Magna Charta Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

W E B I N A R S K WA L I TA T I E V E AANSPRAKELIJKHEID READER DEEL I

SPREKER PROF. MR.F.T. OLDENHUIS, UNIVERSITAIR HOOFDDOCENT AAN DE VAKGROEP PRIVAATRECHT EN NOTARIEEL RECHT VAN DE RIJKSUNIVERSITEIT GRONINGEN. 18 MAART 2013 14:00 – 17:15 UUR WEBINAR 01 005 Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

F 030 – 220 53 27

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave

Deel I

Spreker Prof. mr. F. T. Oldenhuis Literatuur F.T. Oldenhuis en mr. A. Kolder, Kroniek kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen en zaken, AV&S 2012/ 1; T. Hartlief, ‘Rust aan het front van de werkgeversaansprakelijkheid?’, AV&S 2012, 1, p.3-4.

106

113

123

132

141

149

Rechtspraak Van Schuld naar risico HR 12 oktober 2012, LJN BX7575 (Brandpasta) Rechtbank Den Haag 16 mei 2012, LJN BW7278, JA 2012,135, PIV-site (geen aansprakelijkheid voor oogletsel door wegschietende spijker); Rechtbank ’s-Hertogenbosch 5 oktober 2011, LJN BT6597, JA 2011, 192 (Val van container, Kelderluik-criteria); Rechtbank Rotterdam 14 december 2011, LJN BU8302, JA 2012, 47, RAV 2012, 39 (Aansprakelijkheid scheepswerf voor ongeval tijdens evacuatieoefening op schip); Rb. Breda 16 januari 2012, LJN BV1481 (Supermarkt aansprakelijk voor val over palet); Rb. Rotterdam 1 februari 2012, LJN BV3649, NJF 2012, 108 (Ongeval in Bijenkorf; Kelderluikcriteria). Scholen HR 28 okt 2011, LJN BQ2324, RvdW 2011, 1313, JA 2012,1, NJ 2012,199 m. nt. Tjong Tjin Tai, RAV 2012,12 (Door school georganiseerde kartwedstrijd; geen afzonderlijke verzekeringsplicht voor de school) Hof Amsterdam 8 november 2011, LJN BU7821, JA 2012, 30, NJF 2012, 35 (ongeval tijdens door school georganiseerde klimcursus, toezicht); Rechtbank 's-Gravenhage 14 mei 2012, LJN BW6816, JA 2012, 138 (Ongeval op schoolplein, toezicht niet ongebruikelijk of onverantwoord). Rechtbank Utrecht 2 november 2011, LJN BU3428, NJF 2011, 506 (ongeval tijdens gymnastiekles); Rb Arnhem 28 september 2011, LJN BT7237, RAV 2012/4 (Aansprakelijkheid universiteit voor asbestbesmetting). Begrenzing van aansprakelijkheid van de overheid terzake van afd 6.3. HR 17 december 2010, LJN BN6236, RvdW 2011, 7, RAV 2011, 25 JA 2011, 37, NJ 2012, 155 m. nt Hartlief (Wilnis) Hof Den Haag 17 april 2012, LJN BW1497, NJF 2012,279 (Vervolg arrest Wilnis) Rb. Rotterdam 22 februari 2012, LJN BV6621, JA 2012,98,NJF 2012,129 (Val op voetpad, CS Den Haag).

Kwalitatieve aansprakelijkheid Ouders –kinderen ( art. 6:169) Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curacao, etc. 3 april 2012, LJN 12 januari 2012, LJN BW4771, JA 2012, 130, NJF 2012,266 (ongeval op zee, gevaarzetting, eigen schuld); Ktr. ’s-Gravenhage 14 mei 2012, LJN BW6816, JA 2012, 138 (deelgeschil; letsel in zandbak; aanspr. minderjarig kind; zorgplicht school?); Stand van zaken wetsontwerp Kamerstukken I 2011/12, 30 519, A.

157

p. p.

162 169

170

196

206

215

219

224

231

239

247

255

261

268

272

276

Werkgeversaansprakelijkheid, aansprakelijkheid voor niet ondergeschikten (art. 6: 170 en 171) 170 Gerechtshof ’s-Gravenhage 5 juli 2011, LJN BR0132, JA 2011, 148, NJF 2011, 290, PRG 2011, 194 (Aansprakelijkheid Staat voor optreden Nederlandse VN-troepen (Dutchbat) in Srebrenica. Vraag wie "effective control" heeft. Verantwoordelijkheid Dutchbat voor vluchtelingen); Hof Arnhem 31 januari 2012, LJN BV2352, JAR 2012,67, JA 2012,84 mnt. Klein Gunnewiek (door stagiair toegebrachte schade, ondergeschikte van de school/regres); Rb. Rotterdam 13 juni 2012, LJN BW9061, JA 2012,155 (Speelse duw tijdens het werk; werkwerkgeversaansprakelijkheid?); Rb. ’s-Gravenhage 18 januari 2012, LJN BV1695, JA 2012,53 (schade toegebracht door financieel adviseur); 171 Rb Dordrecht 14 september 2011, LJN BT7072, JA 2011, 190 (Sloopwerkzaamheden door onderaannemer); Rb Almelo 31 augustus 2011, LJN BR6713 (ongeval met quad tijdens excursie); Rechtbank Breda 7 maart 2012, LJN BV8015 (Paard overlijdt na botsing met hindernis tijdens wedstrijd); Gerechtshof 's-Hertogenbosch 10 april 2012, LJN BW2275 (sloopwerkzaamheden, gewekte nauw betrokkenheid veroorzaakt onduidelijkheid bij eiser); Rb. Rotterdam 2 november 2011, LJN BU3776 (aanvaring tussen binnenschip en sleepboot met ponton, eenheid van onderneming). 162/172 Rechtspersonen 162 /170/172 Daderschap Rb. Utrecht 28 september 2011, LJN BT6206, JA 2011,199 (Seksueel misbruik Roomskatholieke kerk). Art. 6:173 Roerende zaken Hof Amsterdam 5 juli 2011, LJN BR6992, NJF 2011, 378,JA 2012,3 (Losrakend vliegwiel treft omstander tijdens een race); Rb ’s-Hertogenbosch 5 oktober 2011, LJN BT6597, JA 2011, 192 (val van container, Kelderluik-criteria); Hof Leeuwarden 10 januari 2012, LJN BV1130, JIN 2012, 39 m. nt. F.M. Ruitenbeek-Bart (schade aan snelweg door uitbranden auto); Rb. Zutphen 20 juni 2012, LJN BX7229, Nieuwsbrief Personenschade 2012/8, nr.31 (Eenmans BV, medebezit en kwalitatieve aansprakelijkheid).

Prof. mr. F.T. Oldenhuis en mr. A. Kolder1 Kroniek kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen en zaken 1. Inleiding Kwalitatieve aansprakelijkheid wil zeggen aansprakelijkheid in hoedanigheid, zónder dat de aansprakelijkheid behoeft te worden herleid tot ‘foutief’ gedrag van degene op wie de aansprakelijkheid rust. Aan het hebben van een bepaalde kwaliteit is de aansprakelijkheid gekoppeld. Deze ‘bijzondere’ vorm van aansprakelijkheid is limitatief bij wet geregeld, voornamelijk in afdeling 6.3.2 BW. De afdeling valt uiteen in aansprakelijkheid voor personen (art. 6:169-172 BW) en zaken (art. 6:173-184 BW). Vandaag de dag mag kwalitatieve aansprakelijkheid zich in grote belangstelling verheugen. In de afgelopen periode nam de Hoge Raad ten aanzien van diverse artikelen in afd. 6.2.3. principiële beslissingen. Zo deed in HR 19 december 2008, NJ 2009, 28 (Vallende fietser) de omkeringsregel intrede op het terrein van de kwalitatieve aansprakelijkheid, in het bijzonder ten aanzien van de wegbeheerdersaansprakelijkheid ex art. 6:174 BW. En kon HR 30 oktober 2009, NJ 2010, 52 (Blomaard/Gem. Utrecht), waarin het functioneel verband tussen de fout van de ondergeschikte en de hem opgedragen werkzaamheden zeer ruim werd uitgelegd nog als een bevestiging van eerdere rechtspraak2 worden gezien; meer opzien baarde daarna HR 18 juni 2010, NJ 2010, 389 (Koeman/Sijm Agro), waarin ons hoogste rechtscollege zijn uiterst restrictieve koers uit het welbekende arrest HR 21 december 2001, NJ 2002, 75 (Delfland/Stoeterij) inzake het functioneel verband van art. 6:171 BW - het verband tussen de werkzaamheden van de niet-ondergeschikte en de bedrijfsactiviteiten van zijn opdrachtgever - bijstelde. Grensverleggend was vervolgens HR 8 oktober 2010, NJ 2011, 465 (Hangmat); art. 6:174 BW strekt óók tot bescherming van benadeelden die tevens (mede)bezitter zijn van een gebrekkige opstal. Korte tijd later verscheen in de setting van art. 6:174 en 181 BW het arrest HR 26 november 2010, NJ 2010, 636 (DB/Edco), voor de praktijk van alledag van niet te onderschatten belang: een principiële knoop werd doorgehakt voor wat betreft de aansprakelijke persoon ingeval van bedrijfsmatig gebruik van opstallen. Nog geen maand later volgde het belangwekkende arrest HR 17 december 2010, RvdW 2011, 7 (Wilnis), over de vraag of een dijk die water doorlaat ‘gebrekkig’ is in de zin van art. 6:174 BW. Nadien verscheen HR 11 maart 2011, RvdW 2011, 357 (Van Zundert/Kort), waarin de Hoge Raad zich voor het eerst over het functioneel verband van art. 6:172 BW - het verband tussen de ‘fout’ van de vertegenwoordiger en de hem toekomende bevoegdheden - diende uit te laten. Aansluitend verscheen HR 1 april 2011, NJ 2011, 405 (Paard Loretta), wederom een principiële uitspraak over de werking van art. 6:181 BW, dit maal ten opzichte van art. 6:179 BW - en indirect ook ten opzichte van de eveneens in art. 6:181 lid 1 BW genoemde artikelen 6:173 en 174 BW. Meest recent is HR 29 april 2011, NJ 2011, 406 (Melchemie/Delbanco), een van de weinige arresten van ons hoogste rechtscollege over de aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen ex art. 6:175 BW. In het navolgende zal de - sinds onze vorige in dit blad verschenen kroniek (periode 2005-2008)3 - tot op heden4 verschenen rechtspraak inzake afd. 6.3.2 BW worden besproken. De bespreking wordt in twee paragrafen verdeeld, te weten de aansprakelijkheid voor personen ( nr. 2) en de aansprakelijkheid voor zaken (nr. 3), waarna een korte slotbeschouwing volgt (nr.4). Vanwege de enorme toename van de (lagere) uitspraken op dit terrein, wordt in dit overzicht het accent gelegd op de 1

Fokko Tiemen Oldenhuis is universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de RuG, tevens bijzonder hoogleraar Religie en recht aan de faculteit Rechtsgeleerdheid en aan de faculteit Godgeleerdheid en godsdienstwetenschap van de RuG. Arvin Kolder is advocaat bij Houkes c.s. Advocaten te Emmen, duaal promovendus en docent aan de RuG bij de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht. De auteurs danken mr. H. Vorsselman, advocaat bij PlasBossinade te Groningen voor zijn waardevolle kanttekeningen tijdens de totstandkoming van deze kroniek. 2 HR 9 november 2007, JA 2008, 25 (Workshop Midden Nederland c.s./X c.s.). 3 AV&S 2009-1, p. 26-41. 4 De periode Tot omstreeks november 2011.

rechtspraak van de Hoge Raad; de lagere rechtspraak wordt in voetnoten meegenomen, waarbij naar volledigheid niet gestreefd is. 2. Aansprakelijkheid voor personen Overziet men de rechtspraak op het gebied van de aansprakelijkheid voor personen (art.169-172 BW), dan ligt de nadruk op de uitspraken die in de afgelopen periode verschenen zijn over de aansprakelijkheid voor ingeschakelde ondergeschikte en zelfstandige hulppersonen ( art. 6:170-172 BW). Naast de frequenter voorkomende rechtspraak over art. 6:170 BW verscheen in toenemende mate rechtspraak over art. 6:171 BW, en werd tevens het eerste arrest van de Hoge Raad over de reikwijdte van art. 6:172 BW gepubliceerd.5 Dat arrest trok uiteraard de nodige aandacht.6 Bij complexe inleenconstructies blijkt dat art. 6:171 BW nogal eens als (rest)anker wordt uitgeworpen naast de voor dergelijke situaties primair bedoelde bepaling van art. 7:658 lid 4 BW.7 In een periode waarin de contouren van art. 6:171 BW nog niet geheel en al zijn uitgekristalliseerd, valt het uitwerpen van dat anker wel te begrijpen. Het draait veelal om de vraag of de uit te voeren taak nog past in de ‘core business’ van de uitlener (art. 7:658 BW) respectievelijk opdrachtgever (art. 6:171 BW). In bepaalde situaties kunnen beide bepalingen van toepassing zijn, zoals naastgelegen spoorrails soms in elkaar overgaan. Ook vanuit art. 6:170 lid 1 BW bezien bestaat er ingeval van in- en uitleen van personeel verwantschap met art. 7:658 lid 4 BW. Te denken valt bijvoorbeeld aan het beginsel van cumulatieve aansprakelijkheid (werknemer én werkgever resp. formele én materiële werkgever) alsook aan de invulling van het vereiste van het functioneel verband. Aangezien in dit blad een afzonderlijke kroniek wordt gewijd aan de zogenoemde ‘werkgeversaansprakelijkheid’,8 blijft dat gebied in deze rubriek onbesproken. Aan het slot van deze paragraaf wordt dan ook slechts ingegaan op de rechtspraak die betrekking heeft op de zojuist gesignaleerde dwarsverbanden tussen art. 7:658 jo 7:611 BW enerzijds en de bepalingen binnen afd. 6.3.2 anderzijds (paragraaf 2.7). 2.1. Risicoaansprakelijkheid van de ouder voor het minderjarig kind (art. 6:169 lid 1 BW) Zowel in de rechtspraak als de literatuur is het de afgelopen periode tamelijk stil gebleven wat betreft de aansprakelijkheid van ouders voor hun minderjarige kinderen (jonger dan veertien). De kwalitatieve aansprakelijkheid van de ouder impliceert dat het kind zélf niet aansprakelijk is (vgl. art. 6:164 BW). Er zijn weinig regels in het recht die géén uitzondering kennen, maar deze regel kent geen uitzonderingen! Ook als een kind in de gegeven omstandigheden handelingen verricht die normaliter door een volwassene worden verricht – het betrof het besturen van een waterscooter door een dertienjarig kind, dat in diep water in aanvaring kwam met een snorkelaar - dan nóg vormt de leeftijd van het kind een beletsel om hem de daad als eigen foutief gedrag toe te rekenen. Een verklaring voor recht dat de dertienjarige bestuurder jegens de snorkelaar aansprakelijk is, werd dan ook afgewezen.9 De aansprakelijkheid rust ex art. 6:169 lid 1 BW op zijn ouders. Deze zaak laat voorts scherp zien dat het ‘fout-vereiste’ met betrekking tot het kind - toepassingsvoorwaarde voor art. 6:169 lid 1 BW - bij jonge kinderen nog niet zo gemakkelijk in te vullen is. Naarmate het kind zich meer als een 5

HR 11 maart 2011, RvdW 2011, 357 (Van Zundert/Kort). T.O. van Houten, ‘Aansprakelijkheid voor pseudovertegenwoordigers: de ene deur open, de andere deur dicht’, Bb 2011, afl. 22, p. 77-79; A.C. van Schaick, ‘Vijf arresten over de aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde voor fouten van zijn vertegenwoordiger’, NTBR 2011, afl. 6, p. 264-271; R.D. Lubach, ‘Twintig jaar nieuwe aansprakelijkheden voor personen, Over de (beperkte) betekenis van art. 6:171 en 6:172 BW’, MvV 2011, afl. 9. 7 Zeer illustratief is Rb. Den Bosch 13 juli 2011, LJN BR1652, JA 2011, 164 (Val van steiger, bedrijfsmatige gebruiker). Zie voorts Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP6622, JA 2011, 124 (Wibo Lochem BV/X) en Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP6637(Aansprakelijkheid inlener). 8 M van den Steenhoven, ‘Kroniek van werkgeversaansprakelijkheid over de periode 2009 en 2010’, AV&S 2011, p. 135 e.v.. 9 Gerecht in Eerste Aanleg Curaçao 9 augustus 2010, JA 2010, 116 (Ongeval met waterscooter). Hof Amsterdam 9 maart 2010, NJ 2010, 290 (Brandstichting Frieslandhal). 6

volwassene gedroeg, is er ook meer reden om zijn gedrag aan de eisen die art. 6:162 BW stelt te toetsen.10 Uit deze zaak blijkt voorts dat naast de kwalitatieve aansprakelijkheid van de ouder, een derde op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk kan zijn. In casu betrof dat de oom, die het kind de waterscooter ter beschikking stelde.11 Uit een uitspraak van de rechtbank Den Bosch blijkt dat het enkele feit dat een klein kind, dat de leeftijd van veertien jaren nog niet heeft bereikt, schade bij derden doet ontstaan niet zonder meer voldoende is om kwalitatieve aansprakelijkheid van de ouders aan te nemen.12 Het betrof een vierjarig kind dat, terwijl hij in de stoel van de tandarts zat, beide handen angstig voor zijn mond hield. Nadat de tandarts tien minuten lang geprobeerd had het kind gerust te stellen, vroeg hij zijn assistente de hulp van een tweede assistente in te roepen. In die tussentijd pakte de tandarts - kennelijk ongeduldig geworden - de beide handen van het kind vast, waarop deze in een paniekreactie terugsloeg. De duim van de tandarts werd zodanig geraakt dat hij daardoor letsel opliep en zijn functie tijdelijk niet kon uitoefenen. In de gegeven omstandigheden kwalificeerde de rechtbank de reactie van het kind niet als ‘foutief’ gedrag en wees de vordering tegen de ouders ex art. 6:169 lid 1 BW af. Uit de zojuist geschetste zaak blijkt hoe lastig het is om een daad van een klein kind als een ‘fout’ te kwalificeren. Je zult bij het beoordelen van de daad moeten abstraheren van de leeftijd van het kind.13 In geval van gedrag van zeer kleine kinderen blijkt dat toch een lastige opgave te zijn, vanwege het feit dat in de rechtspraak de neiging bestaat om bij schade veroorzaakt door zeer kleine kinderen al snel tot aansprakelijkheid van de ouder te besluiten.14 Wat betreft de omvang van de aansprakelijkheid voor door kinderen veroorzaakte schade, werd in onze vorige kroniek het arrest HR 25 april 2008, LJN BC5603, NJ 2008, 262, JA 2008, 128( X/Boekema) al besproken. De kwalitatieve aansprakelijkheid van de ouders voor hun brandstichtende kinderen als zodanig was niet in geding. Dient bij risicoaansprakelijkheid de toerekenining in de zin van art. 6:98 BW restrictiever te worden toegepast dan in geval van schuldaansprakelijkheid? Anders dan het Hof Leeuwarden aanvankelijk deed, oordeelde de Hoge Raad dat de aard van de onderhavige aansprakelijkheid (art. 6:169 lid 1 BW) geen beletsel vormde voor een ruime toerekening. Uiteindelijk werd na verwijzing de door de rechtbank in eerste instantie voorgestane aanpak, die de omvang tamelijk ruim had bemeten - ruimer dan het hof daarna deed - door het verwijzingshof bekrachtigd.15 2.2. Aansprakelijkheid van de ouder voor het minderjarige oudere kind (art. 6:169 lid 2 BW) Uit de rechtspraak ten aanzien van fouten begaan door oudere minderjarige kinderen (veertien en vijftien jaar) vloeit voort, dat de te dien aanzien geldende

10 Dat gebeurt dan ook in deze zaak. Ook al voer het kind niet met grote snelheid en ook al bevond de waterscooter zich in diep water, dat nam niet weg dat een bestuurder die vaart in de Jan Thiel baai op Curacao, altijd rekening moet houden met de aanwezigheid van snorkelaars. 11 Zie ook Hoge Raad 1 april 2011, NJ 2011, 405 (Paard Loretta), waarin de Hoge Raad expliciet overwoog dat de kwalitatieve aansprakelijkheid onverlet laat dat een derde op grond van art. 6:162 tevens aansprakelijk is. Vgl. ook HR 29 april 2011, NJ 2011, 406 (Melchemie/Delbanco) inzake art. 6:175 BW. Beide arrest komen nog nader aan de orde. 12 Rechtbank Den Bosch 26 januari 2011, LJN BP3098, JA 2011, 49, RAV 2011,50. 13 In HR 12 november 2004, NJ 2005, 138 m.nt. CJHB; NTBR 2005, 56, blz. 333 e.v. m.nt. F.T. Oldenhuis; TVP 2005, blz. 26 e.v. m.nt. H. Schelhaas (Sneeuwballende kinderen) wordt die abstractie op tamelijk stellige wijze geformuleerd. In de praktijk blijkt dat nog niet zo gemakkelijk toepasbaar te zijn. Alle drie annotatoren onder genoemd arrest onderkennen dat de gevraagde exercitie tot de nodige hersengymnastiek leidt. 14 Het in de vorige noot genoemde arrest laat treffend zien hoe lastig die abstractie is. Als je de abstractie te ver doorvoert - alsof de vader van Jarrin en de moeder van Lisa aan het sneeuwballen waren – dan ligt de conclusie voor de hand dat er slechts sprake is van ‘osvo’. Immers bij letsel ten gevolge van sport en spel is art. 6:162 BW niet snel van toepassing. Maar die uitkomst spoort nu juist niet met de aan art.6:169 lid 1 BW ten grondslag liggend gedachte van slachtofferbescherming, die er toe leidt al snel aan te nemen dat aan het ‘fout-vereiste’ is voldaan. 15 Hof Amsterdam 9 maart 2010, LJN BN1350, NJ 2010, 290 (Brandstichting Frieslandhal). De kinderen die de brand stichtten waren allen jonger dan veertien jaar.

disculpatiemogelijkheid16 niet als een automatisme moet worden opgevat. Dat wil echter niet zeggen dat deze disculpatiemogelijkheid geen zelfstandige betekenis heeft. Uit de rechtspraak blijkt dat ouders ten aanzien schade ontstaan door ‘incidenteel’ crimineel gedrag van hun kind, zich in de regel kunnen disculperen. 17 Disculpatie werd ook aangenomen in een Leeuwardense zaak waarin een leerling een lerares ten onrechte beschuldigde van seksuele intimidatie.18 Dat ouders in eerste instantie de bewering van hun kind steunen is begrijpelijk. De Lancee-affaire19 heeft de samenleving doen inzien dat met de stelling dat er sprake is van seksueel misbruik, het bewijs daarvan nog niet geleverd is. In de zojuist genoemde uitspraak van de Rb. Leeuwarden keerde de geuite beschuldiging zich als een boemerang tegen de leerling zélf, die uiteindelijk op basis van art. 6:162 BW tot schadevergoeding werd veroordeeld.20 Dat de aan de orde zijnde stoornis van de betrokken leerling als PDD-NOS moest worden aangemerkt, werd door de rechtbank geen beletsel geacht om de daad aan de leerling toe te rekenen (art. 6:165 BW). De beschermende werking van art. 6:169 BW wordt ook zichtbaar in het voorstel om de kwalitatieve aansprakelijkheid voor ouders tot achttien jaar op te trekken, ten einde langs die weg de ouders achteraf de rekening te presenteren voor wat hun oudere kinderen –op straat zwervend - aan schade deden ontstaan. De haalbaarheid van het wetsvoorstel in de voorgestane zin werd in onze voorgaande kroniek betwijfeld. Haalbaarheid in de zin van een geamendeerd voorstel om de risicoaansprakelijkheid van de ouder uit te breiden tot kinderen van zestien jaar, lijkt meer kans van slagen te hebben. Onverhaalbare schade kan beter worden afgewenteld op de ouder dan dat een willekeurige derde met zijn of haar schade blijft zitten, aldus een gedachte die steeds meer veld lijkt te winnen. Kinderen vanaf veertien jaar zijn (ook) zélf in rechte aan te spreken. Indien de ouder zich kan disculperen, concentreert de aanspraak zich op het kind. Nu is dat meestal een kwestie van inschakeling van de WA-verzekeraar, behalve in die gevallen waarin de schade door crimineel gedrag - althans indien sprake is van zodanige opzet dat dat is uitgesloten op de polis - is ontstaan. De WA-verzekeraar zal zich in een dergelijk geval willen beroepen op de opzetclausule. In de rechtspraak uit de afgelopen periode blijkt dat een dergelijk beroep - hoe belastend dat ook zal zijn voor het onbezonnen jeugdige kind - niet onaanvaardbaar wordt geacht. Illustratief is de uitspraak van de Amsterdamse rechtbank, waarin het ging om bewuste brandstichting door een drietal jongens (allen 15 jaar oud), dat af en toe een bal wilde stelen uit een gymzaal en via de lichtkoepel op het dak een gemakkelijke weg gevonden dacht te hebben. 21 Toen de lichtkoepel op een gegeven moment afgesloten bleek, dachten zij via het doen smelten van de lichtkoepel een oplossing gevonden te hebben. Dat hun crimineel gedrag enkel gericht was het verwijderen van de lichtkoepel en niet op beschadiging van het schoolgebouw als zodanig, vormde geen beletsel voor een gerechtvaardigd beroep op de opzetclausule. Afwenteling van de schade op de WA-verzekeraar werd geblokkeerd.22 16. De ouder is niet aansprakelijk, indien deze kan aantonen dat hem/haar niet kan worden verweten de schadeveroorzakende gedraging van het kind niet te hebben belet. 17 Rechtbank Amsterdam 25 november 2009, LJN BL5243, JA 2010/62 (Brand in schoolgebouw; geen aansprakelijkheid ouders ). Zie verder: Rb ‘s -Hertogenbosch 3 september 2009, LJN BJ7462 ( Ouders niet aansprakelijk voor website van vijftienjarige jongen die daarbij inbreuk maakt op auteursrechten en 2x een foto plaatst van Johan Cruijff). 18 Rb. Leeuwarden 25 april 2011, LJN BQ3207, JA 2011, 117 (Geen aansprakelijkheid ouders voor gefingeerde beschuldiging door leerling van seksueel misbruik door leraar gepleegd). 19 Lancee was politiechef toen hij in 1996 door een arrestatieteam op verdenking van ontucht van zijn bed werd gelicht met alle gevolgen van dien, zij het - naar later bleek - onterecht omdat de 17-jarige dochter hem onterecht had beschuldigd. 20 Rb. Leeuwarden 25 april 2011, LJN BQ3207, JA 2011, 117 (Aansprakelijkheid leerling aangenomen voor gefingeerde beschuldiging van seksueel misbruik door lerares gepleegd). 21

Rb. Amsterdam 25 nov. 2009, JA 2010, 62; RAV 2010, 57 (Brandstichtende jongens). Zie verder nog uitspraken waarin integraal verhaal op het wat oudere kind werd toegestaan: Hof Arnhem 28 april 2009, RAV 2010, 25 (Brandstichtende jongen; bewustheid af te leiden uit gedrag; met ruimte voor tegenbewijs); Rb. Utrecht 27 oktober 2010, LJN BO1940 (Duwen en slaan door 22

2.3. Op het snijvlak van art. 6:169 en art. 170 BW Op de grens van art. 6:169 en 170 jo. 162 BW ligt de casus die leidde tot Hof Arnhem 5 april 2011, JA 2011, 110 (Ongeval met brandpasta). Het betrof een door Mw. Babel georganiseerd tuinfeest ter ere van haar dochter. Mevrouw Babel had een aantal warmhouders geleend van haar vriendin, mw. Cruden, die haar op het feest hielp. De warmhouders hadden gelbranders als energiebron. Op een gegeven moment heeft mw. Cruden aan de toen 14-jarige Luciano, die ook met zijn moeder op het feest aanwezig was, gevraagd een van de branders, die kennelijk niet meer brandde, bij te vullen met gel uit de daartoe bestemde jerrycan. Of mw. Cruden Luciano tevens heeft gevraagd de brander ook aan te steken is - in deze procedure - onduidelijk gebleven. Mw. Cruden liep evenwel meteen nadat zij haar verzoek aan Luciano deed, het huis weer in. Nadat Luciano de verhitte warmhouder had bijgevuld ontplofte deze enige momenten daarna. Een tweetal gasten liep zeer ernstige brandwonden op. De benadeelden richtten in rechte hun pijlen op mw. Cruden23 en meenden dat zij door geen toezicht te houden en/of instructie te geven onzorgvuldig jegens de benadeelden had gehandeld. In twee instanties werd deze vordering afgewezen. 24 Naar het ons voorkomt is in deze procedure onvoldoende aandacht besteed aan de vraag of op een organisator van een tuinfeest niet een verhoogde zorgplicht zou moeten rusten voor het welwezen van zijn gasten. Nu ‘gewone’ burgers die (tuin)feesten organiseren in toenemende mate gebruik maken van geavanceerd materieel ten gerieve van de gastheer en gasten, doet dat de vraag rijzen of niet op de gastheer zélf een verhoogde zorgplicht dient te rusten voor de veiligheid van het door hem gecreëerde gevaar. 2.4. Aansprakelijkheid voor ondergeschikten (art. 6:170 lid 1 BW) In het geval functionarissen in dienst van een rechtspersoon schade bij derden doen ontstaan ten gevolge van ‘foutief’ gedrag, zal in zeer veel gevallen de vordering zowel op basis van art. 6:162 BW als op basis van art. 6:170 lid 1 BW kunnen worden ingesteld. Aan die brede toepassing van art.6:162 BW ligt een ruime vereenzelvigingsleer ten grondslag.25 Zolang gezegd kan worden dat de daad heeft te gelden als een daad van de rechtspersoon blijft verhaal binnen de reikwijdte van art. 6:162 BW mogelijk. Maar veelal zou ook art.6:170 BW met succes in stelling kunnen worden gebracht. Interessant wordt het als de reikwijdte van art. 6:162 BW ophoudt, terwijl die van art. 6:170 lid BW ‘doorloopt’. Pas dán komt de zelfstandige betekenis van art. 6:170 lid 1 BW in beeld. Voor de toepassing van art. 6:170 BW is vereist dat de handeling van de functionarisondergeschikte als een ‘fout’ kan worden gekwalificeerd. Die kwalificatie levert ingeval het gaat om foutief gedrag van ambtenaren - te denken valt bijvoorbeeld aan nalatigheid in het houden van toezicht op de naleving van vergunningen of het nemen van een (onjuiste) beslissing over het al of niet verlenen van een vergunning - nog wel eens problemen op. Kan bijvoorbeeld een ten onrechte geweigerde vergunning als een handeling van de ambtenaar zélf worden aangemerkt? Die ‘academische’ kwestie vormt de achtergrond dat op dit gebied veelal de neiging bestaat om ingeval het handelingen van overheidsfunctionarissen de aansprakelijkheid van de overheid primair op art. 6:162 BW te baseren en niet op art. 6:170 BW. Wat de aansprakelijkheid van de overheid betreft, merken wij nog op dat in de afgelopen periode op bepaalde terreinen in zekere mate sprake is van een terugtred van aansprakelijkheid, in het bijzonder wat betreft het toezichtaspect. De juridische afwikkeling van de ramp te Enschede vormt daarvan een treffende illustratie. 26 scholieren met val door ruit en ernstig letsel tot gevolg, beroep opzetclausule slaagt); Rb. Utrecht 21 april 2010, LJN BM 1881 (Vechtende scholieren; opzet aangenomen en geen reden voor toepassing matiging in de zin van art.6:109 BW). 23 Wij laten de vordering op basis van art. 6:185 BW tegen de producent van de brandgel in dit bestek onbesproken. 24 Cassatie werd ingesteld. 25 HR 6 april 1979, NJ 1980, 34, m.nt. CJHB (Kleuterschool Babbel). 26 Zie Hoge Raad 9 juli 2010, LJN BL3262, RvdW 2010,898, JA 2010,5 (Vuurwerkramp Enschedé). Hof Den Haag 24 augustus 2010, LJN BN4316, JA 2011, 7, RAV 2010,97 (Vordering omwonenden vuurwerkramp). Die terugtred van overheidsaansprakelijkheid signaleren wij ook op andere gebieden

De zelfstandige betekenis van art. 6:170 BW naast die van art. 6:162 wordt scherper zichtbaar in gevallen waarin sprake is van foutief gedrag bij feitelijke handelingen van particuliere werknemers. In dergelijke gevallen levert het antwoord op de vraag of de handelwijze van de werknemer als foutief gedrag kan worden aangemerkt veel minder problemen op, terwijl juist in dergelijke gevallen de vereenzelviging van zijn handelen met dat van de onderneming veel minder gemakkelijk te maken is. Wat betreft particuliere werkgevers kan bijvoorbeeld worden gewezen op ongevallen met vorkheftrucks op een bedrijfsterrein27 of het onvoorzichtig gooien van brokken bevroren vlees op een lopende band, waardoor een collega-werknemer letsel oploopt.28 Inzake de aansprakelijkheid van de overheid op basis van art. 6:170 lid 1 BW voor feitelijke handelingen van ambtenaren uit de afgelopen periode, kan gewezen worden op fouten van trambestuurders jegens voetgangers,29 geweldpleging door politieagenten bij aanhouding van verdachten,30 het struikelen over vellen papier die een collegaambtenaar op de trap heeft laten liggen31 en stoeien op de werkvloer waarbij letselschade ontstaat.32 Ook de aansprakelijkheid van de Staat voor het optreden van de Nederlandse VN-troepen (Dutchbat) in Sebrenica laat zich rangschikken onder art. 6:170 lid 1BW .33 Wat zowel overheids- als private scholen betreft valt te wijzen op het feitelijk onvoldoende toezicht houden van leraren, in het bijzonder tijdens gymlessen 34. Uit de rechtspraak van de afgelopen periode blijkt evenwel dat de rechtspraak aan het ‘foutvereiste’ met betrekking tot scholen tamelijk zware eisen stelt. Aansprakelijkheid van de school is bepaald geen automatisme (meer), zoals uit de recente rechtspraak blijkt.) 35 Illustratief voor een terugtred in de omvang van die zorgverplichting is voorts HR 28 oktober 2011, LJN BQ2324, RvdW 2011, 1313 (Beganovic- ROC Twente), waarbij de zorgplicht van de school niet zo ver gaat dat zij ervoor moet zorgen dat ingeval de leerling deelneemt aan door de school georganiseerde risicovolle activiteiten, de school de plicht heeft ten behoeve van de leerling een ‘adequate verzekering’ af te sluiten dan wel de leerling erop moet wijzen dat een dergelijke verzekering niet is afgesloten. In terughoudende zin is ook Rb. Middelburg 7 juli 2010, LJN BR4233 en 9 maart 2011, LJN BP8101, waarin werd geoordeeld dat een school ten opzichte van leerlingen aan de zorgplicht voldoet als zij kan aantonen dat zij het schooluitje (in casu strandzeilen) heeft uitbesteed aan een ervaren en professionele organisatie met gediplomeerde instructeurs.

dan overheidstoezicht van afd. 6.3.2. BW Zo wordt in paragraaf 3 uitgebreid ingegaan op het Wilnisarrest. 27 Rechtbank Amsterdam 26 mei 2011, LJN BR2561 (Aansprakelijkheid voor aanrijding met vorkheftruck op bedrijfsterrein); Rb Zwolle 4 maart 2009, LJN BH7627 (Beknelling tussen twee heftrucks, waarvan een toebehoort aan de werkgever en de ander aan een buurbedrijf). 28 Hoge Raad 8 april 2011, LJN BP3051 (Handletsel bij werk in Hilton MEATS door collega). 29 Rb. Rotterdam 29 september 2010, LJN BO2405 (Aanrijding tram en politievoertuig). 30 Rb. Utrecht 28 april 2010, LJN BM2763, NJF 2010, 221 (Politie als werkgever aansprakelijk stellen). 31 Rb. Almelo 2 december 2009, LJN BK6417. 32 HR 30 oktober 2009, LJN BJ6020, RvdW 2009, 1272, NJ 2010, 52, JA 2010, 14, JAR 2009, 288, TRA 2010, 29 m.nt. Ruizeveld (Blomaard/Gem. Utrecht). 33 Gerechtshof ’s-Gravenhage 5 juli 2011, LJN BR0132, JA 2011, 148, NJF 2011, 290, PRG 2011, 194 (Aansprakelijkheid Staat voor optreden Nederlandse VN-troepen (Dutchbat) in Srebrenica. Het draaide om de vraag wie "effective control" heeft; verantwoordelijkheid Dutchbat voor vluchtelingen). Het hof overweegt dat de Staat op basis van art. 171 lid 1 Wet op het Verbintenisssenrecht van BosnieHerzegovina aansprakelijk is voorhet optreden van de leden van Dutchbat, ‘‘die immers bij hem in dienst waren en de schade ‘in the course of their work or in connection with work’ hebben veroorzaakt’’. 34 Rb. Almelo 20 april 2011, LJN BQ2880 (Letsel tijdens gymles). 35 Rb. Utrecht 27 oktober 2010, LJN BO1935 (zorgplicht van een school gaat niet zover dat zorgplicht dat steeds op elk kind direct toezicht kan worden gehouden); Rechtbank Zwolle-Lelystad 9 februari 2011, NJF 2011, 218 (Glijbaan als zodanig is niet gevaarzettend). Eenzelfde trend valt waar te nemen ten aanzien van het antwoord op de op art. 6:162 gebaseerde vraag of de school een rechtsplicht heeft geschonden: Rechtbank Zwolle-Lelystad 6 januari 2010, LJN BK7412, RAV 2010, 38 (Leerling school slachtoffer loverboy). Rechtbank Rotterdam 17 februari 2010, LJN BL8782 (Begeleiding leerling met migraine). Kantonrechter Sneek, 18 augustus 2010, LJN BN6111 (Onterechte klacht wegens seksueel misbruik). Rb Leeuwarden 27 april 2011, JA 2011, 117 ( Valse beschuldiging leerling van seksuele intimidatie; aansprakelijkheid leerling). Zeer recent eveneens in terughoudende zin: Rb. Utrecht 2 november 2011 LJN BU3428 (Dwarslaesie leerling tijdens gymles).

Wij volstaan met de constatering dat aansprakelijkheid van scholen wat anders is dan (verdergaande) ‘werkgeversaansprakelijkheid’.36 Wordt de ruime uitleg van het voor art. 6:170 lid 1 BW geldende vereiste van functioneel verband (verband tussen ‘fout’ en werk) bezien, dan komt juist op dit punt de zelfstandige betekenis van deze bepaling - in vergelijking met art. 6:162 BW - nog scherper in beeld. Hiervoor37 werd reeds gewezen op de uitspraak van de Hoge Raad met betrekking tot een uit de hand gelopen stoeipartij op het werk. Van recenter datum is een minder heftige variant, de zogenoemde corrigerende duw. 38 Een personeelslid van Super de Boer BV ging - het was (even) rustig in de winkel - voor de grap in een doos staan en werd nadien door de bedrijfsleider niet alleen verbaal maar ook fysiek terechtgewezen middels een ‘corrigerende duw’. De doos, en daarmee ook het personeelslid, viel om met letsel tot gevolg. Art. 6:170 lid 1 BW werd van toepassing geacht.39 Ook bij schade ten gevolge van fraude door een personeelslid wordt de zelfstandige betekenis van art. 6:170 lid 1 BW goed zichtbaar. 40 In gevallen waarin een werknemer tijdens de vervulling van zijn taak een collegawerknemer schade berokkent, zal men geneigd zijn - vanwege de (strenge) zorgplicht van de werkgever en de in de regel voor de werknemer geldende ‘verlichte’ stelplicht en bewijstlast - op basis van art. 7:658 jo 7:611 BW een vordering tegen de werkgever te richten. . Toch zijn er situaties waarin niet (gemakkelijk) kan worden gezegd dat de werkgever een zorgplicht in de zin van art. 7:658 BW heeft geschonden. Is het gedrag van de collega-werknemer als ‘foutief’ aan te merken dan zal de benadeelde werknemer zijn vordering (wel) op basis van art. 6:170 lid 1 BW kunnen instellen. De zaak van de corrigerende duw is daar een mooi voorbeeld van: geen zorgplichtschending van de werkgever in de zin van art. 7:658 BW; daarentegen had de filiaalchef moeten volstaan met een verbale correctie, hetgeen leidde tot toepassing van art. 6:170BW. De parallellie tussen art. 6:170 lid 1 BW en art.7:658 BW komt voorts treffend naar voren in de uitspraak naar aanleiding van de schade die ontstond toen twee werknemers, die gezamenlijk rioolbuizen aan het verwijderen waren, hun werkzaamheden mede ten gevolge van een onderlinge taalbarrière - de Irakees sprak geen Nederlands - niet op elkaar hadden afgestemd. Op het moment waarop de ene werknemer de buis wegwierp, bevond de arm van de andere werknemer zich nog in die buis. Het hof oordeelde evenwel dat sprake was van ongelukkige samenloop van omstandigheden. Beide grondslagen werden dan ook uiteindelijk afgewezen.41 Naar ons oordeel is deze uitkomst rechtens voor betwisting vatbaar. Literatuur en rechtspraak over art. 6:170 lid 3 BW uit de afgelopen periode zijn schaars. Het systeem van kwalitatieve aansprakelijkheid van de werkgever voor ondergeschikten veronderstelt dat de ondergeschikte tevens zélf kan worden aangesproken (art. 6:162 BW). Het kwam hiervoor reeds ter sprake. Juist vanwege het feit dat de draagplicht nagenoeg steeds op de werkgever blijft rusten, komt in de literatuur met zekere regelmaat de vraag bovendrijven of het niet beter is de persoonlijke aansprakelijkheid 36

Vgl. op laatstgenoemd terrein over een ‘behoorlijke verzekeringsplicht’ HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331 (Kooiker/Taxicentrale Nijverdal); HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 (Maasman/Akzo Nobel); HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 (De Werven/Van der Graaf); HR 11 november 2011, LJN BR5215 (Postbezorger) en LJN BR5223 (Rooyse Wissel), alsmede inzake personeelsuitjes HR 17 april 2009, RvdW 2009, 552 (Rollerskate) 37 Noot 32. 38 Rechtbank Leeuwarden (kanton) 7 september 2010, LJN BN7147, JA 2010, 142. 39 De zojuist genoemde uitspraak vormt voorts een fraaie illustratie dat aan het ‘fout-vereiste’ sneller zal zijn voldaan in een werkgever-werknemer verhouding dan ingeval datzelfde feit zich voordoet binnen een huis-, tuin- en keukensituatie: in de ‘osvo-sfeer’ ligt de drempel om tot ‘foutief’ gedrag te concluderen meestal hoger. 40 Hoge Raad 12 februari 2010, LJN BK4994, RvdW 2010, 307(Geschil over aansprakelijkheid ex art. 6:170 BW in verband met creditcard fraude (81 RO)). 41 HR 13 november 2009, LJN BJ8537 ( Rioolbuizenongeval). Zie over de parallellie tussen art. 6:170 lid 1BW en art. 7:658 BW verder nog: Hoge Raad 8 april 2011, LJN BP3051 (Handletsel bij werk in Hilton MEATS door collega. Werkgever aansprakelijk stellen); Rechtbank Amsterdam 26 mei 2011, LJN BR2561 (Aansprakelijkheid voor aanrijding met vorkheftruck op bedrijfsterrein); Rb Zwolle 4 maart 2009, LJN BH7627 ( Beknelling tussen twee heftrucks, waarvan een toebehoort aan de werkgever en de ander aan een buurbedrijf).

van de werknemer ‘gewoon’ af te schaffen of drastisch te reduceren. In de afgelopen periode heeft Hartlief42 zich op dat punt aan de zijde van Klaassen geschaard, die voor dat systeem reeds in haar Nijmeegse oratie43 in 2000 een lans brak. Wij delen dat standpunt. Onze Zuiderburen gingen ons al voor. 44In het verlengde van art. 6:170 lid 1 BW ligt art. 7:661 BW, dat op het onderlinge verhaal binnen de arbeidsovereenkomst ziet: de werknemer zelf is behoudens opzet of bewuste roekeloosheid niet aansprakelijk. De strekking van beide voornoemde bepalingen is dezelfde. 45 2.5 Aansprakelijkheid voor niet- ondergeschikte hulppersonen (art. 6:171 BW) De Nederlandse regeling van de kwalitatieve aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige opdrachtgever voor de zelfstandige hulppersoon blijft in Europees verband bezien een vreemde eend in de bijt. Het Driemanschap dat aan het Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek werkte verwees ten tijde van de totstandkoming ervan met veel verve naar het Anglo-Amerikaanse recht, waar eenzelfde regeling zou functioneren. Maar ná de verschijning van de dissertatie van Lubach46 is die verwijzing flinterdun gebleken. Dat art. 6:171 BW door de Hoge Raad restrictief werd uitgelegd liet zich dan ook verstaan, zij het dat het door de Hoge Raad 47geïntroduceerde vereiste, dat vanuit het gezichtspunt van de benadeelde tussen opdrachtgever en hulppersoon sprake moet zijn van een uiterlijke eenheid van onderneming, ook weer als een vreemde eend binnen de door de wet opgesomde vereisten kon worden beschouwd. 48 De lagere rechtspraak volgde sinds 2002 tamelijk trouw de door de Hoge Raad geformuleerde strikte opvatting. Corio BV bouwt een parkeergarage en schakelt daartoe een onderaannemer in. De onderaannemer plaatst een damwand in de boezemvaart, waarna vanwege een verlaagd waterpeil omliggende percelen gaan verzakken. De vordering ex art. 6:171 tegen Corio BV wordt afgewezen met verwijzing naar de door de Hoge Raad restrictief gegeven uitleg. 49 Een dergelijke aanpak bevredigt naar ons oordeel niet. Er was immers voldoende verwevenheid tussen hoofdaannemer en onderaannemer. In HR 18 juni 2010, LJN BL9596, NJ 2010, 389, (Koeman c.s./Sijm Agro) vindt dan de door velen gewenste correctie plaats, waarbij het feit dat de benadeelde vanaf het begin weet, dat opdrachtgever en opdrachtnemer twee verschillende rechtspersonen zijn, geen beletsel vormt om niettemin de opdrachtgever op basis van art. 6:171 BW aan te spreken. De casus was als volgt. De firma Koeman geeft aan firma De Wit opdracht een perceel grond, bestemd voor de bloembollenteelt, te bespuiten met het bestrijdingsmiddel Round-Up. Deze werkzaamheden worden door een werknemer van De Wit uitgevoerd. Het bespoten perceel grenst aan de tuinbouwgrond van Sijm Agro BV, die daarop penen teelt. Nadat Sijm Agro BV de penen heeft geoogst, blijken de penen ongeschikt te zijn voor consumptie. Het reeds door Sijm Agro BV verkochte deel van de penen blijkt derhalve onverkoopbaar; de koper weigert de penen af te nemen. Uit deskundigenonderzoek blijkt dat de gebreken een gevolg zijn van de bespuitingswerkzaamheden door De Wit. Sijm Agro BV spreekt aanvankelijk alleen De Wit aan; nadien spreekt zij tevens Koeman ex art. 6:171 BW aan. Dat er twee afzonderlijke rechtspersonen in het spel waren, was dus op voorhand bij Sijm Agro 42

T. Hartlief, Waar ligt de toekomst van art. 6:170 BW: in Wenen of in Brussel? Rode draad “Over de grenzen van het recht”, AA 2011, afl. 1, p. 53-58. 43 C.J.M. Klaassen, Schade veroorzakende handelen in functie diverse wegen leiden naar de werkgever (rede, serie Onderneming en Recht), nr. 20, Deventer 2000. 44 Art.18 van de Arbeidsovereenkomstenwet kent een immuniteit voor persoonlijke aansprakelijkheid van de werknemer, behoudens ‘ingeval van bedrog, zware schuld en gewoonlijk bij hem voorkomende lichte fout’. Zie verder het recent verschenen kloeke handboek van T. Vansweevelt en B. Weyts, Handboek Buitencontractuele Aansprakelijkheid, Antwerpen-Oxford, Intersentia 2009, nr. 643 e.v. 45 Rb. Utrecht 1 juni 2011, LJN BQ 7109 (Verduistering uit geldautomaten; bewijslast werkgever). 46 R.D. Lubach, aansprakelĳkheid voor zelfstandige hulppersonen. Over de achtergrond, reikwĳdte en toepassing van art. 6:171 BW (diss. Groningen), 2005, Deventer: Kluwer 2005, p.114-118. 47 HR 21 december 2001, NJ 2002, 75, AA 2002, blz. 886 m.nt T. Hartlief (Energie Delfland NV-De Stoeterij de Kraal BV). 48 Zie voor een opsomming van de kritische beschouwingen over dat arrest de dissertatie van Lubach, p. 252 e.v. 49 In die zin Rb Utrecht 16 december 2009, LJN BK 8433 ( X-Corio Nederland Retail BV).

bekend. En tóch wordt in drie instanties de vordering tegen opdrachtgever Koeman ex art. 6:171 BW toegewezen. Daarbij werd van doorslaggevend belang geacht dat de verwevenheid van het handelen van Koeman en De Wit dermate groot is, dat vanuit de benadeelde bezien opdrachtgever en opdrachtnemer wel degelijk als een zekere eenheid zijn te beschouwen, zij het geen uiterlijke eenheid. De aard (samenhang) van de werkzaamheden gaf hier de doorslag. Het signaal dat hier door de Hoge Raad afgegeven wordt is, dat uiterlijke eenheid niet als een absolute voorwaarde voor de toepassing van art. 6:171 BW heeft te gelden, maar veeleer één van de relevante gezichtspunten is. Ook bij uiterlijk kenbare zelfstandigheid van de hulppersoon kan derhalve wel degelijk sprake zijn van werkzaamheden ‘ter uitoefening van’ het bedrijf van de opdrachtgever ex art. 6:171 BW. Ook de lagere rechtspraak vertoonde de afgelopen periode al enige barsten ten aanzien van de vereiste (uiterlijke) eenheid van onderneming.50 Wel blijft staan dat de nadere invulling van art. 6:171 BW ook na deze verruiming nog niet zo gemakkelijk is. Dient de toepassing beperkt te blijven tot opdrachten die binnen de ‘core business’ van de opdrachtgever blijven? Op dat punt zal de rechtspraak zich nog moeten ontwikkelen. ‘Verwevenheid’ lijkt te betekenen dat de verleende opdracht niet te ver van de core business van de opdrachtgever verwijderd zal mogen zijn. Ná Koeman/Sijm Agro zal in elk geval het ‘toevallige’ feit dat de zelfstandige hulppersoon bij de uitvoering van de opdracht geen bedrijfskleding51 van de opdrachtgever droeg, geen argument meer kunnen zijn om art. 6:171 BW reeds op die grond buiten toepassing te laten; even daargelaten of dat ooit een valide argument is geweest! Een ondernemer die zich bezighoudt met de fabricage en plaatsing van keukens zal ook aansprakelijk zijn voor fouten van iemand die uitsluitend door hem werd ingehuurd voor de montage van elektrische inbouwapparatuur. Dat de opdrachtgever die kennis niet zelf in huis heeft, doet daar niet aan af. 52 De hier gesignaleerde trend is belangrijk voor aan ZZP-ers gegeven opdrachten. In twijfelgevallen speelt het profijtbeginsel een beslissender rol dan het feit of de opdracht buiten de ‘core business’, dat wil zeggen buiten de bedrijfsmatige kerntaken van de opdrachtgever, valt.53 Buiten de bedrijfsuitoefening viel evenwel de door KPN gegeven opdracht aan een aannemer om in de Oosterschelde-dijk sleuven te graven en kabels te leggen. De betrokken aannemer week bij de uitvoering van de werkzaamheden van het vergunde tracé af, waardoor een dijkval optrad. KPN werd niet ex art. 6:171 BW aansprakelijk geacht.54 Daarbij woog zwaar dat het Waterschap op voorhand wist dat een ander dan de opdrachtgever de werkzaamheden zou uitvoeren. Zo viel ook buiten de reikwijdte van art. 6:171 BW een opdracht door een makelaar aan een aannemer gegeven in het kader van een te sluiten koopovereenkomst, waarbij de makelaar voor de koper optrad.55 Ook in dit geval wist de koper dat makelaar en

Kort vóór Koeman/Sijm Agro verscheen Hof Den Haag 15 juni 2010, JA 2010, 107, LJN BN 4732 ( X-Duinwaterbedrijf Zuid-Holland). Ook Hof ’s-Hertogenbosch 16 juni 2009, LJN BI8702 ( X-Stichting woongoed 2-Duizend) vormt daar een illustratie van. Het betrof een kind dat al spelend bij de woning van de vader struikelt over een pin, die het personeel van de aannemer, die aldaar werkzaamheden in opdracht van de verhuurder had verricht, verzuimd had te verwijderen. 51 In die zin nog: Rb. Arnhem 28 maart 2007, JA 2007,96 (X/Bar-dancing Y c.s). Het beveiligingsbedrijf dat door de barexploitant was aangetrokken, droeg groene uniformen; dat vormde voor de rechtbank voldoende grond om de vordering ex art. 6:171 BW tegen de exploitant af te wijzen. 52 Rechtbank Breda 16 februari 2011, LJN BP5717, JA 2011, 55 (Advemo/Alliantz en Kellerkeukenfabriek; aansprakelijkheid keukenfabrikant). In dezelfde zin ook: Rechtbank Rotterdam 28 juli 2010, LJN BN7109, JA 2010, 114 (Aansprakelijkheid voor schade door onrechtmatige daad van ondergeschikte). 53 In die zin ook - met verwijzing naar Koeman/Sijm Agro dat nog geen week daarvoor was gewezen Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 24 juni 2011, LJN BR5538, NJF 2011,398 (Bij het lossen van puin is rotsblok op slachtoffer gevallen). 54 Rb. Den Haag 1 april 2009, LJN BI 1952 ( Aannemer legt kabels buiten het vergunde tracé). 55 Hof Amsterdam 5 oktober 2011, LJN BO8296 (Koop van woning met gebreken, makelaar schakelt aannemer in de precontractuele fase in).

aannemer normaliter een gescheiden circuit vormden. 56 Kennelijk blijkt die ‘wetenschap vooraf’ ten aanzien van bepaalde beroepen (wél) zeer zwaarwegend te zijn. De door de Hoge Raad aangebrachte correctie, zoals verwoord in het arrest Koeman/Sijm Agro, werd over het algemeen positief in de literatuur 57 ontvangen. Tot op welke hoogte een parallellie met de verwante problematiek terzake van art. 7:658 lid 4 BW alsmede met complexe vormen van gebruik bij bedrijfsmatige zaken (art. 6:181 BW) bestaat, dient te worden afgewacht. Elk van die bepalingen heeft een eigen kleur. In het hiernavolgende wordt nog kort op die vragen ingegaan (nr.2.7). Art. 6:171 BW beperkt de reikwijdte tot de bedrijfsmatige opdrachtgever. De overheid valt daar buiten, ook als de overheid handelingen verricht die in meer objectieve zin als bedrijfsmatig kunnen worden beschouwd, zij het dat voor een overheidsbedrijf, zoals het Havenbedrijf Rotterdam - reeds genoemd ten tijde van de parlementaire behandeling van art. 6:171 BW- een uitzondering werd gemaakt. Toepassing van art. 6:171 BW op publiekrechtelijke lichamen is dan ook uitzondering en geen regel. Dat betekent dat indien de gemeente aan een aannemer de opdracht geeft een schoollokaal te bouwen en bij de funderingswerkzaamheden derden perceelschade lijden, een vordering op basis van art. 6:171 BW jegens de gemeente zal stranden.58 In de regel fungeert art. 6:162 als vangnet om de overheid niettemin met succes te kunnen aanspreken. 59 2.6. Aansprakelijkheid voor vertegenwoordigers (art. 6:172 BW) Art. 6:172 BW is vanaf het moment waarop die bepaling in het Ontwerp-BW een plaats kreeg omstreden geweest. In de afgelopen periode sprak de Hoge Raad zich voor het eerst uit over de reikwijdte van deze bepaling.60 De casus was als volgt. X, in 2002 dienst als hypotheekadviseur, werd door zijn werkgever medio 2002 op staande voet ontslagen omdat hij gelden van de clientèle van zijn werkgever naar zijn privérekening liet overmaken. Dat ontslag vormde evenwel geen belemmering om kort nadien opnieuw als hypotheekadviseur in dienst te treden bij Hypotheekwijzer BV. Hypotheekwijzer BV hield kantoor op hetzelfde adres als Van Zundert Assurantiën BV en Assurantiekantoor Van Zundert, een eenmanszaak van G. van Zundert. X ging korte tijd later opnieuw in de fout en bewoog een aantal klanten ertoe om de overwaarde van hun woning door het aangaan van hypothecaire geldleningen te gelde te maken. Per fax en op briefpapier van de eenmanszaak Assurantiekantoor Van Zundert instrueerde hij de notaris om de vrijkomende gelden op een rekening op naam van X zélf te doen overschrijven. Het leidde uiteindelijk tot een vijftal arresten, waarbij de gedupeerden naast de BV’s van Van 56

In deze zaak wordt tevens een beroep gedaan op art. 6:76 BW. Niet gezegd kon worden dat in deze casus de debiteur zelf (lees: de makelaar) zich jegens de koper van het monumentale pand tot deze inspectiewerkzaamheden verbonden had. En daarmee strandde ook de route op basis van art. 6:76 BW, waar die eis nu juist een toepassingsvoorwaarde is. 57 T. Hartlief, Waar ligt de toekomst van art. 6:170 BW: in Wenen of in Brussel? Rode draad “Over de grenzen van het recht”, AA 2011, afl. 1, p. 53-58; M.A. Gregoor, Aansprakelijkheid voor de niet ondergeschikte: nieuwe ontwikkelingen in de rechtspraak, PIV 2011, afl. 1; R.D. Lubach, Twintig jaar nieuwe aansprakelijkheden voor personen, Over de (beperkte) betekenis van art. 6:171 en 6:172 BW, MvV 2011, afl. 9; A. Kolder, NTBR 2010-8, p. 295-307; T.F.E. Tjong Tjin Tai, Contractuele aansprakelijkheid voor hulppersonen en de omvang van de opdracht. Annotatie bij HR 8 januari 2010, LJN BK0163, NJ 2010, 43, MvV 2010, afl. 9, p. 249-255; T.F.E. Tjong Tjin Tai, Kroniek van het vermogensrecht. Ontwikkelingen in het vermogensrecht, NJB 2010, 1789, afl. 34, p. 2175-2182, T.F.E. Tjong Tjin Tai, Bb 2010, Aansprakelijkheid voor anderen, nr. 14 en nr. 32; alsmede F.T. Oldenhuis en G.J. Harryvan, annotatie onder JA 2010, 106 en 107. 58 Rb. Leeuwarden 7 oktober 2009, LJN BK 0228(X-Gemeente Sneek/Aannemersbedrijf Van der Meer). 59 Volstaan wordt met verwijzing naar Onrechtmatige Daad (Oldenhuis), art 171, aant. 18. 60 De eerste uitspraak over art.6:172 BW bleef in de literatuur niet onopgemerkt. In de eerste plaats wordt verwezen naar het fraaie opstel van A.C. van Schaick, Vijf arresten over de aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde voor fouten van zijn vertegenwoordiger, NTBR 2011, afl. 6, p. 264-271. Zie verder nog: T.O. van Houten, Aansprakelijkheid voor pseudovertegenwoordigers: de ene deur open, de andere deur dicht, Bb 2011, afl. 22, p. 77-79R; R.D. Lubach, Twintig jaar nieuwe aansprakelijkheden voor personen, Over de (beperkte) betekenis van art. 6:171 en 6:172 BW, MvV 2011, afl. 9.

Zundert tevens Van Zundert in privé aanspraken.61 De gedupeerden spraken tevens met succes de notaris aan.62 De notaris riep vervolgens Hypotheekwijzer BV, alsmede Van Zundert pro se in vrijwaring op.63 De rechtbank achtte Van Zundert privé op kwalitatieve grondslag jegens de gedupeerden aansprakelijk. In navolging van de rechtbank overwoog het hof dat de aansprakelijkheid van Van Zundert privé niet kon berusten op art. 6:170 BW noch op art. 6:171 BW, maar wél op art. 6:172 BW. Het hof bekrachtigde dan ook de uitspaken van de rechtbank De Hoge Raad oordeelde evenwel anders en overwoog dat art. 6:172 BW in deze omstandigheden niet als grondslag dienen kon. Voorwaarde voor aansprakelijkheid op basis van art. 6:172 BW is - aldus de Hoge Raad dat er sprake moet zijn van een daad verricht bij de uitoefening van een (bestaande) bevoegdheid. En die was er nu juist niet! Gelet op het feit dat het in casu de uitleg betrof van een bepaling met een uitzonderlijk karakter - evenals dat bij art. 6:171 BW het geval is - diende de aansprakelijkheid naar het oordeel van de Hoge Raad restrictief te worden uitgelegd.64 De gedupeerden bleven evenwel niet met lege handen staan. De Hoge Raad vond in de gegeven omstandigheden voldoende aanleiding om in lijn met het arrest HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115 (ING–Bera), art. 3:61 lid 2 BW toe te passen en de achterman, in casu Van Zundert op contractuele grondslag aansprakelijk te doen zijn. 2.7 Dwarsverbanden tussen afd. 6.3.2 en art. 7:658 jo 7:611BW In dit blad wordt een afzonderlijke kroniek gewijd aan aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten.65 Van den Steenhoven besteedt in die kroniek uitgebreid aandacht aan de ontwikkelingen met betrekking tot art 7:658 lid 4 BW. In dat verband volstaan wij met een aanvullende kanttekeningen inzake de te signaleren dwarsverbanden. Ten aanzien van het beroep op art.7:658 lid 4 BW tekent zich in de rechtspraak op het niveau van de gerechtshoven66 een ontwikkeling af, waarbij een beroep op genoemd artikel enkel is voorbehouden aan ondergeschikten, die werkzaamheden verrichten ten behoeve van een opdrachtgever met wie zijn geen arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Zelfstandige hulppersonen die ten behoeve van anderen werkzaamheden verrichten , zoals ZZP-ers, vallen er dus in beginsel buiten.67 Indien de ZZP-er in de gegeven omstandigheden feitelijk als ondergeschikte fungeert, behoort een aanspraak op basis van art.7:658 lid 4 BW wel tot de mogelijkheden. Indien zelfstandig opererende ZZP-ers geen beroep op art. 7:658 lid 4 BW kunnen doen, zullen zij echter niet stééds verstoken zijn van verhaal. Afd. 6.3.2 biedt in die zin een veelkleurig perspectief. Indien binnen het verband van complexe vormen van uitleen van personeel door hetzij ondergeschikten hetzij zelfstandige hulppersonen fouten worden gemaakt waardoor een ingeschakelde ZZP-er letselschade oploopt, is het denkbaar dat 61

Het kernarrest tegen Van Zundert pro se: HR 11 maart 2011, LJN BN 9967, RvdW 2011, 357 (Van Zundert/Kort) De beide andere uitspraken waren procedures tegen de BV’s gericht: HR 11 maart 2011, LJN 9969, RvdW 2011, 361 en HR 11 maart 2011, LJN 9972, RvdW 2011, 362. 62 De notaris werd veroordeeld om 75 %van de schade van de gedupeerden te vergoeden. Volstaan wordt met verwijzing naar het opstel van Van Schaick (zie nt. hiervoor), die deze complexe procedures op compacte wijze samenvatte. 63 HR 11 maart 2011, LJN BN9974 ,RvdW 2011, 363 en HR 11 maart 2011, LJN BN9964, RvdW 2011, 364. Beide vorderingen – in de vrijwaringszaken - die de notaris tegen Hypotheekwijzer BV alsmede tegen Van Zundert privé op basis van art.6:172 BW instelde, werden uiteindelijk afgewezen met hantering van dezelfde formule, namelijk dat art. 6:172 in dezen onvoldoende grondslag bood. Zie Van Schaick, NTBR 2011, p. 266. 64 In zijn opstel wijst Van Schaick, NTBR 2010, p.266/267, erop dat art. 6:172 BW bedoeld lijkt te zijn voor wettelijke vertegenwoordigers, die anders dan in gevallen waarin sprake is van een gewekte schijn van volmacht, niet zullen kunnen terugvallen op een wettelijke basis om de achterman aan te spreken. Van Schaick wijst er vervolgens op, dat opvallend is dat in deze zaak zowel de gedupeerden als de notaris hun vordering nu juist wél op art. 6:172 BW baseerden, terwijl zij dat onderbouwden met de stelling dat er sprake was van een gewekte schijn van volmacht. 65 M van den Steenhoven, Kroniek van werkgeversaansprakelijkheid over de periode 2009 en 2010, AV&S 2011, p. 135 e.v.. 66 Hof Arnhem 17 augustus 2010, LJN BN3781, NJF 2010, 354 (Opgedragen revisiewerkzaamheden aan machine bij derden); Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP6622, JA 2011, 124 ( Wibo Lochem BV- X); Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP6637(Aansprakelijkheid inlener). 67 Tegen de uniforme beslissingen van de hoven - het Amsterdamse Hof nam de fraaie formulering van het Arnhemse Hof integraal over; cassatie werd ingesteld. Zie ook H. Lebbing en A. Van der Veen, Aansprakelijkheid voor (letsel)schade van een zzp’er, TVP 2011-3, p. 89-96.

art. 6:170 BW resp. art. 6:171 BW uitkomst biedt. In de genoemde uitspraken (noot 66) Weet niet welke noot je op doelt) werden dan ook de zojuist genoemde bepalingen naast art. 7:658 lid 4 BW in stelling gebracht. Ingeval een ZZP-er met gebrekkige zaken wordt geconfronteerd - denk bijvoorbeeld aan een hem terbeschikkinggestelde (gebrekkige) cementpomp die tijdens de door hem verrichte werkzaamheden letselschade aan hem zelf doet ontstaan -, kan de gedupeerde ZZP-er een aanspraak op basis van art. 6:173 tegen de bezitter van de cementpomp of tegen de bedrijfsmatige gebruiker ex art.6:181 BW, die hem de pomp ter hand stelde, doen gelden. Illustratief in dit laatste verband is Rb. Den Bosch 13 juli 2011, LJN BR1652, JA 2011, 164, waarin een onderaannemer van een hem ter beschikking gestelde steiger - waarvan een veiligheidsstrip ontbrak - enkele meters naar beneden viel en ernstige letselschade opliep. De rechtbank wees in navolging van de recente rechtspraak van de hoven68 de vordering op basis van art 7:658 lid 4 af, maar overwoog dat de betrokken ZZP-er op basis van art. 6:181 BW de hoofdaannemer met succes kon aanspreken. Aangezien de hoofdaannemer de zeggenschap over de steiger had behouden, bleef de kwalitatieve aansprakelijkheid op de hoofdaannemer rusten. Voor de wijze waarop art. 6:181 BW zich in de rechtspraak op buitengewoon boeiende wijze begint te ontwikkelen, wordt verwezen naar paragraaf 3 van deze kroniek. De parallellie tussen art.7:658 en 6:170 lid 1 BW kwam hiervoor reeds ter sprake, alsmede de vraag hoever de zorgplicht van een schoolleiding gaat ingeval van ‘schooluitjes’ alsmede ten aanzien van het sluiten van een ‘adequate verzekering’ ten behoeve van risicovolle activiteiten die een scholier moet ondernemen. Aan dwarsverbanden - zelfs binnen afd. 6.3.2 BW - geen gebrek! 3. Aansprakelijkheid voor zaken Wordt de rechtspraak over de aansprakelijkheid voor zaken (art. 6:173-181 BW) overzien, dan valt op dat de afgelopen periode de inkt van het ene belangwekkende arrest van de Hoge Raad nog niet droog was toen het andere al verscheen. Hoewel de Hangmat-zaak69 in de setting van art. 6:174 BW wellicht het meeste aansprak, lijkt het aan de hand van diezelfde bepaling gewezen Wilnis-arrest70 voor de praktijk van alledag van groter belang. Laatstgenoemd arrest, dat een geheel nieuwe dynamiek geeft aan de uitleg van het in art. 6:174 BW centraal staande ‘gebreksbegrip’, lijkt evenzeer leidraad te zijn voor de toepassing van art. 6:173 BW. Of ook de Hangmat-zaak verder reikt dan de bezittersaansprakelijkheid van art. 6:174 BW alleen, was tijdens het schrijven van deze kroniek onderwerp van gesprek/discussie tussen beide ondergetekenden. De aansprakelijkheid van de in art. 6:181 BW genoemde bedrijfsmatige gebruiker is de afgelopen periode uit de schaduw getreden: in korte tijd diende de Hoge Raad zich over zowel de hoofdregel71 als uitzondering72 van deze regeling uit te laten. De arresten over art. 6:181 BW zijn niet zonder belang voor art. 6:173, 174 en 179 BW, aangezien het daarin uiteindelijk steeds draait om de ‘wie-vraag’: wie - gebruiker of bezitter - is op kwalitatieve grondslag aan te spreken voor schade door roerende zaken, opstallen en dieren, en dient zich daarvoor (desgewenst) te verzekeren? Het over art. 6:175 BW gewezen arrest73 illustreert dat ‘verlegging’ van kwalitatieve aansprakelijkheid naar een ander, niet betekent dat geen enkele verantwoordelijkheid meer ligt bij de in eerste instantie als kwalitatief aansprakelijk aangewezene. 3.1 Aansprakelijkheid voor opstallen (art. 6:174 BW) 74 Door nagenoeg niemand verwacht,75 was de uitkomst in HR 8 oktober 2010, NJ 2011, 465 (Hangmat).76 Geoordeeld werd dat art. 6:174 BW óók strekt tot bescherming van 68

Zie nt. 66. HR 8 oktober 2010, NJ 2011, 465 (Hangmat) 70 HR 17 december 2010, RvdW 2011, 7 (Wilnis), 71 HR 1 april 2011, NJ 2011, 405 (Paard Loretta), 72 HR 26 november 2010, NJ 2010, 636 (DB/Edco) 73 HR 29 april 2011, RvdW 2011, 566 (Melchemie/Delbanco) 74 Allereerst wordt stilgestaan bij de rechtspraak over art. 6:174 BW, daarna bij die over art. 6:173 BW. Dit vanwege het feit dat de te bespreken rechtspraak inzake art. 6:173 BW beter valt te duiden na bespreking van het Wilnis-arrest inzake art. 6:174 BW. 69

benadeelden die tevens (mede)bezitter van de schadeveroorzakende opstal zijn. Dit naar aanleiding van een noodlottig ongeval dat een jonge vrouw in haar eigen achtertuin overkwam. Zij hing daar een hangmat op aan een gemetselde pilaar die, toen de vrouw in de hangmat lag, plotseling kort boven de grond afbrak en over haar heen viel. Een hoge complete dwarslaesie was het gevolg. De vrouw en haar partner waren ten tijde van het ongeval gezamenlijk eigenaar/bezitter van de woning waar het ongeval gebeurde. Zij hadden een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren (AVP) afgesloten ten behoeve van hen beiden. Ter vergoeding van haar schade sprak de vrouw haar partner op grond van art. 6:174 BW aan en, belangrijker, via de directe actie ex art. 7:954 BW de achterliggende verzekeraar. De verzekeraar verweerde zich met de stelling dat de vrouw geen bescherming aan art. 6:174 BW kan ontlenen, omdat zijzelf (mede)bezitter is van de schadeveroorzakende opstal. Daarmee stond de zaak in de sleutel van de relativiteit; tot welke personen en tot welke - wijzen van ontstaan van schade strekt de bescherming van art. 6:174 BW zich uit? De Hoge Raad oordeelt dat nu de tekst van art. 6:174 BW, het wettelijk stelsel en de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten bieden ter beantwoording van de voorliggende rechtsvraag, de naar maatschappelijke opvattingen meest redelijke wetsuitleg bepaald moet worden. Die te maken keuze valt ten gunste van de vrouw uit. Daarbij is de zogenoemde ‘draagplichtgedachte’ het Leitmotiv. De Hoge Raad wijst op het ‘vanouds’ geldende uitgangspunt, dat degene die schade door een opstal lijdt zich voor schadevergoeding kan wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort. Lijdt een willekeurige derde schade, dan zijn de bezitters gezamenlijk aansprakelijk en draagt uiteindelijk ieder van hen dat deel van de schade dat overeenkomt met zijn aandeel in de opstal (art. 6:180 lid 1 jo. art. 6:10 BW). Vervolgens wordt deze lijn doorgetrokken naar het geval waarin niet een ‘echte’ derde, maar de bezitter zélf schade lijdt. Het is volgens de Hoge Raad redelijker om ook dán de schade over alle bezitters te verdelen waarbij de benadeelde medebezitter zelf dat deel van de schade draagt dat overeenkomt met zijn aandeel in de opstal, in plaats van de benadeelde medebezitter zijn schade volledig zelf te laten dragen terwijl de overige bezitters die in dezelfde relatie tot de gebrekkige opstal staan niets hoeven bij te dragen. De uitkomst van de zaak is dat, nu de vrouw en haar partner ten tijde van het ongeval elk voor 50% in de opstal gerechtigd waren, - de verzekeraar van - de man gehouden is 50% van de schade zijdens de vrouw te vergoeden. Vrij vlot na dit ‘machtswoord’ van de Hoge Raad werd de zaak door partijen geschikt. Het arrest is breed besproken in de literatuur,77 waarin het bepaald niet onverdeeld positief is onthaald. Het arrest heeft een principiële vraag beantwoord, maar roept ook 75

Vgl. S.D. Lindenbergh, ‘Ore stabit’, in: A.G. Castermans e.a, Ex Libris Hans Nieuwenhuis, Deventer, Kluwer 2009, p. 571-579; T. Hartlief, ‘Een eenvoudige casus stelt het recht voor problemen’, NJB 2010, p. 2071; B.E. Reinhartz, ‘Leidt mede-eigendom tot medeaansprakelijkheid bij schade, toegebracht door een onroerende zaak?’, TE 2009-5, p. 77-79; F. Leopold, ‘Aansprakelijkheid bij medebezit: een ‘relatief’ complex vraagstuk’, TVP 2009-2; G. Pronk, ‘Schade aan de medebezitter’, Beursbengel 2009, p. 12-16. 76 Zorgvuldigheidshalve zij vermeld dat eerste ondergetekende als adviseur van de betreffende aansprakelijkheidsverzekeraar bij de procedure was betrokken, tweede ondergetekende als raadsman van de gelaedeerde. 77 Vgl. R. D. Lubach, ‘Opstalaansprakelijkheid tegenover de medebezitter: een nieuwe loot aan de stam van het aansprakelijkheidsrecht’, MvV 2010-12, p. 317-320; F.T. Oldenhuis, ‘De hangmatzaak’, NJB 2010-38, p. 2456-2460; T. Hartlief, ‘In afwachting van de Franse slag’, NJB 2011-1, p. 17-18; F. Leopold, ‘Kwalitatieve aansprakelijkheid jegens medebezitter’, TVP 2010-4, p. 107-113; H.C.F. Schoordijk, ‘Een goede beslissing, zwak onderbouwd’, WPNR 2011 (6876), p. 177-178; J.L.Smeehuijzen, ‘Waarom het hangmatarrest onjuist is; over art.6:174 BW als koekoeksjong in het contractenrecht’, VR 2011-6, p. 165-170; R.J.P. Kottenhagen, ‘Het Hangmat-arrest: een nieuwe route naar schadevergoeding’, NTBR 2011-33; M.F. Lameris, ‘Relativiteit en medebezit’, PIV Bulletin 2010-8, p. 1-9; G. Pronk, ‘Risicoaansprakelijkheid voor gebrekkige onroerende zaken nader uitgelegd’, PIVBulletin 2010-8, p. 10-12; I. Kadijk, ‘Medebezit: wie wil dat betalen?’, PIV-Bulletin 2011-2, p. 9-12; D.A. Pronk en J.R. Wildeboer, ‘De Hangmatzaak; reikwijdte en gevolgen. Over de verzekeringstechnische gevolgen van de Hangmatzaak’, in: Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij?, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 73-84; Annotaties Bast en Valk, JA 2011, 10; S.C. Banga, JIN 2011, 76; T. Hartlief, NJ 2011, 465.

wezenlijke vragen op. Gaat een ‘hangmat-constructie’ bijvoorbeeld eveneens op ingeval van (louter) zaakschade? Het is namelijk niet ondenkbaar dat, hoewel de Hoge Raad de aard en ernst van de schade als zodanig in zijn uitspraak niet noemt, het aanzienlijke letsel van de nog jonge vrouw bij de uitkomst van de zaak een zeker gewicht in de schaal heeft gelegd.78 Een andere vraag is of het arrest ook gelding heeft voor de op de qua aansprakelijke persoon eenzelfde leest geschoeide art. 6:173 (roerende zaken) en 179 BW (dieren). In de literatuur bestaat hierover geen eenstemmigheid. Mogelijk kan de Hangmat-zaak ook relevant zijn binnen verhoudingen in de setting van art. 6:181 BW, dat de aansprakelijkheid van de bezitter(s) ex art. 6:173, 174 en 179 BW ‘verlegt’ naar de bedrijfsmatige gebruiker(s) van roerende zaken, opstallen en dieren. 79 Voor zover bekend heeft het Hangmat-arrest tot op heden niet geleid tot een hoge vlucht van ‘nieuwe’ claims in de medebezitsfeer. Van premieverhoging of aanpassing van de polisvoorwaarden, zoals ook door de Hoge Raad - zich kennelijk bewust van de mogelijke consequenties van zijn beslissing - geopperd als remedie tegen een eventuele onbeheersbare toename van claims, is (vooralsnog) evenmin sprake. Volgens Hartlief was de Hangmat-zaak de meest opmerkelijke uitspraak in 2010 op het gebied van het aansprakelijkheidsrecht.80 HR 17 december 2010, RvdW 2011, 7 (Wilnis) is wat ons betreft voor de praktijk van alledag de meest belangrijke. En wel omdat daarin ‘boven dossierniveau’ principiële knopen zijn doorgehakt over de invulling van het centrale element van art. 6:174 BW, het gebreksbegrip. Aanleiding tot de zaak is het in de zomer van 2003, over een lengte van 60 meter een aantal meters in de richting van de achterliggende woonwijk, verschuiven van de dijk langs de Ringvaart in Wilnis. De gemeente vordert van het Hoogheemraadschap, eigenaar en beheerder van de dijk, vergoeding van de kosten van bestrijding en herstel die zij in verband met de dijkverschuiving heeft gemaakt. Als grondslag daartoe wordt art. 6:174 BW in stelling gebracht, omdat volgens de gemeente de kadeverschuiving plaatsvond vanwege een gebrek van de kade als bedoeld in art. 6:174 BW, waarvoor het Hoogheemraadschap in hoedanigheid van bezitter van de kade aansprakelijk is. De vraag of een dijk die water doorlaat ‘gebrekkig’ is, zal een niet-jurist doorgaans volmondig met ‘ja’ beantwoorden. Zo simpel ligt het rechtens echter niet, omdat het begrip ‘gebrek’ als bedoeld in art. 6:174 BW normatief moet worden uitgelegd: voldeed destijds de dijk in de gegeven omstandigheden aan de daaraan te stellen eisen? De rechtbank oordeelde dat ten tijde van de dijkdoorbaak langdurige droogte niet bekend was als faalmechanisme, alsmede dat de kade bewezen had bestand te zijn tegen de toen wél bekende belastingsituaties van hoog water en extreme neerslag. Hieruit volgde volgens de rechtbank dat op het moment van de dijkdoorbraak van de kade niet kon worden gezegd, dat deze niet voldeed aan de daaraan ex art. 6:174 BW in de gegeven omstandigheden te stellen eisen. Het hof stak de zaak volstrekt anders in, waarbij art. 6:174 BW min of meer een absoluut risicokarakter werd toegedicht: noch de toenmalige stand van de wetenschap en techniek, noch de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen trachtte te realiseren, stonden volgens het hof aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW in de weg. Ook deed aan aansprakelijkheid niet af dat extreme droogte ten tijde van de dijkdoorbraak nog niet werd onderkend als gevaar voor de stabiliteit van veendijken, aldus het hof, omdat ‘onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het hoogheemraadschap komt’. Door de tegengestelde aanvliegroutes van rechtbank en hof stond de zaak in cassatie dogmatisch op scherp. De Hoge Raad stelt in een uitvoerig gemotiveerd arrest in algemene zin voorop dat het bij het gebrekscriterium van art. 6:174 BW gaat om de eisen die men - naar objectieve maatstaven - ‘uit het oogpunt van veiligheid’ aan de 78 Zeer uitgesproken is R.A. Dozy, ‘Kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen en de rechter’, in: Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij?, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 52-62. 79 Vgl. het nog te bespreken arrest HR 1 april 2011, NJ 2011, 405 (Paard Loretta). 80 T. Hartlief, ‘In afwachting van de Franse slag’, NJB 2011-1, p. 17-18

betreffende opstal mag stellen. Vervolgens passeert een veelheid aan factoren de revue die bij de bepaling daarvan een rol spelen. Zo acht de Hoge Raad relevant de aard, functie en fysieke toestand van de opstal, alsmede het van de opstal te verwachten gebruik door derden. Verrassender is dat ter beoordeling van de gebrekkigheid volgens de Hoge Raad ook een uitgesproken rol spelen ‘gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften’ en aan de bezitter of gebruiker te stellen ‘zorgvuldigheidsnormen’. Niet minder verrassend is dat de Hoge Raad bij de vraag naar de gebrekkigheid evenzeer een rol ziet weggelegd voor kelderluik(achtige) factoren uit de setting van de schuldaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW, zoals de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar en de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen onderhouds- en veiligheidsmaatregelen. Vervolgens komt de overheid, die in de ogen van de Hoge Raad kennelijk een aparte positie inneemt, langszij: als het om een aangesproken overheidslichaam gaat, komt mede betekenis toe aan ‘de hem toekomende beleidsvrijheid’ en ‘ter beschikking staande financiële middelen’. Van een absolute aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW wil de Hoge Raad dan ook niet weten; zijns inziens ‘begrenzen’ de voormelde gezichtspunten de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW en is van een ‘garantienorm’ geen sprake. Ook tekent de Hoge Raad nog aan dat de voornoemde gezichtspunten in uiteenlopende richting kunnen wijzen, maar dat de aard, bestemming en waarborgfunctie van de kade zwaarwegende factoren zijn die kunnen meebrengen dat daartegenover aan andere omstandigheden minder gewicht toekomt of ertoe kunnen nopen dat aan de onderbouwing van stellingen met betrekking tot de niet-kenbaarheid van het gevaar van een kadeverschuiving strenge eisen worden gesteld. Dat de dijk geheel los van het zojuist geschetste juridische c.q. normatieve toetsingskader feitelijk c.q. in fysiek opzicht gebreken vertoonde - er was sprake van gewichtsverlies, deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing is evenwel niet zonder betekenis. Op basis daarvan geldt volgens de Hoge Raad res ipsa loquitur: het enkele feit van de kadeverschuiving vestigt het (weerlegbare) vermoeden dat de dijk niet voldeed aan de daaraan ex art. 6:174 BW te stellen eisen. Het oordeel van het hof, dat neerkwam op een (nagenoeg) absolute aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW van de dijkbeheerder, laat de Hoge Raad dan ook niet in stand. Hierbij tekent hij nog aan dat het oordeel van het hof, dat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt, ‘in het algemeen’ niet juist is voor een geval waarin ‘het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend - en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar - was’. De verwijzingsrechter zal de dijdoorbraak, met inachtneming van de niet bepaald zuinige aanwijzingen van de Hoge Raad, opnieuw op de juridische merites moeten beoordelen. Met het arrest heeft de Hoge Raad een duidelijk signaal over de reikwijdte van art. 6:174 BW afgegeven: van een absolute risicoaansprakelijkheid c.q. een garantienorm is geenszins sprake. Wordt de vervolgvraag gesteld ‘hoe zit het dan wel?’, dan blijkt het arrest voor de hantering in de praktijk een ware breinbreker. De volgens de Hoge Raad ter beoordeling van de gebrekkigheid relevante veelheid aan factoren (waaronder ‘open’ normen) alsook vragen naar hun onderlinge verhouding, bieden de praktijk maar weinig houvast. Ook dit arrest is in de literatuur breed besproken. 81

Vgl. T. Hartlief, ‘Schuld en risico: wereld van verschil of een pot nat?’, NJB 2011-5, p. 285; F.T. Oldenhuis, ‘Hoge Raad zet in Wilnis-zaak rem op te ruime aansprakelijkheid’, NJB 2011-11, p. 668672; S.D. Lindenbergh, ‘Opstalaansprakelijkheid bij dijkdoorbraak?’, AA 2011-3, p. 208-213; J. Kruijswijk Jansen en P. van de Broek, ‘"State of the art" als begrenzing van opstalaansprakelijkheid’, MvV 2011-4, p. 111-118; P.W. den Hollander, ‘Hoe gebrekkig is een verschoven veendijk?’, AV&S 2011/10, p. 88-94; D.N.R. Wegerif, ‘Aansprakelijkheid van een dijkbeheerder’, NTBR 2011/34, p. 254263; G.E. van Maanen, ‘De meerwaarde van artikel 6:174 BW. Van Zeeland naar Wilnis en terug’, in: Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij?, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 27-50; Annotaties R.J.B. Schutgens, JB 2011, 93; Bos en Jong, JM 2011, 37.

Dat bij de beoordeling van de gebrekkigheid ex art. 6:174 BW volgens de Hoge Raad ook gedrags- en zorgvuldigheidsnormen zijdens de bezitter alsmede kelderluik(achtige) factoren een rol spelen, maakt kristalhelder dat tussen afd. 6.3.1 en 6.3.2 BW geen waterdichte schotten bestaan. Integendeel zelfs, want kort gezegd moet ‘al kelderluikend’ worden beoordeeld of sprake is van een gebrek. Gaat het om de overheid, dan wordt (extra) terughoudendheid betracht aangezien alsdan (ook) van financiële middelen en beleidsvrijheid (bijv. prioritering) een ‘dempende werking’ uitgaat.82 Bij de beoordeling van de gebrekkigheid wordt dus óók (nadrukkelijk) het gedrag van de kwalitatief aansprakelijke getoetst. Het risicokarakter van art. 6:174 BW lijkt dan ook nog met name (of: enkel) daarin te zitten, dat (feitelijke) onbekendheid met het gevaar voor rekening van de bezitter komt. Onbekendheid van het gevaar - oftewel: absolute niet-kenbaarheid -,83 doet de bezitter volgens de Hoge Raad in beginsel84 vrijuit gaan.85 Zo lijkt uit het arrest te volgen dat het bij (feitelijk) bekende gevaren ter vaststelling van de aansprakelijkheid niet langer uitmaakt op welke grondslag vergoeding wordt gevorderd, art. 6:162 dan wel 174 BW.86 Bij (feitelijke) onbekendheid met het gevaar wordt bekendheid daarmee zonodig verondersteld. Daarmee ziet het ernaar uit dat de beoordeling van de gebrekkigheid blijkens het Wilnis-arrest de facto steeds neer op beantwoording van de vraag, of de bezitter gelet op de - zonodig veronderstelde (feitelijke) bekendheid met het gevaar al dan niet ‘foutief’ jegens de benadeelde heeft gehandeld. Een ander gevolg van de Wilnisse dijkdoorbraak is dat de bodem onder de tenzij-formule uit art. 6:174 lid 1 BW lijkt te zijn weggeslagen. Gelet op Wilnis wordt bij de beoordeling van de gebrekkigheid immers al (nagenoeg) dezelfde toets aangelegd zoals op grond van de tenzij-formule heeft te gelden, namelijk of al dan niet aansprakelijkheid van de bezitter ex art. 6:162 BW jegens de benadeelde zou hebben bestaan uitgaande van bekendheid met het gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan. Een beroep bijvoorbeeld op het korte tijdsverloop tussen het ontstaan van het gevaar en de schade (zodat maatregelen redelijkerwijs niet te vergen waren) - een verweer dat ‘traditioneel’ thuishoort bij de tenzij-clausule -, wordt in de Wilnis-benadering reeds meegenomen bij de ‘art. 6:162-beoordeling’ van de gebrekkigheid.87 Dit is niet zonder (procesrechtelijke) 82 Dit is in lijn met de aansprakelijkheid van wegbeheerders, waarbij al vanouds een rol wordt toegedicht aan financiële middelen en prioritering. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1394. 83 Zie Wegerif, NTBR 2011, voor een handzaam onderscheid tussen onbekendheid met het gebrek (feitelijke, subjectieve onbekendheid) en onbekendheid van het gebrek (absolute onbekendheid). Belangrijk is overigens wat absolute niet-kenbaarheid precies inhoudt: dient men dit bijvoorbeeld te betrekken op de bezitter in kwestie, op de relevante kring van bezitters dan wel op hetgeen naar de stand van de wetenschap en techniek redelijkerwijs niet bekend was dan wel op het meest geavanceerde niveau van de technisch-wetenschappelijke kennis wereldwijd? 84 In beginsel, omdat de Hoge Raad ruimte lijkt te laten om ook bij absolute onbekendheid aansprakelijkheid aan te nemen. Geoordeeld wordt namelijk dat de stelling, dat óók naar objectieve maatstaven niet kenbare gevaren op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komen, in het algemeen niet juist is. Dit sluit aan bij het feit dat de Hoge Raad tevens lijkt te suggereren dat ingeval van absolute niet-kenbaarheid van het betreffende gevaar, zwaar(der)wegende factoren als de aard, bestemming en waarborgfunctie van de kade (niettemin) aansprakelijkheid kunnen meebrengen. De vraag is overigens wat absolute niet-kenbaarheid inhoudt. 85 Aansprakelijkheid ex art. 6:173 BW niet in, indien op het moment van het ontstaan van de schade (nog) niet bekend was dat de zaak bij aanwezigheid van een bepaald gebrek een bijzonder gevaar oplevert, vgl. Parl. gesch. Boek 6, p. 743. Hoewel art. 6:174 BW een dergelijke ‘bekendheidseis’ niet kent, ‘leest’ de Hoge Raad zulks dus kennelijk wel in die bepaling. 86 Zo ook Hartlief, NJB 2011-5, p. 285. 87 Weinig verrassend is dan ook ‘s Hogen Raads oordeel in de Wilnis-zaak dat, indien na verwijzing zou komen vast te staan dat de kade gebrekkig was als bedoeld in art. 6:174 BW, het door het hof afwijzen van het beroep op de tenzij-formule in stand kan blijven (het hof overwoog daartoe dat bij bekendheid met het gevaar ex art. 6:162 BW door het Hoogheemraadschap adequate maatregelen genomen hadden kunnen en ook moeten worden, alsmede dat niet is gebleken dat het gebrek zo plotseling is opgetreden dat ook bij onderkenning van het gevaar niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen). Dit kon welhaast niet anders, aangezien het onderzoeken van de werking van de tenzij-formule ingeval van ‘Wilnis-gebrekkigheid’ een overbodige exercitie lijkt te zijn geworden: reeds bij de voorgaande vraag naar de gebrekkigheid worden maatstaven aangelegd die overeenkomen met die van art. 6:162 BW ten aanzien van de - zonodig gefingeerde - bekendheid met het gevaar.

gevolgen, aangezien de bewijslast ten aanzien van de toepassing van de tenzij-formule in beginsel op de ex art. 6:174 BW aangesprokene rust, terwijl ten aanzien van de (Wilnis)gebrekkigheid die last in beginsel op de benadeelde rust. Zo beschouwd is ten nadele van degene die art. 6:174 BW in stelling brengt de tenzij-formule als het ware naar voren gehaald. Wel zal in voorkomende gevallen te dien aanzien het door de Hoge Raad genoemde res ipsa loquitur tegenwicht kunnen bieden. De vraag is niettemin of de Hoge Raad de golven van Wilnis wel zo breed heeft willen doen uitslaan. Niet vergeten moet worden dat in Wilnis ook aandacht aan het opstalbegrip wordt besteed. In alle drie instanties wordt de kade als opstal in de zin van art. 6:174 BW aangemerkt. De Hoge Raad overweegt dat ‘een (bouw)werk in de zin van deze bepaling naar zijn aard niet louter langs natuurlijke weg tot stand kan komen, maar dat daarvoor menselijk ingrijpen is vereist dat heeft bijgedragen aan de (duurzame) bestemming of functie van dat werk.’ Nu het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen, in stand is gehouden overeenkomstig de daarvoor ontwikkelde richtlijnen en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing, is de veendijk volgens de Hoge Raad een opstal in de zin van art. 6:174 BW. Hiermee is de ruime definitie van het begrip ‘opstal’ bevestigd. Waar A-G Spier in zijn conclusie voor het arrest vanuit rechtspolitiek oogpunt in verband met mogelijk onoverzienbare (overheids)aansprakelijkheid nog een lans brak voor het oordeel dat een dijk niet een ‘opstal’ in de zin van art. 6:174 BW is, tracht de Hoge Raad die aansprakelijkheid over een andere boeg - gedragsnormen, kelderluik(achtige) factoren, kenbaarheid van het gevaar alsmede, ingeval van de overheid, beleidsvrijheid en financiële middelen - binnen de perken te houden. Of het Hoogheemraadschap in de Wilnis-zaak als dijkbeheerder ook daadwerkelijk de aansprakelijkheidsdans zal ontspringen, is nog maar de vraag. De door haar bepleite ‘absolute onbekendheid’ van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van een kadeverschuiving biedt ex art. 6:174 BW weliswaar een mogelijke escape, maar voor een geslaagd beroep daarop is minstens de oorzaak van de dijkdoorbraak relevant. Nog altijd is evenwel niet geheel duidelijk of de kadeverschuiving nu is terug te voeren op (het destijds nog onbekende faalmechanisme van) langdurige droogte alléén of niet. Vanwege het door de Hoge Raad geopperde vermoeden van gebrekkigheid komt onzekerheid omtrent de ware toedracht voor risico van het Hoogheemraadschap: zij zal dus in ieder geval moeten aantonen dat de oorzaak van de dijkverschuiving inderdaad ‘langdurige droogte’ is. Vervolgens zal nog aannemelijk gemaakt moet worden dat zulks destijds een ‘absoluut onbekend’ gevaar betrof. Mocht zij daarin slagen, ook dan is een vrijgeleide, gelet op de volgens de Hoge Raad zwaarwegende (en mogelijk zwaarderwegende) factoren als de aard, bestemming en waarborgfunctie van de dijk, nog geen vanzelfsprekendheid. De impact van het Wilnis-arrest - in het bijzonder de terugtred van (overheids)aansprakelijkheid voor publieke werken - blijkt op illustratieve wijze uit Hof Den Haag 15 maart 2011, JA 2011, 84, waarin een aantal huiseigenaren stelt funderingsschade te leiden vanwege een lekkende riolering, waarvoor de gemeente als rioolbeheerder ex art. 6:174 BW wordt aangesproken. Nadat de rechtbank aan de hand van tenzij-clausule aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW had afgewezen - of de riolering gebrekkig was liet zij in het midden -, wees het hof de claims af vanwege het niet gebrekkig zijn van de riolering. Daartoe citeert het uitvoerig uit het Wilnis-arrest, waarna erop wordt gewezen dat de vraag of de riolering voldoet aan de daaraan in de zin van art. 6:174 lid 1 BW te stellen eisen ‘in wezen dezelfde is’ als de vraag of de gemeente onrechtmatig jegens de bewoners heeft gehandeld. In beide gevallen speelt de eventuele (subjectieve) onbekendheid van de gemeente met het gevaar volgens het hof geen rol, aangezien in het eerste geval (art. 6:174 BW) deze onbekendheid geen disculpatie oplevert en bij de beoordeling in het tweede geval (art. 6:162 BW) verondersteld wordt. Het hof gaat daarna ‘al kelderluikend’ na of sprake is van een gebrekkige riolering bij

veronderstelde bekendheid met het gevaar zijdens de gemeente.88 Gewezen wordt op de beperkte financiële middelen van de gemeente en de haar toekomende beleidsvrijheid. Ook wordt relevant geacht dat het, in verband met verkeershinder, praktisch ‘niet doenlijk’ is de riolering op teveel plaatsen tegelijk te herstellen of vervangen. Onvermijdelijk is volgens het hof dan ook dat niet alles wat moet worden hersteld en prioriteit heeft, ook ‘terstond’ wordt gerealiseerd. Daarbij wordt erop gewezen dat de gemeente bij de uitvoering van haar taak als rioolbeheerder niet alleen rekening moet houden met de belangen van de eigenaars van op hout gefundeerde woningen, maar ook met de tegengestelde belangen van de eigenaren van op staal gefundeerde huizen. 89 Van belang wordt door het hof ook geacht dat het gevaar van een lekkende riolering een gevaar voor het optreden van vermogensschade oplevert (en niet voor schade aan personen), alsmede dat het gevaar pas na een (zeer) lange periode van droogstand (weinig ‘urgentie’) optreedt. Al met al meent het hof dat de gemeente aan haar zorgverplichtingen heeft voldaan bij de aanpak van de gegeven riolerings- en funderingsproblematiek. Het hof meent dan ook dat de gemeente bij veronderstelde bekendheid met het gevaar niet ex art. 6:162 BW onrechtmatig heeft gehandeld en dus dat (ook) geen sprake is van een gebrekkige riolering in de zin van art. 6:174 BW. De invloed van het Wilnis-arrest op de uitkomst in deze zaak is onmiskenbaar.90 Het onderhavige arrest toont de (kennelijke) ‘verstrengeling’ van art. 6:162 BW en art. 6:174 BW in optima forma: de gebrekkigheid ex art. 6:174 BW wordt beantwoord aan de hand van hetgeen ex art. 6:162 BW aan onderhoud en maatregelen van de bezitter van de opstal jegens de benadeelde bij veronderstelde bekendheid met het gevaar mag worden verwacht. Ook blijkt uit deze zaak de ‘uitholling’ van de tenzij-formule vanwege de ‘Wilnis-benadering’: bij de beoordeling van de gebrekkigheid wordt reeds getoetst of bij zonodig veronderstelde - bekendheid met het gevaar op het moment van het ontstaan ervan al dan niet aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW zou hebben bestaan. Het hof oordeelde dan ook dat de overwegingen van de rechtbank in het kader van de tenzijclausule omtrent de onrechtmatigheid evenzeer van belang zijn voor het oordeel of sprake is van een gebrek als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW. Momentschade vs. doorlopende schade Bij het niet aannemen van gebrekkigheid ex art. 6:174 BW van de riolering in de zojuist besproken zaak speelde mee dat het ontstaan van de schade (paalrot aan houten funderingen wegens droogstand door lekkende riolering) niet een plotselinge gebeurtenis betrof, maar een sluimerend proces dat zich geleidelijk heeft voltrokken. Naar aanleiding van Hof Den Haag 30 juni 2009, LJN BJ4217 (uitstroom olie door beschadigde kabel) is in de literatuur te dien aanzien een principiële discussie ontstaan over de werking van de tenzij-clausule. Door Van Hoey Smith en Weterings91 werd betoogd dat indien de schade geleidelijk intreedt geen aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW bestaat voor schade ontstaan tijdens de ‘overmachtperiode’ (ook bij onmiddellijke bekendheid met het gebrek zou de leidingbeheerder enige tijd nodig gehad hebben om de leiding te herstellen en het ontstaan van verdere schade te voorkomen). Hier heeft Van Velsen 92 tegenin gebracht 88

Het hof stelt zich nog wel de vraag of destijds bij de gemeente wel sprake was van bekendheid van de risico’s van drainerende riolen voor droogstand en daaruit resulterende paalrot, maar wijst er vervolgens op dat de rechtbank - kennelijk onbetwist - reeds ervan uitging dat de gemeente daarmee bekend was. Daarmee was ‘absolute onbekendheid’, hetgeen blijkens het Wilnis-arrest een escape zou kunnen bieden, van de baan. 89 Door de gemeente werd onweersproken aangevoerd dat herstel van lekkende rioleringen wateroverlast voor op staal gefundeerde woningen kan meebrengen, waardoor niet zonder zorgvuldig onderzoek ter plaatste maatregelen getroffen konden worden (zoals aanvullende drainage), om te voorkomen dat ‘het ene probleem wordt vervangen door het andere’. 90 Zie voor overige rechtspraak waarin nadrukkelijk kelderluik(achtige) factoren een rol spelen ter beoordeling van de gebrekkigheid ex art. 6:174 BW onder meer Hof Arnhem 26 mei 2009, LJN BJ0833 (pompstation), Hof Arnhem 18 oktober 2011, LJN BU2970 (slooppand); Rb. Den Bosch 28 juli 2010, JA 2010, 113 (stortplaats); Rb. Zwolle 8 september 2010, JA 2011, 34 (val in restaurant); Rb. Maastricht 24 november 2010, LJN BO8052, JA 2011, 18 (val twaalfjarige van plateau). 91 WPNR 2010 (6830), p. 115-121 en WPNR 2011 (6876), 183-193. 92 WPNR 2010 (6844), 448-450.

dat de tenzij-clausule een ‘alles-of-niets-bepaling’ zou zijn.93 Een alles-of-nietsbenadering komt ons te rigide voor. Anders zou men in een dergelijk geval ex art. 6:174 BW voor méér aansprakelijk zijn dan ex art. 6:162 BW, hetgeen de wetgever juist heeft willen voorkomen.94 Tevens lijkt het onredelijk om, wanneer een deel van de schade (net) buiten de overmachtperiode intreedt, op basis daarvan aansprakelijkheid voor het geheel aan te nemen.95 Wel ontstaat bij een gedeeltelijke toepassing van de tenzijformule de moeilijkheid te bepalen voor welke schade precies aansprakelijkheid bestaat. Gelet op het Wilnis-arrest zal de aan de orde zijnde principiële vraag zich vermoedelijk overigens niet meer via de tenzij-formule laten beantwoorden, maar (reeds) via de beoordeling van de gebrekkigheid: wordt de visie van Van Hoey Smith en Weterings gevolgd - hetgeen wat ons betreft de meest redelijke is -, dan is de conclusie dat leidingen ten opzichte van schade die intreedt in de overmachtperiode (normatief) niet gebrekkig zijn, ten aanzien van schade daarbuiten wél. 3.2 Aansprakelijkheid voor roerende zaken (art. 6:173 BW) Het Wilnis-arrest zal niet enkel leidend zijn bij de toepassing van art. 6:174 BW zelf, maar evenzeer ‘doorklinken’ in art. 6:173 BW, dat een met art. 6:174 BW vergelijkbaar criterium van ‘gebrekkigheid’ kent. Ter illustratie wijzen wij op Hof Amsterdam 5 juli 2011, LJN BR6992, waarin tijdens een race met klassieke racemotoren een vliegwiel van een motor losraakte, in de richting van het publiek rolde en de enkel van een toeschouwer trof. De gelaedeerde spreekt de eigenaar/bezitter van de racemotor primair aan ex art. 6:173 BW, subsidiair ex art. 6:162 BW. Het vliegwiel was middels een klempassing en een moer bevestigd aan de motor. Het vliegwiel is losgekomen doordat de moer is losgeraakt en het vliegwiel vervolgens uit de klempassing is gekomen. De moer wordt in de fabriek met een specifieke kracht vastgedraaid. Het vliegwiel was ten tijde van het ongeval niet met een deksel of beugel afgeschermd. Na het ongeval heeft de eigenaar van de motor een door hemzelf ontworpen beugel over het vliegwiel heen gemonteerd. Het hof trekt bij de beoordeling van deze kwestie de Wilnis-lijn ex art. 6:174 BW zonder aarzelen door naar art. 6:173 BW, en oordeelt dat het bij de eisen als bedoeld in art. 6:173 lid 1 BW gaat om de eisen die men ‘uit het oogpunt van veiligheid’ aan de desbetreffende zaak mag stellen, alsmede dat daarbij zowel ‘veiligheidsnormen’ als aan de bezitter van de zaak te stellen ‘zorgvuldigheidsnormen’ een rol spelen. Het hof overweegt dan dat de motor voorafgaand aan deelname aan het evenement is goedgekeurd aan de hand van de geldende (internationale) ‘veiligheidsnormen’ die specifiek voor dit gebruik zijn voorgeschreven. Voorts is niet komen vast te staan dat het afschermen van het vliegwiel met een deksel of beugel op grond van enig ‘veiligheidsvoorschrift’ is voorgeschreven. Verder zijn, aldus nog steeds het hof, op grond van de toepasselijke ‘onderhoudsvoorschriften’ de controle, inspectie of onderhoud van het vliegwiel niet voorgeschreven. Evenmin kan volgens het hof worden gezegd dat de motor met een open vliegwiel in enig opzicht voor zijn primaire functie ongeschikt is. Dat het heel wel mogelijk is zonder vliegwiel te rijden, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Ook wordt van belang geacht de stelling van de aangesprokene, dat de motor in originele staat niet was voorzien van een deksel op het vliegwiel, alsmede dat een dergelijke voorziening tot minder koeling leidt hetgeen het risico van het vastlopen van de motor meebrengt en de kans op ongevallen vergroot. Tevens betrekt het hof bij zijn beoordeling een kelderluik-factor: ook van belang is hoe groot de kans was op de 93 Deze problematiek komt ook aan de orde in Rb. Rotterdam 13 oktober 2010, LJN BO8132 (geleidelijk afsterven bomen door gaslek). Zie over een gebrekkige waterleiding waarbij het beroep op de tenzij-formule werd afgewezen Hof Den Haag 29 juni 2010, LJN BM9594. 94 Vgl. De Hoge Raad in Wilnis: ‘de wetgever heeft immers een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1378-1379).’ 95 Dit mede in het licht van, zij het aanvankelijk op het terrein van de werkgeversaansprakelijkheid, HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (Nefalit/Karamus), maar blijkens HR 24 december 2010, RvdW 2011, 35, zij het met terughoudendheid, ook in breder verband.

verwezenlijking van het gevaar - het losraken van de moer en het vliegwiel - naar objectieve maatstaven beoordeeld. Mede omdat de vereiste keuring voorafgaand aan de race en het onderhoudsplan van de motor niet zien op het vliegwiel, meent het hof dat de kans op het losraken van de moer en het vliegwiel ‘zeer gering’ is. Al met al voldeed volgens het hof de motor dan ook aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, waarmee het beroep op artikel 6:173 BW faalt. Omtrent de vordering jegens de motorrijder ex art. 6:162 BW wordt nog treffend geoordeeld dat de relevante omstandigheden voor de beoordeling van de gebrekkigheid van de zaak ex art. 6:173 BW die óók voor artikel 6:162 BW van toepassing zijn, reeds ter sprake zijn gekomen. Nu de kans op het losraken van de moer en het vliegwiel niet in relevante mate voorzienbaar was, kan volgens het hof niet worden vastgesteld dat de motorrijder zich naar maatstaven van zorgvuldigheid ex art. 6:162 BW anders had behoren te gedragen bijvoorbeeld het (wél) periodiek controleren of de moer het vliegwiel nog wel goed borgt - dan hij heeft gedaan, waarmee ook het doek over de vordering ex art. 6:162 BW valt. Het Wilnis-arrest heeft dus ook een geheel andere dynamiek gegeven aan de beoordeling van de gebrekkigheid in de setting van art. 6:173 BW. Dit arrest illustreert dat bij feitelijke bekendheid met het gevaar (in casu: het ontbreken van een deksel over het vliegwiel) het voor de aansprakelijkheid weinig lijkt uit te maken of de vordering op art. 6:162 dan wel 6:173 BW wordt gegrond. In beide gevallen wordt ‘gekelderluikt’, met in dit geval als uitkomst dat de aangesprokene niet ‘foutief’ heeft gehandeld. Daarmee strandt dan niet alleen de vordering ex art. 6:162 BW maar ook die op art. 6:173 BW (en vice versa). 96 In deze zaak lijkt overigens cruciaal dat de gebrekkigheid van de motor – althans zo begreep het hof de vordering – werd gezocht in het ontbreken van een beugel of deksel over het vliegwiel. Zou zijn getamboereerd op het enkele losraken van de moer als zodanig (bijvoorbeeld omdat deze kennelijk niet goed was aangedraaid dan wel vanwege trillingen tijdens het rijden), dan komt gebrekkigheid niet ondenkbaar voor. Immers, onbekendheid met een niet goed vastzittende moer waarmee een open vliegwiel aan een racemotor is bevestigd en het daaraan verbonden gevaar zou ex art. 6:162 BW een verweermogelijkheid kunnen zijn. Maar bij veronderstelde bekendheid daarmee ex art. 6:174 BW lijkt niet-ingrijpen de ‘zorgvuldigheidstoets’ ter voorkoming van ongelukken ex art. 6:162 BW maar moeilijk te kunnen doorstaan. De overige recente rechtspraak over art. 6:173 BW is met name interessant vanwege de stelplicht en bewijslast van de gebrekkigheid van de betreffende roerende zaak (en de gevolgen daarvan). Gebleken is dat - net als de Hoge Raad nadrukkelijk in het Wilnisarrest inzake art. 6:174 BW - bij een beroep op art. 6:173 BW evenzeer res ipsa loquitur kan opgaan. Zo werd een toegangspoort gebrekkig geacht, nu deze bij normaal gebruik ‘zomaar’ was omgevallen.97 Dezelfde redenering werd gevolgd bij het ‘spontaan’ ontploffen van een geldkoffer.98 Niet altijd echter wordt de benadeelde in die zin in zijn bewijspositie tegemoet gekomen. Zo werd het bewijs van gebrekkigheid niet geleverd geacht na het ‘zomaar’ in brand vliegen van een touringcar. 99 Wrang voor de benadeelde was dat de vordering stukliep, omdat door de ‘enorme ravage’ de oorzaak van de brand niet meer was te achterhalen. In dezelfde zin werd geoordeeld na een brand in congresen beurscentrum waarvan de oorzaak evenmin door de benadeelde aangetoond kon worden, en derhalve ook niet of sprake was van een gebrek als gesteld in de elektrotechnische installatie.100 96

Illustratief is ook Rb. Den Bosch 5 oktober 2011, LJN BT6597, waarin een 9-jaring kind bij het spelen op een bouwcontainer letsel oploopt. De rechtbank oordeelde dat de vraag of de container gebrekkig is ex art. 6:173 BW ‘feitelijk dezelfde’ is als de vraag of het bouwbedrijf een zorgplicht ex art. 6:162 BW heeft geschonden. Vervolgens werd de op beide genoemde grondslagen gebaseerde claim ‘al kelderluikend’ afgewezen. 97 Rb. Amsterdam 23 juni 2011, JA 2011, 84. 98 Rb. Utrecht 7 april 2010, LJN BM0965. 99 Rb. Utrecht 27 oktober 2010, LJN BO1959 100 Hof Den Bosch 15 juni 2010, LJN BN1744. In Rb. Rotterdam 20 juli 2011, LJN BR7072, zij het inzake art. 6:174 BW, was de oorzaak van het in brand vliegen van 15 jaar oude tl-armatuur in een houten gebouw wel bekend (een door de ‘leeftijd’ ontstane vlamboog), op basis waarvan

3.3 Aansprakelijkheid van de wegbeheerder (art. 6:174 lid 2 BW) Afzonderlijke aandacht verdient de aansprakelijkheid van de wegbeheerder ex art. 6:174 BW. Op dat terrein doet in HR 19 december 2008, NJ 2009, 28 namelijk de omkeringsregel zijn intrede op het gebied van kwalitatieve aansprakelijkheid.101 Een fietser komt op een heuvelafwaarts lopende weg onderaan die weg ten val. Ter plekke was sprake van freeswerkzaamheden, waardoor dwars over de weg een hoogteverschil van enkele centimeters - een richel - was ontstaan tussen twee weggedeelten. De fietser stelt de richel pas op het laatste moment te hebben opgemerkt, daardoor plotseling in zijn vaart te zijn gestuit en vervolgens over de kop te zijn geslagen. De gemeente werd in de hoedanigheid van wegbeheerder op grond van art. 6:174 BW in rechte betrokken. De rechtbank oordeelde dat de weg door de aanwezigheid van de richel niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, tenzij de gemeente zou bewijzen dat daarvoor voldoende werd gewaarschuwd. De rechtbank achtte de gemeente vervolgens niet in deze bewijslevering geslaagd, en wees de vordering toe. Het hof wees de claim af. In het midden werd gelaten of de weg ter plaatse voldeed aan de daaraan in de zin van art. 6:174 BW te stellen eisen. De vordering strandde volgens het hof in ieder geval daarop, dat de fietser niet is geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde toedracht (vallen door de richel) en derhalve niet heeft bewezen dat - indien de weg al gebrekkig zou zijn het door de toestand van de weg schapen risico zich ook daadwerkelijk heeft verwezenlijk. Ruimte voor toepassing van de omkeringsregel ziet het hof evenmin. Het oordeel van het hof, dat het voor een succesvolle claim ex art. 6:174 BW aan de fietser is de gestelde toedracht (vallen door de richel) te bewijzen alsmede dat die toedracht niet is komen vast te staan, houdt in cassatie echter geen stand. De Hoge Raad ziet namelijk wel ruimte voor toepassing van de omkeringsregel. Overwogen wordt dat degene die stelt als gevolg van een gebrekkige weg een ongeval te zijn overkomen en ten aanzien van het causaal verband tussen dat ongeval en de gevaarlijke toestand van de weg een beroep op de omkeringsregel doet, aannemelijk moet maken dat een bepaald uit die toestand voortvloeiend gevaar zich heeft verwezenlijkt, zónder dat de precieze toedracht van het ongeval vast hoeft komen te staan. De benadeelde wordt volgens de Hoge Raad door de omkeringsregel namelijk juist beschermd tegen het bewijsrisico dat is verbonden aan eventuele terzake bestaande onzekerheid. De klacht over de door het hof gehanteerde bewijslastverdeling inzake het causaal verband tussen het gebrek aan de weg en het ongeval slaagt.102 Het arrest doet de vraag rijzen: de omkeringsregel en kwalitatieve aansprakelijkheid, gaat dat samen? De omkeringsregel vestigt immers een vermoeden van causaal verband tussen het ontstaan van schade en een onrechtmatige gedraging of tekortkoming. Voor toepassing van de omkeringsregel is, zo ook de Hoge Raad in dit arrest, vereist een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar gebrekkigheid werd aangenomen. Dat de aangesprokene concreet c.q. feitelijk niet met dit gebrek bekend was, deed aan aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW niet af. 101 Op grond van de omkeringsregel kan het bestaan van het condicio sine qua non-verband tussen een onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade worden aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken aannemelijk maakt dat de schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Hiertoe is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Vgl. in plaats van velen de bekende ‘november-arresten’ HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305. 102 Het arrest werd onder meer besproken door Broeren, Bb 2009, 21. De casus doet denken aan die uit HR 17 november 2000, NJ 2001, 10 (Fietspad Scheemda), waarin het hof aannam dat een fietser ten gevolge van een gebrek aan het fietspad - een te hoge betonrand - ten val was gekomen. Het hof ging volgens de Hoge Raad evenwel ‘zonder meer’ uit van de juistheid van de door de fietser gestelde toedracht, hoewel de gemeente die toedracht uitdrukkelijk had betwist. Door aan die betwisting geen aandacht te besteden, achtte de Hoge Raad ’s hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. Ook in deze casus zou de omkeringsregel de gelaedeerde uitkomst geboden kunnen hebben: bij gebreke van een andere aannemelijke oorzaak van zijn valpartij, zal hem niet tegengeworpen kunnen worden de gestelde toedracht niet exact te kunnen bewezen.

ter zake van het ontstaan van schade, en aannemelijk is (gemaakt) dat dit specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt. Kwalitatieve aansprakelijkheid voor zaken is nu juist niet gekoppeld aan (eigen) onrechtmatig gedrag, maar (in dit geval) aan een bepaalde gebrekkige - toestand van de schadeveroorzakende zaak. Bepalend is of de zaak voldoet aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen. De Hoge Raad spreekt in dit arrest evenwel van een ‘aan art. 6:174 BW ten grondslag liggende zorgplicht’ van de wegbeheerder. Nu de gebrekkigheid van de weg zodoende lijkt te worden beoordeeld aan de hand van de omvang van de zorgplicht van de kwalitatief aansprakelijke persoon ex art. 6:162 BW, komt de werking van de omkeringsregel óók op het terrein van de kwalitatieve aansprakelijkheid van de wegbeheerder niet onlogisch voor. Een beroep op de omkeringsregel op het terrein van de wegbeheerdersaansprakelijkheid heeft inmiddels - met wisselend succes - nadrukkelijk navolging gekregen in de lagere rechtspraak. 103, 104 De vraag rijst of de omkeringsregel ook kan gelden bij andere kwalitatieve aansprakelijkheden dan die van de wegbeheerder ex art. 6:174 BW. Nu uit het Wilnisarrest blijkt dat ingeval van de bezittersaansprakelijkheid ex art. 6:174 BW (en indirect ook ex art. 6:173 BW) bij de beoordeling van de gebrekkigheid (eveneens) gedrags- en zorgvuldigheidsnormen een rol spelen, lijkt ook te dien aanzien de werking van de omkeringsregel niet onmogelijk.105 In ieder geval ligt gelding van de omkeringsregel voor de hand bij de kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen (art. 6:169-172 BW), waarbij de aansprakelijkheid immers (wél) gekoppeld is aan een ‘foutieve’ gedraging waarop de omkeringsregel traditioneel ziet -, zij het van een ander.106 3.4 Aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen (art. 6:175 BW) In HR 29 april 2011, NJ 2011, 406 (Melchemie/Delbanco) heeft CMI goederen van zowel Melchemie (chemische stoffen) als Delbanco (paardenhaar) in opslag. Door het in strijd met de veiligheidsvoorschriften bewaren van chemicaliën door CMI is brand ontstaan in de loods waar de stoffen van Melchemie lagen opslagen, welke brand is overgeslagen naar de loods waar het paardenhaar van Delbanco lag opgeslagen. Ter vergoeding van de brandschade aan de betreffende zending paardenhaar spreekt Delbanco Melchemie aan op grond van art. 6:162 BW; aangevoerd wordt dat Melchemie in strijd met haar zorgplicht, ondanks bekendheid met de schending van de veiligheidsvoorschriften door CMI, heeft nagelaten haar stoffen elders in bewaring te geven en ook andere maatregelen te treffen ter voorkoming van de verwezenlijking van het aan die stoffen inherente gevaar. De rechtbank wees de claim af, het hof wijst de claim toe. De Hoge Raad laat zich allereerst uit over de verhouding tussen de aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen van de beroeps- en bedrijfsmatige gebruiker als genoemd in lid 1 en die van de bewaarder in lid 2 van art. 6:175 BW: uitgangspunt is de aansprakelijkheid van de beroeps- en bedrijfsmatige gebruiker, maar als sprake is van een bewaarder dan rust op hem (en niet meer op de gebruiker) de kwalitatieve aansprakelijkheid. De Hoge

103

Een beroep op de omkeringsregel werd afgewezen in Hof Den Bosch 13 januari 2009, VR 2010, 14 (hoogteverschil tussen wegdek en berm) en Rb. Maastricht 23 augustus 2011, LJN BT1939 (afwateringsgeul fietspad), toegewezen in Hof Den Haag 26 oktober 2010, LJN BO2456 (graffitiplaats) en Rb. Middelburg 3 maart 2010, LJN BO9374 (gebrekkige rotonde). 104 Ook het Wilnis-arrest heeft inmiddels zijn sporen nagelaten in de lagere rechtspraak over aansprakelijkheid van de wegbeheerder voor gebrekkige wegen. Illustratief is Rb. Arnhem 13 april 2011, LJN BQ3113. Toch werd ook vóór die tijd al wel gewicht toegekend aan kelderluik(achtige) factoren, vanwege de ex art. 6:174 BW wel aangenomen ‘zorgplicht’ van de wegbeheerder. Vgl. Hof Arnhem 20 juli 2010, zaaknr, 200.038.232/01 (PIV-site); Rb. Haarlem 22 september 2010, LJN BO4555; Rb. Assen 21 april 2010, LJN BN2521; Rb. Assen 17 december 2008, LJN BH9641. 105 In Hof Amsterdam 29 juni 2010, LJN BN3671 wordt de werking van de omkeringsregel ingeval van een gebrekkige opstal (sportveld) ex art. 6:174 BW mogelijk geacht, zij het dat de betreffende voetbaltrainer die stelde op het sportveld ten val te zijn gekomen vanwege een niet (volledig) ingedaalde sproeikop van de sproei-installatie daarop geen beroep toekwam, omdat nog in geschil was óf ten tijde van het ongeval sprake was van een gebrekkige opstal waardoor een risico op het ontstaan van schade in het leven is geroepen. 106 Vgl. Rb. Zwolle 13 april 2011, LJN BR0591 over de omkeringsregel in de setting van art. 6:171 BW, inzake de gestelde fout van de zelfstandige hulppersoon en de daardoor ontstane schade.

