2007 Eerste Kamer Nr. C05/257HR MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: AVM ACCOUNTANTS B.V., gevestigd te Leeuwarden, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel,

70

tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 5 juli 2001 eiseres tot cassatie - verder te noemen: AVM - op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Leeuwarden, en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. primair: een verklaring voor recht dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; 2. subsidiair: dat een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele wordt vernietigd; 3. meer subsidiair: dat een vergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld ten gunste van [verweerder] voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding; 4. een en ander met veroordeling van AVM in de proceskosten.

AVM heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: [Verweerder] te verbieden om binnen twee jaar na afloop van het dienstverband werkzaamheden te verrichten, direct hetzij indirect, zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen, voor bestaande cliënten van vestigingen van AVM respectievelijk van aan AVM gelieerde ondernemingen, waarbij als bestaande cliënten ook worden aangemerkt relaties die zulks binnen het tijdvak van het einde van het dienstverband en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest, met verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor iedere keer dat [verweerder] dit verbod overtreedt en ƒ 1.000,-- voor iedere dag dat de overtreding door [verweerder] van dit verbod voortduurt, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 30 oktober 2001 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 18 juni 2002 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen.

Tegen het eindvonnis van de kantonrechter heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 8 juni 2005 heeft het hof het vonnis van 18 juni 2002, voorzover in conventie gewezen, vernietigd en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat in de rechtsverhouding tussen [verweerder] en AVM geen concurrentiebeding geldt.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft AVM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

71

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van AVM heeft bij brief van 19 oktober 2006 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] is op 1 mei 1993 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVM Registeraccountants B.V. in de functie van vestigingsdirecteur van de vestiging aan de Noordersingel te Leeuwarden. (ii) Art. 11 van de in 1995 schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna het concurrentiebeding): "De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest." (iii) Per 1 januari 1996 heeft AVM Accountants als opvolgend werkgever de arbeidsovereenkomst met [verweerder] voortgezet. (iv) Met ingang van 4 maart 1996 is [verweerder] ontheven uit zijn functie van vestigingsdirecteur. Per 1 mei 1996 is zijn functie gewijzigd in die van accountant op de vestiging aan de Tesselschadestraat te Leeuwarden. Omtrent een nieuw te sluiten arbeidsovereenkomst hebben partijen geen overeenstemming bereikt. (v) Met ingang van 1 maart 2001 is de arbeidsverhouding tussen [verweerder] en AVM geëindigd. (vi) [Verweerder] heeft ingaande 1 januari 2001, tezamen met enkele voormalige AVMcollega's, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs (hierna: Priore) opgericht. Priore houdt zich, evenals AVM, bezig met dienstverlening op het gebied van accountancy, belastingadviezen en consultancy.

3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft [verweerder], voor zover in cassatie van belang, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat als gevolg van het feit dat hij per 4 maart 1996 is ontheven uit zijn functie van vestigingsdirecteur en als gevolg van zijn aanstelling per 1 mei 1996 tot accountant, althans ten gevolge van de ontneming van de rechtstreekse adviesfunctie per maart 2000, sprake is van zo ingrijpende wijzigingen van de functie dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en als gevolg daarvan haar werking heeft verloren.

AVM heeft zich daartegen verweerd met het door het hof in rov. 7 van het bestreden arrest geciteerde betoog - dat de functie van [verweerder] met ingang van 1 mei 1996 nauwelijks is gewijzigd omdat [verweerder] zijn accountancywerkzaamheden behield die hij voorheen ook reeds voor het overgrote deel van de tijd verrichtte; - dat [verweerder] zelf om herplaatsing heeft verzocht, zodat van demotie of degradatie geen sprake is;

72

- dat in de situatie vóór 1 maart 2000 de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale advies-dienstverlening afhankelijk was van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancy-relatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende adviseurs inschakelde; - dat binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, vooral de adviseurs de klantrelatie zouden moeten gaan dragen; - dat, omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef, die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen zouden moeten verhuizen en van daaruit meer de rol van relatiedrager zouden moeten gaan vervullen; - dat deze nieuwe marktbenadering voor de accountants nauwelijks gevolgen had en in de functie van [verweerder] als accountant zich in ieder geval voor 1 maart 2001 dan ook geen wijziging heeft voorgedaan; - dat sprake was van een decentralisatie van de dienstverlening, waarmee AVM beoogde dat de adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan.

3.3 Het hof heeft, zoals hiervoor onder 1 is vermeld, de vordering toegewezen. Het leidde uit de hiervoor weergegeven stellingen van AVM af dat er in ieder geval per 1 mei 1996 en vervolgens per 1 maart 2000 sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de inhoud van de functie van [verweerder]. Wat betreft de situatie per 1 mei 1996 geldt dat de grotendeels intern-organisatorische en leidinggevende taken van [verweerder] reeds als gevolg van het verlies van de functie van vestigingsdirecteur waren weggevallen, terwijl hij zich vanaf laatstgemelde datum, op een andere vestigingsplaats, nog slechts volledig met accountantswerkzaamheden bezighield. Daarbij komt dat in de functie van [verweerder] met ingang van 1 maart 2000, als gevolg van de nieuwe marktbenadering, ook een wezenlijke wijziging optrad. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van die nieuwe situatie immers wezenlijk gewijzigd, doordat, anders dan voorheen, het onderhouden van contacten met en het adviseren van cliënten niet langer tot zijn (primaire) takenpakket behoorde, nu die taken zijn opgedragen aan de nieuwgeïntroduceerde (senior-)adviseurs. (rov. 8) Onder deze omstandigheden was het hof van oordeel dat er twee momenten zijn aan te wijzen waarop het concurrentiebeding als gevolg van wezenlijke functiewijzigingen aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat die functiewijzigingen - mede - tot gevolg hadden dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed, namelijk per 1 mei 1996 en 1 maart 2000. Het feit dat [verweerder] kennelijk zelf heeft gevraagd om van zijn functie als vestigingsdirecteur te worden ontheven, maakt dit niet anders.

Waar AVM Accountants nog heeft aangevoerd dat de nieuwe marktbenadering tot 1 maart 2001 geen invloed heeft gehad op de functie van [verweerder], overweegt het hof dat uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, het beeld naar voren komt dat er sprake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt - 1 maart 2000 - is gewerkt. Wat betreft de functiewijziging als gevolg daarvan is laatstgenoemde datum derhalve bepalend.(rov. 9) Op grond hiervan kwam het hof tot het oordeel dat het concurrentiebeding geacht moet worden zo niet al per 1 mei 1996, dan toch in ieder geval per 1 maart 2000 haar gelding te hebben verloren.(rov. 10) 3.4.1 Het middel, dat zich tegen dit oordeel richt, neemt, evenals het hof, terecht tot uitgangspunt dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk

73

moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, nr. 11330, NJ 1979, 467).

3.4.2 Met deze jurisprudentiële regel wordt beoogd dat de werknemer opnieuw de gelegenheid krijgt, gelet op de beide in de maatstaf genoemde omstandigheden, de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen, waartoe de eis dat het beding (opnieuw) schriftelijk wordt overeengekomen een bijzondere waarborg biedt. Het gevolg van de toepassing van deze regel is dat het concurrentiebeding als gevolg van de genoemde omstandigheden zijn geldigheid verliest totdat het - al of niet in gewijzigde vorm - opnieuw schriftelijk is overeengekomen, echter zonder dat zekerheid bestaat dat partijen overeenstemming bereiken over handhaving of wijziging van het beding. Dit rechtsgevolg vertoont verwantschap met het rechtsgevolg van de rechterlijke vernietiging van het concurrentiebeding, geregeld in art. 7:653 lid 2 BW. In dat geval heeft de rechter de bevoegdheid het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

De verwantschap met deze bepaling, mede in aanmerking genomen het aan het thans geldende Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, is reden om bij toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet onder alle omstandigheden volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, maar voorzover de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding.

3.4.3 Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde.

Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken - en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen - of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden.

3.4.4 Onderdeel 1 betoogt, kort samengevat, dat het hof weliswaar heeft beslist dat sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de inhoud van de functie van [verweerder] per 1 mei 1996 en per 1 maart 2000, maar dat het hof het in hoger beroep

74

gedane, gespecificeerde bewijsaanbod van AVM met betrekking tot haar stelling dat zich dergelijke ingrijpende wijzigingen van de functie van [verweerder] niet hebben voorgedaan, ten onrechte impliciet heeft gepasseerd. Deze klacht is met een motiveringsklacht versterkt.

De klacht faalt. Het hof heeft uit de stellingen van AVM zelf afgeleid, en daarmee reeds op grond van die stellingen als vaststaand aangenomen, dat sprake was van een ingrijpende functiewijziging. Hoewel het hof aldus uit de stellingen van AVM een andere gevolgtrekking maakte dan AVM zelf, behoefden die stellingen zelf dus geen bewijs en kon het hof, gelijk het kennelijk heeft gedaan, het bewijsaanbod als niet ter zake dienend beschouwen en daarom eraan voorbijgaan.

3.4.5 Onderdeel 2 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof (in rov. 9) uit de omstandigheden dat [verweerder] als gevolg van het feit dat per 1 mei 1996 zijn internorganisatorische en leidinggevende taken zijn weggevallen en per 1 maart 2000 het onderhouden van contacten en het adviseren van cliënten niet langer tot zijn (primaire) takenpakket behoorden, heeft afgeleid dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat die functiewijzigingen - mede - tot gevolg hadden dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed. Het hof heeft, aldus het onderdeel, niet gemotiveerd waarom de genoemde omstandigheden zouden hebben geleid tot een verslechtering van de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt.

Het hof heeft onder meer geoordeeld dat onder de genoemde omstandigheden, waaruit het allereerst heeft afgeleid dat sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de inhoud van de functie van [verweerder], het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijzigingen - mede - tot gevolg hadden dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd althans kon worden, beïnvloed. Het onderdeel slaagt. Immers, de hier door het hof als voor zijn oordeel reeds voldoende aangemerkte enkele mogelijkheid dat de postie van [verweerder] op de arbeidsmarkt door de genoemde wijzigingen van zijn functie nadelig zou worden beïnvloed, kan, zonder nadere motivering dat oordeel niet dragen. Ook als reeds door die mogelijkheid het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, wordt uit het bestreden arrest met name niet duidelijk op grond waarvan dit, naar de eis van het door het hof toegepaste criterium, in aanmerkelijke mate het geval zou zijn. Hetzelfde geldt voor het niet nader gemotiveerde oordeel van het hof dat door de genoemde functiewijzigingen de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd beïnvloed. Ten aanzien van een en ander blijkt in het bijzonder niet dat het hof, zoals het, naar volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 aan het slot is overwogen, had behoren te doen, heeft onderzocht in hoeverre en in welke mate, de wijzigingen van de functie van [verweerder], na een eventuele beëindiging van zijn dienstverband, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zouden (kunnen) vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden en hoe groot de kans zou zijn dat die belemmering inderdaad zou bestaan.

3.4.6 Nu onderdeel 2 slaagt kan het bestreden arrest niet in stand blijven en behoeft onderdeel 3, dat betrekking heeft op de vraag op welk tijdstip het concurrentiebeding zijn werking zou hebben verloren, geen behandeling.

Indien na verwijzing komt vast te staan dat het concurrentiebeding als gevolg van de reeds vaststaande ingrijpende wijzigingen van de functie van [verweerder] aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, zal alsnog, overeenkomstig hetgeen hiervoor in de tweede

75

alinea van 3.4.2 is overwogen, moeten worden onderzocht in hoeverre die omstandigheden, met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding, meebrengen dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren. Partijen zullen met het oog op de beantwoording van deze vraag in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 8 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AVM begroot op â‚Ź 444,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 januari 2007.

Conclusie Rolnr. C05/257HR mr. J. Spier Zitting 6 oktober 2006 Conclusie inzake AVM Accountants B.V. (hierna: AVM) tegen [Verweerder] 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door het Hof Leeuwarden in rov.

1.1-1.6 van zijn arrest van 8 juni 2005 vastgestelde feiten.

1.2 [Verweerder] is op 1 mei 1993 voor onbepaalde tijd bij AVM Registeraccountants B.V. in dienst getreden in de functie van vestigingsdirecteur van de vestiging aan de Noordersingel te Leeuwarden.

1.3 Per 1 januari 1995 is tussen [verweerder] en AVM Registeraccountants B.V., wegens veranderingen welke ertoe leidden dat niet langer de geldende ondememings-CAO van

76

toepassing was, een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten. Art. 11 van de schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna: het relatie- of concurrentiebeding): "De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk van aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest."

1.4 Per 1 januari 1996 heeft AVM als opvolgend werkgever de arbeidsovereenkomst met [verweerder] voortgezet.

1.5 Met ingang van 4 maart 1996 is [verweerder] ontheven uit zijn functie van vestigingsdirecteur. Per 1 mei 1996 is zijn functie gewijzigd in die van accountant op de vestiging aan de Tesselschadestraat te Leeuwarden. Omtrent een nieuw te sluiten arbeidsovereenkomst hebben partijen geen overeenstemming bereikt.

1.6 Met ingang van 1 maart 2001 is de arbeidsverhouding tussen [verweerder] en AVM geëindigd.

1.7 [Verweerder] heeft ingaande 1 januari 2001, tezamen met enkele voormalige AVMcollega's, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs (hierna: Priore) opgericht. Priore houdt zich, evenals AVM, bezig met dienstverlening op het gebied van accountancy, belastingadviezen en consultancy.

2. Procesverloop 2.1.1 Bij exploot van 5 juli 2001 heeft [verweerder] AVM (op verkorte termijn) gedagvaard voor het Kantongerecht te Leeuwarden.

2.1.2 [Verweerder] heeft gevorderd primair voor recht te verklaren dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt, subsidiair dat een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele wordt vernietigd, meer subsidiair dat te zijnen gunste een vergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding.

2.1.3 [Verweerder] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de functiewijziging per 1 mei 1996 van vestigingsdirecteur in registeraccountant, als gevolg van "de overname van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 1996 door AVM", een belangrijke wijziging in zijn werkzaamheden en positie meebracht. Als vestigingsdirecteur was hij voor 70% intern-organisatorisch werkzaam en onderhield hij voor 30% cliëntcontacten; als registeraccountant hield hij zich bezig met uitsluitend extern gerichte accountantswerkzaamheden ten behoeve van cliënten. Volgens [verweerder] was sprake van een aanmerkelijke verzwaring van zijn werkzaamheden en een daaraan gekoppeld veel groter afbreukrisico. Door een en ander is zijn arbeidsmarktpositie verzwakt,

77

hetgeen wordt versterkt door de statusverandering en het verlies van de titel directeur.

Daarom had het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moeten worden gesloten.

2.2.1 AVM heeft de vordering bestreden. De wijziging van werkgever per 1 januari 1996 moet worden aangemerkt als een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW met als gevolg dat het concurrentiebeding is blijven gelden in de rechtsverhouding tussen [verweerder] en AVM. Voorts heeft AVM betwist dat sprake is van een ingrijpende wijziging van de inhoudelijke werkzaamheden van [verweerder] of van een wijziging in de arbeidsverhouding als gevolg van de functiewijziging.

2.2.2 AVM heeft in reconventie gevorderd dat [verweerder] wordt verboden binnen twee jaar na afloop van het dienstverband werkzaam te zijn op de wijze zoals in het petitum vermeld; zulks op straffe van een dwangsom.

2.3.1 Na bij tussenvonnis van 30 oktober 2001 een comparitie te hebben gelast, heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 18 juni 2002 de vorderingen over en weer afgewezen.

2.3.2 Volgens de Kantonrechter is "de wisseling van werkgever per 1 januari 1996 aan te merken als een overgang in de zin van art. 7:662 BW" (rov. 16).

2.3.3 De functiewijziging per 1 mei 1996 was niet zo ingrijpend van aard dat daardoor het bestaande concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken (rov. 17).

2.3.4 In het algemeen beschouwd, zo gaat de Kantonrechter verder, "dient een relatiebeding als het onderhavige te worden aangemerkt als een mildere vorm van een concurrentiebeding, aangezien -kort gezegd- de voormalige werknemer dadelijk in het werkgebied van de voormalige (lees:) werkgever concurrerende activiteiten mag ondernemen en als enige beperking ondervindt het gedurende enige tijd niet mogen bedienen van relaties van de voormalige werkgever - zonder dat, zoals ook hier het geval, het verboden is de relaties te benaderen. Een werkingsduur van twee jaar van een dergelijk beding kan - wederom in het algemeen beschouwd- niet als onredelijk worden bestempeld."

In de "bijzondere omstandigheden van dit geval" ziet de Kantonrechter "geen aanleiding af te wijken van hetgeen in algemene zin hiervoor is overwogen ten aanzien van een relatiebeding en de duur ervan" (rov. 20).

2.3.5 De reconventionele vordering wordt afgewezen omdat AVM ter zake te weinig heeft gesteld (rov. 22).

2.4 [verweerder] heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. In de mvg onder 2c zet hij uiteen dat per maart 1996 sprake is van "een ingrijpende demotie, waarbij niet alleen de status van [verweerder] werd aangetast, zowel intern als extern, maar hem ook de kern van zijn werkzaamheden werden ontnomen." Omstreeks maart 2000 werd zijn functie "ingrijpend gewijzigd" (mvg onder 2d). AVM heeft de grieven bestreden.

2.5.1 In zijn arrest van 8 juni 2005 heeft het Hof het bestreden vonnis (voorzover in conventie gewezen) vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de (primaire) vordering van [verweerder] alsnog toegewezen.

78

2.5.2 Voorzover in cassatie van belang, heeft het Hof daartoe het volgende overwogen: "5. Het hof stelt voorop dat het onderhavige relatiebeding moet worden aangemerkt als een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW, voor zover het ziet op de periode gelegen na het einde van het dienstverband. (...)

6. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de overgang van [verweerder] van AVM Registeraccountants B.V. naar AVM Accountants per 1 januari 1996 heeft plaatsgevonden in het kader van een overgang van onderneming, anders dan die als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW, in welk laatste geval het opnieuw moeten overeenkomen van het relatiebeding - in beginsel - niet aan de orde zou zijn. Het gaat er immers in de kern om of als gevolg van de door [verweerder] gestelde functiewijziging(en) het relatiebeding haar werking op enig moment heeft verloren.

7. Volgens AVM Accountants is de functie van [verweerder] met ingang van 1 mei 1996 nauwelijks gewijzigd. [verweerder] behield immers zijn accountancywerkzaamheden die hij voorheen ook reeds voor het overgrote deel van de tijd verrichtte. Voorts heeft, aldus AVM Accountants, [verweerder] zelf om herplaatsing verzocht, zodat van demotie of degradatie geen sprake is.

Voorts was in de situatie v贸贸r 1 maart 2000, naar de stelling van AVM Accountants, de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale dienstverlening afhankelijk van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancyrelatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende adviseurs inschakelde. Binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, zouden vooral de adviseurs de klantrelatie moeten gaan dragen. Omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef, zouden die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen moeten verhuizen en van daaruit meer de rol van relatiedrager moeten gaan vervullen.

Volgens AVM Accountants had deze nieuwe marktbenadering voor de accountants nauwelijks gevolgen en in de functie van [verweerder] als accountant heeft zich in ieder geval voor 1 maart 2001 dan ook geen wijziging voorgedaan.

AVM Accountants heeft daaraan toegevoegd dat sprake was van een decentralisatie van de dienstverlening, waarmee zij beoogde dat de adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan.

8. Uit de hiervoor weergegeven stellingen van AVM Accountants leidt het hof af dat er, anders dan AVM Accountants ingang wil doen vinden, in ieder geval eerst per 1 mei 1996 en vervolgens per 1 maart 2000 wel degelijk sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de functie-inhoud van [verweerder]. Voor wat betreft de situatie per 1 mei 1996 geldt dat de grotendeels intern-organisatorische en leidinggevende taken van [verweerder] reeds als gevolg van het verlies van de functie van vestigingsdirecteur waren weggevallen, terwijl hij zich vanaf laatstgemelde datum, op een andere vestigingsplaats, nog slechts volledig met accountantswerkzaamheden bezighield. Daarbij komt dat in de functie van [verweerder] met ingang van 1 maart 2000, als gevolg van de nieuwe marktbenadering ook een wezenlijke wijziging optrad. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van die nieuwe situatie immers wezenlijk gewijzigd, omdat anders dan voorheen, het onderhouden van contacten met en het adviseren aan cli毛nten niet langer tot zijn (primaire) takenpakket behoorde, doordat die taken zijn opgedragen aan de nieuw-ge茂ntroduceerde (senior-)adviseurs.

9. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat er twee momenten zijn aan te wijzen waarop het relatiebeding als gevolg van wezenlijke functiewijzigingen aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat die functiewijzigingen - mede - tot

79

gevolg hadden dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, be誰nvloed, namelijk per 1 mei 1996 en 1 maart 2000. Het feit dat [verweerder] kennelijk zelf heeft gevraagd om van zijn functie als vestigingsdirecteur te worden ontheven, maakt dit niet anders.

Waar AVM Accountants nog heeft aangevoerd dat de nieuwe marktbenadering tot 1 maart 2001 geen invloed heeft gehad op de functie van [verweerder], overweegt het hof dat uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, het beeld naar voren komt dat er sprake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt - 1 maart 2000 - is gewerkt. Voor wat betreft de functiewijziging als gevolg daarvan is laatstgenoemde datum derhalve bepalend.

10. Naar het oordeel van het hof brengen de hiervoor bedoelde wijzigingen van de functie-inhoud van [verweerder] dan ook met zich dat het relatiebeding geacht moet worden zo niet al per 1 mei 1996, dan toch in ieder geval per 1 maart 2000 haar gelding te hebben verloren.

Daarmee slaagt grief I." 2.6 AVM heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] zou, volgens de rolkaart, hebben geconcludeerd voor antwoord; deze conclusie ontbreekt evenwel in beide dossiers. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het middel 3.1 Onderdeel 1 komt op tegen rov. 8. Het strekt ten betoge dat het Hof bij zijn beslissing dat in ieder geval per 1 mei 1996 en vervolgens per 1 maart 2000 sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de functie-inhoud van [verweerder], ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, het door AVM gedane aanbod tot getuigenbewijs met betrekking tot de aard van de werkzaamheden en de functie van [verweerder] heeft gepasseerd. In dat verband wordt aangedrongen dat AVM heeft betwist dat sprake is van ingrijpende functiewijzigingen, in welk verband beroep wordt gedaan op een aantal door AVM betrokken - in het onderdeel geciteerde - stellingen.

3.2.1 Ik stel voorop dat uit de stellingen waarop het onderdeel steunt, valt op te maken dat in elk geval sprake is geweest van functiewijzigingen.

3.2.2 In de cva heeft AVM erkend dat [verweerder] zich aanvankelijk (volgens haar voor 10%) bezig hield met managementtaken, welke hij is kwijt geraakt. In 1996 behield [verweerder], nog steeds volgens de geciteerde passage uit de cva, "klantcontacten".

3.2.3 Bij mva heeft AVM aangevoerd dat de verantwoordelijkheden van [verweerder] in 1996 waren afgenomen.

3.2.4 Met betrekking tot de situatie in 2000/2001 is AVM blijven steken in vage stellingen over een "kantelingsoperatie", blijkbaar als gevolg van een "nieuwe marktbenadering".

Het Hof heeft daaruit kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat deze operatie gevolgen had voor het personeel van AVM. Dat ligt bij het "kantelen" van een organisatie ook voor de hand.

3.3 's Hofs oordeel komt erop neer dat in de in rov. 7 weergegeven stellingen van AVM een bevestiging, doch in elk geval geen toereikende betwisting, wordt gelezen van

80

hetgeen [verweerder] heeft gesteld. Deze - in cassatie hooguit op begrijpelijkheid te toetsen - lezing van de stellingen van AVM wordt in cassatie niet bestreden.

3.4 Bij deze stand van zaken is het van tweeën een: ofwel uit de eigen stellingen van AVM blijkt, volgens het Hof, haar ongelijk, dan wel heeft AVM de onderbouwde stellingen van [verweerder] (niet of) onvoldoende bestreden. Haar stellingen kunnen daarmee, indien bewezen, AVM niet baten. Daarom is het bewijsaanbod niet ter zake dienend en kon het worden gepasseerd. Een daartoe strekkend oordeel ligt genoegzaam in 's Hof arrest, gelezen in zijn geheel, besloten.(1) 3.5 Men kan het ook zo zien dat met de uitleg die het Hof aan de stellingen van AVM heeft gegeven, is komen vast te staan (art. 149 lid 1, tweede zin Rv.) dat in ieder geval eerst per 1 mei 1996 en vervolgens per 1 maart 2000 andermaal sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de functie-inhoud van [verweerder], met als gevolg dat het bewijsaanbod niet (meer) aan de orde is gekomen (en ook niet hoefde te komen).(2) 3.6 Aan het begin en het slot van het onderdeel wordt nog benadrukt dat het moet gaan om een ingrijpende functiewijziging. Rechtens is in zoverre juist dat uit een ingrijpende functiewijziging al spoedig kan worden afgeleid dat sprake is van een aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van een concurrentiebeding in de zin van het arrest Brabant/Van Uffelen.(3)(4) Het kan AVM evenwel niet baten omdat het Hof blijkens rov. 8 en 9 van een zodanige wijziging - als gezegd in cassatie niet bestreden - op basis van de eigen stellingen van AVM, althans het door AVM onvoldoende bestrijden van de gemotiveerde stellingen van [verweerder], is uitgegaan.

3.7 In dit een en ander loopt het onderdeel spaak.

3.8.1 Onderdeel 2 stelt voorop dat het Hof in rov. 8 en 9, gelet op HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 PAS (Brabant/Van Uffelen), in zoverre van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan dat het heeft onderzocht of de wijzigingen van [verweerder]'s functie ingrijpend waren en of het concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.

3.8.2 's Hofs oordeel in rov. 9 dat onder de in rov. 8 bedoelde omstandigheden het concurrentiebeding als gevolg van wezenlijke functiewijzigingen aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, in die zin dat die functiewijzigingen tot gevolg hadden dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed, is volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd. Het voert daartoe aan dat het Hof heeft verzuimd te motiveren waarom de in rov. 8 bedoelde omstandigheden zouden hebben geleid tot een verslechtering van de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt. Het gaat, blijkens de s.t. onder 18, om een motiveringsklacht.

3.9 In rov. 8 en 9 geeft het Hof - in cassatie niet bestreden - aan dat sprake is van een ingrijpende wijziging van [verweerder]'s functie-inhoud in zowel 1996 als in 2000. In 1996 omdat hij de functie vestigingsdirecteur verloor als gevolg waarvan zijn leidinggevende taken wegvielen en hij zich elders nog slechts ging bezighouden met accountantswerkzaamheden. In 2000 vielen ook de contacten met cliënten weg omdat deze taak van toen afaan aan (senior-)adviseurs was opgedragen. Naar 's Hofs oordeel bestond ten minste de mogelijkheid dat [verweerder]'s positie op de arbeidsmarkt

81

nadelig werd beïnvloed.

3.10 Volgens de s.t. onder 18 bestrijdt het onderdeel mede de passage "althans kon worden". De vraag of dit voldoende zou kunnen zijn voor een wezenlijke verzwaring als door het Hof bedoeld, wordt door het onderdeel niet aan de orde gesteld.(5) Dat is trouwens een rechtsvraag, die niet met een motiveringsklacht zou kunnen worden bestreden.

3.11 's Hofs oordeel moet al volgt worden begrepen. De functie-inhoud van [verweerder] is tweemaal wezenlijk gewijzigd. Van een prestigieuze functie als directeur is hij afgewaardeerd naar een medewerker die niet langer contacten met cliënten mocht onderhouden. Ieder van deze veranderingen afzonderlijk en a fortiori de combinatie daarvan beïnvloedt [verweerder]'s positie op de arbeidsmarkt nadelig. De vraag of [verweerder] daarvan daadwerkelijk nadeel ondervindt, valt niet of nauwelijks te beantwoorden. In het oog springt dat sprake is van een zéér reële mogelijkheid. Dat is voldoende voor aanmerkelijk zwaarder gaan drukken in de zin van het arrest Brabant/Van Uffelen.

3.12 Dit oordeel, dat als zodanig niet wordt bestreden, is van feitelijke aard.

Onbegrijpelijk is het zeker niet.

3.13 Wanneer een advocaat wordt gedegradeerd tot documentalist (weze het met behoud van salaris) dan springt in het oog dat dit niet bevorderlijk is voor het vinden van een baan op het oude niveau. Datzelfde geldt wanneer een filiaaldirecteur van een bank wordt gedegradeerd tot baliemedewerker bij een ander filiaal. Dat is zó evident dat het geen verdere toelichting behoeft. Daaraan doet niet af dat denkbaar is dat betrokkene in een concreet geval van deze wezenlijke functieverandering geen of weinig last ondervindt, bijvoorbeeld omdat hij haar bij een volgende werkgever weet te verhullen.

3.14 Eenzelfde mate van vanzelfsprekendheid doet zich in casu voor, uitgaande van 's Hofs niet bestreden feitelijke vaststellingen in rov. 8. 's Hofs oordeel is dan ook ook zonder nadere toelichting volkomen begrijpelijk.

3.15 Ten overvloede sta ik nog stil bij 's rechters motiveringsplicht met betrekking tot de vraag waarom de omstandigheden van het geval hebben geleid tot een verslechtering van 's werknemers positie op de arbeidsmarkt.

3.16.1 In het arrest Brabant/Van Uffelen lag de vraag voor of het concurrentiebeding dat partijen schriftelijk overeen waren gekomen toen Van Uffelen in 1968 als assistentmakelaar bij Brabant in dienst was getreden, nog gelding had behouden na de benoeming van Van Uffelen in 1973 tot mede-directeur. De Hoge Raad overwoog daaromtrent: "Bij de beantwoording van die vraag is van belang enerzijds de wijziging die de benoeming tot mede-directeur in het gegeven geval heeft gebracht in de arbeidsverhouding tussen pp., anderzijds de bijzondere plaats die het concurrentiebeding daarbij inneemt."

3.16.2 Blijkens het arrest van de Hoge Raad had het Hof in verband met de wijziging in de arbeidsverhouding tussen partijen overwogen:

82

- dat de positie van Van Uffelen wat een eventueel ontslag betreft door zijn benoeming tot directeur aanzienlijk ongunstiger werd, terwijl die van Brabant aanzienlijk gunstiger werd; in dit licht daarvan was niet vol te houden dat hier sprake was van voortzetting van dezelfde arbeidsovereenkomst die in 1968 tussen Van Uffelen en Brabant was gesloten; - dat de benoeming van Van Uffelen is gedaan om hem als beëdigd makelaar te laten optreden, dat hij sindsdien zijn werk in een andere hoedanigheid heeft verricht dan die genoemd in het concurrentiebeding - van zogenoemd assistent-makelaar die echter geen makelaar was; - dat zulks wezenlijk verschil oplevert omdat de positie van een makelaar ingevolge de wet op een aantal punten afwijkt van die van een 'gewone' bemiddelaar en ook maatschappelijk gezien een beëdigd makelaar veelal anders wordt gewaardeerd en - dat dus de beëdiging tot makelaar een wezenlijk andere dimensie gaf aan het tot dusver door Van Uffelen voor Brabant verrichte werk.

3.16.3 De Hoge Raad overwoog vervolgens: "In de overwegingen van het Hof, ten dele berustende op feitelijke waarderingen die in cassatie niet ter toetse kunnen komen, ten dele op een uitlegging van wettelijke bepalingen inz. de positie van een directeur van een b.v. en van een beëdigd makelaar, bij welke uitlegging geen rechtsregel is geschonden, ligt opgesloten dat het Hof de wijziging in de arbeidsverhouding tussen pp. inderdaad van zo ingrijpende aard heeft geacht, dat de concurrentiebepaling aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, zodat de (...) gestelde vraag terecht door het Hof ontkennend is beantwoord."

3.17 Uit deze overwegingen van de Hoge Raad valt niet af te leiden dat ten aanzien van het oordeel dat een concurrentiebeding als gevolg van een functiewijziging van de werknemer haar gelding heeft verloren, een verzwaarde motiveringsplicht bestaat.

Integendeel, de Hoge Raad nam genoegen met 's Hofs (impliciete) oordeel dat de wijziging in de arbeidsverhouding tussen Brabant en Van Uffelen zo ingrijpend was, dat het concurrentiebeding aanzienlijk zwaarder was gaan drukken.

3.18 De lagere jurisprudentie biedt in het algemeen een vergelijkbaar beeld. Zoals in mijn conclusie (onder 3.10, met verwijzingen in voetnoot 12) voor het arrest [...]/[...](6) reeds werd opgemerkt, laat deze rechtspraak zich niet wezenlijk ongenuanceerd aldus samenvatten dat uit een relevante functieverandering al spoedig wordt afgeleid dat een concurrentiebeding wezenlijk zwaarder is gaan drukken.(7) 3.19 In de literatuur is de precieze betekenis van het arrest Brabant/Van Uffelen omstreden.(8) De opvatting echter dat de rechter uitvoeriger ("inhoudelijker") dan thans veelal gebruikelijk is, zou moeten motiveren waarom het concurrentiebeding in het gegeven geval aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, wordt alleen door Luttmer-Kat voorgestaan.(9) 3.20 Kortom: een verplichting voor de feitenrechter om uitvoerig te motiveren hoe de ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer het concurrentiebeding aanzienlijk zwaarder doet drukken c.q. de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt nadelig beïnvloedt, vindt m.i. geen steun in het recht. Voldoende maar tevens noodzakelijk is dat zijn oordeel begrijpelijk is.

83

3.21 Of aan die eis is voldaan, zal per geval moeten worden beoordeeld. Algemene regels zijn daarvoor niet te geven. Zoals hiervoor vermeld, is 's Hofs oordeel in het onderhavige geval alleszins begrijpelijk. Verdergaande motivering was daarom niet nodig.

3.22 Het onderdeel doet in dit verband nog een beroep op het arrest van 8 juni 2005 van het Hof in de parallelle zaak tussen AVM en fiscaal jurist [A], in welke zaak (met zaaknummer C05/258HR) eveneens heden wordt geconcludeerd.

3.23 Dit beroep kan AVM evenwel niet baten omdat het bepaalde in art. 419 lid 2 Rv. daaraan in de weg staat.(10) Anders dan de s.t. van AVM onder 21-22 betoogt, valt bedoeld arrest in de zaak [A]/AVM niet aan te merken als een feit van algemene bekendheid.(11) 3.24.1 Inhoudelijk snijdt het betoog trouwens evenmin hout. Het is geenszins ondenkbaar dat zowel een demotie als een promotie een nadelige positie op de arbeidsmarkt teweegbrengt. Een promotie kan er bijvoorbeeld toe leiden dat a) de werknemer te duur wordt voor andere functies, of b) te veeleisend, of c) te gespecialiseerd of een combinatie van een of meer van deze factoren.

3.24.2 AVM miskent ten slotte dat de wezenlijke functiewijziging in het arrest [A]/AVM door het Hof niet (alleen) wordt gegrond op wat het onderdeel aanduidt als "meer klantencontacten", maar op "meer klantgericht (..) moeten werken en ook verantwoordelijkheid (..) dragen voor wat betreft de (fiscale) adviesomzet" (rov. 9).

3.25 Op al het bovenstaande strandt het onderdeel.

3.26 Onderdeel 3 komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen de tweede alinea van rov. 9 gelezen in samenhang met rov. 10. Het stelt dat ook bij een functiewijziging die geleidelijk plaatsvindt, het vereiste van geschrift pas weer (opnieuw) op zijn plaats is wanneer de functiewijziging zich in zodanige mate heeft voltrokken dat, afgezet tegen de situatie ten tijde van het aangaan van het concurrentiebeding, zich een ingrijpende functiewijziging, althans een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, waardoor het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het Hof zou dit hebben miskend of het zou, voorzover het dit niet zou hebben miskend, zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd. In verband met dit laatste wordt aangedrongen dat het Hof niets heeft vastgesteld waaruit blijkt dat [verweerder]'s functieverandering reeds per maart 2000 was geĂŤffectueerd.

3.27 Het komt mij voor dat AVM bij deze klachten geen belang heeft. Het Hof heeft immers in rov. 9 geoordeeld - in cassatie tevergeefs bestreden - dat er twee momenten zijn aan te wijzen waarop het concurrentiebeding als gevolg van wezenlijke functiewijzigingen aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, namelijk 1 mei 1996 en 1 maart 2000. In rov. 10 heeft het Hof bij wijze van conclusie dat oordeel herhaald, zij het in andere bewoordingen (die er evenwel niet op duiden dat het Hof zijn oordeel in rov. 9 heeft prijsgegeven).

3.28 Nu het Hof derhalve heeft geoordeeld dat de ene functiewijziging zo ingrijpend was dat (reeds) per 1 mei 1996 het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en mitsdien haar gelding heeft verloren, doet het niet terzake of tengevolge van

84

de andere functiewijziging het concurrentiebeding haar gelding per 1 maart 2000 dan wel - zoals het onderdeel betoogt - eerst per 1 maart 2001 haar gelding heeft verloren.

3.29 Inhoudelijke beoordeling zou AVM evenmin soelaas bieden.

3.30 Naar 's Hofs - als zodanig niet bestreden - oordeel ging het vanaf 1 maart 2000 om een "zich gaandeweg ontwikkelende situatie". Dat laat geen andere lezing toe dan dat er zich sedert die datum voor [verweerder] veranderingen hebben voltrokken die - naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de stellingen van AVM heeft afgeleid - rond 1 maart 2001 hun eindpunt hebben gevonden (zie weergave van de stellingen van AVM, rov. 7 voorlaatste alinea). Ook als juist zou zijn dat 's Hofs ijkpunt van maart 2000 onjuist zou zijn,(12) blijft overeind dat [verweerder]'s werkzaamheden v贸贸r zijn vertrek wezenlijk zijn gewijzigd. Een andere conclusie kan bezwaarlijk worden getrokken uit de omstandigheid dat tussen begin- en eindpunt (tussen maart 2000 en 2001) sprake was van een zich geleidelijk ontwikkelende situatie.

3.31 Nu v贸贸r [verweerder]'s vertrek de "kantelingsoperatie" een eindpunt had bereikt, mist AVM sowieso belang bij haar klacht. Ook als de klacht op zou gaan, zou - uitgaande van 's Hofs in cassatie niet bestreden oordelen omtrent de ingrijpende wijziging van de functie en deswege het aanmerkelijk zwaarder drukken van het concurrentiebeding - na verwijzing geen ander oordeel mogelijk zijn dan dat daarvan met ingang van een datum op of in de buurt van het einde van de arbeidsovereenkomst - de door het onderdeel genoemde datum - sprake was.

3.32 Ten overvloede: in 's Hofs onder 3.30 geparafraseerd weergegeven gedachtegang is allerminst onbegrijpelijk dat het zich niet heeft bekeerd tot de stellingen van AVM. Het Hof brengt in de weergave van haar betoog in rov. 7 subtiel tot uitdrukking waarom dat betoog niet plausibel is. Dat gebeurt met name door de woordjes "dan ook" in rov. 7 voorlaatste alinea in fine. Dat "dan ook" volgt (inderdaad) allerminst uit de in de daaraan voorafgaande passage weergegeven stellingen van AVM. Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Naar mijn mening is de rechter (in beginsel) niet gehouden met zoveel woorden te motiveren dat hij een bewijsaanbod passeert op de grond dat de te bewijzen aangeboden feiten niet ter zake dienend zijn of genoegzaam tussen partijen in confesso zijn. Dat spreekt immers voor zich en de rechter kan zijn tijd beter besteden dan het uitschrijven van overbodigheden. Voldoende, maar tevens noodzakelijk, is in mijn ogen dat voor zich spreekt waarom het bewijsaanbod wordt gepasseerd. Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.) art. 166 (Rutgers) aant. 4; anders echter D. Reisig, Het aanbod van getuigenbewijs (2005), nr. 114, 115, 117 en 123.

2 Zie in dit verband Wendels/Snijders, Civiel appel (2003), nr. 204; Reisig, Het aanbod

85

van getuigenbewijs (2005), nr. 89, 91, 95.

3 HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 PAS. 4 Zie, ook voor verdere verwijzingen naar literatuur en rechtspraak, mijn conclusie voor HR 29 oktober 2002, JAR 2002, 277 onder 3.10.

5 Blijkens de s.t. van mr De Knijff heeft hij een dergelijke klacht kennelijk niet in het middel gelezen.

6 HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277.

7 Volgens Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2006) blz. 176, voetnoot 50 zouden niet in deze lijn passen Hof Amsterdam 14 augustus 2003, JAR 2003/224 en Vzr. Rb. Rotterdam 25 februari 2004, JAR 2004/199. Ik vraag mij af of die stelling helemaal juist is voor het arrest van het Amsterdamse Hof; het Hof ging er immers vanuit dat niet aannemelijk was dat het ging om veel zwaardere verantwoordelijkheden (rov. 4.9).

8 Zie voor een korte bespreking van deze literatuur mijn conclusie onder 3.5-3.9 voor HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277.

9 A.M. Luttmer-Kat, Zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding: een ongelukkig criterium!, Sociaal Recht 1996, blz. 14.

10 Zie nader Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie nr 165; dat kan in zĂŠĂŠr bijzondere gevallen - die zich hier stellig niet voordoen - anders zijn; zie bijvoorbeeld HR 26 september 1997, NJ 1998, 419.

11 Zie Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie nr. 106.

12 Zoals in de parallel-conclusie onder 4.28 wordt aangegeven, komt het bij de vraag of op een bepaalde datum sprake is van een ingrijpende wijziging van de functie niet aan op feiten en omstandigheden die eerst later plaatsvinden. 's Hofs gedachtegang was in de onderhavige procedure m.i. evenwel een andere, zoals hiervoor in de tekst uiteengezet.

86

JAR 2007/38 Hoge Raad 's-Gravenhage, 05-01-2007, C05/258HR, LJN AZ2224 Degradatie, Opnieuw schriftelijk aangaan concurrentiebeding, Aanmerkelijk zwaarder drukken beding door ingrijpende wijziging arbeidsverhouding, Nadelige invloed op arbeidsmarktpositie Aflevering

2007 afl. 2

College

Hoge Raad

Datum

5 januari 2007

Rolnummer

C05/258HR LJN AZ2224

Rechter(s)

Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.

Partijen

AVM Accountants BV te Leeuwarden, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen Wieger Spaan te Joure, verweerder in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Conclusie

A-G Spier

Noot

Mr. E. Knipschild

Fleers Van Buchem-Spapens Kop Numann Asser

Degradatie, Opnieuw schriftelijk aangaan concurrentiebeding, Trefwoorden Aanmerkelijk zwaarder drukken beding door ingrijpende wijziging arbeidsverhouding, Nadelige invloed op arbeidsmarktpositie Regelgeving BW Boek 7 - 653  Samenvatting De werknemer is in 1994 in dienst getreden als fiscaal adviseur. Toen is een concurrentiebeding overeengekomen. In 1998 is hem een nieuwe arbeidsovereenkomst voorgelegd, maar daarover is geen overeenstemming bereikt. De werknemer wordt daarna overgeplaatst van Leeuwarden naar Heerenveen en kreeg meer verantwoordelijkheid voor de omzet en moest klantgerichter gaan werken. In januari 2001 eindigt de arbeidsovereenkomst en met enige collega’s richt de werknemer een bedrijf op dat zich, net als dat van werkgever, bezighoudt met dienstverlening op het gebied van accountancy, belastingadviezen en consultancy. De werknemer vordert een verklaring voor recht dat het concurrentiebeding uit 1994 niet geldig is, nu het door een ingrijpende functiewijziging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en het daarom opnieuw schriftelijk had moeten worden aangegaan. Het hof wijst de vordering toe.

87

De Hoge Raad overweegt het volgende. Het hof neemt terecht tot uitgangspunt dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467).

Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. De rechter zal moeten onderzoeken – en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen – of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden.

De Hoge Raad oordeelt dat het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd en overweegt dat, indien na verwijzing komt vast te staan dat het concurrentiebeding als gevolg van de reeds vaststaande ingrijpende wijzigingen van de functie aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, alsnog zal moeten worden onderzocht in hoeverre die omstandigheden, met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding, meebrengen dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Leeuwarden 8 juni 2005 (...; red.)

De beoordeling De feiten 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende weersproken, alsmede op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties, staat in dit geding het volgende vast.

1.1. Spaan is op 1 juni 1994 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVM Adviseurs B.V. in de functie van fiscaal jurist, met als standplaats Leeuwarden.

1.2. Artikel 8 van de schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna: het relatiebeding): ‘‘De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij

88

in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en een jaar daaraan voorafgaand zijn geweest.’’

1.3. AVM Adviseurs B.V. heeft per 1 juli 1998 aan Spaan een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst ter ondertekening aangeboden. Spaan heeft deze schriftelijke arbeidsovereenkomst echter niet ondertekend.

1.4. Met ingang van 1 maart 2000 is de arbeidsverhouding tussen Spaan en AVM Adviseurs B.V. voortgezet door AVM Accountants, met als standplaats Heerenveen.

