AvdR Webinars

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE AANBESTEDINGSRECHT SPREKERS MR. M. CH. PINTO, ADVOCAAT KENNEDY VAN DER LAAN MR. O.A. SLEEKING, ADVOCAAT KENNEDY VAN DER LAAN 19 SEPTEMBER 2013 12:00 – 14:15 UUR WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0342

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . �

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad

Civiel Recht

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

LIVE & ON DEMAND

besproken Webinar 1:

4 oktober 2013

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 2:

1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 3:

6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 4:

3 januari 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 5:

7 februari 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 6:

7 maart 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 7:

4 april 2014

11:00 – 13:15 uur (afwijkend tijdstip) Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 8:

2 mei 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 9:

6 juni 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 10:

4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

W E B I N A R S

Inhoudsopgave Mr. M. Ch. Pinto Mr. O.A. Sleeking Jurisprudentie

Hoge Raad, 3 mei 2013, LJN: BZ2900 (KLM/CCC)

p. 5

Hoge Raad, 7 december 2012, LJN: BW9233 (Staat en Tele2/KPN)

p. 10

Rechtbank Rotterdam, 26 april 2013, C/10/420449 / KG ZA 13-230, JAAN 2013/126

p. 20

Rechtbank Noord-Holland, 25 mei 2013, C/15/203346 / KG ZA 13-255, JAAN 2013/158

p. 43

Rechtbank Noord-Nederland (zittingsplaats Leeuwarden), 12 juni 2013, C/17/126916/ KG ZA 13-139, JAAN 2013/144

p. 48

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Leeuwarden), 02 juli 2013, 200.116.512/01, JAAN 2013/149 p. 62 Vzr. Rechtbank Den Haag, 10 juli 2013, C/09/443318/ KG ZA 13-560, JAAN 2013/159

p. 71

Vzr. Rechtbank Den Haag, 17 april 2013, C/09/438258/ KG ZA 13-232, LJN BZ7736, JAAN 2013/124

p. 83

Gerechtshof Den Haag, 25 mei 2013, 200.126.228/01, JAAN 2013/132

p. 95

Vzr. Rechtbank Den Bosch, 10 september 2012, LJN: BX7223

p. 104

Vzr. Rechtbank Den Haag, 03 juni 2013, C/09/441149 KG ZA 13-408, JAAN 2013/142

p. 110

4

ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 InstantieHoge Raad Datum uitspraak03-05-2013Datum publicatie 03-05-2013 ZaaknummerCPG 12/00539 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ2900 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT1963, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Private aanbesteding. Inrichting aanbestedingsprocedure; contractsvrijheid. Partijen in beginsel vrij om toepasselijkheid gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel uit te sluiten. Mogelijkheid van beroep op onaanvaardbaarheid uitsluiting; bijzondere omstandigheden.

NJB 2013, 1307 RvdW 2013, 660 Uitspraak 3 mei 2013 Eerste Kamer 12/00539 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, EISERES tot cassatie, advocaten: aanvankelijk mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J. den Hoed, thans mr. J.W.H. van Wijk, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.C. Meijroos.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als KLM en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 371815/HA ZA 07-1591 van de rechtbank Amsterdam van 6 mei 2009; b. het arrest in de zaak 200.050.354/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft KLM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor KLM toegelicht door haar advocaat en voor [verweerster] namens haar advocaat door mr. J.L.H. Holthuijsen, advocaat te Maastricht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

5

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 15 februari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] verzorgt schoonmaakwerkzaamheden voor KLM aan het interieur van "wide body" vliegtuigen tijdens een bepaalde periodieke technische controle van die vliegtuigen. Daartoe behoort de zogenoemde FA-check (een relatief lichte technische controle ongeveer eens in de acht weken) en de FC-check (een zwaardere technische controle ongeveer eenmaal per jaar). KLM liet niet alleen door [verweerster], maar ook door de bedrijven Asito, CSU en [A], schoonmaakwerkzaamheden verrichten. (ii) Op 13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde Request for Quotation (RFQ) uitgeschreven voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die [verweerster] tot dan toe verrichtte tijdens de FA-checks (het FA-contract) en de FCchecks (het FC-contract). De RFQ was gericht aan Asito, [verweerster], CSU en [A]. In de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten werkzaamheden gespecificeerd. (iii) De sluitingsdatum voor het indienen van een offerte was 4 juli 2005, maar is door KLM verschoven naar 11 juli 2005. Asito, [verweerster] en CSU hebben tijdig een offerte ingediend. De door [verweerster] geboden prijs was de laagste. KLM heeft de inschrijvers vervolgens een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de offertes mochten worden aangepast. KLM heeft de inschrijvers tevens verzocht de door hen gehanteerde manuurtarieven kritisch te bezien en hen opnieuw in de gelegenheid gesteld de offertes aan te passen. Asito heeft haar prijs gaandeweg verlaagd.

[Verweerster] heeft haar prijs gehandhaafd, maar die was nog steeds lager dan de door Asito geboden prijs. (iv) KLM heeft daarna, buiten medeweten van [verweerster], aan Asito gevraagd "synergievoordelen" in kaart te brengen in verband met haar schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en alleen aan Asito gelegenheid geboden haar prijs nogmaals aan te passen. Asito heeft daarop haar prijs opnieuw verlaagd. KLM heeft vervolgens besloten het FA-contract te gunnen aan Asito en het FCcontract aan [verweerster]. KLM heeft op 8 november 2005 daarover met [verweerster] gesproken en daarvan een bevestiging aan [verweerster] gezonden. (v) Op 2 januari 2006 heeft KLM de medewerking van [verweerster] aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito in het overleg over de voortzetting van de samenwerking betrokken. [Verweerster] heeft aan KLM bezwaren kenbaar gemaakt tegen de gang van zaken bij de aanbesteding van het FA-contract. KLM heeft daarin geen aanleiding gezien terug te komen van de gunning van het FA-contract aan Asito. (vi) Partijen hebben verder onderhandeld over het FC-contract. [Verweerster] heeft aan KLM medegedeeld dat zij het FC-contract wenste aan te gaan. KLM heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerster] het FC-contract alleen wordt gegund indien zij van verdere juridische actie tegen KLM afziet. Dat heeft [verweerster] niet aanvaard. KLM heeft daarop aan [verweerster] meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zou overnemen, althans had overgenomen.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding (1) met betrekking tot het FA-contract: te verklaren voor recht dat KLM bij de aanbesteding jegens [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans dat zij jegens [verweerster] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij heeft gehandeld in strijd met het gunningscriterium in de RFQ en/of in strijd met de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, meer in het bijzonder door te handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en/of het transparantiebeginsel, alsmede veroordeling van KLM tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, nader op te maken bij staat, en (2) met betrekking tot het FC-contract: primair te verklaren voor recht dat KLM toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [verweerster] door te weigeren mee te werken aan de totstandkoming van de overeenkomst betreffende het FC-contract en/of door te weigeren het contract uit te voeren en [verweerster] in staat te stellen de overeengekomen

6

werkzaamheden te verrichten en/of door het FC-contract aan een derde te gunnen, subsidiair te verklaren voor recht dat KLM de onderhandelingen over het FC-contract niet mocht afbreken op de wijze zoals zij gedaan heeft en dat KLM daarmee toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster], alsmede (primair en subsidiair) veroordeling van KLM tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, nader op te maken bij staat.

KLM heeft in reconventie voorwaardelijk, te weten voor het geval een overeenkomst ten aanzien van de FC-schoonmaak is tot stand gekomen, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat die overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, vernietigd of opgezegd, althans dat die overeenkomst wordt ontbonden althans vernietigd op grond van onvoorziene omstandigheden of dwaling.

De rechtbank heeft met betrekking tot het FA-contract geoordeeld dat de door KLM gehanteerde procedure een aanbesteding is, dat KLM zich daarbij volledige vrijheid van handelen had voorbehouden ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zou leiden, en dat het KLM vrij stond de aanbestedingsprocedure op die wijze in te richten.

De daarop gerichte vorderingen van [verweerster] zijn afgewezen.

Met betrekking tot het FC-contract heeft de rechtbank geoordeeld dat een overeenkomst is tot stand gekomen en dat die overeenkomst niet is ontbonden of vernietigd en dat daarvoor ook geen grond bestaat. De desbetreffende vorderingen van [verweerster] zijn toegewezen en de voorwaardelijke vorderingen van KLM zijn afgewezen.

3.3 Het hof heeft met betrekking tot het FA-contract, voor zover in cassatie van belang, onder meer het volgende overwogen: 3.2.2 In hoger beroep staat niet ter discussie dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. De toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster], mochten dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Dat het gaat om professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen bekend zijn met de grondregels van de aanbestedingsprocedure en de verwachting hebben dat die grondregels worden nageleefd.

3.2.3 KLM heeft in het RFQ zich een zekere mate van vrijheid van handelen voorbehouden.

Het gaat met name om de volgende bepalingen: "You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might: - reject any proposal that does not conform to instructions and specifications that are issued herein; - not accept proposals after the stated submission deadline; - reject all proposals, if it so decides; - negotiate with one or more firms; - award bid to one or more firms; - award only a portion of the bid; - make no award. (...)

The supplier also acknowledges that during the RFQ process KLM may, at any time:

7

- Enter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part of KLM's requirements.

- Terminate the RFQ process with respect to any or all of KLM's requirements.

- Terminate the RFQ process with and/or further participation by, the supplier.

- Reject at its sole discretion all or part of any RFQ response submitted by the supplier.

- Depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation to the RFQ."' 3.2.4 Het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had moeten opmaken. Er is geen reden om aan te nemen dat de gemaakte voorbehouden niet ook met inachtneming van die fundamentele beginselen konden worden uitgeoefend, in die zin dat KLM binnen de door haar gegeven grenzen mocht afwijken van de voorgenomen procedure mits transparant en onder eerbiediging van een gelijke behandeling van de inschrijvers. Dat is in dit geval ook gebeurd met betrekking tot het verschuiven van de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes, de proefschoonmaak en het toestaan van aanpassingen van de offertes. In de bepalingen is ook niet met zoveel woorden afstand genomen van de werking van de beginselen. Had KLM een zo vergaande ongebondenheid op het oog gehad dat zij die beginselen niet zou behoeven te eerbiedigen, dan had het op haar weg gelegen om de potentiĂŤle inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk te waarschuwen, gelet op de door haar gekozen wijze van selectie van haar toekomstige contractspartij het fundamentele karakter van die beginselen en de verwachtingen die de potentiĂŤle inschrijvers' daarom mochten hebben over de inachtneming daarvan.

Het hof heeft op grond van deze overwegingen geoordeeld dat KLM jegens de inschrijvers, waaronder [verweerster], gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen. Nu vaststaat dat KLM na de sluitingsdatum voor het indienen van offertes alleen aan Asito de gelegenheid heeft geboden haar bod nogmaals aan te passen, staat vast dat KLM jegens [verweerster] die beginselen niet in acht heeft genomen. Daarmee is zij de op haar rustende verplichtingen in de precontractuele fase niet naar behoren nagekomen (rov. 3.2.5). Het hof was voorts van oordeel dat [verweerster] hierdoor is benadeeld omdat het ervoor moet worden gehouden dat KLM de opdracht aan [verweerster] had behoren te gunnen (rov. 3.3.1 - 3.3.5).

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover dat betrekking heeft op het FA-contract. Het hof heeft voorts de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van het FC-contract onderschreven.

3.4 Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.2.2 en stelt de vraag aan de orde of bij een private aanbesteding als de onderhavige de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen meebrengen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen. Bij de beantwoording van die vraag staat centraal of de (potentiĂŤle) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen (vgl. HR 4 april 2003, LJN AF2830, NJ 2004/35 (RZG/ComforMed). Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen.

3.5 Het hof heeft in rov. 3.2.2 terecht tot uitgangspunt genomen dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is, waarop de Europese en Nederlandse regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Het heeft voorts zijn oordeel dat KLM gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen, gegrond op de door haar gekozen aanbestedingsprocedure en de verwachtingen die de toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster], daaraan redelijkerwijs mochten ontlenen. Daarmee heeft het hof als uitgangspunt aanvaard dat KLM in het onderhavige geval aan die beginselen is

8

gebonden, en niet dat dit bij private aanbestedingen steeds het geval is. Voor zover de klachten berusten op een andere lezing van de bestreden rechtsoverweging, falen zij.

3.6 Onderdeel II is gericht tegen rov. 3.2.3 en 3.2.4, waar het hof enkele aanbestedingsvoorwaarden uit het RFQ weergeeft en daaraan het volgende oordeel verbindt: "het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had mogen opmaken." Het onderdeel klaagt dat, indien deze overweging aldus moet worden begrepen dat naar het oordeel van het hof de uitdrukkelijk bedongen en aanvaarde voorwaarden niet kunnen afdoen aan het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, het hof het beginsel van contractsvrijheid miskent. Het staat partijen vrij om in hun (pre)contractuele relatie een inbreuk op de door het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geboden bescherming overeen te komen (onderdeel II.1).

Het onderdeel betoogt voorts dat het oordeel van het hof, gelet op de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden, onbegrijpelijk is.

3.7 Deze klachten treffen doel. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden nimmer afbreuk kunnen doen aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor in 3.4 overwogene volgt immers dat deze beginselen niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon als bedoeld hiervoor in 3.5 in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laat onverlet dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.

Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel niet uitsluiten, is dat oordeel onbegrijpelijk. Hoewel die voorwaarden niet expliciet melding maken van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, laten zij KLM in beginsel alle vrijheid van handelen, en staan zij haar in het bijzonder toe om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de inschrijving betrokken partij. Een dergelijke handelwijze is onverenigbaar met het gelijkheidsbeginsel en, indien zij plaatsvindt buiten medeweten van de (potentiële) aanbieders, met het transparantiebeginsel. De hierop gerichte klachten treffen doel. Voor zover onderdeel IV voortbouwt op onderdeel II, slaagt het eveneens.

3.8 De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KLM begroot op € 2.575,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 3 mei 2013.

9

ECLI:NL:HR:2012:BW9233 InstantieHoge Raad Datum uitspraak07-12-2012Datum publicatie 07-12-2012 Zaaknummer11/02844 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BW9233 In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ0942, Bekrachtiging/bevestiging RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Europese openbare aanbestedingsprocedure. Rechtmatigheid uitsluiting van inschrijving wegens door OPTA geconstateerde overtreding nadat gunningsbeslissing was meegedeeld.

Fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, gelijke behandeling inschrijvers, transparantiebeginsel. Duidelijke en ondubbelzinnige kenbaarheid gunningscriteria en uitsluitingsgronden in aanbestedingsdocumenten (HvJEU 24 januari 2008, LJN BC5729, NJ 2008/307). Dwingend voorgeschreven uitsluitingsgronden, art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG. Art. 4 en 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira); onvoldoende gemotiveerde gunningsbeslissing; latere aanvulling van de relevante redenen voor de gunningsbeslissing in beginsel niet mogelijk; uitzondering wegens bijzondere redenen of omstandigheden.

VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2013, 154 met annotatie door M.R. Mok RvdW 2013, 3 NJB 2013, 15 BR 2013, 48 met annotatie door M.A. de Jong Uitspraak 7 december 2012 Eerste Kamer 11/02844 TT/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN KONINKRIJKSRELATIES), zetelende te 's-Gravenhage, EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, 2. TELE2 NEDERLAND B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa, tegen KPN B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat, Tele2 en KPN.

10

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 380595/KG ZA 10-1432 van de voorzieningenrechter te 'sGravenhage van 11 januari 2011; b. het arrest in de zaak 200.081.171/01 en 200.081.345/01 van het gerechtshof te 'sGravenhage van 12 april 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tele2 heeft een incidentele conclusie tot voeging genomen. De Staat en KPN hebben in dit incident tot voeging geconcludeerd tot referte.

Ter rolzitting van 16 september 2011 is Tele2 toegelaten als procespartij aan de zijde van de Staat.

KPN heeft voorts geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Tele2 en KPN toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping.

Bij afzonderlijke brieven van 29 juni 2012 hebben de advocaten van de Staat en Tele2 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: het Ministerie) heeft in 2010 een Europese openbare aanbestedingsprocedure (hierna ook: de aanbesteding) in gang gezet onder de naam "Overheidstelecom 2010, Cluster Vast" (hierna ook: OT2010, of de opdracht). De opdracht betrof overeenkomsten voor telefoniediensten over het vaste net van de deelnemende overheden. Zij had grotendeels betrekking op de gereguleerde zakelijke markt. Als gunningscriterium werd gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. Op de aanbesteding was het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten 2005 (Stcrt. 2005, 408, hierna ook: Bao) van toepassing. (ii) Het Beschrijvend Document vermeldde, voor zover hier van belang: "4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING 4.1 Algemeen De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd. De mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.

Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).

4.2 Toekomstige ontwikkelingen Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010-Overeenkomsten ge誰ntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar

11

diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de nieuwe regelingen kan aanbieden."

En voorts: "8. SELECTIE EN GUNNING 8.1 Inleiding De tijdig ontvangen Inschrijvingen worden eerst beoordeeld op een aantal selectiecriteria. De selectiecriteria bestaan uit vormvereisten, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Deze zijn in dit hoofdstuk beschreven. In paragraaf 8.2.1, 8.2.2 en 8.3.2 staan de eisen beschreven waaraan een Inschrijver in ieder geval moet voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen. Het risico van ontbreken van Informatie of antwoorden berust bij de Inschrijver. Dit betekent dat Inschrijvers die in de selectiefase niet voldoen aan één of meer van deze minimum eisen of selectiecriteria, niet verder beoordeeld worden en de Inschrijving voor de rest van de procedure ter zijde wordt gelegd." (iii) KPN en Tele2 waren 'zittende leveranciers' op basis van raamovereenkomsten gesloten in het kader van OT2006, de voorganger van OT2010. (iv) In het Besluit marktanalyse vaste telefonie 2008 (hierna: het VT-besluit) is aan KPN specifiek voor 'WLR' (Wholesale Line Rental) een non-discriminatieverplichting opgelegd.

Deze verplichting houdt in dat KPN ten opzichte van derden gelijke voorwaarden moet toepassen als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen. Deze nondiscriminatieverplichting heeft onder meer betrekking op het proces van informatieverstrekking. In het VT-besluit is het proces van informatieverstrekking geformuleerd als de gelijke behandeling van interne en externe afnemers met betrekking tot tijdige bekendmaking van (wijzigingen in) tarieven, waaronder begrepen eenmalige tarieven, actietarieven en kortingen, en alle voorwaarden, waaronder begrepen locaties waar de dienst beschikbaar is, dienstbeschrijving, order- en leveringsvoorwaarden. (v) Tele2 en KPN hebben op 29 juli 2010 respectievelijk 30 juli 2010 - in beide gevallen tijdig - ingeschreven op de aanbesteding. (vi) Bij brief van 27 augustus 2010 heeft het Ministerie aan KPN bericht dat het voornemens was de opdracht aan KPN te gunnen. (vii) Bij brief van 14 september 2010 heeft Tele2 aan de OPTA een verzoek om handhaving gedaan inzake een beweerde overtreding in het kader van de onderhavige aanbesteding door KPN van de verplichtingen die op KPN rustten uit hoofde van het VTbesluit. Het verzoek strekte onder meer tot het opleggen van een dwangsom ter zake van de door KPN gedane bieding die tot de voorlopige gunning heeft geleid. (viii) Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft de OPTA een overtreding geconstateerd van de aan KPN in het VT-besluit opgelegde non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking. (ix) Bij brief van 4 november 2010 heeft het Ministerie aan KPN meegedeeld dat haar inschrijving terzijde werd gelegd en dat het Ministerie voornemens was de opdracht alsnog te gunnen aan Tele2. Dit voornemen werd in de brief als volgt toegelicht: "In de Beschrijvende Documenten van de vier clusters is op verschillende plaatsen het belang benadrukt van marktwerking en gezonde concurrentie, alsmede van dienstverlening tegen marktconforme prijzen.