Raad spreekt van een door de wet bewerkstelligde ‘verlegging’ van aansprakelijkheid van de gebruiker naar de bewaarder. Vervolgens maakt de Hoge Raad duidelijk dat voornoemde verlegging van kwalitatieve aansprakelijkheid er niet aan in de weg staat (nog altijd) de gebruiker ex art. 6:162 BW aan te spreken indien het in art 6:175 lid 1 BW genoemde gevaar zich verwezenlijkt, wegens eigen onrechtmatig handelen of nalaten bestaande in de schending van een op hem rustende zorgplicht met betrekking tot de in bewaring gegeven gevaarlijke stof. Óf sprake is van (de schending van) een zorgplicht als voornoemd, hangt af van alle omstandigheden van het geval. In het bijzonder, aldus de Hoge Raad, van onder meer kelderluik(achtige) factoren als de kans op schade, de aard en ernst daarvan en de bezwaarlijkheid van te nemen maatregelen, maar ook van bij de bewaargever aanwezig te achten kennis van veiligheidsvoorschriften, overtreding daarvan, andere opgeslagen stoffen, opslagmethoden, de urgentie van te treffen maatregelen en het tijdsbestek waarin zij zouden kunnen worden gerealiseerd. Omdat het hof, dat schending van een zorgplicht ex art. 6:162 BW van de bewaargever had aangenomen, volgens de Hoge Raad niet ‘alle relevante omstandigheden’ in zijn beoordeling heeft betrokken wordt het arrest vernietigd en de zaak verwezen. Kwalitatieve aansprakelijkheid ex art. 6:175 BW brengt blijkens het arrest in die zin geen exclusiviteit mee, dat zijdens de gebruiker van een stof (lid 1) ook na bewaargeving (lid 2) nog altijd aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW kan bestaan. Tjon Tjin Tai spreekt in zijn annotatie op treffende wijze van een secundaire c.q. subsidiaire zorgplicht van de bewaargever die het karakter van toezicht heeft, in die zin dat primair op de bewaarder de zorg voor de benodigde voorzorgsmaatregelen en naleving van toepasselijke voorschriften rust. Op de bewaargever (bedrijfsmatige gebruiker) rust de zorgplicht een verantwoorde keuze te maken voor een bewaarder, waarna deze erop mag vertrouwen dat de bewaarder zijn werk goed uitvoert, behoudens contra-indicaties. De Hoge Raad oordeelde namelijk dat op Melchemie, enkel door de opslag van haar chemische stoffen uit te besteden aan CMI, niet de verplichting kwam te rusten om te controleren of CMI zich hield aan de daarvoor geldende voorschriften. Indien de bewaargever signalen ontvangt dat de bewaarnemer ondanks dreigende gevaren niet optreedt, dan pas zal de gebruiker in actie dienen te komen. Bijvoorbeeld in die zin, aldus Tjon Tjin Tai, dat hij maatregelen van de bewaarder afdwingt dan wel zijn gevaarlijke stoffen daar weghaalt en deze bij een andere bewaarder onder brengt. In lijn van dit arrest zal ook bij andere kwalitatieve aansprakelijkheden zoals als 6:181 BW in verbinding met art. 6:173, 174 en 179 BW - de Hoge Raad spreekt ook hier van een ‘verlegging’ van kwalitatieve aansprakelijkheid -107 een ‘subsidiaire’ zorgplicht kunnen gelden, bijvoorbeeld van de bezitter ten aanzien van zijn zaken die een ander in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt.108 Terecht meent Tjon Tjin Tai dat - in vergelijking met de professionele gebruiker van een gevaarlijke stof - wel een minder vergaande zorgplicht voor de (particuliere) bezitter zal gelden om in te grijpen bij (signalen omtrent) tekortschieten van de bedrijfsmatige gebruiker. 3.5 Aansprakelijkheid voor dieren (art. 6:179 BW) Binnen het aansprakelijkheidsrecht worden dieren gezien als bronnen van verhoogd gevaar. Dit vanwege ‘het gevaar dat schuilt in de eigen energie van het dier en het onberekenbare element dat in die energie ligt opgesloten’. 109 Deze ratio van art. 6:179 BW brengt mee dat het artikel toepassing mist indien het schadeveroorzakende dier, door het opvolgen van commando’s of instructies van degene die het dier berijdt of leidt,

107

Vgl. het nog te bespreken arrest HR 1 april 2011, NJ 2011, 405 (Paard Loretta). Zo ook Tjong Tjin Tai in zijn annotatie; Hartlief, Aansprakelijkheid in kwaliteit, NJB 2011-20, p. 1313. 109 Aldus de Hoge Raad reeds in HR 24 februari 1984, NJ 1984, 415 (Bardoel/Swinkels). Zie ook Parl. gesch. Boek 6, p. 763. Recenter is Hof Leeuwarden 22 juni 2010, LJN BN0684, JA 2010, 115; Rb. Zutphen 21 april 2010, LJN BM4553, JA2010, 89. 108

louter ‘als instrument’ handelt.110 De hantering van dit uitgangspunt in de praktijk blijkt niet altijd even eenvoudig.111 Zo draaide het in Hof Leeuwarden 22 juni 2010, LJN BN0684, JA 2010, 115 om Z die door politiehond Cento werd gebeten. Dit gebeurde na een daartoe gegeven commando, zij het dat de hond naar aanleiding daarvan op een niet-aangeleerde manier heeft gebeten (in plaats van in arm of onderbeen in de geslachtsdelen). De rechtbank oordeelt dat, gelet op het commando, art. 6:179 BW geen toepassing kan vinden vanwege het ontbreken van ‘eigen energie’ van de diensthond. Het hof denkt hierover anders. Ook indien Cento terecht het commando ‘stellen’ heeft gekregen, is de beet in de geslachtsdelen naar het oordeel van het hof geen blijk van het gehoorzamen aan de leiding van de agente en het uitvoeren van haar wil, maar een uiting van de eigen energie van Cento en het onberekenbare element dat inherent is aan het dier-zijn van Cento. Het onberekenbare gedrag van Cento ligt volgens het hof niet in het bijten als zodanig, maar in het niet aangeleerde bijten in de geslachtsdelen. In beginsel wordt de politie als bezitter van Cento ex art. 6:179 BW aansprakelijk geacht. Dan wordt het beroep op de tenzij-clausule onder ogen gezien. Doorslaggevend daarbij is volgens het hof het antwoord op de vraag, of de Regiopolitie ex art. 6:162 BW aansprakelijk zou zijn wanneer de agente het in haar macht zou hebben gehad dat Cento in de geslachtsdelen beet en dat bijten bewust zou hebben toegelaten. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord, zodat het beroep op de tenzij-formule - ten aanzien waarvan volgens het hof de stelplicht en bewijslast op de Regiopolitie rusten - faalt.112 Anders dan de rechtbank, miskende het hof niet dat art. 6:179 BW wel degelijk van toepassing kan zijn gedurende de periode dat het dier wordt bereden of geleid: indien het dier zich tijdens dat leiden of berijden aan de macht van zijn begeleider of berijder onttrekt en/of tegen diens wil en bedoeling een bepaalde gedraging verricht - bijv. het op een niet-aangeleerde manier bijten door een diensthond -, kan gesproken worden van een eigen gedraging van het dier die onder de reikwijdte van art. 6:179 BW valt. Dat art. 6:179 BW weliswaar is bedoeld voor gevallen waarin het dier zelfstandig de schade heeft toegebracht, maar dat daarvoor niet nodig is dat de schade rechtstreeks door aanraking met het dier - door het dier is veroorzaakt (voldoende is dat het dier ‘er de oorzaak van is’ dat de schade ontstaat), volgt illustratief uit Hof Arnhem 10 maart 2009, VR 2010, 4, waarin de gelaedeerde het paard van een ander vervoerde in een paardentrailer achter haar auto. Op de snelweg is de trailer als gevolg van het bokken van het paard gaan slingeren, waardoor zij de macht over het stuur van haar auto verloor en met een harde klap tegen de vangrail terechtkwam. Het hof oordeelt – anders dan de rechtbank - dat het ongeval is veroorzaakt door het ‘zelfstandig gedrag’ van het paard, te weten het bokken waardoor de trailer ging deinen en de auto niet meer was te houden. Een beroep op eigen schuld – de gelaedeerde wist of behoorde te weten dat een paard onrustig kan zijn en zij bewust het risico heeft genomen dat een ongeval als dit kon gebeuren – wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Met name is volgens het hof niet onderbouwd dat de gelaedeerde - ook al was zij bekend met de onberekenbaarheid van paarden - met een ongeval als het onderhavige rekening had moeten houden. 110

Parl. gesch. Boek 6, p. 763; HR 23 februari 1990, NJ 1990, 365 (Zengerle/Blezer). Zie ook I. Haazen, Q-koorts in Nederland: wie is aansprakelijk voor de gezondheidsschade?, NTBR 2011/57. 112 Zie voor de problematiek van aansprakelijkheid ex art. 6:179 BW voor politiehonden ook de reeds in onze vorige kroniek besproken zaak Rb. Utrecht 8 augustus 2007, JA 2007, 153, met het innerlijk tegenstrijdige oordeel dat, nadat X was gebeten door een politiehond, enerzijds de schade werd veroorzaakt door de ‘eigen energie’ van de politiehond (met toepasselijkheid van art. 6:179 BW tot gevolg), anderzijds dat ‘de hond heeft gedaan waarvoor hij is getraind’. Indien wordt aangenomen dat de hond inderdaad (louter) conform zijn training handelde, lijkt evenwel geen sprake te zijn van eigen gedragingen waarop art. 6:179 BW betrekking heeft. Hooguit komt dan art. 6:162 BW in beeld jegens de persoon die het schadeveroorzakende dier (bege)leidde c.q. trainde. Juister is Rb. Alkmaar 28 mei 2008, LJN BO1353, waarin een politiehond met het commando ‘vast’ op het been van Y wordt aangezet. Nu de hond zodoende ‘als instrument van de politie’ werd gebruikt kan art. 6:179 BW volgens de rechtbank niet als grondslag voor aansprakelijkheid dienen, hoogstens art. 6:162 BW vanwege onrechtmatig handelen door het op commando aanzetten van de hond op het been van Y. 111

Dat degene die art. 6:179 BW in stelling brengt zich nogal eens met een beroep op ‘eigen schuld’ geconfronteerd ziet, wordt door de overige rechtspraak onderstreept. 113 Ook blijkt dat na de ex art. 6:101 BW te maken causaliteitsafweging, de gevolgen van aan de gelaedeerde toe te rekenen omstandigheden niet zelden door de billijkheidscorrectie - in welk kader met name de ernst van het letsel en de wederzijdse verzekeringsposities van belang worden geacht - worden verzacht. Zo werd art. 6:101 BW toepasselijk geacht in Rb. Den Haag 19 mei 2010, 2011, 24, waarin een vrouw zich ter bescherming tussen twee vechtende hond wierp om haar eigen dier te beschermen. Het onaangelijnd uitlaten van haar eigen hond leverde aanvankelijk 20% eigen schuld op, via de billijkheidscorrectie verminderd naar 10%. In Rb. Rotterdam 18 februari 2009, VR 2009, 95 werd na een val van een paard van een 13-jarige tijdens een paardrijles uiteindelijk al met al een vergoedingsplicht van de manege voor 70% van de schade aangenomen. In Rb. Utrecht 15 juni 2011, zaaknr. 254437 (letselschademagazine.nl) leidde de causale verdeling ex art. 6:101 BW tot een vergoedingsplicht van 50% jegens de begeleidster van een paard, waarna die via de billijkheidscorrectie werd opgehoogd tot 75%. In Rb. Zutphen 26 mei 2010, LJN BM6031 werd naar aanleiding van een ongeval tijdens een paardrijles, nadat de in de lesovereenkomst opgenomen exoneratieclausule als onredelijk bezwarend werd aangemerkt, tot exact dezelfde verdelingen gekomen. In Rb. Groningen 19 november 2009, LJN BM3670 gaat het om twee verschillende ongevallen (val van paard) in een manege. In beide kwesties wordt op enigszins uiteenlopende gronden al met al tot 50% aansprakelijkheid geconcludeerd. In Rb. Zutphen 21 april 2010, LJN BM4553, JA 2010, 89 werd aansprakelijkheid ex art. 6:179 BW volledig afgewezen nadat de gelaedeerde een weigerachtig paard met een longeerlijn uit een veewagen probeerde te trekken. Bij het trekken aan de lijn is die uit haar hand geschoten, waarbij de musketonhaak aan het uiteinde van de longeerlijn langs haar vingers werd getrokken. Middels een afwijzing van de claim rekent de rechtbank de gelaedeerde de door haar gekozen ‘ongelukkige’ handelwijze volledig zelf aan.114 In Hof Den Bosch 9 maart 2010, LJN BL7133, JA 2010, 76 werd, nadat de rechtbank de schadevergoedingsplicht van de bezitter nog met 30% had verminderd, geen eigen schuld van de begeleider van een paard aangenomen. Dat de begeleider vrijwillig het risico van het omgaan met paarden heeft aanvaard achtte het hof, in combinatie met zijn ‘hoge schade’ en het niet verzekerd zijn, niet van zodanige betekenis - mede omdat de paarden als zeer rustig bekend stonden - om een vermindering van de vergoedingsplicht aan te nemen.115 Duidelijk is dat of, en zo ja in hoeverre, in voorkomende gevallen sprake is van ‘eigen schuld’ zijdens de gelaedeerde met een claim ex art. 6:179 BW, telkens sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. 3.6 Aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker (art. 6:181 BW) Art. 6:181 BW bepaalt dat zodra de in de art. 6:173, 174 en 179 BW bedoelde roerende zaken, opstallen of dieren in de uitoefening van een bedrijf worden gebruikt, de aansprakelijkheid uit dit drietal artikelen rust op degene die dat bedrijf uitoefent. In HR 1 april 2011, NJ 2011, 405 (Paard Loretta) draaide het om deze vuistregel uit art. 6:181 BW. Centraal staat de tienjarige Marloes, die in haar gezicht wordt getrapt door paard Loretta. Het paard behoorde in eigendom toe aan Van de Water. Het ongeval vond plaats in de manege de Gulle Ruif, waar Loretta door Van de Water tegen betaling was onder gebracht ‘ter belering’ (trainen, africhten en zadelmak maken). Na afloop van een training liet een werkneemster van de Gulle Ruif Loretta in de bak uitlopen. Toen Marloes op enig moment de bak inliep en Loretta passeerde, trapte het dier achteruit waarbij 113

HR 25 oktober 2002, NJ 2004, 556 (Bunink/Nieuw Amstelland) geeft de toon van de muziek ingeval van het vrijwillig berijden van het paard van een ander. In dezelfde kwestie is HR 3 oktober 2008, LJN BD7479. 114 Art. 6:101 BW wordt hiervoor overigens niet van stal gehaald, omdat volgens de rechtbank art. 6:179 BW überhaupt niet van toepassing is, nu het letsel ‘niet is veroorzaakt door het paard’. 115 In ander verband is nog interessant Hof Amsterdam 29 maart 2011, LJN BQ2718 (ongeval vrijwilligster met paard, aansprakelijkheid manege als materiële werkgever ex art. 7:658 lid 4 BW). Zie ook Rb. Leeuwarden 9 maart 2011, JA 2011, 115, uitladen paard, geen aansprakelijkheid (formele) werkgever wegens het ontbreken van schending zorgplicht ex art. 7:658 BW.

Marloes werd geraakt. Ter vergoeding van de ontstane schade wendde (de ouders van) Marloes zich uitsluitend op voet van art. 6:179 BW tot eigenaar/bezitter Van de Water. Deze verweert zich met de stelling dat Loretta ten tijde van het ongeval door de Gulle Ruif bedrijfsmatig werd gebruikt, zodat niet ex art. 6:179 BW op hem als bezitter maar op de manege ex art. 6:181 BW als bedrijfsmatige gebruiker de kwalitatieve aansprakelijkheid voor het dier rust. Zowel rechtbank als hof oordeelt dat het tegen betaling ‘beleren’ van Loretta gerekend moet worden tot gebruik van het paard in de uitoefening van het bedrijf van de manege, alsmede dat zodoende de kwalitatieve aansprakelijkheid voor de door het dier aangerichte schade niet ex art. 6:179 BW op Van de Water maar ex art. 6:181 BW op De Gulle Ruif rust. De Hoge Raad ziet in deze kwestie aanleiding om casusoverstijgende overwegingen aan de werking van art. 6:181 BW te wijden.116 Zo wordt geoordeeld dat art. 6:181 BW de aansprakelijkheid ‘verlegt’, in die zin dat wanneer van bedrijfsmatig gebruik sprake is, géén aansprakelijkheid (meer) rust op de bezitter. De in art. 6:179 BW bedoelde aansprakelijkheid rust volgens de Hoge Raad hetzij op de bezitter, hetzij op degene die het bedrijf uitoefent waarin het dier wordt gebruikt.117 Hoewel cumulatieve aansprakelijkheid van gebruiker en bezitter wellicht een slachtoffervriendelijker keuze zou zijn geweest, kiest de Hoge Raad daar niet voor. Zulks omdat art. 6:181 BW niet enkel de belangen van benadeelden op het oog heeft: getracht wordt in het belang van zowel benadeelden als (potentieel) aansprakelijken versplintering van aansprakelijkheid te voorkomen. Dat óf de gebruiker óf de bezitter aansprakelijk is, zal overigens ook hebben te gelden voor de eveneens in art. 6:181 lid 1 BW genoemde art. 6:173 en 174 BW.118 Het is dan ook verstandig om - bij twijfel - binnen het stelsel van art. 6:173, 174, 179 en 181 BW de pijlen steeds op zowel de (veronderstelde) bedrijfsmatige gebruiker als bezitter te richten. Van belang om voorts te constateren is dat de Hoge Raad een ruim toepassingsbereik van art. 6:181 BW voorstaat. Voor de toepassing van dit artikel is zijns inziens bijvoorbeeld niet van belang of het doel waartoe het dier wordt gebruikt, inmiddels bijna is bereikt. En evenmin, aldus de Hoge Raad, mag voor het aannemen van aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker de eis worden gesteld dat hij het dier ‘duurzaam en ten eigen nutte’ gebruikt.119 Dat een zaak kortstondig in een bedrijf wordt gebruikt, staat toepassing van art. 6:181 BW dus niet in de weg. Evenmin staat aan de toepassing van art. 6:181 BW in de weg dat de bedrijfsmatige gebruiker niet degene is die de (uiteindelijke) vruchten van de betreffende zaak - in het onderhavige geval het rijgenot van het zadelmak gemaakte paard en, voor zover het dier verzilverbare prestaties zou leveren, de vruchten dáárvan - plukt. En bij een ruime uitleg van art. 6:181 BW past ook ’s Hogen Raads oordeel dat niet van belang is in welk stadium het betreffende gebruik van de zaak zich bevindt. Dat, zoals in casu wel werd aangevoerd, de ‘belering’ van het paard op het moment van het ongeval nagenoeg was voltooid, is dan weinig relevant. Tweede ondergetekende heeft wel betoogd dat art. 6:170 en 171 BW met art. 6:181 BW vergelijkbare aansprakelijkheden zijn, alsmede dat bij de uitleg van art. 6:181 BW aansluiting gezocht moet worden bij het ‘royale’ art. 6:170 BW en niet bij het ‘restrictieve’ art. 6:171 BW.120 Niet (uiterlijke) eenheid, maar veeleer zeggenschap is 116 Het arrest werd reeds besproken door Keijzer en Oldenhuis, TVP 2011-3, p. 97-102; Van Doorn, Bb 2011, 52; Hartlief, NJB 2011-20, p. 1313; Van Swaaij en Pluymen, MvV 2011-11, p. 297-303; annotaties Kolder, JA 2011, 56 en Tjong Tjin Tai, NJ 2011, 405. 117 Recent in lijn hiermee is Rb. Arnhem 20 april 2011, LJN BQ3915; Rb. Den Bosch 13 juli 2011, LJN BR1652. 118 Rb. Arnhem 22 juni 2011, LJN BR1090 (art. 6:173 en 181); Rb. Utrecht 20 oktober 2010, LJN BO1670 en Rb. Arnhem 27 augustus 2010, LJN BN6044 (art. 6:174 en 181 BW). 119 Dit criterium is ontleend aan HR 29 november 1985, NJ 1987, 291 (Pony), een principieel arrest over art. 1404 OBW, het artikel in het oude Burgerlijk Wetboek waarin de aansprakelijkheid voor dieren was geregeld. Het gaat het bestek van deze kroniek te buiten om daarop nader in te gaan. 120 Kolder, NTBR 2010-8, p. 295-307. Zie voor een royale toepassing van art. 6:181 BW Rb. Rotterdam 13 oktober 2010, LJN BO3418 (aansprakelijkheid gemeente voor gebrekkige loopplank).

zodoende een aanknopingspunt voor aansprakelijkheid ex art. 6:181 BW. Daarbij past bijvoorbeeld de uitkomst in Rb. Den Bosch 13 juli 2011, LJN BR1652, waarin de aansprakelijkheid voor een gebrekkige steiger die op een bouwplaats door diverse onderaannemers (afwisselend) werd gebruikt, uiteindelijk ex art. 6:181 BW werd gelegd op degene die daarover ‘de zeggenschap’ had (de hoofdaannemer). En zo werd in Rb. Leeuwarden 9 maart 2011, LJN BP7493 geen aansprakelijkheid ex art. 6:181 BW aangenomen voor een nog niet uitgeladen paard, omdat deze zich nog niet in de machtssfeer van de (potentiële) gebruiker bevond. In Rb. Arnhem 20 april 2011, LJN BQ3915 werd zodoende wel ex art. 6:181 BW aansprakelijkheid van de manege aangenomen voor door een paard aangerichte schade, ondanks dat het dier nog maar kort te voren in de stal (lees: de ‘machtssfeer’) was gearriveerd en de daadwerkelijke training/belering nog niet was begonnen. Tot slot stelt de Hoge Raad in het Loretta-arrest buiten kijf dat kwalitatieve aansprakelijkheid van de bezitter of gebruiker de mogelijkheid van een claim ex art. 6:162 BW niet uitsluit. Bedoelde claim kan zijn gericht tegen een ‘echte’ derde, maar ook - vgl. het inzake art. 6:175 BW besproken arrest Melchemie/Delbanco - jegens de bezitter of gebruiker zelf wegens eigen ‘foutief’ handelen. 121 Denk aan het geval waarin de bezitter als geen ander weet dat zijn paard niet geschikt is voor lesgeven, maar dit verzwijgt en het dier toch voor dat doel aan een manege ter beschikking stelt. 122 3.6.1 Bedrijfsmatig gebruik van een opstal (slotzinsnede van art. 6:181 lid 1 BW) Het slot van art. 6:181 lid 1 BW kent een uitzondering op de hoofdregel van art. 6:181 BW: is sprake van gebruik van een opstal in de uitoefening van een bedrijf, dan rust niettemin de aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW op de bezitter, indien ‘het ontstaan van de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat’. Over de toepassing van deze uitzondering handelt HR 26 november 2010, NJ 2010, 636 (DB/Edco). DB is eigenares van een opslaghal, die zij heeft verhuurd aan haar dochtermaatschappij DVT. Laatstgenoemde gebruikte de hal voor de opslag van goederen van derden, onder meer van Edco. Op zeker moment is het dak van de opslaghal ingestort, met schade aan de goederen van Edco tot gevolg. De oorzaak van de instorting was gelegen in overbelasting van het dak na hevige regenval door gebreken in de hemelwaterafvoer. Edco heeft vervolgens DB ex art. 6:174 BW aansprakelijkheid gesteld voor haar schade. DB verweerde zich met de stelling dat de hal door DVT bedrijfsmatig werd gebruikt in de zin van art. 6:181 BW, zodat niet op haar maar op DVT de kwalitatieve aansprakelijkheid voor de opslaghal rust. Het hof overwoog dat de schade aan de opgeslagen goederen van Edco werd veroorzaakt doordat het dak van de hal is ingestort en dat enig verband tussen de door die instorting geleden schade en de bedrijfsuitoefening van DVT (opslag van goederen) ontbreekt. Art. 6:181 BW werd niet toepasselijk geacht, en DB ex art. 6:174 BW als kwalitatief aansprakelijke aangewezen. In cassatie wordt daar door DB tegenin gebracht dat de beschadigde goederen van Edco zich in de betreffende hal bevonden ‘in het kader van’ de uitvoering van de opslagovereenkomst door DVT, hetgeen onmiskenbaar deel uitmaakte van haar bedrijfsuitoefening. Er bestond aldus weldegelijk verband tussen de schade aan de goederen van Edco en de bedrijfsvoering van DVT, aldus DB. De Hoge Raad gaat hierin niet mee, overwegende dat de door DB bepleite beperkte toepassing van het slot van lid 1 van art. 6:181 BW ‘geen steun in het recht’ vindt. Voor het ontbreken van de aansprakelijkheid van degene die in de opstal een bedrijf uitoefent, is volgens de Hoge Raad onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis nodig en Dat ook art. 6:181 BW zijn grenzen kent volgt uit Rb. Utrecht 20 oktober 2010, LJN BO1670, waarin art. 6:181 BW niet toepasselijk geacht omdat de rechtbank het bedrijfsmatige karakter van het gebruik niet was gebleken (gebruik van een kade voor privé-doeleinden). 121 Vgl. inzake art. 6:175 BW het besproken arrest HR 29 april 2011, RvdW 2011, 566 (Melchemie/Delbanco). 122 Keijzer en Oldenhuis, TVP 2011-3, p. 97-102, geven het voorbeeld van de bezitter die het dier in de manege heeft staan ophitsen.

toereikend dat tussen het ontstaan van het gebrek (en dus niet naar de letter van de wet: het ontstaan van de schade) en de bedrijfsuitoefening geen verband bestaat. Het feit dat de beschadigde goederen van Edco in het kader van de opslagovereenkomst in de hal waren opgeslagen, brengt volgens de Hoge Raad dan ook niet mee dat reeds op grond daarvan ‘het ontstaan van de schade in de zin van art. 6:181 lid 1’ in verband staat met de bedrijfsuitoefening van DVT. Nu de schade het gevolg is van een gebrek in de dakconstructie dat niet is veroorzaakt door of in verband staat met de bedrijfsuitoefening van DVT, houdt stand het oordeel van het hof dat art. 6:181 BW in deze kwestie toepassing mist en ex art. 6:174 BW op DB de aansprakelijkheid rust. 123 Het oordeel van de Hoge Raad dat ‘het ontstaan van de schade’ in de zin van het slot van art. 6:181 lid 1 BW uitgelegd moet worden als ‘het ontstaan van het gebrek’ past bij hetgeen we in de parlementaire geschiedenis aantreffen ter toelichting van de bedoelde tenzij-formule. Ter illustratie van de werking daarvan wordt namelijk het voorbeeld gegeven van het gebruik van een gebouw als kantoorruimte, terwijl voor een derde schade ontstaat als gevolg van een verborgen gebrek van dat gebouw. De wetgever acht het dan onredelijk de huurder met de kwalitatieve aansprakelijkheid voor het gebouw te belasten, terwijl het ontstaan van het gebrek niet met het gebruik als kantoorgebouw in verband staat. Van belang is voorts dat de wetgever duidelijk maakt dat de bewijslast, dat ‘het ontstaan van de schade’ in de zin van art. 6:181 lid 1 BW niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat, in beginsel rust op de op voet van art. 6:181 BW aangesprokene.124 Nu de gebruiker van een opstal niet ex art. 6:181 BW aansprakelijk is indien hij kan aantonen dat verband tussen het ontstaan van het gebrek (en niet: de schade) en zijn bedrijfsvoering ontbreekt, heeft de bedoelde tenzij-clausule een grotere betekenis dan de tekst van de wet doet vermoeden: er zal immers sneller geen verband bestaan tussen de bedrijfsvoering en het ontstaan van het gebrek in de opstal, dan dat geen verband bestaat tussen de bedrijfsvoering en het ontstaan van de (uiteindelijke) schade.125 Voor wat betreft de grote praktische betekenis van het slot van art. 6:181 lid 1 BW volstaan wij met erop te wijzen dat de instorting van een dak meestal losstaat van het bedrijf dat veelal ‘toevallig’ onder dat dak wordt gevoerd: de pijlen dienen dan ex art. 6:174 BW op de eigenaar/bezitter van de opstal te worden gericht. 126

123

Het arrest werd besproken door Harryvan en Oldenhuis, NTBR 2011, 59. Parl. gesch. Boek 6, p. 746, 767. De wetgever licht toe dat de aangesprokene dit bewijs bijvoorbeeld niet zal kunnen leveren indien het gaat om schade door een fabrieksgebouw dat niet bestand blijkt tegen het trillen en schokken afkomstig van daarin verrichte werkzaamheden. Dit kan weer anders zijn, aldus de wetgever, ingeval van schade door een gebouw terwijl deze enkel wordt gebruikt als plaats om machines te herbergen. 125 Minder juist is zodoende Rb. Utrecht 16 januari 2008, JA 2008, 38,waarin de aansprakelijkheid voor een opstal op de gebruiker werd gelegd, vgl. onze vorige kroniek in dit blad. 126 Vgl. Rb. Middelburg 23 juli 2008, LJN BE0211. Zie ook Rb. Dordrecht 16 november 2011, LJN BU4650 en Rb. Maastricht 28 september 2011, zaaknr. 154458 (PIV-site). 124

Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade, Rust aan het front van de werkgeversaansprakelijkheid? Vindplaats: AV&S 2012/1 Bijgewerkt tot: 14-02-2012 Auteur: Prof. mr. T. Hartlief Rust aan het front van de werkgeversaansprakelijkheid? Op 11 november 2011 heeft de Hoge Raad zich opnieuw uitgelaten over de reikwijdte van de op goed werkgeverschap (art. 7:611art. 7:611 BW) gebaseerde verplichting te zorgen voor een behoorlijke verzekering. Geïntroduceerd in zaken waarin arbeidsgerelateerde verkeersongevallen centraal staan, is zij daarna in lagere rechtspraak ook aangenomen buiten de arbeidsgerelateerde verkeersongevallen. Zo onder meer in Ktr. Rotterdam 8 mei 2008, NJF 2008/432NJF 2008/432 (rechter neemt verzekeringsplicht aan naar aanleiding van letsel dat kassière bij het verijdelen van diefstal oploopt) en in Hof ’s-Hertogenbosch 6 juli 2010, JAR 2010/195 waarin een sociotherapeut wordt gemolesteerd in tbs-kliniek De Rooyse Wissel. In TNT/Wijenberg staat de reikwijdte van de verzekeringsplicht voor verkeersongevallen centraal: kan ook een werknemer die als voetganger letsel oploopt bij een eenzijdig ongeval aanspraak maken op een uitkering krachtens een behoorlijke verzekering? In De Rooyse Wissel/Hagens staat meer op het spel: geldt ook buiten verkeersongevallen eventueel een verzekeringsplicht? De Hoge Raad heeft duidelijk grenzen willen stellen: – hij blijkt niet bereid uitbreiding te geven aan de op art. 7:611art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsplicht van de werkgever; – hij wil terugkeren naar de basis: het regime van art. 7:658art. 7:658 BW waarin weliswaar een vergaande aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsgerelateerde schade uitgangspunt is, maar waarin de werknemer bij gebreke van een tekortkoming in de zorg aan de zijde van de werkgever nul op het rekest krijgt; en – voor verdergaande algemene bescherming tegen het risico van arbeidsgerelateerde ongevalsschade verwijst de Hoge Raad naar anderen. De grenzen van zijn rechtsvormende taak zijn bereikt. De Hoge Raad maakt in het spoor van A-G Spier pas op de plaats. Zelfs de eenzijdige ongevallen van voetgangers brengt de Hoge Raad niet meer onder de verzekeringsplicht, laat staan ongevallen buiten de sfeer van het verkeer. Daarmee is een einde gekomen aan het ontwikkelingsspoor van de op art. 7:611art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsplicht. De Hoge Raad doet echter meer dan deze deur dichtgooien. Beide arresten lezen nadrukkelijk ook als een herwaarderen van art. 7:658art. 7:658 BW waarbij de boodschap is dat zowel partijen als feitenrechters de mogelijkheden van art. 7:658 BW beter moeten benutten. De Hoge Raad straalt daarbij strengheid uit: de werkgever gaat niet snel vrijuit, er wordt een hoog veiligheidsniveau verlangd en aan de stelplicht van de werkgever worden (zeer) hoge eisen gesteld. Daar kwam De Rooyse Wissel tot haar schande achter: weliswaar rust op haar niet een art. 7:611verzekeringsplicht, in casu bleek zij wel degelijk ex art. 7:658art. 7:658 BW aansprakelijk jegens haar sociotherapeut. We kunnen nu wel zeggen dat de periode waarin de Hoge Raad wat terughoudend leek (destijds ingezet met het Broodmes-arrest (HR 4 oktober 2002, NJ 2004/175NJ 2004/175)) achter ons ligt. Natuurlijk springt in het oog dat de wetgever een hint heeft gekregen. Meer dan bij de affectieschadeproblematiek suggereert de Hoge Raad dat wetgevende actie wenselijk is: waar hij hier stelt dat er goede argumenten zijn voor betere bescherming, sloot hij in HR 22 februari 2002, NJ 2002/240NJ 2002/240, m.nt. J.B.M. Vranken (Kindertaxi) immers niet uit dat de huidige regeling heroverweging verdient. De Hoge Raad weet natuurlijk wel dat de kans dat de wetgever werkelijk in beweging komt niet erg groot is. Plaatsen van dit thema op de politieke agenda trekt de problematiek in de sfeer van (uitbreiding van) de sociale zekerheid en lastenverzwaring voor het bedrijfsleven en dat in een tijd van economische tegenspoed. Lastig is verder de vraag of een nieuwe algemene regeling ook beroepsziekten zou omvatten. Mij lijkt het moeilijk deze vraag ontkennend te

beantwoorden, maar dat beroepsziekten specifieke verzekeringsproblemen met zich brengen is een feit. Gegeven dat er goede argumenten voor een betere algemene bescherming van werknemers tegen het risico van arbeidsgerelateerde schade bestaan, zou gezamenlijk optreden van werkgeversorganisaties als VNO NCW, het Verbond van Verzekeraars en grote vakbonden effect kunnen sorteren niet alleen bij het agenderen van dit thema in de politiek, maar ook in het kader van het door de Hoge Raad genoemde alternatief van ‘zelfregulering’: werkgevers en werknemers die in individuele dan wel collectieve arbeidscontracten voorzieningen voor het risico van arbeidsgerelateerde schade treffen. Ook in dit zelfreguleringsscenario zou ‘samenwerking’ tussen aanbod- en vraagzijde van de verzekeringsmarkt verstandig zijn: wanneer verzekeraars een goedkoop algemeen product op de markt brengen, zouden werkgevers en werknemers over de noodzaak tot het afnemen ervan weer afspraken kunnen maken. Hoe meer dergelijke afspraken worden gemaakt, des te groter is het draagvlak vervolgens voor een nieuwe wettelijke regeling. Tegen deze achtergrond is het teleurstellend dat de eerste reacties op de 11 novemberarresten luiden dat verder nadenken over en het vervolgens afnemen van algemene art. 7:611-verzekeringsproducten niet langer noodzakelijk is, zodat deze route wellicht ‘doodbloedt’. Kennelijk hadden dergelijke producten meer kans in onrustiger en troebeler Hoge Raad-vaarwater. Wat naar mijn idee moet worden voorkomen, is dat de wetgever de handschoen niet oppakt en de markt tegelijkertijd denkt dat het niet meer zo nodig hoeft (“we concentreren ons op art. 7:658art. 7:658 BW en zijn klaar met een AVB en ‘een goed verkeersongevallenproduct’”). Werkgevers en werknemers hebben ook na 11 november 2011 belang bij verzekeringen die een uitkering aan werknemers garanderen ongeacht aansprakelijkheid; niet alleen kunnen deze relatief goedkoop blijken (denk alleen maar aan de ontlopen kosten van procedures), maar ook de rust op de werkvloer en het eerder terugkeren in het arbeidsproces (daar heeft de werkgever een evident eigen belang) zouden het nodige gewicht in de schaal moeten leggen. Rust aan het front van de Kazernestraat zou niet moeten ontaarden in een stagnerende verzekeringsmarkt.

LJN: BX7575, Hoge Raad , 11/03704 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: ongeval onduidelijk. Vindplaats(en): RvdW 2012, 1283

12-10-2012 12-10-2012 Civiel overig Cassatie Art. 81 lid 1 RO. Aansprakelijkheidsrecht. Letselschade. Toedracht Onzorgvuldig handelen? Bewijslastverdeling. Rechtspraak.nl

Uitspraak 12 oktober 2012 Eerste Kamer 11/03704 RM/EP Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaten: mr. D.M. de Knijff en mr. A. van Staden ten Brink, tegen 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., voorheen RVS SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Ede, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. N.T. Dempsey. Eisers zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en verweersters als [verweerster] c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 135208/HA ZA 07-1011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 31 oktober 2007 en 22 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.045.711/01 van het gerechtshof te Arnhem van 5 april 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] c.s. mede door mr. A. de Greef, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het beroep. De advocaten van [eiser] c.s. hebben bij brief van 21 september 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] c.s. begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 12 oktober 2012. Conclusie Zaaknummer: 11/003704 mr. Wuisman Roldatum: 7 september 2012 CONCLUSIE inzake: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], eisers tot cassatie, advocaat: mrs. D.M. de Knijff en A. van Staden ten Brink tegen: 1. [Verweerster 1], 2. Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij NV, voorheen RVS Schadeverzekering NV, verweerders in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. 1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)) (i) Op 20 juli 2003 werd in de tuin van [betrokkene 1] ter gelegenheid van de verjaardag van haar dochter een feest gehouden. Er waren ongeveer 30 bezoekers. Op een tafel in de tuin stonden drie warmhouders. [Betrokkene 1] had deze geleend van verweerster in cassatie sub 1 (hierna: [verweerster 1]). Onder elk van de warmhouders stonden twee branders, metalen potjes gevuld met brandgel of brandpasta. Brandgel en brandpasta voor warmhouders bestaan meestal uit verdunde gedenatureerde ethanol of verdunde isopropyl alcohol ("alcohol") en een verdikkingsmiddel. Deze branden met een kleurloze tot licht blauwe vlam. (ii) [Verweerster 1] zag dat één van de branders leeg was en dat de vlam was uitgegaan. Zij heeft deze brander onder de betrokken warmhouder weggehaald en op de hoek van

de tafel gezet. Aan de veertienjarige [betrokkene 2], die met zijn moeder op het feest was en meehielp, heeft [verweerster 1] gevraagd om de brander met brandgel uit een jerrycan bij te vullen. [Verweerster 1] is vervolgens het huis ingegaan. (iii) Opeens werd een knal gehoord en spatte brandgel vlammend in het rond. Hoe een en ander precies in zijn werk is gegaan, is onverklaard gebleven. Op het moment van de knal stond [betrokkene 2] al enige ogenblikken niet meer bij de tafel waarop de warmtehouders stonden.((2)) Eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.), de buren van [betrokkene 1], zaten vlak bij de tafel, waarop de warmhouders stonden. Zij werden door de rondspattende vlammende brandgel geraakt. [Eiser 1] liep 3e-graads brandwonden op, is van 20 juli 2003 tot en met 26 augustus 2003 in het brandwondencentrum te Beverwijk opgenomen geweest en is daarna nog drie malen geopereerd. Hij is door de wonden blijvend getekend. [Eiseres 2] heeft 2e-graads brandwonden aan haar rechterbovenarm opgelopen. 1.2 Bij exploot van 25 juni 2007 hebben [eiser] c.s. [verweerster 1], verweerster in cassatie sub 2, de WA-verzekeraar van [verweerster 1] (hierna: RVS), en Hendi, producent van de brandgel of brandpasta, gedagvaard voor de rechtbank ZwolleLelystad. Zij vorderen dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot schadevergoeding, waaronder immateriĂŤle schade en kosten, nader op te maken bij staat. [Verweerster 1] en RVS hebben Hendi in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft de vorderingen in de hoofdzaak in de vrijwaringszaak bij vonnis d.d. 22 april 2009 afgewezen. De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is geweest van handelen van [verweerster 1] waarvan zij zich naar maatstaven van zorgvuldigheid had moeten onthouden (rov. 5.5). Verder oordeelt de rechtbank dat de toedracht van het ongeval onduidelijk is gebleven en er geen aanleiding bestaat voor omkering van de bewijslast op de voet van de redelijkheid of voor toepassing van de 'omkeringsregel' (rov. 5.6). 1.3 [Eiser] c.s. zijn van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden. Bij arrest d.d. 5 april 2011 bekrachtigt het hof het bestreden vonnis. Ook het hof komt tot de conclusie dat er geen sprake is van onzorgvuldig handelen van [verweerster 1] door [betrokkene 2] te vragen de brander te vullen en geen toezicht te houden op het uitvoeren door hem van dat verzoek (rov. 3.3 t/m 3.3.9). Het hof deelt ook het oordeel van de rechtbank inzake de bewijslastverdeling (rov. 3.5 t/m 3.5.3). 1.4 Bij exploot van 5 juli 2011, derhalve tijdig, hebben [eiser] c.s tegen het arrest van het hof cassatieberoep ingesteld. Na de conclusie van antwoord tot verwerping van dit beroep hebben partijen hun standpunt in cassatie laten toelichten. Van de zijde van [verweerster 1] en RVS (Nationale-Nederlanden) is nog gedupliceerd. 2. Bespreking van het voorgedragen cassatiemiddel 2.1 De cassatieklachten zijn verdeeld over drie onderdelen. Onderdeel 1 2.2 In rov. 3.3.1 oordeelt het hof onder meer als volgt: "Het hof is van oordeel dat een veertienjarige weliswaar een kind kan worden genoemd, maar dat een veertienjarige niet meer zo jong en onbezonnen is, dat ieder contact met brandbare stoffen als de onderhavige vermeden dient te worden. Het enkele feit dat [verweerster 1] [betrokkene 2] heeft verzocht een brander bij te vullen is daarom niet zonder meer onzorgvuldig. Op die leeftijd is niettemin gelet op het ontbrandingsgevaar en gevolgen die ontbranding kan hebben enig toezicht op handelingen met licht ontvlambare producten en vuur nog wel geboden. Het hof acht voor de beantwoording van de vraag of [verweerster 1] onzorgvuldig heeft gehandeld met haar opdracht aan [betrokkene 2] dan ook doorslaggevend of zij hem ook gevraagd heeft om de brander aan te steken. Het hof moet concluderen dat dat niet is komen vast te staan."

2.3 In subonderdeel 1.1.1 wordt hiertegen aangevoerd dat het hof met het hiervoor geciteerde oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof had nl. moeten beoordelen of [verweerster 1] met haar handelwijze een zodanig risico op (letsel)schade in het leven zou roepen dat [verweerster 1] zich daarvan, mede gelet op de aard en ernst van eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen, in het maatschappelijke verkeer behoorde te onthouden.((3)) 2.4 Beschouwt men in onderlinge samenhang hetgeen het hof in de rov. 3.3.1 en 3.3.5 bij de beoordeling van de (on)zorgvuldigheid van het gedrag van [verweerster 1] in aanmerking neemt, dan lijkt het verwijt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, op zichzelf niet op zijn plaats. Het hof onderzoekt wat [verweerster 1], gelet op het aan de lichtontvlambare brandgel verbonden schaderisico, nog wel en wat niet meer aan de veertien jaar oude [betrokkene 2] heeft mogen overlaten. Daarbij mag ervan worden uitgegaan dat het ging om het vullen van een brander die uit was, onder de warmtehouder vandaan was gehaald en op de hoek van de tafel met warmtehouders was geplaatst. Op zichzelf heeft het hof met een en ander die aspecten in aanmerking genomen die volgens de te dezen te hanteren maatstaf in ogenschouw zijn te nemen. 2.5 In subonderdeel 1.1.2 wordt het zorgvuldigheidsoordeel van het hof als onbegrijpelijk bestreden, indien het aldus is te begrijpen dat het risico op schade zich alleen zou voordoen bij een verzoek aan [betrokkene 2] om de brander aan te steken. [Eiser] c.s. hebben, zo wordt betoogd, gesteld dat het risico hieruit bestond dat de veertienjarige [betrokkene 2] zich niet tot het verzochte vullen van de brander zou beperken maar de brander ook zou aansteken en voorts dat het risico bestond dat de brandgel ook op andere wijze vlam zou kunnen vatten, op welke situatie [betrokkene 2] vanwege zijn leeftijd niet voldoende adequaat zou responderen. Het hof is aan deze stellingen voorbijgegaan en dat maakt 's hofs zorgvuldigheidsoordeel onbegrijpelijk. 2.6 In rov. 3.3.1 geeft het hof als zijn oordeel dat een veertienjarige in de regel weliswaar een kind kan worden genoemd, maar dat een veertienjarige niet meer zo jong en onbezonnen is dat ieder contact met brandbare stoffen als de onderhavige vermeden dient te worden. Dit beziet het hof in rov. 3.3.5 ook nog eens in het licht van de op de verpakking aangebrachte waarschuwingen. Daarenboven aanvaardt het hof in rov. 3.3.7 niet dat de gang van zaken deze is geweest dat het tot een ontvlammen van de gel is gekomen, doordat [betrokkene 2] met een in de zon gestaan hebbende jerrycan een nog te hete brander heeft gevuld. Met een en ander geeft het hof er blijk van met de hierboven in 2.5 genoemde stellingen van [eiser] c.s. rekening te hebben gehouden. Daardoor kan niet worden gezegd dat het oordeel van het hof dat het feit dat [verweerster 1] [betrokkene 2] heeft verzocht een brander bij te vullen niet zonder meer onzorgvuldig is, onbegrijpelijk is vanwege het voorbij gaan aan deze stellingen. 2.7 In subonderdeel 1.1.3 wordt verondersteld dat het hof heeft geoordeeld dat de in subonderdeel 1.1.2 niet voldoende voorzienbaar waren. Dat oordeel wordt als onbegrijpelijk bestreden in het licht van de waarschuwingen op de jerrycan. 2.8 Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat het hof tot zijn oordeel dat [verweerster 1] niet onzorgvuldig heeft gehandeld, is gekomen niet omdat genoemde risico's in het algemeen niet te voorzien zouden zijn, maar omdat vanwege de leeftijd van [betrokkene 2] en de omstandigheden waaronder het vullen van de brander zou geschieden er onvoldoende aanleiding bestond om te vrezen dat die risico's zich zouden verwezenlijken. De klacht slaagt derhalve niet wegens gemis aan feitelijke grondslag. 2.9 In subonderdeel 1.2.1 wordt wederom geklaagd over een onjuiste en/of onbegrijpelijke beoordeling van de zorgvuldigheid van de handelwijze van [verweerster 1] in het licht van stellingen van [eiser] c.s. Die stellingen houden een verwijzing in naar bij de brandgel verstrekte gebruiksaanwijzingen - [een brander mag niet vanuit een jerrycan

worden gevuld maar dient binnenshuis vanuit een kleinere entiteit (schenkmiddel) te worden gevuld en wegens het gevaar van het ontstaan van een explosieve gaslaag mag de jerrycan niet in de zon worden geplaatst] -, alsmede naar omstandigheden ten tijde van het ongeval - [het was zonnig zomerweer, op de betreffende tafel stonden andere branders die wel nog brandden en de te vullen brander was mogelijk nog warm]. Die stellingen kunnen, zo wordt betoogd, tot de slotsom leiden dat onder de genoemde omstandigheden de opdracht van [verweerster 1] aan de veertienjarige [betrokkene 2] en het ontbreken van toezicht op het bijvullen van de brander, mede gelet op de aard en ernst van eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen, een zodanig risico op (letsel-)schade in het leven zou roepen dat [verweerster 1] zich van het geven van die opdracht in het maatschappelijk verkeer had behoren te onthouden. 2.10 Zoals hierboven in 2.6 al opgemerkt, aanvaardt het hof in rov. 3.3.7 niet dat de gang van zaken deze is geweest dat de gel ontvlamd is doordat [betrokkene 2] met een in de zon gestaan hebbende jerrycan een nog te hete brander heeft gevuld. Dit oordeel geeft het hof in het kader van de beantwoording van de vraag of [verweerster 1] onzorgvuldig heeft gehandeld. Dat brengt mee dat het oordeel van het hof (mede) in die zin is te verstaan dat volgens het hof ook niet kan worden aangenomen dat de kans dat het wel eens zo zou kunnen gaan dat gas in de jerrycan zou ontvlammen door het in aanraking komen van dat gas met de te vullen brander of andere branders, voor [verweerster 1] zodanig reĂŤel aanwezig heeft moeten zijn dat zij reeds daarin aanleiding had moeten vinden om van het verstrekken van de opdracht aan [betrokkene 2] af te zien. Achter dit oordeel steekt niet een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het verder gaat om een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van de feiten die niet onbegrijpelijk is. Belangrijk in dit verband is dat de te vullen brander door [verweerster 1] zelf onder de warmhouder was weggehaald en verder op een zodanig plaats van de tafel was gezet dat het vlam vatten van de brandgel niet meteen al bij het vullen van de brander heeft kunnen plaatsvinden. Dit laatste is immers, naar het hof onbestreden heeft vastgesteld, niet gebeurd. Tot onbegrijpelijkheid van het oordeel kan verder nog niet worden geconcludeerd op grond van het enkele feit dat aan het vullen van de brander binnenshuis het hiervoor genoemde risico niet verbonden zou zijn geweest. 2.11 Subonderdeel 1.2.2 bevat twee klachten over het toekennen van een te enge betekenis aan de stellingen van [eiser] c.s. Dit zijn klachten over de uitleg van stellingen van een partij, derhalve over een feitelijk oordeel. Een dergelijk oordeel kan in cassatie hooguit op begrijpelijkheid worden getoetst. 2.12 De eerste klacht houdt in dat het hof in rov. 3.3.7 ervan uitgaat dat de stellingen van [eiser] c.s. erop neerkomen dat [verweerster 1] onzorgvuldig heeft gehandeld door [betrokkene 2] te vragen een warme brander te vullen. Het verwijt houdt meer in, nl. dat [verweerster 1] [betrokkene 2] heeft opgedragen de brander in strijd met de voorschriften buiten in de zon en vanuit een jerrycan te vullen in plaats van binnenshuis vanuit een kleinere entiteit (schenkmiddel). Lezing van rov. 3.3.7 maakt duidelijk dat het hof de stellingen van [eiser] c.s. inzake het door hen aan [verweerster 1] gemaakte verwijt niet zo eng heeft opgevat als in de klacht wordt aangevoerd. Het hof neemt onmiskenbaar in aanmerking dat gesteld is dat de brander gevuld is vanuit een jerrycan, die in de zon stond en waarin zich dientengevolge alcoholdamp had gevormd. De eerste klacht mist derhalve feitelijke grondslag. 2.13 De tweede klacht houdt in dat [eiser] c.s. het ontvlamd zijn van de alcoholdamp slechts als een mogelijk gevolg hebben geopperd en derhalve het verwijt aan [verweerster 1] niet tot die mogelijkheid was beperkt. Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat de rechter bij het beoordelen van een geschil gebonden is aan hetgeen door de betrokken partijen aan feiten is gesteld, afgezien van feiten van algemene bekendheid (artikel 149 Rv). Deze laatste categorie feiten kan hier buiten beschouwing worden gelaten, nu in cassatie op dergelijke feiten geen beroep is gedaan.

2.14 Het voorgaande voert tot de slotsom dat onderdeel 1 geen doel treft. Onderdeel 2 2.15 De klachten in onderdeel 2 hebben betrekking op het causaal verband tussen het door [verweerster 1] aan [betrokkene 2] gedane verzoek om de lege brander te vullen en de bij [eiser] c.s. opgetreden schade. Over deze klachten kan in het algemeen worden opgemerkt dat zij reeds falen wegens gemis aan belang, indien onderdeel 1, zoals hiervoor betoogd, geen doel treft. Dan geldt dat er geen sprake is van een onrechtmatig handelen van [verweerster 1] en dat in ieder geval aan die voorwaarde voor aansprakelijkheid van haar voor de schade niet is voldaan. Volledigheidshalve wordt hierna toch nog bij de klachten in onderdeel 2 stilgestaan. 2.16 In subonderdeel 2.1 wordt erover geklaagd dat het hof met zijn oordeel in de rov. 3.3.5 en 3.5.3 dat de handelwijze van [verweerster 1] slechts (cursief toegevoegd; AG) in causaal verband kan staan met het ongeval als de wijze waarop [betrokkene 2] zich van zijn opdracht heeft gekweten de oorzaak van het ongeval is, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Bij beide rechtsoverwegingen gaat het niet om de causaliteitsvraag maar om de vraag of geconcludeerd moet worden tot onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig handelen van [verweerster 1] omdat zij aan een kind van veertien jaar de opdracht heeft gegeven om de brander te vullen. Het hof acht die omstandigheid niet reeds voldoende voor deze conclusie. Bij een kind van de leeftijd van veertien jaar hoeft, aldus het hof, niet in zodanige mate rekening te worden gehouden met de kans dat deze een opdracht als verstrekt onzorgvuldig uitvoert, dat [verweerster 1] reeds daarin aanleiding had moeten vinden om van het verstrekken van de opdracht af te zien. Deze visie op wat van kinderen van veertien jaar mag worden verwacht, onderstreept het hof, ten overvloede, in de slotzin van rov. 3.3.5 door aldaar erop te wijzen dat van een causaal verband tussen het ongeval en wijze waarop [betrokkene 2] zich van de aan hem verstrekte opdracht heeft gekweten ook niet is gebleken. Dit oordeel spreekt het hof in rov. 3.5.3 als zodanig niet uit. 2.17 De klacht in subonderdeel 2.2.1 luidt dat, indien aan de rov. 3.3.7 en 3.8.1 de gedachte ten grondslag ligt dat [verweerster 1] slechts schadeplichtig is als [eiser] c.s. stellen en bewijzen op welke wijze het brandgevaar zich exact heeft verwezenlijkt, het hof daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof miskent daarmee dat [eiser] c.s. slechts hoeven te stellen en te bewijzen dat er een causale relatie bestaat tussen de normschending en de schade, in dier voege dat die schade niet zou zijn ingetreden als [verweerster 1] deze norm in acht zou hebben genomen en dat deze schade aan [verweerster 1] kan worden toegerekend. Even daargelaten dat, zoals uit de bespreking van onderdeel 1 volgt, te dezen niet van een normschending door [verweerster 1] kan worden uitgegaan, strandt de klacht ook voor wat betreft het causaliteitsaspect ervan hierop dat, wanneer zich een normschending heeft voorgedaan en er ook schade is opgetreden, dit rechtens niet zonder meer noopt om een verband tussen beide aan te nemen. Ondanks het zich voorgedaan hebben van de normovertreding blijft het mogelijk dat de oorzaak van de opgetreden schade in andere omstandigheden is gelegen. Er bestaat aanleiding om in de onderhavige zaak met die mogelijkheid rekening te houden vanwege de hierna in 2.18 te vermelden omstandigheden. 2.18 De op de rechtsklacht in subonderdeel 2.2.1 aansluitende motiveringsklacht in subonderdeel 2.2.2 stuit op het volgende af. De in het subonderdeel genoemde omstandigheden - [[verweerster 1] heeft [betrokkene 2] gevraagd de brander in de tuin vanuit een jerrycan bij te vullen, [betrokkene 2] heeft dat gedaan en kort daarna spatte brandgel vlammend in het rond] - verklaren niet, althans niet met rechtens voldoende

zekerheid, dat het tot het rondspatten van brandende gel is gekomen door de opdracht van [verweerster 1] aan [betrokkene 2]. Want wat precies is voorgevallen, is, zo oordeelt het hof in 3.8.1 onbestreden, niet komen vast te staan. De oorzaak van het ongeval kan derhalve ook in andere, d.w.z. niet met [betrokkene 2] te maken hebbende, omstandigheden gelegen zijn geweest. In verband met dit laatste oordeel is van belang, dat volgens het hof niet is komen vast te staan dat het ongeval is toe te schrijven aan het uitstromen van gas uit de jerrycan bij het vullen van de brander dan wel aan het laten vallen door [betrokkene 2] van de brander, nadat deze door hem zou zijn aangestoken en iets tegen hem zou zijn geroepen. Vanwege dit alles kan niet worden gezegd dat, voor zover het hof in de rov. 3.3.7 en 3.8.1 geen causale relatie tussen de opdracht van [verweerster 1] aan [betrokkene 2] en het ongeval aanneemt, dat een onbegrijpelijk oordeel oplevert. 2.19 In subonderdeel 2.2.3 wordt verondersteld dat het door het hof in de rov. 3.3.7 en 3.8.1 gegeven oordeel inhoudt dat de schade niet aan [verweerster 1] kan worden toegerekend. Met toerekenen wordt hier wellicht bedoeld dat de schade naar maatschappelijke opvattingen voor risico van [verweerster 1] hoort te komen. Genoemde overwegingen geven geen aanleiding om aan te nemen dat het hof daarin oordeelt als in het subonderdeel wordt verondersteld. Dat onderdeel kan dan ook wegens gemis aan feitelijke grondslag geen doel treffen. 2.20 Subonderdeel 2.3 faalt omdat het ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat de onderdelen 1.1 en 1.2 doel treffen. Onderdeel 3 2.21 Hetgeen zojuist met betrekking subonderdeel 2.3 is opgemerkt, geldt ook voor onderdeel 3. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1. De feiten zijn ontleend aan het onbestreden feitenoverzicht in rov. 3.1 van het arrest van 5 april 2011 van het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden. 2. Van dit feit gaan beide partijen uit, zie de memorie van grieven van [eiser] c.s., sub 5, en d memorie van antwoord van [verweerster 1] en RVS, sub 10. 3. Blijkens een voetnoot wordt hier beoogd aan te sluiten bij rov. 3.3 uit het arrest Der Bildtpollen/[A] van 7 april 2006, LJN AU6934, NJ2006,244, waarin de Hoge Raad de maatstaf voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van gevaarzetting nog eens als volgt formuleert: "(...) dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, niet alleen moet worden gelet op de kans op schade, maar ook op de aard van de gedraging, de aard en ernst van de eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen (vgl. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136). Voorts wordt terecht aangevoerd dat niet reeds de enkele mogelijkheid van schade als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van schade als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de betrokkene zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden (vgl. HR 9 december 1994, NJ 1996, 403)."

LJN: BW7278, Rechtbank 's-Gravenhage , 409494 / HA RK 11-775 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: spijker. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

16-05-2012 01-06-2012 Handelszaak Eerste aanleg - enkelvoudig Letselschade. Deelgeschilprocedure. Aansprakelijkheid. Wegschieten JA 2012, 135

Uitspraak beschikking RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rekestnummer: 409494 / HA RK 11-775 Beschikking van 16 mei 2012 in de zaak van [verzoeker], wonende te Den Haag, verzoeker, advocaat mr. J.H. van der Wouden te Rotterdam, tegen 1. [verweerder sub 1], wonende te [woonplaats], 2. de naamloze vennootschap N.V. UNIVÉ SCHADE, gevestigd en kantoorhoudende te Assen, verweerders, advocaat mr. G. Loman te Assen. Partijen zullen hierna “[verzoeker]”, “[verweerder sub 1]”, “Univé” en – gedaagden gezamenlijk – “[verweerders]” genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 19 december 2011, met tien producties; - het verweerschrift, met één productie; - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 5 april 2012. 1.2. Ten slotte is een datum voor beschikking bepaald. 2. De feiten 2.1. [verzoeker] en [verweerder sub 1] wonen beiden in een studentencomplex gelegen aan het [adressen] te [woonplaats]. 2.2. Op 12 december 2010 is [verzoeker] betrokken geraakt bij een ongeval. [verzoeker], [verweerder sub 1], [A.] en [B.] waren gezamenlijk kerstversiering en verlichting aan het ophangen in de gemeenschappelijke woonkamer van het onder 2.1.

vermelde studentencomplex. [verweerder sub 1] stond daartoe op een stoel en wilde een spijker in een betonnen muur slaan om kerstverlichting op te hangen, terwijl de anderen toekeken. [verzoeker] stond op dat moment twee meter achter [verweerder sub 1]. De spijker is vervolgens weggeschoten en in het oog van [verzoeker] terechtgekomen (hierna: “het ongeval”). Als gevolg van dit ongeval heeft [verzoeker] blijvend (oog)letsel opgelopen. 2.3. Univé is de aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerder sub 1]. Univé heeft de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval van de hand gewezen. 3. Het geschil 3.1. [verzoeker] verzoekt de rechtbank – zakelijk weergegeven – bij wijze van deelgeschil ex artikel 1019 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: “Rv”) voor recht te verklaren dat [verweerders] gehouden zijn hem de schade te vergoeden die hij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het ongeval, met begroting van de kosten van deze procedure en, slechts voor het geval de aansprakelijkheid in deze procedure wordt vastgesteld, [verweerder sub 1] te veroordelen tot betaling van deze kosten. 3.2. [verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat [verweerder sub 1] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”) door de wijze waarop hij, [verweerder sub 1], met daartoe ongeschikte spijkers in een betonnen muur trachtte te slaan. Volgens [verzoeker] moet er in zijn algemeenheid worden geboord in beton. Om die reden is het slaan van een spijker in beton een gevaarlijke bezigheid en is [verweerder sub 1] aansprakelijk, aldus [verzoeker]. [verzoeker] verwijst naar “de Kelderluikcriteria”. 3.3. [verweerders] voeren gemotiveerd verweer en verzoeken voorwaardelijk om voor recht te verklaren dat de door [verzoeker] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval geheel, dan wel voor een door de rechtbank in goede justitie te bepalen percentage, voor eigen rekening van [verzoeker] dient te blijven. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling Aansprakelijkheid 4.1. De vraag of [verweerder sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verzoeker] dient te worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. In het bijzonder dient daarbij te worden getoetst aan de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. In het kader van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid speelt de kenbaarheid van het gevaar een rol. 4.2. Naar het oordeel van de rechtbank is van onrechtmatig handelen van [verweerder sub 1] geen sprake. Daarvoor is allereerst van belang dat [verweerder sub 1] deugdelijk materiaal heeft gebruikt. Ter zitting heeft [verzoeker] immers erkend dat [verweerder sub 1] betonspijkers heeft gebruikt bij het ophangen van de kerstverlichting. De kans dat ten gevolge van het wegspringen van de spijker [verzoeker] oogletsel zou oplopen is, mede gezien de afstand van circa 2 meter, zo gering dat [verweerder sub 1] daarop niet bedacht hoefde te zijn. Om die reden kan van [verweerder sub 1] ook niet worden verlangd dat hij voor dit risico zou waarschuwen. Van [verweerder sub 1] kon niet worden verlangd dat hij de door [verzoeker] genoemde voorzorgsmaatregelen nam. Op hem rustte onder de gegeven omstandigheden niet de verplichting om de anderen de

kamer uit te sturen alvorens de spijker in het beton te slaan. Ook een waarschuwing aan [verzoeker] om voldoende afstand te houden was niet aan de orde, nu [verzoeker] zich op het moment dat het ongeval zich voordeed op een afstand van circa 2 meter van [verweerder sub 1] bevond. Een algemene waarschuwing om op te letten is niet aan de orde nu tussen partijen niet in geschil is dat [verzoeker] heeft staan toekijken en er derhalve mee bekend was dat [verweerder sub 1] de spijker in het beton zou gaan slaan. 4.3. Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank het verzoek van [verzoeker] afwijst. Het voorwaardelijk tegenverzoek 4.4. Ten aanzien van het voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerders] oordeelt de rechtbank dat aan de behandeling van dit verzoek niet wordt toegekomen, nu uit het bovenstaande is gebleken dat [verweerders] niet aansprakelijk zijn voor de schade van [verzoeker] als gevolg van het ongeval, waarmee niet is voldaan aan de voorwaarde, waaronder het tegenverzoek is ingesteld. Kosten 4.5. Ingevolge artikel 1019aa Rv dient de rechtbank de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt te begroten, ook als het verzoek wordt afgewezen. Dit is alleen dan anders indien de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. Nu de zaak inhoudelijk is behandeld en het verzoek niet is afgewezen op grond van artikel 1019z is van een volstrekt onnodig of onterecht ingestelde procedure geen sprake. De rechtbank zal dus overgaan tot begroting van de kosten van deze procedure. 4.6. Mr. Van der Wouden voert aan € 2.261,41 aan kosten te hebben gemaakt, waarbij de kosten van (de voorbereiding van) de zitting nog dienen te worden opgeteld. Daarbij is hij uitgegaan van 9 uur à € 205,-- per uur, 3% aan kantoorkosten en 19% aan BTW. [verweerders] hebben tegen de hoogte van de kosten niet afzonderlijk bezwaar gemaakt. 4.7. Gezien de aard van de zaak, komt de aan de zaak bestede tijd de rechtbank niet onevenredig voor. De kosten zullen worden vermeerderd met 4 uur voor de (voorbereidingstijd voor) zitting en het door [verzoeker] betaalde griffierecht van € 71,--. Dit betekent dat de rechtbank de kosten van deze procedure zal begroten op € 3.337,49 (inclusief BTW). 5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst af het verzoek, 5.2. begroot de kosten van dit verzoek aan de zijde van [verzoeker] op € 3.337,49 (inclusief BTW). Deze beschikking is gegeven door mr. J.L.M. Luiten en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.

LJN: BT6597, Rechtbank 's-Hertogenbosch , 225094 HA ZA 11-161 Datum uitspraak: 05-10-2011 Datum publicatie: 05-10-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Korte samenvatting: Letselschadezaak. Een aannemersbedrijf dat bezig is met een grootschalig woningrenovatieproject plaatst een aantal 'zeecontainers' in een woonwijk om daarin gereedschap en materialen op te kunnen bergen. Één van de containers staat vlakbij een speelveld en wordt beklommen door een 9-jarig meisje. Bij het weer naar beneden springen komt ze zodanig ongelukkig terecht dat ze haar enkel breekt. De rechtbank acht de aannemer niet aansprakelijk op grond van artikel 6:173 BW en/of 6:162 BW. Vindplaats(en): JA 2011, 192 Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 225094 / HA ZA 11-161 Vonnis van 5 oktober 2011 in de zaak van 1. [Eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van vader en wettelijk vertegenwoordiger van zijn minderjarige dochter [hierna te noemen eiseres sub 2], 2. [Eiseres sub 2], beiden wonende te [woonplaats], eisers, advocaat mr. M. Bouman te Eindhoven, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [XXX] BOUWBEDRIJF B.V., gevestigd te Bergeijk, gedaagde, advocaat mr. W.J. Hengeveld te Rotterdam. Partijen zullen hierna [Eisers], [Eiser sub 1], [Eiseres sub 2] en [Gedaagde] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 23 maart 2011 - het proces-verbaal van comparitie van 12 september 2011. 2. De feiten 2.1. [Gedaagde] heeft van woningstichting [ZZZZ] de opdracht aanvaard om een groot aantal woningen te renoveren in de woonwijk “[YYYY]” in [woonplaats]. In verband hiermee heeft zij de gemeente [woonplaats] toestemming gevraagd om in de wijk een

aantal containers neer te zetten voor (onder meer) de opslag van bouwmaterialen. De gemeente heeft [Gedaagde] hiervoor op 21 september 2004 vergunning verleend, voor de periode van 1 oktober 2004 tot en met 31 juli 2005. 2.2. In oktober/november 2004 is [Gedaagde] met de renovatiewerkzaamheden begonnen. De plaatsen waar zij de containers heeft neergezet, zijn bepaald in overleg met de gemeente. 2.3. Op 4 mei 2005 is [Eiseres sub 2], destijds 9 jaar oud, samen met twee vriendjes op één van de door [Gedaagde] geplaatste containers geklommen. De betreffende container was ongeveer drie meter hoog en stond in de directe nabijheid van het enige speelveld in [YYYY]. [Eiseres sub 2] en haar vriendjes zijn naar boven geklommen door zich op te trekken aan de verticale buizen aan de voorkant van die container en daarbij hun voeten te plaatsen op de horizontale inkepingen in de container. 2.4. Bij het naar beneden springen vanaf de container is [Eiseres sub 2] verkeerd terecht gekomen. Zij heeft daarbij een dubbele breuk van haar linkerenkel opgelopen, waarbij de groeischijf is verplaatst. 3. Het geschil 3.1. [Eisers] vordert samengevat -: • voor recht te verklaren dat [Gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [Eiseres sub 2] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het ongeval op 4 mei 2005; • [Gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van alle schade die het gevolg is van genoemd ongeval; • [Gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van een bedrag van € 3.916,87 wegens buitengerechtelijke kosten; • [Gedaagde] te veroordelen om als voorschotten op de schade te betalen een bedrag van € 250,00 wegens materiële schade en € 25.000,00 wegens immateriële schade; • [Gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure. 3.2. [Eisers] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [Gedaagde], als bezitter van een gebrekkige roerende zaak, aansprakelijk is voor de door [Eiseres sub 2] geleden en nog te lijden schade op grond van artikel 6:173 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Daarnaast heeft hij een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 6:162 BW en gesteld dat [Gedaagde] onvoldoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen om te verhinderen dat kinderen op de container zouden klimmen. 3.3. [Gedaagde] betwist tot schadevergoeding te zijn gehouden en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [Eisers], bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, in de kosten van de procedure en de nakosten. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling van het geschil 4.1. De rechtbank constateert dat [Eiseres sub 2], eiseres sub 2, geboren op [geboortedatum], minderjarig is. Uit artikel 1:245 BW vloeit voort dat zij onder gezag staat en dat zij in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte, vertegenwoordigd dient te worden. De rechtbank zal haar niet-ontvankelijk verklaren in haar vorderingen. Omdat het optreden als zelfstandig procespartij van [Eiseres sub 2] voor [Gedaagde] niet tot extra proceskosten heeft geleid, zal een kostenveroordeling op dit punt achterwege blijven. 4.2. In artikel 6:173 BW is bepaald dat de bezitter van een roerende zaak, waarvan bekend is dat zij, zo deze niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven

omstandigheden mag stellen, een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert, in beginsel aansprakelijk is wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt. 4.3. Bij de eisen als bedoeld in het eerste lid van artikel 6:173 BW gaat het om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan een zaak mag stellen. Uit de formulering van artikel 6:173 BW blijkt dat voor aansprakelijkheid is vereist dat het moet gaan om een zaak waarvan bekend is dat deze een bijzonder gevaar oplevert bij de aanwezigheid van een bepaald gebrek (Parl. Gesch. Boek 6, p. 743). Bij de beantwoording van de vraag of de zaak niet de veiligheid bood die onder gegeven omstandigheden mocht worden verwacht, spelen zowel veiligheidsnormen als aan de bezitter van de zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een rol. 4.4. Het gaat in dit geval om een container die, in een woonwijk, is gebruikt voor de opslag van bouwmaterialen. Gesteld noch gebleken is dat containers die voor een dergelijk doel worden gebruikt, moeten voldoen aan specifieke veiligheidsvoorschriften. Evenmin kan worden gezegd dat de container waarmee het ongeval van [Eiseres sub 2] is gebeurd, in enig opzicht ongeschikt was voor zijn functie (het opslaan van goederen). Partijen zijn het er verder over eens dat het ongeval niet is veroorzaakt doordat de container defect was of een ander intrinsiek gebrek vertoonde. De gestelde aansprakelijkheid is hier gebaseerd op de omstandigheid dat de - ongeveer drie meter hoge - container zodanig was geconstrueerd dat deze, vooral voor kinderen, gemakkelijk te beklimmen was en dat [Gedaagde] (mede daarom) maatregelen had moeten nemen om het beklimmen van de container door kinderen te verhinderen. Aldus is de vraag of de container gebrekkig is, feitelijk dezelfde als die of [Gedaagde] een zorgplicht heeft geschonden in de zin van artikel 6:162 BW. 4.5. De rechtbank stelt voorop dat het enkele feit dat de aanwezigheid van de (relatief eenvoudig te beklimmen) container naast het speelveld een gevaar voor in de buurt spelende kinderen in het leven roept en dit gevaar zich heeft verwezenlijkt in de vorm van het aan [Eiseres sub 2] overkomen ongeval, nog niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van een normschending door [Gedaagde]. De vraag of het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaar onrechtmatig is, dient immers te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. In het bijzonder dienen daarbij te worden betrokken de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat dit tot ongevallen leidt, de ernst van de gevolgen van zodanige ongevallen en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (de zogenaamde Kelderluik-criteria, welke door de Hoge Raad zijn geformuleerd in het arrest van 5 november 1965, NJ 1966, 136). 4.6. Tussen partijen staat vast dat naar aanleiding van het ongeval van [Eiseres sub 2] zowel de arbeidsinspectie als de politie zijn ingeschakeld, maar dat dit niet heeft geleid tot het aan [Gedaagde] stellen van nadere eisen aan (de constructie van) de container, de locatie van de container of omtrent te nemen veiligheidsmaatregelen. Uit de omstandigheid dat de politie [Gedaagde] wel heeft opgedragen de goederen te verwijderen die, in plastic verpakt, bovenop de container lagen (aan welke opdracht [Gedaagde] ook gevolg heeft gegeven), kan naar het oordeel van de rechtbank niet de conclusie worden getrokken dat de kans op het beklimmen van de container door kinderen - en daarmee op het ontstaan van een ongeval - door de aanwezigheid van die goederen in een zodanig relevante mate werd verhoogd dat [Gedaagde] dit gevaar had kunnen en moeten voorzien en haar werkwijze daarop had moeten aanpassen. Dit geldt temeer nu [Gedaagde] onbetwist heeft gesteld dat zich nooit eerder een ongeval met een container heeft voorgedaan. Voorts is het risico dat een kind ongelukkig terechtkomt na een sprong vanaf een container niet groter dan wanneer het een ander object van enkele meters hoog beklimt en daar vervolgens van af springt. Gelet hierop heeft [Eiser sub 1] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat [Gedaagde] een redelijkerwijs niet verantwoord risico heeft genomen door de betreffende container in de buurt van het speelveld neer te zetten zonder deze te voorzien van â&#x20AC;&#x2DC;klim-ontmoedigendeâ&#x20AC;&#x2122;

maatregelen. Daar komt nog bij dat geenszins vast staat dat dergelijke maatregelen een ongeval als dat van [Eiseres sub 2] hadden kunnen voorkomen. De ervaring leert immers dat ook hekken kunnen worden beklommen en dat kinderen zich in het vuur van hun spel lang niet altijd laten tegenhouden door niet-fysieke maatregelen als rood-wit afzetlint of waarschuwingsborden. 4.7. Het bovenstaande in onderlinge samenhang bezien brengt de rechtbank tot de conclusie dat er geen grond is om te oordelen dat de container bij het speelveld niet voldeed aan de veiligheidseisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. Er is dus geen sprake van een gebrekkige roerende zaak als bedoeld in artikel 6:173 BW. Ook ziet de rechtbank in de omstandigheden van het geval geen grond om te oordelen dat [Gedaagde], door deze container te plaatsen in de nabijheid van het speelveld, een gevaarzettende situatie in het leven heeft geroepen die leidt tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW. De rechtbank is daarentegen van oordeel dat het ongeval dat [Eiseres sub 2] is overkomen en de nare gevolgen die dit ongeval helaas voor haar heeft gehad (en nog altijd heeft), te wijten zijn aan een ongelukkige samenloop van omstandigheden. 4.8. [Eiser sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Gedaagde] worden begroot op: - explootkosten € 0,00 - griffierecht 1.181,00 - getuigenkosten 0,00 - deskundigen 0,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 1.158,00 (2 punten × tarief € 579,00) Totaal € 2.339,00 5. De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart [Eiseres sub 2] Imamovic niet-ontvankelijk in haar vorderingen, 5.2. wijst de vorderingen van [Eiser sub 1] af, 5.3. veroordeelt [Eiser sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van [Gedaagde] tot op heden begroot op € 2.339,00, 5.4. veroordeelt [Eiser sub 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr I.L.P. Crombeen en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2011.

LJN: BU8302, Rechtbank Rotterdam , 381920 / HA RK 11-152 Datum uitspraak: 14-12-2011 Datum publicatie: 15-12-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Deelgeschil over aansprakelijkheid van scheepswerf voor ongeval tijdens evacuatieoefening op schip. Onrechtmatig gevaarzettend handelen dat tot letsel heeft geleid. Vergelijking met sporten spelsituatie en belangeloos hulpbetoon gaat mank. Vindplaats(en): JA 2012, 47 PRG 2012, 144 m. nt. Prof. mr. P. Abas Rechtspraak.nl SES 2012, 49 Uitspraak beschikking RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rekestnummer: 381920 / HA RK 11-152 Beschikking van 14 december 2011 in de zaak van [verzoekster] wonende te Krimpen aan den IJssel, verzoekster, advocaat mr. H. Solstad, tegen de naamloze vennootschap VAN DER GIESSEN-DE NOORD N.V., gevestigd te Schiedam, verweerster, advocaat mr. H.S. Snijders. Partijen blijven hierna aangeduid als [verzoekster] respectievelijk Van der Giessen-De Noord. 1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de tussenbeschikking van 19 oktober 2011 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken; - het verweerschrift van Van der Giessen-De Noord, met ĂŠĂŠn bijlage. De behandeling van het verzoekschrift vond in eerste instantie plaats op 5 oktober 2011. Omdat Van der Giessen-De Noord niet op deze zitting is verschenen, is de zitting aangehouden en voortgezet op 30 november 2011. Daarbij waren beide partijen (vertegenwoordigd) aanwezig. 2. De vaststaande feiten

2.1 Van der Giessen-De Noord heeft (in haar toenmalige hoedanigheid van scheepswerf) op 23 oktober 2002 een evacuatieoefening gehouden op een door haar gebouwd schip genaamd de Mont St. Michel. Van der Giessen-De Noord heeft middels een op 21 oktober 2002 verspreide flyer inwoners van Krimpen aan den IJssel uitgenodigd om aan deze evacuatieoefening mee te werken. Deze flyer luidt - onder meer - als volgt: “Met spoed gevraagd: Kandidaten t.b.v. evacuatieoefening Veerboot 23-Oktober. Voor de oplevering van de “Mont st. Michel”, een 175 meter lange Veerboot gebouwd door Scheepswerf Van der Giessen-de Noord, zal op 23 Oktober aanstaande een evacuatieoefening uitgevoerd worden. Het gaat hierbij om een oefening waarbij men vanaf het sloependek middels een glijbaan naar beneden glijdt in een groot opblaasbaar reddingvlot. Van der Giessen-de Noord NV is voor deze oefening nog op zoek naar kandidaten in de leeftijd van 18-45 jaar die hieraan willen meewerken. Vergoeding: € 50.” 2.2 [verzoekster] heeft (samen met haar echtgenoot) deelgenomen aan de evacuatieoefening. Behalve de onder 2.1 genoemde flyer heeft [verzoekster] van Van der Giessen-De Noord een uitleg over de evacuatie ontvangen, waarin onder meer het dagprogramma en de veiligheidsvoorschriften waren opengenomen. In dit stuk is - onder meer - het volgende bepaald: “GN Veiligheidsvoorschriften - Deelnemende kandidaten hebben zich officieel aangemeld en zijn geregistreerd op de dag zelf - Kandidaten doen vrijwillig mee en hebben het recht om op elk moment af te zien van deelname. - Kandidaten zullen zich nimmer onbegeleid op het GN terrein en schepen bevinden en dienen binnen de door het GN-personeel aangegeven ruimten te blijven. - De evacuatie oefeningen worden tevens begeleid door “Brittany Ferries”- personeel te herkennen aan groene overalls/jacks met “BF” opdruk. - Instructies en procedues van het GN- en “Brittany Ferries”-personeel dienen te allen tijde opgevolgd te worden. - Kandidaten wordt de mogelijkheid geboden om waardevolle en kwetsbare bezittingen (zoals brillen/mobiele telefoon) af te geven, hiervoor is inmiddels een envelop verstrekt die na afloop van de oefening geretourneerd wordt. GN aanvaardt geen aansprakelijkheid voor niet-afgegeven bezittingen. De kandidaten hebben de bovenomschreven veiligheidsvoorschriften gelezen en aanvaard. GN (Van der Giessen-De Noord; opmerking rechtbank) kan niet aansprakelijk worden gehouden voor enigerlei materiële en/of immateriële schade ten gevolge van het niet- of onvoldoende opvolgen door de kandidaten van de GN-veiligheidsvoorschriften.” 2.3 Bij brief van 5 januari 2005 heeft [verzoekster] Van der Giessen-De Noord aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van een verwonding aan haar enkel, ontstaan tijdens de evacuatieoefening. 2.4 Van der Giessen-De Noord heeft een bedrag van € 413,70 aan vervoerkosten en een aantal rekeningen van de zorgverzekeraar van [verzoekster], Trias Zorgverzekeraar, vergoed. Zij heeft geen aansprakelijkheid erkend. 3. Het geschil 3.1 [verzoekster] heeft de rechtbank verzocht te beslissen dat Van der Giessen-De Noord aansprakelijk is voor de schade van [verzoekster] als gevolg van het haar op 23 oktober 2002 overkomen ongeval, onder begroting van de kosten als bedoeld in artikel

1019aa Rv en veroordeling van Van der Giessen-De Noord tot betaling van deze kosten aan [verzoekster]. Ter zitting heeft [verzoekster] haar verzoek uitgebreid aldus dat zij de rechtbank voorts verzoekt Van der Giessen-De Noord te gebieden bekend te maken bij welke (evenementen)verzekeraar, op welke datum en onder welk kenmerk het ongeval in 2002 is gemeld. 3.2 [verzoekster] heeft aan haar verzoek, tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven vaststaande feiten, het volgende ten grondslag gelegd. [verzoekster] heeft tijdens de evacuatieoefening op 23 oktober 2002 bij het naar beneden glijden van een hoogte, vergelijkbaar met circa acht verdiepingen, van een glijbaan in een groot opblaasbaar reddingsvlot haar linkerenkel verwond. [verzoekster] heeft hierbij een trimalleoliare enkelluxatiefractuur opgelopen. Van der Giessen-De Noord is aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval, die zich - nog steeds - uiten in klachten en beperkingen. Van der Giessen-De Noord heeft de oefening niet zodanig zorgvuldig georganiseerd dat letsel als aan [verzoekster] toegebracht voorkomen kon worden. Voorts heeft Van der Giessen-De Noord [verzoekster] niet geïnformeerd over de risico’s van deelname aan de evacuatieoefening. Van der Giessen-De Noord heeft dan ook onzorgvuldig gehandeld jegens [verzoekster], met enkelletsel als gevolg. De schade die [verzoekster] door het ongeval heeft geleden bestaat onder meer uit medische kosten, kosten voor huishoudelijke hulp en verlies van arbeidsvermogen. [verzoekster] heeft er belang bij te weten bij welke (aansprakelijkheids)verzekeraar Van der Giessen-De Noord het ongeval heeft gemeld vanwege het mogelijke rechtstreekse vorderingsrecht van [verzoekster] op deze verzekeraar. 3.3 Het verweer van Van der Giessen-De Noord strekt tot afwijzing van het verzoek, onder verklaring voor recht dat Van der Giessen-De Noord niet aansprakelijk is voor het door [verzoekster] opgelopen letsel en de in dat verband door haar geleden schade, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten. 3.4 Van der Giessen-De Noord heeft - verkort weergegeven - het volgende verweer gevoerd. De stelling van [verzoekster] is kennelijk dat Van der Giessen-De Noord iets heeft gedaan of nagelaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk zou zijn. Daarvan is geen sprake. Van der GiessenDe Noord heeft voldoende zorg betracht bij het organiseren en uitvoeren van de evacuatieoefening. Aan de criteria van het Kelderluik-arrest, op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat gevaarzettend is gehandeld, is niet voldaan. De situatie waarin het ongeval is ontstaan moet gelijk gesteld worden met een sport-enspel-situatie, waarin de deelnemers vrijwillig en willens en wetens meer risico’s accepteren dan in het normale maatschappelijk verkeer. Ook kan de situatie vergeleken worden met die van het belangeloos hulpbetoon. In ieder geval was sprake van een afwijkende omgeving waarin andere ongeschreven regels en normen gelden dan in het normale maatschappelijk verkeer en waarin andere risico’s worden gelopen. [verzoekster] heeft deze risico’s vrijwillig voor lief genomen. Aansprakelijkheid is in een dergelijke situatie niet aan de orde. 4. De beoordeling 4.1 [verzoekster] heeft zich tot de rechtbank gewend met een verzoek als bedoeld in artikel 1019w Rv. In genoemd artikel is de mogelijkheid van een deelgeschilprocedure in letsel- en overlijdensschadezaken opgenomen. 4.2 In de eerste plaats dient te worden beoordeeld of het verzoek zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure. 4.3 Doel van de deelgeschilprocedure is de vereenvoudiging en versnelling van de buitengerechtelijke afhandeling van letsel- en overlijdensschade. De

deelgeschilprocedure biedt betrokkenen bij een geschil over letsel- en overlijdensschade de mogelijkheid in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter in te schakelen, waardoor partijen een extra instrument in handen krijgen ter doorbreking van een impasse in de buitengerechtelijke onderhandelingen. In de deelgeschilprocedure kunnen geschillen aan de orde komen omtrent of in verband met een deel van hetgeen terzake van de schade door dood of letsel tussen partijen rechtens geldt. De beslissing daarover dient ingevolge artikel 1019z Rv bij te kunnen dragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering zoals die zou luiden indien de zaak ten principale aanhangig zou zijn gemaakt. Met andere woorden: de rechterlijke uitspraak moet partijen in staat stellen om de buitengerechtelijke onderhandelingen weer op te pakken en mogelijk definitief af te ronden. 4.4 Een verzoek als het onderhavige, dat er toe strekt dat aansprakelijkheid wordt vastgesteld, leent zich voor behandeling in het kader van een deelgeschillenprocedure. Dat er tussen partijen na de vaststelling van aansprakelijkheid nog andere geschilpunten zijn en dat de beslechting van dit deelgeschil niet meebrengt dat direct een vaststellingsovereenkomst kan worden gesloten, is niet relevant. Aannemelijk is immers dat de beslechting van dit deelgeschil de weg kan openen voor verdere onderhandelingen die uiteindelijk tot een vaststellingsovereenkomst kunnen leiden. De rechtbank zal het verzoek dan ook inhoudelijk behandelen. 4.5 Aangezien Van der Giessen-De Noord dat ter zitting niet langer heeft betwist, staat in rechte vast dat [verzoekster] bij het uitvoeren van de evacuatieoefening letsel heeft opgelopen aan haar linkerenkel. [verzoekster] heeft dat letsel opgelopen bij het landen in de reddingsboot, nadat zij het schip per glijbaan had verlaten. Van der Giessen-De Noord heeft bevestigd dat [verzoekster] van het terrein is afgevoerd met een ambulance, op kosten van Van der Giessen-De Noord. Evenmin betwist is dat de linkerenkel van [verzoekster] is gebroken, hetgeen een trimalleoliare enkelluxatiefractuur bleek te zijn. Ter voorkoming van misverstand wordt het volgende opgemerkt. Dat in rechte vast staat dat [verzoekster] genoemd letsel heeft opgelopen bij de uitvoering van de evacuatieoefening, betekent niet dat ook vast staat dat [verzoekster] daardoor, voor vergoeding door Van der Giessen-De Noord in aanmerking komende, schade heeft geleden en/of nog lijdt, laat staan om welk bedrag het dan zou gaan. De vraag of het letsel blijvend is en tot schade heeft geleden is in dit deelgeschil niet aan de orde. In dit deelgeschil is uitsluitend de aansprakelijkheid voor het tot het letsel leidende ongeval aan de orde. 4.6 De vraag die aldus beantwoord moet worden is of Van der Giessen-De Noord aansprakelijk is voor het [verzoekster] op 23 oktober 2002 overkomen letsel aan haar linkerenkel. Naar het oordeel van de rechtbank is Van der Giessen-De Noord aansprakelijk voor de gevolgen van het bedoelde ongeval. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. 4.6.1 Op grond van artikel 6:162 BW levert (onder meer) een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt een onrechtmatige daad op. Tot deze categorie van de onrechtmatige daad behoort het gevaarzettend handelen, dat onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn. Aannemelijk is dat Van der Giessen-De Noord met de evacuatieoefening een situatie in het leven heeft geroepen die gevaren teweeg bracht. Het onderdeel van de evacuatieoefening waarbij het letsel is ontstaan, bestond uit het verlaten van het schip via een opblaasbare glijbaan, om op die wijze van grote hoogte - de achtste etage - van het schip te belanden in een reddingsboot op waterniveau. Dat is een activiteit die vanwege haar aard gevaren meebrengt. Of het gevaarzettend handelen van Van der Giessen-De Noord hier jegens [verzoekster] onrechtmatig is, moet worden beoordeeld aan de hand van de volgende criteria (zogenaamde Kelderluik-criteria): 1. de mate van voorzienbaarheid dat derden niet voldoende zorgvuldig zijn;

2. de mate van waarschijnlijkheid dat er zich ongevallen voordoen; 3. de ernst van de gevolgen indien zich een ongeval voordoet; 4. de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen maatregelen ter opheffing van het gevaar. Wanneer de rechtbank deze criteria hier toepast, constateert zij als volgt. ad 1. Naar het oordeel van de rechtbank kan bij een oefening als de onderhavige verwacht worden dat deelnemers niet steeds de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht zullen nemen. Het gaat hier om een activiteit, het glijden van een glijbaan in een reddingsboot, die normaal niet wordt verricht en waarmee de deelnemers aan de evacuatieoefening in de regel en, ten aanzien van [verzoekster], in dit geval geen ervaring hebben. Deze onervarenheid kan ertoe leiden dat deelnemers niet voldoende voorzichtig zijn. Daarbij speelt mee dat een groot aantal, circa 200, mensen aan de oefening meededen, waardoor de kans dat één of meer deelnemers onvoorzichtig zou(den) zijn, toenam. Overigens acht de rechtbank daarbij niet van belang dat de totale capaciteit van het schip veel groter was, zij het dat evident is dat de test met méér deelnemers nog riskanter geweest zou zijn. De omstandigheid dat gevraagd is om deelnemers boven de 18 jaar doet daaraan niet af. Een dergelijke test met kinderen zou in elk geval onverantwoord riskant zijn. ad 2. Het letsel als opgetreden bij [verzoekster] viel in hoge mate te verwachten bij het uitvoeren van een activiteit als hier aan de orde. [verzoekster] is over een glijbaan van tientallen meters lang naar beneden gegleden in een reddingsboot. Wanneer over een relatief lange afstand via een glijbaan naar beneden wordt gegleden, valt te verwachten dat de voeten en de enkels, die het eerste beneden zijn, bij het landen in de reddingsboot een zekere klap krijgen. Letsel aan de enkels is daarbij waarschijnlijk. ad 3. De ernst van de gevolgen zijn hier niet onaanzienlijk. Het gaat in ieder geval niet om louter zaakschade of financieel nadeel, maar om letselschade die naar zijn aard zwaar weegt en in voorkomend geval blijvend letsel kan inhouden. ad 4. Aannemelijk is dat er redelijkerwijs maatregelen genomen hadden kunnen om letsel als opgetreden bij [verzoekster] te voorkomen. Volgens [verzoekster] is het letsel (mede) ontstaan door het bewegen van de reddingsboot waarin zij belandde en/of een uitstekende rand. Tegen het bewegen van de reddingsboot ten opzichte van het schip en het uitsteken van een rand had Van der Giessen-De Noord in beginsel in redelijkheid iets moeten en kunnen doen. Van der Giessen-De Noord heeft niet gesteld dat dat niet mogelijk was. Gesteld noch gebleken is dat Van der Giessen-De Noord iets heeft gedaan tegen het bewegen van de reddingsboot. Over de precieze plaats van randen is van beide kanten niets concreets gesteld. In elk geval had Van der Giessen-De Noord concrete waarschuwingen en precieze instructies (al dan niet vergezeld van een demonstratie) kunnen geven. Van der Giessen-De Noord is zeer vaag geweest op dit punt. Aangenomen moet worden dat is volstaan met de onder 2.2 genoemde schriftelijke instructies en het inzamelen van kostbaarheden etcetera en het aanraden van sportieve kleding (welke maatregelen niet strekken ter voorkoming van letselschade). Overigens heeft Van der Giessen-Noord onvoldoende inzichtelijk gemaakt welke maatregelen zij heeft getroffen om de veiligheid van de deelnemers aan de evacuatieoefening te waarborgen. Het had op de weg van Van der Giessen-De Noord gelegen om onderbouwd en concreet aan te geven wat zij in dat kader heeft gedaan. Zo had van Van der Giessen-De Noord verwacht mogen worden dat zij onder meer had aangegeven wat de (mondelinge) instructies waren aan de deelnemers van de evacuatieoefening, op welke wijze en door wie deze instructies zijn gegeven, of (ook) instructies zijn gegeven over de wijze waarop van de glijbaan in de reddingsboot diende te worden gegleden en wat exact de rol was van de begeleiders van de evacuatieoefening. Van der Giessen-De Noord heeft hierover onvoldoende concrete stellingen naar voren gebracht. De stelling van Van der Giessen-De Noord is dat zij hiertoe niet in staat is omdat zij in feite niet meer aan het verkeer deelneemt (maar haar liquidatie voorbereidt) en de documentatie over de

evacuatieoefening zich bevindt in een container waaraan waterschade is opgetreden rechtvaardigt dat niet. Nog daargelaten dat dit een omstandigheid is die voor risico van Van der Giessen-De Noord komt, Van der Giessen-De Noord moet als (voormalige) scheepswerf in staat worden geacht om in ieder geval in het algemeen duidelijk te maken op welke wijze zij in de regel vorm gaf aan evacuatieoefeningen als de onderhavige, die plaatsvonden met als doel het verkrijgen van een certificaat voor een nieuw schip en dus meer dan eens voorgekomen zullen zijn. Ook dat heeft Van der Giessen-De Noord onvoldoende gedaan. Bij gebreke daarvan gaat de rechtbank er vanuit dat Van der Giessen-De Noord hier (nadere) voorzorgsmaatregelen had kunnen treffen die letsel als dat door [verzoekster] geleden hadden kunnen voorkomen, die voor haar niet bijzonder bezwarend waren en die zij niet getroffen heeft. Onder deze omstandigheden is het gevaarzettend handelen van Van der Giessen-De Noord naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig jegens [verzoekster]. 4.6.2 Anders dan Van der Giessen-De Noord heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding om hier zwaardere eisen voor het aannemen van aansprakelijkheid toe te passen zoals dat wel gebeurt in sporten spelsituaties. In dergelijke situaties wordt aansprakelijkheid minder snel aangenomen omdat de deelnemers aan een sport of spel tot op zekere hoogte gevaarlijke gedragingen waartoe het spel uitlokt over en weer van elkaar hebben te verwachten. De deelnemers van de sport of het spel worden geacht zich van deze mogelijkheid tot gevaarlijke situaties tevoren rekenschap te hebben gegeven. De onderhavige situatie laat zich niet vergelijken met de omstandigheden waarvan bij sporten speldeelname sprake is. Immers, de evacuatieoefening had voor Van der Giessen-De Noord een zuiver commercieel doel: het schip diende gekeurd te worden alvorens het mocht uitvaren. Vanuit de noodzaak om voor het schip een certificaat te krijgen, heeft Van der Giessen-De Noord tegen betaling deelnemers geworven voor de evacuatieoefening. Ook het doel van [verzoekster] was commercieel: zij zou € 50,verdienen. De vergelijking met ongevallen in een speeltuin gaat vanwege het genoemde commerciële doel en belang van Van der Giesen-De Noord en het ontbreken van een vermaaksdoel bij [verzoekster] eveneens mank. 4.6.3 Van der Giessen-De Noord heeft tot slot aangevoerd dat een parallel moet worden getrokken met de jurisprudentie ten aanzien van belangeloos hulpbetoon. Uit deze jurisprudentie volgt dat er onder omstandigheden plaats kan zijn om minder snel aansprakelijkheid aan te nemen indien schade ontstaat in het kader van een vorm van dienstverlening buiten een contractuele verhouding en zonder tegenprestatie. De achtergrond daarvan is dat schade als gevolg van een goedbedoelde vriendendienst niet te gemakkelijk tot onrechtmatigheid aan de zijde van de schadeveroorzakende partij mag leiden. In dit geval is geen sprake van belangeloos hulpbetoon in de vorenbedoelde zin. Van der Giessen-De Noord heeft de deelnemers een vergoeding geboden, zodat sprake was van een tegenprestatie en deels een, zij het beperkte, contractuele verhouding. Dat het om een relatief kleine vergoeding van € 50,- gaat is daarbij niet van belang. Aangenomen moet worden dat deze financiële vergoeding voor de deelnemers de drijfveer was om mee te doen aan de evacuatieoefening. Dat daarbij de mogelijkheid om deel te nemen aan een niet alledaagse activiteit op een schip waartoe men normaliter geen toegang heeft heeft meegewogen is ten aanzien van [verzoekster] niet aannemelijk gemaakt en ook overigens niet van belang. Niet in te zien valt dat de deelnemers handelden uit welwillendheid of genegenheid voor en in het belang van Van der GiessenDe Noord. 4.6.4 Voor zover Van der Giessen-De Noord zich heeft verweerd met de stelling dat er weinig details over het ontstaan van het letsel bekend zijn en dat het verzoek om die reden niet toewijsbaar is, miskent zij de systematiek van het (proces)recht op dit punt. [verzoekster] heeft voldoende gesteld; het was aan Van der Giessen-De Noord om die stellingen gemotiveerd te betwisten.

4.6.5 De conclusie van het voorgaande is dan ook dat het verzoek van [verzoekster] voor zover dit strekt tot een verklaring voor recht dat Van der Giessen-De Noord voor de gevolgen van het ongeval op 23 oktober 2002 aansprakelijk is, voor toewijzing vatbaar is. Het verzoek zal in zoverre dan ook worden toegewezen. 4.7 [verzoekster] heeft voorts verzocht om bekendmaking door Van der Giessen-De Noord van de gegevens van de verzekeraar bij wie het ongeval toentertijd is gemeld. Op zichzelf is aannemelijk dat [verzoekster] bij de verstrekking van deze gegevens belang heeft vanwege een mogelijk direct vorderingsrecht. Ter zitting heeft Van der Giessen-De Noord aangegeven niet over de betreffende informatie te beschikken, doch te zullen trachten deze te achterhalen via haar verzekeringsmakelaar. In overleg met partijen zal de rechtbank dit onderdeel van het verzoek gedurende acht weken aanhouden, teneinde Van der Giessen-De Noord in staat te stellen met de verzekeringsmakelaar in contact te treden om de bedoelde informatie boven tafel te krijgen. 4.8 Van der Giessen-De Noord heeft aangevoerd dat zij feitelijk geen activiteiten meer ontplooit en (bijna) in staat van liquidatie verkeert. Partijen hebben ter zitting afgesproken dat zij overleg zullen voeren over de mogelijkheid om de (mogelijke) vordering van [verzoekster] over te dragen aan een andere Nederlandse vennootschap van het Van der Giessen-concern die nog wel actief is. Op deze wijze kan voorkomen worden dat de liquidatie van Van der Giessen-De Noord open moet worden gehouden vanwege de (mogelijke) vordering van [verzoekster]. Dat is echter voor de thans te nemen beslissing niet van belang. 4.9 [verzoekster] heeft veroordeling van Van der Giessen-De Noord in de door haar gemaakte juridische kosten gevorderd. Volgens de opgave van [verzoekster] (productie 14) zijn tot aan de eerste zitting op 5 oktober 2011 9,95 uren à € 235,- exclusief BTW aan de zaak besteed. Ter zitting heeft [verzoekster] aangevoerd dat hierbij nog 1 uur voor de behandeling ter zitting van 5 oktober 2011, 2 uren ter lezing van het verweerschrift en 2,5 uren voor de voortgezette zitting, derhalve in totaal 5,5 uren dienen te worden opgeteld. Van der Giessen-De Noord heeft dit onderdeel van de vordering van [verzoekster] niet betwist, zij acht het uurtarief en het aantal uren redelijk. De rechtbank zal de juridische kosten dan ook begroten op 15,45 uren (9,95 plus 5,5) à 230,- exclusief BTW, neerkomend op € 3.553,50. Vermeerderd met 19% BTW is dat € 4.228,66. Rekening houdend met het bij [verzoekster] in rekening gebrachte griffierecht ad € 71,- , zal derhalve een bedrag worden toegewezen van in € 4.486,66. 5. De beslissing De rechtbank, verklaart voor recht dat Van der Giessen-De Noord aansprakelijk is voor de schade die [verzoekster] lijdt als gevolg van het ongeval op 23 oktober 2002; begroot de kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv op € 4.486,66 en veroordeelt Van der Giessen-De Noord tot betaling aan [verzoekster] van deze kosten; houdt het verzoek strekkende tot het verschaffen door Van der Giessen-De Noord van informatie aan [verzoekster] over de melding van het ongeval bij de verzekeraar gedurende acht weken aan. Deze beschikking is gegeven door mr. P.F.G.T Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2011.? 1861/106

LJN: BV1481, Rechtbank Breda , 240181 / HA RK 11-156 Datum uitspraak: 16-01-2012 Datum publicatie: 20-01-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Beschikking in het kader van de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade. Val in supermarkt. Verzoek tot vaststelling aansprakelijkheid supermarkt toegewezen, evenals verzoek tot vergoeding buitengerechtelijke kosten en de kosten van de deelgeschilprocedure. (Tegen)verzoek tot vaststelling eigen schuld afgewezen. Vindplaats(en): JA 2012, 66 Rechtspraak.nl Uitspraak beschikking RECHTBANK BREDA Sector civiel recht zaaknummer / rekestnummer: 240181 / HA RK 11-156 Beschikking van 16 januari 2012 in de zaak van [verzoekster], wonende te [woonplaats], verzoekster, advocaat mr. H.W.P.B. Taminiau te Tilburg, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SUPERMARKT MOERGESTEL B.V., handelend onder de naam JUMBO, gevestigd te Moergestel, verweerster, advocaat mr. D.M. Gouweloos te Amsterdam. Verzoekster wordt hierna [verzoekster] genoemd en verweerster zal Jumbo genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het ter griffie op 21 september 2011 binnengekomen verzoekschrift met productie 1 tot en met 15; - de brief van 4 oktober 2011 van mr. Taminiau met productie 16; - het ter griffie op 1 november 2011 binnengekomen verweerschrift met productie 1 tot en met 5; - de brief van 9 november 2011 van mr. Taminiau met de urenspecificatie; - de aantekeningen van de griffier van de op 14 november 2011 gehouden mondelinge behandeling en de ter gelegenheid van de zitting door mr. Gouweloos overgelegde pleitnotitie. 1.2. Vervolgens is uitspraak bepaald.

2. Het verzoek 2.1. [verzoekster] verzoekt de rechtbank: a. voor recht te verklaren dat Jumbo aansprakelijk gehouden moet worden voor de door het litigieuze ongeval bij [verzoekster] berokkende materiële en immateriële schade; b. Jumbo te veroordelen om met [verzoekster] daadwerkelijk in onderhandeling te treden ter afwikkeling van haar materiële en immateriële schade; c. Jumbo te veroordelen tot vergoeding van de tot op heden gemaakte buitengerechtelijke kosten ter grootte van EURO 9.676,76, zoals in bijlage 15 bij verzoekschrift nader gespecificeerd alsmede van de in verband met dit deelgeschil nog te maken buitengerechtelijke kosten; d. ingeval deze kwestie niet bij wege van deelgeschil maar in een nog in te stellen bodemprocedure beoordeeld moet worden, aan [verzoekster] ten laste van Jumbo een voorschot ter grootte van EURO 10.000,-- toe te wijzen; e. Jumbo in de kosten van deze procedure te veroordelen. 2.2. Jumbo heeft verweer gevoerd en de rechtbank verzocht om [verzoekster] niet ontvankelijk te verklaren dan wel de verzoeken van [verzoekster] af te wijzen. Voorts heeft Jumbo de rechtbank in een zelfstandig verzoek verzocht om vast te stellen dat Jumbo jegens [verzoekster] niet aansprakelijk is voor het haar overkomen ongeval. Indien in deze deelgeschilprocedure zou komen vast te staan dat dit wel het geval is, heeft Jumbo de rechtbank in een zelfstandig verzoek verzocht om vast te stellen dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [verzoekster] en dat de eventuele vergoedingsplicht van Jumbo wordt verminderd door de schade over partijen te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. 2.3. De rechtbank zal hierna de stellingen van partijen bespreken. 3. De beoordeling 3.1. Tussen partijen staat het volgende vast: a. [verzoekster], geboren op [geboortedatum], is op 27 november 2009 aan het einde van de middag ten val gekomen in de supermarkt van Jumbo te Moergestel, waardoor zij ernstig letsel aan haar schouders heeft opgelopen. b. Nationale Nederlanden (hierna: NN) heeft als WA-verzekeraar van Jumbo, CED Forensic (hierna: CED) ingeschakeld om onderzoek te doen naar de toedracht van het ongeval, ter beoordeling van de polisdekking en aansprakelijkheid. c. De heer [x] van CED rapporteert op 21 juni 2010 aan NN over de toedracht van het [verzoekster] overkomen ongeval - onder meer - dat [verzoekster] ten val is gekomen ter hoogte van de bloemenopstelling voor de kassa’s, dat er geen bekende getuigen van de valpartij zijn, dat de camerabeelden niet bewaard gebleven zijn en dat onbekend is waardoor [verzoekster] ten val is gekomen. [x] heeft in het kader van het onderzoek een verklaring opgenomen van de bedrijfsleider van Jumbo, [bedrijfsleider] en hij heeft een onderzoek ter plaatse uitgevoerd. d. Bij brief van 25 juni 2010 heeft NN, gelet op het rapport van CED, aansprakelijkheid van Jumbo voor het door [verzoekster] overkomen ongeval afgewezen. e. In aanvulling op zijn rapport van 21 juni 2010 rapporteert de heer [x] aan NN op 1 november 2010 – na een verklaring van [verzoekster] te hebben opgenomen - onder meer dat [verzoekster] heeft verklaard dat zij ten val is gekomen omdat er een pallet schuin (in een ruit) lag omdat een medewerkster bezig was met het wijzigen van de opstelling van de bloemen, dat [verzoekster] heeft verklaard dat er op het moment van het ongeval andere pallets lagen dan de door [x] gefotografeerde, dat Jumbo al sinds 2007 gebruik maakt van de kubussen zoals in de winkel aanwezig, dat Jumbo niet meer na kan gaan of er daadwerkelijk een medewerker met de bloemenpresentatie bezig was kort voor het ongeval en dat de zoon van [verzoekster] alleen de situatie na het ongeval heeft gezien. f. Bij brieven van 5 november 2010 en 3 december 2010 heeft NN, onder verwijzing naar het aanvullende rapport van CED van 1 november 2010, de afwijzing van aansprakelijkheid van Jumbo gehandhaafd.

3.2. [verzoekster] heeft haar verzoek gebaseerd op de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade (hierna: de Wet deelgeschilprocedure). Zij stelt zich op het standpunt dat Jumbo een gevaarzettende situatie in de supermarkt in het leven heeft geroepen door bij de kassa’s een lege pallet te laten staan en deze niet weg te schuiven onder een hogere pallet. Nu [verzoekster] stelt over de lege pallet te zijn gestruikeld, is Jumbo – omdat Jumbo deze gevaarzettende situatie in het leven heeft geroepen zonder haar daarvoor te waarschuwen – op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg hiervan heeft geleden, dan wel is Jumbo aansprakelijk voor die schade als bezitter van een gebrekkige roerende zaak (ex artikel 6:173 BW). 3.3. Jumbo stelt zich primair op het standpunt dat het verzoek van [verzoekster] niet ontvankelijk moet worden verklaard omdat er in het onderhavige geval geen sprake is van een deelgeschil. Van gestokte onderhandelingen tussen partijen over de aansprakelijkheid welke door een rechterlijke beslissing omtrent het deelgeschil weer op gang zouden kunnen worden gebracht, is volgens Jumbo geen sprake. Indien het verzoek wel ontvankelijk wordt verklaard, stelt Jumbo zich op het standpunt dat het verzoek van [verzoekster] moet worden afgewezen omdat in verband met de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag nadere bewijsvoering noodzakelijk is en de deelgeschilprocedure zich daarvoor niet leent. Jumbo meent dat de bijdrage van de verzochte beslissing aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst in dat geval niet zodanig is dat deze opweegt tegen de extra kosten en het tijdsverloop van de procedure. Subsidiair stelt Jumbo zich op het standpunt dat de toedracht van het [verzoekster] overkomen ongeval niet vaststaat, dat zij niet gevaarzettend en dus onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verzoekster] en voorts dat niet is voldaan aan de vereisten voor aansprakelijkheid voor gebrekkige roerende zaken. Jumbo verzoekt daarom vast te stellen dat zij niet aansprakelijk is voor het [verzoekster] overkomen ongeval, dan wel, indien komt vast te staan dat Jumbo wel aansprakelijk zou zijn voor de gevolgen van het ongeval, om vast te stellen dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [verzoekster] en dat de eventuele vergoedingsplicht van Jumbo wordt verminderd met de mate waarin de aan [verzoekster] toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen. Jumbo stelt dat die eigen schuld bij [verzoekster] er uit bestaat dat zij heeft verzuimd de nodige voorzichtigheid in acht te nemen bij haar bezoek aan de supermarkt. 3.4. Met betrekking tot het niet-ontvankelijkheidsverweer van Jumbo overweegt de rechtbank het volgende. Gelet op artikel 1019w Rv kan een deelgeschilprocedure worden gevoerd over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen rechtens geldt tussen partijen ter zake van aansprakelijkheid voor schade door dood of letsel, in gevallen dat de beëindiging van dat geschil kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering zoals die zou zijn ingesteld indien de zaak ten principale aanhangig zou zijn gemaakt. Volgens de Memorie van Toelichting bij de Wet deelgeschilprocedure moet de rechterlijke uitspraak in een deelgeschil partijen in staat stellen om de buitengerechtelijke onderhandelingen weer op te pakken en mogelijk definitief af te ronden. Indien partijen er ondanks de uitspraak niet in slagen om er samen uit te komen, kunnen zij hun geschillen alsnog aan de rechter voorleggen in een bodemprocedure (Kamerstukken II, 2007-2008, 31518, nr 3, p. 2.). 3.5. Het voorgelegde geschil betreft de vraag of Jumbo aansprakelijk kan worden gehouden voor het ongeval dat [verzoekster] is overkomen. Naar het oordeel van de rechtbank betreft dit een deelgeschil, nu een dergelijk geschil immers is te beschouwen als een geschil “omtrent of in verband met een deel van hetgeen rechtens geldt tussen partijen ter zake van aansprakelijkheid voor schade door dood of letsel”. Ook de wetgever is er blijkens de parlementaire geschiedenis van uitgegaan dat de aansprakelijkheidsvraag in een deelgeschilprocedure aan de orde kan komen (Kamerstukken II, 2007-2008, 31518, nr 3, p. 10).

Dat partijen ‘slechts’ discussie hebben gevoerd over de toedracht van het ongeval en de daarmee samenhangende aansprakelijkheid en op geen enkele wijze hebben gesproken over de weg die partijen dienen in te gaan om tot een schaderegeling te komen, maakt het voorgaande niet anders. Het geschil tussen partijen over de aansprakelijkheid betreft immers een geschil aan het begin van het minnelijke onderhandelingstraject, hetgeen in zijn algemeenheid met zich mee zal brengen dat - zolang over de aansprakelijkheidsvraag nog geen overeenstemming is bereikt - geen (noemenswaardige) onderhandelingen over de vergoeding van schade zijn gevoerd. De rechtbank overweegt dat gelet op de stellingen van partijen vaststaat dat de discussie tussen partijen over de toedracht van het ongeval en de daarmee samenhangende aansprakelijkheid in een impasse is geraakt en dat een oordeel van de rechtbank hierover de buitengerechtelijke onderhandelingen op gang kan brengen. Nu de deelgeschilprocedure blijkens de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II, 20072008, 31518, nr 3, p. 2.) er juist toe dient om partijen in staat te stellen om met een rechterlijke uitspraak - bijvoorbeeld over de aansprakelijkheidsvraag - de buitengerechtelijke onderhandelingen weer op te pakken en mogelijk definitief af te ronden, is de rechtbank van oordeel dat het verzoek van [verzoekster] een deelgeschil in de zin van artikel 1019w Rv betreft. Het verweer van Jumbo ter zake wordt daarom verworpen. 3.6. Jumbo stelt zich voorts op het standpunt dat het verzoek zich gelet op het bepaalde in artikel 1019z Rv niet leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure omdat de verzochte beslissing onvoldoende kan bijdragen aan de mogelijke totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst en derhalve niet opweegt tegen de vermoedelijke kosten en het te verwachten tijdsverloop van de procedure. Jumbo voert daartoe aan dat het voor de beoordeling van de aansprakelijkheids-vraag van belang is dat eerst de juiste toedracht van de valpartij wordt vastgesteld en dat, nu Jumbo de door [verzoekster] gestelde toedracht van het ongeval gemotiveerd heeft betwist, op dit punt nadere bewijsvoering noodzakelijk is. 3.7. De rechtbank overweegt met betrekking tot de vraag of Jumbo uit hoofde van artikel 6:162 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die [verzoekster] als gevolg van de valpartij heeft geleden, allereerst dat de feitelijke toedracht van het [verzoekster] overkomen ongeval moet komen vast te staan. 3.8. De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat [verzoekster] ten val is gekomen ter hoogte van de bloemenopstelling die zich – bezien vanuit het winkelgedeelte – voor één van de kassablokken in de supermarkt van Jumbo bevond. Die bloemenopstelling bestaat uit een hoge steigerhouten kubus (72 x 68 x 42 cm (L x H x B)) met daarvoor een lagere steigerhouten kubus (60 x 58 x 21cm), waarop bloemen in emmers worden gepresenteerd. Voorts staat als onweersproken vast dat er sprake was van een gewone winkelvloer en dat er geen andere obstakels in de directe omgeving van de bloemenopstelling aanwezig waren. Door Jumbo is tijdens de mondelinge behandeling voorts verklaard dat het verplaatsen van de emmers en de lage kubus zeer wel mogelijk is geweest op het moment van de dag dat [verzoekster] was gevallen. 3.9. [verzoekster] stelt ter zake de toedracht van het ongeval dat zij is gestruikeld over de uitstekende punt van een lege vlonder die diende om bloemen op te presenteren. Die lege vlonder was weggeschoven omdat een medewerker bezig was met het verplaatsen dan wel neerzetten van bloemen op de hoge vlonder, aldus [verzoekster]. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst zij voorts naar de verklaring van haar zoon [y] (productie 7 bij verzoekschrift). Deze verklaart dat hij, nadat zijn moeder gevallen was, haar overeind heeft geholpen, dat er geen water en/of aarde op de grond lag en dat er naast zijn moeder een leeg, verlaagd houten pallet op de grond lag. 3.10. Daar waar [verzoekster] in de stukken spreekt over een vlonder, doelt zij op de lage houten kubus zoals die zich bevindt ter hoogte van de kassablokken, nu zij ter

gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft verklaard dat de vlonder waarover zij is gestruikeld de lage kubus betreft zoals zichtbaar op de door Jumbo overgelegde foto’s van CED (productie 3 bij verweerschrift). De stelling van Jumbo dat [verzoekster] niet gevallen kán zijn over een vlonder of pallet omdat in de winkel geen vlonder of pallet aanwezig was, wordt gelet op voormelde verklaring van [verzoekster] buiten beschouwing gelaten. 3.11. Jumbo betwist dat [verzoekster] daadwerkelijk over een kubus gestruikeld is, nu niemand heeft waargenomen hoe [verzoekster] ten val is gekomen. Jumbo heeft aangevoerd dat het niet goed denkbaar is dat zij over een losse en lege kubus is gestruikeld omdat als de bloemen verkocht zijn, de lege emmers nog op de kubus staan en deze emmers door haar hadden moeten zijn opgemerkt. Volgens Jumbo luidt de instructie aan haar personeel dat als de lage kubus helemaal leeg is, deze onder de hoge kubus geschoven dient te worden. In beginsel staat er derhalve geen lege kubus in de winkel, aldus Jumbo. 3.12. In het licht van de verklaringen van [verzoekster] en haar zoon, is de rechtbank van oordeel dat voormelde betwisting door Jumbo van de stelling van [verzoekster] dat zij over een lage lege kubus is gevallen, onvoldoende is gemotiveerd. Zo heeft Jumbo niet gesteld dat de door haar genoemde instructie aan het personeel ook feitelijk is uitgevoerd op het moment dat [verzoekster] ten val is gekomen. Van Jumbo had verwacht mogen worden dat zij haar algemene stelling dat het niet goed denkbaar is dat er ten tijde van het ongeval een losse lege kubus in de winkel stond, feitelijk had onderbouwd, bijvoorbeeld door verklaringen van haar medewerkers over te leggen met betrekking tot de feitelijke situatie in de winkel ten tijde van het ongeval. Dit heeft Jumbo nagelaten, terwijl zij daartoe wel in de gelegenheid was. In het CED-rapport van 1 november 2010 staat weliswaar vermeld dat het voor de heer [z] niet meer is na te gaan of er ten tijde van het ongeval een werknemer bezig was met de bloemenpresentatie, doch ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de heer [z] verklaard dat hij aan de hand van de planning nog wel na kon gaan wie er op dat moment werkten. Nu de stelling van [verzoekster] ter zake de toedracht van het ongeval aldus onvoldoende gemotiveerd is betwist, is komen vast te staan dat [verzoekster] is gevallen over een lege, lage kubus. Nadere bewijsvoering ter zake is derhalve niet noodzakelijk. 3.13. Voor de beantwoording van de vraag of Jumbo aansprakelijk is voor de gevolgen van de haar overkomen valpartij, dient te worden beoordeeld of Jumbo door de situering van de lage kubus een risico heeft geschapen dat onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet verantwoord was. De vraag of veroorzaking van schade door het in het leven roepen of het laten voortbestaan van een gevaarzettende situatie onrechtmatig is, kan niet uitsluitend worden beantwoord aan de hand van de vraag of sprake is van de mogelijkheid van een ongeval of aan de hand van de vraag of schade is ingetreden (Hoge Raad 9 december 1994, NJ 1996, 403). De rechtbank dient te toetsen aan de criteria van het ‘Kelderluik-arrest’ van de Hoge Raad van 5 november 1965 (NJ 1966, 136). In dit arrest is bepaald dat alleen in het licht van de omstandigheden van het gegeven geval kan worden beoordeeld of en in hoeverre aan iemand, die een situatie in het leven roept welke voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt. Daarbij speelt een rol de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, hoe groot de kans is dat dan ongevallen ontstaan, hoe ernstig de gevolgen van zo’n ongeval kunnen zijn en hoe bezwaarlijk het nemen van maatregelen is. 3.14. Naar het oordeel van de rechtbank moet worden aangenomen dat een lege en betrekkelijk lage kubus voor de kassa’s in de supermarkt een gevaarlijke situatie oplevert. De rechtbank acht daarbij van belang dat uit de door Jumbo overgelegde

plattegrond van de supermarkt en de foto’s van de bloemenopstelling (productie 2 en 3 bij het verweerschrift) volgt dat de bloemenopstelling en ook de lege kubus in het loopgebied voor de kassa’s hebben gestaan. Dat een lege kubus een gevaar oplevert heeft Jumbo zelf ook onderkend, nu zij (ook volgens haar eigen stelling) haar personeel heeft geïnstrueerd om eventuele lege (lage) kubussen onder de hoge kubussen te schuiven om de kans op een ongeval en of schade te minimaliseren. 3.15. Een supermarkt als de Jumbo dient er voorts rekening mee te houden dat haar klanten niet altijd de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht nemen bij het lopen door de winkel. In een supermarkt zal de aandacht van klanten vooral gericht zijn op de winkelschappen en in het geval van [verzoekster], nu zij wilde afrekenen, op de kassa’s, en dient de inrichting van de winkel daarop afgestemd te zijn ter voorkoming van ongevallen met klanten. 3.16. De rechtbank is voorts van oordeel dat – gelet op de hiervoor bedoelde mindere mate van voorzichtigheid en oplettendheid bij het winkelend publiek en de omstandigheid dat het hier een lage en lege kubus betreft - de kans dat een ongeval ontstaat door de aanwezigheid van een lage lege kubus in het loopgebied van een supermarkt, reëel is. Ook hier geldt dat Jumbo die kans zelf ook als zodanig heeft ingeschat, nu zij haar medewerkers – ter voorkoming van ongevallen – had geïnstrueerd de lage kubus, wanneer deze leeg was, onder de hoge kubus te schuiven. Dat [verzoekster] bekend was met de kubussen met bloemen bij de kassa’s, maakt voorts niet dat zij bedacht diende te zijn op lege kubussen bij de kassa’s en maakt evenmin dat zij als gevolg daarvan meer voorzichtigheid in acht diende te nemen dan de gemiddelde winkelbezoeker. 3.17. Het vallen over een lege kubus in de onderhavige winkelruimte kan naar het oordeel van de rechtbank leiden tot ernstige gevolgen, nu sprake is van een harde (tegel)vloer. Daarbij heeft in zijn algemeenheid ook te gelden dat indien een klant met een boodschappenmand in de hand onverwacht valt, zoals in casu bij [verzoekster] het geval was, hij wordt belemmerd in het opvangen van de val met de handen en armen hetgeen tot een meer ernstig letsel kan leiden. 3.18. Ten slotte overweegt de rechtbank dat het voor Jumbo niet bezwaarlijk was om maatregelen ter voorkoming van ongevallen met de lege lage kubus te nemen. Ter zake gold immers al een (eenvoudige) instructie en deze instructie was ook aan de medewerkers van de Jumbo gegeven, zodat Jumbo door te werken conform de instructie, het ongeval eenvoudig had kunnen voorkomen. 3.19. Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Jumbo op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de schade die [verzoekster] tengevolge van het ongeval heeft geleden. De door [verzoekster] ter zake gevorderde verklaring voor recht wordt daarom toegewezen en de door Jumbo gevorderde verklaring voor recht dat zij niet aansprakelijk is wordt daarom afgewezen. 3.20. Ter zake het beroep van Jumbo op eigen schuld van [verzoekster] overweegt de rechtbank het volgende. In artikel 6:101 lid 1 BW is onder meer bepaald dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen. 3.21. Anders dan Jumbo is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van de situatie dat [verzoekster] verzuimd heeft om de nodige voorzichtigheid in acht te nemen. De rechtbank stelt daarbij als uitgangspunt voorop dat er in het algemeen, om de hiervoor genoemde redenen, sprake is van een verminderde voorzichtigheid en oplettendheid bij het winkelend publiek. Uit de door Jumbo aangevoerde omstandigheid dat [verzoekster] al jaren in de winkel kwam, dat zij wist waar de bloemen opgesteld

stonden en dat zij kennelijk heeft waargenomen dat er een medewerkster bezig was met de bloemenopstelling, kan niet worden afgeleid dat zij er rekening mee diende te houden dat er zich een lege lage kubus ter hoogte van die bloemenopstelling in het loopgebied van de supermarkt zou bevinden en dat zij aldus meer voorzichtigheid en meer oplettendheid had moeten betrachten. Ook uit de eigen verklaring van [verzoekster] volgt – anders dan Jumbo stelt – niet dat zij een ‘uitstekende’ punt van de kubus (tijdig) heeft gezien. Aldus is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van de situatie dat de ontstane schade mede een gevolg is van onvoorzichtigheid die aan [verzoekster] kan worden toegerekend. De door Jumbo ter zake gevorderde verklaring voor recht wordt daarom afgewezen. 3.22. Het verzoek van [verzoekster] om Jumbo te veroordelen om met haar daadwerkelijk in onderhandeling te treden ter afwikkeling van haar materiële en immateriële schade, wordt afgewezen nu een juridische grondslag daarvoor ontbreekt. 3.23. Met betrekking tot de door [verzoekster] gevorderde buitengerechtelijke kosten ad EURO 9.676,76 overweegt de rechtbank dat in artikel 6:96 lid 2 BW is bepaald dat als vermogenschade mede voor vergoeding in aanmerking komen (a) redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht, (b) redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en (c) redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, wat de kosten onder b en c betreft, behoudens voor zover in het gegeven geval krachtens artikel 241 Rv de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. 3.24. [verzoekster] heeft ter onderbouwing van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten een declaratie en een specificatie van haar raadsman overgelegd (productie 15 bij verzoekschrift). Op die specificatie zijn de werkzaamheden van haar raadsman naar soort werkzaamheden en de daaraan bestede tijd uitgesplitst. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet die specificatie aan de daaraan te stellen eisen. Gelet op deze op voldoende wijze gespecificeerde buitengerechtelijke kosten had het op de weg van Jumbo gelegen om ten aanzien van de verschillende kostenposten gemotiveerd aan te geven waarom die niet in redelijkheid zijn gemaakt en waarom het aantal gedeclareerde uren per kostenpost te hoog is. Jumbo heeft als verweer echter enkel in algemene zin aangevoerd dat het aantal gedeclareerde uren - in het licht van de redelijk beperkte correspondentie - onverklaarbaar is en het totaalbedrag haar hoog voorkomt. Met dit verweer heeft Jumbo naar het oordeel van de rechtbank de redelijkheid van de verrichte werkzaamheden, welke gelet op de specificatie overigens uit meer bestaan dan de gevoerde correspondentie, en de redelijkheid van de in verband daarmee gemaakte kosten onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat dit verweer wordt gepasseerd. 3.25. Gelet op het voorgaande en gelet op de omstandigheid dat met betrekking tot die buitengerechtelijke kosten het door de raadsman van [verzoekster] gehanteerde tarief door Jumbo niet is betwist, zal de rechtbank de vordering van [verzoekster] tot veroordeling van Jumbo tot vergoeding aan haar van de gemaakte buitengerechtelijke kosten ad EURO 9.676,76 toewijzen. 3.26. Gelet op het voorgaande behoeft het verzoek van [verzoekster] ter zake de voorschotbetaling geen bespreking. 3.27. [verzoekster] vordert ten slotte veroordeling van Jumbo in de kosten van de deelgeschilprocedure. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is door de raadsman van [verzoekster], onder verwijzing naar zijn brief van 9 november 2010, verklaard dat die kosten EURO 1.012,50 exclusief BTW en exclusief kantoorkosten (4,5 uur x uurtarief van EURO 220,00) bedragen.