1.5. De arbeidsovereenkomst tussen Spaan en AVM Accountants is per 1 januari 2001 geëindigd.

1.6. Spaan heeft ingaande 1 januari 2001 tezamen met zijn voormalige AVM-collega’s J. van Zanden, D. Osinga en G.J. Wuite, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs (hierna: Priore) opgericht. Priore houdt zich evenals AVM bezig met dienstverlening op het terrein van accountancy, belastingadviezen en consultancy.

De vordering 2. Spaan heeft AVM Adviseurs en AVM Accountants (hierna in overweging 2 tot en met 2.2 samen in enkelvoud: AVM) voor de kantonrechter gedagvaard en gevorderd, primair: voor recht te verklaren dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt, subsidiair: een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele te vernietigen, en meer subsidiair: een vergoeding naar billijkheid vast te stellen ten gunste van Spaan voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding, met veroordeling van AVM in de proceskosten.

2.1. AVM heeft zich tegen de vordering verweerd en heeft in reconventie gevorderd nakoming van het relatiebeding, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,= voor iedere keer dat Spaan het beding overtreedt en ƒ 1.000,= voor iedere dag dat de overtreding door Spaan van het beding voortduurt, kosten rechtens.

2.2. Na bij vonnis van 30 oktober 2001 een comparitie van partijen te hebben gelast, welke op 19 december 2001 heeft plaatsgevonden, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 18 juni 2002 de vorderingen van partijen over en weer afgewezen, met veroordeling van Spaan in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en van AVM in die van het geding in eerste aanleg in reconventie.

Met betrekking tot de grieven 3. Tegen het tussenvonnis van 30 oktober 2001 zijn geen grieven gericht. Spaan zal daarom in het hoger beroep van dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard worden.

4. De grieven bestrijden het – in conventie gegeven – oordeel van de kantonrechter in diens vonnis van 18 juni 2002 dat tussen partijen een concurrentiebeding geldt (grief I), dat er geen aanleiding is tot beperking van de werking van dat beding (grief II), dat er geen grond is voor toewijzing aan Spaan van een vergoeding krachtens art. 7:653 lid 4

89

BW (grief III) en, tot slot, dat de vorderingen van Spaan worden afgewezen en dat laatstgenoemde in de proceskosten wordt veroordeeld (grief IV).

5. Spaan heeft aan zijn vordering primair de stelling ten grondslag gelegd dat het relatiebeding per 1 juli 1998, toen in zijn visie een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten, opnieuw had moeten worden overeengekomen en dat, nu dat niet is gebeurd, het beding geen gelding meer heeft. Subsidiair stelt Spaan dat als gevolg van de per 1 maart 2000 ingezette reorganisatie en de voortgezette arbeidsovereenkomst met AVM Accountants een nieuw relatiebeding had moeten worden gesloten, omdat er sprake was van een ingrijpende, sterk verzwarende functiewijziging.

AVM Accountants heeft ten verwere aangevoerd dat van een nieuwe arbeidsovereenkomst per 1 juli 1998 tussen AVM Adviseurs B.V. en Spaan geen sprake is geweest, zodat voor het afsluiten van een nieuw relatiebeding geen aanleiding bestond.

Voorts bracht, aldus AVM Accountants, het in het kader van een overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 BW doorgevoerde, zogenoemde kantelingsproject, per 1 maart 2000 en de daarmee verbandhoudende overgang van Spaan naar de vestiging Heerenveen geen functiewijziging of -verzwaring met zich, zodat ook toen niet opnieuw een relatiebeding behoefde te worden afgesloten.

6. Het hof stelt voorop dat het onderhavige relatiebeding moet worden aangemerkt als een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW voor zover het ziet op de periode na het einde van het dienstverband. In zoverre betreft het immers een beding waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst werkzaam te zijn op een wijze die hij geheel zelf heeft gekozen.

7. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of per 1 juli 1998 al dan niet een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen Spaan en AVM Adviseurs B.V. tot stand is gekomen, als ook of de overgang van Spaan van AVM Adviseurs B.V. naar AVM Accountants per 1 maart 2000 heeft plaatsgevonden in het kader van een overgang van een onderneming, anders dan die als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW, in welk laatste geval het opnieuw moeten overeenkomen van het relatiebeding – in beginsel – niet aan de orde zou zijn. Het gaat er immers in de kern om of als gevolg van de door Spaan gestelde functiewijziging het relatiebeding haar werking op enig moment heeft verloren.

8. In dit verband acht het hof van belang dat AVM Accountants het volgende heeft gesteld.

In de situatie vóór 1 maart 2000 was de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale adviesdienstverlening, afhankelijk van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancy-relatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende fiscalisten, onder wie Spaan, inschakelde. Binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, zouden vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie moeten gaan dragen. Omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef, zouden die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen moeten verhuizen en van daaruit de rol van relatiedrager moeten gaan vervullen. De overgang van Spaan van het hoofdkantoor te Leeuwarden naar de vestiging Heerenveen bracht geen enkele functiewijziging of verzwaring mee, omdat hij exact dezelfde werkzaamheden voor exact dezelfde cliënten bleef verrichten als hij voor 1 maart 2000 voor AVM Adviseurs deed. AVM Accountants heeft aan deze stellingen nog toegevoegd dat sprake was van een decentralisatie van de

90

fiscale dienstverlening, waarmee zij beoogde – in ieder geval op termijn – dat de fiscale adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan zodat de (fiscale) adviesomzet kon worden vergroot. Daarbij zouden de fiscale adviseurs – op termijn – de klantrelaties van de accountants moeten overnemen.

9. Uit deze stellingen van AVM Accountants leidt het hof af dat er, anders dan AVM Accountants ingang wil doen vinden, wel degelijk sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van functie-inhoud van Spaan. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van de nieuwe marktbenadering immers wezenlijk gewijzigd, omdat hij, anders dan in de oude situatie, meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor wat betreft de (fiscale) adviesomzet. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat het relatiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging – mede – tot gevolg had dat de positie van Spaan op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed.

Weliswaar heeft AVM Accountants nog aangevoerd dat de nieuwe marktbenadering pas in de organisatie is uitgewerkt in de loop van 2001, op het moment dat Spaan haar organisatie al had verlaten, doch dit doet aan het voorgaande in onvoldoende mate af.

Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, komt het beeld naar voren dat er sprake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt – 1 maart 2000 – is gewerkt. Voor wat betreft de functiewijziging is laatstgenoemde datum derhalve bepalend.

10. Naar het oordeel van het hof brengt de ingrijpende wijziging van de functie-inhoud van Spaan dan ook met zich dat het relatiebeding in ieder geval per 1 maart 2000 geacht moet worden haar gelding te hebben verloren. Daarmee slaagt grief I. De overige grieven behoeven derhalve geen bespreking meer.

Slotsom 11. De eindconclusie moet luiden dat het bestreden vonnis d.d. 18 juni 2002 voor zover tussen Spaan en AVM Accountants in conventie gewezen geen stand kan houden en dat dit derhalve in zoverre zal moeten worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de oorspronkelijke – primaire – vordering van Spaan toewijzen.

Spaan zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep van het tussenvonnis d.d. 30 oktober 2001.

AVM Accountants zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van zowel het geding in eerste aanleg in conventie (3 procespunten, tarief voor vorderingen van onbepaalde waarde) als van dat in hoger beroep (1 procespunt, tarief II). (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Inleiding

91

Deze zaak gaat in belangrijke mate over dezelfde problematiek als die welke aan de orde is in de zaak AVM/Osinga. In die zaak, met rolnr. C 05/257, wordt eveneens heden geconcludeerd.

Laatstgenoemde conclusie wordt hier zoveel mogelijk gevolgd. Tussen beide zaken bestaan evenwel relevante feitelijke verschillen die meebrengen dat de behandeling van de klachten niet identiek kan zijn, verweven als deze nu eenmaal is met de bijzonderheden van elke afzonderlijke zaak. Met name de bespreking van de onderdelen 2 en 3 wijkt in beduidende mate af van die in de parallel-zaak.

2. Feiten 2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door het Hof Leeuwarden in rov.

1.1-1.6 van zijn arrest van 8 juni 2005 vastgestelde feiten.

2.2. Spaan is op 1 juni 1994 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVM Adviseurs B.V. in de functie van fiscaal-jurist, met als standplaats Leeuwarden.

2.3. Art. 8 van de schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna het concurrentie- of relatiebeding): ‘‘De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en een jaar daaraan voorafgaand zijn geweest.’’

2.4. AVM Adviseurs B.V. heeft per 1 juli 1998 aan Spaan een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst ter ondertekening aangeboden. Spaan heeft deze echter niet ondertekend.

2.5. Met ingang van 1 maart 2000 is de arbeidsverhouding tussen Spaan en AVM Adviseurs B.V. voortgezet door AVM, met als standplaats Heerenveen.

2.6. De arbeidsovereenkomst tussen Spaan en AVM is per 1 januari 2001 geëindigd.

2.7. Spaan heeft ingaande 1 januari 2001, tezamen met enkele voormalige AVMcollega’s, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs opgericht. Priore houdt zich, evenals AVM, bezig met dienstverlening op het terrein van accountancy, belastingadviezen en consultancy.

3. Procesverloop 3.1.1. Bij exploot van 5 juli 2001 heeft Spaan AVM Adviseurs B.V. en AVM (op verkorte termijn) gedagvaard voor het Kantongerecht te Leeuwarden.

3.1.2. Spaan heeft gevorderd primair dat voor recht wordt verklaard dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt, subsidiair dat een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele wordt vernietigd en meer subsidiair dat

92

een vergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld ten gunste van Spaan voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding.

3.1.3. Spaan heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het concurrentiebeding per 26 mei 1998 haar gelding heeft verloren omdat de arbeidsovereenkomst van 1 juni 1994 toen is geëindigd en omdat het concurrentiebeding niet opnieuw schriftelijk is aangegaan toen hem met het oog op een ingrijpend verzwaarde functiewijziging een nieuwe arbeidsovereenkomst werd voorgelegd. Bovendien hield de reorganisatie eveneens een ingrijpende functiewijziging in: van een op de inhoud (fiscaal-juridische advisering) gerichte functie naar een algemene functie van adviseur voor alle cliënten, met verantwoordelijkheid voor de volledige dienstverlening aan de cliënt, ook indien in het geheel geen sprake was van fiscaal-juridische advisering. De functiewijziging zou een sterk toegenomen ‘‘afbreukrisico’’ en daardoor een meer kwestbare positie op de arbeidsmarkt teweeg brengen.

3.2.1. AVM Adviseurs B.V. en AVM hebben ten verwere aangevoerd dat de wijziging van werkgever per 1 maart 2000 moet worden aangemerkt als een overgang van de onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW met als gevolg dat het concurrentiebeding is blijven gelden in de rechtsverhouding tussen Spaan en AVM. Voorts hebben zij betwist dat sprake is van een ingrijpende wijziging van de inhoudelijke werkzaamheden van Spaan of van een wijziging in de arbeidsverhouding als gevolg van de functiewijziging.

Wél is Spaans standplaats met ingang van 1 maart 2000 verplaatst naar Heerenveen (cva onder 12 en 13; zie ook mva onder 2.8).

3.2.2. Zij hebben in reconventie een verbod voor Spaan gevraagd binnen twee jaar wekzaamheden, als in het petitum omschreven, te verrichten op straffe van een dwangsom.

3.3.1. Na bij tussenvonnis van 30 oktober 2001 een comparitie te hebben gelast, heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 18 juni 2002 de vorderingen over en weer afgewezen.

3.3.2. Volgens de Kantonrechter is de wisseling van werkgever per 1 januari 1996 aan te merken als een overgang in de zin van art. 7:662 BW (rov. 18).

3.3.3. De functiewijziging per 1 maart 2000 was niet zo ingrijpend van aard dat daardoor het bestaande concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Met name valt niet in te zien dat Spaan ‘‘als frontoffice fiscaal-jurist binnen de vestiging Heerenveen, van dit [concurrentie]beding meer hinder zou ondervinden bij het verkrijgen van een functie elders, dan als fiscaal-jurist werkend vanuit de centrale Leeuwarder vestiging’’(rov. 19).

3.3.4. In het algemeen beschouwd, zo gaat de Kantonrechter verder, ‘‘dient een relatiebeding als het onderhavige te worden aangemerkt als een mildere vorm van een concurrentiebeding, aangezien – kort gezegd – de voormalige werknemer dadelijk in het werkgebied van de voormalige (lees:) werkgever concurrerende activiteiten mag ondernemen en als enige beperking ondervindt het gedurende enige tijd niet mogen bedienen van relaties van de voormalige werkgever – zonder dat, zoals ook hier het geval, het verboden is de relaties te benaderen. Een werkingsduur van twee jaar

93

van een dergelijk beding kan – wederom in het algemeen beschouwd – niet als onredelijk worden bestempeld’’ (rov. 20).

In de ‘‘bijzondere omstandigheden van dit geval’’ ziet de Kantonrechter ‘‘geen aanleiding af te wijken van hetgeen in algemene zin hiervoor is overwogen ten aanzien van een relatiebeding en de duur ervan’’ (rov. 22).

3.3.5. De reconventionele vordering wordt afgewezen omdat AVM ter zake te weinig heeft gesteld (rov. 24).

3.4. Spaan heeft tegen (onder meer) het eindvonnis hoger beroep ingesteld. In de mvg zet hij uiteen dat zijn functiewijziging ingrijpend was omdat de kern bij het ‘‘commerciële aspect’’ kwam te liggen. De vakinhoudelijke advisering werd ondergeschikt. Bovendien was de vestiging Heerenveen klein; hij was daar de enige adviseur met een fiscaalrechtelijke achtergrond (mvg onder 2c). Verder noemt hij andermaal het toegenomen afbreukrisico (onder 3.3). AVM heeft die grieven bestreden.

3.5.1. In zijn arrest van 8 juni 2005 heeft het Hof het eindvonnis (voorzover in conventie gewezen) vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering van Spaan alsnog toegewezen.

3.5.2. Voorzover in cassatie van belang, heeft het Hof daartoe het volgende overwogen: ‘‘6. Het hof stelt voorop dat het onderhavige relatiebeding moet worden aangemerkt als een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW, voor zover het ziet op de periode gelegen na het einde van het dienstverband. (...)

7. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of per 1 juli 1998 al dan niet een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen Spaan en AVM Adviseurs BV tot stand is gekomen, alsook of de overgang van Spaan van AVM Adviseurs B.V. naar AVM Accountants per 1 maart 2000 heeft plaatsgevonden in het kader van een overgang van onderneming, anders dan die als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW, in welk laatste geval het opnieuw moeten overeenkomen van het relatiebeding – in beginsel – niet aan de orde zou zijn. Het gaat er immers in de kern om of als gevolg van de door Spaan gestelde functiewijziging(en) het relatiebeding haar werking op enig moment heeft verloren.

8. In dit verband acht het hof van belang dat AVM Accountants het volgende heeft gesteld.

In de situatie vóór 1 maart 2000 was de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale adviesdienstverlening, afhankeijk van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancy-relatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende fiscalisten, onder wie Spaan, inschakelde. Binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, zouden vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie moeten gaan dragen. Omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef zouden die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen moeten verhuizen en van daaruit de rol van relatiedrager moeten gaan vervullen. De overgang van Spaan van het hoofdkantoor te Leeuwarden naar de vestiging Heerenveen bracht geen enkele functiewijziging of verzwaring mee, omdat hij exact dezelfde werkzaamheden voor exact dezelfde cliënten bleef verrichten als hij voor 1 maart 2000 voor AVM Adviseurs deed. AVM Accountants heeft aan deze stellingen nog toegevoegd dat sprake was van een decentralisatie van de

94

fiscale dienstverlening, waarmee zij beoogde – in ieder geval op termijn – dat de fiscale adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan zodat de (fiscale) adviesomzet kon worden vergroot. Daarbij zouden de fiscale adviseurs – op termijn – de klantrelaties van de accountants moeten overnemen.

9. Uit deze stellingen van AVM Accountants leidt het hof af dat er, anders dan AVM Accountants ingang wil doen vinden, wel degelijk sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van functie-inhoud van Spaan. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van de nieuwe marktbenadering immers wezenlijk gewijzigd, omdat hij, anders dan in de oude situatie, meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor wat betreft de (fiscale) adviesomzet. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat het relatiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging – mede – tot gevolg had dat de positie van Spaan op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed.

Weliswaar heeft AVM Accountants nog aangevoerd dat de nieuwe marktbenadering pas in de organisatie is uitgewerkt in de loop van 2001, op het moment dat Spaan haar organisatie al had verlaten, doch dit doet aan het voorgaande in onvoldoende mate af.

Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, komt het beeld naar voren dat er spake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt – 1 maart 2000 – is gewerkt. Voor wat betreft de functiewijziging is laatstgenoemde datum derhalve bepalend.

10. Naar het oordeel van het hof brengt de ingrijpende wijziging van de functieinhoud van Spaan dan ook met zich dat het relatiebeding in ieder geval per 1 maart 2000 geacht moet worden haar gelding te hebben verloren. Daarmee slaagt grief I. De overige grieven behoeven derhalve geen bespreking meer.’’

3.6. AVM heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Spaan zou, blijkens de rolkaart, hebben geconcludeerd voor antwoord, al is deze conclusie niet in de dossiers te vinden.

Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht.

4. Bespreking van het middel 4.1.1. Alvorens de klachten te bespreken, zij voorop gesteld dat in cassatie niet wordt bestreden ’s Hofs in rov. 9 neergeslagen oordeel dat a. sprake is van een ingrijpende wijziging van Spaans functie-inhoud [noot:1] [noot:2] en b. dat dit valt af te leiden uit de stellingen van AVM, zoals weergegeven in rov. 8.

4.1.2. Met de steller van het onderdeel (s.t. onder 16) meen ik dat het oordeel van de feitenrechter dat sprake is van een ingrijpende wijziging van de functie en deswege van een aanmerkelijk zwaarder drukken van het concurrentiebeding in cassatie op begrijpelijkheid kan worden getoetst [noot:3] als een daartoe strekkende klacht wordt geformuleerd.

4.2. De klachten richten zich alle tegen rov. 9 en 10.

4.3. Onderdeel 1 komt op tegen rov. 9. Het strekt ten betoge dat het Hof bij zijn beslissing dat per 1 maart 2000 sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de functie-inhoud van Spaan, ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, het door

95

AVM gedane aanbod tot getuigenbewijs met betrekking tot de aard van de werkzaamheden en de functie van Spaan heeft gepasseerd. In dat verband wordt aangedrongen dat AVM heeft betwist dat sprake is van een ingrijpende functiewijziging, in welk verband beroep wordt gedaan op een aantal door AVM betrokken – in het onderdeel geciteerde – stellingen.

4.4. Juist is dat AVM in de in het onderdeel geciteerde passages bestrijdt dat sprake is van een gewijzigde functie-inhoud. Het onderdeel zet evenwel, zoals onder 4.1 vermeld, niet de aanval in op ’s Hofs anders luidende en – naar het Hof meent – uit de eigen stellingen van AVM voortvloeiende oordeel. Het kiest de invalshoek van het passeren van haar bewijsaanbod; aldus ook de s.t. van mr Sagel onder 6.

4.5. ’s Hofs oordeel komt erop neer dat in de in rov. 8 weergegeven stellingen van AVM een bevestiging, althans een onvoldoende betwisting, wordt gelezen van hetgeen Spaan heeft gesteld. Deze lezing van de stellingen van AVM wordt, als gezegd, in cassatie niet bestreden.

4.6. Bij deze stand van zaken is het van tweeën een: ofwel uit de eigen stellingen van AVM blijkt, volgens het Hof, haar ongelijk, dan wel heeft AVM de onderbouwde stellingen van Spaan (niet of) onvoldoende bestreden. Haar stellingen kunnen daarmee, indien bewezen, AVM niet baten. Daarom is het bewijsaanbod niet ter zake dienend en kon het worden gepasseerd. Een daartoe strekkend oordeel ligt genoegzaam in ’s Hof arrest, gelezen in zijn geheel, besloten. [noot:4] 4.7. Men kan het ook zo zien dat met de uitleg die het Hof aan de stellingen van AVM heeft gegeven, is komen vast te staan (art. 149 lid 1, tweede volzin Rv.) dat per 1 maart 2000 sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de functie-inhoud van Spaan.

Van betwiste feiten was geen sprake. Daarom kwam het bewijsaanbod niet (meer) aan de orde. [noot:5] 4.8. Aan het begin en het slot van het onderdeel wordt nog benadrukt dat het moet gaan om een ingrijpende functiewijziging. Rechtens is dat in zoverre juist dat uit een ingrijpende functiewijziging al spoedig kan worden afgeleid dat sprake is van een aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van een concurrentiebeding in de zin van het arrest Brabant/Van Uffelen. [noot:6] [noot:7] Het kan AVM evenwel niet baten omdat het Hof blijkens rov. 9 en 10 van een zodanige wijziging – als gezegd in cassatie niet bestreden – op basis van de eigen stellingen van AVM, althans het door AVM onvoldoende bestrijden van de gemotiveerde stellingen van Spaan, is uitgegaan.

4.9. In dit een en ander loopt het onderdeel spaak.

4.10. Onderdeel 2 stelt voorop dat het Hof in rov. 9, eerste alinea, gelet op HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 PAS (Brabant/Van Uffelen), in zoverre van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan dat het heeft onderzocht of de wijziging van Spaans functie ingrijpend was en of het concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Echter, ’s Hofs oordeel in rov. 9, derde volzin, dat onder de in rov. 9, tweede volzin, bedoelde omstandigheden het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, in die zin dat de functiewijziging tot gevolg had dat de positie van Spaan op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed, is volgens het onderdeel onbegrijpelijk/onvoldoende gemotiveerd. Het voert daartoe aan dat niet valt in te zien hoe de in rov. 9, tweede volzin, bedoelde omstandigheden zouden hebben geleid tot een verslechtering van de positie van Spaan op de arbeidsmarkt.

96

4.11. Ik stel andermaal voorop dat in cassatie moet worden aangenomen dat sprake is van een ingrijpende wijziging van Spaans functie-inhoud, wat daar verder ook van zij.

Het Hof motiveert dat, naar ik in rov. 9 lees, als volgt: a Spaans relatie met klanten is ‘‘wezenlijk gewijzigd’’, immers hij zou ‘‘meer klantgericht (...) moeten gaan werken’’ (cursivering toegevoegd) en b hij zou ‘‘ook verantwoordelijkheid (...) gaan dragen voor (...) de (fiscale) adviesomzet’’.

4.12. Als ik het goed zie dan brengen de onder 4.11 genoemde omstandigheden, naar ’s Hofs oordeel, tevens mee dat sprake is van een ‘‘aanmerkelijk zwaarder gaan drukken in die zin dat de functiewijziging – mede – tot gevolg had dat de positie van Spaan op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beinvloed.’’ Waarop het Hof met ‘‘mede’’ doelt, is mij niet duidelijk, maar dat terzijde.

4.13.1. In het arrest Brabant/Van Uffelen lag de vraag voor of het concurrentiebeding dat partijen schriftelijk overeen waren gekomen toen Van Uffelen in 1968 als assistentmakelaar bij Brabant in dienst was getreden, nog gelding had behouden na de benoeming van Van Uffelen in 1973 tot mede-directeur. De Hoge Raad overwoog daaromtrent: ‘‘Bij de beantwoording van die vraag is van belang enerzijds de wijziging die de benoeming tot mede-directeur in het gegeven geval heeft gebracht in de arbeidsverhouding tussen pp., anderzijds de bijzondere plaats die het concurrentiebeding daarbij inneemt.’’

4.13.2. Blijkens het arrest van de Hoge Raad had het Hof in verband met de wijziging in de arbeidsverhouding tussen partijen overwogen: – dat de positie van Van Uffelen wat een eventueel ontslag betreft door zijn benoeming tot directeur aanzienlijk ongunstiger werd, terwijl die van Brabant aanzienlijk gunstiger werd en dat het in dit licht niet was vol te houden dat hier sprake was van voortzetting van dezelfde arbeidsovereenkomst die in 1968 tussen Van Uffelen en Brabant was gesloten; – dat de benoeming van Van Uffelen is gedaan om hem als beëdigd makelaar te laten optreden, dat hij sindsdien zijn werk in een andere hoedanigheid heeft verricht dan die – genoemd in het concurrentiebeding – van zogenoemd assistent-makelaar die echter geen makelaar was; – dat zulks wezenlijk verschil oplevert omdat de positie van een makelaar ingevolge de wet op een aantal punten afwijkt van die van een ‘‘gewone’’ bemiddelaar en ook maatschappelijk gezien een beëdigd makelaar veelal anders wordt gewaardeerd en – dat dus de beëdiging tot makelaar een wezenlijk andere dimensie gaf aan het tot dusver door Van Uffelen voor Brabant verrichte werk.

4.13.3. De Hoge Raad overwoog vervolgens: ‘‘In de overwegingen van het Hof, ten dele berustende op feitelijke waarderingen die in cassatie niet ter toetse kunnen komen, ten dele op een uitlegging van wettelijke bepalingen inz. de positie van een directeur van een b.v. en van een beëdigd makelaar,

97

bij welke uitlegging geen rechtsregel is geschonden, ligt opgesloten dat het Hof de wijziging in de arbeidsverhouding tussen pp. inderdaad van zo ingrijpende aard heeft geacht, dat de concurrentiebepaling aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, zodat de (...) gestelde vraag terecht door het Hof ontkennend is beantwoord.’’

4.14. Uit deze overwegingen van de Hoge Raad valt niet af te leiden dat ten aanzien van het oordeel dat een concurrentiebeding als gevolg van een functiewijziging van de werknemer haar gelding heeft verloren, een verzwaarde motiveringsplicht bestaat.

Integendeel, de Hoge Raad nam genoegen met ’s Hofs (impliciete) oordeel dat de wijziging in de arbeidsverhouding tussen Brabant en Van Uffelen zo ingrijpend was, dat het concurrentiebeding aanzienlijk zwaarder was gaan drukken.

4.15. De lagere jurisprudentie biedt in het algemeen een vergelijkbaar beeld. Zoals in mijn conclusie (onder 3.10, met verwijzingen in voetnoot 12) voor het arrest Epenhuysen Chemie/Van Baarlen [noot:8] reeds werd opgemerkt, laat deze rechtspraak zich niet wezenlijk ongenuanceerd aldus samenvatten dat uit een relevante functieverandering al spoedig wordt afgeleid dat een concurrentiebeding wezenlijk zwaarder is gaan drukken. [noot:9] 4.15. In de literatuur is de precieze betekenis van het arrest Brabant/Van Uffelen omstreden. [noot:10] De opvatting echter dat de rechter uitvoeriger (‘‘inhoudelijker’’) dan thans veelal gebruikelijk is, zou moeten motiveren waarom het concurrentiebeding in het gegeven geval aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, wordt alleen door Luttmer-Kat voorgestaan. [noot:11] 4.16. Kortom: een verplichting voor de feitenrechter om uitvoerig te motiveren hoe de ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer het concurrentiebeding aanzienlijk zwaarder doet drukken c.q. de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt nadelig beïnvloedt, vindt m.i. geen steun in het recht. Voldoende, maar tevens noodzakelijk is, dat zijn oordeel begrijpelijk is.

4.17. Of aan die begrijpelijkheidseis is voldaan, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Algemene regels zijn daarvoor niet te geven.

4.18. Hier aangekomen, moet een – in feite – rechtspolitieke keuze worden gemaakt. Is voldoende dat een reden valt te bedenken voor een niet of nauwelijks gemotiveerd oordeel, of is vereist dat voldoende in het oog springt waarom de rechter tot een bepaald oordeel is gekomen, ook wanneer dat niet met zoveel woorden in zijn beslissing is te lezen?

4.19. Men zal geneigd zijn te menen dat het antwoord zich opdringt. [noot:12] Maar dat is wellicht niet helemaal zo omdat er meer gevallen zijn waarin Uw Raad noodgedwongen geen strenge eisen stelt. [noot:13] Bij het antwoord speelt m.i. ook een rol of meer dan een goeddeels intuïtief oordeel redelijkerwijs mogelijk is zonder te vervallen in niets zeggende algemeenheden.

4.20. In gevallen als de onderhavige zal het, naar mijn indruk, vaak niet goed mogelijk zijn om uitvoerig te motiveren. Dat houdt, naar ik meen, verband met de onzekerheden die nu eenmaal gepaard gaan met de vraag wat iemands positie op de arbeidsmarkt is en met de omstandigheid dat dit voor iedere afzonderlijke werknemer anders kan liggen.

Maar dat neemt niet weg dat een niet of nauwelijks expliciet gemotiveerd oordeel alleen dan de toets der kritiek kan doorstaan wanneer het resultaat waartoe de rechter komt

98

zonder nadere toelichting voldoende duidelijk is. In de woorden van de oud-President van Uw Raad Martens: ‘‘Evidentie speelt ook (...) een rol bij de vraag in hoeverre nadere motivering is vereist’’. [noot:14] 4.21. In casu heeft het Hof aangenomen dat het gaat om een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie. De vraag rijst of die enkele omstandigheid voldoende redengevend is voor het oordeel dat een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Ik vraag mij af af of dat het geval is.

4.22. Laten we aannemen dat een cassière wordt overgeplaatst naar de groentenafdeling. Of een verkoopmedewerker in een groot warenhuis van de kaasafdeling naar de afdeling lingerie. Of dat een medewerker aan de lopende band plaatsvervangend voorman wordt met behoud van zijn werkzaamheden aan die band.

Doet bij dat laatste nog ter zake over hoeveel medewerkers hij plaatsvervangend voorman wordt en hoe vaak de voorman afwezig is zodat zijn werkzaamheden door betrokkene moeten worden overgenomen? Of, ten slotte, dat een advocaat-medewerker wordt overgeplaatst van de afdeling aansprakelijkheid naar verzekering, of van personen en familierecht naar de sectie algemeen.

4.23. Wellicht – ik kan dat niet beoordelen en de feitenrechter mogelijk evenmin – is in een of meer van deze voorbeelden sprake van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie. Veronderstellenderwijs aannemend dat dit het geval is, rijst vervolgens de vraag: volgt daaruit dat een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken? Is het enkele niet nader toegelichte oordeel van de feitenrechter dat dit al dan niet het geval is voldoende begrijpelijk?

4.24. Mijn antwoord zou zijn dat zulks in het algemeen niet aanstonds duidelijk is. Zo sluit ik niet uit dat er een andere ‘‘markt’’ is voor medewerkers van een groenten- en een lingerieafdeling en evenmin dat hun maatschappelijke status een (geheel) andere is. Als dat laatste het geval is, dan kan zeer wel sprake zijn van een (aanmerkelijk) zwaarder drukken van een concurrentiebeding. Wanneer het eerste het geval is mogelijk eveneens; maar dat hangt dan mede af van het antwoord op de vraag of er een goede grond bestaat waarom zulk een werknemer zijn zoektocht naar een nieuwe baan beperkt tot, of dat die zoektocht in praktisch opzicht wordt beperkt door, de verandering van afdeling.

4.25. In deze en dergelijke gevallen kan een rechter m.i. niet volstaan met een apodictisch oordeel dat wel of geen sprake is van aanmerkelijk zwaarder drukken. Zo’n oordeel spreekt immers niet voor zich. Het voldoet m.i. niet aan de eisen van art. 6 EVRM dat eraan in de weg staat dat een rechter zonder enige begrijpelijke basis voor partijen ingrijpende oordelen velt.

4.26. Zo’n basis kan (onder omstandigheden) gelegen zijn in het debat in feitelijke aanleg. Maar dat moet dan wel uit de uitspraak blijken. Bijvoorbeeld uit de weergave van de stellingen over en weer. Wanneer de eisende partij iets stelt en dat wordt niet of onvoldoende weersproken, moet de rechter daarvan uitgaan; zie voor de onderhavige zaak hierboven onder 4.7. In zoverre is er een samenhang tussen stelplicht van partijen en de motiveringsplicht van de rechter.

4.27. Gemeten aan de hiervoor – ik erken: onvermijdelijk enigszins vage – maatstaf (voldoende duidelijk moet zijn waarom de rechter tot zijn oordeel is gekomen) kan ’s Hofs oordeel de toets der kritiek m.i. niet doorstaan. Het enkele ‘‘meer’’ klantgericht

99

moeten werken en ‘‘ook verantwoordelijkheid’’ gaan dragen voor ‘‘adviesomzet’’ is voor een ervaren fiscaal adviseur – zoals Spaan blijkens ’s Hofs vaststellingen was – zonder nadere toelichting niet redengevend voor ’s Hofs oordeel dat Spaans positie op de arbeidsmarkt nadelig werd beïnvloed, ook niet wanneer dat als zodanig geldt als een ingrijpende wijziging van de functie-inhoud.

4.28. ’s Hofs oordeel kan evenmin worden begrepen in het licht van de weergave van de stellingen over en weer. Immers zegt het Hof niets over de stellingen van Spaan. Het volstaat met een vermelding van het verweer van AVM (rov. 8).

4.29. Ik sluit niet uit dat voor ’s Hofs oordeel wel degelijk een motivering kan worden gegeven. Of anders gezegd: er zijn wellicht redenen te bedenken waarom het tot het in het arrest neergeslagen oordeel is gekomen. In dit verband zij erop gewezen dat Spaan – weliswaar zonder enige motivering – heeft aangevoerd dat zijn nieuwe functie een hoger ‘‘afbreukrisico’’ had en dat hij van Leeuwarden naar Heerenveen is overgeplaatst; zie hierboven sub 2.1.3 en 3.4. Ook heeft hij zijn stelling dat sprake is van een wezenlijk andere functie verder uitgewerkt dan door het Hof besproken; zie onder 3.4. Op deze of dergelijke omstandigheden wijst het Hof evenwel niet en het springt evenmin in het oog dat het daarop wél doelt.

4.30. Kortom: het onderdeel slaagt.

4.31. Het onderdeel doet in dit verband nog een beroep op het arrest van 8 juni 2005 van het Hof in de parallelle zaak tussen Osinga en AVM. 4.32. Dit beroep kan AVM evenwel niet baten omdat het bepaalde in art. 419 lid 2 Rv. daaraan in de weg staat. [noot:15] Anders dan de s.t. van AVM onder 22 betoogt, valt bedoeld arrest in de zaak AVM/Osinga niet aan te merken als een feit van algemene bekendheid. [noot:16] 4.33. Een andere vraag is of het erg aanspreekt dat de uitkomst waartoe de conclusies in beide zaken komen verschillend is. Wanneer men zich blindstaart op het resultaat, luidt het antwoord allicht ontkennend. Maar aldus wordt uit het oog verloren dat er relevante verschillen tussen beide zaken bestaan, zowel op het stuk der feiten als op dat van ’s Hofs motivering. Die verschillen verklaren de uiteenlopende uitkomsten.

4.34.1. Onderdeel 3 komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen ’s Hofs oordeel in de tweede alinea van rov. 9, gelezen in samenhang met rov. 10, dat uit hetgeen partijen omtrent de nieuwe marktbenadering hebben aangevoerd het beeld naarvoren komt dat sprake is van een zich gaande weg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt (te weten 1 maart 2000) is gewerkt. Het Hof acht deze datum wat betreft de functiewijziging daarom bepalend, althans heeft het concurrentiebeding per die datum haar gelding verloren.

4.34.2. Het onderdeel stelt dat ook bij een functiewijziging die geleidelijk plaatsvindt, het vereiste van geschrift pas weer (opnieuw) op zijn plaats is wanneer de functiewijziging zich in zodanige mate heeft voltrokken dat, afgezet tegen de situatie ten tijde van het aangaan van het concurrentiebeding, zich een ingrijpende functiewijziging, althans een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, waardoor het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het Hof zou dit hebben miskend of het zou, voorzover het dit niet zou hebben miskend, zijn oordeel onvoldoende hebben

100

gemotiveerd. Immers heeft AVM aangevoerd dat de nieuwe marktbenadering ‘‘pas is uitgewerkt in de loop van 2001, toen Spaans haar organisatie al had verlaten’’.

4.35. Het onderdeel gaat m.i. uit van een juiste rechtsopvatting. De vraag of op een bepaalde datum sprake is van een ingrijpende wijziging van de functie kan niet worden beantwoord onder verwijzing naar feiten en omstandigheden die eerst daarna plaatsvinden. Het Hof heeft dat inderdaad miskend. De klacht slaagt.

4.36. Ik heb mij uiteraard de vraag gesteld of ook hier ’s Hofs arrest niet moet worden gelezen op een wijze als weergegeven in de parallel-conclusie onder 3.27 en 3.30. M.i. is dat niet het geval omdat de feiten duidelijk anders liggen en het verweer van AVM ook in relevante mate afwijkt van dat in de zaak Osinga.

4.37. Hiervoor werd aangegeven dat ’s Hofs motivering onbegrijpelijk is, dat het Hof niet is ingegaan op enkele stellingen van Spaan ter onderbouwing van zijn vordering en dat geen aandacht is geschonken aan een wezenlijk verweer van AVM. Uit een oogpunt van effiëncy lijkt zinvol dat de zaak, overeenkomstig de hoofdregel van art. 422a Rv., wordt terugverwezen. Daartoe bestaat te eer aanleiding nu na verwijzing nog aan de orde kan komen of het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken doordat – naar tussen partijen in confesso is en door het Hof is vastgesteld [noot:17] – de plaats waar Spaan zijn activiteiten verricht, is verplaatst van Leeuwarden naar Heerenveen. Een dergelijke vraag kan het Hof te Leeuwarden allicht beter beoordelen dan een ander Hof. Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Hof Leeuwarden met terugverwijzing naar dat Hof ter fine nadere beoordeling en beslissing met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie – verder te noemen: Spaan – heeft bij exploot van 5 juli 2001, voorzover in cassatie van belang, eiseres tot cassatie – verder te noemen: AVM – op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Leeuwarden, en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1 primair: een verklaring voor recht dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; 2 subsidiair: dat een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele wordt vernietigd; 3 meer subsidiair: dat een vergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld ten gunste van Spaan voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding; 4 een en ander met veroordeling van AVM in de proceskosten.

AVM heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Spaan te verbieden om binnen twee jaar na afloop van het dienstverband werkzaamheden te verrichten, direct hetzij indirect, zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen, voor bestaande cliënten van vestigingen van AVM

101

respectievelijk van aan AVM gelieerde ondernemingen, waarbij als bestaande cliënten ook worden aangemerkt relaties die zulks binnen het tijdvak van het einde van de arbeidsovereenkomst en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest, met verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,= voor iedere keer dat Spaan dit verbod overtreedt en ƒ 1.000,= voor iedere dag dat de overtreding door Spaan van dit verbod voortduurt, met veroordeling van Spaan in de kosten van het geding.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 30 oktober 2001 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 18 juni 2002 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen.

Tegen beide vonnissen van de kantonrechter heeft Spaan hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 8 juni 2005 heeft het hof Spaan niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep van het tussenvonnis van 30 oktober 2001, het eindvonnis van 18 juni 2002, voorzover tussen Spaan en AVM in conventie gewezen, vernietigd en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat in de rechtsverhouding tussen Spaan en AVM geen concurrentiebeding geldt. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Spaan is op 1 juni 1994 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVM Adviseurs B.V. in de functie van fiscaal-jurist, met als standplaats Leeuwarden. ii. Art. 8 van de schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna het concurrentiebeding): ‘‘De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en een jaar daaraan voorafgaand zijn geweest.’’ iii. AVM Adviseurs B.V. heeft per 1 juli 1998 aan Spaan een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst ter ondertekening aangeboden. Spaan heeft deze echter niet ondertekend. iv. Met ingang van 1 maart 2000 is de arbeidsverhouding tussen Spaan en AVM Adviseurs B.V. voortgezet door AVM, met als standplaats Heerenveen. v. De arbeidsovereenkomst tussen Spaan en AVM is per 1 januari 2001 geëindigd.

102

vi. Spaan heeft ingaande 1 januari 2001, tezamen met enkele voormalige AVM-collega’s, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs opgericht. Priore houdt zich, evenals AVM, bezig met dienstverlening op het terrein van accountancy, belastingadviezen en consultancy.

3.2. Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft Spaan, voor zover in cassatie van belang, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat met ingang van 1 maart 2000 zijn functie als gevolg van de met ingang van die datum door AVM ingezette nieuwe marktbenadering, die inhield dat vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie moesten gaan dragen, ingrijpend is verzwaard en dat daardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Dit brengt mee dat het concurrentiebeding met ingang van genoemde datum haar gelding tussen partijen heeft verloren, aldus Spaan.

AVM heeft zich daartegen verweerd met het door het hof in rov. 8 van het bestreden arrest geciteerde betoog – dat in de situatie vóór 1 maart 2000 de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale adviesdienstverlening, afhankelijk was van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancy-relatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende fiscalisten, onder wie Spaan, inschakelde; 

dat binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie zouden moeten gaan dragen;



dat, omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef, die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen zouden moeten verhuizen en van daaruit de rol van relatiedrager zouden moeten gaan vervullen;



dat de overgang van Spaan van het hoofdkantoor te Leeuwarden naar de vestiging Heerenveen geen enkele functiewijziging of -verzwaring meebracht, omdat hij exact dezelfde werkzaamheden voor exact dezelfde cliënten bleef verrichten als hij voor 1 maart 2000 voor AVM Adviseurs deed;



dat sprake was van een decentralisatie van de fiscale dienstverlening, waarmee AVM beoogde – in ieder geval op termijn – dat de fiscale adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan zodat de (fiscale) adviesomzet kon worden vergroot, en dat daarbij de fiscale adviseurs – op termijn – de klantrelaties van de accountants zouden moeten overnemen.

3.3. Het hof heeft, zoals hierboven onder 1 is vermeld, de vordering toegewezen. Het leidde uit de hiervoor weergegeven stellingen van AVM af dat er sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van Spaan. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van de nieuwe marktbenadering immers wezenlijk gewijzigd, omdat hij, anders dan in de oude situatie, meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor de (fiscale) adviesomzet. Onder die omstandigheden was het hof van oordeel dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging – mede – tot gevolg had dat de positie van Spaan op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed.

Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat, zoals AVM had aangevoerd, de nieuwe marktbenadering pas in de organisatie is uitgewerkt in de loop van 2001, op het moment dat Spaan haar organisatie al had verlaten. Uit hetgeen partijen over en weer

103

hebben aangevoerd, komt volgens het hof namelijk het beeld naar voren dat er sprake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt – 1 maart 2000 – is gewerkt. Wat betreft de functiewijziging is laatstgenoemde datum derhalve bepalend, aldus het hof (rov. 9).

Op grond hiervan kwam het hof tot het oordeel dat het concurrentiebeding in ieder geval per 1 maart 2000 geacht moet worden haar gelding te hebben verloren. (rov. 10) 3.4.1. Het middel, dat zich tegen dit oordeel richt, neemt, evenals het hof, terecht tot uitgangspunt dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, nr. 11330, NJ 1979, 467).

3.4.2. Met deze jurisprudentiële regel wordt beoogd dat de werknemer opnieuw de gelegenheid krijgt, gelet op de beide in de maatstaf genoemde omstandigheden, de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen, waartoe de eis dat het beding (opnieuw) schriftelijk wordt overeengekomen een bijzondere waarborg biedt. Het gevolg van de toepassing van deze regel is dat het concurrentiebeding als gevolg van de genoemde omstandigheden zijn geldigheid verliest totdat het – al of niet in gewijzigde vorm – opnieuw schriftelijk is overeengekomen, echter zonder dat zekerheid bestaat dat partijen overeenstemming bereiken over handhaving of wijziging van het beding. Dit rechtsgevolg vertoont verwantschap met het rechtsgevolg van de rechterlijke vernietiging van het concurrentiebeding, geregeld in art. 7:653 lid 2 BW. In dat geval heeft de rechter de bevoegdheid het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

De verwantschap met deze bepaling, mede in aanmerking genomen het aan het thans geldende Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, is reden om bij toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet onder alle omstandigheden volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, maar voorzover de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding.

3.4.3. Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde.

Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken

104

– en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen – of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden.

3.4.4. Onderdeel 1 betoogt, kort samengevat, dat het hof weliswaar heeft beslist dat sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van Spaan, maar dat het hof het in hoger beroep gedane, gespecificeerde bewijsaanbod van AVM met betrekking tot haar stelling dat zich een dergelijke ingrijpende wijziging van de functie van Spaan niet heeft voorgedaan, ten onrechte impliciet heeft gepasseerd. Deze klacht is met een motiveringsklacht versterkt.

De klacht faalt. Het hof heeft uit de stellingen van AVM zelf afgeleid, en daarmee reeds op grond van die stellingen als vaststaand aangenomen, dat sprake was van een ingrijpende functiewijziging. Hoewel het hof aldus uit de stellingen van AVM een andere gevolgtrekking maakte dan AVM zelf, behoefden die stellingen zelf dus geen bewijs en kon het hof, gelijk het kennelijk heeft gedaan, het bewijsaanbod als niet ter zake dienend beschouwen en daarom eraan voorbijgaan.