Bij het naleven van de besluiten van OPTA mag het ervoor gehouden worden dat de gezonde concurrentie is gewaarborgd. Omgekeerd geldt dat wij ervan moeten uitgaan dat dit niet het geval is bij schending van één of meer van de in die besluiten opgenomen verplichtingen. Daarom is in het Beschrijvend Document de eis opgenomen dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen.

Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen.

In haar besluit van 13 oktober 2010 heeft OPTA een overtreding door KPN vastgesteld van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking die aan KPN is opgelegd uit hoofde van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie (hierna: VT-besluit). De door OPTA vastgestelde overtreding bestaat er in

12

dat KPN de tarieven en voorwaarden van een gereguleerde wholesaledienst (WLRactietarieven) voor vaste telefonie niet op gelijke wijze bekend heeft gemaakt aan interne en externe afnemers. OPTA heeft verder vastgesteld dat deze overtreding is gestart op 27 juli 2010 en is beĂŤindigd op 24 september 2010. OPTA is tot deze vaststellingen gekomen met inachtneming van de bezwaren van KPN als verwoord in haar Zienswijze op het concept-besluit van OPTA. Deze schending heeft als consequentie dat KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving. Het niet voldoen aan deze eis brengt met zich dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen." (x) KPN heeft tegen het onder (viii) vermelde besluit van de OPTA bezwaar aangetekend.

Voorts heeft KPN bij de voorzitter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) een voorlopige voorziening gevraagd strekkende tot schorsing van dit besluit. Deze voorziening is geweigerd.

3.2.1 KPN vordert in dit kort geding de Staat te bevelen het besluit in te trekken om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen. Zij vordert voorts de Staat te gelasten, primair, dat de opdracht aan geen ander dan aan KPN mag worden gegund, dan wel, subsidiair, om de gunningsbeslissing aan te houden totdat onherroepelijk zal zijn beslist door de OPTA op het bezwaar, dan wel door het CBb in een door KPN in te stellen beroep tegen een onverhoopt negatieve beslissing van de OPTA. KPN heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat de beslissing van de Staat om de inschrijving van KPN alsnog terzijde te leggen en diens voornemen om de opdracht aan Tele2 te gunnen, onrechtmatig zijn jegens KPN. De door de OPTA vastgestelde overtreding van de aan KPN opgelegde nondiscriminatieverplichting ter zake van informatieverstrekking heeft geen invloed gehad op de mededinging of concurrentie in het kader van de onderhavige aanbesteding. Voorts heeft de Staat het terzijdeleggen van de inschrijving van KPN gebaseerd op een nieuwe uitsluitingsgrond, te weten het niet voldoen aan de in hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document opgenomen eis betreffende de "vigerende regelgeving". Deze grond is niet vermeld in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document, waarin de uitsluitingsgronden limitatief staan vermeld. Het beroep van de Staat op deze nieuwe uitsluitingsgrond is dus strijdig met het gesloten stelsel van het aanbestedingsrecht.

3.2.2 Tele2 heeft zich gevoegd aan de zijde van de Staat. Tele2 en de Staat hebben de vorderingen van KPN gemotiveerd bestreden.

3.3.1 De voorzieningenrechter heeft de Staat bevolen zijn besluit om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen, in te trekken, en heeft de overige vorderingen afgewezen. Hij was van oordeel dat KPN ten onrechte is uitgesloten van de aanbesteding.

KPN behoefde niet te begrijpen dat de eis betreffende het "voldoen aan de vigerende regelgeving", als opgenomen in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document, door het Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond (rov. 4.5). Dit oordeel werd als volgt toegelicht (rov. 4.4): "Vooropgesteld wordt dat onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel voor rekening van de Staat komen. Bezien in de context van het gehele hoofdstuk 4 kan de in de tweede alinea van paragraaf 4.1 opgenomen eis aan de inschrijver betreffende het voldoen aan de vigerende regelgeving niet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond.

Gelet op (i) de titel van hoofdstuk 4, te weten: "Invloed veranderende wet- en regelgeving", (ii) de eerste alinea van paragraaf 4.1 en (iii) de inhoud van paragraaf 4.2, moest c.q. mocht ervan worden uitgegaan dat met "vigerende regelgeving" wordt bedoeld de regelgeving na (eventuele) wijzigingen en/of aanvullingen in de toekomst.

Aangenomen moet worden dat het betreffende hoofdstuk is opgenomen in het Beschrijvend Document teneinde de opdrachtnemer te waarschuwen voor eventuele (financieel nadelige) consequenties indien in de toekomst niet wordt voldaan aan gewijzigde/aanvullende regelgeving. Voorts is van belang dat inschrijvende partijen, op grond van de indeling van het Beschrijvend Document en de tekst van paragraaf 8.1

13

ervan, mochten aannemen dat alle toepasselijke criteria waaraan zij dienden te voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen, ofwel de "uitsluitingsgronden", limitatief werden vermeld en besproken in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document.

De eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen.

Voorzover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen, had het op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2, waarbij overigens in het midden wordt gelaten de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg zou hebben gestaan."

Het Ministerie gebruikte naar het oordeel van de voorzieningenrechter in feite een nieuwe - niet (vooraf) kenbare - uitsluitingsgrond, waartegen het aanbestedingsrecht zich verzet. Als gevolg van de handelwijze van KPN, zoals vastgesteld in het besluit van de OPTA van 13 oktober 2010, kan niet worden uitgesloten dat in een cruciale fase van de aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat)inschrijvers. Op basis van de onderhavige inschrijvingen kan daarom niet rechtmatig worden gegund, ook niet aan KPN. Het staat het Ministerie vrij over te gaan tot heraanbesteding van dezelfde opdracht, dan wel zijn beslissing over heraanbesteding uit te stellen totdat de OPTA of het CBb heeft beslist op het bezwaar, respectievelijk in beroep (rov. 4.5 en 4.10-4.12).

3.3.2 De Staat en Tele2 hebben van dit vonnis ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft de beide zaken gezamenlijk behandeld. Het heeft het bestreden vonnis bekrachtigd en voorts bepaald dat, indien de Staat de opdracht wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal doen dan aan KPN. Het hof oordeelde dat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd en dat het daarop berustende voornemen van de Staat om de opdracht aan Tele2 te gunnen, niet in stand kan blijven (rov. 7.5). Het overwoog daartoe met name het volgende. (a) Art. 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) brengt mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet is geoorloofd om na de in art. 6 bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing. Er is geen reden aangevoerd om niet aan dit beginsel de hand te houden (rov. 7.2). (b) Het hof zal dus slechts acht slaan op de in de brief van 4 november 2010 verwoorde redenen van de gunningsbeslissing, te weten hetgeen in de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document is bepaald. In deze paragrafen zijn aanwijzingen te lezen dat voor aanbieders van telecommunicatiediensten regels gelden die (in breder verband) kunnen worden gewijzigd en dat deze regels zullen moeten worden toegepast door inschrijvers c.q. (toekomstige) opdrachtnemers in geval van toekomstige wet- en regelgeving. De gekozen formulering biedt geen enkel aanknopingspunt om daarin (een) verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging van de inschrijving). Het hof onderschrijft de overwegingen van de voorzieningenrechter dienaangaande in rov. 4.4 en 4.5 van zijn vonnis. Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat, nu het Beschrijvend Document geen enkele duidelijkheid geeft over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de in de paragrafen 4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de sanctie van uitsluiting (terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend Document is voorzien, KPN als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen (rov. 7.3). (c) Mede in aanmerking genomen hetgeen in rov. 7.2 is vermeld, zal het hof zich niet begeven in een beschouwing over wat een in het aanbestedingsrecht passende reactie zou zijn geweest op de door de OPTA vastgestelde schending. Het standpunt dat in zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, acht het hof onjuist. Het hof laat in het midden of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd, aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is (rov. 7.3).

3.4.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat (het Ministerie) KPN van inschrijving op de opdracht heeft mogen uitsluiten wegens de door OPTA bij besluit van 13 oktober

14

2010 geconstateerde overtreding door KPN van de op haar rustende nondiscriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking, die voor KPN voortvloeide uit het VT-besluit. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

3.4.2 Bij de beoordeling van de hiertegen door de Staat aangevoerde klachten - bij welke beoordeling in elk geval nog belang bestaat wat betreft de proceskostenveroordeling wordt vooropgesteld dat het hof bij zijn beantwoording van de evenbedoelde vraag in het midden heeft gelaten of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden (dat wil zeggen andere uitsluitingsgronden dan de in Richtlijn 2004/18/EG en art. 45 Bao vermelde) mogen worden geformuleerd. Ook in cassatie is daarom niet aan de orde of nieuwe uitsluitingsgronden in een aanbestedingsprocedure mogen worden toegepast, (waarop de uitspraken van HvJEU van 16 december 2008 C-213/07, Jur. 2008, p. I09999, LJN BG7816, NJ 2009/218 (Michaniki) en 19 mei 2009 C-538/07, Jur. 2009, p. I04219, LJN BI5072 (Assitur) betrekking hebben).

3.5 Het middel stelt met name aan de orde de betekenis van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de uitsluiting (onderdeel 1.1), en de strekking van art. 6 Wira in verband met de vraag of nĂĄ de mededeling van de gunningsbeslissing aangevoerde 'relevante redenen' als bedoeld in dat artikel, bij de genoemde beoordeling in aanmerking mogen worden genomen (onderdeel 1.3).