3.28. In artikel 1019aa lid 1 Rv is bepaald dat de rechter in de beschikking de kosten begroot die gemoeid zijn met de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt en dat de rechter daarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking neemt. Het dient derhalve redelijk te zijn dat deze kosten zijn gemaakt en de hoogte van deze kosten dient eveneens redelijk te zijn. 3.29. Jumbo heeft niet betwist dat [verzoekster] de kosten met betrekking tot de onderhavige deelgeschilprocedure in redelijkheid heeft gemaakt. Met betrekking tot de hoogte van de kosten heeft Jumbo aangevoerd dat zij het niet redelijk acht indien meer dan tien uren / EURO 2.000,-- voor het deelgeschil wordt begroot. Nu [verzoekster] een bedrag van EURO 1.012,50 exclusief BTW en exclusief kantoorkosten vordert en de rechtbank van oordeel is dat deze kosten als redelijk kunnen worden aangemerkt, zal de rechtbank de buitengerechtelijke kosten die op grond van artikel 1019aa Rv voor vergoeding in aanmerking begroten op EURO 1.012,50, te vermeerderen met BTW, kantoorkosten en griffierecht. Nu de aansprakelijkheid van Jumbo is komen vast te staan, wordt het verzoek van [verzoekster] om Jumbo te veroordelen in de kosten van de deelgeschilprocedure toegewezen. 4. De beslissing De rechtbank 4.1. verklaart voor recht dat Jumbo aansprakelijk is voor de door het litigieuze ongeval bij [verzoekster] berokkende materiĂŤle en immateriĂŤle schade, 4.2. veroordeelt Jumbo tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad EURO 9.676,76, 4.3. begroot de kosten van de onderhavige procedure die voor vergoeding op grond van artikel 1019aa Rv in aanmerking komen aan de zijde van [verzoekster] op EURO 1.012,50, te vermeerderen met BTW, kantoorkosten en griffierecht, en veroordeelt Jumbo tot vergoeding van deze kosten aan [verzoekster], 4.4. verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling onder 4.2 en 4.3. uitvoerbaar bij voorraad, 4.5. wijst het meer of anders door [verzoekster] verzochte af, 4.6. wijst de verzoeken van Jumbo af. Deze beschikking is gegeven door mr. Van de Wetering en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2012.

LJN: BV3649, Rechtbank Rotterdam , 376042 / HA ZA 11-882 Datum uitspraak: 01-02-2012 Datum publicatie: 10-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Bezoeker van de Bijenkorf krijgt telefoon van andere bezoekster op haar hoofd. Aansprakelijkheid van de Bijenkorf afgewezen. Toetsing aan Kelderluikcriteria. Handelen van de Bijenkorf niet onrechtmatig. Vindplaats(en): JA 2012, 85 NJF 2012, 108 Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 376042 / HA ZA 11-882 Vonnis van 1 februari 2012 in de zaak van [eiseres], wonende te [woonplaats], eiseres, advocaat mr. E.G. Karel te Middelharnis, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAGAZIJN "DE BIJENKORF" B.V, gevestigd te Amsterdam Zuidoost, gedaagde, advocaat mr. P. van den Broek te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] en de Bijenkorf genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 20 juli 2011; - het proces-verbaal van comparitie van 21 december 2011; - de overgelegde bescheiden. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Op 27 februari 2010 heeft [eiseres] de Bijenkorf in Rotterdam bezocht. [eiseres] is op de roltrap gestapt die de kelder met de parterre verbindt. Direct daarna werd zij op haar hoofd getroffen door een naar beneden vallende mobiele telefoon. Naar achteraf is

gebleken is de telefoon meerdere verdiepingen naar beneden gevallen. [eiseres] werd door haar nicht van de roltrap geholpen en is daarna door beveiligingsmedewerkers van De Bijenkorf op een stoel geplaatst. De mensen die zich rondom [eiseres] bevonden werden weggestuurd door de beveiligers onder de mededeling dat zij de kwestie verder zouden afhandelen. [eiseres] is vervolgens door de beveiligers naar een receptieruimte achter de schermen van de Bijenkorf gebracht. De beveiligers hebben vervolgens een ambulance gebeld en [eiseres] water, aspirine en ijs om tegen de zwelling te houden gegeven. 2.2. De beveiliging heeft een ambulance zonder spoed gebeld. De centrale heeft een ambulancemedewerker op de motor gestuurd. Deze heeft [eiseres] onderzocht. De ambulancemedewerker heeft [eiseres] een wekadvies gegeven en heeft gezegd dat zij zich bij aanhoudende pijn moest melden bij haar huisarts. 2.3. De beveiliging heeft achterhaald wie de telefoon heeft laten vallen en van deze persoon de door haar verstrekte identiteitsgegevens genoteerd. [eiseres] heeft aan de hand van deze identiteitsgegevens geprobeerd in contact te komen met de eigenares van de telefoon, maar dat is niet gelukt. 2.4. [eiseres] heeft de Bijenkorf bij brief van 1 september 2010 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden door de telefoon die op haar hoofd viel. De Bijenkorf heeft de aansprakelijkheid afgewezen. 3. De vordering 3.1. [eiseres] vordert, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - een verklaring voor recht dat de Bijenkorf onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden schade als gevolg van het voorval van 27 februari 2010 in de Bijenkorf aan de Coolsingel te Rotterdam; - de Bijenkorf te veroordelen tot betaling van de door [eiseres] geleden schade welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet; - veroordeling van de Bijenkorf in de kosten van deze procedure. 3.2. [eiseres] legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. 3.3. De Bijenkorf heeft haar zorgplicht jegens [eiseres] op twee manieren geschonden. In de eerste plaats heeft zij nagelaten zodanige voorzieningen te treffen bij de roltrappen dat [eiseres] niet door van boven vallende of geworpen voorwerpen kon worden getroffen. 3.4. In de tweede plaats stelt [eiseres] dat de identiteit van de eigenares van de telefoon niet kon worden vastgesteld doordat de beveiliging van de Bijenkorf heeft nagelaten de politie te bellen. De politie was bij uitstek bevoegd om de identiteit van de eigenares van de telefoon vast te stellen. Door de politie niet in te schakelen heeft de beveiliging van de Bijenkorf bewust het risico genomen dat de identiteit van de eigenares van de telefoon niet naar behoren kon worden vastgesteld. Daardoor is het voor [eiseres] niet meer mogelijk om de door haar geleden en te lijden schade op de eigenares van de telefoon te verhalen. 3.5. [eiseres] heeft schade geleden als gevolg van het bovengenoemde onrechtmatig nalaten van de Bijenkorf. De materiële schade bestaat uit het verlies van aangekochte goederen, het verlies van een tas van McGregor, het verlies van één van beide oorbellen die [eiseres] droeg op 27 februari 2010, kosten van hulp in de huishouding, kosten van juridische bijstand en de voor eigen rekening komende kosten van fysiotherapie. De immateriële schade bestaat uit gederfde levensvreugde vanwege de gevolgen van de

hoofd-, nek- en armklachten, welke klachten het rechtstreeks gevolg zijn van de telefoon die [eiseres] op haar hoofd heeft gekregen. 4. Het verweer 4.1. De Bijenkorf concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiseres] in de kosten van de procedure, alsmede met de bepaling dat [eiseres] nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is als zij deze niet binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis heeft betaald. 4.2. De Bijenkorf voert het volgende verweer. 4.3. Niet iedere schade die wordt geleden in een gebouw levert een onrechtmatige daad van de eigenaar van dat gebouw op. In en rond elk gebouw bestaat een risico van het naar beneden vallen van voorwerpen. Van de Bijenkorf kan niet worden gevergd dat zij haar bezoekers beschermt tegen alle mogelijke algemene gevaren die in gebouwen schuilen. Omdat [eiseres] geen specifieke maatregelen heeft aangedragen kan de Bijenkorf niet ingaan op de bezwaarlijkheid van het treffen van bepaalde maatregelen. Bovendien is in dit geval de kans dat voorwerpen naast de roltrappen meerdere verdiepingen naar beneden vallen klein. De ruimte waardoor voorwerpen naar beneden kunnen vallen langs de roltrappen is namelijk zeer klein. Als vervolgens toch een voorwerp langs de roltrappen recht naar beneden valt, dan is de kans op schade klein, omdat direct naast de roltrappen paspoppen zijn geplaatst. Hier lopen dus niet vaak mensen. De kans dat een voorwerp niet naast, maar op de roltrap op het hoofd van een bezoeker valt is zo mogelijk nog kleiner. Van de Bijenkorf kan daarom niet worden gevergd dat zij maatregelen treft om het zeer kleine risico van dergelijke ongelukken nog verder te verkleinen. 4.4. Ook na het ongeval heeft de Bijenkorf niet onzorgvuldig gehandeld. De beveiliging heeft een ambulance gebeld. De beveiliging is slechts gehouden de politie te bellen als er een strafbaar feit is gepleegd. In gevallen waar het gaat om civiele aansprakelijkheid wordt geen politie gebeld. Zou de politie wel gebeld zijn, dan was deze niet gekomen. De politie assisteert namelijk niet bij afwikkeling van civiele aansprakelijkheid. Er bestond geen aanleiding om de politie te bellen of om andere maatregelen te treffen om de identiteit van de eigenares van de telefoon vast te stellen. De beveiligers hebben gedaan wat van hen kon en mocht worden verwacht. Het is niet onzorgvuldig dat de politie niet is gebeld. 4.5. Zo er al sprake zou zijn van onzorgvuldig handelen van De Bijenkorf, dan betwist zij het causaal verband tussen het onzorgvuldig handelen van de Bijenkorf en de hoogte van de gestelde schade. [eiseres] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door haar gestelde schade daadwerkelijk is geleden en daadwerkelijk voortvloeit uit het ongeval. De Bijenkorf betwist bij gebrek aan wetenschap het bestaan en de hoogte van de gestelde schade. 4.6. Voorts bestaat geen causaal verband tussen het niet bellen van de politie en de schade. Het bellen van de politie zou de schade niet hebben voorkomen of verminderd. De Bijenkorf betwist dat de identiteit van de eigenares van de telefoon zou zijn achterhaald als de politie was gekomen. Een politieagent zou niet de bevoegdheid hebben de eigenares van de telefoon staande te houden of inzage in haar identiteitsbewijs te vorderen. Daarvoor is een verdenking van een strafbaar feit nodig of een redelijke uitoefening van de politietaak moet het vorderen. Het vaststellen van de identiteit met het oog op de civiele aansprakelijkheid is niet toegestaan. De schade is ook niet ontstaan door het niet bellen van de politie. Tot slot is het nog maar de vraag of [eiseres] haar schade zou kunnen hebben verhalen als de politie was ingeschakeld en de ware identiteit van de eigenares van de telefoon was vastgesteld. Onzeker is of de eigenares van de telefoon een verwijt kon worden gemaakt en of [eiseres] haar schade

en het causaal verband tussen die schade en het eventuele verwijtbare handelen van de eigenares van de telefoon aannemelijk zou kunnen maken. Ook is niet zeker of de eigenares van de telefoon verhaal zou hebben geboden. 4.7. Tot slot bestrijdt de Bijenkorf gemotiveerd dat de omvang van de schade in een schadestaatprocedure vastgesteld dient te worden. 5. De beoordeling 5.1. [eiseres] baseert de aansprakelijkheid van de Bijenkorf voor de door haar geleden schade op twee gronden. In de eerste plaats zou de Bijenkorf voorzieningen hebben moeten treffen ter voorkoming van de verwezenlijking van het risico dat een voorwerp naar beneden zou kunnen vallen en schade zou kunnen veroorzaken. De rechtbank begrijpt uit deze stelling dat [eiseres] de Bijenkorf aansprakelijk stelt vanwege gevaarzetting. Als maatstaf voor maatschappelijk onzorgvuldig gedrag, waar het dan in dit geval om zou moeten gaan, geldt dat niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval als verwezenlijking van een gevaar dat aan bepaald gedrag inherent is dat gedrag onrechtmatig doet zijn. Zodanig gevaarscheppend gedrag is slechts onrechtmatig indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had behoren te onthouden. De onrechtmatigheid van gevaarzetting hangt in het bijzonder af van de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. 5.2. Al deze factoren in overweging nemende is het nalaten van het plaatsen van voorzieningen om te voorkomen dat voorwerpen naar beneden kunnen vallen in dit geval niet onrechtmatig. Het is een feit van algemene bekendheid dat in gebouwen met meerdere verdiepingen voorwerpen naar beneden kunnen vallen. [eiseres] heeft zich vrijwillig aan dat gevaar blootgesteld. De Bijenkorf heeft aangevoerd dat de kans dat voorwerpen meerdere verdiepingen naar beneden vallen en daarbij iemand raken klein is. Dit betoog is overtuigend onderbouwd met fotoâ&#x20AC;&#x2122;s van de ruimte tussen de roltrappen en de balustrades. Voorts heeft de Bijenkorf onbetwist gesteld dat zij maatregelen heeft getroffen door direct naast de roltrap paspoppen te plaatsen. De kans dat een vallend voorwerp schade veroorzaakt is daardoor verder verkleind. Omdat de kans dat een telefoon die langs de roltrappen in de Bijenkorf voorbij meerdere verdiepingen valt de schade veroorzaakt, die [eiseres] stelt, zo klein is kan van de Bijenkorf niet worden gevergd dat zij veiligheidsmaatregelen treft. Op deze grond is de vordering van [eiseres] dan ook niet toewijsbaar. 5.3. Voorts stelt [eiseres] dat de Bijenkorf onrechtmatig heeft gehandeld door de politie niet te bellen ter vaststelling van de identiteit van de eigenares van de telefoon. Ook deze grond kan niet leiden tot aansprakelijkheid van de Bijenkorf voor de door [eiseres] geleden schade. Immers, niet is komen vast te staan dat de politie zou zijn gekomen als zij gebeld was, hetgeen overigens niet aannemelijk is nu er geen sprake was van een strafbaar feit. Daarnaast, als de politie al gekomen was, geldt dat, omdat er geen sprake is van (de verdenking van) een strafbaar feit, de politie niets anders zou hebben kunnen doen dan datgene dat de beveiliging van de Bijenkorf heeft gedaan, namelijk de eigenares van de telefoon vragen naar haar identiteitsgegevens. Slechts wanneer sprake is van de verdenking van een strafbaar feit of wanneer een redelijke uitvoering van de politietaak dat vordert is de politie bevoegd inzage in een identiteitsbewijs te vorderen op basis van artikel 52 van het Wetboek van strafvordering, respectievelijk artikel 8a van de Politiewet. [eiseres] heeft niet gesteld dat sprake was van (de verdenking van) een strafbaar feit, dan wel dat de politie voor een redelijke uitoefening van de politietaak inzage in een identiteitsbewijs had kunnen vorderen, zodat er vanuit moet worden gegaan dat beide situaties zich niet hebben voorgedaan. Het niet bellen van de politie

kan daarom niet worden gekwalificeerd als onrechtmatig. De beveiligers hebben bekwaam en adequaat gehandeld bij de afhandeling van dit incident. 5.4. De vordering van [eiseres] zal, gelet op het voorgaande, worden afgewezen. 5.5. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Bijenkorf worden begroot op: - griffierecht € 568,00 - salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.472,00 6. De beslissing De rechtbank 6.1. wijst de vorderingen af, 6.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Bijenkorf tot op heden begroot op € 1.472,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van algehele voldoening, 6.3. veroordeelt [eiseres], indien zij niet binnen veertien dagen aan dit vonnis voldoet, in de nakosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten indien betekening van het vonnis plaats vindt, 6.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Kemp-Randewijk en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2012.( 2276/2090

LJN: BQ2324, Hoge Raad , 10/02224 Datum uitspraak: 28-10-2011 Datum publicatie: 28-10-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Aansprakelijkheidsrecht. Letselschade student, opgelopen bij door school georganiseerde kartwedstrijd. Ontbreken dekking schoolongevallenpolis. Onderwijsinstelling aansprakelijk voor ontoereikende dekking? Uitleg onderwijsovereenkomst. Van algemene bekendheid dat ongevallenverzekeringen beperkingen en uitsluitingen van dekking kennen bij risicovolle activiteiten. Oordeel hof dat student niet redelijkerwijs dekking mocht verwachten, onjuist noch onbegrijpelijk. Opvatting dat onderwijsinstelling zonder meer moet zorgen voor ongevallenverzekering die voor risicovolle activiteiten dekking biedt, althans haar studenten duidelijk moet maken dat verzekering geen dekking biedt, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Vindplaats(en): JA 2012, 1 NJ 2012, 199 m. nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai NJB 2011, 2011 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1313 VR 2012, 5 Uitspraak 28 oktober 2011 Eerste Kamer 10/02224 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaten: mr. H.J.W. Alt en mr. S. Kousedghi, tegen STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGENCENTRUM VAN TWENTE, gevestigd te Hengelo, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en ROC. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 90874 HA ZA 45 van de rechtbank Almelo van 16 april 2008 en 12 november 2008; b. het arrest in de zaak 200.025.268 van het gerechtshof te Arnhem van 19 januari 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen ROC is verstek verleend. De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De advocaten van [eiseres] hebben bij brief van 29 april 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende: (i) [Eiseres] volgde in het jaar 2005 een opleiding administratief juridisch medewerker bij ROC, vestiging Almelo. (ii) [Eiseres] heeft op 1 juni 2005 deelgenomen aan een kartwedstrijd in Nijverdal. Het evenement was in opdracht van ROC georganiseerd door Kart Plaza Action World en maakte deel uit van het sportactiviteitenprogramma van ROC, genaamd "Sport op Maat". Deelnemers aan een of meer van deze activiteiten ontvingen daarvoor extra studiepunten. (iii) [Eiseres] is tijdens het besturen van de haar ter beschikking gestelde kart uit de bocht gevlogen en tegen een vangrail gebotst. Daarbij heeft zij beide enkels gebroken. (iv) [Eiseres] is aan de linker enkel geopereerd door een chirurg verbonden aan het Universitair Medisch Centrum Utrecht, waar zij van 1 juni 2005 tot 10 juni 2005 verbleef. Omdat zij na de operatie pijn bleef houden tijdens het mobiliseren van de linkervoet, is haar geadviseerd de schroeven uit de linker talus te laten verwijderen. Die ingreep heeft op 3 april 2006 plaats gehad. (v) ROC en [eiseres] (alsmede haar wettelijk vertegenwoordiger) hebben een onderwijsovereenkomst gesloten. In art. 4 daarvan wordt met betrekking tot, onder meer, de inrichting van het onderwijs verwezen naar de onderwijs- en examenregeling ("OER") van ROC. Art. 13 OER luidt, voor zover van belang: "13 Verzekeringen Het ROC van Twente heeft voor alle ingeschreven studenten een verzekering afgesloten. 13.1 Ongevallenverzekering De ongevallenverzekering, waarbij de eigen verzeke-ring voorgaat en die dus als een aanvullende verzekering moet worden gezien, is van kracht: a. tijdens het verblijf in de school of op het schoolterrein en tijdens het deelnemen aan activiteiten of bijeenkomsten, uitgaande van de school; (...)". (vi) De verzekeraars hebben uitkering geweigerd op grond van de uitsluiting opgenomen in art. 3 van de polis van de hiervoor onder (v) bedoelde verzekering. Kort gezegd is in genoemd artikel bepaald dat verzekeraars niet tot uitkering gehouden zijn indien een ongeval plaatsvindt bij het deelnemen door verzekerde (onder welk begrip op grond van art. 1 de leerlingen van ROC vielen) aan een snelheidswedstrijd met motorrijtuigen, motorvaartuigen, bromfietsen, (motor)rijwielen of voorbereidingen hiervoor. (vii) ROC noch [eiseres] heeft de weigering tot uitkering in of buiten rechte aangevochten. 3.2 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat ROC jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor die schade, waarvan de polis van de betreffende ongevallenverzekering aangeeft dat er dekking is, en voorts tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat. Het hof heeft het vonnis van de

rechtbank vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen: "4.1 [Eiseres] heeft bij inleidende dagvaarding enkele verklaringen voor recht gevorderd en veroordeling van het ROC tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Aan die vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat het ROC haar als minderjarige heeft laten deelnemen aan een verplichte onderwijsactiviteit, de kartwedstrijd, terwijl het ROC daarvoor geen adequate verzekering had afgesloten. Volgens [eiseres] heeft het ROC zodoende gehandeld in strijd met het door hemzelf verstrekte informatiemateriaal en in strijd met zijn maatschappelijke zorgplicht. (...) 4.2 De grieven leggen de zaak in volle omvang aan het hof voor met inachtneming van het volgende. De door de rechtbank toegewezen schadevergoeding op te maken bij staat is beperkt tot de grondslag die in de toegewezen verklaring voor recht besloten ligt. Die verklaring voor recht moet gelet op de rechtsoverwegingen 3.4 tot en met 3.6 van het bestreden vonnis kennelijk aldus worden begrepen, dat de rechtbank het ROC aansprakelijk heeft geacht voor de schade bestaande in het gemis van een uitkering onder de schoolongevallenpolis, welke uitkering de verzekeraar aan [eiseres] zou hebben verleend, indien de hiervoor onder 3.2 genoemde uitsluiting niet van toepassing zou zijn. Gelet op de afwijzing door de rechtbank van hetgeen [eiseres] meer of anders heeft gevorderd, is in hoger beroep dus alleen aan de orde de vraag of het ROC in strijd met de onderwijsovereenkomst of onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld doordat [eiseres] geen uitkering heeft gekregen onder de door het ROC voor zijn leerlingen gesloten schoolongevallenverzekering, omdat de verzekeraar een beroep op de uitsluiting in de polis heeft gedaan. De vorderingen van [eiseres] zijn niet gegrond op aansprakelijkheid van het ROC voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van een mogelijk gebrek van de kart of een mogelijk ander tekortschieten van Kart Plaza Action World bij het uitvoeren van de kartwedstrijd. [Eiseres] heeft in de conclusie van de memorie van antwoord gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen "onder uitbreiding van de aansprakelijkheid van het ROC op basis van het door [eiseres] gestelde onrechtmatig handelen", maar zij heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van het meer of anders door haar gevorderde. Het debat in hoger beroep blijft dus in bovengenoemde zin beperkt. 4.3 [Eiseres] stelt dat het ROC toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen op grond van de onderwijsovereenkomst dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, doordat het ROC haar als minderjarige heeft laten deelnemen aan een verplichte onderwijsactiviteit, terwijl daarvoor geen adequate dekking op grond van een verzekering bestond, althans dat het ROC bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat er een adequate ongevallenverzekering was. 4.4 Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn het er niet over eens of de kartwedstrijd een verplichte activiteit was; [eiseres] heeft het gesteld, het ROC heeft het betwist. Het hof acht dit voor de beoordeling niet van belang, nu in artikel 13 lid 1 OER geen onderscheid wordt gemaakt tussen verplichte en niet-verplichte schoolactiviteiten. Uit deze bepaling volgt niet meer of minder dan dat het ROC een ongevallenverzekering zou sluiten die een aanvullende dekking zou geven bij activiteiten of bijeenkomsten uitgaande van de school. Vast staat dat het ROC een dergelijke verzekering heeft afgesloten en dat [eiseres] als verzekerde rechten aan deze polis kon ontlenen. Zij heeft die rechten ook ingeroepen, maar heeft moeten ervaren dat de verzekeraar met een beroep op een uitsluitingsbepaling dekking heeft geweigerd. Vervolgens heeft zij het ROC aansprakelijk gesteld voor de door haar als gevolg van het ongeval geleden schade. [Eiseres] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat zij aan artikel 13 lid 1 OER onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs de zin mocht toekennen dat zij bij een activiteit als deze zonder enig voorbehoud aanspraak zou hebben op enige uitkering onder die aanvullende verzekering. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat van algemene bekendheid is dat ongevallenverzekeringen beperkingen en uitsluitingen van de dekking plegen te kennen, in het bijzonder bij risicovolle activiteiten. Verder is van belang dat [eiseres] niet gemotiveerd heeft weersproken dat de schoolongevallenverzekering die het ROC heeft afgesloten de meest uitgebreide is die

door verzekeraars aan scholen wordt aangeboden, en evenmin de stelling van het ROC dat zij nooit heeft ge誰nformeerd naar de inhoud van de schoolongevallenverzekering. Ook in dat licht bezien kan niet gezegd worden dat [eiseres] redelijkerwijs een verdergaande dekking mocht verwachten dan die welke uit de schoolongevallenverzekering voortvloeit. Voor zover [eiseres] heeft betoogd dat zij in het algemeen, los van de inhoud van de inhoud van de OER of de relatie tussen partijen, erop mocht vertrouwen dat het ROC voor een adequate verzekering zou zorgen ter dekking van de schade die hier aan de orde is, gaat het hof aan dat betoog voorbij, omdat [eiseres] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die een dergelijk vertrouwen kunnen rechtvaardigen." 3.3 Het middel, dat onder 1 en 2 geen klachten aanvoert, klaagt in onderdeel 3, in diverse varianten, naar de kern genomen, dat het hof bij zijn in rov. 4.4 neergelegde oordeel over de aan art. 13, aanhef en onder 1, OER (hiervoor in 3.1 onder (v) geciteerd) te hechten betekenis een onjuiste en niet met de Haviltex-maatstaf strokende manier van uitleg heeft gebezigd, althans dat oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het onderdeel klaagt voorts, opnieuw naar de kern genomen, dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend door aan zijn oordeel met betrekking tot de aan art. 13 OER toekomende betekenis mede ten grondslag te leggen dat het van algemene bekendheid is dat ongevallenverzekeringen uitsluitingen kennen voor risicovolle activiteiten, hoewel ROC zelf ten processe verklaard heeft dat het ervan uitging dat de afgesloten verzekering ook voor de onderhavige activiteit dekking bood. 3.4 Deze klachten falen. Uit de overwegingen van het hof in rov. 4.4 valt niet af te leiden dat het hof bij zijn oordeel over de betekenis van art. 13 OER enige door het hof aan te leggen maatstaf van uitleg heeft miskend. Het hof behoefde zich door de omstandigheid dat ROC zelf in de waan verkeerde dat de afgesloten verzekering dekking verleende voor activiteiten als de onderhavige niet ervan te laten weerhouden om, bij de beantwoording van de vraag wat [eiseres] mocht hebben begrepen, ambtshalve in aanmerking te nemen dat van algemene bekendheid is dat ongevallenverzekeringen beperkingen en uitsluitingen van de dekking plegen te kennen bij risicovolle activiteiten. 3.5 Ook de motiveringsklachten van het onderdeel, die in wezen erop aansturen dat de Hoge Raad de door het hof aan art. 13 OER gegeven uitleg, die is voorbehouden aan de feitenrechter, op juistheid toetst, zijn ongegrond, omdat het hof in rov. 4.4 zijn oordeel met betrekking tot de aan art. 13 OER toekomende betekenis genoegzaam heeft gemotiveerd. 3.6 Onderdeel 4 heeft, kort gezegd, betrekking op het door [eiseres] in de procedure voor het hof ingenomen standpunt dat ROC een ongevallenverzekering had moeten sluiten die ook in geval van risicovolle activiteiten als de onderhavige kartwedstrijd dekking bood, althans dat ROC aan [eiseres], althans haar ouders, had moeten meedelen dat bij de lopende verzekering een dekking voor die activiteiten ontbrak. Onder 4.2 somt het onderdeel door [eiseres] aangevoerde omstandigheden op, waaronder het door ROC bij [eiseres] gewekte vertrouwen dat ROC voor een "adequate" ongevallenverzekering had gezorgd, die volgens het onderdeel meebrengen dat op ROC een zorgplicht rustte waaruit deze verzekeringsplicht, althans deze waarschuwingsplicht zou voortvloeien. Onder 4.6 betoogt het onderdeel dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend door deze grondslag voor de vordering van [eiseres], aan de behandeling waarvan de rechtbank niet is toegekomen, niet alsnog te beoordelen. 3.7 De klachten leiden niet tot cassatie. Weliswaar behoefde [eiseres], ge誰ntimeerde in hoger beroep, anders dan het hof blijkbaar aannam, geen incidenteel hoger beroep in te stellen teneinde het hof zo nodig alsnog te laten oordelen over door de rechtbank niet behandelde of verworpen grondslagen voor haar vordering, maar uit rov. 4.4 blijkt dat het hof de in dit onderdeel bedoelde grondslag wel degelijk heeft beoordeeld. Het oordeel van het hof in rov. 4.4 dat [eiseres] onder de omstandigheden van het geval aan art. 13

lid 1 OER niet redelijkerwijs de zin mocht toekennen dat zij in geval van schade bij een activiteit als de onderhavige aanspraak zou hebben op enige verzekeringsuitkering, brengt mee dat in de gedachtegang van het hof ook de in dit onderdeel bedoelde zorgplicht, voor zover die voortvloeit uit de bij [eiseres] gewekte verwachting, niet kan worden aanvaard. Met zijn in de slotzin van rov. 4.4 neergelegde oordeel dat [eiseres] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die meebrengen dat zij ook los van de inhoud van de OER of de relatie tussen partijen erop mocht vertrouwen dat ROC voor een adequate verzekering zou zorgen ter dekking van de schade die hier aan de orde is, verwierp het hof ten slotte nog de door [eiseres] aan haar vordering gegeven grondslag dat ROC ook afgezien van het door haar gewekte vertrouwen te zorgen had voor een verzekering die voor ongelukken bij de kartwedstrijd dekking bood. Deze oordelen van het hof geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefden geen nadere motivering. Voor zover de klachten van dit onderdeel ervan uitgaan dat een onderwijsinstelling als ROC zonder meer gehouden is om te zorgen voor een ongevallenverzekering die voor door die onderwijsinstelling in het kader van het onderwijs georganiseerde risicovolle activiteiten adequate dekking biedt, althans om aan haar studenten duidelijk te maken dat geen verzekering is gesloten die een dergelijke dekking biedt, falen zij omdat een zo ver gaande zorgplicht in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard. 3.8 Onderdeel 5 herhaalt een deel van de reeds in de onderdelen 3 en 4 aangevoerde klachten, maar nu in perspectief van de zogenoemde kelderluikcriteria (HR 5 november 1965, LJN AB7079, NJ 1966/136), die het hof zo nodig ambtshalve zou hebben moeten toepassen. Waar [eiseres] bij rechtbank en hof kennelijk geen beroep op de "kelderluikcriteria" heeft gedaan, behoefde het hof daaraan geen aandacht te besteden. De vraag of ROC volgens de "kelderluikcriteria" gehouden was een verzekering af te sluiten die mede voor ongelukken als het onderhavige dekking verleende, kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen, aangezien het een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is. Ook dit onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden. 3.9 De onderdelen 6 en 7, die kennelijk bedoelen voort te bouwen op het slagen van een of meer van de voorgaande onderdelen, delen het lot daarvan. 3.10 De in het middel aangevoerde klachten die met het voorgaande nog niet zijn beantwoord, kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ROC begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 oktober 2011. Conclusie 10/02224 mr. J. Spier Zitting 15 april 2011 (bij vervroeging) Conclusie inzake

[Eiseres] tegen Stichting Regionaal Opleidingencentrum van Twente (hierna: ROC) 1. Feiten(1) 1.1 [Eiseres], geboren op [geboortedatum] 1988, volgde in 2005 een opleiding tot administratief juridisch medewerker aan ROC. Haar wettelijke vertegenwoordiger en zij hadden daartoe een onderwijsovereenkomst met ROC gesloten. In art. 4 van die overeenkomst wordt met betrekking tot - onder meer - de inrichting van het onderwijs verwezen naar de onderwijs- en examenregeling (verder: OER) van ROC. Art. 13 OER luidt: "13. Verzekeringen Het ROC van Twente heeft voor alle ingeschreven studenten een verzekering afgesloten. 13.1 Ongevallenverzekering De ongevallenverzekering, waarbij de eigen verzekering voorgaat en die dus als een aanvullende verzekering moet worden gezien, is van kracht: a. tijdens het verblijf in de school of op het schoolterrein en tijdens het deelnemen aan activiteiten of bijeenkomsten, uitgaande van de school; b. (...)". 1.2 In art. 3 van de door ROC gesloten schoolongevallenverzekering is een aantal beperkingen en uitsluitingen opgenomen, waaronder de uitsluiting dat verzekeraars niet tot uitkering gehouden zijn indien een ongeval plaatsvindt bij het deelnemen door verzekerde aan een snelheidswedstrijd met motorrijtuigen. Verzekerde is de leerling van de verzekerde onderwijsinstelling. 1.3 [Eiseres] heeft op 1 juni 2005 deelgenomen aan een kartwedstrijd in Nijverdal. Het evenement was in opdracht van ROC georganiseerd door Kart Plaza Action World (hierna: Kart Plaza) en maakte deel uit van het sportactiviteitenprogramma van ROC, "Sport op Maat". Deelnemers aan een of meer van deze activiteiten ontvangen daarvoor extra studiepunten. 1.4 [Eiseres] heeft als gevolg van het ongeval letsel opgelopen. 1.5 [Eiseres] heeft Kart Plaza aansprakelijk gesteld voor haar schade, maar Kart Plaza niet in rechte betrokken omdat zij vreesde niet te kunnen bewijzen dat de haar ter beschikking gestelde kart een gebrek had. Tevens heeft zij getracht een uitkering onder de schoolongevallenverzekering te verkrijgen, maar de verzekeraar heeft uitkering geweigerd met een beroep op de onder 1.2 genoemde uitsluiting. 2. Procesverloop 2.1 [Eiseres] heeft ROC op 20 december 2007 gedagvaard en - kort samengevat - een verklaring voor recht gevorderd dat ROC jegens haar aansprakelijk is met veroordeling van ROC tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. 2.2.1 ROC heeft ten verwere onder meer aangevoerd dat lichamelijke oefening geen verplicht deel uitmaakt van het mbo-onderwijs (waarom het in casu gaat). Om sportbeoefening toch te stimuleren is een "eigentijds sportprogramma" ontwikkeld "dat aansluit bij de belevingswereld van jongeren" (cva onder 5). Tot deze "eigentijdse" activiteiten behoren zweefvliegen en handboogschieten (cva onder 6). "Blessures of argumenten als "niet willen" of "niet durven" vormen wel een geldige reden om niet aan

een activiteit deel te nemen, maar geen geldige reden om zomaar weg te blijven" (cva onder 9). 2.2.2 ROC heeft benadrukt dat zij op grond van "de vigerende jurisprudentie" in beginsel niet aansprakelijk is "voor schade die studenten lijden door deelname aan - al dan niet verplichte schoolactiviteiten. Dit geldt ook voor activiteiten die niet zonder gevaar zijn, zoals (...) in casu karten" (cva onder 19). 2.3 In haar vonnis van 16 april 2008 heeft de Rechtbank Almelo de standpunten van partijen uiteengezet, waarna wordt overwogen: "4. Vaststaat dat [eiseres] medio 2005 heeft deelgenomen aan een sportactiviteit (karten) (...). De Stichting heeft het initiatief tot die sportactiviteit genomen. Het is de rechtbank onduidelijk wat de oorzaak en de toedracht van het ongeval is geweest. (...) De rechtbank zal (...) [eiseres] opdragen een opstelling van de schade, inclusief bescheiden die de gestelde schade onderbouwen (...) in het geding te brengen. Daarbij wil de rechtbank ook kennisnemen van (financiële) vergoedingen van de gestelde schade die [eiseres] wellicht uit andere bron heeft ontvangen. Verder beroept [eiseres] zich op de inhoud van de tussen partijen tot stand gekomen onderwijsovereenkomst. (...)" 2.4.1 In haar vonnis van 12 november 2008 heeft de Rechtbank de vordering toegewezen: "2.1 [Eiseres] heeft gesteld dat de Stichting in strijd met het door haar verstrekte informatiemateriaal en in strijd met haar maatschappelijke zorgplicht [eiseres] aan een verplichte onderwijsactiviteit heeft laten deelnemen, zonder dat de Stichting [eiseres] goed had verzekerd. De Stichting heeft ten verwere gesteld dat deelname aan de onderwijsactiviteit 'karten' niet verplicht was. 2.2 De betreffende onderwijsactiviteit betreft een sportactiviteit die de Stichting in het kader van het programma "Sport op Maat" aan haar leerlingen aanbiedt. Voor deelname krijgen de leerlingen extra studiepunten. In punt 6 van haar conclusie van antwoord geeft de Stichting een opsomming van activiteiten die in het kader van het programma "Sport op Maat" aan de leerlingen worden aangeboden. In punt 7 van haar conclusie van antwoord geeft de Stichting aan dat een student moet kiezen om aan één van de activiteiten deel te nemen. Wie niet kiest moet aan de fietspuzzeltocht deelnemen. De fietspuzzeltocht staat ook in het rijtje van één van de activiteiten. Echter, de fietspuzzeltocht heeft, naar het oordeel van de rechtbank, niet alleen de status van een hoofdactiviteit, doch ook de status van een vangnetfunctie. Strikt formeel gezien kan de student iedere activiteit, op één na, uit het programma weigeren, doch de student zal dan wel verplicht aan de fietspuzzeltocht (...) te moeten deelnemen. De facto echter zal de student uit één van de activiteiten moeten kiezen. Het gevolg daarvan is dat de activiteit 'karten' de facto als een verplichte activiteit moet worden aangemerkt. 3.1 Wat daar ook van zij, met betrekking tot de activiteit 'karten' moet, naar het oordeel van de rechtbank, de door de Stichting gesloten ongevallenverzekering de dekking bieden die de Stichting in haar Onderwijs- en Examenreglement aangeeft. Onbetwist is dat die verzekering een secundaire of aanvullende verzekering is. [Eiseres] heeft haar vorderingen gegrond op de stelling dat de Stichting jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld, althans toerekenbaar de tussen partijen gesloten onderwijsovereenkomst niet is nagekomen omdat, kort gezegd, de door de Stichting gesloten ongevallenverzekering met betrekking tot de activiteit 'karten' waar [eiseres] aan heeft deelgenomen, geen dekking biedt. 3.2 Onbetwist is dat de verzekeraar op grond van de in de polis opgenomen exoneratieclausule heeft aangegeven dat geen dekking onder de polis van de ongevallenverzekering aanwezig is. De Stichting heeft in die beslissing van de verzekeraar berust. Wel is de Stichting (kennelijk) zelf uitermate verbaasd dat een

deugdelijke verzekering ontbreekt, gezien haar opmerking in punt 14 van de conclusie van antwoord. Niet is gebleken noch gesteld door [eiseres] dat zij het met de beslissing van de verzekeraar niet eens is. 3.3 De Stichting heeft ten verwere gesteld dat zij niet heeft gehandeld in strijd met een wettelijke verplichting, dan wel de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm omdat op haar geen enkele wettelijke verplichting rust om studenten voor deelname aan schoolactiviteiten te verzekeren. In z'n algemeenheid is die stelling van de Stichting juist. Echter, zij gaat er aan voorbij dat in haar Onderwijs- en Examenreglement wordt aangegeven dat zij ten behoeve van de studenten een (secundaire) ongevallen verzekering heeft gesloten. Daaruit vloeit voort dat de Stichting, naar het oordeel van de rechtbank, de verplichting heeft om er zorg voor te dragen dat de ongevallenverzekering ook (secundaire) dekking biedt met betrekking tot schade die studenten oplopen bij de door de Stichting aangeboden onderwijsactiviteiten, zoals het programmaonderdeel 'karten'. Gezien die verplichting is de stelling van de Stichting dat [eiseres] nimmer naar de inhoud van de polis heeft ge誰nformeerd niet valide. 3.4 Vaststaat dat door het inroepen van de exoneratieclausule door de verzekeraar de dekking van een deugdelijke ongevallenverzekering niet van kracht is. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, waaruit blijkt dat de ongevallenverzekering met betrekking tot het programmaonderdeel 'karten' geen enkele (secundaire) dekking biedt, terwijl de Stichting volgens de inhoud van het Onderwijs- en Examenreglement, zonder enig voorbehoud te maken, de verwachting heeft gewekt dat zulks wel het geval zou zijn, is de rechtbank van oordeel dat de Stichting jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld. 3.5 De Stichting heeft nog gesteld dat ieder causaal verband met de gepretendeerde schade ontbreekt. Aangezien de rechtbank van oordeel is dat de Stichting jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld en de Stichting niet gemotiveerd heeft betwist dat [eiseres] een ongeval is overkomen waardoor zij schade heeft geleden, is daarmee het causale verband tevens gegeven. 3.6 Aangezien de Stichting jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld en gezien het causale verband, is de rechtbank van oordeel dat de Stichting op grond daarvan jegens [eiseres] schadeplichtig is geworden. Thans moet de vraag worden beantwoord voor welke schade de Stichting aansprakelijk is. Ingeval de ongevallenpolis wel dekking zou hebben geboden, was de aansprakelijkheid beperkt gebleven tot hetgeen in de polis als dekking is opgenomen. Aangezien door toedoen van de Stichting geen dekking bestaat, beslist de rechtbank dat de aansprakelijkheid van de Stichting voor schade is beperkt tot datgene wat de polis als dekking aangeeft. Immers, [eiseres] moet met betrekking tot haar schade in dezelfde positie komen als ware de dekking van de ongevallenverzekering wel van kracht. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat haar beslissing met betrekking tot de (nog) niet in het geding gebrachte onderwijsovereenkomst, overeenkomstig zou luiden, ingeval in die overeenkomst ook een gelijkluidende verklaring met betrekking tot een ten behoeve van de leerling gesloten ongevalverzekering staat, als in het Onderwijs- en Examenreglement is opgenomen." 2.4.2 Ten slotte wijdt de Rechtbank nog een aantal overwegingen aan de schade. 2.5.1 ROC heeft tegen het eindvonnis beroep ingesteld. Volgens haar gaat het bij de studiepunten om een relatief heel bescheiden aantal (mvg toelichting op grief II). Zij acht "deelname aan bepaalde activiteiten buiten het curriculum wenselijk (...), bijvoorbeeld in het kader van de leefbaarheid of teambuilding binnen de school" (toelichting op grief III). 2.5.2 De ongevallenpolis biedt slechts dekking voor "een lumpsumvergoeding voor medische schade, waarbij de hoogte van de uitkering enkel en alleen wordt bepaald door de mate van functieverlies" (toelichting op grief X).(2)

2.6 [Eiseres] heeft de grieven bestreden. Zij heeft aangevoerd dat zij de "specifieke onderwijsovereenkomst" niet kon overleggen "omdat zij daar geen afschrift van had" (mva reactie op grief I sub 1). 2.7.1 In zijn arrest van 19 januari 2010 heeft het Hof overwogen: "4.1 [Eiseres] heeft bij inleidende dagvaarding enkele verklaringen voor recht gevorderd en veroordeling van het ROC tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Aan die vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat het ROC haar als minderjarige heeft laten deelnemen aan een verplichte onderwijsactiviteit, de kartwedstrijd, terwijl het ROC daarvoor geen adequate verzekering had afgesloten. Volgens [eiseres] heeft het ROC zodoende gehandeld in strijd met het door hemzelf verstrekte informatiemateriaal en in strijd met zijn maatschappelijke zorgplicht. Het ROC heeft de vorderingen gemotiveerd betwist. (...) 4.2 De grieven leggen de zaak in volle omvang aan het hof voor met inachtneming van het volgende. De door de rechtbank toegewezen schadevergoeding op te maken bij staat is beperkt tot de grondslag die in de toegewezen verklaring voor recht besloten ligt. Die verklaring voor recht moet gelet op de rechtsoverwegingen 3.4 tot en met 3.6 van het bestreden vonnis kennelijk aldus worden begrepen, dat de rechtbank het ROC aansprakelijk heeft geacht voor de schade bestaande in het gemis van een uitkering onder de schoolongevallenpolis, welke uitkering de verzekeraar aan [eiseres] zou hebben verleend, indien de hiervoor onder 3.2 genoemde uitsluiting niet van toepassing zou zijn. Gelet op de afwijzing door de rechtbank van hetgeen [eiseres] meer of anders heeft gevorderd, is in hoger beroep dus alleen aan de orde de vraag of het ROC in strijd met de onderwijsovereenkomst of onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld doordat [eiseres] geen uitkering heeft gekregen onder de door het ROC voor zijn leerlingen gesloten schoolongevallenverzekering, omdat de verzekeraar een beroep op de uitsluiting in de polis heeft gedaan. De vorderingen van [eiseres] zijn niet gegrond op aansprakelijkheid van het ROC voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van een mogelijk gebrek van de kart of een mogelijk ander tekortschieten van Kart Plaza Action World bij het uitvoeren van de kartwedstrijd. [Eiseres] heeft in de conclusie van de memorie van antwoord gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen "onder uitbreiding van de aansprakelijkheid van het ROC op basis van het door [eiseres] gestelde onrechtmatig handelen", maar zij heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van het meer of anders door haar gevorderde. Het debat in hoger beroep blijft dus in bovengenoemde zin beperkt. 4.3 [Eiseres] stelt dat het ROC toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen op grond van de onderwijsovereenkomst dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, doordat het ROC haar als minderjarige heeft laten deelnemen aan een verplichte onderwijsactiviteit, terwijl daarvoor geen adequate dekking op grond van een verzekering bestond, althans dat het ROC bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat er een adequate ongevallenverzekering was. 4.4 Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn het er niet over eens of de kartwedstrijd een verplichte activiteit was; [eiseres] heeft het gesteld, het ROC heeft het betwist. Het hof acht dit voor de beoordeling niet van belang, nu in artikel 13 lid 1 OER geen onderscheid wordt gemaakt tussen verplichte en niet-verplichte schoolactiviteiten. Uit deze bepaling volgt niet meer of minder dan dat het ROC een ongevallenverzekering zou sluiten die een aanvullende dekking zou geven bij activiteiten of bijeenkomsten uitgaande van de school. Vast staat dat het ROC een dergelijke verzekering heeft afgesloten en dat [eiseres] als verzekerde rechten aan deze polis kon ontlenen. Zij heeft die rechten ook ingeroepen, maar heeft moeten ervaren dat de verzekeraar met een beroep op een uitsluitingsbepaling dekking heeft geweigerd. Vervolgens heeft zij het ROC aansprakelijk gesteld voor de door haar als gevolg van het ongeval geleden schade. [Eiseres] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat zij aan artikel 13 lid 1 OER onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs de zin mocht toekennen dat zij bij een activiteit als deze zonder enig voorbehoud aanspraak zou hebben op enige uitkering onder die aanvullende verzekering. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat van algemene bekendheid is dat ongevallenverzekeringen beperkingen

en uitsluitingen van de dekking plegen te kennen, in het bijzonder bij risicovolle activiteiten. Verder is van belang dat [eiseres] niet gemotiveerd heeft weersproken dat de schoolongevallenverzekering die het ROC heeft afgesloten de meest uitgebreide is die door verzekeraars aan scholen wordt aangeboden, en evenmin de stelling van het ROC dat zij nooit heeft ge誰nformeerd naar de inhoud van de schoolongevallenverzekering. Ook in dat licht bezien kan niet gezegd worden [eiseres] redelijkerwijs een verdergaande dekking mocht verwachten dan die welke uit de schoolongevallenverzekering voortvloeit. Voor zover [eiseres] heeft betoogd dat zij in het algemeen, los van de inhoud van de OER of de relatie tussen partijen, erop mocht vertrouwen dat het ROC voor een adequate verzekering zou zorgen ter dekking van de schade die hier aan de orde is, gaat het hof aan dat betoog voorbij, omdat [eiseres] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die een dergelijk vertrouwen kunnen rechtvaardigen. 4.5 [Eiseres] heeft bij conclusie van repliek nog aangevoerd dat het ROC ook los van de inhoud van de ongevallenpolis gehandeld heeft in strijd met zijn zorgplicht doordat het [eiseres] na het ongeval aan haar lot heeft overgelaten en haar niet met raad en daad ter zijde heeft gestaan. Het ROC heeft dit betwist. 4.6 Het hof overweegt voor zover nodig (het hof verwijst naar de slotzin van rov. 4.2) dat deze stelling [eiseres] evenmin kan baten, reeds omdat de schade waarvan zij vergoeding vordert niet in oorzakelijk verband staat met schending van die zorgplicht. 4.7 Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat [eiseres] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat het ROC heeft gehandeld in strijd met de onderwijsovereenkomst of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 4.8 Nu [eiseres] geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden gaat het hof aan haar bewijsaanbod voorbij." 2.7.2 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van [eiseres] afgewezen. 2.8 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen ROC is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar standpunt (kort) schriftelijk toegelicht. 3. Inleiding 3.1 [Eiseres] heeft er voor gekozen om haar vordering heel strak te omlijnen. Dat is haar soevereine recht, maar er zitten nogal wat schaduwzijden aan zoals hierna zal blijken. 3.2 In cassatie is de rechtsstrijd beperkt tot de door de klachten bestreden oordelen, terwijl eiseres tot cassatie de last meetorst van de processuele keuzes die (rechtens) zij in feitelijke aanleg heeft gemaakt. Bevredigend is dat niet steeds, maar het is voor de Hoge Raad een uit het wettelijk stelsel voortvloeiend gegeven. De marges om [eiseres] te hulp te snellen zijn beperkt; ze worden hierna nochtans verkend. 3.3 Het middel onderneemt een moedige poging om de grenzen van het debat te verschuiven. Gezien het voorafgaande is dat een hele kluif. 3.4 Omdat (ook) in mijn ogen niet vanzelfsprekend is dat [eiseres] op basis van het positieve recht, toegepast op de vaststaande feiten, aan het kortste eind zou moeten trekken, zoek ook ik hierna - met aanzienlijke aarzeling - de grenzen op om [eiseres] na verwijzing (als Uw Raad zou vernietigen) nog een nieuwe kans te bieden. 3.5 Zoals aan het slot van deze conclusie vermeld, kleven aan de onder 3.4 genoemde aanpak wel risico's van een ongewenste precedentwerking dan wel op weinig voor de hand liggende interpretaties door "de praktijk". We hebben dat (laatste) wel vaker gezien.

4. Inleiding op de latere bespreking van de klachten voor zover gebaseerd op gevaarzetting 4.1.1 Onderdeel 5 voert aan dat indien en voor zover in casu geen "bijzondere zorgplicht" moet worden aangenomen, reeds uit het in het leven roepen van de betreffende gevaarzettende situatie volgt dat ROC voor een adequate verzekering diende te zorgen dan wel dat ROC [eiseres] alsmede haar ouders had moeten waarschuwen dat dekking ontbrak. Onderdeel 5.1 strekt, als ik het goed begrijp, ten betoge dat het Hof uit de navolgende omstandigheden had moeten afleiden dat de vordering mede was gegrond op de "(dwingende) kelderluikcriteria" althans dat ROC "een veiligheidsnorm, althans een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden": a. [eiseres] werd als minderjarige verplicht gesteld aan "één van de onderwijsactiviteiten die het ROC in het kader van het sportevenement Sport op Maat, heeft doen organiseren, deel te nemen"; b. karten was één van die activiteiten; het was volgens de eigen stellingen van ROC een gevaarlijke activiteit; c. [eiseres] diende "aanwezig (..) te zijn bij de kartwedstrijd en [kreeg] (..) daarvoor extra studiepunten".(3) 4.1.2 Daarnaast worden nog enkele andere omstandigheden genoemd, maar deze lijken mij hier niet van belang. 4.2 Op zich is niet onjuist dat [eiseres] de onder 4.1.1 sub a en c genoemde stellingen heeft betrokken. Het vergt evenwel veel welwillendheid om deze zó te lezen dat ze in het kader van de gevaarzettingsleer worden geponeerd. Het is ook juist dat ROC de onder 4.1.1 sub b genoemde stelling heeft betrokken. Maar deze laatste omstandigheid ligt niet (mede) ten grondslag aan de vordering. 4.3 Het is niet geheel onverdedigbaar dat het ervoor moet worden gehouden dat de uiteenzettingen van [eiseres]'s praktizijn door het Hof hadden moeten worden opgevat als te zijn gesteld in de sleutel van de kelderluik-factoren (al dan niet in het kader van art. 6:162 BW of de onderwijsovereenkomst). Zoals vermeld onder 2.2.2 lijkt ROC het relaas van [eiseres] ook zo te hebben begrepen. 4.4 Daarmee zou [eiseres] evenwel nog niet uit de problemen zijn. Het Hof heeft in rov. 4.2 immers geoordeeld dat en waarom het debat beperkt blijft tot - kort gezegd - de invalshoek van (het vertrouwen ontleend aan) de verzekeringsclausule. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. 4.5.1 Ook hier is het een tour de force de helpende hand te bieden. Daarvoor is vereist aan te nemen dat 's Hofs onder 4.4 genoemde oordeel niet meer of anders inhoudt dan dat alleen een vordering die zou kunnen leiden tot toewijzing van een hoger bedrag dan de "redelijke verzekering" van tafel is omdat tegen die afwijzing in hoger beroep niet incidenteel is geappelleerd; zie nader onder 7.3 en 7.4. 4.5.2 Aldus verstaan zou de devolutieve werking van het appel (waarop het onderdeel in dit verband geen beroep doet) meebrengen dat het Hof andere aangevoerde grondslagen had moeten onderzoeken, zij het dan ook dat gegrondbevinding daarvan slechts soelaas kan bieden tot het onder 4.5.1 genoemde maximum. 4.6 Vervolgens rijst nog de moeilijkheid dat de klacht slechts is gebaseerd op de stelling dat [eiseres] bij het karten "aanwezig" moest zijn, terwijl niet die aanwezigheid maar de deelname de schade heeft berokkend. De klacht mislukt tenzij "aanwezig" wordt opgevat als mede omvattend deelname.

4.7.1 Kortom: het is niet eenvoudig om toe te komen aan de vraag of ROC aansprakelijk is omdat zij zich geroepen heeft gevoeld om onder meer deelname aan een kart-activiteit aan leerlingen aan te bieden. 4.7.2 Nu ROC heeft erkend dat het ging om een gevaarlijke activiteit kan daarvan worden uitgegaan. Eens temeer omdat dit een feit van algemene bekendheid is. De omstandigheid dat de ongevallenverzekering hiervoor geen dekking biedt en dat zo'n dekking op de "verzekeringsmarkt" niet te krijgen is (rov. 4.4), onderstreept dat. 4.7.3 Ter illustratie: per 100.000 uren karting worden 490 "letsels" opgelopen. Dit aantal moet worden afgezet tegen het gemiddelde van alle sporten dat 9,7 letsels per 100.000 sporturen bedraagt.(4) 4.8 Een oordeel over de hier bedoelde aansprakelijkheid zout ik nog even op; zie nader onder 7. 5. Inleiding bij de verzekeringsproblematiek 5.1 Partijen in deze zaak zijn sober geweest bij het aandragen van argumenten voor hun stellingen. Ze (en met name ROC) zijn niet ingegaan op de mogelijke consequenties van het aanvaarden van het door [eiseres] bepleite standpunt. 5.2.1 Anders dan [eiseres] mogelijk meent, is het afsluiten van een verzekering geen vrijbrief om derden - en met name ook niet derden tot wie men in een (contractuele) relatie staat(5) - onnodig aan relevant gevaar bloot te stellen. 5.2.2 Daarom vind ik, met alle respect, haar benadering, die het zwaartepunt legt op de verzekering of de noodzaak deze aan te gaan, al aanstonds minder vruchtbaar. Als juist zou zijn dat sprake is van een in de gegeven omstandigheden rechtens niet toelaatbare mate van gevaarzetting dan is de panacee om degene die zich daaraan schuldig maakt daarvoor aan te spreken. Zoals we onder 4 hebben gezien, is dat niet gebeurd (tenzij de stellingen van [eiseres] met een grote mate van welwillendheid worden gelezen). Onder 7 ga ik hier verder op in. 5.2.3 Een op gevaarzetting gebaseerde invalshoek heeft ook inhoudelijke voordelen omdat zij in beginsel leidt tot volledige aansprakelijkheid, terwijl bij de verzekeringsbenadering maximaal het door zo'n verzekering gedekte kan worden binnengesleept. Uit de gedeeltelijk overgelegde verzekeringsvoorwaarden blijkt dat uitkering van het verzekerde bedrag vermoedelijk leidt tot minder dan de beweerdelijk geleden schade. 5.3.1 Evenmin is aannemelijk dat ouders, zouden ze tevoren hebben gemeend dat aan karten grote risico's waren verbonden, hun kind zouden (laten) blootstellen aan relevante gevaren omdat de schade door verzekering is gedekt. 5.3.2 Ik wil mij niet begeven in speculaties waarom de ouders in casu hun kind aan dit evenement hebben laten deelnemen.(6) Verschillende redenen zijn denkbaar. Ik noem er enkele: zij hebben niet stilgestaan bij de gevaren, het kind wilde graag (omdat het niet achter wilde blijven bij vriendjes, omdat het spannend of stoer was o.i.d.), het kind had geen zin in het (mogelijk in vergelijking tot andere aangeboden activiteiten als saai of ten opzichte van vriendjes als "kneuzig" ervaren) alternatief van de fietspuzzelrit. 5.4 Even afgezien van de merites van deze zaak (de aangevoerde stellingen, 's Hofs arrest en de daartegen gerichte klachten) schuilt in de benadering van [eiseres] een aanzienlijk gevaar. [Eiseres] behoeft daar vanzelfsprekend geen oog of belangstelling voor te hebben (het is haar volste recht om zich te concentreren op haar eigen belang),

maar het lijkt niet onverstandig die potentiĂŤle gevolgen wĂŠl in aanmerking te nemen bij de beoordeling van de klachten. 5.5.1 Eerst de - kort gezegd - Haviltex-benadering. Zoals bekend komen verwijzingen naar verzekeringen in allerlei settingen voor. Te denken valt onder veel meer aan exoneraties van allerlei beroepsbeoefenaren en standaardvoorwaarden van fabrikanten en leveranciers. Niet zelden komen deze er, tot de kern teruggebracht, op neer dat aansprakelijkheid wordt beperkt tot hetgeen door verzekering wordt gedekt. In al die gevallen kan gevoeglijk worden aangenomen dat de dekking in verschillende opzichten is beperkt (zowel waar het betreft de te vergoeden schade, de gedekte risico's en de omvang van de vergoeding). 5.5.2 In het licht van de art. 7:611 BW-rechtspraak van Uw Raad, waarop ik hieronder nog terugkom, is allerminst denkbeeldig dat sommige werkgevers in hun arbeidsovereenkomsten en/of cao's iets zullen (gaan) opnemen over een verzekeringsdekking voor aansprakelijkheid uit goed werkgeverschap. 5.6 Ik zie in dat bepalingen als bedoeld onder 5.5.1 niet identiek zijn aan de onderhavige clausule. Bovendien zal de discussie daarover in een ander juridisch kader (te weten een beroep op de exoneratie) worden gevoerd. Maar de kernpro-blematiek is dezelfde. 5.7 Het is een feit van algemene bekendheid (en mij is ook uit eigen wetenschap bekend) dat clausules als bedoeld onder 5.5.1 zelden leiden tot vragen van degenen tot wie de bepaling zich richt naar de aard en omvang van de dekking. Ook in casu is daarover niets gesteld. 5.8 Het is uitermate riskant om in een setting als bedoeld onder 5.5 en 5.7 "zomaar" aan te nemen dat een dekking "algemeen" (dat is voor ieder denkbaar voorval en in financiĂŤle omvang onbeperkt) moet bestaan, zelfs als zo'n dekking niet verkrijgbaar is. Dat laat uiteraard onverlet dat een dekking niet "loos" of van heel weinig praktische betekenis mag zijn. In een setting als bedoeld onder 5.5.2 is een dekking tot, bijvoorbeeld, spelevaren op de Nijl evident ontoereikend. 5.9.1 Het "inlezen" van een dekking die in werkelijkheid niet bestaat (of het oordelen dat een dekking had moeten bestaan), doet de vraag rijzen wat de omvang ervan (in geld, soort schade en gedekt evenement) zou (hebben) moeten zijn. Soortgelijke vragen zijn gerezen naar aanleiding van de art. 7:611 BW-rechtspraak. Ondanks mijn herhaald pleidooi om ten deze (enige) duidelijkheid te verschaffen, heeft Uw Raad tot op heden geen nadere invulling op dit punt willen geven. 5.9.2 Hoewel dat laatste voor de praktijk onhandig is, valt voor de terughoudendheid van de Hoge Raad zeker begrip op te brengen. Algemene regels zijn inderdaad moeilijk te geven, zeker zolang onbekend is wat verzekeraars willen dekken en voor welke premie. Daarbij valt te bedenken dat een (de facto) verzekeringsnoodzaak (op termijn) allicht een opwaartse druk op premies teweeg zou kunnen brengen. 5.10.1 Nog veel riskanter is het aanvaarden van een verzekeringsplicht. In dat verband kan worden volstaan te wijzen op de consequenties van en de commotie ontstaan door de - op zich voor slachtoffers onmiskenbaar zegenrijke - rechtspraak over goed werkgeverschap. Recente zaken hebben ons laten zien dat het onmogelijk is om goede argumenten te geven voor een heldere afbakening.(7) 5.10.2 Vergelijkbare problemen zouden hier (kunnen) rijzen. Zou worden geoordeeld dat a. een bepaling als art. 13 OER mag/moet worden opgevat als het voorhanden zijn van een "algemene dekking" (ook wanneer deze niet te krijgen is) of b. scholen zich moeten verzekeren voor schade die leerlingen tijdens schooltijd oplopen (al dan niet geclausuleerd tot bepaalde gebeurtenissen)

dan rijst alras de vraag of datzelfde niet zou (moeten) gelden in (allerlei) andere settingen. En als het antwoord op die vraag ontkennend luidt, waarom dat het geval is. In het kader van art. 7:611 BW-zaken is inmiddels enige ervaring daarmee opgedaan en we weten thans dat dergelijke vragen niet zinvol (dat wil zeggen: met voor de "buitenwereld" overtuigende argumenten) te beantwoorden zijn. 5.10.3 Einzelfallgerechtigkeit heeft een hoge prijs, helaas. Ik zou denken dat we het maar moeten laten bij de ene doos van Pandora die inmiddels is geopend. 6. Bespreking van de onderdelen 3 en 4 6.1 De onderdelen 1 en 2 behelzen geen klacht(en). Onderdeel 3 komt op tegen 's Hofs oordeel nopens de Haviltex-formule. Onderdeel 4 ziet op de vraag of op ROC een zorgplicht rustte om een adequate verzekering af te sluiten voor risicovolle activiteiten, althans te waarschuwen waar verzekeringsdekking ontbrak. 6.2 Onderdeel 3 behelst een reeks niet steeds gemakkelijk toegankelijke en elkaar in belangrijke mate overlappende klachten uitgesmeerd over acht pagina's. 6.3 Alvorens bij deze litanie stil te staan, lijkt goed te memoreren dat tussen partijen in confesso is dat art. 13 OER onderdeel uitmaakt van de tussen partijen gesloten onderwijsovereenkomst. 6.4 Volgens de Rechtbank heeft ROC onrechtmatig gehandeld door in het OER de verwachting te wekken - zonder enig voorbehoud te maken - dat de (secundaire) ongevallenverzekering dekking bood voor "het programmaonderdeel 'karten' (rov. 3.4). In het OER wordt volgens de Rechtbank aangegeven dat ROC ten behoeve van de "studenten" een (secundaire) ongevallenverzekering had gesloten. Daaruit vloeide, volgens haar, de verplichting voort er zorg voor te dragen dat de ongevallenverzekering ook (secundaire) dekking bood met betrekking tot schade die studenten oplopen bij aangeboden onderwijsactiviteiten, zoals het programmaonderdeel 'karten'. 6.5 Het Hof deelt dat oordeel niet. Het overweegt in rov. 4.4: - dat uit art. 13 lid 1 OER niet "meer of minder" volgt dan dat ROC een ongevallenverzekering zou sluiten die een "aanvullende dekking" zou geven bij activiteiten of bijeenkomsten uitgaande van de school; - dat ROC een zodanige verzekering heeft afgesloten; - dat [eiseres] aan die verzekering rechten kon ontlenen, zij het dat de verzekering geen dekking bood voor de kartwedstrijd; - dat [eiseres] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die meebrengen dat zij aan art. 13 lid 1 OER onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs de zin mocht toekennen dat zij bij een activiteit als deze zonder enig voorbehoud aanspraak zou hebben op enige uitkering onder de aanvullende verzekering; - daarbij neemt het Hof in aanmerking dat van algemene bekendheid is dat ongevallenverzekeringen beperkingen en uitsluitingen van de dekking plegen te kennen, in het bijzonder bij risicovolle activiteiten; - [eiseres] heeft niet gemotiveerd weersproken dat de schoolongevallenverzekering die ROC heeft afgesloten de meest uitgebreide is die door verzekeraars aan scholen wordt aangeboden, terwijl - zij evenmin gemotiveerd heeft weersproken dat zij nooit heeft ge誰nformeerd naar de inhoud van de schoolongevallenverzekering; - dat "ook in dat licht bezien" niet gezegd kan worden dat [eiseres] redelijkerwijs een verdergaande dekking mocht verwachten dan die welke uit de schoolongevallenverzekering voortvloeit. 6.6.1 Het in een reeks subklachten uitwaaierende onderdeel 3.1 strekt, als ik het goed zie, samengevat en gedeeltelijk gehergroepeerd, ten betoge dat:

a. het Hof het Haviltex-criterium niet heeft toegepast en evenmin is ingegaan op de "maatschappelijke kringen van partijen" en derzelver rechtskennis; wat op de verzekeringsmarkt verkrijgbaar is, zou in dit verband niet ter zake doen; b. het Hof miskent dat beide partijen ervan uitgingen dat de afgesloten verzekering ook een dekking zou bieden voor de onderhavige schade; c. onjuist, dan wel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, is dat [eiseres] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die meebrengen dat zij: (i) aan art. 13 lid 1 OER onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs niet de zin mocht toekennen dat zij bij een activiteit als deze zonder enig voorbehoud aanspraak zou hebben op "enige uitkering" onder die aanvullende verzekering of op grond waarvan gezegd zou kunnen worden dat zij redelijkerwijs een verdergaande dekking mocht verwachten dan die welke uit de schoolongevallenverzekering voortvloeit; (ii) zij er in het algemeen, los van de inhoud van het OER of de relatie tussen partijen, op mocht vertrouwen dat ROC voor een adequate verzekering zou zorgen ter dekking van de litigieuze schade; d. het door het Hof genoemde feit van algemene bekendheid de (naar ik begrijp) Haviltex-gezichtspunten miskent. Dit feit betekent niet - zo wil kennelijk gezegd zijn - dat [eiseres] uit art. 13 OER kon afleiden dat er geen dekking was voor de onderhavige schade; e. [eiseres], gezien haar leeftijd, geen onderzoek naar de polis behoefde te doen; f. het op de weg van ROC lag te onderzoeken of er ten deze dekking bestond; g. aan de tekst van art. 13 OER doorslaggevende betekenis toekomt; het Hof zou daaraan evenwel geen kenbare aandacht hebben geschonken. 6.6.2 En passant worden nog enkele andere omstandigheden genoemd zonder dat wordt vermeld waar daarop in feitelijke aanleg is gewezen. Dergelijke klachten voldoen niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. zodat het niet zinvol is ze uit te schrijven. 6.7.1 Ik stel voorop dat in feitelijke aanleg niet goed duidelijk is geworden wat [eiseres] aan haar vordering ten grondslag legt. In haar mva onder 4 vat zij het zelf aldus samen: "("In essentie") dat sprake is van een (gewekte) verwachting".(8) Die stelling is niet goed begrijpelijk tegen de achtergrond van de door haar zelf betrokken stelling dat zij de overeenkomst niet kan produceren; zie hiervoor onder 2.6. Alleen al daarom ligt erg weinig voor de hand dat daadwerkelijk sprake was van zo'n verwachting. 6.7.2 Hoe dit ook zij: een Haviltex-achtige uiteenzetting kan moeilijk in de processtukken in feitelijke aanleg van [eiseres] worden gelezen. Het onderdeel beroept zich (terecht) ook niet op passages waarin daarvoor wĂŠl aandacht is gevraagd. 6.8.1 Ik laat dan nog maar rusten of het inderdaad aankomt op de vraag hoe [eiseres] de overeenkomst mocht begrijpen. Zij was immers nog minderjarig. 6.8.2 Voor zover het Hof de Haviltex-maatstaf heeft toegepast (en had moeten toepassen nu deze niet de inzet van de vordering was) blijkt uit het arrest allerminst dat het van oordeel was dat het aankomt op [eiseres] in plaats van haar wettelijk vertegenwoordigers. 6.9 Hoe dit alles ook zij, het lijkt goed ten gronde in te gaan op de Haviltex-problematiek. Naar gangbare inzichten zijn woorden op zichzelf genomen zelden geheel duidelijk. Hun betekenis kan eerst worden vastgesteld door uitleg:(9) "Omdat de meeste overeenkomsten van eenvoudige aard zijn, is het uitleggen gewoonlijk een proces dat onbewust verloopt, evenals bij het lezen van boek of krant. Het uitleggen wordt eerst een bewust verrichte handeling, indien twijfel ontstaat over de betekenis van een gemaakt beding. Indien deze kwestie slechts een theoretisch belang had, zou men zich zonder bezwaar neer kunnen leggen bij de opvatting, dat naar de geest van de wet en naar het spraakgebruik duidelijke verklaringen geen uitleg behoeven. Doch er ontstaan dan

praktische moeilijkheden bij het beantwoorden van de prealabele vraag wannéér een overeenkomst duidelijk genoemd kan worden. Voorop staat dan ook dat a priori geen onderscheid bestaat tussen duidelijke en onduidelijke wilsverklaringen en dat elke overeenkomst eerst duidelijk wordt door uitleg." 6.10 De uitleg van een bepaling als de onderhavige is van feitelijke aard en daarmee voorbehouden aan de feitenrechter. In cassatie kan slechts worden getoetst of deze rechter de juiste maatstaf heeft gehanteerd en of hij zijn oordeel voldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.(10) 6.11.1 De maatstaf die bij de uitleg van overeenkomsten moet worden toegepast, is voor gevallen als de onderhavige m.i. vooral de zogenaamde CAO-norm of de nader te noemen variant gelegen tussen de aloude Haviltex- en de CAO-norm. De CAO-norm is ontwikkeld voor de uitleg van geschriften waarin een overeenkomst of andere regeling is neergelegd die naar haar aard bestemd is om de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering ervan, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is. Aan de bepalingen van een dergelijke overeenkomst dient een uitleg naar objectieve maatstaven te worden gegeven. In beginsel komt daarbij doorslaggevende betekenis toe aan de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst. Tenzij deze kenbaar is uit de bepalingen, komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen die het reglement tot stand hebben gebracht. 6.11.2 Wel kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de overeenkomst gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zich zelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden.(11) De CAOnorm is ook buiten het gebied van de CAO's toegepast, waaronder bij de uitleg van een sociaal plan,(12) een trustakte bij een obligatielening(13) en het Bindend Besluit Regres 1984.(14) 6.12.1 In het DSM/Fox-arrest heeft Uw Raad een brug geslagen tussen de traditionele Haviltex- en de CAO-norm:(15) "4.4. Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd - nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden - de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. C00/186, NJ 2003, 110, is de hiervoor in 4.3 aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, nr. C01/012, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend.

4.5. De hiervoor in 4.2-4.4 weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven aangegeven, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan. Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang." 6.12.2 In zijn annotatie bij dit arrest heeft Du Perron de verhouding tussen de Haviltexformule en CAO-norm aldus weergegeven: "Tussen de CAO-maatstaf en de Haviltex-maatstaf bestaat volgens de Hoge Raad een vloeiende overgang. Binnen de CAO-maatstaf mogen partijbedoelingen meewegen, mits deze naar objectieve maatstaven uit de openbare bronnen kenbaar zijn. Het uitgangspunt bij Haviltex zijn de verwachtingen van partijen, maar binnen de Haviltexmaatstaf winnen de argumenten voor een uitleg naar objectieve maatstaven aan gewicht naar mate de overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie van derden te be誰nvloeden. (..) Van belang bij deze objectivering is volgens de Hoge Raad of de betrokken derden de bedoeling van de contracterende partijen uit de schriftelijke overeenkomst en een eventueel daarbij behorende toelichting kunnen kennen, hoe groot het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden is, en of het geschrift ertoe strekt de rechtspositie van de betrokken derden op uniforme wijze te regelen. (..) Bij een "vloeiende overgang" passen geen scherpe grenzen. Toch zal in de typologie die de Hoge Raad ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk heeft aangebracht, duidelijk moeten zijn of een overeenkomst aan de ene zijde van het uitlegspectrum ligt (zuivere Haviltex), aan de andere zijde (CAO), of ergens ertussenin (geobjectiveerde of genuanceerde Haviltex)." 6.13 Drie jaar na DSM/Fox lijkt Uw Raad in een zaak over de uitleg van een kettingbeding bij koop van onroerend goed op een executoriale veiling uit te gaan van de door Du Perron als "geobjectiveerde of genuanceerde Haviltex" aangeduide formule.(16) Uw Raad overwoog in rov. 3.5.1 van dat arrest: "in een geval als dit, waarin sprake is van een koop op een executoriale veiling, [geldt dat] als uitgangspunt bij de uitleg van een van de veilingvoorwaarden deel uitmakend beding als het onderhavige, waarmee wordt beoogd de rechtspositie van een derde, te weten de veilingkoper, te bepalen, een toespitsing van de Haviltex-norm op een geobjectiveerde maatstaf in de rede ligt. Op de grondslag dat van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, nr. C02/219, NJ 2005, 493), leidt dit tot het volgende. Enerzijds mag de koper op een veiling als deze voor de vaststelling van de betekenis van het beding aan de bewoordingen van het beding, gelezen in het licht van de gehele inhoud van de veilingvoorwaarden, in beginsel doorslaggevend gewicht toekennen. Anderzijds echter kunnen de concrete omstandigheden van het geval, waaronder met name de inhoud van de veilingvoorwaarden, meebrengen dat van degeen die voornemens is aan de veiling als koper deel te nemen, kan worden gevergd dat hij zich door onderzoek nader op de hoogte stelt van de betekenis die naar de bedoeling van de

opstellers ervan aan het beding moet worden toegekend, bij gebreke waarvan hij die bedoeling, ook als die van de bewoordingen van het beding afwijkt, tegen zich moet laten gelden. Zodanige omstandigheden kunnen zijn: onduidelijkheden in de tekst van het beding en vragen die het beding reeds bij eerste lezing aangaande de achterliggende bedoeling van de opstellers ervan oproept, mede in aanmerking genomen de bezwarendheid van het beding voor de verkrijger van de te veilen zaak. In verband hiermee kunnen de kennis, ervaring en deskundigheid van de aspirant-veilingkoper een rol spelen bij het antwoord op de vraag wat van hem terzake mag worden verwacht. Een andere omstandigheid kan zijn dat het beding is opgenomen ten behoeve van iemand die bij de executie geen partij is en dus in zoverre ten opzichte van de veilingkoper als derde moet worden beschouwd." 6.14 Kort en goed: indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd, dan winnen de argumenten voor uitleg naar objectieve maatstaven aan gewicht in gevallen waarin: - de overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te be誰nvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen, - het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, en - het geschrift bestemd is de rechtspositie van die derden op uniforme wijze te regelen. 6.15 M.i. heeft het Hof het voorafgaande niet miskend. Het Hof heeft veel betekenis toegekend aan de letterlijke tekst. Dat blijkt met name hieruit dat het Hof signaleert dat ROC een verzekering diende af te sluiten hetgeen zij ook heeft gedaan. Meer of anders staat niet in art. 13 OER. Het gaat hier dus, volgens het Hof, om de letter van de tekst. 6.16 Vervolgens heeft het Hof zich de vraag gesteld of de tekst zo moet worden begrepen dat een verzekering moest worden afgesloten die alle evenementen dekt, ook in situaties waarin zo'n dekking niet voorhanden is. Het beantwoordt die vraag ontkennend, allicht omdat een tegengestelde opvatting zou leiden tot (maatschappelijk) onaannemelijke consequenties. Dat laatste wordt in cassatie - terecht - niet bestreden. 6.17 De opvatting van [eiseres] ten einde doorgedacht, zou betekenen dat ROC kennelijk niet alleen een verzekering zou hebben moeten afsluiten die alle evenementen dekte, maar ook alle schade. Ik veronderstel dat deze gedachte de reden is geweest waarom zij een vordering heeft ingesteld zoals in casu is gebeurd. Die veronderstelling klinkt ook door in de cvr waarin zij onder meer opmerkt dat zij aanspraak meent te kunnen maken op smartengeld, naar ik begrijp onder de verzekering (zoals deze er volgens [eiseres] zou moeten zijn).(17) Dit niettegenstaande de omstandigheid dat ongevallenverzekeringen (anders dan aansprakelijkheidsverzekeringen) daarvoor gemeenlijk geen dekking bieden. 6.18 Bij genoemde gedachte is de wens ongetwijfeld de vader van de gedachte geweest. Erg realistisch is de gedachte niet. Het is van algemene bekendheid dat verzekeringen niet alles dekken. 6.19 Met geen mogelijkheid valt in art. 13 OER te lezen dat ook in (bijvoorbeeld) geld of voor alle vormen van schade een onbeperkte dekking moet worden afgesloten. Het illustreert wel dat voorzichtigheid past bij het omarmen van de (niet ten volle duidelijke) benadering van [eiseres]. 6.20 Ik keer terug naar de aannemelijkheid van de gevolgen. De dekking die [eiseres] in art. 13 OER wil lezen, maar die daaruit geenszins dwingend voortvloeit, is in beginsel niet nodig. Zonder dat hier verder uit te werken: het organiseren van onnodig gevaarlijke activiteiten voor (minderjarige) leerlingen levert al spoedig aansprakelijkheid op; zie nader onder 7. Het voordeel van zo'n aansprakelijkheid, boven de door [eiseres] bepleite, is dat zij in beginsel leidt tot een vergoedingsplicht voor de gehele schade.

6.21 Ik zie natuurlijk in dat een ongevallenverzekering voor benadeelden voordelen in zich bergt. Theoretisch geeft zij een eenvoudig verzilverbare aanspraak op het verzekerde bedrag. Maar dat is allicht vaak schone schijn bij dekkingen als de litigieuze.(18) Niet geheel duidelijk is of volgens [eiseres] sprake is van blijvende gevolgen,(19) in welk geval deze moeten worden vastgesteld vooraleer met succes aanspraak op een uitkering kan worden gemaakt. Er zijn aanwijzingen dat dit niet steeds een eenvoudige opgave is. Anders gezegd: ook bij ongevallenverzekeringen gaat de kassa niet "automatisch" rinkelen, wat trouwens ook blijkt uit procedures die Uw Raad hebben bereikt. 6.22 M.i. kan 's Hofs oordeel, in het licht van het voorafgaande, de toets der kritiek in cassatie doorstaan. Het Hof heeft klaarblijkelijk de juiste maatstaf toegepast. Voor het overige is zijn oordeel verweven met waarderingen van feitelijke aard. Onbegrijpelijk is het niet. 6.23 Ware dat al anders dan stuiten de klachten af op de in cassatie niet bestreden omstandigheid dat, volgens het Hof, van algemene bekendheid was dat "ongevallenverzekeringen beperkingen en uitsluitingen van de dekking plegen te kennen, in het bijzonder bij risicovolle activiteiten." Voor zover het onderdeel meent dat het Hof geen feit van algemene bekendheid in zijn oordeel mocht betrekken, stuit het af op art. 149 lid 2 Rv.(20) 6.24 [Eiseres] heeft niet aangevoerd dat zij er niet van op de hoogte was dat de litigieuze activiteit "risicovol" was. Integendeel: zij heeft dit juist benadrukt; zie onder 6.35.1. 6.25 Ik meen aldus de meeste onder 6.6.1 weergegeven klachten te hebben besproken. 6.26 Over de maatschappelijke positie van [eiseres] en haar rechtskennis is in feitelijke aanleg niets gesteld zodat het Hof daarop bezwaarlijk kon ingaan. Bovendien komt het niet op haar kennis aan. 6.27.1 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Hof - in cassatie niet bestreden(21) heeft geoordeeld dat "[eiseres] (..) geen feiten of omstandigheden [heeft] gesteld die redelijkerwijs meebrengen dat zij aan artikel 13 lid 1 OER onder de omstandigheden van het geval de zin mocht toekennen dat zij bij een activiteit als deze zonder enig voorbehoud aanspraak zou hebben op enige uitkering onder die aanvullende verzekering". 6.27.2 Als de gedingstukken erop na worden geslagen dan blijkt dat [eiseres] over de uitleg van de litigieuze bepaling niet (veel) verder is gekomen dan de enkele stelling dat zij er op grond van art. 13 lid 1 OER vanuit mocht gaan dat er dekking bestond voor de kartactiviteit.(22) 6.28 Onjuist is dat zonder gewicht is wat verzekerbaar is. Dat kan een rol spelen - en heeft in 's Hofs oordeel een rol gespeeld - in het kader van de aannemelijkheid van de gevolgen van de door [eiseres] bepleite uitleg. 6.29 Onjuist is eveneens dat (ook) ROC ervan uitging dat de verzekering dekking zou bieden voor de onderhavige schade. Het volgt niet - laat staan dwingend - uit de passages waarop beroep wordt gedaan. Dat ROC verbaasd was dat de verzekering geen dekking bood (cva onder 14) lijkt op het eerste gezicht enig koren op de molen van [eiseres]. Mede tegen de achtergrond van de in onderdeel 3.1.1 geciteerde passage van de verklaring van [betrokkene 1] (klaarblijkelijk een medewerker van ROC) dat hij de polis niet kende, kan daaraan bezwaarlijk de conclusie worden verbonden dat ROC de polis, die hij niet kende, op een bepaalde wijze uitlegde.(23) Los daarvan: het gaat niet om de vraag hoe de polis moet worden begrepen, maar hoe art. 13 OER moet worden

uitgelegd. Op dat punt doet het onderdeel geen beroep op uitlatingen van ROC die het standpunt van [eiseres] zouden kunnen schragen. 6.30 Het Hof heeft in het kader van de uitleg niet geoordeeld dat [eiseres] onderzoek had moeten doen, nog daargelaten dat het niet om haar maar om haar wettelijke vertegenwoordiger(s) ging. In dit kader had het Hof zich daarover ook niet behoeven te buigen. Evenmin is in dit kader van belang dat ROC onderzoek had moeten doen, daargelaten of [eiseres] dat aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. 6.31 Onderdeel 3.2 biedt geen nieuwe gezichtspunten. Het onderstreept wĂŠl dat [eiseres] geen aandacht heeft gevraagd voor de Haviltex-benadering, nog afgezien van het feit dat het veeleer gaat om de CAO-maatstaf. 6.32 Onderdeel 3.3 vertolkt slechts een voortbouwende klacht. Deze loopt stuk op het falen van zijn voorgangers. 6.33 Onderdeel 4 heeft als kopje "Schending bijzondere zorgplicht ROC". Het begint met het citeren van enkele rechtsoverwegingen die vervolgens worden uitgelegd (blz. 14). Daarop volgen passages onder het hoofdje "Inleiding". Waar de inleiding overgaat in klachten is niet helemaal duidelijk. Als ik het goed zie dan is slechts Â§ 4.1 bedoeld als inleiding. 6.34.1 Naar de kern genomen, strekken de vele klachten ten betoge dat op ROC ten deze een verzekeringsplicht rustte. Een dergelijke stelling heeft [eiseres] (inderdaad) ook in feitelijke aanleg betrokken. Daarbij heeft zij het oog op een "adequate dekking" (zie onder meer onderdeel 4.2). 6.34.2 Voor het geval een dekking als genoemd onder 6.34.1 bedoeld ontbrak, had ROC de ouders daarover moeten inlichten (aldus onder meer onderdeel 4.2, 4.4.1 en voetnoot 29). 6.35.1 De onder 6.34 samengevatte opvatting wordt gestoffeerd met een beroep op een aantal omstandigheden waaronder: de leerlingen moesten aan een activiteit deelnemen, onder de keuzemogelijkheden bevonden zich risicovolle activiteiten - zoals karten - en de leerlingen kregen voor deelname extra studiepunten. 6.35.2 Daarnaast wordt in stelling gebracht: a. door art. 13 OER is de verwachting gewekt dat sprake zou zijn van een "adequate verzekering". Onderdeel 4.5 werkt dat als volgt uit: "het beroep van [eiseres] op het gewekte gerechtvaardigde vertrouwen was niets anders dan een beroep op het van rechtswege intredende gevolg van de schending van die zorgplicht", waarbij kennelijk wordt gedoeld op het niet afsluiten van een adequate verzekering; b. ROC is zelf ook steeds uitgegaan van "een volledige dekking"; c. juist vanwege deze verwachting heeft [eiseres] gekozen voor karten (alles onderdeel 4.2); d. maar ook los van art. 13 OER zou deze verwachting hebben bestaan (onderdeel 4.3). 6.36 Onderdeel 4.6 voert nog aan dat een en ander een zelfstandige grondslag van de vordering was. Het Hof had deze, gezien de devolutieve werking van het appel, moeten onderzoeken. 6.37 Voor zover de klachten scharnieren om het door art. 13 OER opgewekte vertrouwen mislukken ze omdat: a. 's Hofs oordeel dat deze bepaling daarvoor geen (voldoende) basis biedt tevergeefs wordt bestreden; b. niet wordt opgekomen tegen het door het Hof genoemde feit van algemene bekendheid;

c. de stelling geen geloof verdient nu [eiseres] de onderwijsovereenkomst niet in geding heeft kunnen brengen wat erop wijst dat zij deze niet heeft. Ze kan er dan ook bezwaarlijk op hebben vertrouwd. Daarom is ook niet aannemelijk dat [eiseres] juist vanwege het pretense vertrouwen zou hebben gekozen voor karten. 6.38 Hiervoor werd al uiteengezet dat en waarom onjuist is de bewering dat ook ROC uitging van "een volledige dekking". 6.39 De stelling dat [eiseres] er vanuit ging dat vanwege de zorgplicht van ROC een "adequate dekking" bestond is een novum. In elk geval wordt er geen vindplaats in de gedingstukken in feitelijke aanleg voor genoemd. Inhoudelijk stuit de klacht af op hetgeen werd vermeld onder 6.37. 6.40 Aldus resteert de kernklacht, samengevat onder 6.34 met de uitwerking geschetst onder 6.35.1. 6.41.1 Het is aan ernstige twijfel onderhevig of deze klacht aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Ingevolge recente rechtspraak van Uw Raad moet een rechtsklacht onder meer "met bepaaldheid en precisie in(..)houden welke beslissing en overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden".(24) 6.41.2 De onder 6.41.1 genoemde hoofdregel lijdt uitzondering wanneer een en ander, zo nodig mede uit de gedingstukken, zonder meer duidelijk is of wanneer de wederpartij op dit punt de rechtsstrijd heeft aanvaard.(25) 6.42.1 Nu tegen ROC verstek is verleend, heeft zij de rechtsstrijd ten deze niet aanvaard. Evenmin kan worden gezegd dat zonder meer duidelijk is waarom de door [eiseres] bepleite rechtsopvatting juist is. Integendeel, zoals hierna zal blijken en onder 5 al kort werd geschetst. 6.42.2 Dit alles klemt temeer nu [eiseres] schermt met een "adequate verzekering" zonder zelfs maar bij benadering aan te geven wat zij daarbij op het oog heeft. Ook de talloze klachten gaan daarop niet in. 6.43 In hun s.t. onder 3 geven mrs Alt en Kousedghi aan dat er geen wettelijke basis is voor hun stelling. Nochtans trekken zij een parallel met de notaris. Die parallel gaat m.i. alleen al hierom niet op omdat daarvoor nu juist wel een wettelijk verankerde verzekeringsverplichting bestaat.(26) 6.44.1 De s.t. meent steun te kunnen vinden in de losbladige Onrechtmatige Daad.(27) Ten onrechte evenwel. Hetgeen daar staat, heeft betrekking op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor - kort gezegd - tekortschietend toezicht. Het gaat niet over een verzekeringsplicht. 6.44.2 Zonder nadere toelichting, die geheel ontbreekt, valt niet goed in te zien waarom eventuele delictuele aansprakelijkheid niet voldoende zou zijn. Zij is dat op een zéér breed terrein. Slechts in heel incidentele gevallen, zoals het opwekken van kernenergie en de WAM, heeft de wetgever ervoor gekozen om een verzekeringsverplichting op te nemen. Voor veruit de meeste andere gevallen, waarin het (eveneens) om schrijnende situaties kan gaan, is volstaan met het in het leven roepen van aansprakelijkheid. Het wordt dan aan de potentiële aansprakelijke personen overgelaten of zij zich al dan niet wensen te verzekeren en in welke omvang. 6.45 Ik gaf al aan dat het standpunt van [eiseres] ook niet geheel doordacht lijkt (evenmin als haar vordering). Immers geeft aansprakelijkheid uit hoofde van titel 6.3 BW (of de daarmee corresponderende aansprakelijkheid uit wanprestatie waar-van m.i.

veeleer sprake zou zijn), zeker bij grotere schades, aanspraak op een ruimere vergoeding dan de "adequate dekking", wat dat ook moge zijn. 6.46 Ook overigens is het standpunt van [eiseres] onaantrekkelijk. Zou, zoals zij voorstaat, aansprakelijkheid worden gezocht in het niet afsluiten van een ongevallenverzekering dan zouden scholen met een onuitvoerbare verplichting worden opgezadeld. Immers staat, in elk geval in cassatie, vast dat voor de onderhavige sport (en allicht ook voor een of meer andere) geen dekking valt te verkrijgen (rov. 4.4). 6.47 Los van de majeure complicatie genoemd onder 6.46, theoretisch heeft een ongevallenverzekering - voorzover verkrijgbaar - natuurlijk wĂŠl zelfstandig nut in gevallen waarin geen contractuele of delictuele aansprakelijkheid wegens enige tekortkoming van een onderwijsinstelling bestaat. Op dergelijke situaties heeft het onderdeel evenwel geen betrekking. Het legt, evenals het betoog van [eiseres] in feitelijke aanleg, nu juist veel nadruk op de gevaarlijkheid van de situatie, in welk geval al spoedig aansprakelijkheid zal bestaan. 6.48.1 Het komt mij voor dat het op de weg van de wetgever ligt om, des verkiezend, buiten gevallen van aansprakelijkheid, een dekkingsverplichting voor schade opgelopen door leerlingen in schooltijd of in verband met school-gerelateerde activiteiten in het leven te roepen. Zou hij daarvoor kiezen dan kan hij ook de grenzen markeren: voor welke gevallen moet zo'n dekking gelden,(28) welke schade en welke omvang van de schade moeten worden gedekt. Het gaat m.i. de rechtsvormende taak van de rechter te buiten daarover oordelen te vellen. Eens te meer nu de wet en het wettelijk stelsel hiervoor geen aanknopingspunten biedt. Bovendien kunnen rechterlijke keuzes, die in feite "uit het niets" zouden moeten worden gemaakt, hoe goed en nobel ook bedoeld, de praktijk voor aanzienlijke problemen plaatsen; zie nader onder 5.10. 6.48.2 Ook volgens Van Dam bestaat geen verzekeringsverplichting:(29) "Dient een school ten behoeve van een leerling een ongevallenverzekering af te sluiten? In een Engelse zaak werd aangenomen dat dit niet het geval is; de school behoefde de ouders evenmin te adviseren om dit zelf te doen. Dat lijkt mij ook voor Nederland te gelden: hoewel scholen veelal wel een ongevallenverzekering ten behoeve van leerlingen afsluiten, zijn zij niet verplicht om dit te doen. Voor zover er sprake is van een gewoonte zal op de school jegens de ouders wel een informatieplicht rusten indien zij van die gewoonte afwijkt." 6.49 Omarming van de opvatting van [eiseres] zou in feite een risicoaansprakelijkheid in het leven roepen. Dat is evenwel niet de taak van de rechter. Eens te minder nu de wetgever de onder het oude recht bestaande risicoaansprakelijkheid van art. 1403 leden 4 en 5 BW (oud) heeft afgeschaft. Deze vrij beperkte aansprakelijkheid zou in casu vermoedelijk(30) geen soelaas hebben geboden. Maar de afschaffing is m.i. wel een teken aan de wand.(31) 6.50 In eerdere conclusies heb ik al eens aandacht gevraagd voor de Franse verzekeringen tegen "accidents de la vie".(32) Dergelijke verzekeringen zouden hier - en op veel andere terreinen - vermoedelijk nuttig werk kunnen doen. Zeker wanneer zij (semi) verplicht zouden zijn, zou de premie vermoedelijk vrij bescheiden kunnen zijn omdat zo'n verplichting het probleem van de "anti-selectie" (alleen de slechte risico's verzekeren zich) tegengaat. Mogelijk zouden verzekeraars hier het voortouw kunnen nemen, zoals thans op bescheiden schaal(33) al gebeurt voor werkgerelateerde ongevallen. 6.51 Nu de door de hier besproken onderdelen bepleite verzekeringsnoodzaak rechtens niet bestaat, kan in het midden blijven of het Hof op dit deel van de vordering is ingegaan. De klachten falen hoe dan ook.

6.52.1 Bij deze stand van zaken mislukt ook de klacht over aansprakelijkheid wegens het niet informeren over de afwezigheid van een verzekering (voor ongevallen als gevolg van karten). Voor de afwezigheid van een verzekering die er rechtens niet had moeten zijn, behoeft niet te worden gewaarschuwd. 6.52.2 Bovendien volgt uit het - niet bestreden - feit van algemene bekendheid, waarop rov. 4.4 beroep doet, dat [eiseres] (of haar wettelijk vertegenwoordigers) op de hoogte had(den) moeten (kunnen) zijn van deze afwezigheid. 6.53 Onderdeel 4.7 komt op tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.5 en 4.6 inhoudende volgens het onderdeel - "dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen de schade (in de vorm van het ontbreken van een verzekeringsdekking) en de door [eiseres] gestelde schending van de zorgplicht van het ROC doordat het [eiseres] na het ongeval aan haar lot heeft overgelaten en haar niet met raad en daad terzijde heeft gestaan." Het voert, naar ik begrijp, aan dat het Hof "een onaanvaardbare verrassingsbeslissing" heeft gegeven, doordat geen acht is geslagen op de "meerdere concrete omstandigheden" die [eiseres] zowel in eerste als in tweede aanleg heeft aangevoerd ter staving van haar stelling dat ROC in haar zorgplicht tekort is geschoten.(34) Met deze "meerdere concrete omstandigheden" worden, naar ik veronderstel, bedoeld de in onderdeel 4.6 genoemde omstandigheden. Daaraan zou het Hof ongemotiveerd voorbij zijn gegaan. 6.54 Het onderdeel gaat langs 's Hofs oordeel heen. 's Hof oordeel heeft, anders dan de klacht veronderstelt, geen betrekking op de schade als gevolg van het ontbreken van een verzekeringsdekking, maar op het verband tussen het [eiseres] niet bij de hand nemen en de door haar gestelde schade als gevolg van het ongeval. Het onderdeel bestrijdt terecht - niet dat tussen de pretense schade en de hier bedoelde beweerdelijk bestaande tekortkoming van ROC geen condicio sine qua non-verband bestaat. Daarop ketst de klacht af. 6.55 Ten overvloede: toelichting behoeft waarom aansprakelijkheid zou kunnen worden gebaseerd op het niet met raad en daad terzijde staan, zeker wanneer overigens aansprakelijkheid ontbreekt. Waarin zou die "raad en daad" dan hebben moeten bestaan? En waarom zou ROC daartoe gehouden zijn geweest? Door dat geheel in het vage te laten, voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. 6.56 Voor zover het onderdeel probeert aan te voeren dat het Hof heeft miskend dat [eiseres] ook andere stellingen heeft geponeerd buiten het met raad en daad terzijde staan, is mij niet duidelijk waarop wordt gedoeld. Ook die klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. 6.57 Onderdeel 4.8 bevat een voortbouwende klacht. Deze is gedoemd het lot van zijn voorgangers te delen. 7. Andermaal: de gevaarzetting 7.1 Uit het voorafgaande blijkt dat 's Hofs oordeel dat ROC geen adequate verzekering heeft afgesloten tevergeefs wordt bestreden. Dat brengt mee dat er voor de onderhavige schade geen verzekering behoefde te zijn. En dat ROC niet aansprakelijk is omdat zij ontbreekt. 7.2 Voor zover de klachten van onderdeel 5 andermaal tamboereren op de trom der verzekering is sprake van een herhaling van zetten. Voor zover het gaat om de invalshoek der gevaarzetting (de derde alinea van onderdeel 5.1) sta ik er nader bij stil. 7.3 Nu niet bestreden is dat vorderingen, uitgaande boven hetgeen waarvoor een verzekering had moeten bestaan, zijn afgewezen en dat deze in appel geen onderdeel meer uitmaken van de rechtsstrijd, valt strikt genomen het doek over onderdeel 5. Het

Hof is er bij dat oordeel kennelijk vanuit gegaan dat de Rechtbank haar afwijzing koppelde aan hetgeen door verzekering had moeten zijn gedekt en niet aan het door de Rechtbank op die grond toegewezen bedrag. Het tweede is ruimer dan het eerste in het geval dat zich thans voordoet: de appelrechter meent, anders dan de Rechtbank, dat er geen verzekeringsdekking geboden was. 7.4 Dwingend is mijn lezing van 's Hofs onder 4.5.1 en 7.3 samengevatte oordeel niet. 's Hofs oordeel kan ook zo worden verstaan dat de Rechtbank de overige grondslagen van de vorderingen slechts heeft afgewezen voor een hoger bedrag dan waarvoor naar haar oordeel aansprakelijkheid reeds bestond. In die lezing had het Hof, gelet op de devolutieve werking van het appel, onder ogen moeten zien of andere door [eiseres] aangevoerde en in appel niet prijsgegeven grondslagen van haar vordering aansprakelijkheid tot ten hoogste het door de Rechtbank toegewezen bedrag zouden kunnen schragen. 7.5 Probleem hierbij is dat het Hof dit kennelijk - zij het ten onrechte - anders ziet. Dat kan hieruit worden afgeleid dat het, na te hebben bevonden dat de op het verzekeringsaspect gebaseerde vordering geen hout snijdt (omdat er geen dekking behoefde te zijn), zonder verdere omhaal van woorden de rest van de vordering van tafel veegt. Dit - onjuiste - oordeel wordt in cassatie niet bestreden. 7.6 Een deel van de onder 4 gesignaleerde problemen speelt niet wanneer we ons niet richten op de juridische grondslag van de vordering maar op de feiten die [eiseres] te berde heeft gebracht en waarop het onderdeel - zij het summierlijk - beroep doet. Het gaat daarbij om de onder 4.1.1 genoemde feiten en omstandigheden (iets beters valt er hoe dan ook niet van te maken). 7.7.1 Zoals al vermeld, heeft [eiseres] in ander verband erop gewezen dat sprake was van een gevaarlijke activiteit/sport. Door het onderdeel wordt evenwel slechts beroep gedaan op een uitlating van ROC. 7.7.2 Het gaat hier om een essentieel element. Als niet ten minste kan worden aangenomen dat sprake was van een voldoende relevant gevaar en dat dit in het kader van de vordering van [eiseres] had moeten worden meegewogen, dan kan op zodanig gevaar evident geen aansprakelijkheid wegens gevaarzetting worden gebaseerd. 7.8 Zelfs รกls sprake is van een relevant gevaar is dat niet zonder meer voldoende. Het moet m.i. - althans in gevallen als de onderhavige - met name ook gaan om een onnodig gevaar. Dat laatste was in casu evident het geval. Er is geen goede objectieve reden te bedenken waarom mbo-leerlingen, die een opleiding voor administratief-juridisch medewerker volgen, deel zouden moeten nemen aan kart-evenementen. Op deze omstandigheid heeft [eiseres] evenwel geen beroep gedaan; ook het middel doet dat (dus) niet. 7.9 Om een welwillend gelezen, in het hier besproken onderdeel verpakte, klacht te laten slagen, is, als gezegd, nogal wat creativiteit vereist. Weliswaar wordt beroep gedaan op de omstandigheid dat het Hof de rechtsgronden had moeten aanvullen, maar in dit kader wordt geen beroep gedaan op de devolutieve werking van het appel. Dat laatste zou dus in de klacht moeten worden (in)gelezen. 7.10.1 Om twee zelfstandige redenen ben ik, niettegenstaande de omstandigheid dat het gaat om een verstekzaak, geneigd de hand over het hart te strijken en 's Hofs arrest en de klachten zo te lezen dat [eiseres] nog een kans heeft een deel van haar schade te verhalen. 7.10.2 In mijn ogen is het maximaal haalbare na een eventuele vernietiging het bedrag dat overeenkomt met hetgeen de Rechtbank op andere grond heeft toegewezen. Voor

een hoger bedrag heeft zij de vordering afgewezen en daartegen is in appel niet opgekomen. Het Hof heeft daarop met juistheid en in cassatie (dan ook) niet bestreden gewezen. Daaraan kan ik geen mouw passen, maar misschien ziet Uw Raad daartoe wel kans. 7.11 De redenen die mij tot de onder 7.10.1 voorgestane afhandeling brengen, zijn: a. het spreekt niet voor zich dat een op gevaarzetting gebaseerde vordering geen kans van slagen heeft.(35) Het gaat mij te ver te pleiten voor afdoening door Uw Raad op dit punt, mede omdat het gedeeltelijk gaat om een beoordeling van feitelijke aard. Nu het Hof deze geheel achterwege heeft gelaten, zal dat na verwijzing alsnog moeten gebeuren op basis van de onder 4.1 genoemde stellingen; b. ROC heeft - heel eerlijk, dat wel - aangegeven "eigentijdse activiteiten" te willen organiseren die aansluiten bij - wat zij ziet als - de belevingswereld van haar leerlingen; zie onder 2.2.1. Om mij niet goed duidelijke redenen schijnt ze te denken dat dit soort activiteiten nuttig is in het kader van "teambuilding" en de "leefbaarheid binnen de school"; zie onder 2.5.2. De (meeste) leerlingen zouden haar dat zeer wel in dank kunnen afnemen. Maar daarmee is het niet zonder meer een goede of wenselijke ontwikkeling. We leven in een tijd waarin verantwoordelijkheid(sbesef) tanende is. Het nemen van onnodige en soms zeer aanzienlijke risico's voor anderen wordt, naar het lijkt, eerder toegejuicht dan ontmoedigd. Het lijkt mij nuttig om een signaal te geven dat dit geen wenselijke ontwikkeling is en dat er ook een prijskaartje aan kan hangen. Met name ook omdat ROC lijkt te denken dat ze dit soort gevaarlijke activiteiten zonder gevolgen kan organiseren; zie onder 2.2.2. 7.12 Met betrekking tot het onder 7.11 sub a genoemde aspect verdient nog opmerking dat de gevaarzettingsjurisprudentie nogal streng is. Zelfs bij niet al te grote kansen op potentieel ernstig letsel kan al spoedig aansprakelijkheid bestaan wanneer derden onnodig daaraan worden blootgesteld. Dat geldt eens te meer in een afhankelijkheidsrelatie zoals tussen een school en leerlingen. De betekenis die daarbij toekomt aan de omstandigheid dat [eiseres] (uiteindelijk) zelf voor dit evenement, in plaats van het (in haar ogen) minder enerverende puzzelfietsen, heeft gekozen, laat ik graag aan de feitenrechter (als Uw Raad mijn conclusie zou volgen). 7.13.1 Kortom: in mijn - ik erken: wel een beetje "wilde" - benadering zou de verwijzingsrechter nog moeten onderzoeken of de vordering tot maximaal het onder 7.4 genoemde bedrag kan worden toegewezen op basis van de gevaarzettingsleer. Voor zover nodig kan dan ook nog worden ingegaan op de verweren van ROC. 7.13.2 De uitkomst van het door mij wenselijk geachte onderzoek staat in mijn ogen niet op voorhand vast. Veel zal afhangen van de kans op ongevallen als de onderhavige en de schade die daarvan het gevolg zou kunnen zijn. In dat verband speelt m.i. tevens een rol hoe groot die kansen zijn, afgezet tegen andere minder gevaarlijke sporten en activiteiten. Ten slotte weegt mee hoe maatschappelijk wordt aangekeken tegen het verschijnsel "karten". Naarmate dat meer wordt geaccepteerd, zal minder spoedig aansprakelijkheid kunnen worden aangenomen wanneer een dergelijk evenement wordt georganiseerd. Daarbij kunnen de in art. 3:12 BW genoemde omstandigheden worden verdisconteerd in de maatschappelijke betamelijkheid van art. 6:162 BW. 7.14 Ter vermijding van misverstand, dat naar de ervaring leert al spoedig op de loer ligt, hecht ik er nog aan het voorafgaande te verduidelijken. De discussies naar aanleiding van - om maar een recent voorbeeld te noemen - het zo genoemde Hangmatarrest(36) laten zien dat sommige geleerden, (om werk verlegen?) advocaten en andere litiganten, aangespoord door sommige veel gelezen kranten, de wildste en in mijn ogen niet zelden erg onwaarschijnlijke conclusies aan bepaalde arresten verbinden. Sommigen schijnen te (willen) geloven dat de sky thans "the limit" is, een gedachte waarin ze allicht bedrogen uit zullen komen.

7.15 Hiervoor sprak ik over het onnodig blootstellen aan gevaar. Naar mijn indruk doet die situatie zich hier voor. Zonder nadere toelichting, die ROC niet heeft gegeven, is mij althans niet goed duidelijk waarom mbo-leerlingen voor administratieve functies deel zouden moeten nemen aan gevaarlijke activiteiten zoals zweefvliegen en handboogschieten; zie onder 2.2.1 en 7.8. Wanneer een school het saamhorigheidsgevoel of teamgeest wil aanmoedigen (of kweken) dan kan dat zéér wel met andere en minder gevaarlijke activiteiten, zo zou ik menen. 7.16 Dat betekent uiteraard niet dat het stimuleren van, of in voorkomende gevallen zelfs verplichten tot, deelname aan deze en dergelijke activiteiten ipso iure onrechtmatig is. Los van de mate van gevaar en de ernst van de te verwachten gevolgen speelt m.i. ook de "noodzaak" een rol. Zo zullen personen die worden opgeleid tot instructeur van dergelijke of zelfs veel gevaarlijker activiteiten onvermijdelijk moeten leren "hoe deze werken". Zonder (veel) bijkomende omstandigheden zal een school die laatst bedoelde personen in het kader van hun opleiding tot deelname verplicht niet spoedig aansprakelijk zijn als er wat misgaat. 7.17 Evenmin kan zonder bijkomende omstandigheden worden gezegd dat organisatoren van allerlei niet geheel risicovrije evenementen aansprakelijk zijn jegens deelnemers die deswege schade oplopen. Het is in beginsel de vrije keus van potentiële belangstellenden daaraan al dan niet deel te nemen. 7.18.1 Men zou zich af kunnen vragen of er een relevant verschil bestaat tussen situaties als bedoeld onder 7.16 en de onderhavige. M.i. is dat inderdaad het geval. Het is hierin gelegen dat ouders die hun kinderen sturen naar opleidingen waarin potentieel een niet verwaarloosbaar gevaar schuilt redelijkerwijs moeten weten dat dit het geval is. Aangenomen zal moeten worden dat zij én hun kinderen (die in al dit soort gevallen de leeftijd des onderscheids hebben bereikt) deze gevaren welbewust op de koop toe nemen. 7.18.2 Als ouders en/of kinderen menen dat het volgen van zulk een opleiding alleen aanvaardbaar is als ervoor een passende verzekering(sdekking) voor eventuele ongevallen bestaat, dan moeten ze zich tevoren daarover tijdig voldoende informeren. 7.19 Toch geef ik best toe dat ook hier grijze zones bestaan waarvoor het niet licht valt om, binnen het bestaande juridische raamwerk, te komen tot passende oplossingen zonder dat fricties ontstaan ten opzichte van aanpalende gevallen waarin de rechter mogelijk anders zou willen oordelen. 7.20.1 Ik denk hierbij bijvoorbeeld aan bepaalde gymnastiekoefeningen op (lagere) scholen. Zeker 13.500 personen zouden jaarlijks aankloppen voor spoedeisende hulp in een ziekenhuis in verband met ongevallen tijdens gymnastiekles.(37) Zonder bijkomende omstandigheden, zoals gebrekkige apparatuur, tekortschietende instructies en/of toezicht, zou ik hier niet al te spoedig aansprakelijkheid willen aannemen. De pragmatische reden is gelegen in de omstandigheid dat het hier klaarblijkelijk al sinds mensenheugenis gaat om als maatschappelijk nuttig en nodig ervaren activiteiten.(38) 7.20.2 Veronderstellenderwijs aannemend dat verzekeringen als door ROC afgesloten dekking bieden voor ongevallen als bedoeld onder 7.20.1 zal in veel gevallen een groot deel van de schade worden vergoed zonder dat op het aansprakelijkheidsrecht behoeft te worden teruggevallen. 7.21 Resteert de in mijn ogen moeilijkste categorie: ouders die (jonge) kinderen stimuleren tot deelname aan evident gevaarlijke spelen zoals voetbal, hockey en rugby. In bepaalde maatschappelijke kringen (ik meen: nogal uiteenlopende) wordt dit om heel verschillende redenen als heel nuttig voor de kinderen gezien. Ik zou niet gemakkelijk willen aanvaarden dat ouders jegens de kinderen aansprakelijk zijn wanneer zij hen

aansporen tot deelname aan dergelijke sporten, ook niet als de kinderen daardoor (zelfs ernstig) letsel oplopen. Maar ik geef grif toe dat dit, bezien vanuit de optiek van de gevaarzettingsdoctrine, veel minder een uitgemaakte zaak is dan het mij voorkomt. De oplossing kan m.i. worden gevonden in de hiervoor al genoemde - in art. 3:12 BW vermelde - omstandigheden die "doorwerken" in de maatschappelijke betamelijkheid van art. 6:162 lid 2 BW. Hoe dat zij: aansprakelijkheid in dit kader moet worden voorkomen. 7.22 Ik heb mij aan deze relatief uitvoerige uiteenzetting gewaagd om binnen mijn vermogen een beeld te schetsen van de voor- en nadelen van aanvaarding van aansprakelijkheid zoals door het vijfde onderdeel in enkele minder gelukkig gekozen bewoordingen wordt bepleit. Ik zou mij zeer goed kunnen voorstellen dat het beeld voor Uw Raad geen stimulans is om alle hobbels te nemen die nodig zijn om tot vernietiging van het arrest a quo te kunnen geraken. 8. Bewijsaanbod 8.1 Onderdeel 6 klaagt over het passeren in rov. 4.8 van het in de inleidende dagvaarding en de mva gedane bewijsaanbod. 8.2 In de in de mva, op in het onderdeel genoemde vindplaats, biedt [eiseres] aan te bewijzen dat ROC aan de zorgverplichting onvoldoende inhoud heeft gegeven en dientengevolge jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld "door het doen horen van [eiseres] zelf en haar ouders". In de inleidende dagvaarding wordt aangeboden haar stellingen te bewijzen "door middel van het doen horen van eiseres als partij-getuige en op basis van schriftelijke informatie. Bovendien kunnen de ouders van eiseres worden gehoord en is er medische informatie voor handen." 8.3 In rov. 4.8 overweegt het Hof dat "[eiseres] geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden". Op grond daarvan gaat het Hof aan [eiseres]' bewijsaanbod voorbij. 8.4 Zonder nadere toelichting, die geheel ontbreekt, is niet duidelijk welke feiten [eiseres] wil bewijzen. Het doet trouwens niet ter zake, want na een eventuele verwijzing kan de zaak slechts op basis van de beperkte door het middel genoemde feiten en omstandigheden, hiervoor samengevat onder 4.1, worden beoordeeld. Voor zover het onderdeel al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. mislukt het dus. 8.5 Onderdeel 7 behelst een voortbouwende klacht die slaagt als onderdeel 5 gegrond wordt bevonden. Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Ontleend aan rov. 3.1-3.6 van het arrest van het Hof Arnhem van 19 januari 2010. 2 In het licht van de bij cvd in geding gebrachte polisvoorwaarden is die stelling m.i. onjuist. 3 Zie voetnoot 32 bij het onderdeel. 4 De cijfers zijn afkomstig uit het rapport Verkenning Fun en Adventure van het Kenniscentrum Recreatie, maart 2009 (blz. 23-24). Blijkens het rapport is gebruik gemaakt van gegevens van de Stichting Consument en Veiligheid. Ter vergelijking: per 100.000 uur paardrijden bedraagt het aantal letsels 9.100; per 100.000 uur

skeeleren/skaten 5.000 letsels; per 100.000 uur skiĂŤn 2.100 letsels; per 100.000 uur mountainbiking 1.800 letsels. Bij deze vergelijking is overigens niet in aanmerking genomen de mogelijk uiteenlopende ernst van het letsel. 5 Het Engelse begrip "proximity" dekt dit beter dan een Nederlands equivalent. Zie over deze problematiek T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek. 6 De vraag wat zij wisten en welke afweging zij hebben gemaakt, is niet aan de orde gekomen. Ik ga daarop dan ook niet in. 7 Zie mijn conclusie voor HR 26 november 2010, LJN BN9977, NJ 2010, 635 sub 3.52 3.69. 8 Zie bijvoorbeeld ook de cvr onder 14. 9 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010), nr 370. 10 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010) nr 368. 11 Zie recentelijk HR 8 oktober 2010, LJN BM9632, JAR 2010, 273 rov. 3.4. 12 HR 26 mei 2000, LJN AA5961, NJ 2000, 473. 13 HR 23 maart 2001, LJN AB0700, NJ 2003, 715. 14 HR 16 mei 2003, LJN AF4621, NJ 2003, 470. 15 HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005, 493 C.E. du Perron. 16 HR 2 februari 2007, LJN AZ4410, NJ 2008, 104 C.E. du Perron. 17 Zie onder 6. 18 Zie de voorwaarden overgelegd bij dupliek. 19 Zie cvr onder 5. 20 Zie hierover R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van rechtsgronden (2007) blz. 142 onder verwijzing naar Hugenholtz/Heemskerk 1998 blz. 102. 21 Onderdeel 4(.4) behelst op dit punt wel klachten maar die hebben geen betrekking op de uitleg. 22 Zie (onder meer): cvr, onder 13 en 17. 23 Blijkens het p.v. gold hetzelfde voor twee andere medewerkers van ROC. De reden is ook in het p.v. genoemd: de polis lag in de kast. 24 HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328, LJN BN6196 rov. 3.4.1. 25 Als vorige noot tweede alinea. 26 Art. 14 verordening beroeps- en gedragsregels KNB van 21 juni 2000, Stb. 2000, 182. 27 Art. 162 lid 2 aant. 90.5 (de s.t. spreekt abusievelijk niet van lid 2). 28 Denkbaar zou bijvoorbeeld zijn een leefijdsgrens te introduceren, of aan te knopen bij onvermijdelijk gevaarlijke opleidingen zoals allicht die tot bijvooebeeld sportinstructeur. 29 C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 1506. 30 Immers is de toedracht van het ongeval onbekend; zie onder 1.5. Met name staat, naar ik begrijp, niet vast dat een mede-leerling een fout heeft gemaakt. 31 Zie over de oude bepaling Onrechtmatige Daad IV (Brunner) nrs 115 e.v. en M.E. Franke, in A.G. Castermans e.a. (red.), BW-krant jaarboek nr 4 blz. 43 e.v. 32 Voor HR 8 oktober 2010, RvdW 2010, 1164, LJN BM6095 onder 4.19.2 en 4.19.3. 33 Dat wil zeggen: bij mijn weten biedt vooralsnog slechts een enkele verzekeraar dekking aan. Maar in de verzekeringswereld wordt nagedacht over bredere initiatieven. 34 De woorden "derde woordblok" wekken de indruk dat rov. 4.4 wordt bedoeld in plaats van 4.6. 35 Zie nader de in voetnoot 27 genoemde bronnen, alles mede tegen de achtergrond van de algemene gevaarzettingsleer en rechtspraak, waarover onder veel meer C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 801 e.v.; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* (2011) nr 58. Voor de bijzonderheden van het "zorgaspect" moge ik verwijzen naar de boeiende dissertatie van T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek. 36 HR 8 oktober 2011, LJN BM6095, RvdW 2011, 1164. 37 Zie TK 2008-2009, Aanhangsel van de Handelingen 4803; beantwoording van kamervragen door staatssecretaris Dijksma. 38 Op dat laatste wijst ook staatssecretaris Dijksma; t.a.p. en ook blz. 4804.