3.4.5. Onderdeel 2 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof (in rov. 9) uit de omstandigheden dat Spaan als gevolg van de nieuwe marktbenadering meer klantencontacten zou moeten onderhouden, althans meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor de (fiscale) adviesomzet, heeft afgeleid dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder zou zijn gaan drukken in die zin dat de functiewijziging – mede – tot gevolg had dat de positie van Spaan op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed. Niet valt in te zien, aldus het onderdeel, hoe die omstandigheden zijn positie op de arbeidsmarkt in negatieve zin zouden (kunnen) beïnvloeden.

Het hof heeft onder meer geoordeeld dat onder de genoemde omstandigheden, waaruit het allereerst heeft afgeleid dat sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van Spaan, het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging – mede – tot gevolg had dat de positie van Spaan op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden beïnvloed. Het onderdeel slaagt. Immers, de hier door het hof als voor zijn oordeel reeds voldoende aangemerkte enkele mogelijkheid dat de postie van Spaan op de arbeidsmarkt door de wijziging van zijn functie nadelig zou worden beïnvloed, kan, zonder nadere motivering welke ontbreekt, dat oordeel niet dragen. Ook als reeds door die mogelijkheid het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, wordt uit het bestreden arrest met name niet duidelijk op grond waarvan dit, naar de eis van het door het hof toegepaste criterium, in aanmerkelijke mate het geval zou zijn. Hetzelfde geldt voor het niet nader gemotiveerde oordeel van het hof dat door de genoemde functiewijziging de positie van Spaan op de arbeidsmarkt nadelig werd beïnvloed. Ten aanzien van een en ander blijkt in het bijzonder niet dat het hof, zoals het, naar volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 aan het slot is overwogen, had behoren te doen, heeft onderzocht in hoeverre en in welke mate, de wijziging van de functie van Spaan, na een eventuele beëindiging van zijn dienstverband, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zou kunnen vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden en hoe groot de kans zou zijn dat die belemmering inderdaad zou bestaan.

105

3.4.6. Nu onderdeel 2 slaagt kan het bestreden arrest niet in stand blijven en behoeft onderdeel 3, dat betrekking heeft op de vraag op welk tijdstip het concurrentiebeding zijn werking zou hebben verloren, geen behandeling.

Indien na verwijzing komt vast te staan dat het concurrentiebeding als gevolg van de reeds vaststaande ingrijpende wijziging van de functie van Spaan aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, zal alsnog overeenkomstig hetgeen hiervoor in de tweede alinea van 3.4.2 is overwogen, moeten worden onderzocht in hoeverre die omstandigheden met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding, meebrengen dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren. Partijen zullen met het oog op de beantwoording van deze vraag in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 8 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Spaan in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AVM begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris. » Noot Concurrentiebeding Functiewijziging Op 13 juni 2006 heeft de Eerste Kamer het Wetsvoorstel tot wijziging van het concurrentiebeding verworpen. Het huidige artikel 7:653 BW en de uitleg daarvan blijven dus uitgangspunt voor de praktijk. Hoewel het wetsvoorstel de afgelopen jaren uitgebreid geanalyseerd is en daarop soms zelfs al in de jurisprudentie werd geanticipeerd – het wetsvoorstel stamt al uit december 2001 – dient de vraag of het wetsvoorstel invloed heeft op de uitleg van artikel 7:653 BW ontkennend te worden beantwoord. De invloed blijkt minimaal te zijn. Zelfs de elementen waar men het wel over eens was – het beding vervalt bij een opzegging tijdens de proeftijd en tijdens faillissement en kent een maximumduur van één jaar – worden niet in de jurisprudentie overgenomen. Mocht in de toekomst de regeling van het concurrentiebeding weer onder het mes gaan – voorlopig zijn daar geen plannen voor – dan lijkt de discussie weer van voren af aan te moeten gaan beginnen.

Sinds jaar en dag geldt het criterium uit het arrest Brabant/Van Uffelen (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467). In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen als sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard dat daardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op de werknemer gaat drukken. Deze jurisprudentiële regel zou zijn werking hebben verloren indien het wetsvoorstel was aangenomen. Het wetsvoorstel bepaalde namelijk onder meer dat een concurrentiebeding duidelijk de functionele reikwijdte van het beding moest omschrijven op straffe van nietigheid. Bij iedere

106

functiewijziging diende de werkgever te beoordelen of het beding opnieuw moest worden aangegaan. Het was dus niet relevant of het concurrentiebeding als gevolg van de functiewijziging aanmerkelijk zwaarder was gaan drukken. Deze benadering komt overigens wel overeen met de huidige praktijk waar Brabant/Van Uffelen veelal aldus wordt uitgelegd dat indien sprake is van een ingrijpende functiewijziging het concurrentiebeding is komen te vervallen. Een gunstige uitleg voor de werknemer dus.

In plaats van een bevestiging van de praktijk en de intentie van de regering heeft de Hoge Raad op 5 januari 2007 twee arresten gewezen die juist strenger zijn dan het Brabant/Van Uffelen-criterium (JAR 2007/37 en JAR 2007/38). In deze arresten gaat het om het volgende.

Twee werknemers van AVM Accountants B.V. beginnen met enkele oud-collega’s een eigen accountants- en belastingadvieskantoor. Beide werknemers beroepen zich op Brabant/Van Uffelen en stellen dat het overeengekomen concurrentiebeding niet meer geldig is nu het beding als gevolg van een functiewijziging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. De ene werknemer stelt dat, toen hij in 1996 ontheven werd uit zijn functie van vestigingsdirecteur en accountant werd – een demotie dus – zonder een nieuwe arbeidsovereenkomst te tekenen, het beding is komen te vervallen. De ander stelt dat hij sinds 2000 een nieuwe standplaats heeft gekregen en klantgerichter moest gaan werken, waardoor het concurrentiebeding is komen te vervallen. De Hoge Raad overweegt dat het hof terecht tot uitgangspunt neemt dat een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. De rechter zal moeten onderzoeken – en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen – of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden. Nu het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende had gemotiveerd, worden de zaken terugverwezen.

Kortom, de Hoge Raad bepaalt dat bij het toetsen of een concurrentiebeding nog steeds al dan niet gedeeltelijk geldig is na een functiewijziging, twee stappen dienen te worden genomen. Allereerst moet beoordeeld worden of sprake is van een ingrijpende functiewijziging. Zo ja, dan dient gemotiveerd te worden beoordeeld of die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Voorts kan het zo zijn dat het beding slechts gedeeltelijk wordt vernietigd. Voortaan kan de feitenrechter derhalve niet meer volstaan met de enkele toets van de functiewijziging, maar zal de feitenrechter ook gemotiveerd moeten ingaan op de gevolgen daarvan voor het concurrentiebeding. Een minder gunstige uitleg voor de werknemer dus.

Geldigheidsvereisten De eisen die aan een geldig concurrentiebeding worden gesteld, zijn en blijven wel stringent. Zo moet het concurrentiebeding individueel zijn overeengekomen en is een

107

beding in een personeelsreglement of cao ongeldig, ongeacht of de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft ondertekend, waarin is bepaald dat het personeelsreglement onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst (JAR 2007/13). Hoewel het Hof ’sHertogenbosch in 2004 oordeelde dat een concurrentiebeding wel geldig kan zijn in een reglement (JAR 2004/286), nu de werknemer de arbeidsvoorwaarden thuis had ontvangen, rustig daarvan kennis had kunnen nemen en deze voor akkoord had getekend, strookt dit niet met de intentie dat het beding persoonlijk moet zijn aangegaan en niet geldig is in een cao of reglement, hetgeen uitdrukkelijk uit de Kamerstukken volgt. Het blijft mijns inziens dan ook noodzakelijk om een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst zelf op te nemen. Slechts dan zal de werknemer zich daadwerkelijk de inhoud en gevolgen van het beding realiseren, hetgeen door de AVM-arresten van 5 januari 2007 nog belangrijker wordt.

De werkgever is verantwoordelijk voor de tekst van het concurrentiebeding. Zo komt het feit dat tot twee contracten aan toe in het concurrentiebeding het woordje ‘niet’ is weggelaten zodat het de werknemer op grond van de tekst is toegestaan om te concurreren, voor rekening van de werkgever. In de eis van schriftelijkheid ligt ook besloten dat de inhoud van de tekst bepalend is voor de reikwijdte van het beding en voor ambtshalve aanvulling van onvolledige teksten ten nadele van de werknemer behoort geen plaats te zijn, aldus de kantonrechter te Zwolle (JAR 2007/12). Indien de werkgever toezegt dat hij de werknemer niet aan het concurrentiebeding zal houden, kan de werkgever zich niet later alsnog op het concurrentiebeding beroepen (JAR 2007/5).

De werknemer in deze zaak beroept zich op een personeelsbijeenkomst waarin de werkgever heeft aangekondigd dat de afdeling waar de werknemer werkzaam is, zal worden verkocht. De werkgever heeft tijdens deze bijeenkomst gezegd dat hij de werknemers niet zou belemmeren bij het vinden van een andere functie buiten de werkgever. De werknemer is, nadat hij bij de concurrent een andere baan heeft gevonden, toch ingegaan op een verbeterd aanbod van zijn eigen werkgever, maar besluit later toch bij de concurrent in dienst te treden. De voorzieningenrechter oordeelt dat de werknemer alsnog rechten kan ontlenen aan de eerder gedane toezegging van de werkgever.

Soms bestaat discussie over de vraag of een werkgever zowel nakoming van het concurrentiebeding kan vorderen als de overeengekomen boete, zoals in het arrest van het hof te Amsterdam (JAR 2006/280). In het concurrentiebeding van de werkneemster is bepaald dat de werkneemster bij overtreding verplicht is _ 15.000,= te betalen, welk bedrag de werkneemster na indiensttreding bij de concurrent onder protest voldoet. Het hof oordeelt dat het boetebeding in de arbeidsovereenkomst niet kan worden gezien als een forfaitaire vaststelling van mogelijk door de werkgever te lijden schade indien de werknemer het concurrentiebeding zou overtreden. Het boetebeding dient als prikkel om de werknemer te bewegen het beding na te leven, aldus het hof. Tegen die achtergrond kan niet worden gezegd dat de boete in de plaats treedt van de oorspronkelijke prestatie, zodat artikel 6:92 lid 1 BW niet verhindert dat de werkgever nakoming van het concurrentiebeding verlangt nadat hij al tegenover de werknemer aanspraak heeft gemaakt op de boete. Het hof matigt de boete daarbij wel tot _ 3.000,=. Zou in het concurrentiebeding hebben gestaan dat de boete niet voor matiging vatbaar is, dan zou de hele boetebepaling ongeldig zijn (JAR 2006/144). Artikel 6:92 BW is hier overigens het aangewezen artikel; artikel 7:650 BW is niet van toepassing op het boetebeding in een concurrentiebeding, aldus de Hoge Raad (JAR 2003/107).

108

De werkgever kan ook schadevergoeding vorderen van de nieuwe werkgever van de werknemer die het concurrentiebeding overtreedt. Deze vordering wordt alsdan gebaseerd op onrechtmatige daad omdat de werkgever heeft geprofiteerd van de wanprestatie van de werknemer. Het standaardverweer van de nieuwe werkgever is dat hij niet op de hoogte was van het bestaan van het concurrentiebeding. In de praktijk wordt daarom vaak een sommatiebrief naar de nieuwe werkgever gezonden waarin voor de volledigheid wordt gewezen op het bestaan van het beding. Het Hof Amsterdam vindt dat echter niet nodig (JAR 2006/280). Het hof oordeelt dat de nieuwe werkgever, die is aan te merken als een concurrent van de werkgever, zich moet realiseren dat mogelijk een concurrentiebeding bestaat en daarnaar moet vragen bij de sollicitatie van de werknemer. Nu de nieuwe werkgever dat niet heeft gedaan, handelt hij onrechtmatig jegens de oude werkgever. Een vergaande uitspraak van het hof, waarin in ieder geval de kantonrechter te Rotterdam zich niet kan vinden (JAR 2007/).

Mr. E. Knipschild Âť Voetnoten [1] Met mr. Sagel (s.t. onder 5) meen ik dat dit niet te gemakkelijk mag worden aangenomen; zie voorts o.m. C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst blz. 178/9. Voor het overige (onder 6 e.v.) geeft mr. Sagel een hoogst interessante en goed gedocumenteerde uiteenzetting over een aantal wezenlijke facetten van het concurrentiebeding en de verschillende stromingen in de feitenrechtspraak. Ik ga daarop slechts in voor zover de klachten daartoe nopen [2] Volgens Loonstra is voor een functiewijziging van ingrijpende aard niet noodzakelijk dat de inhoud van het werk verandert, a.w. blz. 178 [3] Zie ook mijn conclusie voor HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277 onder 3.4 en 4.3 [4] Naar mijn mening is de rechter (in beginsel) niet gehouden met zoveel woorden te motiveren dat hij een bewijsaanbod passeert op de grond dat de te bewijzen aangeboden feiten niet ter zake dienend zijn of genoegzaam tussen partijen in confesso zijn. Dat spreekt immers voor zich en de rechter kan zijn tijd beter besteden dan het uitschrijven van overbodigheden. Voldoende, maar tevens noodzakelijk, is in mijn ogen dat voor zich spreekt waarom het bewijsaanbod wordt gepasseerd. Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.) art. 166 (Rutgers) aant. 4; anders echter D. Reisig, Het aanbod van getuigenbewijs (2005), nr. 114, 115, 117 en 123 [5] Zie in dit verband Wendels/Snijders, Civiel appel (2003), nr. 204; Reisig, Het aanbod van getuigenbewijs (2005), nr. 89, 91, 95 [6]

109

HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 PAS [7] Zie, ook voor verdere verwijzingen naar literatuur en rechtspraak, mijn conclusie voor HR 29 oktober 2002, JAR 2002, 277 onder 3.10 [8] HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277 [9] Volgens Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2006) blz. 176, voetnoot 50 zouden niet in deze lijn passen Hof Amsterdam 14 augustus 2003, JAR 2003/224 en Vzr. Rb. Rotterdam 25 februari 2004, JAR 2004/199. Ik vraag mij af of die stelling helemaal juist is voor het arrest van het Amsterdamse Hof; het Hof ging er immers vanuit dat niet aannemelijk was dat het ging om veel zwaardere verantwoordelijkheden (rov. 4.9) [10] Zie voor een korte bespreking van deze literatuur mijn conclusie onder 3.5-3.9 voor HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277 [11] A.M. Luttmer-Kat, Zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding: een ongelukkig criterium!, Sociaal Recht 1996, blz. 14 [12] Zie nader, ook voor verdere verwijzingen, Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie nr 120 [13] Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, a.w. nr 121 [14] In: Van Boeschoten-bundel blz. 149 noot 27; in vergelijkbare zin, maar toegespitst op een concurrentiebeding, mijn conclusie voor HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277 onder 4.6 [15] Zie nader Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie nr 165; dat kan in zéér bijzondere gevallen – die zich hier stellig niet voordoen – anders zijn; zie bijvoorbeeld HR 26 september 1997, NJ 1998, 419 [16] Zie Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie nr. 106 [17] Zie onder 2.5

110

LJN: BX0494, Gerechtshof Arnhem , 200.101.676

Datum uitspraak: 05-06-2012 Datum publicatie: 05-07-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht; concurrentiebeding; schriftelijkheidsvereiste; functiewijziging; zwaarder drukken? Belangenafweging; gedeeltelijke buitenwerkingstelling in kort geding; “relatiebeding”.

Vindplaats(en):

JAR 2012, 202 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.101.676 (zaaknummer rechtbank 789711) arrest in kort geding van de derde kamer van 5 juni 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Smeba Brandbeveiliging B.V., gevestigd te Nijmegen, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: Smeba, advocaat: mr. L.P.F. Nouwen, tegen: [A], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, hierna: [A], advocaat: mr. E.N. Mulder.

111

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 29 december 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen Smeba als gedaagde en [A] als eiser heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Smeba heeft [A] bij exploot van 25 januari 2012 aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [A] voor dit hof.

2.2 In dat exploot heeft Smeba 13 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft zij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vorderingen van [A] zal afwijzen en [A] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

2.3 Smeba heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.

2.4 Bij memorie van antwoord heeft [A] verweer gevoerd en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, de grieven tegen het bestreden vonnis zal verwerpen, Smeba in haar vorderingen in hoger beroep niet ontvankelijk zal verklaren en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, althans voorzover [A] tegen dat vonnis zelf geen grieven heeft gericht, met veroordeling van Smeba in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.

2.5 Bij dezelfde memorie heeft [A] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 29 december 2011, heeft hij daartegen ĂŠĂŠn grief aangevoerd en heeft hij een aantal producties in het geding gebracht. [A] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen ten aanzien van het daarin opgenomen relatiebeding, (inhoudende) dat het [A] niet is toegestaan gedurende twee jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst vanuit zijn nieuwe werkkring met klanten van Smeba contact te hebben over brandbeveiligingszaken op straffe van verbeurte van de in het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding opgenomen boete, met veroordeling van Smeba in de kosten van het geding in beide instanties.

2.6 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft Smeba verweer gevoerd en bewijs aangeboden. Smeba heeft geconcludeerd dat het hof, indien mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de incidentele grief ongegrond zal verklaren en de daarop gebaseerde vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [A] in de kosten van – bedoeld zal zijn - het incidenteel hoger beroep.

2.7 Ter zitting van 20 april 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [A] door zijn in de kop van dit arrest genoemde advocaat mr. Mulder, en Smeba door mr. R. Olde,

112

advocaat te Nijmegen. Beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Mr. Mulder voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting bij brief van 13 april 2012, bij het hof ingekomen op 16 april 2012, aan Smeba en het hof productie 13 gezonden. De in de kop van dit arrest genoemde advocaat van Smeba mr. Nouwen heeft op 13 april 2012, bij het hof ingekomen op 16 april 2012, aan [A] en het hof de producties 8, 9 en 10 toegezonden.

Partijen hebben over en weer verklaard de door de andere partij ingebrachte stukken tijdig te hebben ontvangen en tegen het in het geding brengen daarvan geen bezwaar te hebben.

2.8 Aan het slot van de pleidooizitting is met partijen afgesproken dat zij uiterlijk op de roldatum 8 mei 2012 aan het hof zouden laten weten of zij er alsnog in waren geslaagd een regeling met elkaar te treffen. Voor het geval alsdan geen regeling zou zijn bereikt, heeft het hof arrest bepaald. Op de genoemde roldatum heeft het hof van beide partijen bericht ontvangen dat een regeling niet is bereikt.

3. De vaststaande feiten In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende (gemotiveerd) weersproken, dan wel op grond van de – in zoverre niet bestreden – inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.

3.1 Smeba is een bedrijf dat is gespecialiseerd in brandbeveiliging en brandbeveiligingsproducten.

3.2 [A], geboren op [geboortedatum], is op [datum] bij Smeba in dienst getreden in de functie van monteur.

3.3 In de arbeidsovereenkomst van 31 december 1995 is een concurrentiebeding opgenomen dat gedurende twee jaar na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geldt. De tekst van het beding (artikel 9 van de arbeidsovereenkomst) luidt: Artikel 9: De werknemer zal zonder toestemming van Smeba brandbeveiliging gedurende het bestaan der dienstbetrekking en, na beëindiging van de dienstbetrekking binnen een tijdvak van twee jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van werkgever vestigen, drijven of mede drijven of doen drijven, hetzij direct of indirect, alsook in of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook hebben, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van ƒ 25.000,00 per gebeurtenis en tevens ƒ 1.000,00 per iedere dag dat hij in overtreding is, te betalen aan Smeba brandbeveiliging, onverminderd het recht van Smeba brandbeveiliging om volledige schadevergoeding te vorderen van de werknemer, indien deze meer mocht belopen.

In geval van overtreding of niet nakoming van een der bovenbedoelde verplichtingen is de werknemer uit kracht van het enkele feit der overtreding in gebreke, zonder dat sommatie of enige andere formaliteit nodig zal zijn en zonder dat schade behoeft te worden aangetoond.

113

3.4 In 2004 is [A] bij Smeba de functie van planner gaan vervullen.

3.5 Met ingang van 1 januari 2009 werkte [A] bij Smeba in de functie van binnendienst medewerker verkoop.

3.6 Het salaris van [A] bedroeg in oktober 2011 â‚Ź 2870,72 per maand.

3.7 [A] heeft bij brief van 26 oktober 2011 de arbeidsovereenkomst met Smeba per 1 december 2011 opgezegd.

3.8 Smeba heeft daarop aan [A] laten weten hem te houden aan het concurrentiebeding.

3.9 [A] is in dienst getreden van [bedrijf X] (verder: [bedrijf X]), onderdeel van [bedrijf Y] 4. De beoordeling in hoger beroep 4.1 [A] vordert in dit kort geding een gebod aan Smeba om te gedogen dat [A] werkzaam is bij [bedrijf X], althans schorsing dan wel opschorting van het concurrentiebeding, een en ander totdat in een bodemprocedure zal zijn beslist over de rechtsgeldigheid en reikwijdte van het concurrentiebeding.

4.2 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de werking van het concurrentiebeding geschorst in dier voege dat het [A] niet is toegestaan gedurende twee jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst vanuit zijn nieuwe werkkring met klanten van Smeba contact te hebben over brandbeveiligingszaken op straffe van verbeurte van de in het concurrentiebeding opgenomen boete.

4.3 Daartegen komen Smeba in het principaal beroep en [A] in het incidenteel hoger beroep op.

4.4 Het hof is van oordeel dat [A] een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening, nu [A] werkzaam is bij [bedrijf X], een bedrijf dat in dezelfde branche opereert als Smeba. Het hof wijst erop dat Smeba zelf stelt (memorie van grieven onder 2 en 13) dat [A] sinds 1 januari 2012 concurrerende werkzaamheden uitvoert. Hiermee is het spoedeisende belang, ook in hoger beroep, van Muller bij schorsing van het concurrentiebeding gegeven; zonder schorsing verbeurt [A] immers de op overtreding van het beding gestelde boete. Hieruit volgt tevens dat grief I in het principaal beroep faalt.

4.5 Het hof ziet aanleiding eerst de grief in het incidenteel beroep te behandelen, voorzover [A] daarbij aanvoert dat hij geen dienstverband heeft met Smeba, maar met Smeba Brandbeveiliging Zuid B.V., zodat reeds om deze reden geen gebondenheid aan het concurrentiebeding bestaat. De incidentele grief faalt in zoverre. Vaststaat dat [A] op [datum] bij Smeba, althans haar rechtsvoorgangster onder algemene titel, in dienst is getreden. [A] heeft zijn stelling dat hij vervolgens in 2003 in dienst is getreden bij Smeba Brandbeveiliging Zuid B.V. tegenover de gemotiveerde betwisting door Smeba daarvan onvoldoende onderbouwd. [A] heeft onvoldoende gesteld over de wijze waarop een

114

arbeidsovereenkomst met die vennootschap tot stand zou zijn gekomen. De enkele vermelding van Smeba Brandbeveiliging Zuid B.V. op de salarisstrook, dan wel het feit dat laatstgenoemde vennootschap zijn salaris heeft uitbetaald, is daartoe onvoldoende.

4.6 [A] heeft aan zijn onder 4.1 vermelde vordering ten grondslag gelegd dat tijdens zijn dienstverband bij Smeba sprake is geweest van een ingrijpende en niet voorzienbare functiewijziging waardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.

Het hof is met [A] en de kantonrechter voorshands van oordeel dat daarvan inderdaad sprake is.

4.7 Wat betreft de functiewijziging van monteur naar verkoper binnendienst heeft [A] voldoende aannemelijk gemaakt, en Smeba onvoldoende gemotiveerd betwist, dat hij als monteur niet of nauwelijks klantencontacten had, en dat eventuele klantencontacten bij de klant plaatsvonden op het niveau van de receptie en de technische dienst, terwijl hij als verkoper binnendienst veelvuldig klantencontacten had en te maken had met personen in commerciële functies bij de klant. Verder heeft [A] voldoende aannemelijk gemaakt dat hij als monteur voornamelijk fysiek reparatie- en installatiewerk op de werkvloer verrichtte, terwijl hij als verkoper binnendienst hoofdzakelijk bureauwerk met veel communicatie en planning deed. Smeba heeft haar betwisting op dit punt onvoldoende onderbouwd. Ook is voldoende aannemelijk dat, zoals [A] met onderbouwing door stukken stelt, het bij Smeba in beginsel vereiste opleidingsniveau voor beide functies aanzienlijk verschilt: LTS versus HBO-niveau. Ten slotte staat vast dat het salaris van [A] van ƒ 2850 naar € 2870,72 is gegaan. Al met al is naar het voorlopig oordeel van het hof sprake van een ingrijpende functiewijziging.

4.8 Bij het voorlopige oordeel dat het concurrentiebeding als gevolg van die ingrijpende functiewijziging zwaarder is gaan drukken, neemt het hof in aanmerking dat volgens de letterlijke tekst van het beding het de werknemer verboden is op enigerlei wijze werkzaam te zijn voor – kort gezegd – een concurrent. Toen Muller monteur was, belemmerde het beding hem feitelijk alleen om als monteur bij een concurrent te gaan werken. Nu Muller is opgeklommen tot verkoopmedewerker binnendienst, belemmert het beding hem feitelijk meer dan voorheen, omdat hij thans zonder dat beding veel ruimere mogelijkheden heeft op de arbeidsmarkt dan toen hij nog monteur was. Hetzelfde geldt ten aanzien van het gegeven dat de onderneming van Smeba sinds de aanvang van het dienstverband is gegroeid. De feitelijke mogelijkheden op de arbeidsmarkt van [A] zullen daardoor zijn vergroot: hij komt niet alleen in aanmerking voor een soortgelijke functie bij een bedrijf van de oorspronkelijke omvang van Smeba, maar ook voor een functie bij een bedrijf van de huidige omvang van Smeba. Het concurrentiebeding hindert hem in dit opzicht dus feitelijk meer dan bij het begin van het dienstverband. Dat [A], zoals Smeba stelt, gemakkelijk een functie als verkoper binnendienst zou kunnen verkrijgen buiten de brandbeveiligingsbranche, acht het hof, gelet op de opleiding (LTS en opleidingen bij dan wel vanuit Smeba) en werkervaring van [A], voorshands niet aannemelijk.

4.9 Verder is ook volgens het hof voldoende aannemelijk dat het niet voorzienbaar was voor [A] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met daarin het concurrentiebeding dat hij van monteur (uiteindelijk) verkoper binnendienst zou worden, gelet op het hiervoor weergegeven opleidingsniveau, de inhoud en het salaris van deze beide functies (vgl. HR 5 januari 2007, LJN AZ2224, JAR 2007,38 en 39 [AVM Accountants / Spaan]).

Dat het gebruikelijk is in een normaal carrièrepatroon dat er een geleidelijke verschuiving

115

in (toename van) verantwoordelijkheden plaatsvindt, zoals Smeba betoogt in de toelichting op grief VII, betekent nog niet dat dat voor [A] ten tijde van het aangaan van het concurrentiebeding voorzienbaar was. Het had dan op de weg van Smeba gelegen bij de formulering van het concurrentiebeding rekening te houden met, en te anticiperen op een dergelijk carrièreverloop, zodat [A] zou beseffen dat het beding ook zou blijven gelden bij een toekomstige functiewijziging naar verkoper. Overigens heeft Smeba onvoldoende onderbouwd dat de route van monteur naar planner naar verkoper binnendienst bij Smeba een gebruikelijke is, althans in 1995 was.

4.10 Uit het voorgaande volgt dat de grieven III tot en met X in het principaal beroep falen.

4.11 Met grief XII in het principaal beroep klaagt Smeba erover dat de kantonrechter geen rekening heeft gehouden met de brief van Smeba aan [A] van 21 december 2010 (productie 7a bij akte van Smeba van 15 december 2011). Naar het oordeel van het hof kan deze brief niet worden beschouwd als een opnieuw schriftelijk overeenkomen van het concurrentiebeding. In de brief wordt weliswaar verwezen naar – onder meer – artikel 9 van de arbeidsovereenkomst van [A], zijnde het concurrentiebeding , maar dat wordt niet met zoveel woorden in de brief vermeld (de term concurrentiebeding komt in de brief niet voor) en niet is gesteld of gebleken dat de arbeidsovereenkomst met daarin de tekst van het concurrentiebeding bij die brief was gevoegd. Niet voldoende is dat [A] bij de aanvang van het dienstverband (14 jaar eerder) een kopie van de arbeidsovereenkomst had ontvangen. Het hof verwijst naar HR 28 maart 2008, LJN BC0384, NJ 2008, 503, JAR 2008, 113 [Philips / Oostendorp]: “… Opmerking verdient nog (…) dat niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt”.

Deze grief faalt derhalve.

4.12 In de toelichting op grief II in het principaal beroep voert Smeba aan dat de kantonrechter eraan voorbij is gegaan dat zelfs wanneer sprake is van een ingrijpende functiewijziging die het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder doet drukken, dat niet hoeft te betekenen dat het concurrentiebeding volledig zijn geldigheid verliest. Smeba betoogt op zichzelf terecht dat uit de onder 4.9 genoemde uitspraak van de Hoge Raad volgt dat het zwaarder drukken van een overeengekomen concurrentiebeding als gevolg van een ingrijpende functiewijziging niet zonder meer tot gevolg heeft dat dat beding volledig haar geldigheid heeft verloren omdat het bij het ingaan van de nieuwe functie niet (opnieuw) schriftelijk is overeengekomen, zoals artikel 7:653 lid 1 BW eist. Gelet op de mede in aanmerking te nemen belangen van de werkgever dient te worden beoordeeld of aan de belangen van beide partijen in redelijke verhouding tegemoet kan worden gekomen door een gedeeltelijke instandhouding, dan wel een beperking van de gevolgen van het concurrentiebeding. De grief faalt evenwel, aangezien de kantonrechter een en ander niet heeft miskend.

4.13 Met grief XI in het principaal beroep komt Smeba op tegen het oordeel van de

116

kantonrechter dat [A] er belang bij heeft dat de werking van het concurrentiebeding wordt beperkt, en dat voldoende aannemelijk is dat de kansen van [A] op werk buiten de beveiligingsbranche, mede gelet op de economische situatie, niet bij voorbaat positief kunnen worden ingeschat.

4.14 Met de kantonrechter is het hof voorshands van oordeel dat een redelijke afweging tussen enerzijds het nadeel dat [A] door het concurrentiebeding ondervindt bij het vinden van een andere passende functie en anderzijds het belang van Smeba bij naleving van dat beding, in de omstandigheden van dit geval de bodemrechter ertoe zal brengen het beding gedeeltelijk ongeldig te achten, te weten voorzover daarbij aan [A] meer wordt verboden dan het onderhouden van zakelijk contact met klanten van Smeba. Daarbij neemt het hof ten faveure van Smeba in aanmerking de lange duur van het dienstverband van Muller, het feit dat Smeba Muller opleidingen op het gebied van de brandveiligheidsbranche heeft laten volgen en het feit dat Muller bij Smeba de mogelijkheid heeft gekregen op te klimmen tot verkoopmedewerker, alsmede de sterke concurrentie in de branche en het feit dat [A] door zijn functie als verkoopmedewerker beschikt over commerciĂŤle, concurrentiegevoelige informatie. Aan de zijde van [A] speelt daarbij een rol dat Muller de afgelopen 15 jaar heeft gewerkt voor Smeba en dat hij daardoor vrijwel uitsluitend ervaring heeft opgedaan in de brandbeveiligingsbranche, terwijl hij niet de doorgaans vereiste vooropleiding (HBO-niveau) bezit voor de functie van verkoper binnendienst, zodat voorshands, nog afgezien van de economische situatie, niet aannemelijk is dat [A] gemakkelijk werk als verkoper binnendienst zal kunnen vinden buiten de branche. Grief XI faalt in zoverre. Voorts is van belang dat het beding geen geografische beperking bevat, terwijl Smeba klanten in heel Nederland bedient. Dat [A] een eigen bedrijf heeft opgericht doet aan het voorgaande niet, althans onvoldoende af, nu [A] onweersproken heeft gesteld dat dat bedrijf geen activiteiten heeft en hij daaruit geen inkomsten ontvangt. Ten slotte speelt een rol dat [A] met de producties 5 en 6 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg zijn stelling dat de arbeidsrelatie tussen partijen in zekere mate was verstoord, voldoende aannemelijk heeft gemaakt en niet is gesteld of gebleken dat dat in overwegende mate aan [A] was te wijten. Dit alles tegen elkaar afwegend komt het hof tot een gedeeltelijke schorsing van het concurrentiebeding als in de eerste volzin van deze rechtsoverweging vermeld.

4.15 Smeba heeft bij pleidooi nog aangevoerd dat de formulering van het “relatiebeding� in het bestreden vonnis in de praktijk niet werkbaar is, nu het voor Smeba onmogelijk is om te controleren of en te bewijzen dat [A] met haar klanten spreekt over brandbeveiligingszaken. Smeba heeft ter onderbouwing daarvan voorafgaand aan het pleidooi de stukken van een tussen partijen naar aanleiding van contact van [A] met klanten van Smeba via het medium LinkedIn gevoerd executiegeding ingezonden (producties 8, 9 en 10 van Smeba). Naar aanleiding van het in dat executiegeschil gewezen vonnis van 23 maart 2012 (productie 10 van Smeba voorafgaand aan het pleidooi), vraagt Smeba het hof subsidiair een gedeeltelijke schorsing van het concurrentiebeding zodanig te (her)formuleren dat het [A] niet is toegestaan contacten met relaties van Smeba aan te gaan of te onderhouden, waarbij de aard en inhoud van die contacten niet relevant zijn (pleitnota in hoger beroep onder 22 tot en met 28 en onder 30). Gelet op een en ander, en met inachtneming van de belangen van beide partijen als weergegeven onder 4.14, zal het hof de gedeeltelijke schorsing van het concurrentiebeding zo formuleren dat het [A] verboden is (blijft) zakelijk contact te onderhouden met klanten van Smeba. Daarbij maakt het niet uit van wie dat contact uitgaat en waarover het contact gaat, zodat ook het hebben van contact via een zakelijk netwerkmedium als LinkedIn onder dat verbod valt. Alleen contact dat zuiver in de

117

privésfeer ligt valt niet onder het verbod. In zoverre slaagt grief XI. 4.16 Grief XIII in het principaal beroep heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen behandeling.

4.17 Voor zover [A] met zijn grief in het incidenteel beroep betoogt dat omzetting van een concurrentiebeding in een relatiebeding niet mogelijk is in een kort gedingprocedure, miskent hij dat van een dergelijke omzetting geen sprake is, nu slechts de werking van het beding gedeeltelijk wordt geschorst, totdat de rechter in de bodemprocedure een oordeel zal hebben gegeven over de geldigheid van het beding. In zoverre faalt de incidentele grief dan ook.

4.18 Voor zover [A] met zijn incidentele grief aanvoert dat een gedeeltelijke schorsing van de werking van het relatiebeding, te weten voor zover daarbij aan [A] meer wordt verboden dan het onderhouden van zakelijk contact met klanten van Smeba, onredelijk is omdat het voor [A] onmogelijk is om te achterhalen wie de relaties van Smeba zijn en Smeba elk overleg daarover weigert, overweegt het hof als volgt. De stelling dat [A] niet bij Smeba in dienst was, is hiervoor onder 4.5 verworpen, zodat deze ook geen onderbouwing kan vormen van de stelling van [A] dat hij niet weet wie de klanten van Smeba zijn. Het hof acht enerzijds aannemelijk dat [A] uit hoofde van zijn lange dienstverband en zijn functie als verkoopmedewerker een aantal van de vaste relaties van Smeba kent. Anderzijds valt niet in te zien waarom van Smeba niet verlangd zou kunnen worden een lijst van haar klanten aan [A] te verstrekken met wie hij geen zakelijk contact mag hebben: voor zover [A] weet wie de klanten van Smeba zijn, wordt hiermee geen concurrentiegevoelige informatie aan [A] verstrekt, en voorzover [A] niet weet wie de klanten van Smeba zijn met wie hij geen contact mag hebben, kan hem in redelijkheid niet een daartoe strekkend verbod worden opgelegd. Het hof is verder van oordeel dat in redelijkheid niet van [A] kan worden gevergd dat hij vóór elk klantencontact in zijn nieuwe functie eerst bij Smeba navraagt of het om een klant van Smeba gaat, zoals Smeba heeft gesuggereerd ter zitting. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat Smeba ter zitting bij het hof niet heeft weersproken de daar door [A] geponeerde stelling dat het om circa 20.000 klanten gaat.

Gelet op een en ander zal het hof aan het verbod tot het hebben van zakelijk contact met de klanten van Smeba de voorwaarde verbinden dat dit alleen geldt voorzover het gaat om klanten van Smeba die zijn vermeld op een door Smeba aan [A] vooraf verstrekte lijst. De incidentele grief slaagt in zoverre.

5. Slotsom 5.1 Uit het voorgaande volgt dat de grieven in het principaal beroep falen, met uitzondering van grief XI die gedeeltelijk slaagt. De grief in het incidenteel beroep slaagt gedeeltelijk, zoals onder 4.18 vermeld, en faalt voor het overige. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen en opnieuw rechtdoen.

5.2 Als de hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij zal het hof Smeba veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en de kosten van het principaal hoger beroep.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [A] worden begroot op € 170,62 aan verschotten (€ 99,62 voor dagvaarding/71,00 voor griffierecht) en op € 1.356 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II).

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [A] worden begroot op € 291,00 voor griffierecht en op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II).

5.3 Het hof zal in het incidenteel beroep de proceskosten compenseren, nu beide

118

partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld.

6. De beslissing Het hof, recht doende in het principaal en in het incidenteel hoger beroep in kort geding: vernietigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 29 december 2011 en doet opnieuw recht; schorst de werking van het concurrentiebeding totdat in een bodemprocedure over de geldigheid daarvan is beslist, voorzover bij dat beding aan [A] meer wordt verboden dan het hebben van zakelijk contact met klanten van Smeba die zijn vermeld op een door Smeba aan [A] verstrekte lijst op straffe van verbeurte van de in het beding opgenomen boete; schorst het hiervoor bedoelde verbod tot het hebben van zakelijk contact met klanten van Smeba tot het moment dat Smeba een lijst van haar klanten waarvoor Smeba dat verbod wenst te handhaven, aan [A] heeft verstrekt ; veroordeelt Smeba in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [A] vastgesteld op € 1.356 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 99,62 voor explootkosten en op € 71,00 voor griffierecht; veroordeelt Smeba in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A] vastgesteld op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 291,00 voor griffierecht; compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, W. Duitemeijer en H. van Leeuwen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2012.

119

LJN: BZ0128,Sector kanton Rechtbank Haarlem , 580462/ rolnummer: VV12290 Datum uitspraak: 14-12-2012 Datum publicatie: 31-01-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Schorsing concurrentiebeding. Concurrentiebeding is aanmerkelijk zwaarder gaan drukken als gevolg van ingrijpende wijziging van functie.

Vindplaats(en):

JAR 2013, 60 RAR 2013, 66 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK HAARLEM Sector civiel recht

zaaknummer 580462/ rolnummer: VV12-290 Vonnis in kort geding in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. J.P. Koets te Haarlem, tegen de besloten vennootschap [XXX] MANAGEMENT & MERCHANDISING B.V., gevestigd te Haarlem, gedaagde, vertegenwoordigd door mr. H.A. Hoving, advocaat te Nijmegen.

Partijen zullen hierna [eiser] en VM&M genoemd worden.

120

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van eiser - de pleitnota van gedaagde.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1 Tussen [eiser] (leeftijd 51 jaar) en de besloten vennootschap [XXX] Beheer B.V. (hierna: [XXX] Beheer) is eind 1996 een arbeidsovereenkomst gesloten, waarbij [XXX] Beheer is opgetreden, zoals vermeld in die arbeidsovereenkomst, ‘voor de per 1 januari 1997 op te richten besloten vennootschap LAAF PRODUCTS B.V.’. [eiser] is op 1 december 1996 in dienst van [XXX] Beheer B.V. getreden als manager voor de tijd van één jaar. Op 1 december 1997 is [eiser] voor onbepaalde tijd in dienst van VM&M (toen nog Laaf Products B.V.) getreden. Het aanvangssalaris bedroeg fl.

6.600,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag, compensatie premie ziektekostenverzekering en compensatie pensioenpremie. Daarnaast kreeg [eiser] de beschikking over een leaseauto ter waarde van ongeveer fl. 60.000,-.

2.2 [voornaam] [XXX] (hierna: [XXX]) is directeur groot-aandeelhouder van [XXX] Beheer. [XXX] en [eiser] zijn met elkaar in contact gekomen via de Efteling. Eén van de attracties in de Efteling is het sprookjesbos van het ‘Volk van Laaf’, een bos dat bevolkt wordt door als ‘Laaf kabouters’ aangeduide figuurtjes. De Efteling heeft rond 1996 een licentie verstrekt aan (de vennootschap van) [XXX] voor het vermarkten van de ‘Laaf’ producten.

Daartoe zou Laaf Products B.V. (hierna: Laaf Products) worden opgericht en [eiser] werd aangenomen als de voor de commerciële kant van de zaak, verantwoordelijke man.

In strijd met de aanvankelijke bedoeling heeft [XXX] ervoor gekozen de beoogde activiteiten onder te brengen in een besloten vennootschap die hij nog ‘op de plank had liggen’ genaamd ‘[XXX] Special Projects B.V.’ welke vennootschap later (op 2 april 1997) is omgedoopt in Laaf Products. [eiser] was dus vanaf 1 december 1997 de facto in dienst van Laaf Products.

2.3 Tot ongeveer begin 2000 bestonden de activiteiten van Laaf Products uitsluitend uit het op de markt brengen van de Laaf producten, die bestemd waren voor verkoop aan consumenten door diverse tuincentra en warenhuizen als Blokker, de Kijkshop, V&D e.d.

Vanaf 2000 liep de verkoop van de Laaf producten ernstig terug en is VM&M zich gaan oriënteren op andere manieren om de winstgevendheid op peil te houden.

In 2003/2004 was de populariteit van de Laaf producten zodanig geslonken dat Laaf Products, nadat tussen 2000 en 2003 nog met andere producten was geprobeerd de winstgevendheid op peil te houden, zich is gaan richten op een andere activiteit, te weten het ontwikkelen en uitvoeren van spaar- en promotieconcepten voor in het bijzonder supermarktketens. Met het oog op de wijziging in activiteiten is al op 24 juli 2001 de handelsnaam van Laaf Products gewijzigd in [XXX] Management & Merchandising B.V. (gedaagde).

121

2.4 In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is een concurrentiebeding opgenomen dat luidt – voor zover relevant - : ’10.0. Concurrentiebeding na einde dienstverband.

10.1. Werknemer verbindt zich (…) om gedurende een periode van 2 jaar na het einde van de dienstbetrekking direct noch indirect, noch voor zichzelf noch voor anderen, in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op een terrein, gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van werkgever, noch daarbij zijn bemiddeling, in welke vorm dan ook, direct of indirect te verlenen. (…)’

In lid 2 van dit artikel is de boeteclausule opgenomen.

2.5 Bij brief van 12 januari 2001 heeft [XXX] aan zijn relaties het volgende voor zover van belang laten weten: ‘(…) Met ingang van 1 januari 2001 draag ik daarvoor het dagelijks bestuur over al onze werkmaatschappijen over aan [voornaam] [eiser], tot dusver General Manager van Laaf Products b.v. [voornaam] [eiser] maakt hierdoor een verdiende promotie naar Algemeen Directeur over al onze werkmaatschappijen, in het bestuurlijk model van het organigram in de bijlage.(…)’

2.6 [XXX] heeft in de loop van de arbeidsovereenkomst herhaaldelijk aan [eiser] laten weten dat hem voor ogen stond dat [eiser], bij gebreke van belangstelling van één van de kinderen van [XXX] daarvoor, de zaak zou overnemen, wanneer [XXX] zich zou gaan terugtrekken. In een later stadium heeft de zoon van [XXX] te kennen gegeven toch belangstelling voor de zaak te hebben en zijn partijen gaan onderhandelen over verdeling van de aandelen tussen [XXX] jr, de heer [AAA] (de financiele man bij VM&M) en [eiser]. [eiser] is er altijd vanuit gegaan dat hij een meerderheidsbelang zou verwerven.

Uiteindelijk zijn de onderhandelingen stukgelopen, omdat [XXX] en zijn zoon daarmee niet wilden instemmen.

2.7 Bij brief van 19 mei 2012 heeft [eiser] het volgende, voor zover van belang, aan [XXX] medegedeeld: ‘(…) Gezien al onze eerdere gesprekken en de daarbij uitgesproken intenties is dat voor mij niet acceptabel. Uiteraard zal ik mij blijven inzetten voor VM&M zoals ik dat de afgelopen jaren ook steeds heb gedaan, maar daarnaast zal ik mij beraden op een toekomst buiten VM&M. (…) Mocht jij alsnog over de situatie willen praten, dan hoor ik dat graag, want ik ben daar nog steeds toe bereid.(…)’.