Onderdeel 1.1; uitsluiting en fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht 3.6.1 Onderdeel 1.1.1 is gericht tegen rov. 7.3, samengevat weergegeven hiervoor in 3.3.2 onder (b) en (c). Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat schending van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht (zoals het gelijkheidsbeginsel) onder omstandigheden zeer wel een voldoende grond kan vormen voor uitsluiting van een gegadigde of terzijdelegging van diens inschrijving. Het betoogt dat bij schendingen van het level playing field niet (steeds) een specifieke grondslag of bepaling in de aanbestedingsdocumenten behoeft te worden aangewezen waarop een terzijdelegging of uitsluiting zou moeten worden gegrond.

3.6.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient het volgende tot uitgangspunt.

Art. 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Pb L 134/114) bepaalt dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze dienen te behandelen en transparantie in hun handelen moeten betrachten. Het voorschrift is geĂŻmplementeerd in het vrijwel gelijkluidende art. 2 Bao. Het strekt tot codificatie van vaste rechtspraak van het HvJEU dat, wat openbare inschrijvingen betreft, de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren, en dat dit beginsel tot transparantie verplicht, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (vgl. HvJEU 29 april 2004, C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, LJN BG2419, Succhi di Frutta, punten 108 en 109). In bedoeld arrest heeft het HvJEU met verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak uiteengezet wat de betekenis is van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie.

De Hoge Raad heeft deze uiteenzetting in zijn arrest van 4 november 2005, LJN AU2806, NJ 2006/204, als volgt samengevat. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen, en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en

15

modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk ge誰nformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsheeft, zoals de selectiecriteria.

In zijn arrest van 24 januari 2008, C-532/06, Jur. 2008, p. I-00251, LJN BC5729, NJ 2008/307 (Lianakis/Alexandroupolis) heeft het HvJEU de in dit verband op de aanbestedende dienst rustende verplichting aldus verwoord dat een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria kan toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht (punt 38).

3.6.3 Gelet op het belang van het transparantiebeginsel voor aanbestedingsprocedures, moet worden aangenomen dat de door het HvJEU aanvaarde, op de aanbestedende dienst rustende, verplichting om de gunningscriteria in de aanbestedingsdocumenten te vermelden, ook geldt ten aanzien van de uitsluitingsgronden die de aanbestedende dienst - indien daartoe aanleiding is - kan inroepen (met dien verstande dat deze dienst zich in voorkomende gevallen mede kan beroepen op uitsluitingsgronden die dwingend zijn voorgeschreven in art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG). Een andere opvatting zou tot een willekeurige toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden kunnen leiden en daarmee een gelijke behandeling van de inschrijvers in gevaar kunnen brengen.

3.6.4 Anders dan het onderdeel betoogt brengt het beginsel van gelijke behandeling in het licht van het vorenoverwogene dus mee dat de door de aanbestedende dienst te hanteren uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie moeten zijn vermeld. Het onderdeel faalt.

3.6.5 Ook onderdeel 1.1.2 kan geen doel treffen. De omstandigheid dat sprake is van overtreding van een uit OPTA-regelgeving voortvloeiende verplichting laat onverlet dat uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie dienen te worden vermeld.

3.7.1 Onderdeel 1.2.3 klaagt dat het hof (in rov. 7.3) heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de betekenis en reikwijdte van het transparantiebeginsel (in een geval als het onderhavige) en over de verhouding tussen dit beginsel en het gelijkheidsbeginsel. Het betoogt met name dat het hof heeft miskend dat het transparantiebeginsel dient ter waarborging van het gelijkheidsbeginsel en niet ertoe strekt om een inschrijver te beschermen die zelf de regels van gelijkheid en level playing field schendt.

3.7.2 Het onderdeel faalt. Het transparantiebeginsel strekt immers ertoe dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze (zie hiervoor in 3.6.2). Het gaat hier dus om eisen die worden gesteld aan de aanbestedende dienst en aan het door haar opgestelde aanbestedingsbericht of bestek. Deze eisen gelden onafhankelijk van het door het onderdeel gemaakte onderscheid tussen inschrijvers die de regels van gelijkheid en level playing field in acht nemen, en inschrijvers die deze regels juist schenden.

Onderdeel 1.3; art. 6 Wira 3.8 Onderdeel 1.3 bestrijdt het oordeel in rov. 7.2 dat art. 6 Wira in beginsel eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst na de in die bepaling bedoelde mededeling

16

alsnog komt met een andere relevante reden voor de gunningsbeslissing. Het klaagt dat onder de gelding van art. 6 lid 1 Wira aanvulling van gronden (in beginsel) nog steeds mogelijk is (onderdeel 1.3.1).

3.9.1 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.

Art. 6 lid 1 Wira bepaalt dat de mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing bevat, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de termijn als bedoeld in art. 4 lid 1 Wira gedurende welke - kort gezegd - het sluiten van de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst wordt opgeschort.

Art. 4 en art. 6 lid 1 Wira vormen de implementatie van art. 2bis van Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG (hierna ook: de Rechtsbeschermingsrichtlijnen), met deze kanttekening dat de opschortingstermijn naar aanleiding van de 'Alcatel'-uitspraak (HvJEG 28 oktober 1999, C-81/98, Jur. 1999 I-07671, LJN AD3103, NJ 2000/528) eerder reeds opgenomen was in art. 55 lid 2 Bao, welk lid is vervallen in verband met de inwerkingtreding van de Wira (Besluit van 10 februari 2010, Stb. 2010/67).

Art. 2bis is aan de Rechtsbeschermingsrichtlijnen toegevoegd bij Richtlijn 2007/66/EG (PbEG L 335), met welke toevoeging werd beoogd de werking van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen te verbeteren. Art. 2bis lid 2 bepaalt, voor zover hier van belang, dat de kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en gegadigde vergezeld gaat van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen als genoemd in art. 41 lid 2 van Richtlijn 2004/18/EG (inhoudende, kort gezegd, de redenen voor de afwijzing, dan wel, ten aanzien van inschrijvers die een aan de eisen beantwoordende inschrijving hebben gedaan, de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst), en van een nauwkeurige omschrijving van de opschortingstermijn die van toepassing is. Uit de considerans van Richtlijn 2007/66/EG volgt dat de introductie van deze verplichting noodzakelijk werd geacht om een doeltreffender rechtsbescherming van de betrokken inschrijvers tegen het gunningsbesluit mogelijk te maken. Met de opschortingstermijn wordt beoogd de betrokken inschrijvers voldoende tijd te bieden om het besluit tot gunning van een opdracht te onderzoeken en te beoordelen of het aangewezen is een beroepsprocedure in te leiden. Bij de kennisgeving van de gunningsbeslissing moeten voorts de relevante inlichtingen worden verschaft die nodig zijn om een doeltreffend beroep te kunnen instellen.

3.9.2 Blijkens de MvT bij art. 6 lid 1 Wira heeft de wetgever aan de aanbestedende diensten verdergaande verplichtingen willen opleggen dan waartoe art. 2bis van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen hem verplichtte. Om onwenselijke juridisering te voorkomen achtte de wetgever het onvoldoende dat aan de overige inschrijvers en afgewezen gegadigden enkel een samenvattende beschrijving zou worden toegezonden van de redenen die ten grondslag liggen aan de gunningsbeslissing. Een samenvattende beschrijving zal immers in veel gevallen onvoldoende houvast bieden om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is, hetgeen ertoe zal leiden dat bij twijfel een inschrijver vaak ervoor zal kiezen om een procedure aanhangig te maken voordat de opschortingstermijn is verstreken (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 6-7 en p. 18). Gekozen is daarom voor een verplichting tot vermelding van alle redenen in de mededeling van de gunningsbeslissing, welke keuze is gehandhaafd in art. 2.129 van het voorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr.

2), die het Bao en de Wira zal vervangen.

3.9.3 In de MvT bij art. 6 Wira is tevens ingegaan op het geval dat de aanbestedende dienst eerst een voorlopige gunningsbeslissing verzendt, en daarin de mogelijkheid biedt om nadere inlichtingen en motivering te vragen binnen een bepaalde termijn. Indien binnen die termijn inderdaad om nadere informatie wordt verzocht, begint de opschortingstermijn pas te lopen op het moment dat die informatie is verstrekt.

Hetzelfde geldt indien de aanbestedende dienst nalaat om de relevante redenen voor zijn beslissing te vermelden. De gunningsbeslissing voldoet dan niet aan de eisen van art. 4

17

in verbinding met art. 6 Wira. Het gevolg daarvan is dat de opschortingstermijn nog niet begint te lopen (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 7 en p. 18).

3.10 Tegen deze achtergrond heeft het volgende te gelden.

De omstandigheid dat een gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, brengt niet mee dat de overige inschrijvers zonder rechtsbescherming blijven. Een zodanige beslissing doet immers de termijn gedurende welke het sluiten van de desbetreffende overeenkomst moet worden opgeschort, in beginsel niet ingaan. Uit het feit dat de wetgever in deze zin met de mogelijkheid van latere aanvulling rekening heeft gehouden, kan echter niet worden afgeleid dat een aanvulling in beginsel steeds is toegestaan. De wetgever heeft immers in art. 6 Wira, ter voorkoming van onwenselijke juridisering, welbewust gekozen voor een verdergaande motiveringsplicht van de aanbestedende dienst dan waartoe de Rechtsbeschermingsrichtlijnen verplichten. Voorts is aan de latere aanvulling van de motivering het praktische bezwaar verbonden dat ten aanzien van inschrijvers aan wie aanstonds alle redenen voor de gunningsbeslissing zijn medegedeeld, de opschortingstermijn al is gaan lopen en zelfs al kan zijn verstreken op het moment waarop, na de latere aanvulling van de motivering ten aanzien van andere inschrijvers, voor deze laatsten nog een nieuwe opschortingstermijn gaat lopen. Dit kan tot rechtsonzekerheid en tot onwenselijke complicaties leiden indien de overeenkomst inmiddels al door de aanbestedende dienst is gesloten, zulks temeer als met de uitvoering daarvan al een begin is gemaakt. Daarbij valt bovendien te bedenken dat, hoe later een aanvulling plaatsvindt, des te bezwaarlijker het kan zijn dat de rechter nog een maatregel treft die ertoe strekt dat een al gegunde opdracht wordt geschorst, of dat de daartoe strekkende overeenkomst wordt opgezegd of ontbonden. Verder is niet ondenkbaar dat erkenning van de in beginsel bestaande mogelijkheid van aanvulling van de motivering, in de praktijk veelvuldig tot een onvolledige motivering van de gunningsbeslissing zal leiden, hetgeen in strijd zou komen met de strekking van art. 6 Wira, namelijk het openstellen van de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de gunningsbeslissing.