LJN: BU7821, Gerechtshof Amsterdam , 200.047.665/01 Datum uitspraak: 08-11-2011 Datum publicatie: 13-12-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Een leerling van de opleiding Sport en bewegen is in 2005 tijdens een klimcursus van de klimmuur naar beneden gevallen met ernstig letsel tot gevolg. Het zekeringstouw was aan de klimgordel van de cursist vastgemaakt met een twistlockkarabiner. Tijdens het klimmen heeft de cursist de twistlockkarabiner geopend, in plaats van de karabiner waarmee het zekeringstouw langs de klimmuur omhoog werd geleid. Organisator van de cursus heeft niet onrechtmatig gehandeld door een twistlockkarabiner te gebruiken als methode van inbinden. Onvoldoende toezicht en/of instructie is niet komen vast te staan. Het gebruik van matten was bij deze wijze van klimmen niet aangewezen. De organisator van de cursus is niet aansprakelijk uit onrechtmatige daad. De school is eveneens niet aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval. Vindplaats(en): JA 2012, 30 NJF 2012, 35 Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [ APPELLANT ], wonend te [ V ], APPELLANT in principaal hoger beroep, GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A.H. Blok te Utrecht, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KLIMMUUR DEN HAAG B.V. gevestigd te ’s-Gravenhage, GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep, advocaat: mr. N. Muntjewerff te Hoorn, 2. de stichting STICHTING EBC REGIO HAAGLANDEN EN OMSTREKEN, gevestigd te ’s-Gravenhage, GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep, APPELLANTE in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam. De partijen worden hierna [ Appellant ], Klimmuur en het Mondriaan College genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk als Klimmuur c.s. aangeduid. 1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 9 september 2009 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de ¬rechtbank Haarlem van 10 juni 2009, in deze zaak onder zaak/rolnum¬mer 134667 HA ZA 07-543 gewezen tussen hem als eiser en Klimmuur c.s. als gedaagden.

[ Appellant ] heeft bij memorie vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de door hem in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen, Klimmuur c.s. zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met nakosten en rente en hen zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [ Appellant ] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Klimmuur c.s. heeft voldaan, vermeerderd met rente. Daarop heeft Klimmuur bij memorie de grieven bestreden, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. Vervolgens heeft ook het Mondriaan College bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden en onder de voorwaarde dat één of meer grieven van [ Appellant ] slaagt twee grieven in incidenteel hoger beroep aangevoerd. In het principaal hoger beroep heeft het Mondriaan College geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep, vermeerderd met nakosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad. In het voorwaardelijk incidendeel hoger beroep heeft het Mondriaan College geconcludeerd (naar het hof begrijpt) tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met inachtneming van het in principaal hoger beroep gestelde, met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep, vermeerderd met nakosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad. Daarna heeft [ Appellant ] geantwoord in het incidenteel hoger beroep en geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van het Mondriaan College in de kosten van het incidenteel hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. De partijen hebben de zaak op 6 juni 2011 doen bepleiten, [ Appellant ] en Klimmuur door hun hiervoor genoemde advocaten en het Mondriaan College door mr. A.S. Kroes, advocaat te Arnhem, allen aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [ Appellant ] en Klimmuur beiden een - op voorhand aan de wederpartijen en het hof toegezonden - akte overlegging producties in het geding gebracht. Verder zijn het hof inlichtingen verstrekt. Ten slotte is arrest gevraagd. 2. Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, onder 2.1 tot en met 2.14, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [ Appellant ] volgde vanaf september 2004 als leerling de opleiding Sport en Bewegen bij het Mondriaan College. 3.2. Het Mondriaan College organiseerde in april 2005 een klimcursus bij Klimmuur in het sportcentrum ‘De Uithof’ te ’s-Gravenhage. [ Appellant ] volgde deze cursus als deelnemer. Hij had niet eerder op een klimwand geklommen. 3.3. Tijdens de klimcursus op 20 april 2005 werd [ Appellant ] gezekerd met behulp van een zekeringstouw dat door middel van “setjes” langs de klimwand werd geleid. Het zekeringstouw was aan de klimgordel van [ Appellant ] vastgemaakt met een zogenaamde twistlockkarabiner. Tijdens het klimmen heeft [ Appellant ] die

twistlockkarabiner geopend, in plaats van een karabiner waarmee het zekeringstouw langs de klimmuur omhoog werd geleid. Hij was daardoor niet meer gezekerd. [ Appellant ] is van de klimmuur naar beneden gevallen en heeft ernstig letsel opgelopen. 3.4. Naar aanleiding van het ongeval is door de Arbeidsinspectie een ongevalsrapport opgemaakt. Onder het kopje ”Bevindingen onderzoek” staat daarin onder andere vermeld: “Bij het onderdeel klimmen van de opleiding bij de Mondriaan Onderwijsgroep wordt door de docent buitensport aangeleerd het touw te bevestigen door middel van een terug gestoken acht-knoop. Het gebruik van een “twistlock” karabiner is hierbij niet gebruikelijk. Ook de afdeling veiligheid van de NKBV geeft aan dat het gebruik van de “twistlock” niet de voorkeur geniet. (...) Het gebruik van de “twistlock” karabiner is niet verboden. (...) Ook het gebruik van valbrekers in de vorm van matten is geen verplichting. Een eventuele val wordt voorkomen door de klimmethode in combinatie met gebruik van adequaat klimmateriaal en instructie. (...) Tijdens het onderzoek zijn in de keten van gebeurtenissen een aantal onregelmatigheden geconstateerd. Deze onregelmatigheden hebben geleid tot overtredingen van de Arbeidsomstandighedenwet. Aangezien het hier echter gaat om overtredingen die niet tot de directe oorzaak van het ongeval zijn te rekenen, wordt hiervoor geen boete aangezegd. (...) het betreft de volgende overtredingen: - Onvoldoende kennis van de risico's van de methode van klimmen in de klimhal (...) - Het aspect toezicht is onvoldoende geregeld.” 3.5. [ Appellant ] heeft Klimmuur c.s. op 12 en 13 april 2007 gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de [ Appellant ] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval op 20 april 2005 en zij worden veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Verder heeft [ Appellant ] een voorschot op de schadevergoeding gevorderd van € 50.000,00. 3.6. De rechtbank heeft geoordeeld dat Klimmuur niet onzorgvuldig, en daarmee niet onrechtmatig jegens [ Appellant ] heeft gehandeld. Verder heeft de rechtbank - kort gezegd - geoordeeld dat, nu Klimmuur niet onzorgvuldig heeft gehandeld, het Mondriaan College reeds daarom niet aansprakelijk kan worden gehouden voor zover Klimmuur als de door haar ingeschakelde hulppersoon moet worden beschouwd. Ook kan niet worden aangenomen dat het Mondriaan College zelf tekort is geschoten jegens [ Appellant ]. Verder mist artikel 6:171 BW – dat ziet op de buitencontractuele aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen - in dit geval toepassing, aldus de rechtbank. De vordering van [ Appellant ] is door de rechtbank afgewezen en hij is veroordeeld in de proceskosten. Daartegen richten zich de grieven. 3.7. Het klimmateriaal is ter gelegenheid van de pleidooien door [ directeur ], directeur van Klimmuur, aan het hof getoond en de werking daarvan is door hem gedemonstreerd. De toedracht van het ongeval is - naar de kern genomen - niet tussen partijen in geschil. Het zekeringstouw waarmee [ Appellant ] als klimmer werd gezekerd, werd langs de klimmuur geleid met behulp van zogenaamde ‘setjes’. Een setje bestaat uit een korte (nylon) band, aan de beide uiteinden voorzien van een karabiner (een metalen haak met een scharnierend deel dat de opening geheel afsluit). Eén van de karabiners van een setje wordt aan een oog in de klimmuur bevestigd en door de andere wordt het zekeringstouw geleid. 3.8. De karabiner van een setje kan worden geopend door het scharnierende deel daarvan in te drukken. Nadat men dat scharnierend deel loslaat, sluit de karabiner weer vanzelf, doordat daarin een veer is gemonteerd. In de twistlockkarabiner, waarmee de klimgordel aan het klimtouw werd vastgemaakt, is een extra voorziening aangebracht. De door [ Appellant ] gebruikte twistlockkarabiner kan niet worden geopend door enkel het scharnierende deel in te drukken. De opening is vergrendeld. Om het scharnierende

deel van dit type karabiner is een ring (een zogenaamde ‘twistlock’) aangebracht die een halve slag moet worden gedraaid om de opening te kunnen ontgrendelen. De twistlock brengt mee dat dit type karabiner alleen door een draai- gevolgd door een drukbeweging kan worden geopend. Nadat men de karabiner loslaat, sluit en vergrendelt de gebruikte twistlockkarabiner zichzelf, doordat zowel in het scharnierende deel als in de twistlock een veer is gemonteerd. 3.9. De werkwijze bij het klimmen was op 20 april 2005 de volgende. Aan het einde van het zekeringstouw was een lus geknoopt. Met een twistlockkarabiner werd deze lus vastgemaakt aan de klimgordel van [ Appellant ]. Het zekeringstouw liep door de setjes langs de muur omhoog. Bovenaan de klimwand liep het zekeringstouw via een vast punt naar beneden. Het uiteinde van het zekeringstouw werd met een zekeringssysteem vastgehouden door een zekeraar, in dit geval een medeleerling. Naast de zekeraar stond een andere medeleerling als back-up. Deze klimwijze staat bekend als de toprope- of naklimmethode. 3.10. De klimwand was voorzien van een zogenaamde overhang. Op die plaats loopt de wand schuin naar achteren. Klimmuur heeft onweersproken gesteld dat het zekeringstouw langs de overhang door karabiners loopt die aan een kort nylon koord aan de wand vastzitten, dit om te voorkomen dat het zekeringstouw teveel gaat slingeren. Ter hoogte van het begin van de overhang heeft het ongeval plaatsgevonden. [ Appellant ] bevond zich ter hoogte van een karabiner van een setje waar het zekeringstouw doorheen liep. In plaats van deze muurkarabiner te openen om het zekeringstouw daaruit te halen, heeft hij de twistlockkarabiner geopend en de lus van het zekeringstouw daaruit gehaald. Het zekeringstouw werd daarmee losgemaakt van zijn klimgordel. Vervolgens kon hij van de wand naar beneden vallen, omdat hij niet meer was gezekerd. 3.11. Het hof zal eerst ingaan op de gestelde aansprakelijkheid van Klimmuur en vervolgens op de gestelde aansprakelijkheid van het Mondriaan College. Het gaat bij de aansprakelijkheid van Klimmuur om de vraag of zij als organisator van de klimcursus op 20 april 2005, gelet op alle omstandigheden van het geval, is tekortgeschoten in de zorg die van haar jegens [ Appellant ] kon worden gevergd. Bij de beantwoording van deze vraag, of Klimmuur onrechtmatig jegens [ Appellant ] heeft gehandeld, spelen in algemene zin de beoordeling van verschillende omstandigheden een rol (de kans op schade, de aard en ernst van de schade, de aard van de verweten gedraging en de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen). Het komt in dit geval aan – meer specifiek - op zowel veiligheidsnormen als aan de organisator van de klimcursus te stellen zorgvuldigheidsnormen. Onder andere is van belang hoe groot de kans was op de verwezenlijking van het gevaar – het losmaken van de twistlockkarabiner door [ Appellant ] - naar objectieve maatstaven beoordeeld en in hoeverre met het oog daarop voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs van Klimmuur te vergen waren om daarmee de kans op schade – ernstig letsel bij een deelnemer aan de cursus – te voorkomen. De beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid van Klimmuur wordt niet anders doordat het gaat om een sport die het risico van vallen met zich brengt. Het betreft hier geen letsel dat door de ene aan de andere sportbeoefenaar is toegebracht. 3.12. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van Klimmuur zal niet alleen het verweer van Klimmuur worden betrokken, maar ook dat van het Mondriaan College. De gestelde aansprakelijkheid van het Mondriaan College voor Klimmuur als haar hulppersoon brengt mee dat daarvoor is vereist dat Klimmuur onzorgvuldig jegens [ Appellant ] heeft gehandeld. Het Mondriaan College heeft zich daarom mèt Klimmuur tegen het aannemen van aansprakelijkheid van Klimmuur verzet. De methode van inbinden 3.13. Alle partijen hebben zich onder andere beroepen op publicaties van de Koninklijke Nederlandse Klim- en Bergsport Vereniging (NKBV), waaronder de zogenaamde ‘Eenheid

100

van instructie’ van de NKBV van november 2004. Daaruit volgt volgens [ Appellant ] (samengevat weergegeven) dat het inbinden met één enkele twistlockkarabiner het risico van “ongewild openen” van die karabiner inhoudt. Deze wijze van inbinden voldoet volgens de NKBV niet meer. Als niet met een gestoken acht (een knoop waarmee het zekeringstouw rechtstreeks aan de klimgordel wordt vastgemaakt) wordt ingebonden, dienen twee tegengesteld ingehangen schroef- of twistlockkarabiners of dient een safebinder te worden gebruikt. In aanvulling hierop heeft [ Appellant ] verschillende, met name buitenlandse, artikelen overgelegd waarin wordt beschreven dat onder bijzondere omstandigheden bij het gebruik van een enkele twistlockkarabiner de verbinding tussen de klimgordel en het zekeringstouw kan worden verbroken. 3.14. Klimmuur c.s. hebben aangevoerd dat de publicaties van de NKBV duidelijk maken dat - samengevat weergegeven - de ideale techniek die in alle omstandigheden en situaties het beste is niet bestaat. Uit de toelichting van de NKBV blijkt volgens Klimmuur c.s. dat de Eenheid van instructie niet tot stand is gekomen op basis van uitvoerige onderzoeken en slechts de status heeft van een voorkeur die ter aanbeveling geldt voor de leden van de NKBV. Een bijzondere omstandigheid (bekend uit de ongevalstatistieken) waaronder de verbinding met een twistlockkarabiner kan worden verbroken, heeft zich in dit geval niet voorgedaan. Het gaat niet om een geval waarin de karabiner in een onjuist deel van de klimgordel is gehangen (bijvoorbeeld in de materiaallus) of als gevolg van een onjuist ingestoken achtknoop is opengegaan. [ Appellant ] heeft zelf de karabiner geopend. Uiteindelijk is dat met alle karabiners mogelijk, ook met zogenaamde safebinders (een karabiner met een andere soort beveiliging dan die van de twistlockkarabiner). De voorkeur van de NKBV voor het inbinden met een gestoken acht wordt door Klimmuur niet gevolgd. Met deze inbindmethode hebben zich blijkens de ongevalstatistieken méér ongevallen voorgedaan dan bij het inbinden met een karabiner. Daar komt bij dat bij het gebruik van een gestoken achtknoop extra instructie noodzakelijk is om te voorkomen dat de achtknoop verkeerd wordt gelegd. Ook het tegengesteld inhangen van twee karabiners heeft nadelen. Deze methode is ingewikkeld en wordt door klimmers als vervelend ervaren. Dat kan ertoe leiden dat klimmers maar één schroefkarabiner gebruiken en de tweede niet vastmaken. [ directeur ] van Klimmuur heeft ter gelegenheid van de pleidooien toegelicht dat het uit oogpunt van veiligheid belangrijk is dat klimmers tijdens een klimcursus een eenduidige en gemakkelijk toepasbare methode wordt aangeleerd. Bij een ingewikkelde methode neemt de kans op fouten toe, met name doordat niet altijd de discipline wordt opgebracht om de methode goed toe te passen. Het gebruik van een twistlockkarabiner was volgens Klimmuur c.s. in de Nederlandse klimhallen gebruikelijk ten tijde van het plaatsvinden van het ongeval. Eind 2005 heeft Klimmuur een ander type twistlockkarabiner in gebruik genomen dan het door [ Appellant ] gebruikte. Een twistlockkarabiner kan onder omstandigheden door een daaroverheen getrokken touw geopend worden, een risico dat zich in dit geval niet heeft verwezenlijkt. Het nieuwe type twistlockkarabiner kon minder gemakkelijk door een touw geopend worden. Inmiddels is dat type karabiner ook weer vervangen door een andere type. Klimmuur heeft benadrukt dat zij de (technische) ontwikkelingen volgt en haar bedrijfsvoering daaraan aanpast. Een ongeval zoals [ Appellant ] dat is overkomen, namelijk doordat een klimmer zelf een twistlockkarabiner opent en het zekeringstouw losmaakt, heeft niet eerder plaatsgevonden. Geen enkele methode van inbinden sluit uit dat menselijke fouten worden gemaakt, aldus nog steeds Klimmuur c.s. 3.15. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat Klimmuur niet onrechtmatig heeft gehandeld door tijdens de klimcursus op 20 april 2005 bij het inbinden gebruik te maken van twistlockkarabiners. De stukken waarnaar partijen hebben verwezen geven een overzicht van de verschillende methodes van inbinden die toentertijd in omloop waren en hoe die technieken in de loop van de tijd zijn geëvolueerd, mede op basis van de ervaringen uit de praktijk die – helaas - ook met ongevallen zijn opgedaan. Uit het gestelde komt naar voren dat verschillende methoden gebruikt kunnen worden die elk voor- en nadelen hebben. Het gebruik van een twistlockkarabiner is een methode die niet

101

is verboden, zoals ook door de Arbeidsinspectie is vastgesteld. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat een twistlockkarabiner niet een (door de de NKBV) aanbevolen wijze van zekering is en deze methode niet de voorkeur (van de NKBV) geniet, onvoldoende is om te oordelen dat Klimmuur naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid zich van het gebruik van de twistlockkarabiner had behoren te onthouden. Ook het overige door [ Appellant ] gestelde kan het oordeel dat Klimmuur onrechtmatig heeft gehandeld niet dragen. De conclusie is dat Klimmuur niet onrechtmatig gehandeld door deze methode toe te passen. Toezicht 3.16. De rechtbank heeft overwogen dat vast staat dat op 20 april 2005 één ervaren instructrice ( [ instructrice ]) aanwezig was, alsmede twee derdejaars leerlingen van het Mondriaan College ([ O ] en [ D ]). Deze twee leerlingen hadden het hoofdkeuzevak Buitensport gevolgd en hadden daardoor ervaring met klimmen. Zij hebben onder supervisie van [ instructrice ]instructies gegeven en toezicht gehouden op het klimmen. Verder heeft de rechtbank overwogen dat onweersproken is gebleven dat bij een klimcursus als de onderhavige het gebruikelijk is dat één instructeur in de klimhal aanwezig is en onvoldoende door [ Appellant ] is toegelicht waarom [ O ] en [ D ] niet onder supervisie van [ instructrice ] instructies konden geven en toezicht konden houden. De stelling dat onvoldoende instructeurs aanwezig waren, kan daarom volgens de rechtbank niet worden gevolgd. 3.17. [ Appellant ] stelt in hoger beroep dat het toezicht ten minste had moeten bestaan uit de permanente aanwezigheid van één voldoende deskundige instructeur per klimmer, in aanvulling op de aanwezigheid van een zekeraar en een back-up. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat deze norm zou moeten gelden. Bovendien waren op het moment dat [ Appellant ] het ongeval overkwam bij hem een zekeraar, een back-up en [ D ] als instructrice aanwezig. 3.18. In hoger beroep is door [ Appellant ] gesteld dat [ instructrice ] niet over het vereiste NKBV-certificaat beschikte om als kliminstructeur te kunnen optreden. Op grond daarvan betwist [ Appellant ] dat [ instructrice ] op haar taak was berekend. Klimmuur heeft deze stelling weersproken en heeft gesteld dat in 2005 de NKBV nog geen certificaten op het gebied van instructie bij een klimmuur hanteerde. Inmiddels is dat wel het geval en op grond daarvan zou [ instructrice ], ook in 2005, zijn ingeschaald op het niveau “leercoach”, het allerhoogste instructeursniveau. [ instructrice ] is niet bij de NKBV, maar bij de Branchevereniging Klimsport geregistreerd die in vergelijking met de NKBV vergelijkbare, dan wel hogere eisen stelt, aldus Klimmuur. Het hof is van oordeel dat [ Appellant ] het ontbreken van voldoende deskundigheid aan de zijde van [ instructrice ], mede gelet op de betwisting van Klimmuur, onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. Zo is niet onderbouwd waarom een NKBV-certificaat vereist zou zijn om een taak als hier bedoeld naar behoren te kunnen uitvoeren. De stelling dat [ instructrice ] niet op haar taak was berekend, kan daarom niet worden gevolgd. Bij gebreke van een deugdelijke motivering van de genoemde stelling is voor verdere bewijslevering geen plaats. 3.19. Dat [ Appellant ] zich niet kan herinneren dat [ instructrice ] als instructrice [ O ] en [ D ] heeft gecontroleerd, gecorrigeerd en/of aangevuld, is geen deugdelijke onderbouwing van de stelling dat Klimmuur onvoldoende toezicht zou hebben gehouden. 3.20. Onbestreden is dat bij de klim van [ Appellant ] waarbij het ongeval plaatsvond, zowel een zekeraar als een back-up aanwezig waren. Voor de beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid van Klimmuur is niet relevant de stelling van [ Appellant ] dat niet bij elke klim op die dag een back-up aanwezig was, en ook niet dat de klimgroepjes gedurende die dag wisselden in samenstelling.

102

3.21. De stelling van [ Appellant ] dat onder de klimwand matten hadden moeten worden gelegd, is door Klimmuur c.s. gemotiveerd betwist. Klimmuur c.s. hebben aangevoerd dat het gebruik van matten bij de gebruikte klimmethode gevaarlijk is. De klimmer wordt beveiligd doordat hij wordt gezekerd met een zekeringstouw. Op matten kan een zekeraar niet stabiel staan en matten belemmeren de bewegingsvrijheid van de zekeraar. Door Klimmuur worden alleen matten gebruikt bij de sport boulderen (ongezekerd klimmen tot maximaal drie meter hoogte). Los daarvan betwisten Klimmuur c.s. dat degelijke matten het letsel van [ Appellant ] hadden voorkomen of beperkt, omdat deze matten zijn ontworpen voor een val van slechts enkele meters hoogte. De rechtbank heeft geoordeeld dat Klimmuur niet onzorgvuldig heeft gehandeld door geen matten in de klimhal te leggen. Zij heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat de Arbeidsinspectie heeft vastgesteld dat het gebruik van matten geen verplichting is. Naar het oordeel van het hof heeft [ Appellant ], mede gelet op de betwisting van Klimmuur c.s., onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat het gebruik van matten was aangewezen. Hij maakt onvoldoende duidelijk waarom het oordeel van de rechtbank onjuist is. Zijn stelling faalt daarmee. [ Appellant ] heeft bewijs aangeboden, maar bij gebreke van voldoende concrete feitelijke stellingen wordt dit aanbod gepasseerd. De overhang 3.22. [ Appellant ] heeft gesteld dat de overhang niet geschikt was voor onervaren klimmers zoals hij. Die omstandigheid bracht mee dat extra nauwkeurig toezicht nodig was, dan wel een intensievere, permanente begeleiding en/of toezicht. Er was geen beletsel om bij het klimmen op de overhang de klimmer één op één door een instructeur te begeleiden, aldus [ Appellant ]. 3.23. De rechtbank heeft verwezen naar de door [ instructrice ] afgelegde verklaring. [ instructrice ] heeft verklaard dat een overhang in principe niet geschikt is voor beginnende klimmers. Daarom is afgesproken dat niet zou worden geklommen op de overhang, voordat een extra instructie was gegeven. Die instructie is gegeven en vervolgens is men ook gaan klimmen op de overhang. Verder heeft de rechtbank vastgesteld dat [ D ] tijdens het klimmen op de overhang toezicht hield en de betreffende leerlingen controleerde. Verder heeft de rechtbank overwogen dat een overhang weliswaar niet is bedoeld voor beginnende klimmers, maar onbestreden is gebleven dat een overhang voor beginnende klimmers niet minder veilig is. De rechtbank heeft in aanmerking genomen dat van een leerling van de opleiding Sport en Bewegen een grotere vaardigheid mag worden verwacht dan van een beginnende klimmer in het algemeen, hetgeen wordt bevestigd door de onbestreden omstandigheid dat [ Appellant ] voordat het ongeval plaatsvond enkele malen probleemloos de overhang had beklommen. 3.24. Het hof is van oordeel dat [ Appellant ] de hiervoor genoemde vaststellingen van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat gelet daarop, met name dat een aanvullende instructie is gegeven voor het klimmen op de overhang en bij [ Appellant ] een zekeraar, een back-up en [ D ] als instructrice aanwezig waren, er geen aanleiding was [ Appellant ] het klimmen op de overhang te verbieden. Dat [ Appellant ] toereikende instructies zijn gegeven, wordt bevestigd door de omstandigheid dat [ Appellant ] enkele malen probleemloos de overhang heeft beklommen. Dat bij het beklimmen van de overhang méér of anders toezicht gehouden had moeten worden dan daadwerkelijk is gedaan, kan niet worden aangenomen. Met name heeft [ Appellant ] onvoldoende duidelijk gemaakt waarom het beklimmen van de overhang voor hem als beginner minder veilig was. Dat het beklimmen van een overhang moeilijker is dan het beklimmen van een verticale wand, wil het hof wel aannemen en dat is ook niet betwist. De hogere moeilijkheidsgraad behoeft naar het oordeel van het hof echter niet mee te brengen dat het beklimmen van een overhang onveiliger is. De veiligheid wordt met name bepaald door zekering van de

103

klimmer met een zekeringstouw. De stellingen van [ Appellant ] falen met het voorgaande. Voorzienbaarheid van het ongeval 3.25. [ Appellant ] heeft benadrukt dat de klim op de overhang niet probleemloos verliep. Hij was te ver doorgeklommen en de muurkarabiner die hij moest openen bevond zich ter hoogte van zijn middel. Hij had weinig bewegingsruimte en in plaats van de muurkarabiner heeft hij de twistlockkarabiner geopend. Hij heeft gesteld dat de muurkarabiner zowel qua uiterlijk als qua werking sterk leek op de twistlockkarabiner. Dat is door Klimmuur c.s. gemotiveerd betwist. Zij voeren aan dat een muurkarabiner gemakkelijk en snel geopend kan worden, maar een twistlockkarabiner niet. Voor dit laatste is een specifieke handeling nodig, gelet op de beveiliging die in een twistlockkarabiner is ingebouwd. 3.26. Het hof overweegt dat [ Appellant ] klaarblijkelijk in de gegeven omstandigheden de verkeerde karabiner heeft kunnen losmaken, maar dat is onvoldoende om tot aansprakelijkheid van Klimmuur te kunnen concluderen. Hij heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen op grond waarvan moet worden aangenomen dat Klimmuur â&#x20AC;&#x201C; in het algemeen en mede gelet op de specifieke beveiliging van een twistlockkarabiner â&#x20AC;&#x201C; met de mogelijkheid dat hij dat zou doen in zodanige mate rekening had moeten houden dat zij met het oog daarop was gehouden specifiek daartegen voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen te treffen. Het hof is van oordeel dat in het licht van gestelde omstandigheden onvoldoende is komen vast te staan dat bij het gebruik van de twistlockkarabiner in de gegeven omstandigheden in voor deze beoordeling relevante mate rekening diende te worden gehouden met het risico dat [ Appellant ] als cursist de lus van het zekeringstouw uit de twistlockkarabiner zou halen. Met andere woorden: de kans op een dergelijke (menselijke) fout was in onvoldoende mate voorzienbaar voor Klimmuur. Dat het maken van deze fout voor de toezichthoudende personen zichtbaar was, en er op dat moment nog ingegrepen had kunnen worden, is door [ Appellant ] niet gesteld. Ook overigens is dat niet gebleken. Conclusie ten aanzien van de aansprakelijkheid van Klimmuur 3.27. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de rechtbank terecht tot afwijzing van de aansprakelijkheid van Klimmuur heeft geconcludeerd. Niet kan worden vastgesteld dat Klimmuur zich naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid anders had behoren te gedragen dan zij heeft gedaan. Het overige dat door [ Appellant ] is gesteld kan verder buiten bespreking blijven. De gestelde aansprakelijkheid van Klimmuur kan niet worden aangenomen. Aansprakelijkheid van het Mondriaan College 3.28. Nu uit het voorgaande volgt dat Klimmuur niet onrechtmatig jegens [ Appellant ] heeft gehandeld, kan reeds niet worden aangenomen dat het Mondriaan College aansprakelijk is wegens het tekortschieten van de door haar ingeschakelde hulppersoon Klimmuur. Het beroep op de artikelen 6:170 en 6:171 BW faalt op dezelfde grond. Ook als met [ Appellant ] ervan wordt uitgegaan dat die bepalingen van toepassing zijn in de onderhavige situatie, faalt het beroep daarop reeds op de grond dat voor deze vormen van kwalitatieve aansprakelijkheid is vereist dat Klimmuur toerekenbaar onrechtmatig jegens [ Appellant ] heeft gehandeld, wat niet het geval is. 3.29. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het Mondriaan College niet zelf toerekenbaar tekort is geschoten jegens [ Appellant ]. Nu moet worden aangenomen dat tijdens de klimcursus voldoende toezicht is gehouden, kan niet gezegd worden dat het Mondriaan College bij het houden van toezicht of het treffen van voorzorgsmaatregelen is

104

tekort geschoten. De door de Arbeidsinspectie geconstateerde onregelmatigheden kunnen daaraan niet afdoen. 3.30. Dat het Mondriaan College was gehouden een deugdelijke ongevallenverzekering af te sluiten, is door [ Appellant ] onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Een onderwijsinstelling is niet zonder meer verplicht een ongevallenverzekering te sluiten die adequate dekking biedt voor van de school uitgaande risicovolle activiteiten. Een school hoeft in het algemeen ook niet aan de studenten duidelijk te maken dat geen verzekering is afgesloten die zo’n dekking geeft (zie HR 28 oktober 2011, LJN BQ2324). De noodzaak en gehoudenheid van Klimmuur haar wettelijke aansprakelijkheid te verzekeren, wat daar verder van zij, kan verder buiten bespreking blijven, nu de aansprakelijkheid van Klimmuur niet kan worden aangenomen. 3.31. [ Appellant ] heeft op verschillende punten bewijs aangeboden. Verder heeft hij erop gewezen dat de rechtbank uitspraak heeft gedaan zonder verdere bewijslevering toe te staan. In hoger beroep heeft [ Appellant ] met nadruk verzocht tot (verdere) bewijslevering te worden toegelaten. Het hof overweegt dat [ Appellant ] zijn stellingen uitvoerig aan de hand van stukken heeft toegelicht. Het hof heeft geoordeeld dat hetgeen hij naar voren heeft gebracht onvoldoende is om de aansprakelijkheid van Klimmuur c.s. te kunnen aannemen. Bewijslevering kan alleen zien op door [ Appellant ] in de procedure ingenomen stellingen. Nu het hof die niet toereikend acht voor de toewijzing van zijn vorderingen en [ Appellant ] geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden, is bewijslevering niet ter zake dienend. Ook als het aangeboden bewijs geleverd zou worden, zou dat namelijk niet tot andere beslissingen leiden ter zake van de aansprakelijkheid van Klimmuur c.s. De bewijsaanbiedeingen worden daarom gepasseerd. 3.32. Aan de voorwaarde voor de behandeling van het incidenteel hoger beroep is niet voldaan, zodat dit verder buiten bespreking kan blijven. Dit brengt mee dat in het incidenteel hoger beroep geen proceskostenveroordeling zal worden uitgesproken. 3.33. De slotsom is dat het hoger beroep geen succes heeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en het meer of anders door [ Appellant ] gevorderde zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [ Appellant ] worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst [ Appellant ] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Klimmuur gevallen, op € 1.500,00 aan verschotten en € 1.631,00 aan salaris advocaat, en voor zover tot heden aan de kant van het Mondriaan College gevallen, op € 1.500,00 aan verschotten en € 1.631,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest en vermeerderd met de nakosten ad € 131,00, te verhogen met € 68,00 indien betekening van dit arrest plaatsvindt; wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, G.C.C. Lewin en H.J.M. Boukema en op 8 november 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.

105

LJN: BW6816,Sector kanton Rechtbank 's-Gravenhage , 405679/ HA RK 11-649 Datum uitspraak: 14-05-2012 Datum publicatie: 29-05-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Deelgeschil. Ongeval in een zandbak op het schoolplein. Verzoek vaststelling aansprakelijkheid ouders van het kind en/of de school. Vindplaats(en): JA 2012, 138 Rechtspraak.nl Uitspraak beschikking RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector kanton Locatie ’s-Gravenhage zaaknummer / rekestnummer: 405679 / HA RK 11-649 Beschikking van 14 mei 2012 in de zaak van 1. [verzoeker 1], 2. [verzoeker 2], in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van hun minderjarige zoon [de minderjarige], beiden wonende te [woonplaats], verzoekers, advocaat mr. J. Renshoff te Etten-Leur, tegen 1. de stichting STICHTING JEUGDFORMAAT, gevestigd te Rijswijk, verweerster, advocaat mr. H.A. Kragt te Arnhem, 2. de stichting STICHTING PROF.DR. LEO KANNER ONDERWIJSGROEP, gevestigd te Zoetermeer, verweerster, advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam, 3. de naamloze vennootschap AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V., gevestigd te Amstelveen, verweerster, advocaat mr. H.A. Kragt te Arnhem, 4. de ouders/verzorgers, in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van [minderjarige 2], wonende te [woonplaats], verweerders, advocaat mr. C. Fledderus te ’s-Gravenhage, 5. de naamloze vennootschap

106

RVS SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Ede, verweerster, advocaat mr. C. Fledderus te ’s-Gravenhage. Verzoekers zullen hierna [verzoekers] genoemd worden. Verweerders worden hierna afzonderlijk aangeduid als Jeugdformaat, de Onderwijsgroep, Amlin, [verweerders sub 4] en RVS. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 25 oktober 2011, met 20 producties; - het verweerschrift van Jeugdformaat en Amlin; - het verweerschrift van de Onderwijsgroep; - het verweerschrift van [verweerders sub 4] en RVS; - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 23 maart 2012. 1.2. De kantonrechter heeft nog ontvangen de fax van mr. Kragt van 16 april 2012, de fax van mr. M. Eijkelenboom (advocaat van de Onderwijsgroep) en de brief van mr. Fledderus van 26 april 2012, met daarin enkele opmerkingen over het proces-verbaal. Deze faxberichten zullen bij de stukken worden gevoegd. 1.3. Ten slotte is een datum voor beschikking bepaald. 2. De feiten 2.1. [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2003, (hierna: [de minderjarige]) volgt onderwijs aan de [00-school] in [vestigingsplaats], een school voor kinderen met gedragsstoornissen en/of psychiatrische problemen (hierna: de school). De school valt onder de Onderwijsgroep en de leerkrachten van de school werken samen met pedagogisch medewerkers van Jeugdformaat. 2.2. Op [datum] 2009 is [de minderjarige], destijds vijf jaar oud, een ongeval overkomen op school. Toen hij op het schoolplein in de zandbak aan het spelen was heeft hij letsel opgelopen aan zijn hoofd (hierna: het ongeval). 2.3. De neuroloog, [X.], heeft [de minderjarige] op 16 februari 2009 onderzocht en bij [de minderjarige] een hersenkneuzing vastgesteld. 2.4. [Y.], pedagogisch medewerker bij Jeugdformaat en op de dag van het ongeval werkzaam op de groep van [de minderjarige] (hierna: [Y.]), heeft van het ongeval melding gedaan. Op het door haar ingevulde formulier is, voor zover relevant, het volgende opgenomen: “(…) Datum en tijdstip incident Op welke datum vond het incident plaats? 12-02-2009 (…) Aard incident Wie ondernam de cliënt Naar wie was de cliënt actie die leidde tot het incident? actie gericht? KORTE omschrijving van de aard en de oorzaak van het incident Een kind slaat een ander kind met een schep tegen het hoofd tijdens buiten spelen. (…) Ernst van het incident Hoe ernstig heb je het Ernstig incident ervaren?

107

Hoeveel collega’s 2 collega’s Waren er naar waren er aanwezig bij jouw mening het incident? voldoende collega’s aanwezig bij het incident? (…)”

2.5. Bij brief van 2 april 2009 heeft [W.], leidinggevende daghulp bij Jeugdformaat (hierna: [W.]), voor zover relevant, het volgende aan [verzoekers] bericht: “(…) Op 12-02-2009, om 13:30 uur heeft er tijdens het buiten spelen een naar incident plaatsgevonden. (…) Die middag wisselde een pedagogisch medewerker, [Y.] en docent, [Z.], elkaar af. Terwijl de pedagogisch medewerker naar binnen ging, ging de docent naar buiten om het toezicht over te nemen. (…) Er was op dat moment nog een pedagogisch medewerker, [S.], op hetzelfde plein met enkele kinderen uit een andere groep. In totaal waren er 15 kinderen op het plein aan het spelen. Het incident vond plaats in de zandbak. Daar speelden vier kinderen op dat moment. Niemand heeft gezien wat er is gebeurd. De twee kinderen konden wel vertellen wat er was gebeurt, [minderjarige 2] had [de minderjarige] met een schep op zijn hoofd geslagen. Op de voorkant van het voorhoofd van [de minderjarige] werd langzaam een bult zichtbaar. (…) Ouders zijn diezelfde dag op de hoogte gebracht van het incident, tevens is er melding gedaan bij de leidinggevende. Er is een incidentenformulier ingevuld. (…)” 2.6. [Minderjarige 2], de zoon van [verweerders sub 4] (hierna: [minderjarige 2]), was vanaf 3 september 2007 op de Daghulp van Jeugdformaat geplaatst en is begin april 2009 opgenomen binnen een behandelgroep van de kinderpsychiatrie. Enkele dagen na het ongeval is [minderjarige 2] geschorst. 2.7. [verzoekers] hebben de Onderwijsgroep, Jeugdformaat en [verweerders sub 4] aansprakelijk gesteld voor de door [de minderjarige] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval. Allen, althans hun aansprakelijkheidsverzekeraars, hebben aansprakelijkheid afgewezen. 2.8. De e-mail van [ouder van minderjarige 2], een van de ouders van [minderjarige 2], van 25 juni 2010 aan mr. Renshoff luidt, voor zover relevant, als volgt: “(…) Hierbij wil ik u op de hoogte stellen dat de zaak (…) bij mijn assurantietussenpersoon van de RVS ligt. (…) Ik hoop dat e.e.a. tot ieders tevredenheid kan worden opgelost. (…)” 3. Het geschil 3.1. [verzoekers] verzoeken de kantonrechter – samengevat – te bepalen dat een van de verweerders aansprakelijk is voor het ongeval van [de minderjarige] en vast te stellen welke partij dit is/dit zijn. Voorts verzoeken [verzoekers] de kantonrechter vast te stellen dat de kosten van de procedure voor vergoeding in aanmerking komen. 3.2. [verzoekers] leggen – samengevat – aan hun verzoek ten grondslag dat [minderjarige 2] [de minderjarige] tijdens het spelen in de zandbak met een schep op zijn hoofd heeft geslagen als gevolg waarvan [de minderjarige] ernstig hersenletsel heeft opgelopen. Zowel Jeugdformaat als de Onderwijsgroep zijn aansprakelijk voor de schade die [de minderjarige] als gevolg daarvan heeft geleden en nog zal lijden, omdat zij – gelet op de leeftijd en de bijzondere aard van de leerlingen van de school – tekort zijn geschoten in hun zorgplicht om voldoende toezicht te houden op de kinderen op het schoolplein. Op grond van het bepaalde in artikel 6:169 lid 1 BW juncto artikel 6:164 BW zijn [verweerders sub 4] als ouders van [minderjarige 2] aansprakelijk voor de

108

onrechtmatige gedraging van [minderjarige 2], zodat zij op die grond gehouden zijn de schade van [de minderjarige] te vergoeden, aldus nog steeds [verzoekers] 3.3. Verweerders voeren verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan. 4. De beoordeling Behandeling in een deelgeschilprocedure? 4.1. Ter beoordeling staat in de eerste plaats of het verzoek van [verzoekers] zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure als bedoeld in artikel 1019w-1019cc Rv, zoals [verzoekers] hebben gesteld en verweerders hebben betwist. 4.2. De kantonrechter overweegt dat de deelgeschilprocedure volgens de memorie van toelichting bij de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade betrokkenen bij een geschil over letsel- en overlijdensschade de mogelijkheid biedt in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter in te schakelen. Zij krijgen hiermee een extra instrument ter doorbreking van een impasse in de buitengerechtelijke onderhandelingen (Kamerstukken II, 2007-2008, 31518, nr. 3, p. 2). Gezien de ratio van de deelgeschilprocedure om de buitengerechtelijke onderhandelingen te bevorderen, dient de kantonrechter te toetsen of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Daartoe zal beoordeeld moeten worden of de bijdrage van de verzochte beslissing aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst zodanig is dat dit opweegt tegen de kosten en het tijdsverloop van de procedure (31518, nr. 3, p. 10). 4.3. Bij de beoordeling van de vraag of het onderhavige geschil zich leent voor beoordeling in een deelgeschilprocedure stelt de kantonrechter voorop dat indien een beslissing op het verzoek niet direct zal leiden tot een vaststellingovereenkomst omdat tussen partijen meerdere geschilpunten bestaan, dit niet maakt dat het verzoek niet geschikt is voor behandeling in een deelgeschilprocedure. Volgens de memorie van toelichting (31518, nr. 8, p. 9) is immers geen beletsel dat er mogelijk meerdere deelgeschilprocedures nodig zullen blijken te zijn om tot een alomvattende afwikkeling van de zaak te komen. Van belang is dat partijen door de verzochte beslissing weer aan de onderhandelingstafel kunnen plaatsnemen. Niet is vereist dat vast komt te staan dat partijen na een beslissing op het verzoek een vaststellingsovereenkomst zullen sluiten, zoals door [verweerders sub 4] en RVS is betoogd. Voldoende is dat de verzochte beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Hoewel niet is gebleken dat tussen [verzoekers] en de Onderwijsgroep buitengerechtelijke onderhandelingen hebben plaatsgevonden, zoals de Onderwijsgroep heeft aangevoerd, verwacht de kantonrechter dat alle betrokken partijen na een beslissing op het verzoek de buitengerechtelijke onderhandelingen kunnen voortzetten. Nu uit het onderstaande zal blijken dat er geen nadere bewijslevering of deskundigenonderzoek noodzakelijk is om een beslissing op het verzoek te kunnen nemen, is de kantonrechter van oordeel dat de verzochte beslissing een voldoende bijdrage levert aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst om op te kunnen wegen tegen de kosten en het tijdsverloop van de procedure. Inhoudelijke behandeling 4.4. Allereerst is aan de orde de vraag naar de toedracht van het ongeval. Anders dan [verweerders sub 4] en RVS hebben betoogd, is de door [verzoekers] gestelde toedracht â&#x20AC;&#x201C; dat [minderjarige 2] [de minderjarige] tijdens het spelen in de zandbak met een schep heeft geslagen â&#x20AC;&#x201C; in voldoende mate komen vast te staan. Uit het door [Y.] ingevulde incidentenformulier (zie hiervoor onder 2.4) en de door [verzoekers] overgelegde brief van [W.] (zie hiervoor onder 2.5) volgt dat [Y.] en [W.] ervan uit gingen dat [de minderjarige] door een andere leerling ([minderjarige 2]) is geslagen met een schep. In de brief van [W.] staat bovendien dat twee andere leerlingen hebben verteld dat [minderjarige 2] [de minderjarige] op zijn hoofd heeft geslagen. Dat dit verklaringen van

109

kinderen betreffen en niet van volwassenen, maakt – anders dan [verweerders sub 4] en RVS hebben betoogd – nog niet dat hieraan geen waarde kan worden toegekend. Het voorgaande vindt steun in het feit dat [minderjarige 2] na het ongeval door de school is geschorst. Daarnaast strookt het verweer van [verweerders sub 4] en RVS niet met de houding die [verweerders sub 4] direct na het ongeval van [de minderjarige] hebben ingenomen. Hoewel zij door de school op de hoogte waren gebracht van het incident in de zandbak, hebben [verweerders sub 4] niet direct betwist dat [minderjarige 2] [de minderjarige] heeft geslagen. Ook niet nadat zij door [verzoekers] aansprakelijk waren gesteld (zie de e-mail onder 2.8). Ter zitting is ook door mevrouw Engels verklaard dat zij niks tegen de schorsing van [minderjarige 2] hadden ondernomen. Ook heeft zij verklaard dat [minderjarige 2] thuis niet heeft gezegd dat iemand anders [de minderjarige] had geslagen of dat er sprake was van een stoeipartij, zulks terwijl niet is weersproken dat [de minderjarige] een bult op zijn hoofd had. 4.5. Gelet op al het voorgaande, in onderling verband en samenhang genomen, hebben [verweerders sub 4] en RVS de gestelde toedracht van het ongeval onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat voor de verdere beoordeling van de vraag naar aansprakelijkheid ervan uit wordt gegaan dat [minderjarige 2] [de minderjarige] met een schep op zijn hoofd heeft geslagen. 4.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [minderjarige 2] onrechtmatig jegens [de minderjarige] heeft gehandeld. Uit artikel 6:169 lid 1 BW juncto artikel 6:164 BW volgt dat in de situatie waarin door het kind, dat de leeftijd van veertien jaren nog niet heeft bereikt, onrechtmatig is gehandeld, diegene die het ouderlijk gezag of de voogdij uitoefenen vervangend aansprakelijk zijn. Gelet hierop faalt het verweer van [verweerders sub 4] en RVS dat [verzoekers] niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek jegens [verweerders sub 4] omdat zij uitsluitend uit eigen hoofde aansprakelijk kunnen worden gesteld en niet als wettelijk vertegenwoordigers van [minderjarige 2]. Op grond van voornoemd artikel zijn de ouders uit hoofde van hun ouderlijk gezag aansprakelijk. Nu bovendien voor de vestiging van aansprakelijkheid voldoende is dat enige schade is geleden en dit voldoende is komen vast te staan – [de minderjarige] heeft als gevolg van het ongeval een hersenkneuzing opgelopen – en nu het bepaalde in artikel 6:169 lid 1 BW een risicoaansprakelijkheid behelst, dient te worden geconcludeerd dat (in ieder geval) [verweerders sub 4] aansprakelijk zijn voor de schade die [de minderjarige] als gevolg van het ongeval heeft geleden. De kantonrechter is echter van oordeel dat op dit moment bij gebrek aan medische informatie niet kan worden vastgesteld wat de aard en omvang van de schade is die [de minderjarige] als gevolg van het ongeval heeft geleden alsmede of de schade in causaal verband staat met het ongeval. Dit zal door [verzoekers] na deze procedure nader moeten worden onderbouwd en eventueel nog moeten worden bewezen. 4.7. Wellicht ten overvloede merkt de kantonrechter op dat niet kan worden geoordeeld dat RVS als aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerders sub 4] aansprakelijk is voor de door [de minderjarige] geleden schade. [verzoekers] hebben mogelijk op grond van het bepaalde in artikel 7:954 BW de mogelijkheid om rechtstreeks van RVS betaling te vorderen van hetgeen [verweerders sub 4], die voor de schade aansprakelijk zijn, van RVS te vorderen hebben, hetgeen in het onderhavige deelgeschil niet aan de orde is. 4.8. Ten aanzien van de vraag of Jeugdformaat en/of de Stichting onrechtmatig hebben gehandeld – welke vraag tevens van belang is met het oog op een mogelijke regresvordering van [verweerders sub 4] en/of RVS – wordt vooropgesteld dat volgens vaste jurisprudentie op een school een bijzondere zorgplicht rust ten aanzien van de gezondheid en veiligheid van de leerlingen die aan haar zorg zijn toevertrouwd en onder haar toezicht staan. Deze bijzondere zorgplicht houdt in dat een school alle inspanningen moet verrichten die redelijkerwijze van haar kunnen worden gevergd om een veilig schoolklimaat te bieden. Daarbij wordt opgemerkt dat deze bijzondere zorgplicht een inspanningsverbintenis is en geen resultaatsverplichting.

110

4.9. Indien en voor zover [verzoekers] hebben bedoeld te betogen dat Jeugdformaat en de Onderwijsgroep gelet op de leeftijd en de bijzondere aard van de leerlingen – kinderen met gedragsstoornissen en/of psychische problemen – permanent toezicht hadden moeten houden op de kinderen, die in de zandbak aan het spelen waren, volgt de kantonrechter dit betoog niet. De onder 4.8 bedoelde bijzondere zorgplicht reikt niet zover dat steeds op iedere leerling – ook bij leerlingen met gedragsstoornissen of psychische problemen en derhalve ook bij [minderjarige 2], die volgens [verzoekers] al meerdere keren kinderen zou hebben geslagen – rechtstreeks toezicht wordt gehouden, zodanig dat elke onregelmatigheid direct wordt opgemerkt en direct kan worden ingegrepen. Het stellen van een dergelijke eis gaat de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm te boven. 4.10. Naar de Onderwijsgroep onweersproken heeft betoogd bestaan de groepen op de school uit maximaal 12 kinderen, waarbij één docent en twee pedagogisch medewerkers zijn betrokken. Wanneer de kinderen buiten spelen wordt volgens de Onderwijsgroep en Jeugdformaat altijd door twee medewerkers toezicht gehouden. Dit is als zodanig niet door [verzoekers] weersproken. Deze gebezigde wijze van toezicht – twee medewerkers op 12 kinderen – op het schoolplein acht de kantonrechter – ook bij deze leerlingen – niet ongebruikelijk en niet onverantwoord. Dat één van de twee medewerkers (om welke reden dan ook) zeer kort het schoolplein heeft verlaten, maakt dat niet anders. Daarbij acht de kantonrechter van belang dat het geven van een klap in een ogenblik gebeurt en dit zelfs bij één op één toezicht niet altijd is te voorkomen. De kantonrechter verwerpt het betoog van [verzoekers] dat [minderjarige 2] [de minderjarige] minimaal drie keer met een schep heeft geslagen, nu dit betoog eerst ter zitting is gevoerd en niet concreet is onderbouwd, zodat het ervoor wordt gehouden dat [de minderjarige] één keer door [minderjarige 2] met een schep op zijn hoofd is geslagen. 4.11. Ook de keuze van het speelmateriaal in de zandbak, een schep, leidt er niet toe dat moet worden geoordeeld dat de Onderwijsgroep en Jeugdformaat onrechtmatig hebben gehandeld, zoals [verzoekers] hebben betoogd. Onweersproken is immers dat het een normale kunststof schep betrof waarmee kinderen doorgaans in de zandbak spelen. Er is derhalve door de Onderwijsgroep en Jeugdformaat geen materiaal gebruikt dat als zodanig ongeschikt is voor kinderen. Dat het hier gaat om kinderen met psychische problemen en/of gedragsstoornissen maakt dat niet anders. Immers, ook bij extra of permanent toezicht valt niet uit te sluiten dat alsnog met de schep wordt geslagen. Daarbij merkt de kantonrechter op dat met vrijwel ieder voorwerp (zoals pennen, potloden, boeken etc.) schade kan worden veroorzaakt, wanneer deze voorwerpen worden gebruikt voor een ander doel waarvoor deze zijn gemaakt (bijvoorbeeld door daarmee een ander kind te slaan). De Onderwijsgroep en Jeugdformaat kan dan ook niet worden verweten dat zij bij de keuze van het speelmateriaal geen rekening hebben gehouden met de leeftijd en de aard van de kinderen, althans dat zij als toezichthouder rekening hadden moeten houden met het feit dat de kinderen met een schep aan het spelen waren. 4.12. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Jeugdformaat en de Onderwijsgroep niet onrechtmatig hebben gehandeld en daarom ook niet aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ongeval van [de minderjarige]. Gelet hierop behoeven de andere verweren van Jeugdformaat, Amlin en de Onderwijsgroep geen bespreking meer. 4.13. [verzoekers] hebben verzocht vast te stellen dat de kosten van deze procedure voor vergoeding in aanmerking komen op de voet van artikel 6:96 BW. De kantonrechter begrijpt dit verzoek aldus dat [verzoekers] hebben bedoeld de kantonrechter te verzoeken de kosten van deze procedure te begroten overeenkomstig artikel 1019aa Rv. 4.14. Mr. C.A.M. Dilgen, kantoorgenoot van mr. Renshoff heeft ter zitting onder overlegging van een urenspecificatie aangevoerd dat mr. Renshoff tot aan de zitting in

111

totaal 25 uur en 8 minuten aan deze zaak heeft besteed. Voorts gaat zij uit van een voorbereiding voor de zitting en de mondelinge behandeling van 5 uur en 1 uur extra tijd/correspondentie, hetgeen neerkomt op 31 uur en 8 minuten in totaal. Het uurtarief van mr. Renshoff bedraagt € 230,--, te vermeerderen met 6,5% kantooropslag en 19% BTW. De Onderwijsgroep en [verweerders sub 4] en RVS achten de aan de zaak bestede tijd niet redelijk. Daarnaast maken [verweerders sub 4] en RVS bezwaar tegen de hoogte van het door mr. Renshoff gehanteerde uurtarief. 4.15. De kantonrechter overweegt dat de kosten dienen te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW. Het door mr. Renshoff gehanteerde uurtarief van € 230,-- komt de kantonrechter – gelet op de aard van de zaak, welke een specialistische kennis op het gebied van letsel- en personenschade vereist – niet bovenmatig voor. Gelet op het feit dat het verzoekschrift beperkt van omvang is, acht de kantonrechter het bovenmatig dat er in totaal 10 uur en 35 minuten in rekening zijn gebracht voor het opstellen van het verzoekschrift. De rechtbank zal de kosten voor het opstellen van het verzoekschrift begroten op € 1.150,-- (5 uur x € 230,--). Voor het overige komt de kantonrechter de aan de zaak bestede tijd niet onevenredig voor, met uitzondering van de uren die in rekening zijn gebracht voor het jurisprudentieonderzoek (1 uur) en het opstellen van notities ten behoeve van de zitting (2 uur). De kantonrechter gaat uit van een zittingsduur van 3 uur, 1 uur reistijd en 1 uur voor het opstellen van notities voor de zitting. De 60 minuten voor het jurisprudentieonderzoek vallen naar het oordeel van de kantonrechter onder het “bestuderen van de verweerschriften”. De rechtbank zal aldus op de totale kostenbegroting 7 uur en 35 minuten in mindering brengen. Dit betekent dat de kosten worden begroot op € 6.573,11 (22 uur en 33 minuten x € 230,--, vermeerderd met kantooropslag van 6,5% en BTW van 19%), te vermeerderen met het door [verzoekers] betaalde griffierecht van € 260,--. 5. De beslissing De kantonrechter 5.1. stelt vast dat [verweerders sub 4] aansprakelijk zijn voor de schade van [de minderjarige] als gevolg van het ongeval, met inachtneming van hetgeen is bepaald in 4.6, laatste twee zinnen; 5.2. begroot de kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv op € 6.833,11 (inclusief kantoorkosten en BTW); 5.3. wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.

112

LJN: BU3428, Rechtbank Utrecht , 276139 / HA ZA 09-2457 Datum uitspraak: 02-11-2011 Datum publicatie: 07-11-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Onrechtmatige daad. Ongeval tijdens gymnastiekles. Aansprakelijkheid van middelbare school jegens leerling? Maatstaf. Kelderluik-criteria. Vindplaats(en): NJF 2011, 506 Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Meervoudige handelskamer Zaak-/rolnummer: 276139 / HA ZA 09-2457 Vonnis van 2 november 2011 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. N.M.I. Bastiaans te Utrecht, tegen de stichting STICHTING SCHOLENGEMEENSCHAP MAARSBERGEN, gevestigd te Maarsbergen, gedaagde, advocaat mr. H.M. Kruitwagen te Arnhem. Partijen zullen hierna [eiser] en SGM genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 6 januari 2010; - het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 11 oktober 2010. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. SGM is een school voor Voorbereidend Middelbaar Beroepsonderwijs (VMBO). 2.2. Met ingang van het schooljaar 2003/2004 was [eiser] leerling van SGM. Tijdens het eerste schooljaar is [eiser] in een zogenaamde zorgklas geplaatst. Vanaf het tweede schooljaar volgde [eiser] het reguliere traject.

113

2.3. Op vrijdag 21 april 2006 nam [eiser] deel aan het vak lichamelijke opvoeding, gegeven door de docent lichamelijke opvoeding de heer [docent LO] (hierna: [docent LO]). 2.4. De hiervoor onder punt 2.3. genoemde gymles bestond uit drie zwaaionderdelen: de reuzenschommel, de trapezezwaai en de kelderzwaai. Bij de reuzenschommel konden leerlingen zitten en schommelen op een dikke mat die op banken steunde en aan touwen hing. Bij de trapezezwaai konden leerlingen vanaf een kast aan een trapezestok, die bevestigd was aan (de) ringen, gestrekt naar beneden zwaaien, waarbij de afsprong plaatsvindt op een verderop gelegen landingsmat. Deze twee oefeningen deden de leerlingen zelfstandig, omdat zij die al eerder in aparte gymlessen hadden uitgevoerd. De kelderzwaai was een nieuw lesonderdeel en leek op de trapezezwaai. Het verschil was dat bovenop de kast een bok was geplaatst waardoor de afspringhoogte groter werd. [docent LO] assisteerde bij de kelderzwaai. 2.5. Nadat [eiser] de kelderzwaai met [docent LO] had geoefend, is hij naar de opstelling van de trapezezwaai gelopen om daar de zogeheten dodenval te doen. Voor het uitvoeren van een dodenval moet je aan de knieholtes aan de rekstok hangen met het hoofd naar beneden, gaan zwaaien en dan afspringen door de benen over je heen te gooien, waarbij je dan landt op de voeten met het gezicht naar de andere kant dan tijdens het zwaaien. [eiser] is tijdens de dodenval op enig moment van de trapezestok gegleden, gevallen en heeft daarbij een hoge dwarslaesie opgelopen. 2.6. Op het moment van de val van [eiser] stond [docent LO] bovenop de kast bij de opstelling van de kelderzwaai en had hij zijn aandacht gericht op een leerlinge die moeite had met de zwaai en niet goed durfde. 2.7. Bij brief van 26 april 2006 hebben de ouders van [eiser] SGM aansprakelijk gesteld. 2.8. De heer J. Mol, verbonden aan de Academie voor Lichamelijke Opvoeding in Amsterdam, heeft op verzoek van SGM omtrent het ongeval een advies uitgebracht. De inhoud van dit advies luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) Regels en in het bijzonder de veiligheidsmaatregelen. (…) De veiligheidsmaatregelen voor de concrete lessituatie bestaan uit een complex van aspecten dat het risico, dat inherent is aan de activiteit ‘zwaaien’, binnen te verantwoorden grenzen dient te houden. Die aspecten zijn: - de inrichting van de totale les - de sfeer in de les - de inrichting van de zwaaisituaties op zich - de begeleiding door de leerkracht - de bewegingservaring van de kinderen De inrichting van de totale les: Het is gebruikelijk dat in een les meerdere onderdelen worden geoefend. (…) De keuze om in kleine groepen gelijktijdig met meerdere onderdelen bezig te zijn valt te verantwoorden, omdat er zo geen lange wachttijden voor de leerlingen zullen ontstaan. (…) De keuze van de andere activiteit(en) is van groot belang. Omdat de aandacht van de leerkracht zich vooral zal richten op het onderdeel waarbij zich het meeste risico voordoet, zullen de andere onderdelen door de leerlingen min of meer zelfstandig beoefend moeten worden. De keuze voor 3 ‘zwaaisituaties’ in deze les valt net zo goed te onderbouwen als de keuze voor 1 ‘zwaaisituatie’ en 2 andersoortige activiteiten.

114

De sfeer in de les: (…) Uit niets valt af te leiden dat er tijdens deze les niet de juiste sfeer zou heersen. De leerkracht beschrijft die als volgt: “Er is een prima werkklimaat”. De inrichting van de situaties op zich: De opstelling van de materialen, zoals de vakleerkracht die beschrijft, valt zo te verantwoorden. Wat uit de beschrijving niet blijkt is of er hulpverleners op de plaats van de landing na de zwaai aanwezig waren. Derhalve ontbreekt ook de afweging van argumenten om daar juist wel, of niet voor te kiezen. De begeleiding door de leerkracht: (…) De opstelling van de leerkracht moet zodanig zijn dat hij de gehele zaal kan overzien. Zo kan hij direct ingrijpen indien naar zijn oordeel de veiligheid in het geding komt. Uit de beschrijvingen valt niet op te maken hoe de positie van de leerkracht t.o.v. de zaal precies was. In de manier waarop de leerkracht, afgaande op de beschrijvingen, zijn begeleiding heeft ingezet naast bovengenoemde vraag geen gebreken te constateren. De bewegingservaring van de leerlingen: (…) In deze les zijn er 2 situaties die de leerlingen eerder hebben geoefend en waar zij zelfstandig verder kunnen oefenen terwijl de leerkracht daar zijdelings en op afstand aandacht aan geeft. De meeste aandacht schenkt hij aan het nieuwe onderdeel 3. In welke mate de leerlingen in staat zijn om ‘gedragsregels’ te kunnen toepassen zal de leerkracht ook vooral baseren op waarnemingen en ervaringen uit voorgaande lessen. Op basis van de beschikbare informatie kan gesteld worden dat de leerkracht de bewegingservaring van de leerlingen op adequate wijze heeft betrokken in deze les. Conclusie. De leerkracht heeft mogelijke risico’s in de betreffende les binnen grenzen van verantwoord handelen gehouden. Hij heeft niet kunnen voorkomen dat een leerling, geheel op eigen initiatief, een zelfgekozen activiteit onderneemt. (…)” 2.9. Op (nadere) vragen van (de voormalig advocaat van) [eiser] antwoordt Mol, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) Voor de verdeling van de aandacht van de docent tussen ‘begeleiding’ en ‘toezicht’ bestaat geen objectieve norm. Tussen de pogingen in de situatie die hij extra begeleidde, zal hij toezicht over de andere onderdelen hebben gehouden. Hij stond daartoe ook op de juiste plaats opgesteld. (…) In deze zwaailes heeft hij dat gedaan. De zelfstandig te beoefenen onderdelen heeft hij in eerdere lessen apart laten oefenen onder zijn begeleiding en instructie. Voor aanvang van de betreffende les heeft hij nogmaals een heldere instructie gegeven over de reeds eerdere geoefende activiteiten. Onder genoemde voorwaarden is het geoorloofd om beoogde leerlingen zelfstandig zwaaioefeningen te laten uitvoeren op het moment dat de kelderzwaai wordt geoefend. (…) De docent zal in zijn taxatie t.a.v. de kleding hier geen rekening mee hebben gehouden, omdat het niet de bedoeling was in deze les dat er iemand aan zijn knieën zou gaan hangen.

115

(…) De inrichting van de zwaaisituatie, inclusief de keuze van de matten, was verantwoord in het licht van bedoelde activiteiten. De vraag of een andere mat invloed zou hebben gehad op de aard van het letsel kan bevestigend worden beantwoord. Dan doel ik op een zachte, zeer indrukbare mat. Een dergelijke mat kan voor een groot gedeelte de druk van het lichaamsgewicht absorberen, dit type matten behoort echter niet tot de standaard inventaris voor gymlessen op scholen. (…)” 2.10. De heer P.M. van Dijk heeft ten behoeve van [eiser] een rapport d.d. 9 november 2007 opgesteld, waarvan de inhoud, voor zover hier van belang, luidt: “(…) Het is zeker niet ongebruikelijk om leerlingen zelfstandig te laten werken. Dat is één van de doelstellingen van het onderwijs. Niettemin zullen daarbij passende voorzorgs- c.q. veiligheidsmaatregelen getroffen dienen te worden. Niets uit het dossier geeft blijk van dit soort maatregelen. De “regels” waarover in het dossier gesproken wordt, worden niet inhoudelijk vermeld. (…) Uit de verklaring van de heer [docent LO] constateer ik dat er tevoren regels afgesproken zijn en nog bij aanvang van de les benadrukt. Blijft overeind dat bij situaties waarin leerlingen “vrij mogen oefenen” altijd sprake dient te zijn van een toezicht op naleving van de regels. De verklaring van [voornaam eiser] ([eiser]; toev. rb.) lezend (3e pagina 3e alinea) rijst er gerede twijfel of zo een duidelijk toezicht op het handelen van de leerlingen, die niet direct bij het te leren onderdeel betrokken waren, er wel was. Zonder de ware inhoud van de gestelde regels te kennen, is niet na te gaan welke afweging door de heer [docent LO] gemaakt is bij de keuze van toegestane oefeningen. (…) De door [voornaam eiser] gedragen kleding komt mij voor niet door de school beschikbaar gesteld te zijn en niet geschikt te zijn voor een gymnastiekles. En dat is door de docent ofwel niet geconstateerd, dan wel stilzwijgend toegestaan. (…) De opstelling van de docent, zoals op zijn situatieschets is aangegeven, is mijns inziens juist gekozen. Hij kan het gehele lokaal overzien. Of hij – bij zijn intensieve aandacht voor die ene leerlinge, betrokken bij het directe leerproces – ook de activiteiten van de overige leerlingen binnen zijn gezichtsveld had, is mijns inziens niet waarschijnlijk. De heer [docent LO] verklaart zelf de val van [voornaam eiser] niet gezien te hebben. Vraag blijft of hij wel gezien heeft dat [voornaam eiser] voorbereidingen trof om de dodenval te gaan doen en zo ja, of dat stilzwijgend zijn instemming had. Zo niet, dan blijkt inderdaad, dat de heer [docent LO] niet het overzicht had op de gehele zaal, als wel gewenst. (…) Aan het begin van de les zijn de relevante oefeningen door de heer [docent LO] uitgelegd aan de leerlingen. Aannemelijk hierbij is, dat de dodenval niet tot het repertoire behoorde. Ergo had [voornaam eiser] kunnen vermoeden, zo niet kunnen weten, dat deze oefening niet tot de toegestane mogelijkheden behoorde. Maar, niet geremd door enig toezicht of controle, heeft [voornaam eiser] zijn noodlottig afgelopen actie op eigen initiatief ondernomen. (…) [getuige] heeft op eigen initiatief een gevaarlijke oefening uitgevoerd. (…) Tot Slot: Voor mij is er gerede twijfel omtrent het totale toezicht van de heer [docent LO]. Niet gezien is de voorbereiding van [voornaam eiser], niet gezien is dat [voornaam eiser]

116

zonder begeleiding van medeleerlingen aan de slag ging, niet gezien is de val die [voornaam eiser] maakte. Het excuus van het zeer intensief begeleiden van 1 leerlinge bij de kelderzwaai mag mijns inziens niet als zodanig gelden. (…) Deze keuze is uiteraard aan de docent, maar houdt tevens in dat toezicht op de overige leerlingen daardoor niet mag verslappen of geheel ontbreken. (…)” 2.11. Naar aanleiding van de hiervoor onder punt 2.10. genoemde rapportage van Van Dijk heeft Mol, voor zover hier van belang, de volgende nuanceringen/verduidelijkingen aangegeven: “(…) In het besprekingsverslag blijkt dat de docent een geheel andere invulling/inkleuring geeft aan dat vrij oefenen. Hij spreekt niet over ‘vrij oefenen’, maar over zelfstandig oefenen op eerder aangereikte activiteiten. Daarover zijn heldere afspraken gemaakt en bij het begin van de betreffende les nog eens herhaald. Binnen deze context geeft de docent aan dat hij getraind is in het houden van overzicht. Daarin speelt mee dat hij de leerlingen geleerd heeft om op hun niveau, binnen de gemaakte afspraken, te mogen oefenen. Hij had gerichte aandacht voor alles wat met zwaaien te maken had. Voor andere activiteiten (zoals het zitten op een mat, of een bank) had hij minder aandacht. Dat heeft niets te maken met het verslappen van aandacht of het ontbreken ervan. Omdat de sfeer in de les goed was te noemen zag hij geen aanleiding om de aandacht voor toezicht en controle te verscherpen. (…)” 2.12. Een ongevalsrapport d.d. 18 augustus 2006 opgesteld door de Arbeidsinspectie heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: “(…) Tijdens het onderzoek is vastgesteld dat de rekstok ten tijde van het ongeval adequaat aan de ringen was bevestigd. Tevens is geconstateerd dat er sprake was van een normale lessituatie, waarbij één docent het gezag had over 15 leerlingen. Het zelfstandig laten werken van leerlingen aan oefeningen die ze al beheersen is gebruikelijk tijdens de gymles. Op het moment van het ongeval stond de docent op een punt van waaruit hij in principe de gehele gymzaal kon overzien (…). Aangezien op dat moment al zijn aandacht echter gericht was op het begeleiden van leerlinge bij een oefening, heeft hij niet gezien dat [voornaam eiser] aan de trapeze bezig was met een andere dan de opgedragen oefening. Tijdens het onderzoek is ook vastgesteld dat de docent alle oefeningen aan het begin van de les duidelijk heeft uitgelegd, ook al hadden de leerlingen twee van de drie oefeningen al eerder gedaan. Van die eerdere lessen stonden de instructies op het whiteboard dat in de gymzaal hing. Duidelijk is geworden dat dit ongeval niet was gebeurd als [voornaam eiser] zich aan die instructies had gehouden. (…)” 2.13. In het kader van het onderzoek door de Arbeidsinspectie, waarvan het hiervoor onder punt 2.12. vermelde rapport is opgemaakt, heeft [docent LO] een verklaring afgelegd, waarvan een schriftelijke verslaglegging is gevoegd bij bedoeld rapport. De inhoud van die verklaring luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) De opstelling van de materialen die tijdens de les gebruikt werden, was zoals op de tekeningen op blz. 6 in de bijlage. Het ongeval is gebeurd bij opstelling 2. Deze opstelling bestond uit 2 valmatten, 3 turnmatten, een springkast en een bank die schuin tegen de springkast aan stond. Op het moment van het ongeval was ik zelf een meisje aan het helpen bij opstelling 3. Wij waren daar bezig de kelderzwaai te oefenen en dit meisje had last van hoogtevrees en vond het erg eng. Zodoende had zij wat extra begeleiding nodig. De klas bestond uit 15 leerlingen, van wie er 12 om ons heen stonden om het meisje aan te moedigen. Twee

117

zaten geblesseerd toe te kijken, waarvan één aan de kant en één op de reuzenschommel bij opstelling 1. Deze twee hebben het ongeval ook zien gebeuren. Terwijl ik bezig was het meisje te helpen, bleek dat [voornaam eiser] bij opstelling 2 iets voor zichzelf aan het doen was. Ik heb hier geen opdracht toe gegeven. De opdracht was dat de leerlingen vrij mochten oefenen met de Trapezezwaai en de Reuzenschommel (opstellingen 1 en 2), binnen de afgesproken regels die ik aan het begin van de les nog had uitgelegd. Als [voornaam eiser] zich aan deze regels had gehouden, was het ongeval niet gebeurd. Terwijl ik bij opstelling 3 aan het helpen was, hoorde ik één van de leerlingen die aan de kant zaten dat [voornaam eiser] gevallen was. Ik heb dit zelf niet zien gebeuren. Ik stond op hoogte, bij de rechtervoorpoot van de bok en had zodoende in principe overzicht over de zaal. (…) Er was verder sprake van een normale, voorspoedige lessituatie met een flink stuk sociale betrokkenheid en verantwoordelijkheid naar elkaar toe. Ik heb dit soort lessen in voorgaande weken al vaker gegeven aan andere klassen, maar ook aan deze klas. Ik geef altijd alleen les, dus dit soort lessen ook. Er was geen sprake van een bovenmatig rumoerige of moeilijke groep, want in dat geval had ik andere maatregelen genomen. Dan mogen leerlingen niet zelfstandig aan opstellingen oefenen, maar houd ik een gedeelte van de groep bezig met een balspelletje. [voornaam eiser] was in de gymnastiekles een vaardige leerling. Hij beheerste de oefeningen die ik had uitgelegd goed en stond ook als eerste bij mij bij de bok om de kelderzwaai te proberen. Hij was hier erg enthousiast over en had dit soort oefeningen snel onder de knie. Hij was verder helemaal geen leerling die tijdens de les moeilijk onder controle te houden was of snel afdwaalde. […] Ik heb alle oefeningen aan het begin van de les duidelijk, stap voor stap uitgelegd, ook al hadden de leerlingen de oefeningen bij opstellingen 1 en 2 al eerder gedaan. Op het white board dat in de gymzaal hangt, stonden de oefeningen ook nog es duidelijk beschreven, met daarbij beschreven wat wel en wat niet mocht (bv. zittend van de trapeze afspringen, niet staand). (…)” 2.14. Ook [eiser] heeft een verklaring afgelegd in het kader van het onderzoek door de Arbeidsinspectie. De inhoud van de schriftelijke verslaglegging daarvan luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) Twee van die oefeningen (…) hadden we al eerder gedaan in een vorige les. De derde oefening, de kelderzwaai was nieuw. Hierbij stond meneer [docent LO], de gymleraar dan ook te helpen, de andere twee oefeningen mochten we zelfstandig doen. Die kelderzwaai was wel gaaf (…) Ik ben dit meteen gaan doen dat ging goed. Daarna waren er een paar leerlingen aan de beurt die niet goed durfden. De hele klas ging daarbij staan om aan te moedigen. Ik ben ook vijf minuten blijven kijken, maar daarna besloot ik wat voor mezelf te gaan doen. Ik zag de trapeze waarmee je de trapezezwaai moest oefenen en wilde hier de dodenval vanaf doen. Ik ben aan mijn knieën aan de trapeze gaan hangen met mijn hoofd naar beneden. Op die manier kon ik makkelijk met mijn handen plat op de grond komen. Ik maakte daar gebruik van door met mijn handen over de grond te lopen om zo zwaai te krijgen. Net toen ik dacht dat ik genoeg zwaai had om eraf te springen en op mijn voeten te kunnen landen, gleed ik met mijn knieën van de trapeze. In plaats van op mijn voeten, kwam ik toen boven op mijn hoofd terecht. (…) (…) Ik weet niet hoe het kan dat ik op mijn hoofd ben gevallen terwijl ik makkelijk met mijn handen bij de grond kon. Ik denk dat ik, juist omdat ik maar zo’n klein stukje ben gevallen, mijn handen er niet meer op tijd tussen kon krijgen.

118

Tijdens de gymles had ik een driekwart broek aan van nylon (…). Omdat de stof zo glad was, ben ik waarschijnlijk met mijn knieën van de trapeze gegleden. Ik kan mij niet herinneren dat meneer [docent LO] van tevoren nog instructies op het bord heeft gezet of dat hij het bord heeft gebruikt. Het kan zijn dat er nog instructies van de vorige lessen op stonden, maar daar heb ik niet op gelet. Aan het begin van de les heeft meneer [docent LO] alle oefeningen nog wel een keer uitgelegd. Het gebeurde wel vaker dat meneer [docent LO] aan de ene kant van de gymzaal bij een oefening aan het helpen was en dat een groepje leerlingen dan zelfstandig een andere oefening deed. Daarbij kwam het ook regelmatig voor dat we iets anders deden dan ons was opgedragen. Volgens mij wist meneer [docent LO] hiervan en stond hij dat toe. Dit was niet de eerste keer dat ik de dodenval van de trapeze probeerde te doen. We hebben deze zwaailessen al eerder gehad en toen heb ik ook al één of twee keer eerder de dodenval van de trapeze gedaan. Toen ging het wel goed. Ik weet niet of meneer [docent LO] dat op dat moment ook gezien heeft. (…)” 2.15. Bij het ongevalsrapport d.d. 18 augustus 2006 van de Arbeidsinspectie is verder een schriftelijke verklaring d.d. 1 mei 2006 van [medeleerling], mede-leerling van [eiser], gevoegd die, voor zover hier van belang, als volgt luidt: “(…) 6. Wist de gymleraar dat jullie bezig waren met dodenval? Nee want hij heeft vorige week al uitgelegd wat we gingen doen bij dat onderdeel we wisten wat we moesten doen 7. Heeft de gymleraar gewaarschuwd? Niet echt want we wisten wat we moesten doen was vorige week uitgelegd (…)” 2.16. De ongevallenverzekeraar van SGM heeft omstreeks 30 oktober 2006 een bedrag van € 25.000,00 aan [eiser] uitgekeerd. 2.17. SGM heeft – op basis van de rapporten Mol – aansprakelijkheid van de hand gewezen. 3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: - een verklaring van recht dat SGM aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval op 21 april 2006; - de veroordeling van SGM om aan [eiser] te vergoeden alle door hem geleden en nog te lijden schade, kosten en interesten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente primair vanaf de dag der opeisbaarheid, subsidiair van de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; - de veroordeling van SGM om aan [eiser] te betalen als voorschot onder algemene titel op de schade een bedrag van € 20.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente primair vanaf de dag der opeisbaarheid, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; - de veroordeling van SGM in de kosten van de procedure, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na vonnisdatum, en – voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 3.2. Aan deze vordering legt [eiser] het volgende – verkort weergegeven – ten grondslag. [docent LO] heeft bij de uitoefening van zijn werkzaamheden niet de van hem te vergen zorgvuldigheid betracht en daarmee ten opzichte van [eiser] onzorgvuldig en/of onrechtmatig gehandeld. SGM is als werkgever van [docent LO] op de voet van

119

artikel 6:170 gelezen in samenhang met artikel 6:162 BW aansprakelijk voor de schade die voor [eiser] dientengevolge is ontstaan. 3.3. SGM voert verweer. 3.4. Op de stelling van partijen wordt hierna, indien en voor zover nodig, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. In geschil is of SGM aansprakelijk is voor door [eiser] als gevolg van het ongeval op 21 april 2006 geleden schade. 4.2. In het onderhavige geval gaat het om letsel dat is ontstaan tijdens de gymnastiekles onder leiding van een door SGM aangestelde leerkracht, waarbij – in het licht van het feit dat vrijwel iedere menselijke activiteit het risico van fysiek letsel meebrengt – de vraag beantwoord moet worden of de leerkracht bij het leiding geven, gelet op alle omstandigheden van het geval, is tekortgeschoten in de zorg die van hem ten opzichte van de leerlingen kan worden gevergd. Meer in het bijzonder dient de vraag te worden beantwoord of er bij deze gymles voldoende en passende voorzorgsmaatregelen zijn getroffen ter voorkoming of beperking van het risico van een ongeval en de gevolgen daarvan. Niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval als verwezenlijking van een aan een gymles in het algemeen en een gymnastiekoefening in het bijzonder, inherent gevaar, leidt tot de conclusie dat er sprake is van onzorgvuldig handelen. 4.3. Bij de beoordeling van het geschil stelt de rechtbank voorop dat het letsel dat [eiser] tijdens de gymles op 21 april 2006 heeft opgelopen, ontstaan is bij de uitvoering van een ándere oefening, namelijk de “dodenval”, bij de trapezezwaaiopstelling dan de oefening die [docent LO] de leerlingen had uitgelegd. Om te kunnen beoordelen of [docent LO], en daarmee SGM, daarvan enig verwijt kan worden gemaakt, zal de rechtbank in het navolgende allereerst aan de hand van een aantal gezichtspunten beoordelen of, en zo ja, in hoeverre bedoelde gymles in zijn algemeenheid voldeed aan de daaraan te stellen zorgvuldigheidsvereisten. 4.4. Op basis van de hiervoor onder de feiten opgenomen (relevante delen van) de diverse (partij)deskundigenrapportages, het rapport van de Arbeidsinspectie en de verklaringen van [docent LO] en [eiser] is de rechtbank van oordeel dat van het volgende moet worden uitgegaan. De inrichting van de gymles met de drie zwaaionderdelen – de reuzenschommel, de trapezezwaai en de kelderzwaai – is een gangbare inrichting van een gymles. De omstandigheid dat leerlingen bij twee van die drie onderdelen zelfstandig oefenen is gebruikelijk. Over de feitelijke opstelling van de drie zwaaionderdelen kan tevens worden vastgesteld dat die in orde was. Ditzelfde geldt voor de getroffen voorzorgsmaatregelen, deze waren afgestemd op en passend en voldoende voor de uit te voeren oefeningen. Aan de stelling van [eiser] dat geen (bijzondere) voorzorgsmaatregelen zijn getroffen gaat de rechtbank dan ook voorbij. Op basis van het rapport van Mol, Van Dijk en dat van de Arbeidsinspectie kan voorts worden vastgesteld dat [docent LO] tijdens zijn begeleiding van de kelderzwaai de gymzaal kon overzien. Ook met betrekking tot de positie van de leerkracht dient geoordeeld te worden dat die juist was. Op basis van zowel de verklaring van [docent LO] als die van [eiser] constateert de rechtbank voorts dat ook in deze les de in twee eerdere lessen al uitgelegde oefeningen aan de reuzenschommel en de trapezezwaai, nogmaals heeft uitgelegd. In zoverre is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake van schending van zorgvuldigheidsvereisten en daarmee van de op de leerkracht rustende zorgplicht. 4.5. In het licht van hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen dient dan ook te worden bezien of, en zo ja, in hoeverre er sprake is van (bijzondere) omstandigheden die

120

maken dat SGM aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval dat [eiser] is overkomen als gevolg van het feit dat [eiser] tijdens de gymles een ándere oefening bij de trapezezwaaiopstelling deed dan de opgedragen oefening. Anders dan [eiser] ziet de rechtbank niet in welk verwijt [docent LO], en daarmee SGM, kan worden gemaakt. Op een leerkracht rust immers volgens vaste jurisprudentie geen zorgplicht die inhoudt dat hij op ieder kind afzonderlijk toezicht houdt. Op basis van de gedingstukken constateert de rechtbank dat de persoon van [eiser] daartoe ook geen aanleiding gaf. Zo verklaart [docent LO] immers dat [eiser] een vaardige leerling was, die niet “moeilijk onder controle te houden was of snel afdwaalde“. De stelling van [eiser] dat het voor [docent LO] (SGM) vanwege het feit dat hij op school bekend stond als een fysiek sterke jongen met de aandoening ADHD, voorzienbaar was dat [eiser] niet de vereiste voorzichtigheid in acht zou nemen is ter comparitie door [eiser] zelf ontkracht in het gedeelte van zijn verklaring waarin hij stelt zich niet opvallend te hebben gedragen in de lessen van [docent LO] en al sinds het jaar 2000 geen medicatie te hebben gebruikt voor ADHD. De zorgplicht heeft evenmin een zo vergaande strekking dat van een docent gevergd kan worden dat hij er rekening mee houdt dat leerlingen andere dan de opgedragen oefeningen doen, in die zin dat voorzorgsmaatregelen moeten worden getroffen die niet alleen passend zijn bij de te verrichtingen oefeningen maar bovendien zijn afgestemd op oefeningen die leerlingen mogelijk doen tegen de instructies in. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen zijn de door [docent LO] genomen maatregelen passend en voldoende afgestemd op de drie soorten oefeningen die in de les centraal stonden. De maatregelen, ook indien daarvan moet worden aangenomen dat het treffen daarvan niet bezwaarlijk is te achten, behoefden derhalve niet ook te worden afgestemd op andere dan de drie oefeningen die in de les aan de orde waren. Evenmin kan worden aangenomen dat het in hoge mate waarschijnlijk is dat dít ongeval zich zou verwezenlijken. De dodenval vormde immers niet één van de opgedragen oefeningen en komt blijkens de ter comparitie afgelegde verklaringen ook niet voor in het lesprogramma van SGM. Daarbij komt nog dat de dodenval normaal uitgevoerd wordt vanaf een vaste rekstok en niet vanaf een trapezestok die aan loshangende ringen is bevestigd, hetgeen de uitvoering naar aan te nemen valt nog gevaarlijker maakt. Dat niet voldaan zou zijn aan het geven van voldoende, adequate instructies onderschrijft de rechtbank niet. Door aan het begin van deze les de in de aan deze gymles voorafgaande lessen uitgelegde en verrichte oefeningen bij de reuzenschommel en de trapezezwaai nogmaals uit te leggen, heeft [docent LO] naar het oordeel van de rechtbank de leerlingen voldoende geïnstrueerd en in die zin voldaan aan de waarschuwingsplicht. Hoewel [docent LO] niet expliciet voorafgaand aan de oefeningen heeft aangegeven dat het niet toegestaan was om andere oefeningen dan geïnstrueerd te doen, is de rechtbank van oordeel dat de duidelijke aanwijzing van [docent LO] welke oefeningen gedaan mochten worden en hoe die oefeningen gedaan moesten worden een voldoende waarschuwing impliceert dat het verrichten van andere oefeningen niet toegestaan was, hetgeen ook als zodanig door de leerlingen is begrepen. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat [medeleerling] heeft verklaard dat “zij wisten wat ze moesten doen” in antwoord op de vraag of de leerlingen waren gewaarschuwd en dat ook [eiser] zelf heeft verklaard dat hij naar de trapezeopstelling liep waar je de trapezezwaai moest doen. Anders dan [eiser] is de rechtbank van oordeel dat het niet reëel is dat van een leerkracht wordt verlangd dat hij bij het geven van bepaalde instructies tevens aangeeft welke oefeningen (waaronder de dodenval) niet gedaan mogen worden. Ook aan het standpunt van [eiser] dat [docent LO] de gymles zo had moeten inrichten dat alle leerlingen eerst uitsluitend de kelderzwaai zouden oefenen en daarna de leerlingen zelfstandig op alle drie de onderdelen zouden oefenen gaat de rechtbank voorbij. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen is het niet ongebruikelijk om een gymles zo in te richten dat één onderdeel begeleid wordt door de leerkracht en de overige onderdelen door de leerlingen zelfstandig mogen worden uitgevoerd. Wat er tot slot ook zij van de kledingvoorschriften, met SGM is de rechtbank van oordeel dat de driekwart nylon broek die [eiser] tijdens de gymles droeg niet ongeschikt was voor de oefeningen die díe les aan de orde waren gezien het feit dat het bij die drie oefeningen niet nodig was om aan

121

de knieën te hangen. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering zal worden afgewezen. 4.6. De rechtbank hecht er aan te benadrukken dat zij met haar oordeel in geen enkel opzicht afbreuk wil doen aan de ernst van hetgeen [eiser] is overkomen en de situatie waarin [eiser] is komen te verkeren. Het letsel is weliswaar ontstaan tijdens de gymles, waarvoor [docent LO] in zijn algemeenheid de verantwoordelijkheid draagt, maar nu het letsel niet het gevolg is van een val bij de uitvoering van de door [docent LO] uitgelegde en opgedragen oefeningen en [docent LO] ook overigens naar het oordeel van de rechtbank niet tekort geschoten is bij de inrichting en uitvoering van de les, daaronder begrepen het houden van voldoende toezicht en het geven van duidelijke instructies, treft [docent LO], en daarmee SGM, daarvan geen verwijt. 4.7. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SGM worden begroot op: - griffierecht € 262,00 - salaris advocaat € 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00) totaal € 1.166,00 4.8. De door SGM gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna bepaalde termijn. De nakosten, waarvan SGM betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vordering af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van SGM tot op heden begroot op € 1.166,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [eiser], indien niet binnen veertien dagen vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, indien [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter, mr. H.M.M. Steenberghe en mr. G.V.M. Veldhoen en is in aanwezigheid van mr. M.A. Rademaker, griffier, in het openbaar uitgesproken op 2 november 2011.?

122

LJN: BT7237, Rechtbank Arnhem , 207127 Datum uitspraak: 28-09-2011 Datum publicatie: 11-10-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Kropman is een groot, nationaal opererend installatiebedrijf. Kropman en de Universiteit hebben een overeenkomst van aanneming van werk gesloten betreffende elektrotechnische werkzaamheden bij de renovatie van de collegezalen. Kropman legt aan haar stelling dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming het volgende ten grondslag. De Universiteit heeft aan Kropman, zo stelt Kropman, expliciet en zonder voorbehoud laten weten dat in de onderhavige ruimten veilig gewerkt kon worden. Die garantie blijkt echter achteraf te zijn geschonden, aangezien is gebleken dat sprake was van (ernstige) asbestverontreiniging. Voorzover de mededelingen van de Universiteit al niet als uitvoeringsvoorschriften in de zin van artikel 7:760 lid 3 BW moeten worden gekwalificeerd, dan geldt toch naar analogie met dat artikel dat de opdrachtgever aansprakelijk is voor expliciete mededelingen die de veiligheid betreffen van ruimten waarin de werkzaamheden moeten worden verricht. Ook als de Universiteit niet op de hoogte was van eventuele verontreiniging, dan nog komt dat krachtens verkeersopvattingen voor haar rekening. Verder stelt Kropman dat de Universiteit onrechtmatig, want gevaarzettend, jegens haar heeft gehandeld, door mede te delen dat er in de betreffende ruimten veilig gewerkt kon worden, terwijl zij voldoende reden had te twijfelen aan de juistheid van die mededelingen. Ten slotte stelt Kropman dat de Universiteit op grond van artikel 6:174 BW jegens haar aansprakelijk is, aangezien de opstal door de asbestbesmetting niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen en het gevaar â&#x20AC;&#x201C; blootstelling aan asbest â&#x20AC;&#x201C; zich heeft verwezenlijkt. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 207127 / HA ZA 10-2096 Vonnis van 28 september 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KROPMAN INSTALLATIETECHNIEK B.V., gevestigd te Nijmegen, eiseres, advocaat dr.mr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht, tegen de stichting STICHTING KATHOLIEKE UNIVERSITEIT, gevestigd te Nijmegen, gedaagde, advocaat mr. J. Streefkerk te Voorburg.

123

Partijen zullen hierna Kropman en de Radboud Universiteit of de Universiteit genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 16 februari 2011, in aanvulling waarop wordt vastgesteld dat eiseres op 10 november 2010 een ‘akte aanvulling dagvaarding’ heeft genomen, - het proces-verbaal van comparitie van 19 mei 2011, - de akte aan de zijde van de Radboud Universiteit. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Kropman is een groot, nationaal opererend installatiebedrijf. Kropman en de Universiteit hebben een overeenkomst van aanneming van werk gesloten betreffende elektrotechnische werkzaamheden bij de renovatie van de collegezalen aan de Heijendaalseweg te Nijmegen, voor een aanneemsom van € 275.000,00 exclusief omzetbelasting. De Universiteit heeft aan Kropman bij brief van 16 februari 2007 de opdracht verstrekt, hetgeen Kropman bij brief van 1 maart 2007 aan de Universiteit heeft bevestigd. De uit te voeren werkzaamheden staan beschreven in de Technische Omschrijving van Adviesbureau Bongers/Jansen van 22 december 2006, met de daarin genoemde tekeningen en bijlagen, alsmede de bestekaanvullingen nr. 1 t/m 2 van 23 en 26 januari 2007. 2.2. Bij de technische omschrijving van de elektrotechnische installatie is als bijlage 7 een asbestinventarisatierapport van 14 januari 2005 opgenomen, opgemaakt door B&C Milieuconsultancy B.V. in opdracht van het facilitair bedrijf van de Universiteit. Uit de samenvatting van dat rapport blijkt het volgende: “Er zijn asbesthoudende materialen aangetroffen, het betreft de volgende toepassingen: - asbesthoudend koord in de uitmonding van de rookgasuitlaat op het dak; - asbesthoudende leidingisolatie in de kelder, souterrain en in de schacht; - asbesthoudende beplating op de deur naar de brandweerruimte van het souterrain; - asbesthoudende luchtkanalen in de technische ruimten, schachten en boven verlaagde plafonds; - asbesthoudende plafondbeplating onder de gevel aan de zuidzijde van het gebouw op souterrain niveau; - asbesthoudende dekens rond afsluiters in de technische ruimte van het souterrain; - asbesthoudende beplating in de zuurkast in ruimte – 1.0047B van het souterrain; - asbesthoudende pakkingen die door het gehele gebouw zijn toegepast; - asbesthoudende restanten op meerdere plaatsen aangetroffen. (…) In de kruipruimte onder ruimte -2.003 van de kelder, boven het verlaagde plafond van ruimte -1.074B in het souterrain en in de technische ruimte boven de collegezalen N1, N2 en N3 op de 1e verdieping zijn restanten asbesthoudende luchtkanalen aanwezig. De restanten zijn visueel zichtbaar. Wij adviseren derhalve de ruimten dicht te laten en niet te betreden zonder persoonlijke beschermingsmiddelen. De overige gevonden toepassingen zijn niet gevaarlijk voor aanwezigheid van personen. Eventuele acties voor het verlagen van risico’s zijn niet nodig, met dien verstande dat gewaakt moet worden voor beschadigingen van asbesthoudend materiaal.” 2.3. Medio 2005 heeft de Universiteit de projectiecabine bij de collegezalen laten slopen. Bij deze sloop zijn de oorspronkelijke luchtkanalen boven het plafond van de projectiecabine, welke kanalen waren voorzien van een hechtgebonden asbestcoating, intact gebleven.

124

2.4. In de week van 26 februari 2007 is Kropman met haar werkzaamheden begonnen. Die werkzaamheden vonden met name plaats in de technische ruimte onder de collegezalen en op de zolder boven de collegezalen. 2.5. Op 26 juni 2007 bleek onder verantwoordelijkheid van [betrokkene1], een andere aannemer die in opdracht van de Universiteit bij de renovatie betrokken was, in de ommanteling van de luchtbehandelingskasten te worden geslepen. Een ongeruste medewerker van Kropman heeft de heer [betrokkene2] (hierna: [betrokkene2], projectleider bij Kropman) daarop geattendeerd. [betrokkene2] is ter plekke met de heer [betrokkene3] (veiligheidscoördinator van Kropman, hierna: [betrokkene3]) gaan kijken. Ook de heer [betrokkene4] (hierna: [betrokkene4], DTA-er in dienst van de Universiteit, DTA staat voor ‘deskundig toezichthouder asbestsloop’) is meteen komen kijken. De bevindingen zijn door [betrokkene2] in een email van dezelfde datum aan de betrokken werknemer, [betrokkene3] en [betrokkene4] als volgt weergegeven: “Op het moment dat wij ter plaatse zijn gaan kijken waren slijpwerkzaamheden in uitvoering. We hebben wat kanalen bekeken en geen onregelmatigheden aangetroffen. Naar aanleiding van de slijpwerkzaamheden hebben we contact gezocht met [betrokkene4]. Hij is de asbest coördinator van UFB voor deze bouw. Henk was direct bereid om langs te komen en een toelichting te geven. De luchtkanalen mag inderdaad niet aan geboord of gezaagd worden. Alle asbest kanalen zijn aan de buitenkant gecoated. Er overheen kruipen zou volgens deze heren geen bezwaren met zich mee brengen. De binnenzijde van de kanalen zijn bekleed met een isolatie dek. De luchtbehandeling kasten zelf zijn van staal en bevatten geen asbesthoudende materialen. Aan de luchtbehandelingkasten mag gewerkt worden en daar wordt ook alleen aan gewerkt. In de techniek ruimte is aan een paar af geplakte kanalen te zien dat er aan gewerkt is. Deze bewerkingen zijn uitgevoerd met de renovatie van collegezaal 2, wat ongeveer twee jaar geleden uitgevoerd is. De zichtbare bewerkingen zijn niet met deze bouw uitgevoerd. Conclusie van het gesprek is, de risico’s zijn onderkent en geïnventariseerd. Er is geen reden voor ongerustheid volgens de heren deskundige, [betrokkene4] en [betrokkene3]. (…)” 2.6. Op donderdag 28 juni 2007 is door dezelfde medewerker van Kropman gemeld dat bij de werkzaamheden in de kelder twee stukken plafondplaat naar beneden zijn gevallen, waarbij tevens twee stukken eternietplaat naar beneden kwamen. Na melding hiervan heeft [betrokkene4] het gebied afgesloten tot nader order. Het gebied is vervolgens schoongemaakt. Op maandag 2 juli 2007 is het gebied weer vrijgegeven. 2.7. Op 27 juni 2007 had het bedrijf Carrier (een onderaannemer van [betrokkene1]) via [betrokkene1] gemeld dat asbeststof was gevonden in de luchtbehandelingskast van collegezaal 2. [betrokkene4] heeft de luchtbehandelingskast afgesloten. De werknemers die in de kast aan het werk waren, zijn weggestuurd. De werknemers van Kropman waren niet in de kast aan het werk. 2.8. Op 29 juni 2007 heeft de Universiteit door Sanitas Milieu Service B.V. (hierna: Sanitas) naar aanleiding van de melding door Carrier een nadere asbestinventarisatie laten uitvoeren. De datum van monsterneming is 29 juni 2007. Er zijn kleefmonsters genomen en er hebben scans plaatsgevonden met een elektronenmicroscoop. 2.9. Op 2 juli 2007 heeft Sanitas daarvan rapport uitgebracht. Met de scans zijn geen asbestvezels aangetroffen. Bij twee van de elf kleefmonsters is asbest aangetroffen, namelijk in een luchtbehandelingskast in de collegezalen 2 en 4. Daaruit bleek dat 0,12% chrysotiel aanwezig was op een kleefmonster genomen in de luchtbehandelingskast

125

van collegezaal 2. In de luchtbehandelingskast van collegezaal 4 was eveneens chrysotiel aanwezig. 2.10. Op maandag 2 juli 2007 vernam Kropman mondeling dat in de voorgaande week plakmonsters waren genomen in een luchtbehandelingskast van de collegezalen. Om die reden had [betrokkene1] haar mensen opdracht gegeven niet meer in de technische ruimte te komen. De projectleider van Kropman heeft aan de werknemers van Kropman vervolgens dezelfde opdracht gegeven. Het rapport van Sanitas is destijds niet door de Universiteit aan Kropman toegezonden. 2.11. De firma Horyon B.V. heeft op zaterdag 7 juli 2007 de luchtbehandelingskasten van collegezalen 2 en 4 gesaneerd. Daarvan is door Sanitas op 7 juli 2007 een inspectierapport opgemaakt. Uit dit rapport wordt geciteerd: “Opmerkingen en bijzonderheden Betreft schoonmaak van gedeelte LBK’s op stof, dit is grotendeels gelukt. Er blijft stof achter hier zijn kleefmonsters van genomen. En verwijdering van 1 deur en 13 blusdekens. Conclusie Op grond van de bevindingen van deze visuele inspectie wordt geconcludeerd dat de geïnspecteerde ruimte of oppervlakte WEL vrij is van visueel waarneembare asbestverdachte materialen.” Uit het rapport blijkt verder dat bij de op 7 juli 2007 verrichte omgevingsmeting en kleefmonsters geen asbest is aangetroffen. De resultaten zijn op 9 juli 2007 door de Universiteit met de contactpersonen van [betrokkene1] en Carrier besproken. 2.12. Op 11 juli 2007 is naar aanleiding van blijvende ongerustheid van medewerkers van Kropman namens de Universiteit verklaard dat de ruimtes veilig waren en is Kropman opgedragen aan het werk te gaan. 2.13. Op 12 juli 2007 zijn er in opdracht van Kropman, mede ter geruststelling van haar werknemers, metingen verricht door het bureau Search B.V. (hierna: Search). Uit het rapport gedateerd 18 juli 2007 blijkt dat 16 kleefmonsters zijn genomen, waarbij de resultaten daarvan variëren van ‘geen asbest aangetroffen’ (4x), ‘sporen asbest aantoonbaar’ (7x), ‘duidelijk asbest aangetroffen’(3x) tot ‘zeer veel asbest aangetroffen’(2x). Uit dit rapport wordt verder geciteerd: “Resultaten veeg- en luchtmonsters Na analyse van de luchtmonsters bleken deze geen asbestvezels te bevatten in een concentratie boven de detectiegrens. Deze metingen geven geen overschrijding van de streefwaarde. Na analyse van de kleefmonsters bleken een aantal kleefmonsters asbestvezels te bevatten in een concentratie boven de detectiegrens. Tijdens het onderzoek zijn een beperkt aantal monsters genomen. Het is vanwege deze reden niet mogelijk het besmet gebied in te kaderen. Met deze aantallen kleefmonsters is op dit moment alleen mogelijk om alle onderzochte locaties in z’n geheel als asbestbesmet te verklaren. (…) Op basis van de wettelijke bepalingen (Bouwbesluit 2003 en ARBO-besluit) dient het volgende te worden vastgesteld: De vezelconcentratie in de lucht geeft geen aanleiding om het werken in de Collegezalen Oost als onverantwoord te beschouwen. De asbestverontreiniging van stof in de Collegezalen Oost vraagt om directe actie. In de ARBO-beleidsregels wordt een dergelijke constatering direct vertaald in het afsluiten van de betreffende ruimte, om enerzijds blootstelling van mensen aan asbest te voorkomen en anderzijds ook de verdere verspreiding van asbest te voorkomen. (…).”

126

2.14. De Universiteit heeft op 19 juli 2007 door Sanitas metingen laten verrichten. Van de 19 kleefmonsters bleken er ook bij het onderzoek door Sanitas elf positief op chrysotiel. Vervolgens heeft de Universiteit de bewuste locaties afgesloten. De Universiteit heeft aan Horyon opdracht gegeven de ruimten te saneren, welke sanering vanaf 23 juli 2007 heeft plaatsgevonden. Als eerste is de technische ruimte gesaneerd. In een inspectierapport van 3 augustus 2007 van Sanitas wordt geconcludeerd dat deze ruimte vrij is van visueel waarneembare asbestverdachte materialen. Daarna zijn de plafonds boven de collegezalen en de ruimte daarboven gesaneerd. Op zondagmiddag 12 augustus 2007 is geconcludeerd dat die ruimtes asbestvrij waren. De Universiteit heeft ook kleefmonsters van de collegezalen 1 tot en met 6 laten nemen. Daarbij is geen asbest aangetoond. 2.11. Bij brief van 30 augustus 2007 heeft Kropman de Universiteit aansprakelijk gesteld voor de schade die voor Kropman is en zal ontstaan als gevolg van de blootstelling van haar werknemers aan asbest. De Universiteit heeft aansprakelijkheid afgewezen. 2.12. Kropman is bij brieven van 5 november 2007 door een aantal werknemers op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk gesteld voor de schade, die de werknemers in de toekomst mogelijk door asbestblootstelling tijdens hun werkzaamheden rond de collegezalen zullen lijden. 3. Het geschil 3.1. Kropman vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart: 1. dat Radboud Universiteit toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen onder de met Kropman gesloten aannemingsovereenkomst door Kropman te garanderen/mede te delen dat in de in het lichaam van de dagvaarding omschreven technische ruimte en de ruimten NI, NII en NIII boven de collegezalen (als omschreven in het lichaam van deze dagvaarding) veilig gewerkt kon worden; 2. dat Radboud Universiteit jegens Kropman een onrechtmatige daad heeft gepleegd door Kropman te garanderen/mede te delen dat in de in het lichaam van de dagvaarding omschreven technische ruimte en de ruimten NI, NII en NIII boven de collegezalen (als omschreven in het lichaam van deze dagvaarding) veilig gewerkt kon worden; 3. dat Radboud Universiteit zowel op grond van het hiervoor onder 1 bepaalde (toerekenbare tekortkoming) als op grond van het hiervoor onder 2 bepaalde (onrechtmatige daad) als op grond van artikel 6:174 BW (risico-aansprakelijkheid voor opstallen) jegens Kropman aansprakelijk is voor de door Kropman geleden en nog te lijden schade die het gevolg is van blootstelling van werknemers van Kropman aan asbest in voorbedoelde ruimte; en verder vordert zij dat de rechtbank 4. Radboud Universiteit veroordeelt, samengevat, tot betaling aan haar van â&#x201A;Ź 33.411,39 met de wettelijke rente vanaf 25 oktober 2007 en de buitengerechtelijke kosten ad â&#x201A;Ź 1.158,00, dit alles onder veroordeling van Radboud Universiteit in de proceskosten. 3.2. De Universiteit voert gemotiveerd verweer, dat hierna zal worden besproken. Het bij conclusie van antwoord gevoerde verweer dat de eisende vennootschap niet vorderingsgerechtigd is, heeft de Universiteit bij akte na comparitie ingetrokken. Dat verweer zal dus verder buiten beschouwing blijven. 4. De beoordeling 4.1. De grondslag van de vordering is gelegen in toerekenbare tekortkoming, onrechtmatige daad en artikel 6:174 BW. Die grondslagen en het verweer daartegen zullen hierna achtereenvolgens worden besproken.

127

4.2. Kropman legt aan haar stelling dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming het volgende ten grondslag. De Universiteit heeft aan Kropman, zo stelt Kropman, expliciet en zonder voorbehoud laten weten dat in de onderhavige ruimten veilig gewerkt kon worden. Die garantie blijkt echter achteraf te zijn geschonden, aangezien is gebleken dat sprake was van (ernstige) asbestverontreiniging. Voorzover de mededelingen van de Universiteit al niet als uitvoeringsvoorschriften in de zin van artikel 7:760 lid 3 BW moeten worden gekwalificeerd, dan geldt toch naar analogie met dat artikel dat de opdrachtgever aansprakelijk is voor expliciete mededelingen die de veiligheid betreffen van ruimten waarin de werkzaamheden moeten worden verricht. Ook als de Universiteit niet op de hoogte was van eventuele verontreiniging, dan nog komt dat krachtens verkeersopvattingen voor haar rekening. Verder stelt Kropman dat de Universiteit onrechtmatig, want gevaarzettend, jegens haar heeft gehandeld, door mede te delen dat er in de betreffende ruimten veilig gewerkt kon worden, terwijl zij voldoende reden had te twijfelen aan de juistheid van die mededelingen. Ten slotte stelt Kropman dat de Universiteit op grond van artikel 6:174 BW jegens haar aansprakelijk is, aangezien de opstal door de asbestbesmetting niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen en het gevaar – blootstelling aan asbest – zich heeft verwezenlijkt. 4.3. De Universiteit heeft zich als volgt hiertegen verweerd. Zij heeft voldaan aan haar informatieplicht door het asbestinventarisatierapport van 14 januari 2005 aan Kropman te verstrekken. De daarin verstrekte informatie was correct. Er is geen sprake geweest van een garantie. De mededeling dat hechtgebonden toepassingen van asbest geen gevaar meebrengen, zolang de asbesthoudende materialen niet worden bewerkt, is juist. Bovendien, zo stelt de Universiteit, heeft juist Kropman als groot en gespecialiseerd installatiebedrijf in hun onderlinge verhouding te gelden als deskundig. Het was juist aan haar te wijzen op eventuele lacunes in de opdracht, zie artikel 7:754 BW. Op die gronden betwist de Universiteit ook de gestelde onrechtmatigheid. De Universiteit betwist ten slotte dat zij op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk is. Niet alleen is het asbeststof slechts aangetroffen in ruimten die niet vrij toegankelijk waren, bovendien is dat stof juist het gevolg van de renovatiewerkzaamheden. De asbesttoepassingen in het gebouw waren aan Kropman door het asbestinventarisatierapport voorafgaand bekend. Het is dus niet zo dat de opstal niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Subsidiair heeft de Universiteit zich op de ‘tenzij’-clausule beroepen. 4.4. Ten aanzien van de grondslag onrechtmatige daad wordt het volgende overwogen. De rechtbank ziet niet in dat de Universiteit laks is omgegaan met de twijfels van (de werknemers van) Kropman over mogelijke blootstelling aan asbest. De Universiteit heeft voorafgaand aan de werkzaamheden een asbestinventarisatierapport laten uitbrengen en dit rapport aan Kropman ter hand gesteld. Kropman was dus op de hoogte van de aanwezige asbesttoepassingen. De Universiteit is (in de persoon van [betrokkene4]) bij iedere melding meteen ter plaatse gekomen om de risico’s te beoordelen. Direct na melding door Carrier van asbeststof in de luchtbehandelingskasten, heeft de Universiteit die kasten afgesloten, onderzoek laten doen en de betreffende kasten laten saneren. Het feit dat dat onderzoek en de sanering beperkt is gebleven tot die kasten en de directe omgeving daarvan, is naar het oordeel van de rechtbank niet onzorgvuldig jegens Kropman, in aanmerking genomen dat de kasten konden worden afgesloten en dat de medewerkers van Kropman in die kasten geen werkzaamheden behoefden te verrichten. Ook het feit dat het rapport over de metingen in en rond die kasten niet direct aan Kropman is toegezonden, is naar het oordeel van de rechtbank niet onzorgvuldig. De Universiteit heeft de situatie ter plekke laten beoordelen door Sanitas, een gespecialiseerd bureau, de kasten laten schoonmaken door Horyon, waarna wederom door Sanitas metingen en een inspectie is verricht. Dat alles is teruggekoppeld aan [betrokkene1] en Carrier, de aannemers die de melding hadden gedaan. Daarmee heeft de Universiteit geen blijk gegeven van onzorgvuldig handelen jegens Kropman, mede in

128

aanmerking genomen dat Kropmans werknemers geen werkzaamheden in de luchtbehandelingskasten behoefden te verrichten, terwijl de asbestverontreiniging in de kasten was aangetroffen en de kasten daarna zijn afgesloten. De Universiteit heeft onbetwist gesteld dat het incident met de plafondplaten is veroorzaakt doordat een minikraan bij sloopwerkzaamheden door een vloersparing heenprikte. Gesteld noch gebleken is dat dat het gevolg zou zijn van een aan de Universiteit verwijtbaar handelen of nalaten. Op het voorgaande stuit het verwijt dat de Universiteit onrechtmatig jegens Kropman heeft gehandeld af. 4.5. Dat laat echter open de vraag of de Universiteit in de contractuele verhouding jegens Kropman, toch gehouden is de door Kropman geleden schade als gevolg van de mogelijke asbestblootstelling van haar werknemers te vergoeden. De vraag is dus of sprake is van een tekortkoming van de Universiteit jegens Kropman en, zo ja, of deze tekortkoming aan de Universiteit toerekenbaar is. Kropman heeft gesteld dat sprake is van een garantie door de Universiteit, en dat, ook al wist de Universiteit niet dat haar mededeling dat er veilig gewerkt kon worden onjuist was, dat risico desondanks krachtens verkeersopvattingen voor haar rekening komt. 4.6. Ook hier geldt dat het voor de beantwoording van de vraag hoe de verhouding van partijen is geregeld aankomt op hetgeen zij over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de volgende omstandigheden van belang. Gesteld noch gebleken is dat de partijen expliciete afspraken hebben gemaakt over de vraag voor wiens risico de mogelijkheid komt dat alsnog sprake zal zijn van - voor personen gevaarlijk - asbest in de ruimte boven de collegezalen en de technische ruimte daaronder. Er is sprake van een overeenkomst tussen twee grote professionele partijen. Kropman mag als groot elektrotechnisch bedrijf geacht worden in ieder geval voldoende basiskennis op het gebied van asbesttoepassingen in huis te hebben. Zij beschikt ook, zo staat vast, over een arbocoĂśrdinator en veiligheidsadviseurs. Ook de Universiteit moet als een grote deskundige opdrachtgever worden beschouwd. Vast staat in ieder geval dat zij [betrokkene4], een deskundig toezichthouder asbestsloop, in dienst heeft. Voorafgaand aan de renovatie heeft de Universiteit een asbestinventarisatie laten verrichten. In aansluiting daarop heeft de Universiteit in delen van het gebouw asbestsaneringen laten verrichten. Onder die omstandigheden mocht Kropman voorafgaand aan haar werkzaamheden verwachten dat de asbestrisicoâ&#x20AC;&#x2122;s voldoende in kaart waren gebracht. 4.7. In die zin zijn de door Kropman gestelde mededelingen die haar namens de Universiteit zijn gedaan, namelijk dat er veilig gewerkt kon worden, van belang. Op grond daarvan mocht Kropman er van uit gaan dat de uitgangssituatie, voorafgaand aan de renovatiewerkzaamheden, was zoals uit de rapporten, met name het asbestinventarisatierapport, blijkt. Anders dan Kropman ziet de rechtbank niet dat de mededelingen van [betrokkene4], dat er veilig gewerkt kon worden, redelijkerwijs zo konden worden opgevat dat de Universiteit garandeerde dat tijdens de loop van het project nergens bij kleefmonsters asbest zou worden aangetroffen. Met andere woorden de rechtbank ziet niet in dat deze mededelingen moeten worden beschouwd als een rechtshandeling met de strekking daarvoor in te staan. Veeleer moeten die mededelingen worden beschouwd als feitelijke mededelingen. Dat wil niet zeggen dat die mededelingen geen betekenis hebben. Zij zijn van belang voor de vraag of sprake is van een tekortkoming, met andere woorden, of Kropman een andere situatie aantrof dan zij mocht verwachten. 4.8. Dat namens de Universiteit tijdens de bouwvergadering is medegedeeld dat de zolder boven de collegezalen zonder persoonlijke beschermingsmiddelen kon worden betreden, zoals Kropman stelt maar de Universiteit betwist, is onvoldoende om tot aansprakelijkheid van de Universiteit te concluderen. Niet alleen volgt uit het rapport van RPS Analyse voor wat betreft de zolder boven collegezaal N2 dat de ruimte - getoetst aan het arbeidsomstandighedenbesluit - zonder persoonlijke beschermingsmiddelen mag

129

worden betreden, bovendien blijkt uit het rapport van B&C Milieuconsultancy B.V. dat de asbesthoudende luchtkanalen in de technische ruimten boven de collegezalen N1, N2 en N3 visueel zichtbaar zijn. Kropman kon dus zelf waarnemen dat de luchtbehandelingskanalen niet waren gesaneerd. Zij had de gestelde mededeling tijdens de bouwvergadering dat er een sanering had plaatsgevonden op de zolder dan ook redelijkerwijs niet zodanig mogen opvatten dat ook de luchtbehandelingskanalen zouden zijn gesaneerd en dat er überhaupt geen asbesttoepassingen meer aanwezig zouden zijn. En aangezien het advies van B&C Milieuconsultancy (waarvan Kropman een exemplaar in haar bezit had) om persoonlijke beschermingsmiddelen toe te passen gebaseerd was op de aanwezigheid van die luchtbehandelingskanalen, had Kropman zelf kunnen beoordelen of zij al dan niet aanleiding zag haar werknemers met persoonlijke beschermingsmiddelen te laten werken. 4.9. Kropman mocht echter wel verwachten dat de asbestrisico’s in kaart waren gebracht en zij mocht er van uit gaan dat bij aanvang van de renovatie geen sprake was van asbestbesmetting anders dan de in het asbestinventarisatierapport genoemde asbesttoepassingen. De vraag is dus of de uitgangssituatie, voorafgaand aan de renovatiewerkzaamheden, goed was. Achteraf bezien is door de onderzoeken van Search en Sanitas van 18 en 19 juli 2007 gebleken dat er niet veilig gewerkt kon worden. Als dit het gevolg is van handelingen van (medewerkers van) Kropman, bijvoorbeeld doordat zij schade aan de hechtgebonden asbesttoepassingen hebben toegebracht, is de Universiteit daar niet voor aansprakelijk. Dan was de situatie voorafgaand aan de werkzaamheden van Kropman immers conform hetgeen Kropman mocht verwachten en is de blootstelling ontstaan door het eigen onzorgvuldig handelen van Kropman. Ook als de asbestbesmetting tijdens de renovatiewerkzaamheden door (werknemers van) andere aannemingsbedrijven is veroorzaakt, is de Universiteit daarvoor niet aansprakelijk. Gesteld noch gebleken is dat aan de vereisten van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:171 BW is voldaan, terwijl Kropman uit de uitlatingen van de Universiteit evenmin mocht afleiden dat zij er voor in zou staan dat tijdens de werkzaamheden niet door onzorgvuldigheid van één van de betrokken aannemers asbest vrij zou kunnen komen. Het zou aan Kropman zijn te bewijzen dat de aangetroffen asbestbesmetting voorafgaand aan de aanvang van de renovatie reeds aanwezig was. Zij heeft daarover echter onvoldoende gesteld. Daarom is voor bewijslevering geen plaats. 4.10. Ten slotte heeft Kropman haar vordering gebaseerd op artikel 6:174 BW, stellende dat de opstallen niet voldeden aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, omdat immers bij kleefmonsters chrysotiel is aangetroffen. 4.11. Bij de beoordeling van deze grondslag wordt het volgende voorop gesteld. De aansprakelijkheid van artikel 6:174 BW ziet op de situatie dat zich gevaar voor personen of zaken verwezenlijkt. In dit geval gaat het om gevaar voor de gezondheid van de werknemers van Kropman door asbestblootstelling. Gesteld noch gebleken is dat enige werknemer van Kropman thans reeds gezondheidsklachten ondervindt door mogelijke blootstelling aan asbest tijdens het onderhavige project. Van verwezenlijking van het gevaar is dus thans geen sprake. De schade die Kropman reeds stelt te hebben geleden is dus niet geleden als gevolg van het verwezenlijken van het gevaar maar ter voorkoming daarvan. Op Kropman rust uit hoofde van artikel 7:658 BW een eigen rechtsplicht tot bescherming van de arbeidsomstandigheden van haar werknemers. Of Kropman jegens de Universiteit aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten die zij heeft moeten maken voor onderzoek en voorkoming van gezondheidsschade door asbestblootstelling tijdens de renovatie, hangt niet zozeer af van artikel 6:174 BW maar van hun contractuele verhouding. Daarom mist artikel 6:174 BW naast het voorgaande zelfstandige betekenis. 4.12. Voor toewijsbaarheid van de verklaring voor recht is vereist dat aan alle voorwaarden voor toepasselijkheid van artikel 6:174 BW is voldaan. Eén van die

130

voorwaarden is dat het gevaar zich heeft verwezenlijkt. Daarvan is thans geen sprake. Daarop stuit de gevorderde verklaring voor recht op deze grondslag af. 4.13. Het verweer dat Kropman geen belang heeft bij een verklaring voor recht dat de Universiteit aansprakelijk is voor de schade die Kropman mogelijk nog zal lijden als gevolg van de blootstelling van haar werknemers wordt verworpen. Ook al zou een mogelijke aansprakelijkheid van Kropman voor die blootstelling ingevolge artikel 7:658 BW onder de dekking van haar AVB-verzekering vallen, dan nog betekent dat niet zij belang mist bij haar vordering jegens de Universiteit. Het enkele feit dat Kropman (in de situatie dat de Universiteit jegens haar aansprakelijk is) naast de Universiteit ook de AVB-verzekeraar kan aanspreken is daarvoor niet voldoende. 4.14. Geen van de door Kropman aangevoerde grondslagen kan de vorderingen dragen. Deze zullen dan ook worden afgewezen. 4.15. Kropman zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Radboud Universiteit worden begroot op: - griffierecht 870,00 - salaris advocaat 1.447,50 (2,5 punt Ă&#x2014; tarief EUR 579,00) Totaal EUR 2.317,50 5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Kropman in de proceskosten, aan de zijde van Radboud Universiteit tot op heden begroot op EUR 2.317,50. Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2011.