2.8 Eind juni of begin juli 2012 heeft [XXX] een e-mail van een zakenrelatie [BBB] van VM&M onder ogen gekregen met onder meer de volgende inhoud: ‘(…) Hi [voornaam], Ik heb nagedacht over de afspraak met de dames van Little Concepts en met jou. Ik denk dat het te vroeg is. Ik denk dat jij er eerst uit moet zijn wat je wil, voordat we verder kunnen met deze nieuwe opzet en nieuwe projecten. Ik hoop dat je dat op korte termijn bent, want ik wil graag met je verder.(…)’

2.9 Op 18 juli 2012 werd [eiser] geschorst als statutair directeur. Bij brief van dezelfde datum heeft [XXX] het besluit tot schorsing aan [eiser] bevestigd. Het door de algemene vergadering van aandeelhouders van VM&M op 7 augustus 2012 genomen besluit tot

122

ontslag van [eiser] is bij brief van 8 augustus 2012 aan [eiser] bevestigd.

Vervolgens heeft [voornaam] [XXX] (de inmiddels ook in de zaak werkzame zoon van [XXX]) bij brief van 22 augustus 2012 aan alle relaties van VM&M het volgende, voor zover relevant, medegedeeld: ‘(…) Per 7 augustus jl. is de heer [voornaam] [eiser] met onmiddellijke ingang ontheven van zijn functie van statutair directeur van de vennootschap en verlaat de onderneming. (…)’

2.10 Met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden is [eiser] per 1 januari 2013 ook arbeidsrechtelijk ontslagen.

2.11 [eiser] heeft een concreet, zij het voorwaardelijk, aanbod gekregen om in dienst te treden bij een bedrijf met de naam ‘Serious Marbles’. Serious Marbles ontwikkelt gepatenteerde driedimensionale knikkers en tussen VM&M en Serious Marbles zijn onderhandelingen gevoerd over een distributieovereenkomst, welke onderhandelingen niet hebben geleid tot het sluiten van die overeenkomst.

3. Het geschil 3.1 [eiser] vordert samengevat – primair schorsing van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding en subsidiair betaling van een vergoeding van € 13.500,althans € 9.000,- per maand, althans het netto equivalent daarvan. [eiser] legt aan zijn vordering het volgende – kort weergegeven - ten grondslag.

Nu de in de arbeidsovereenkomst vermelde beoogde oprichting van een nieuwe vennootschap Laaf Products B.V. niet heeft plaatsgevonden, is tussen partijen bij de arbeidsovereenkomst geen concurrentiebeding overeengekomen.

De werking van het overeengekomen concurrentiebeding is beperkt tot het werkgebied waarop VM&M werkzaam was toen [eiser] in dienst trad, dat was het vermarkten van de licentie van de zogenaamde Laaf producten.

De functie van [eiser] is ingrijpend gewijzigd toen hij per 1 januari 2000 algemeen directeur werd over alle werkmaatschappijen. Hij werd tevens statutair directeur en het concurrentiebeding is daardoor zwaarder gaan drukken en beperkt [eiser] in onredelijke mate in het aanvaarden van een andere functie.

Voor zover aan belangenafweging toe zou worden gekomen, dient deze, gelet op de leeftijd van [eiser], de arbeidsmarkt, de arbeidsvoorwaarden en overige in de dagvaarding gestelde omstandigheden in het voordeel van [eiser] uit te vallen.

3.2 Gedaagde voert verweer.

3.3 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling Spoedeisend belang.

4.1 Voor zover VM&M het spoedeisend belang van [eiser] bij de ingestelde vordering heeft betwist, wordt dit verworpen. De aard van de vordering, de niet weersproken stelling van [eiser] dat hij mogelijk binnen korte tijd bij een ander in dienst kan treden, en het bezwaar dat VM&M hiertegen maakt, brengen mee dat hij een spoedeisend belang

123

bij een onmiddellijke voorziening heeft. Dat hij al eerder zijn vordering in een bodemprocedure aanhangig had kunnen maken doet daar niet aan af.

Concurrentiebeding overeengekomen.

4.2 De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van [eiser] dat tussen partijen geen concurrentiebeding is overeengekomen, omdat – kort gezegd – de in de arbeidsovereenkomst vermelde, op te richten vennootschap Laaf Products B.V. niet is opgericht maar dat daarvoor in de plaats is gekomen een besloten vennootschap die [XXX] nog ‘op de plank had liggen’. Van belang is dat tussen partijen geen onduidelijkheid bestaat over wat tussen hen gold op het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst. Hierover is geen verschil van mening, Laaf Products moest nog worden opgericht, daarom werd de arbeidsovereenkomst met inbegrip van het concurrentiebeding eerst gesloten met [XXX] Beheer B.V. en het enkele feit dat later besloten is om niet een nieuwe besloten vennootschap op te richten maar daarvoor in de plaats een reeds bestaande zonder activiteiten te gebruiken, heeft bij [eiser] nimmer tot onduidelijkheid over zijn arbeidsvoorwaarden en over de vraag wie als zijn werkgever had en heeft te gelden, geleid. Het concurrentiebeding wordt aldus geacht deel uit te maken van de tussen partijen (de werkgeefster destijds vertegenwoordigd door [XXX] Beheer B.V.) gemaakte afspraken over dat wat tussen hen in het kader van de arbeidsovereenkomst te gelden heeft.

Concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaan drukken als gevolg van ingrijpende wijziging van functie/arbeidsverhouding.

4.3 Uitgangspunt is dat een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het enkele feit dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, is doorgaans onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van een dergelijk zwaarder drukken sprake is, dient de rechter te onderzoeken of en zo ja in hoeverre en in welke mate die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe gelijkwaardige werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden (HR 5-1-2007, JAR 2007, 37) 4.4 [eiser] heeft aangevoerd dat zijn functie per 1 januari 2001 ingrijpend is gewijzigd omdat hij toen benoemd werd tot algemeen directeur (op 10 juli 2001 formeel bekrachtigd door zijn benoeming tot statutair gevolmachtigd directeur van VM&M) over alle werkmaatschappijen onder [XXX] Beheer B.V. Dat waren er, met inbegrip van VM&M (toen nog Laaf Products B.V.), drie in totaal. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is noch de benoeming tot algemeen directeur, noch de formele benoeming als statutair gevolmachtigd directeur aan te merken als een ingrijpende functiewijziging. Onvoldoende weersproken is de stelling van VM&M dat [eiser] en [XXX] van meet af aan gezamenlijk de dagelijkse leiding van Laaf Products/VM&M voerden.

Tussen hen was een zodanig hechte samenwerking dat [eiser] vanaf zijn indiensttreding als ‘de tweede man’ of ‘de man naast [XXX]’ had te gelden en tussen partijen staat vast dat het de bedoeling was dat [eiser] te zijner tijd de zaak zou overnemen, dan wel daarin een aanzienlijk belang zou krijgen. [eiser] heeft daarnaast erkend dat met zijn functiewijziging de feitelijke situatie niet wezenlijk is veranderd, aangezien in de andere

124

twee werkmaatschappijen geen activiteiten van betekenis plaatsvonden en zijn belangrijkste taak nog steeds het in de markt zetten van de Laaf producten was. Een wijziging van functie als de onderhavige is dan ook, mede gelet op het aanvangssalaris en de overige componenten, te zien als een normale carrièreontwikkeling die redelijkerwijs in de lijn der verwachtingen lag en mitsdien niet is aan te merken als een ingrijpende wijziging van functie als bedoeld in het hiervoor onder 4.3 weergegeven uitgangspunt. Daar komt dan nog bij dat, ook indien de wijziging van functie als ingrijpend zou moeten worden aangemerkt, dit enkele feit nog niet meebrengt dat het concurrentiebeding daardoor zwaarder is gaan drukken. Sterker nog, niet ondenkbaar is dat een promotie als deze de arbeidsmarktwaarde van [eiser] eerder heeft vergroot dan verkleind.

4.5 Resteert in dit verband de vraag of de omstandigheid dat VM&M in de jaren 20032004 vrijwel geheel is afgestapt van de Laaf producten en daarvoor in de plaats tot haar voornaamste activiteit heeft gemaakt de, tot gevolg heeft gehad dat het concurrentiebeding zodanig zwaarder is gaan drukken, dat – nu het niet opnieuw is overeengekomen - het niet geldt voor deze nieuwe activiteiten.

Deze vraag wordt vooralsnog bevestigend beantwoord. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende. [eiser] is in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van VM&M direct nadat [XXX] Beheer B.V. de licentie verkreeg voor het vermarkten van de Laaf producten. De Laaf producten vinden hun oorsprong in een attractie op de Efteling, genaamd ‘Het volk van Laaf’. [XXX] is, zo blijkt uit een door [eiser] overgelegd krantenartikel, met de Laaf producten begonnen als alternatief voor de gewone tuinkabouters. De Laaf producten zijn te omschrijven als een soort tuinkabouters in allerlei soorten. Daarnaast heeft Laaf Products allerlei andere aan ‘Het volk van Laaf’ verwante producten ontwikkeld en in de markt gezet. Met de aanduiding ‘Laaf producten’ worden in het hiernavolgende ook de aan de Laaf kabouters verwante producten bedoeld.

Via winkels als Blokker, diverse tuincentra etc. werden de Laaf producten aan consumenten verkocht en zij zijn een aantal jaren bijzonder populair geweest, zowel in Nederland als daarbuiten. [eiser] werd bij aanvang van zijn arbeidsovereenkomst (commercieel) verantwoordelijk voor het in de markt zetten van de Laaf producten. Met het oog daarop is het concurrentiebeding gesloten.

4.6 In 2003-2004 heeft VM&M, zoals namens haar door [XXX] ter zitting is gesteld, vanwege geslonken populariteit van de Laaf producten, haar heil gezocht in andere activiteiten, door VM&M omschreven als spaar- (sales)promotie- en loyaliteitsconcepten.

Voldoende aannemelijk is geworden dat deze activiteiten, die VM&M sinds 2003-2004 als haar core business ziet, een promotioneel doel hebben. VM&M (in de persoon van [XXX]) bedenkt en ontwikkelt concepten – zoals VM&M stelt ‘[XXX] is het creatieve brein’ en levert deze aan supermarktketens. VM&M levert daarbij ook het artikel dat met die spaar- of promotieactie aan de consument verstrekt wordt en daarop maakt zij haar omzet. De bedoeling van het concept is dat de consument wordt bewogen tot de aankoop van een product of tot belangstelling voor een supermarkt(keten). Te denken valt aan de overbekende voetbalplaatjes, wuppies e.d.

Voldoende aannemelijk is geworden dat dit element, dat naar de voorzieningenrechter begrijpt als een wezenskenmerk van de huidige activiteiten van VM&M is te zien, bij de handel in de Laaf producten geen rol speelde. Het betoog van VM&M dat het Laaf concept ook aan te merken is als een spaar- of promotieconcept, omdat de verkoop van de Laaf

125

producten aan consumenten diende als promotie van de attractie in de Efteling, en daarmee de Efteling als zodanig, wordt verworpen. Dat van de verkoop van de Laaf producten mogelijk een positief effect is uitgegaan op de belangstelling voor de attractie ‘Het Volk van Laaf’ mag zo zijn, daarmee is nog niet aannemelijk dat dit ook het doel was van de verkoop van de Laaf producten. Van de spaar- en promotieconcepten die VM&M thans ontwikkelt en verkoopt kan wel degelijk gezegd worden dat daarvan het – uitsluitend - doel is om de verkoop van bepaalde producten of de belangstelling voor bepaalde supermarktketens te bevorderen.

4.7 In tegenstelling tot de handel in Laaf producten is VM&M bovendien met haar huidige activiteiten bepaald niet uniek. Voldoende aannemelijk is geworden dat er alleen al in Nederland vele aanbieders van dergelijke concepten zijn en zeer veel mogelijke afnemers.

4.8 VM&M heeft ook aangevoerd dat [eiser] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst kon voorzien dat aan de verkoop van de Laaf producten binnen vier à vijf jaar tot een einde zou komen. Voor zover VM&M daarmee het standpunt heeft willen innemen dat het concurrentiebeding om die reden ook voor de nieuwe activiteiten is gaan gelden, wordt zij hierin niet gevolgd. Aan art. 7:653 lid 1 BW, voor zover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Begrijpt de voorzieningenrechter VM&M goed, dan meent zij dat [eiser] reeds bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst heeft ingestemd met een beperking van zijn arbeidsmarktpositie, die hij toen volstrekt nog niet kon overzien. Daar komt bij dat deze stelling van VM&M in strijd is met de – niet weersproken – inhoud van één van de krantenartikelen die [eiser] heeft overgelegd. Hierin beweert [XXX] immers, voor zover relevant: ‘Eenvoudig een tuinkabouter op de markt zetten is niet wat ik wilde. Wat ik voor ogen heb is het creëren van een gevestigd product dat in de komende tijd zijn weg vindt in Nederland en België. Geen rage, want die waait na een half jaar weer over. De smurfen zijn hierin mijn grote voorbeeld. (…)’

4.9 Met [eiser] is de voorzieningenrechter gelet op het voorgaande voorshands van oordeel dat als gevolg van de wijziging in activiteiten sinds 2003-2004, het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, zodanig dat naar alle waarschijnlijkheid in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het niet geldt voor de nieuwe activiteiten. [eiser] is immers in dienst getreden als commercieel verantwoordelijke voor het vermarkten van de Laaf producten. Met het oog op die activiteiten is het concurrentiebeding gesloten. Bij met die activiteiten concurrerende werkzaamheden valt hooguit te denken aan de handel in andere tuinkabouters of andere tuin- of interieurbeeldjes naar een bepaald concept en de eventuele aanverwante producten. Voldoende aannemelijk is geworden dat het ontwikkelen van en de handel in spaar- of promotieconcepten dat niet is. Bovendien is voldoende aannemelijk geworden dat VM&M met deze activiteiten een ruimere en andere markt bedient dan zij deed met de Laaf producten en dat er zeer veel andere bedrijven zijn die iets dergelijks doen.

Daardoor belemmert het in 1996 gesloten concurrentiebeding, indien het onverkort zou gelden voor activiteiten op een terrein gelijk aan of anderszins concurrerend met die van VM&M nu, [eiser] aanzienlijk meer in het vinden van een nieuwe werkkring dan toen hij in dienst trad. Dat de statutaire doelomschrijving in al die jaren niet is gewijzigd maakt

126

dit niet anders.

4.10 Het voorgaande leidt ertoe dat aan een belangenafweging tussen [eiser] en VM&M niet wordt toegekomen en dat het primair gevorderde wordt toegewezen als na te melden.

4.11 VM&M zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding € 92,17 - griffierecht € 0,00 - salaris advocaat € 1.632,00 Totaal € 2.161,17 5. De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. schorst het tussen [eiser] en VM&M overeengekomen concurrentiebeding voor zover betrekking hebbend op de ontwikkeling van en handel in ‘spaar-, (sales)promotie- en/of loyaliteitsprogramma’s en de levering van de daarbij behorende producten, totdat in de bodemprocedure hierover onherroepelijk uitspraak is gedaan; 5.2. veroordeelt VM&M in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.161,17; 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.C. Smits en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 14 december 2012.?

127

LJN: BA0761, Gerechtshof 's-Gravenhage , C05/907

Datum uitspraak: 16-02-2007 Datum publicatie: 27-03-2007 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Is werkgever aansprakelijk ex 7:658 wegens psychische schade/stress?

Vindplaats(en):

JAR 2007, 69 Rechtspraak.nl

Uitspraak Uitspraak: 16 februari 2007 Rolnummer: 05/907 Rolnummer rechtbank: CV 01-13023 Rolnummer Hoge Raad: C03/289 HR

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van [WERKNEMER], wonende te [X], appellant, hierna te noemen: [Werknemer], procureur: mr. A.H. Vermeulen, tegen ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te AMSTERDAM, geïntimeerde, hierna te noemen: ABN AMRO, procureur: mr. H.J.A. Knijff.

Het geding

[Werknemer] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 22 mei 2002 door de

128

rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [Werknemer] drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door ABN AMRO bij memorie van antwoord zijn bestreden.

Tegen het in dat hoger beroep gewezen arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 10 juli 2003 heeft ABN AMRO beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 maart 2005 het arrest van het hof te Amsterdam vernietigd en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar dit hof. [Werknemer] heeft ABN AMRO bij exploot van 27 juni 2005 ABN AMRO opgeroepen met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad verder te procederen. [Werknemer] heeft een memorie na verwijzing in cassatie genomen en ABN AMRO heeft een memorie van antwoord na verwijzing in cassatie genomen. Partijen hebben ter zitting van dit hof van 5 januari 2007 hun standpunten mondeling doen toelichten, [Werknemer] door zijn procureur en ABN AMRO door mr.

V.S.I. Arnoldus, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. [Werknemer] heeft daarbij akte gevraagd van de handhaving van zijn oorspronkelijke petitum. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 1. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.

1.1. [Werknemer], geboren op 28 januari 1936, is van medio 1969 tot 1 november 1997 in dienst geweest bij ABN AMRO, laatstelijk als first vice-president international private banking te Genève tegen een kaal jaarsalaris van Zw. Fr. 197.284,= per jaar.

1.2. In 1994 heeft [Werknemer] gevraagd om gebruik te mogen maken van de vutregeling. Dat verzoek is toen afgewezen.

1.3. [Werknemer] is in augustus 1996 arbeidsongeschikt geworden. Op verzoek van de arbo-arts is een keuringsrapport opgemaakt, gedateerd 2 oktober 1996, door prof. dr.

C.A.L. Hoogduin (psychiater) en drs. U. Hendriks (psycholoog).

Dit rapport beantwoordt de vraag naar de oorzaak van de klachten van [Werknemer] als volgt: “ Als oorzaak is een probleem in de werksituatie aan te geven. Betrokkene heeft ernstige lichamelijke signalen gekregen, die ook te duiden zijn als een atypische stressreactie; verergering van atypische migraine; verergering van de hartritmestoornissen; krampaanvallen en huidafwijkingen.”

1.4. Per 1 november 1997 is [Werknemer] met VUT gedaan.

1.5. [Werknemer] vorderde in eerste aanleg veroordeling van ABN AMRO tot betaling van: a. schadevergoeding op te maken bij staat wegens inkomensschade alsmede b. f 17.562,50 aan repatriëringkosten, c. f 50.000,= aan immateriële schadevergoeding en d. f 38.000,= aan incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

[Werknemer] stelt dat ABN AMRO voor deze schade aansprakelijk is op grond van artikel 7: 658 lid 2 B.W.

129

De rechtbank heeft de vorderingen van [Werknemer] afgewezen.

1.6. Het hof te Amsterdam heeft de vordering van [Werknemer] sub a en b toegewezen, de vordering sub c afgewezen en de vordering sub d toegewezen voor een bedrag van € 3.500,= .

1.7. De klacht in het principale cassatieberoep tegen de toewijzing van de vordering sub a is door de Hoge Raad gegrond geoordeeld en de klacht tegen de toewijzing van de vordering sub b is verworpen, evenals de klacht in het incidentele cassatieberoep tegen de afwijzing van de vordering sub c.

De Hoge Raad heeft het arrest van het hof te Amsterdam vernietigd.

2. Gelet op hetgeen sub 1.7 is overwogen zal het hof de vordering sub b dienen toe te wijzen en de vordering sub c dienen af te wijzen. Grief II die betrekking heeft op de vordering sub b behoeft dan ook geen behandeling meer.

3.1. [Werknemer] stelt, dat hij arbeidsongeschikt is geworden door het disfunctioneren van de nieuwe directeur van het kantoor te Genève, [X], die per 1 december 1994 is aangetreden. Er was sprake van zeer slechte werkomstandigheden. Zijn ziekte was er de oorzaak van dat hij noodgedwongen, eerder dan hij wilde, in het belang van zijn gezondheid, gebruik moest maken van de VUT. Hij heeft daardoor inkomensschade geleden. ABN AMRO is voor die schade op grond van artikel 7:658, lid 2 BW aansprakelijk, aldus [Werknemer].

4.1. Grief I is gericht tegen de volgende rechtsoverwegingen van de rechtbank: “ 13. Dit alles brengt met zich mee dat onvoldoende is komen vast te staan dat eiser in november 1997 wel met vut moest gaan, zoals hij stelt. De omstandigheid dat hij vervolgens, zonder enige toelichting daaromtrent, tot na zijn pensioen met het instellen van deze vordering wacht maakt zijn zaak ook niet geloofwaardiger. Hij heeft gedaagde aldus ook elke mogelijkheid ontnomen om de thans gevorderde schade op enigerlei wijze te beperken.” “ 14. Het vorenoverwogene in aanmerking genomen is niet komen vast te staan dat eiser schade (materieel of immaterieel) heeft geleden in de uitoefening van zijn werk”.

4.2. In de toelichting op de grief voert [Werknemer] aan dat het rapport van 2 oktober 1996 over de oorzaak van zijn schade geen misverstand laat bestaan. Hij heeft aan zijn stelplicht en bewijslast voldaan. Daarmee is aansprakelijkheid van ABN AMRO gegeven, tenzij deze bewijst dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Van dat laatste is geen sprake, aldus [Werknemer].

4.3. ABN AMRO betwist dat uit het rapport zou blijken dat de gezondheidsklachten van [Werknemer] zijn veroorzaakt door de werkomstandigheden van [Werknemer]. Daarbij wijst ABN AMRO op de volgende omstandigheden: - Het rapport maakt melding van een toename van lichamelijke klachten in de jaren voorafgaand aan het onderzoek. Geconstateerd wordt dat na een herniaoperatie in 1995 deze klachten alleen nog maar verergerden.

- Er is geen sprake van dat hij noodgedwongen met de VUT moest: [Werknemer] had daar al in 1994 om gevraagd. Dat is kenmerkend voor de toenemende onvrede bij

130

[Werknemer] met de eisen die aan zijn functie werden gesteld. Hij gaf toen al te kennen dat zijn geestelijke weerstand minder werd.

- ABN AMRO is toen in overleg getreden met [Werknemer] om tot een oplossing te komen. Op verzoek van [Werknemer] werd daarom de mogelijkheid geboden om gebruik te maken van de VUT-regeling zoals deze op dat moment binnen de bank bestond. Als aanvulling op de reguliere binnen de bank gehanteerde VUT-overeenkomst, werd met [Werknemer] overeengekomen dat, naast voortzetting van zijn pensioenopbouw in Nederland, ook een pensioenopbouw in Zwitserland werd gecontinueerd.

4.4. Het hof overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 4.1.2. overwogen dat voor de toepassing van artikel 7:658 BW vereist is, dat het gaat om schending door de werkgever van een norm als in die bepaling bedoeld, alsmede om risico’s die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Er moet derhalve causaal verband zijn tussen de werkzaamheden en de psycische schade. Uit het hiervoor sub 1.3 genoemde rapport blijkt dat de klachten van [Werknemer] worden veroorzaakt door stress. Stress kan door vele omstandigheden ontstaan en is sterk individueel bepaald.

Onder gelijke omstandigheden zal de ene persoon geen stressklachten krijgen en de andere wel. Voorts kan stress ook worden veroorzaakt door persoonlijke omstandigheden en kan bijvoorbeeld een minder goede lichamelijke conditie maken dat iemand minder goed bestand is dan normaal tegen de eisen die zijn werkzaamheden aan hem stellen, zodat de werkdruk als te zwaar - als stress - wordt ervaren.

Dat betekent dat de werknemer, die stelt dat hij door zijn werk stressklachten heeft gekregen, feiten en omstandigheden met betrekking tot zijn werksituatie zal moeten stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat, c.q. in hoeverre, zijn klachten door zijn werk en niet door iets anders zijn ontstaan. Immers, wanneer sprake is van een volstrekt normale werksituatie en een werknemer niettemin niet tegen de werkdruk bestand is, kan niet gezegd worden dat zijn stress door zijn werkzaamheden is veroorzaakt. Ook kan in een dergelijke situatie van de werkgever niet worden verwacht dat hij maatregelen neemt ter voorkoming van stress. Maatregelen zijn pas dan geïndiceerd, wanneer voor de werkgever duidelijk is (gemaakt) dat een bepaalde (wijziging in de) werksituatie het risico van stressklachten met zich brengt.

4.5. Het sub 1.3 genoemde rapport vermeldt niet dat enig onderzoek is gedaan naar de werksituatie van [Werknemer]. Het is een verslag van de resultaten van een onderzoek aan [Werknemer] door de psycholoog en de psychiater. Uit het rapport blijkt ook door bewoordingen als ”Betrokkene heeft het gevoel dat hij voornamelijk door spanningen op het werk is opgebrand” en: “Uit deze resultaten kan men afleiden dat betrokkene zich enorm uitgeput voelt door zijn werk”, dat volgens [Werknemer] zijn klachten zijn ontstaan/verergerd door zijn werksituatie. De eindconclusie van het rapport, zoals hiervoor sub 1.3 is weergegeven, die de werksituatie als oorzaak van de klachten aanwijst is naar het oordeel van het hof, gelet op de verdere inhoud van het rapport, dan ook niet feitelijk onderbouwd en alleen gebaseerd op de uitlatingen van [Werknemer].

4.6. [Werknemer] heeft ten aanzien van de werksituatie gesteld dat sprake was van mismanagement van de directeur [X]. ABN AMRO heeft dit gemotiveerd weersproken.

Daarop heeft [Werknemer] echter geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit dat mismanagement zou bestaan, hoewel dat wel op zijn weg had gelegen. Dat, zoals uit het rapport blijkt, [Werknemer] zijn werk na het aantreden van [X] als minder plezierig ging ervaren, dat hij minder tijd had voor de klanten, dat het administratieve werk

131

omslachtiger werd en dat de communicatie niet goed verliep, acht het hof onvoldoende ter onderbouwing van het gestelde mismanagement. Deze omstandigheden acht het hof voorts onvoldoende ernstig en niet afwijkend van wat als een normale werksituatie is aan te merken - nog daargelaten dat ze niet feitelijk zijn onderbouwd - om op grond daarvan aan te nemen dat de klachten van [Werknemer] door zijn werk zijn veroorzaakt. Daarbij heeft het hof tevens in aanmerking genomen dat ook vóór het aantreden van [X] bij [Werknemer] sprake was van lichamelijke klachten, dat zijn lichamelijke conditie sinds 1995 achteruit ging, dat hij eind 1994 al merkte dat zijn geestelijke weerstand minder werd en dat hij toen een VUT-regeling heeft aangevraagd. Ook zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken dat [Werknemer] aan ABN AMRO te kennen heeft gegeven dat hij zijn werksituatie als te belastend onderging, zodat ook niet gezegd kan worden dat ABN AMRO, voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid van [Werknemer] maatregelen had kunnen of moeten nemen om de arbeidsongeschiktheid van [Werknemer] te voorkomen. Los van het voorgaande is in dit geval duidelijk sprake van een predispostie. [Werknemer] heeft nagelaten aan te geven in welke mate zijn arbeidsongeschiktheid aan die predispositie is te wijten. Hij heeft derhalve (ook) op dit punt niet aan zijn stelplicht voldaan.

4.7. De conclusie uit het vorenstaande is dat [Werknemer] niet heeft aangetoond dat zijn klachten zijn veroorzaakt door zijn werkzaamheden bij ABN AMRO, zodat ABN AMRO niet aansprakelijk is voor de schade die hij daardoor heeft geleden. Grief I faalt dan ook. De vorderingen van [Werknemer] sub a en d dienen te worden afgewezen.

5. Grief III behoeft na het vorenstaande geen behandeling meer en slaagt evenmin.

6. Zoals hiervoor sub 2 is overwogen zal de vordering sub b worden toegewezen en de vordering sub c worden afgewezen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank Amsterdam vernietigen voor zover daarbij de vordering van [Werknemer] sub b is afgewezen en voor het overige bekrachtigen. [Werknemer] zal als de in hoger beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep vóór en na cassatie. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als hierna vermeld.

Beslissing Het hof: - vernietigt het vonnis van 22 mei 2002 door de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, gewezen tussen partijen voor zover daarbij de vordering van [Werknemer] tot vergoeding van de kosten van repatriëring is afgewezen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: - veroordeelt ABN AMRO om aan [Werknemer] te betalen de door [Werknemer] gemaakte kosten van repatriëring ad € 7.969,50 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 juni 2001 tot aan de dag der algehele voldoening; - veroordeelt [Werknemer] in de kosten van het hoger beroep bij het hof te Amsterdam tot aan 10 juli 2003 aan de zijde van ABN AMRO bepaald op € 2.507,29,= en voor de procedure bij dit hof tot aan deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO bepaald op € 2.682,= aan salaris voor de procureur, te betalen veertien dagen na de datum van dit arrest en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat ABN AMRO in

132

verzuim zal zijn; - verklaart vorenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In ’t Velt-Meijer, M.H. van Coeverden en T.L. Tan en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2007 in aanwezigheid van de griffier.

133

LJN: BQ3253, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.048.322/01

Datum uitspraak: 22-03-2011 Datum publicatie: 02-05-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: studiekosten, uitleg, matiging, voorschot Raad voor Rechtsbijstand, verrekening Vindplaats(en):

JAR 2011, 150 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.048.322/01 Rolnummer rechtbank : 819987/CV EXPL 09-197 arrest van de achtste civiele kamer d.d. 22 maart 2011 inzake [appellante], wonende te [woonplaats], appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. W. van Leuveren M.A. te Waddinxveen, tegen [geïntimeerde], kantoorhoudende te [plaats], geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. drs. R. Müller te Alphen aan den Rijn.

Het geding

134

Bij exploot van 5 november 2009 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank ?s-Gravenhage, sector kanton, Locatie Leiden, van 30 september 2009. Bij memorie van grieven van 23 februari 2010 heeft [appellante] dertien grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Die grieven zijn door [geïntimeerde] op 1 juni 2010 bestreden bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel, bij welke gelegenheid [geïntimeerde] een voorwaardelijk incidentele grief heeft aangevoerd. De incidentele grief is op 24 augustus 2010 door [appellante] bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel bestreden. Op 5 oktober 2010 heeft [geïntimeerde] arrest gevraagd. Partijen hebben de stukken gefourneerd. De “Aantekeningen” van de advocaat van [geïntimeerde], ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg, ontbreken in het dossier van [appellante].

Beoordeling van het hoger beroep 1. Het hof gaat uit van de feiten zoals door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden. Het gaat om het volgende.

2.1 [appellante], geboren op [geboortedatum], heeft op 14 maart 2005 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd getekend, waarin als werkgever is vermeld “[namen vennoten geïntimeerde], advocaten en procureurs, kantoorhoudende te [plaats]”. In art. 8 van de arbeidsovereenkomst is vermeld: “Werkgever zal de onkosten die stagiaire in redelijkheid in verband met de uitoefening van haar beroep heeft gemaakt volledig vergoeden. De cursuskosten, verbonden aan de Beroepsopleiding advocatuur, blijven voor rekening van stagiaire. Dit geldt eveneens voor een aan te schaffen toga. De kosten van de overige opleidingsmaatregelen, waaronder VSO-cursussen, komen ten laste van werkgever. Werkgever zal de kosten van de beroepsopleiding in de vorm van een aan werkneemster door werkgever te verstrekken renteloze lening voorschieten. Deze lening zal in delen worden kwijtgescholden bij voortzetting van het dienstverband na de stageperiode, in dier voege dat het eerste jaar van het voortgezet dienstverband 20% zal worden kwijtgescholden en het tweede jaar eveneens 20% en zo volgend. Door ondertekening van deze overeenkomst verklaart stagiaire zich akkoord met deze regeling.”

2.2 Vanaf 1 juni 2005 was [appellante] op basis van genoemde arbeidsovereenkomst werkzaam als advocaatstagiaire. De arbeidsovereenkomst liep tot 1 september 2008.

Daarmee had de arbeidsovereenkomst de gebruikelijke duur bij een stageperiode behorende bij een fulltime arbeidsovereenkomst.

2.3 Tijdens haar dienstverband heeft [appellante] onder andere zaken behandeld op basis van een toevoeging. Zij heeft hiervoor voorschotten ontvangen van de Raad voor Rechtsbijstand. Deze voorschotten werden overgemaakt naar het door [appellante] opgegeven bankrekeningnummer van [geïntimeerde].

2.4 Het dienstverband is geëindigd. [appellante] is vanaf 1 september 2008 werkzaam geweest als advocaatstagiaire bij [X] advocaten en heeft de stage daar afgerond.

135

2.5 Op 29 augustus 2008 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een factuur gestuurd voor een bedrag van € 4.090,-- met als omschrijving “Nota voor betaling voorgeschoten kosten beroepsopleiding conform arbeidsovereenkomst”.

2.6 De Raad voor Rechtsbijstand heeft [appellante] bij brief van 3 februari 2009 geschreven: “Hierbij delen wij u mede dat wij aan u een voorschot hebben verstrekt van momenteel € 7.637,--.

De bedragen zijn gestort op rekeningnummer […] van het kantoor waar u toen werkzaam was namelijk [geïntimeerde]. In december 2006 bent u begonnen met de voorschotregeling en bedroeg uw voorschot […] en in september 2008 € 7.637,-.

Het voorschot is een persoonlijke vordering van de Raad voor Rechtsbijstand op u en wij zullen dit bedrag in mindering brengen op toekomstige aan u uit te betalen zaken.”

2.7 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie een veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling van een hoofdsom van € 4.090,-- met rente, en van € 714,-vermeerderd met BTW, voor buitengerechtelijke incassokosten, samen de som van € 5.000,-- niet te boven gaande, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. [appellante] heeft in eerste aanleg in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat [appellante] per 1 september 2008 een vordering van € 7.637,-- op [geïntimeerde] had, alsmede betaling van dit bedrag gevorderd, vermeerderd met rente en kosten.

2.8 Bij vonnis van 30 september 2009 heeft de kantonrechter in conventie [appellante] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 4.090,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, met afwijzing van het meer of anders gevorderde, in reconventie de vorderingen van [appellante] afgewezen, alsmede in conventie en in reconventie [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

3. In principaal hoger beroep vordert [appellante] (i) vernietiging van het bestreden vonnis, (ii) alsnog afwijzing van de vorderingen in eerste aanleg van [geïntimeerde], met (iii) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 6.138,37, (iv) vermeerderd met een bedrag van € 833,-- aan buitengerechtelijke kosten, (v) beide bedragen vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en (vi) een blijkens redelijke interpretatie van de appeldagvaarding en de memorie van grieven (in welk laatste stuk geen expliciete intrekking van de gebruikelijke proceskosten-vordering valt te lezen) veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.

4. Grief 1 luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat partijen tijdens de comparitie van partijen in staat zijn gesteld schriftelijk op elkaars standpunt te reageren. Volgens [appellante] had, gegeven de duidelijke tekst van de oproepingsbrief van de griffie, de reactie van [geïntimeerde] op de reconventionele vordering van [appellante] uiterlijk één week voor de zitting moeten zijn ingediend. Dat is niet gebeurd.

Het (alsnog) toelaten van een (conclusie van repliek in conventie, tevens) conclusie van antwoord in reconventie, is volgens [appellante] in strijd met de goede procesorde. De

136

grief faalt. De brief van de griffie houdt in dat bedoelde reactie van [geïntimeerde] “desgewenst” bij gelegenheid van de comparitie kan plaatsvinden, in welk geval die reactie binnen de gestelde termijn moet zijn ingediend. Dat laat dus onverlet dat die reactie later, na de comparitie, alsnog wordt gegeven. Van strijd met de goede procesorde (in eerste aanleg), als door [appellante] gesteld, is niet gebleken. [appellante] heeft op de bedoelde reactie van [geïntimeerde] op haar beurt weer kunnen reageren in de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie.

5. Grief 2 luidt dat de kantonrechter zich schuldig heeft gemaakt aan rechtsweigering nu zij ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] een verzoek diende te doen aan de Raad voor Rechtsbijstand om een bemiddelende rol te spelen op het punt van het aan [geïntimeerde] betaalde voorschot. De grief faalt nu de kantonrechter de reconventionele vordering heeft afgewezen als zijnde onvoldoende onderbouwd.

6. Het hof ziet aanleiding vervolgens grief 4 te behandelen. De grief luidt dat ten onrechte is geoordeeld dat de stage van [appellante] evenredig is verlengd omdat ze niet voltijds maar deeltijds werkte. Volgens [appellante] lijkt het met dit oordeel alsof [geïntimeerde] achteraf de stage heeft verlengd. De grief faalt. De kantonrechter heeft niet geoordeeld wat [appellante] stelt en [geïntimeerde] heeft het ook niet zo aangevoerd. De arbeidsovereenkomst had, als hiervoor sub 2.2 gezegd, de gebruikelijke duur bij een stageperiode behorende bij een fulltime arbeidsovereenkomst. Nu [appellante] niet fulltime, maar parttime werkzaam was is de stage tijdevenredig verlengd door de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten in het Arrondissement ?s-Gravenhage. Dit laatste is tussen partijen ook niet in geschil.

7. De grieven 3 en 5 tot en met 9 richten zich - samengevat - tegen het oordeel dat art.

8 uit de arbeidsovereenkomst (zie sub 2.1) een rechtsgeldige verplichting van [appellante] inhoudt om bij uitdiensttreding aan [geïntimeerde] een bedrag van € 4.090,- te betalen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

8. [appellante] stelt dat zij niet in dienst is bij [geïntimeerde], maar bij haar vennoten.

Dit standpunt is weliswaar juist nu een maatschap geen rechtspersoon is, maar mist betekenis. Immers, die vennoten zijn partij in dit geding nu de maatschap [namen vennoten geïntimeerde] een aanduiding is van de afzonderlijke vennoten (zie: HR 5 november 1977, NJ 1977, 586 met noot Heemskerk). [appellante] is dus gebonden aan de met [geïntimeerde] getekende arbeidsovereenkomst, en dus in beginsel ook aan art. 8 van die arbeidsovereenkomst.

9. Het hof neemt tot uitgangspunt dat voor de uitleg van art. 8 van de arbeidsovereenkomst niet alleen naar de taalkundige uitleg van die bepaling moet worden gekeken, maar ook naar de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Tussen partijen is niet in geschil dat art. 8 van de arbeidsovereenkomst in ieder geval zo moet worden uitgelegd dat [appellante] verplicht is om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 4.090,-- te betalen. [appellante] heeft nog aangevoerd dat onduidelijk is of het om een netto of bruto bedrag gaat. Het hof verwerpt die stelling. Niet is inzichtelijk gemaakt welke betekenis aan het bruto of netto zijn van dat bedrag moet worden

137

toegekend. Het hof verwerpt eveneens de stelling van [appellante] dat het bedrag na het einde van het dienstverband niet ineens opeisbaar is. Art. 8 noemt geen tijd voor de nakoming van de terugbetalingsverplichting (art. 6:38 BW), terwijl de kwijtschelding geen aanvang heeft genomen, zodat het volledige bedrag bij einde dienstverband ineens opeisbaar is. Door [appellante] is onvoldoende gesteld om tot een andere uitleg van de opeisbaarheid te komen.

10. Art. 8 is geldig. Het hof verwerpt het beroep van [appellante] op de criteria gehanteerd in HR 10 juni 1983, NJ 1983,796. In voormeld arrest ging het om een situatie waarin een werknemer verplicht was om tijdens werktijd een opleiding te volgen en betrof het de terugbetaling van het over die studieperiode genoten loon. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.

11. Dan komt het hof toe aan de stelling van [appellante], dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) en het goed werkgeverschap (art.

7:611 BW) aan een integrale terugvordering van de studiekosten in de weg staan.

12. Het hof stelt voorop dat die stelling dient te worden beoordeeld aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. Bij de beoordeling van de vraag of art. 8 buiten toepassing moet worden gelaten is een terughoudende toetsing op haar plaats, aangezien het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW. Art. 8 kan dus slechts (geheel of gedeeltelijk) buiten toepassing worden gelaten indien de (integrale) toepassing van die bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vergelijk HR 30 januari 2004, LJN: AM2312).

13. Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende gesteld en gebleken om te oordelen dat (integrale) toepassing van art. 8 in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De stellingen van [appellante], namelijk dat [ge誰ntimeerde] direct na het afronden van de beroepsopleiding door [appellante] profijt daarvan heeft gehad, dat het niet tot kwijtschelding van de schuld is gekomen omdat [ge誰ntimeerde] had aangegeven de arbeidsovereenkomst na het einde van de stage niet te willen verlengen, alsmede dat de schuld voor [ge誰ntimeerde] aftrekbaar is voor de belasting en zij dus meer terugvordert dan zij aan kosten heeft gehad, zijn alle door [ge誰ntimeerde] gemotiveerd bestreden en [appellante] heeft ter zake geen concreet bewijsaanbod gedaan. Overigens acht het hof het onderhavige beding redelijk en voldoen aan de (als gezegd niet van toepassing zijnde) criteria van HR 10 juni 1983, NJ 1983,796. Tussen partijen is in confesso dat het beding niet in strijd is met de Richtlijn arbeidsvoorwaarden stagiaires van de Nederlandse Orde van Advocaten. Daar komt bij dat de stage een fase is, waarvan de beroepsopleiding slechts een onderdeel vormt, die met goed gevolg moet worden afgerond alvorens de advocaat bevoegd is zelfstandig en daarmee volwaardig de praktijk uit te oefenen (art. 9b e.v. (oud) Advocatenwet). Het is in dat licht niet onredelijk de kwijtschelding eerst na het einde van de stage, en dus niet reeds bij het afronden van de beroepsopleiding, een aanvang te doen nemen.

14. In zoverre falen de grieven 3 en 5 tot en met 9.

138

15. De grieven 10 tot en met 12 richten zich tegen de oordelen die betrekking hebben op de reconventionele vorderingen van [appellante] (zie sub 2.7). [appellante] stelt recht te hebben op betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 7.637,--, en zij beroept zich subsidiair - kort gezegd - op verrekening van dat bedrag met eerder genoemd bedrag van € 4.090,-- en met een betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 6.138,37. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

16. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt door het door de Raad voor Rechtsbijstand betaalde voorschot. Volgens [appellante] ziet het voorschot voor het grootste deel op betaling van de in dat kwartaal nieuw aan te vragen toevoegingen, die later gedeclareerd zouden worden. Het voorschot was bedoeld voor [X] advocaten (conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie sub 59) en had op de rekening van [X] advocaten betaald moeten worden (memorie van grieven, p. 3 bovenaan). [geïntimeerde] heeft een en ander uitvoerig gemotiveerd betwist.

17. Het hof ziet aanleiding een comparitie van partijen te bepalen om de sub 15 en 16 genoemde punten en de daarbij aan de orde zijnde rechtsvragen te bespreken. In verband met het bevorderen van een vruchtbaar verloop van de comparitie is het dienstig dat het hof voordien nadere schriftelijke informatie ontvangt, als hierna bepaald.

18. [appellante] heeft in eerste aanleg een door de Raad voor Rechtsbijstand op 3 april 2009 verstrekt overzicht van haar rekening-courantverhouding met [appellante] in het geding gebracht (productie 6). Uit dat overzicht volgt welke (vergoedingen voor) dossiers met het verstrekte voorschot zijn verrekend en dat er in zoverre van dat voorschot niets meer te verreken resteert tussen [appellante] en de Raad voor Rechtsbijstand. [appellante] heeft voorts gespecificeerde opgave gedaan van vergoedingen die van de Raad voor Rechtsbijstand zijn ontvangen voor dossiers waaraan zij ook bij [geïntimeerde] heeft gewerkt. Aan de hand van in het geding gebrachte urenspecificaties heeft [appellante] gespecificeerd welk deel van de vergoedingen (inclusief het verrekende deel) voor bedoelde dossiers aan haar en welk deel aan [geïntimeerde] toekomt. [geïntimeerde] heeft die specificaties in algemene termen (“schrijven met een vork”), maar niet cijfermatig en per dossier betwist. [geïntimeerde] dient in een korte zakelijke notitie toe te lichten of en zo ja, in precies welk opzicht zij de specificaties van [appellante] (inclusief de verdeelsleutel) betwist.

19. [geïntimeerde] dient voorts in een korte zakelijke notitie aan te geven of en zo ja, welke afspraken zij met [appellante] heeft gemaakt over de financiële verhouding van [appellante] tot de Raad voor Rechtsbijstand, en in het bijzonder over de vraag aan wie voorschotten en betalingen van de Raad voor Rechtsbijstand toekomen.

20. [appellante] dient in een korte zakelijke notitie aan te geven of en zo ja, welke afspraken zij met [geïntimeerde] respectievelijk [X] advocaten heeft gemaakt over haar eigen financiële verhouding tot de Raad voor Rechtsbijstand, en in het bijzonder over de vraag aan wie voorschotten en betalingen van de Raad voor Rechtsbijstand toekomen.

21. De comparitie van partijen zal tevens dienen voor het beproeven van een minnelijke schikking. Het hof geeft partijen in overweging voordien zelf (alsnog) de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken.

139

22. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Beslissing Het hof: - beveelt [appellante], in persoon, en [geïntimeerde], deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. R.S. van Coevorden in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op donderdag 28 april 2011 om 09.30 uur; - bepaalt dat het hof de procesdossiers onder zich houdt ten behoeve van de comparitie; - bepaalt dat, indien een der partijen binnen twee weken na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden maart tot en met juni van 2011 (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal worden vastgesteld; - beveelt [geïntimeerde] om uiterlijk twee weken vóór de comparitie de sub 18 en 19 bedoelde notities aan het hof toe te zenden, met tegelijk een kopie aan de andere partij; - beveelt [appellante] om uiterlijk twee weken vóór de comparitie de sub 20 bedoelde notitie aan het hof toe te zenden, met tegelijk een kopie aan de andere partij; - bepaalt dat partijen de in dit arrest eventueel met name genoemde overige stukken uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie zullen zenden naar de griffie handel van dit hof en naar de wederpartij; - bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden; - houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.H. van Coeverden en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2011 in aanwezigheid van de griffier.