Ten slotte strookt de uitleg dat in beginsel een gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd, beter met de eerdergenoemde beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Deze beginselen verlangen immers dat door de motivering aan de overige inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen om zich ge誰nformeerd te kunnen beraden op eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen.

3.11 Het vorenoverwogene brengt mee dat art. 6 lid 1 Wira aldus dient te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering kan echter gerechtvaardigd zijn in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden.

Voor zodanige uitzondering bestaat, anders dan het onderdeel verdedigt, geen aanleiding op de enkele grond dat de latere aanvulling steun vindt in hetzelfde feitencomplex als aan de in de mededeling vermelde reden(en) ten grondslag ligt. De door het hof aan art.

6 lid 1 Wira gegeven uitleg, zoals hiervoor in 3.3.2(a) samengevat weergegeven, getuigt mitsdien niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hierop stuit onderdeel 1.3.1 (alsmede onderdeel 1.3.4 onder b) af.

3.12 Onderdeel 1.3.3 betoogt dat art. 6 Wira niet ertoe strekt afbreuk te doen aan de uit het burgerlijk procesrecht voortvloeiende mogelijkheden om een eis of verweer gedurende het geding aan te vullen of te wijzigen. Het onderdeel kan geen doel treffen omdat art. 6 lid 1 Wira op de hiervoor vermelde wijze, en om de aldaar vermelde reden, bijzondere eisen stelt aan de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst een gunningsbeslissing nader aan te vullen. Ter voorkoming van misverstand wordt nog opgemerkt dat art. 6 lid 1 Wira zich niet ertegen verzet dat in de gunningsbeslissing vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht. Deze mogelijkheid vindt haar begrenzing daar, waar in feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen.

18

3.13 Ook onderdeel 1.3.2 faalt. Het betoog dat art. 6 lid 1 Wira in ieder geval niet in de weg staat aan een aanvulling van redenen die zich "in het domein van de inschrijver bevinden", miskent dat art. 6 lid 1 Wira de kenbaarheid betreft van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gronden voor de gunningsbeslissing, opdat afgewezen inschrijvers daartegen in rechte kunnen opkomen. De omstandigheid dat die gronden zien op feiten of omstandigheden die de inschrijver betreffen, dan wel betrekking hebben op een schending van het level playing field, doet niet eraan af dat voor een inschrijver uit de gunningsbeslissing kenbaar moet zijn dat deze gronden aan de afwijzing of terzijdelegging ten grondslag liggen, opdat hij - desgewenst - tijdig de gunningsbeslissing kan aanvechten.

3.14 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 7 december 2012.

19

JAAN 2013/126 Rechtbank Rotterdam, 26-04-2013, C/10/420449 / KG ZA 13230 Ernstige beroepsfout, Proportionaliteit uitsluiting, Beoordeling kwalitatieve gunningscriteria, Nadere toelichting gunningsbeslissing of latere aanvulling relevante redenen, Ontoelaatbare geluidsopname Aflevering 2013 afl. 4 College Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam Datum 26 april 2013 Rolnummer C/10/420449 / KG ZA 13-230 Rechter(s) mr. Geerdes Partijen De besloten vennootschap Zorgvervoercentrale Nederland BV, handelend onder de naam ZCN, te Rotterdam, advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en J.M.E. Yilmaz, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Barendrecht te Barendrecht 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Albrandswaard te Poortugaal, 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Ridderkerk te Ridderkerk, hierna de BAR-gemeenten, advocaat mr. L.J.W. Sueters, met als tussenkomende partij de besloten vennootschap Munckhof Taxt BV te Horst, gemeente Horst aan de Maas, advocaat mr. drs. M.G.G. van Nisselroij.

Noot mr. W.M. Ritsema van Eck Trefwoorden Ernstige beroepsfout, Proportionaliteit uitsluiting, Beoordeling kwalitatieve gunningscriteria, Nadere toelichting gunningsbeslissing of latere aanvulling relevante redenen, Ontoelaatbare geluidsopname Regelgeving Bao - 45 ; lid 3 sub c en d Richtlijn 2004/18/EG - 45; lid 2 sub d Aanbestedingswet 2012 - 2.87 Wira - 6 ; lid 1 Mw - 6 ; lid 1 Âť Samenvatting In september 2012 starten de BAR-gemeenten een Europese openbare aanbesteding voor raamovereenkomsten ten behoeve van het Wmo-vervoer en leerlingenvervoer. In de in te leveren Eigen Verklaring dient de inschrijver op straffe van uitsluiting te verklaren dat de omstandigheden zoals genoemd in art. 45 Bao niet op hem van

20

toepassing zijn. ZCN en Munckhof schrijven in. Na haar inschrijving deelt ZCN aan de BAR-gemeenten mee dat de NMa haar bij beschikking van 20 november 2012 een boete heeft opgelegd wegens overtreding van de Mededingingswet (Mw). In een kort gemotiveerde brief van 22 februari 2013 berichten de BAR-gemeenten aan ZCN dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan Munckhof. In een daarop volgend gesprek maakt ZCN zonder medeweten van de BAR-gemeenten een geluidsopname. Bij brief van 28 maart 2013 geven de BAR-gemeenten een extra toelichting op de puntentoekenning, en vermelden zij dat zij een element dat zij in de brief van 22 februari als minder goed hebben beoordeeld, bij hun beoordeling toch niet hebben laten meewegen. De BARgemeenten geven aan dat zij geen aanleiding zien voor herbeoordeling van de inschrijving van ZCN. ZCN vordert in kort geding onder meer de BAR-gemeenten te gebieden de inschrijving van ZCN opnieuw te laten beoordelen door een andere beoordelingscommissie. Munckhof vordert als tussenkomende partij ZCN nietontvankelijk te verklaren en de BAR-gemeenten te gebieden ZCN van de aanbesteding uit te sluiten. Munckhof stelt hiertoe dat de boete van de NMa aan ZCN wegens het maken van verboden kartelafspraken betrekking heeft op hetzelfde type van vervoer als waarop de onderhavige aanbesteding ziet, hetgeen als een ernstige beroepsfout moet worden beschouwd en op grond van het beschrijvend document bij de aanbesteding tot uitsluiting van ZCN had moeten leiden.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de kern van het geschil is of er sprake is van een ernstige fout.

1. Een van de uitgangspunten in het Europees aanbestedingsrecht is, dat voorkomen moet worden dat overheidsopdrachten worden gegund aan ondernemers die in de uitoefening van hun beroep een ernstige fout hebben begaan. Zulke ondernemers moeten worden uitgesloten zodra de aanbestedende dienst daarvan kennis heeft. De daartoe relevante bepalingen zijn art. 45 lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG, art. 45 lid 3 sub d Bao, en bijlage 1 in het beschrijvend document van de onderhavige aanbesteding.

In de NvT op art. 45 Bao staat dat per concreet geval moet worden getoetst of sprake is van een ernstige beroepsfout. De voorzieningenrechter knoopt in het onderhavige geval voor deze toetsing aan bij de uitspraak van het HvJ EU van 13 december 2013 (LJN BY7194, Forposta). Volgens het HvJ EU omvat het begrip ernstige fout elk onrechtmatig gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat invloed heeft op zijn professionele geloofwaardigheid, gewoonlijk gedrag dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst. Vast staat dat bij besluit van 20 november 2012 de NMa aan (o.a.) ZCN een boete heeft opgelegd wegens overtreding van het kartelverbod. De NMa oordeelde dat sprake was van een van de zwaarste categorie overtredingen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit gedrag van ZCN evident invloed heeft op haar professionele geloofwaardigheid, en dat het op de weg van ZCN had gelegen om aannemelijk te maken dat geen sprake is van een ernstige fout. Daarover is echter geen debat gevoerd. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat het gedrag van ZCN valt onder voornoemde omschrijving van het begrip ernstige fout. Nu sprake is van een ernstige fout, hadden de BAR-gemeenten op grond van het beschrijvend document ZCN in beginsel moeten uitsluiten, tenzij uitsluiting disproportioneel zou zijn. Immers op grond van de aanbestedingsrechtelijke beginselen en de NvT op art. 45 Bao moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter een beslissing tot uitsluiting steeds proportioneel zijn, zelfs als dat niet met zoveel woorden uit het beschrijvend document blijkt. Proportioneel houdt in dat de uitsluiting en de duur van die uitsluiting in verhouding moeten staan tot de aard, omvang en ernst van de onregelmatige gedraging en de aard en omvang van de overheidsopdracht. Daarbij moet in aanmerking worden genomen wat voor verbetermaatregelen het betrokken bedrijf inmiddels genomen heeft.

De voorzieningenrechter knoopt voor de beoordeling hiervan aan bij de visie van de wetgever op art. 2.87 Aanbestedingswet 2012 (hoewel deze wet in casu strikt genomen niet van toepassing is). Art. 2.87 voorziet bij de ernstige beroepsfout in een terugkijktermijn van vier jaar. In het onderhavige geval heeft ZCN zich in de vier jaar voorafgaande aan de aankondiging van de aanbesteding in september 2012, schuldig

21

gemaakt aan beperking van de mededinging op de Nederlandse markt op het gebied van personenvervoer, in de categorie 'zeer zware overtredingen'. Hoewel aannemelijk is dat ZCN inmiddels de nodige maatregelen heeft genomen om herhaling in de toekomst te voorkomen, heeft ZCN nog niet (kunnen) laten zien dat deze maatregelen effect sorteren. Tegen deze achtergrond oordeelt de voorzieningenrechter dat uitsluiten van ZCN op dit moment niet disproportioneel is. Bij dit oordeel speelt een rol dat ZCN niet direct bij het indienen van haar inschrijving op 3 januari 2013 heeft gemeld dat zij de boete opgelegd had gekregen. De vorderingen van ZCN worden afgewezen en die van Munckhof worden toegewezen.