131

NJ 2012, 155, Noot Auteur: T. Hartlief Wat is de meerwaarde van art. 6:174 ten opzichte van art. 6:162 BW? 1. Na een periode van droogte verschuift een veendijk waardoor water en modder een woonwijk binnenstromen. De gemeente spreekt, stellende dat de dijk gebrekkig is gebleken, de bezitter van deze dijk aan. Het Hoogheemraadschap stelt daar tegenover dat de dijk gelet op de toenmalige stand van wetenschap en techniek voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden mocht stellen. De verschuiving zou zijn veroorzaakt door omstandigheden die volgens de toenmalige inzichten niet werden aangemerkt als ‘risicofactoren’ of ‘faalmechanismen’. Tot op dat moment werden alleen hoog water en (zeer) natte omstandigheden en niet extreme droogte als zodanig gezien. Na een afwijzend oordeel van de rechtbank volgt een voor de gemeente gunstige beslissing van het Amsterdamse Hof die in cassatie echter geen genade vindt bij de Hoge Raad. 2. Dit arrest is van groot belang omdat het zicht geeft op de verhouding tussen art. 6:162art. 6:162 en art. 6:174art. 6:174 dat naar gangbare inzichten een belangrijke risicoaansprakelijkheid betreft. Wat is de meerwaarde van art. 6:174 ten opzichte van art. 6:162? (hierna nrs. 3-14) Waar het Hof het karakter van risicoaansprakelijkheid lijkt te benadrukken, sluit de Hoge Raad aan bij de bedoeling van de wetgever om niet helemaal los te komen van foutaansprakelijkheid. Het arrest trekt verder de aandacht vanwege de aanwijzingen omtrent de bijzondere positie van een overheidslichaam als aansprakelijke persoon (hierna nrs. 15-18). In de lagere rechtspraak lijkt het arrest, zowel in de overheidssfeer als daarbuiten, reden om terughoudend(er) te zijn bij toepassing van art. 6:174 en 6:1736:173. Zie Hof ’s-Gravenhage 15 maart 2011, JA 2011/84 m.nt. J. Langbroek (funderingsschade door lekkende riolering) en Hof Amsterdam 5 juli 2011, NJF 2011/378NJF 2011/378 (losrakend vliegwiel treft omstander tijdens een race). Zie over het arrest inmiddels F.T. Oldenhuis, NJB 2011/567NJB 2011/567, p. 668 e.v., S.D. Lindenbergh, Ars Aequi 2011, p. 208 e.v., J. Kruijswijk Jansen en P. van de Broek, MvV 2011, p. 111 e.v., P.W. den Hollander, AV&S 2011/10AV&S 2011/10, p. 88 e.v., D.N.R. Wegerif, NTBR 2011/34, p. 254 e.v., G.E. van Maanen, in Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij?, Den Haag 2011, p. 27 e.v. en F.T. Oldenhuis en A. Kolder, AV&S 2012/3, onder 3. Hof en Hoge Raad leggen duidelijk verschillende accenten 3. De Hoge Raad maakt duidelijk dat het Hof: — te snel een gebrek aanneemt: waar het Hof op het spoor zit dat een dijk die water niet tegenhoudt, gebrekkig is, benadrukt de Hoge Raad dat ook gedragsnormen een rol spelen en dat van een garantienorm geen sprake is (r.o. 4.4.3); — ten onrechte heeft geoordeeld dat de toenmalige kennis van wetenschap en techniek niet relevant is (r.o. 4.4.6); — ten onrechte heeft geoordeeld dat de (toenmalige) financiële kaders en beleidsvrijheid niet relevant zijn, terwijl die bij een overheidslichaam wel degelijk betekenis hebben (r.o. 4.4.3 en 4.4.6); en — te gemakkelijk heeft geoordeeld dat onbekendheid met het gebrek voor rekening van de bezitter komt; dat is in zijn algemeenheid niet juist wanneer het specifieke gevaar naar objectieve maatstaven niet kenbaar was (r.o. 4.4.6). In de benadering van het Hof zou een zeer vergaande aansprakelijkheid aan de orde zijn, omdat gebrekkigheid snel zou moeten worden aangenomen, de bezitter nauwelijks verweren heeft en in uitgangspunt ook aansprakelijk zou zijn voor onbekende en daarmee ook nieuwe risico’s. Zie reeds kritisch over ’s Hofs arrest F.T. Oldenhuis, in Markante Analyses, Den Haag 2009, p. 113 e.v. Juist bij dijken zou deze uitleg van art. 6:174art. 6:174 in het oog springen, omdat zoals A-G Spier, conclusie onder 5, uitvoerig heeft toegelicht: — in de parlementaire geschiedenis geen aandacht is besteed aan de vraag of art. 6:174 zich ook over (veen)dijken uitstrekt;

132

— de in wetsgeschiedenis en doctrine aangeduide rationes als gevaarverhoging, profijtgedachte, verzekerbaarheid minder sprekend zijn bij (veen)dijken; — terwijl juist bij een dijkdoorbraak de potentiële aansprakelijkheidslast enorm is. Spier zou daarom het liefst hebben gezien dat een (veen)dijk geen opstal in de zin van art. 6:174 is, maar net als rechtbank en Hof komt de Hoge Raad tot een ander oordeel (r.o. 4.3.2.). Hij leidt uit de in art. 6:174 lid 4art. 6:174 lid 4 gegeven ‘ruime’ definitie van het begrip ‘opstal’ af dat een (bouw)werk in de zin van art. 6:174 naar zijn aard niet louter langs natuurlijke weg tot stand kan komen, maar dat daarvoor menselijk ingrijpen is vereist dat heeft bijgedragen aan de bestemming of functie ervan. De mate waarin of de wijze waarop dit menselijk ingrijpen daaraan moet hebben bijgedragen, kan niet bij voorbaat worden bepaald en is mede afhankelijk van het soort werk en de bestemming of functie ervan. Het Hof heeft geoordeeld dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen, in stand is gehouden overeenkomstig de door de Technische Advies-commissie voor de Waterkeringen ontwikkelde richtlijnen en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing. Daarvan uitgaande is het oordeel dat de veendijk een opstal is in de zin van art. 6:174 juist. Vervolgens staan Hof en Hoge Raad echter, zoals aangegeven, bij de aansprakelijkheidsvraag tegenover elkaar. Dat vindt zijn verklaring hierin dat het Hof art. 6:174 vooral als zelfstandige risico-aansprakelijkheid heeft gezien, terwijl de Hoge Raad aansluit bij de bedoeling van de wetgever art. 6:174 een ‘aangeklede’ foutaansprakelijkheid te laten zijn. De Hoge Raad verwijst naar diverse stadia van de wetsgeschiedenis, ook naar passages die betrekking hebben op de eerste versie van art. 6:174: art. 6.3.12 Ontwerp Meijers. Recht doen aan de parlementaire geschiedenis 4. Het eerste lid van art. 6.3.12 Ontwerp Meijers luidde aldus: ‘Indien een opstal ten gevolge van zijn gebrekkige toestand gevaar oplevert voor personen of zaken, is de bezitter, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk als ware de gebrekkige toestand aan zijn fout te wijten, tenzij ook bij bekendheid van het gebrek niet onrechtmatig jegens de benadeelde zou zijn gehandeld.’ De rechtvaardiging voor deze aansprakelijkheid zoekt de toelichting vooral in de (bewijs)problemen waarmee de (lange) levensduur van een opstal een benadeelde die zijn schade wenst te verhalen kan opzadelen én in de omstandigheid dat de bezitter van een opstal zich relatief eenvoudig kan verzekeren tegen aansprakelijkheid. Zie TM, Parl.Gesch. Boek 6, p. 753 en recentelijk nog r.o. 4.3.3 in HR 8 oktober 2010, NJ 2011/465NJ 2011/465, m.nt. T. Hartlief (Hangmat). Een gebrekkige toestand in de zin van art. 6.3.12 zou dan zijn een ‘dusdanige toestand dat men — de bezitter, of een ander — een onrechtmatige daad pleegt jegens degene wiens persoon of goed gevaar loopt, indien men, hoewel bekend met deze toestand, deze onveranderd laat.’ Zie TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 755-756. Aansprakelijkheid berust daarmee in wezen op de gedachte dat het onrechtmatig zou zijn jegens degene die gevaar loopt om de bestaande toestand onveranderd te laten. Zij is echter meer dan een onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid omdat art. 6.3.12 ook een aansprakelijkheid voor verborgen gebreken inhield (onbekendheid met het gebrek was niet bevrijdend) plus een aansprakelijkheid voor andermans fouten en van buiten komende oorzaken, aansprakelijkheid gold immers in uitgangspunt ongeacht de oorzaak van het gebrek. Slechts de ‘tenzij-formule’ maakt hierop een uitzondering in die zin dat aansprakelijkheid zou ontbreken indien de aangesproken persoon, mocht hij wel met het gebrek bekend zijn, niet onrechtmatig jegens de benadeelde zou hebben gehandeld. De verschillen tussen het uiteindelijke art. 6:174art. 6:174 en deze voorloper zijn tekstueel en redactioneel van aard, doch hebben niet betrekking op grondslag, constructie of reikwijdte van de aansprakelijkheid. Zie mijn bijdrage in Onrechtmatige daad, BW-Krant Jaarboek, Deventer 1996, p. 208-210. Anders G.E. van Maanen, in Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij?, Den Haag 2011, p. 33 en 46. De koppeling aan onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid via de ‘tenzij-formule’ is niet zonder kritiek gebleven. Zie Asser-Hartkamp/Sieburgh 6-IV, nrs. 223 e.v. Kern hiervan is dat

133

deze koppeling niet past bij risico-aansprakelijkheid. Uit de reactie in de MvA II Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv.), p. 1378-1379 op J.H. Nieuwenhuis, WPNR 5666 (1983), p. 581 e.v. blijkt opnieuw het beoogde karakter van art. 6:174: een ‘aangeklede foutaansprakelijkheid’ waarvoor bekendheid met het gebrek niet vereist is, die in uitgangspunt geldt ongeacht de oorzaak van het gebrek en die haar begrenzing krijgt via de tenzij-formule. Vgl. A-G Spier, conclusie onder 6.45.2 e.v. De bezitter gaat vrijuit wanneer, uitgaande van bekendheid met het gebrek, aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad zou hebben ontbroken. Tegen deze achtergrond verbaast het niet dat Nieuwenhuis bij zijn stelling dat art. 6:174 als ‘garantienorm’ onderscheiden zou moeten worden van onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid, verzet ontmoet (MvA II Inv., Parl.Gesch. Boek 6 (Inv.), p. 1380). De minister van justitie houdt vast aan het beoogde karakter en vindt de zelfstandige betekenis van art. 6:174art. 6:174 in het feit dat onbekendheid met het gebrek, anders dan wellicht bij een op art. 6:162art. 6:162 gebaseerde vordering, niet bevrijdend is. Daaraan moet dan nog worden toegevoegd dat de aansprakelijkheid geldt ongeacht de oorzaak van het gebrek. Dat kan dus ook andermans fout zijn, of een van buiten komende oorzaak. Ook daar zit een belangrijk verschil met art. 6:162 waar gedaagde enkel op zijn eigen gedrag kan worden aangesproken. Er is geen wereld van verschil tussen art. 6:174 en art. 6:162 BW 5. De wetsgeschiedenis maakt daarmee duidelijk dat de Hoge Raad in r.o. 4.4.3 met recht kan overwegen dat art. 6:174art. 6:174 geen garantienorm is en dat gedragsnormen bij toepassing én begrenzing een belangrijke rol spelen. Wanneer we werkelijk recht zouden doen aan de wetsgeschiedenis zou bij de vraag naar de gebrekkigheid centraal moeten staan of het, veronderstellenderwijs uitgaande van bekendheid met het gebrek, onrechtmatig zou zijn de bestaande situatie voort te laten bestaan Vgl. F.T. Oldenhuis en A. Kolder, AV&S 2012/3AV&S 2012/3, onder 3.1. Daarmee komt het leerstuk van gevaarzetting en hetgeen in dat kader geldt in beeld. Net als bij art. 6:174 (HR 20 oktober 1999, NJ 2000/700NJ 2000/700 (Foekens/Naim)) gaat het daar uiteindelijk ook om eisen te stellen vanuit een oogpunt van veiligheid (vgl. HR 13 januari 1995, NJ 1997/175NJ 1997/175 m.nt. CJHB (De Heel/Korver)). Bij gevaarzetting geldt het volgende: (a) geschreven (veiligheids)normen zijn van belang, doch niet beslissend, het feit dat de aangesproken persoon zich aan de voorschriften heeft gehouden, staat althans niet steeds aan aansprakelijkheid in de weg; dergelijke voorschriften zijn immers niet altijd gericht of specifiek genoeg en niet steeds bij de tijd; (b) ook ongeschreven gedragsnormen zijn van belang; in dat kader is een weging van zogenoemde kelderluikfactoren aan de orde; (c) niet iedere kans op schade verplicht tot het treffen van maatregelen; (d) wanneer er reden is voor voorzorgsmaatregelen mogen we daaraan ook weer eisen stellen: uiteindelijk moet effectieve zorg worden betracht. Zie onder meer HR 5 november 1965, NJ 1966/136NJ 1966/136 m.nt. GJS (Kelderluik), HR 6 november 1981, NJ 1982/567NJ 1982/567 m.nt. CJHB (Bloedprik), HR 28 mei 2004, NJ 2005/105NJ 2005/105 m.nt. CJHB (Jetblast) en HR 7 april 2006, NJ 2006/244NJ 2006/244 (Koprot). 6. In kernoverweging 4.4.3 geeft de Hoge Raad geen volledige schets van dit gevaarzettingsregime, doch dat betekent niet dat hetgeen daar niet wordt vermeld bij art. 6:174art. 6:174 buiten beeld blijft. Zo worden daar niet alle kelderluikfactoren genoemd, slechts de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar en de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen worden expliciet vermeld, maar er is geen reden te denken dat een factor als ‘aard en ernst van de mogelijke gevolgen’ geen rol speelt. In de lagere rechtspraak met betrekking tot art. 6:174 is het ook gewoon om (mede) aan de hand van een weging van (alle) kelderluikfactoren de aansprakelijkheidsvraag te beantwoorden. Zie onder meer Hof Den Bosch 20 april 1998, NJ 1999/34NJ 1999/34 (Val in stortbak op vuilstortplaats), Rb. Groningen 5 september 2007, NJF 2008/41NJF

134

2008/41 (Val over balustrade in dancing) en Rb. Den Bosch 6 augustus 2008, NJF 2009/253NJF 2009/253 en inmiddels in appèl Hof Den Bosch 6 april 2010, NJF 2010/216NJF 2010/216 (Val in kelder in notariskantoor). 7. Wanneer de vraag naar de gebrekkigheid dus eigenlijk samenvalt met de vraag of het, uitgaande van bekendheid met het gebrek, onrechtmatig zou zijn de bestaande situatie voort te laten bestaan, ligt het, anders dan het Hof heeft aangenomen, niet voor de hand te beslissen dat toenmalige inzichten omtrent risico’s en maatregelen niet van belang zijn. Dat zijn zij in deze visie op art. 6:174art. 6:174 immers wél omdat daarvan afhankelijk is wat men van de aangesproken persoon kon vergen: had hij, uitgaande van bekendheid met het gebrek, moeten optreden en wat had hij dan kunnen doen? Het lastige is natuurlijk dat in deze, ‘achter’ de tekst van art. 6:174 liggende, constructie werkelijk gedrag centraal staat — zou het onrechtmatig zijn de situatie waarin de opstal zich bevindt voort te laten bestaan? —, terwijl het in die tekst zelf natuurlijk gaat om eisen te stellen aan een zaak. Zoals dit arrest duidelijk maakt, moet men zich realiseren dat het ook in deze tekst noodzakelijk kan zijn om te kijken naar gedrag. Dat is, zoals de Hoge Raad met zijn herhaalde verwijzingen naar eigen eerdere arresten en naar parlementaire geschiedenis ook lijkt te benadrukken, niet nieuw en evenmin verrassend, maar het arrest wordt anders ontvangen. Dat komt omdat velen, op een vergelijkbare manier als het Hof in deze zaak, art. 6:174 als ‘echte’ risicoaansprakelijkheid los zagen van zijn parlementaire geschiedenis. Zij meenden dan ook een wereld van verschil te kunnen zien tussen art. 6:174 en art. 6:162art. 6:162. Soms doet de Hoge Raad dat zelf ook. Zie HR 8 oktober 2010, NJ 2011/465NJ 2011/465, m.nt. T. Hartlief (Hangmat), r.o. 4.3.4 (‘De kernvraag is of het recht bescherming behoort te verlenen aan degene die, hoewel de aansprakelijkheid van art. 6:174 niet is gebaseerd op overtreding van enigerlei gedragsnorm (cursivering TH), zelf in zekere zin medeverantwoordelijk geacht kan worden voor de gebrekkige opstal.’). Weliswaar is aansprakelijkheid ex art. 6:174 niet (steeds) gebaseerd op schending van een gedragsnorm, maar het beeld dat de Hoge Raad daar oproept als zou aansprakelijkheid ex art. 6:174 niets te maken hebben met schending van gedragsnormen, is, zoals hij in het onderhavige arrest nadruk geeft, onjuist. Vgl. P.W. den Hollander, AV&S 2011/10, p. 93AV&S 2011/10, p. 93. 8. Van belang is wel dat de ‘tenzij-formule’ sterk aan betekenis inboet, wanneer de gebrekkigheidstoets neerkomt op de vraag of bij bekendheid met het gebrek aansprakelijkheid ex art. 6:162art. 6:162 zou hebben bestaan. Dan wordt de ‘tenzijformule’ in wezen opgeslokt door de vraag naar het gebrek. Zie in dit verband F.T. Oldenhuis en A. Kolder, AV&S 2012/3AV&S 2012/3, onder 3. Tot andere resultaten leidt dit niet, tenzij eiser de dupe wordt van een stelplicht en bewijslastverdeling die in de oorspronkelijke ‘tenzij-formule’ in zijn voordeel was. Is de bezitter aansprakelijk voor onbekende gebreken? 9. Een belangrijk verschil tussen art. 6:174art. 6:174 en 6:1626:162 is, getuige ook de wetsgeschiedenis, dat onbekendheid van de bezitter met het gebrek respectievelijk het daaraan verbonden gevaar niet bevrijdend is, waar dat bij art. 6:162 aan aansprakelijkheid in de weg kan staan. Hoe kan iemand immers van onzorgvuldig gedrag jegens een ander (‘u had anders moeten handelen dan u heeft gedaan’) worden beschuldigd wanneer hij het gevaar niet eens kende? Onbekendheid met het gebrek komt in het kader van art. 6:174 echter voor rekening van de bezitter. Daarbij ging het eerst en vooral om feitelijke of subjectieve onbekendheid (‘ik wist niet dat de dakpannen scheef lagen’, ‘ik wist niet dat er een gat in de dijk was geslagen’). In deze zaak is de vraag of onbekendheid met het gebrek vanwege onbekendheid van het gebrek aan aansprakelijkheid in de weg staat: ‘niemand wist dat veendijken konden verzwakken als gevolg van extreme droogte en ik dus ook niet’. Vgl. D.N.R. Wegerif, NTBR 2011/34, p. 258. 10. Voor het Hof lijkt er geen verschil tussen niet kennen en niet kunnen kennen; ook in het laatste geval zou de bezitter aansprakelijk zijn. Deze uitleg vindt echter geen steun in de parlementaire geschiedenis en past ook niet goed in het wettelijk systeem waar de regeling van productenaansprakelijkheid nu juist wel een, zij het beperkt,

135

ontwikkelingsrisicoverweer kent. Een producent gaat volgens art. 6:185 lid 1art. 6:185 lid 1 onder e, vrijuit wanneer het ‘op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis op het tijdstip waarop hij het product in het verkeer bracht, onmogelijk was het bestaan van het gebrek te ontdekken’. Weliswaar worden hieraan zeer strenge eisen gesteld (Hof van Justitie EG 29 mei 1997, NJ 1998/522NJ 1998/522), maar aansprakelijkheid voor een niet te kennen gevaar, een niet kenbaar gebrek, kan onder vigeur van art. 6:185 e.v. niet worden aangenomen. Er is geen aanleiding voor een ruimere aansprakelijkheid op dit punt van opstalbezitters dan van producenten. Zo ook A-G Spier, conclusie, onder 6.42, S.D. Lindenbergh, Ars Aequi 2011, p. 212-213 en J. Kruijswijk Jansen en P. van de Broek, MvV 2011, p. 116-117. Waar het Hof in deze zaak ruimte geeft aan een min of meer absolute aansprakelijkheid voor onbekende en nieuwe risico’s, grijpt de Hoge Raad terecht in. Wanneer het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar was, komt het niet voor rekening van de aangesproken persoon. 11. Zo stellig (‘in het algemeen’) formuleert de Hoge Raad dit in r.o. 4.4.6 echter niet. Onder anderen door S.D. Lindenbergh, Ars Aequi 2011, p. 212 en D.N.R. Wegerif, NTBR 2011/34, p. 258 is er daarom op gewezen dat de Hoge Raad wellicht niet uitsluit dat er aansprakelijkheid is voor een naar objectieve maatstaven niet kenbaar gevaar. Ik zoek achter deze formulering niet meer dan dat de Hoge Raad niet dezelfde fout wil maken als het Hof; categorische antwoorden zijn riskant en kan men beter vermijden, bijvoorbeeld door een clausulering (‘in het algemeen’, ‘in uitgangspunt’) op te nemen. Mijn indruk is dat de Hoge Raad niet werkelijk ruimte laat voor aansprakelijkheid voor ‘naar objectieve maatstaven niet kenbare gevaren’. Voorzichtiger is P.W. den Hollander, AV&S 2011/10AV&S 2011/10, p. 94 en anders, zo lijkt het, G.E van Maanen, in Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij?, Den Haag 2011, p. 38. Ook r.o. 4.4.5 waarin een opsomming van factoren is te vinden, zou ik niet zo willen lezen dat de Hoge Raad aansprakelijkheid denkbaar acht wanneer andere factoren ‘tegenwicht’ kunnen bieden aan de niet-kenbaarheid van gevaren. Voorzichtig in deze richting wel S.D. Lindenbergh, Ars Aequi 2011, p. 212 en D.N.R. Wegerif, NTBR 2011/34, p. 258. Gegeven het juist door de Hoge Raad naar voren gehaalde karakter van ‘aangeklede foutaansprakelijkheid’, begrijp ik het arrest zo dat objectieve niet-kenbaarheid van het gevaar aan aansprakelijkheid ex art. 6:174art. 6:174 in de weg staat. Subjectieve onbekendheid met deze objectief kenbare gevaren doet de aangesproken persoon echter niet vrijuit gaan. Hiermee is niet gezegd dat er steeds aansprakelijkheid is voor meer of minder gemakkelijk kenbare gevaren. Of dat zo is, is immers uiteindelijk weer afhankelijk van weging van een heel arsenaal aan omstandigheden. Hoe zal het debat verder verlopen? 12. In het onderhavige geval moet volgens de Hoge Raad in r.o. 4.4.5 rekening worden gehouden met factoren als (a) de aard en bestemming van de kade (een publiek toegankelijke dijk); (b) de waarborgfunctie van de veendijk (bescherming van omwonenden tegen water); (c) de fysieke toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar; (d) de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving; (e) de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan het Hoogheemraadschap toekomende beleidsvrijheid en de financiële middelen die hem in dat verband ten dienste staan. Daarbij moet mede worden gelet op: (f) de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek; en (g) de daadwerkelijke (technische) mogelijkheid van het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen. Dit is, zo zal ook de verwijzingsrechter denken, geen eenvoudige opgave, al was het maar omdat de diverse factoren in uiteenlopende richting kunnen wijzen. Twee aanwijzingen kunnen verlichting brengen. Zo ligt in een zaak als deze het vermoeden dat

136

de dijk niet voldeed aan de in de gegeven omstandigheden te stellen eisen voor de hand, zodat het aan de bezitter is om met een ‘goed verhaal’ te komen. Verder brengt de Hoge Raad een zekere structuur in het debat door factoren als aard, bestemming en waarborgfunctie van de kade zwaarwegend te noemen. Dat kan meebrengen dat aan andere omstandigheden minder gewicht toekomt of dat aan de onderbouwing van stellingen met betrekking tot de niet-kenbaarheid van het gevaar strenge eisen worden gesteld. 13. In de onderhavige zaak zal het debat zich ongetwijfeld richten op de kenbaarheid van het gevaar. Mocht het gevaar immers destijds niet kenbaar zijn geweest, dan is ervan uitgaande dat de Hoge Raad niet werkelijk ruimte voor art. 6:174art. 6:174aansprakelijkheid voor niet-kenbare gevaren laat, het pleit beslecht. In het licht van de zojuist genoemde ‘aanwijzingen’ zullen aan het bewijs van niet-kenbaarheid door het Hoogheemraadschap wel hoge eisen worden gesteld. In het niet denkbeeldige geval dat het niet slaagt in dit bewijs (Vgl. P.W. den Hollander, AV&S 2011/10, p. 94AV&S 2011/10, p. 94), is aansprakelijkheid een reële uitkomst, omdat er dan, gegeven de functie van de dijk en de mogelijke gevolgen van een doorbraak, al snel serieuze maatregelen konden worden verlangd. Naar onder meer ook uit het debat omtrent de toepassing van de tenzij-formule blijkt (A-G Spier, conclusie onder 2.4.6), zijn bepaalde maatregelen mogelijk: extra controles uitoefenen, nat houden, verzwaren van de veendijken en het plaatsen van damwanden. Mocht het gevaar van extreme droogte dus objectief kenbaar zijn geweest (althans het tegendeel niet bewezen worden geacht) dan lijkt aansprakelijkheid reëel. Of kan het Hoogheemraadschap dan profiteren van zijn positie als overheidslichaam? Hoe bijzonder is de positie van de overheid eigenlijk? 14. Waar het Hof in het kader van art. 6:174art. 6:174 geen betekenis wilde toekennen aan het gegeven dat de aangesproken persoon een overheidslichaam is, overweegt de Hoge Raad onder verwijzing naar uitlatingen in de parlementaire geschiedenis over (mogelijk vergaande) aansprakelijkheid van de wegbeheerder dat voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust ‘mede betekenis [kan] toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen’. Deze uitlatingen zijn weer gebaseerd op rechtspraak met betrekking tot aansprakelijkheid ex art. 6:162art. 6:162 in het kader van wegen waterbeheer. Wanneer in het kader van art. 6:162 inderdaad betekenis toekomt aan het gegeven dat de aangesproken persoon een overheidslichaam is, ligt het niet voor de hand anders te oordelen voor art. 6:174, zeker niet gelet op het hiervoor besproken karakter van deze bepaling. De vraag is echter wát er dan precies geldt in het kader van art. 6:162 (en daarmee van art. 6:174). Wat zegt de Hoge Raad nu eigenlijk wanneer hij betekenis geeft aan de beleidsvrijheid van het overheidslichaam en aan de hem ter beschikking staande financiële middelen? Dat de overheid minder snel aansprakelijk zou zijn dan een particulier? Dat een ‘rijke’ overheid sneller aansprakelijk is dan een overheid die minder ruim in haar jasje zit? Betekent beleidsvrijheid dat de overheid bepaalde gevaarlijke situaties in stand mag laten? Dat de rechter wellicht marginaal moet toetsen? Voor het gemak onderscheid ik hierna de vraag of en zo ja in hoeverre de overheid beleidsvrijheid heeft, de (consequenties voor de) rechterlijke toetsing van het overheidshandelen (nr. 16-17) en de relevantie van de financiële kaders waarbinnen het overheidslichaam moet opereren (nr 18). De rechtspraak is niet steeds even helder, wellicht ook niet geheel consistent. 15. Beleidsvrijheid voor de overheid en zorgvuldigheidstoetsing door de rechter 16. Zo wordt in HR 9 oktober 1981, NJ 1982/332NJ 1982/332 m.nt. CJHB (Bargerbeek), dat betrekking heeft op waterbeheer, (onder meer) betekenis toegekend aan ‘de middelen — financiële en andere — die het Waterschap voor het nakomen van zijn verplichtingen ten dienste staan’ en aangegeven dat het waterschap een zekere marge van beleidsvrijheid niet kan worden ontzegd. Inmiddels is dit vaste rechtspraak. Zie HR 8 januari 1999, NJ 1999/319NJ 1999/319 m.nt. ARB (Waterschap West-Friesland/Kaagman), HR 19 november 1999, NJ 2000/234NJ 2000/234 m.nt. ARB (De Haas/Waterschap De Dommel)

137

en HR 9 november 2001, NJ 2002/446NJ 2002/446 m.nt. CJHB (Van den Berg/Waterschap De oude Rijnstromen). Toen mede onder verwijzing naar het Bargerbeek-arrest in de bekende Bussluis-zaak (HR 20 maart 1992, NJ 1993/547NJ 1993/547 m.nt. CJHB) door de wegbeheerder werd betoogd dat voor hem een bijzonder regime zou gelden, overwoog de Hoge Raad echter dat de vraag of sprake is van onrechtmatige gevaarzetting ‘door de rechter naar de gewone hiervoor geldende rechtsregels [moet] worden beoordeeld, ook wanneer die handeling is verricht door een gemeente bij de uitvoering van haar taak ter zake van de openbare wegen waarvoor zij de zorg heeft’. Deze tegenstrijdige signalen heeft Bloembergen in zijn noot bij HR 8 januari 1999, NJ 1999/319NJ 1999/319 (Waterschap West-Friesland/Kaagman) proberen te verenigen. Het is bij water(weg)beheer de rechter die beoordeelt of de overheid voldoende zorg heeft betracht, maar daarmee is niet gezegd dat het overheidslichaam dat de zorg heeft voor de veiligheid van weg of water, geen enkele keuzevrijheid heeft. Hij zal zelf mogen uitmaken hoe hij aan zijn zorgplicht voldoet. Op een vergelijkbare manier stelt Brunner in zijn noot bij het Bargerbeek-arrest dat de Hoge Raad wil voorkomen dat de rechter zijn oordeel over een optimale inzet van beschikbare geldmiddelen en mankracht in de plaats zou stellen van het oordeel van de overheid. Beslissend zou dan zijn of de door de overheid gemaakte keuze achteraf te billijken is. De toetsing zou geen marginale aan de hand van het willekeurcriterium zijn, ‘maar toch enigszins beperkt door de aan de overheid te laten beleidsvrijheid om, gegeven haar verplichting om goed te onderhouden, zelf af te wegen hoe het beste aan die verplichting kan worden voldaan.’ Hier komen beleidsvrijheid voor de overheid en toetsingsruimte voor de rechter bij elkaar. In HR 9 november 2001, NJ 2002/446NJ 2002/446 m.nt. CJHB (Van den Berg/Waterschap De oude Rijnstromen) overweegt de Hoge Raad inderdaad (r.o. 3.5.3) dat weliswaar aan een waterschap ‘een zekere beleidsvrijheid toekomt’ doch ‘deze vrijheid [gaat] niet zo ver dat het optreden van een waterschap slechts marginaal zou kunnen worden getoetst’. Annotator Brunner keurt dit goed: de maatstaf is en blijft of het waterschap, in aanmerking genomen de concrete omstandigheden van het geval, de verschillende bij zijn beleid betrokken belangen en zijn beperkte middelen, beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven. ‘Die toetsing is een volledige toetsing op zorgvuldigheid, niet een marginale.’ In deze, naar mijn idee juiste, visie gaat het wel degelijk om een ‘volle’ toetsing op zorgvuldigheid, zij het dat in de betrokken norm de specifieke positie van de aangesproken persoon gelet op de bijzondere aard van zijn taak of bevoegdheid kan zijn verwerkt. Dat fenomeen is ook bekend bij beroepsaansprakelijkheid waar de norm voor persoonlijke aansprakelijkheid van een faillissementscurator bijvoorbeeld verschilt van die van een advocaat. De bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat zijn eventuele persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd (HR 19 april 1996, NJ 1996/627NJ 1996/627 m.nt. WMK) (Maclou/Curatoren Van Schuppen). De norm voor de curator is dus een andere norm dan die voor een advocaat, doch in beide gevallen vindt een ‘volle’ toetsing plaats. Tegelijkertijd is duidelijk dat naarmate in de specifieke norm meer keuzeruimte en ‘beleidsvrijheid’ is verwerkt, minder snel aansprakelijkheid aan de orde zal zijn. Van persoonlijke aansprakelijkheid van een curator is dan ook niet snel sprake. Zie recentelijk nog HR 16 december 2011, RvdW 2012/3RvdW 2012/3 (X/Gips). 16. Gaat het nu om beoordeling van overheidshandelen (uitoefening bevoegdheid, uitvoering publieke taak) dan zal al snel een zekere beleidsvrijheid bestaan. Uiteraard is daarbij in eerste instantie de wettelijke situering bepalend. Neem de Vie d’Or-zaak (HR 13 oktober 2006, NJ 2008/527-529NJ 2008/527-529 m.nt. C.C. van Dam) waarin vertrekpunt is dat in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf een aanzienlijke beoordelingsén beleidsvrijheid voor de Verzekeringskamer was neergelegd. Deze beleids- en beoordelingsvrijheid brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. Het gaat er niet om of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter ware geweest, maar of in de omstandigheden en met de kennis van toen de Verzekeringskamer in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen (r.o. 4.3.3 in HR 13 oktober 2006, NJ 2008/527NJ 2008/527). Waar zojuist op basis van de waterbeheerrechtspraak werd betoogd dat het om ‘volle’ toetsing aan een aan het specifieke toezicht aangepaste norm

138

zou gaan, zit de Hoge Raad hier weer op het spoor van terughoudende toetsing door de rechter. Uiteindelijk moet dit geen woordenspel worden. Kern van de zaak is, in beide visies, dat naar mate de overheid meer beleidsvrijheid heeft, de rechter minder ruimte heeft om zijn oordeel over wat juist optreden was in de plaats te stellen van dat van de overheid. Soms gaat het, zoals bij wegbeheer en water(weg)beheer, om een niet wettelijk gereguleerde taak zodat de uitoefening dan in het kader van de maatschappelijke zorgvuldigheid en daarmee van het ongeschreven recht moet worden beoordeeld. Dan construeert de rechter de norm en zal hij, net als de wetgever zou hebben gedaan, daarbij, afhankelijk van aard en inhoud van de taak of bevoegdheid en de betrokken belangen, een meer of minder grote beleidsmarge voor de overheid aannemen. Die marge kan per taak verschillen en is ook weer bepalend voor de ruimte voor de rechter om tot het oordeel te komen dat het concrete overheidsoptreden niet aan de maat was. Vrijheid en toetsingsruimte verschillen zo bekeken al naar gelang de situatie. Zo betoogt Bloembergen in zijn noot bij HR 19 november 1999, NJ 2000/234NJ 2000/234 (De Haas/Waterschap De Dommel) dat zelfs binnen één taak (in dit geval waterbeheer) de beleidsvrijheid zal variëren. De zorg voor de veiligheid van vaarwegen is nu eenmaal een ander verhaal dan het adequaat reageren op klachten over het waterpeil en het schoonhouden van sloten ter voorkoming van verstoppingen. Hier zou sprake zijn van een oplopende mate van beleidsvrijheid. Hoever zij telkens gaat, moet in concreto worden bepaald. Wanneer we dat vertalen naar de zorg van een dijkbeheerder dan zal, gegeven het hoog te waarderen belang van de veiligheid van de bevolking, aan de factor beleidsvrijheid niet werkelijk een grote betekenis toekomen. Dat is echter wat anders dan zeggen dat de dijkbeheerder ervoor instaat dat de dijk niet doorbreekt. Van een garantienorm is immers geen sprake en het zal duidelijk zijn dat aan veiligheid een prijskaartje is verbonden: verdere verhoging van de veiligheid (verdere verkleining van de kans op overstroming of een doorbraak) kost geld en al snel veel geld. De financiële middelen van de overheid: blijkt daders’ draagkracht van belang? 17. Wat betekent dan ’s Raads aanwijzing dat bij een overheidslichaam de financiële middelen relevant zijn? Ook zij gaat terug op ‘Bargerbeek’ en andere water(weg)beheerarresten waarin de Hoge Raad als factor ‘de middelen — financiële en andere — die het Waterschap voor het nakomen van zijn verplichtingen ten dienste staan’ noemt. Deze factor verwarre men niet met de kelderluikfactor ‘bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen’ die een rol speelt bij de vraag of en zo ja welke zorg kan worden verlangd. Het gaat dan om een kostenplaatje dat los staat van de persoon die wordt aangesproken en dus om een objectief gegeven, terwijl de Hoge Raad hier lijkt te doelen op de financiële middelen die de gedaagde ter beschikking staan. Zie Bloembergen in zijn noot bij HR 19 november 1999, NJ 2000/234NJ 2000/234 (De Haas/Waterschap De Dommel) die de relevantie van deze middelen bepaald niet vanzelfsprekend noemt. Met enkele retorische vragen verzet hij zich tegen toepassing van ‘het draagkrachtbeginsel’: moet een groot waterschap dat over meer middelen kan beschikken, meer voorzorgsmaatregelen tegen overstromingen nemen dan een klein waterschap? En moeten we deze gedachte doortrekken naar de particuliere sfeer, zodat de bewoner van een riante villa zijn zoldertrap beter moet beveiligen dan de arme minimumloner in zijn doorzonhuisje? Ik zit, overigens net als Drupsteen in zijn noot bij ‘Bargerbeek’ (AB 1999/206AB 1999/206), op hetzelfde kritische spoor, maar stel mij desondanks een reële betekenis voor van de vingerwijzing dat de financiële middelen relevant zijn. De gedachte zou dan zijn dat overspannen verwachtingen over overheidszorg moeten worden voorkomen. De boodschap zou niet zijn dat de concrete ruimte op de begroting van het betrokken overheidslichaam relevant is, net zo min als bekendheid van potentiële getroffenen daarmee (‘u weet toch dat deze gemeente rood staat’). Het gaat, en dat zou ook aansluiten bij de passage over wegbeheerderaansprakelijkheid waarnaar r.o. 4.4.3 verwijst, meer om het temperen van verwachtingen in objectieve zin: net zo min als men absolute veiligheid kan verwachten, mag men ervan uitgaan dat ‘de overheid’ over onbeperkte financiële middelen beschikt. Het heeft dus geen zin maatregelen te verlangen die suggereren dat dit wel zo is. Evenmin kan men van de overheid als toezichthouder verwachten dat zij elke onregelmatigheid direct constateert en aanpakt.

139

Dat zou van een overspannen beeld van de overheidscapaciteit getuigen en verdient daarom in het aansprakelijkheidsrecht geen steun. Zo bekeken scherpt de Hoge Raad ons in dat wij bij art. 6:174art. 6:174 net zo min als bij art. 6:162art. 6:162 absolute veiligheid kunnen verwachten of er vanuit mogen gaan dat de overheid onbeperkte financiĂŤle middelen heeft. Wat is ook de zin van een (overheids)aansprakelijkheidsrecht waarin zorg wordt verlangd die haalbaar noch betaalbaar is?

140

LJN: BW1497, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.086.133/01 Datum uitspraak: 17-04-2012 Datum publicatie: 17-04-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Kadeverschuiving Wilnis; opstalaansprakelijkheid (6:174 BW); gemotiveerde keuze tussen verschillende deskundigenvisies; nader getuigenbewijs en bevel nader deskundigenonderzoek. Vindplaats(en): JM 2012, 120 m. nt. H.J. Bos NJF 2012, 279 Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.086.133/01 Zaaknummer Hoge Raad: 09/03735 Arrest van 17 april 2012 inzake DE GEMEENTE DE RONDE VENEN, zetelend te Mijdrecht, gemeente De Ronde Venen, appellante, hierna te noemen: de Gemeente, advocaat: mr. P.L. Visser te Amsterdam, tegen HET HOOGHEEMRAADSCHAP AMSTEL, GOOI EN VECHT, zetelend te Amsterdam, ge誰ntimeerde, hierna te noemen: het Hoogheemraadschap, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam. Het geding In de onderhavige zaak heeft de Hoge Raad arrest gewezen op 17 december 2010. Daarbij heeft hij het door het gerechtshof Amsterdam op 9 juni 2009 gewezen arrest vernietigd en het geding verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. De Gemeente heeft het Hoogheemraadschap opgeroepen teneinde verder te procederen in de stand waarin de zaak zich bevindt. Bij memorie na cassatie en verwijzing (met producties) heeft de Gemeente haar standpunt uiteengezet. Het Hoogheemraadschap heeft daarop bij memorie van antwoord na cassatie en verwijzing (met producties) gereageerd. Partijen hebben daarna nog producties in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen op 13 februari 2012 de zaak doen bepleiten, de Gemeente door haar advocaat en het Hoogheemraadschap door mrs. R.D. Lubach en A. Knigge, advocaten Amsterdam, beide partijen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Verdere beoordeling van het hoger beroep na cassatie 1. Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. Het Hoogheemraadschap is eigenaar en beheerder van de tussenboezemkade (verder: de kade), gelegen tussen de polder Groot-Mijdrecht en de omliggende ringvaart. De kade is een veendijk. In de nacht van 25 op 26 augustus 2003 is een gedeelte van de kade met een lengte van 60 meter, gelegen in de Gemeente, een aantal meters in de richting van de achterliggende woonwijk Veenzijde I te Wilnis verschoven. Hierdoor is ongeveer 230.000 m続 water via de ringvaart de polder Groot-Mijdrecht en de genoemde, daarin gelegen woonwijk in gestroomd. De Gemeente heeft bij de rechtbank Amsterdam gevorderd dat deze het

141

Hoogheemraadschap zal veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, op de grond dat het aansprakelijk is voor de als gevolg van de dijkverschuiving geleden schade, primair op grond van opstalaansprakelijkheid en subsidiair op grond van toerekenbaar tekortschieten in zijn verplichting tot onderhoud en beheer van de kade. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat niet is komen vast te staan dat de kade op 26 augustus is bezweken omdat deze niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en dat het Hoogheemraadschap niet beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven. Het gerechtshof Amsterdam heeft de vordering toegewezen op de primaire grond. Het heeft daartoe, in de kern weergegeven, overwogen dat, gelet op de ratio en de strekking van artikel 6:174, eerste lid, BW, het Hoogheemraadschap als bezitter van de kade aansprakelijk is op de grond dat de kade niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, nu het gevaar van een kadeverschuiving zich heeft verwezenlijkt. 2. De Hoge Raad heeft de tegen dat oordeel aangevoerde klachten van het Hoogheemraadschap deels gegrond verklaard en daarom het arrest waarvan beroep vernietigd. Hij heeft daarbij voorop gesteld dat het bij artikel 6:174, eerste lid, BW gaat om veiligheidseisen en dat daarbij gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften weliswaar een grote rol spelen, maar dat de omstandigheid dat een opstal in algemene zin aan geldende veiligheidsvoorschriften voldoet, niet in de weg staat aan het oordeel dat de opstal gebrekkig is in de zin van bedoeld artikel. Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand, hangt, zo overweegt de Hoge Raad, af van verschillende omstandigheden, zoals de aard en de functie van de opstal, de toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden. Voorts moeten de grootte van de kans op verwezenlijking van het gevaar en de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen in aanmerking worden genomen, alsmede, bij overheidsaansprakelijkheid, de aan overheden toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande middelen. Voor de onderhavige zaak concretiseert de Hoge Raad het voorgaande aldus, dat rekening moet worden gehouden met factoren als de aard, de bestemming en de waarborgfunctie van de kade, de fysieke toestand daarvan op 25/26 augustus 2003, de naar objectieve maatstaf te beoordelen kenbaarheid van zowel het gebrek als het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, de beleidsvrijheid en de beschikbare financiĂŤle middelen van het Hoogheemraadschap, mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de (technische) mogelijkheid tot het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen. Het hof mag bij zijn oordeel niet voorbijgaan aan de stelling van het Hoogheemraadschap dat de kadeverschuiving zich heeft voorgedaan ten gevolge van specifieke en uitzonderlijke omstandigheden. Ten slotte acht de Hoge Raad het oordeel van het gerechtshof Amsterdam dat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt, in het algemeen niet juist voor een geval waarin het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt, naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend (en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar) was. 3. Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof opnieuw dient te beslissen over de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. Het zal daarbij alle in het geding naar voren gebrachte omstandigheden in zijn oordeel moeten betrekken. Dat brengt met zich dat het hof de stelling van de Gemeente verwerpt, dat reeds op grond van de aard, de bestemming en de functie van de kade, ongeacht de mogelijke objectieve onbekendheid van het gevaar, aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap moet worden aangenomen. Dat zou bovendien strijdig zijn met het oordeel van de Hoge Raad dat naar objectieve maatstaven niet kenbare specifieke gevaren in het algemeen aan de toepasbaarheid van artikel 6:174, tweede lid, BW in de weg staan. Blijkens het arrest van de Hoge Raad zal het enkele feit van de kadeverschuiving in het algemeen voldoende zijn voor het aannemen van het vermoeden dat de kade niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, behoudens door het Hoogheemraadschap te leveren tegenbewijs.

142

4. Het hof aanvaardt niet het betoog van de Gemeente, dat uit de aard, de bestemming en de waarborgfunctie van de waterkeringen voortvloeit dat er een zodanig verhoogde stelplicht geldt ten aanzien van het verweer dat het gevaar van een kadeverschuiving niet kenbaar zou zijn geweest, dat moet komen vast te staan dat het gevaar op het meest geavanceerde niveau van de wetenschappelijke en technische kennis niet kenbaar moet zijn ("was het te ontdekken, dan was het te kennen"). Van een overheidslichaam als het Hoogheemraadschap mag weliswaar worden verwacht dat het zich terdege op de hoogte houdt van de ontwikkeling van de relevante wetenschappelijke inzichten, maar die eis gaat niet zo ver dat van een overheidslichaam als het Hoogheemraadschap wordt verwacht dat het zelfstandig onderzoek verricht of veldexperimenten uitvoert naar mogelijke faalfactoren van waterkeringen of dat het onmiddellijk beleidsmatige consequenties trekt uit nieuwe wetenschappelijke theorieën en modellen die binnen het betreffende vakgebied niet voldoende zijn getoetst en aanvaard, en dat het verplicht zou zijn experimentele technische remedies waarvan de effectiviteit onvoldoende is bewezen, aanstonds in de praktijk te brengen. Daarbij komt dat, ook als een nieuw wetenschappelijk inzicht of een nieuwe technische mogelijkheid is gevestigd, een overheidslichaam als het Hoogheemraadschap wegens eindige financiële mogelijkheden een redelijke tijd moet worden gegund de nieuwe verworvenheden geleidelijk in de praktijk te brengen en te onderwerpen aan prioriteitstelling. Naar het oordeel van het hof is slechts sprake van nalatigheid van het Hoogheemraadschap bij het in het beleid en de uitvoering verwerken van nieuwe wetenschappelijke en technische inzichten, als het in vergelijking met soortgelijke overheidslichamen "beneden de maat is gebleven". 5. Het Hoogheemraadschap heeft in de onderhavige procedure het standpunt ingenomen dat tot het moment waarop de onderhavige kadeverschuiving plaatsvond, de stabiliteit van waterkeringen als de kade uitsluitend werd gedefinieerd in relatie tot zeer natte omstandigheden (hoge grondwaterstand), dat droogte en lage grondwaterstanden volgens de heersende opvattingen niet als een risicofactor werden geïdentificeerd en dat tot dat moment evenmin inzicht bestond in de invloed van droogte op de stabiliteit van veenkades. Ter onderbouwing daarvan heeft het een beschrijving gegeven van de ontwikkeling van de algemeen erkende beschrijving van faalfactoren van waterkeringen vanaf de watersnoodramp in 1953. Daaruit komt naar voren dat eerst alleen de kruinhoogte als bepalend voor de veiligheid van een dijk werd beschouwd, maar dat na het bezwijken van een boezemkade in 1960 bij Tuindorp Oostzaan daaraan de stabiliteit van de waterkering werd toegevoegd. Voor de bepaling van de stabiliteit diende te worden uitgegaan van de hoogst gemeten ligging van de grondwaterlijn en de hoogst verwachte ligging daarvan, een en ander afgezet tegen de krachten die ontstaan onder de slechtste omstandigheden, dat wil zeggen maximale druk van buiten op de waterkering. In het door het Hoogheemraadschap overgelegde, naar aanleiding van (onder meer) de onderhavige kadeverschuiving opgestelde rapport van de Stichting Toegepast Onderzoek Waterbeheer "Naar een draaiboek voor droogtegevoelige kaden" (verder: het STOWA-rapport) is vermeld dat op basis van de beschreven gebeurtenissen "langdurige droogte" als nieuwe belastingssituatie is geïdentificeerd. De Gemeente heeft terzake in hoger beroep weliswaar verwezen naar een vergelijkbaar geval van kadeverschuiving in 1947, maar heeft de conclusie dat pas na de onderhavige kadeverschuiving langdurige droogte als belastingssituatie is geïdentificeerd, ten overstaan van het hof Amsterdam niet betwist, doch ten tijde van het pleidooi voor dat hof juist als uitgangspunt genomen van haar betoog. Na cassatie heeft de Gemeente een aantal andere voorbeelden van voor 2003 naar voren gebracht en daaraan de conclusie verbonden dat de instanties die belast zijn met het onderhoud van dijken de beschikking dienen te hebben over deze gegevens. Voor zover de Gemeente hiermee beoogt te stellen dat overheidsinstanties als het Hoogheemraadschap op basis van deze gevallen langdurige droogte als belastingssituatie hadden moeten identificeren, is dit een nieuwe stelling na cassatie die, nu deze kwestie ook in het voorafgaande gedeelte van de procedure aan de orde is geweest en er geen sprake is van een door de Hoge Raad ingeslagen nieuwe richting en evenmin van gewijzigde wetgeving, na cassatie niet is

143

toegelaten. Dit nog daargelaten dat het enkele noemen van deze gevallen geen afbreuk doet aan de in het STOWA-rapport opgenomen vermelding dat langdurige droogte pas na 2003 als belastingssituatie is ge誰dentificeerd. Het hof concludeert dat, indien op basis van de stellingen van het Hoogheemraadschap zou komen komt vast te staan dat de kade is gaan schuiven als gevolg van - in 2003 nog niet als risico onderkende - langdurige droogte, zij voldoende tegenbewijs heeft geleverd tegen het vermoeden dat de kade niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen. 6. Dat de onderhavige kadeverschuiving is veroorzaakt door langdurige droogte, heeft het Hoogheemraadschap gebaseerd op een door GeoDelft in zijn opdracht gedaan onderzoek naar de oorzaak van die verschuiving, waarvan het resultaat is neergelegd in het rapport "Kadeverschuiving Wilnis" van januari 2004 (verder: het GeoDelft-rapport). De conclusie van het GeoDelft-rapport luidt, voor zover van belang, als volgt. "Hoewel er op onderdelen nog wel wat vraagtekens zijn is uit de studie duidelijk geworden dat de kadeverschuiving in Wilnis een sterk gefaseerd proces geweest is waarbij lokale omstandigheden een belangrijke rol hebben gespeeld. Door droogte veroorzaakte krimp en gewichtsverlies hebben horizontale vervormingen van het dijklichaam veroorzaakt waardoor infiltratie van boezemwater naar het diepe zand heeft plaatsgevonden en uiteindelijk de gehele dijk is bezweken. Gebleken is dat de extreme droogte inderdaad ten grondslag ligt aan een reeks van gebeurtenissen. Als gesproken wordt over droogte zijn twee aspecten van belang, n.l. * Gewichtsafname van de veenkade * Krimp en horizontale vervormingen, waardoor scheuren en trekspanningen in de veenkade, ook op grotere diepte in de verzadigde zone, zijn ontstaan. Uit visuele waarnemingen en grondonderzoek is gebleken dat het gehele grondlichaam is gaan drijven en verschoven is over een horizontaal glijvlak op de overgang van de veen ondergrond en de diepe zandlaag. Deze overgang ligt op een niveau van NAP -9,0 m. De beschouwingen en berekeningen die zijn uitgevoerd hebben zich daarom voor een belangrijk deel gericht op het horizontale evenwicht c.q. de horizontale vervormingen van het grondlichaam tussen de beschoeiing in de boezem en de teensloot. De keten van gebeurtenissen ziet er als volgt uit: * Onder normale omstandigheden is er ter plaatse van de teensloot op de overgang van de veen ondergrond naar het diepe zand sprake van een situatie waarbij de waterdruk in het diepe zand nagenoeg gelijk is aan het gewicht van de veen ondergrond. Er is een zo genaamde opdrijfzone aanwezig. Deze zone doet geen afbreuk aan de totale standzekerheid van het kadelichaam. * Ge誰nitieerd door droogte (waardoor gewichtsverlies) is de opdrijfzone in de richting van de kade uitgebreid wat tot vermindering van de steun vanuit de teen van de kade en tot herverdeling van krachten heeft geleid. * Het herverdelen van krachten heeft geleid tot deformatie van de kade in de richting van de polder. Deze deformatie heeft over de gehele lengte van wat later de verschuiving zou worden plaats gevonden. Door de deformatie is in de ondergrond een spleet ontstaan aan de boezemzijde van de beschoeiing * De deformatie, ontstaan door een vermindering van steun vanuit de teen van de kade is nog versterkt door het ontstaan van krimpscheuren in het binnentalud. Door deze krimpscheuren die op een helling zijn ontstaan is een extra vervorming opgetreden van de kruin van de kade waardoor de polderwaartse verplaatsing van de beschoeiing nog wat is toegenomen. * De deformatie is echter niet langs de gehele dijk even groot geweest waardoor verschildeformatie is ontstaan. Op de plekken waar deze verschildeformatie het grootst was, is het meest starre element van de kade, namelijk de beschoeiing, kapot gegaan. Dit heeft praktisch tegelijkertijd aan zowel de westelijke als aan de oostelijke zijde van de bres plaats gevonden. * De planklengte van de beschoeiing was zodanig dat verschillende lange planken de ondoorlatende kleilaag op NAP-7,00 m hebben geperforeerd. Hoeveel planken dit zijn geweest is onzeker.

144

* Doordat de sterk waterstromingsremmende kleilaag ter plaatse van de lange beschoeiingplanken door de spleet waterdoorlatend is geworden heeft zich boven de veenlaag ca 1,5 m boven het pleistocene zand een waterdruk kunnen instellen corresponderend met het boezempeil. Dit heeft onder de teen van de beschoeiing geleid tot hydraulische grondbreuk waardoor tussen de boezem en het diepe zand infiltratie paden zijn ontstaan. * Aannemelijk is dat deze veenlaag zoveel water heeft doorgelaten dat de potentiaal in de relatief dunnen onderliggende zandlaag werd verhoogd. Door de kleine bergingcapaciteit van deze geïsoleerde laag was voor deze drukverhoging weinig boezemwater nodig. * Met het toestromen van het boezemwater is een iteratief proces op gang gekomen: de verhoogde waterdruk verlengt de opdrijfzone waardoor de weerstandsbiedende krachten steeds kleiner worden en de vervormingen steeds groter. Door de grotere vervormingen wordt het toestromen van water steeds makkelijker. * Uiteindelijk is er een directe verbinding ontstaat tussen de boezem en het zand waardoor de waterdruk zo groot is geworden dat de kade is gaan opdrijven en is weggedreven richting de polder. 7. Het Hoogheemraadschap heeft voorts gewezen op het rapport van de commissie die door de Gemeente, het Hoogheemraadschap en de provincie Utrecht is ingesteld ter toetsing van het handelen van het Hoogheemraadschap (verder: de Commissie-Houben). Het heeft aangevoerd dat de Commissie-Houben als opdracht had het uitvoeren van een nadere toets op hoofdlijnen van de gang van zaken in de periode voorafgaande aan de kadeverschuiving alsmede van het daarop gevolgde bestuurlijk handelen en technisch onderzoek naar het ontstaan en verloop van die gebeurtenis, en dat de CommissieHouben bij haar oordeelsvorming niet over één nacht ijs is gegaan. Het Hoogheemraadschap heeft geconcludeerd dat uit het rapport van de commissie Houben (verder: het rapport-Houben) blijkt dat deze het door GeoDelft beschreven bezwijkmechanisme het meest waarschijnlijk acht. 8. De Gemeente heeft de door het Hoogheemraadschap geponeerde oorzaak betwist en heeft naar voren gebracht dat de kadeverschuiving is veroorzaakt doordat de sterkte van de kade in augustus 2003 onvoldoende was voor de waterdruk, zulks terwijl er geen sprake was van extreme omstandigheden. Zij heeft ter onderbouwing een rapport van augustus 2005 van een door haar aangezochte deskundige, dr. ir. S. van Baars (hierna: Van Baars), ingebracht, die heeft betoogd dat de sterkte van de kade onvoldoende was voor de belasting en dat dat komt doordat het Hoogheemraadschap niet tijdig het contragewicht van de kade voldoende groot heeft gemaakt. In dit rapport heeft Van Baars onder meer betoogd dat de hypothese van een afschuifvlak in de klei- of veenlagen uiterst aannemelijk is. 9 Na cassatie heeft de gemeente een nader deskundigenrapport van mei 2011 van Van Baars c.s. ingebracht. In dit rapport worden nadere redenen benoemd waaruit zou volgen dat de dijk ondiep - dat wil zeggen in de klei- of veenlagen - is afgeschoven. Het Hoogheemraadschap heeft vervolgens in cassatie een reactie van haar deskundigen op het nadere deskundigenrapport van de Gemeente ingebracht. Hierin is onder meer het volgende opgenomen. De drie meest pregnante onjuistheden in de berekening zijn: - Van Baars gaat uit van een 'onrealistisch (citaat Houben) lage' waarde voor de cohesie, namelijk 2,0 tot 2,5 kPa. Geodelft vond op basis van proeven een waarde van 3,0 - 7,0 kPa als bruikbaar voor de berekeningen. Van Baars negeert volledig zonder onderbouwing of argumentatie de resultaten van Geodelft; - Van Baars gaat uit van een door hem geschatte ligging van het zogenaamde glijvlak dat onjuist is. Van Baars stelt dat dit op 6,5 m - NAP ligt, terwijl Geodelft naar de ligging uitgebreid veldonderzoek heeft verricht op basis waarvan de ligging op 9,0 m - NAP is vastgesteld; - (...)".

145

Voorafgaand aan het pleidooi hebben beide partijen een nadere reactie van hun deskundigen doen opstellen en aan het hof doen toekomen. 10. Het hof zal voorshands het GeoDelft-rapport als uitgangspunt nemen, om de volgende redenen. In de eerste plaats is dat rapport gebaseerd op resultaten van veldonderzoek dat direct na de ramp ter plaatse is verricht, en op de resultaten van laboratoriumonderzoek van ter plaatse genomen veldmonsters. Dat is bij het door de Gemeente ingebrachte deskundigenrapporten niet het geval; evenmin zijn daarin de resultaten van die onderzoeken verdisconteerd. Aan de onpartijdigheid van het GeoDelftrapport heeft het hof voorshands geen twijfel, nu dat tijdens de totstandkoming ervan is onderworpen aan een externe audit, die die onpartijdigheid bevestigd heeft. Niet is gesteld of gebleken dat hetzelfde geldt voor de door de Gemeente overgelegde deskundigenrapportage. Ten slotte is het GeoDelft-rapport door de commissie-Houben (die door alle betrokken overheden, waaronder de Gemeente, is ingesteld) als grondslag voor haar rapportage aanvaard. Ook dat geldt niet voor het door de Gemeente ingebrachte deskundigenrapportage. 11. De Gemeente heeft de onpartijdigheid van het GeoDelft-rapport en de waardering ervan na cassatie betwist door erop te wijzen dat zowel de hoogleraar die de externe audit heeft verricht, als de enige deskundige op het gebied van grondmechanica die in de commissie-Houben zat (prof. em. dr. ir. A. Verruijt, verder: prof. Verruijt), verbonden zijn (geweest) aan GeoDelft. Met betrekking tot prof. Verruijt heeft de Gemeente naar voren gebracht dat deze aan haar tevoren zijn relatie met GeoDelft-rapport niet heeft gemeld en dat deze temeer niet als onafhankelijk commissielid en onafhankelijke deskundige kan woorden beschouwd omdat hij naderhand adviezen aan het Hoogheemraadschap is gaan geven. Het hof gaat aan dit betoog voorbij. Het GeoDelftrapport is voltooid in januari 2004 en het rapport-Houben in december 2004, beide voordat de door de Gemeente ingeschakelde deskundige in januari 2005 zijn rapport afleverde. V贸贸r dat moment konden de bedoelde hoogleraren geen partij kiezen, aangezien er geen geschil was. Zonder nadere onderbouwing met concrete feiten en omstandigheden, die ontbreekt, valt niet in te zien dat en waarom de omstandigheid dat bedoelde hoogleraren verbonden zijn (geweest) aan GeoDelft, met zich brengt dat zij hun werkzaamheden bij de totstandkoming van het GeoDelft-rapport en het rapportHouben niet naar eer en geweten als onafhankelijke wetenschappers hebben verricht. Het behoeft geen betoog dat de omstandigheid dat prof. Verruijt naderhand diensten aan het Hoogheemraadschap heeft verleend, aan zijn onafhankelijkheid voordien niet kan afdoen. 12. De Gemeente heeft, voor zover hier van belang, tegen het GeoDelft-rapport inhoudelijk het volgende naar voren gebracht. a. Er was geen sprake van extreme droogte. b. Het horizontale glijvlak ligt niet op NAP -9,0 m maar op NAP -6,5 m. c. Er kleven gebreken aan het laboratoriumonderzoek (verkeerde veensterkte, verkeerde berekening, verkeerd monster; zie pg 2 onder 4 van reactie gemeentedeskundigen d.d. 21 oktober 2011) a. extreme droogte 13. In het GeoDelft-rapport wordt niet beargumenteerd op welke grond is aangenomen dat de zomer van 2003 extreem droog was. Het Hoogheemraadschap beroept zich ter onderbouwing van die stelling in de eerste plaats op het STOWA-rapport en voorts op een tweetal berichten van het KNMI en een memorandum van het adviesbureau HKV Lijn in Water. De Gemeente stelt daar de opvatting van de door haar ingeschakelde deskundigen tegenover (eveneens aan het KNMI ontleend), dat het gaat om een neerslagtekort dat eenmaal in de 20 jaar voorkomt en dat dat voor een dijk niet extreem is. Het is het hof niet gebleken dat er 茅茅n vaste parameter is waaraan de droogte van een periode wordt afgemeten. Uit de door het Hoogheemraadschap overgelegde

146

gegevens blijkt dat het maximale potentiële neerslagtekort nabij Wilnis over de periode van 13 weken voorafgaand aan de kadeverschuiving sinds 1932 slechts éénmaal even hoog is geweest, dat de zomerse hoeveelheid neerslag in Nederland sinds 1854 slechts éénmaal minder is geweest en dat het aantal zonuren (waaraan uitdroging gerelateerd kan worden) in de zomer van 2003 in de periode vanaf 1901 slechts éénmaal hoger is geweest. Naar het oordeel van het hof heeft het Hoogheemraadschap daarmee aannemelijk gemaakt dat sprake was een extreme droogte. b. het horizontale glijvlak 14. In het GeoDelft-rapport is vermeld dat de onderzoekers uit hun waarnemingen, naar het hof begrijpt in een proefsleuf en van de boorkernen, hebben afgeleid dat het horizontale glijvlak zich op NAP -9,0 m heeft bevonden. De waarnemingen zijn, naar het hof heeft begrepen, niet fotografisch vastgelegd. Wel heeft GeoDelft in een brief een nadere beschouwing inzake het betreffende onderzoek gegeven (productie 41 bij conclusie van dupliek). Hieruit volgt dat op 12 september 2003 een profielkuil naast de verschoven grondmoot is gegraven. Daarin was geen glijvlak te zien. Vervolgens is op 19 september 2003 een profielkuil in de verschoven grondmoot gegraven. Deze profielkuil was ruim 14 meter lang en is gegraven tussen twee drainageafvoeren. Bij het graven van deze profielkuil waren medewerkers van TNO, NITG, Geodelft en DWR aanwezig. De belangrijkste constatering op basis van deze profielkuil was dat er geen glijvlak in de klei- en veenlaag tot NAP -9,0 m zichtbaar was. Bij een deformatie van meer dan 5,0 meter langs een afschuifvlak in kleiige of veenlagen had dit, naar Geodelft stelt en de Gemeente niet heeft betwist, zonder meer in de bodemopbouw en detailstructurering zichtbaar moeten zijn. 15. De Gemeente heeft de waarneming dat geen glijvlak aanwezig was in de klei- en veenlaag tot NAP -9,0 m betwist. Daarbij beroept de Gemeente zich allereerst op de deskundigenrapportages van Van Baars c.s. Van Baars heeft in zijn rapport van augustus 2005 de stelling ingenomen dat een afschuiving in de klei- of veenlagen uiterst aannemelijk is. In het nadere deskundigenrapport van mei 2011 wordt vervolgens uit luchtfoto's, handberekeningen en computerberekeningen en een drietal 'bewijzen' (zijnde twee conclusies naar aanleiding van de luchtfoto's en enkele berekeningen) afgeleid dat de dijk ondiep is afgeschoven. Naar het oordeel van het hof leggen deze conclusies en berekeningen onvoldoende gewicht in de schaal tegenover het GeoDelft-rapport, dat is gebaseerd op waarnemingen ter plaatse van professionals. 16. Voorts heeft de Gemeente de waarnemingen betwist wegens het ontbreken van foto's en andere bewijzen van de constateringen ter plaatse. Naar het oordeel van het hof leidt dat zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet tot twijfel aan de betrouwbaarheid van de door de onderzoekers van GeoDelft gerapporteerde bevindingen. Daargelaten hetgeen omtrent de betrouwbaarheid van het GeoDelft-rapport in rechtsoverweging 10 is overwogen, bestond ten tijde van het veldonderzoek nog geen verschil van inzicht over de diepteligging van het glijvlak zodat het fotografisch vastleggen van bevindingen niet noodzakelijk leek. Bovendien waren meerdere deskundigen ter plaatse aanwezig en werd de locatie ten behoeve van het onderzoek gedraineerd. Deze drainage diende zo kort mogelijk te duren en direct na de waarneming is de drainage beëindigd waarna het verzamelen van bewijzen van de waarneming ter plaatse onmogelijk werd. 17. Ten slotte heeft de Gemeente de waarnemingen betwist door te stellen dat ir. M.T. van der Meer van Fugro Ingenieursbureau B.V. (verder: Van der Meer) de tweede sleuf ter plaatse van de afschuiving heeft gezien en uit eigen wetenschap kan verklaren dat hij op NAP -6,5 m een afschuifvlak heeft gezien. De Gemeente heeft aangeboden Van der Meer als getuige te doen horen. Het hof zal daartoe de gelegenheid bieden als na te melden.

147

c. laboratoriumonderzoek 18. Met betrekking tot het door GeoDelft uitgevoerde laboratoriumonderzoek staat het hof, gelet op de kritiek daarover van de zijde van de Gemeente, voor de vraag of dat laboratoriumonderzoek en de mede op grond daarvan uitgevoerde berekeningen volgens de regelen der kunst zijn uitgevoerd. In het bijzonder wenst het hof te weten of de in het GeoDelft-rapport voor de berekening gehanteerde veensterkte mocht worden gehanteerd, of een onbruikbaar monster in het onderzoek is meegenomen en, zo ja, wat daarvan de betekenis is voor de maatgevende resultaten van het onderzoek, en voorts of in de berekeningen op grond van die resultaten fouten zijn gemaakt en, zo ja, wat de betekenis daarvan is voor de op grond van het laboratoriumonderzoek getrokken conclusies. Het hof zal met het oog daarop een of meer deskundige(n) benoemen, die aan de hand van door het Hoogheemraadschap ter beschikking te stellen gegevens op de gebruikelijke wijze zal rapporteren. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over het aantal en de naam/namen van de te benoemen deskundige(n) (bij voorkeur gezamenlijk) en van de aan deze(n) te stellen vragen. Het Hoogheemraadschap zal ervoor dienen zorg te dragen dat aan de deskundige(n) alle nodige documenten en inlichtingen worden verstrekt (waaronder in elk geval de bijlage(n) bij het GeoDelft-rapport waarin het laboratoriumonderzoek is beschreven) en dat de aan de deskundige(n) verstrekte documenten tevens in het geding worden gebracht, voor zover dat nog niet is geschied. 19. Aan de hand van de bovengenoemde bewijslevering zal het hof naar verwachting een oordeel kunnen vellen over de vraag of het Hoogheemraadschap voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen in de zin van artikel 6:174 BW. Mocht dat het geval zijn, dan komt op grond van de devolutieve werking van het appel de vraag aan de orde of het Hoogheemraadschap toerekenbaar is tekortgeschoten in het onderhoud van de kade (artikel 6:162 BW), zoals door de Gemeente is gesteld en door het Hoogheemraadschap betwist. Anders dan bij de opstalaansprakelijkheid ligt de bewijslast dan bij de gemeente. Hierop zal het hof thans nog niet verder ingaan. 20. Het hof houdt elke verdere beslissing aan. Beslissing Het hof: - verwijst de zaak naar de rol van 15 mei 2012 voor het nemen van een akte aan de zijde van beide partijen met de doeleinden, omschreven in rechtsoverweging 18 van dit arrest; - bepaalt dat Van der Meer als getuige zal worden gehoord in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. A.V. van den Berg, op 22 juni 2012 om 9:30 uur; - bepaalt dat, indien ĂŠĂŠn der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden juni tot en met september van 2012, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheercommissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen; - verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.V. van den Berg en H.J.H. van Meegen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 april 2012 in aanwezigheid van de griffier.

148

LJN: BV6621, Rechtbank Rotterdam , 392160 / HA RK 11-341 Datum uitspraak: 22-02-2012 Datum publicatie: 22-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Deelgeschil letselschade; val op voetpad centraal station Den Haag; beoordeling toedracht ongeval op basis van verklaringen afgelegd in voorlopig getuigenverhoor; gevaarzetting/kelderluik-criteria; aansprakelijkheid gemeente (wegbeheerder) op grond van gebrekkige weg (artikel 6:174 BW) dan wel gevaarzettend handelen of nalaten (artikel 6:162 BW); deels eigen schuld; geen billijkheidscorrectie; kostenbegroting ex artikel 1019aa Rv. Vindplaats(en): JA 2012, 98 NJF 2012, 129 Rechtspraak.nl VR 2013, 13 Uitspraak beschikking RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rekestnummer: 392160 / HA RK 11-341 Beschikking van 22 februari 2012 in de zaak van [verzoekster], wonende te [woonplaats], verzoekster, advocaat mr. M.P. de Witte te ‘s-Gravenhage, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DEN HAAG, zetelend te 's-Gravenhage, verweerster, advocaat mr. N.C. Haase te Amsterdam. Partijen worden hierna [verzoekster] en de Gemeente genoemd. 1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het op 21 november 2011 bij de rechtbank ’s-Gravenhage binnengekomen verzoekschrift, met producties; - het verzoek van 8 december 2011 van de rechtbank ’s-Gravenhage aan de rechtbank Rotterdam tot overname van de verdere behandeling van de zaak; - het verweerschrift, met producties; - de brief van 9 januari 2012 van mr. De Witte, met bijlagen; - de mondelinge behandeling ter zitting van 8 februari 2012. 2. De vaststaande feiten 2.1. Op 5 juni 2009 is [verzoekster] op het voetpad van het [straat] nabij het Centraal Station te ’s-Gravenhage ten val gekomen (hierna: het ongeval). Daarbij heeft

149

[verzoekster] letsel, in de vorm van -kort gezegd- een verbrijzelde linker elleboog, opgelopen. 2.2. Het voetpad waar [verzoekster] ten val is gekomen vormt één van de drie toegangswegen voor voetgangers tot het Centraal Station. Vanwege bouwwerkzaamheden liep het over een bouwterrein en is het voorzien van stelconplaten.

2.3. Ballast Nedam Infra B.V. (hierna: Ballast Nedam) is als aannemer verantwoordelijk voor de bouwwerkzaamheden ter plaatse. De Gemeente heeft aan Ballast Nedam een opbreekvergunning afgegeven waaraan 44 voorwaarden zijn verbonden. Één van de voorwaarden die de Gemeente heeft gesteld luidt dat de omgeving van het werk en de tijdelijke routes schoon, heel en veilig dienen te zijn. 2.4. Bij brief van 24 juli 2009 heeft [verzoekster] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval. In reactie daarop heeft De Gemeente laten weten aansprakelijkheid af te wijzen. 2.5. Op verzoek van [verzoekster] heeft voor de rechtbank Rotterdam een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden over de toedracht van het ongeval. 2.5.1. Bij het voorlopig getuigenverhoor heeft [verzoekster] -voor zover van belangverklaard: “Op (…) 5 juni 2009 (…) liep ik van de kant van de Utrechtse Baan richting het Centraal Station (…). Ik liep naar de zijingang van het station, aan de kant van de Bibliotheek. Vlak bij de ingang struikelde ik over een opstaande rand en viel op de linkerkant van mijn lichaam. Er liep een mevrouw naast me en die probeerde mij nog op te vangen maar dat lukte niet. (…) Een andere mevrouw kwam bij ons staan en vroeg wat er gebeurd was. Ik heb gezegd dat ik was gevallen. Ik wees de plek nog aan.” 2.5.2. [persoon 1] heeft bij het voorlopig getuigenverhoor -voor zover van belangverklaard: “Op (…) 5 juni 2009 (…) liep ik van het Centraal Station in Den Haag naar het Paleis van Justitie waar ik werk. Ik nam de uitgang aan de kant van de Koninklijke Bibliotheek. Ze waren daar aan het werk. Op de grond lagen grote betonnen platen om overheen te lopen. Ik zag dat een vrouw mij tegemoet kwam lopen. Het was een gekleurde vrouw. (…) Ze had slippers aan haar voeten. Ik zag dat zij met een van haar slippers tegen een opstaande rand van een betonnen plaat die op de grond lag aankwam waardoor ze struikelde. Ze verloor haar evenwicht. Ze was vlak bij mij en ik probeerde haar nog op te vangen. Dat lukte niet en ze viel hard op de grond. (…) Omdat ik naar mijn werk moest (…) heb ik aan andere mensen gevraagd om op die mevrouw te letten. Een van de mensen was een donkere vrouw en die nam het van mij over. (…) Ik kom vaak op de plaats waar het gebeurde want ik loop zo altijd naar mijn werk. Rond die tijd dat het gebeurde heb ik daar vaker mensen zien struikelen. Het was een gevaarlijke situatie omdat de platen die op de grond lagen uitstaken. Enkele weken na het ongeluk met mevrouw [verzoekster] is de situatie gewijzigd en is het daar geëgaliseerd.” 2.5.3. Bij het voorlopig getuigenverhoor heeft [persoon 2] -voor zover van belangverklaard: “Op (…) 5 juni 2009 (…) kwam ik van mijn werk in het Paleis van Justitie te Den Haag. Ik liep naar het Centraal Station (…). Ik liep naar de zijingang aan de kant van de Bibliotheek. Toen ik daar aan kwam lopen zat vlak voor de ingang een mevrouw op de grond en een andere mevrouw stond erbij. (…) Ik vroeg aan de mevrouw op de grond

150

hoe ze gevallen was. Toen wees ze de plek aan waar ze gevallen was. Dat was vlak achter haar. Ze zei dat ze was gestruikeld en (…) toen terecht was gekomen op haar arm. Ik zag dat er grote platen op de grond lagen met een metalen rand erom heen. Die platen waren niet gelijk, want de een was hoger dan de andere en er stak een rand uit (…). (…) Ik vind het een gevaarlijke situatie daar bij het station. Die platen liggen niet gelijk tegen elkaar aan en steken uit.” 2.5.4. [verzoekster] heeft bij het voorlopig getuigenverhoor -voor zover van belangverklaard: “Ik ben degene die de zes foto’s heeft gemaakt die zijn overgelegd bij de brief van 27 juni 2011 van mr. De Witte. (…) Op (…) 7 juni 2009 mocht mijn moeder uit het ziekenhuis vertrekken. Wij zijn toen samen naar de plek des onheils gegaan. Mijn moeder heeft aangewezen waar zij was gevallen. Ik heb toen ter plaatse de zes foto’s gemaakt. (…) Ik heb ter plaatse geen waarschuwingsborden gezien.” 3. Het geschil 3.1. Het verzoek, zoals dat uit het verzoekschrift is af te leiden en ter zitting is toegelicht, strekt er -kort en zakelijk weergegeven- toe voor recht te verklaren dat de Gemeente aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval en gehouden is de dientengevolge door [verzoekster] geleden en te lijden schade volledig aan haar te vergoeden, zulks onder begroting van en veroordeling in de redelijke kosten van het onderhavige geschil. 3.2. De Gemeente voert verweer, dat strekt tot afwijzing van het verzoek. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. [verzoekster] heeft zich tot de rechtbank gewend met een verzoek als bedoeld in artikel 1019w Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In genoemd artikel is de mogelijkheid van een deelgeschilprocedure opgenomen. Deze procedure biedt zowel de persoon die schade lijdt door dood of letsel, als degene die daarvoor aansprakelijk wordt gehouden, de mogelijkheid in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter te adiëren. Doel van de deelgeschilprocedure is de vereenvoudiging en versnelling van de buitengerechtelijke afhandeling van letsel- en overlijdensschade. 4.2. Aan het verzoek legt [verzoekster] ten grondslag dat de Gemeente aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval omdat sprake was van een gebrekkige weg (artikel 6:174 Burgerlijk Wetboek [BW]) dan wel van gevaarzettend handelen of nalaten (artikel 6:162 BW). De Gemeente betwist dat zij aansprakelijk is op grond van artikel 6:174 BW dan wel artikel 6:162 BW. Subsidiair beroept zij zich op eigen schuld aan de zijde van [verzoekster]. 4.3. De deelgeschilprocedure kan worden gevoerd over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen tussen partijen rechtens geldt ter zake van aansprakelijkheid voor schade door dood of letsel in gevallen dat de beëindiging van dat geschil kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering zoals die zou zijn ingesteld indien de zaak ten principale aanhangig zou zijn gemaakt. Tussen partijen is niet in geschil dat een dispuut over de aansprakelijkheidsvraag en -in het verlengde daarvan- de omvang van de vergoedingsplicht op zich een deelgeschil betreft. 4.4. Gezien de ratio van de deelgeschilprocedure om de buitengerechtelijke onderhandelingen te bevorderen, toetst de rechter ingevolge artikel 1019z Rv of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Ofschoon duidelijk is dat nog de nodige stappen gezet

151

moeten worden, ziet de rechtbank voldoende mogelijkheden voor partijen om na haar beslissing het buitengerechtelijke onderhandelingstraject voort te zetten. Dat dit niet direct tot een vaststellingsovereenkomst zal leiden, is niet doorslaggevend. Van belang is immers dat de verzochte beslissing een voldoende bijdrage kan leveren aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst -en daarmee aan de verdere schadeafwikkeling- en dat is naar het oordeel van de rechtbank hier het geval. 4.5. Dat partijen ‘slechts’ discussie hebben gevoerd over de situatie ter plaatse, althans de toedracht van het ongeval en de daarmee samenhangende aansprakelijkheidsvraag en omvang van de vergoedingsplicht en op geen enkele wijze hebben gesproken over de weg die partijen dienen in te slaan om tot een schaderegeling te komen, maakt het voorgaande niet anders. Het geschil tussen partijen over de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval betreft immers een geschil aan het begin van het minnelijk onderhandelingstraject, hetgeen in zijn algemeenheid met zich mee zal brengen dat zolang over de aansprakelijkheidsvraag nog geen overeenstemming is bereikt- geen (noemenswaardige) onderhandelingen over de vergoeding van schade zijn gevoerd. 4.6. Gelet op de stellingen van partijen staat vast dat de discussie tussen partijen over de situatie ter plaatse, althans de toedracht van het ongeval en de daarmee samenhangende aansprakelijkheidsvraag en omvang van de vergoedingsplicht in een impasse is geraakt en dat een oordeel van de rechtbank hierover in beginsel voldoende perspectief biedt op een buitengerechtelijke beslechting van het geschil. Het stelt partijen in elk geval in staat een (efficiënte) vervolgstap te zetten, mogelijk in de richting van een vaststellingsovereenkomst. Daarbij komt dat partijen op de zitting te kennen hebben gegeven op zichzelf bereid te zijn tot het voeren van (verdere) buitengerechtelijke onderhandelingen. 4.7. Centraal staat de vraag of de Gemeente aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval. Voor de beantwoording van die vraag sluit de rechtbank aan bij hetgeen zij zou doen als dit een bodemzaak was; derhalve dient de rechtbank eerst te beoordelen wat de situatie ter plaatse en de toedracht van het ongeval is geweest. [verzoekster] stelt in dit verband dat zij is gestruikeld en gevallen over een opstaande rand van een stelconplaat. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst [verzoekster] naar de bij het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen en de bij brief van 9 januari 2012 overgelegde foto’s van de situatie ter plaatse. De Gemeente betwist dat [verzoekster] is gestruikeld en gevallen over de op die foto’s zichtbare opstaande rand van een stelconplaat. 4.8. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv is het aan [verzoekster] om over de situatie ter plaatse, althans de toedracht van het ongeval voldoende feiten en omstandigheden te stellen en, bij betwisting, te bewijzen. De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van de Gemeente dat niet vaststaat dat [verzoekster] is gestruikeld en gevallen over de op de bij brief van 9 januari 2012 overgelegde foto’s zichtbare opstaande rand van een stelconplaat, nu dit verweer tegenover de door [verzoekster] beschreven situatie ter plaatse en de gestelde toedracht van het ongeval onvoldoende is onderbouwd. Daarbij heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen. 4.9. Op verzoek van [verzoekster] heeft voor de rechtbank Rotterdam een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden over de toedracht van het ongeval. Daar alle partijen bij het voorlopig getuigenverhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest, hebben de daarbij afgelegde verklaringen ingevolge het bepaalde in artikel 192 lid 1 Rv dezelfde bewijskracht als waren zij in deze procedure dan wel een bodemprocedure afgelegd. 4.10. De verklaring van [verzoekster] als partijgetuige (zie onder 2.4.1.) -die, bezien in combinatie met hetgeen zij ter zitting heeft verklaard, volledig steun geeft aan de stelling dat zij is gestruikeld en gevallen over een opstaande rand van een stelconplaat- kan omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij haar verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht

152

van de verklaring van de partijgetuige geldt alleen dan niet, als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken. Dergelijk bewijs is naar het oordeel van de rechtbank met de onder 2.5. hiervoor geciteerde getuigen, in het bijzonder de verklaring van getuige Van Hijningen (zie onder 2.5.2.) en de bij brief van 9 januari 2012 overgelegde foto’s van de situatie ter plaatse geleverd. 4.11. De Gemeente heeft destijds geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête tegenbewijs te leveren. Naar ter zitting is gebleken is de reden daarvoor geweest dat zij geen getuigen voorhanden had (en heeft). Daarbij komt dat de Gemeente in deze procedure geen (tegen)bewijs heeft aangeboden. De uitlating dat zij nog wel kan proberen om eventuele getuigen te achterhalen kan niet als zodanig gelden. Het had op de weg van de Gemeente gelegen om of contra-enquête in het voorlopig getuigenverhoor te vragen (dat dat voorlopig getuigenverhoor gelast was in verband met de onderhavige letselschade was immers bekend) of, in deze procedure, daarop concreet nader in te gaan. De rechtbank gaat er thans van uit dat geen sprake is van bewijsmiddelen aan haar zijde. 4.12. Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank dan ook uit van de juistheid van de door [verzoekster] beschreven situatie ter plaatse en toedracht van het ongeval, te weten dat zij is gestruikeld en gevallen over de op de bij brief van 9 januari 2012 overgelegde foto’s zichtbare opstaande rand van een stelconplaat. Daarmee rijst, gelet op de grondslag van het verzoek, de vraag of sprake was van een gebrekkige weg dan wel van een gevaarlijke situatie waarvoor de Gemeente ex artikel 6:174 BW aansprakelijk is. 4.13. Tussen partijen is niet in geschil dat het voetpad waarop het ongeval heeft plaatsgevonden behoort tot de openbare weg en dat de Gemeente als beheerder van die weg op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk is, indien deze niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mag stellen, daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert en dit gevaar zich heeft verwezenlijkt. 4.14. Aldus zal de rechtbank dienen te beoordelen of het voetpad waarop het ongeval heeft plaatsgevonden voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mag stellen dan wel of het voetpad een gebrek vertoont dat een gevaar voor het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen. Bij de beantwoording van die vraag moet aansluiting gezocht worden bij de criteria van het zogenoemde Kelderluik-arrest (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136) zoals die ook meer recent zijn ingevuld, te weten de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Deze criteria zijn overigens niet limitatief. De concrete omstandigheden van het geval blijven beslissend. 4.15. In zijn algemeenheid heeft te gelden dat een wegbeheerder de bij hem in beheer zijnde wegen zodanig moet inrichten dat het verkeer waarvoor de weg opengesteld is daarvan zonder gevaar gebruik kan maken. Blijkens de jurisprudentie laat de vraag, waar nu de onvoorzichtigheid waarmee de wegbeheerder rekening moet houden eindigt en het gedrag dat (verre) ligt beneden de in het algemeen in acht te nemen zorgvuldigheid begint, zich niet in algemene zin beantwoorden. Wel valt daaruit een aantal gezichtspunten te destilleren: - een wegbeheerder moet (zonder twijfel) met normaal gebruik van de weg rekening houden; - daarbinnen zal de wegbeheerder tot op zekere hoogte mogen vertrouwen op het gezond verstand van weggebruikers; - dat gezond verstand kan vanzelfsprekend alleen aangesproken worden indien het gevaar kenbaar is;

153

- die kenbaarheid hoeft niet uit specifieke waarschuwingen door de wegbeheerder te volgen; - bekendheid met het gevaar op grond van eerder gebruik van de weg zal sneller leiden tot het oordeel dat onvoldoende voorzichtigheid in acht genomen is; - een wegbeheerder zal met schending van de verkeersregels tot op zekere hoogte rekening moeten houden. 4.16. Vorenbedoelde gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid van de wegbeheerder op grond van artikel 6:174 BW in die zin dat van een op de wegbeheerder rustende garantienorm -op het in perfecte staat (van onderhoud) verkeren van de weggeen sprake is. Bij het antwoord op de vraag of het voetpad waarop het ongeval heeft plaatsgevonden voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mag stellen, komt het derhalve aan op de -naar objectieve maatstaven te beantwoordenvraag of het betreffende voetpad, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke (veiligheids)maatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. 4.17. Het in het leven roepen, althans laten voortbestaan van een gevaarzettende situatie kan, bij verwezenlijking van dat gevaar, leiden tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW. In dat kader dient te worden ingegaan op de vraag of de Gemeente als wegbeheerder heeft voldaan aan haar zorgplicht. Deze zorgplicht dient net zoals het geval is bij de beoordeling van de gebrekkigheid van de openbare weg bij artikel 6:174 BW- in het licht van de zogenoemde Kelderluikcriteria te worden bezien. De maatstaven van artikel 6:162 BW en artikel 6:174 BW verschillen in materieel opzicht dan ook niet of nauwelijks van elkaar. Hooguit kan van een nuanceverschil sprake zijn als het gaat om het belang van waarschuwingen en voorzorgen. 4.18. De rechtbank stelt voorop dat een voetganger die gebruik maakt van een tijdelijk voetpad op een bouwterrein geen volledig egaal wegdek mag verwachten. Een voetganger zal bij omstandigheden als de onderhavige rekening moeten houden met (de mogelijkheid van) een mindere staat van onderhoud van het wegdek, althans oneffenheden van het wegdek en zijn of haar verkeersgedrag daaraan moeten aanpassen. De enkele aanwezigheid van stelconplaten als wegdek van het voetpad waarop het ongeval heeft plaatsgevonden impliceert dus niet dat het betreffende voetpad niet (meer) voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mag stellen. Evenmin maakt het enkele feit dat [verzoekster] is gestruikeld en gevallen het betreffende voetpad gebrekkig in de zin van artikel 6:174 BW. 4.19. Hoewel van een tijdelijk voetpad op een bouwterrein niet verwacht kan worden dat dit altijd volledig egaal is, hoeven voetgangers bij een normaal voetpad niet bedacht te zijn op grote hoogteverschillen. Om te bepalen welke hoogteverschillen acceptabel zijn, kan aansluiting gezocht worden bij de norm in het ‘Handboek visuele inspectie’ van het Centrum voor Regelgeving en Onderzoek in de Grond- Water- en Wegenbouw en de Verkeerstechniek (CROW), waarin een hoogteverschil van 3 centimeter of meer als ‘ernstig’ wordt gekwalificeerd. Dat deze door het CROW vastgestelde norm doorgaans wordt gehanteerd, is door de Gemeente niet gemotiveerd betwist. 4.20. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat er op de plaats van het ongeval tussen twee stelconplaten een hoogteverschil van 3 à 4 centimeter bestond. Op de bij brief van 9 januari 2012 overgelegde foto’s is te zien dat sprake is van een loodrecht (en geen schuin aflopend) hoogteverschil. De hoogst liggende stelconplaat is duidelijk niet correct geplaatst. Het hoogteverschil was vanuit de looprichting van [verzoekster] niet dan wel minder goed waar te nemen. In dat geval kan niet meer worden gesproken van een oneffenheid waarop voetgangers bedacht moeten

154

zijn. Daarbij lag de bewuste opstaande rand niet op een vaste looproute van [verzoekster]. 4.21. Nu daarbij nog komt dat het betreffende voetpad binnen de bebouwde kom is gelegen en één van de drie toegangswegen tot het centraal station te ’s-Gravenhage betreft, zodat ervan kan worden uitgegaan dat daarvan veelvuldig gebruik wordt gemaakt, de bewuste opstaande rand zich binnen het gebruikelijke loopvlak van het voetpad bevond en er geen waarschuwingsborden waren geplaatst (die voetgangers in het algemeen voorzichtiger en oplettender zouden moeten maken), is de rechtbank van oordeel dat sprake was van een gebrek aan het betreffende voetpad. Door dit gebrek is een gevaar ontstaan, dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt. Weliswaar rust op de Gemeente geen garantieverplichting met betrekking tot de staat (van onderhoud) van het betreffende voetpad, maar uit de door de Gemeente gestelde feiten en omstandigheden volgt niet dat van haar niet kon worden gevergd dat een oneffenheid van de onderhavige omvang werd voorkomen. 4.22. Gelet op het voorgaande is de Gemeente op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk. Op grond van het voorgaande kan eveneens de conclusie worden getrokken dat de Gemeente een onrechtmatige daad heeft gepleegd en mitsdien tevens aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW. Ook bij de toetsing aan artikel 6:162 lid 2 BW kan naar het oordeel van de rechtbank worden gezegd dat de bewuste oneffenheid van zodanige omvang was dat deze bij normaal gebruik, dat wil zeggen binnen de grenzen van de algemeen te vergen voorzichtigheid, een dermate groot gevaar voor weggebruikers oplevert dat de Gemeente voor een daardoor ontstaan ongeval op grond van onrechtmatig handelen of nalaten aansprakelijk is. De Gemeente had als wegbeheerder bedacht moeten zijn op de hachelijke situatie en voldoende waarschuwingen moeten geven over de gevaarzettende situatie. Dat heeft zij echter nagelaten. Gesteld noch gebleken is dat het bezwaarlijk was dergelijke maatregelen te nemen. De Gemeente heeft weliswaar de zin van waarschuwingen gerelativeerd, maar dat standpunt is onvoldoende onderbouwd. Tenslotte acht de rechtbank in het kader van de onrechtmatige daad van belang dat de Gemeente kennelijk geen aanleiding heeft gezien anders of nader in te grijpen in de uitvoering van de werkzaamheden door de aannemer dan met opname van de onder 2.3. bedoelde voorwaarde. Het was kenbaar (en kennelijk ook onderkend) dat de werkzaamheden gevaar voor voetgangers op konden leveren. De plaatsing van de stelconplaten is aan te merken als niet veilig en de Gemeente had, zonder dat van haar irreële investeringen gevraagd worden, door scherper toezicht op de aannemer te houden eenvoudig verbetering kunnen bereiken. Dat de Gemeente dat heeft nagelaten valt haar te verwijten. 4.23. Daarmee rijst de vraag in welke mate de schade van [verzoekster] voor rekening van de Gemeente dient te komen. De rechtbank acht de belangrijkste oorzaak van deze schade gelegen in de gebrekkige toestand van het betreffende voetpad. Het aandeel van [verzoekster] in de schade/de eigen of medeschuld -daarin bestaande dat zij niet de waakzaamheid heeft betracht die van haar verlangd mocht worden- is beperkt tot een zeer geringe verhoging van de kans op schade. Dat [verzoekster] op slippers liep, doet niet ter zake. Ten tijde van het ongeval was het hartje zomer en dan zijn slippers als voetbedekking niet ongebruikelijk. Bovendien is ter zitting gebleken dat het stevige slippers betrof met een goede pasvorm en zool en speciale teenbevestiging. Dit in aanmerking genomen dient naar het oordeel van de rechtbank de schadevergoedingsverplichting voor de schade van [verzoekster] tussen de Gemeente als wegbeheerder en [verzoekster] te worden verdeeld in een verhouding van 75% (ten laste van de Gemeente) tot 25% (ten laste van [verzoekster]). De rechtbank ziet in hetgeen is aangevoerd geen gronden van billijkheid voor een andere verdeling. 4.24. Een en ander leidt tot de conclusie dat het verzoek zal worden toegewezen in die zin dat de Gemeente aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval en gehouden is

155

de dientengevolge door [verzoekster] geleden en te lijden schade voor 75% aan haar te vergoeden. 4.25. Tenslotte dienen op grond van artikel 1019aa Rv de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt begroot te worden, waarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking moeten worden genomen. Of het redelijke kosten zijn, hangt af van de vraag of het redelijk is dat die kosten zijn gemaakt én of de hoogte van deze kosten redelijk is. 4.26. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [verzoekster] de kosten in redelijkheid gemaakt. Voldoende gebleken is immers dat tussen partijen een patstelling was ontstaan en dat zij zonder een oordeel van de rechter de onderhandelingen niet zouden kunnen voortzetten. De tot en met het moment van de zitting gemaakte kosten bedragen volgens de specificatie van mr. De Witte € 2.737,00 (inclusief BTW). Die kosten komen de rechtbank redelijk voor. De rechtbank begroot de kosten mitsdien op € 2.737,00, te vermeerderen met het door [verzoekster] betaalde griffierecht van EUR 260,00, in totaal dus € 2.997,00. 4.27. Door [verzoekster] is tevens veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure verzocht. Nu noch juridische noch praktische redenen zich tegen toewijzing van een dergelijk verzoek verzetten, zal het hiervoor onder 4.26. begrote bedrag als kostenveroordeling worden uitgesproken in het dictum van deze beschikking. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat de Gemeente aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval en gehouden is de dientengevolge door [verzoekster] geleden en te lijden schade voor 75% aan haar te vergoeden; 5.2. veroordeelt de Gemeente tot betaling aan [verzoekster] van de kosten van deze procedure, welke zijn begroot op € 2.997,00; 5.3. wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2012.?

156

LJN: BW4771, Gemeensch. Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , AR 359/09 - H 70/11 Datum uitspraak: 03-04-2012 Datum publicatie: 03-05-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Vervolg op uitspraak LJN BN4460. Geschil betreft aansprakelijkheid na ongeluk met waterscooter en snorkelaar. De 13-jarige bestuurder kan de aanvaring niet als onrechtmatige daad worden toegerekend wegens zijn leeftijd. De ouders zijn op grond van art. 6:169 lid 1 j. 6:164 BW aansprakelijk voor de schade. Het door de ouders gedane beroep op eigen schuld van de snorkelaar slaagt. Van een snorkelaar mag worden verwacht dat hij zijn zichtbaarheid vergroot door gebruik van duikvlag of -boei of ander herkenningsteken wanneer hij gaat snorkelen in een gebied waarin tevens vaarverkeer is. Hof oordeelt dat de snorkelaar de schade voor 50% zelf dient te dragen. Het Hof oordeelt dat de oom niet aansprakelijk is voor de schade, het uitlenen van de waterscooter kan niet zonder meer als maatschappelijk onbetamelijk worden aangemerkt. Vindplaats(en): NJF 2012, 266 Rechtspraak.nl VR 2013, 8 Uitspraak Registratienummer: AR 359/09 - H 70/11 Uitspraak: 3 april 2012 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Vonnis in de zaak van: 1. [ouder], 2. [ouder], 3. [oom], allen wonend in Curaçao, in eerste aanleg gedaagden, thans appellanten, gemachtigden: mr. M.I. Wolters, mrs. drs. Ruygvoorn en mr. S. van de Griek, tegen: [snorkelaar], wonend in Nederland, in eerste aanleg eiser, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. N.B. Holtrop. Appellanten sub 1 en sub 2 zullen hierna worden aangeduid als de ouders en appellant sub 3 als de oom. Geïntimeerde zal [snorkelaar] worden genoemd. 1. Het verdere verloop van de procedure 1.1 Voor het procesverloop tot dan toe verwijst het Hof naar zijn vonnis van 25 oktober 2011.

157

1.2 Op de daarvoor nader bepaalde dag, 16 december 2011, heeft de bij voormeld vonnis gelaste bezichtiging ter plaatse plaatsgevonden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. 1.3 Partijen hebben op 24 januari 2012 een conclusie na bezichtiging ter plaatse genomen. 1.4 Vonnis is nader bepaald op heden. 2. De verdere beoordeling 2.1 Bij het vonnis waarvan beroep is de vordering van [snorkelaar] in zoverre toegewezen dat het GEA uitvoerbaar bij voorraad: - voor recht heeft verklaard dat de ouders en de oom jegens [snorkelaar] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [snorkelaar] als gevolg van het ongeval van 4 november 2007 heeft geleden, lijdt en nog zal lijden; - de ouders en de oom hoofdelijk heeft veroordeeld tot vergoeding van de schade van [snorkelaar] die het gevolg is van het ongeval op 4 november 2007, nader op te maken bij staat, met hoofdelijke veroordeling van de ouders en de oom in de kosten van de procedure. 2.2 De grieven, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, leggen het geschil in volle omvang aan het oordeel van het Hof voor. 2.3 Bij memorie van grieven en pleidooi hebben de ouders gesteld dat [snorkelaar] zich ten tijde van het ongeval op open zee bevond, en wel op ‘horizontaal’ ongeveer 314 meter en ‘verticaal’ ongeveer 105 meter gemeten vanaf de golfbreker ten oosten van de ingang van de Jan Thiel baai, waarmee zij kennelijk bedoelen: ongeveer 314 meter van de punt van de golfbreker en ongeveer 105 meter uit de kust. Vast is echter komen te staan dat [snorkelaar] zich veel dichter dan dat bij de binnenbaai/inham van Jan Thiel bevond. De plaats van het ongeval die de zoon tijdens de bezichtiging ter plaatse heeft aangewezen, lag volgens de aanwezige deskundigen op 50 meter van de kust en op 75 à 80 meter van de punt van de golfbreker ten oosten van de ingang van de Jan Thiel baai. Bij hun conclusie na bezichtiging ter plaatse hebben de ouders zich op het standpunt gesteld dat de verklaringen van de zoon over de plaats van het ongeval tijdens de bezichtiging ter plaatse moeten worden gevolgd. Blijkens het proces-verbaal van R.P. George van 4 december 2009 hebben [x] en [y], die [snorkelaar] uit het water hebben gehaald na het ongeval, beiden op de dag van het ongeval verklaard dat [snorkelaar] na het ongeval op ongeveer 35 tot 40 meter uit de kust was. Aangenomen moet worden dat waterscooters ten oosten van de ingang van de Jan Thiel baai niet op minder 15 meter van de kust kunnen varen vanwege de onderwater koraal/rotspartij aldaar (zie de onderzoeksrapporten van Shield Group Security & Risk Management en Miami Diver International N.V.). Op grond van het voorgaande gaat het Hof ervan uit dat het ongeval heeft plaatsgevonden in een gebied tussen hooguit 50 meter maar verder dan 15 meter van de kust en 75 à 80 meter van de punt van de golfbreker ten oosten van de ingang van de Jan Thiel baai. Dit betekent dat het ongeval niet in of direct voor de Jan Thiel baai, maar wel betrekkelijk dicht erbij en kort voor de kust aan de oostkant heeft plaatsgevonden. 2.4 De ouders hebben aangevoerd dat de binnenbaai/inham van Jan Thiel bestemd is voor zwemmers en snorkelaars en het gebied daarbuiten open zee is.

158

Op grond van de onbestreden inhoud van het onderzoeksrapport van Miami Diver International N.V. staat vast dat de blauwe lijn bij de punt van de golfbreker op ongeveer 85 meter uit de kust ligt en in oostelijke richting oploopt tot ongeveer 110 meter uit de kust op 100 meter vanaf de punt van de golfbreker. Feit van algemene bekendheid is dat in dit gebied bij de drukbezochte bad- en zwemplaats Jan Thiel veel wordt gedoken en gesnorkeld, omdat er koralen en vissen zijn te zien. Gelet daarop was het, toen de zoon dit gebied invoer op 4 november 2007 omstreeks 16:00 uur, het tijdstip van het ongeval, niet zo onwaarschijnlijk dat er mensen in het water zouden zijn dat hij met die mogelijkheid geen rekening behoefde te houden. Nu de zoon goed bekend was met de plaatselijke situatie, had hij dit ook moeten beseffen. 2.5 Afgaande op de verklaringen van de zoon voer hij niet hard ten tijde van het ongeval. Er zijn geen aanwijzingen dat hij met heel lage snelheid voer. Uit de stukken blijkt dat de waterscooter van het merk Sea-Doo waarmee hij voer een snelheid kan bereiken tot 82 kilometer per uur, en dat, ook indien hij gebruik heeft gemaakt van eenâ&#x20AC;&#x2DC;learning keyâ&#x20AC;&#x2122;, zoals de ouders stellen, een dergelijke waterscooter nog een snelheid van maximaal 56 of 72 kilometer per uur kan bereiken. De zoon heeft verklaard dat hij vanaf Baya Beach in een rechte lijn in de richting van Jan Thiel baai is gevaren, met de bedoeling een rondje te maken voor Jan Thiel baai en daarna terug te gaan. Gesteld noch gebleken is dat hij snelheid heeft geminderd toen hij Jan Thiel baai naderde. 2.6 Volgens de ouders was de zee ruw ten tijde van het ongeval. Gezien de overgelegde meteorologische gegevens, die de ouders niet hebben betwist, was er echter sprake van normale wind- en zeecondities bij Jan Thiel. De wind was circa 24 kilometer per uur (circa 4 Beaufort) en de golven waren 1.2 tot 1.3 meter hoog met een golfperiode van 6 seconden. 2.7 Als norm heeft te gelden dat de bestuurder van een vaartuig zoals een waterscooter te allen tijde een goede uitkijk dient te houden door te kijken en te luisteren en een veilige vaart dient aan te houden zodat hij de juiste en doeltreffende maatregelen kan nemen ter vermijding van aanvaring (zie Voorschrift 5 en Voorschrift 6 van de Internationale bepalingen ter voorkoming van aanvaringen op zee). Wanneer hij een drukbezochte bad- en zwemplaats als Jan Thiel baai nadert, is vereist dat hij zijn oplettendheid en voorzichtigheid verhoogt in verband met de mogelijke aanwezigheid van kwetsbare groepen als zwemmers, snorkelaars en duikers. Daarbij dient mede in aanmerking te worden genomen de ernst van de gevolgen die een aanvaring tussen een gemotoriseerd vaartuig en een zwemmer, snorkelaar of duiker kan hebben. 2.8 Het voorgaande in onderling verband bezien leidt naar het oordeel van het Hof tot de conclusie dat de zoon niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht heeft genomen toen hij Jan Thiel baai naderde. Indien de zoon niet hard voer, moet hij bij normale wind- en zeecondities [snorkelaar] hebben kunnen zien van een afstand dat hij de aanvaring had kunnen en moeten vermijden. Hij heeft echter verklaard dat hij [snorkelaar] op zodanig korte afstand zag dat hij de aanvaring niet meer kon voorkomen, ondanks gebruik van de dodemansknop. Aan de snorkelpijp van [snorkelaar] had voor de zoon herkenbaar kunnen zijn dat er zich een snorkelaar bevond in het gebied waarin het ongeval heeft plaatsgevonden. Daar komt bij dat [snorkelaar] niet de enige snorkelaar in dat gebied was. Onomstreden is immers dat ook [z] daar snorkelde, in de nabijheid van [snorkelaar]. Er blijkt nergens uit dat de zoon [z] heeft zien snorkelen. Voorts is het zicht vanaf een waterscooter op en over de wateroppervlakte betrekkelijk goed (vergeleken bijvoorbeeld met de kustwachtboot aan de orde in de strafrechtelijke

159

uitspraken van het GEA van 25 januari 2008, overgelegd als productie 7 bij de conclusie van repliek). Feiten en/of omstandigheden waaruit kan blijken dat de zoon toen hij de Jan Thiel baai naderde zijn oplettendheid en voorzichtigheid heeft verhoogd, zijn niet gesteld. 2.9 De aanvaring zou de zoon derhalve als een onrechtmatige daad kunnen worden toegerekend als zijn leeftijd, ten tijde van het ongeval: dertien jaren oud, daaraan niet in de weg zou staan. Dit betekent dat de ouders gelet op het bepaalde in artikel 6:169 lid 1 BW in verbinding met artikel 6:164 BW aansprakelijk zijn voor de schade tengevolge van het ongeval. 2.10 De ouders hebben een beroep gedaan op eigen schuld van [snorkelaar] in de zin van artikel 6:101 BW. 2.11 In dit verband is tussen partijen niet in geschil dat [snorkelaar] bij zijn snorkelactiviteit niet een duikvlag of -boei of enig ander herkenningsteken (zoals de ballon getoond op de als productie 5 bij de memorie van grieven overgelegde foto) gebruikte. 2.12 Voorts kan niet worden gezegd, anders dan [snorkelaar] stelt, dat het gebied tussen de kust en de blauwe lijn bij Jan Thiel baai (specifiek) zwem- en snorkelgebied is, en dus ook niet dat het ongeval, dat in dit gebied heeft plaatsgevonden, heeft plaatsgevonden in zwem- en snorkelgebied. Er is geen regelgeving die verbiedt om in dit gebied te varen. Feitelijk is er ook veel vaarverkeer, niet alleen van waterscooters, maar ook van boten, zoals boten die duikers vervoeren naar en van duikplekken (zie onder andere de verklaringen van [A] en [B], respectievelijk productie 3 en productie 4 bij de conclusie van dupliek). Ten oosten van de ingang van de Jan Thiel baai is ook niet een gebied bestemd voor zwemmers en snorkelaars uitgezet, bijvoorbeeld met behulp van een boeilijn, zoals het Hof tijdens de bezichtiging ter plaatse heeft waargenomen. Naar het Hof begrijpt, was dat ook ten tijde van het ongeval niet het geval. 2.13 Door buiten de baai te gaan snorkelen, heeft [snorkelaar] zich in een gevaarlijke situatie begeven. Naar ervaringsregels is het wegens de kans op een aanvaring gevaarlijk om te snorkelen in een gebied waarin tevens vaarverkeer is. Daarbij is van belang dat een snorkelaar zich niet of nauwelijks bewust is van hetgeen er in zijn omgeving gebeurt aan de wateroppervlakte, omdat hij zijn hoofd in het water houdt. In zee vermindert de golfslag bovendien het gehoor. Het had [snorkelaar] duidelijk moeten zijn geweest dat er buiten de baai vaarverkeer kon zijn. Voor een ander oordeel zijn in het dossier geen aanknopingspunten te vinden. 2.14 [snorkelaar] heeft echter geen acht geslagen op het gevaar van een aanvaring. Van een snorkelaar mag worden verwacht dat wanneer hij gaat snorkelen in een gebied waarin tevens vaarverkeer is, hij voor zijn eigen veiligheid zijn zichtbaarheid vergroot voor bestuurders van vaartuigen door gebruik van een duikvlag of -boei of enig ander herkenningsteken. Zoals overwogen in rov. 2.11, heeft [snorkelaar] dit niet gedaan. Artikel 16c van de Binnenvaartverordening Curaรงao, AB 2009, 32 stelt thans een vergelijkbare norm voor snorkelen in binnenwateren. Er is geen reden om aan te nemen dat deze veiligheidsnorm voor snorkelen in gebieden waar tevens vaarverkeer is, niet ook betekenis heeft voor snorkelen in zee. 2.15 Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat de schade tengevolge van het ongeval mede een gevolg is van het eigen, voor zichzelf gevaarlijke, gedrag van [snorkelaar], waarbij dit gedrag van [snorkelaar] zich verhoudt tot de onrechtmatigheid van de gedraging van de zoon als 50:50.

160

2.16 Het door de ouders gedane beroep op eigen schuld van [snorkelaar] in de zin van artikel 6:101 BW slaagt dan ook in zoverre dat [snorkelaar] de schade tengevolge van het ongeval voor 50% zelf dient te dragen. 2.17 Het Hof acht de oom niet aansprakelijk voor de schade van [snorkelaar] tengevolge van het ongeval. Dat de oom de waterscooter heeft uitgeleend aan de zoon kan niet zonder meer als maatschappelijk onbetamelijk worden aangemerkt jegens [snorkelaar]. Weliswaar was de zoon destijds dertien jaren oud, maar er was geen wettelijk beletsel voor hem om te varen met de waterscooter bij Baya Beach. De oom heeft naar voren gebracht dat de zoon destijds ruim zeven jaren ervaring had met het besturen van waterscooters. Ook had de oom de zoon kennelijk als voorwaarde gesteld dat de zoon niet uit zijn zicht zou gaan, zodat hij toezicht kon houden. Niet gebleken is dat de oom de voogdij over de zoon uitoefende. 2.18 Het vorenstaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. Gelet op de uitkomst van de procedure, zal het Hof, nu partijen wederzijds telkens in een processtuk hebben geprocedeerd, de proceskosten compenseren zoals hierna bepaald. BESLISSING Het Hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht als volgt: verklaart voor recht dat appellanten sub 1 en 2 (de ouders) jegens [snorkelaar], met inachtneming van hetgeen is overwogen in rov. 2.16, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [snorkelaar] als gevolg van het ongeval van 4 november 2007 heeft geleden, lijdt en nog zal lijden; veroordeelt appellanten sub 1 en 2 (de ouders), met inachtneming van hetgeen is overwogen in rov. 2.16, hoofdelijk tot vergoeding van de schade van [snorkelaar] die het gevolg is van het ongeval op 4 november 2007, nader op te maken bij staat; verklaart dit vonnis voor wat betreft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in dit hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mrs. L.C. Hoefdraad, president, en J.P. de Haan en C.P. van Gastel, leden van het Hof, en in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaรงao uitgesproken op 3 april 2012.

161

162

163

Hoeveel collega’s 2 collega’s Waren er naar waren er aanwezig bij jouw mening het incident? voldoende collega’s aanwezig bij het incident? (…)”

164

165

166

167

168

kst-30519-A ISSN 0921 - 7371 ’s-Gravenhage 2012 Eerste Kamer der Staten-Generaal 1 Vergaderjaar 2011–2012 30 519 Voorstel van wet van het lid Çörüz tot wijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de verruiming van de aansprakelijkheid van ouders voor gedragingen van minderjarigen vanaf de leeftijd van veertien jaar A HERDRUK1 GEWIJZIGD VOORSTEL VAN WET 3 juli 2012 Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz. Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is dat degene die het ouderlijk gezag of de voogdij uitoefent over een minderjarige in de leeftijd van veertien tot achttien jaar risicoaansprakelijkheid draagt voor de gedragingen van die minderjarige en dat daartoe Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek dient te worden gewijzigd; Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: ARTIKEL I Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd: Artikel 169, tweede lid, wordt vervangen door: 2. Voor schade aan een derde toegebracht door een fout van een minderjarige die de leeftijd van veertien jaren heeft bereikt, is degene die het ouderlijk gezag of de voogdij over de minderjarige uitoefent aansprakelijk. In de onderlinge verhouding met de minderjarige behoeft degene die het ouderlijk gezag of de voogdij uitoefent niet in de schadevergoeding bij te dragen. ARTIKEL II Deze wet treedt in werking met ingang van de eerste dag van de derde kalendermaand na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin zij wordt geplaatst. 1 In verband met foutieve titel van het wetsvoorstel. Eerste Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 30 519, A 1Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden. Gegeven De Minister van Veiligheid en Justitie, Eerste Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 30 519, A 2

169

LJN: BR0132, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.020.173/01 Datum uitspraak: 05-07-2011 Datum publicatie: 05-07-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Aansprakelijkheid Staat voor optreden Nederlandse VN-troepen (Dutchbat) in Srebrenica. Vraag wie "effective control" heeft. Verantwoordelijkheid Dutchbat voor vluchtelingen. Vindplaats(en): JA 2011, 148 NJF 2011, 290 PRG 2011, 194 Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.020.173/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : 265618/ HA ZA 06-1672 arrest van 5 juli 2011 inzake 1. Mehida MUSTAFIC-MUJIC, wonende te Veenendaal, hierna: Mehida Mustafic, 2. Damir MUSTAFIC, wonende te Veenendaal, hierna: Damir, 3. Alma MUSTAFIC, wonende te Utrecht, hierna: Alma, appellanten, hierna gezamenlijk ook te noemen: Mustafic c.s., advocaat: mr. W.P. den Hertog te 's-Gravenhage, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN, zetelend te 's-Gravenhage, ge誰ntimeerde, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. G.J.H. Houtzagers te 's-Gravenhage. Het geding Bij exploot van 27 november 2008 hebben Mustafic c.s. hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 10 september 2008, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) hebben Mustafic c.s. tegen het bestreden vonnis vijftien grieven aangevoerd en hun eis vermeerderd. De Staat heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Op 21 april 2011 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, Mustafic c.s. door mr. L. Zegveld en mr. A.B. Scheltema Beduin, advocaten te Amsterdam, en de Staat door zijn advocaat, alsmede door mr. K.

170

Teuben, advocaat te 's-Gravenhage, wat betreft beide partijen aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1. Inleiding 1.1 De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis onder 2.1 - 2.19 een aantal feiten vastgesteld. In grief 1 voeren Mustafic c.s. aan dat voor zover de rechtbank de feiten zoals in de memorie van grieven en in eerste aanleg door Mustafic c.s. gesteld, niet of niet volledig heeft vastgesteld en aan het vonnis ten grondslag heeft gelegd, dat ten onrechte is. In aanvulling op deze algemene klacht richten Mustafic c.s. in deze grief een aantal meer specifieke klachten tegen overwegingen van de rechtbank waarin zij de feiten onjuist of onvolledig zou hebben vastgesteld. 1.2 De algemene klacht waarmee grief 1 begint voldoet niet aan de eis dat de wederpartij en de rechter daaruit met voldoende nauwkeurigheid kunnen opmaken met welk onderdeel van het vonnis Mustafic c.s. het niet eens zijn en waarom. Op de meer specifieke klachten die in het kader van deze grief zijn aangevoerd zal het hof, voor zover dat voor zijn oordeel noodzakelijk is, hierna bij de beoordeling van de overige grieven terugkomen. Daarbij merkt het hof op dat de rechtbank niet verplicht was de feiten uitputtend in het vonnis weer te geven voor zover dat voor een deugdelijke motivering van haar oordeel niet noodzakelijk was. 1.3 Het hof gaat uit van de hierna volgende feiten, die als gesteld en niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist of blijkend uit de in zoverre niet weersproken producties tussen partijen vaststaan. Het gaat, in chronologische volgorde, om de volgende feiten. 2. De feiten 2.1 In 1991 hebben de Republieken Slovenië en Kroatië zich onafhankelijk verklaard van de Socialistische Federale Republiek Joegoslavië. Naar aanleiding van de gevechten die vervolgens met name in Kroatië uitbraken heeft de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties (hierna ook wel: de Veiligheidsraad) bij Resolutie 743 van 21 februari 1992 besloten tot het instellen van de United Nations Protection Force (hierna: UNPROFOR), met hoofdkwartier in Sarajevo. 2.2 Op 3 maart 1992 heeft ook de republiek Bosnië-Herzegovina zich onafhankelijk verklaard van de Socialistische Federale Republiek Joegoslavië. In Bosnië-Herzegovina wonen bevolkingsgroepen van zowel Moslims als Serviërs. Nadat de Bosnische Serviërs de onafhankelijkheid hadden uitgeroepen van de Republika Srpska (Servische Republiek), braken gevechten uit tussen onder meer het leger van Bosnië-Herzegovina enerzijds en het Bosnisch-Servische leger anderzijds. In verband met deze gevechten heeft de Veiligheidsraad bij Resolutie 758 van 8 juni 1992 UNPROFOR vergroot en zijn mandaat uitgebreid tot Bosnië-Herzegovina. 2.3 Srebrenica is een stad gelegen in het oosten van Bosnië-Herzegovina. Door het gewapende conflict ontstond in Srebrenica en omgeving een moslimenclave. Vanaf begin 1993 was de enclave Srebrenica omsingeld door het Bosnisch-Servische leger. 2.4 Op 16 april 1993 heeft de Veiligheidsraad Resolutie 819 aangenomen, die onder meer als volgt luidt: "1. Demands that all parties and others concerned treat Srebrenica and its surroundings as a safe area which should be free from any armed attack or any other hostile act;

171

2. Demands also to that effect the immediate cessation of armed attacks by Bosnian Serb paramilitary units against Srebrenica and their immediate withdrawal from the areas surrounding Srebrenica; (....) 4. Requests the Secretary-General, with a view to monitoring the humanitarion situation in the safe area, to take immediate steps to increase the presence of UNPROFOR in Srebrenica and its surroundings; demands that all parties and others concerned cooperate fully and promptly with UNPROFOR towards that end; and requests the Secretary-General to report urgently thereon to the Security Council; 5. Reaffirms that any taking or acquisitoin of territory by the threat or use of force, including through the practice of "ethnic cleansing", is unlawful and unacceptable; 6. Condemns and rejects the deliberate actions of the Bosnian Serb party to force the evacuation of the civilian population from Srebrenica and its surrounding areas as well as from other parts of the Republic of Bosnia and Herzegovina as part of its overall abhorrent campaign of "ethnic cleansing";" 2.5 Bij Resolutie 824 van de Veiligheidsraad van 6 mei 1993 is het aantal safe areas uitgebreid. 2.6 Op 15 mei 1993 hebben de VN en BosniĂŤ-Herzegovina de Agreement on the status of the United Nations Protection Force in Bosnia and Herzegovina (hierna: SOFA) ondertekend. In de SOFA is in art. 6 bepaald dat "(t)he Government [van BosniĂŤHerzegovina, hof] undertakes to respect the exclusively international nature of UNPROFOR." 2.7 Bij Resolutie 836 van 4 juni 1993 heeft de Veiligheidsraad onder meer besloten: "4. Decides to ensure full respect for the safe areas referred to in resolution 824 (1993); 5. Decides to extend to that end the mandate of UNPROFOR in order to enable it, in the safe areas referred to in resolution 824 (1993), to deter attacks against the safe areas, to monitor the cease-fire, to promote the withdrawal of military or paramilitary units other than those of the Government of the Republic of Bosnia and Herzegovina and to occupy some key points on the ground, in addition to participating in the delivery of humanitarian relief to the population as provided for in resolution 776 (1992) of 14 September 1992; (....) 8. Calls upon Member States to contribute forces, including logistic support, to facilitate the implementation of the provisions regarding the safe areas, expresses its gratitude to Member States already providing forces for that purpose and invites the SecretaryGeneral to seek additional contingents from other Member States; 9. Authorizes UNPROFOR, in addition to the mandate defined in resolutions 770 (1992) of 13 August 1992 and 776 (1992), in carrying out the mandate defined in paragraph 5 above, acting in self-defence, to take the necessary measures, including the use of force, in reply to bombardments against the safe areas by any of the parties or to armed incursion into them or in the event of any deliberate obstruction in or around those areas to the freedom of movement of UNPROFOR or of protected humanitarian convoys; 10. Decides that, notwithstanding paragraph 1 of resolution 816 (1993), Member States, acting nationally or through regional organizations or arrangements, may take, under the

172

authority of the Security Council and subject to close coordination with the SecretaryGeneral and UNPROFOR, all necessary measures, through the use of air power, in and around the safe areas in the Republic of Bosnia and Herzegovina, to support UNPROFOR in the performance of its mandate set out in paragraphs 5 and 9 above;" 2.8 In zijn rapport van 14 juni 1993 heeft de Secretaris-Generaal van de VN een analyse gegeven van de modaliteiten waarin resolutie 836 zou kunnen worden uitgevoerd. Het rapport houdt onder meer het volgende in: "5. A military analysis by UNPROFOR has produced a number of options for the implementation of resolution 836 (1993), with corresponding force levels. In order to ensure full respect for the safe areas, the Force Commander of UNPROFOR estimated an additional troop requirement at an indicative level of approximately 34,000 to obtain deterrence through strength. However, it would be possible to start implementing the resolution under a "light option" envisaging a minimal troop reinforcement of around 7,600. While this option cannot, in itself, completely guarantee the defence of the safe areas, it relies on the threat of air action against any belligerents. Its principle advantage is that it presents an approach that is most likely to correspond to the volume of troops and material resources which can realistically be expected from Member States and which meet the imperative need for rapid deployment. (...) 6. This option therefore represents an initial approach and has limited objectives. It assumes the consent and cooperation of the parties and provides a basic level of deterrence, with no increase in the current levels of protection provided to convoys of the Office of the United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR). It does however maintain provision for the use of close air support for self-defence and has a supplementary deterrent to attacks on the safe areas. (...)" 2.9 Door middel van Resolutie 844 van 18 juni 1993 heeft de Veiligheidraad besloten UNPROFOR te versterken overeenkomstig het voorstel van de Secretaris-Generaal in zijn rapport van 14 juni 1993 onder 6. 2.10 Op 3 september 1993 heeft de Nederlandse Permanente Vertegenwoordiger bij de VN aan de militair adviseur van de Secretaris-Generaal van de VN een bataljon van de Luchtmobiele Brigade aangeboden ten behoeve van de uitvoering van met name Resolutie 836 inzake de safe areas. Dat aanbod heeft minister van Defensie Ter Beek op 7 september 1993 tegenover de Secretaris-Generaal herhaald. De Secretaris-Generaal heeft dit aanbod op 21 oktober 1993 aanvaard. 2.11 Op 3 maart 1994 heeft het Nederlandse bataljon van de Luchtmobiele brigade ('Dutchbat') het in Srebrenica aanwezige Canadese regiment afgelost. De hoofdmacht van Dutchbat werd in de enclave Srebrenica gestationeerd. Eén compagnie infanterie werd in de stad Srebrenica gelegerd, de overige eenheden werden buiten de stad gelegerd op een verlaten fabrieksterrein te Potocári (de 'compound'). 2.12 In de voor deze zaak relevante periode hadden de volgende personen de volgende functies. De (Franse) luitenant-generaal Janvier was de Force Commander van UNPF, sinds 1 april 1995 de nieuwe naam van het oorspronkelijke UNPROFOR. Het UNPF-hoofdkwartier bevond zich te Zagreb, Kroatië. De (Engelse) luitenant-generaal Smith was de commandant van BH Command, sinds mei 1995 genaamd HQ UNPROFOR. Waarnemend commandant van HQ UNPROFOR was de (Franse) generaal Gobillard. De (Nederlandse) brigade-generaal Nicolai was chef-staf van HQ UNPROFOR. Zijn Military Assistant was de (Nederlandse) luitenant-kolonel De Ruiter. HQ UNPROFOR bevond zich te Sarajevo, Bosnië-Herzegovina.