140

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Het studiekostenbeding Vindplaats: ArbeidsRecht 2011/58 Bijgewerkt tot: 22-12-2011 Auteur:

Mr. O.J. Rote[5][5]

Het studiekostenbeding Samenvatting Aanleiding voor een update[1][1] over het studiekostenbeding is het arrest van Hof ’sGravenhage van maart 2011[2][2] , waarin het hof — in overeenstemming met zijn eerdere arrest van 17 februari 2009[3][3] — overweegt dat de criteria van het Opzeelandarrest[4][4] alleen van toepassing zijn op studiekostenbedingen waarin ‘genoten loon’ door de werkgever wordt teruggevorderd. Als gevolg hiervan zou de vraag of de werknemer met betrekking tot de overige studiekosten aan het studiekostenbeding kan worden gehouden, slechts kunnen worden getoetst aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248art. 6:248 BW. In dit artikel komt de vraag aan de orde of deze door het Hof aan het Opzeeland-arrest gegeven uitleg navolging verdient, onder meer tegen de achtergrond van het toenemende belang van scholing gedurende het dienstverband (‘employability’). Ook komt de vraag aan de orde of deze toetsing geen afbreuk doet aan het beginsel van ongelijkheidscompensatie.

Wat is een studiekostenbeding?

Een studiekostenbeding regelt de financiële gevolgen van de opleiding die de werknemer op kosten van de werkgever volgt. Vaak wordt bepaald dat, indien de arbeidsovereenkomst binnen een bepaalde tijd eindigt, de werknemer (een gedeelte van) de studie- en/of loonkosten moet terugbetalen. Overigens kan het studiekostenbeding ook in een aparte studieovereenkomst, in een personeelsreglement of in de cao staan.

Het studiekostenbeding kent in tegenstelling tot bijvoorbeeld het boetebeding (art.

7:650art. 7:650 BW en 7:651 BW), het proeftijdbeding (art. 7:652art. 7:652 BW) en het concurrentiebeding (art. 7:653art. 7:653 BW) geen wettelijke regeling. Voorbeelden van andere niet wettelijk geregelde bedingen in de arbeidsovereenkomst zijn het geheimhoudingsbeding en het pensioenbeding.

Opzeeland-arrest Hoewel het studiekostenbeding niet in de wet is geregeld, betekent dit niet dat de werkgever alle vrijheid heeft ten aanzien van het terugvorderen van de studiekosten. In het Opzeeland-arrest heeft de Hoge Raad een aantal beperkingen geformuleerd met betrekking tot deze contractsvrijheid. In casu werd Opzeeland, kapitein van een sleepdienst, door zijn werkgever (Willem Muller Zeesleepdienst BV) in de gelegenheid gesteld een opleiding te volgen. Gedurende deze opleiding werd hij vrijgesteld van zijn werkzaamheden en kreeg hij zijn normale loon doorbetaald. Ook werd Opzeeland verplicht om een dienstverband van tien jaar aan te gaan met Muller nadat hij deze opleiding had gevolgd, ongeacht of hij de opleiding al dan niet (succesvol) zou hebben afgerond. Na het behalen van de opleiding werd Opzeeland echter op staande voet ontslagen. Daarna vorderde Muller op basis van de studieovereenkomst in rechte terugbetaling van het loon wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst binnen de overeengekomen periode van tien jaar. De Hoge Raad oordeelde, anders dan de

141

kantonrechter en rechtbank, dat het systeem van de wet zich niet zonder meer verzet tegen een tussen werkgever en werknemer overeengekomen studiekostenbeding, wanneer deze regeling: de tijdspanne vaststelt gedurende welke de werkgever wordt geacht baat te hebben a) van de door de werknemer tijdens diens studiewerkzaamheden verworven kennis en vaardigheden;

b)

bepaalt dat de werknemer, indien de dienstbetrekking tijdens of onmiddellijk na afloop c) van de studieperiode eindigt, het loon over die periode aan de werkgever zou moeten terugbetalen; d)

de terugbetalingsverplichting vermindert naar evenredigheid van het voortduren van de dienstbetrekking gedurende de onder a. bedoelde tijdspanne.

Daarbij werden door de Hoge Raad nog randvoorwaarden geformuleerd die van belang zijn voor de vraag of een terugbetalingsverplichting kan worden aangenomen. Bijzondere wettelijke bepalingen, zoals de Wet minimumloonWet minimumloon en minimum vakantiebijslag, kunnen aan een studieovereenkomst wettelijke grenzen stellen. Ook zal de terugbetalingsverplichting, gelet op de voor werknemer ernstige consequenties daarvan, duidelijk aan de werknemer moeten worden uiteengezet. Tot slot overwoog de Hoge Raad nog dat een werkgever kan handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid als hij de werknemer aan de terugbetalingsverplichting houdt, terwijl hij zelf het initiatief tot beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst heeft genomen.

Rechtspraak na Opzeeland Uit de na dit arrest verschenen rechtspraak blijkt dat de door de Hoge Raad in Opzeeland geformuleerde criteria niet altijd consequent worden toegepast en/of zijn terug te vinden.

Bovendien volgt uit een analyse van deze rechtspraak dat deze zeer casuĂŻstisch is met

142

betrekking tot de vraag of de redelijkheid en/of billijkheid (of goed werkgeverschap) kan voorkomen dat de werkgever een succesvol beroep kan doen op een studiekostenbeding.[6][6] Een paar voorbeelden. De onduidelijkheid in de formulering van een beding komt meestal voor rekening van de werkgever.[7][7] Met betrekking tot functiegerichte opleidingen wordt soms geoordeeld dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om de studiekosten terug te vorderen als de opleiding in opdracht van de werkgever wordt gevolgd en/of deze baat heeft gehad bij de opleiding.[8][8] Maar er zijn ook uitspraken waarbij deze vraag bij de belangenafweging [9][9] weer geen rol speelt. Ook over de vraag of er kan worden teruggevorderd als er wordt beëindigd tijdens de proeftijd, zijn verschillende uitspraken. Soms mag het niet omdat de werknemer anders bijna niet kan opzeggen tijdens de proeftijd[10][10] maar in andere gevallen is het wel mogelijk, bijvoorbeeld omdat de werknemer wilde opzeggen vanwege redenen die lagen in de privé sfeer.[11][11] En zo werd recent ook nog geoordeeld dat een glijdende schaal niet vereist is bij de terugvordering van studiekosten in geval van een voortijdige beëindigde opleiding maar dat er wel een evenredigheidstoetsing dient plaats te vinden.[12][12] Ziet u door de bomen nog het bos?

Recente uitspraken Hof ’s-Gravenhage beperken de werking van Opzeeland Hof ’s-Gravenhage heeft op 22 maart 2011 zijn al eerder ingenomen standpunt met betrekking tot de reikwijdte van Opzeeland herhaald. De casus is in hoofdlijnen als volgt.

De werknemer trad voor bepaalde tijd van 1 juni 2005 tot 1 september 2008 als advocaat-stagiaire in dienst van een advocatenkantoor. Werknemer had in de arbeidsovereenkomst ingestemd met een renteloze lening van de kosten voor de Beroepopleiding Advocatuur en de toga. Voor elk jaar dat de werknemer langer in dienst bleef na de stageperiode, zou 20% van de kosten worden kwijtgescholden. Overige opleidingskosten en de redelijke kosten ter uitoefening van het beroep kwamen wel voor rekening van het advocatenkantoor. Werknemer trad met ingang van 1 september 2008 bij een ander advocatenkantoor in dienst en werkgever vorderde vervolgens betaling van een bedrag van € 4090 aan opleidingskosten. De kantonrechter wees de vordering van de werkgever toe en de werknemer ging in hoger beroep. Het Hof oordeelde dat de criteria van Opzeeland alleen van toepassing zijn op studiekostenbedingen waarbij ‘genoten loon’ van de werknemer wordt teruggevorderd. Het arrest van de Hoge Raad zou dan ook geen betrekking hebben op andere opleidingskosten, zoals bijvoorbeeld het cursus- en boekengeld. Het gevolg van dit standpunt van het Hof is dat de beslissing of deze opleidingskosten wel of niet terugbetaald moeten worden, eerder in het nadeel van de werknemer zal uitvallen. De norm die het Hof in zijn arresten over het studiekostenbeding gebruikt, namelijk dat handhaving van het studiekostenbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou moeten zijn, gaat immers verder dan het door de Hoge Raad in Opzeeland geformuleerde criterium, inhoudende dat de redelijkheid en billijkheid (ofwel goed werkgeverschap) met zich kunnen brengen dat een studiekostenbeding niet wordt gehandhaafd.

Het standpunt van het Hof wordt in de lagere rechtspraak niet altijd gevolgd.

Integendeel. Hoewel Opzeeland uitsluitend gaat over een studieovereenkomst met terugbetaling van het ‘gewone loon’, worden de in het arrest genoemde voorwaarden in de lagere rechtspraak op grote schaal toegepast bij de beoordeling van studiekostenbedingen met terugbetalingsregelingen waarbij nauwelijks onderscheid wordt gemaakt tussen terugbetalingsregelingen met betrekking tot de opleidingskosten en regelingen die betrekking hebben op terugbetaling van het door de werknemer genoten loon gedurende de opleiding.

143

Uitleg Hof ’s-Gravenhage niet juist en onwenselijk Naar mijn oordeel is de beperkte uitleg van het Hof ’s-Gravenhage niet juist en bovendien onwenselijk.[13][13] Ten eerste heeft deze uitleg tot gevolg dat er een onrechtvaardig onderscheid wordt gemaakt met betrekking tot de toetsingscriteria van enerzijds de terugvordering van de loonkosten en anderzijds de terugvordering van de studiekosten. De laatste vordering zou immers worden getoetst aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en niet aan de door de Hoge Raad in Opzeeland geformuleerde minder strenge eisen van de redelijkheid en billijkheid (goed werkgeverschap). Waar Van Aalst in een eerder artikel in dit tijdschrift in 2004 over het studiekostenbeding[14][14] nog kon opmerken dat de terugbetalingsverplichting van studiekosten in engere zin weliswaar aanzienlijke consequenties kan hebben maar dat deze verplichting naar zijn aard minder ingrijpend is dan de terugbetalingsverplichting van de loonkosten, lijkt deze opvatting gezien de recente maatschappelijke ontwikkelingen achterhaald. Door het toenemende belang van scholing (werkgevers en werknemers moeten samen aan employability werken) nemen ook de opleidingskosten in enge zin de laatste jaren aanzienlijk toe. Steeds vaker vragen werkgevers hun werknemers om een substantiële bijdrage in deze kosten die, indien de arbeidsovereenkomst niet ten minste gedurende een door de werkgever vastgestelde periode wordt voortgezet, moeten worden terugbetaald door de werknemer. Het is niet rechtvaardig dat voor de vraag of de werknemer de overige studiekosten dient terug te betalen strengere toetsingscriteria gelden dan bij de loonkosten. Het belang van de werknemer om niet jarenlang met een hoge studieschuld opgezadeld te zijn, is immers net zo groot als het gaat om de opleidingskosten (waarvan de hoogte de laatste jaren alleen maar is toegenomen) of om het betaalde loon. Overigens kan ook worden aangevoerd dat de Hoge Raad in Opzeeland uitsluitend is ingegaan op de in cassatie voorgelegde opleidingsregeling omdat in cassatie werd aangevoerd dat terugbetaling van loon in strijd zou komen met de loonbeschermingsbepalingen. Een andere reden voor het Hof om te beslissen dat Opzeeland niet ziet op studiekosten in engere zin, zou kunnen zijn gelegen in het feit dat er in het betreffende studiekostenbeding geen glijdende schaal was opgenomen. Zondag stelt in zijn noot onder het arrest[15][15] dat het Hof niet tot deze beslissing had hoeven komen vanwege zijn mogelijke vrees dat het studiekostenbeding nietig zou zijn omdat er een glijdende schaal zou ontbreken. Ik deel deze conclusie omdat de Hoge Raad in Opzeeland heeft gezegd dat het ontbreken van een glijdende schaal: ‘nog niet in de weg behoeft te staan aan een gedeeltelijke toewijzing van de vordering tot terugbetaling als een verplichting tot volledige terugbetaling in strijd met het recht zou zijn’. Kortom, ook bij het ontbreken van een glijdende schaal had het Hof kunnen oordelen dat er in casu wel een verplichting bestond tot (gedeeltelijke) terugbetaling van de opleidingskosten door de werknemer.

Een andere reden waarom de uitleg van het Hof mijns inziens niet juist is, is dat door de uitleg van het Hof de toetsingscriteria voor de studiekosten, niet zijnde de loonkosten, bestaan uit de eisen van goed werkgeverschap en de redelijkheid en de billijkheid. Zoals hiervoor al uiteengezet, is dit onduidelijk. De werknemer weet niet goed waar hij aan toe zal zijn. Wat de ene rechter redelijk vindt, is immers niet hetzelfde als wat de andere rechter redelijk zal vinden. En deze onduidelijkheid is, zeker in een tijd waarin de werknemer in toenemende mate te maken krijgt met een studiekostenbeding, niet in het belang van de werknemer. Scholing van werknemers is, als gezegd, binnen het nationale en het Europese arbeidsmarktbeleid immers steeds belangrijker geworden. Niet alleen omdat zij zich steeds meer en sneller moeten aanpassen aan de snelle technologische en

144

economische veranderingen, maar ook omdat er een verschuiving is van baanzekerheid naar werkzekerheid. De zekerheid van werknemers ligt niet meer in een baan voor het leven maar in het vermogen om op basis van capaciteiten steeds weer werk te vinden.

Dat scholing zo’n belangrijk thema is, valt uit verschillende delen van het recht op te maken. Bij ontbindingsprocedures bijvoorbeeld kan het feit dat de werkgever heeft gewerkt aan de employability van de werknemer een neergaand effect hebben op de hoogte van de aan de werknemer toe te kennen vergoeding.[16][16] En ook in de UWV WERKbedrijf procedure wordt nagegaan of de werkgever de werknemer zou kunnen herplaatsen door middel van scholing.[17][17] Bij het begeleiden van arbeidsongeschikte werknemers naar passend werk kan van de werkgever worden gevraagd dat hij de werknemer door middel van scholing passend maakt voor een functie. [18][18] In cao’s en sociale plannen ten slotte wordt ook steeds meer aandacht besteed aan scholing. Deze scholing moet natuurlijk ook betaald worden. Om die reden worden werknemers steeds vaker gevraagd een studiekostenbeding te tekenen. Het is van groot belang dat partijen dan ook duidelijk weten welke gevolgen daaraan zijn verbonden. Kortom, vanwege het toenemende belang van ‘employablity’, is een studiekostenbeding alleen maar van meer gewicht geworden. In dat kader past het niet, zoals het Hof in haar recente arresten heeft gedaan, hierin meer onduidelijkheid, in de vorm van verschillende toetsingscriteria afhankelijk van de aard van de studiekosten, aan te brengen, waarbij dan ook nog eens voor de studiekosten in engere zin minder duidelijke criteria gelden.

Uitleg Hof ’s-Gravenhage in overeenstemming met toenemende privatisering van het arbeidsrecht en in strijd met het beginsel van ongelijkheidscompensatie De arbeidsovereenkomst heeft als bijzondere overeenkomst een plaats in Boek 7 BWBoek 7 BW gekregen. De algemene vermogensrechtelijke bepalingen uit (vooral) de Boeken 3 en 6 BW werken door in de (bijzondere) regelingen van Boek 7. De schakelbepalingen in de Boeken 3 en 6 bepalen daarbij echter dat de toepasselijkheid van de relevante bepalingen in deze boeken slechts plaatsvinden ‘voorzover de bijzondere aard van de rechtsverhouding zich daartegen niet verzet’. Hoewel de Hoge Raad tot op heden in algemene zin niets heeft gezegd over het vraagstuk van deze doorwerking, volgt uit zijn arresten waar dit aan de orde komt, dat dit slechts mogelijk is indien daarmee de ratio van het ontslagrecht niet wordt aangetast.[19][19] Indien dit niet aan de orde is, zal die doorwerking weliswaar eerder mogelijk zijn maar wordt ook steeds rekening gehouden met de kwetsbare positie van de werknemer. Bij een analyse van een aantal arresten van de Hoge Raad waar deze doorwerking aan de orde kwam, concluderen Houweling en Loonstra[20][20] dat er sprake is van een toenemende privatisering van het arbeidsrecht. Anders gezegd, de recente rechtspraak van de Hoge Raad lijkt steeds minder rekening te (willen) houden met de twee peilers waarop het arbeidsrecht steunt, namelijk die van het beginsel van de ongelijkheidscompensatie en die van de institutionele benadering. Dat laatste ziet op het feit dat we in het arbeidsrecht niet alleen met individuele rechtsverhoudingen van doen hebben maar ook met collectieve, waardoor het privaatrechtelijke denken ( toepassing van Boek 3 en 6 BW) op het arbeidsrecht niet zonder meer voor de hand ligt. De hier besproken arresten van het Hof ’s-Gravenhage met betrekking tot het studiekostenbeding zijn inovereenstemming met deze toenemende privatisering van het arbeidsrecht. Het Hof hanteert immers een veel strenger, op Boek 6 ( 6:2 en 6:248 BW) gebaseerd criterium om te toetsen of de werknemer tot terugbetaling gehouden is dan dat wordt gegeven in de door de Hoge Raad in Opzeeland geformuleerde eisen van de redelijkheid en billijkheid (goed werkgeverschap). Ik sluit mij aan bij de conclusie in eerdergenoemd

145

artikel van Houweling en Loonstra dat deze ontwikkeling afbreuk doet aan het beginsel van ongelijkheidscompensatie. Het behoeft geen betoog dat een werknemer bij het aangaan van een studiekostenbeding meestal in een ondergeschikte positie verkeert die de mogelijkheid om te onderhandelen over de voorwaarden van het beding beïnvloedt.

Een vergelijking met het concurrentiebeding gaat hier zonder meer op. In een dergelijk geval past het niet om bij de toets of de werknemer wel of niet gehouden zal zijn aan het studiekostenbeding, geen rekening te houden met het beginsel van de ongelijkheidscompensatie uit het arbeidsrecht en uitsluitend de in het algemeen vermogensrecht geformuleerde (strengere) toetsingscriteria te gebruiken. Een andere mogelijkheid om de werknemer te behoeden voor onduidelijkheid omtrent zijn rechtspositie bij het aangaan van een studiekostenbeding, zou zijn om het studiekostenbeding vast te leggen in een wettelijke regeling zoals wordt bepleit door mr.

N. Zekic.[21][21] In ons buurland België bestaat sinds 2007 ook een wettelijke basis voor het studiekostenbeding.[22][22] Opmerkelijk is dat deze weer een stuk verder gaat dan de in Opzeeland geformuleerde criteria. Zo mag een studiekostenbeding alleen worden afgesloten in het kader van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en het terug te betalen bedrag mag nooit meer bedragen dan 30% van het jaarlijks brutoloon van de werknemer.

Ten slotte Het Hof ’s-Gravenhage geeft in zijn recente arresten over het studiekostenbeding een onjuiste, in ieder geval een ongewenste, uitleg aan de reikwijdte van de door de Hoge Raad in Opzeeland geformuleerde toetsingscriteria. Deze dienen niet te worden beperkt tot de studiekosten waarbij genoten loon wordt teruggevorderd, maar dienen mijns inziens ook van toepassing te zijn op de overige studiekosten. Bovendien acht ik de door het Hof gehanteerde toetsingscriteria bij de vraag of die overige studiekosten moeten worden terugbetaald, in strijd met de ongelijkheidscompensatie, één van de peilers van ons arbeidsrecht. Deze ontwikkeling is juist in een tijd waar de werknemer steeds harder moet werken aan zijn employability onwenselijk. Het Hof creëert met zijn uitleg meer onduidelijkheid en onzekerheid in een tijd waarin de werknemer zijn baanzekerheid al heeft moeten inruilen voor werkzekerheid. Het zou goed zijn wanneer een wettelijke regeling duidelijkheid brengt in een situatie waarin de werknemer ook nog eens in toenemende mate wordt geconfronteerd met de privatisering van het arbeidsrecht waardoor er steeds minder rekening lijkt te worden gehouden met zijn speciale rol als contractspartij, namelijk die van ondergeschikte werknemer.

Voetnoten Voetnoten M.E. Allegro, ‘Studiekosten: wie betaalt de rekening bij einde dienstverband?’, ArbeidsRecht 2000/30ArbeidsRecht 2000/30 en W.H. van Aalst, ‘Het [1][1] studiekostenbeding nogmaals bestudeerd’, ArbeidsRecht 2004/4ArbeidsRecht 2004/4 [2][2] Hof ’s-Gravenhage 22 maart 2011, LJN BQ325.

146

[3][3] Hof ’s-Gravenhage 17 februari 2009, JIN 2009/395.

[4][4] HR 10 juni 1983, NJ 1983/796NJ 1983/796.

[5][5]

Mr. O.J. Rote is advocaat bij VerbeekdeCaluwe Advocaten, arbeidsrechtspecialisten te Amsterdam.

Zie de hiervoor onder 2 genoemde artikelen van M.E. Allegro en W.H. van Aalst en [6][6] ook N. Zekic, ‘Het studiekostenbeding – tijd voor een wettelijke regeling’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2010/35Tijdschrift Recht en Arbeid 2010/35.

Voorzieningenrechter kanton Heereveen 13 oktober 2010, JAR 2011/28, Ktr. [7][7] Leiden 23 februari 2011, LJN BQ 3460, Hof Leeuwarden 5 juli 2011, LJN BR 0372 en Ktr. Rotterdam 11 maart 2011, JAR 2011/123.

[8][8]

Ktr. Amersfoort 26 november 2008, JAR 2009/132 en Ktr. Utrecht 23 juni 2010, JAR 2010/191.

[9][9]

in die zin bijv. Hof ’s-Gravenhage 17 februari 2009, RAR 2009/10RAR 2009/10.

[10][10] Ktr. Amsterdam 20 november 1997, Prg. 1998/4895.

[11][11] Hof Arnhem 8 maart 2011, JAR 2011/168.

[12][12]

Voorzieningenrechter Ktr. Dordrecht, 5 april 2011, JAR 2011/118 en Ktr. Tilburg 23 maart 2011, JAR 2011/124.

[13][13]

In die zin ook C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2010, p. 233 (vierde druk).

[14][14]

W.H. van Aalst, ‘Het studiekostenbeding nogmaals bestudeerd’, Arbeidsrecht 2004/4.

[15][15]

Prof. mr. W.A. Zondag, noot onder Hof ’s-Gravenhage 22 maart 2011, JAR 2011/150.

[16][16] Ktr. Utrecht 24 februari 2010, LJN BL4231.

Art. 5:2 lid 1 onderdeel b OntslagbesluitOntslagbesluit; de werkgever moet de [17][17] werknemer een scholingsaanbod doen indien er zicht is op een passende vacature binnen 26 weken en de werknemer ontbeert scholing.

B. Barentsen, ‘Scholing en arbeidsongeschiktheid’, in: G.J.J. Heema van Voss (red.), Scholing in het sociaal recht, Deventer: Kluwer 2008, p. 257 e.v. en C.J. [18][18] Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2010, hoofdstuk 16 (vierde druk).

[19][19]

Zie voor een overzicht : C.J. Loonstra en W.A. Zondag Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag, 2010, p. 619-640.

147

[20][20]

Prof. Mr. A.R. Houweling en Prof. Mr. C.J. Loonstra, ‘Toenemende privatisering van het arbeidsrecht?’ Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, juli 2011, p. 172-181.

Zie de hiervoor onder 2. genoemde artikelen van M.E. Allegro en W.H. van Aalst [21][21] en ook N. Zekic, ‘Het studiekostenbeding— tijd voor een wettelijke regeling’, TRA 2010/35TRA 2010/35.

[22][22]

Art. 22 bis Wet van 3 juli 1978 betreffende arbeidsovereenkomsten (WAOWAO).

148

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Terugbetaling van studiekosten na proeftijdontslag? Een dure les?

Vindplaats: ArbeidsRecht 2012/9 Bijgewerkt tot: 08-03-2012 Auteur:

Mr. dr. R.F. KĂśtter[1][1]

Terugbetaling van studiekosten na proeftijdontslag? Een dure les?

Samenvatting Is het vanuit de ratio van de proeftijd wel zuiver dat een werknemer na proeftijdontslag met een studiekostenbeding wordt geconfronteerd?

In dit artikel zal worden ingegaan op het wezen van de proeftijd. Voorts zal aan de orde worden gesteld aan welke eisen een studiekostenbeding moet voldoen. Tot slot zal op basis van de rechtspraak worden verkend onder welke omstandigheden het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een werknemer na ontslag tijdens de proeftijd aan een studiekostenbeding te houden.

Het wezen van de proeftijd Aan de proeftijd ligt de gedachte van proefneming ten grondslag. Partijen hebben de mogelijkheid om zich, alvorens zij voor de toekomst een meer definitieve arbeidsrelatie met elkaar aangaan, gedurende een relatief korte periode op de hoogte te stellen van elkaars hoedanigheden, van de aard van de te verrichten arbeid en van de geschiktheid van de werknemer voor de arbeid.[2][2] Dit impliceert voor partijen een zekere ongebondenheid. De mogelijkheid om tijdens de proeftijd de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, sluit daarbij aan. Een uitvloeisel van deze vrijheid is dat de mogelijkheden voor een werkgever of werknemer om schadevergoeding te vorderen bij opzegging van de arbeidsovereenkomst voor of na aanvang van de proeftijd, navenant beperkt zijn.[3][3] Dat geldt in beginsel ook als persoonlijke redenen van de werknemer aan de opzegging ten grondslag liggen.[4][4] Voor een werkgever kan het vergaande gevolgen hebben als een werknemer de arbeidsovereenkomst voor of tijdens de proeftijd opzegt. In veel gevallen zijn er door de werkgever bij de werving en selectie al kosten gemaakt. Hij zit natuurlijk niet te wachten op een nieuwe sollicitatieprocedure. De gevolgen van de opzegging zijn nog groter als werknemer ook nog eens een kostbaar opleidingstraject is gestart. Een studiekostenbeding, een bepaling in de arbeidsovereenkomst of in een personeelsreglement waarin is vastgelegd dat de werknemer bij diens vertrek de door de werkgever vergoede studiekosten geheel of gedeeltelijk dient terug te betalen, kan in dat soort situaties de pijn voor de werkgever verzachten. Als op de arbeidsovereenkomst een studiekostenbeding van toepassing is, kan de opzegging van de arbeidsovereenkomst echter ook gevolgen hebben voor een werknemer. In dat geval kan er een wanverhouding ontstaan tussen de kosten van de opleiding en de duur van de arbeidsovereenkomst of de hoogte van het inkomen van de werknemer. Een discrepantie tussen deze factoren kan in strijd komen met het beginsel van ongelijkheidscompensatie.[5][5] Het is de vraag of de speelruimte die tijdens de proeftijd is gecreĂŤerd om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, niet in het gedrang komt

149

door postcontractuele bedingen. Dit kan spelen bij een studiekostenbeding, bij een concurrentiebeding, maar bijvoorbeeld ook in geval van de contractuele verplichting om bij vertrek de afkoopsom voor een leaseauto te betalen.[6][6] Door dit soort bedingen is een werknemer na opzegging tijdens de proeftijd toch nog niet volledig van zijn voormalige dienstverband af. Onder omstandigheden kan een postcontractueel beding voor een tijdens de proeftijd opzeggende werknemer zodanig grote financiële gevolgen hebben, dat deze om die reden van opzegging afziet. In dat geval is de opzeggingsmogelijkheid nog slechts illusoir. Dit gevolg kan naar mijn mening in strijd komen met de strekking van de proeftijd. Ook kan daardoor het recht op vrije arbeidskeuze in de knel komen (art. 19 lid 3art. 19 lid 3 Gw).[7][7] Terugvordering van studiekosten In een snel veranderende maatschappij is permanente educatie een must om in de race te blijven. Een werkgever die investeert in de loopbaanontwikkeling van zijn personeel, kan daar op termijn zeker zijn voordeel mee doen.[8][8] Vanuit carrièreperspectief kan een werknemer niet zonder gedegen opleiding. Ook is het van belang dat hij zijn kennis op peil houdt. Het kan daarbij om aanzienlijke investeringen gaan. Het gaat dan niet alleen over de directe kosten van de opleiding, maar ook over het loon dat tijdens het volgen van de opleiding wordt doorbetaald, zonder dat arbeid wordt verricht. Het rendement van al die investeringen zien we vaak eerst na verloop van tijd. Een studiekostenbeding kan dan zijn aangewezen.

Er bestaat geen specifieke wettelijke regeling voor het studiekostenbeding.[9][9] De rechtsgeldigheid van een studiekostenbeding dient dan ook vooral te worden beoordeeld op basis van algemene rechtsbeginselen en vage normen, waaraan een rechter van geval tot geval op grond van de concrete feiten en omstandigheden invulling kan geven.

In het arrest Muller/Van Opzeeland heeft de Hoge Raad de verplichting tot terugbetaling door de werknemer van het gedurende het volgen van de studie doorbetaalde loon, mits daarbij aan een aantal hierna te noemen voorwaarden zal worden voldaan, geaccepteerd.[10][10] Die voorwaarden komen er in het kort op neer dat: 1.

de terugbetalingsverplichting duidelijk dient te zijn geformuleerd, opdat de werknemer zich van de (financiële) consequenties bewust is;

de verplichting tot terugbetaling dient te worden beperkt tot een bepaalde periode. Dit 2. is de periode gedurende welke de werkgever wordt geacht baat te hebben bij de opleiding; de terugbetalingsverplichting van de werknemer dient over de periode dat de 3. werkgever wordt geacht baat te hebben bij de opleiding, naar evenredigheid te verminderen, de zogenaamde ‘glijdende schaal’.

Alhoewel het arrest expliciet handelt over de verplichting tot terugbetaling van loon over de opleidingsperiode, vindt het in de lagere rechtspraak ook toepassing bij de terugvordering van de directe opleidingskosten.[11][11] Het ontbreken van een glijdende schaal in een studiekostenregeling heeft niet automatisch de ongeldigheid van het studiekostenbeding tot gevolg, als de in het kader

150

van de opleiding verworven kennis direct bruikbaar is voor de werkgever. [12][12] Een glijdende schaal is evenmin vereist als een werknemer gedurende vele jaren een cursus volgt op kosten van de werkgever en deze cursus niet afrondt en bij de werkgever blijft werken.[13][13] De afwenteling van studiekosten op een werknemer kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als het initiatief tot beëindiging van het dienstverband bij de werkgever ligt.[14][14] Daarmee is het tevens in strijd met de eisen van goed werkgeverschap.[15][15] Voorts kan de terugvor14dering van studiekosten ook in strijd zijn met de eisen van goed werkgeverschap, indien de werkgever een willekeurig handhavingsbeleid hanteert.[16][16] Verder is voor het studiekostenbeding nog relevant dat een terugbetalingsverplichting geen prohibitief financieel beletsel voor de ontslagname mag zijn.[17][17] Die situatie kan zich voordoen als er bij de opzegging een wanverhouding ontstaat tussen de kosten van de opleiding en de duur van de arbeidsovereenkomst of de hoogte van het inkomen van de werknemer.[18][18] Terugvordering bij opzegging in de proeftijd Hoe wordt er door rechters omgegaan met een studiekostenbeding dat is opgenomen in een arbeidsovereenkomst die al tijdens de proeftijd wordt opgezegd? In veel gevallen is de opleiding dan nog maar net gestart. Hoe dat uitpakt hangt, zo blijkt uit de rechtspraak, sterk af van de omstandigheden van het concrete geval. Daarbij speelt onder meer een rol van wie het initiatief tot opzegging van de arbeidsovereenkomst is uitgegaan. Voorts is van belang om welke reden de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd werd opgezegd.

Kantonrechter Amsterdam oordeelde in november 1997 in een zaak waarin de werknemer de arbeidsovereenkomst een paar dagen voor het einde van de proeftijd had opgezegd.[19][19] In de arbeidsovereenkomst was een studiekostenbeding opgenomen.

Daarin was bepaald dat de aan de gehele leergang verbonden kosten, ad ƒ 15.000 (€ 6806,70) moesten worden terugbetaald, indien het dienstverband tussentijds zou worden beëindigd. Het betrof in dit geval een management traineeprogramma dat voor het kunnen aangaan van de arbeidsovereenkomst voorwaarde was. Dat kwam in dit geval neer op een vergoeding van maar liefst een half nettojaarloon. Werknemer verweerde zich tegen de vordering van zijn ex-baas door primair te stellen dat deze nietontvankelijk diende te worden verklaard. Nu de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd was opgezegd, zou de arbeidsovereenkomst zijn geëindigd als had zij nimmer bestaan.

De kantonrechter maakte met dit argument terecht korte metten. Ook op basis van een tijdens de proeftijd geëindigde arbeidsovereenkomst kunnen volgens de rechter door partijen vorderingen worden ingesteld. Daarbij was voor de kantonrechter tevens van belang dat partijen ook een studiecontract hadden gesloten, dat aan de vordering (mede) ten grondslag lag. Deze redenering is naar mijn mening correct, nu een studiekostenbeding een postcontractuele werking heeft.

Het tweede verweer van werknemer raakte naar mijn mening meer de kern van de discussie. Dit verweer hield in dat de vordering tot terugbetaling van studiekosten bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer tijdens de proeftijd, in strijd is met het wezen daarvan. Dit verweer trof bij de kantonrechter doel. Volgens de kantonrechter kan niet worden aanvaard dat een partij bij een arbeidsovereenkomst, het gebruikmaken van een uitdrukkelijk overeengekomen wederzijdse proeftijd nagenoeg onmogelijk wordt gemaakt, door het opleggen van een prohibitieve financiële

151

voorwaarde, in dit geval de betaling van ongeveer een half jaarinkomen netto. Deze overweging sluit naar mijn mening aan bij het doel van de proeftijd; wederzijdse proefneming die is gekoppeld aan het recht van partijen om de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd met onmiddellijke ingang op te zeggen (art. 7:676 lid 1art. 7:676 lid 1 BW). Dit recht wordt voor de werknemer louter academisch als hij door de toepassing van het studiekostenbeding in een financiële noodsituatie terechtkomt. In dat geval komt ook het recht op vrije arbeidskeuze onder grote druk te staan. De verrekening van studiekosten mag er volgens de Hoge Raad dan ook niet toe leiden dat de werknemer een lager salaris ontvangt dan het op basis van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslagWet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) geldende minimumloon.[20][20] Een ander aspect dat de kantonrechter liet meewegen, is dat het aangaan van de studieovereenkomst voor de werknemer geen vrijblijvende zaak was, maar een voorwaarde voor het kunnen aangaan van de arbeidsovereenkomst. Het rechterlijk oordeel zou wellicht anders hebben uitgepakt als de opleiding voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet van belang zou zijn.[21][21] Ook in een uitspraak van Kantonrechter Utrecht van maart 2009 speelde de aard van de door werknemer gevolgde opleiding een rol.[22][22] De werknemer, die als trainee bij Rabobank in dienst was getreden, had de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd opgezegd. De kantonrechter maakte in zijn uitspraak een onderscheid tussen carrièregerichte en niet-carrièregerichte opleidingen. Het wezen van de proeftijd staat, gezien het carrièregerichte karakter van de opleiding waarbij ook de werknemer zelf is gebaat, aan terugvordering van daaraan verbonden kosten volgens de kantonrechter, niet in de weg. Dit kan, aldus de kantonrechter, anders zijn als er sprake is van bijzondere omstandigheden. In dit geval was de opleiding niet primair op de carrièreontwikkeling van werknemer gericht, maar had deze mede of voornamelijk ten doel om de werknemer in de verschillende aspecten van de werkorganisatie in te voeren.

Om die reden oordeelde de kantonrechter dat de gemaakte studiekosten in dit geval niet konden worden teruggevorderd. Daarbij hield de rechter ook rekening met de omstandigheid dat in de toepasselijke cao was bepaald dat alleen terugvordering van studiekostenvergoedingen ten behoeve van carrièregerichte opleidingen zou mogen plaatsvinden. Het onderscheid tussen carrièregerichte en niet-carrièregerichte opleidingen was voor de oordeelsvorming van het Hof ’s-Gravenhage niet relevant in de zaak van een advocaat-stagiaire die na haar stage bij een nieuwe werkgever in dienst trad. Haar voormalige kantoor confronteerde haar na haar vertrek met een rekening van € 4090, zijnde een deel van de kosten van de beroepsleiding. Het hof overwoog dat de stage een fase is, waarvan de beroepsopleiding slechts een onderdeel vormt, die met goed gevolg moet worden afgerond alvorens de advocaat bevoegd is zelfstandig en daarmee volwaardig de praktijk uit te oefenen (art. 9bart. 9b e.v. (oud) Advw). In dat licht is het volgens het hof niet onredelijk om de opleidingskosten eerst na het einde van de stage kwijt te schelden en niet reeds bij het afronden van de beroepsopleiding. [23][23] Voor de Kantonrechter Utrecht was de omstandigheid dat een advocaat-stagiaire reeds bij aanvang van haar dienstbetrekking over een bepaalde expertise (vreemdelingenrecht) beschikte en op een bepaald rechtsgebied werd ingezet, aanleiding om de vordering tot terugbetaling van de kosten van de beroepsopleiding als zijnde strijdig met de eisen van goed werkgeverschap en daarmee naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, af te wijzen. Bij dit oordeel liet de kantonrechter eveneens meewegen dat de beroepsopleiding een functiegerichte opleiding is, die de advocaat-stagiaire moest

152

volgen om de bedongen arbeid te kunnen verrichten. De verplichting tot het volgen van de beroepsopleiding en de daaraan verbonden kosten, vallen volgens de kantonrechter dan ook in de risicosfeer van de werkgever.[24][24] Het Hof Arnhem oordeelde in maart 2011 eveneens over een studiekostenbeding dat door de werkgever werd ingeroepen nadat de werknemer het dienstverband tijdens de proeftijd om persoonlijke redenen had opgezegd.[25][25] De werkgeefster vorderde van de totale studiekosten ad € 19.153,04 die zij voor werknemer had betaald, een bedrag ad € 13.000 van hem terug. Werknemer verweerde zich met de stelling dat de terugvordering in strijd kwam met het wezen van de proeftijd. Door de financiële gevolgen van het studiekostenbeding zou de vrijheid tot opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd in het gedrang komen. Het hof oordeelde dat in deze zaak gesteld noch gebleken was dat met het studiekostenbeding was beoogd om de vrijheid van de werknemer tot opzegging tijdens de proeftijd te beperken. Voorts was volgens het hof niet aannemelijk geworden dat werknemer en zijn gezin bij toepassing van het studiekostenbeding in een financiële noodsituatie terecht zouden komen. Het hof sluit naar mijn mening met de handhaving van dit criterium naadloos aan bij het strenge toetsingskader van art. 6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 BW. Het hof komt tot de conclusie dat werknemer zich tijdens het aangaan van de arbeidsovereenkomst bewust was althans bewust had moeten zijn van de eventuele gevolgen van het studiekostenbeding en dat hij zich daarvan ook bewust was bij de opzegging. Het hof besluit zijn motivering met de overweging dat het studiekostenbeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. In dit geval betrof het een niet-carrièregerichte opleiding. Voorts volgde volgens het hof uit de korte duur van het dienstverband (ruim een week) dat zowel werkgever als werknemer geen profijt van de opleiding hebben gehad. [26][26] Ter herinnering, de achtergrond van de glijdende schaal die de Hoge Raad in het arrest Muller/Van Opzeeland[27][27] had geïntroduceerd, was nu juist dat het door de werknemer ter zake van studiekosten terug te betalen bedrag, gaandeweg dient af te nemen, omdat de werkgever bij het vorderen van de studie wordt geacht daarvan in toenemende mate de vruchten te plukken. Dit aspect speelde in de zaak die het Hof Arnhem berechtte, mede vanwege de korte duur van het dienstverband, dus geen rol. In dit geval was overigens het opleidingsaspect bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst van essentieel belang. Werkgeefster had reeds voor het aangaan van de arbeidovereenkomst onderzocht of de sollicitant geschikt was om aan het tijdens de arbeidsovereenkomst te volgen traject deel te nemen. In het kader van die arbeidsovereenkomst zou werknemer binnen 2,5 jaar op hbo-niveau worden opgeleid tot ICT-beheerder binnen de Rabobank ICT-groep. Daarbij werd een op de afronding van dit traject, aansluitende arbeidsovereenkomst met Rabobank in het vooruitzicht gesteld.

In het geval de studie reeds tijdens de proeftijd wordt gestart, kan er bij opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd voor de werkgever relatief grote schade ontstaan. Deze heeft op dat moment nog niet of nauwelijks enig profijt gehad van het volgen van de betreffende opleiding. Als de werkgever de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd zelf opzegt, is het billijk dat de kosten van de opleiding voor zijn rekening komen. De werknemer wordt hierdoor immers niet in staat gesteld om het geleerde in praktijk te brengen.[28][28] Als de werknemer evenwel door verwijtbaar handelen aanleiding tot de opzegging heeft gegeven, kan het billijk zijn om hem de rekening te presenteren. Als de werknemer de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd opzegt, is het in beginsel evenzeer billijk dat de werknemer de studiekosten voor zijn rekening

153

neemt. Een daardoor ontstane wanverhouding tussen de duur van de arbeidsovereenkomst en de kosten van de opleiding of de hoogte van het inkomen van de werknemer, kan mogelijk tot een ander oordeel leiden.[29][29] Conclusie Een studiekostenbeding kan een effectief middel zijn om te voorkomen dat de kosten van het volgen van een al dan niet carrièregerichte opleiding, na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, uitsluitend voor rekening van de werkgever zijn. Een studiekostenbeding blijft in beginsel ook geldig indien de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd wordt opgezegd. Afhankelijk van de specifieke omstandigheden kan het echter zo zijn dat het niet redelijk is de werknemer eraan te houden. Het is, ter voorkoming van complicaties, hoe dan ook verstandig en het meest praktisch om de studie én het beding pas na de proeftijd te laten ingaan.

Voetnoten Voetnoten [1][1] Mr. dr. R.F. Kötter is advocaat bij Kötter Advocaten en Mediators te Wierden.

HR 27 juni 1952, NJ 1952/488 (Vermaak/Both) en HR 8 mei 1992, NJ 1992/480NJ 1992/480 (Van Summeren/Ozkan). Zie voorts de conclusie van de A-G mr. T. Koopmans bij HR 13 januari 1995, NJ 1995/430NJ 1995/430 (Codfried/ISS). Zie ook P.A. Boontje, ‘Het proeftijdontslag verder aangetast’, ArbeidsRecht [2][2] 2001/3ArbeidsRecht 2001/3. Zie voorts D. Christe, ‘Aantekening bij de proeftijd van art. 1639n BW’, SMA 1979, p. 470 e.v. en L.H. van den Heuvel, De redelijkheidstoetsing van ontslagen (diss. UvA), Deventer: Kluwer 1983, p. 128 en 129. Zie tevens Ktr. Den Helder 14 april 2008, LJN BB2823.

[3][3]

R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en van de werknemer tijdens de proeftijd (diss. UL), Deventer: Kluwer 2010, p. 271-284.

D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 69. Zie in dezelfde zin ook Ktr. Haarlem 5 januari 2005, JAR 2005/123. Zie ook Ktr. Arnhem 13 augustus 2007, JAR 2007/236 en Ktr. Amsterdam 26 augustus 2004, JAR [4][4] 2004/263; Ktr. Amsterdam 4 mei 1995, Prg. 1995, nr. 4363. Zie tevens Hof ’sGravenhage 20 februari 2004, NJ 2004/378NJ 2004/378 (Appellant/Enraf); Ktr. Arnhem 13 augustus 2007, JAR 2007/236.

[5][5] Zie O.J. Rote, ‘Het studiekostenbeding’, ArbeidsRecht 2011/58.

[6][6] Hof Arnhem 20 december 2010, RAR 2011/51RAR 2011/51.

[7][7] Zie in dit verband ook Hof Arnhem 28 december 2010, RAR 2011/51RAR 2011/51.

[8][8]

G.J.J. Heerma van Voss (red.), Scholing in het sociaal recht, Deventer: Kluwer 2008, p. 1.

154

[9][9]

N. Zekic, ‘Het studiekostenbeding: Tijd voor een wettelijke regeling’, TRA 2010/4, p. 5-10, pleit voor de invoering van een wettelijke regeling voor het studiekostenbeding. In dezelfde zin: O.J. Rote, ‘Het studiekostenbeding’, ArbeidsRecht 2011/58.

[10][10] HR 10 juni 1983, NJ 1983/796NJ 1983/796 (Muller/Van Opzeeland).

[11][11]

W.H. van Aalst, ‘Het studiekostenbeding nogmaals bestudeerd’, ArbeidsRecht 2004/4ArbeidsRecht 2004/4.

[12][12] Hof ’s-Gravenhage 22 september 2006, NJ 2007/113NJ 2007/113.

[13][13] Ktr. Dordrecht (vzr.) 5 april 2011, JAR 2011/118.