2. De voorzieningenrechter geeft nog een aantal overwegingen ten overvloede ten aanzien van de vraag of de BAR-gemeenten de inschrijving van ZCN rechtmatig en in overeenstemming met het beschrijvend document hebben beoordeeld. De voorzieningenrechter neemt bij de beantwoording van deze vraag als uitgangspunt dat hem in dit kader slechts een beperkte toetsingsruimte toekomt. Tevens neemt de voorzieningenrechter het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (LJN BW9233) in overweging. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat art. 6 lid 1 Wira zo moet worden uitgelegd, dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is, tenzij sprake is van bijzondere redenen of omstandigheden. Art. 6 lid 1 Wira verzet zich er niet tegen dat de relevante redenen door de aanbestedende dienst nader worden toegelicht, aldus de Hoge Raad. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval sprake is van een nadere toelichting. De latere mededeling dat een bepaald element dat in de afwijzingsbrief als slecht is beoordeeld niet in de gunning is meegenomen, balanceert naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de rand van het toelaatbare, maar het bovengenoemde arrest van de Hoge Raad moet niet zo strikt worden uitgelegd dat in het onderhavige geval sprake is van een ongeoorloofde latere aanvulling van de relevante redenen die ten grondslag liggen aan de beslissing tot afwijzing. En hoewel de BAR-gemeenten de onderliggende redenen tot afwijzing van ZCN onhandig hebben geformuleerd, leidt dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin tot herbeoordeling van de inschrijving van ZCN. De voorzieningenrechter laat bij zijn overwegingen ten overvloede de door ZCN in het geding gebrachte uitwerking van de geluidsopname van het gesprek tussen ZCN en de BAR-gemeenten buiten beschouwing, nu de uitwerking niet volledig is, de context van de mededelingen daardoor niet duidelijk is en de geluidsopname niet aan de BARgemeenten en aan Munckhof is verstrekt, waardoor zij de uitwerking niet op juistheid hebben kunnen controleren. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: – de dagvaarding d.d. 8 maart 2013 – de akte houdende overlegging producties zijdens ZCN – de "conclusie van antwoord" met producties zijdens ZCN – de brief d.d. 11 april 2013 met producties zijdens ZCN – de brief d.d. 9 april 2013 met producties zijdens de BAR-gemeenten

22

– de brief d.d. 10 april 2013 met productie zijdens de BAR-gemeenten – de brief d.d. 11 april2013 met producties zijdens de BAR-gemeenten – de brief d.d. 12 april 2013 met productie zijdens de BAR-gemeenten – de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair tot voeging zijdens Munckhof – de brief d.d. 9 april 2013 met productie zijdens Munckhof – de brief d.d. 10 april 2013 met productie zijdens Munckhof – het faxbericht d.d. 12 april 2013 met productie zijdens Munckhof – de mondelinge behandeling d.d. 12 april 2013 – de pleitnota van mrs. Heemskerk en Yilmaz – de pleitnota van mr. Sueters – de pleitnota van mr. Van Nisselroij.

1.2. Munckhof heeft primair verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting hebben ZCN en de BAR-gemeenten verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben. De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst toegestaan, nu niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staat.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. De onderhavige Europese openbare aanbesteding d.d. 7 september 2012 betreft het sluiten van drie raamovereenkomsten (met elke gemeente afzonderlijk) ten behoeve van het WMO-vervoer en leerlingenvervoer. De aanbesteding vindt plaats volgens het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.

2.2. Relevante paragrafen in het beschrijvend document zijn: "3.4 Vervoerpas Reizigers van de twee doelgroepen dienen te beschikken over een vervoerpas. Voor de start van het vervoersysteem ontvangt elke reiziger een vervoerpas met bijbehorende informatie. Dit geldt ook voor nieuwe deelnemers gedurende de contractperiode. (....)

3.4.1 Kosten De pas wordt op kosten van de Opdrachtnemer vervaardigd en verspreid. Bij het versturen van de pas wordt ook de folder en een begeleidend schrijven over het vervoer meegezonden. Bij verlies of diefstal komen de kosten van een nieuwe vervoerpas voor rekening van de gebruiker. In de aanbieding (....) dient de Opdrachtnemer aan te geven welke kosten (....) in rekening zullen worden gebracht in geval van verlies of diefstal en hoe deze zijn opgebouwd. De Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor de administratieve

23

handelingen rondom de vervanging. Hierbij moet onder andere, maar niet uitsluitend, gedacht worden aan facturering en ontvangst van de betaling.

De kosten voor de verspreiding van zowel de pas, als de folders en het begeleidend schrijven over het vervoer zijn voor rekening van de Opdrachtnemer.

De productie- en ontwerpkosten van de folder zijn voor rekening van de Opdrachtgever.

De eisen aan de distributie staan verderop in dit beschrijvend document. (....)

4.2 Eisen te stellen aan de regie van het vervoer (....)

4.2.10 Telefonische melding bij vertraging "te laat belservice" Indien de te verwachten afwijkingen in vertrek- of aankomsttijd groter dan 30 minuten is ten opzichte van de afgesproken vertrek- of aankomsttijd, dan wordt de klant hiervan, indien hij telefonisch bereikbaar is, tijdig telefonisch op de hoogte gesteld. Met tijdig wordt verstaan uiterlijk 5 minuten (liefst eerder) voordat de bovenstaande 30 minuten bereikt wordt. Opdrachtgever hecht sterk aan dit punt omdat bij goed functioneren dit een zeer belangrijke kwalitatieve verbetering geeft t.o. v. de huidige situatie waarin dit niet bestaat. De Inschrijver dient in zijn aanhouding uitgebreid in te gaan op de voorgestelde werkwijze om deze telefonische melding operationeel op een goed niveau uit te voeren.

Als de afwijking in vertrek- of aankomsttijd groter dan 45 minuten is ten opzichte van de afgesproken vertrek- of aankomsttijd dan kan de reiziger op kosten van de vervoerder een alternatieve taxi nemen (na telefonisch contact met de vervoerder). (....)

4.2.21 Bonus/Malus systeem (maandelijks) (....)

2. Ernstige vormen buiten de marge – Rit met aankomsttijd garantie te laat € 50,-– Meer dan 25 minuten buiten de marge, per rit € 25,-3. Punctualiteit per gemeente – 93% op tijd rijden of meer per gemeente is de norm – Een malus wordt toegepast bij minder dan 93% punctualiteit per gemeente – "Te vroeg" wordt gerelateerd aan de instaptijd en "Te laat" aan de voorrijdtijd – Het gaat om de ritten die van 0 tot 25 minuten buiten de marge zijn – De grens van de toegestane 7% buiten de marge wordt bepaald door eerst de ritten die het minst buiten de marge zijn tot 7% op te tellen. Daarna treedt de malus in werking.

24

(....)

5.2 Organisatie (....)

5.2.2 Vervoersplan Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor het opstellen en actualiseren van het vervoersplan en ritplanning met inachtneming van de eisen zoals gesteld in dit beschrijvend document. In bijlage 10, 11 en 12 is de informatie opgenomen waarop Inschrijver de aanbieding dient te baseren. (....)

5.3 Vervoer (....)

5.3.5 Routeplanning/mutaties In de inschrijving is een routeplanning opgenomen die in ieder geval voldoet aan de criteria die in onderstaande paragrafen zijn opgenomen. De Inschrijver maakt bij het aanleveren van de planning gebruik van het in bijlage 8 opgenomen Routeplanninginvulformulier.(....) (....)

Bij het opstellen van de routeplanning wordt gebruik gemaakt van een routeplanner (kortste route). Opdrachtgever heeft een voorkeur voor het gebruik van de meest recente routeplanner van Easy Travel Pro. Deze kan echter niet dwingend worden voorgeschreven daarom is het gebruik van elke op dit moment in het gebruik gangbare recente routeplanner toegestaan. (....)

5.3.7 Ophaal- en afzetmarges Iedere leerling wordt van het woonadres opgehaald en bij de school afgezet. Na schooltijd wordt iedere leerling van school opgehaald en bij het woonadres weer afgezet.

Iedere leerling dient binnen de marge van 5 tot 15 minuten voor aanvang van de school te worden afgezet. De Opdrachtnemer is verplicht te wachten tot er vanuit de school opvang aanwezig is voor de leerling.

Iedere leerling dient maximaal 15 minuten na het einde van de schooltijd te worden opgehaald. Op aangeven van de Opdrachtgever kan gedurende het contract deze marge bij enkele scholen worden verkort. De Opdrachtnemer dient hiermee rekening te houden. (....)

5.3.8 Individuele verblijfstijd in voertuig De individuele verblijfstijd per leerling in het voertuig voor alle vervoer naar de scholen is gelimiteerd. Combinatie van leerlingen mag dus niet leiden tot overschrijding van het gestelde reistijdcriterium. Bij alle vervoer geldt ook dat alle leerlingen gedurende de volledige schooltijd de lessen moeten kunnen bijwonen.

25

Lokaal: De individuele verblijfstijd per leerling in het voertuig voor al het lokale vervoer naar de scholen is gelimiteerd. Combinatie van leerlingen mag dus niet leiden tot overschrijding van het gestelde reistijdcriterium. De maximale reistijd per individuele leerling bedraagt onder normale weers- en verkeersomstandigheden 60 minuten per rit, te rekenen vanaf het moment dat de leerling daadwerkelijk instapt tot het tijdstip waarop de leerling op zijn of haar plaats van bestemming uitstapt. De dagelijkse spits wordt in dit verband als normale verkeersomstandigheid beschouwd.