173

Onder HQ UNPROFOR ressorteerden drie regionale hoofdkwartieren, waaronder de Sector North East in Tuzla. North East Command stond onder bevel van de (Noorse) brigadegeneraal Haukland. De (Nederlandse) kolonel Brantz was chef-staf/plaatsvervangend commandant van North East Command. Onder de Sector North East vielen Tuzla, Zepa en Srebrenica. Commandant van Dutchbat was luitenant-kolonel ('overste') Karremans. Plaatsvervangend commandant was majoor Franken. 2.13 Voor Dutchbat golden in de VN-lijn vastgestelde gedragsregels en instructies: de Rules of Engagement (door de Force Commander opgesteld), de Standing Operating Procedures en de Policy Directives. Het Ministerie van Defensie heeft deze gedragsregels en instructies, alsmede een aantal bestaande en speciaal voor deze missie opgestelde regels vastgelegd in de (Nederlandstalige) Vaste Order 1 (NL) VN Infbat. In deze vaste Order is de instructie opgenomen dat na steunverlening geen personen mogen worden weggestuurd als fysieke bedreiging het gevolg daarvan is. 2.14 Op 5 en 6 juli 1995 is het Bosnisch-Servische leger onder aanvoering van generaal Mladic een aanval begonnen op de enclave Srebrenica. Op 11 juli 1995 is Srebrenica gewapenderhand door het VRS ingenomen. De nog in de stad verblijvende militairen van Dutchbat trokken zich terug op de compound te Potocari. Vanuit de stad Srebrenica kwam een vluchtelingenstroom op gang. Van deze vluchtelingen zijn er ruim 5000 door Dutchbat toegelaten op de compound, waaronder 239 weerbare (dat wil zeggen tussen de 16 en 60 jaar oude) mannen. De vluchtelingen op de compound werden ondergebracht in een lege fabriekshal. Een veel groter aantal vluchtelingen (vermoedelijk rond de 27.000) verbleef te Potocari buiten de compound in de open lucht. 2.15 Op 11 juli 1995 aan het eind van de middag telefoneerde minister van Defensie Voorhoeve met generaal Nicolai. Nicolai vertelde Voorhoeve dat zij in Sarajevo geen andere oplossing zagen dan het evacueren van de vluchtelingen. Voorhoeve stemde daarmee in. 2.16 Op dezelfde dag ontving Karremans om 18.45 uur een fax van generaal Gobillard, met de volgende instructies: "a. Enter into local negotiations with BSA forces [het Bosnisch-Servische leger, hof] for immediate ceasefire. Giving up any weapons and military equipment is not authorised and is not a point of discussion. b. Concentrate your forces into the Portacari Camp, including withdrawal of your OPs. Take all reasonable measures to protect refugees and civilians in your care. c. Provide medical assistance and assist local medical authorities. d. Continue with all possible means to defend your forces and installation from attack. This is to include the use of close air support if necessary. e. Be prepared to receive and coordinate delivery of medical and other relief supplies to refugees." 2.17 In de avond van 11 juli 1995 ontving generaal Janvier de Nederlandse chef Defensiestaf Van den Breemen en plaatsvervangend bevelhebber Van Baal, die vanuit Nederland naar Zagreb waren gekomen om te overleggen over de in Srebrenica ontstane situatie. De deelnemers aan dat gesprek waren het erover eens dat zowel Dutchbat als de vluchtelingen dienden te worden geĂŤvacueerd, waarbij wat de evacuatie van de vluchtelingen aanging UNHCR de eerstverantwoordelijke zou zijn. 2.18 In de avond van 11 juli 1995 heeft Karremans twee besprekingen gevoerd met Mladic, de tweede keer werd hij vergezeld door Nesib MandĹžic als vertegenwoordiger van de plaatselijke bevolking. Tijdens de eerste bespreking zei Mladic dat de moslim-

174

burgerbevolking niet het doelwit van zijn actie was maar dat hij deze wilde helpen. Hij vroeg of Karremans Nicolai kon verzoeken om bussen te sturen en Karremans antwoordde dat hij dacht dat hij dat kon regelen. 2.19 Blijkens het script van de video-opnames die van het eerste van deze gesprekken van Karremans met Mladic zijn gemaakt heeft Karremans daarin onder meer het volgende gezegd: "I had a talk with general Nicolai 2 hours ago. And, also with the national authorities. About the request on behalf of the population. It's a request, because I'm not in a position to demand anything. We, the Command in Sarajevo has said that the enclave has been lost. And that I've been ordered by BH Command... To take care of all the refugees. And are now approximately 10,000 women and children within the compound of Potocari. And the request of the BH Command is to let's say to negotiate or ask for withdraw of the Battalion and withdraw of those refugees and if there are possiblities to assist that withdrawal. (...) So, that's why I've been asked by General Nicolai and more by General Janvier In Sarajevo And also by the national authorities To stop on behalf of the population what has been done, let's say, in the last six days." 2.20 In de vroege ochtend van 12 juli 1995 sprak Karremans telefonisch met Voorhoeve. Voorhoeve zei tegen Karremans: "redt wat er valt te redden valt". 2.21 In de ochtend van 12 juli 1995 heeft Karremans een derde en laatste bespreking met Mladic gehad, waarbij Karremans dit keer behalve door Mandžic ook nog vergezeld werd door Ibro Nuhanovic en Camila Omanovic. Tijdens deze bijeenkomst zei Mladic dat hij zelf voor voertuigen kon zorgen. Ook noemde hij de volgorde waarin de vluchtelingen zouden worden geëvacueerd: eerst de gewonden, dan de zwakkeren, vervolgens de sterkere vrouwen, kinderen en ouderen en ten slotte de mannen tussen de 17 en 60 jaar. De mannen zouden wel eerst gescreend worden door de Bosnische Serviërs op oorlogsmisdadigers. 2.22 Tijdens een of meer van zijn besprekingen met Mladic heeft Karremans gezegd dat hij het lokale personeel met Dutchbat zou willen meenemen. Mladic heeft dat goedgevonden. Hierop is door Dutchbat een lijst gemaakt van ongeveer 29 personen die behoorden tot het lokale personeel en die met Dutchbat mee zouden evacueren. 2.23 Nadat aan minister Voorhoeve verslag was uitgebracht van deze laatste bespreking, gaf Voorhoeve opdracht aan zijn medewerkers om aan UNPROFOR te laten weten dat Dutchbat onder geen beding mocht meewerken aan een aparte behandeling van de mannen. Volgens Nicolai heeft hij dit laatste ook doorgegeven aan Karremans, maar Karremans heeft dit niet bevestigd. Volgens Karrremans deed zich hier geen probleem voor omdat er nauwelijks weerbare mannen op de compound zouden zijn. Voorhoeve heeft dezelfde instructie op 13 juli 1995 aan overste De Ruiter te Sarajevo doorgegeven. 2.24 Aan het begin van de middag van 12 juli 1995 kwamen er bussen en vrachtwagens van de Bosnische Serviërs buiten de compound aan om de vluchtelingen mee te nemen. Volgens Mladic, die rond die tijd ter plekke aanwezig was, hoefden de vluchtelingen niets te vrezen, zij zouden richting Kladanj [in de Moslim-Kroatische Federatie, hof] worden gebracht. Vanaf 14.00 uur werden de vluchtelingen die zich buiten de compound

175

bevonden en die gezien hun uitzichtloze situatie graag wilden vertrekken (er ontstond een 'run op de bussen') door deze voertuigen weggevoerd. 2.25 Op 12 juli 1995 heeft de VN Veiligheidsraad resolutie 1004 (1995) aangenomen, die onder meer het volgende inhoudt: "1. Demands that the Bosnian Serb forces cease their offensive and withdraw from the safe area of Srebrenica immediately; (........) 6. Requests the Secretary-General to use all resources available to him to restore the status as defined by the Agreement of 18 April 1993 of the safe area of Srebrenica in accordance with the mandate of UNPROFOR, and calls on the parties to cooperate to that end;" 2.26 In de ochtend van 13 juli 1995 werd het wegvoeren van de vluchtelingen met de bussen of vrachtwagens voortgezet. Tegen het einde van die ochtend waren alle vluchtelingen die buiten de compound verbleven weggevoerd. Vervolgens zijn die middag ook de vluchtelingen die op de compound hadden verbleven met de door de Bosnische Serviërs aangevoerde voertuigen weggevoerd. 2.27 Gedurende de periode waarin de vluchtelingen (zowel buiten als vanaf de compound) werden weggevoerd bereikten militairen van Dutchbat op verschillende tijdstippen signalen dat de Bosnische Serviërs misdaden tegen met name de mannelijke vluchtelingen pleegden. De verklaringen die de betrokkenen hebben afgelegd zijn niet in alle opzichten eensluidend, maar bieden desalniettemin voldoende houvast om het hof tot de conclusie te brengen dat vóór het eind van de middag van 13 juli 1995 in ieder geval het volgende was geconstateerd: (i) luitenant Rutten en Oosterveen (adjudant personeelszaken) hebben elk 9 of 10 lijken van vermoorde mannen aangetroffen en daarover 12 juli 's middags aan Karremans gerapporteerd, waarbij overigens niet duidelijk is of beiden dezelfde lijken hebben gezien; (ii) in de avond van 12 juli 1995 was het voor Franken en Karremans duidelijk dat de bussen met manlijke vluchtelingen niet in Kladanj arriveerden; (iii) de (weerbare) manlijke vluchtelingen werden van de rest gescheiden en naar het 'witte huis' 300 à 400 meter buiten de compound gebracht; Franken ontving in toenemende mate rapporten dat de mannen daar met fysiek geweld werden ondervraagd; (iv) Oosterveen hoorde schoten met tussenpauzes, 'om mensen te executeren', volgens hem geen ratelend gevechtsvuur of normale geluiden; het was niet nodig dit te rapporteren want iedereen kon het horen; (v) Franken heeft op 12 of 13 juli 1995 een lijst laten opstellen met de namen van de 239 mannen, in de hoop dat daarvan een beschermende werking zou uitgaan; (vi) in de ochtend van 13 juli 1995 constateerde Rutten dat buiten het 'witte huis' waar de mannen naar toe werden gebracht al hun bezittingen, waaronder identiteitspapieren, op een hoop waren gegooid; binnen in het 'witte huis' trof hij moslimmannen aan met doodsangst in de ogen; Rutten rapporteerde dit aan Karremans; (vii) aan Karremans was ook de executie van een individuele moslimman gemeld.

176

2.28 Rizo Mustafic (hierna: Mustafic) was de echtgenoot van Mehida Mustafic en de vader van Damir en Alma. Mustafic was vanaf het begin van 1994 als elektricien werkzaam voor Dutchbat. Hij was in dienst van het gemeentebestuur van Srebrenica (de Opština) en was door de Opština bij Dutchbat gedetacheerd. Mustafic had na de val van Srebrenica samen met Mehida Mustafic , Damir en Alma zijn toevlucht gezocht op de compound. Zij verbleven daar in het kantoortje van waaruit Mustafic gewoonlijk werkte. 2.29 Op 13 juli 1995 heeft Mustafic te kennen gegeven dat hij met zijn gezin op de compound wilde blijven. Adjudant Oosterveen heeft daarop gereageerd met de mededeling dat dat niet kon omdat iedereen, met uitzondering van het VN-personeel, weg moest. Aan het eind van de middag van 13 juli 1995, nadat de overige vluchtelingen de compound hadden verlaten, is ook Mustafic met zijn gezin vertrokken. Buiten de poort van de compound is Mustafic door de Bosnische Serviërs van zijn gezin gescheiden, weggevoerd en door het Bosnisch-Servische leger of aanverwante paramilitaire groepen vermoord; zijn gezin heeft het overleefd. 2.30 Op 13 juli 1995 20.00 uur ontving Karremans een fax van luitenant-kolonel De Ruiter ('releasing officer': Nicolai) met als onderwerp: Richtlijnen voor onderhandelingen met Generaal Mladic. In deze fax staat onder meer: "Met het oog op de onderhandelingen tussen CO-Dutchbat en Gen Mladic over de mogelijke condities betreffende de evacuatie van Dutchbat uit de enclave van Srebrenica zijn de volgende richtlijnen van kracht. (....) 6. Meenemen van locals in dienst van de VN vereist. (....) 8. Bij vastlopen onderhandelingen onmiddellijk terugkoppelen op Bgen Nicolai (gevolmachtigd onderhandelaar namens NL Government en UNPROFOR." 2.31 Karremans heeft vervolgens, eveneens op 13 juli 1995, een fax aan Mladic gestuurd waarin hij onder meer schrijft: "1. At 2000 hrs, I did receive a message from the authorities of the Netherlands thru HQ UNPROFOR in SARAJEVO concerning the evacuation of Dutchbat. I have been ordered to pass the following guidelines to you. 2. Guidelines: a. Dutchbat should leave POTOCARI with (...) (....) d. Personnel assigned to the UN and to Dutchbat such as interpreters and the people from MSF and UNHCR." 2.32 Op 19 juli 1995 heeft generaal Smith met Mladic een overeenkomst gesloten die onder meer het volgende inhoudt: "7. To provide the UNPROFOR displacement (including all military, civilian and up to thirty locally-employed personnel) from Potocari with all UNPROFOR weapons, vehicles, stores and equipment, through Ljubovija, by the end of the week, according to following displacement order: a. Evacuation of wounded Moslems from Potocari, as well as from the hospital in Bratunac. b. Evacuation of women, children and elderly Moslems, those who want to leave. c. Displacement of UNPROFOR to start on 21 July 95 at 1200 hrs.

177

The entire operation will be supervised by General Smith and General Mladic or their representatives." 2.33 Dutchbat heeft op 21 juli 1995 de compound verlaten. De Bosnische Serviërs hebben het konvooi niet aan enige controle onderworpen. 2.34 Het overgrote deel van de weerbare mannen die door de Bosnische Serviërs zijn afgevoerd is door hen vermoord. In totaal zijn door de acties van de Bosnische Serviërs vermoedelijk meer dan 7.000 mannen om het leven gekomen, een groot deel door massa-executies. 3. De vordering en het vonnis van de rechtbank 3.1 De Mustafic c.s. zijn van mening dat de Staat tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst die hij met Mustafic heeft gesloten, inhoudend dat de Nederlandse militairen Mustafic zouden beschermen door hem op de compound te houden en vervolgens samen met het Nederlandse bataljon te evacueren. Daarnaast zijn Mustafic c.s. van mening dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens hun stellingen in eerste aanleg bestond dit onrechtmatig handelen uit de volgende onderdelen: (i) de Staat heeft Mustafic weggestuurd van de compound en hem niet meegenomen toen Dutchbat werd geëvacueerd, (ii) de Staat had moeten ingrijpen bij de scheiding van Mustafic van zijn echtgenote en kinderen en (iii) de Staat heeft nagelaten te rapporteren omtrent de mensenrechtenschendingen waarvan hij op de hoogte was. De handelwijze van de Staat is naar de mening van Mustafic c.s. een schending van de beschermingsovereenkomst tussen Mustafic en de Staat en bovendien onrechtmatig omdat deze in strijd is met het recht van de Federale Republiek Bosnië-Herzegovina, zoals vastgelegd in de Wet op het verbintenissenrecht, en met het EVRM, het IVBPR, het Genocideverdrag en art. 1 van de Geneefse Conventies, mede beschouwd in het licht van de voor UNPROFOR geldende instructies. 3.2 Mustafic c.s. vorderden in eerste aanleg (i) voor recht te verklaren dat de Staat aansprakelijk is voor de schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst met Mustafic, subsidiair uit onrechtmatige daad jegens Mustafic en/of Mehida Mustafic , en/of Alma en/of Damir, (ii) voor recht te verklaren dat de Staat jegens Mehida Mustafic , en/of Alma, en/of Damir gehouden is tot vergoeding van de schade die zij als gevolg daarvan hebben geleden en nog zullen lijden en (iii) de Staat te veroordelen in de kosten van het geding, althans de kosten te compenseren. 3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van Mustafic c.s. afgewezen. Het oordeel van de rechtbank kan als volgt worden samengevat. 3.4 De rechtbank heeft allereerst, ter voldoening aan het voorschrift van art. 155 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) en mede als reactie op hetgeen namens Mustafic c.s. in verband daarmee was aangevoerd, aandacht besteed aan de vraag waarom de rechter die in deze zaak als comparitierechter was opgetreden, mr. B.C. Punt, en de rechters ten overstaan van wie de voorlopige getuigenverhoren waren gehouden, mrs. A.C.J. van Dooijeweert en B.C. Punt, geen deel uitmaakten van de combinatie die het eindvonnis wees. Naar het oordeel van de rechtbank is de verklaring daarvoor dat mr. Van Dooijweert, die in 2005 sectorvoorzitter civiel recht was, in 2006 sectorvoorzitter van een andere sector van de rechtbank is geworden en sindsdien niet meer werkzaam is in de sector civiel recht. Mr. Punt maakte geen deel uit van de afdeling binnen de sector civiel recht waarin dagvaardingszaken betreffende overheidsaansprakelijkheid worden behandeld. Dit was ook al het geval toen hem destijds werd gevraagd de voorlopige getuigenverhoren te houden. Eerst alleen voor die taak en later ook voor de comparitie in deze zaak is een beroep op hem gedaan wegens onderbezetting van de bedoelde afdeling. Vervolgens is medio 2007 in overleg met mr. Punt besloten dat hij niet langer bij de zaak betrokken zou blijven, waarbij niet alleen een rol heeft gespeeld dat hij niet in de bedoelde afdeling werkzaam was, maar ook dat de omvang van zijn rechterlijke

178

aanstelling op zijn verzoek per 1 februari 2007 was verkleind (nadat hij in januari 2007 de leeftijd van 65 jaar had bereikt), terwijl te voorzien was dat de Srebrenica-zaken buitengewoon bewerkelijk zouden worden. Bij de comparitie lag dit naar het oordeel van de rechtbank nog anders, gezien het beperkte doel daarvan, namelijk te onderzoeken of (los van de juridische merites) een schikking mogelijk zou zijn. 3.5 Wat betreft de inhoudelijke kant van de zaak heeft de rechtbank allereerst overwogen dat het Mustafic c.s. bij al hun stellingen gaat om de vraag of de Staat zich voldoende heeft ingespannen om de dood van Mustafic te voorkomen en dat bij de beantwoording van die vraag geen afzonderlijke betekenis toekomt aan het Genocideverdrag, naast het EVRM en het IVBPR. Dat op de Staat een positieve verplichting rust tot bescherming van het recht op leven valt immers al af te leiden uit deze laatste twee mensenrechtenverdragen. 3.6 De rechtbank leidt uit de verslagen van de voorlopige getuigenverhoren en het NIOD-rapport af dat al kort na de val van Srebrenica is gewerkt aan het opstellen van een lijst van personen die, naast Dutchbat en de VN-missie van militaire waarnemers, bij de evacuatie een aparte status zouden genieten. De criteria voor toelating tot deze lijst, die later bekend geworden is als 'de lijst van 29', waren echter niet volstrekt duidelijk of zijn niet helemaal consistent toegepast. Naar het oordeel van de rechtbank valt zonder nadere bewijslevering geen definitief uitsluitsel te geven over het voorkomen van de naam van Mustafic op de 'lijst van 29'. 3.7 De rechtbank overwoog voorts dat Mustafic c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat er sprake van zou zijn geweest dat Nederlandse autoriteiten (leiding van de krijgsmacht en leden van de regering) jegens Mustafic onrechtmatig hebben gehandeld, bijvoorbeeld door het geven van specifieke instructies die zien op de evacuatie van de weerbare mannen. Weliswaar heeft de Nederlandse regering bemoeienis gehad met het lot van de bevolking (bijvoorbeeld heeft minister Voorhoeve op 12 juli 1995 aan Dutchbat de instructie gegeven niet mee te werken aan de scheiding van mannen en vrouwen), maar dit geeft volgens de rechtbank geen blijk van onrechtmatige beĂŻnvloeding. 3.8 De rechtbank heeft vervolgens beoordeeld of het optreden van Dutchbat aan de Staat kan worden toegerekend. De Staat voert als primair verweer immers aan dat het optreden van Dutchbat uitsluitend aan de Verenigde Naties en niet (mede) aan de Staat moet worden toegerekend. De rechtbank overwoog dat deze vraag moet worden beoordeeld naar normen van internationaal publiekrecht, omdat de Nederlandse militairen die zich in Srebrenica bevonden belast waren met de uitvoering van een opdracht van de VN-Veiligheidsraad. Alleen bij zuiver persoonlijk handelen van militairen 'off-duty' of wanneer het overeenkomsten met een zuiver privaatrechtelijk karakter betreft zou toerekening naar nationaal recht moeten plaatsvinden, maar die situaties doen zich volgens de rechtbank niet voor. 3.9 De rechtbank heeft het verweer van de Staat dat het optreden van Dutchbat exclusief aan de VN moet worden toegerekend gegrond bevonden. De redenering die de rechtbank aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd kan als volgt worden samengevat: (i) in overeenstemming met de bestaande internationale praktijk en de 'draft articles' van de International Law Commission (ILC) moet het gedrag van troepen, die aan de VN ter beschikking worden gesteld in het kader van deelneming van een vredesoperatie op basis van hoofdstuk VII van het Handvest van de Verenigde Naties, worden toegerekend aan de VN, omdat de 'operational command and control' over die troepen aan de VN worden overgedragen (4.10); (ii) deze overdracht omvat niet de personele aangelegenheden van de expeditiemacht of de materiĂŤle logistiek van het uitgezonden detachement en evenmin de beslissing over het al dan niet terugtrekken daarvan (4.11);

179

(iii) Mustafic was echter niet door Nederland uitgezonden, en het aan Nederland verblijvende recht om Dutchbat uit Bosnië-Herzegovina terug te trekken moet worden onderscheiden van het hier in het geding zijnde recht van de VN om te beslissen over evacuatie van de eenheden van UNPROFOR uit Srebrenica (4.12); (iv) het aan Dutchbat verweten handelen of nalaten moet dan ook in beginsel uitsluitend aan de VN worden toegerekend (4.13); een uitzondering hierop doet zich niet voor (4.16.5); (v) het maakt bij die toerekening geen verschil of het gaat om de schending van 'gewone' normen of van fundamentele normen zoals deze zijn neergelegd in het EVRM, het IVBPR, het Genocideverdrag en verdragen betreffende internationaal humanitair recht waarbij Nederland partij is (4.14.1); (vi) de vraag of verplichtingen op grond van de genoemde verdragen prevaleren boven de verplichting van de Staat op grond van het Handvest doet zich hier niet voor, omdat de terbeschikkingstelling van militairen aan de VN voor een bepaalde missie een onverplichte handeling is (4.14.1); (vii) de VN zijn geen partij bij het EVRM; daarbij komt dat Mustafic niet viel onder de rechtsmacht van een verdragsstaat in de zin van art. 1 EVRM, nu de gebeurtenissen die Mustafic c.s. als schendingen van het EVRM aanmerken zich hebben afgespeeld in de soevereine staat Bosnië-Herzegovina en de VN of de Staat geen 'effective overall control' uitoefenden over een deel van het grondgebied van die staat (4.14.3); (viii) ook indien juist zou zijn dat leden van Dutchbat ernstig nalatig zijn geweest en dat binnen Dutchbat onvoldoende toezicht is gehouden op de naleving van fundamentele rechten, betekent dat niet dat het optreden van Dutchbat niet aan de VN moet worden toegerekend; dat tussen de VN en de Staat is overeengekomen dat de Staat jegens derden (als Nuhanovic) aansprakelijkheid aanvaardt voor schendingen van fundamentele normen is niet gesteld, zodat toerekening van het doen en laten van Dutchbat aan de VN toerekening van hetzelfde gedrag aan de Staat uitsluit (4.15); (ix) voor toerekening van het optreden van Dutchbat aan de Staat zou aanleiding kunnen zijn indien de Staat de bevelsstructuur van de VN heeft doorbroken, doordat van de kant van de Nederlandse autoriteiten aan Dutchbat opdracht is gegeven om VNbevelen te negeren of daartegen in te gaan en Dutchbat zich overeenkomstig deze opdracht vanuit Nederland heeft gedragen, of indien Dutchbat zich met instemming van de gezagsdragers in Nederland in meer of mindere mate uit de VN-bevelslijn heeft losgemaakt en zich voor het desbetreffend gedeelte uitsluitend nog aan het bevoegd gezag in Nederland onderworpen heeft geacht of getoond; voor toerekening aan de Staat is echter onvoldoende grond indien sprake is van parallelle instructies (4.16.1); (x) er is onvoldoende grond voor het oordeel dat Dutchbat met het meewerken aan de evacuatie van de burgerbevolking van Srebrenica gevolg heeft gegeven aan een door de Staat gegeven opdracht die als een inbreuk op de VN-bevelstructuur moet worden beschouwd; ook indien Nicolai opdracht tot evacuatie van de burgerbevolking heeft gegeven wil dit niet zeggen dat hij dit uitsluitend of grotendeels op Nederlands gezag heeft gedaan; dat Voorhoeve ermee heeft ingestemd dat de gevluchte bevolking van Srebrenica zou worden geëvacueerd duidt er veeleer op dat de VN-bevelslijn werd gerespecteerd; hooguit zijn parallelle instructies gegeven; hieraan doet niet af dat Voorhoeve, volgens de verklaring van Nicolai, aldus politieke dekking gaf voor het "tegen het VN-beleid" in meewerken aan etnische zuivering, want Nicolai heeft tevens verklaard dat het principebesluit om te evacueren afkomstig was uit Sarajevo, dus van Gobillard; bovendien blijkt uit niets dat de Staat omtrent de wijze van evacuatie instructies heeft gegeven (4.16.5).

180

3.10 De rechtbank overweegt ten slotte dat onderkend moet worden dat de omstandigheden op de compound, bij gebrek aan voedsel en medische voorzieningen en onder hoge temperaturen, indertijd uitzichtloos waren. Desalniettemin zijn er goede argumenten voor de stelling dat de passieve situatie van Dutchbat tegenover het door de Bosnische Serven op 12 en 13 juli 1995 gescheiden wegvoeren van de weerbare mannen niet in overeenstemming was met de specifieke instructie om burgers en vluchtelingen in de gewijzigde situatie zoveel mogelijk te beschermen, die Karremans op 11 juli 1995 van Gobillard - dus vanuit de VN-bevelslijn - had ontvangen. Dit kan volgens de rechtbank Mustafic c.s. echter niet baten nu het optreden van Dutchbat ten tijde van de evacuatie als een handelen van de VN moet worden beschouwd. 3.11 In hoger beroep hebben Mustafic c.s. hun eis vermeerderd. Zij vorderen nu: I. voor recht te verklaren - dat de Staat aansprakelijk is voor de schade uit de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen de Staat en Mustafic dan wel uit onrechtmatige daad jegens Mustafic en/of Mustafic c.s. zelf; - dat de Staat jegens Mustafic c.s. gehouden is tot vergoeding van de schade die zij als gevolg daarvan hebben geleden en nog zullen lijden; II. voor recht te verklaren dat de Staat het Genocideverdrag, het EVRM en het IVBPR heeft geschonden door geen strafrechtelijk onderzoek in te stellen naar de schendingen door de Nederlandse militairen van deze verdragen als omschreven in grief 14; III. voor recht te verklaren dat de Staat aansprakelijk is voor de schade die Mustafic c.s. hebben geleden door schending van het recht van Mustafic c.s. op een eerlijk proces, althans voor recht te verklaren dat de Staat dit recht heeft geschonden als omschreven in grief 15; IV. de Staat te veroordelen in de kosten van beide instanties, althans de kosten van partijen te compenseren. 4. Overzicht van de grieven 4.1 Grief 1 heeft betrekking op de door de rechtbank vastgestelde feiten en is hiervoor reeds behandeld. Voor zover in deze grief bepaalde feiten worden aangevoerd die voor het oordeel van het hof van belang zijn zal het hof daarop hierna terugkomen. 4.2 In grief 2 verwijten Mustafic c.s. de rechtbank dat zij de door hen aan de Staat gemaakte verwijten te beperkt heeft opgevat. Dienovereenkomstig zal het hof uitgaan van de verwijten zoals Mustafic c.s. deze in hoger beroep hebben geformuleerd en die hierna onder 6.1 zijn samengevat. 4.3 De grieven 3 tot en met 9 en 11 tot en met 13 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het optreden van Dutchbat exclusief aan de VN moet worden toegerekend, waarbij grief 4 tevens betrekking heeft op de beschermingsovereenkomst die de Staat volgens Mustafic c.s. met Mustafic heeft gesloten. Het hof zal deze grieven, zoveel mogelijk gezamenlijk, hierna als eerste behandelen. 4.4 In grief 10 voeren Mustafic c.s. aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat aan het Genocideverdrag geen eigen betekenis toekomt naast het EVRM en het IVBPR; de Staat is volgens hen medeplichtig aan genocide en heeft zijn plicht geschonden om genocide te voorkomen.

181

4.5 Met grief 14 voeren Mustafic c.s. bovendien aan dat de Staat het Genocideverdrag, het EVRM en het IVBPR heeft geschonden door geen strafrechtelijk onderzoek in te stellen naar het handelen van de Nederlandse militairen die Mustafic van de compound hebben gestuurd. 4.6 Grief 15 heeft betrekking op de vervanging van mr. Punt. Mustafic c.s. betogen dat de rechtbank met de vervanging van mr. Punt een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft geschonden dat van een onpartijdige en eerlijke behandeling van de zaak door de rechtbank niet kan worden gesproken. 5. Toerekening van het optreden van Dutchbat; de grieven 3-9 en 11-13 5.1 De grieven 3-9 en 11-13 stellen de vraag aan de orde of het handelen of nalaten (hierna ook wel: het optreden) van Dutchbat dat Mustafic c.s. aan de Staat verwijten, moet worden toegerekend aan de VN (opvatting Staat en rechtbank) of aan de Staat (opvatting Mustafic c.s.), waarbij Mustafic c.s. het ook mogelijk achten dat dit optreden zowel aan de VN als de Staat wordt toegerekend. 5.2 Mustafic c.s. betogen (grief 4) primair dat de Nederlandse militairen met Mustafic een beschermingsovereenkomst zijn aangegaan, doordat zij Mustafic herhaaldelijk hebben laten weten dat hij op de lijst met lokaal personeel stond en hem aldus uit naam van de Staat hebben aangeboden dat hij op de compound kon blijven, welk aanbod Mustafic heeft geaccepteerd. Op deze overeenkomst is volgens Mustafic c.s. op grond van art. 4 lid 1 van het Verdrag dat van toepassing is op overeenkomsten van 19 juni 1980 (EVO) Nederlands recht van toepassing. In de nakoming van deze overeenkomst, die een bijzondere plicht tot bescherming inhield, zijn de Nederlandse militairen tekortgeschoten, omdat zij Mustafic te kennen hebben gegeven dat hij de compound moest verlaten. Voor deze tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door de Nederlandse militairen is de Staat als werkgever aansprakelijk. Subsidiair, als het hof geen schending van de beschermingsovereenkomst zou aannemen, is de Staat aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Toerekening van deze onrechtmatige daad moet niet naar regels van internationaal gewoonterecht maar naar nationaal Bosnisch recht plaatsvinden. Mustafic c.s. voeren daartoe aan dat partijen het er over eens zijn dat de rechtsverhouding uit onrechtmatige daad tussen Mustafic en de Staat wordt beheerst door het recht van BosniĂŤ-Herzegovina. Volgens Mustafic c.s. werkt internationaal gewoonterecht niet, althans niet rechtstreeks, door in het recht van BosniĂŤ-Herzegovina. Dit betekent volgens Mustafic c.s. dat op grond van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD) op de rechtsverhouding uit onrechtmatige daad tussen Mustafic en de Staat het Bosnische recht van toepassing is. De WCOD kent als mogelijk toepasselijk recht slechts het recht van een staat en niet internationaal (gewoonte)recht, aldus Mustafic c.s.. 5.3.1 Dit betoog faalt. Het hof stelt voorop dat de door Mustafic c.s. gestelde feiten niet de conclusie kunnen dragen dat tussen Mustafic en de Staat een 'beschermingsovereenkomst' tot stand is gekomen. Ook indien het zo was dat de naam van Mustafic op de 'lijst van 29' voorkwam, dat hem dit was meegedeeld en dat zowel de leiding van Dutchbat als Mustafic er op basis daarvan van uitgingen dat Mustafic op de compound mocht blijven en een speciale bescherming zou genieten, betekent dit nog niet dat ook een overeenkomst van die inhoud tot stand is gekomen, omdat uit niets blijkt dat Dutchbat dan wel de Staat ook een juridisch bindende verplichting daartoe jegens Mustafic op zich heeft willen nemen en dat ligt gezien de omstandigheden ook niet voor de hand. Mustafic mocht de gang van zaken in redelijkheid ook niet zo begrijpen dat de Staat een dergelijke overeenkomst wel met hem wilde sluiten. 5.3.2 Wat betreft de toerekening van de gestelde onrechtmatige daad is het hof van oordeel dat het betoog van Mustafic c.s., dat toerekening van deze onrechtmatige daad naar regels van nationaal Bosnisch recht moet plaatsvinden, faalt. Het gaat hier niet om de vraag of militairen van Dutchbat jegens Mustafic onrechtmatig hebben gehandeld,

182

maar om de vraag of, op grond van een al dan niet tussen de Staat en de VN gesloten overeenkomst (of die overeenkomst is gesloten, althans wat deze inhoudt, is onderwerp van grief 5) tot het ter beschikking stellen van troepen, het optreden van deze militairen die aan de VN ter beschikking zijn gesteld moet worden toegerekend aan de Staat, de VN of eventueel aan beide. De vraag of een dergelijke overeenkomst tussen een soevereine staat en een internationale organisatie als de VN, die beide rechtspersonen onder internationaal recht zijn, is gesloten, wat deze inhoudt en welke gevolgen deze heeft, ook voor de vraag welke partij civielrechtelijk voor het optreden van Dutchbat aansprakelijk is, moet beoordeeld worden naar internationaal recht. Daarbij is niet van belang dat internationaal recht niet rechtstreeks doorwerkt in het nationale recht van BosniëHerzegovina. 5.4 Ook echter indien de toerekening van het optreden van Dutchbat uitsluitend naar nationaal recht (in dit geval het recht van Bosnië-Herzegovina) moet worden beoordeeld slaagt de grief niet. Ook in dat geval doet zich immers de vraag voor welke partij in de gegeven context, waarbij een staat troepen ter beschikking stelt aan de VN in het kader van een operatie onder hoofdstuk VII van het Handvest van de VN, civielrechtelijk kan worden aangesproken voor het optreden van die troepen. Aangezien Mustafic c.s. niet stellen en het hof uit het advies van het Internationaal Juridisch instituut ook niet is gebleken dat het recht van Bosnië-Herzegovina voor die situatie een specifieke regel bevat, ligt het voor de hand en acht het hof het in overeenstemming met het Bosnische recht dat bij de beantwoording van voormelde vraag aansluiting wordt gezocht bij het internationale recht op grond waarvan de troepen aan de VN ter beschikking zijn gesteld. 5.5 De Staat heeft er naar aanleiding van grief 4 op gewezen dat hij in eerste aanleg heeft aangevoerd dat het optreden van Dutchbat in Bosnië-Herzegovina uitsluitend aan de hand van het volkenrecht en dus niet aan de hand van enig nationaal recht moet worden beoordeeld, en dat hij dat standpunt in hoger beroep handhaaft. Het hof is van oordeel dat dit standpunt onjuist is. Het optreden van Dutchbat in Bosnië-Herzegovina is, behoudens de werking van eventuele immuniteiten, die zich in dit geval ten aanzien van de Staat niet voordoen, niet onttrokken aan de werking van het nationale recht van dat land en kan in beginsel aanleiding geven tot (onder meer) aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad naar Bosnisch recht. De Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken gaat er in haar door de Staat in het geding gebrachte rapport (productie 29 Staat) ook van uit dat zodanige aansprakelijkheid kan ontstaan (paragraaf 2.5.2). Overigens hebben Mustafic c.s. ook schending van internationaalrechtelijke normen aan hun vorderingen ten grondslag gelegd. Zoals hierna zal blijken leidt toetsing aan deze laatste normen niet tot een wezenlijk andere beoordeling dan bij een toetsing aan alleen het recht van Bosnië-Herzegovina. Dit betekent dat de Staat bij dit betoog ook geen belang heeft. 5.6 Met grief 5 komen Mustafic c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat deelneming aan een vredesoperatie van de VN op basis van hoofdstuk VII van het Handvest overdracht van 'command and control' over de ter beschikking gestelde troepen aan de VN impliceert. Volgens Mustafic c.s. kan 'command and control' alleen door een expliciete handeling op grond van een overeenkomst worden overgedragen en is daarvan in dit geval geen sprake. De Staat heeft onvoldoende gesteld, laat staan bewezen, dat een dergelijke overdracht van 'command and control' heeft plaatsgevonden. Dit betekent volgens Mustafic c.s. dat de onrechtmatige gedragingen van Dutchbat aan de Staat moeten worden toegerekend. 5.7 De grief faalt, aangezien een dergelijke overeenkomst besloten ligt in de gang van zaken zoals hiervoor onder 2.10 beschreven. Daaruit blijkt immers dat namens de Nederlandse regering aan de militair adviseur van de Secretaris-Generaal van de VN en vervolgens aan de Secretaris-Generaal zelf een bataljon van de Luchtmobiele Brigade is aangeboden ten behoeve van de uitvoering van met name Resolutie 836 en dat dit aanbod door de Secretaris-Generaal is aanvaard. Voor een dergelijke overeenkomst

183

gelden geen bijzondere vormvereisten en dat voeren Mustafic c.s. ook niet aan. De aldus tot stand gekomen overeenkomst kan in redelijkheid niet anders worden verstaan dan dat het de bedoeling van partijen was dat het Nederlandse bataljon in de bevelstructuur van de VN zou komen te functioneren en dus waar het betreft de uitvoering van de vredesoperatie onder het uiteindelijke gezag van de Veiligheidsraad zou worden geplaatst. In Resolution 743 (1992) (productie 13 Staat) van de Veiligheidsraad, waarbij UNPROFOR in het leven werd geroepen, is immers bepaald dat UNPROFOR onder de 'authority' van de Veiligheidsraad zou komen te staan. Dit wordt bevestigd doordat Dutchbat vervolgens ook daadwerkelijk onder bevel van de VN is geplaatst en als zodanig heeft gefunctioneerd. Het hof concludeert dan ook dat Dutchbat onder het bevel van de VN is geplaatst. Of dit ook betekent dat 'command and control' aan de VN is overgedragen en wat daar precies onder moet worden verstaan kan in het midden blijven omdat, zoals hierna zal blijken, Mustafic c.s. terecht aanvoeren dat het voor toerekening beslissende criterium niet is wie 'command and control' uitoefende maar wie 'effective control' bezat. 5.8 In grief 9 voeren Mustafic c.s. aan dat het criterium voor toerekening van het optreden van Dutchbat aan de VN dan wel de Staat de vraag is wie 'effective control' had en niet, zoals de rechtbank heeft aangenomen, wie 'command and control' uitoefende. De grief is gegrond. In de volkenrechtelijke literatuur als ook in het werk van de ILC wordt algemeen de opvatting aanvaard dat indien een Staat troepen ter beschikking stelt aan de VN voor het uitvoeren van een vredesmissie, de vraag aan wie een specifiek optreden van dergelijke troepen moet worden toegerekend afhankelijk is van de vraag wie van beide 'effective control' heeft over het desbetreffende optreden. Vgl. M. Hirsch, The Resposibility of International Organizations Towards Third Parties: Some Basic Principles (1995) p. 64; F. Messineo, NILR 2009 p. 41-42; A. Sari, Human Rights Law Review 2008 p. 164; T. Dannenbaum, Harvard International Law Journal 2010 p. 140141. Deze opvatting heeft tevens uitdrukking gevonden in the draft articles on the Responsibility of international organizations van de ILC, waarvan Article 6 luidt: "The conduct of an organ of a State or an organ or agent of an international organization that is placed at the disposal of another international organization shall be considered under international law an act of the latter organization if the organization exercises effective control over that conduct." Hoewel deze bepaling strikt genomen 'effective control' alleen noemt in relatie tot toerekening aan de 'inlenende' internationale organisatie, wordt aangenomen dat hetzelfde criterium geldt voor de vraag of het optreden van troepen moet worden toegerekend aan de Staat die deze ter beschikking heeft gesteld. 5.9 De vraag of de Staat 'effective control' had over het optreden van Dutchbat dat Mustafic c.s. aan hun vordering ten grondslag leggen, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt niet alleen betekenis toe aan de vraag of dat optreden de uitvoering vormde van een door de VN of de Staat gegeven, specifieke instructie, maar ook aan de vraag of, indien een dergelijke specifieke instructie ontbreekt, de VN of de Staat het in zijn macht had het desbetreffende optreden te voorkomen. Het hof neemt daarnaast tot uitgangspunt dat algemeen aanvaard wordt dat het mogelijk is dat meer dan één partij 'effective control' heeft zodat niet uitgesloten is dat toepassing van dit criterium er toe leidt dat toerekening aan meer dan één partij kan plaatsvinden. Dit brengt het hof er toe alleen te onderzoeken of de Staat 'effective control' uitoefende over het verweten optreden en in het midden te laten of ook de VN 'effective control' bezat. 5.10 Bij toepassing van het 'effective control' criterium is van belang dat niet in geschil is dat de troepenleverende staat zeggenschap behoudt over personele aangelegenheden van de ter beschikking gestelde militairen, die bij die staat in dienst zijn en blijven, alsmede de bevoegdheid deze militairen disciplinair en strafrechtelijk te straffen.

184

Evenmin is in geschil dat de troepenleverende staat te allen tijde de bevoegdheid houdt de troepen terug te trekken en deelname aan de operatie te staken. 5.11 Het hof acht voorts van belang dat de context waarin het verweten optreden van Dutchbat zich heeft afgespeeld in een belangrijk opzicht verschilt van de normale situatie waarin door een staat ter beschikking gestelde troepen onder bevel van de VN functioneren, zoals aan de orde was in de zaken Behrami v. France, no. 71412/01 en Saramati v. France, Germany and Norway, no. 78166/01 van het EHRM (LJN: BB 7360 en BB 3180). Na 11 juli 1995 was de missie om Srebrenica te beschermen mislukt. Srebrenica was die dag gevallen en er was geen sprake meer van dat Dutchbat, of UNPROFOR in een andere samenstelling, de missie zou voortzetten of hervatten. Dat Resolutie 1004 (1995) (zie hiervoor onder 2.25) tot enig bevel aan Dutchbat heeft geleid om haar posities in en rond Srebrenica weer in te nemen blijkt niet, het leger van de Bosnische Serviërs heeft ook geen gehoor gegeven aan de in de resolutie gedane oproep zich uit Srebrenica terug te trekken. Integendeel, in de avond van 11 juli 1995 is in het overleg tussen de Nederlandse chef Defensiestaf Van den Breemen, plaatsvervangend bevelhebber Van Baal en generaal Janvier geconstateerd dat verder geweld gebruiken geen enkele zin had; zie Parlementaire Enquêtecommissie Srebrenica, verhoren p. 736 (brief van Van den Breemen). Het ging er nog slechts om Dutchbat en de vluchtelingen te evacueren, en dit op een zodanige manier te doen dat de vluchtelingen niet onbeschermd zouden blijven. Zoals Van Baal het uitdrukte (proces-verbaal voorlopig getuigenverhoor p. 3): "Liefst gezamenlijk er uit, niet Dutchbat als eerste, wellicht na elkaar maar wel onder begeleiding van Dutchbat." en tegenover de Parlementaire Enquêtecommissie (verhoren p. 344): "Op basis daarvan zijn in goed overleg met generaal Janvier een aantal afspraken gemaakt. Dutchbat zou met het bataljon evacueren. Het evacueren van 27.000 mensen was een majeure operatie." Van den Breemen schreef aan de Parlementaire Enquêtecommissie (verhoren p. 736): "Er moest dus een staakt het vuren komen. Dutchbat blijft; humanitaire hulp; voorbereiden evacuatie. Dit alles had de porté gezien de humanitaire toestand en ook de dreiging van de Serven, die elk moment alles konden doen, dat uiteindelijk de vluchtelingen alsmede Dutchbat zouden moeten evacueren." 5.12 Het hof kan het resultaat van het overleg van Janvier, Van den Breemen en Van Baal niet anders begrijpen dan dat het besluit tot de evacuatie van Dutchbat en de vluchtelingen in feite in onderling overleg tussen Janvier namens de VN enerzijds en Van den Breemen en Van Baal namens de Nederlandse regering anderzijds tot stand is gekomen. Het hof acht het ook onaannemelijk dat twee van de hoogste Nederlandse militairen alleen naar Zagreb waren gekomen om te vernemen wat generaal Janvier, na het vernemen van hun wensen, over de evacuatie zou beslissen. Het hof begrijpt de achtergrond van het overleg die avond zo dat, gezien de zorgen die in Den Haag bestonden over de veiligheid van zowel Dutchbat als de vluchtelingen, in de praktijk alleen een besluit over evacuatie kon worden genomen waarmee zowel Den Haag als (de Force Commander van) de VN instemden. Dat ook door Gobillard en Nicolai tot evacuatie werd besloten doet aan het voorgaande niet af, aangezien doorslaggevend moet zijn wat op het hoogste niveau werd besloten. Kennelijk zagen zowel de VN als de Nederlandse regering dit besluit als zo belangrijk dat het een zaak was van de Force Commander Janvier en twee van de hoogste Nederlandse militairen. Aan die besluitvorming op het hoogste niveau heeft de Nederlandse regering deelgenomen. Overigens blijkt uit de verklaring van Nicolai tijdens het voorlopig getuigenverhoor dat het in Sarajevo genomen

185

besluit alleen betrekking had op de evacuatie van de vluchtelingen, niet op de evacuatie van Dutchbat. 5.13 Generaal Nicolai heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor (proces-verbaal p. 2) het volgende verklaard over de aan het proces-verbaal van zijn verhoor gehechte instructie van 13 juli 1995, waar in paragraaf 8 Nicolai als "gevolmachtigd onderhandelaar namens NL Government en UNPROFOR" wordt aangeduid: "Het was een kantelmoment; de missie van Dutchbat was afgelopen en we gingen ons richten op het terughalen van het bataljon naar Nederland. Dat is op zichzelf mede een nationale aangelegenheid, maar daarnaast waren er nog VN belangen en daarom was ik tevens voor UNPROFOR gevolmachtigde. Daarbij had ik dus een beetje een dubbelrol. In dit geval ging het wat verder. Normaal gesproken kreeg ik geen instructies uit Nederland, maar alleen van de VN. Op dit moment had ook Nederland inspraak. Deze order heb ik gefaxt aan de landmachtstaf en ook aan het DCBC op de 13e in de loop van de dag met de vraag of de Nederlandse overheid hiermee kon leven. (...) De evacuatie van de Bosnische bevolking was op dat moment achter de rug." Nicolai heeft verder verklaard (proces-verbaal p. 6): "Den Haag heeft mij gebeld, omdat Den Haag zich zorgen maakte over het lot van de mannen en daarom moesten wij ervoor zorgen dat ze in ieder geval niet als aparte groep behandeld zouden worden. Ik heb gezegd dat wij een andere prioriteitsvolgorde hadden en hier eigenlijk geen rekening mee hadden gehouden, maar dat ik het door zou geven aan Karremans. Vervolgens heeft Karremans verteld dat het eigenlijk geen relevant probleem was, omdat er nauwelijks mannen waren. In mijn ogen zou het totaal anders [het hof leest: zijn] als de VN het transport regelde en niet de Serven. Dit maakt niet uit, want als de Nederlandse regering zoiets zegt dan voer je dat als militair uit. Aan het eind van de ochtend van de 12e werd mij duidelijk dat de Serven het transport zouden regelen." 5.14 Toenmalig minister van Defensie Voorhoeve heeft als getuige verklaard (procesverbaal p. 6): "Mijn telefoongesprek op 12 juli met Karremans vond ongeveer om ongeveer acht uur 's ochtends plaats. Op basis van de daarvoor gevoerde gesprekken heb ik Karremans gezegd redt wat er valt te redden." 5.15 Naar aanleiding van pagina 206 van de aan het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor gehechte productie 4 (het verhoor door de Parlementaire EnquĂŞtecommissie, hof) werd Voorhoeve over het onderwerp "Dubbelrol van de heer Nicolai, vertegenwoordiger van de VN en Nederland" de volgende vraag gesteld (procesverbaal voorlopig getuigenverhoor p. 8): "U zei dat de VN bevelslijn niet functioneerde, wat is het verband tussen de dubbelrol van Nicolai en het niet functioneren van de VN bevelslijn?" Voorhoeve antwoordde: "Er was geen direct verband. Mijn constatering dat de bevelslijn niet werkte was gebaseerd op een lange periode, een jaar lang, van waarnemen van het niet functioneren van bepaalde onderdelen in met name de bevelsstructuur. Het aanwijzen van de hoogste nationale militair is gebruikelijk, ook in vredesoperaties die goed verlopen. Ik weet niet of ik de 11e aan kolonel Brantz mijn zorg heb geuit over de moslimmannen. Ik herinner me dat het gesprek ging over de vluchtelingen, de bevolking van Srebrenica."

186

In de bedoelde productie 4 (het verhoor van Voorhoeve door de Parlementaire Enquêtecommissie, p. 207), valt te lezen: "De heer Rehwinkel: Hoe kon de heer Nicolai het in de fax met richtlijnen over zichzelf hebben als de gevolmachtigd onderhandelaar namens Nederland? Hoe kon in de brief aan Mladic sprake zijn van een message from the authorities of the Netherlands? De heer Voorhoeve: Omdat de heer Nicolai door de omstandigheden een dubbelfunctie kreeg. Hij was de hoogste in rang van alle in de UNPROFOR-organisatie werkende militairen die dicht bij het probleem zaten. De situatie in Srebrenica viel onder UNPROFOR Sarajevo. Het was logisch dat Nederlandse zorgen over de situatie aan de heer Nicolai werden meegedeeld." 5.16 Uit hetgeen hiervoor onder 2.30 en 2.31 is vastgesteld blijkt voorts dat Karremans instructies over de evacuatie kreeg die mede werden gegeven namens Nicolai in zijn hoedanigheid van "gevolmachtigd onderhandelaar namens NL Government en UNPROFOR", dus mede namens de Nederlandse regering. Karremans begreep dat ook zij, gezien zijn daarop volgende fax aan Mladic waarin hij schreef: "(...) I did receive a message from the authorities of the Netherlands thru HQ UNPROFOR in SARAJEVO concerning the evacuation of Dutchbat. I have been ordered (...)". (onderstreping hof) 5.17 Op basis van het voorgaande concludeert het hof het volgende. Op 11 juli 1995 is door de VN en de Nederlandse regering besloten Dutchbat met de vluchtelingen te evacueren. Dit impliceerde dat Dutchbat binnen afzienbare termijn, nadat de evacuatie zou zijn voltooid, zou worden teruggetrokken naar Nederland. Vanaf 11 juli 1995 trad een overgangsperiode in, waarin de zaken in Potocari werden afgewikkeld. Een belangrijk onderdeel van de afwikkeling vormde de hulp aan en de evacuatie van de vluchtelingen. Hoewel, zoals Van Baal tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard (procesverbaal p. 2), Dutchbat op dat moment nog niet aan UNPF werd onttrokken, kon er geen misverstand over bestaan dat dit na de evacuatie wel zou gebeuren. Nergens in de stukken wordt gesuggereerd dat Dutchbat na evacuatie binnen UNPF nog een rol te vervullen zou krijgen. Het onderscheid dat de rechtbank maakt tussen het aan Nederland verblijvende recht om Dutchbat uit Bosnië-Herzegovina terug te trekken en het recht van de VN om te beslissen over evacuatie van de eenheden van UNPROFOR uit Srebrenica is formeel juist, maar doet onvoldoende recht aan het feit dat het één onverbrekelijk samenhing met het ander. 5.18 Een belangrijk onderdeel van de na 11 juli 1995 resterende taak van Dutchbat vormde de hulp aan en de evacuatie van de vluchtelingen. Tijdens deze overgangsperiode had naast de VN ook de Nederlandse regering in Den Haag zeggenschap over Dutchbat, omdat het ging over het voorbereiden van de algehele terugtrekking van Dutchbat uit Bosnië-Herzegovina. Daarbij vervulde Nicolai een dubbelrol doordat hij zowel namens de VN als namens de Nederlandse regering optrad. Dat Nederland zeggenschap over Dutchbat had was niet alleen een theoretisch gegeven, die zeggenschap werd ook in de praktijk uitgeoefend: de regering in Den Haag, vertegenwoordigd door twee van haar hoogste militairen, Van den Breemen en Van Baal, namen samen met Janvier het besluit tot evacuatie van Dutchbat en van de vluchtelingen, minister Voorhoeve gaf opdracht dat Dutchbat niet mocht meewerken aan een aparte behandeling van de mannen en zei tegen Karremans dat hij moest redden wat er te redden viel. De Nederlandse regering gaf via Nicolai in zijn dubbelrol ook instructies aan Karremans over de evacuatie (zie 5.16 hiervoor). Naar het oordeel van het hof ging het in al deze gevallen om instructies en niet slechts om het doorgeven van wensen of het uitspreken van zorgen, hetgeen door Nicolai ook heel goed werd begrepen ("als de Nederlandse regering zoiets zegt dan voer je dat als militair uit"). Nicolai faxte

187

de order van 13 juli 1995 aan het DCBC (Defensie Crisisbeheersingscentrum) te Den Haag om te vernemen of de Nederlandse overheid hiermee kon leven (zie 5.13 hiervoor). Karremans zag het ook zo dat hij nu (mede) onder bevel van de Nederlandse regering stond en handelde daarnaar (zie 5.16 hiervoor). Het lijdt voor het hof ook geen twijfel dat de Nederlandse regering nauw betrokken was bij de evacuatie en de voorbereiding daartoe en dat zij het in haar macht had gehad de verweten gedragingen te voorkomen, indien zij daarvan tijdig op de hoogte was geweest. De feiten laten geen andere conclusie toe dan dat indien de Nederlandse regering Dutchbat opdracht zou hebben gegeven om Mustafic niet van de compound te laten vertrekken respectievelijk hem mee te nemen, deze instructie zou zijn uitgevoerd. Daarbij is bovendien van belang dat, zoals hierna zal blijken, de verweten gedragingen ingingen tegen de instructie van generaal Gobillard om de vluchtelingen zoveel mogelijk te beschermen, en dat de bevoegdheid om daartegen disciplinair op te treden bij de Staat lag. 5.19 Het optreden dat Mustafic c.s. aan Dutchbat verwijten, houdt rechtstreeks verband met de beslissingen en de instructies van de Nederlandse regering. Het verwijt dat Dutchbat Mustafic van de compound heeft gestuurd, heeft te maken met de manier waarop de evacuatie van de vluchtelingen werd uitgevoerd. Het verwijt dat Dutchbat heeft nagelaten in te grijpen bij de scheiding van Mustafic met zijn echtgenote en kinderen houdt verband met de wijze waarop de evacuatie en de instructie van minister Voorhoeve over het voorkomen van een aparte behandeling van de mannen werden uitgevoerd. Dit laatste geldt tevens voor het verwijt dat Dutchbat niet direct melding heeft gemaakt van de scheiding tussen mannen en vrouwen en de andere mensenrechtenschendingen die het heeft waargenomen. 5.20 Het hof concludeert dan ook dat de Staat 'effective control' bezat over het optreden dat Mustafic c.s. aan Dutchbat verwijten en dat dit optreden aan de Staat kan worden toegerekend. De grieven 3-9 en 11-13 zijn in zoverre terecht aangevoerd. Inhoudelijke bespreking van de verwijten 6.1 Het hof komt dan nu toe aan de bespreking van de vraag of de door Mustafic c.s. gemaakte verwijten terecht zijn. Na de vermeerdering van eis in hoger beroep gaat het om de volgende verwijten: (i) de Staat heeft Mustafic van de compound gestuurd; (ii) de Staat heeft nagelaten in te grijpen bij de scheiding van Mustafic met zijn echtgenote en kinderen die voor de ogen van het Nederlandse bataljon plaatsvond; (iii) de Staat heeft geen melding gemaakt van de scheiding tussen mannen en vrouwen en de andere mensenrechtenschendingen die hij heeft waargenomen en die de voorbode waren van de genocide; (iv) de Staat heeft nagelaten een strafrechtelijk onderzoek in te stellen naar het handelen van de Nederlandse militairen die Mustafic van de compound gestuurd hebben; (v) door mr. Punt te vervangen heeft de Staat het recht van Mustafic c.s. op een eerlijk proces geschonden. 6.2 Volgens Mustafic c.s. heeft de Staat in strijd gehandeld met de volgende normen: - de artt. 154, 173, 157 en 182 van de Wet op het Verbintenissenrecht van BosniĂŤHerzegovina; - de artikelen 2, 3 en 8 EVRM en (naar het hof begrijpt: met name) de artikelen 6 en 7 van het IVBPR; - art. 1 Genocideverdrag; - gemeenschappelijk art. 1 van de Geneefse Conventies; - de specifieke instructie van generaal Gobillard aan Dutchbat [to] "take all reasonable measures to protect refugees and civilians in your care"; - de resolutie van de Veiligheidsraad die Dutchbat opdroeg "to deter by presence"(het hof neemt aan dat bedoeld is: resolutie 836) en Standing Operating Procedure 206 en 208.

188

6.3 Het hof zal eerst verwijt (i) behandelen. Het hof zal het verweten optreden van Dutchbat in de eerste plaats toetsen aan de bepalingen van nationaal Bosnisch recht. Afgezien van de - hiervoor onjuist geoordeelde - opvatting van de Staat dat het hof het optreden van Dutchbat uitsluitend aan internationaal recht mag beoordelen, is niet in geschil dat op grond van Nederlands internationaal privaatrecht de gestelde onrechtmatige daad aan het recht van Bosnië-Herzegovina moet worden getoetst. Het hof zal tevens toetsen aan de rechtsbeginselen die besloten liggen in de artikelen 2 en 3 EVRM en de artikelen 6 en 7 IVBPR (respectievelijk het recht op leven en het verbod op onmenselijke behandeling), omdat deze beginselen, die tot de meest fundamentele rechtsbeginselen van de beschaafde naties behoren, moeten worden beschouwd als regels van internationaal gewoonterecht, die universele gelding hebben en waaraan de Staat gebonden is. Het hof gaat er van uit dat de Staat met zijn betoog dat deze verdragen niet van toepassing zijn, niet heeft willen betogen dat hij de normen die besloten liggen in art. 2 en 3 EVRM en art. 6 en 7 IVBPR niet in acht hoeft te nemen bij vredesoperaties als de onderhavige. 6.4 Daar komt bij dat, naar Mustafic c.s. hebben gesteld en de Staat niet heeft betwist, op grond van art. 3 van de Grondwet van Bosnie-Herzegovina bepalingen uit verdragen waarbij Bosnië-Herzegovina partij is rechtstreekse werking hebben en deel uitmaken van het recht van Bosnië-Herzegovina. Aangezien voor Bosnië-Herzegovina het IVBPR in ieder geval in 1995 van kracht was maken de artikelen 6 en 7 IVBPR deel uit van het Bosnische recht dat het hof op basis van het internationaal privaatrecht moet toepassen en hebben deze bepalingen voorrang boven het recht van Bosnië-Herzegovina, voor zover dat recht van deze verdragsbepalingen zou afwijken. 6.5 Verwijt (i) houdt in dat Dutchbat Mustafic niet van de compound had mogen sturen. Indien Dutchbat dat niet gedaan had zou Mustafic met het Nederlandse bataljon zijn mee geëvacueerd, aldus Mustafic c.s.. 6.6 Mustafic was niet in dienst van de VN of van Dutchbat, maar was wel onafgebroken voor Dutchbat werkzaam geweest. Mustafic had na de val van de enclave Srebrenica zijn toevlucht gezocht tot de compound, samen met zijn echtgenote en kinderen. 6.7 Mustafic c.s. hebben tijdens de zitting van het hof desgevraagd geantwoord dat Mustafic zich nog met vrouw en kinderen op de compound bevond nadat de overige vluchtelingen de compound reeds hadden verlaten en de Staat heeft dit niet betwist. Het hof leidt hieruit af dat Mustafic zich aan het begin van de avond nog op de compound bevond. Hiervoor is onder 2.27 vastgesteld welke wetenschap Dutchbat (in ieder geval) aan het begin van die avond had van de voorvallen die zich buiten de campus hadden afgespeeld. Die voorvallen waren, zeker tezamen beschouwd, zodanig alarmerend dat Karremans en Franken daaruit in redelijkheid geen andere conclusie hadden kunnen trekken dan dat de weerbare mannen die de compound vanaf dat tijdstip zouden verlaten om door de Bosnische Serviërs te worden 'geëvacueerd', een reëel risico liepen te worden gedood of op zijn minst onmenselijk te worden behandeld. Met andere woorden: in ieder geval vanaf dat tijdstip had Dutchbat moeten weten dat, althans waar het de weerbare mannen betrof, van een evacuatie geen sprake (meer) was omdat zij werden weggevoerd om te worden vermoord dan wel ernstig te worden mishandeld. Dat met name majoor Franken zich hiervan bewust was blijkt uit zijn verklaringen die hij heeft afgelegd tegenover de Parlementaire Enquêtecommissie en het International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY) waaruit blijkt dat hij, hoewel de situatie rond het 'witte huis', dat wil zeggen de manier waarop de Bosnische Serviërs met de mannen omgingen, verergerde en hij vreesde voor de mannen, bewust de beslissing had genomen om de evacuatie voort te zetten teneinde de vrouwen en kinderen niet in gevaar te brengen (Verhoren Parlementaire Enquêtecommissie p. 76 en productie 52 p. 1506 regels 1 tot en met 7). In een ander verhoor voor het ICTY verklaarde Franken dat op de avond van de 12e:

189

"He (Ibro Nuhanovic, hof) asked me to stop the evacuation, because he feared everybody would be killed by the Serbs. I answered that I feared, in fact, for the men as well but that, in fact, he asked me to make the choice between thousands of women and children and the men. And then he answered that he understood what I meant, and he agreed and went away." (productie 13 bij dagvaarding p. 2021) Deze verklaringen kunnen alleen maar betekenen dat Franken zich ervan bewust was dat de mannen een reëel gevaar liepen te worden gedood of onmenselijk te worden behandeld indien zij de compound zouden verlaten. 6.8 Het hof merkt hierbij nog op dat weliswaar door de VN en Nederland in de avond van 11 juli 1995 besloten was tot evacuatie van de vluchtelingen, waarbij UNHCR het voortouw zou nemen, maar dat minder duidelijk is of aan Dutchbat ook op enig moment de instructie is gegeven om mee te werken aan de evacuatie door de Bosnische Serviërs. Wat daar ook van zij, dat een dergelijke instructie zou hebben ingehouden dat de evacuatie ook zou moeten worden ondersteund indien de weerbare mannen die zich op de compound bevonden daardoor een reëel risico liepen door de Bosnische Serviërs te worden gedood of onmenselijk behandeld kan niet worden aangenomen. Het zou dus niet in strijd met enige instructie van de VN of van de Nederlandse regering zijn geweest indien Dutchbat uiterlijk aan het eind van de middag van 13 juli 1995 had besloten niet langer mee te werken aan de evacuatie vanwege het genoemde risico. Dit betekende dat Dutchbat naar normen van het recht van Bosnië-Herzegovina en naar de (de Staat bindende) rechtsbeginselen die besloten liggen in art. 6 en 7 IVBPR Mustafic niet van de compound had mogen afsturen. Het is naar die normen niet geoorloofd een burger over te leveren aan strijders ten aanzien van wie het reële en voorzienbare risico bestaat dat zij deze burger zullen doden of onmenselijk zullen behandelen. Dutchbat handelde hiermee tevens in strijd met de instructie van generaal Gobillard "to take all reasonable measures to protect refugees and civilians in your care". Toen immers in elk geval aan het eind van de middag van 13 juli 1995 duidelijk was geworden dat de evacuatie van de mannen levensgevaarlijk was (geworden), kon Dutchbat zich er niet meer op beroepen dat het de instructie opvolgde om de evacuatie te ondersteunen. Conform de instructie van generaal Gobillard had Dutchbat vanaf dat moment zijn medewerking aan de evacuatie zoals deze door de Bosnische Serviërs werd uitgevoerd in elk geval ten aanzien van de weerbare mannen moeten beëindigen. 6.9 Het oordeel dat Dutchbat Mustafic niet van de compound had mogen afsturen zou slechts anders kunnen luiden indien, zoals de Staat aanvoert maar Mustafic c.s. betwisten, Mustafic niet van de compound is weggestuurd, of indien er een toereikende rechtvaardigingsgrond voor het wegsturen van Mustafic was. Het hof zal thans nagaan of zich een van deze gevallen voordoet. 6.10 Het hof is van oordeel dat de Staat heeft bewerkstelligd dat Mustafic de compound tegen zijn zin heeft verlaten. Oosterveen heeft verklaard dat hij op 13 juli 1995 Mustafic kort heeft gesproken en dat Mustafic toen tegen hem zei: "we stay here", waaruit Oosterveen begreep dat hij met zijn gezin wilde blijven. Oosterveen heeft toen volgens zijn verklaring gezegd "dat kan niet, iedereen moet weg, met uitzondering van het VNpersoneel." Naar het oordeel van het hof kon deze opmerking van Oosterveen in de geschetste context door Mustafic in redelijkheid niet anders worden opgevat dan als een signaal om de compound te verlaten. De Staat stelt zich ook niet op het standpunt dat Mustafic had kunnen blijven, integendeel hij stelt dat van een fout van Oosterveen geen sprake was omdat Mustafic niet tot het VN-personeel behoorde en niet over een VN-pas beschikte. Onder deze omstandigheden komt het feit dat Mustafic dezelfde dag nog de compound heeft verlaten voor rekening van de Staat.

190

6.11 De Staat heeft voorts aangevoerd dat Mustafic c.s. ten onrechte de positie van Mustafic isoleren van de overige vluchtelingen op en buiten de compound. Het hof verwerpt ook dit verweer. Het hof heeft niet te oordelen over de positie van de vluchtelingen die zich buiten de compound bevonden of de overige vluchtelingen op de compound. Het hof heeft slechts te oordelen over de positie van Mustafic. Het hof is van oordeel dat Dutchbat niet aan het begin van de avond had mogen bewerkstelligen dat Mustafic de compound verliet, vanwege de wetenschap die Dutchbat inmiddels bezat over de risico's waaraan Mustafic daardoor zou worden blootgesteld. Deze conclusie staat los van de vraag of hetzelfde geldt ten aanzien van de andere vluchtelingen die de compound reeds eerder hadden verlaten en het hof doet over die vraag geen enkele uitspraak. Het tijdstip waarop Mustafic de compound verliet verschilt van de periode waarbinnen de andere vluchtelingen de compound afgingen. Ook het feit dat Mustafic de compound onvrijwillig heeft verlaten kan ten aanzien van de overige vluchtelingen anders liggen. Ook daarover doet het hof geen uitspraak. Mustafic bevond zich, met zijn familie, nog op de compound nadat de overige vluchtelingen (wellicht met uitzondering van de familie Nuhanovic) deze al hadden verlaten. Er was toen gelegenheid voor Dutchbat om ten aanzien van Mustafic een afzonderlijke afweging te maken of hem, in weerwil van de eerdere mededeling van Oosterveen, niet alsnog zou moeten worden toegestaan op de compound te blijven. Gelet op de - voor Dutchbat kenbare - ernstige consequenties die voor Mustafic aan het verlaten van de compound verbonden waren en gelet op de kennelijke wens van Mustafic eerder die dag om op de compound te mogen blijven ("we stay"), had Dutchbat die afzonderlijke afweging nogmaals, beoordeeld naar de actuele situatie, moeten maken. 6.12 Het voorgaande betekent tevens dat voor deze zaak niet relevant is of Dutchbat alle vluchtelingen die hun toevlucht tot de compound hadden gezocht daar had kunnen laten blijven in verband met het beschikbare voedsel, water en overige faciliteiten. Het gaat er slechts om of Dutchbat voldoende voorraden en voorzieningen had om Mustafic op de compound te laten blijven. Dat dat het geval was acht het hof zonder meer aannemelijk en dat heeft de Staat ook niet betwist. Ook het verweer van de Staat dat het Bosnisch-Servische leger alles controleerde en dat het vertrek van de vluchtelingen door de opstelling van de Bosnische Serven onvermijdelijk was faalt waar het Mustafic betreft; er is niets dat er op wijst dat de Serven Dutchbat hebben gedwongen Mustafic van de compound af te sturen. 6.13 Het verweer van de Staat dat de evacuatie niet kon worden gestopt vanwege het grote risico dat vrouwen en kinderen zouden lopen treft evenmin doel. Op het moment dat Mustafic de compound verliet hadden de vrouwen en kinderen de compound reeds verlaten. Dat de vrouwen en kinderen een risico hadden gelopen indien Mustafic op de compound had mogen blijven is op geen enkele wijze onderbouwd en dat acht het hof overigens ook onaannemelijk. 6.14 Het hof concludeert dat de Staat onrechtmatig jegens Mustafic heeft gehandeld door te bewerkstelligen dat hij tegen zijn zin de compound verliet. Het hof is tevens van oordeel dat Mustafic in leven zou zijn gebleven (behoudens bijzondere, hier niet aan de orde zijnde gebeurtenissen) indien de Staat niet onrechtmatig jegens hem had gehandeld. Weliswaar betwist de Staat dat op Dutchbat een verplichting rustte om Mustafic mee te nemen naar veilig gebied, maar het gaat er bij de vaststelling van het causaal verband niet om of de Staat verplicht was hem naar veilig gebied te brengen, het gaat er - ook naar Bosnisch recht - om wat er zou zijn gebeurd indien de Staat niet onrechtmatig had gehandeld. Mustafic c.s. hebben daaromtrent aangevoerd dat indien Mustafic niet gedwongen was geweest de compound te verlaten, hij en zijn familie thans nog in leven zouden zijn geweest, hetgeen zij nader hebben geadstrueerd door er op te wijzen dat iedereen die op 13 juli 's avonds nog gezond en wel op de compound was in levenden lijve Tuzla heeft bereikt. Nuhanovic heeft in dat verband ook nog aangevoerd dat de overeenkomst tussen generaal Smith en Mladic er op neerkwam dat allen die op de compound aanwezig waren met Dutchbat mochten vertrekken. Ten slotte hebben

191

Mustafic c.s. er op gewezen dat het vertrekkende Dutchbat konvooi aan geen enkele controle is onderworpen. De Staat heeft dit alles niet betwist en heeft met name niet aangevoerd dat Mustafic in Potocari achtergelaten zou zijn. Het causaal verband tussen het gedwongen vertrek van Mustafic van de compound en zijn dood is hiermee gegeven. 6.15 Hoewel het voorgaande de vordering sub I van Mustafic c.s. zelfstandig kan dragen, zal het hof desalniettemin ingaan op het verweer van de Staat dat Dutchbat niet verplicht was Mustafic mee te nemen naar veilig gebied. Dit verweer komt er samengevat op neer dat Mustafic niet bij de VN in dienst was, dat hij niet over een VNpas beschikte hoewel alleen personen met een VN-pas met Dutchbat mee mochten evacueren, dat de Serven precies wisten wie er werkte voor Dutchbat, dat Dutchbat er rekening mee hield en, gezien de ervaringen uit het verleden, rekening mee mocht houden dat de Bosnische Serven het vertrekkende konvooi streng zouden controleren en dat het meenemen van personen zonder of met een valse VN-pas grote risico's zou meebrengen voor de overige deelnemers aan het konvooi. Mustafic c.s. stellen daar kort gezegd tegenover dat een VN-pas niet noodzakelijk was, dat een VN-pas bovendien op de compound kon worden gemaakt, dat er plaats was op de 'lijst van 29' omdat deze lijst enigszins was 'leeggelopen' en, ten slotte, dat niet is aangetoond dat er zodanig grote risico's aan het meenemen van Mustafic waren verbonden, met name risico's voor anderen dan Mustafic zelf, dat Dutchbat er van had mogen afzien hem mee te nemen. 6.16 Het hof is van oordeel dat onvoldoende gebleken is dat het bezit van een VN-pas een voorwaarde was die de Bosnische ServiĂŤrs hadden gesteld. Karremans en Mladic waren overeengekomen dat het lokale personeel met Dutchbat mee mocht. Dat tijdens het overleg het bezit van een VN-pas als voorwaarde is gesteld voor vertrek met Dutchbat blijkt niet. Karremans zelf heeft daarover niets verklaard, hij verklaarde slechts dat het logisch was dat dat nodig was (proces-verbaal voorlopig getuigenverhoor p. 10) en dat het hebben van een VN-pas duidelijk aan de orde is geweest in besprekingen met vertegenwoordigers van Mladic. Het hof kan hieruit echter niet afleiden dat het hebben van een VN-pas door de Bosnische ServiĂŤrs uitdrukkelijk of impliciet als voorwaarde werd gesteld. Het hof acht voorts van belang dat in de overeenkomst tussen generaal Smith en Mladic van 19 juli 1995, twee dagen voordat Dutchbat van de compound vertrok, gesproken wordt over "up to thirty locally-employed personnel", maar dat ook in deze overeenkomst geen melding werd gemaakt van de VN-pas als voorwaarde, terwijl dat toch voor de hand had gelegen indien het bezit daarvan voor Mladic werkelijk als voorwaarde gold. Uit de verklaring van Franken volgt dat bezit van een VN-pas niet noodzakelijk was. Hij verklaarde immers dat de mensen in dienst van de Opstina, die niet in dienst van de VN waren, van Mladic met Dutchbat mee mochten en dat op de lijst die vervolgens werd opgesteld zowel mensen van het lokale personeel van de Opstina als mensen met VN-pasjes, voor zover nog aanwezig, voorkwamen (proces-verbaal voorlopig getuigenverhoor p. 7-8). 6.17 Het hof gaat er bovendien van uit dat op de compound een VN-pas voor Mustafic had kunnen worden gemaakt. Mustafic c.s. hebben dit, onder andere met een beroep op de verklaringen van Oosterveen en Karremans (proces-verbaal voorlopig getuigenverhoor Oosterveen p. 6 en Karremans p. 10) gemotiveerd gesteld en de Staat heeft slechts aangegeven dat hij niet weet of dit het geval was, omdat er tegenstrijdige verklaringen over zijn afgegeven. Daarmee is de stelling van Mustafic c.s. niet voldoende gemotiveerd weersproken en staat deze tussen partijen vast. Het hof is overigens van oordeel dat de juistheid van deze stelling afdoende blijkt uit de aangehaalde verklaring van Oosterveen, omdat uit zijn verklaring volgt dat hij persoonlijke ervaring had met het vervaardigen van VN-passen op de compound. Dit laatste kan van de overige getuigen die over dit onderwerp hebben verklaard niet worden gezegd. 6.18 Het hof is ten slotte van oordeel dat, gezien de grote belangen die voor Mustafic op het spel stonden, de mogelijke risico's die verbonden waren aan het meenemen van Mustafic met of zonder VN-pas in redelijkheid niet tot de beslissing hadden mogen leiden

192

om hem niet mee te nemen. Het hof aanvaardt dat Dutchbat, gezien de eerdere ervaringen, er rekening mee moest houden dat het konvooi dat de compound zou verlaten terdege door de Serviërs zou worden gecontroleerd. Het hof aanvaardt ook dat het meenemen van Mustafic, die niet in dienst was bij de VN, een zeker risico zou hebben meegebracht, maar dat risico had wel kunnen worden verkleind door een VN-pas voor Mustafic te maken en door hem, voor zover hij daarop al niet voorkwam, op de lijst met lokaal personeel te plaatsen. Dat op die lijst daartoe ruimte was ontstaan door 'leegloop' heeft de Staat niet betwist. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Mustafic geruime tijd voor Dutchbat werkzaam was geweest, hetgeen als argument tegenover de Bosnische Serven had kunnen worden gebruikt om zijn plaats op de lijst met lokaal personeel te rechtvaardigen. Daar komt bij dat onvoldoend gesteld is om aan te kunnen nemen dat Dutchbat in redelijkheid rekening moest houden met enig ander risico dan dat Mustafic bij controle door de Bosnische Serviërs alsnog zou zijn tegengehouden en vermoord. De Staat heeft geen voorvallen uit het verleden aangevoerd die in redelijkheid tot de conclusie zouden kunnen leiden dat bij controle niet alleen degenen tegen wie de Bosnische-Serviërs bezwaar hadden maar ook de andere deelnemers aan het konvooi gevaar liepen. Het door de Staat genoemde voorval, waarbij een Bosnische minister uit een konvooi was gehaald en door de Bosnische Serviërs was geëxecuteerd, wijst veeleer op het tegendeel. De Staat heeft geciteerd een verklaring van majoor De Haan, die het zeer wel voorstelbaar noemde dat bij een controle personeel (ook van Dutchbat) uit de bus zou worden getrokken en standrechtelijk geëxecuteerd. Nog daargelaten dat niet duidelijk is of de Staat de opvatting van De Haan overneemt, is dat wat voorstelbaar is nog niet iets waar in redelijkheid rekening mee moest worden gehouden. Dat de verklaring van De Haan over dat wat voorstelbaar is op feiten berust, blijkt niet. 6.19 De Staat heeft ook nog aangevoerd dat het Dutchbat op grond van de vaste orders niet was toegestaan andere burgers mee te nemen dan personeelsleden van de VN. Het hof passeert dit verweer omdat het van oordeel is dat de specifieke order van generaal Gobillard om de vluchtelingen zoveel mogelijk te beschermen voorrang had op de door de Staat bedoelde algemene order. 6.20 Het hof concludeert dat de Staat, door te bewerkstelligen dat Mustafic de compound verliet en hem niet mee te nemen naar veilig gebied, waardoor Mustafic de dood heeft gevonden, onrechtmatig jegens Mustafic c.s. heeft gehandeld, zowel op grond van art. 154 Wet op het Verbintenissenrecht van Bosnië-Herzegovina als op grond van schending van het recht op leven en het verbod op onmenselijke behandeling. De Staat is op grond van art. 171 lid 1 Wet op het Verbintenissenrecht van Bosnië-Herzegovina aansprakelijk voor het optreden van de leden van Dutchbat, die immers bij hem in dienst waren en de schade "in course of their work or in connection with work" (in de vertaling van productie 62 bij dagvaarding) hebben veroorzaakt. De opvatting van de Staat dat aansprakelijkheid slechts zou bestaan indien Dutchbat onder 'direct control' van de Staat zou staan is onjuist. Dit vindt geen steun in de tekst van art. 171 en wordt door de Staat ook niet onderbouwd. Toerekening aan de Staat volgt tevens uit het beginsel van 'effective control', zoals hiervoor overwogen. De Staat is op grond van art. 155 Wet op het Verbintenissenrecht van Bosnië-Herzegovina aansprakelijk voor de immateriële schade die Mustafic c.s. daardoor hebben geleden en mogelijk nog lijden. 6.21 Het voorgaande betekent dat de vordering sub I in die zin zal worden toegewezen, dat het hof in zijn eindarrest voor recht zal verklaren dat de Staat jegens Mustafic c.s. uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden en zullen lijden als gevolg van de dood van Mustafic. 6.22 Nu de vordering sub I reeds op de hiervoor besproken verwijten en gronden toewijsbaar is, komt het hof aan een bespreking van de verwijten (ii) en (iii) niet toe. Ook de andere normen waarop Mustafic c.s. zich beroepen, waaronder het in grief 10 aan de orde gestelde Genocideverdrag, hoeven niet behandeld te worden. Op deze verwijten

193

en normoverschrijdingen hebben Mustafic c.s. immers geen afzonderlijke vordering gebaseerd. 6.23 Het hof zal wel de verwijten (iv) en (v) behandelen, aangezien Mustafic c.s. daarover afzonderlijke verklaringen voor recht vorderen. Het verwijt dat de Staat heeft nagelaten een strafrechtelijk onderzoek in te stellen 7.1 Mustafic c.s. verwijten de Staat dat hij heeft nagelaten een strafrechtelijk onderzoek in te stellen naar het handelen van de Nederlandse militairen die Mustafic van de compound gestuurd hebben (grief 14). Zij vorderen dat het hof voor recht verklaart dat de Staat het Genocideverdrag, het EVRM en het IVBPR heeft geschonden door geen strafrechtelijk onderzoek in te stellen naar de schendingen door de Nederlandse militairen van deze verdragen. Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat het Mustafic c.s. gaat om het handelen van Oosterveen en andere Nederlandse militairen, dat zij als het meewerken aan genocide kwalificeren. 7.2 Mustafic c.s. hebben in juli 2010 aangifte gedaan tegen [X], [Y] en [Z]. Het Openbaar Ministerie is naar aanleiding daarvan een feitenonderzoek gestart, dat ten tijde van het pleidooi voor dit hof nog niet was afgerond. Het hof begrijpt dat het verwijt thans is dat de Staat gedurende 15 jaar heeft nagelaten een dergelijk onderzoek in te stellen. Mustafic c.s. stellen dat hij hierdoor immateriĂŤle schade heeft geleden. 7.3 Het hof oordeelt als volgt. Niet in geschil is dat het onderzoek dat Mustafic c.s. uitgevoerd wenst te zien door het Openbaar Ministerie thans wordt verricht. Bij de gevorderde verklaring voor recht hebben zij in zoverre geen belang meer. 7.4 De Staat wijst er terecht op dat indien het Openbaar Ministerie na afronding van het onderzoek besluit geen vervolging in te stellen, voor Mustafic c.s. tegen dat besluit beklag open staat op de voet van art. 12 Wetboek van Strafvordering (Sv.). De stelling dat het Openbaar Ministerie en daarmee de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door gedurende 15 jaar geen strafrechtelijk onderzoek in te stellen, kan in deze procedure niet beoordeeld worden zonder dat daarbij wordt ingegaan op vragen, zoals de eventuele strafbaarheid van hetgeen Mustafic c.s. de genoemde militairen verwijten, die nauw verweven zijn met kwesties die aan de orde komen in een beklagprocedure ex art. 12 Sv. en die exclusief zijn voorbehouden aan het oordeel van de strafrechter. Het hof zou op ontoelaatbare wijze prejudiciĂŤren op een eventuele beklagprocedure ex art. 12 Sv. indien het zich in een beoordeling van deze vragen zou begeven. 7.5 De conclusie is dat grief 14 faalt en dat de daarop betrekkende vordering zal worden afgewezen. Het verwijt dat mr. Punt niet vervangen had mogen worden 8.1 Dit verwijt van Mustafic c.s. komt er in de kern op neer dat mr. Punt, die de comparitie van partijen heeft voorgezeten, wegens zijn inhoudelijk oordeel over het geschil, van de zaak is gehaald. Mustafic c.s. stellen dat daarmee hun recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM is geschonden. De motieven die de rechtbank in haar vonnis heeft gegeven voor de vervanging van mr. Punt zijn volgens Mustafic c.s. feitelijk onjuist en onzuiver. Mustafic c.s. vorderen dat het hof voor recht verklaart dat de Staat aansprakelijk is voor de schade die Mustafic c.s. hebben geleden door schending van hun recht op een eerlijk proces, althans voor recht te verklaren dat de Staat dit recht heeft geschonden. 8.2 Art. 155 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, zoveel als mogelijk het eindvonnis zal (mee)wijzen. Van een afwijking van deze regel en de oorzaak daarvan wordt in het vonnis melding gemaakt, terwijl tegen de afwijking geen voorziening open staat (art. 155 lid 2).

194

8.3 Aangezien Mustafic c.s. stellen dat hun recht op een eerlijk proces is geschonden en zich mitsdien een van de algemeen in de rechtspraak aanvaarde doorbrekingsgronden voordoet, zijn zij ontvankelijk in het door hen ingestelde hoger beroep. Overigens is het hof van oordeel dat het rechtsmiddelenverbod van art. 155 lid 2 Rv. op een verwijt als dit niet van toepassing is, nu het hier immers gaat om een verwijt dat, indien gegrond, ook een schending van het recht op een eerlijk proces (namelijk voor een onpartijdig gerecht) had opgeleverd indien ten overstaan van mr. Punt geen bewijs was bijgebracht. 8.4 Hetgeen Mustafic c.s. aan dit onderdeel van hun vordering ten grondslag leggen, komt er op neer dat hij stelt dat mr. Punt van zijn zaak is gehaald teneinde de uitkomst van die zaak te be誰nvloeden. Indien dit zou komen vast te staan zou dit een ernstige schending betekenen van het Mustafic c.s. toekomende recht op een eerlijk proces door een onpartijdig gerecht als bedoeld in art. 6 EVRM en zou, afgezien van de vraag of Mustafic c.s. daardoor ook schade hebben geleden, in ieder geval de door hen gevorderde verklaring voor recht dat dat recht is geschonden voor toewijzing in aanmerking komen (vgl. HR 19 maart 2010, NJ 2010, 172; LJN BK 8146). Nu Mustafic c.s. bewijs hebben aangeboden van hun stelling zal het hof hen tot bewijslevering toelaten. 8.5 In afwachting van deze bewijslevering zal het hof iedere verdere beslissing over dit onderwerp aanhouden. Beslissing Het hof: - laat Mustafic c.s. toe tot het bewijs als bedoeld onder 8.4; - bepaalt dat indien Mustafic c.s. dit bewijs willen leveren door het horen van getuigen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. S.A. Boele, op 20 september 2011 om 10.00 uur; - bepaalt dat deze getuigenverhoren gevoegd zullen plaatsvinden met de getuigenverhoren in de zaak met zaaknummer 200.020.174/01 (Nuhanovic/Staat) waarin eveneens heden uitspraak wordt gedaan; - bepaalt dat, indien een der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden september, oktober en november 2011 opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheercommissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen; - verstaat dat de raadsheer-commissaris reeds beschikt over een procesdossier, zodat partijen dit niet (opnieuw) hoeven over te leggen voor de getuigenverhoren; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, S.A. Boele en G. Dulek-Schermers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2011, in aanwezigheid van de griffier.

195

LJN: BV2352, Gerechtshof Arnhem , 200.076.202/01 Datum uitspraak: 31-01-2012 Datum publicatie: 01-02-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Aansprakelijkheid stagiaire en school voor door de stagaire aan het stagebedrijf toegebrachte schade. Norm van artikel 7:661 BW naar analogie van toepassing op aansprakelijkheid stagiaire. School niet op grond van 6:170 BW aansprakelijk. Vindplaats(en): JA 2012, 84 m. nt. mr. P.J. klein Gunnewiek JAR 2012, 67 Rechtspraak.nl Uitspraak Arrest d.d. 31 januari 2012 Zaaknummer 200.076.202/01 HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant], toevoeging, advocaat: mr. Th. Pluijter, kantoorhoudende te Groningen, tegen 1. [geïntimeerde sub 1], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1], 2. Stichting AOC Projecten Zuid Oost Nederland (Helicon), gevestigd te Boxtel, hierna te noemen: Helicon, geïntimeerden in het principaal en appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagden, hierna ook gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. M. Hulstein, kantoorhoudende te Eindhoven. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis onder nummer 159734 / HA ZA 09-989 uitgesproken op 28 juli 2010 door de rechtbank ZwolleLelystad. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 22 oktober 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 16 november 2010. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat en waarbij naast het procesdossier in eerste aanleg producties zijn overgelegd, luidt: "dat het Het Gerechtshof te Arnhem, vestigingsplaats Leeuwarden moge behagen:

196

I. te vernietigen het Vonnis gewezen tussen partijen op 28 juli 2010 (zaaknummer 159734 /HA ZA 09-989); II.

opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden;

III. bij arrest geïntimeerden te verplichten aan appellant te voldoen een bedrag van € 28.412,57 (te weten hoofdsom en buitengerechtelijke kosten); IV. tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van € 14.080,08 vanaf 23 november 2006 en vanaf de dag der betekening van de Dagvaarding over het (resterende) bedrag van € 14.332,49, beide renten tot aan de dag der algehele voldoening, dat indien de één betaalt, de ander zal zijn gekweten, binnen veertien dagen na het door het Gerechtshof gewezen en aan geïntimeerden bekend Arrest; V. geïntimeerden te veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties; VI. het Arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [appellant] heeft van eis geconcludeerd. Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie: "bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het beroep van [appellant] verwerpt, door het vonnis van 28 juli 2010 te bekrachtigen, al dan niet met wijziging en/of aanvulling van de gronden, en [appellant] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het arrest." Door [appellant] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie: "te vernietigen het vonnis door de de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht, op 28 juli 2010 onder zaaknummer 159734 / HA ZA 09-989 989 tussen appellant als eiser en geïntimeerden als gedaagden gewezen, en geïntimeerden te veroordelen zoals in de appeldagvaarding geeist, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover." [appellant] heeft een akte uitlating genomen, waarop door [geïntimeerden] is gereageerd met een antwoordakte uitlating. [appellant] heeft nog een antwoordakte genomen, waarbij één productie is overgelegd. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De beoordeling Productie 1. [appellant] heeft in zijn laatste processtuk nog een productie in het geding gebracht. [geïntimeerden] hebben nog niet op deze productie gereageerd. Het hof zal [geïntimeerden] daartoe ook niet in de gelegenheid stellen. Uit de beslissing van het hof volgt dat zij daardoor niet in hun belangen zijn geschaad. Vaststaande feiten 2. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het vonnis van 28 juli 2010 de feiten vastgesteld. [appellant] heeft tegen een deel van rechtsoverweging 2.4 een grief (grief I in het principaal appel) gericht. In die grief heeft hij betwist dat, zoals de rechtbank heeft vastgesteld, de konijnen problemen hadden met hun

197

luchtwegen en dat, na overleg tussen [appellant] en de dierenarts, een kuur is toegepast. Het hof zal, gelet op deze betwisting bij de vaststaande feiten niet opnemen dat de konijnen problemen hadden met de luchtwegen en dat om die reden een kuur is voorgeschreven. In zoverre slaagt de grief. 3. Verder zijn geen grieven gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Het hof zal dan ook van deze feiten uitgaan, die met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neerkomen. 3.1. [geïntimeerde sub 1], die geboren is op 28 maart 1988, heeft de opleiding bedrijfsleider/manager veehouderij gevolgd die door Helicon wordt aangeboden. In dat kader heeft hij van 24 april tot en met 9 juni 2006 stage gelopen bij [appellant], die een konijnenhouderij heeft. 3.2. [appellant], [geïntimeerde sub 1] en Helicon hebben met betrekking tot deze stage een zogenaamde “Praktijkovereenkomst Beroepsopleidende Leerweg (BOL)” gesloten als bedoeld in artikel 7.2.8 en 7.2.9 van de Wet Educatie en Beroepsonderwijs. In deze overeenkomst is het bedrijf van [appellant] aangeduid als het praktijkbedrijf. In de algemene bepalingen bij de praktijkovereenkomst is onder meer vermeld: “1. Beroepspraktijkvorming Beroepspraktijkvorming (BPV) vormt een wettelijk verplicht onderdeel van elke beroepsopleiding. Uitgangspunt voor de BPV zijn de voor de opleiding geldende onderwijs- en vormingsdoelen zoals opgenomen in de onderwijs- en examenregeling van de opleiding. Tijdens de BPV verricht de deelnemer werkzaamheden om ervaring op te doen in het beroepenveld waarvoor wordt opgeleid en zullen daarnaast specifieke inhoudelijke vaardigheden zoals vermeld in de BPV-opdrachten aangeleerd worden. Het praktijkbedrijf biedt de deelnemer de gelegenheid om deze vaardigheden op de praktijkplaats aan te leren. (…) 3. Begeleiding Het praktijkbedrijf wijst een praktijkbegeleider aan, die belast is met het begeleiden van de deelnemer op de praktijkplaats tijdens de BPV. De school wijst een praktijkdocent aan, die belast is met het begeleiden van de deelnemer. Deze onderhoudt het contact met de deelnemer en het bedrijf en bezoekt de deelnemer in de regel tenminste één keer in een praktijkperiode. (…) Examinering in de praktijk Binnen de BPV-periode wordt de deelnemer op het praktijkbedrijf beoordeeld op twee facetten in het kader van de examinering: 1 examinering van inhoudelijke kennis en kunde; deze beoordeling vormt het praktijkexamen of de “proeve van bekwaamheid” over een bepaald onderdeel van het examenprogramma; 2 het functioneren van de deelnemer als leerling-medewerker binnen de context van het bedrijf; de eigenlijke BPV-beoordeling. Deze laatste beoordeling moet in ieder geval over de laatste BPV-periode voldoende zijn en dient bovendien over alle BPV-perioden gemiddeld voldoende te zijn. 8. Gedragsregels deelnemer 1 De deelnemer is verplicht de binnen het vakbedrijf in het belang van orde, veiligheid en gezondheid daar geldende regels, voorschriften en aanwijzingen in acht te nemen. De school heeft nadere regels en bijzondere bepalingen vastgesteld in de schoolgids en/of een apart praktijkreglement. (…) 10. Verzekering en aansprakelijkheid De school sluit voor de deelnemer een verzekering af tegen het financiële risico van wettelijke aansprakelijkheid voor schade aan de organisatie of derden en het financiële risico van ongevallen tijdens werken reisuren. Het eigen risico van de verzekering komt in principe voor rekening van het BPV-bedrijf.”

198

3.3. Tijdens de stageperiode is een nieuwe stal op het bedrijf van [appellant] gereed gekomen. In de periode van 10 tot 12 mei 2006 heeft [geïntimeerde sub 1] in opdracht van [appellant] ongeveer 200 voedsters van de oude naar de nieuwe stal overgezet. 3.4. Enige tijd daarna heeft [geïntimeerde sub 1] het ontsmettingsmiddel Tegodor NL (Tegodor) in de stal gesprenkeld met een handveger. Het etiket van Tegidor vermeldt onder meer: “Toxicolische groepen: Aldehyden en kwaternaire ammoniumverbindingen (…) Gebruiksaanwijzing: Steeds vooraf goed reinigen en afspoelen met schoon water. De inwerkingsduur voor desinfectie van de oppervlakten bedraagt tenminste 5 minuten. Het oppervlak royaal besproeien met de Tegodor NL oplossing. N.B. * Verneveling van het middel is niet toegestaan * Toepassing bij voorkeur niet in de ruimten waarin zich dieren bevinden. (…) Veiligheidsaanbevelingen: (…) Na aanraking met de huid onmiddellijk wassen met veel water. Verontreinigde kleding onmiddellijk uittrekken. Buiten bereik van kinderen bewaren. Verwijderd houden van eet- en drinkwaren en van diervoeder.” 3.5. Na het gebruik door [geïntimeerde sub 1] van Tegodor zijn binnen een week honderd voedsters en een veelvoud aan jonge konijnen gestorven. Ook is een terugval in het aantal jongen per worp van de overlevende voedsters vastgesteld. 3.6. [appellant] heeft op 21 november 2006 de verzekeraar van Helicon, Interpolis, aansprakelijk gesteld. Op 15 december 2006 heeft hij [geïntimeerde sub 1] aansprakelijk gesteld. 3.7. Interpolis heeft haar expertisedienst opdracht gegeven een onderzoek in te stellen. Interpolis heeft geen aansprakelijkheid erkend. Procedure in eerste aanleg 4. [appellant] heeft [geïntimeerde sub 1] en Helicon gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van € 28.412,57, de volgens hem geleden schade, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. Aan zijn vordering op [geïntimeerde sub 1] heeft hij ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde sub 1] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door in strijd met de hem verstrekte instructies de gehele stal te ontsmetten met Tegodor, welk handelen als bewust roekeloos handelen aan [geïntimeerde sub 1] kan worden toegerekend. Aan zijn vordering op Helicon heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat Helicon op grond van artikel 6:170 lid 1 BW aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 1]. Bovendien heeft Helicon, aldus [appellant], zelfstandig onrechtmatig jegens hem gehandeld (c.q. wanprestatie gepleegd) door zonder extra toezicht [geïntimeerde sub 1] bij hem, [appellant], te plaatsen, terwijl het Helicon bekend was dat [geïntimeerde sub 1] bij eerder stages uiterst slecht had gepresteerd. Door dat laatste te verzwijgen heeft Helicon, naar het hof de op dit punt niet volledig duidelijke stellingen van [appellant] begrijpt, ook onzorgvuldig jegens [appellant] gehandeld. 5. Nadat [geïntimeerden] verweer hadden gevoerd, heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen. Volgens de rechtbank kon het handelen van [geïntimeerde sub 1], gelet op zijn jeugdige leeftijd en positie als stagiaire, niet als onrechtmatige daad aan hem worden toegerekend. De rechtbank was verder van oordeel dat artikel 6:170 BW toepassing mist en verwierp de stelling van [appellant] dat Helicon zelfstandig onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld dan wel toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als onvoldoende onderbouwd.

199

Bespreking van de (overige) grieven 6. Het hof ziet reden eerst de grief in het incidenteel appel te bespreken. Nu grief 1 (gedeeltelijk) slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, immers vervuld. Met deze grief betogen [geïntimeerden] dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, artikel 7:661 BW naar analogie van toepassing is op de verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 1], in die zin dat [geïntimeerde sub 1] slechts aansprakelijk is voor de door hem met opzet of bewuste roekeloosheid veroorzaakte schade aan [appellant]. 7. Het hof stelt bij de bespreking van deze grief voorop dat de overeenkomst tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellant] wordt beheerst door de inhoud van de praktijkovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 1], [appellant] en Helicon. Op grond van deze overeenkomst diende [geïntimeerde sub 1] werkzaamheden te verrichten in het bedrijf van [appellant]. Deze werkzaamheden hadden echter niet alleen een productief karakter, maar stonden ook in het kader van het doel van de stage, het verwerven van praktische vaardigheden (vgl. artikel 1 van de in rechtsoverweging 2.2 aangehaalde bepalingen van de praktijkovereenkomst en de beoordeling van de kennis en kunde van [geïntimeerde sub 1], in het bijzonder artikel 4 van die bepalingen). Uit de praktijkovereenkomst en de bepalingen bij die overeenkomst volgt verder dat [geïntimeerde sub 1] zich bij het verrichten van zijn werkzaamheden diende te houden aan de binnen het bedrijf van [appellant] geldende regels en dat hij bij die werkzaamheden werd begeleid door een praktijkbegeleider. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde sub 1] voor zijn werkzaamheden recht had op loon. 8. Het hof gaat er, met partijen, vanuit dat de tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellant] bestaande overeenkomst niet (ook) het karakter van een arbeidsovereenkomst heeft. [geïntimeerde sub 1] verrichtte weliswaar gedurende zekere tijd arbeid (zij het niet louter met een productief doel) voor [appellant] en was gehouden de instructies van [appellant] op te volgen, maar het ontbreken van aanspraak op loon staat aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de weg. 9. Wanneer een werknemer bij het verrichten van zijn werkzaamheden in dienst van de werkgever schade toebrengt aan de werkgever of een derde, is de werknemer op grond van het bepaalde in artikel 7:661 BW en 7:170 lid 3 BW in beginsel slechts aansprakelijk jegens de werkgever wanneer de schade het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Wanneer de werknemer zelf schade lijdt bij het verrichten van zijn werkzaamheden en de werkgever is tekortgeschoten in zijn zorgplicht ex artikel 7:658 lid 1 BW, staat het feit dat de schade ook het gevolg is van het eigen handelen of nalaten van de werknemer slechts aan (volledige) aansprakelijkheid van de werkgever voor de schade in de weg indien de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Voor werknemers geldt dan ook een bijzonder aansprakelijkheidsregiem dat er op neerkomt dat zij, in afwijking van wat anders zou gelden, slechts aansprakelijk zijn voor door hen bij de uitvoering van hun werkzaamheden aangerichte schade bij opzet of bewuste roekeloosheid. 10. Zowel voor de door een werknemer aan derden en aan de werkgever toegebrachte schade als voor de eigen schade van de werknemer geldt, gelet op wat hiervoor is overwogen, een bijzondere regel van aansprakelijkheid, die er op neerkomt dat de werknemer (in beginsel) slechts aansprakelijk is voor door hem veroorzaakte schade dan wel de eigen schade moet dragen wanneer de schade het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. De vraag rijst of dat aansprakelijkheidsregiem ook geldt voor de door [geïntimeerde sub 1] bij [appellant] veroorzaakte schade. 11. Bij het antwoord op deze vraag overweegt het hof dat wanneer [geïntimeerde sub 1] bij zijn in het kader van de stage verrichte werkzaamheden voor [appellant] door een fout schade zou hebben toegebracht aan een derde, [appellant] gelet op de hiervoor omschreven rechtsverhouding tussen beiden, naar het oordeel van het hof, op grond van

200

artikel 6:170 lid 1 BW aansprakelijk zou zijn jegens die derde. Omdat [appellant] een instructiebevoegdheid heeft ten aanzien van de door [geïntimeerde sub 1] te verrichten werkzaamheden in het kader van de stage, is [geïntimeerde sub 1] te beschouwen als de ondergeschikte in dienst van [appellant] in de zin van artikel 6:170 lid 1 BW. In dat geval zou [geïntimeerde sub 1] in de onderlinge verhouding tot [appellant] in beginsel niet hoeven bij te dragen aan de schade, tenzij de schade het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid (vgl. artikel 6:170 lid 3 BW). 12. Wanneer [geïntimeerde sub 1] bij zijn werkzaamheden in opdracht van [appellant] schade zou hebben geleden, zou [appellant] - bij schending van zijn zorgverplichting in de zin van artikel 7:658 lid 1 BW - aansprakelijk zijn voor deze schade, tenzij deze in belangrijke mate het gevolg zou zijn van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. In dit verband overweegt het hof dat artikel 7:658 lid 4 BW bepaalt dat artikel 7:658 BW ook van toepassing is wanneer iemand in de uitoefening van een beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten en die ander schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof valt een stagiaire die, zoals [geïntimeerde sub 1], werkzaamheden verricht in het bedrijf van een ander en gehouden is diens instructies te volgen, onder het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW (vgl. ook hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127). 13. In twee van de drie hiervoor onderscheiden mogelijke situaties van schade - eigen schade en schade aan een derde - is de voor een werknemer geldende bijzondere regel van aansprakelijkheid dus ook van toepassing op een stagiaire. Het ligt dan ook voor de hand dat de bijzondere regel ook van toepassing is op de derde situatie, die van de schade aan het stagebedrijf. In dit verband overweegt het hof dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:661 BW volgt dat de wetgever voor wat betreft de aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever één regime van toepassing wilde doen zijn dat niet onderscheidt naargelang het geval binnen of buiten artikel 6:170 lid 3 BW valt (vgl. Kamerstukken II 1985/86, 17 896, nr. 8, pag. 27). Niet voor niets is de tekst van het slot van artikel 6:170 lid 3 BW, dat uitsluitend van toepassing is op de schade jegens derden, gelijk aan die van artikel 7:661 lid 1 BW, dat ook van toepassing is op de schade jegens de werkgever. Onder deze omstandigheden acht het hof de conclusie verantwoord de regel van artikel 7:661 lid 1 BW betreffende de aansprakelijkheid van een werknemer voor schade aan zijn werkgever ook van toepassing te achten op een stagiaire, ondanks het feit dat in artikel 7:661 BW een met artikel 7:758 lid 4 BW vergelijkbare bepaling ontbreekt. 14. [appellant] heeft betoogd dat het de bescherming van de derde, diens rechtszekerheid, is die artikel 6:170 lid 3 BW “strenger” lijkt te maken dan artikel 7:661 BW. Dit betoog gaat niet op. Artikel 6:170 lid 3 BW creëert geen ruimere aansprakelijkheid jegens derden, maar ziet juist op de interne verhouding tussen principaal en ondergeschikte. 15. Hiervoor heeft het hof overwogen dat op grond van artikel 7:661 lid 1 BW een werknemer - en naar het oordeel van het hof ook een stagiaire - in beginsel slechts aansprakelijk is voor door hem veroorzaakte schade aan de werkgever bij opzet of bewuste roekeloosheid. Op grond van het slot van artikel 7:661 lid 1 BW kan uit de omstandigheden van het geval, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien. In eerste aanleg heeft [appellant] aangevoerd dat er reden is om de hoofdregel van artikel 7:661 lid 1 BW buiten toepassing te laten. Hij heeft er in dat verband op gewezen dat in de praktijkovereenkomst is bepaald dat Helicon een verzekering afsluit voor door [geïntimeerde sub 1] veroorzaakte schade. Ook het karakter van de overeenkomst - een stageovereenkomst, waarbij het belang van de stagiaire overheerst - is volgens [appellant] een argument voor het buiten toepassing laten van de hoofdregel.

201

16. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Uit de wetgeschiedenis betreffende artikel 6:170 lid 3 BW - welke bepaling, zoals hiervoor is overwogen, een identieke uitzonderingsclausule heeft - volgt dat het moet gaan om uitzonderlijke gevallen (Parl. Gesch. Boek 6 BW, pag. 728). Het enkele feit dat de (pseudo) werknemer verzekerd is voor de schade vormt naar het oordeel van het hof onvoldoende rechtvaardiging voor het aannemen van een ruimere aansprakelijkheidsnorm. De aard van de overeenkomst rechtvaardigt een dergelijke verschuiving evenmin, ook niet in combinatie met de verzekering. Het moge zo zijn dat een stagiaire doorgaans minder productief zal zijn dan een (ervaren) werknemer, maar een stagiaire ontvangt voor zijn inspanningen, in tegenstelling tot een werknemer, ook geen salaris. Anders dan [appellant] betoogt, kan er dan ook niet van worden uitgegaan dat het vooral de stagiaire is die belang heeft bij de stage. Bovendien geldt voor een stagiaire, net als voor een werknemer, dat hij door in het (stage)bedrijf te werken wordt blootgesteld aan het risico dat hij bij die werkzaamheden schade toebrengt of oploopt. De hoofdregel van artikel 7:661 lid 1 BW beoogt de werknemer nu juist tegen dat risico te beschermen. Ten slotte is bij een stage per definitie geen sprake van een situatie dat de (pseudo)werknemer een grote mate van zeggenschap heeft over de onderneming waarin de werkzaamheden worden verricht en over de aard en de omstandigheden van die werkzaamheden, noch van een situatie waarin werkgever en werknemer min of meer gelijkwaardig zijn. In die laatste situatie, die zich zal kunnen voordoen wanneer de werknemer een leidinggevende functie vervult, is er minder reden de werknemer te beschermen dan in een situatie waarin iemand als stagiaire werkzaamheden verricht. 17. De slotsom is dat het hof [geïntimeerden] volgt in hun stelling dat [geïntimeerde sub 1] slechts aansprakelijk is voor de bij [appellant] ontstane schade, wanneer deze schade het gevolg is van zijn opzettelijk of bewust roekeloos handelen. De grief in het incidenteel appel slaagt dan ook. 18. Het hof zal nagaan of [geïntimeerde sub 1] opzettelijk of bewust roekeloos gehandeld heeft, zoals [appellant] heeft gesteld. Het hof stelt daarbij voorop dat voor opzet of bewuste roekeloosheid allereerst vereist is dat het handelen een opzettelijk of bewust roekeloos karakter heeft, dat wil zeggen dat de werknemer met zijn handelen het toebrengen van schade beoogt dan wel de kans dat door dat handelen schade ontstaat aanvaardt. Bovendien is vereist dat de werknemer zich direct voorafgaand aan zijn handelen daadwerkelijk bewust moet zijn van het roekeloze karakter ervan (vgl. Hoge Raad 14 oktober 2005, LJN AU2235, JAR 2005, 271). Stelplicht en bewijslast ten aanzien van de opzet of bewuste roekeloosheid rusten op de werkgever. 19. Aan zijn stelling dat van opzet of bewuste roekeloosheid sprake is, heeft [appellant] ten grondslag gelegd (conclusie van repliek nrs. 15-17) dat het een feit van algemene bekendheid is dat een dier ernstige gezondheidsschade kan ondervinden van de blootstelling aan giftige stoffen en dat ook uit de gebruiksaanwijzing op de verpakking van Tegodor was vermeld dat verneveling niet is toegestaan en dat het middel bij voorkeur niet toegepast dient te worden in ruimten waarin zich levende dieren bevinden terwijl er ook “red flags” op de gebruiksaanwijzing te lezen waren. In de memorie van grieven (nr. 26) heeft [appellant] benadrukt dat [geïntimeerde sub 1] geheel zelfstandig en tegen zijn instructie in gehandeld heeft door de levende konijnen “overvloedig te besprenkelen” met Tegodor. Volgens [appellant] had [geïntimeerde sub 1] slechts de opdracht om een ontsmettingsmiddel op te halen, niet om het ook - en nog wel op deze wijze - te gebruiken. 20. Ook wanneer [geïntimeerde sub 1], zoals [appellant] stelt maar [geïntimeerde sub 1] gemotiveerd heeft betwist, zonder daartoe strekkende opdracht van [appellant] de stal heeft besprenkeld met Tegodor heeft hij naar het oordeel van het hof niet opzettelijk of bewust roekeloos gehandeld in de hiervoor omschreven betekenis. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet ter discussie staat dat [geïntimeerde sub 1] in opdracht van [appellant] een reinigingsmiddel is gaan zoeken met het oog op de

202

ontsmetting van (een deel van) de stal. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] [geïntimeerde sub 1] toen heeft gewaarschuwd voor het gebruik van het middel. [geïntimeerde sub 1] hoefde zich er dan ook, ondanks de gebruiksaanwijzing op de verpakking van de Tegodor, niet van bewust te zijn dat het gebruik van dat middel in een stal met levende dieren onder alle omstandigheden gevaarlijk was en tot schade zou kunnen leiden. [appellant] had hem immers juist met het oog op het reinigen van de stal het middel, dat ook op het bedrijf voor handen was, laten halen. Het hof tekent daarbij aan dat op de verpakking van Tegodor het gebruik van het middel in een stal met levende dieren niet wordt verboden, maar (ook nog betrekkelijk voorzichtig) wordt afgeraden, zodat [geïntimeerde sub 1] door het middel in een stal met levende dieren te gebruiken daarmee nog niet in strijd met de gebruiksvoorschriften heeft gehandeld. Naar het oordeel van het hof volgt dan ook uit de eigen stellingen van [appellant] al niet dat [geïntimeerde sub 1] zich er voorafgaand aan zijn handelen daadwerkelijk van bewust was dat hij door zo te handelen schade zou toebrengen aan de konijnen van [appellant], dan wel de kans op het ontstaan van schade aanvaardde. 21. Het hof laat bij het bovenstaande nog buiten beschouwing dat [geïntimeerde sub 1] heeft gesteld dat hij in overleg met en in overeenstemming met de instructies van [appellant] het ontsmettingsmiddel in de stal heeft gebruikt door de stal met behulp van een handveger met het middel te besprenkelen, waarbij hij één dop van het middel heeft vermengd met 12 liter water. Aldus heeft [geïntimeerde sub 1] de stellingen van [appellant] gemotiveerd betwist. [appellant], op wie de bewijslast rust, heeft slechts een (zeer) algemeen bewijsaanbod gedaan. Ook wanneer de stellingen van [appellant] de conclusie zouden kunnen dragen dat sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid, zouden deze stellingen, bij gebreke van een toereikend bewijsaanbod, niet tot succes hebben kunnen leiden. 22. De slotsom is dat de vordering van [appellant] op [geïntimeerde sub 1] niet toewijsbaar is. De grieven 2 en 3 in het principaal appel zijn gebaseerd op het, onjuist gebleken, uitgangspunt dat voor [geïntimeerde sub 1] de algemene aansprakelijkheidsnorm geldt. Om die reden falen ze, wat er verder ook van zij. 23. Grief 4 in het principaal appel betreft de primaire grondslag van de vordering van [appellant] op Helicon, artikel 6:170 BW. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Helicon niet op grond van artikel 6:170 lid 1 BW aansprakelijk is voor door haar stagiaires gemaakte fouten. Het hof verenigt zich met wat de rechtbank daarover in rechtsoverweging 4.6 heeft overwogen en voegt daar nog het volgende aan toe. 24. Een leerling van een school is geen ondergeschikte van de school in de zin van artikel 6:170 BW, ook niet wanneer de leerling als stagiaire bij een stagebedrijf wordt tewerkgesteld. Tussen de leerling en de school in het beroepsonderwijs bestaat een privaatrechtelijke rechtsverhouding. Die rechtsverhouding komt onder meer tot uitdrukking in het bestaan van een onderwijsovereenkomst (vgl. artikel 8.1.3 van de Wet educatie en beroepsonderwijs). School en leerling hebben over en weer rechten en verplichtingen. De kernverplichting van de school is, kort gezegd, het verstrekken van onderwijs aan de leerling. Een leerling die stage loopt, doet dat in het kader van die verplichting van de school jegens hem en niet ten behoeve van de school. Hij verricht geen dienst aan de school, maar - uiteindelijk en hij wordt daartoe door de school in de gelegenheid gesteld - aan zichzelf. Daarin verschilt zijn taak van die van de ondergeschikte in de zin van artikel 6:170 BW. De laatste verricht zijn taak ten behoeve van degene die hem deze heeft opgedragen. Het verrichten van die taak behelst een prestatie jegens de opdrachtgever en is niet, zoals bij de stagiaire, uiteindelijk een invulling van de prestatie van de opdrachtgever, te weten het verstrekken van onderwijs. De ratio van artikel 6:170 BW - kort gezegd: dat wie in het maatschappelijk verkeer ten eigen behoeve gebruik maakt van de diensten van een ander jegens derden ook verantwoordelijk is voor de fouten van die derden - is

203

dan ook niet van toepassing op de verhouding tussen een school en een leerling die stage loopt. 25. Dat sommige scholen, zoals [appellant] stelt, in stageovereenkomsten hebben opgenomen dat zij aansprakelijk zijn voor schade door fouten van leerlingen, betekent niet dat artikel 6:170 BW op de verhouding school – stagiaire van toepassing is. Het staat partijen vrij om in afwijking van de regels die gelden voor wettelijke aansprakelijkheid, afspraken te maken over de aansprakelijkheid. 26. De slotsom is dat de grief faalt. 27. Grief 5 in het principaal appel betreft de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van de vordering van [appellant] op Helicon. Volgens [appellant] rustte op de school een extra zorgplicht gelet op de slechte prestaties van [geïntimeerde sub 1] bij eerdere stages. Die zorgplicht brengt, naar het hof de stellingen van [appellant] (memorie van grieven nr. 41) begrijpt, mee dat Helicon gehouden was om [geïntimeerde sub 1] intensiever te begeleiden dan wel om hem, [appellant], over de slechte resultaten van [geïntimeerde sub 1] bij eerdere stages te informeren. Door deze zorgplicht te schenden heeft Helicon onrechtmatig gehandeld jegens hem dan wel is zij toerekenbaar tekortgeschoten, aldus [appellant]. 28. Het hof zal er bij de bespreking van deze grief vanuit gaan dat [geïntimeerde sub 1] inderdaad, zoals [appellant] stelt, stages bij een varkens- en een runderenbedrijf heeft “verknoeid”. [geïntimeerden] hebben deze stelling onvoldoende weersproken. Het had, nu zij over de relevante informatie zoals stagerapporten en -beoordelingen beschikken, op hun weg gelegen om informatie te verstrekken over deze stages. Het hof gaat er verder vanuit dat [geïntimeerde sub 1] eerder stage heeft gelopen op een konijnenbedrijf en toen een 7,5 heeft gehaald. De rechtbank heeft dat vastgesteld en tegen deze vaststelling heeft [appellant] geen grief gericht. 29. Naar het oordeel van het hof rustte op Helicon niet de verplichting om [appellant] te informeren over de twee mislukte stages. Het betrof stages bij twee andere bedrijven en tegenover deze stages stond een succesvolle stage bij een vergelijkbaar bedrijf. Dat [geïntimeerde sub 1] niet over de kwaliteiten beschikte om een stage met succes te doorlopen heeft [appellant] ook niet gesteld en het volgt ook niet uit wat hij heeft aangevoerd over het verloop van de stage. [appellant] heeft geen melding gemaakt van andere incidenten met en fouten van [geïntimeerde sub 1] dan het incident met het ontsmetten van de stal dat, naar tussen partijen vaststaat, aan het einde van de stageperiode heeft plaatsgevonden. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat [geïntimeerde sub 1] tot aan het incident, dus gedurende het overgrote deel van de stageperiode, naar tevredenheid van [appellant] heeft gefunctioneerd. Helicon hoefde, gezien het vorenstaande, dan ook geen rekening te houden met een verhoogd risico op problemen wanneer [geïntimeerde sub 1] bij [appellant] op diens konijnenbedrijf stage zou lopen. 30. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat op Helicon ook niet de verplichting rustte om [geïntimeerde sub 1] extra intensief te begeleiden. Nu Helcon aan haar in de praktijkovereenkomst neergelegde begeleidingsverplichting heeft voldaan - niet ter discussie staat dat de praktijkbegeleider van Helicon het bedrijf van [appellant] tijdens de stageperiode heeft bezocht -, heeft zij de op haar rustende zorgplicht niet geschonden. 31. Bij het bovenstaande heeft het hof nog buiten beschouwing gelaten dat, zoals [geïntimeerden] terecht hebben aangevoerd, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de schade niet zou zijn ontstaan wanneer [appellant] zou zijn geïnformeerd over de twee mislukte stages dan wel Helicon [geïntimeerde sub 1] intensiever zou hebben begeleid. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] de

204

praktijkovereenkomst niet zou zijn aangegaan wanneer hij wel zou zijn geïnformeerd dan wel wat hij, als hij [geïntimeerde sub 1] desondanks als stagiaire zou hebben aangenomen, anders zou hebben gedaan dat de schade zou hebben voorkomen. Evenmin heeft [appellant] toegelicht waarom een intensievere begeleiding van [geïntimeerde sub 1] door Helicon het incident zou hebben voorkomen. 32. Grief 6 in het principaal appel komt op tegen het oordeel van de rechtbank over de stelling van [appellant] dat Helicon hem heeft bedrogen door hem niet te informeren over de twee mislukte stages. Volgens de rechtbank is van bedrog in de zin van artikel 3:40 lid 3 BW (bedoeld zal zijn: 3:44 lid 3 BW) geen sprake. De grief faalt. Zoals hiervoor is overwogen, rustte op Helicon niet de verplichting om [appellant] te informeren over de twee mislukte stages, zodat alleen al om die reden van bedrog geen sprake is. Bovendien heeft [appellant] de praktijkovereenkomst niet buitengerechtelijk vernietigd en heeft hij ook geen vernietiging gevorderd, zodat niet duidelijk welk belang hij heeft bij een grief tegen het oordeel van de rechtbank dat van bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW geen sprake is. Slotsom 33. Grief 1 in het principaal appel slaagt gedeeltelijk, de overige grieven in het principaal appel falen. De grief in het incidenteel appel slaagt. Nu het hof, net als de rechtbank, tot het oordeel komt dat de vorderingen van [appellant] dienen te worden afgewezen, maar het dit oordeel voor wat betreft de vordering tegen [geïntimeerde sub 1] baseert op een andere zorgvuldigheidsnorm, zal het hof het vonnis van de rechtbank onder aanvulling van gronden bekrachtigen. 34. [appellant] is ook in appel in het ongelijk gesteld. Om die reden zal hij worden veroordeeld in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat in principaal en incidenteel appel: 2 punten, tarief III). Over de proceskostenveroordeling is wettelijke rente verschuldigd als gevorderd, doch met ingang van de door het hof vastgestelde ingangsdatum. De beslissing: Het gerechtshof: bekrachtigt, onder aanvulling van gronden, het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen, op € 640,00 aan verschotten en op € 2.316,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest tot aan het tijdstip van betaling; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en R.E. Weening, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 januari 2012 in bijzijn van de griffier.

205

LJN: BW9061, Rechtbank Rotterdam , 371056 / HA ZA 11-201 Datum uitspraak: 13-06-2012 Datum publicatie: 21-06-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Letselschade, aansprakelijkheid, arbeidsongeval, speelse duw, werkgeversaansprakelijkheid, aansprakelijkheid voor ondergeschikte . Vindplaats(en): JA 2012, 155 m. nt. D.M. Gouweloos NJF 2012, 345 RAR 2012, 130 Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 371056 / HA ZA 11-201 Vonnis van 13 juni 2012 in de zaak van [eiser], wonende te Barendrecht, eiser, advocaat mr. M. Bonarius, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 1]., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. H.C. van der Plas, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 2] gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. W.L. Stolk, 3. de naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. H.C. van der Plas. Partijen zullen hierna [eiser], [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Aegon genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaardingen van 10 januari 2011, met producties;

206

- de conclusie van antwoord van 9 maart 2011 van [gedaagde 1] en Aegon; - de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 6 april 2011 van [gedaagde 2], met producties; - de akte tot referte in het incident strekkende tot oproeping in vrijwaring van 20 april 2011 van [eiser]; - het vonnis in het incident van 25 mei 2011, waarbij het [gedaagde 2] is toegestaan Elektro Technisch Installatiebedrijf [gedaagde 1] B.V. in vrijwaring te dagvaarden; - de conclusie van antwoord van 17 augustus 2011 van [gedaagde 2], met producties; - de conclusie van repliek van 25 januari 2012, met producties; - de conclusie van dupliek van 18 april 2012 van [gedaagde 1] en Aegon; - de conclusie van dupliek van 18 april 2012 van [gedaagde 2]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. [eiser], geboren op 24 mei 1954, was sinds 2 juli 2007 in dienst van [gedaagde 2] in de functie "Metselaar 1". 2.2. Op 2 april 2009 was [eiser] samen met anderen werkzaam in het kader van de renovatie van een pand aan de [adres 1] (hierna: het werk). Op het werk was ook werkzaam de heer [persoon 1], elektricien in dienst van [gedaagde 1]. 2.3. [gedaagde 1] was op het werk een van de onderaannemers van [gedaagde 2]. Aegon is de aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde 1]. 2.4. Tijdens de schafttijd is [eiser] ten val gekomen. Als gevolg van die val heeft hij een breuk van het rechter sleutelbeen opgelopen. Die breuk is niet goed hersteld. [eiser] is daardoor (blijvend) arbeidsongeschikt geraakt voor zijn eigen werk. Begin april 2011 heeft [gedaagde 2] via het UWV een ontslagvergunning verkregen en is het dienstverband met [eiser] beëindigd. 2.5. Over de toedracht van het ongeval hebben [eiser], [persoon 1] en [persoon 2] in het kader van een voorlopig getuigenverhoor op 21 september 2010 als volgt verklaard: [eiser]: "(…) Op 2 april ging ik tussen de middag met mijn maatje [pe[persoon 3] naar buiten om te schaften. (…) Ik had brood en melk in mijn beide handen. Op dat moment kwam [persoon 1] uit de boerderij en liep naar ons toe. Hij vroeg of hij tussen [persoon 3] en mij kon komen zitten. Ik heb geantwoord dat hij daar kon komen zitten. Hij is toen een stoel gaan halen uit het prieel en kwam met die stoel naar ons toe. Hij zette zijn stoel tussen de stoelen van [persoon 3] en mij in. Nadat hij zijn stoel daar had neergezet gaf hij mij een duw. Daardoor viel ik naar rechts met mijn stoel en al op de grond (…) [persoon 1] zei daar niets bij en ook ik had hem verder niets gezegd. Ik weet niet waarom [persoon 1] mij die duw gaf. Er was geen enkele aanleiding toe. (…) Het was dus voor mij een volslagen verrassing dat hij mij omduwde. De sfeer op dat moment (tussen de middag op 2 april 2009) was goed, het was prachtig weer en daarom ging iedereen buiten zijn brood opeten. Het werk vorderde zodat we al in de afbouwfase waren. Ik kende [persoon 1] van dit karwei dat enkele maanden duurde. Daarvoor heb ik nooit eerder met hem gewerkt. (…) [persoon 1]: "(…) Op 2 april heb ik weer een grapje gemaakt. Bewust heb ik een speelse duw aan [eiser] gegeven. Ik wist niet dat hij daardoor zo ernstig ten val zou komen. Het terrein loopt ter plaatse schuin af naar beneden. De stoel van [eiser] stond daardoor al enigszins scheef. Bovendien zat hij in een enigszins wankele tuinstoel. Daardoor was de kans op omvallen groter: het kantelpunt wordt dan eerder bereikt. Op het moment van de duw realiseerde ik mij dit echter niet.