[14][14]

Hof ’s-Gravenhage 29 september 2006, JAR 2006/282. In gelijke zin Ktr. ’sGravenhage 23 februari 2011, LJN BQ3460.

HR 8 april 1994, NJ 1994/704NJ 1994/704, m.nt. P.A. Stein [15][15] (Agfa/Schoolderman). Zie voorts Hof ’s-Gravenhage 22 maart 2011, LJN BQ3253.

[16][16] Ktr. Dordrecht 24 augustus 2006, RAR 2006/150RAR 2006/150.

[17][17] Ktr. Amsterdam 20 november 1997, Prg. 1998, nr. 4895.

[18][18]

Ktr. Amsterdam 5 juni 2002, JAR 2003/22 en Ktr. Haarlem 27 november 2002, Prg. 2003, nr. 6000.

[19][19] Ktr. Amsterdam 20 november 1997, Prg. 1998, nr. 4895.

HR 10 juni 1983, NJ 1983/796NJ 1983/796 (Muller/Van Opzeeland). In gelijke [20][20] zin Ktr. Rotterdam 28 februari 2007, LJN BA0201 en Ktr. Amersfoort 26 november 2008, JAR 2009/132.

[21][21]

Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht (22e druk), W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk (bew.), Deventer: Kluwer 2008, p. 91.

[22][22] Ktr. Utrecht 18 maart 2009, LJN BH6647, JAR 2009/137.

[23][23] Hof ’s-Gravenhage 22 maart 2011, LJN BQ3253.

[24][24]

Ktr. Utrecht 23 juni 2010, JAR 2010/191 en JAR Verklaard september 2009, p.

7-8.

[25][25] Hof Arnhem 8 maart 2011, LJN BQ1355.

Zie Ktr. Leeuwarden 25 mei 2011, LJN BQ6198. In deze zaak veroordeelde de [26][26] kantonrechter de werknemer tot betaling van de helft van de studiekosten, omdat de cursus aan zijn waarde op de arbeidsmarkt had bijgedragen.

155

[27][27] HR 10 juni 1983, NJ 1983/796NJ 1983/796 (Muller/Van Opzeeland).

[28][28] Hof ’s-Gravenhage 29 september 2006, JAR 2006/282.

[29][29]

Ktr. Amsterdam 5 juni 2002, JAR 2003/22 en Ktr. Haarlem 27 november 2002, Prg. 2003, nr. 6000.

156

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Jaaroverzicht jurisprudentie concurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie 2010 Vindplaats: ArbeidsRecht 2011/23 Auteur:

Bijgewerkt tot: 28-04-2011

mr. R.P.J. Ter Haseborg[1][1]

Jaaroverzicht jurisprudentie concurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie 2010 Samenvatting Dit artikel biedt een overzicht van de interessantste uitspraken over het concurrentiebeding uit 2010. Het is opgedeeld in de categorieën: schriftelijkheidsvereiste, belangenafweging, overgang van onderneming, nadere voorwaarden bij cao, onrechtmatige concurrentie en ‘varia’.

Schriftelijkheidsvereiste 1: opvolgende contracten In de rechtspraak wordt nog steeds verschillend geoordeeld over de geldigheid van een concurrentiebeding nadat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd stilzwijgend of met een enkele (schriftelijke) mededeling is verlengd.[2][2] Uitgangspunt is art. 7:653 lid 1 BW: een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij de werknemer wordt beperkt om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig als de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Ktr. Helmond[3][3] had in kort geding te oordelen over een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dat van rechtswege was afgelopen en stilzwijgend was verlengd als volgt. Vanwege de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 lid 1art. 7:653 lid 1 BW mag niet lichtvaardig worden aangenomen dat hieraan is voldaan. Dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt (art. 7:667art. 7:667 BW) en dat in art. 7:668art. 7:668 BW wordt gesproken dat zij ‘wordt geacht voor dezelfde tijd (…) op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan’, impliceert dat er een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand komt. Dit betekent dat het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, aldus Ktr. Helmond. Volgens een uitspraak van Ktr. Eindhoven komt de werkgever er ook niet mee weg door in de opvolgende arbeidsovereenkomst op te nemen dat ‘alle rechten en plichten die voortvloeien uit voorgaande arbeidsovereenkomsten voor beide partijen blijven bestaan’.[4][4] Een nadrukkelijkere verwijzing naar het concurrentiebeding is vereist, zodat de werknemer in casu niet meer aan het concurrentiebeding was gebonden. In vergelijkbare zin oordeelde Ktr. Almelo, die als relevante omstandigheid nog toevoegde dat een concurrentiebeding veelal niet tot stand komt door onderhandelen, maar dat deze min of meer door de werkgever wordt opgelegd waarbij de werknemer geen werkelijke keus heeft om het beding te accepteren. [5][5] Tot een tegengestelde conclusie kwam Rb. Rotterdam in een zaak betreffende een statutair directeur.[6][6] Volgens de werknemer is het concurrentiebeding niet geldig omdat, met verwijzing naar het arrest Philips/Oostendorp[7][7], de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst met daarin het concurrentiebeding niet als bijlage bij de nieuwe arbeidsovereenkomst was gevoegd. Naar het oordeel van de rechtbank speelt dat arrest in de onderhavige procedure geen rol. Het gaat niet om de inhoudelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden, maar (uitsluitend) om de omzetting van een tijdelijk dienstverband naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Bij de schriftelijke verlenging van

157

de arbeidsovereenkomst is uitdrukkelijk overeengekomen dat de verlenging inhoudt dat alle arbeidsvoorwaarden worden voortgezet. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee ook het concurrentiebeding op rechtsgeldige wijze voortgezet. De laatste overweging in het arrest Philips/Oostendorp, waarin de Hoge Raad een algemene regel lijkt te willen formuleren, doet echter anders vermoeden: ‘Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653art. 7:653 BW, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt.’ Hierbij moet worden bedacht dat deze opmerking wordt gemaakt tegen de achtergrond van de casus van Philips/Oostendorp, waarbij ook eerder schriftelijk een concurrentiebeding was opgenomen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De Hoge Raad heeft het bovendien over ‘gevallen’ en noemt slechts één specifieke uitzonderingssituatie. Dit laat dus ten minste ruimte voor de interpretatie dat het concurrentiebeding opnieuw had moeten worden overeengekomen in bovenstaande casus voor de Rb. Rotterdam. Het Hof Leeuwarden heeft een arrest gewezen in lijn met de Rb. Rotterdam. Hierbij ging het hof ervan uit dat het wijzigen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij tevens het loon werd aangepast, moest worden aangemerkt als een voorzienbare aanpassing van de bestaande overeenkomst.[8][8] In een dergelijk geval blijft het concurrentiebeding in stand tenzij het door de wijziging zwaarder is gaan drukken conform de criteria van de AVMarresten.[9][9] Met het oog op de eerder aangehaalde passage uit Philips/Oostendorp en de beschermingsgedachte achter het schriftelijkheidsvereiste, in combinatie met de wijziging van zulke essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst als de duur ervan en het loon, kan ik het niet eens zijn met dit arrest van het hof.

Schriftelijkheidsvereiste 2: zwaarder drukken bij functiewijziging Een beroep op art. 7:653 lid 1art. 7:653 lid 1 BW vanwege een ingrijpende wijziging van de functie die heeft geleid tot het zwaarder drukken van het concurrentiebeding wordt niet snel aangenomen. Zo overwoog de vzr. Rotterdam dat een loopbaan van medewerker automatisering tot salesmanager weliswaar een ingrijpende en destijds onvoorziene wijziging inhield; hiermee was nog niet gezegd dat het beding aanmerkelijk zwaarder was gaan drukken. Hiervan is sprake als vanwege de ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding de arbeidsmarktpositie van de werknemer in een relevante mate is verslechterd.[10][10] Dit was door de werknemer onvoldoende onderbouwd. Uit twee uitspraken uit 2010 blijkt dat het enkel tot (statutair) directeur zijn benoemd op zich nog geen reden is om aan te nemen dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. In het geval waar de vzr. Rotterdam over had te oordelen betrof het een financieel directeur die na een jaar werd benoemd tot statutair directeur.[11][11] Vervolgens zegde hij anderhalf jaar later zijn arbeidsovereenkomst op en trad hij in dienst bij een directe concurrent. In het andere geval betrof het een werknemer die in dienst was getreden als ontwikkelingscoördinator en later werd benoemd tot directeur.[12][12] De werknemer zegde vervolgens de arbeidsovereenkomst op om met een collega een concurrerend bedrijf te beginnen. In beide uitspraken betrof het een directeur die zelf de arbeidsovereenkomst had opgezegd om kort daarna concurrerende activiteiten te ondernemen. Ik kan me voorstellen dat de benoeming tot statutair directeur onder andere omstandigheden wel een relevante factor kan zijn bij de beoordeling van een concurrentiebeding aan art. 7:653 lid 1art. 7:653 lid 1 of 22 BW vanwege de (nieuwe)

158

vennootschapsrechtelijke positie en het verlies aan rechtsbescherming. Een van de weinige bekende voorbeelden uit 2010 waar wel voldaan was aan het ‘zwaarder drukken criterium’ komt van Ktr. Emmen.[13][13] Deze stelde vast dat de functie van de werknemer ingrijpend was gewijzigd door in plaats van een uitvoerende buitendienstfunctie een commerciële leidinggevende binnendienstfunctie te gaan vervullen. Deze functiewijziging was niet voorzienbaar bij het aangaan van het concurrentiebeding. De werknemer had een heel ander klantencontact gekregen, alsook de beschikking over meer concurrentiegevoelige informatie dan in de functie die hij had toen hij het concurrentiebeding overeenkwam. Daardoor werd hij meer belemmerd in het vinden van een gelijkwaardige werkkring. Tevens speelde een rol dat de werknemer de laatste 15 jaar alleen in de branche van de werkgever had gewerkt. Het concurrentiebeding was dus niet meer rechtsgeldig. De kantonrechter heeft de toets uit de AVMarresten toegepast.[14][14] Volgens de Hoge Raad, die ik hierna parafraseer, moet de rechter onderzoeken – en in zijn motivering tot uitdrukking brengen – of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring, hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer, te vinden. Dit zal in de meeste gevallen moeilijk zijn aan te tonen. Er zal dan in ieder geval een vergelijking moeten worden gemaakt tussen de arbeidsmarktpositie van de (oude) functie op het moment dat de werknemer het concurrentiebeding overeenkwam ten opzichte van de nieuwe functie op het moment ten tijde van de beëindiging van het dienstverband. De motivering van de Ktr. Emmen had op deze punten uitvoeriger kunnen zijn.

Belang en belangenafweging Art. 3:303Art. 3:303 BW bepaalt dat niemand een rechtsvordering toekomt zonder voldoende belang. Een werkgever die haar activiteiten heeft gestaakt heeft (in zijn algemeenheid) geen belang (meer) bij de nakoming van een met de werknemer afgesloten concurrentiebeding.[15][15] De vordering van een werknemer tot schorsing van zijn concurrentiebeding op basis van een belangenafweging ex. art. 7:653 lid 2art. 7:653 lid 2 BW zonder concreet uitzicht op een nieuwe functie werd afgewezen vanwege een gebrek aan belang, nu niet kon worden beoordeeld of de werknemer in strijd met het concurrentiebeding zou gaan handelen of niet.[16][16] De Ktr. Enschede schorste echter een concurrentiebeding ondanks dat er geen sprake was van een (mogelijke) nieuwe werkgever. De kantonrechter voerde hier als rechtvaardiging de volgende argumenten voor aan. De werknemer had een kort dienstverband, was boventallig verklaard en trof dus geen verwijt voor de beëindiging van zijn dienstverband, was onnodig geschorst en kon gezien zijn arbeidsverleden en specifieke kennis redelijkerwijs niet in een andere sector aan de slag als die van de werkgever.[17][17] Hoe schrijnend deze omstandigheden ook mogen zijn, zonder nieuwe werkgever is niet in te zien welk belang de werknemer bij schorsing van het concurrentiebeding kan hebben. Daarnaast kan de kantonrechter bij afwezigheid van een nieuwe werkgever geen belangenafweging ex. art. 7:653 lid 2 BW maken en mogelijk onvoldoende de gevolgen van zijn beslissing om het concurrentiebeding te vernietigen overzien. Ktr. Heerlen betrok de wijze waarop de arbeidsovereenkomst was beëindigd eveneens in zijn oordeel omtrent het schorsen van het concurrentiebeding. Het feit dat de arbeidsovereenkomst door de werknemer was beëindigd en de werknemer door het concurrentiebeding werd benadeeld, maar niet onbillijk werd benadeeld, was voldoende om het concurrentiebeding niet te schorsen.[18][18]

159

Overgang van onderneming Art. 7:662Art. 7:662 BW bepaalt dat door een overgang van onderneming de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit een arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan op de verkrijger van de onderneming. In het arrest Ibes/Atmos maakte de Hoge Raad duidelijk dat bij een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW e.v. ook het concurrentiebeding van rechtswege overgaat op de opvolgende werkgever. [19][19] Als er sprake is van een overgang van onderneming dan hoeft de opvolgende werkgever dus in beginsel niet opnieuw een concurrentiebeding met de werknemer af te sluiten. Uit twee uitspraken uit 2010 blijkt dat het nakomen van de vervreemder van de informatieplicht van art. 7:665aart. 7:665a BW een relevante omstandigheid kan zijn voor de afdwingbaarheid van een concurrentiebeding. De informatieplicht van art. 7:665a BW houdt in dat als een onderneming geen ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging heeft, de werkgever de werknemers die betrokken zijn bij de overgang van de onderneming tijdig in kennis moet stellen van onder meer de juridische, economische en sociale gevolgen van de overgang voor de werknemers. Ktr. Assen had te oordelen over de geldigheid van een concurrentiebeding van een werknemer die, kort na de overgang van de onderneming waar hij werkte, zijn arbeidsovereenkomst had laten ontbinden en bij een concurrent in dienst trad. [20][20] Volgens de kantonrechter was het gevolg van het niet informeren van de werknemer over de overgang van onderneming ex. art. 7:665a BW dat de werknemer niet in de gelegenheid was gesteld om ondubbelzinnig te weigeren om mee over te gaan (waardoor de arbeidsovereenkomst op de overnamedatum van rechtswege was geëindigd).

Daarnaast had de werkgever in strijd gehandeld met wet- en regelgeving door onmiddellijk na de overgang van onderneming zonder enig overleg de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen en voor de helft van de overgenomen werknemers een ontslagvergunning aan te vragen. Gezien onder meer deze omstandigheden vernietigde de kantonrechter het concurrentiebeding van de werknemer.

Ook Ktr. Emmen hechtte belang aan de informatieplicht bij overgang van onderneming.[21][21] De kantonrechter overwoog dat de werkgever, met name gelet op de in art. 7:665aart. 7:665a sub d BW bedoelde juridische, economische en sociale gevolgen van de overgang van de onderneming, de werknemer niet alleen tijdig in kennis had moeten stellen van het (voort)bestaan van een concurrentiebeding, maar dit ook nog eens met het oog op de ingrijpend gewijzigde functie van de werknemer schriftelijk had moeten bevestigen. De kantonrechter vult in deze uitspraak de informatieplicht van de werkgever ex. art. 7:665a sub d BW verder in. Nu deze informatieplicht niet van toepassing is op ondernemingen met een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging en de Wet op de ondernemingsradenWet op de ondernemingsraden geen equivalent van deze informatieplicht bevat, was het consistenter geweest om deze plicht (mede) op het goed werkgeverschap te baseren. De verkrijger in het kader van een overgang van onderneming doet er aldus goed aan om te verifiëren of de vervreemder heeft voldaan aan de informatieplicht van art. 7:665aart.

7:665a BW. Zekerheidshalve kan de verkrijger een garantie en/of vrijwaring vragen in dit verband. Interessant is ook de uitspraak van de Ktr. Dordrecht die besliste dat het recht om een voormalig werknemer aan zijn concurrentiebeding te houden wel toekomt aan de (voormalige) werkgever die zijn onderneming heeft overgedragen, en/of de faillissementscurator – mits zij daarbij een redelijk belang hebben – maar dat dit recht niet kan worden overgedragen aan de overnemer van de in de faillissementsboedel vallende onderneming.[22][22] De voorzieningenrechter was er zich daarbij van bewust dat art. 7:666art. 7:666 BW[23][23] meebrengt dat art. 7:663art. 7:663 BW in de onderhavige

160

zaak niet van (rechtstreekse) toepassing was. De positie van een werknemer wiens arbeidsovereenkomst door de faillissementscurator v贸贸r het moment van overdracht van de onderneming wordt be毛indigd is echter grotendeels gelijk aan die van een werknemer ex. art. 7:663 BW. Dit betekent dat de arbeidskeuzevrijheid die dat artikel biedt aan de door een concurrentiebeding gebonden voormalige werknemer ten opzichte van de verkrijger van de onderneming, ook moet gelden bij de overdracht van een in de faillissementsboedel vallende onderneming.

Nadere voorwaarden bij cao Met de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en zekerheidWet Flexibiliteit en zekerheid is het sinds 1 april 1997 niet langer mogelijk een concurrentiebeding in een personeelsreglement of cao overeen te komen. Het concurrentiebeding is een dermate ingrijpend beding dat dit met de werknemer persoonlijk moet worden afgesproken. In een cao kunnen wel afspraken worden gemaakt over of en onder welke voorwaarden een concurrentiebeding mag worden overeengekomen. Zo beriep een werknemer zich voor Ktr. Zwolle (tevergeefs) op een bepaling in de NBBU-cao voor vaste medewerkers van uitzendbureaus. Hierin werden bepaalde voorwaarden gesteld aan het overeenkomen van een concurrentiebeding, zo moest een werknemer kennis hebben van concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens of persoonlijke contacten onderhouden met relaties van de werkgever.[24][24] In een zaak van Ktr. Sittard-Geleen had een kapper meer succes met een beroep op de cao voor het kappersbedrijf.[25][25] Hierin stond dat het verboden was om een concurrentiebeding overeen te komen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De werknemer was eerst een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overeengekomen. Deze arbeidsovereenkomst werd daarna stilzwijgend verlengd. De kantonrechter besliste dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nietig was ex. art. 12art. 12 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst omdat deze in strijd was met de cao. De opvolgende arbeidsovereenkomst bevatte daarom geen concurrentiebeding zodat de werknemer deze ook niet kon overtreden. Raadpleeg dus de van toepassing zijnde cao voor een goede beoordeling van de geldigheid van een concurrentiebeding.

Onrechtmatige concurrentie Richtinggevend voor het leerstuk van onrechtmatige concurrentie is al ruim een halve eeuw het arrest Boogaard/Vesta.[26][26] Uit dit arrest kan worden afgeleid dat er sprake is van onrechtmatige concurrentie als er stelselmatig klanten worden benaderd die duurzaam met de voormalige werkgever zijn verbonden, en daarbij gebruik wordt gemaakt van kennis en gegevens die de werknemer heeft verkregen bij zijn voormalige werkgever. Voordat onrechtmatige concurrentie wordt aangenomen dienen de feiten en omstandigheden die daartoe aanleiding geven heel concreet te worden bewezen. Zoals uit een uitspraak van Rb. Rotterdam blijkt is het (kennelijk) op zich niet voldoende dat de helft van het personeelsbestand, waaronder het gehele commerci毛le kernteam, en 23 leveranciers[27][27] overstappen van de oude werkgever naar een door een oudaandeelhouder/bestuurder en ex-werknemers opgerichte concurrerende onderneming.[28][28]Er dienen concrete bijkomende omstandigheden te zijn voordat er sprake kan zijn van onrechtmatige concurrentie. Naast de omstandigheden genaamd in Boogaard/Vesta kunnen dit volgens de rechtbank zijn: misbruik van bedrijfsgeheimen, concurrentie tijdens dienstverband of het doen van schadende mededelingen over de voormalige werkgever. Hiervan was in casu geen sprake. De rechtbank ging relatief gemakkelijk voorbij aan het feit dat binnen drie maanden een oud

161

directeur/aandeelhouder/adviseur, de algemeen directeur, 50 werknemers (de helft van het personeelsbestand), 49 leveranciers en een aantal klanten van het familiebedrijf waren overgegaan naar de nieuw opgerichte concurrent. Er was sprake van een feitelijke afsplitsing van ogenschijnlijk bijna de helft van het bedrijf. Deze feiten rechtvaardigen ten minste een vermoeden van onrechtmatige concurrentie, nu het twijfelachtig is dat een actie op deze schaal mogelijk is zonder gebruikmaking van kennis en know how opgedaan bij de oude werkgever en zonder stelselmatige benadering van de diverse stakeholders bij de oude werkgever. Omdat onrechtmatige concurrentie moeilijk valt te bewijzen zou het onder deze omstandigheden redelijk kunnen zijn als de bewijslast (gedeeltelijk) omdraait.Rb. ’s-Hertogenbosch kwam op basis van de volgende concrete omstandigheden wel tot de conclusie dat er sprake was van onrechtmatige concurrentie.[29][29] Het ging in deze zaak om de koper van de activa van een failliete bedoel die meende dat een voormalig werknemer van de failliete onderneming onrechtmatig jegens hem handelde. De werknemer gebruikte kennis opgedaan bij zijn oude werkgever om zo een belangrijke klant te kunnen blijven bedienen. De werknemer was overgestapt naar een nieuwe werkgever en deed daar hetzelfde werk als daarvoor.

Hiertoe was er een nieuwe functie voor hem gecreëerd. De werknemer had na het faillissement het door hem gebruikte, maar op naam van de failliet staande en door de curator geblokkeerde, mobiele telefoonnummer op zijn eigen naam laten overschrijven.

Hierdoor kwam de betreffende belangrijke klant automatisch bij hem terecht. Temeer daar de werknemer aan de klant twee dagen na de faillietverklaring e-mails had gestuurd die de indruk wekten dat hij zou gaan werken voor de opvolger van de failliete onderneming. Daarnaast had de werknemer direct na het faillissement de omzetgegevens van de klant naar zijn privé e-mailadres gestuurd. De klant volgde de werknemer naar zijn nieuwe werkgever. Volgens de voorzieningenrechter heeft de koper niet de mogelijkheid gekregen om op een eerlijke wijze te concurreren en heeft de werknemer zich gezien de concrete feiten en omstandigheden schuldig gemaakt aan onrechtmatige concurrentie. Uit bovenstaande uitspraken blijkt dat voor een succesvolle vordering op basis van onrechtmatige concurrentie een gedegen bewijsvoering omtrent de specifieke gedragingen die het handelen onrechtmatig maken geboden is.

Varia In kort geding wordt regelmatig een verzoek tot voorschot op schadevergoeding of verbeurde boetes gevorderd. Een dergelijke vordering kan worden afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang.[30][30] Volgens Hof ’s-Hertogenbosch bestaat er wel degelijk een spoedeisend belang bij toekenning van verbeurde boetes in kort geding.[31][31] Niet alleen de aanspraak op de boetes, maar ook de daadwerkelijke veroordeling tot betaling van de boetes, levert een prikkel op tot nakoming van het concurrentiebeding en vormt daarmee het spoedeisend belang van de werkgever bij bedoelde veroordeling. Ook interessant is een uitspraak van vzr. Amsterdam. [32][32] Deze had te oordelen over een concurrentiebeding tussen een onderneming en een directeur/aandeelhouder van die onderneming in (i) een opdrachtovereenkomst met zijn management B.V. en (ii) in een merger- and shareholdersagreement. De voorzieningenrechter stelde vast dat het weliswaar niet ging om een werkgeverwerknemerverhouding, maar dat voldoende aannemelijk is dat de opdrachtnemer op vergelijkbare wijze als een werknemer door het concurrentiebeding wordt getroffen in zijn mogelijkheden om in zijn levensonderhoud te voorzien. [33][33] De opdrachtnemer had voorgesteld om zijn concurrentiebeding te beperken tot bepaalde werkzaamheden en relaties. De voorzieningenrechter schorste daarop gedeeltelijk het concurrentiebeding op

162

basis van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2art.

6:248 lid 2 BW. Tot slot Het is onmogelijk om op basis van een selectie uitspraken uit een onvolledige verzameling, die ook nog eens verschillende onderwerpen betreffen, algemene conclusies te trekken. Daarom beperk ik mij tot enkele indrukken die ik meen te kunnen ontwaren in deze brij van jurisprudentie. Zoals te verwachten lijkt de trend te worden voortgezet dat een beroep op het ‘zwaarder drukken criterium’ minder vaak wordt toegewezen sinds de AVMarresten. Het lijkt alsof de rechtspraak de verminderde manoeuvreerruimte op het gebied van het schriftelijkheidsvereiste als gevolg van dit arrest tracht te compenseren door in het kader van de belangenafweging ex art. 7:653 lid 2art. 7:653 lid 2 meer belang te hechten aan het goed werkgeverschap. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het gewicht dat sommige kantonrechters hechten aan de informatieplicht van de werkgever bij overgang van onderneming en de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van het einde van het dienstverband. Het arrest Philips/Oostendorp heeft geen einde gemaakt aan de onduidelijkheid in de rechtspraak over hoe moet worden omgegaan met een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst die, al dan niet stilzwijgend, wordt voortgezet. De oplossing ligt mogelijk in de contractuele sfeer: partijen kunnen een dynamisch concurrentiebeding overeenkomen waarin de juridische gevolgen van mogelijke toekomstige ontwikkelingen, zoals een contractsverlenging, het vervullen van een andere functie binnen de organisatie of een fusie of overgang van onderneming, al zoveel mogelijk zijn voorzien. Daarnaast moet het concurrentiebeding bij belangrijke wijzigingen bevestigd en/of aangepast worden.

Voetnoten Voetnoten [1][1]

Mr. R.P.J. Ter Haseborg is advocaat bij Haseborg & Zillinger advocaten in Amsterdam.

[2][2]

Zie voor eerdere uitspraken hierover ook mijn jaaroverzicht concurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie 2009, ArbeidsRecht 2010/29.

[3][3] Ktr. Helmond (vzr.) 3 november 2010, LJN BO3195, JAR 2010/301.

[4][4] Ktr. Eindhoven 24 juni 2010, AR-updates 2010-0977.

[5][5] Ktr. Almelo 25 januari 2011, LJN BP2173.

[6][6] Rb. Rotterdam 18 augustus 2010, LJN BN8627.

[7][7] HR 28 maart 2008, JAR 2008/113, NJ 2008/503NJ 2008/503.

[8][8] Hof Leeuwarden 22 februari 2011, AR-updates 2011-143.

163

[9][9]

HR 5 januari 2007, RAR 2007/37RAR 2007/37, JAR 2007/38 (AVM/Spaan) en JAR 2007/37 (AVM/Osinga).

[10][10] Rb. Rotterdam (vzr.) 28 november 2010, LJN BO4891.

[11][11] Rb. Rotterdam (vzr.) 17 december 2010, LJN BO9580.

[12][12] Rb. Arnhem (vzr.) 26 februari 2010, LJN BL6865.

[13][13] Ktr. Emmen 3 februari 2010, LJN BL6404, JAR 2010/170.

[14][14]

HR 5 januari 2007, RAR 2007/37RAR 2007/37, JAR 2007/38 (AVM/Spaan) en JAR 2007/37 (AVM/Osinga).

[15][15] Rb. (vzr.) Middelburg 14 september 2010, LJN BO3003.

[16][16] Ktr. Haarlem 18 januari 2010, LJN BL0864.

[17][17] Ktr. Enschede 9 december 2010, LJN BO6887.

[18][18] Ktr. Heerlen 23 december 2009, LJN BK8178.

[19][19] HR 23 oktober 1987, NJ 1988/235NJ 1988/235.

[20][20] Ktr. Assen 9 februari 2010, LJN BL6787.

[21][21] Ktr. Emmen 3 februari 2010, LJN BL6404, JAR 2010/17.

[22][22] Rb. Dordrecht (vzr.) 20 augustus 2010, LJN BN4507, JAR 2010/266.

Dit artikel luidt: ‘De artikelen 662 tot en met 665artikelen 662 tot en met 665, en artikel 670, lid 8artikel 670, lid 8, zijn niet van toepassing op de overgang [23][23] van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.’

[24][24] Ktr. Zwolle 11 november 2011, LJN BP0468.

[25][25] Ktr. Sittard-Geleen 7 november 2010, LJN BO2490.

[26][26] HR 9 december 1955, NJ 1956/157.

[27][27]

49 leveranciers bedienen beide bedrijven en 29 leveranciers blijven trouw aan het oude bedrijf.

[28][28] Rb. Rotterdam 28 juli 2010, LJN BN8800.

[29][29] Rb. ’s-Hertogenbosch (vzr.) 30 juli 2010, LJN BN2992.

[30][30]

Zie HR 28 mei 2004, NJ 2004/602NJ 2004/602 voor de criteria voor toewijzing

164

van een geldvordering in kort geding.

[31][31] Hof ’s-Hertogenbosch 29 juni 2010, LJN BN0079.

[32][32] Rb. Amsterdam (vzr.) 12 november 2010, JAR 2010/306.

Zie voor een tegengestelde uitspraak: Hof Amsterdam 9 januari 2003, JAR 2003/35. Zie ook: HR 9 juli 1990 (Arrow/Bruijns), NJ 1990/215NJ 1990/215 [33][33] met betrekking tot een concurrentiebeding in een opdrachtovereenkomst met een management B.V.

165

Het schriftelijkheidsvereiste en het (non)concurrentiebeding bij (stilzwijgende) verlenging: wie schrijft, die blijft - mr. R.C. Sies - TAP 6/2011 1. Inleiding Al ruim 100 jaar[1] worstelen juristen met het schriftelijkheidsvereiste van het (non)concurrentiebeding (hierna: “concurrentiebeding”). Een bonte stoet aan schrijvers heeft de laatste twee decennia het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding bij (stilzwijgende) verlenging op de korrel genomen[2]. Of er in de loop van de jaren echt iets is veranderd, valt te bezien.

Maar wat houdt dat schriftelijkheidsvereiste nu exact in? Hieronder zal daarop eerst in algemene zin worden ingegaan, mede ter inbedding van de jurisprudentie. Sinds Philips/Oostendorp[3] doen zich immers nieuwe vragen voor, met name bij (stilzwijgende) voortzetting van (tijdelijke) arbeidsovereenkomsten. De twee hoofdstromen die in de jurisprudentie waarneembaar zijn zullen worden geduid. Voor de praktijk is duidelijkheid ook gewenst[4]; tot die tijd spint de advocatuur garen bij de voortdurende grilligheid van de jurisprudentie. Na een juridsprudentieoverzicht over de afgelopen tweeënhalf jaar volgt de conclusie.

2. Het schriftelijkheidsvereiste in titel 10 van boek 7 BW Volgens algemeen verbintenissenrecht komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 BW). Dat geldt ook voor een arbeidsovereenkomst. Schriftelijkheid is daarbij niet vereist. Voor het tot stand komen van een concurrentiebeding moet echter wel zijn voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste[5] van artikel 7:653 lid 1 BW. Tot de wetswijziging van 1 april 1997 was het nog mogelijk om aan het schriftelijkheidsvereiste te voldoen door een concurrentiebeding op te nemen in een arbeidsreglement en/of CAO[6]. Nadien is dat blijkens de Memorie van Toelichting[7] uitgesloten. De zogenoemde ‘waarborgfunctie’ is destijds aangescherpt.

3. Het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW Voor het concurrentiebeding geldt de schriftelijkheidseis als vormvereiste. Ex artikel 3:39 BW zijn rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn geschied, nietig. Als het geschonden voorschrift uitsluitend het belang van één der partijen beoogt te beschermen, zal vernietigbaarheid de aangewezen sanctie zijn. Nu het schriftelijkheidsvereiste als vormvoorschrift uitsluitend het belang van de werknemer beoogt te beschermen, zal een niet schriftelijk aangegaan concurrentiebeding vernietigbaar zijn.

4. Het waarborgprincipe Aan het (individuele) schriftelijkheidsvereiste in artikel 7:653 lid 1 BW ligt volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad[8] de gedachte ten grondslag dat daarin een bijzondere waarborg is gelegen. Die bijzondere waarborg is dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. De gedachte is kennelijk dat de werknemer echt ‘stilstaat’ bij het schriftelijk aangeboden beding en zich bewust wordt van de gebondenheid en consequenties daarvan, voordat hij tot ondertekening overgaat.

Interessant is dat juristen uitgebreid kunnen debatteren over de beschermingsgedachte en de bewustheid/kenbaarheid bij de werknemer die via het schriftelijkheidsvereiste

166

bewerkstelligd zou moeten worden, terwijl de praktijk uitwijst dat dat vaak een fictie is.

Werknemers zijn zich meestal niet (echt) bewust van een dergelijk beding, laat staan van de impact daarvan. Ook hebben zij het op dit punt zelden voor het zeggen. Bovendien nemen werknemers een concurrentiebeding in de praktijk vaak niet serieus[9]. De vraag is dan ook of de beoogde waarborgfunctie zich via het schriftelijkheidsvereiste daadwerkelijk realiseert[10]. Betrokkenen weten vaak niet eens dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen.

5. Het schriftelijkheidsvereiste bij (stilzwijgende) verlenging voor en na Philips/Oostendorp In zijn arrest van 28 maart 2008 (Philips/Oostendorp)[11] heeft de Hoge Raad de interpretatiemogelijkheden van het schriftelijkheidsvereiste verruimd. Volgens de Hoge Raad is in ieder geval aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Ook als in een arbeidsovereenkomst of in een brief verwezen wordt naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt, en de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord verklaard met die arbeidsvoorwaarden, is volgens de Hoge Raad aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding is niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf, waar in de begeleidende brief naar wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend.

Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst[12]. Niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het (daarin opgenomen) concurrentiebeding instemt.

De ruimere interpretatie van schriftelijkheid door de Hoge Raad in Philips/Oostendorp heeft niet alleen veel kritiek losgemaakt bij diverse schrijvers, maar heeft ook zijn sporen nagelaten in de nadien gepubliceerde uitspraken over het schriftelijkheidsvereiste en het concurrentiebeding bij (stilzwijgende) verlenging. Sinds Philips/Oostendorp is er een nieuwe dimensie aan de discussie toegevoegd. Enerzijds ruimer, anderzijds meer contractueel.

Tot Philips/Oostendorp was de algemene lijn in de jurisprudentie en literatuur vrijwel uitsluitend gebaseerd op het arrest van hof Den Haag van 15 mei 1957[13], en daarop volgende lagere jurisprudentie[14]. Het hof heeft geoordeeld dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die ex artikel 7:668 BW stilzwijgend[15] voor bepaalde tijd wordt voortgezet, wordt geacht te zijn aangegaan voor dezelfde periode en onder dezelfde voorwaarden. Indien de arbeidsovereenkomst die stilzwijgend wordt voortgezet in eerste instantie schriftelijk is aangegaan en daarin een concurrentiebeding is opgenomen, wordt aangenomen dat dit concurrentiebeding ook in de voortgezette arbeidsovereenkomst is opgenomen[16]. In het verleden is wel eens van deze lijn afgeweken.[17] Opmerkelijk is dat het concurrentiebeding dan vanaf het moment van voortzetting reeds in werking treedt[18], dus synchroon aan de voortgezette arbeidsovereenkomst.[19]

167

Hof Amsterdam[20] heeft geoordeeld dat indien er schriftelijk, maar in algemene bewoordingen, wordt bevestigd dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor onbepaalde tijd wordt voortgezet, het concurrentiebeding zijn werking verliest. In geval voornoemde schriftelijke overeenkomst voor bepaalde tijd – met concurrentiebeding – al dan niet mondeling[21] voor onbepaalde tijd wordt voortgezet, menen Grapperhaus[22], Loonstra[23] en Houweling[24] nu juist dat er wel sprake dient te zijn van voortzetting van alle voorwaarden, inclusief concurrentiebeding, tenzij er sprake is van ingrijpende verschillen in de arbeidsvoorwaarden of het zwaarder drukken van het concurrentiebeding. Feitelijk menen zij dat er geen nieuwe overeenkomst tot stand komt maar dat het dezelfde arbeidsverhouding betreft. Konijn toont zich terughoudender met het oog op de strekking van het schriftelijkheidsvereiste[25] bij de omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde in onbepaalde tijd, en Ter Haseborg[26] voorzichtiger.

6. Jurisprudentie schriftelijkheidsvereiste bij (stilzwijgende) verlenging Aan de hand van uitspraken die na Philips/Oostendorp zijn gepubliceerd, zal in dit artikel het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding bij (stilzwijgende) verlenging van de arbeidsovereenkomst nader in kaart worden gebracht.

De kernvraag bij (stilzwijgende) verlenging/omzetting is vrijwel altijd of er sprake is van een nieuwe arbeidsovereenkomst (strikte, contractuele wetsinterpretatie) waarbij opnieuw een schriftelijk concurrentiebeding overeen dient te worden gekomen of dat dat alleen nodig is als er van gewijzigde arbeidsvoorwaarden/zwaarder drukken sprake is[27], dus van een aanmerkelijke wijziging in de arbeidsverhouding, en anders niet.

Het gaat om de situatie dat de arbeidsverhouding tussen partijen aanvangt met een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarin een concurrentiebeding is opgenomen. Volgens artikel 7:667 BW eindigt een dergelijke overeenkomst van rechtswege wanneer de tijd die bij overeenkomst is aangegeven is verstreken. Als partijen niets doen (‘zonder tegenspraak’) en de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de aangegeven tijd op gelijke wijze voortzetten, wordt deze geacht voor dezelfde tijd, doch telkens ten hoogste een jaar, op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan.

Hier wreekt zich volgens de enge ‘contractuele’ leer reeds het schriftelijkheidsvereiste. Bij de stilzwijgend ‘wederom aangegane arbeidsovereenkomst’ ontbreekt immers een schriftelijke handeling. Desalniettemin wordt op basis van het arrest van hof Den Haag van 15 mei 1957 algemeen aangenomen dat bij stilzwijgende voortzetting voor bepaalde tijd het concurrentiebeding in tact blijft. Relevant hierbij is dus ook de interpretatie van ‘stilzwijgende’ verlenging[28]. Strikt genomen betekent ‘stilzwijgend’ dat er door partijen geen handelingen worden verricht. Er wordt niets actief besproken, voortgezet, vastgelegd, gewijzigd, vernieuwd, verlengd, opgevolgd of omgezet. Zodra dat wel het geval is kan van stilzwijgendheid in enge zin geen sprake meer zijn en is er volgens de contractuele leer al snel sprake van het aangaan een nieuwe overeenkomst. Het concurrentiebeding dient dan opnieuw schriftelijk overeen te worden gekomen. Binnen de ‘arbeidsverhoudingsleer’ is meer ruimte om handelingen, die geen noemenswaardige invloed op de arbeidsverhouding hebben, niet als zodanig aan te merken waardoor het stilzwijgende karakter behouden blijft, en dus ook het concurrentiebeding.

168

Bij ‘stilzwijgende’ omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd ex artikel 7:668a BW (‘ketenregeling’) dient volgens Konijn[29] het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeen te worden gekomen.

Loonstra en Houweling [30] achten dit niet nodig bij stilzwijgende voortzetting en menen zelfs dat het onbillijk zou zijn als dat bij reguliere omzetting wel het geval zou zijn.

Grofweg kan men derhalve een onderscheid maken in twee categorieën: 

categorie A, ook wel de ‘preciezen’‫ ׃‬zij die menen dat er bij (stilzwijgende) voortzetting van (tijdelijke) arbeidsovereenkomsten (telkens) sprake is van een nieuwe overeenkomst. Het concurrentiebeding dient volgens hen derhalve (telkens) opnieuw schriftelijk overeen te worden gekomen, nu de wet dit volgens hen in artikel 7:653 lid 1 BW nu eenmaal voorschrijft. Een contractuele benadering, waarbij keer op keer aan het waarborgprincipe wordt getoetst. In de jurisprudentie pakt dit veelal ten gunste van de werknemer uit.



categorie B, ook wel de ‘rekkelijken’‫ ׃‬zij die menen dat er sprake is van een voortgezette/gewijzigde/omgezette arbeidsovereenkomst. Er wordt meer naar de arbeidsverhouding gekeken, waarbij de toets aan het waarborgprincipe vooral in het begin van de arbeidsverhouding plaatsheeft. Opnieuw overeenkomen van het concurrentiebeding is niet nodig, tenzij er sprake is van gewijzigde voorwaarden/zwaarder drukken[31]. In de jurisprudentie pakt dit veelal ten gunste van de werkgever uit.

Hieronder volgt een verkorte weergave van een zestiental(!) in 2009, 2010 en 2011 gepubliceerde uitspraken. Opmerkelijk is dat er in 2009 en 2010 slechts twee relevante uitspraken van kantonrechter/rechtbank per jaar zijn gepubliceerd. In 2011 volgt ineens een hausse aan uitspraken, twaalf binnen ongeveer een half jaar, waarvan zes uitspraken van alle gerechtshoven. Elke uitspraak is in het grofmazige schema van categorie A of B ingedeeld; eerst volgen de zes uitspraken in categorie A, dan de tien uitspraken in categorie B. Daarna volgt zoals aangegeven de conclusie.

6.1 I.

CATEGORIE A: de preciezen Kantonrechter Eindhoven 3 maart 2009[32]

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt verlengd via een door werknemer ondertekende brief. In die brief is niet naar het concurrentiebeding (met een duur van drie(!) jaar) verwezen maar worden slechts de afspraken van de eerste overeenkomst van toepassing verklaard. Ook is er geen geschrift bijgevoegd waarin het concurrentiebeding is opgenomen. Nadien wordt stilzwijgend verlengd zodat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Volgens de kantonrechter is er in dit geval niet aan het schriftelijkheidsvereiste conform Philips/Oostendorp voldaan[33], hetgeen het concurrentiebeding haar werking doet verliezen[34]. Conform de vordering van werknemer schorst de kantonrechter het beding.

II.

Kantonrechter Helmond 3 november 2010[35]

Kantonrechter Helmond oordeelt over een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met daarin een concurrentiebeding voor de duur van twee jaar. Vlak voor de derde stilzwijgende verlenging heeft werkgever werknemer een zwaarder concurrentiebeding

169

voorgelegd. Werknemer heeft geweigerd dat te ondertekenen. Werknemer vordert schorsing van het concurrentiebeding en stelt primair dat het beding zijn werking heeft verloren. De kantonrechter overweegt dat de consequenties van een concurrentiebeding voor een werknemer bijzonder ernstig kunnen zijn en is van oordeel dat voor wat betreft het schriftelijkheidsvereiste een strikte interpretatie dient te worden gevolgd. De kantonrechter volgt de wet: een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege door verloop van de bedongen termijn[36]. Nu de derde verlenging bovendien niet ‘zonder tegenspraak’ is geweest, ingevolge de weigering van werknemer om het zwaardere concurrentiebeding te aanvaarden, oordeelt de kantonrechter – onder verwijzing naar het arrest van Hof Amsterdam van 26 maart 1998[37] – dat het concurrentiebeding haar werking heeft verloren[38].

III/IV Kantonrechter Almelo 25 januari 2011[39] waarvan hoger beroep bij Hof Arnhem 31 mei 2011[40] (Mennens/Stevens) In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur van zes maanden is een concurrentiebeding opgenomen met een duur van twee jaar. Per brief is de arbeidsovereenkomst met zes maanden verlengd, onder gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden. De brief is door werknemer voor akkoord ondertekend. Nadat gesproken is over omzetting van het tijdelijke dienstverband in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is dit per brief door werkgever bevestigd, onder herhaling dat dit onder gelijkblijvende voorwaarden zal zijn. Ook deze brief is door werknemer voor akkoord ondertekend. Een aantal jaar later laat werknemer werkgever weten dat hij bij een concurrent in dienst wil treden. Werkgever laat werknemer per brief weten hem aan het beding te houden om het bedrijfsbelang te beschermen. Werkgever heeft werknemer vervolgens op non-actief gesteld en ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht.

Werknemer stelt dat het concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren en vordert een verbod voor werkgever om hem te belemmeren bij de concurrent in dienst te treden. Op basis van de waarborgfunctie oordeelt de kantonrechter dat werknemer niet aan het concurrentiebeding kan worden gehouden. De kantonrechter overweegt dat twijfelachtig is of er daadwerkelijk omzetting van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden.

Volgens de kantonrechter lijkt de arbeidsovereenkomst verlengd danwel opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Aan de verlenging en omzetting is telkens een gesprek tussen partijen voorafgegaan; het betreffen volgens de kantonrechter in feite telkens nieuwe arbeidsovereenkomsten. De verwijzing in de brieven – waarin het concurrentiebeding niet wordt genoemd of is opgenomen/bijgevoegd – voldoet in dat geval niet aan het schriftelijkheidsvereiste[41].

De kantonrechter concludeert dan ook dat het overeengekomen beding zijn werking heeft verloren en wijst de vordering van de werknemer om die reden af, werknemer wordt daardoor immers niet belemmerd[42]. De kantonrechter ontbindt daarom zonder vergoeding.

Het hof bekrachtigt de uitspraak van de kantonrechter. Het hof stelt vast dat er geen sprake is van stilzwijgende verlenging maar dat er sprake is van een nieuwe overeenkomst voor onbepaalde tijd welke niet voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste volgens Philips/Oostendorp.