Bovenlokaal: Voor ritten buiten de gemeente bedraagt de individuele verblijftijd per leerling maximaal 90 minuten per rit.

Afwijking van de maximale verblijftijd is alleen mogelijk, indien het door de afstand niet mogelijk is binnen de maximale tijdsduur te blijven. Bij dergelijke ritten geldt verder dat combinatie van leerlingen toch mogelijk is, echter alleen indien de individuele verblijftijd van de desbetreffende leerling niet meer bedraagt dan 1,5 keer de verblijftijd op het rechtstreekse traject van herkomst tot bestemming. (....)

5.5 Bonus/Malusregeling Bonus/Malus systeem (maandelijks) (....)

2. Ernstig buiten de marge – Meer dan 25 minuten buiten de marge, per rit € 35-3. Punctualiteit per gemeente – 98% op tijd rijden is de norm] – Een malus wordt toegepast bij minder dan 98% punctualiteit – "Te vroeg" en "te laat" worden gerelateerd aan de voorrijdtijd – Het gaat om de ritten die van 0 tot 25 minuten buiten de marge zijn – De grens van de toegestane 2% buiten de marge wordt bepaald door eerst de ritten die het minst buiten de marge zijn tot 2% op te tellen. Daarna treedt de malus in werking. (....)

6.4 In te leveren documenten 6.4.1 Eigen Verklaring Het standaardformulier uit bijlage 1 dient door de Inschrijver te worden ondertekend en aan de inschrijving te worden toegevoegd. Door het ondertekenen van deze verklaring geeft de Inschrijver aan dat de omstandigheden zoals bedoeld in Artikel 45 van het Bao en art 45 richtlijn 2004/18/EG niet op de organisatie/onderneming van toepassing zijn.

26

De Opdrachtgever behoudt zich het recht voor om in een latere fase de Inschrijver alsnog te verzoeken officiĂŤle bewijsstukken te overleggen. Indien de inhoud van deze bewijsstukken niet overeenkomt met hetgeen in deze verklaring wordt gesteld, dan wordt de inschrijver uitgesloten van verdere deelneming aan de aanbestedingsprocedure. (....) (....)

6.5 Gunningcriteria (....)

6.5.4 Subgunningscriterium kwaliteit Het sub-gunningscriterium "kwaliteit’ is opgebouwd uit een aantal sub-sub-criteria. In de tabel 1 wordt aangegeven welke sub-sub-criteria dit betreffen en op welke aspecten bij de beoordeling hiervan wordt gelet. Beide opdrachten Wmo- en Leerlingenvervoer moeten hier behandeld worden.

De Inschrijver dient in zijn Inschrijving expliciet aan te geven hoe men denkt invulling te geven aan de beschreven criteria. Binnen de sub-sub criteria wegen de onderdelen niet even zwaar. De weegfactoren per onderdeel zijn verschillend. (....)

Tabel 1: Sub-sub criteria kwaliteit (....)

Hieronder worden de sub-sub criteria uitgebreider uitgewerkt Bij het uitwerken van de sub-sub criteria wordt de Inschrijver de mogelijkheid geboden haar eigen kwaliteit en toegevoegde waarde aan te tonen door de uitwerkingen zo concreet mogelijk te formuleren, met als uitgangspunt dat de uitwerking dient aan te sluiten op de gestelde vraag. Om het transparantiebeginsel te waarborgen zijn alle vragen zo concreet mogelijk gesteld.

Beoordeeld wordt de beschrijving op welke wijze de Inschrijver invulling geeft aan de betreffende vraag.

Betrouwbaarheid uitvoering. Voor alle doelgroepen indien specifiek gevraagd. (....)

5. Belservice bij vertraging van meer dan 15 minuten t.o.v. de gevraagde tijd Hier wordt een "warme" belservice gevraagd. Inschrijver geeft aan hoe hij dit aanpakt.

Wanneer het vervoersysteem achter gaat lopen wordt het heel druk voor de planners. Zij moeten dan ook nog de doelgroepreizigers, die te laat opgehaald dreigen te worden, te woord staan. (....)

Implementatieplan (....)

27

- Welke logistieke planning voorziet de Inschrijver voor de distributie van de vervoerpas, waarbij rekening dient te worden gehouden met het feit dat de doelgroep uiterlijk 1 week voor start van het vervoer de mailpack in huis heeft? (....)

6.5.5 Scores De puntentelling voor de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding wordt als volgt uitgevoerd: de behaalde punten voor zowel het subcriterium prijs als kwaliteit worden bij elkaar geteld De leden van het beoordelingsteam bestaan uit minimaal 4 deskundigen op het gebied van Wmo-vervoer en leerlingenvervoer.

Voor wat betreft een beoordeling op punten, zal de score van Inschrijver voor dat onderdeel het gemiddelde zijn van de scores zoals toegekend door elk individueel lid van het beoordelingsteam. Voorafgaand aan de samenvoeging van de scores wordt gezamenlijk getoetst of de beoordelingssystematiek juist en op gelijke, objectieve wijze is toegepast. Bij grote onderlinge verschillen op bepaalde onderdelen wordt nagegaan waar dit op terug te leiden is en/of er bijstelling op individuele basis moet plaatsvinden.

Scores worden doorgerekend tot op twee cijfers achter de komma.

2.3. Bijlage 1 bij het beschrijvend document luidt – voor zover relevant –:

"(....)

Inschrijver verklaart hiermee dat geen der onderstaande omstandigheden van toepassing zijn: (....)

5. hij in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken, die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de sociale zekerheidsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van Nederland; (....)

7. hij zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen die ingevolge de artikelen 45 (BAO) tot en met 53 kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt."

2.4. In de 2e Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) staat – voor zover relevant –: "Wijzigingen/aanvullingen/opmerkingen op bestek 2.5. Bij besluit van 20 november 2012 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) aan (o.a.) ZCN een boete opgelegd van € 643.000,00.

2.6. ZCN heeft tegen dit besluit bezwaar ingesteld.

28

2.7. Op 3 januari 2013 heeft ZCN haar inschrijving ingediend.

2.8. Op 20 februari 2013 hebben de BAR-gemeenten een brief van ZCN ontvangen waarin ZCN haar heeft meegedeeld dat de NMa haar op 20 november 2012 een boetebeschikking heeft opgelegd en waarom geen sprake is van een ernstige beroepsfout en als dat wel zo is, dit niet tot uitsluiting van de inschrijving van ZCN dient te leiden.

2.9. Bij brief d.d. 22 februari 2013 hebben de BAR-gemeenten ZCN meegedeeld dat de opdrachten niet aan haar gegund zullen worden, maar dat zij voornemens zijn om de opdrachten te gunnen aan Munckhof.

Bijlage 1 bij deze brief betreft de uitslag van de aanbesteding, waarbij de door ZCN behaalde score versus die van Munckhof is weergegeven. Het verschil in totaalscore tussen de inschrijving van ZCN en die van Munckhof is 2,26 punten.

Bijlage 2 bij deze brief betreft de motivatie van de behaalde scores per subsubgunningscriterium. Relevante passages in deze bijlage zijn: "Subcriterium: betrouwbaarheid uitvoering (....)

Belservice bij vertraging van meer dan 30 minuten t.o.v. de gevraagde tijd Goede elementen - Alternatieve reismogelijkheden worden aangeboden in geval van te laat.

- Bij calamiteiten worden alternatieven gezocht.

Minder goede elementen - Deze belservice wordt niet standaard aangeboden (....)

Subcriterium: implementatieplan (....)

Uitwerking van de planning (mijlpalen) Goede elementen - Oog voor essentiĂŤle details, zoals passen voor leerlingenvervoer.

Minder goede elementen - Voor de WMO worden ook passen beschreven terwijl dat niet nodig is. (....)

Vervoersplan leerlingen vervoer Goede elementen

29

- Inzet van de bus is goed.

- Alle leerlingen worden vervoerd op de verschillende dagen en naar stageadressen.

- Alle rolstoelers worden juist vervoerd.

Minder goede elementen - De routes zijn niet allemaal binnen de aangegeven marges. Voorbeeld: Route 1 op maandag heeft als kortste route 121 kilometer in plaats van de berekende 131 km."

2.10. Op 5 maart 2013 heeft tussen ZCN en de BAR-gemeenten een gesprek plaatsgevonden. Van dit gesprek is door ZCN, zonder medeweten van de BARgemeenten, een geluidsopname gemaakt.

2.11. Bij brief van 28 maart 2013 hebben de BAR-gemeenten ZCN – voor zover relevant – het volgende geschreven: "Gelet op het gestelde in de Inleidende dagvaarding van ZCN stellen de BAR-gemeenten vast dat de door de BAR-gemeenten gegeven toelichting bij brief van 22 februari 2013 en tijdens het gesprek van 5 maart 2013 door ZCN kennelijk onjuist is geïnterpreteerd.

Om te voorkomen dat het door ZCN geëntameerde kort geding op basis van onjuiste/onvolledige veronderstellingen doorgang zou vinden, hechten de BARgemeenten er aan de puntentoekenning inzake de in het geschil zijnde drie criteria (nogmaals) toe te lichten.

Subsubsubgunningscriterium ‘Belservice bij vertraging van meer dan 30 minuten t.o.v. de gevraagde tijd" Voor dit onderdeel heeft ZCN een score behaald van 17,86 punten. Als "minder goed element" is beoordeeld, in de afwijzingsbrief van 22 februari 2013 vermeld, dat onderhavige belservice door ZCN enkel standaard aan reizigers wordt aangeboden die bij de boeking bij ZCN hebben aangegeven van deze mogelijkheid gebruik te willen maken. (....)

"Stap 1: Ritboeking met mogelijkheid van de te laat belservice" (....) Volgens een vast ritboekingsprotocol vraagt de telefonist aan de reiziger aanvullende informatie, waaronder het gebruikmaken van de terugbel- en de te laatservice. Indien een reiziger gebruik wenst te maken van de mogelijkheid van de te laat belservice, zal de telefonist de ritgegevens volgens het ritboekingsprotocol vastleggen in het ritboekingssysteem (....)".