207

[eiser] had brood in een hand, ik weet niet wat hij in de andere hand had. Het was op dat moment een lollige boel, we waren allemaal vrolijke kerels. (…) Ik ben links (aan de linkerzijde van [eiser]) naast hem gaan zitten. Er was voldoende ruimte en dus geen enkele aanleiding voor een duw. Wat wel reden of aanleiding was weet ik niet meer. (…)" [persoon 2]: "Ik ben een collega van [eiser]. Op 2 april 2009 was het een speelse dag. Iedereen was een beetje baldadig. [persoon 1] zat naast [eiser]. Eerstgenoemde heeft [eiser] een duw gegeven. Ik heb dat niet gezien maar later gehoord. [eiser] is toen van zijn stoel gevallen. Pas toen hij op de grond lag heb ik hem naast zijn stoel zien liggen. De bestrating achter de boerderij loopt schuin af naar beneden. De bestrating bestaat uit gladde stenen. Bij regenweer komt een auto er bijna niet tegenop. De stoel van [eiser] stond dus enigszins scheef. Verder weet ik over de sterkte of slapte van de stoel niets af. (…) Op de bewuste dag was iedereen een beetje aan het dollen en aan het geintjes maken. Voor zover ik weet was er geen enkele reden om daarbij één persoon lastig te vallen. (…)" 3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert - samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Aegon hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade van [eiser], op te maken bij staat, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Aegon voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. [eiser] grondt zijn vorderingen jegens [gedaagde 1] op artikel 6:170 Burgerlijk Wetboek (BW) (aansprakelijkheid werkgever voor fouten van ondergeschikten), jegens Aegon op artikel 7:954 BW (directe actie bij aansprakelijkheidsverzekering) en jegens [gedaagde 2] op artikel 6:171 BW (aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten), subsidiair op artikel 7:658 BW (aansprakelijkheid werkgever) en/of artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap). [eiser] stelt daartoe tegen de achtergrond van de vaststaande feiten - kort weergegeven - het volgende. [gedaagde 1] is voor de schade van [eiser] aansprakelijk omdat haar werknemer [persoon 1] door zijn fout de schade heeft veroorzaakt, terwijl de kans op die fout is verhoogd door de opdracht aan [persoon 1] tot het verrichten van zijn werkzaamheden. Aegon kan als aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde 1] rechtstreeks door [eiser] worden aangesproken tot vergoeding van de schade. [gedaagde 2] is aansprakelijk omdat de fout van [persoon 1] toerekenbaar is aan [gedaagde 1] die als onderaannemer werkzaamheden heeft uitgevoerd ter uitoefening van het bedrijf van [gedaagde 2]. Bovendien is [gedaagde 2] als werkgever van [eiser] aansprakelijk. [eiser] heeft in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade opgelopen, terwijl [gedaagde 2] geen toereikende instructies heeft gegeven en niet adequaat toezicht heeft gehouden op de naleving van instructies. [gedaagde 1] en Aegon 4.2. Artikel 6:170 lid 1 BW bepaalt dat voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk is, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun

208

desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. 4.3. Op grond van voornoemd artikel kan [gedaagde 1] slechts aansprakelijk zijn indien de schade is veroorzaakt door een 'fout' van [persoon 1]. Een 'fout' in deze zin is een toerekenbare onrechtmatige daad. De rechtbank is van oordeel dat er inderdaad sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad van [persoon 1] jegens [eiser]. Wat [persoon 1] over zijn handelen heeft verklaard, komt er op neer dat hij [eiser] weliswaar opzettelijk een duw gaf, maar dat hij zich op dat moment niet realiseerde dat die duw de (ernstige) gevolgen zou kunnen hebben die deze heeft gehad. [persoon 1] behoorde zich echter te realiseren dat [eiser] door die volstrekt onverwachte duw van zijn linkerzijde ten val kon komen en tevens dat een dergelijke val ernstige gevolgen kan hebben. 4.4. Voor [persoon 1] was zichtbaar en voelbaar dat de bestrating achter de boerderij schuin naar beneden afliep en uit gladde stenen bestond. Bovendien was [persoon 1] met dat feit bekend omdat hij evenals getuige [persoon 2] en [eiser] al langer op het werk werkzaam was. [persoon 1] kon en behoorde er rekening mee te houden dat [eiser] op een stoel op die ondergrond zat en dat [eiser] terwijl hij rustig zat te lunchen volstrekt niet bedacht zou zijn op een plotselinge duw tegen zijn linkerschouder. Aangenomen mag worden dat in het onverwachte karakter van die duw nu juist de grap was gelegen die [persoon 1] met die duw beoogde te maken. 4.5. Dat [eiser] van een plotselinge duw tegen zijn linkerschouder zou kunnen schrikken en naar rechts ten val zou kunnen komen, was alleszins voorzienbaar. Weliswaar hoeft een dergelijke val op de stenen niet noodzakelijkerwijs ernstige gevolgen te hebben, maar met de mogelijkheid daarvan diende [persoon 1] in juridische zin wel degelijk rekening te houden. Door in de gegeven omstandigheden [eiser] plotseling een duw tegen de linkerschouder te geven, handelde [persoon 1] jegens [eiser] in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, en daarmee onrechtmatig. 4.6. Aan het oordeel over de onrechtmatigheid van het handelen van [persoon 1] kan niet afdoen dat er sprake was van een vrolijke stemming tussen collega's op een werk. Dat [persoon 1] slechts beoogde een grapje te maken en niet de intentie had om [eiser] letsel toe te brengen, doet daar evenmin aan af. Wie op het werk bij het maken van een grap ten koste van een ander die ander aan onnodig gevaar blootstelt zal, indien dat gevaar voorzienbaar is, in het algemeen jegens die ander aansprakelijk zijn voor de schade indien dat gevaar zich vervolgens verwezenlijkt. 4.7. Voor wat betreft de vereiste mate van voorzienbaarheid ligt het niet in de rede hoge eisen te stellen. Risico's zoals de onderhavige vloeien voort uit de werksituatie waarbij collega's sociaal met elkaar om dienen te gaan en ten opzichte van elkaar soms enigszins over de schreef gaan. Veelal loopt dat goed af, soms - zoals in dit geval - niet. Werkgevers kunnen dit soort risico's echter zoveel mogelijk beheersen door de voor hen werkzame werknemers deugdelijk te instrueren, ook voor wat betreft correcte omgang met collega's, en door toezicht te houden op correcte naleving van die instructies. Bovendien kunnen en plegen werkgevers zich ter afdekking van dit soort aansprakelijkheidsrisico's te verzekeren. De verzekeringspremies die werkgevers daarvoor betalen maken deel uit van de normale bedrijfskosten. Er bestaat in deze context, anders dan in geval van bijvoorbeeld een ongeval tijdens belangeloze hulpverlening van de ene particulier aan de ander, of bij sporten spelsituaties, geen reden om een hoge drempel voor het aannemen van aansprakelijkheid te hanteren. In dit kader is mede van belang dat de draagplicht ter zake van de schade in de verhouding tussen de ondergeschikte die de fout maakte en degene in wiens dienst hij stond in beginsel op de laatste rust (artikel 170 lid 3 BW), op wiens weg het ligt om voor verzekeringsdekking zorg te dragen.

209

4.8. Het verweer van [gedaagde 1] en Aegon dat [eiser] geen bewijs heeft kunnen leveren van de stelling dat [persoon 1] hem een harde duw heeft gegeven, faalt. [eiser] heeft gesteld dat [persoon 1] hem een zodanige duw heeft gegeven dat hij daardoor ten val kwam. [persoon 1] heeft dat als getuige onder ede erkend en de juistheid daarvan blijkt ook uit de vaststaande feiten. Hoe hard [persoon 1] precies heeft geduwd, is verder van ondergeschikt belang. 4.9. De stelling van [gedaagde 1] en Aegon dat ook het verslikken in een boterham, het niezen of het schrikken van een langsvliegend insect de valpartij tot gevolg had kunnen hebben, indien 'het kleine duwtje' dat [persoon 1] 'in het kader van het collegiale dollen heeft uitgedeeld' ertoe heeft geleid dat [eiser] op deze wijze ten val is gekomen, veronderstelt dat de duw die [persoon 1] heeft erkend te hebben uitgedeeld slecht een zeer geringe impact had. Er bestaat geen grond voor die aanname. Dat [persoon 1] zijn aandeel in de valpartij tegenover de door de verzekeringsmaatschappij ingeschakelde expert mogelijk enigszins heeft gebagatelliseerd, is menselijkerwijs begrijpelijk, maar gelet op hetgeen de betrokkenen als getuigen onder ede hebben verklaard, bestaat er geen enkele reden om aan te nemen dat de plotselinge duw die [persoon 1] [eiser] in de visie van [gedaagde 1] in het kader van "collegiaal dollen" gaf slechts de impact had van het zich verslikken, niezen, of van schrikken van een langsvliegend insect. 4.10. Het beroep dat [gedaagde 1] en Aegon doen op jurisprudentie waarin is geconcludeerd dat in bepaalde concrete situaties sprake was van een ongelukkige samenloop van omstandigheden en geen aansprakelijkheid werd gevestigd, gaat niet op. De conclusie dat louter sprake is geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden is bij een juridische beoordeling slechts op zijn plaats nadat in een concrete situatie is vastgesteld dat het betreffende ongeval niet is te wijten aan een gesteld onrechtmatig handelen of nalaten. Bijvoorbeeld in een situatie waarin een duw wordt gegeven terwijl in de concrete omstandigheden van het geval in het geheel niet voorzienbaar is dat dit tot schade zou kunnen leiden. Een dergelijke situatie doet zich niet voor. Voor [persoon 1] was de mogelijkheid van een val van [eiser] naar rechts op de stenen als gevolg van de duw, en daarmee van schade, wel degelijk voorzienbaar. Bij het oordeel dat het handelen van [persoon 1] jegens [eiser] in de gegeven omstandigheden in strijd was met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, is mede van belang dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] de grap (duw) van [persoon 1] op enigerlei wijze heeft uitgelokt, bijvoorbeeld door voor [persoon 1] de doorgang te blokkeren, of door eerder een grap ten koste van [persoon 1] uit te halen of anderszins. 4.11. Dat ook voor het overige is voldaan aan de vereisten die artikel 6:170 BW stelt voor het aannemen van aansprakelijkheid van [gedaagde 1] is niet (gemotiveerd) betwist. De rechtbank is van oordeel dat inderdaad aan die vereisten is voldaan. [persoon 1] heeft een fout als de onderhavige kunnen maken juist doordat hij op het werk is tewerkgesteld. [gedaagde 1] had zeggenschap over het gedrag van [persoon 1] op het werk, ook waar het betreft het een duw geven aan een collega tijdens de lunchpauze die met collega's werd doorgebracht op het werk. Zo zou [gedaagde 1] haar werknemers kunnen instrueren om zich op de werkplek van 'collegiaal dollen' te onthouden, of in ieder geval om zich in dat kader te onthouden van fysiek contact met collega's, ook tijdens lunchpauzes voor zover die op het werk met collega's worden doorgebracht. 4.12. De stelling van [gedaagde 1] en Aegon dat [eiser] eigen schuld is te verwijten omdat [eiser] zijn stoel kennelijk niet op een voldoende veilige wijze heeft geplaatst, is onvoldoende onderbouwd. [eiser] is gevallen omdat [persoon 1] hem onverwachts van de linkerzijde een duw gaf. [gedaagde 1] en Aegon hebben niet voldoende gemotiveerd gesteld dat de wijze waarop [eiser] zat te lunchen enig reĂŤel gevaar van ten val komen opleverde, indien de duw van [persoon 1] achterwege was gebleven. De schade is in zoverre derhalve niet mede een gevolg van een omstandigheid die aan [eiser] kan

210

worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW. Voor vermindering van de vergoedingsplicht van [gedaagde 1] en Aegon bestaat dan ook geen aanleiding. 4.13. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is [gedaagde 1] aansprakelijk voor de door [eiser] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade. Aegon heeft terecht - niet betwist dat in dat geval zij ter zake van de uitbetaling van de schadevergoeding rechtstreeks kan worden aangesproken door [eiser]. [gedaagde 1] en Aegon zullen derhalve hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de door [eiser] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade. [gedaagde 2] 4.14. Uit de dagvaarding - onder 22 - blijkt dat [eiser] zich heeft gerealiseerd dat zaken betreffende een arbeidsovereenkomst, waaronder zaken op grond van de artikelen 7:658 BW en 7:611 BW, niet door de sector civiel recht, maar door de kantonrechter worden behandeld en beslist (artikel 93 aanhef en onder c Wetboek van burgerlijke rechtsvordering). Het leek [eiser] echter om proces-economische redenen wenselijk indien de sector civiel recht ook de zaak jegens [gedaagde 2], mede op die grondslagen, zou beoordelen. Nu [gedaagde 2] vervolgens wel inhoudelijk verweer heeft gevoerd, maar zich niet heeft uitgelaten over een eventueel door haar gewenste behandeling door de kantonrechter, acht de sector civiel recht het ongewenst om de zaak alsnog te verwijzen. 4.15. Het verweer van [gedaagde 2] dat [eiser] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen jegens [gedaagde 2] omdat hij bij dagvaarding te summier is ingegaan op de gestelde aansprakelijkheid van [gedaagde 2] faalt. Weliswaar is de onderbouwing van de betreffende stellingen bij dagvaarding enigszins summier, maar bij conclusie van repliek zijn de vorderingen nader onderbouwd. [gedaagde 2] heeft daar voldoende op kunnen reageren. Zij is niet in enig verdedigingsbelang geschaad. 4.16. [gedaagde 2] heeft bij conclusie van antwoord het verweer gevoerd dat [eiser] niet een voldoende belang bij zijn vordering heeft in de zin van artikel 3:303 BW. Indien dat verweer is gehandhaafd, faalt het. Immers, [eiser] is een ongeval overkomen en hij lijdt daardoor schade. Evident is dat hij er belang bij heeft vergoeding van die schade te vorderen. 4.17. Op grond van artikel 7:658 lid 1 BW is de werkgever verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden, alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Artikel 7:658 lid 2 BW bepaalt dat de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 4.18. Gelet op de ratio van artikel 7:658 BW en de ontwikkelingen in de rechtspraak dient dit artikel ruim te worden uitgelegd. Het is de werkgever die ten behoeve van de bedrijfsuitoefening gebruik maakt van de diensten van werknemers. Die werknemers lopen daarbij gezondheidsrisico's. De werkgever is in de positie en heeft jegens de werknemers de verantwoordelijkheid om maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken teneinde te voorkomen dat zich dergelijke risico's realiseren. Indien zich niettemin dergelijke risico's realiseren zal dat veelal het gevolg zijn van het feit dat de werkgever zijn uit de strekking van deze bepaling voortvloeiende ruime zorgplicht niet correct heeft ingevuld. De werkgever is dan aansprakelijk voor de schade die de

211

werknemer daardoor lijdt. Het is gebruikelijk dat de werkgever dat risico verzekert. De kosten van een dergelijke verzekering maken voor de werkgever deel uit van de normale bedrijfskosten. Het belang en de strekking van artikel 7:658 BW is recentelijk door de Hoge Raad onderstreept in HR 11 november 2011, LJN: BR5223, NJ 2011/598 (De Rooyse Wissel). De ruime bescherming waarop de werknemer jegens zijn werkgever aanspraak kan maken, dient op dit artikel te worden gebaseerd en niet (mede) op bijvoorbeeld een uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsplicht. 4.19. Vast staat dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Weliswaar vond het ongeval plaats tijdens de lunchpauze, maar de lunch werd genuttigd op het werk en in aanwezigheid van de op dat werk werkzame collega's die daarbij gebruik maakten van op het werk aanwezige stoelen die werden geplaatst op de op het werk beschikbare schuin aflopende ondergrond van gladde stenen in de tuin. In een dergelijke situatie heeft de werkgever ook tijdens de pauze een bepaalde mate van zeggenschap, die zich bovendien niet alleen uitstrekt over de eigen werknemers, maar ook over op het werk aanwezige werknemers in dienst van onderaannemers. Ook tijdens pauzes is de werkgever niet ontslagen van haar verantwoordelijkheid voor het bevorderen van de veiligheid op het werk, hetgeen temeer geldt indien die werkgever de hoofdaannemer op het werk is. Het was aan [gedaagde 2] als werkgever van [eiser] om te stellen en zo nodig te bewijzen, kort gezegd, dat zij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. 4.20. Gelet op de ruime zorgplicht van de werkgever kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (vgl. HR 12 december 2008, LJN: BD3129, NJ 2009/332 ). Artikel 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vgl. HR 11 april 2008, LJN: BC9225, NJ 2008/465). 4.21. Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de in lid 1 van art. 7:658 BW genoemde verplichtingen is nagekomen voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 BW de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico's van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (vgl. HR 25 mei 2007, LJN: BA3017, NJ 2008/463 ). 4.22. Ook uit sociale interactie op de werkvloer zoals 'collegiaal dollen', hetgeen zich ook kan uitstrekken tot de lunchpauze indien deze op het werk met collega's wordt doorgebracht, vloeien voor de werknemer risico's voort in de zin van het gevaar van het daardoor ontstaan van letsel. Vast staat dat dit gevaar zich hier tegenover [eiser] heeft verwezenlijkt. In het onderhavige geval lag het dus op de weg van [gedaagde 2] om te stellen dat zij ervoor heeft zorg gedragen dat zodanige maatregelen zijn getroffen en zodanige aanwijzingen zijn verstrekt als redelijkerwijs nodig was om te voorkomen dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden. 4.23. Aan deze stelplicht heeft [gedaagde 2] niet voldaan. [gedaagde 2] heeft aangevoerd dat er op 2 april 2009 een uitbundige sfeer heerste (conclusie van antwoord onder 61 en 65). Het is juist in een dergelijke situatie dat van een werkgever mag worden verwacht dat deze zodanige aanwijzingen verstrekt en zodanig toezicht houdt dat de op het werk aanwezige personen in een dergelijke sfeer voldoende aandacht houden voor de veiligheid van zichzelf en van hun collega's. [gedaagde 2] heeft niets gesteld

212

over enigerlei aanwijzing die zij op 2 april 2009 of eerder aan haar werknemers heeft verstrekt in het kader van het bevorderen van de veiligheid op het werk. 4.24. De visie van [gedaagde 2] dat de duw die [persoon 1] [eiser] gaf niets van doen had met de feitelijke werkzaamheden en de bijbehorende arbeidsomstandigheden is onjuist. De sfeer op het werk maakt onderdeel uit van de arbeidsomstandigheden. Dat een uitgelaten sfeer onder werknemers tot veiligheidsrisico's kan leiden, is voorzienbaar en de werkgever kan en behoort daar op te anticiperen. Wellicht kon [gedaagde 2] niet concreet voorzien dat de werknemers zouden gaan lunchen op stoelen die werden geplaatst op een aflopende ondergrond van gladde stenen en dat [persoon 1] [eiser] vervolgens een duw zou geven. Wel kon zij voorzien dat in een uitgelasten sfeer iets dergelijks kon gebeuren. Dat kon zij beïnvloeden door instructies te verschaffen, bijvoorbeeld instructies over de plaatsen waar de lunch gebruikt kon worden, of de instructie aan de aanwezigen op het werk om zich in het kader van 'collegiaal dollen' te onthouden van fysiek contact. Een dergelijke instructie verschaffen ligt in de rede nu het een feit van algemene bekendheid is dat dergelijk onnodig fysiek contact tussen collega's in de werksfeer het risico van het ontstaan van ruzie en het risico van het ontstaan van letsel door ongevallen meebrengt. 4.25. Dat [persoon 1] niet in dienst was van [gedaagde 2], maar van haar onderaannemer [gedaagde 1] doet aan het vorenstaande niet af. Als hoofdaannemer kon [gedaagde 2] direct of indirect ook het gedrag van op het werk aanwezige werknemers in dienst van haar onderaannemers beïnvloeden, zulks mede met het oog op het bevorderen van de veiligheid van haar eigen werknemers en de veiligheid op het werk als geheel. 4.26. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is (ook) [gedaagde 2] aansprakelijk voor de door [eiser] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade. De door [eiser] gestelde (primaire) grondslag voor aansprakelijkheid van artikel 6:171 BW zal daarom niet worden behandeld. [gedaagde 1], Aegon en [gedaagde 2] 4.27. Het is de rechtbank thans niet mogelijk de schade te begroten. Derhalve zal de rechtbank een hoofdelijke veroordeling uitspreken tot schadevergoeding op te maken bij staat. In dit verband is mede van belang dat [eiser] er terecht op heeft gewezen dat in zaken zoals de onderhavige indien eenmaal duidelijkheid bestaat over de aansprakelijkheidsvraag de schade veelal in onderling overleg buiten rechte kan worden geregeld. 4.28. De vordering om de wettelijke rente reeds toe te wijzen vanaf de ongevalsdatum is niet toewijsbaar. Wanneer een verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW treedt het verzuim weliswaar zonder ingebrekestelling in indien de verbintenis niet terstond wordt nagekomen, maar op de ongevalsdatum was nog niet de volledige schade verschenen. De data vanaf welke over de diverse schadeposten wettelijke rente verschuldigd is, kunnen zo nodig worden vastgesteld in de eventuele schadestaatprocedure. 4.29. [gedaagde 1], Aegon en [gedaagde 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding € 90,81 - griffierecht 71,00 - salaris advocaat 904,00 (2.0 punt × tarief € 452,00) Totaal € 1.065,81 4.30. De nakosten zullen worden toegewezen zoals hierna vermeld.

213

4.31. De rechter, ten overstaan van wie het voorlopig getuigenverhoor is gehouden, heeft dit vonnis om organisatorische redenen niet kunnen wijzen. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt [gedaagde 1], Aegon en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding aan [eiser] van de door hem als gevolg van het ongeval van 2 april 2009 geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, 5.2. veroordeelt [gedaagde 1], Aegon en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.065,81, 5.3. veroordeelt [gedaagde 1], Aegon en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1], Aegon en [gedaagde 2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2012.? 1729/2148

214

LJN: BV1695, Rechtbank 's-Gravenhage , 379595 / HA ZA 10-3921 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: schuld. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RF 2012, 36

18-01-2012 24-01-2012 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Aansprakelijkheid voor ondergeschikte, financieel product, eigen JA 2012, 53

Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 379595 / HA ZA 10-3921 Vonnis in hoofdzaak van 18 januari 2012 in de zaak van 1.[eiser sub 1], wonende te [woonplaats], 2.[eiseres sub 2], wonende te [woonplaats], eisers, advocaat mr. G.A.M. Jansen te Zoetermeer, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DENQ FINANCIELE DIENSTEN B.V., gevestigd te Gouda, gedaagde, advocaat mr. A. Dunsbergen te Gorinchem. Partijen zullen hierna [eisers c.s.] en Denq genoemd worden. 1.De procedure 1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 30 maart 2011 - het proces-verbaal van comparitie van 26 augustus 2011. 1.2.Ten slotte is vonnis bepaald. 2.De feiten 2.1.Denq verleent financiele diensten zoals bemiddeling bij het sluiten van verzekeringsovereenkomsten, pensioenverzekeringsovereenkomsten, lijfrentes en hypothecaire geldleningen. 2.2.Met ingang van 1 januari 2003 is [A] (hierna: [A]) in dienst getreden bij Denq als financieel adviseur. Als financieel adviseur hield [A] zich bezig met het onderhouden van de contacten met bestaande klanten, het werven van nieuwe klanten, het verwerven van

215

kennis van het vakgebied verzekeringen, hypotheken, financieringen en dergelijke. Hij diende aan de directie van Denq te rapporteren. 2.3.In 2004 hebben [eisers c.s.] Denq verzocht bemiddeling te verlenen bij het oversluiten van een hypotheek voor een bedrag van circa € 40.000,--. [A] heeft geadviseerd de overwaarde van het huis te verzilveren door een hogere geldlening aan te gaan en het surplus te beleggen in het Delta Lloyd rentefonds. Er is een hypothecaire geldlening afgesloten bij WestlandUtrecht hypotheken ter grootte van € 80.000,--. 2.4.In de aanvraag hypothecaire geldlening staat rechtsboven, onder het logo van WestlandUtrecht vermeld: " intermediair: Van Dasselaar & Partners contactpersoon: [A]". De offerte vermeldt als contactpersoon Van Dasselaar & Partners. 2.5.Op 31-1-2004 hebben [eisers c.s.] € 40.000,-- overgemaakt op rekening [nummer] ten name van [A]. Van dit bedrag heeft [A] € 10.000,-- daadwerkelijk ondergebracht op een beleggingsrekening. Deze belegging hebben [eisers c.s.] in april 2006 opgezegd en terugontvangen. De resterende € 30.000,-- is niet gestort in het Delta Lloyd rentefonds, maar heeft [A] ten eigen bate aangewend. 2.6.[A] heeft een RenteParticipatieCertificaat opgemaakt ten behoeve van [eisers c.s.] c.s. waarin een rentevergoeding is opgenomen, ingaande 1 februari 2005, van 5% per jaar. [A] heeft [eisers c.s.] rente betaald over 2005 en 2006. [A] heeft [eisers c.s.] na betaling van de rente over 2006 voorgesteld de rente te verhogen tot 7% op jaarbasis. De rente over 2007 heeft [A] op 1 augustus 2008 betaald. 2.7.Op 24 augustus 2009 heeft [A] [eisers c.s.] € 2.000,-- betaald. 2.8.[A] heeft een schuldbekentenis getekend waarin hij erkent dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers c.s.] en dat hij uit dien hoofde aan [eisers c.s.] € 30.000,-schuldig is, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 maart 2010. Deze schuldbekentenis is gedateerd 23-3-2010. 3.Het geschil 3.1.[eisers c.s.] vorderen in deze procedure - kort gezegd - betaling van € 30.000,-- met wettelijke rente. [eisers c.s.] leggen hieraan ten grondslag dat Denq verantwoordelijk en aansprakelijk is voor het hiervoor onder de feiten onder 2.5 vermelde handelen en/of nalaten van haar ondergeschikte [A] nu deze de onrechtmatige handeling heeft uitgevoerd in het kader van zijn dienstbetrekking met Denq. 3.2.Denq voert verweer. 3.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.De beoordeling 4.1.Ingevolge artikel 6:170 van het Burgerlijk wetboek is, voor schade aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult, aansprakelijk indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. 4.2.Gelet op hetgeen hiervoor onder de feiten onder 2.3 en 2.4 is overwogen bestaat een voldoende functioneel verband tussen de onrechtmatige gedraging van [A] en het dienstverband met Denq. Door zijn werk als financieel adviseur kon [A] in de positie komen waarin hij [eisers c.s.] kon adviseren de overwaarde van hun huis te verzilveren en die overwaarde via bemiddeling van Denq te investeren in een beleggingsfonds. Hij gebruikte de naam van zijn werkgever in de contacten met WestlandUtrecht. Hij trad daarbij derhalve niet op als privépersoon, maar handelde in zijn professionele hoedanigheid om de herfinanciering/ verhoging van de hypotheek van [eisers c.s.] te bewerkstelligen. Dit laat geen andere slotsom toe dan dat Denq aansprakelijk is voor de schade die [eisers c.s.] hebben geleden door het onrechtmatig handelen van [A]. Of Denq zich bewust is geweest van de onrechtmatigheid van het gedrag van [A] is daarbij niet relevant. Evenmin is van belang dat Denq als zodanig niet adviseerde te beleggen in

216

Delta Lloyd fondsen. Dat [eisers c.s.] zich hiervan bewust waren of dit redelijkerwijs hadden moeten zijn geweest, is gesteld noch gebleken. Dat [A] de gewraakte activiteiten niet tijdens kantooruren verrichtte hebben [eisers c.s.] gemotiveerd betwist. Zij hebben aangevoerd - en dat heeft Denq niet nader betwist - dat [A] [eisers c.s.] bezocht gedurende de dag omstreeks het middaguur. Dit tijdstip is gelet op de - algemeen bekende - werkwijze van financiële dienstverleners om cliënten ook thuis te bezoeken op afspraak op uren die deze cliënten conveniëren, niet zodanig dat kan worden geoordeeld dat [A] de adviesdiensten aan [eisers c.s.] verleende in zijn vrije tijd en dat [eisers c.s.] dit hadden moeten begrijpen. Dat [A] [eisers c.s.] thuis bezochten is op dezelfde grond niet relevant. Ook de omstandigheid dat [A] bij zijn activiteiten geen gebruik maakte van een computer van Denq, maar van zijn eigen computer, is niet ter zake dienend. 4.3.Bij wege van verweer heeft Denq voorts aangevoerd dat [eisers c.s.] het bedrag van € 40.000,-- naar de prive-rekening van [A] hebben overgeschreven. Daarmee, aldus Denq, hebben [eisers c.s.] zelf de kwade kans geschapen dat [A] eigenmachtig met het gestorte bedrag zou handelen. Indien [eisers c.s.] het geld hadden gestort op de bankrekening van Denq, zou Denq dit hebben gesignaleerd. Denq zou dan het bedrag hebben teruggestort omdat betalingen altijd rechtstreeks aan de desbetreffende maatschappij, in dit geval Delta Lloyd moeten worden overgemaakt. Bovendien, aldus Denq, hadden [eisers c.s.] argwanend moeten staan tegen de aangeboden rente van 7%, die buitensporig hoog was. 4.4.Het eerste deel van dit verweer treft doel. [eisers c.s.] hadden zich moeten realiseren dat het overmaken van gelden ter belegging door Denq, op de privérekening van [A] niet gebruikelijk was en van hen had verwacht mogen worden dat zij daar argwanend tegenover zouden staan. Door geld over te maken op de privérekening van [A] hebben [eisers c.s.] zelf Denq ook de kans ontnomen toezicht te houden op de aanwending van de door hem gestorte bedragen. Daarmee hebben zij [A] de kans gegeven eigenmachtig met het geld te handelen, zonder dat iemand hem kon controleren. In zoverre is sprake van eigen schuld. 4.5.Ingevolge artikel 6:101, lid 1 van het Burgerlijk wetboek wordt, wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde (in dit geval [eisers c.s.]) en de vergoedingsplichtige (in dit geval Denq) te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. 4.6.In dit geval rekent de rechtbank de schade voor 50% toe aan [eisers c.s.] en voor 50% aan Denq. Daarbij is van belang dat [A] door zijn positie vertrouwenwekkend heeft kunnen overkomen en dat kan worden aangenomen dat [A] zonder die positie niet in staat zou zijn geweest de herfinanciering van de hypotheek van [eisers c.s.] te bewerkstelligen. Aan de andere kant hebben [eisers c.s.] met het overmaken van het te beleggen vermogen naar de privérekening van [A] in strijd gehandeld met de normale voorzichtigheid die mag worden verwacht van een consument die een dienst afneemt zoals [eisers c.s.] dat hebben gedaan. 4.7.Dit laat geen andere slotsom toe dan dat Denq [eisers c.s.] in beginsel € 15.000,-dient te vergoeden. Het verweer dat de door [A] in 2009 betaalde € 2.000,-- moet worden afgetrokken van de hoofdsom wordt verworpen. Uit de in 2010 opgestelde schuldbekentenis blijkt dat [A] en [eisers c.s.] er op dat moment van uitgaan dat de hele hoofdsom nog verschuldigd is. [eisers c.s.] heeft ter comparitie aangevoerd dat zij de betaling hebben beschouwd als rentevergoeding. Dat [A] dit anders heeft opgevat is gesteld noch gebleken. Dat betekent dat € 15.000,-- toewijsbaar is. De gevorderde rente

217

is als zodanig niet betwist, zodat deze toewijsbaar is met ingang van de dag waarop hij is gevorderd, zijnde 29 juni 2010. Aan een bewijsopdracht komt de rechtbank niet toe. 4.8.Denq zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers c.s.] worden begroot op: te betalen aan de griffier: - de dagvaardingskosten € 87,93 te betalen aan [eisers c.s.]: - griffierecht € 70,00 - salaris advocaat € 1.158,00 (2,0 punten × tarief € 579,00) Totaal € 1.315,93 Aangezien aan [eisers c.s.] een toevoeging is verleend dient Denq de dagvaardingskosten aan de griffier te voldoen. Voor het antwoord in het incident zal geen salaris advocaat worden toegewezen aangezien [eisers c.s.] daarin hebben volstaan met een eenvoudige conclusie tot referte. 5.De beslissing De rechtbank 5.1.veroordeelt Denq om aan [eisers c.s.] te betalen een bedrag van € 15.000,00 (vijftienduizend Euro), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 29 juni 2010 tot de dag van volledige betaling, 5.2.veroordeelt Denq tot betaling van de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eisers c.s.] begroot op € 1.315,93, waarvan € 87,93 aan kosten voor de dagvaarding te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer [nummer] ten name van MvJ. Arrondissement Den Haag 537 onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer; 5.3.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4.wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.M. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2012.

218

LJN: BT7072, Rechtbank Dordrecht , 88232 / HA ZA 10-2612 Datum uitspraak: 14-09-2011 Datum publicatie: 10-10-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Aannemer aansprakelijk voor onrechtmatige daad in verband met onzorgvuldig handelen van onderaannemer rond sloopwerkzaamheden, waarbij met name van belang is dat er geen nader onderzoek en overleg met bewoners van een naast gelegen pand (dat schade ondervond) heeft plaatsgevonden inzake eventueel te verwachten schade, terwijl de sloopwerkzaamheden uiteindelijk ook nog ingrijpender werden dan aanvankelijk de bedoeling was. Vindplaats(en): JA 2011, 190 Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK DORDRECHT Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 88232 / HA ZA 10-2612 Vonnis van 14 september 2011 in de zaak van 1. [Eiser 1] wonende te Dordrecht, 2. [Eiser 2] wonende te Dordrecht, eisers, advocaat mr. D.M. Uithol, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOUWBEDRIJF [X] B.V., gevestigd te Waalwijk, gedaagde, advocaat mr. W.F. Schovers. Partijen zullen hierna [eisers] en [Bouwbedrijf X] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 9 februari 2011 en de daarin genoemde stukken; - het proces-verbaal van comparitie van 19 mei 2011 en de daarin genoemde stukken; - de akte van [Bouwbedrijf X] met productie; - de akte van [eisers] met productie. 2. De feiten 2.1. [eisers] zijn eigenaren van het woonhuis gelegen aan [adres] te Dordrecht. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is eigenaar van de daarnaast gelegen panden aan [adressen]. [betrokkene 1] is directeur van [Bouwbedrijf X]. 2.2. Omstreeks eind september 2009 / begin oktober 2009 heeft de firma [A] (hierna: [firma A]) in opdracht van [Bouwbedrijf X] sloopwerkzaamheden verricht in de panden aan [adressen]. [Bouwbedrijf X] heeft op haar beurt de opdracht tot de sloop ontvangen van [betrokkene 1].

219

2.3. Tijdens de sloop heeft [Bouwbedrijf X] bepaald dat de gehele begane vloer moest worden verwijderd. [firma A] heeft vervolgens meer gesloopt dan de bedoeling was. 3. Het geschil 3.1. [eisers] vorderen de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, - samengevat a. voor recht te verklaren dat [Bouwbedrijf X] aansprakelijk is voor de door [eisers] geleden schade en gehouden is tot vergoeding daarvan; b. [Bouwbedrijf X] te veroordelen om aan [eisers] te voldoen een bedrag van EUR 2.990,99 uit hoofde van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2009; c. [Bouwbedrijf X] te veroordelen om aan [eisers] te voldoen een bedrag van EUR 1.523,20 (inclusief BTW) uit hoofde van expertisekosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding; d. [Bouwbedrijf X] te veroordelen om aan [eisers] te voldoen een bedrag van EUR 714,00 wegens buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding; e. [Bouwbedrijf X] te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten van EUR 131,00, met bepaling dat indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na datum betekening vonnis aan [eisers] zijn voldaan, [Bouwbedrijf X] daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na datum betekening vonnis. 3.2. [eisers] hebben aan hun vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. [firma A] heeft een onrechtmatige daad gepleegd, omdat [firma A] bij de uitvoering van de sloopwerkzaamheden onzorgvuldig heeft gehandeld. [firma A] heeft namelijk met grof materieel gesloopt, zonder vooraf en tijdens het werk voldoende maatregelen te nemen om schade te voorkomen. Tevens heeft [Bouwbedrijf X] geen bouwkundige vooropname uitgevoerd. [eisers] hebben hierdoor schade geleden. [Bouwbedrijf X] is als opdrachtgever hiervoor aansprakelijk. De schade is in ieder geval op 16 oktober 2009 geconstateerd. Teneinde de oorzaak en omvang van de schade in kaart te brengen, is door [eisers] een deskundige ingeschakeld. De deskundige heeft de schade begroot op EUR 2.990,99. 3.3. De betwistingen van [Bouwbedrijf X] strekken tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] met veroordeling van [eisers] in de kosten van de procedure. [Bouwbedrijf X] voert aan dat de sloop is uitgevoerd met standaard materieel. Voorts is [Bouwbedrijf X] niet verzocht vooraf aanvullende maatregelen te treffen. Ook was volgens [Bouwbedrijf X] geen noodzaak voor een voorafgaande bouwkundige opname en een voorafgaand overleg met [eisers] Op het moment dat met de sloop werd begonnen, was immers geen schade te verwachten. Vervolgens voert [Bouwbedrijf X] aan dat het gestelde schadebedrag niet klopt en niet is onderbouwd. Bovendien kan de vermeende schade nooit het gevolg zijn geweest van de werkzaamheden van [firma A]. Mocht er toch schade zijn veroorzaakt, dan is [Bouwbedrijf X] daarvoor niet aansprakelijk. 4. De beoordeling 4.1. Bij de vraag welke mate van zorgvuldigheid een partij die sloopwerkzaamheden verricht, in acht moet nemen, wordt betekenis toegekend aan de mogelijkheid overleg te voeren met omwonenden. Een dergelijk overleg kan er toe dienen om op de hoogte te raken van mogelijke risicoâ&#x20AC;&#x2122;s. Tevens kan dan gezamenlijk bepaald worden welke maatregelen ter voorkoming van schade moeten worden genomen. Los hiervan rust op de slopende partij de algemene verplichting haar activiteiten (voor en tijdens de sloop)

220

op mogelijke schadelijke effecten te beoordelen. Wanneer deze effecten niet zijn uitgesloten, dient deze partij een onderzoek in te stellen. Uit het verweer van [Bouwbedrijf X] volgt dat geen overleg en nader onderzoek heeft plaatsgevonden, omdat zij van mening was dat, voordat de sloop begon, geen schade viel te verwachten. Vast staat echter dat de sloopwerkzaamheden van [firma A] verder gingen dan de bedoeling was. [firma A] had er in dat licht niet zonder meer van uit mogen gaan dat schade zou uitblijven. Aangevoerd noch gebleken is dat een nieuwe beoordeling van risicoâ&#x20AC;&#x2122;s heeft plaatsgevonden. Gelet hierop heeft [firma A] onvoldoende zorgvuldig gehandeld en heeft zij een onrechtmatige daad gepleegd. 4.2. [eisers] beroepen zich op artikel 6:171 van het Burgerlijk Wetboek. Zij achten [Bouwbedrijf X] op grond van dit artikel aansprakelijk, nu deze [firma A] de opdracht heeft gegeven tot de sloopwerkzaamheden. [Bouwbedrijf X] merkt op dat, mocht worden vastgesteld dat de sloop toch schade heeft veroorzaakt, [firma A] aansprakelijk is. Deze heeft immers de feitelijke werkzaamheden verricht. 4.3. Ingevolge artikel 6:171 van het Burgerlijk Wetboek is de opdrachtgever aansprakelijk voor fouten van niet-ondergeschikten, die zij begaan ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever. Vast staat dat aannemer [Bouwbedrijf X] de sloopwerkzaamheden heeft uitbesteed aan onderaannemer [firma A]. Gelet hierop, is [Bouwbedrijf X] aansprakelijk voor de onrechtmatige daad van [firma A]. 4.4. [eisers] stellen dat er scheuren in wanden van hun woning zijn ontstaan door gebonk tegen de muren en trillingen in de woning, als gevolg van de onrechtmatige daad. Uit het deskundigenonderzoek volgt dat zeer aannemelijk is dat de scheurvorming is ontstaan door trillingen, opgewekt door sloopwerkzaamheden. Voorts blijkt uit het rapport dat de scheuren niet zijn veroorzaakt door krimp. 4.5. [Bouwbedrijf X] betwist het verband tussen de sloop en de scheurvorming en voert daartoe - samengevat - het volgende aan. - [firma A] heeft alleen op 5 oktober 2009 aan de kant van de woning van [eisers] gesloopt. [eisers] hebben echter pas op 16 oktober 2009 fotoâ&#x20AC;&#x2122;s van de scheuren gemaakt. Dit betekent dat er elf dagen waren verstreken voordat de scheuren zichtbaar werden; - het deskundigenrapport is gebaseerd op onjuiste stellingen en suggesties en is onvoldoende gespecificeerd. Bovendien is [Bouwbedrijf X] niet betrokken geweest bij de totstandkoming van het rapport; - de scheuren waren al voor de sloopwerkzaamheden aanwezig. De scheuren in de slaapkamer zijn zogenaamde krimpscheuren. De scheur in de keuken is veroorzaakt door paalrot. Bovendien zijn de scheuren niet door en door. Daarnaast is opvallend dat er alleen scheuren in de binnenmuren zijn geconstateerd. Indien de trillingen zo heftig waren geweest, dan zouden ook scheuren in de buitenmuren zichtbaar moeten zijn geworden. 4.6. De opmerking van [Bouwbedrijf X] dat er elf dagen waren verstreken voordat de scheuren zichtbaar werden, gaat niet op. Dit punt valt niet te rijmen met het standpunt van [Bouwbedrijf X] dat de scheuren al voor de sloop aanwezig waren. 4.7. Hetgeen [Bouwbedrijf X] aanvoert ten aanzien van het deskundigenrapport, is onvoldoende gemotiveerd. Het rapport bevat genoeg informatie en de conclusies zijn afdoende onderbouwd. Voorts heeft [Bouwbedrijf X] erkend dat hij gelegenheid heeft gekregen om het onderzoek van de deskundige bij te wonen. 4.8. Hetgeen [Bouwbedrijf X] aanvoert met betrekking tot de oorzaak van de scheurvorming, wordt afgewezen. De stellingen van [eisers] ten aanzien van het causale verband tussen de sloop en de scheuren worden ondersteund door het rapport van de deskundige. De deskundige heeft inspecties uitgevoerd in het pand van [eisers] en in het

221

pand van [betrokkene 1]. Daartegenover staat de betwisting van [Bouwbedrijf X]. [Bouwbedrijf X] noemt andere oorzaken voor de scheuren, echter zij heeft deze niet onderbouwd. 4.9. Gezien bovenstaande rechtsoverwegingen zal de vordering onder a. worden toegewezen. 4.10. De door [eisers] ingeschakelde deskundige heeft de herstelkosten van de schade (onder aftrek van verbeteringen in het onderhoud) begroot op totaal EUR 2.990,99. [Bouwbedrijf X] voert aan dat het bedrag niet met stukken is onderbouwd. Bovendien is het schadebedrag niet reĂŤel en is deze opgesteld door een niet-deskundige. [Bouwbedrijf X] heeft deze standpunten echter onvoldoende gemotiveerd. In dat licht zal de vordering onder b. worden toegewezen. 4.11. De gevorderde wettelijke rente over het bedrag van EUR 2.990,99, alsmede de ingangsdatum, zullen als niet weersproken worden toegewezen. 4.12. Nu vast staat dat [Bouwbedrijf X] aansprakelijk is voor de onrechtmatige daad van [firma A], geldt ten aanzien van de expertisekosten dat deze toewijsbaar zijn, aangezien [eisers] ter vaststelling van de schade en van de aansprakelijkheid, deze kosten noodzakelijkerwijs heeft moeten maken. Nu de expertisekosten zijn onderbouwd en de vordering ook overigens niet onredelijk voorkomt, zal de vordering onder c. worden toegewezen. 4.13. De gevorderde wettelijke rente over de expertisekosten, alsmede de ingangsdatum, zullen als niet weersproken worden toegewezen. 4.14. De vordering onder d. zal worden afgewezen. [eisers] hebben niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt en evenmin dat de buitengerechtelijke verrichtingen meer omvatten dan die waarvoor de in artikel 237 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. 4.15. [Bouwbedrijf X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op: - dagvaarding EUR 87,93 - griffierecht 314,00 - salaris advocaat 960,00 (2,5 punten Ă&#x2014; tarief I Ă EUR 384,00) totaal EUR 1.361,93 4.16. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten, alsmede de ingangsdatum, zullen als niet weersproken worden toegewezen. 4.17. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat [Bouwbedrijf X] aansprakelijk is voor de door [eisers] geleden schade en gehouden is tot vergoeding daarvan; 5.2. veroordeelt [Bouwbedrijf X] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers] te voldoen een bedrag van EUR 2.990,99, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2009 tot de dag van volledige betaling;

222

5.3. veroordeelt [Bouwbedrijf X] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers] te voldoen een bedrag van EUR 1.523,20 (inclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 juli 2010 tot de dag van volledige betaling; 5.4. veroordeelt [Bouwbedrijf X] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op EUR 1.361,93, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dag van betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.5. veroordeelt [Bouwbedrijf X] in de kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, aan de zijde van [eisers] begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat; 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2011.(

223

LJN: BR6713, Rechtbank Almelo , 111798 / HA ZA 10-556 Datum uitspraak: 31-08-2011 Datum publicatie: 05-09-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Ongeval met quad, vordering tot schadevergoeding, 5:507 BW, excursie ter plaatse geboekt is geen reisovereenkomst in de zin van 5:700 BW. Quadtocht door de woestijn onder normale omstandigheden niet zo gevaarzettend dat het aanbieden van een dergelijke tocht als een onrechtmatige daad moet worden aangemerkt. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK ALMELO Sector civiel recht zaaknummer: 111798 / HA ZA 10-556 datum vonnis: 31 augustus 2011 (jm) Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: [eiseres] wonende te [plaats], eiseres, verder te noemen [eiseres], advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap TUI Nederland N.V., gevestigd te Enschede, gedaagde, verder te noemen TUI, advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam. 1. Het procesverloop 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties - de conclusie van antwoord met producties - de conclusie van repliek met producties - de conclusie van dupliek met producties - akte ter rolle van 22 december 2010 houdende uitlating producties van [eiseres] - het proces-verbaal van het pleidooi met aansluitend comparitie van partijen van 16 februari 2011. 1.2 Vervolgens is er vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1 In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet betwiste producties het volgende vast.

224

2.2 [eiseres] heeft op 23 oktober 2009 samen met haar collega mevrouw [X] (hierna reisgenoot), met D-Reizen (hierna TUI) als reisorganisatie een reisovereenkomst als bedoeld in artikel 7:500 lid 1 sub b Burgerlijk Wetboek (BW) gesloten (hierna ook te noemen de reisovereenkomst) voor een reis naar Egypte in de periode van 1 december 2009 tot en met 15 december 2009. 2.3 Op 2 december 2009, de dag na aankomst op de bestemming, werd door de hostess van TUI, [Y], in het hotel waar [eiseres] en haar reisgenoot verbleven een excursieprogramma gepresenteerd. De hostess droeg daarbij een uniform van Holland International met een naamplaatje waarop tevens het logo van Holland International was afgedrukt. Het excursieprogramma was afgedrukt op briefpapier van Holland International. De excursie “Giga Safari” maakte deel uit van het gepresenteerde excursieprogramma. Deze excursie bestond uit een rit op een quad, een rit op een kameel, een maaltijd bij een nomadenvolk en het bekijken van de sterrenhemel. 2.4 [eiseres] en haar reisgenoot hebben zich ter plekke bij [Y] ingeschreven voor deze excursie en de kosten hiervoor (ad € 55,- per persoon) aan haar betaald. Als bewijs van betaling heeft [eiseres] en/of haar reisgenoot een voucher ontvangen waarop links boven in de hoek de naam Travco, Travel Company of Egypt, staat gedrukt en rechtsboven in de hoek HI, NL en [Y] staat geschreven. 2.5 De excursie is verzorgd door Travco, een Egyptische reisorganisatie. 2.6 Op 6 december 2009 vond de excursie plaats. [eiseres] en haar reisgenoot zijn opgehaald bij het hotel en met een busje naar de quadbaan in de woestijn gebracht. Op de quadbaan is de deelnemers getoond waar zij brillen konden pakken tegen het stof, beschermende kleding en een helm. Na een instructie zijn de deelnemers met de quad gaan rijden. De deelnemers moesten hierbij de quad-leider volgen door de woestijn. 2.7 Nadat [eiseres] ongeveer 15 minuten op de quad heeft gereden, is zij ten val gekomen. [eiseres] is gevonden door een andere deelnemer van de excursie die een klap hoorde. [eiseres] was bewusteloos en is met een ambulance naar het ziekenhuis gebracht. [eiseres] is een paar dagen buiten bewustzijn geweest. In het ziekenhuis bleek dat haar milt was gescheurd. Deze is in Egypte operatief verwijderd. Verder bleek [eiseres] twee gebroken ribben te hebben en zijn er hersenscans gemaakt in verband met de bloeduitstortingen op haar gezicht. Tevens heeft [eiseres] in verband met inwendige bloedingen een bloedtransfusie toegediend gekregen. [eiseres] heeft vijf dagen in het ziekenhuis gelegen. Op 15 december 2009 is zij, zoals gepland, teruggevlogen naar Nederland. In Nederland heeft [eiseres] zich voor haar verwondingen onder behandeling gesteld in het Slotervaart ziekenhuis en heeft zij aanvullende onderzoeken ondergaan. [eiseres] staat nog steeds onder controle van de neuroloog. 2.8 [eiseres] heeft D-reizen bij brief van 19 januari 2010 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt ten gevolge van het ongeval met de quad. Bij brief van 11 februari 2010, van Holland International, heeft de reisorganisatie bericht dat zij de aansprakelijkheid niet aanvaardt. 3. De vordering 3.1 [eiseres] vordert dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat TUI aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] lijdt ten gevolge van het ongeval te Egypte d.d. 6 december 2009, welke schade nader opgesteld zal moeten worden bij staat en vereffend volgens de wet. Voorts vordert [eiseres] dat TUI zal worden veroordeeld om binnen 8 dagen na betekening van het in dezen te wijzen

225

vonnis aan haar een voorschot te voldoen op dit bedrag van â&#x201A;Ź 10.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van voldoening. Tenslotte vordert [eiseres] dat de rechtbank TUI zal veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.2 [eiseres] legt primair aan haar vordering ten grondslag dat TUI gehouden is haar schade te vergoeden uit hoofde van artikel 7:507 lid 2 BW. Volgens [eiseres] is de reisorganisatie op grond van het bepaalde in dit artikel verplicht de schade te vergoeden indien de reis niet verloopt overeenkomstig de verwachting die de reiziger op grond van de reisovereenkomst redelijkerwijs mocht hebben, tenzij de tekortkoming niet aan de reisorganisatie is toe te rekenen. Volgens [eiseres] staat vast dat de reis niet is verlopen overeenkomstig de verwachtingen die zij op grond van de overeenkomst redelijkerwijs mocht hebben. 3.3 Subsidiair legt [eiseres] aan haar vordering ten grondslag dat TUI aansprakelijk is jegens haar voor fouten die door een niet-ondergeschikte, te weten Travco, zijn gemaakt bij het verrichten van werkzaamheden in opdracht van TUI (artikel 6:171 BW). De fout betreft volgens [eiseres] het door de quad-leider geven van onvoldoende instructies over het gebruik van de quad en het gebruik maken van materiaal dat niet geschikt was voor onervaren excursiedeelnemers, zoals [eiseres]. 3.4 Meer subsidiair stelt [eiseres] dat TUI gehouden is haar schade te vergoeden op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW. Volgens [eiseres] heeft TUI haar willens en wetens blootgesteld aan een gevaarlijke situatie, waarvan [eiseres] de gevolgen van tevoren niet kon overzien. [eiseres] stelt dat het haar niet bekend was dat zij zonder persoonlijke begeleiding de woestijn in zou gaan en dat niet zichtbaar in groepsverband gereden zou worden, zodat zij feitelijk aan zichzelf was overgeleverd. De afstand tussen de deelnemers was zo groot en de snelheid zo hoog, dat de deelnemers elkaar niet zagen, mede door de stofwolken. [eiseres] stelt dat TUI heeft verzuimd haar op de hoogte te stellen van deze gevaren. Indien [eiseres] van deze gevaren op de hoogte zou zijn geweest, zou zij van de excursie hebben afgezien. [eiseres] verwijt het TUI dat zij onvoldoende veiligheidsinstructies heeft gekregen (teneinde te voorkomen dat zij van de quad zou worden geworpen), maar ook dat de begeleiding tijdens de tocht door de woestijn onvoldoende is geweest. 4. Het verweer 4.1 TUI heeft geconcludeerd [eiseres] in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren althans haar deze te ontzeggen met veroordeling van [eiseres], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure. TUI voert daartoe onder meer het volgende aan. Ten aanzien van de primaire grondslag betwist TUI dat artikel 7:507 BW op de excursie van toepassing is. De excursie die [eiseres] in Egypte heeft geboekt, maakt volgens TUI geen onderdeel uit van de reisovereenkomst nu deze niet gelijktijdig met de oorspronkelijke reisovereenkomst is geboekt, maar ter plaatse bij de hostess van TUI, waarbij de hostess slechts een bemiddelende rol had tussen de reiziger en de aanbieder van de excursie (Travco), aldus TUI. Voor het geval de rechtbank zal oordelen dat de excursie wel onderdeel uitmaakt van de reisovereenkomst, stelt TUI zich op het standpunt dat er sprake is van overmacht, zodat zij ook daarom niet aansprakelijk is jegens [eiseres]. 4.2 Ten aanzien van de subsidiaire grond voert TUI aan dat van aansprakelijkheid op grond van 6:171 BW geen sprake kan zijn nu Travco niet in opdracht van TUI werkzaamheden heeft verricht ter uitvoering van het bedrijf van TUI. Indien de rechtbank anders mocht oordelen, dan betwist TUI dat Travco jegens [eiseres] aansprakelijk is nu van een fout aan de zijde van Travco jegens [eiseres] geen sprake is

226

dan wel het voor aansprakelijkheid van TUI vereiste causale verband tussen die fout en het ongeval ontbreekt. 4.3 Ten aanzien van de meer subsidiaire grondslag voert TUI aan dat zij slechts een bemiddelende rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen [eiseres] en Travco, zodat op haar geen enkele verplichting jegens [eiseres] rustte en haar ook geen onrechtmatige daad kan worden tegengeworpen. Daarnaast betwist TUI ook hier dat er sprake is van causaal verband tussen de vermeende onrechtmatige daad en het ongeval. TUI doet tevens een beroep op de eigen schuld van [eiseres] als bedoeld in artikel 6:101 BW. 5. De beoordeling 5.1 De rechtbank overweegt als volgt. In dit geding gaat het om de vraag of TUI aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] heeft geleden en alsnog zal lijden ten gevolge van het ongeluk met de quad tijdens de excursie in Egypte. 5.2 De beoordeling omtrent de aansprakelijkheid van TUI in deze hangt voor de primaire grond af van het antwoord op de vraag of de in Egypte geboekte excursie is aan te merken als een reisovereenkomst in de zin van artikel 7:500 en verder BW. De definitie van een reisovereenkomst als vermeld in artikel 7:500 lid 1 onder b BW luidt: “Reisovereenkomst: de overeenkomst waarbij een reisorganisator zich jegens zijn wederpartij verbindt tot het verschaffen van een door hem aangeboden van te voren georganiseerde reis die een overnachting of een periode van meer dan 24 uren omvat alsmede ten minste twee van de volgende diensten (…)”. De excursie die ter plaatse is geboekt omvat geen overnachting of een periode van meer dan 24 uren en is derhalve geen reisovereenkomst in de zin van het artikel. De stelling van [eiseres] dat haar de bescherming van artikel 7:507 BW toekomt omdat de excursie deel uitmaakt van de met TUI op 23 oktober 2009 gesloten reisovereenkomst gaat niet op nu de excursie niet van te voren is geboekt, maar pas op de plaats van bestemming. Dat de excursie deel uitmaakte van het door TUI bij het sluiten van de reisovereenkomst aangeboden reisprogramma, zoals [eiseres] stelt, is de rechtbank niet gebleken. In de zaak die bij het gerechtshof te Amsterdam (18 april 2002, Rolnr. 318/00 KG) speelde, waar [eiseres] naar verwijst, werd de betreffende excursie al in de reisgids genoemd voor dag drie van het totale reisprogramma en de excursie maakte daarom deel uit van het aangeboden pakket. Die situatie doet zich hier niet voor. De informatie op de site van TUI, waarnaar [eiseres] verwijst, vermeldt, voor zover van belang: “Informatie over Hurghada: Alle voorzieningen en 30 km strand (…) (…) Vanwege de schitterende koraalriffen is Hurghada erg in trek bij duikers. Maar u kunt er ook terecht voor een zeer onbezorgde strandvakantie. Bovendien leent Hurghada zich goed als uitgangspunt voor uitstapjes en één- of meerdaagse excursies naar de bedoeïenen in de woestijn of naar de Dolfijnen in de prachtige zee! (…) Wat niemand wil missen (…) (…) Ontdekkingen (…) (…) Voor een bijzondere ervaring kunt u een keer bij kaarslicht gaan dineren bij de bedoeïenen in de woestijn. Ligging

227

Hurghada is een vlak tot lichtglooiende plaats. De omgeving is woestijnachtig. De accommodaties liggen aan zee, de woonwijken liggen meer landinwaarts. Hoewel de woestijngebieden op het eerste gezicht droog en kaal zijn, is vaak veel te zien! Als u een tocht per kameel in de woestijn maakt, kunt u zelf ervaren hoe gevarieerd dit fascinerende landschap is”. De rechtbank is van oordeel dat hieruit niet blijkt dat TUI de excursie Giga Safari met een rit op een quad heeft aangeboden en/of reeds had georganiseerd en daartoe ook verplicht was. De excursie Giga Safari wordt op de site niet genoemd. TUI verschaft hier enkel algemene informatie over de plaats van bestemming en de mogelijkheden en bezienswaardigheden aldaar. Geconcludeerd dient te worden dat artikel 7:507 BW hier toepassing mist. De primaire grond faalt. 5.3 Subsidiair stelt [eiseres] dat TUI aansprakelijk is jegens haar uit hoofde van artikel 6:171 BW. TUI betwist de toepasselijkheid van dit artikel op grond dat zij met betrekking tot de excursie slechts een bemiddelende taak heeft gehad. [eiseres] stelt dat Travco dient te worden aangemerkt als vertegenwoordiger c.q. tussenpersoon van TUI. [eiseres] verwijst hiervoor naar de Egypte-brochure van D-reizen (productie 3 bij conclusie van repliek) waarin TUI stelt dat zij wordt vertegenwoordigd door Travco. Volgens [eiseres] moet Travco worden aangemerkt als de lokale agent van TUI Egypte. In de brochure staat, voor zover van belang, vermeld: “Reisleiding In Luxor en Dahab is er geen eigen host(ess) gestationeerd, maar worden wij vertegenwoordigd door onze lokale, Engelstalige agent Travco” 5.4 De rechtbank oordeelt over de subsidiaire grond als volgt. Artikel 6:171 BW vestigt een risicoaansprakelijkheid van de opdrachtgever voor fouten van niet-ondergeschikten aan wie men de zorg voor bepaalde bedrijfsgerelateerde werkzaamheden heeft uitbesteed dan wel overgelaten. Naast het antwoord op de vraag of Travco kan worden aangemerkt als niet-ondergeschikte die in opdracht van TUI werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf heeft verricht, is TUI op grond van dit artikel pas aansprakelijk indien Travco jegens [eiseres] aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout. De gestelde schade dient derhalve te zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Travco. De rechtbank zal dat eerst bespreken. 5.5 De fout betreft volgens [eiseres] het door de quad-leider geven van onvoldoende instructies over het gebruik van de quad en het gebruik maken van materiaal dat niet geschikt was voor onervaren excursiedeelnemers, zoals [eiseres]. 5.6 Vast staat dat de deelnemers van de tocht door Travco zijn gewezen op de plek waar een bril, helm en beschermde kleding kon worden gepakt en dat is uitgelegd hoe gas gegeven moest worden en hoe geremd. Op de dvd die [eiseres] als productie ten tijde van de comparitie van partijen op 16 februari 2011 in het geding heeft gebracht, is te zien dat de deelnemers instructies krijgen en meerdere medewerkers van Travco de deelnemers langslopen (zie tijdsaanduidingsbalk dvd tot 4.16). Vervolgens stellen de deelnemers zich buiten voor de ingang van Travco op en is te zien dat wederom gelegenheid is tot het stellen van vragen aan medewerkers van Travco, waarvan enkele deelnemers ook gebruik maken (tijdsaanduidingsbalk dvd 6.20). Vervolgens is te zien dat de deelnemers zich in een rij opstellen nadat er eerst een stukje is gereden, en de medewerkers van Travco wederom de deelnemers langslopen (tijdsaanduidingsbalk dvd 7.20 en 7.59). [eiseres] stelt niet welke instructie over het gebruik van de quad zij meer had willen krijgen teneinde te voorkomen dat zij van de quad zou worden geworpen. Dat de instructie alleen in de Engelse taal werd gegeven, wordt door TUI betwist en door [eiseres] niet onderbouwd. Bovendien heeft [eiseres] niet gesteld dat zij de gebruikte

228

taal niet begreep. [eiseres] onderbouwt evenmin waarom het materiaal niet geschikt was voor onervaren excursiedeelnemers. Zij stelt bovendien niet, althans niet concreet en specifiek genoeg, dat zij ten val is gekomen als gevolg van gebrekkige instructies en/of tekortschietend materiaal, zodat dit onderdeel verder geen bespreking behoeft. Het is aan [eiseres] als eisende partij om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen ter onderbouwing van haar vordering nu TUI aansprakelijkheid betwist. 5.7 Dat Travco aansprakelijk is voor alle schade indien de deelnemer de aanwijzingen heeft opgevolgd, volgt niet uit de inhoud van de declaration, zoals [eiseres] stelt en TUI betwist. Of de bepaling als zodanig wel moet worden uitgelegd is afhankelijk van de bedoeling van partijen bij het tekenen van de declaration. Hiervoor komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat partijen die bedoeling ook hebben gehad stelt [eiseres] niet en is ook overigens niet gebleken. 5.8 Nu [eiseres] voor haar subsidiaire grond onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld, komt de rechtbank aan een bewijsopdracht in deze niet toe. Nu niet is gebleken dat Travco jegens [eiseres] aansprakelijk is voor een bij de uitvoering van de excursie begane fout, kan van aansprakelijkheid van TUI op grond van artikel 6:171 BW geen sprake zijn. De subsidiaire grond faalt dan ook. 5.9 Meer subsidiair voert [eiseres] als grond voor toewijzing van haar vordering onrechtmatige daad aan. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Aan de orde is het antwoord op de vraag of TUI jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door [eiseres] bloot te stellen aan een gevaarlijke situatie bestaande uit het aanbieden van een quad tocht door de woestijn waarvan voor [eiseres] de gevaren vooraf niet waren te overzien, waarbij het gevaar bestaat uit het met hoge snelheid rijden op een quad op oneffen terrein, zonder persoonlijke begeleiding, nu [eiseres] dit aan haar vordering meer subsidiair ten grondslag legt. De rechtbank is van oordeel dat een quad tocht door de woestijn onder normale omstandigheden niet z贸 gevaarzettend is dat het aanbieden van een dergelijke tocht als blootstellen aan een gevaarlijke situatie kan worden aangemerkt. Feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat in de onderhavige situatie van een gevaarlijke situatie sprake was zodanig dat het aanbieden van de tocht als een onrechtmatige daad moet worden aangemerkt, is de rechtbank niet gebleken. Zoals ook blijkt uit hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.5 blijkt dit niet uit de door [eiseres] overgelegde dvd. Uit de dvd blijkt daarentegen dat tijdens de tocht een vrolijke ontspannen sfeer heerste, er aandacht was voor de veiligheidsvoorschriften als het dragen van een helm en beschermende kleding, er begeleiding aanwezig was en er ook deelnemers rustig (bleven) rijden. Dat het terrein dusdanig oneffen was dat dit met de snelheid waarmee gereden werd een gevaarlijke situatie opleverde, blijkt evenmin uit de dvd. 5.10 De slotsom is dat de aansprakelijkheid van TUI niet is komen vast te staan zodat de vordering dient te worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De beslissing De rechtbank: I. Wijst de vordering af.

229

II. Veroordeelt [eiseres] in de proceskosten. De kosten aan de zijde van TUI worden begroot op: - vast recht € 314,00 - salaris advocaat 1.808,00 (4 punten) × tarief € 452,00) Totaal € 2.122,00 III. Verklaart onderdeel II van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. U. van Houten, W.K.F. Hangelbroek en A.E. Zweers en is op 31 augustus 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

230

LJN: BV8015, Rechtbank Breda , 237179 / HA ZA 11-1122 Datum uitspraak: 07-03-2012 Datum publicatie: 07-03-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Paard verongelukt na botsing met een hindernis in cross country wedstijd; aansprakelijkheid sportvereniging, bond en/of parcoursbouwer. Mobiele hindernis onvoldoende beveiligd tegen kantelen; omkeringsregel; eigen schuld? Vindplaats(en): JA 2012, 103 Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK BREDA Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 237179 / HA ZA 11-1122 Vonnis van 7 maart 2012 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. M. ten Cate te Nijmegen, tegen 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid PAARDEN- EN PONYSPORTVERENIGING PRINCENHAGE, gevestigd te Breda, 2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid KONINKLIJKE NEDERLANDSE HIPPISCHE SPORTFEDERATIE, gevestigd te Ermelo, 3. [gedaagde sub 3], wonende te [woonplaats], gedaagden, advocaat mr. A.V.M. van Dijk te Eindhoven. Partijen zullen hierna eiser en gedaagden genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 12 oktober 2011 - het proces-verbaal van comparitie van 10 januari 2012, - de bij gelegenheid van de comparitie door eiser overgelegde producties genummerd 32 tot en met 41 alsmede de twee door gedaagden in het geding gebrachte, ongenummerde producties. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

231

2. Het geschil 2.1. Eiser vordert, kort gezegd, de hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling aan hem van EUR 45.000, =, vermeerderd met rente en kosten. 2.2 Gedaagden betwisten de vordering gemotiveerd. 3. De beoordeling 3.1.1 In dit geding kan van de navolgende vaststaande feiten worden uitgegaan. Op 16 en 17 oktober 2010 heeft gedaagde sub 1 een zogeheten “ eventingwedstrijd” georganiseerd. De wedstrijd werd georganiseerd onder auspiciën van gedaagde sub 2. Een “eventingwedstrijd” bestaat uit een dressuur proef, een springparcours en een terreinproef. Zo 'n terreinproef wordt ook wel “cross country” genoemd; de proef wordt afgelegd in een natuurlijke omgeving zoals bossen en weilanden. Tijdens een vooraf bepaalde route dienen door ruiter en paard verschillende soorten hindernissen te worden genomen zoals wallen, waterbak passages, greppels, constructies met boomstammen en dergelijke objecten; ook wordt er wel gebruik gemaakt van zogeheten mobiele hindernissen. 3.1.2 Het cross country parcours was ontworpen en gebouwd door gedaagde sub 3; voor aanvang van de wedstrijd was het parcours geïnspecteerd en goedgekeurd door een door gedaagde sub 2 aangewezen technisch afgevaardigde, te weten de heer [naam]. Eiser heeft zich ingeschreven voor de wedstrijd en vervolgens deelgenomen met zijn negenjarige ruin, “Romeo de l Éaugrennée” genaamd; nadat eiser de onderdelen dressuur en springen zonder problemen had doorlopen is hij begonnen met het derde onderdeel van de wedstrijd, de cross country. Aangekomen bij de laatste, de 21ste hindernis van dit onderdeel heeft het paard niet goed afgezet, waardoor het niet hoog genoeg van de grond kwam en het in aanraking kwam met de hindernis. Als gevolg hiervan zijn ruiter en paard ten val gekomen, waardoor het paard zo ernstig gewond is geraakt dat het ter plaatse door de dierenarts geeuthaniseerd is moeten worden; de ruiter, eiser, liep daarbij verwondingen aan zijn ribben op. 3.1.3 Deze laatste hindernis kan als volgt beschreven worden: het betrof een zogeheten mobiele oftewel prefab hindernis in de vorm van een boerderij. De hoogte was 102,5 cm. De breedte aan de basis was 100,5 cm en op het breedste punt 110 cm; de lengte was 345 cm. Ze bestond uit een balk structuur met een zadeldak, gemaakt van betonplex. Door een tractor is de boerderij op de plaats gezet en van bovenaf met een lepel in de grond geduwd, zodanig dat de bovenzijde van de boerderij circa 1 m boven het maaiveld uitstak. De hindernis was niet met enige verankering verbonden aan de grond. 3.1.4 Na de botsing met ruiter en paard is de hindernis gekanteld in de looprichting van het paard: de boerderij is dóór gekanteld, eerst op het zijvlak en vervolgens op een dakhelft. De boerderij-hindernis is als gevolg van de botsing voor het overige slechts luttele centimeters van haar plaats gekomen. 3.1.5 Eiser heeft zich aangemeld voor deze wedstrijd door zich aan te melden op het zogeheten “ Vraag programma SGW-Eventing” en daartoe per internet het formulier in te vullen en in te zenden; eiser heeft het verschuldigde inschrijfgeld betaald en kennisgenomen van onder meer de clausule: “ 5 wedstrijdgevende organisatie, noch ieder andere betrokkene bij de wedstrijd kan op enigerlei wijze aansprakelijk en of verantwoordelijk worden gesteld omtrent schade in welke vorm dan ook aan personen, paarden en of materiaal. Zowel deelnemers als bezoekers nemen deel en of zijn aanwezig op eigen risico.” Op dat formulier komt een verwijzing voor naar het zogeheten Algemeen Wedstrijd reglement van gedaagde sub 2; artikel 1 sub 9 van dat reglement luidt: “ de KNHS

232

draagt voor een wedstrijd, show of evenement, georganiseerd onder auspiciën van de KNHS geen juridische, financiële of enige andere aansprakelijkheid jegens de wedstrijdgevende organisatie, de deelnemers of derden.” 3.1.6 Bij het Algemeen Wedstrijdreglement hoort een bijlage 3, genaamd ” gedragscode welzijn van het paard” en waarin in artikel 3a geregeld is: “ paarden mogen uitsluitend worden getraind en aan wedstrijden deelnemen op geschikte en veilige terreinen. Alle hindernissen dienen te worden geconstrueerd met de veiligheid van het paard in gedachten (….).”; in artikel 4c staat: “ er dient tijdens de wedstrijd controle te worden uitgeoefend ter voorkoming van verwondingen van paarden. De toestand van het terreinoppervlak, de wedstrijd frequentie en andere risicofactoren dienen zorgvuldig te worden onderzocht om verwondingen van paarden tot een minimum te beperken”. 3.1.7 Naast het Algemeen Wedstrijdreglement is het “discipline reglement eventing”van toepassing. Dit reglement moet steeds in samenhang worden gelezen met het algemeen reglement en toegepast in het verlengde ervan. Artikel 315 sub d lid 1 luidt: “ de hindernissen moeten vast en indrukwekkend door hun vorm en aanzicht zijn en zoveel mogelijk in natuurlijke staat worden gehouden”. 3.1.8 De “Féderation Equestre Internationale”( de FEI) kent regels voor internationale eventing wedstrijden, de zogeheten “Rules of Eventing”; artikel 3 van het reglement bepaalt ten aanzien van “types of obstacles” en de cross country het volgende: “ the obstacles must be fixed and imposing in shape and appearance. When natural obstacles are used, they should, if necessary, be reinforced so that they remain in the same state throughout the test. All reasonable precautions must be taken to prevent the possibility of an athlete being able to pass mounted under an obstacle. Portable fence must be secured to the ground in a way that the fence cannot move.” 3.1.9 Op internationaal niveau wordt er jaarlijks een bijeenkomst gehouden, waarbij de laatste jaren steeds meer de veiligheid van mobiele hindernissen in cross country wedstrijden onderwerp van bespreking is. Tijdens het Safety forum 2008 in Kopenhagen kwam het thema opnieuw ter sprake, waarbij als beleidslijn benadrukt is dat cross country hindernissen vast moeten zijn: immers: “ cross country fences must in essence be fixed i.e. not knock down like a showdump”(….) “the prioritized target is elimination of somersault falls and reduction of the number of horse falls in general”; deze passages komen voor in het van dat congres opgemaakt “report & conclusions”. 3.1.10 De parcoursbouwers en technisch afgevaardigden van gedaagde sub 2 maken bij het bouwen, vervaardigen en inspecteren van cross country parcoursen gebruik van “ de handleiding voor bouwers en ontwerpers van cross country parcoursen” . Op bladzijde 14 van deze handleiding staat het volgende vermeld: “2. Solide de constructie van de cross hindernissen moet sterk zijn, waarbij staanders voor de bevestiging van de bomen goed verankerd moeten zijn in de grond (ca 80 cm). Bij prefab hindernissen is dat anders. Bij dit soort hindernis is het van groot belang dat de betreffende hindernis op een solide en brede basis is gebouwd, om omver springen te voorkomen. Bij sommige prefab hindernissen met een smalle basis ( punten, huisjes, etc.) zullen goede voorzorgsmaatregelen genomen moeten worden om deze in de grond te verankeren “. Verderop in de handleiding staat nog vermeld: (….) “ de constructie van de prefabs moet degelijk en robuust zijn op een sterk frame als basis. Deze basis moet ervoor zorgen dat de prefabs stevig staan en niet omver gesprongen kunnen worden”. 3.1.11 Gedaagden zijn verzekerd tegen aansprakelijkheid zoals door eiser geclaimd. 3.2 Eiser stelt zich op het standpunt, dat gedaagden verantwoordelijk zijn te houden voor het ongeluk. Het paard heeft niet hoog genoeg gesprongen en is daardoor met de vóórbenen tegen het dak van de boerderij-hindernis aangekomen. Omdat de boerderij niet

233

verankerd was is de hindernis twee keer gekanteld waarbij de hindernis een veilige landing voor het paard belemmerde. Doordat de hindernis als het ware onder het paard bleef meerollen kon het paard de vóórbenen niet aan de grond krijgen. Een van de belangrijkste aspecten van een veilige hindernis is, dat deze vaststaat en niet kan kantelen of op een andere manier van haar plaats kan komen. Eiser verwijt gedaagden, ieder in haar eigen rol, dat de bewuste hindernis niet op toereikende manier was verankerd terwijl dit blijkens de diverse voorschriften en regels wèl had moeten gebeuren. Als gedaagden zich aan de voorschriften hadden gehouden had het risico op dit ongeval met deze dramatische gevolgen zich niet verwezenlijkt, aldus eiser. 3.3 Gedaagden hebben diverse verweren ontwikkeld tegen de vordering van eiser, welke verweren hierna besproken worden. 3.4 Gedaagden betwisten, dat mobiele of prefab hindernissen altijd in de grond verankerd moeten zijn of op een andere wijze tijdelijk onverplaatsbaar. Zij zijn juist ontworpen om te kunnen worden verplaatst, zodat de hindernis eventueel nadien ook elders dienst kan doen. Gedaagden wijzen erop dat in de tekst van het discipline reglement verankering niet voorgeschreven is en dat ook het Algemeen Wedstrijdreglement van de KNHS hierover niets voorschrijft. Ook stellen zij dat in de FEI-rules weliswaar de termen “fixed”en “secured to the ground” voorkomen, maar dat dit niet met zich meebrengt dat mobiele hindernissen in de grond dienen te worden vastgezet. Ze wijzen er ook op, dat deze FEIrules gelding hebben voor internationale wedstrijden en dus niet voor een nationale wedstrijd als de onderhavige. De bewuste hindernis voldeed aan de voorschriften, omdat ze een brede solide basis had, zwaar was door haar eigen gewicht en bovendien enkele centimeters in de grond was gedrukt. Aldus, volgens gedaagden, was voldoende zorg gedragen voor vermijding van het gevaar van omvallen of omkantelen van de hindernis. Bovendien betwisten gedaagden de juistheid van de stelling van eiser, dat in het geval de hindernis wel verankerd was geweest in de grond, de schade niet ontstaan zou zijn. Zij stellen zich op het standpunt, dat juist dan het paard een roterende val zou hebben gemaakt, waardoor de schade wellicht nog erger zou zijn geweest, tot misschien zelfs het overlijden van de ruiter. 3.5 Uit het debat tussen partijen en uit de door hen over en weer in het geding gebrachte literatuur maakt de rechtbank op dat veiligheid in cross country wedstrijden al sinds jaar en dag in de hippische wereld een belangrijk onderwerp van bespreking is. Vele materiedeskundigen hebben in de afgelopen jaren onderzoek en aanbevelingen gedaan op het gebied van de bevordering van welzijn en veiligheid van zowel paard als ruiter tijdens cross country wedstrijden; juist –en ook- waar het gaat om de constructie van mobiele, prefab hindernissen, zoals de onderwerpelijke. Blijkens de hierboven bij de vaststaande feiten weergegeven passages uit nationale en internationale regels, voorschriften en aanbevelingen is men thans tot het inzicht gekomen, dat die veiligheid het best gediend is bij een constructie van een hindernis, die vast is, niet van zijn plaats komt en bij aanraking niet omver valt. Als een hindernis, zo begrijpt de rechtbank de portee van deze passages, deze eigenschappen niet uit zichzelf in zich heeft dan dienen voorzorgsmaatregelen te worden getroffen, opdat het risico van de nadelige gevolgen van een veiligheidsincident geminimaliseerd wordt. Onder dergelijke voorzorgsmaatregelen wordt begrepen, zo stelt eiser onbetwist, het aanbrengen van een verankering door middel van bijvoorbeeld L-ijzers, spiraalvormige grond ankers en/of stutting met eenvoudige houten palen. De rechtbank stelt vast dat in dit geval de hindernis als gevolg van de botsing van het paard op zijn kant is gerold, vervolgens op een dak-helft te terecht is gekomen en enkele centimeters van zijn plaats is geraakt; de rechtbank stelt ook vast dat de inhoud van voormelde passages juist de strekking heeft om dit gevolg te vermijden en –eveneensdat de voorzorgsmaatregelen om dit te voorkomen door gedaagden achterwege zijn gelaten. Kennelijk, zo moet de rechtbank vaststellen, is dus de inschatting van de kant

234

van gedaagden dat de boerderij-hindernis na een botsing met een paard niet om zou kantelen of van de plaats komen onjuist gebleken en is hun keuze om geen voorzorgsmaatregelen te treffen foutief te noemen. De rechtbank concludeert hieruit, dat de hindernis niet voldeed aan de in redelijkheid hier aan te stellen veiligheidseisen. Hiermee is evenwel nog niet gezegd dat de beweerdelijk door eiser geleden schade in een rechtstreeks causaal verband staat met deze conclusie. Gedaagden hebben dit verband immers gemotiveerd betwist. Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv. is het aan eiser om bewijs bij te brengen van dit verband. Echter, geoordeeld moet worden dat in deze situatie aan de voorwaarden is voldaan om de zogeheten “omkeringsregel” toe te passen; de rechtbank doelt op het volgende: gegeven de schending door de gedaagde partij van een norm, die strekt ter voorkoming van een specifiek gevaar ter zake het ontstaan van schade, houdt de rechtbank het ervoor dat het verband tussen die schade en de normschending aanwezig is; dit tenzij gedaagden aantonen dat deze schade ook zou zijn ontstaan in het geval zij wel toereikende voorzorgsmaatregelen hadden getroffen. Deze “omkering” ziet dus op het door gedaagden bij te brengen tegen bewijs - in de betekenis van aannemelijk makenvan dit voorshands bewezen geachte causaal verband. Zoals hierna beslist zal de rechtbank gedaagden toelaten tot die bewijslevering. 3.6 Gedaagde sub 1 stelt zich op het standpunt dat zij niet aansprakelijk is. Immers zij heeft de wedstrijd georganiseerd met inachtneming van de toepasselijke reglementen en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid. Zij heeft de aanwijzingen van gedaagden sub 2 en haar technisch afgevaardigde nageleefd en zich verlaten op de crossbouwer, gedaagde sub 3. Haar valt dus geen enkel verwijt te maken, aldus gedaagde sub 1. Het debat tussen partijen op dit punt heeft zich afgespeeld in de sleutel van het leerstuk van de onrechtmatige daad. De rechtbank evenwel stelt vast dat eiser zich voor de door gedaagde sub 1 te organiseren wedstrijd heeft ingeschreven met behulp van een wedstrijdformulier, dat hij het verschuldigd inschrijfgeld heeft betaald, dat hij akkoord is gegaan met de voorwaarden waaronder de wedstrijd door deze gedaagde werd aangeboden, dat deze gedaagde zich op het standpunt stelt dat de tussen partijen afgesproken exoneratieclausule geldt en dat eiser meent, dat deze clausule hem niet kan worden tegengeworpen op grond van maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Deze vaststellingen dwingen de rechtbank tot de slotsom, met toepassing van artikel 25 BRv, dat tussen eiser en gedaagde sub 1 een contractuele relatie is ontstaan, binnen welke relatie de vordering van eiser beoordeeld moet worden. Gegeven deze contractuele relatie was gedaagde sub 1 gehouden om aan eiser een wedstrijd parcours aan te bieden, dat voldeed aan de veiligheidsregels zoals hierboven besproken. Wanneer het parcours hierin tekortschiet door handelen of nalaten van degenen die betrokken zijn bij de oprichting van de bewuste hindernis, is dit aan gedaagde sub 1 als organiserende vereniging toe te rekenen. Dit verweer van deze gedaagde faalt dus. 3.7 Gedaagde sub 3 brengt naar voren dat zijn aansprakelijkheid afgewezen dient te worden, omdat hij slechts werkte op verzoek van gedaagde sub 1, daar geen vergoeding voor kreeg, zich geheel gehouden heeft aan de gestelde eisen voor het ontwerpen en vervaardigen van de hindernis en dat de technisch afgevaardigden hebben bevestigd dat de hindernis in orde was. De rechtbank passeert het verweer. Als vast komt te staan dat de schade het gevolg is van een of meer fouten aan de hindernis dan valt niet in te zien waarom gedaagde sub 3 als ontwerper en bouwer van de hindernis niet aansprakelijk te houden is. Of hij daarbij al dan niet op verzoek van één of beide mede-gedaagden heeft gewerkt en of hij daarvoor een vergoeding heeft gekregen is niet ter zake dienend.

235

3.8 Gedaagde sub 2 brengt naar voren dat zij een federatie is die de belangen van de aangesloten verenigingen en haar leden behartigt, opdat zij de paardensport zo goed als mogelijk kunnen beoefenen. Feitelijk heeft zij geen bemoeienis gehad bij de organisatie van de wedstrijd. Het enkele feit dat deze wedstrijd werd georganiseerd onder haar auspiciĂŤn maakt haar immers nog geen mede organisator. Zij vindt dan ook dat zij niet aansprakelijk gesteld kan worden. De rechtbank is het eens met dit argument. Immers, geconcludeerd moet worden dat gedaagde sub 2 geen directe en concrete bemoeienis heeft gehad met de onderwerpelijke wedstrijd. Het enkele feit dat gedaagde sub 3 als parcoursbouwer een KNHS- licentie had maakt dat niet anders. Ook het gegeven dat gedaagde sub 2 technisch afgevaardigden ter beschikking stelde ter controle van het parcours wil nog niet zeggen dat deze gedaagde een dergelijke bemoeienis heeft gehad. Onbetwist wordt door deze gedaagde gesteld dat de technisch afgevaardigden geen ondergeschikten zijn van haar en evenmin gehouden zijn om haar aanwijzingen c.a. op te volgen; evenmin biedt art. 6:171 BW een juridische basis voor aansprakelijkheid, reeds omdat niet gezegd kan worden, dat gedaagde sub 2 een bedrijf voert in de zin van dat artikel. Het enkele feit dat deze gedaagde sub 2 zich het belang van een veilig parcours aantrekt, daartoe technisch afgevaardigden ter beschikking stelt en - naar de rechtbank begrijpt- ook richtlijnen uitvaardigt ter optimalisering van veiligheid, maakt deze gedaagde nog geen mede organisatrice of verantwoordelijk toezicht houdster van een wedstrijd. Dit brengt met zich mee dat de vordering tegen deze gedaagde dient te worden afgewezen. 3.9 Gedaagden stellen zich op het standpunt dat met de aanvaarding door eiser van de exoneratieclausule zij niet aansprakelijk zijn voor door deze geleden schade. Eiser vindt dat gedaagde geen beroep toekomt op deze clausule omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hij doet - naar de rechtbank begrijpt- een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Bij de beoordeling van een dergelijk beroep moet steeds gelet worden op de omstandigheden van het geval. Daartoe behoort onder meer de mate van schuld van degene die zich wil bedienen van de clausule, aan het ontstaan van het incident, de manier waarop het beding tot stand is gekomen, de maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, de verzekerbaarheid van het risico, het antwoord op de vraag in welke mate eiser zich bij het aanvaarden van het beding bewust is geweest van de strekking van de clausule en, tenslotte, de mate van exoneratie in vergelijking met de omvang van de schade. Getoetst aan deze omstandigheden stelt de rechtbank vast, dat gesteld noch gebleken is dat gedaagden zich op enigerlei manier schuldig hebben gemaakt aan opzet of grove schuld; bovendien kan gezegd worden dat beide partijen er zich bewust van waren dat deelname aan dit onderdeel van de wedstrijd forse risico's in zich had en dat eiser ten tijde van de inschrijving aan de wedstrijd wist dat er een exoneratie bepaling gehanteerd werd door de organiserende vereniging. De rechtbank vindt geen van deze gegevens doorslaggevend voor beoordeling van de vraag of de clausule tussen partijen aansprakelijkheid in de weg mag staan. Anders ligt dat bij de verzekerbaarheid: vaststaat dat gedaagden zich hebben verzekerd juist tegen het risico van dit soort ongevallen. Gedaagden hebben dat gedaan omdat niet alleen het risico op een ongeval bepaald niet denkbeeldig is, maar ook omdat de schade in voorkomende gevallen aanzienlijk kan zijn. Nu zij juist met het oog op dit type schades de verzekering overeenkomst hebben gesloten ten behoeve van onder andere eiser valt niet in te zien waarom haar in redelijkheid nog een beroep op exoneratie toe zou moeten komen. De rechtbank geeft eiser op dit punt dan ook gelijk. 3.10 Gedaagden hebben als verweer aangevoerd, dat eiser, net zoals de andere ruiters, voor aanvang van de wedstrijd de gelegenheid heeft gehad om het parcours te

236

verkennen van welke gelegenheid eiser ook gebruik heeft gemaakt. Eiser heeft daarna geen bezwaar gemaakt tegen de veiligheid van deze hindernis nummer 21. Voor zover in dit verweer gelezen moet worden dat eiser de hindernis als “veilig” heeft aanvaard moet dit verweer worden verworpen. Dit na-lopen van het parcours immers, zou blijkt uit de stellingen van eiser, geschiedt vanuit andere perspectieven dan louter dat van veiligheid. Eiser behoeft er als ruiter niet op bedacht te zijn dat de hindernis niet gebouwd is in overeenstemming met veiligheidsvoorschriften; bovendien, zo bleek ter comparitie van partijen, is niet steeds bij zo’n verkenning vooraf voor een ruiter waar te nemen dat aan een hindernis een veiligheidsgebrek kleeft. Ten slotte, valt niet in te zien op grond waarvan het achterwege blijven van een bezwaar van de kant van de ruiter een tekortkoming van gedaagden opgeheven zou kunnen worden. 3.11 Al eerder, aldus gedaagden, was het paard van eiser in de problemen gekomen, te weten bij hindernis 17, de zogeheten waterbak. Daar maakte de ruin een foute landing bij de tweede afsprong en zakte door de voor-knieën; deze foute manoeuvre had voor eiser aanleiding moeten zijn om de wedstrijd niet te vervolgen dan wel, in elk geval, extra voorzichtig te zijn bij de volgende hindernissen. Eiser echter heeft ervoor gekozen om verder te gaan met als gevolg het ongeval bij hindernis 21. De juridische slotsom die gedaagden hieraan verbinden is dat eiser het ongeluk aan zijn eigen schuld te wijten heeft. Ook dit verweer faalt. Ter comparitie van partijen is door eiser verklaard, dat Romeo de afsprong die op de waterhindernis volgde goed heeft genomen en dat eiser vervolgens niets heeft gemerkt aan het gedrag van het paard dat zou kunnen duiden op een blessure of iets dergelijks. Dit laatste is door gedaagden niet betwist. Bij deze stand van zaken dient het er dan ook voor gehouden te worden, dat zich niet de situatie heeft aangediend dat eiser een bepaalde keuze heeft gemaakt zoals door gedaagde bedoeld. 3.12 In alinea 25 en verder van de conclusie van antwoord stellen gedaagden dat in het geval zij aansprakelijk zouden moeten worden gehouden voor het incident hun vergoedingsplicht dient te worden verminderd in evenredigheid met de mate waarin eiser zelf bij heeft gedragen aan het ontstaan van de schade. Gedaagden doelen hiermee op de werking van artikel 6: 101 BW. Eiser en gedaagden weten allen, dat eventing een risicovolle sport is, waarbij geregeld ernstige ongelukken gebeuren. Niettemin heeft eiser deelgenomen aan de terrein proef van deze eventing wedstrijd; eiser is een ervaren ruiter, een praktiserend paarden dierenarts en tevens adjunct directeur van een diergeneeskundige dienst: als geen ander kende eiser de risico's. In zijn algemeenheid geldt bovendien dat hier sprake is van sportbeoefening met dieren, waarvan op voorhand het gedrag niet te bepalen is. Het dier kan gedrag vertonen voortkomende uit de eigen energie en de onberekenbare elementen die daarin gelegen zijn. Lang niet altijd voert het paard uit wat de ruiter wil; in dit geval was er sprake van een fout van het paard. Deze onderbouwing van dit verweer is feitelijk niet betwist door eiser; de rechtbank gaat dan ook uit van de juistheid er van. Dit leidt evenwel nog niet tot het door gedaagden gewenste resultaat. Immers deze juistheid scherpt evenzo het belang in dat gelegen is een nauwgezette en precieze naleving van regelgeving en aanwijzingen op veiligheidsgebied bij het bouwen van mobiele hindernissen. Bij het aanvaarden door eiser van de zojuist bedoelde risico's mag hij erop vertrouwen dat de hindernissen zo zijn uitgevoerd, dat ze voldoen aan de huidige inzichten op het gebied van veiligheid. Niet ondenkbaar is immers dat eiser, had hij geweten dat de bewuste hindernis niet toereikend tegen omvallen/verplaatsen toegerust was, bij zijn beslissing om deel te nemen aan de wedstrijd een andere afweging had gemaakt. Voor zover gedaagden met dit verweer het oog hebben op het gegeven, dat het paard een foutieve sprong heeft gemaakt en aldus bij heeft gedragen aan het ontstaan van het ongeluk faalt het verweer evenzeer: het is een ervaringsfeit dat bij dit type wedstrijden

237

de hindernissen niet steeds volledig succesvol worden genomen. Juist daarom zijn voorzorgsmaatregelen geĂŻndiceerd zoals in dit vonnis overwogen. Gesteld noch gebleken is, dat het gedrag van ruiter en/of paard bij het ontstaan van het ongeluk op de een of andere manier zo anders is geweest dan wat in redelijkheid in normale omstandigheden verwacht kan worden; aldus valt dit gedrag dan ook niet binnen de termen van wat onder eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW begrepen moet worden. 3.13 Gedaagden spreken tenslotte gemotiveerd de hoogte van de gevorderde schade tegen. Eiser onderbouwt zijn schade door te wijzen op een reeks van factoren, zoals opgesomd in productie 25 bij dagvaarding. Eiser betrekt daarbij de aankoopsom ad EUR 10.000, =, kosten van onderhoud en scholing van het paard evenals de commerciĂŤle waarde er van. Hij maakte er gewag van dat hij in februari 2010 nog een bod gekregen heeft van EUR 45.000, = voor Romeo. De rechtbank overweegt reeds thans dat, mocht toegekomen worden aan bepaling van de omvang van de schade, de schade vastgesteld gaat worden op de waarde van de ruin in het economisch verkeer pal voor het noodlottig incident. Partijen worden uitgenodigd om zich nader over deze waarde uit te laten; het is aan eiser om feiten en omstandigheden te stellen - en bij betwisting te bewijzen- die de onderbouwing vormen van het schadebedrag. De rechtbank wijst partijen ook op artikel 6:97 BW, dat de rechter de mogelijkheid geeft om de schade te schatten; tevens sluit de rechtbank niet uit, dat zij bij deze schade-vaststelling de hulp nodig heeft van een of meer deskundigen; partijen worden uitgenodigd om reeds thans hun visie te geven op nut en noodzaak van deskundigenbericht. 4. De beslissing De rechtbank 4.1. laat gedaagden sub 1 en 3 toe te bewijzen, dat de schade ook zou zijn ontstaan in het geval wĂ¨l toereikende voorzorgsmaatregelen zouden zijn getroffen om kanteling/ verplaatsing van de hindernis te vermijden. 4.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 maart 2012 voor uitlating door deze gedaagden of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 4.3. bepaalt dat deze gedaagden, indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen, 4.4. bepaalt dat deze gedaagden, indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op dinsdagen en vrijdagen in de maanden april tot en met juni 2012 moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 4.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. Poerink in het gerechtsgebouw te Breda aan Sluissingel 20, 4.6. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. Poerink en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2012.

238

LJN: BW2275, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.089.420 T Datum uitspraak: 10-04-2012 Datum publicatie: 13-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Woningstichting ex artikel 6:171 BW aansprakelijk voor fouten die zijn gemaakt bij in haar opdracht uitgevoerde sloopwerkzaamheden? Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.089.420 arrest van de zesde kamer van 10 april 2012 in de zaak van de stichting WONINGSTICHTING DE VOORZORG, gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. M.C.G. Nijssen, tegen: 1. [geïntimeerde sub 1.], 2. [geïntimeerde sub 2.], beiden wonende te [woonplaats], geïntimeerden, advocaat: mr. D.M.J. Dexters te Leusden, op het bij exploot van dagvaarding van 17 juni 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 15290/HA ZA 10-758 gewezen vonnis van 4 mei 2011 gewezen tussen appellante – De Voorzorg – en [aannemer] Bouw B.V. – [aannemer] – als gedaagden en geïntimeerden – gezamenlijk [geintimeerde] c.s. en ieder afzonderlijk respectievelijk [geintimeerde sub 1.]en [geintimeerde sub 2.] – als eisers. 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, het herstelvonnis van 25 mei 2011 en het vonnis van 20 oktober 2010. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft De Voorzorg onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en - kort gezegd - alsnog afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] c.s. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] c.s. onder overlegging van producties de grieven bestreden. 2.3. Vervolgens heeft pleidooi plaatsgevonden. De Voorzorg heeft haar zaak doen bepleiten door mr. Nijssen en [geintimeerde] c.s. door mr. Dexters, beiden aan de hand

239

van pleitnotities. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft De Voorzorg twee op voorhand tijdig toegezonden producties in het geding gebracht. Aan het slot van het pleidooi hebben partijen om arrest gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de exacte tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4. De beoordeling 4.1. In overweging 2 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten. (a) De activiteiten van De Voorzorg bestaan in ieder geval uit het verhuren van woningen. (b) De Voorzorg heeft op 29 maart 2006 Zuidned. sloop- en grondverzet mij B.V. (Zuidned) opdracht gegeven tot de sloop van 28 seniorenwoningen en 16 galerijwoningen aan de [straat A.]/[straat B.] te [plaatsnaam] (het bouwterrein) en het uitvoeren van graafwerkzaamheden. De sloop- en graafwerkzaamheden (de sloopwerkzaamheden) hebben begin/medio 2006 plaatsgevonden. (c) De Voorzorg heeft [aannemer] Bouw opdracht gegeven tot de bouw van 42 nieuwbouwwoningen op het bouwterrein. De bouw heeft – na tijdens de bouwvak te hebben stilgelegen - aansluitend aan de sloopwerkzaamheden plaatsgevonden. (d) [geintimeerde sub 1.]is eigenaar van een perceel grond met daarop een woning, garage en tuinmuren gelegen aan de [perceel] te [woonplaats] (de woning). De woning grenst aan het bouwterrein. (e) Bij brief van 15 augustus 2006 heeft [geintimeerde sub 1.]De Voorzorg aansprakelijk gesteld voor schade aan de woning. (f) Naar aanleiding van een door [geintimeerde sub 1.]ingediend verzoekschrift heeft de rechtbank Maastricht bij beschikking van 18 maart 2009 een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen naar de oorzaak en omvang van de schade. In het deskundigenbericht van 28 juli 2009 worden de kosten van herstel van de woning geraamd op een totaalbedrag van € 5.867,53. (g) Zuidned is op 1 augustus 2007 in staat van faillissement verklaard. 4.2. [geintimeerde] c.s. heeft in eerste aanleg hoofdelijke veroordeling van De Voorzorg en [aannemer] Bouw gevorderd tot betaling van € 9.118,74 (= € 5.867,53 hoofdsom + € 2.751,21 kosten voorlopig deskundigenbericht + € 500,= buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. [geintimeerde] c.s. heeft ter onderbouwing van zijn vordering aangevoerd dat De Voorzorg en [aannemer] Bouw jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld, zodat zij aansprakelijk zijn voor de als gevolg hiervan door [geintimeerde] c.s. geleden schade. Bovendien is De Voorzorg als opdrachtgever van [aannemer] Bouw en Zuid Ned B.V. (artikel 6:171 BW) aansprakelijk voor de door hen jegens [geintimeerde] c.s. gepleegde onrechtmatige daad, aldus [geintimeerde] c.s. 4.3. De Voorzorg en [aannemer] Bouw hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 4.4. De rechtbank heeft De Voorzorg veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 5.487,53 vermeerderd met rente, en De Voorzorg en [aannemer] Bouw hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 380,= vermeerderd met rente. Voorts heeft de rechtbank De Voorzorg en [aannemer] Bouw veroordeeld tot betaling van de proceskosten, waaronder een bedrag van € 1.729,21 vanwege het voorlopig deskundigenbericht, vermeerderd met rente.

240

4.5. De grieven I, II en III zijn gericht tegen een aantal overwegingen van de rechtbank die leiden tot het oordeel dat De Voorzorg als opdrachtgever van Zuidned aansprakelijk is voor de door deze jegens [geintimeerde] c.s. gepleegde onrechtmatige daad. Grief IV is gericht tegen de proceskostenveroordeling. Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk behandelen. 4.6. Nu De Voorzorg geen grief heeft gericht tegen de veroordeling van De Voorzorg tot betaling aan [geintimeerde] c.s. van een bedrag van € 380,= - gebaseerd op de aansprakelijkheid van De Voorzorg voor het onrechtmatig handelen tijdens de bouwwerkzaamheden door [aannemer] Bouw - is deze aansprakelijkheid in hoger beroep niet meer aan de orde. 4.7. [geintimeerde] c.s. heeft geen incidenteel appel ingesteld tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering ter zake de kosten van het voorlopige deskundigenbericht voor zover deze het bedrag van € 1.729,21 te boven gaan, en de afwijzing van de vordering ter zake de buitengerechtelijke kosten van € 500,=. Het hof gaat derhalve uit van de juistheid van deze oordelen. 4.8. [geintimeerde] c.s. vordert in hoger beroep veroordeling van De Voorzorg tot betaling van een bedrag van € 5.487,53 (schade aan de woning) en van € 1.729,21 (kosten deskundigenbericht). Ter onderbouwing van zijn vordering voert [geintimeerde] c.s. aan dat De Voorzorg jegens [geintimeerde] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door onvoldoende maatregelen te nemen teneinde schade voor [geintimeerde] c.s. te voorkomen. Bovendien is De Voorzorg als opdrachtgever van Zuidned aansprakelijk voor de door Zuidned jegens De Voorzorg bij de sloopwerkzaamheden gepleegde onrechtmatige daad. De Voorzorg is - zo vervolgt [geintimeerde] c.s. - gehouden tot betaling van de hierdoor door [geintimeerde] c.s. geleden schade. 4.9. De Voorzorg betwist dat zij onvoldoende maatregelen heeft genomen ter voorkoming van schade bij [geintimeerde] c.s. Verder erkent De Voorzorg weliswaar dat Zuidned jegens [geintimeerde] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, maar zij betwist dat De Voorzorg hiervoor als opdrachtgever van Zuidned aansprakelijk is, aldus De Voorzorg. 4.10. Voorzover Mijders c.s. als zelfstandige grondslag voor zijn vorderingen bedoelt aan te voeren, dat De Voorzorg haar aansprakelijkheid voor de schade door de sloopwerkzaamheden heeft erkend, heeft Mijders c.s. dit onvoldoende onderbouwd gesteld. In de brief van De Voorzorg aan [geintimeerde] c.s. van 14 juni 2007 (prod. 9 mva) valt een dergelijke erkenning niet te lezen. De (gestelde) erkenning valt ook niet af te leiden uit het gegeven dat De Voorzorg in deze brief schrijft bereid te zijn een derde onderzoek te laten doen naar de schade. 4.11. [geintimeerde] c.s. voert onder meer aan dat De Voorzorg als opdrachtgever van Zuidned aansprakelijk is voor de door deze jegens [geintimeerde] c.s. tijdens de sloop begane onrechtmatige daad (artikel 6:171). De grieven I tot en met III zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aan het vereiste is voldaan dat Zuidned werkzaamheden heeft verricht ter uitoefening van het bedrijf, maar niet tegen het (impliciete) oordeel van de rechtbank dat aan alle overige vereisten van voormelde aansprakelijkheid is voldaan. Dit laatste neemt het hof derhalve tot uitgangspunt. 4.12. Bij de beoordeling of aan het vereiste is voldaan dat Zuidned werkzaamheden heeft verricht ter uitoefening van het bedrijf van De Voorzorg, stelt het hof voorop dat hiertoe noodzakelijk is dat Zuidned aan de bedrijfsuitoefening van De Voorzorg zelf heeft deelgenomen en sprake was van een zekere eenheid van onderneming, te beoordelen aan de hand van alle omstandigheden van het geval (HR 21 december 2001, NJ 2002,

241

75: HR 18 juni 2010, NJ 2010, 389). Artikel 6:171 BW moet tamelijk beperkt worden uitgelegd. Het hof zal hierna de omstandigheden van het onderhavige geval ieder apart behandelen (4.13-4.20) en vervolgens beoordelen of aan voormeld vereiste is voldaan (4.21). 4.13. [geintimeerde] c.s. stelt dat De Voorzorg rond 2006 zelf sloopactiviteiten verrichtte, zodat het werk dat De Voorzorg had uitbesteed aan Zuidned behoorde tot een ondernemingsactiviteit die De Voorzorg ook zelf had kunnen verrichten. Ter onderbouwing van deze stelling voert [geintimeerde] c.s. aan dat De Voorzorg in 2009 op haar website en in haar jaarstukken 2009 en 2010 (prod. 10, 11 en 12 mva) vermeldt dat zij zich ten doel stelt ‘woningen op te leveren’ en sociale kastelen te ontwikkelen’, terwijl zij ter zake specifieke projecten vermeldt dat zij ‘sloopt’ en ‘bouwt’. De Voorzorg betwist dat zij rond 2006 zelf sloopactiviteiten verrichtte. Zij was hiertoe ook niet in staat, omdat zij niet beschikte over de hiertoe benodigde vergunningen, kennis, personeel en materiaal, aldus De Voorzorg. Nog daargelaten of voormelde aanduidingen op de website en de jaarstukken van De Voorzorg in 2006 daarop ook al werden vermeld, voert De Voorzorg naar het oordeel van het hof terecht aan dat deze vermeldingen globale - op leesbaarheid gerichte aanduidingen zijn van de activiteiten van De Voorzorg. Voor zover op de website en/of de jaarstukken valt te lezen dat De Voorzorg sloopt kan hieruit niet, althans niet zonder meer, de conclusie worden getrokken dat zij daadwerkelijk zélf sloopt (in plaats van doen slopen). Het gegeven dat De Voorzorg een woningstichting is wijst ook niet in deze richting, integendeel. Dat Voorzorg in het onderhavige geval de sloopwerkzaamheden had uitbesteed aan Zuidned (zie de overeenkomst van opdracht van 29 maart 2006, prod. 2 cva), is ook een indicatie dat zij dit soort werkzaamheden niet zelf verrichtte. Nu [geintimeerde] c.s. zijn stelling dat De Voorzorg rond 2006 zelf sloopactiviteiten verrichtte voor het overige onvoldoende heeft onderbouwd, is deze stelling niet komen vast te staan. Derhalve is evenmin komen vast te staan dat De Voorzorg werk heeft uitbesteed aan Zuidned dat behoorde tot een ondernemingsactiviteit die zij ook zelf had kunnen verrichten. In zoverre is derhalve geen sprake van een eenheid van onderneming. 4.14.1. [geintimeerde] c.s. stelt voorts dat De Voorzorg ten tijde van de sloopwerkzaamheden en/of daarna de indruk heeft gewekt dat zij deze werkzaamheden zelf verrichtte dan wel hierbij nauw of beperkt betrokken was. 4.14.2. De Voorzorg voert het verweer dat [geintimeerde] c.s. wist dat De Voorzorg de sloopwerkzaamheden niet zelf verrichtte. Dit blijkt uit de brief van [geintimeerde] c.s. aan De Voorzorg van 15 augustus 2006 (“Wij hebben zelf al actie ondernomen en de uitvoerder aangesproken, maar deze verwijst naar de opdrachtgever”; prod. 1 inl. dagv.) en het feit dat op het materiaal en de kleding van het personeel van Zuidned de naam Zuidned was aangebracht, aldus De Voorzorg. 4.14.3. [geintimeerde] c.s. betwist weliswaar dat op het materiaal en de kleding van het personeel haar naam was aangebracht, maar gaat niet of nauwelijks in op voormelde zinsnede in de brief van 15 augustus 2006. Gezien dit laatste is komen vast te staan dat [geintimeerde] c.s. - in ieder geval vanaf het moment van het schrijven van voormelde brief - wist dat de sloopwerkzaamheden (mede) door een derde werden uitgevoerd. Het voorgaande brengt met zich dat [geintimeerde] c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die zijn stelling kunnen dragen dat De Voorzorg ten tijde van de sloopwerkzaamheden en/of daarna de indruk heeft gewekt dat zij de sloopwerkzaamheden zelf verrichtte. 4.14.4.Hierna gaat het hof in op de stelling van [geintimeerde] c.s. dat De Voorzorg ten tijde van de sloopwerkzaamheden en/of daarna de indruk heeft gewekt dat zij nauw dan wel in beperkte mate bij deze werkzaamheden betrokken was, aan de hand van

242

(a) de mate waarin De Voorzorg feitelijk bij de sloopwerkzaamheden betrokken was (4.15); (b) de bij het bouwterrein geplaatste borden (4.16); (c) vermeldingen op de website en in de jaarstukken (4.17); en (d) de communicatie tussen De Voorzorg en [geintimeerde] c.s. (4.18). 4.15. Ter onderbouwing van zijn stelling dat De Voorzorg de indruk heeft gewekt dat zij bij de sloopwerkzaamheden betrokken was, voert [geintimeerde] c.s. onder meer aan dat De Voorzorg betrokken was bij de door Zuidned verrichtte sloopwerkzaamheden. Deze stelling is door De Voorzorg in zoverre erkend dat zij toegeeft dat zij controle verrichtte op de voortgang van het werk en de facturen. Tijdens het pleidooi in hoger beroep is zijdens De Voorzorg verklaard dat de heer [opzichter] hiertoe wekelijks op het bouwterrein aanwezig was. Voorts wordt in de overeenkomst van opdracht van 29 maart 2006 vermeld dat de heer [opzichter] opzichter is (prod. 2 cva). Voor het aannemen van een verdergaande betrokkenheid van De Voorzorg bij de sloopwerkzaamheden dan hiervoor is vastgesteld heeft [geintimeerde] c.s. onvoldoende aangevoerd. 4.16. Ter onderbouwing van zijn stelling dat De Voorzorg de indruk heeft gewekt dat zij bij de sloopwerkzaamheden betrokken was, voert [geintimeerde] c.s. voorts aan dat De Voorzorg borden bij het bouwterrein had geplaatst die deze indruk wekten. Bij het bouwterrein waren onder elkaar borden geplaatst met de navolgende teksten (prod. 2 mvg): “Woningstichting De Voorzorg voor meer dan wonen alleen” “Bouw 42 zorg-patiowoningen en 36 garages” (bord met schets woningen) “[aannemer] Bouw” “Opdrachtgever: Woningstichting De Voorzorg Hoensbroek [telefoonnummer 1.]” “Architect: [architect] [telefoonnummer 2.]” “Constructeur: [constructeur] [telefoonnummer 3.]” “Aannemer: [aannemer] [telefoonnummer 4.]” “In samenwerking met de gemeente Heerlen” [geintimeerde] c.s. stelt dat de borden er al stonden tijdens de sloopwerkzaamheden. De Voorzorg voert het verweer dat de borden pas bij het begin van de bouwwerkzaamheden - en dus na afloop van de sloopwerkzaamheden en de bouwvak - zijn geplaatst. Nu [geintimeerde] c.s. voormelde stelling niet nader heeft onderbouwd, en evenmin op dit punt een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, gaat het hof er vanuit dat de borden eerst bij het begin van de bouwwerkzaamheden zijn geplaatst. Naar het oordeel van het hof wekken de borden niet, althans niet in overwegende mate de indruk dat De Voorzorg nauw dan wel beperkt bij de sloopwerkzaamheden betrokken was. Op het derde bord valt immers duidelijk te lezen dat De Voorzorg (slechts) opdrachtgever is, terwijl ook de tekst van het eerste bord (Woningstichting De Voorzorg voor meer dan wonen alleen) niet, althans niet zonder meer duidt op sloopactiviteiten door De Voorzorg. 4.17. Ter onderbouwing van zijn stelling dat De Voorzorg de indruk heeft gewekt dat zij bij de sloopwerkzaamheden betrokken was, voert [geintimeerde] c.s. voorts aan dat De Voorzorg in 2009 op haar website en in haar jaarstukken 2009 en 2010 (resp. prod. 10, 11 en 12 mva) onder meer heeft vermeldt dat zij zich ten doel stelt ‘woningen op te leveren’ en sociale kastelen te ontwikkelen’, terwijl zij ter zake specifieke projecten vermeldt dat zij ‘sloopt’ en ‘bouwt’. Nog daargelaten of voormelde aanduidingen op de website en de jaarstukken van De Voorzorg in 2006 daarop ook al werden vermeld, zijn deze vermeldingen globale - op leesbaarheid gerichte - aanduidingen van de activiteiten van De Voorzorg. Mede in het licht van het gegeven dat De Voorzorg een woningstichting is, heeft zij door de vermeldingen op de website en/of de jaarstukken niet de indruk gewekt zich ook met sloopwerkzaamheden bezig te houden. Voor zover op de website en/of de jaarstukken letterlijk wordt vermeld dat De Voorzorg sloopt heeft zij hierdoor niet, althans niet in

243

overwegende mate de indruk heeft gewekt dat zij bij dergelijke werkzaamheden nauw dan wel in beperkte mate betrokken was. 4.18.1. Ter onderbouwing van zijn stelling dat De Voorzorg de indruk heeft gewekt dat zij bij de sloopwerkzaamheden betrokken was, voert [geintimeerde] c.s. voorts aan dat medewerkers van De Voorzorg, met name de heren [X.] (niet verbonden aan [aannemer] Bouw maar een medewerker van De Voorzorg) en [opzichter], ten tijde van de sloop en/of daarna toen zij door [geintimeerde] c.s. werden gewezen op zijn schade, hebben medegedeeld dat hij zich voor eventuele vergoeding van zijn schade moest wenden tot De Voorzorg, zonder dat deze medewerkers hebben verwezen naar Zuidned. De bewijslast van deze - door De Voorzorg betwiste - stelling rust op [geintimeerde] c.s. Naar het oordeel van het hof heeft [geintimeerde] c.s. dit bewijs voorshands geleverd. In de brief van De Voorzorg aan [geintimeerde] c.s. van 14 juni 2007 (prod. 8 inl. dagv.) doet De Voorzorg immers het voorstel een derde onderzoek te laten doen naar de oorzaak van de schade aan de woning van [geintimeerde] c.s., zonder dat De Voorzorg in de brief vermeldt niet voor de schade aansprakelijk te zijn nu Zuidned en/of [aannemer] Bouw hiervoor aansprakelijk zijn. Dat De Voorzorg dit toen niet deed wekt het vermoeden dat zij dit eerder ook niet deed. Dit wordt niet anders door het enkele feit dat Zuidned op 1 augustus 2007 failliet is gegaan, zodat het weinig zin had naar Zuidned te verwijzen. Nog daargelaten dat deze datum is gelegen na de datum van de verzending van de brief, laat het faillissement van Zuidned immers onverlet dat tussen haar en De Voorzorg - naar de stellingen van De Voorzorg in de onderhavige procedure – geen eenheid van onderneming bestond en De Voorzorg dus niet voor deze schade aansprakelijk was, zodat verwijzing naar Zuidned ook in dat geval voor de hand lag. Het hof zal De Voorzorg in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren tegen de voorshands aannemelijk geachte stelling dat één of meerdere medewerkers van De Voorzorg ten tijde van de sloop en/of daarna toen zij door [geintimeerde] c.s. werden gewezen op zijn schade, hebben medegedeeld dat hij zich voor eventuele vergoeding van zijn schade moest wenden tot De Voorzorg, zonder dat deze medewerkers hebben verwezen naar Zuidned. 4.18.2. Indien De Voorzorg niet slaagt in het bewijs, is voormelde stelling komen vast te staan. Alsdan zouden medewerkers van De Voorzorg ten tijde van de sloopwerkzaamheden en/of daarna bij [geintimeerde] c.s. in zekere mate de indruk hebben gewekt dat De Voorzorg hierbij meer dan zijdelings - mogelijk zelfs nauw betrokken was. Deze (nog vast te stellen) indruk zou zijn versterkt doordat De Voorzorg met [geintimeerde] c.s. in onderhandeling is getreden over een vergoeding van zijn schade en een zekere vergoeding van de schade heeft aangeboden, terwijl De Voorzorg [geintimeerde] c.s. bij brief van 14 juni 2007 heeft voorgesteld een derde onderzoek te laten doen naar de oorzaak van de schade aan de woning van [geintimeerde] c.s., zonder dat De Voorzorg in de brief vermeldt niet voor de schade aansprakelijk te zijn nu Zuidned en/of [aannemer] Bouw hiervoor aansprakelijk zijn. Door steeds niet naar een derde te verwijzen wekten de medewerkers tamelijk sterk de indruk dat De Voorzorg zozeer bij de sloopwerkzaamheden betrokken was dat zij zich - wanneer er fouten waren gemaakt- aansprakelijk achtte. Naar het oordeel van het hof dient deze door de medewerkers (nog vast te stellen) gewekte indruk voor risico van De Voorzorg te komen. Dit geldt temeer daar [aannemer] die voormelde brief van 14 juni 2007 heeft ondertekend destijds hoofd technische dienst was en - zoals zijdens De Voorzorg tijdens het pleidooi in hoger beroep is verklaard - uit hoofde van deze functie bevoegd was de gesprekken met [geintimeerde] c.s. te voeren. 4.19. [geintimeerde] c.s. stelt voorts dat het gegeven dat het bouwterrein in eigendom was van De Voorzorg, bij hem de indruk heeft gewekt dat De Voorzorg nauw dan wel beperkt bij de sloopwerkzaamheden betrokken was. Naar het oordeel van het hof volgt uit het gegeven dat het bouwterrein in eigendom was van De Voorzorg, niet dat daardoor voormelde indruk is ontstaan. Het kantoor van De Voorzorg bevond zich immers niet op of bij het bouwterrein, maar te Hoensbroek.

244

4.20. De Voorzorg voert het verweer dat het niet mogelijk was (en is) haar aansprakelijkheid als opdrachtgever voor fouten van niet-ondergeschikten te verzekeren. Nu De Voorzorg dit verweer op geen enkele wijze heeft gebouwd, gaat het hof eraan voorbij. 4.21.1. Naar het oordeel van het hof kunnen de in 4.13 - 4.17 en 4.19 behandelde omstandigheden - ook in onderling verband beschouwd - niet de conclusie dragen dat in casu is voldaan aan het vereiste dat Zuidned werkzaamheden heeft verricht de uitoefening van het bedrijf van De Voorzorg. Weliswaar volgt enerzijds uit deze omstandigheden dat De Voorzorg bij [geintimeerde] c.s. de indruk heeft gewekt dat zij in zekere mate bij de sloopwerkzaamheden betrokken was, maar anderzijds wist [geintimeerde] c.s. dat een derde de werkzaamheden uitvoerde. Nu De Voorzorg niet, althans niet in overwegende mate, de indruk heeft gewekt van een zodanig vergaande betrokkenheid van haar bij de sloopwerkzaamheden, dat niet duidelijk was wie verantwoordelijk was voor de uitvoering van de sloopwerkzaamheden - De Voorzorg of de derde (Zuidned) -, was voor [geintimeerde] c.s. duidelijk genoeg dat zij gewoon de derde kon aanspreken. Nu [geintimeerde] c.s. niet meer dan de in dit arrest behandelde feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om de door hem gestelde conclusie te kunnen dragen, is hij tekortgeschoten in zijn stelplichten. Derhalve passeert het hof de bewijsaanbiedingen van [geintimeerde] c.s., nog daargelaten dat deze onvoldoende specifiek en/of relevant zijn. 4.21.2. De conclusie uit de vorige rechtsoverweging (4.21.1) is echter niet langer houdbaar wanneer zou komen vast te staan dat één of meerdere medewerkers van De Voorzorg ten tijde van de sloop en/of daarna toen zij door [geintimeerde] c.s. werden gewezen op zijn schade, hebben medegedeeld dat hij zich voor eventuele vergoeding van zijn schade moest wenden tot De Voorzorg, zonder dat deze medewerkers hebben verwezen naar Zuidned (4.18). Wanneer deze (nog vast te stellen) omstandigheid in samenhang wordt beschouwd met de overige factoren (4.13 - 4.17 en 4.19), is naar het oordeel van het hof wél komen vast voldaan dat Zuidned werkzaamheden heeft verricht ter uitoefening van het bedrijf van De Voorzorg. De alsdan gewekte indruk van meer dan zijdelingse - zelfs nauwe - betrokkenheid van De Voorzorg bij de sloopwerkzaamheden maakte voor [geintimeerde] c.s. immers onduidelijk wie voor de fouten bij de sloopwerkzaamheden verantwoordelijk was, en wie hij moest aanspreken. Mocht dit geval zich voordoen, dan is De Voorzorg door niet meer dan de in dit arrest behandelde feiten en omstandigheden aan te voeren tekortgeschoten in de onderbouwing van haar betwisting van de grondslag van de vorderingen van [geintimeerde] c.s., zodat het hof voorbijgaat aan haar (algemene) bewijsaanbiedingen. 4.22. De Voorzorg vermeldt in haar memorie van grieven dat zij haar verweer tegen de hoogte van de schade alsnog behandeld wil zien, hetgeen het hof opvat als een grief tegen het oordeel van de rechtbank om de schade van [geintimeerde] c.s. te begroten op € 5.487,53. Nu tijdens het pleidooi in hoger beroep zijdens De Voorzorg is verklaard dat de hoogte van de schade tussen partijen geen discussiepunt is en dat deze circa € 5.500,= bedraagt, gaat het hof ervan uit dat De Voorzorg deze grief heeft ingetrokken. 4.23. Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden. 5. De uitspraak Het hof: laat De Voorzorg toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands aannemelijk geachte stelling dat één of meerdere medewerkers van De Voorzorg ten tijde van de sloop en/of daarna toen zij door [geintimeerde] c.s. werden gewezen op zijn schade,

245

hebben medegedeeld dat hij zich voor eventuele vergoeding van zijn schade moest wenden tot De Voorzorg, zonder dat deze medewerkers hebben verwezen naar Zuidned; bepaalt, voor het geval De Voorzorg bewijs door getuigen wil leveren dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten als raadsheercommissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 24 april 2012 voor opgave van het aantal getuigen en de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op de donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat De Voorzorg tenminste 7 dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, L.R. van Harinxma thoe Slooten en Th. Groenewald en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 april 2012.