V.

Kantonrechter Assen 1 juni 2011[43] (Cadac)

170

Werknemer zet zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in overleg met werkgever voort voor een andere rechtspersoon binnen dezelfde groep. Werknemer vordert na vertrek schorsing van het beding. De kantonrechter oordeelt dat de voortgezette arbeidsovereenkomst stilzwijgend[44] – en dus niet schriftelijk - tot stand is gekomen. Er is derhalve niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. Het beding wordt geschorst.

VI.

Kantonrechter Breda 27 juli 2011[45] (Bremtex)

Werknemer is voor bepaalde tijd in dienst getreden. De arbeidsovereenkomst bevat een concurrentiebeding met een duur van twee jaar. Per brief is omzetting van de overeenkomst voor bepaalde tijd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd onder gelijke voorwaarden bevestigd. Werkgever is vervolgens na 16 jaar failliet verklaard. De curator heeft activa verkocht. Werknemer heeft een door deze koper aangeboden arbeidsovereenkomst niet aanvaard en heeft vervolgens een aanbod van een andere werkgever ontvangen. De curator heeft werknemer te kennen gegeven hem aan zijn concurrentiebeding te houden. De kantonrechter oordeelt aan de hand van Philips/Oostendorp dat geen sprake is van omzetting van de overeenkomst voor bepaalde in onbepaalde tijd, maar dat sprake is van een nieuwe overeenkomst, waarbij niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. De kantonrechter acht aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat er tussen partijen geen concurrentiebeding meer van kracht is.

6.2 VII.

CATEGORIE B: de rekkelijken Kantonrechter Breda 18 december 2008[46] (Databyte)

In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur van één jaar is een concurrentiebeding met een duur van één jaar opgenomen. Tijdens die overeenkomst is een overeenkomst voor onbepaalde duur aangeboden, met daarin hetzelfde concurrentiebeding. Werknemer heeft de laatste overeenkomst niet ondertekend en stelt jaren later - na uitdiensttreding - dat hij de overeenkomst destijds niet heeft willen ondertekenen omwille van het daarin opgenomen concurrentiebeding. Werknemer stelt dat het concurrentiebeding dientengevolge is komen te vervallen, nu de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst niet zonder tegenspraak is voortgezet. De kantonrechter oordeelt dat werknemer niet heeft onderbouwd dat er destijds sprake was van tegenspraak, zodat er sprake is geweest van stilzwijgende voortzetting van de oorspronkelijke overeenkomst en een rechtsgeldig tot stand gekomen concurrentiebeding. De kantonrechter wijst de vorderingen van werkgever grotendeels toe[47], waaronder een voorschot op verbeurde boetes groot EUR 15.000.

VIII.

Rechtbank Rotterdam 18 augustus 2010[48] (ACV)

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur van één jaar met een concurrentiebeding voor een duur van één jaar wordt in een aparte schriftelijke overeenkomst voor onbepaalde tijd verlengd, met daarin enkel de verwijzing dat dat onder gelijkblijvende voorwaarden zal zijn. Primair vordert werknemer onder verwijzing naar Philips/Oostendorp dat er geen rechtsgeldig concurrentiebeding is overeengekomen, nu de eerste arbeidsovereenkomst niet bij de tweede overeenkomst is gevoegd. De rechtbank oordeelt dat Philips/Oostendorp in de procedure geen rol speelt, nu het niet om inhoudelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden gaat maar (uitsluitend) om de omzetting[49] van een tijdelijk dienstverband naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Nu bij de schriftelijke verlenging uitdrukkelijk overeengekomen is dat

171

alle arbeidsvoorwaarden worden voortgezet, is naar het oordeel van de rechtbank ook het concurrentiebeding op rechtsgeldige wijze voortgezet en hoefde dit niet opnieuw op een andere wijze te worden vastgelegd. Ook is het concurrentiebeding volgens de rechtbank niet zwaarder gaan drukken. De primaire vordering van werknemer wordt afgewezen.

IX.

Hof Amsterdam 25 januari 2011[50] (Voorma&Walch/Saegaert)

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een concurrentiebeding voor de duur van één jaar is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Werknemer heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd. Werkgever heeft naleving van het concurrentiebeding door werknemer gevorderd. De vordering is toegewezen. De werknemer is in hoger beroep gegaan. Het hof acht het aannemelijk dat partijen niet per 1 augustus 2007 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn aangegaan, maar dat zij deze eerst mondeling zijn overeengekomen in de periode na 1 augustus 2007, welke afspraak op 10 september 2007 schriftelijk is bevestigd. Dat de voorafgaande overeenkomst voor bepaalde tijd per 1 augustus 2007 door werkgever expliciet zou zijn beëindigd, is gesteld noch gebleken. Ook is niet aannemelijk geworden dat voor 1 augustus 2007 is gesproken over wijziging of aanpassing van de arbeidsvoorwaarden. Er is daarom geen nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten, zodat er geen noodzaak was om het concurrentiebeding opnieuw overeen te komen. De enkele omzetting in een contract voor onbepaalde tijd vormde ook niet een zodanig ingrijpende wijziging dat op die grond het concurrentiebeding opnieuw had moeten worden vastgelegd. De belangenafweging valt in het voordeel van werkgever uit; werknemer wordt gehouden aan het beding.

X.

Kantonrechter Haarlem 16 februari 2011[51] (Global Collect)

In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is een wereldwijd geldend concurrentiebeding opgenomen met een duur van één jaar. Per brief is bevestigd dat de overeenkomst onder gelijke voorwaarden voor bepaalde tijd (en nadien voor onbepaalde tijd) zal worden voortgezet. Enkele jaren later heeft werknemer zijn arbeidsovereenkomst opgezegd om bij een concurrent in dienst te kunnen gaan treden.

Per brief heeft de werkgever werknemer bevestigd hem aan zijn concurrentiebeding te zullen houden en hem op non-actief gesteld.

Werkgever vordert dat werknemer het beding niet mag overtreden en niet bij de concurrent in dienst mag treden. Werknemer stelt onder verwijzing naar artikel 7:653 BW en Philips/Oostendorp dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren nu niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. Tevens stelt werknemer dat zijn functie aanmerkelijk zwaarder zou zijn gaan drukken.

De kantonrechter overweegt dat in afwijking van Philips/Oostendorp slechts sprake is van verlenging (voor bepaalde tijd) respectievelijk omzetting (in onbepaalde tijd). Er is dan volgens de kantonrechter geen sprake van een geheel nieuwe arbeidsovereenkomst die is aangegaan na afloop van de vorige. Voorts oordeelt de kantonrechter dat het concurrentiebeding niet ‘zwaarder is gaan drukken’. De belangenafweging valt in het nadeel van werknemer uit: hij blijft gebonden aan het concurrentiebeding met een verbod bij de concurrent in dienst te treden.

XI.

Hof Leeuwarden 22 februari 2011[52] (VBH Nederland)

172

In een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden is een concurrentiebeding met een duur van één jaar opgenomen. Partijen zijn een schriftelijk voortzetting voor bepaalde tijd (en nadien onbepaalde tijd) onder gelijke voorwaarden overeengekomen, met aanpassing van het salaris. Bijna zeven jaar later heeft werknemer de arbeidsovereenkomst opgezegd en is hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan met een concurrent. Per brief heeft werkgever werknemer bericht dat zijn nieuwe werkzaamheden rechtstreeks concurrerend zullen zijn en dat hem dat niet is toegestaan. Werknemer is op non-actief gesteld en bij de concurrent in dienst getreden.

De ex-werkgever heeft werknemer en zijn nieuwe werkgever in rechte betrokken en gevorderd dat werknemer zijn activiteiten voor zijn nieuwe werkgever staakt respectievelijk dat de nieuwe werkgever de arbeidsovereenkomst met werknemer beëindigt. Volgens de kantonrechter is van schending van het concurrentiebeding geen sprake, nu de ex-werkgever en de nieuwe werkgever geen concurrenten van elkaar zouden zijn. De vorderingen van de ex-werkgever zijn afgewezen.

In hoger beroep draait het om de vraag of aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.

Het hof meent in casu dat partijen met een schriftelijke aanvulling op de bestaande arbeidsovereenkomst geen nieuwe arbeidsovereenkomst hebben beoogd maar de bestaande arbeidsovereenkomst – op duur en salaris na – hebben gewijzigd, zodat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Het hof overweegt voorts dat het concurrentiebeding ook niet zwaarder is gaan drukken – het beding is derhalve geldig maar laat de belangenafweging wel in het voordeel van werknemer uitvallen. De uitspraak van de kantonrechter wordt door het hof bekrachtigd.

XII.

Hof Amsterdam 24 mei 2011[53] (Fakhir/Robidus)

In de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn een geheimhoudings- en concurrentiebeding opgenomen. Bij de omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is per brief bevestigd dat de arbeidsvoorwaarden ongewijzigd blijven, welke brief door de werknemer is ondertekend. De werknemer heeft de arbeidsovereenkomst vervolgens opgezegd en is voor een concurrerende onderneming gaan werken. De werkgever vordert betaling van een boete wegens overtreding van het geheimhoudings- en concurrentiebeding. De kantonrechter wijst een gematigde boete van EUR 20.000 toe wegens schending van het concurrentiebeding.

Het hof overweegt dat het bij voortzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde naar onbepaalde tijd, niet gaat om het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst.

De essentialia zijn immers gelijk gebleven. Het hof geeft aan dat er geen rechtsregel is die vereist dat bij voortzetting van een arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeen moet worden gekomen. Ook voor gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding is onvoldoende grond. Het hof bekrachtigt de uitspraak van de kantonrechter.

XIII.

Kantonrechter Winschoten 1 juni 2011[54] (Ecostar/Erents)

Na een proefplaatsing in het kader van re-integratie voor de duur van drie maanden is werknemer voor bepaalde tijd in dienst getreden. De overeenkomst bevat een concurrentie en geheimhoudingsbeding. Na twee verlengingen is de arbeidsovereenkomst in een contract voor onbepaalde tijd omgezet. Na een aantal jaar vertrekt werknemer en begint een eigen met de (ex-) werkgever concurrerende onderneming. Werkgever vordert onder meer een verbod op concurrerende werkzaamheden. De kantonrechter

173

concludeert dat partijen geen nieuwe overeenkomst, maar enkel een verlenging van de bestaande arbeidsovereenkomst hebben beoogd. De kantonrechter verwijst dienaangaande naar de uitspraak van hof Leeuwarden van 22 februari 2011[55]. Het concurrentiebeding is derhalve nog geldig, zij het dat de rechter de duur tot één jaar beperkt en voor de verbeurde boetes naar de bodemprocedure verwijst.

XIV.

Kantonrechter Leeuwarden 1 juni 2011[56] (Nacap)

Eén werknemer treedt in dienst voor bepaalde tijd (met concurrentiebeding), welke overeenkomst stilzwijgend is voortgezet voor onbepaalde tijd. De andere werknemer is voor onbepaalde tijd (met concurrentiebeding) in dienst getreden. Tussentijds heeft er een overgang van onderneming plaatsgevonden. Werknemers zeggen na lange dienstverbanden uit een stevige positie hun baan op en treden bij een van de weinige concurrenten in dienst op vergelijkbare functies. (Ex)werkgever vordert naleving van het beding met boetes.

De kantonrechter overweegt op basis van de uitspraak van hof Leeuwarden van 22 februari 2011[57] dat hernieuwde schriftelijke vastlegging van het concurrentiebeding na afloop van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet vereist was. De kantonrechter oordeelt dat de overgang van onderneming het concurrentiebeding heeft doen overgaan naar werkgever. Ook hebben de werknemers een regulier loopbaanverloop gehad zodat de bedingen niet zwaarder zijn gaan drukken. De bedingen worden derhalve geldig geacht. Na belangenafweging matigt de kantonrechter de concurrentiebedingen tot één jaar met zeer forse boetes van EUR 169.713,72 voor elk van de werknemers[58].

XV.

Hof ’s-Hertogenbosch 7 juni 2011[59] (De Ronde/VBH Nederland[60])

Werknemer treedt voor bepaalde tijd in dienst. Er geldt een concurrentiebeding met een duur van 12 maanden. De overeenkomst wordt omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd waarbij de voorwaarden ongewijzigd blijven. Werknemer heeft na twee jaar kenbaar gemaakt bij een concurrent in dienst te willen treden – waar betere perspectieven gelden – en heeft werkgever verzocht hem daartoe in staat te stellen.

Werkgever wenst het concurrentiebeding te handhaven. Werknemer is op non-actief gesteld waarna ontbinding met een vergoeding is uitgesproken. De vordering van werknemer tot schorsing van het beding wordt door de kantonrechter geweigerd.

Het hof oordeelt dat sprake is van voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde naar onbepaalde tijd inclusief concurrentiebeding. Het beding wordt door het hof derhalve geldig geacht. Na afweging van de belangen wijst het hof echter toch schorsing van het concurrentiebeding toe, onder vermelding dat werkgever belang heeft bij handhaving van het relatiebeding.

XVI.

Hof ’s-Gravenhage 7 juni 2011[61] (Aquadelta Exploitatiemaatschappij)

Werknemer is voor een jaar in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is een bedrijfsreglement van toepassing dat een concurrentiebeding met een looptijd van twee jaar bevat. Dit reglement is voor ontvangst en voor akkoord door werknemer ondertekend. Na een jaar is een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ondertekend. In die overeenkomst is opgenomen dat werknemer zich met het ondertekende bedrijfsreglement akkoord verklaart. Werknemer heeft na bijna vijf jaar de arbeidsovereenkomst opgezegd voor indiensttreding bij een concurrent.

Nadat de raadsman van (ex-)werkgever werknemer op het concurrentiebeding had

174

gewezen is de arbeidsovereenkomst met de nieuwe werkgever in de proeftijd op de tweede dag beëindigd. Werknemer heeft gevorderd dat het hem vrij staat in dienst te treden bij de nieuwe werkgever nu er geen rechtsgeldig beding overeengekomen is. De kantonrechter wijst dat toe nu het enkel verwijzen naar het bedrijfsreglement daartoe onvoldoende is.

Het hof oordeelt dat het concurrentiebeding in het eerder op elke bladzijde geparafeerde reglement, via verwijzing in de nieuwe arbeidsovereenkomst wel zijn gelding behoudt.

Het hof laat de belangenafweging echter in het voordeel van werknemer uitvallen en bekrachtigd het vonnis van de kantonrechter, met verbetering van gronden.

Conclusie Uit het bovenstaande overzicht valt op te maken dat er zes uitspraken vallen in categorie A (nieuwe overeenkomst, opnieuw overeenkomen van het concurrentiebeding vereist; de ‘preciezen’) en tien in categorie B (geen nieuwe overeenkomst, concurrentiebeding blijft bij (stilzwijgende) voortzetting van kracht; de ‘rekkelijken’).

De (voorzichtige) grove lijn in de jurisprudentie en literatuur sinds Philips/Oostendorp, die daarop kan worden getrokken, is dat bij (stilzwijgende) verlenging het concurrentiebeding van kracht blijft, ook bij omzetting in een overeenkomst voor onbepaalde tijd (categorie B). Vijf van de zes hofuitspraken die hierboven uiteengezet zijn, volgen die lijn en komen veelal niet toe aan (strikte) toepassing van Philips/Oostendorp. Slechts bij ingrijpende wijzigingen van de arbeidsverhouding is opnieuw overeenkomen van het concurrentiebeding vereist, danwel bij het zwaarder drukken daarvan. Voor de praktijk – waarin verlenging zonder tegenspraak/voortzetting, al dan niet omzetting naar onbepaalde tijd, veelvuldig voorkomt – biedt deze lijn meer waarborg om de belangen van werkgever en werknemer in balans te houden.

Werknemer is in al die gevallen immers bij aanvang schriftelijk een concurrentiebeding overeengekomen. Werknemer heeft ook belang bij het voortduren van de arbeidsverhouding en moet dan niet al te licht – tijdens de arbeidsverhouding – uit een dergelijke verplichting worden ontheven. Dat is wel het risico bij categorie A: strikte toepassing van Philips/Oostendorp is veelal in het voordeel van de werknemer.

Anderzijds ligt bij categorie B de toets aan het waarborgprincipe sterk aan het begin van de arbeidsverhouding, als de werknemer nog maar weinig tegenwicht kan bieden. Het merendeel van de categorie B-uitspraken is daadoor meer werkgeversvriendelijk, zij het dat de belangenafweging een genuanceerder beeld laat zien.

Hoewel ik mij in deze lijn goed kan vinden vanuit de praktijk, meen ik wel dat de hoven thans op een handige manier de discussie uit de weg lijken te gaan door te definiëren dat er geen sprake is van een nieuwe overeenkomst maar van een voortgezette.

Philips/Oostendorp lijkt daarmee bewust buiten spel te worden gezet.

Desalniettemin is er echter ook een aantal schrijvers en rechters die een stringentere wettelijke lijn (categorie A) volgen en – naar het zich laat aanzien – voorlopig zullen blijven volgen.

Dit betekent dat er in de praktijk heden ten dage nog altijd geen zekerheid is op dit vlak voor werkgevers en werknemers. Houweling[62] spreekt uit dat een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad inzake het schriftelijkheidsvereiste bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst en/of arbeidsverhouding zeer gewenst zou zijn. Laat ik dat een stapje verder nemen: wellicht dat de pijlen niet alleen op de Hoge Raad gericht dienen te

175

worden, maar dat de wetgever een handje zou kunnen helpen door in artikel 7:653 lid 1 BW het woord “overeenkomst” door “arbeidsverhouding” te vervangen. Voor de preciezen neemt dit mogelijk één van de wettelijke obstakels weg om het concurrentiebeding bij (stilzwijgende) verlenging/voortzetting/omzetting van een arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd zijn gelding te laten behouden.

In de inleiding gaf ik reeds aan dat maar valt te bezien of er in de loop der jaren echt iets is gewijzigd. Dat (b)lijkt bitter weinig te zijn. Indien het artikel van Ruizeveld uit 1999 parallel wordt gelegd aan dit artikel, lijkt er tussen de uitspraken eigenlijk nauwelijks verschil te zijn, er is geen noemenswaardige vooruitgang geboekt. Wellicht niet voor niets noemt Konijn[63] het ‘beeld’ anno nu in haar annotatie, 12 jaar na dato - in navolging van Ruizeveld in 1999[64] - “diffuus”.

Zolang de Hoge Raad en wetgever deze onduidelijkheid niet uit de wereld hebben geholpen, is de conclusie een open deur: werkgever en werknemer kunnen alleen maximale duidelijkheid nastreven door beiden bij elke wijziging/voortzetting/verlenging/omzetting/opvolging/vernieuwing van de arbeidsovereenkomst (voor bepaalde of onbepaalde tijd) opnieuw (en tijdig![65]) een op schrift gesteld concurrentiebeding opnieuw te ondertekenen[66]. Wie schrijft, die blijft!

[1] Zo verzucht A.R. Houweling in, ‘Het schriftelijkheidsvereiste bij het concurrentiebeding ex artikel 7:653 BW anno 2006’, ARA 2006/2, p. 78 en ‘Herijking van het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding; afscheid van de waarborgfunctie’, TRA 2008/4.

[2] Niet uitputtend: F.B.J. Grapperhaus, ‘Concurrentiebeding en wijziging in de arbeidsverhouding’, Arbeidsrecht 1995/55; W.M. Bodewes, ‘Stilzwijgende verlenging en het concurrentiebeding’, Arbeidsrecht 1997/14; F.B.J. Grapperhaus, ‘Concurrentiebeding en artikel 7.10 BW: het schriftelijkheidsvereiste’, Arbeidsrecht 1997/39, p. 29 e.v.; M.D. Ruizeveld, ‘Het concurrentiebeding in de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: stilzwijgend verlengd of vanzelfsprekend ongeldig?’, Arbeidsrecht 1999/1/1; C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, 3e druk: Elsevier 1999, p. 45 e.v.; A.L. Hylkema, ‘Recente rechtspraak over enkele facetten van het concurrentiebeding’, Arbeidsrecht 2000/10; E. Nunes, ‘De geldigheid van het concurrentiebeding nader beschouwd’, Onderneming & Financiering 2000/42, p. 35 e.v.; P.Th. Sick en P.R.W. Schaink, ‘Hoedt u voor de concurrent’, Arbeidsrecht 2002/8; A.R. Houweling, ‘Het schriftelijkheidsvereiste bij het concurrentiebeding ex artikel 7:653 BW anno 2006’, ARA 2006/2, p. 77 e.v.; M.S.A. Vegter, ‘Concurrentiebeding, boetebeding, studiekostenbeding, vakantie en ziekte’, annotatie JAR 2008/113 (Philips/Oostendorp); R.P.J. ter Haseborg, ‘Jaaroverzicht concurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie 2009’, Arbeidsrecht 2010/29; M.S.A. Vegter, ‘Het concurrentiebeding in de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’, TRA 2011/50; R.P.J. ter Haseborg, ‘Jaaroverzicht jurisprudentie concurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie 2010’, Arbeidsrecht 2011/23.

[3] HR 28 maart 2008, JAR 2008/113.

[4] O.a. M.D. Ruizeveld, ‘Het concurrentiebeding in de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: stilzwijgend verlengd of vanzelfsprekend ongeldig?’, Arbeidsrecht

176

1999/1/1; F.W.G. Ambagtsheer, ‘Het schriftelijkheidsvereiste op z’n retour’, Arbeidsrecht 2008/38.

[5] In de ‘specialis’ titel 10 boek 7 BW wordt het schriftelijkheidsvereiste veelvuldig gebezigd. In afdeling 5 - (bestaand uit het boete-, proeftijd- en concurrentiebeding) kennen zelfs alle bijzondere bedingen het schriftelijkheidsvereiste. Opmerkelijk is dat binnen titel 10 – en zelfs binnen afdeling 5 - het schriftelijkheidsvereiste geen uniforme betekenis kent.

[6] Voor artikelen 7:650 en 652 BW (inzake het boete- respectievelijk proeftijdbeding) kan nog altijd aan het schriftelijkheidsvereiste worden voldaan indien die bedingen in een CAO zijn opgenomen. Zie daarover E. Verhulp, T&C Arbeidsrecht 2010, art. 7:650 BW, aant. 2 en 4, art. 7:652 BW, aant. 3.

[7] Kamerstukken II, MvT 1993-1994, 23 438, nr. 3, p. 35.

[8] HR 31 maart 1978, NJ 1978, 325 (Goedegebuure/Dental Post); HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 (Brabant/Van Uffelen); HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 234 (Hydraudyne).

[9] Zie ook: F.W.G. Ambagtsheer, ‘Het schriftelijkheidsvereiste op z’n retour’, Arbeidsrecht 2008/38 (conclusie).

[10] Ambagtsheer acht dit wel het beste middel.

[11] HR 28 maart 2008, JAR 2008/113.

[12] Houweling meent (met Loonstra) (in: A.R. Houweling, Herijking van het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding; afscheid van de waarborgfunctie, TRA 2008/4) dat uit Philips/Oostendorp valt af te leiden dat de werknemer wel enige bedenktijd moet hebben. Vergelijking met artikel 7:2 BW, de bedenktijdregeling (inclusief schriftelijkheidseis en ‘waarborgfunctie’) bij de koop van een woning ligt voor de hand.

[13] Hof Den Haag 15 mei 1957, NJ 1957, 670 [14] Onder andere: Kantonrechter Eindhoven 17 juli1997, JAR 1997/178 en Kantonrechter Alphen aan den Rijn 7 juli 1998, JAR 1998/204.

[15] De terminologie van artikel 7:668 BW is ‘zonder tegenspraak’ in plaats van ‘stilzwijgend’.

[16] Uiteindelijk kan dit door toepassing van de ketenregeling ex artikel 7:668a BW ook gelden voor de aldus ontstane arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

[17] Kantonrechter Emmen 11 september 1996, JAR 1996/209 [18] Immers: na het einde van de overeenkomst ex artikel 7:653 lid 1 BW. Zo constateren ook A. Baris en E.S. de Bock, SDU Commentaar Arbeidsrecht, Den Haag 2010: Sdu uitgevers, p. 620.

[19] Dit kan tot de opmerkelijke collusie leiden dat de eigen voortgezette werkzaamheden feitelijk in strijd zijn met het dan geldende concurrentiebeding.

177

[20] Hof Amsterdam, 26 maart 1998, JAR 1998/125 (Premier Industrial Holland/Appeldoorn).

[21] Zoals in de casus Kantonrechter Schiedam, 15 maart 1994, Prg. 1994/4145, waarin het concurrentiebeding niet meer geldig werd geacht.

[22] F.B.J. Grapperhaus, ‘Concurrentiebeding en artikel 7.10 BW: het schriftelijkheidsvereiste’, Arbeidsrecht 1997/39.

[23] C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, 3e druk: Elsevier 1999, p. 50.

[24] A.R. Houweling, ‘Het schriftelijkheidsvereiste bij het concurrentiebeding ex artikel 7:653 BW anno 2006’, ARA 2006/2, p. 78.

[25] Y. Konijn, annotatie bij Gerechtshof Amsterdam, 25 januari 2011, JAR 2011/149.

[26] R.P.J. ter Haseborg, ‘Jaaroverzicht jurisprudentie concurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie 2010’, Arbeidsrecht 2011/23.

[27] M.S.A. Vegter, ‘Het concurrentiebeding in de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’, TRA 2011/50.

[28] Waar de wet spreekt van ‘voortzetting zonder tegenspraak’.

[29] Konijn, annotatie bij Gerechtshof Amsterdam, 25 januari 2011, JAR 2011/149.

[30] A.R. Houweling en C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 67.

[31] HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 (Brabant/Van Uffelen) en HR 5 januari 2007, JAR 2007/57 en 58 (AVM) [32] Kantonrechter Eindhoven 3 maart 2009, JAR 2009/134.

[33] Opmerkelijk is dat indien de arbeidsovereenkomst stilzwijgend was verlengd zonder brief, het concurrentiebeding mogelijk wel in stand was gebleven. Onder andere Houweling en Loonstra signaleren deze onbillijkheid; zie A.R. Houweling en C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 67. Het sturen van een dergelijke verlengingsbrief lijkt derhalve afbreuk te kunnen doen aan de rechtspositie van werkgever, nu de arbeidsovereenkomst dan niet meer als “zonder tegenspraak” voortgezet wordt beschouwd. Dit terwijl de brief was bedoeld ter bevestiging van de verlenging van de arbeidsovereenkomst, en niet als nieuwe arbeidsovereenkomst. Zie hierover ook M.S.A. Vegter, ‘Concurrentiebeding, boetebeding, studiekostenbeding, vakantie en ziekte’, annotatie JAR 2009/134.

[34] Opmerkelijk aan deze uitspraak is dat de kantonrechter vervolgens ook oordeelt dat een relatiebeding geen concurrentiebeding zou zijn en dat hij het relatiebeding gedurende een jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in stand laat. Het lijkt alsof de kantonrechter met dat laatste een praktische oplossing heeft nagestreefd, hoewel juridisch incorrect. Een relatiebeding is naar algemeen geldende opvattingen immers een concurrentiebeding. Het dictum lijkt ook een fout te bevatten: het relatiebeding wordt “gedurende de periode van één jaar onmiddellijk voorafgaande aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst” gestand gedaan.

178

[35] Kantonrechter Helmond, 3 november 2010, JAR 2010/301.

[36] Geparafraseerd: ‘het moge zo zijn dat de overeenkomst ex artikel 7:668 lid 1 BW “op de vroegere voorwaarden” is aangegaan, maar voor zover aan die voorwaarden vormvereisten zijn verbonden, blijven die [vormvereisten, RCS] van kracht.’

[37] Hof Amsterdam 26 maart 1998, JAR 1998/125.

[38] De kantonrechter Helmond toont zich met deze uitspraak een volger van de strikte wetsinterpretatie en grijpt terug naar de oudere uitspraak van Hof Amsterdam, waarbij Philips/Oostendorp ongenoemd blijft.

[39] Kantonrechter Almelo 25 januari 2011, LJN: BP2173.

[40] Hof Arnhem 31 mei 2011, LJN: BQ7529 [41] De kantonrechter onderbouwt zijn (naar eigen zeggen) formalistische standpunt vanuit de beschermingsgedachte van de werknemer, die het bij het aangaan van een concurrentiebeding doorgaans niet voor het zeggen heeft. Laat staan dat de werknemer bij het aangaan de consequenties daarvan kan overzien, aldus de kantonrechter.

[42] En kan om die reden bij de concurrent in dienst treden [43] Kantonrechter Assen 1 juni 2011, LJN: BQ7663 [44] Een opmerkelijke overweging (4.3) van de kantonrechter; er heeft overleg plaatsgehad tussen werknemer en werkgever over de voortzetting binnen de groep, dus van stilzwijgendheid lijkt niet a priori sprake te zijn. Logischer zou zijn (en is wellicht bedoeld) dat het mondelinge karakter aan het schriftelijkheidsvereiste in de weg staat.

[45] Kantonrechter Breda 27 juli 2011, LJN: BR3358 [46] Kantonrechter Breda 18 december 2008, LJN: BG8847 (Databyte).

[47] Kantonrechter Breda gaat derhalve – ondanks de aangeboden maar niet ondertekende overeenkomst voor onbepaalde duur – uit van een ongewijzigde en stilzwijgend voortgezette oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, waarbij het concurrentiebeding van kracht blijft. Na enkele jaren zal deze arbeidsovereenkomst van rechtswege voor onbepaalde tijd zijn geworden. Het concurrentiebeding blijft volgens de kantonrechter ook dan van kracht en treedt pas na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in werking, voor de duur van één jaar. Anders met een vrijwel gelijke casus: Kantonrechter Schiedam, 15 maart 1994, Prg. 1994,4145.

[48] Rechtbank Rotterdam 18 augustus 2010, LJN: BN8627.

[49] In strijd met Philips/Oostendorp - volgens R.P.J. ter Haseborg, ‘Jaaroverzicht jurisprudentie concurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie 2010’, Arbeidsrecht 2011/23 - kiest de Rechtbank te Rotterdam voor een ‘omzettings’-benadering (omzetting van bepaalde- naar onbepaalde tijd).

[50] Hof Amsterdam, 25 januari 2011, JAR 2011/149 (gepubliceerd op 3 juni 2011) [51] Kantonrechter Haarlem 16 februari 2011, LJN: BP5221.

[52] Hof Leeuwarden 22 februari 2011, LJN: BQ1403.

179

[53] Hof Amsterdam 24 mei 2011, JAR 2011/166 [54] Kantonrechter Winschoten 1 juni 2011 (niet gepubliceerd) [55] Hof Leeuwarden 22 februari 2011, LJN: BQ1403 [56] Kantonrechter Leeuwarden 1 juni 2011, LJN: BQ8075 [57] Hof Leeuwarden 22 februari 2011, LJN: BQ1403 [58] De kantonrechter verklaart de uitspraak echter (gemotiveerd) niet uitvoerbaar bij voorraad.

[59] Hof ’s-Hertogenbosch 7 juni 2011, JAR 2011/206 [60] Inderdaad dezelfde VBH Nederland als in hof Leeuwarden 22 februari 2011, LJN: BQ1403 [61] Hof ’s-Gravenhage 7 juni 2011, LJN: BQ7639 [62] A.R. Houweling, annotatie bij Hof Leeuwarden 22 februari 2011, JIN 2011/229.

[63] Y. Konijn, annotatie bij Gerechtshof Amsterdam, 25 januari 2011, JAR 2011/149.

[64] M.D. Ruizeveld, ‘Het concurrentiebeding in de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: stilzwijgend verlengd of vanzelfsprekend ongeldig?’, Arbeidsrecht 1999/1/1.

[65] Volgens Ruizeveld door vóór de expiratiedatum een nieuwe arbeidsovereenkomst met concurrentiebeding aan te bieden en – bij non acceptatie - deze vóór de expiratiedatum weer te doen vervallen; in: ‘Het concurrentiebeding in de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: stilzwijgend verlengd of vanzelfsprekend ongeldig?’, Arbeidsrecht 1999/1/1.

[66] “Een kleine moeite” volgens Kantonrechter Emmen 11 september 1996, JAR 1996/209

180

Bijzondere bedingen Het matigen van de concurrentiebedingboete: ‘bijna uitgekristalliseerd’?

In deze bijdrage wordt nader ingezoomd op de matigingsbevoegdheid van de rechter bij de concurrentiebedingboete in arbeidsovereenkomsten. Tot 1 april 1997 werd de concurrentiebedingboete gematigd op grond van het zogenaamde ‘bovenmatigheidscriterium' ex art. 7A:1637x lid 4 (oud) BW. Na 1 april 1997 vindt dit plaats op grond van het billijkheidscriterium ex art. 6:94 BW. De auteurs schetsen nauwgezet hoe beide criteria zich tot elkaar verhouden en wat deze wijziging inhoudt voor de arbeidsrechtspraktijk.

Mr. W.T. Broer en mr. G.W. Rouwet http://idp.sdu.nl.proxy.library.uu.nl/idp/Curtains/opmaatarbeidsrecht/login.jsp?provideri d=b3BtYWF0YXJiZWlkc3JlY2h0&logonstate=755289642

181

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Vormgeving van het conrurrentiebeding Vindplaats: ArbeidsRecht 2012/13 Auteur:

Bijgewerkt tot: 20-03-2012

mr. Charlotte Fruytier[1][1]

Vormgeving van het conrurrentiebeding Samenvatting De werkgever moet er na afloop van de arbeidsovereenkomst niet zonder meer van uitgaan dat hij zijn ex-werknemer kan weerhouden van concurrerende werkzaamheden, ook al is een (non-)concurrentiebeding overeengekomen. Vaak zal de werknemer het beding met meer of minder succes aanvechten. Veel werknemers denken overigens ten onrechte dat een concurrentiebeding niet veel voorstelt, hetgeen blijkens de jurisprudentie een onjuiste gedachte is. Toch valt op dat een overeengekomen concurrentiebeding zelden ongeschonden de eindstreep haalt. Welke hobbels vindt de werkgever op zijn pad? En hoe moet een concurrentiebeding worden vormgegeven om er na afloop van de overeenkomst ook daadwerkelijk een geslaagd beroep op te kunnen doen?

Preliminaire verweren De term preliminaire verweren is afkomstig uit het strafrecht en betekent letterlijk: ‘inleidende verweren’. De term kan echter ook dienst doen om een tweetal verweren in concurrentiebedingzaken aan te duiden. Bij het bestuderen van de rechtspraak over het concurrentiebeding valt op dat veel werknemers een of twee van deze inleidende verweren voeren, voordat het concurrentiebeding inhoudelijk wordt aangevallen. Het gaat om het ‘schriftelijkheidsvereiste’[2][2] en het ‘zwaarder-drukkencriterium’. De verweren hebben geen betrekking op de inhoud van het concurrentiebeding zelf, en ook niet op de vraag of er feitelijk sprake is van concurrerende werkzaamheden. De inleidende verweren zien uitsluitend op de totstandkoming van het beding en op de wijze waarop het beding in de loop van de arbeidsovereenkomst is ‘onderhouden’. In veel gevallen loopt de zaak al ‘stuk’ op een dergelijke vormfout, nog voordat aan een inhoudelijke beoordeling van het concurrentiebeding, en de eventuele overtreding daarvan, is toegekomen. Het loont dan ook een concurrentiebeding zorgvuldig op te stellen en het beding in de loop van de arbeidsovereenkomst regelmatig te evalueren en zo nodig bij te stellen.

Schriftelijkheidsvereiste I (Bij totstandkoming concurrentiebeding) Het concurrentiebeding heeft een bezwarend karakter en de werkgever moet er dan ook voor zorgen dat de werknemer het beding bewust overeenkomt.[3][3] De wettekst vereist daarom dat het beding schriftelijk wordt aangegaan. Feitelijk gaat het vereiste nog iets verder; het beding moet niet alleen schriftelijk zijn aangegaan, maar ook moet vaststaan dat de werknemer kennis heeft genomen van de inhoud daarvan. Het meest zekere is daarom het concurrentiebeding op te nemen in de arbeidsovereenkomst zelf en de werknemer deze arbeidsovereenkomst te laten ondertekenen. Het is echter ook toegestaan het concurrentiebeding op te nemen in een arbeidsvoorwaardenregeling, waarnaar dan in een arbeidsovereenkomst, of in een brief, wordt verwezen. Als de

182

werknemer de brief/arbeidsovereenkomst ondertekent, is ook voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. Wel moet het stuk met daarin het concurrentiebeding in beginsel zijn bijgevoegd, zodat zeker is gesteld dat de werknemer het concurrentiebeding heeft kunnen lezen en beoordelen, zo blijkt uit het meest recente oordeel van de Hoge Raad.[4][4] Voldoende is echter ook als de werknemer zich akkoord heeft verklaard met het beding door ondertekening van algemene arbeidsvoorwaarden – onder dat de bijlagen bijgevoegd zijn – mits de werknemer uitdrukkelijk verklaart in te stemmen met het concurrentiebeding.

Er is (veel) kritiek op dit oordeel van de Hoge Raad geuit; feitelijk wordt weer teruggegrepen op de situatie voor 1997, toen het nog mogelijk was een concurrentiebeding bij een arbeidsreglement overeen te komen. De wetgever heeft met het in 1997 gewijzigde wetsartikel en het daarin geĂŻntroduceerde schriftelijkheidsvereiste nu juist de waarborgfunctie willen versterken.[5][5] Als de nadruk ligt op die waarborgfunctie, dan is het belang van de werknemer er mijns inziens meer mee gediend dat streng (en letterlijk) de hand wordt gehouden aan het schriftelijkheidsvereiste, waarmee ik dan uitdrukkelijk bedoel het door de werknemer ondertekenen van het stuk waarin het concurrentiebeding staat opgenomen. Het verwijzen in een arbeidsovereenkomst naar een bijgevoegde arbeidsvoorwaardenregeling, zonder dat daarbij vereist is dat de werknemer het stuk ondertekent (en bij voorkeur iedere pagina parafeert), lijkt juist in de hand te werken dat werknemers niet zullen weten dat ze een concurrentiebeding ondertekenen. Niet iedere werknemer zal een dik pakket aan regelingen zorgvuldig doornemen voordat hij tot ondertekening van de arbeidsovereenkomst overgaat. Overigens is daarmee de bewijspositie van de werkgever ook niet gediend; het is veel sterker als het beding in de ondertekende arbeidsovereenkomst staat, zodat de werkgever zal kunnen aantonen dat de werknemer wist (of in ieder geval had moeten weten) van het bestaan van het concurrentiebeding.[6][6] Schriftelijkheidsvereiste II (Gedurende looptijd arbeidsovereenkomst) Ook tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst kan het mislopen op het schriftelijkheidsvereiste, namelijk in die gevallen waarin een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt voortgezet (voor bepaalde of onbepaalde tijd) zonder dat het concurrentiebeding opnieuw wordt overeengekomen. Als de overeenkomst stilzwijgend voor bepaalde tijd wordt voortgezet, gebeurt dit op grond van art. 7:668art. 7:668 BW onder dezelfde voorwaarden en kan worden aangenomen dat ook het concurrentiebeding daaronder valt.[7][7] Het wordt onduidelijk als de overeenkomst schriftelijk of mondeling wordt voortgezet voor bepaalde tijd, of wordt omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. In de rechtspraak wordt het er in deze gevallen in veel gevallen voor gehouden dat het concurrentiebeding opnieuw moet worden overeengekomen.[8][8] Als het contract voor bepaalde tijd mondeling of schriftelijk wordt omgezet in een contract voor onbepaalde tijd, oordelen rechters ook heel verschillend.[9][9] Juist vanwege deze sterk wisselende jurisprudentie doen werkgevers er verstandig aan ieder risico uit te sluiten, en het concurrentiebeding bij verlenging of omzetting van de arbeidsovereenkomst altijd opnieuw overeen te komen.[10][10]

183

Het ‘zwaarder drukken’ criterium Als vast is komen te staan dat het concurrentiebeding op de juiste – schriftelijke – wijze tot stand is gekomen, moet vaak een tweede hobbel genomen worden. Veel werknemers beroepen zich erop dat een in het verleden overeengekomen concurrentiebeding niet meer geldig is, omdat het in de loop van de jaren zwaarder is gaan drukken. Gedurende de loopbaan van de werknemer kunnen de omstandigheden (ingrijpend) gewijzigd zijn, waardoor het niet reëel is een werknemer, die inmiddels een heel andere functie bekleedt, aan hetzelfde beding te houden dat hij destijds, in een geheel andere functie, overeengekomen is. Het standaard-arrest over het zwaarder drukkencriterium is het Brabant/Van Uffelen-arrest,[11][11] dat de Hoge Raad nader heeft toegelicht in de AVM-arresten.[12][12] De Hoge Raad benadrukt dat het gaat om een dubbele toetsing: als de arbeidsverhouding tussen partijen in de loop van de arbeidsovereenkomst ingrijpend is gewijzigd, én die gewijzigde verhouding brengt mee dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, dan is het noodzakelijk om een nieuw concurrentiebeding overeen te komen. Belangrijk daarbij is in welke mate de werknemer en de werkgever de wijzigingen in de arbeidsverhouding bij het aanvaarden van het concurrentiebeding konden voorzien. Voor zover mogelijk kan bij de formulering van het concurrentiebeding al geanticipeerd worden op een logischerwijze uit de functie voortvloeiend carrièrepad.[13][13] Bij het zwaarder drukken gaat het daarnaast ook om de vraag of de werknemer bij beëindiging van het dienstverband bij handhaving van het concurrentiebeding belemmerd zal worden een nieuwe, gelijkwaardige werkkring te vinden. (Hoe hoger de functie, hoe minder gelijkwaardige functies er voorhanden zullen zijn.) De oplossing ligt – theoretisch gezien – voor de hand: bij twijfel is het verstandig een nieuw, op de functie toegesneden concurrentiebeding overeen te komen. Praktisch gezien zouden werkgevers dit punt standaard in hun promotiebeleid moeten opnemen, waarmee het een aandachtspunt blijft en het risico kleiner is dat het concurrentiebeding ‘vergeten’ wordt bij een werknemer die langer in dienst is. Ook functioneringsgesprekken vormen een goed moment om de concurrentiebedingen te checken en zo nodig aan te passen.

Inhoudelijke toetsing van het concurrentiebeding Als het concurrentiebeding na toetsing van de preliminaire verweren (ervan uitgaande dat de werknemer deze aanvoert) nog staat, dan komt de rechter toe aan een inhoudelijke beoordeling van het concurrentiebeding. In het algemeen gaat men ervan uit dat concurrentiebedingen uitgelegd worden aan de hand van het Haviltexcriterium.[14][14] De rechter kijkt naar wat partijen bedoeld kunnen hebben, ook als het beding niet erg helder geformuleerd is.[15][15] Het blijkt zelfs niet noodzakelijk te omschrijven waaruit de concurrerende werkzaamheden bestaan en een geografisch bereik op te nemen.[16][16] Het is uiteraard raadzaam dit wel te doen, om te bewerkstelligen dat een concurrentiebeding zo veel mogelijk in stand blijft.

Aan de hand van de door partijen aangevoerde standpunten moet de rechter vervolgens bepalen of er grond is voor een gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding op grond van art. 7:653 lid 2art. 7:653 lid 2 BW. Daartoe moet de rechter een belangenafweging maken; weegt het belang dat de werkgever heeft bij (onverkorte) handhaving van het concurrentiebeding op tegen het belang dat de werknemer heeft bij de mogelijkheid zelf zijn werkkring te kiezen? Als de rechter overgaat tot een gedeeltelijke vernietiging van het beding, betekent dit meestal dat het

184

beding beperkt wordt in geografische reikwijdte en/of in duur. Ook het matigen van het boetebeding kan worden gezien als een gedeeltelijke vernietiging. [17][17] Hoewel een relatiebeding als een vorm van een concurrentiebeding wordt beschouwd, kan een matiging mijns inziens ook liggen in het vernietigen van het concurrentiebeding en het handhaven van een relatiebeding (of het omzetten van het concurrentiebeding in een relatiebeding). Het verdient aanbeveling de twee bedingen separaat op te nemen in de arbeidsovereenkomst. Relatiebedingen worden vaker gehandhaafd dan concurrentiebedingen omdat ze minder ingrijpend zijn. Ook worden concurrentiebedingen door rechters vaak omgezet in een relatiebeding.

Wanneer is sprake van een onbillijke benadeling van de werknemer? De parlementaire geschiedenis biedt niet veel aanknopingspunten.[18][18] De wetgever heeft het uitdrukkelijk aan de rechter overgelaten de wederzijdse belangenafweging te maken. De wegingstoets in art. 7:653art. 7:653 BW is lichter dan die van art. 6:248art. 6:248 en 6:2586:258 BW, waardoor de rechter bij het toetsen van het beding een grote vrijheid heeft: een vrijheid die de rechter in staat stelt alle op het moment van het beoordelen van het beding relevante omstandigheden bij de toetsing te betrekken. Die omstandigheden kunnen in de loop van het dienstverband veranderd zijn, waardoor de tekst van het concurrentiebeding ‘sec’ onvoldoende is om een goede afweging te kunnen maken. Het beding moet worden bekeken in het licht van de omstandigheden op het moment dat het beding relevant wordt; na het einde van de arbeidsovereenkomst. Het feit dat de toetsing pas achteraf plaatsvindt, neemt niet weg dat het zinvol kan zijn in de tekst van het beding omstandigheden op te nemen, die voor de beoordeling van het beding relevant zijn. Waarom wordt voor deze specifieke functie een concurrentiebeding opgenomen? Wat zijn precies de belangen die de werkgever beoogt te beschermen? Niet alleen biedt dit de rechter een toetsingskader, ook vanuit bewijsoogpunt is het concreter maken van het concurrentiebeding belangrijk. De werkgever zal eenvoudiger kunnen aantonen dat hij een belang heeft bij handhaving, en dat de werknemer dit ook wist, toen hij akkoord ging met het concurrentiebeding. Ook moet worden nagegaan of de toepasselijke cao iets bepaalt over de vorm of inhoud van een met de werknemer overeen te komen concurrentiebeding (zie bijvoorbeeld de NBBU-cao).[19][19] Wat overigens weinig gebeurt, maar voor werknemers zeker valt aan te raden, is overeenkomen wanneer het concurrentiebeding vervalt, bijvoorbeeld als de werknemer tijdens de proeftijd al ontslagen wordt, of als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd (zonder dat daar een dringende reden aan ten grondslag ligt). Ik ben zelf overigens van mening dat als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever eindigt, het concurrentiebeding – uitzonderingsgevallen daargelaten, zoals bij ontslagen waar de verwijtbaarheid met name aan de kant van de werknemer ligt – standaard zou moeten komen te vervallen. Het feit dat de werkgever niet meer verder wil met de werknemer, maar hem wel wil beletten elders in dienst te treden, is naar mijn mening zodanig tegenstrijdig dat daaruit al blijkt dat de werkgever geen belang kan hebben bij handhaving van het beding.

Het spreekt voor zich dat het in het kader van de belangenafweging van groot belang is wat beide partijen aanvoeren om hun standpunt over het voetlicht te brengen. De jurisprudentie is, juist omdat de rechter grote vrijheid kent bij zijn beoordeling, casuïstisch. – Diverse auteurs hebben getracht de rechtspraak te analyseren en konden daar wel bepaalde lijnen in ontdekken.[20][20] Naar mijn mening speelt bij de meeste beslissingen in ieder geval een aantal gezichtspunten mee, dat de rechter bij zijn oordeel betrekt.

185

Belangrijke gezichtspunten Deze belangrijke gezichtspunten, die in veel uitspraken terugkeren en aan de hand waarvan de rechter zijn belangenafweging maakt, zijn de volgende: [21][21] De werkgever moet een daadwerkelijk belang hebben bij bescherming van concurrentiegevoelige gegevens/bedrijfsdebiet/zijn relaties. [22][22] Hij zal dit belang ook aannemelijk moeten maken.[23][23] Er moet sprake zijn van een terechte vrees 1. dat de werknemer op een oneerlijke wijze gaat concurreren, met behulp van de bij de werkgever opgedane kennis, ervaring en/of de contacten die de werknemer daar heeft opgedaan.

De werknemer heeft een functie waarin hij inzage had in en kennis had van 2. dergelijke concurrentiegevoelige gegevens,[24][24] en hij gaat ook daadwerkelijk concurrerende werkzaamheden verrichten.[25][25] Het feit dat de werknemer het concurrentiebeding in volle bewustzijn heeft ondertekend en wist dat het een essentieel beding in de arbeidsovereenkomst 3. betrof.[26][26] Ook van belang kan zijn dat de werkgever bepaalde investeringen in de werknemer heeft gedaan, die de werknemer waardevoller maken voor (concurrerende) werkgevers.

4.

Het maakt verschil of het gaat om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd.[27][27]

De werknemer maakt zelf een einde aan de arbeidsovereenkomst of de overeenkomst wordt beĂŤindigd op initiatief van de werkgever. [28][28] Daarbij kan ook 5. een rol spelen of de werknemer erop mocht vertrouwen dat het beding niet zou worden gehandhaafd (bijv. omdat er toezeggingen in die richting zijn gedaan).

6. De werknemer is al dan niet gebonden aan een bepaalde branche.[29][29] 7.

De werknemer kan makkelijk elders aan de slag in een gelijkwaardige functie of wordt ernstig belemmerd in zijn vrije arbeidskeuze.[30][30]

8. De werknemer kan zijn positie verbeteren.[31][31] 9. De persoonlijke omstandigheden van de werknemer (zijn gezin/leefomstandigheden).

10. De mate van verwijtbaar gedrag bij een of beide partijen.

Te lang wachten met aangeven dat de werknemer aan het concurrentiebeding wordt gehouden; de werknemer heeft dan niet de gelegenheid zijn opzegging te 11. heroverwegen.[32][32] Hetzelfde geldt als de werknemer al enige tijd uit dienst is bij de werkgever en na verloop van tijd bij een concurrent in dienst wil treden. In dergelijke gevallen vindt vaak een gehele vernietiging van het concurrentiebeding plaats.

12.

Ook van belang is hoe lang de door de werknemer opgebouwde kennis en ervaring hun actuele waarde behouden. Dit kan per branche verschillend zijn.[33][33]

Vormgeving van het concurrentiebeding

186

Het correct overeenkomen van het concurrentiebeding, zowel naar de vorm als naar de inhoud, is het halve werk. Bij die vormgeving zou in ieder geval aandacht moeten worden besteed aan de volgende elementen.

Het concurrentiebeding wordt bij voorkeur opgenomen in de door de werknemer ondertekende arbeidsovereenkomst. Staat het concurrentiebeding in een ander document, zoals een arbeidsvoorwaardenregeling, dan moet in de 1. arbeidsovereenkomst, of in een begeleidende brief (die ook voor akkoord door de werknemer getekend moet worden), verwezen worden naar het concurrentiebeding, en moet de betreffende regeling worden bijgevoegd, zodat de werknemer daarvan kennis kan nemen.

Wordt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verlengd, of omgezet in een 2. contract voor onbepaalde tijd, dan moet het concurrentiebeding zekerheidshalve opnieuw worden overeengekomen.

Tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst moet op gezette tijden worden gecheckt of het concurrentiebeding nog aansluit bij de functie van de werknemer. Een 3. goed moment daarvoor is bijvoorbeeld een beoordelingsgesprek. In geval van promotie zou de werkgever standaard moeten nagaan of niet een nieuw concurrentiebeding overeengekomen zou moeten worden.

Het concurrentiebeding bevat een omschrijving van de werkzaamheden die als concurrerend worden beschouwd. Zo mogelijk zou ook moeten worden aangegeven welk belang de werkgever heeft bij het overeenkomen van het concurrentiebeding, en waarom het juist bij deze functie noodzakelijk is een dergelijk beding op te nemen.

4. Verder wordt een geografisch bereik opgenomen, en een reĂŤle tijdsduur. In de meeste gevallen zal dit een jaar zijn. In geval van een contract voor bepaalde tijd kan een kortere periode worden overeengekomen. Dit vergroot de kans dat de rechter die periode passend zal achten, gelet op de verhouding tussen de duur van het dienstverband en de duur van de beperking.

De werknemer kan erop aandringen dat het concurrentiebeding in een aantal van tevoren omschreven gevallen vervalt; bijvoorbeeld bij een ontslag tijdens de proeftijd of een ontslag dat plaatsvindt op initiatief van de werkgever. Ook kan in het beding 5. zelf al worden opgenomen dat de werkgever een (eventueel oplopende) vergoeding verschuldigd zal zijn tijdens de periode dat hij de werknemer aan het beding wenst te houden.

Naast het concurrentiebeding kan een apart relatiebeding worden overeengekomen.

6. Een relatiebeding wordt als minder ingrijpend ervaren, en zal vaker worden gehandhaafd.

Als het ten slotte tot een procedure komt, dan is het van belang in de argumentatie aandacht te besteden aan bovengenoemde gezichtspunten en de daarbij behorende belangen goed voor het voetlicht te brengen. Dit geldt uiteraard voor zowel werkgever als werknemer. Als de werkgever ongeschonden door de preliminaire verweren komt, is er een gerede kans dat een concurrentiebeding zijn werking (geheel of ten dele) behoudt. Werknemers zouden een concurrentiebeding niet te lichtvaardig moeten

187

overeenkomen; uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter deze bedingen serieus neemt en zorgvuldig en streng toetst. Pacta sunt servanda.

Voetnoten Voetnoten [1][1] Mr. Charlotte Fruytier is advocaat bij Fruytier Arbeidsrecht te Bussum.

Onder te verdelen in een schriftelijkheidsvereiste I (bij de totstandkoming van het [2][2] concurrentiebeding) en een schriftelijkheidsvereiste II (van toepassing gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst).

[3][3] HR 31 maart 1978, NJ 1978/325NJ 1978/325 (Goedegebuure/Dental Post).

HR 28 maart 2008, JAR 2008/113 (Philips/Oostendorp) en F.W.G. Ambachtsheer, [4][4] ‘Het schriftelijkheidsvereiste op zijn retour’, ArbeidsRecht 2008/38ArbeidsRecht 2008/38.

Vgl. uitvoerig: A.R. Houweling, ‘Het schriftelijkheidsvereiste bij het [5][5] concurrentiebeding ex artikel 7:653artikel 7:653 BW anno 2006’, ArA 2006/2, p.

63 e.v.

Zie voor een uitvoerige kritische behandeling van het arrest: A.R. Houweling & [6][6] C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 56 e.v.

Ktr. Eindhoven 17 juli 1997, JAR 1997/178 en Ktr. Alphen a/d Rijn 2 juli 1998, JAR 1998/204. Zie ook: M.D. Ruizeveld, ‘Het concurrentiebeding in de voortgezette [7][7] arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: stilzwijgend verlengd of vanzelfsprekend ongeldig?’, ArbeidsRecht 1999/1ArbeidsRecht 1999/1.

Ktr. Eindhoven 3 maart 2009, JAR 2009/134. En zie Ktr. Utrecht (vzr.) 29 januari 2009, JAR 2009/99, waar de voorzieningenrechter oordeelde dat een nieuw [8][8] concurrentiebeding moest worden overeengekomen toen partijen een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sloten, waarbij een aantal arbeidsvoorwaarden aanzienlijk gewijzigd werd.

[9][9]

Wel opnieuw overeenkomen: Ktr. Schiedam 15 maart 1994, Prg. 1994, nr.

4145; Hof Amsterdam 26 maart 1998, JAR 1998/125 en Ktr. Eindhoven 24 juni 2010, AR Updates 2010-977; Ktr. Assen 1 juni 2011, LJN BQ7663LJN BQ7663; Ktr. Breda 27 juli 2011, LJN BR3358LJN BR3358.Niet opnieuw overeenkomen: Hof Amsterdam 14 augustus 2003, JAR 2003/224; Rb. Arnhem (vzr.) 21 juni 2005, RAR 2005/116RAR 2005/116 en Ktr. Haarlem 16 februari 2011, LJN BP5221; Rb. Rotterdam 18 augustus 2010, LJN BN8627; Ktr. Amersfoort 10 september 2009, LJN BJ7730LJN BJ7730; Hof Amsterdam 25 januari 2011, JAR 2011/149; Hof Amsterdam 24 mei 2011, JAR 2011/166. Zie voorts: R.C. Sies, ‘Het schriftelijkheidsvereiste en het (non-)concurrentiebeding bij (stilzwijgende) verlenging: wie schrijft, die blijft’, TAP 2011/6, p. 227-234; R.G. Verheij, ‘Het

188

voortgezette concurrentiebeding!?’, ArbeidsRecht 2011/48.

Vgl. ook: R.P.J. Ter Haseborg, ‘Jaaroverzicht concurrentiebeding en [10][10] onrechtmatige concurrentie 2009’, ArbeidsRecht 2010/6-7ArbeidsRecht 2010/67, p. 26.

[11][11]

HR 9 maart 1979, NJ 1979/467NJ 1979/467. Vgl. ook: HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277 (Epenhuysen Chemie/Van Baarlen).

HR 5 januari 2007, JAR 2007/57-58. Zie uitgebreid over deze materie: A.R. [12][12] Houweling & C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 93 e.v.

[13][13]

Vgl.: S.F. Sagel, ‘Een jaar na de AVM-arresten: wat is er over van Brabant/Van Uffelen?’, SR 2008/19, p. 87-95.

HR 18 november 1983, NJ 1984/272NJ 1984/272 (Kluft c.s./B en W Supermarkten); HR 4 april 2003, JAR 2003/107 (Ghisyawan/LAN). W.H.A.C.M. [14][14] Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten. Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 211.

[15][15]

Hof 's-Gravenhage 19 oktober 2010, JAR 2010/311; Ktr. 's-Hertogenbosch 8 juli 2010, JAR 2010/260.

Ktr. Amsterdam 29 november 2007, JAR 2008/60, waarin de kantonrechter opmerkte dat de wettekst niet vereist dat opgenomen wordt welke [16][16] werkzaamheden als concurrerend worden beschouwd, en binnen welk geografisch bereik niet gewerkt mag worden.

Een originele oplossing vond de Ktr. Sittard-Geleen, die een oplopende vergoeding ex art. 7:653 lid 4art. 7:653 lid 4 BW toewees, waarbij de [17][17] werkgever zelf kon bepalen of zijn belang groot genoeg was om de werknemer gedurende een langere periode aan het concurrentiebeding te houden. Ktr. Sittard-Geleen 8 juli 2009, JAR 2009/226.

[18][18]

Vgl.: A.R. Houweling & C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 163.

En vgl. ook: Ktr. Sittard-Geleen 7 november 2010, LJN BO2490, waar een concurrentiebeding sneuvelde omdat in de toepasselijke cao was opgenomen [19][19] dat het beding niet mocht worden opgenomen in een contract voor bepaalde tijd.

G.M. Warringa, ‘Vaste lijnen in de rechtspraak over het concurrentiebeding’, SMA 1994, p. 102 e.v.; A.R. Houweling & C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 165 [20][20] e.v.; F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie. Beperking aan concurrerende activiteiten van de ex-werknemer ten opzichte van zijn voormalig werkgever (diss. 1995), Deventer: Kluwer 1995, p. 236 e.v.

189

Ik noem bij ieder gezichtspunt een of twee relevante uitspraken, maar er zijn bij ieder punt legio uitspraken te vinden, vgl. A.R. Houweling & C.J. Loonstra, [21][21] Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 165 e.v.

[22][22] Hof Amsterdam 25 januari 2011, JAR 2011/149.

[23][23] Hof Amsterdam 11 oktober 2007, RAR 2008/7RAR 2008/7.

[24][24] Hof Arnhem 3 mei 2011, JAR 2011/169.

[25][25] Ktr. 's-Hertogenbosch 8 juli 2010, JAR 2010/260.

[26][26] Hof Arnhem 3 mei 2011, JAR 2011/169 [27][27]

Rb. Amsterdam 8 juni 1995, JAR 1995/163; Ktr. Zutphen 26 januari 1996, JAR 1996/38.

[28][28] Ktr. Hilversum 14 december 2010, JAR 2011/31.

[29][29] Hof ’s-Gravenhage 19 oktober 2010, LJN BO2092LJN BO2092.

[30][30] Ktr. Hilversum 14 december 2010, JAR 2011/31.

[31][31]

Hof Amsterdam 23 oktober 2007, RAR 2008/17RAR 2008/17; Ktr. Breda 25 november 2010, LJN BO4769.

[32][32] Hof Leeuwarden 22 februari 2011, JAR 2011/89.

[33][33] Hof 's-Gravenhage 19 oktober 2010, JAR 2010/311.

190

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Bezwijkt de werknemer onder het zwaarder drukkende concurrentiebeding?

Vindplaats: ArbeidsRecht 2012/14 Bijgewerkt tot: 20-03-2012 Auteur: mr. J.G. van der Flier[1][1]

Bezwijkt de werknemer onder het zwaarder drukkende concurrentiebeding?

Samenvatting Om te beoordelen of een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, dient een rechter te beoordelen of sprake is van 1. een voor de werknemer niet voorzienbare ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding; die 2. met zich brengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken; met 3. als gevolg dat de werknemer wordt belemmerd in het vinden van een gelijkwaardige werkkring. Hierna zal de rechter dienen te beoordelen of; 4. het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk dient komen te vervallen. Deze beoordeling vindt veel navolging, echter niet alle vereisten worden even duidelijk toegepast.

De AVM-arresten In 1979 heeft de Hoge Raad in het arrest Brabant/Van Uffelen geoordeeld dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien er gedurende de arbeidsovereenkomst een wijziging in de arbeidsverhouding plaatsvindt die van zo een ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.[2][2] In de bijna 30 jaar die volgden hebben lagere rechters veelal geoordeeld dat wanneer sprake is van een (ingrijpende) functiewijziging, het concurrentiebeding daarmee ook zwaarder is gaan drukken. In 2007 kreeg de Hoge Raad de mogelijkheid zich opnieuw over het ‘Brabant/Van Uffelen-criterium’ uit te laten.[3][3] De Hoge Raad heeft in de AVM-arresten een strengere toets geformuleerd om vast te stellen of een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. De functiewijziging dient 1. voor de werknemer niet voorzienbaar te zijn en er gelden cumulatieve vereisten ten aanzien van het aanmerkelijk zwaarder drukken; namelijk 2. een ingrijpende wijziging; én 3. het zwaarder gaan drukken. Daarbij zal de rechter, aldus de Hoge Raad, betekenis moeten hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde. Deze invulling werd in de literatuur al afgeleid uit het arrest Brabant/Van Uffelen, maar vond in de jurisprudentie weinig navolging.[4][4] De enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, is in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk

191

verband met het aanmerkelijk zwaarder drukken van het beding. Bij de beoordeling of hiervan sprake is, zal de rechter moeten onderzoeken – en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen – of, en zo ja in welke mate, die wijziging na de beëindiging van het dienstverband, bij handhaving van het concurrentiebeding voor de werknemer een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring te vinden, hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer. Als laatste zal de rechter dienen te beoordelen; of 4. het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk dient komen te vervallen. De Hoge Raad brengt hiermee voor het eerst tot uitdrukking dat het ‘aanmerkelijk zwaarder drukken’ van een concurrentiebeding niet altijd behoeft te leiden tot het algehele verval van dit beding, maar dat het beding slechts zijn werking verliest voor zover de ingrijpende functiewijziging en het aanmerkelijk zwaarder drukken van het beding dit nodig maken. De Hoge Raad lijkt hiermee aansluiting te zoeken bij art. 7:653 lid 2art. 7:653 lid 2 BW, op grond waarvan de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk kan vernietigen wanneer het de werknemer onbillijk benadeelt.

In 2008 heeft Sagel een onderzoek gedaan naar de jurisprudentie in het kader van het aanmerkelijk zwaarder drukkende concurrentiebeding sinds de AVM-arresten,[5][5] en in 2011 hebben Houweling en Loonstra een uitvoerig overzicht gegeven van de jurisprudentie over dit onderwerp.[6][6] Houweling en Loonstra behandelen de verschillende onderdelen van de AVM-arresten afzonderlijk, waarbij ook zij wijzen op de door de AVM-arresten ingetreden dubbele toets, waarover voor de AVM-arresten nog twijfel bestond.[7][7] In dit artikel zal nader worden ingegaan op de wijze waarop de rechters sindsdien met de AVM-vereisten omgaan.

Voorzienbaarheid van de functiewijziging Teneinde te bepalen of een concurrentiebeding als gevolg van een ingrijpende functiewijziging zwaarder is gaan drukken, zal de rechter moeten beoordelen of deze ingrijpende functiewijziging voor de werknemer voorzienbaar was op het moment dat hij het concurrentiebeding ondertekende. Het Gerechtshof Arnhem oordeelde dat dit het geval was omdat er sprake was van een normale carrièreontwikkeling bij een werknemer die werd aangesteld als projectmanager, waarna hij vanuit deze aanvankelijk meer ondersteunende functie ten behoeve van een atletenmanager na verloop van tijd zelf atletenmanager was geworden.[8][8] Hierbij nam het hof in overweging dat de werknemer ten tijde van zijn indiensttreding en de eerste periode daarna het vak nog moest leren. Dit past in de ontwikkeling van de werknemer en leidt ertoe dat de functiewijziging voorzienbaar was, aldus het hof. Zo zijn er meer rechters die oordelen dat wanneer sprake is van een geleidelijk doorgroeien binnen de onderneming, er geen sprake is van een niet voorzienbare ingrijpende functiewijziging.[9][9] Eveneens was sprake van een voorzienbare functiewijziging wanneer de werknemer de gewijzigde functie in de begeleidende brief bij de arbeidsovereenkomst waarin het concurrentiebeding was opgenomen, reeds in het vooruitzicht werd gesteld.[10][10] Ook bij de werknemer die vanuit zijn aanstelling in de functie van ‘Aankomend Chefmonteur’ doorgroeide naar de functie van ‘Chefmonteur’[11][11] en de ‘Junior Inkoper’ die doorgroeide tot ‘Inkoper Zoetwaren’ was sprake van een voorzienbare functiewijziging.[12][12] Niet voorzienbaar waren de functiewijzigingen die een schoonmaakster gedurende 10 jaar doormaakte. Na haar indiensttreding als schoonmaakster ging zij de functie van receptioniste vervullen, waarbij haar standplaats na drie jaar werd gewijzigd. Vervolgens werd zij wederom drie jaar later rayonmanager in weer een ander rayon, waarbij zij

192

tevens een loonsverhoging ontving en de beschikking kreeg over een leaseauto. De kantonrechter achtte de functiewijziging van receptioniste naar rayonmanager niet voorzienbaar, ondanks het standpunt van de werkgever dat zij als receptioniste reeds functioneerde als assistent-rayonmanager.[13][13] De Kantonrechter Haarlem achtte geen enkele aanwijzing aanwezig dat het voor de magazijnmedewerker op het moment dat hij het concurrentiebeding aanvaardde, redelijkerwijs was te voorzien dat hij de functie van ‘Hoofd Inkoop/Store Manager’ zou gaan bekleden.[14][14] Evenmin was er sprake van een voorzienbare functiewijziging toen een werknemer vanuit een uitvoerende buitendienstfunctie een commerciële binnendienstfunctie ging vervullen.[15][15] De kantonrechter in Middelburg achtte niet aannemelijk dat een werknemer bij zijn indiensttreding als ‘Medewerker Marketing’, een louter meewerkende functie, kon voorzien dat hij na slechts één jaar zou promoveren tot ‘Manager Sales en Marketing’, een leidinggevende functie met veel verantwoordelijkheden. Voorts oordeelde de kantonrechter dat ook in het algemeen niet kan worden geoordeeld dat een dergelijke snelle functiewijziging in de lijn der verwachtingen ligt.[16][16] Volgens de Voorzieningenrechter Rotterdam is van belang dat, teneinde voorzienbaar te zijn, loopbaanstappen bij het aangaan van het concurrentiebeding ten minste met de werknemer zijn besproken of duidelijk volgen uit de aard van de functie, zodat de werknemer de consequenties van het concurrentiebeding heeft kunnen overwegen. Het te kennen geven van ambitie in een (sollicitatie)gesprek en het bespreken van (eventuele) doorgroeimogelijkheden acht de Voorzieningenrechter Rotterdam onvoldoende concreet om de functiewijziging als voorzienbaar aan te merken.[17][17] Mijns inziens is de toets van de Voorzieningenrechter Rotterdam een te zware toets. Het bespreken van exacte loopbaanstappen bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst zal immers in veel gevallen niet mogelijk zijn, nu er meerdere loopbanen mogelijk zijn, waaruit niet direct volgt dat de uiteindelijk te maken stappen niet voorzienbaar zijn.

Uit de aangehaalde jurisprudentie valt op te maken dat rechters zeer bewust beoordelen of de voorgehouden functiewijziging voorzienbaar was. Er wordt vaak geoordeeld dat sprake is van een voorzienbare functiewijziging, zeker wanneer sprake is van een branche of functie welke gericht is op doorgroei of ontwikkeling. De functieomschrijvingen van beide functies en het verschil in de toegekende beloning worden hierbij vaak aangehaald als indicaties voor het verschil in functies. Wanneer de rechter oordeelt dat sprake is van een voorzienbare ingrijpende functiewijziging, kan de verdere beoordeling ten aanzien van het zwaarder-drukkencriterium achterwege blijven.[18][18] Wanneer de rechter oordeelt dat wel degelijk sprake is van een onvoorzienbare ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding, zal de rechter dienen te oordelen of deze wijziging tot gevolg heeft dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken.

Cumulatieve vereisten van het ‘zwaarder drukken’ Het cumulatieve vereiste van het ‘zwaarder drukken’ bestaat eruit dat de rechter niet alleen zal moeten onderzoeken of het concurrentiebeding door die ingrijpende wijziging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, maar ook of de werknemer hierdoor in belangrijke mate wordt belemmerd in het vinden van een gelijkwaardige werkkring. Het Gerechtshof Amsterdam overweegt in dit kader dat een fusie of overname, zonder nadere toelichting, niet zonder meer tot gevolg heeft dat een concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken.[19][19] Indien de activiteiten van een werkgever wijzigen, kan sprake zijn van het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken zodat het beding niet geldt voor de nieuwe activiteiten, waarmee de werknemer bij de totstandkoming van het

193

beding geen rekening hoefde te houden. Deze omstandigheden kunnen onder meer bestaan uit een dusdanige schaalvergroting van de werkgever dat het geografische afzetgebied, dan wel het productassortiment, dan wel het aantal filialen, dan wel de omzet, dan wel een combinatie daarvan aanzienlijk wijzigen, zodat het oorspronkelijke concurrentiebeding daadwerkelijk een zwaardere belemmering voor de werknemer is geworden om een ander gelijkwaardig dienstverband aan te gaan. In het geval waarover het Gerechtshof Amsterdam oordeelde, deed geen van voornoemde situaties zich voor zodat het hof oordeelde dat het concurrentiebeding niet aanmerkelijk zwaarder was gaan drukken. Ook het Gerechtshof 's-Hertogenbosch kwam tot het oordeel dat het feit dat de functie van een werknemer ingrijpend was gewijzigd niet met zich brengt dat het concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, wanneer het concurrentiebeding als gevolg van de functiewijziging een relevante belemmering voor de werknemer heeft gevormd of zal vormen om een nieuwe gelijkwaardige werkkring te vinden.[20][20] De Rechtbank Rotterdam oordeelde dat het concurrentiebeding niet aanmerkelijk zwaarder was gaan drukken, ondanks het feit dat de werknemer was bevorderd tot ‘Service Support Manager’, waarbij hij de leiding had gekregen over zijn eigen team en verantwoordelijk was geworden voor de resultaten van dat team, omdat zijn werkzaamheden als ‘Service Support Manager’ slechts uitvoerend en aansturend van aard waren en van een beleidsmatige en werkelijk leidinggevende (‘proactieve’) rol geen sprake was.[21][21] Regelmatig wordt ook geoordeeld dat, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, met onvoldoende mate van zekerheid is komen vast te staan dat sprake is van het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding. Het kort geding strandt dan, waardoor de werknemer een bodemprocedure aanhangig zal moeten maken.[22][22] Wel was sprake van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding waardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder was gaan drukken bij een ‘Assistent Area Manager/Trader’, die in de loop van zijn carrière is doorgegroeid tot ‘Team Manager Proteïnes’. Zijn eerste functie was een ondersteunende commerciële binnendienstfunctie voor de regio Zuid-Amerika, zonder ondergeschikten of eigen inkoop- of verkoopverantwoordelijkheid. Als Team Manager Proteïnes had hij een managementfunctie, maakte hij deel uit van het managementteam, gaf hij leiding aan elf medewerkers en was hij wereldwijd verantwoordelijk voor de handel in proteïnes. Het aanmerkelijk zwaarder drukken van het concurrentiebeding bestaat er, aldus de Rechtbank Amsterdam, hoofdzakelijk uit dat hij aanzienlijk meer verantwoordelijkheden heeft gekregen, specifieke competenties heeft opgedaan en zijn verantwoordelijkheidsgebied aanzienlijk is uitgebreid.[23][23] Ook ging het concurrentiebeding zwaarder drukken dat een werkgever had gesloten met haar in eerste instantie ‘Sales Manager divisie Ruimteconditionering en Proceskoeling’, die door middel van twee promoties via ‘Verkoopleider Nederland’ promoveerde tot ‘International Sales Manager’, waarbij zijn salaris met 60% was gestegen van € 3750 bruto tot € 6000 bruto per maand.[24][24] Zoals de functiewijziging van binnendienst naar buitendienst of andersom vaak als onvoorzien wordt geoordeeld, wordt vervolgens ook vaak aangenomen dat het concurrentiebeding daardoor zwaarder is gaan drukken.[25][25] Ook gaat een concurrentiebeding zwaarder drukken op een werknemer die door een functiewijziging wordt gebonden aan één branche,[26][26] of wanneer het moeilijker wordt om een gelijkwaardige relatief zware leidinggevende (surplus)functie te verwerven, dan het zou zijn om een relatief lichte functie van assistent verkoper te bemachtigen.[27][27]

194

Uit het voorgaande kan in zijn algemeenheid worden geconcludeerd dat strenge eisen worden gesteld aan het zwaarder drukken van het concurrentiebeding en aan de stel- en bewijsplicht van de werknemer in dit geval. Veelal wordt een vordering afgewezen omdat niet (in voldoende mate) aannemelijk is gemaakt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en/of dat de werknemer hierdoor wordt belemmerd om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring te vinden. Wanneer echter sprake is van een forse toename van verantwoordelijkheden of managementcapaciteiten zal doorgaans worden geoordeeld dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, waarna zal moeten worden geoordeeld of dit mede tot gevolg heeft dat de werknemer wordt belemmerd in het vinden van een gelijkwaardige werkkring.

Schriftelijkheidsvereiste als argument voor het zwaarder gaan drukken Sinds de AVM-arresten zijn er veel (ex-)werknemers geweest die zich op het standpunt stellen dat het eerder overeengekomen concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken doordat hun arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (met daarin het overeengekomen concurrentiebeding) is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Rechtbanken en hoven zoeken bij de beoordeling van dergelijke vorderingen aansluiting bij het Philips/Oostendorp-arrest.[28][28] Voor een bespreking van de voor dit onderwerp relevante jurisprudentie verwijs ik graag naar het artikel van Verheij dat eind 2011 in dit tijdschrift verscheen (ArbeidsRecht 2011/48).[29][29] De conclusie van Verheij deel ik evenwel niet waar hij stelt dat bij een tweede (derde of vierde) arbeidsovereenkomst steeds sprake is van een nieuw gesloten arbeidsovereenkomst. Wanneer een arbeidsovereenkomst daadwerkelijk afloopt voordat partijen in gesprek treden over een nieuwe arbeidsovereenkomst acht ik dit juist. Echter, wanneer werkgever en werknemer reeds voor het aflopen van de overeenkomst besluiten de arbeidsovereenkomst voort te zetten c.q. stilzwijgend verlengen, kan mijns inziens niet worden gesproken van een nieuwe arbeidsovereenkomst waarbij het concurrentiebeding opnieuw (schriftelijk) dient te worden overeengekomen. In gelijke zin oordeelt ook de Kantonrechter Amersfoort.[30][30] In art. 7:668art. 7:668 BW wordt immers gesproken over het ‘door partijen zonder tegenspraak voortzetten van de arbeidsovereenkomst’. Voorts wordt deze arbeidsovereenkomst op grond van het wetsartikel voortgezet ‘op de vroegere voorwaarden’. Het concurrentiebeding is een arbeidsvoorwaarde, zodat deze mijns inziens ook wordt voortgezet en derhalve niet zijn werking verliest door het enkele feit dat de arbeidsovereenkomst stilzwijgend wordt verlengd.

Een volgende vraag is of een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken als gevolg van de omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd naar een voor onbepaalde tijd? Mijns inziens past omzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde naar onbepaalde tijd in een normaal carrièreverloop, zodat dit voorzienbaar is en het concurrentiebeding om die reden alleen niet aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Mocht al worden aangenomen dat sprake zou zijn van een onvoorzienbare wijziging, kan daardoor nog niet worden gesproken van een ingrijpende wijziging; de functie blijft immers dezelfde. Zo oordeelt ook het Gerechtshof Amsterdam dat er bij de omzetting van een arbeidsovereenkomst naar een voor onbepaalde tijd, waarbij geen wijziging of aanpassing van de arbeidsvoorwaarden plaatsvindt, geen nieuwe arbeidsovereenkomst wordt gesloten, zodat er geen noodzaak is om het concurrentiebeding opnieuw overeen te komen. De enkele omzetting van de arbeidsovereenkomst vormde ook niet een zodanig ingrijpende wijziging dat op die grond het concurrentiebeding opnieuw had moeten worden vastgelegd.[31][31] Veel rechters hebben deze lijn gevolgd.[32][32]

195

(Gedeeltelijk) verlies van geldigheid Wanneer de rechter oordeelt dat sprake is van een onvoorzienbare ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding waardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en de werknemer wordt belemmerd in het vinden van een gelijkwaardige werkkring, is dit niet onder alle omstandigheden een reden om aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet (of had moeten) worden overeengekomen. Het concurrentiebeding verliest volgens de Hoge Raad slechts zijn werking voor zover de ingrijpende functiewijziging en het aanmerkelijk zwaarder drukken van het beding dit nodig maken. Kerkhof verwijst in dit kader op een uitspraak van het Gerechtshof 's-Gravenhage uit 2005, waarin een werknemer in dienst treedt als ‘Vertegenwoordiger Horloges’ en in de loop van zijn dienstverband verantwoordelijk wordt voor horloges en sieraden. Er is tussentijds geen nieuw concurrentiebeding overeengekomen. Het hof oordeelt dat het concurrentiebeding door de functiewijziging zwaarder is gaan drukken en derhalve zijn geldigheid heeft verloren.[33][33] Sinds de AVM-arresten zou het concurrentiebeding, aldus Kerkhof, in stand kunnen blijven voor de horlogemarkt en slechts zijn gelding verliezen ten aanzien van de (overige) sieraden.[34][34] Over de wenselijkheid van het laatste onderdeel van de uit de AVM-arresten voortvloeiende rechtsregel kan worden getwist. De mogelijkheid dat het concurrentiebeding niet geheel maar slechts gedeeltelijk komt te vervallen, lijkt op het eerste gezicht werkgevervriendelijk te zijn. Immers, wanneer het concurrentiebeding slechts gedeeltelijk komt te vervallen, heeft de werkgever daarmee een betere positie dan voor de AVM-arresten, toen het concurrentiebeding door de lagere rechters veelal geheel buiten toepassing werd verklaard. Dit lijkt afbreuk te doen aan de bijzondere positie die de werknemer toekomt in het arbeidsrecht. Het arbeidsrecht is immers zo vormgegeven dat de ongelijke posities van werkgever en werknemer zo veel als mogelijk gelijk worden getrokken. Anderzijds wordt de werkgever door geheel verval van het concurrentiebeding ‘dubbel gestraft’ voor het niet opnieuw aangaan van het concurrentiebeding; niet alleen vervalt het concurrentiebeding voor de nieuwe producten of activiteiten, maar ook voor de producten of activiteiten die de werknemer voorheen verrichtte waarvoor destijds wèl een geldig concurrentiebeding was overeengekomen.

Voorts zou de Hoge Raad in de AVM-arresten, aldus Houweling en Loonstra, voorbijgaan aan de analoge toepassing van de ‘ijzeren proeftijd’doctrine.[35][35] De ijzeren proeftijddoctrine stelt immers dat indien geen geldige proeftijd is overeengekomen, er in zijn geheel geen proeftijd is overeengekomen en er geen mogelijkheid is tot conversie van een nietige proeftijd in een geldige proeftijd. Van analoge toepassing kan mijns inziens geen sprake zijn. Werkgever en werknemer zijn namelijk, in een eerder stadium, wel degelijk een rechtsgeldig concurrentiebeding overeengekomen. Het is alleen zwaarder op de arbeidsverhouding gaan drukken. Van een ‘ijzeren concurrentiebeding’ kan dan ook niet worden gesproken.

In de jurisprudentie na de AVM-arresten is dit onderdeel van de AVM-criteria niet veel aan bod geweest. De Voorzieningenrechter Haarlem heeft zich wel over deze kwestie uitgelaten.[36][36] Hij kreeg de vraag voorgelegd of het concurrentiebeding zwaarder was gaan drukken door de uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten van de werkgever. In dit geval hield de werkgever zich zuiver bezig met de verkoop van (automatische) personendeuren en voetgangersdeuren en de service met betrekking tot deze deuren. Na

196

twee overnames dan wel fusies was de werkgever ook leverancier geworden van industriële deuren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het concurrentiebeding daarmee aanmerkelijk zwaarder op de werknemer gaan drukken, voor zover het gaat om de soorten toegangsdeuren waarmee het assortiment was uitgebreid sinds het overeenkomen van het concurrentiebeding. Het concurrentiebeding zou daarom naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter alleen met betrekking tot die nieuwe producten opnieuw moeten zijn overeengekomen om ter zake gelding te hebben. Het concurrentiebeding heeft daarom zijn gelding behouden voor wat betreft de productsoorten waarin werkgever al handelde bij het aangaan van het concurrentiebeding. Deze uitspraak past heel goed in de door de Hoge Raad ingezette lijn. In een geschil voor de Kantonrechter Delft deed een werkgever tevergeefs een beroep op dit gedeelte van de AVM-arresten nadat de werknemer vernietiging van het gehele concurrentiebeding had gevorderd. De kantonrechter oordeelde echter dat de werkgever onvoldoende concreet had aangetoond welke omstandigheden ertoe zouden moeten leiden dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet volledig zou hebben verloren en tot welke consequenties dat dan zou moeten leiden.[37][37] Het concurrentiebeding en de activiteiten van werkgever leenden zich ook niet voor een gedeeltelijke instandhouding van het concurrentiebeding, nu het assortiment van werkgever zich niet had uitgebreid of de reikwijdte van het beding op enige andere wijze was uitgebreid. De werknemer had enkel een enorme groei binnen de onderneming doorgemaakt waardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder was gaan drukken.

Ten aanzien van het laatste ‘AVM-vereiste’ is tot op heden dus nog maar weinig jurisprudentie verschenen. Onduidelijk is of dit komt doordat rechters dit laatste vereiste moeilijk in de praktijk kunnen toepassen of dat hierop door de werkgevers geen beroep wordt gedaan. Het gedeeltelijk buiten werking stellen van het concurrentiebeding zal naar mijn idee slechts door een rechter worden toegewezen wanneer het productassortiment of het afzetgebied in de loop van de dienstbetrekking op onvoorzienbare wijze is uitgebreid. Als alternatief zou de werknemer een (subsidiair – volgens Houweling en Loonstra in veel gevallen zelfs primair[38][38]) beroep kunnen doen op de matigingsbevoegdheid van de rechter als omschreven in lid 2 van art.

7:653lid 2 van art. 7:653 BW. Matiging van het concurrentiebeding ex art. 7:653 lid 2 BW Op grond van art. 7:653 lid 2art. 7:653 lid 2 BW heeft een rechter de bevoegdheid een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen indien de werknemer door dit beding onbillijk wordt benadeeld. De rechter zal in een dergelijk geval een belangenafweging moeten maken tussen de belangen van de werknemer en de werkgever. Het is de taak van de rechter om een beding, dat de werknemer onbillijk benadeelt, binnen redelijke grenzen terug te brengen.[39][39] De rechter heeft hierbij de mogelijkheid alle elementen van het concurrentiebeding te wijzigen, zowel het temporele, het geografische als het functionele bereik kunnen geheel of gedeeltelijk worden vernietigd. Aangezien de rechter ook bevoegd is het beding geheel te vernietigen, ligt het voor de hand dat hij in het kader van de matiging ook de door hem geselecteerde onderdelen kan aanpassen. In tegenstelling tot de (gedeeltelijke) vernietiging als bedoeld in de AVM-arresten, dient bij de rechterlijke matiging geen sprake te zijn van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding of het zwaarder gaan drukken van een concurrentiebeding, maar vindt slechts een belangenafweging plaats. Uit het onderzoek van Houweling en Loonstra blijkt ook dat rechters veelal moeite

197

hebben met de (gedeeltelijke) vernietiging als bedoeld in de AVM-arresten en daarom veelal gebruikmaken van lid 2 van art. 7:653 BW.[40][40]

Bezwijkt de werknemer?

Rechters zijn sinds de AVM-arresten, geheel in lijn met deze arresten, strenger gaan oordelen omtrent het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van concurrentiebedingen. Dit heeft als gevolg dat minder vaak tot het oordeel wordt gekomen dat een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Er bestaan echter nog steeds genoeg mogelijkheden voor de werknemer om het concurrentiebeding (gedeeltelijk) zijn werking te laten verliezen. De toets is dan ook niet zo streng geworden dat de werknemer hier daadwerkelijk onder bezwijkt.

--------------------------------------------------------------------------------

Voetnoten

Voetnoten [1][1] Mr. J.G. van der Flier is advocaat bij Lexence N.V. te Amsterdam.

[2][2] HR 9 maart 1979, NJ 1979/467NJ 1979/467 (Brabant/Van Uffelen).

[3][3] HR 5 januari 2007, NJ 2008/502NJ 2008/502, JAR 2007/37 en 38, JIN 2007/92 (AVM-arresten).

[4][4] F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1995, p. 220; C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag 1999, p. 178; en A.M. Luttmer-Kat, ‘Zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding: een ongelukkig criterium!’, SR 1996, p. 10.

[5][5] S.F. Sagel, ‘Een jaar na de AVM-arresten: wat is er over van Brabant/Van Uffelen?’, SR 2008/19.

[6][6] A.R. Houweling & C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 337 e.v.

198

[7][7] A.R. Houweling & C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 108 e.v.

[8][8] Hof Arnhem 20 februari 2007, LJN BA6107.

[9][9] Hof Leeuwarden 5 september 2007, RAR 2008/40RAR 2008/40 en Ktr. Heerenveen 1 juni 2011, LJN BQ8075.

[10][10] Rb. Rotterdam (vz.) 20 februari 2007, JAR 2007/84.

[11][11] Hof 's-Gravenhage 16 juli 2007, RAR 2008/27RAR 2008/27.

[12][12] Ktr. 's-Hertogenbosch 8 juli 2010, JAR 2010/260.

[13][13] Ktr. Assen 19 maart 2009, LJN BH8243.

[14][14] Ktr. Haarlem 25 maart 2009, LJN BH8835.

[15][15] Ktr. Emmen 3 februari 2010, JAR 2010/170.

[16][16] Ktr. Middelburg 23 augustus 2010, LJN BP5331.

[17][17] Rb. Rotterdam (vzr.) 29 oktober 2010, LJN BO4891.

[18][18] Hof Leeuwarden 2 augustus 2011, LJN BR3961.

[19][19] Hof Amsterdam 23 oktober 2007, JAR 2008/68.

[20][20] Hof 's-Hertogenbosch 27 november 2007, JAR 2008/12.

199

[21][21] Rb. Rotterdam 16 juli 2008, LJN BD7603.

[22][22] Zie ook Rb. Arnhem (vz.) 26 februari 2010, LJN BL6865; Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BM6826LJN BM6826, Hof 's-Gravenhage 19 oktober 2010, JAR 2010/311.

[23][23] Rb. Amsterdam (vzr.) 12 februari 2009, JAR 2009/87.

[24][24] Ktr. Eindhoven 21 juli 2011, JAR 2011/230.

[25][25] Zie ook Ktr. Emmen 3 februari 2010, JAR 2010/170.

[26][26] Rb. Rotterdam (vzr.) 29 oktober 2010, LJN BO4891.

[27][27] Ktr. Delft (vz.) 27 januari 2011, JAR 2011/100.

[28][28] HR 28 maart 2008, JIN 2008/288 (Philips/Oostendorp).

[29][29] Mr. R.G. Verheij, ‘Het voortgezette concurrentiebeding?!’, ArbeidsRecht 2011/48.

[30][30] Ktr. Amersfoort 10 september 2009, JAR 2009/254.

[31][31] Hof Amsterdam 25 januari 2011, JAR 2011/149.

[32][32] Zie ook Ktr. Haarlem (vzr.) 16 februari 2011, LJN BP5221; Hof Leeuwarden 22 februari 2011, JAR 2011/89; Hof Amsterdam 24 mei 2011, JAR 2011/166 en Ktr. Heerenveen 1 juni 2011, LJN BQ8075.

[33][33] Hof 's-Hertogenbosch 28 oktober 2005, RAR 2006/25RAR 2006/25.

200

[34][34] M.B. Kerkhof, ‘Brabant/Van Uffelen-criterium ingrijpend gewijzigd: het concurrentiebeding gaat aanmerkelijk zwaarder drukken’, ArbeidsRecht 2007/23ArbeidsRecht 2007/23.

[35][35] A.R. Houweling & C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 121.

[36][36] Ktr. Haarlem (vzr.) 27 februari 2008, LJN BC7043.

[37][37] Ktr. Delft (vzr.) 27 januari 2011, JAR 2011/100.

[38][38] A.R. Houweling & C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 120 e.v.

[39][39] A.E. de Bles, De Wet op de Arbeidsovereenkomst deel II, Den Haag: Belinfante 1908, p. 386.

[40][40] A.R. Houweling & C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 124.

201