246

LJN: BU3776, Rechtbank Rotterdam , 376310 / HA ZA 11-908 Datum uitspraak: 02-11-2011 Datum publicatie: 09-11-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Aanvaring op de Westerschelde tussen binnenschip en sleepboot met ponton die de haven van Walsoorden uitkwam. Passeerafspraak. Schuldverdeling. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl SES 2012, 48 Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 376310 / HA ZA 11-908 VONNIS van 2 november 2011 in de zaak van: 1. de vennootschap onder firma [eiseres 1], gevestigd te Werkendam, 2. [eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. [eiseres 3], wonende te [woonplaats], 4. [eiser 4], wonende te [woonplaats], 5. [eiseres 5], wonende te [woonplaats], eisers, advocaat mr E.A. Bik, - tegen 1. [gedaagde 1], wonende te [woonplaats], verweerder, advocaat mr F.J. Langelaar, 2. de rechtspersoon naar Belgisch recht [gedaagde 2], gevestigd te Oostende, BelgiĂŤ, verweerster, advocaat mr J. BlussĂŠ van Oud-Alblas. 1. Het verloop van het geding 1.1 Dit blijkt uit de volgende stukken waarvan de rechtbank heeft kennisgenomen: - proces-verbaal van de verificatievergadering van 12 januari 2011 in de procedure tot beperking van de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] met zaak- / rolnummer 353904 /

247

HA RK 10-85; - conclusie van eis in de renvooiprocedure, met producties; - conclusie van antwoord in de renvooiprocedure van [gedaagde 1]; - conclusie van antwoord in de renvooiprocedure van [gedaagde 2], met producties; - tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 27 juli 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast; - proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 11 oktober 2011; - de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door eisers overgelegde Akte tot rectificatie, Notities ten behoeve van de comparitie en Aanvullende notities ten behoeve van de comparitie, met producties. 1.2 Op de comparitie van partijen is door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ingestemd met de rectificatie van de vijfde eiseres: [eiseres 5] in plaats van Vereniging Oranje. 1.3 Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De vaststaande feiten Van het volgende wordt, als vaststaand, uitgegaan. 2.1 Op 31 maart 2010 heeft op de Westerschelde, nabij de haven van Walsoorden, een aanvaring plaatsgevonden tussen het Nederlandse binnenschip Tempore, in eigendom toebehorend aan eisers, en de Belgische ponton/bak [X], eigendom van [gedaagde 2], terwijl de [X] werd gesleept door de Nederlandse sleepboot Manta, eigendom van [gedaagde 1]. Als gevolg van de aanvaring is de Tempore beschadigd. 2.2 Eisers hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk gesteld. [gedaagde 1] heeft bij deze rechtbank een procedure tot beperking van haar aansprakelijkheid aanhangig gemaakt (zaak-/rolnummer 353904 / HA RK 10-85). In die procedure heeft de rechtercommissaris eisers en verweerders verwezen naar de onderhavige renvooiprocedure ter zake van hun geschil over de schuldvraag en de vordering van eisers. Partijen in deze procedure hebben afgesproken dat zij de procedure voorlopig beperken tot het geschil over de schuldvraag. 3. De vordering 3.1 De vordering luidt, verkort weergegeven, om bij vonnis: 1. primair te verklaren voor recht dat eisers ter zake van de aanvaring geen schuld hebben en zij mitsdien niet aansprakelijk zijn; 2. subsidiair te verklaren voor recht dat verweerder sub 1 en verweerster sub 2 schuld hebben aan de aanvaring, dat verweerders hoofdelijk aansprakelijk zijn tegenover eisers en dat de vorderingen van eisers dienen te worden geverifieerd (met dien verstande dat de schadecijfers nader moeten worden vastgesteld); 3. meer subsidiair, in het geval de rechtbank zou menen dat de Tempore ook (deels) schuld aan de aanvaring heeft, de onderlinge schuldverhouding/aansprakelijkheid tussen eisers en verweerders vast te stellen; 4. verweerders in de kosten van deze procedure te veroordelen. 3.2

248

Eisers hebben aan de vordering - kort en zakelijk weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag gelegd: -de [X] heeft schuld op grond van een fout van een persoon voor wie de eigenaar van het schip aansprakelijk is volgens de artt. 6:169-6:171 BW: kapitein [gedaagde 1] van de Manta verrichtte in opdracht van [gedaagde 2] werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van [gedaagde 2], zodat [gedaagde 2] ingevolge art. 6:171 BW aansprakelijk is voor de bij die werkzaamheden begane fout van kapitein [gedaagde 1]; -de [X] heeft ook schuld omdat de fout is gemaakt door kapitein [gedaagde 1] bij de arbeid die deze ten behoeve van de [X] verrichtte; -de Manta heeft schuld omdat de fout is gemaakt door [gedaagde 1] in de uitoefening van zijn werkzaamheden als kapitein van de Manta, verricht ten behoeve van de [X]. 4. Het verweer 4.1 Het verweer van [gedaagde 1] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van eisers in de kosten van het geding en van de nakosten en de afwikkelingskosten. 4.2 Het verweer van [gedaagde 2] strekt tot afwijzing van de vordering, met verklaring voor recht dat de aanvaring geheel te wijten is aan de schuld van de Tempore, kosten rechtens. 4.3 Verweerders hebben hiertoe aangevoerd dat alleen de Tempore schuld heeft aan de aanvaring. Op de verdere onderdelen van het verweer zal hieronder nader worden ingegaan. 5. De beoordeling 5.1 Het gaat hier om de aanvaring op 31 maart 2010 op de Westerschelde (gemeente Hulst) tussen het Nederlandse binnenschip Tempore en de in BelgiĂŤ als binnenschip teboekgestelde ponton [X], die werd gesleept door de als zeeschip teboekgestelde Nederlandse sleepboot Manta. De aansprakelijkheid van [gedaagde 1] als eigenaar van de Manta jegens eisers als eigenaar van de Tempore wordt beoordeeld naar Nederlands recht, in het bijzonder volgens de artikelen 8:540 ev. BW. [Het Brussels Aanvaringsverdrag 1910 is niet toepasselijk op grond van art. 12 lid 2 sub 2Â° van dat verdrag] Op de door eisers tegen [gedaagde 2] ingestelde vordering is de Verordening (EG) nr. 864/2007 (Vo-Rome II) van toepassing. De aansprakelijkheid van [gedaagde 2] als eigenaar van de [X] jegens eisers als eigenaar van de Tempore wordt beoordeeld naar de regels van het Geneefs Binnenaanvaringsverdrag van 15 maart 1960 (Trb. 1961, 88 en 1966, 192) en naar Nederlands recht, met name volgens de artikelen 8:1000 ev. BW, nu de aanvaring plaatsvond in Nederland en de directe schade aan de Tempore zich heeft voorgedaan in Nederland. Ter plaatse van de aanvaring op de Westerschelde gold het Scheepvaartreglement Westerschelde 1990 (hierna: SRW 1990). Ten aanzien van het uitvaren van de haven van Walsoorden naar de Westerschelde is tevens van belang artikel 12.05 van het Binnenvaartpolitiereglement (versie 2004; hierna BPR). 5.2

249

Overgelegd zijn (a) het naar aanleiding van de aanvaring door de waterpolitie van het KLPD opgemaakte proces-verbaal van [Y] en [Z], (b) een proces-verbaal van bevindingen scheepvaartongeval van verkeersongevallenanalist [Q], met bijgevoegd een kaartweergave van de Tresco-trackgegevens van de Manta en de Tempore, (c) een proces-verbaal van verhoor van [gedaagde 1], (d) een schriftelijke verklaring van [eiser 2] en (e) een dvd met radarbeelden en marifoongesprekken van verkeerscentrale Zandvliet. De rechtbank heeft kennisgenomen van wat op deze dvd staat. Van een aantal radarbeelden is een 'printscreen' overgelegd. 5.3 Op grond van deze producties en hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd kan het navolgende als vaststaand worden aangemerkt. (a) Het motorbeunschip Tempore (lengte 73,80 m, breedte 7,90 m, 993,067 ton) was geladen met zeezand op de Westerschelde in de opvaart op weg van Breskens naar Boom in BelgiĂŤ. Schipper [eiser 2] stuurde alleen op zicht. De radar stond niet bij. Het schip voer met een snelheid van ongeveer 12 tot 13 km/uur over de grond, inclusief de vloedstroom van ongeveer 2 km/uur. Het zicht was goed. Er stond een harde zuidzuidwestelijke wind, kracht 7-8 Bft. (b) De sleepboot Manta (lengte 25,59 m, breedte 6,71 m) bevond zich in de haven van Walsoorden met aan boord kapitein [gedaagde 1]. Achter de Manta was met twee staalkabels de ponton [X] (lengte 35,85 m, breedte 14,22 m) vastgemaakt. Op de ponton stond een kraan. De ponton was niet bemand en had geen eigen voortstuwing. Het was de bedoeling dat de sleep, na het verlaten van de haven, op de Westerschelde in de afvaart zou gaan. (c) Omstreeks 13:17 uur meldde de Manta zich op marifoonkanaal 12 bij centrale Zandvliet en zei dat zij de haven van Walsoorden ging uitvaren. Omstreeks 13:23 uur zocht de Tempore contact met centrale Zandvliet (na het passeren van boei 55, bij het invaren van blokkanaal 12). (d) Vanaf ongeveer 13:25 uur was een als "OLIV" aangeduid zeeschip het enige afvarende schip dat de Tempore op het betreffende gedeelte van de Westerschelde tegemoetkwam. (e) De Tempore werd aan haar bakboordzijde voorbijgelopen door het binnenschip Anthonie. Omstreeks 13:29 uur was de Anthonie de Tempore geheel voorbij. (f) Vanaf ongeveer 13:30:00 was de Manta met daarachter de [X] de haven van Walsoorden uit. De snelheid was aanvankelijk zeer gering en nam toe tot ongeveer 2,5 km/uur. Kapitein [gedaagde 1] voer op zicht en had geen radar bijstaan. (g) Tussen 13:30:16 en 13:30:50 hadden de Manta en de Tempore via de marifoon contact met elkaar. De Manta gaf aan dat zij de haven van Walsoorden verliet en vroeg "de tweede opvaart bij boei 57" of deze haar stuurboord op stuurboord wilde passeren. De Tempore antwoordde daarop met woorden als "Ja, ik ben het tweede schip bij boei 57, de Tempore, geen probleem, dat gaan we doen". De Manta reageerde daarop met "Oke bedankt". (h) Omstreeks 13:32:00 uur passeerde de Tempore boei 57 op een dwarsafstand van ongeveer 70 m of wat minder. Enige tijd tevoren (rond 13:30:30) was de Anthonie boei 57 gepasseerd op een dwarsafstand van ongeveer 120 m. Het betonde vaarwater (de groene tonnenlijn) ging na boei 57 vanuit de opvaart gezien wat naar bakboord (ca. 13Â°). (i) Nadat de sleep van Manta en [X] de haven van Walsoorden had verlaten ging de Manta met een vrij korte draai naar bakboord. De [X] volgde de Manta, maar scheerde ook uit naar stuurboord, mede onder invloed van de stroom en de wind. (j) De Manta bleef (op dat moment) net buiten of kwam op de groene tonnenlijn, de [X] ging daar wat overheen. Omstreeks 13:33:20 kwam de stuurboord voorzijde van de [X] in aanvaring met de stuurboord(voor)zijde van de Tempore, die daardoor een ca. 7 m lange scheur opliep. 5.4

250

Blijkens zijn schriftelijke verklaring hoorde schipper [eiser 2] een marifoonoproep van de sleepboot Manta, die zoiets zei van:"Dat tweede schip in de opvaart bij boei 57, stuurboord op stuurboord; is dat mogelijk ?". Hij zag de sleepboot toen tussen de havenlichten van Walsoorden komen. Er was op dat moment niets aan de hand. Hij antwoordde de Manta met woorden als:"Ja ik ben het tweede schip bij boei 57, de Tempore, geen probleem, dat gaan we doen". Hij zag hem - de Manta met zijn sleep, een ponton op een draad - de haven uitkomen en naar bakboord uitgaan. Er was volgens hem niets aan de hand. De sleepboot deed wat hij gezegd had. Het zou normaal zijn gegaan, ware het niet dat de ponton ineens naar stuurboord uitkwam en met een klap met de stuurboordvoorzijde tegen de stuurboordvoorzijde van de Tempore aankwam, aldus [eiser 2]. 5.5 Eisers beroepen zich op artikel 9 lid 4 SRW, waarin - samengevat - is bepaald dat een schip dat de vaargeul van de Westerschelde wil binnenvaren of (deels) oversteken, de koerslijn van een ander schip dat in de vaargeul vaart en de richting ervan volgt niet mag kruisen indien dat andere schip daardoor verplicht zou worden koers of vaart te wijzigen om een aanvaring te voorkomen; bij gevaar voor aanvaring is het eerstbedoelde schip uitwijkplichtig. In artikel 12.05 lid 1 BPR is bepaald dat een schip niet uit een haven het vaarwater van de Westerschelde mag invaren indien daardoor een schip dat dit vaarwater in een gestrekte koers volgt zou worden genoodzaakt zijn koers of zijn snelheid te wijzigen. 5.6 Met verweerders is de rechtbank van oordeel dat deze bepalingen niet gelden indien tussen de betrokken schepen een afwijkende afspraak is gemaakt. Uit hetgeen hiervoor is vermeld bij 5.3 onder (g) en bij 5.4 blijkt dat tussen de Manta en de Tempore de afspraak tot stand is gekomen om elkaar stuurboord op stuurboord te passeren. 5.7 De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van eisers dat de passeerafspraak de Tempore werd "opgedrongen". Daarvan blijkt niets uit de verklaring van schipper [eiser 2] of kapitein [gedaagde 1], noch vindt deze stelling steun in de feiten. 5.8 Zoals blijkt uit zijn verklaring wist schipper [eiser 2] van de Tempore op het moment dat hij instemde met de passeerafspraak dat zich achter de Manta een gesleepte ponton bevond. Volgens kapitein [gedaagde 1] bevond de [X] zich ongeveer 20 m achter het achterschip van de Manta, gekoppeld met twee staalkabels als spruit. De verbalisanten [Y] en [Z] nemen dit in hun proces-verbaal over maar hebben dit vermoedelijk zelf niet waargenomen (de ponton is enkele minuten na de aanvaring door de Manta overgegeven). Eisers trekken nu in twijfel of de afstand tussen de sleepboot en de ponton werkelijk slechts ongeveer 20 m bedroeg (bij conclusie van eis onder 3 werd dat nog wel aangenomen) en menen dat dit meer moet zijn geweest. Blijkbaar valt uit de radarbeelden niet op te maken dat de afstand tussen deze schepen bijzonder groot was; de verbalisanten zeggen daar niets over. Ook schipper [eiser 2] maakt daarover geen opmerking, hij zag geen probleem. De rechtbank gaat ervan uit dat de afstand tussen Manta en [X] viel binnen de grenzen van hetgeen gebruikelijk is. Dat betekent dat niet kan worden aangenomen dat de sleep vanwege de lengte van de sleep en de sleepverbinding voor het naar bakboord gaan van de sleep en de stuurboord op stuurboord passage meer ruimte nodig zou hebben dan normaal te verwachten viel. 5.9

251

Niet is gesteld of gebleken dat tussen de Manta en de Tempore is besproken op welke wijze de sleep en de Tempore elkaar stuurboord op stuurboord zouden passeren, in het bijzonder of de sleep daarbij buiten het betonde vaarwater zou blijven, dan wel geheel of gedeeltelijk dat vaarwater in zou komen, noch of de Tempore voor de sleep ruimte zou maken door naar bakboord te gaan. Niettemin kon van de Manta en de Tempore worden verlangd dat zij datgene zouden doen dat - volgens de goede zeemanschap - in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van ieder van hen mocht worden verwacht om ervoor te zorgen dat deze passage zonder problemen en zonder gevaar voor aanvaring zou plaatsvinden, waarbij zij gebruik dienden te maken van alle beschikbare middelen, waaronder de radar en de marifoon (vgl. ook de artt. 3 lid 1, 5 en 7 SRW). De Tempore mocht er na de afspraak niet meer vanuit gaan dat de uitwijkregels van 9 lid 4 SRW en 12.05 BPR onverminderd golden. 5.10 Nadat de passeerafspraak was gemaakt en bevestigd, rond 13:30:50 uur, was de onderlinge afstand tussen de Manta en de Tempore ongeveer 650 m. De aanvaring vond ongeveer 2,5 minuut later plaats. Toen de passeerafspraak werd gemaakt was de Anthonie de Tempore al ruim gepasseerd. De Tempore werd op dat moment niet door andere schepen opgelopen. De tegemoetkomende "OLIV" voer steeds goed aan haar eigen stuurboordzijde van het betonde vaarwater, dat daar minstens 400 m breed was. Er was geen andere afvaart in de buurt. Aldus was er voor de Tempore volop ruimte om - met het oog op de stuurboord op stuurboord passage met de sleep - naar bakboord te gaan, ook (veel) meer dan de ca. 13째 waarmee de groene tonnenlijn van vanaf boei 57 naar bakboord verliep. 5.11 Uit de radarbeelden en de track-gegevens blijkt echter dat de Tempore na het passeren van boei 57 (op een dwarsafstand van ongeveer 70 m) min of meer is blijven doorvaren en haar koers slechts weinig naar bakboord verlegde, nog wat minder dan de verandering van de strekking van het vaarwater, waarbij zij steeds dichter bij de groene tonnenlijn kwam; in het proces-verbaal van [Q] wordt een dwarsafstand genoemd van uiteindelijk 25 m. 5.12 Er zijn geen feiten gesteld of gebleken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het vanwege de vaareigenschappen van de Tempore niet goed mogelijk zou zijn geweest om in de circa 2,5 minuten na het maken van de passeerafspraak met dit schip een stuk meer naar bakboord te gaan dan zij nu heeft gedaan. Als door [gedaagde 1] aangevoerd en niet gemotiveerd weersproken valt aan te nemen dat een aanvaring was uitgebleven indien de Tempore ongeveer 50 m meer naar bakboord was gegaan. 5.13 Bllijkens het proces-verbaal van [Q] bevinden de havenhoofden van de haven van Walsoorden zich op een afstand van ongeveer 175 m van de groene tonnenlijn. De ondiepten naast de vaargeul liggen tot 50 m uit de wal, waardoor een veilig bevaarbaar gedeelte van 125 m buiten de tonnenlijn overblijft. 5.14 In zijn proces-verbaal concludeert [Q] dat de afspraak om stuurboord op stuurboord te passeren inhield dat aan de Tempore werd gevraagd ruimte te maken aan haar stuurboordzijde - welke ruimte aan bakboord van de Tempore ook aanwezig was - en dat dit niet is gebeurd. Hij voegt daar echter aan toe dat er voor de Tempore niet veel afstand was tot de sleep en niet veel tijd om adequaat uit te wijken. [Q] is van mening dat de Manta, mede gelet op de harde wind in relatie tot haar sleep, had moeten wachten totdat er meer ruimte op de rivier beschikbaar zou zijn om het uitvaren van de haven veilig te laten verlopen: nadat de Tempore zou zijn gepasseerd,

252

was er geen opvaart meer in de directe omgeving. Uit de radarbeelden blijkt dat er ook geen afvaart in de nabijheid was. 5.15 In het proces-verbaal van [Y] en [Z] staat dat de Manta te laat bakboord uit is gegaan, dat [gedaagde 1] niet voldoende rekening heeft gehouden met de weersinvloeden en dat de aanvaring kennelijk gebeurde omdat de ponton door de wind en de stroming verder naar stuurboord werd weggezet [dan verwacht]. Naar hun mening heeft [gedaagde 1] zich er onvoldoende van vergewist dat het naderen van de vaargeul veilig uitgevoerd kon worden en had [gedaagde 1] tussen de havenhoofden moeten wachten tot de Tempore gepasseerd was. 5.16 De rechtbank verwerpt de stelling van eisers dat sprake was van een 'bijzonder transport' en dat daarom de sleep had moeten worden geassisteerd door een tweede (achter)sleepboot. In de 'Gezamenlijke Bekendmaking voor bijzondere en buitennormale transporten' die hierop ziet is bepaald dat onder bijzonder transport wordt verstaan: een drijvend voorwerp dat in zodanige staat verkeert dat de ernstige kans bestaat dat het bij de vaart de veiligheid van de scheepvaart in gevaar brengt of schade aan de werken veroorzaakt dan wel zinkt of lading verliest. Dat de [X] met haar lading als een dergelijk bijzonder transport diende te worden aangemerkt, is door eisers onvoldoende onderbouwd en vindt geen steun in de gebleken feiten. 5.17 Het voorgaande overziende, is de rechtbank van oordeel dat zowel aan de Manta als aan de Tempore verwijten kunnen worden gemaakt ten aanzien het plaatsvinden van de aanvaring. Beide schepen hebben ingestemd met een stuurboord op stuurboord passage. Over de uitvoering daarvan is verder niet gesproken. De Manta is er niet in geslaagd om de manoeuvre naar bakboord zodanig uit te voeren dat de sleep buiten het betonde vaarwater bleef. Mogelijk heeft zij onvoldoende voorzien dat de [X] onder invloed van stroom en wind naar stuurboord zou uitscheren en daarbij binnen het vaarwater zou geraken. De Tempore had het gevaar voor aanvaring redelijkerwijs kunnen afwenden door naar bakboord uit te wijken; niet is aannemelijk geworden dat er voor een doeltreffende bakboordmanoeuvre onvoldoende tijd en afstand over waren. Uitwijken naar bakboord zou na het maken van de passeerafspraak een voor de hand liggende en niet moeilijk uit te voeren manoeuvre zijn geweest. De Tempore kwam nu juist dichter bij de groene tonnenlijn dan verder daarvan af. De Manta heeft de Tempore echter niet gevraagd om ruimte te maken, terwijl zij het beste kon inschatten en had moeten inschatten hoe de manoeuvre van de sleep naar bakboord zou verlopen en hoever de [X] naar stuurboord zou uitscheren. In de circa 2,5 minuten na het maken van de passeerafspraak hebben de schepen geen marifooncontact meer gezocht. 5.18 De wederzijdse fouten afwegende komt de rechtbank tot een schuldverdeling van 50:50. 5.19 [gedaagde 1] is als eigenaar van de Manta aansprakelijk voor 50% van de aan de zijde van de Tempore geleden schade. Een dienovereenkomstige uitspraak zal hieronder worden gedaan. Over de omvang van die schade kan door eisers en [gedaagde 1] worden voortgeprocedeerd, waartoe de zaak zal worden verwezen naar de rol. 5.20 Voor aansprakelijkheid van [gedaagde 2] als eigenaar van de [X] is ingevolge artikel 2 lid 3 Binnenaanvaringsverdrag en artikel 8:1004 lid 3 BW schuld van deze ponton vereist .

253

Anders dan eisers stellen, kan aansprakelijkheid van [gedaagde 2] voor de door [gedaagde 1] gemaakte fout niet worden gebaseerd op art. 6:171 BW, welke bepaling restrictief moet worden opgevat. Ook indien het verslepen van de [X] (met daarop een kraan) geschiedde in opdracht van [gedaagde 2] - duidelijk is dat niet - kan dit naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer worden beschouwd als werkzaamheid ter uitoefening van het bedrijf van [gedaagde 2], waarbij vanuit het oogpunt van de benadeelde sprake dient te zijn van een zekere eenheid van de bedrijfsactiviteiten van [gedaagde 2] - wat haar bedrijf inhoudt blijkt niet - en die van [gedaagde 1], een duwen sleepbedrijf. Nadere feiten waarom dat in dit geval wel zo zou zijn, zijn niet gesteld of gebleken. Evenmin kan worden aangenomen dat [gedaagde 1] arbeid verrichtte ten behoeve van de [X] of haar lading, in het kader waarvan de fout van [gedaagde 1] is gemaakt. Nu de fout van [gedaagde 1] niet kan worden toegerekend aan [gedaagde 2] en aan de [X] zelf geen schuld kan worden verweten, kan de vordering van eisers jegens [gedaagde 2] niet slagen. Eisers zullen worden veroordeeld in de kosten, welke tot heden aan de zijde van [gedaagde 2] worden begroot op € 568,- aan vast recht en € 904,- (2 pt. ad € 452,-) aan salaris van de advocaat, samen € 1.472,-. 6. De beslissing De rechtbank, in de zaak tussen eisers en [gedaagde 1] verklaart voor recht dat de onderlinge schuldverhouding tussen de Tempore en de Manta 50:50 bedraagt en dat [gedaagde 1] jegens eisers aansprakelijk is voor de helft van de aan de zijde van de Tempore opgekomen schade; en alvorens verder te beslissen verwijst de zaak naar de rol van woensdag 14 december 2011 voor nadere conclusie aan de zijde van eisers; in de zaak tussen eisers en [gedaagde 2] wijst de vordering van eisers af; veroordeelt eisers in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 2] begroot op € 1.472,-. Dit vonnis is gewezen door mr Van Zelm van Eldik en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2011. 10/2228

254

LJN: BT6206, Rechtbank Utrecht , 309120 / HA RK 11-297 Datum uitspraak: 28-09-2011 Datum publicatie: 30-09-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Vordering verjaard? Volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad heeft een verjaringstermijn een objectief en absoluut karakter en het beginsel van de rechtszekerheid brengt met zich mee dat hieraan strikt de hand gehouden moet worden. Dit wil evenwel niet zeggen dat een verjaringstermijn nooit op grond van artikel 6:2 lid 2 BW terzijde gelaten kan worden. Gelet op de belangen die de regels met betrekking tot verjaring beogen te dienen, waaronder het belang van de rechtszekerheid, zal echter pas van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Naar het oordeel van de rechtbank kan op voorhand niet worden uitgesloten dat de bodemrechter onderhavige casus als een uitzonderlijk geval kwalificeert en dat in een te entameren procedure de bodemrechter tot de conclusie komt dat een beroep op verjaring door het Aartsbisdom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij deze beoordeling heeft de rechtbank laten meewegen de bijzondere maatschappelijke positie van het Aartsbisdom en de Rooms-Katholieke Kerk in de samenleving en het advies van de commissie Lindenbergh om bij toepassing van de door haar voorgestelde regeling geen beroep te doen op verjaring en dat het aanvragers vrij staat om bewijs te leveren door een vonnis van de civiele rechter. De rechtbank wijst het verzoek toe. Vindplaats(en): JA 2011, 199 NJF 2011, 453 Rechtspraak.nl Uitspraak beschikking RECHTBANK UTRECHT Sector Civiel, Handelskamer zaaknummer / rekestnummer: 309120 / HA RK 11-297 Beschikking van 28 september 2011 in de zaak van [VERZOEKER], wonende te [woonplaats], verzoeker, advocaat mr. M.J. de Witte, tegen het kerkgenootschap AARTSBISDOM UTRECHT, gevestigd te Utrecht, verweerder, advocaat mr. J.H. van der Velden. Partijen zullen hierna [verzoeker] en het Aartsbisdom worden genoemd.

255

1. Verloop van de procedure 1.1. [verzoeker] heeft op 29 juni 2011 een verzoekschrift ter griffie van deze rechtbank ingediend. Het verzoek strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen. 1.2. De griffier van deze rechtbank heeft partijen opgeroepen tegen de terechtzitting van 16 augustus 2011, waarbij aan het Aartsbisdom een afschrift van het verzoekschrift is toegezonden. 1.3. Op 10 augustus 2011 heeft het Aartsbisdom ter griffie van deze rechtbank een verweerschrift ingediend. 1.4. Bij faxbericht van 15 augustus 2011 heeft [verzoeker] aanvullende producties overgelegd. 1.5. Ter zitting zijn verschenen: - mr. M.J. de Witte, advocaat voornoemd; - mr. J.E. van Oers, kantoorgenoot van mr. De Witte; - mr. J.H. van der Velden, advocaat voornoemd. 1.6. Ten slotte is de uitspraak bepaald op heden. 2. De feiten 2.1. [verzoeker] woonde op twaalfjarige leeftijd samen met zijn zus in de pastorie in Putten, waar pastoor de heer [pastoor], destijds in dienst van het bisdom Utrecht, hen wegens omstandigheden opving. [verzoeker] stelt dat in de tijd dat hij bij de pastoor thuis woonde, er grensoverschrijdend contact heeft plaatsgevonden. [verzoeker] heeft geprobeerd dit grensoverschrijdende contact bespreekbaar te maken binnen de kerk, maar daar is volgens hem niet naar geluisterd. 2.2. Vervolgens heeft [verzoeker] medio maart 2008 een klacht ingediend bij de klachtencommissie Hulp en Recht. In dit klaagschrift heeft [verzoeker] in punt 2 uiteengezet dat er gedurende een periode van vier jaar grensoverschrijdend contact heeft plaatsgevonden. Dat bestond uit het aanraken, omhelzen, kussen en strelen van [verzoeker]. Deze aanrakingen gingen steeds verder en werden op den duur een ‘vast ritueel’ van ongeveer 45 minuten tot een uur dat voor het slapengaan plaatsvond. Ook wilde hij [verzoeker] een tongzoen geven. [verzoeker] heeft uiteindelijk zelf een einde gemaakt aan voornoemde handelingen. 2.3. De heer [pastoor] heeft daarop bij brief van 15 mei 2008 een reactie gegeven. Mgr. W.J. Eijk, aartsbisschop te Utrecht, heeft bij brief van 24 oktober 2008 beslist op voornoemde klacht. In deze klachtprocedure is volgens [verzoeker] niet de onderste steen over wat er werkelijk is gebeurd naar boven gekomen. 2.4. De Commissie Lindenbergh heeft onlangs de Bisschoppenconferentie, hierna ook te noemen de Bisschoppenconferentie, geadviseerd om een schadevergoedingsregeling in het leven te roepen. Wel moet dan komen vast te staan dat er misbruik heeft plaatsgevonden. In het advies van de Commissie Lindenbergh staat onder paragraaf 3.6 ‘Het bewijs van seksueel misbruik’ onder meer het volgende opgenomen: ‘Het staat aanvragers vrij om bewijs te leveren door een vonnis van de civiele rechter. Indien de procedure wordt beperkt tot uitsluitend bewijslevering met het oog op een beroep op de Regeling, kan deze procedure worden gezien als een voortraject tot een beroep op de Regeling en dient de aangesproken Rkk instelling zich in die procedure op verjaring of het ontbreken van kwalitatieve aansprakelijkheid niet te beroepen. Als de procedure in rechte tevens op het verkrijgen van schadevergoeding is gericht, bepaalt de aangesproken partij haar eventuele verweren geheel zelf.’

256

2.5. Bij brief van 20 juli 2011 heeft [x] namens de Bisschoppenconferentie mr. De Witte bericht dat er naar verwachting niet eerder dan half september 2011 uitsluitsel zal komen over de verdere uitwerking en mogelijke implementatie van de adviezen van de Commissie Lindenbergh. 3. Verzoek en verweer 3.1. [verzoeker] is voornemens op grond van artikel 6:170 BW jo. 6:162 BW een rechtsvordering in te stellen tegen het Aartsbisdom, nu hij van mening is dat het aartsbisdom mogelijk ingevolge artikel 6:170 BW aansprakelijk is omdat het Aartsbisdom de werkgever was van de heer [pastoor], teneinde als slachtoffer een compensatie te krijgen voor de materiĂŤle en immateriĂŤle schade die het gevolg is van het grensoverschrijdend gedrag. Aan de hand van de te verkrijgen getuigenverklaringen acht [verzoeker] het mogelijk om zijn proceskansen in te kunnen schatten voor een te entameren bodemprocedure. Voorts is het Aartsbisdom volgens [verzoeker] mogelijk aansprakelijk omdat het Aartsbisdom nalatig is geweest om maatregelen te treffen om misbruik te voorkomen en de ontstane schade bij [verzoeker] te beperken, wat een (toerekenbare) onrechtmatig daad kan opleveren en kan leiden tot schadevergoeding. Het verzochte voorlopig getuigenverhoor zal er ook toe dienen om feiten betreffende het (al dan niet) handelen vast te kunnen stellen. Voorts is het belang van [verzoeker] bij het verzochte voorlopig getuigenverhoor erin gelegen dat de heer [pastoor] op leeftijd is en door hem te horen als getuige wordt voorkomen dat er (mogelijk) bewijs verloren zal gaan. 3.2. Verder is onderhavig verzoekschrift volgens [verzoeker] te beschouwen als een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 BW die een eventueel lopende verjaringstermijn stuit. Deze stuiting geschiedt onverminderd het bepaalde in artikel 3:319 lid 2 en artikel 3:320 BW. Indien en voor zover de rente over de schadeposten niet per datum van de schadeveroorzakende gebeurtenis is gaan lopen, wordt door [verzoeker] aanspraak gemaakt op de rente per de datum waarop deze is ontstaan of nog zal ontstaan. 3.3. Ter zitting heeft mr. De Witte namens [verzoeker] aangevoerd dat het feitelijk gebeuren waar het voorlopig getuigenverhoor betrekking op zal hebben naar mening van [verzoeker] voldoende duidelijk is omschreven. Verder stelt [verzoeker] zich op het standpunt dat de vraag of er al dan niet sprake is van verjaring er een is die niet in deze procedure beantwoord hoeft te worden, maar voorbehouden is aan de bodemrechter en derhalve in dit stadium prematuur is. Voor zover in deze procedure toch beoordeeld dient te worden is een beroep door het Aartsbisdom op verjaring volgens [verzoeker] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en dient de verjaringstermijn buiten toepassing te worden gelaten. De Commissie Lindenbergh heeft ook als zodanig in de door haar opgestelde regeling geadviseerd om verjaring geen beletsel te laten zijn voor compensatie (paragraaf 1.3 en artikel 2 van de Regeling). 3.4. Het Aartsbisdom verzet zich tegen inwilliging van het verzoek en voert daartoe het volgende aan. Het Aartsbisdom is van mening dat het verzoek onvoldoende is onderbouwd door [verzoeker]. Niet helder wordt gemaakt wanneer het genoemde misbruik zou hebben plaatsgevonden en waaruit het grensoverschrijdend contact zou hebben bestaan. Tevens blijkt onvoldoende uit het verzoekschrift wanneer de klachtprocedure bij de klachtencommissie Hulp en Recht gevoerd is en wat het advies was van de klachtencommissie. Het Aartsbisdom is van mening dat dientengevolge onvoldoende in het verzoekschrift naar voren is gekomen welke feiten en omstandigheden [verzoeker] door het horen van getuigen zou willen aantonen en wat de opgevoerde getuigen hierover zouden kunnen verklaren. Het verzoek dient dan ook als onvoldoende onderbouwd en gemotiveerd afgewezen te worden. 3.5. Daarnaast is het Aartsbisdom van mening dat het onderhavige verzoekschrift is ingediend met het oog op een mogelijk in te stellen rechtsvordering tot

257

schadevergoeding van de volgens [verzoeker] geleden materiĂŤle en immateriĂŤle schade tengevolge van het gestelde misbruik. Het Aartsbisdom stelt dat nu [verzoeker] geboren is op 19 januari 1959 en [verzoeker] aangeeft dat het misbruik op 12-jarige leeftijd heeft plaatsgevonden de vordering van [verzoeker] ruimschoots verjaard is. [verzoeker] dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in het onderhavige verzoek omdat de feiten die hij kennelijk wil bewijzen niet tot een toewijzing van de vermelde rechtsvordering in een mogelijk te entameren bodemprocedure kan leiden, gelet op het beroep op verjaring dat het Aartsbisdom toekomt. 3.6. Mr. Van der Velden heeft ter zitting aangegeven dat het Aartsbisdom zich vooralsnog op het standpunt stelt dat de vordering verjaard is en volgens het Aartsbisdom is het dan ook in strijd met de goede procesorde om een voorlopig getuigenverhoor te houden terwijl op voorhand duidelijk is dat een bodemprocedure weinig kans van slagen heeft. Zolang voorts het rapport van de Commissie Lindenbergh niet omarmd wordt door de Bisschoppenconferentie, zal het Aartsbisdom zich beroepen op verjaring van de door [verzoeker] voorgestane vordering. Voor zover dat wel het geval is, ook dan zal het Aartsbisdom zich beroepen op verjaring omdat [verzoeker] zich niet zal richten tot de op te richten Compensatie Commissie, maar een vordering in rechte voornemens is in te stellen. Verder is volgens het Aartsbisdom de beslissing van klachtencommissie Hulp en Recht voldoende voor een schadeloosstelling in categorie 1 van de Regeling van de Commissie Lindenbergh. 4. De beoordeling Beoordelingskader 4.1. Bij de beoordeling van het geschil stelt de rechtbank het volgende voorop. De doelstelling van een voorlopig getuigenverhoor is (onder meer) om een partij de mogelijkheid te verschaffen om aan de hand van een voorlopig getuigenverhoor zekerheid te verkrijgen over de voor de beslissing van een geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of voort te zetten. 4.2. Voorts geldt dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in beginsel moet worden toegewezen. Dit is slechts anders indien het verzoek in strijd is met een goede procesorde, de bevoegdheid misbruikt wordt of het verzoek afstuit op een ander door de rechtbank zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Verzoek voldoende onderbouwd 4.3. Het verweer dat de vordering onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd is om tot een toewijzing van het verzoek te komen, wordt terzijde gelaten. De rechtbank is van oordeel dat [verzoeker] in het kader van onderhavige procedure het vermeende misbruik in termen van tijd, plaats en handeling voldoende concreet omschreven heeft in het verzoekschrift in onderlinge samenhang bezien met het klaagschrift dat als (nadere) productie in het geding gebracht is (zie 2.2). Verjaring 4.4. De rechtbank overweegt dat toewijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor in beginsel in strijd met de goede procesorde is indien op voorhand vaststaat dat de vordering in de aanhangig te maken zaak waarop het voorlopig getuigenverhoor betrekking heeft verjaard is en verwerende partij te kennen heeft gegeven in de bodemprocedure een verjaringsverweer te zullen voeren. De rechtbank begrijpt dat het vermeende misbruik heeft plaatsgevonden in de eerste helft van de jaren zeventig van de vorige eeuw zodat op grond van artikel 3:310 lid 4 BW de rechtsvordering tot vergoeding van deze schade is verjaard. Volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 3 november 1995, NJ 1998, 380) heeft een verjaringstermijn een objectief en absoluut karakter en het beginsel van de rechtszekerheid brengt met zich mee dat

258

hieraan strikt de hand gehouden moet worden. Dit wil evenwel niet zeggen dat een verjaringstermijn nooit op grond van artikel 6:2 lid 2 BW terzijde gelaten kan worden. Gelet op de belangen die de regels met betrekking tot verjaring beogen te dienen, waaronder het belang van de rechtszekerheid, zal echter pas van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn (HR 28 april 2000, JAR 2000, 122). 4.5. Naar het oordeel van de rechtbank kan op voorhand niet worden uitgesloten dat de bodemrechter onderhavige casus als een uitzonderlijk geval kwalificeert en dat in een te entameren procedure de bodemrechter tot de conclusie komt dat een beroep op verjaring door het Aartsbisdom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij deze beoordeling heeft de rechtbank laten meewegen de bijzondere maatschappelijke positie van het Aartsbisdom en de Rooms-Katholieke Kerk in de samenleving en het advies van de commissie Lindenbergh om bij toepassing van de door haar voorgestelde regeling geen beroep te doen op verjaring en dat het aanvragers vrij staat om bewijs te leveren door een vonnis van de civiele rechter (zie 2.3). 4.6. De omstandigheid dat de Bisschoppenconferentie van de Rooms-Katholieke Kerk in Nederland, het rapport van de commissie Lindenbergh nog niet omarmd heeft, zoals is aangevoerd van de zijde van het Aartsbisdom, maakt het voorgaande niet anders, nu het Aartsbisdom niet aannemelijk heeft gemaakt dat het in de lijn der verwachtingen ligt dat (het betreffende onderdeel van) het rapport van de commissie Lindenbergh afgewezen wordt door de Bisschoppenconferentie, te meer daar het rapport in opdracht van diezelfde Bisschoppenconferentie is opgesteld. 4.7. Uit het voorgaande volgt dan ook dat het verweer van het Aartsbisdom geen doel treft. Nu voor het overige niet geoordeeld kan worden dat sprake is van strijd met een goede procesorde dan wel dat de bevoegdheid wordt misbruikt of een andere zwaarwichtig belang aan toewijzing in de weg staat, zal het verzoek worden toegewezen als na te melden. Horen van Mgr. W.J. Eijk 4.8. Ter zitting heeft Aartsbisdom bezwaar gemaakt tegen het horen van Mgr. W.J. Eijk, Aartsbisschop van Utrecht. Volgens het Aartsbisdom kan hij in dezen niets relevants verklaren. [verzoeker] heeft vervolgens aangeven dat Mgr. W.J. Eijk degene is die deze zaak beoordeeld heeft en de brief van 24 oktober 2008 geschreven heeft. Naar het oordeel van de rechtbank is het voldoende aannemelijk dat Mgr. W.J. van Eijk mogelijk iets kan verklaren over de onder 3.1. genoemde stellingen van [verzoeker], zodat het bezwaar van het Aartsbisdom in beginsel geen doel treft. Ter zitting heeft mr. De Witte echter aangegeven dat indien het zo zou zijn dat een andere functionaris/medewerker van het Aartsbisdom het dossier van [verzoeker] feitelijk bestudeerd en behandeld heeft, niet zijnde Mgr. W.J. Eijk, en deze persoon in staat is om over de onder 3.1. genoemde stellingen van [verzoeker] te verklaren, dat dan deze persoon in plaats van Mgr. W.J. Eijk kan worden gehoord. Het ligt op de weg van het Aartsbisdom om kenbaar te maken welke functionaris/medewerker in de plaats van Mgr. W.J. Eijk kan worden gehoord.

Voorlopig getuigenverhoor 4.9. [verzoeker] wordt verzocht uiterlijk twee weken voor de zittingsdatum aan de rechter-commissaris en aan de wederpartij toe te zenden (afschriften van) de bescheiden waarvan de kennisneming voor de rechter-commissaris van belang is. 4.10. Het getuigenverhoor zal efficiĂŤnter kunnen verlopen als de getuigen worden gehoord aan de hand van door hen van tevoren op schrift gestelde verklaringen over hetgeen hen uit eigen waarneming bekend is over de te bewijzen feiten en/of

259

omstandigheden. [verzoeker] dient in ieder geval zelf een schriftelijke verklaring op te stellen aan de hand waarvan hij gehoord kan worden. Hij wordt verzocht deze verklaring, en zo mogelijk schriftelijke verklaringen van de andere getuigen, tijdig voor de zittingsdatum aan de rechtbank (t.a.v. de afdeling zittingsplanning) en aan de wederpartij toe te sturen. Indien een bodemprocedure aanhangig wordt gemaakt wordt de eisende partij verzocht bij het aanbrengen te vermelden dat er een voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden. 4.11. De rechtbank gaat ervan uit dat bij het tijdstip van oproeping van de getuigen door [verzoeker] rekening wordt gehouden met de te verwachten duur van het verhoor per getuige, waarbij als leidraad kan worden aangehouden dat het verhoor van een getuige die niet tevens partij is, tenminste 60 minuten pleegt te duren en dat van een getuige die tevens partij is, tenminste 90 minuten. Ook dient tijd voor een lunchpauze te worden gereserveerd. 4.12. Nu de advocaat van het Aartsbisdom van de griffier van deze rechtbank een afschrift van deze beschikking zal ontvangen, is [verzoeker] niet gehouden [verzoeker] op de voet van artikel 188 Rv een afschrift van deze beschikking te zenden. 5. Beslissing De rechtbank: 5.1. wijst het verzoek toe met inachtneming van het voorgaande; 5.2. benoemt tot rechter-commissaris mr. H.A.M. Pinckaers, die tot het verhoor van de getuigen zal overgaan op vrijdag 9 december 2011 vanaf 09.30 uur tot 16.30 uur, in het gebouw van deze rechtbank aan het Vrouwe Justitiaplein 1 te Utrecht; 5.3. verzoekt de advocaat van [verzoeker] de te horen getuigen, met gepaste tussenpozen, tegen genoemde datum op te roepen en deze indeling twee weken voor de zittingsdatum aan de rechtbank en de wederpartij toe te zenden; 5.4. bepaalt dat de partij die op dit tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van deze beschikking schriftelijk en gemotiveerd aan de secretaresse van voornoemde rechter-commissaris (t.a.v. de afdeling zittingsplanning) om een nadere dagbepaling dient te vragen, zulks onder opgave van verhinderdata van beide partijen, en bepaalt dat uitstelverzoeken wegens verhindering van partijen of hun raadslieden, die niet overeenkomstig het voorgaande zijn gedaan, zullen worden afgewezen. Deze beschikking is gegeven door mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2011.?

260

LJN: BR6992, Gerechtshof Amsterdam , 200.049.659/01 Datum uitspraak: 05-07-2011 Datum publicatie: 07-09-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Tijdens een race met klassieke racemotoren op een parcours raakt het vliegwiel van een motor los en deze raakt de enkel van een toeschouwer, met letsel tot gevolg. Geen aansprakelijkheid van de eigenaar van de motor op grond van art. 6:173 BW (aansprakelijkheid voor zaken) of uit onrechtmatige daad. De motor voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. Overgangsrechtelijke aspecten van de toepasselijkheid van art. 6:173 BW op een ongeval met een motorrijtuig buiten de openbare weg. Vindplaats(en): JA 2012, 3 NJF 2011, 378 Rechtspraak.nl Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [APPELLANTE], wonend te [woonplaats], APPELLANTE, advocaat: mr. M. van Olden te Amsterdam, tegen [GEÏNTIMEERDE], wonend te [woonplaats], gemeente [W.], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. R.J. van Meerten te Haarlem.

De partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. 1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 4 november 2009 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de ¬rechtbank Haarlem van 12 augustus 2009, in deze zaak onder zaak/rolnum¬mer 146590 / HA ZA 08-732 gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

261

[appellante] heeft bij memorie vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie – mede gezien de hoger beroepdagvaarding - dat het hof bij arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Daarop heeft [geïntimeerde] bij memorie de grieven bestreden, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. De partijen hebben de zaak op 27 april 2011 doen bepleiten, door hun hiervoor genoemde advocaten. Beiden hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die zij aan het hof hebben overgelegd. Ten slotte is door partijen arrest gevraagd. 2. Feiten 2.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. De eerste grief richt zich tegen de vaststelling onder 2.2. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [appellante] grief 1 deels ingetrokken (pleitnota, onder 12), namelijk voor zover zij de vaststelling van de rechtbank bestrijdt (memorie van grieven, onder 24) dat een open draaiend vliegwiel geen onderdeel van een keuring is. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. De voor de beoordeling relevante feiten zal het hof hierna weergeven. 3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a) Op 24 april 2005 heeft te Nieuwerkerk aan den IJssel de “2e Internationale demo races De Klassieke Race Motor” plaatsgevonden. [appellante] heeft dit evenement als toeschouwer bezocht. b) [geïntimeerde] heeft aan het evenement deelgenomen met zijn motor, een Benelli 250 cc. c) De motor van [geïntimeerde] is, zoals is vereist door de organisatie, voorafgaand aan de deelname aan het evenement door de technische commissie goedgekeurd. d) Tijdens de deelname aan het evenement is het vliegwiel van de motor van [geïntimeerde] losgeraakt, richting het publiek gerold en tegen de enkel van [appellante] aangekomen. Als gevolg daarvan heeft zij letsel opgelopen. 3.2. [appellante] heeft [geïntimeerde] en de Vereniging Nieuwe Veteranen Club te Rotterdam op 20 mei 2008 gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd dat deze gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 9.358,35 ter zake van schadevergoeding te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Zij heeft gesteld dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door na te laten het vliegwiel van zijn motor te beschermen met een deksel of beugel om te voorkomen dat deze los kon schieten. De vereniging is volgens [appellante] aansprakelijk voor de door haar gevorderde schade, omdat de vereniging als organisator van het evenement onvoldoende maatregelen heeft getroffen het publiek zo veel als mogelijk te beschermen tegen de gevaren en risico’s verbonden aan het evenement. 3.3. De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. De eerste drie grieven

262

komen - in onderlinge samenhang bezien - op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet jegens [appellante] aansprakelijk is en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling door het hof. De constructie van het vliegwiel 3.4. Partijen verschillen niet van inzicht over de wijze waarop het vliegwiel aan de motor van [geïntimeerde] diende te zijn bevestigd. Een vliegwiel maakt onderdeel uit van het motorblok en is met een spieverbinding met klempassing bevestigd op de krukas. Met een moer is het vliegwiel op de krukas geborgd. Deze moer wordt in de fabriek met een specifieke kracht vastgedraaid. Daarvoor wordt een momentsleutel gebruikt. 3.5. Het vliegwiel was ten tijde van het plaatsvinden van het ongeval niet met een deksel of beugel afgeschermd. Na het ongeval heeft [geïntimeerde] een door hemzelf ontworpen beugel gemaakt en deze over het vliegwiel heen gemonteerd. De toedracht 3.6. Ten aanzien van de toedracht heeft de rechtbank overwogen dat partijen niet hebben gedebatteerd over de oorzaak van het losraken van het vliegwiel. In hoger beroep heeft [appellante], op grond van het feit dat [geïntimeerde] de hiervoor genoemde moer heeft teruggevonden, gesteld dat het losraken van de moer de directe oorzaak is geweest van het losraken van het vliegwiel. [geïntimeerde] heeft dit in zoverre betwist dat het losraken van het vliegwiel in twee stappen moet zijn verlopen. Eerst moet de moer (de primaire borging) zijn losgeraakt en vervolgens moet het vliegwiel zijn losgekomen uit de klempassing. Gelet op de wijze waarop het vliegwiel is geconstrueerd (zie r.o. 3.4) zal het hof ervan uitgaan dat zowel de moer is losgeraakt, als het vliegwiel uit de klempassing is losgekomen. De toepasselijke veiligheids- en onderhoudsvoorschriften 3.7. [appellante] heeft in hoger beroep erkend (memorie van grieven 22 tot en met 27) dat de motor van [geïntimeerde] voorafgaand aan de deelname aan het evenement is gekeurd en goedgekeurd. De keuring is uitgevoerd aan de hand van internationale eisen, het wegracereglement van de Koninklijke Nederlandse Motorsportvereniging (KNMV) en het reglement van het Classic Race demo Team (CRT). [appellante] heeft bij memorie van grieven verwezen naar artikel 2.3.5.1 van het wegracereglement van de KNMV op grond waarvan de open draaiende delen van de primaire transmissie, de koppeling, ontsteking en aggregaataandrijving op deugdelijke wijze moeten zijn afgeschermd. Haar stelling dat op grond van deze bepaling of de toepasselijke reglementen een vliegwiel deugdelijk moet zijn afgeschermd, heeft zij ter gelegenheid van de pleidooien ingetrokken (pleitnota, onder 12). Zij heeft er in dit verband op gewezen dat de omstandigheid dat een vliegwiel niet wordt gekeurd [geïntimeerde] ertoe had moeten brengen zelf het vliegwiel en de moer te inspecteren. 3.8. [appellante] heeft verder gesteld dat een klassieke Benelli 250 cc in originele staat is voorzien van een deksel over het vliegwiel. De motor van [geïntimeerde] had geen deksel en was dus niet meer in originele staat. Met een deksel over het vliegwiel zou het ongeval niet zijn gebeurd en had [appellante] geen schade geleden. 3.9. [geïntimeerde] heeft op grond van de omstandigheid dat zijn motor voorafgaand aan het evenement is goedgekeurd gesteld dat deze voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Verder heeft hij gesteld dat voor een Benelli 250 cc een onderhoudsplan van toepassing is. Dat houdt in dat na een bepaald aantal kilometers de motor op bepaalde technische onderdelen wordt gecheckt. [geïntimeerde] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat in het onderhoudsplan van een Benelli 250 cc ten aanzien van het vliegwiel geen specifieke onderhoudswerkzaamheden zijn voorgeschreven. Meer specifiek heeft

263

[geïntimeerde] onweersproken gesteld dat in het bedoelde onderhoudsplan nergens staat vermeld dat de moer die het vliegwiel borgt, moet worden gecontroleerd. 3.10. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat een klassieke Benelli 250 cc in originele staat is voorzien van een deksel over het vliegwiel. [geïntimeerde] stelt dat een Benelli 250 cc racemotor (origineel of een replica daarvan) standaard meestal wordt geleverd met een vliegwiel zonder deksel. Ook verschillende andere merken racemotoren hebben een dergelijk buitenliggend vliegwiel. [geïntimeerde] verwijst naar door hem overgelegde foto’s en verklaringen van motorrijders met een open vliegwiel. Ter verdere toelichting heeft [geïntimeerde] gesteld dat een racemotor blootstaat aan een hogere belasting dan bij wegmotoren het geval is. Een deksel op het vliegwiel leidt tot minder koeling, wat het risico op het vastlopen van de motor (een zogenaamde “vastloper”) en dus op ongevallen vergroot. Rijden met een vliegwiel dat niet is voorzien van een deksel is daarom volgens hem veiliger. 3.11. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] kan de stelling van [appellante] dat een Benelli 250 cc, zoals die van [geïntimeerde], in originele staat standaard is voorzien van een deksel over het vliegwiel, niet als vaststaand worden aangemerkt. Gelet op het door [geïntimeerde] aangevoerde, had het op de weg van [appellante] gelegen haar stelling nader te onderbouwen. Dat heeft zij echter nagelaten. Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing en een concrete bewijsaanbieding op dit punt is voor verdere bewijslevering geen plaats. De stelling dat de motor van [geïntimeerde] in originele staat was voorzien van een deksel over het vliegwiel en dus moet zijn aangepast, wordt daarmee door het hof gepasseerd. 3.12. Op grond van het vaststaande feit dat de motor van [geïntimeerde] voorafgaande aan het evenement aan de hand van de eisen van verschillende toepasselijke reglementen is goedgekeurd, moet, behoudens specifieke omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken, ervan worden uitgegaan dat het rijden met een open vliegwiel verenigbaar is met deze toepasselijke voorschriften. Rijden zonder vliegwiel? 3.13. [appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerde] zonder vliegwiel had moeten gaan rijden. Dan zou het ongeval niet zijn gebeurd. 3.14. [geïntimeerde] heeft deze stelling weersproken. Een vliegwiel is geen “aardigheidje”, maar een wezenlijk onderdeel van de motor dat niet naar believen eraf gehaald kan worden, aldus [geïntimeerde]. 3.15. Het hof is van oordeel dat [appellante] haar stelling dat het heel wel mogelijk is zonder een vliegwiel te rijden, omdat deze alleen zou zorgen voor een stabiel motorkarakter bij een “stationair toerental, niet bij het rijden zelf” (pleitnota, nr. 10) niet voldoende gemotiveerd heeft onderbouwd, mede gelet op het verweer van [geïntimeerde]. Deze stelling van [appellante] faalt daarmee. Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW 3.16. [appellante] grondt haar vordering primair op artikel 6:173 BW dat de aansprakelijkheid regelt voor roerende zaken. Met betrekking tot de toepasselijkheid van deze bepaling overweegt het hof het volgende. 3.17. De door [appellante] gestelde aansprakelijkheid is gebaseerd op feiten die zich op of voorafgaande aan 24 april 2005 hebben voorgedaan. In lid 3 van artikel 6:173 BW zijn uitzonderingen gemaakt op de toepasselijkheid deze bepaling, onder andere dat tot 1 oktober 2005 de leden 1 en 2 niet van toepassing zijn op motorrijtuigen. Met ingang van 1 oktober 2005 is het woord “motorrijtuigen” uit het derde lid van artikel 6:173 BW

264

geschrapt. Aan deze wetswijziging ligt wetsvoorstel 29 955 ten grondslag (Wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 en van het Burgerlijk Wetboek teneinde verhaal van schade die wordt veroorzaakt als gevolg van een ongeval met of een gebrek aan een motorrijtuig te vergemakkelijken). Met dit wetsvoorstel is, kort gezegd en voor zover voor de onderhavige zaak van belang, beoogd een zwaardere aansprakelijkheid op de eigenaar van een motorrijtuig te leggen. Om te voorkomen dat deze verzwaarde aansprakelijkheid terugwerkende kracht heeft, is overgangsrechtelijk door de wetgever bepaald dat de aansprakelijkheid krachtens deze nieuwe regeling gebaseerd is op feiten die nĂĄ de inwerkingtreding van het wetsvoorstel schade hebben veroorzaakt (Kamerstukken II 2004/05, 29 955, nr. 3). Het betreft een toepassing van het overgangsrecht als bedoeld in artikel 68a in samenhang met artikel 69, onderdeel d, van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek. 3.18. Het voorgaande brengt mee dat in het onderhavige geval artikel 6:173 BW van toepassing is zoals dat luidde tot 1 oktober 2005. Op grond van de tekst daarvan is de risicoaansprakelijkheid voor zaken in het onderhavige geschil niet van toepassing, omdat de zaak waarvoor [geĂŻntimeerde] door [appellante] aansprakelijk wordt gehouden een motorrijtuig is. Gelet op de strekking van artikel 6:173 BW is het hof echter van oordeel dat het derde lid zoals dat tot 1 oktober 2005 gold niet restrictief dient te worden begrepen. In een geval als het onderhavige, waarin wordt gesteld dat een motorrijtuig ten gevolge van een gebrek schade heeft doen ontstaan, terwijl het ongeval buiten de toepassing van artikel 185 Wegenverkeerswet 1994 valt, omdat het ongeval op een parcours en niet op de openbare weg plaatsvond, is het niet aanvaardbaar dat artikel 6:173 BW eveneens buiten toepassing blijft. Het hof zal de gestelde aansprakelijkheid van [geĂŻntimeerde] dan ook primair aan de hand van artikel 6:173 BW beoordelen. 3.19. In artikel 6:173 BW is bepaald dat de bezitter van een zaak, waarvan bekend is dat zij, zo deze niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert, in beginsel aansprakelijk is, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt. Voor het intreden van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW is niet vereist dat de bezitter van de zaak foutief heeft gehandeld. De aansprakelijkheid bestaat in beginsel ongeacht de oorzaak van het gebrek en ongeacht of het gebrek bij de bezitter bekend was. 3.20. Bij de eisen als bedoeld in art. 6:173 lid 1 gaat het om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de desbetreffende zaak mag stellen. Uit de formulering van het artikel volgt dat voor aansprakelijkheid vereist is dat het moet gaan om een zaak waarvan bekend is dat deze een bijzonder gevaar oplevert bij aanwezigheid van een bepaald gebrek (Parl. Gesch. Boek 6, p. 743). Bij de beantwoording van de vraag of de zaak niet de veiligheid bood die onder gegeven omstandigheden mocht worden verwacht, spelen zowel veiligheidsnormen als aan de bezitter van de zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een rol. De omstandigheid dat de zaak in algemene zin voldoet aan de geldende veiligheidsvoorschriften, staat in beginsel niet aan aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW in de weg. 3.21. Het gaat in dit geval om een motor die is gebruikt bij een demorace en voorafgaand aan dit evenement is goedgekeurd aan de hand van veiligheidsnormen die specifiek voor dit gebruik zijn voorgeschreven. Niet is komen vast te staan dat het afschermen van het vliegwiel met een deksel of beugel op grond van enig veiligheidsvoorschrift is voorgeschreven. Verder zijn op grond van de toepasselijke veiligheids- en onderhoudsvoorschriften de controle, inspectie of onderhoud van het vliegwiel niet voorgeschreven. Evenmin kan worden gezegd dat de motor met een open vliegwiel in enig opzicht voor zijn primaire functie ongeschikt is. Ook kan niet worden gezegd dat de motor in enig opzicht een intrinsiek of fysiek gebrek vertoonde. Er is immers niets kapot gegaan of gebroken. De moer die het vliegwiel borgde, is losgeraakt en het vliegwiel is vervolgens losgeraakt uit de klempassing. Het enkele losraken van de moer en het vliegwiel brengt niet mee dat moet worden aangenomen dat de motor niet

265

voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden uit het oogpunt van veiligheid mag stellen. De gestelde aansprakelijkheid is hier gebaseerd op het ontbreken van een voorziening - een beugel of deksel over het vliegwiel - die (onbestreden) niet noodzakelijk is voor de primaire functie van de motor, dan wel het schenden van een gedragsnorm, namelijk het niet (periodiek) met een momentsleutel controleren of de moer het vliegwiel nog wel goed borgt. Ter zake van de gestelde aansprakelijkheid is dan met name van belang hoe groot de kans was op de verwezenlijking van het gevaar – het losraken van de moer en het vliegwiel - naar objectieve maatstaven beoordeeld. 3.22. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat een niet deugdelijk vastgedraaid vliegwiel kan losraken, maar heeft in het geheel niet onderbouwd dat en waarom – in het algemeen - daarmee rekening moet worden gehouden. Dat de vereiste keuring voorafgaand aan de race en het onderhoudsplan van de motor niet zien op het vliegwiel is veeleer een duidelijke aanwijzing dat met de mogelijkheid dat het vliegwiel kan losraken geen rekening diende te worden gehouden. Het hof is van oordeel dat in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden onvoldoende is komen vast te staan dat bij het gebruik van de motor in de gegeven omstandigheden in relevant verhoogde mate rekening diende te worden gehouden met het risico dat de moer en het vliegwiel van de motor zouden kunnen loskomen. Met andere woorden: de kans op het losraken van de moer en het vliegwiel was zeer gering. Daarmee moet worden vastgesteld dat de motor voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Daarmee faalt het beroep op artikel 6:173 BW. Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW 3.23. Bij de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde] uit onrechtmatige daad gaat het om de vraag of [geïntimeerde] als deelnemende motorrijder aan het evenement op 24 april 2005, gelet op alle omstandigheden van het geval, is tekortgeschoten in de zorg die van hem jegens toeschouwers, waaronder [appellante], kon worden gevergd. Bij de beantwoording van de vraag of de zaak gebrekkig was als bedoeld in artikel 6:173 BW, zijn de daarvoor relevante omstandigheden, die ook voor artikel 6:162 BW van toepassing zijn, reeds ter sprake gekomen (de kans op schade, de aard van de schade, de aard van de gedraging en de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen). De te beantwoorden vraag is of en in hoeverre onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs van [geïntimeerde] te vergen waren om de kans op ernstige schade – letsel bij een toeschouwer van het evenement – te voorkomen. 3.24. De genoemde voorzorgsmaatregelen, het plaatsen van een beugel of deksel over het vliegwiel, dan wel het (periodiek) controleren van de moer, zijn op zichzelf genomen relatief eenvoudig en kunnen tegen lage kosten genomen worden. Zoals hiervoor in het kader van de toepassing van artikel 6:173 BW reeds is overwogen, moet echter worden vastgesteld dat de kans op het losraken van de moer en het vliegwiel zeer gering was. [appellante] heeft in dit licht onvoldoende gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat het incident voor [geïntimeerde] in relevante mate voorzienbaar was. Daarmee kan niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] zich naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid anders had behoren te gedragen dan hij heeft gedaan. Daarmee faalt het beroep op artikel 6:162 BW. 3.25. Met het voorgaande falen de eerste drie grieven. 3.26. [appellante] heeft bewijs aangeboden, maar dit aanbod niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor bewijslevering is daarmee geen plaats. Grief 4 is in dit verband vergeefs voorgesteld.

266

3.27. De vijfde grief (ten aanzien van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg) deelt het lot van de voorgaande grieven. 3.28. De slotsom is dat het hoger beroep geen succes heeft. Het bestreden vonnis zal door het hof worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geĂŻntimeerde] gevallen, op â&#x201A;Ź 419,00 verschotten en â&#x201A;Ź 1.896,00 aan salaris advocaat op de voet van artikel 243 Rv (oud) te voldoen aan de griffier van het hof; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.W. Hoekzema en H.J.M. Boukema en op 5 juli 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.

267

LJN: BT6597, Rechtbank 's-Hertogenbosch , 225094 HA ZA 11-161 Datum uitspraak: 05-10-2011 Datum publicatie: 05-10-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Korte samenvatting: Letselschadezaak. Een aannemersbedrijf dat bezig is met een grootschalig woningrenovatieproject plaatst een aantal 'zeecontainers' in een woonwijk om daarin gereedschap en materialen op te kunnen bergen. Ă&#x2030;ĂŠn van de containers staat vlakbij een speelveld en wordt beklommen door een 9-jarig meisje. Bij het weer naar beneden springen komt ze zodanig ongelukkig terecht dat ze haar enkel breekt. De rechtbank acht de aannemer niet aansprakelijk op grond van artikel 6:173 BW en/of 6:162 BW. Vindplaats(en): JA 2011, 192 Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 225094 / HA ZA 11-161 Vonnis van 5 oktober 2011 in de zaak van 1. [Eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van vader en wettelijk vertegenwoordiger van zijn minderjarige dochter [hierna te noemen eiseres sub 2], 2. [Eiseres sub 2], beiden wonende te [woonplaats], eisers, advocaat mr. M. Bouman te Eindhoven, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [XXX] BOUWBEDRIJF B.V., gevestigd te Bergeijk, gedaagde, advocaat mr. W.J. Hengeveld te Rotterdam. Partijen zullen hierna [Eisers], [Eiser sub 1], [Eiseres sub 2] en [Gedaagde] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 23 maart 2011 - het proces-verbaal van comparitie van 12 september 2011. 2. De feiten

268

2.1. [Gedaagde] heeft van woningstichting [ZZZZ] de opdracht aanvaard om een groot aantal woningen te renoveren in de woonwijk “[YYYY]” in [woonplaats]. In verband hiermee heeft zij de gemeente [woonplaats] toestemming gevraagd om in de wijk een aantal containers neer te zetten voor (onder meer) de opslag van bouwmaterialen. De gemeente heeft [Gedaagde] hiervoor op 21 september 2004 vergunning verleend, voor de periode van 1 oktober 2004 tot en met 31 juli 2005. 2.2. In oktober/november 2004 is [Gedaagde] met de renovatiewerkzaamheden begonnen. De plaatsen waar zij de containers heeft neergezet, zijn bepaald in overleg met de gemeente. 2.3. Op 4 mei 2005 is [Eiseres sub 2], destijds 9 jaar oud, samen met twee vriendjes op één van de door [Gedaagde] geplaatste containers geklommen. De betreffende container was ongeveer drie meter hoog en stond in de directe nabijheid van het enige speelveld in [YYYY]. [Eiseres sub 2] en haar vriendjes zijn naar boven geklommen door zich op te trekken aan de verticale buizen aan de voorkant van die container en daarbij hun voeten te plaatsen op de horizontale inkepingen in de container. 2.4. Bij het naar beneden springen vanaf de container is [Eiseres sub 2] verkeerd terecht gekomen. Zij heeft daarbij een dubbele breuk van haar linkerenkel opgelopen, waarbij de groeischijf is verplaatst. 3. Het geschil 3.1. [Eisers] vordert samengevat -: • voor recht te verklaren dat [Gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [Eiseres sub 2] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het ongeval op 4 mei 2005; • [Gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van alle schade die het gevolg is van genoemd ongeval; • [Gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van een bedrag van € 3.916,87 wegens buitengerechtelijke kosten; • [Gedaagde] te veroordelen om als voorschotten op de schade te betalen een bedrag van € 250,00 wegens materiële schade en € 25.000,00 wegens immateriële schade; • [Gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure. 3.2. [Eisers] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [Gedaagde], als bezitter van een gebrekkige roerende zaak, aansprakelijk is voor de door [Eiseres sub 2] geleden en nog te lijden schade op grond van artikel 6:173 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Daarnaast heeft hij een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 6:162 BW en gesteld dat [Gedaagde] onvoldoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen om te verhinderen dat kinderen op de container zouden klimmen. 3.3. [Gedaagde] betwist tot schadevergoeding te zijn gehouden en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [Eisers], bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, in de kosten van de procedure en de nakosten. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling van het geschil 4.1. De rechtbank constateert dat [Eiseres sub 2], eiseres sub 2, geboren op [geboortedatum], minderjarig is. Uit artikel 1:245 BW vloeit voort dat zij onder gezag staat en dat zij in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte, vertegenwoordigd dient te worden. De rechtbank zal haar niet-ontvankelijk verklaren in haar vorderingen. Omdat het optreden als zelfstandig procespartij van [Eiseres sub 2] voor [Gedaagde] niet tot extra proceskosten heeft geleid, zal een kostenveroordeling op dit punt achterwege blijven.

269

4.2. In artikel 6:173 BW is bepaald dat de bezitter van een roerende zaak, waarvan bekend is dat zij, zo deze niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert, in beginsel aansprakelijk is wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt. 4.3. Bij de eisen als bedoeld in het eerste lid van artikel 6:173 BW gaat het om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan een zaak mag stellen. Uit de formulering van artikel 6:173 BW blijkt dat voor aansprakelijkheid is vereist dat het moet gaan om een zaak waarvan bekend is dat deze een bijzonder gevaar oplevert bij de aanwezigheid van een bepaald gebrek (Parl. Gesch. Boek 6, p. 743). Bij de beantwoording van de vraag of de zaak niet de veiligheid bood die onder gegeven omstandigheden mocht worden verwacht, spelen zowel veiligheidsnormen als aan de bezitter van de zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een rol. 4.4. Het gaat in dit geval om een container die, in een woonwijk, is gebruikt voor de opslag van bouwmaterialen. Gesteld noch gebleken is dat containers die voor een dergelijk doel worden gebruikt, moeten voldoen aan specifieke veiligheidsvoorschriften. Evenmin kan worden gezegd dat de container waarmee het ongeval van [Eiseres sub 2] is gebeurd, in enig opzicht ongeschikt was voor zijn functie (het opslaan van goederen). Partijen zijn het er verder over eens dat het ongeval niet is veroorzaakt doordat de container defect was of een ander intrinsiek gebrek vertoonde. De gestelde aansprakelijkheid is hier gebaseerd op de omstandigheid dat de - ongeveer drie meter hoge - container zodanig was geconstrueerd dat deze, vooral voor kinderen, gemakkelijk te beklimmen was en dat [Gedaagde] (mede daarom) maatregelen had moeten nemen om het beklimmen van de container door kinderen te verhinderen. Aldus is de vraag of de container gebrekkig is, feitelijk dezelfde als die of [Gedaagde] een zorgplicht heeft geschonden in de zin van artikel 6:162 BW. 4.5. De rechtbank stelt voorop dat het enkele feit dat de aanwezigheid van de (relatief eenvoudig te beklimmen) container naast het speelveld een gevaar voor in de buurt spelende kinderen in het leven roept en dit gevaar zich heeft verwezenlijkt in de vorm van het aan [Eiseres sub 2] overkomen ongeval, nog niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van een normschending door [Gedaagde]. De vraag of het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaar onrechtmatig is, dient immers te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. In het bijzonder dienen daarbij te worden betrokken de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat dit tot ongevallen leidt, de ernst van de gevolgen van zodanige ongevallen en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (de zogenaamde Kelderluik-criteria, welke door de Hoge Raad zijn geformuleerd in het arrest van 5 november 1965, NJ 1966, 136). 4.6. Tussen partijen staat vast dat naar aanleiding van het ongeval van [Eiseres sub 2] zowel de arbeidsinspectie als de politie zijn ingeschakeld, maar dat dit niet heeft geleid tot het aan [Gedaagde] stellen van nadere eisen aan (de constructie van) de container, de locatie van de container of omtrent te nemen veiligheidsmaatregelen. Uit de omstandigheid dat de politie [Gedaagde] wel heeft opgedragen de goederen te verwijderen die, in plastic verpakt, bovenop de container lagen (aan welke opdracht [Gedaagde] ook gevolg heeft gegeven), kan naar het oordeel van de rechtbank niet de conclusie worden getrokken dat de kans op het beklimmen van de container door kinderen - en daarmee op het ontstaan van een ongeval - door de aanwezigheid van die goederen in een zodanig relevante mate werd verhoogd dat [Gedaagde] dit gevaar had kunnen en moeten voorzien en haar werkwijze daarop had moeten aanpassen. Dit geldt temeer nu [Gedaagde] onbetwist heeft gesteld dat zich nooit eerder een ongeval met een container heeft voorgedaan. Voorts is het risico dat een kind ongelukkig terechtkomt na een sprong vanaf een container niet groter dan wanneer het een ander object van enkele meters hoog beklimt en daar vervolgens van af springt. Gelet hierop heeft [Eiser sub 1]

270

onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat [Gedaagde] een redelijkerwijs niet verantwoord risico heeft genomen door de betreffende container in de buurt van het speelveld neer te zetten zonder deze te voorzien van ‘klim-ontmoedigende’ maatregelen. Daar komt nog bij dat geenszins vast staat dat dergelijke maatregelen een ongeval als dat van [Eiseres sub 2] hadden kunnen voorkomen. De ervaring leert immers dat ook hekken kunnen worden beklommen en dat kinderen zich in het vuur van hun spel lang niet altijd laten tegenhouden door niet-fysieke maatregelen als rood-wit afzetlint of waarschuwingsborden. 4.7. Het bovenstaande in onderlinge samenhang bezien brengt de rechtbank tot de conclusie dat er geen grond is om te oordelen dat de container bij het speelveld niet voldeed aan de veiligheidseisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. Er is dus geen sprake van een gebrekkige roerende zaak als bedoeld in artikel 6:173 BW. Ook ziet de rechtbank in de omstandigheden van het geval geen grond om te oordelen dat [Gedaagde], door deze container te plaatsen in de nabijheid van het speelveld, een gevaarzettende situatie in het leven heeft geroepen die leidt tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW. De rechtbank is daarentegen van oordeel dat het ongeval dat [Eiseres sub 2] is overkomen en de nare gevolgen die dit ongeval helaas voor haar heeft gehad (en nog altijd heeft), te wijten zijn aan een ongelukkige samenloop van omstandigheden. 4.8. [Eiser sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Gedaagde] worden begroot op: - explootkosten € 0,00 - griffierecht 1.181,00 - getuigenkosten 0,00 - deskundigen 0,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 1.158,00 (2 punten × tarief € 579,00) Totaal € 2.339,00 5. De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart [Eiseres sub 2] Imamovic niet-ontvankelijk in haar vorderingen, 5.2. wijst de vorderingen van [Eiser sub 1] af, 5.3. veroordeelt [Eiser sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van [Gedaagde] tot op heden begroot op € 2.339,00, 5.4. veroordeelt [Eiser sub 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr I.L.P. Crombeen en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2011.

271

LJN: BV1130, Gerechtshof Arnhem , 200.071.991-01 Datum uitspraak: 10-01-2012 Datum publicatie: 17-01-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Staat claimt schadevergoeding van WAM-verzekeraar nadat de verzekerde auto op de snelweg is uitgebrand met schade aan het wegdek. Staat beroept zich vergeefs op bewijsvermoeden in art. 6:173 BW. Verweer dat Staat ongerechtvaardigd zou worden verrijkt omdat zij ook belasting ontvangt, wordt verworpen. Vindplaats(en): JA 2012, 61 Rechtspraak.nl Uitspraak Arrest d.d. 10 januari 2012 Zaaknummer 200.071.991/01 GERECHTSHOF ARNHEM nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat), zetelende te 's-Gravenhage, appellant in het principale hoger beroep, geïntimeerde in het incidentele hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna aan te duiden als de Staat, advocaat: mr. A.C.M. Prasing-Remmé, tegen de naamloze vennootschap N.V. Univé Schade, gevestigd te Zwolle en kantoorhoudende te Assen, geïntimeerde in het principale hoger beroep, appellante in het incidentele hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna aan te duiden als Univé, advocaat: mr. J.V. van Ophem. 1 Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 7 juli 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad. 2 Het geding in hoger beroep

272

Bij exploot van 28 juli 2010 is door de Staat hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Univé tegen de zitting van 24 augustus 2010. Bij memorie van grieven heeft de Staat drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, welke grieven Univé bij memorie van antwoord heeft bestreden. Harerzijds heeft Univé incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis waartegen zij twee grieven heeft aangevoerd waartegen de Staat bij memorie van antwoord in incidenteel appèl verweer heeft gevoerd. Ten slotte hebben partijen hun stukken aan het hof overgelegd voor arrest. 3 Vaststaande feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 4 Bespreking van het principale hoger beroep 4.1 De rechtbank heeft de Staat belast met het bewijs dat de auto niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. De Staat had aangevoerd dat hier te zijnen gunste een bewijsvermoeden moest gelden nu de auto teniet is gegaan, maar dat verweer heeft de rechtbank onder 4.2 en 4.3 van het bestreden vonnis verworpen. Daartoe overwoog zij dat bij het aannemen van een dergelijk bewijsvermoeden terughoudend moet worden opgetreden daar de wetgever immers geen absolute risicoaansprakelijkheid heeft willen vestigen en dat ook van belang is of er andere oorzaken dan een gebrek van de auto mogelijk zijn. Univé heeft twee andere mogelijke oorzaken aangevoerd waarvan er één door de rechtbank is uitgesloten. De andere, te weten dat de brand veroorzaakt is door een brandende sigarettenpeuk die in de motor terecht is gekomen, wat door (Univé, lees:) de Staat niet anders betwist is dan met de stelling dat die kans klein is, acht de rechtbank echter mogelijk. Zij nam voorts in aanmerking dat de auto nog geen vijf jaar oud was en in het aan het voorval voorafgaande jaar twee keer een onderhoudsbeurt had gehad en dat niet eerder van problemen met de auto was gebleken. Tegen deze redengeving richten zich de drie grieven van de Staat. 4.2 Het hof onderschrijft de uitgangspunten van de rechtbank, te weten dat bij het al dan niet aanvaarden van een uit de schade en andere vaststaande feiten af te leiden bewijsvermoeden dat de zaak gebreken vertoonde: ? mede van belang is of er andere oorzaken mogelijk zijn; ? terughoudend moet worden opgetreden; en het constateert dat die uitgangspunten in hoger beroep ook niet worden bestreden. 4.3 Wel bestrijdt de Staat in zijn eerste grief de overweging van de rechtbank dat de Staat niet heeft betwist dat de brand kan zijn veroorzaakt door een brandende sigarettenpeuk, anders dan door te stellen dat de kans dat zich dat voordoet klein is. In deze grief zoals die is toegelicht, betwist de Staat echter nog steeds niet dat de brand door een brandende sigarettenpeuk ontstaan kan zijn, hij betwist slechts (bij gebrek aan wetenschap) dat die mogelijkheid zich heeft verwezenlijkt en hij voert aan dat het tegendeel niet aangetoond is. Dat is juist, maar het miskent dat Univé ook helemaal niet heeft gesteld dat de brand door een sigarettenpeuk is veroorzaakt: zij heeft slechts gesteld dat die mogelijkheid bestond en meer dan dat heeft de rechtbank ook niet aangenomen. Terecht heeft de rechtbank daarin een contra-indicatie gezien tegen het aannemen van een bewijsvermoeden. 4.4 Voorts heeft de Staat aangevoerd dat [bestuurder] volgens Univé heeft meegedeeld dat eerst zijn motor haperde en dat pas daarna de (motor van de) auto ontvlamde. Daarin ziet de Staat een aanwijzing voor de aanwezigheid van een gebrek in de motor van de auto. Die redenering acht het hof ondeugdelijk. In de eerste plaats geeft de Staat

273

de stellingen van Univé onjuist weer: Volgens Univé heeft [bestuurder] slechts meegedeeld (en dit strookt ook met het door hem ingevulde schadeformulier) dat het haperen van de motor voor hem het eerste teken was dat er iets fout zat. In de tweede plaats valt niet in te zien waarom het ondenkbaar zou zijn dat een sigarettenpeuk (of ander van buiten komend vuur) ertoe geleid heeft dat iets in de motorruimte is gaan branden, smeulen of schroeien en dat dientengevolge de motor is gaan haperen en dat pas daarna de vlammen eruit sloegen en door [bestuurder] (daarop overigens door derden geattendeerd) werden waargenomen. 4.5 In de grieven II en III klaagt de Staat erover dat de rechtbank ten onrechte waarde heeft gehecht aan de omstandigheden dat de auto ten tijde van het voorval nog geen vijf jaar oud was, onderscheidenlijk dat de auto in het jaar voorafgaande aan het voorval twee keer een onderhoudsbeurt had gehad. Daarin kan het hof de Staat niet volgen. Het ging hier om de vraag of aan de vaststaande feiten een bewijsvermoeden ontleend diende te worden dat de auto gebrekkig was. Daarbij wordt zowel een rol gespeeld door de waarschijnlijkheid dat de auto gebreken vertoonde als door de waarschijnlijkheid dat dat niet het geval was en de brand door een van buiten komende oorzaak was ingeleid Voor dat eerste is de leeftijd van de auto en de zorg waarmee zij werd onderhouden, niet zonder belang. De Staat voert terecht aan dat in datzelfde verband dan ook rekening gehouden moet worden met de kilometrage van op dat ogenblik 195.000. Hoewel de rechtbank er in dit verband geen melding van maakt, moet aangenomen worden dat zij dat ook in haar overwegingen betrokken heeft nu die kilometrage elders in het bestreden vonnis (namelijk onder 2.4) wordt genoemd en de rechtbank zich daarvan dus bewust was. 4.6 Voorts heeft de rechtbank in haar besluitvorming laten meewegen dat als onweersproken vast staat dat niet eerder was gebleken van problemen met de auto. Thans heeft de Staat dat (alsnog) bij gebrek aan wetenschap betwist. Kan thans dus niet meer worden gezegd dat niet eerder was gebleken van problemen, wel kan er nog van worden uitgegaan dat niet is gebleken van eerdere problemen. Het verschil is niet zo zwaarwegend dat het hof daaruit zou afleiden dat thans wel aanleiding bestaat tot het door de rechtbank verworpen bewijsvermoeden.

5 Bespreking van het incidentele hoger beroep 5.1 De eerste in het incidentele hoger beroep aangevoerde grief houdt een bestrijding in van overweging 4.5 van het bestreden vonnis. Daarin verwierp de rechtbank het standpunt van Univé dat artikel 6:173 BW niet strekt tot bescherming van de belangen van de Staat, waarmee zij kennelijk doelt op de belangen van de Staat als wegbeheerder. 5.2 Univé handhaaft dit standpunt in hoger beroep. Zij voert daartoe in de eerste plaats aan dat de Staat belastinggelden int welke onder andere bedoeld zijn voor de aanleg, het onderhoud en de vernieuwing van wegen. Univé leidt daaruit af dat de Staat, als hij daarenboven schade aan het wegdek op eventueel aansprakelijke veroorzakers zou kunnen verhalen, ongerechtvaardigd verrijkt zou worden. Dat acht het hof onjuist. De Staat dient als wegbeheerder wegen te onderhouden en daartoe ook de nodige reparaties te verrichten. De daartoe noodzakelijke kosten moeten worden bestreden uit 's lands middelen (overigens niet uitsluitend op te brengen uit de motorrijtuigenbelasting, die immers geen doelbelasting meer is) maar slechts voor zover dat nodig is en dus niet voor zover derden op grond van de regels van het burgerlijk recht voor die kosten aansprakelijk zijn en van hen vergoeding kan worden verkregen. Die verkrijging levert dus geen ongerechtvaardigde verrijking op.

274

5.3 Als, zoals Univé beweert, de Staat (waarmee zij kennelijk bedoelt: Rijkswaterstaat) bij de totstandkoming/wijziging van artikel 6:173 BW niet betrokken is geweest, doet dat hieraan niet af. 5.4 De tweede grief in het incidentele hoger beroep bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de schade aan het wegdek niet een zo uitzonderlijk gevolg van het uitbranden van de auto is, noch daarmee in een zo ver verwijderd verband staat, dat die schade niet als typisch gevolg daarvan kan worden aangemerkt. Het hof acht de grief ongegrond. Bij iedere brand valt gevaar voor nabije goederen te duchten en weinig is zo nabij een brandende auto als het wegdek. Schade aan het wegdek, teweeggebracht door een autobrand, dient daarom als gevolg daarvan te worden aangemerkt. 5.5 In de toelichting op deze grief betoogt Univé dat schade aan het wegdek geen typisch, normaal gevolg is van het gebruik van een gebrekkig motorvoertuig. Aldus echter heeft de rechtbank ook in het geheel niet geoordeeld. Een oordeel over het causaal verband tussen een gebrek aan de auto en het ontstaan van de autobrand heeft de rechtbank immers aangehouden tot na de bewijslevering. 6 Slotsom Op grond van het hiervoor overwogene falen alle grieven, zo in het principale als in het incidentele hoger beroep, en moet het bestreden vonnis worden bekrachtigd. De Staat zal in de kosten van het principale hoger beroep worden verwezen, Univé in die van het incidentele hoger beroep. De zaak zal worden verwezen naar de rechtbank ZwolleLelystad om op de hoofdzaak te worden beslist. De beslissing Het hof: bekrachtigt het tussen partijen door de rechtbank Zwolle-Lelystad gewezen en op 7 juli 2010 uitgesproken vonnis; veroordeelt de Staat in de kosten van het principale hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot heden aan de zijde van Univé gevallen, op € 632,00 voor salaris advocaat en € 420,00 voor griffierecht; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; veroordeelt Univé in de kosten van het incidentele hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot heden aan de zijde van de Staat gevallen, op € 316,00 voor salaris advocaat; verwijst de zaak naar de rechtbank Zwolle-Lelystad om op de hoofdzaak te worden beslist. Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, C.J.J.C. van Nispen en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 januari 2012.

275

LJN: BX7229, Rechtbank Zutphen , 126109 / HA ZA 11-899 Datum uitspraak: 20-06-2012 Datum publicatie: 12-09-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Als gevolg van spontaan plotseling achteruit rijden van een bedrijfsmatig gebruikte heftruck wordt ernstige letselschade aan bestuurder van vennootschap toegebracht. Juridische vragen: Wie is bezitter, de vennootschap of de bestuurder? Is sprake van gebrek? Is sprake van eigen schuld? Vindplaats(en): JA 2012, 190 Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel â&#x20AC;&#x201C; Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 126109 / HA ZA 11-899 Vonnis van 20 juni 2012 in de zaak van [eiser], wonende te [plaats], eiser, advocaat mr. M. Zwagerman te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam BV], gevestigd te [plaats], 2. de naamloze vennootschap GOUDSE SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Gouda, gedaagden, advocaat mr. M. van der Bent te Middelburg. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] genoemd worden. Gedaagden worden afzonderlijk aangeduid met [naam BV] en De Goudse. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 25 januari 2012 - het proces-verbaal van comparitie van 16 maart 2012 - de brief van 21 maart 2012 van [eiser] met productie 9 als bijlage - de akte na comparitie van [gedaagden] - de antwoordakte van [eiser]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

276

2. De feiten 2.1. De kernactiviteit van [naam BV] is het produceren van kleefstoffen, zoals lijmproducten voor wandbekleding en industriële kleefstoffen. 2.2. [eiser], opgeleid als werktuigbouwkundige en onder meer acht jaar werkzaam geweest voor een leverancier van vorkheftrucks, heeft in april 1995 [naam BV] als eenmanszaak opgericht. In de loop der jaren is de productie en het personeelsbestand van [naam BV] uitgebreid en is het huidige bedrijfspand aangekocht. In november 2004 heeft [eiser] [naam BV] opgericht. 2.3. Enig aandeelhouder en enig bestuurder van [naam BV] is [holding BV], van welke vennootschap [eiser] (in persoon) enig aandeelhouder en enig bestuurder is. De op 21 januari 2007 ondertekende arbeidsovereenkomst tussen [naam BV] en [eiser] vermeldt als taakomschrijving dat [eiser] zal fungeren als statutair, algemeen directeur. 2.4. Onder polisnummer 56499001 heeft [naam BV] een ‘werkmaterieel’-verzekering afgesloten bij De Goudse. Tot de verzekerde objecten behoort onder meer de Hyster vorkheftruck (hierna: heftruck), chassisnummer [nummer]. Het verzekerde bedrag voor wettelijke aansprakelijkheid bedraagt € 2.500.000,-. De premiespecificatie heeft betrekking op ‘aansprakelijkheid uitgebreid’. 2.5. Op 4 januari 2010 is [eiser] een ernstig ongeval overkomen doordat de heftruck achteruitreed op het moment dat [eiser] zich aan de achterkant van de heftruck bevond waardoor hij bekneld is geraakt tussen de heftruck en de zich daarachter bevindende opslagtank. 2.6. Op 30 augustus 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden bij [naam BV], waarbij namens De Goudse P.M. Potters van schaderegelingsbureau SRB-Rasenberg BV (hierna SRB), [eiser] met echtgenote en zoon, alsmede Zwagerman, belangenbehartiger, aanwezig waren. Doel was onder meer de gevolgen van het ongeval van 4 januari 2010 in kaart te brengen. Het bespreekverslag vermeldt hierover het volgende: “Er is uitgebreid inwendig letsel ontstaan onder andere aan plasbuis en zenuwbaan. Verder is er sprake van letsel aan bekken en heup. Opname vond in eerste instantie plaats in het Gelre ziekenhuis te Apeldoorn waarna overplaatsing volgde naar het AMC te Utrecht. Opname vond plaats tot 13 april 2010. Er zijn tegen de dertig operaties uitgevoerd. Vervolgens was de heer [eiser] vanaf 13 april 2010 tot 18 augustus 2010 opgenomen in het [revalidatiecentrum] (…) te [plaats]. (…) Er zijn nog operatieve ingrepen nodig. De heer [eiser] verplaatst zich nu nog per rolstoel. Er zit geen beweging en sturing in de rechtervoet en de tenen daarvan. (…) De heer [eiser] heeft al begrepen dat het lopen in de toekomst een moeilijke zaak zal zijn. Ook is er sprake van impotentie” 2.7. In opdracht van De Goudse heeft A.C. Gorissen re van Gorissen & Van der Zande een onderzoek ingesteld naar het ongeval met de heftruck. In het kader van het onderzoek is op 4 november 2010 een bezoek gebracht aan de importeur in Nederland van Hyster vorkheftrucks. In het Rapport van eerste bevindingen d.d. 17 november 2010 (hierna: het Rapport) is voor zover relevant het volgende opgenomen: "3.2 Onderhoud heftruck Uit de zich in het dossier bevindende "controlelijst onderhoud Heftruck Hyster" is als oudste datum 8 maart vermeld. (...) Mogelijk van belang zijnde registraties zijn: - 6 mei 2008 (accupool verbinding vervangen), - 25 september 2008 (accupool verbinding vervangen), 12 november 2008 (glaszekering printplaat vervangen), 27 maart 2009 (ketting afdekplaat accu vervangen) en - 3- oktober 2009 (accu's komen nu wel veel naar boven, kijken naar een vervangende accu('s?)

277

Door de heer [eiser] werd aan de expert medegedeeld dat in het logboekje (de controlelijst) echter niet alle werkzaamheden worden genoteerd. Bij drukte wordt weleens vergeten wat te noteren. (...) De laatste vermelding van 30 oktober 2009 duidt er volgens de importeur op dat de accu's zich in een (zeer) slechte staat bevonden en via de vuldoppen of anderszins accuzuren vrijkwamen en er daardoor lekspanningen konden ontstaan met de kans op allerlei storingen e.d. Vervanging van de accu's is overigens een kostbare aangelegenheid. 4. OVERLEG IMPORTEUR (...) De volgende bijzonderheden werden duidelijk: De heftruck is van een elektrisch aangedreven type. Aandrijving vindt plaats via de voorwielen. De aandrijving is voldoende sterk om de wielen te laten spinnen. (...) Het batterijcompartiment bevindt zich links achter aan de zijkant. De klep die toegang geeft tot dat compartiment is (...) aangeduid (met het opschrift "Hyster"). De klep is scharnierend. Het scharnier bevindt zich horizontaal onder de aanduiding "Hyster" en wordt naar buiten toe omgeklapt. (...) De heftruck is af fabriek voorzien van de nodige ingebouwde veiligheden. Daardoor kan de heftruck niet spontaan gaan rijden. Er is sprake van vier ingebouwde veiligheden die in serie aan elkaar gekoppeld zijn. Dit houdt in dat de vier schakelveiligheden allen in gesloten positie dienen te staan alvorens de heftruck kan gaan rijden. Allereerst is er onder de stoel van de bestuurder een schakelaar aanwezig. Zodra de bestuurder plaats neemt op de stoel wordt deze schakelaar gesloten. Vervolgens dient het contact in de 'aan' stand gedraaid te worden (met de contactsleutel). Onder het voetpedaal bevindt zich vervolgens een schakelaar die bekrachtigd wordt op het moment dat men met het pedaal een keuze maakt tussen vooruit of achteruit rijden (een vrijstand is er niet). Als laatste beveiliging dient er gas gegeven te worden. Als aan de vier genoemde beveiligingen is voldaan kan er met de heftruck gereden worden. (...) Voorts is de heftruck voorzien van een handrem. Het lekken van de accu's (accuzuur) kan leiden tot allerhande soorten lekspanningen die het veilig gebruik van de heftruck kunnen beïnvloeden. (...) 6. RESUMÉ / SLOTOPMERKINGEN (...) • (...) • Uit de verklaring moet afgeleid worden dat het contactslot van de heftruck bij de aanvang van de door de heer [eiser] uit te voeren werkzaamheden in de 'aan' stand stond. Een werknemer zou immers na het ontdekken van het ongeval het contact hebben uitgeschakeld. Was het contact niet ingeschakeld, zou de heftruck niet hebben kunnen gaan rijden. • De batterijstekker werd niet ontkoppeld. Dit ontkoppelen is algemeen gebruik bij heftruckmonteurs in het kader van de veiligheid. Was de batterijstekker ontkoppeld had de heftruck niet kunnen gaan rijden. (...) • Geconcludeerd moet worden dat de heftruck niet aan de door de fabriek ingebouwde veiligheden voldeed. Met name de stoelschakelaar is een wettelijke verplichting. Bij het onderhavige type moeten vier contacten gesloten zijn, alvorens de heftruck kan rijden. Ontbreekt een van deze, kan de heftruck niet rijden. Dus als er niemand op de stoel van de heftruck zit kan deze al zonder meer niet gaan rijden, mits uiteraard de beveiliging intact is. • De staat van de accu's was, althans volgens de omschrijving in de controlelijst, slecht. • De heer [eiser] stelt in zijn verklaring dat binnen het bedrijf geen periodieke keuring van de heftrucks nodig was omdat hij zelf over de nodige deskundigheid zou beschikken om het onderhoud aan de heftrucks te verrichten. Uit de overgelegde controlelijst van de heftruck blijkt niets van periodieke keuringen. Conform Arbo-wetgeving dient de heftruck jaarlijks te worden gekeurd door een onafhankelijk keurmeester." 3. De vordering

278

3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis I. voor recht zal verklaren dat [naam BV] aansprakelijk is voor het ongeval met de vorkheftruck op 4 januari 2010 waarbij [eiser] letsel heeft opgelopen en dat [naam BV] gehouden is de daardoor veroorzaakte materiële en immateriële schade volledig te vergoeden; en, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen om aan [eiser] te vergoeden: II. als voorschot op de geleden en te lijden materiële en immateriële schade van € 25.000,-, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2010, dan wel vanaf een daarna gelegen datum in verband met latere opeisbaarheid, maar in ieder geval vanaf 28 oktober 2011; III. de overige geleden en (nog) te lijden materiële en immateriële schade die bij [eiser] als gevolg van het ongeval met de vorkheftruck op 4 januari 2010 is ontstaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2010, dan wel vanaf een daarna gelegen datum in verband met latere opeisbaarheid, maar in ieder geval vanaf 28 oktober 2011; IV. de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten als betaling binnen veertien dagen na eerste verzoek daartoe niet is gevolgd. 3.2. [eiser] legt aan zijn vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag. Door het plotseling, onbestuurd, en zonder dat de aanwezige veiligheidsmaatregelen dit verhinderden, achteruit rijden voldeed de heftruck niet aan de daaraan te stellen eisen en leverde daarmee een bijzonder gevaar op voor personen. Dit gevaar heeft zich ten aanzien van [eiser] verwezenlijkt. Als bedrijfsmatig gebruiker van de heftruck is [naam BV] op grond van artikel 6:173 lid 1 juncto 6:181 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) risicoaansprakelijk voor de door de heftruck bij [eiser] veroorzaakte letselschade. [naam BV] heeft haar aansprakelijkheid voor de door de heftruck veroorzaakte schade verzekerd bij De Goudse. De schade is gedekt onder artikel 4.2.2.2 van de verzekeringsvoorwaarden, terwijl geen van de limitatief opgesomde uitsluitingen van artikel 5.3 van toepassing zijn. Aanspraak wordt gemaakt op buitengerechtelijke kosten die tot en met 14 september 2011 in totaal € 19.130,99 bedragen. De omvang van de immateriële schade in combinatie met de al betaalde buitengerechtelijke kosten rechtvaardigen een voorschot van € 25.000,-. 4. Het verweer 4.1. [gedaagden] concludeert dat de rechtbank de vorderingen van [eiser] zal afwijzen met zijn uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kostenveroordeling vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. 4.2. [gedaagden] voert de navolgende verweren aan. Aan [eiser] komt geen beroep toe op artikel 6:173 BW, omdat gelet op de vennootschappelijke relatie tussen [naam BV] en [eiser] [eiser] zelf als bezitter van de heftruck moet worden beschouwd. Bij toepassing van artikel 6:173 BW gaat het om de bescherming van de belangen van derden, zodat [eiser] niet valt onder het beschermingsbereik van dit artikel. [eiser] wordt ook niet beschermd in de hoedanigheid van werknemer, omdat de gezagsverhouding ontbreekt. Hetzelfde geldt voor artikel 6:181, omdat het [eiser] is die via zijn vennootschappen het bedrijf uitoefent. Tot slot heeft [gedaagden] aangevoerd dat uit de hangmatzaak (LJN BM6095) blijkt dat de schade geheel voor rekening en risico van [eiser] komt, omdat hij heeft te gelden als bezitter van de heftruck. Voorts is niet voldaan aan de vereisten van artikel 6:173 BW. Er is geen sprake van een gebrekkige zaak. Betwist wordt dat de heftruck spontaan is gaan rijden.

279

Voor zover geoordeeld wordt tot aansprakelijkheid beroept [gedaagden] zich op eigen schuld van [eiser]. Hij heeft bij het verrichten van de werkzaamheden aan de heftruck niet de voorzichtigheid in acht genomen die van hem, gelet op zijn kennis en ervaring, mocht worden verwacht. Het contact stond ‘aan’, de batterijstekker van de heftruck was niet ontkoppeld, [eiser] heeft niet gecontroleerd of de handrem was aangetrokken en of de heftruck in de ‘vooruitstand’ stond. Derhalve dient de schade geheel voor risico van [eiser] te komen. 5. De beoordeling 5.1. De grondslag van de vordering van [eiser] is artikel 6:173 jo 6:181 BW. [gedaagden] stelt zich op het standpunt dat [eiser] geen beroep toekomt op artikel 6:173 BW. Volgens haar heeft op grond van de vennootschappelijke verhouding tussen [naam BV] en [eiser] te gelden dat [eiser] zelf als bezitter moet worden aangemerkt, zodat het in feite [eiser] is die zichzelf aansprakelijk stelt. Het beschermingsbereik van artikel 6:173 BW ziet op belangen van derden, zodat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste van 6:163 BW. Zou men hiervan niet uitgaan, dan zou dit betekenen dat er verschil bestaat tussen de situatie dat een eenmanszaak een onderneming drijft en het geval dat de bedrijfsactiviteiten in een besloten vennootschap worden uitgevoerd. Vanwege dit onwenselijke onderscheid moet volgens [gedaagden] door de vennootschapsstructuur worden heengekeken. Voorts komt [eiser] evenmin een beroep toe op artikel 6:181 BW, omdat het [eiser] zelf is die via zijn vennootschappen het bedrijf uitoefent. Aan hem komt het profijt toe dat aan de strekking van artikel 6:181 BW ten grondslag ligt. Hij is derhalve geen derde aan wie de bescherming van dit artikel toekomt, aldus nog steeds [gedaagden] [eiser] heeft dit standpunt gemotiveerd betwist. 5.2. In de kern stelt het standpunt van [gedaagden] de vraag aan de orde of het voormelde verschil tussen eenmanszaak en vennootschap voldoende rechtvaardiging vormt om [eiser] te vereenzelvigen met de vennootschap, zodat het bezit van [naam BV] heeft te gelden als bezit van [eiser]. Uitgangspunt is dat deelname aan het handelsverkeer mogelijk is door natuurlijke personen en rechtspersonen, twee verschillende en aan elkaar gelijkwaardige juridische entiteiten. Het door [gedaagden] gesignaleerde verschil is inherent aan het rechtspersonenrecht. Voor zover in de jurisprudentie al een beroep op vereenzelviging of doorbraak van aansprakelijkheid is gehonoreerd, betrof het met name situaties waarin ongewenste consequenties moesten worden geredresseerd van het gebruik/misbruik van verschillende juridische entiteiten. De door [gedaagden] gestelde consequentie van het verschil tussen een eenmanszaak en een vennootschap is daartoe onvoldoende. Bij dit oordeel is in aanmerking genomen dat in het onderhavige geval [naam BV] behalve de bezitter ook de bedrijfsmatige gebruiker van de heftruck is. Uit de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 746) komt duidelijk naar voren dat de bedoeling van de wetgever is geweest de aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken te concentreren, zodat het als één risico kan worden berekend en verzekerd en de premie zijn bedrijfseconomische rol kan spelen waar zij dit behoort te doen. Hieraan zou afbreuk worden gedaan als ten aanzien van de 'eigenaar' van de vennootschap een uitzondering moet worden gemaakt. Daarbij komt dat de schade zich heeft voorgedaan bij de uitvoering van een bedrijfsmatige activiteit. Normaal gesproken valt personenschade dan als gevolg van een bijzonder gevaar van een gebrekkige heftruck onder het beschermingsbereik van artikel 6:173 jo 6:181 BW. Niet valt in te zien dat de toevallige omstandigheid dat de heftruck via verschillende vennootschappen tot het vermogen van [eiser] behoort in geval van bij een bedrijfsmatige activiteit opgelopen ernstige letselschade rechtvaardigt dat door de vennootschappen wordt heengekeken, zoals [gedaagden] bepleit. 5.3. Voorts heeft [gedaagden] aangevoerd dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW. Het gaat bij artikel 6:173 BW om de bescherming van de belangen van derden en niet van de bezitter zelf. Het beroep op het

280

zogenoemde Hangmat-arrest (HR 8 oktober 2010, NJ 2011, 465) kan [eiser] niet baten, omdat in het onderhavige geval geen sprake is van verschillende bezitters, aldus [gedaagden] Of het relativiteitsvereiste aan vergoeding van schade in de weg staat, is afhankelijk van doel en strekking van de aansprakelijkheidsnorm. Bepaald moet worden of de schade zoals [eiser] deze heeft geleden onder het beschermingsbereik valt van artikel 6:173 BW. Ingevolge dit artikel is de bezitter van een gebrekkige zaak die een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert aansprakelijk, indien dit gevaar zich verwezenlijkt. Anders dan [gedaagden] verdedigt, moet [naam BV] worden aangemerkt als bezitter van de heftruck. [eiser] heeft [gedaagden] in zijn hoedanigheid van natuurlijk persoon voor zijn personenschade aansprakelijk gesteld. Deze hoedanigheid kwalificeert in de verhouding tot [naam BV] als ‘derde’. De parallel met het Hangmat-arrest is gelegen in het feit dat [eiser] verschillende hoedanigheden bezit. Op deze verschillende hoedanigheden kunnen verschillende wettelijke regelingen toepasselijk zijn. In beginsel is de bij de hoedanigheid passende regeling van toepassing, tenzij de keuze voor een bepaalde hoedanigheid in feite resulteert in misbruik van recht. Dat is gesteld noch gebleken. 5.4. [eiser] heeft de aansprakelijkheid van [naam BV] gebaseerd op de stelling dat de heftruck een gebrekkige zaak was. De heftruck is volgens hem plotseling, onbestuurd en zonder dat de aanwezige veiligheidsmaatregelen dit verhinderden, achteruit gereden, waardoor [eiser], die zich achter de heftruck bevond, ernstig gewond is geraakt. [gedaagden] heeft de door [eiser] gestelde toedracht betwist. Hierover wordt als volgt overwogen. 5.5. Vooropgesteld wordt dat op [eiser] het bewijs rust van zijn stelling dat de heftruck een gebrekkige zaak is en daardoor een bijzonder gevaar opleverde, dat zich ten aanzien van hem heeft verwezenlijkt. Vaststaat dat [eiser] ten tijde van het ongeval alleen bij de heftruck was en dat niemand de toedracht heeft gezien. Voor de verklaring van [eiser] geldt ingevolge artikel 164 lid 2 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) dat zijn verklaring bewijs in zijn voordeel kan opleveren indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken. Thans dient het beschikbare bewijs te worden gewaardeerd. 5.6. [eiser] heeft ter gelegenheid van de comparitie onder meer het volgende verklaard: “Het is van belang dat het gaat om een elektrische vorkheftruck. Ik had een spanningszoeker meegenomen. Dat ziet eruit als een standaard schroevendraaier met een draad met op het eind een pinnetje. Hiermee kon ik dan onderzoeken hoe het zat met de spanning in het elektrische circuit. Ik ben op de vorkheftruck gaan zitten en heb eerst gecontroleerd of hij nog wat deed. Daarvoor heb ik het contact aangezet. Vervolgens heb ik met de voet op het gaspedaal geprobeerd of hij in zijn voor- of achteruit wilde. Daarna heb ik geprobeerd of hij nog kon hijsen. Alle functies waren dood. Op uw vraag over het gaspedaal antwoord ik dat dat de grootte heeft van een dubbelgevouwen A4 blad en dat door op de rechterkant hiervan te drukken de vorkheftruck naar voren gaat en dat door aan de linkerkant van dit pedaal te drukken de vorkheftruck naar achteren gaat. De snelheid wordt bepaald door de mate waarin het gaspedaal wordt ingedrukt. Normaal gesproken zorgt de veer die zich in het pedaal bevindt ervoor dat de pedaal in een neutrale stand staat. Nadat ik had geconstateerd dat de vorkheftruck helemaal dood was, wilde ik onderzoeken waar het probleem zat. Ik ben van de vorkheftruck afgesprongen en heb de pen losgemaakt die de vergrendeling vormt van de deksel die over de accu ligt. Deze heb ik opgetild en de klep al vasthoudend ben ik langs de achterkant van de vorkheftruck gelopen die op dat moment plotseling achteruit reed. Ik had de batterijstekker er niet uitgehaald omdat ik het elektrisch circuit wilde controleren. Ik kan me niet meer herinneren of ik de handrem heb gecontroleerd.”

281

[naam B], die deels het onderhoud van de heftruck heeft uitgevoerd, heeft onder meer het volgende verklaard: “Ik denk dat ik een paar maanden voor het ongeval de Hyster [de heftruck, rechtbank] nog heb gezien. Er was iets met een startprintje. Die zal ik vervangen hebben, toen. Ik kan mij herinneren dat op dat moment de batterij van de truck naar zijn einde liep. Dat was niet iets zorgelijks. Zolang een batterij werkt, werkt ie en is er geen noodzaak iets te doen. Bijzondere risico’s zijn daar niet aan verbonden.” [naam C], magazijnmedewerker bij [naam BV], heeft onder meer het volgende verklaard: “De heftruck in kwestie was al een tijdje stuk. U vraagt mij wat is bedoeld met de zinsnede “wel staat de heftruck op contact”. Het is zo geweest dat [eiser] heeft geschreeuwd en heeft gezegd de contactsleutel om te draaien. Het contact was namelijk ingeschakeld. Dat was zo toen wij ter plaatse kwamen. Ik heb het contact uitgeschakeld. Het contact is een normale sleutel die je moet omdraaien zoals ook in een auto gebeurt. Toen ik het contact terugdraaide ging de heftruck iets naar voren zodat er ruimte kwam om [eiser] weg te halen. Ik heb gezien dat de heftruck klem stond, daarmee bedoel ik dat het ding tegen [eiser] aanduwde. Het verslag van het op 29 januari 2010 gehouden gesprek is direct op die dag in mijn bijzijn door de broer van [eiser] opgemaakt.” In voormeld verslag van een gesprek met [naam C] en [naam D], werknemers van [naam BV], is onder meer het volgende opgenomen: “De toedracht van het ongeluk is voor [naam D en naam C] niet duidelijk. Ook is voor hen niet te verklaren waar [eiser] ten tijden van het ongeluk mee bezig is. Er ligt geen gereedschap bij de heftruck dus het is niet waarschijnlijk dat [eiser] aan het sleutelen is geweest. Wel staat de heftruck op contact. Bij doorvragen blijkt dat de heftruck al weken kapot is, hij kan niet meer voor of achteruit. Na het ongeluk is de heftruck niet meer aangeraakt behalve door Abdul die de dag erna er even opgezeten heeft om te kijken of de heftruck het nog deed, toen wilde de heftruck alleen maar achteruit.” 5.7. [gedaagden] heeft haar betwisting van de door [eiser] gestelde toedracht onderbouwd met onder meer informatie van de website Logistiek.nl en de door de Arbeidsinspectie uitgegeven informatiebrochures, 'Heftrucks, resultaten van een inspectieproject 2004-2005' en 'Heftrucks, Hoe voorkom ik ongevallen en schade?'. Zij wijst erop dat in de praktijk wel vaker wordt opgeworpen dat een heftruck spontaan is gaan rijden, maar dat daarvoor steeds een (logische) verklaring kan worden gegeven. Er kan sprake zijn van parkeerfouten, oneigenlijk gebruik van heftrucks en bedieningsfouten. Ook een vallend voorwerp dat een rij- of gaspedaal raakt, kan de heftruck in werking stellen. Deze mogelijkheid is ook opgeworpen door getuige [naam B], die betrokken is geweest bij het onderhoud van de heftruck. Uit het rapport van Gorissen (zie 2.7) blijkt dat de heftruck is voorzien van vier ingebouwde schakelveiligheden. Hierdoor kan de heftruck niet spontaan gaan rijden. De vier ingebouwde schakelveiligheden dienen eerst in een gesloten positie te staan alvorens de heftruck kan gaan rijden. Volgens [eiser] werkten alle veiligheidsvoorzieningen, zodat hierin geen gebrek van de heftruck kan zijn gelegen. Nu niet vaststaat dat sprake is van een gebrek, kan niet worden beoordeeld welk bijzonder gevaar dit gebrek voor personen oplevert. Daarmee is niet voldaan aan de vereisten voor toepassing van artikel 6:173 BW, aldus [gedaagden] 5.8. Uit de verklaringen blijkt dat de heftruck het al enige tijd niet meer deed en dat uit de controlelijst van het onderhoud ervan kan worden afgeleid dat een probleem met de accu was te verwachten, hetgeen aan [eiser] bekend was. [eiser], werktuigbouwkundige met een ervaring van ongeveer zeven jaar met onderhoud van heftrucks bij [naam 1 BV], deed bij [naam BV] het kleine onderhoud aan de heftruck zelf, afgewisseld door een andere medewerker. Vast staat dat hij alleen naar de heftruck is gegaan. Dat nog een ander persoon [eiser] mogelijk heeft geassisteerd en op de heftruck heeft gezeten, zoals

282

[gedaagden] heeft gesuggereerd, ziet eraan voorbij dat de zitplaats van de heftruck op het deksel van de accu is gemonteerd, zodat bij het openen van het deksel van de accu geen zitplaats beschikbaar is, terwijl niet voorstelbaar is dat die andere persoon het contact aan zou hebben laten staan en [eiser] in de door [naam C] beschreven hulpeloze toestand zou hebben achtergelaten. Ter gelegenheid van de comparitie heeft [eiser] verklaard dat hij met een spanningszoeker naar de heftruck is gegaan, op de heftruck is gaan zitten en het contact heeft aangezet. [gedaagden] wijst op verschillen in de door [eiser] bij verschillende gelegenheden afgelegde verklaringen, waardoor de toedracht volgens haar steeds onduidelijker wordt. Er zijn inderdaad verschillen in de verklaringen van [eiser]. Deze duiden erop dat door herhaald vragen naar de toedracht steeds meer feiten naar voren komen, mogelijk door hervonden herinnering dan wel dat [eiser] zijn verklaring heeft aangevuld met logische gevolgtrekkingen aan de hand van de door andere getuigen gegeven beschrijving van de situatie waarin [eiser] door hen is aangetroffen. Dat zou bijvoorbeeld kunnen gelden voor de verklaring van [naam C] dat het contact van de heftruck aanstond op het moment dat [naam C] [eiser] aantrof. De enige die het contact logischerwijs kan hebben aangezet, is dan [eiser]. Daarmee wordt, anders dan [gedaagden] stelt, de toedracht niet onduidelijker, maar vallen meet stukjes van de puzzel op de plaats. Op het moment dat [eiser] is aangetroffen door onder meer [naam C], stond de heftruck tegen [eiser] aan en drukte hem naar achteren tegen de opslagtank klem. De omschrijving van deze positie van [eiser] is niet in geschil. Van belang is dat uit het Rapport (zie 2.7) blijkt dat de heftruck standaard is voorzien van vier beveiligingen die in serie zijn geschakeld en alle in gesloten positie dienen te staan alvorens de heftruck kan gaan rijden. Tussen partijen staat vast dat de vier beveiligingen goed functioneerden. Op de expliciete vraag of de beveiliging onder de stoel niet was ‘doorverbonden’ (overbrugd), heeft [eiser] ontkennend geantwoord. Dit brengt mee dat op het moment dat [eiser] van de zitplaats opstond, normaal gesproken de heftruck niet kon gaan rijden. De mogelijkheid dat een stuk gereedschap op het gaspedaal is gevallen, zoals [gedaagden] aanvoert, is derhalve geen afdoende verklaring voor het in werking treden van de heftruck. De heftruck is volgens [eiser] gaan rijden op het moment dat hij na ontgrendeling van het deksel van de accu met het deksel van de accu in de hand via de achterkant van de heftruck naar de andere kant wilde lopen. De getuigen hebben verklaard dat zij [eiser] bekneld achter de heftruck hebben aangetroffen. 5.9. Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW is vereist dat de roerende zaak niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan zodanige zaak mag stellen. Onder de gegeven omstandigheden - niemand zit op de heftruck en er wordt geen gas gegeven - bevinden de vier beveiligingen zich niet in een gesloten circuit, zodat aan de heftruck de eis gesteld mag worden dat hij niet spontaan gaat rijden. Door toch te gaan rijden, is sprake van een gebrekkige zaak. Dat een heftruck waaraan in de gegeven omstandigheden de eis mag worden gesteld dat hij niet spontaan gaat rijden een bijzonder gevaar oplevert voor degene die zich in de nabijheid van de heftruck bevindt, behoeft geen nadere toelichting. Dat het bijzondere gevaar zich heeft verwezenlijkt, blijkt uit het door [eiser] opgelopen letsel. De diagnose luidt: ‘open broek’ fractuur van het bekken en urethraletsel. In zoverre doet [eiser] terecht een beroep op het ‘res ipsa loquitur’- beginsel, oftewel de toestand waarin [eiser] is aangetroffen, spreekt voor zich. In dat licht bezien is de betwisting van de toedracht door [gedaagden] onvoldoende gemotiveerd. Conclusie is dat [naam BV] als bedrijfsmatig gebruiker in beginsel aansprakelijk is voor de door [eiser] als gevolg van de verwezenlijking van het bijzondere gevaar geleden schade, behoudens voor zover sprake is van eigen schuld van [eiser]. 5.10. Voor de beoordeling van de door [gedaagden] gestelde eigen schuld van [eiser] is van belang dat [eiser] ten tijde van het ongeval als werktuigbouwkundige over de nodige kennis van heftrucks beschikte en zelf binnen [naam BV] het reguliere kleine onderhoud

283

van de heftrucks uitvoerde. Uit dien hoofde was hij op de hoogte van het feit dat de accu (’s) mogelijk moest(en) worden vervangen. In het Rapport (zie 2.7) is opgenomen dat het lekken van de accu’s (accuzuur) kan leiden tot allerhande soorten lekspanningen, die het veilig gebruik van de heftruck kunnen beïnvloeden. Van [eiser] mag worden verwacht dat hij hiervan - gelet op zijn kennis en ervaring - op de hoogte was. Toen hij naar eigen zeggen het stroomcircuit van de heftruck wilde onderzoeken, diende [eiser] in verband met de mogelijkheid van lekspanningen en de daarmee samenhangende risico’s daarom de van hem te verwachten voorzorgsmaatregelen bij het verrichten van werkzaamheden aan de heftruck in acht te nemen. 5.11. [gedaagden], op wie de stelplicht in deze rust, heeft aangevoerd dat de heftruck niet achteruit zou zijn gereden, als [eiser] de van hem te verwachten voorzorgsmaatregelen in acht had genomen. Zij wijst in dit verband op het contact uitschakelen tijdens het onderzoek, de handrem aantrekken, de batterijstekker ontkoppelen en/of de heftruck niet in zijn achteruit laten staan. Door deze voorzorgmaatregelen achterwege te laten dient de schade geheel voor risico van [eiser] te komen. Voorts is voor een beroep op de billijkheidscorrectie geen plaats wegens onvoldoende toelichting van de zijde van [eiser], aldus [gedaagden] [eiser] heeft deze stellingen gemotiveerd betwist. 5.12. Uitgaande van een probleem met de accu van de heftruck komt het logisch voor om de heftruck met een spanningsmeter te onderzoeken. Het feit dat [eiser] de heftruck op het contact heeft laten staan en de batterijstekker niet heeft ontkoppeld, hangt volgens [eiser] samen met het onderzoek van het elektrische circuit. Als de heftruck ‘stroomloos’ wordt gemaakt, kan dit niet worden onderzocht. Op dit gemotiveerde verweer van [eiser] heeft [gedaagden] zijn stelling dat deze voorzorgsmaatregelen desalniettemin hadden moeten worden uitgevoerd, niet gemotiveerd gehandhaafd. Het niet in acht nemen van deze maatregelen wordt daarom niet als ‘eigen schuld’ gekwalificeerd. Dit laat echter onverlet dat van [eiser] mocht worden verwacht dat hij de heftruck op de handrem zou hebben gezet en in de vooruit, op zich eenvoudige voorzorgsmaatregelen. Enkel vertrouwen op de vier beveiligingen van de heftruck, zoals [eiser] stelt te hebben gedaan, in de situatie dat lekspanningen van de accu de heftruck minder betrouwbaar kunnen maken, getuigt van onvoldoende zorg voor de eigen veiligheid. [eiser] heeft niet betwist dat door het nemen van voornoemde maatreggelen de gevolgen van het ongeval zouden zijn verminderd dan wel achterwege zouden zijn gebleven. Deze omstandigheid geeft aanleiding een deel van de schade voor rekening van [eiser] te laten. Het aandeel wordt gesteld op 35 %. Dat [eiser] geen beroep toekomt op de billijkheidscorrectie wegens het ontbreken van toelichting van de zijde van [eiser], wordt gelogenstraft door het ‘Bespreekverslag’ van SRB (zie 2.6) waaruit blijkt van de impact van het ongeval. Uit de inventarisatie van de medische stukken blijkt van een uitgebreide medische documentatie, waarvan [gedaagden] niet heeft gesteld dat zij niet over de vermelde gegevens beschikt. In het kader van de billijkheidscorrectie zal de ernst van het letsel voor 10 % in aanmerking worden genomen. Daarmee bedraagt het percentage ‘eigen schuld’ in totaal 25 %. 5.13. Ter gelegenheid van de comparitie hebben partijen de rechtbank gevraagd de uitspraak te beperken tot het geschil over de aansprakelijkheid. Nu in het voorgaande de vragen wie moet worden aangemerkt als bezitter, of sprake is van een gebrekkige zaak en of sprake is van eigen schuld van [eiser] zijn beantwoord volstaat een verklaring voor recht. 5.14. [gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding € 90,81 - griffierecht 260,00

284

- salaris advocaat 452,00 (2,5 × tarief € 452,00) Totaal € 1.480,81 6. De beslissing De rechtbank 6.1. verklaart voor recht dat [naam BV] aansprakelijk is voor het ongeval met de vorkheftruck op 4 januari 2010, waarbij [eiser] letsel heeft opgelopen, en dat [naam BV] gehouden is de daardoor veroorzaakte materiële en immateriële schade voor 75 % te vergoeden, 6.2. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.480,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na ingebrekestellend verzoek tot betaling tot de dag van volledige betaling, 6.3. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen 14 dagen na eerste verzoek tot betaling aan het vonnis heeft voldaan, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na ingebrekestellend verzoek tot betaling tot aan de voldoening, 6.4. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2012.

285