Uit de inschrijving van ZCN (....) blijkt dat onderhavige belservice bij vertraging door ZCN wordt gegeven (aangeboden) aan reizigers die bij de boeking hebben aangegeven van deze mogelijkheid gebruik te willen maken. De terugbelservice bij vertraging wordt dus niet standaard onvoorwaardelijk aan reizigers aangeboden, maar aangeboden onder de voorwaarde dat een reiziger heeft aangegeven gebruik te willen maken van deze mogelijkheid. Dit betekent dus dat reizigers nee kunnen zeggen tegen deze service, terwijl zij achteraf bezien, indien zich een vertraging heeft voorgedaan, hiervan eigenlijk graag gebruik hadden willen maken.

Naar het oordeel van de BAR-gemeenten is het voorwaardelijk aanbieden van onderhavige terugbelservice door ZCN dan ook een "nadeel". (Sommige) reizigers, zeker nu het kwetsbare doelgroepen betreft, zullen immers terughoudend zijn in het aangeven dat zij gebruik willen maken van deze door ZCN aangeboden mogelijke service, vaak

30

omdat zij anderen niet tot last willen zijn, zodat het reĂŤel is dat de mogelijkheid bestaat dat zij aangeven geen gebruik te willen maken van de aangeboden service. Reizigers kunnen ook wat laconiek zijn en denken bijvoorbeeld dat deze service niet nodig zal zijn, zodat zij om deze reden geen gebruik maken van de door ZCN aangeboden mogelijke service. Andere reizigers kunnen bijvoorbeeld denken dat er misschien toch extra kosten aan de terugbelservice verbonden zullen zijn, of dat zij ergens "aan vast zullen zitten", ook al is door de telefoniste van ZCN aangegeven dat de aangeboden mogelijke service gratis is (er vanuit gaande dat deze mededeling daadwerkelijk door de telefoniste van ZCN wordt gedaan). Dit laatste mede ingegeven door de realiteit dat aan kwetsbare doelgroepen als de onderhavige met regelmaat op basis van onjuiste informatie diensten en producten worden verkocht.

De BAR-gemeenten hebben naar hun oordeel onderhavige terugbelservice bij vertraging, nu deze niet onvoorwaardelijk standaard worden aangeboden, als een minder goed element kunnen beoordelen.

Subsubsubgunningscriterium ", "Uitwerking van de planning (mijlpalen)" Voor dit onderdeel heeft ZCN 10,86 punten behaald. ZCN heeft met betrekking tot dit onderdeel van alle inschrijvers het hoogste gescoord. In dit verband is door de BARgemeenten in bijlage 2 bij de afwijzingsbrief van 22 februari 2012 vermeld onder het kopje "Minder goede elementen": "Voor de WMO worden ook passen beschreven terwijl dat niet nodig is."

Anders dan in de inleidende dagvaarding gesteld (randnr. 3.14) is door de BARgemeenten tijdens de bespreking van 5 maart 2013 geenszins medegedeeld dat ZCN minder punten zou hebben ontvangen voor onderhavig criterium omdat zij in haar inschrijving geheel onverplicht en als (extra) service heeft omschreven wat haar planning is met betrekking tot de distributie van de vervoerpas voor het WMO-vervoer. Een dergelijke mededeling is door de BAR-gemeenten geenszins gedaan. Het feit dat ZCN in het kader van onderhavig subsubsubgunningscriterium in haar inschrijving ook een beschrijving geeft met betrekking tot WMO-passen, terwijl dat niet nodig is, heeft geen invloed gehad op de beoordeling van haar inschrijving en puntentoekenning. De opmerking ter zake in bijlage 2 bij de afwijzingsbrief van 22 februari 2013 moet enkel worden gelezen in die zin dat het de beoordelaars is opgevallen dat de logistieke planning m.b.t. distributie van de vervoerspas voor WMO is uitgewerkt, terwijl dat op grond van de aanbestedingsdocumenten niet nodig was. Dit laatste is tijdens de bespreking van 5 maart 2013 ook aan ZCN medegedeeld.

Subsubsubgunningscriterium "Vervoersplannen Begeleiding- en leerlingenvervoer" Voor dit onderdeel heeft ZCN 54 punten gescoord. In bijlage 2 bij de afwijzingsbrief d.d.

22 februari 2013 aan ZCN is in dit verband vermeld: "De routes zijn niet allemaal binnen de aangegeven marges. Voorbeeld: Route 1 op maandag heeft als kortste route 121 kilometer in plaats van de berekende 131 km."

In onder meer vraag 25 van de derde nota van inlichtingen en vraag 3 van de vijfde nota van inlichtingen is met betrekking tot onderhavig subsubsubgunningscriterium vermeld dat beoordeling zal plaatsvinden op "haalbaarheid" (30 punten) en "volledigheid" (30 punten). Tijdens de bespreking van 5 maart 2013 is reeds aan u medegedeeld dat ZCN 30 punten heeft gekregen voor het onderdeel volledigheid.

Voor het onderdeel "haalbaarheid" heeft ZCN 24 punten gekregen omdat naar het oordeel van de BAR-gemeenten uit het vervoersplan van ZCN bij de BAR-gemeenten is gebleken dat niet alle routes binnen de aangegeven marges blijken te vallen, in die zin dat alle routes haalbaar blijken te zijn.

31

Bij de BAR-gemeenten bestaat namelijk grote twijfel of de door ZCN met betrekking tot route 1 (maandag), route 27 (dinsdag), route 66 (donderdag) en route 96 (vrijdag) in haar vervoersplan opgegeven 88 minuten haalbaar is (maximaal 90 minuten "on boardtijd" voor een "bovenlokale rit" is op grond van programma van eisen toegestaan, zie 5.3.8 van het bestek). Op basis van 7 gangbare routeplanners hebbende BAR-gemeenten namelijk vastgesteld dat met betrekking tot deze routes niet éénmaal de door ZCN aangegeven 88 minuten wordt gehaald, maar steeds een "on board-tijdvan meer dan 90 minuten. Het betreft de routeplanners van de ANWB, Falk(plan), Easy Travel Pro, Google Maps, Korton, Michelin en Routenet.

Gelet op deze door de BAR-gemeenten vastgestelde overschrijding van de ter zake van toepassing zijnde 90 minuten eis, hebben de BAR-gemeenten grote twijfel over de haalbaarheid van onderhavige rit op basis van de door ZCN in haar vervoersplan opgegeven 88 minuten. Dit is tijdens de bespreking van 5 maart 2013 ook expliciet aan ZCN toegelicht. De grote twijfel over de haalbaarheid van voornoemde routes binnen de door ZCN opgegeven 88 minuten wordt voorts "gevoed" door het ontbreken van een (heldere) duiding in het vervoersplan van ZCN dat in haar vervoersplan rekening is gehouden met eventueel structureel oponthoud als gevolg van files, vertragingen die op de betreffende reistijden op dit traject te verwachten zijn danwel dat rekening is gehouden met in- en uitstaptijden van leerlingen.

Gelet op het bovenstaande moet worden vastgesteld dat de BAR-gemeenten in alle redelijkheid tot toekenning van 24 punten voor "haalbaarheid" met betrekking tot onderhavig criterium hebben kunnen komen.

Kortom, naar het oordeel van de BAR-gemeenten hebben zij op goede gronden tot voornoemde puntentoekenning kunnen komen en is de beoordeling geheel verlopen met in achtneming van hetgeen is bepaald in de aanbestedingsdocumenten en conform de aanbestedingsbeginselen- en regels.

Graag verneem ik van u of ZCN naar aanleiding van onderhavige brief aanleiding ziet om de door haar geëntameerde kort geding procedure in te trekken."

2.12. Bij e-mail van 2 april 2013 heeft de raadsman van de BAR-gemeenten aan de raadsvrouwe van ZCN – voor zover relevant – het volgende geschreven: Onder verwijzing naar de brief van 28 maart 2013 van cliënten aan ZCN bericht ik u in het kader van de door cliënten gegeven toelichting nog als volgt.

Met betrekking tot het subsubsubgunningscriterium "Vervoersplannen Begeleiding- en leerlingenvervoer", hebben cliënten aangegeven dat grote twijfel bestaat of de door ZCN met betrekking tot routes 1 (maandag), 27 (dinsdag), 66 (donderdag) en 96 (vrijdag) de door ZCN in haar vervoersplan opgegeven 88 minuten haalbaar is, e.e.a. zoals nader toegelicht in voornoemde brief van 28 maart 2013. Hetzelfde heeft te gelden voor route 97 (vrijdag), in welk verband eveneens grote twijfel bestaat of de door ZCN in haar vervoersplan opgegeven 86 minuten haalbaar is, gelet op de in het programma van eisen gesteld "on board-tijd" van maximaal 90 minuten. Ook voor route 97 heeft namelijk te gelden dat op basis van 7 gangbare routeplanners (zie brief van 28 maart 2013) door cliënten is vastgesteld dat met betrekking tot deze route niet de door ZCN aangegeven 86 minuten wordt gehaald, maar eveneens een "on board-tijd" van meer dan 90 minuten."

2.13. Bij faxbericht van 5 april2013 heeft de raadsvrouwe van ZCN aan de raadsman van de BAR-gemeenten – voor zover relevant – het volgende geschreven: "Naar aanleiding van de brief van de BAR-gemeenten van 28 maart 2013 en uw e-mail van 2 april 2013 bericht ik u als volgt.

32

De BAR-gemeenten geven in voornoemde correspondentie een (nadere) toelichting op de door ZCN behaalde scores op de onderdelen (i) belservice bij vertraging, (ii) uitwerking van de planning en (iii) vervoersplannen begeleiding en leerlingenvervoer. ZCN heeft deze nadere toelichting bestudeerd doch ziet in de gegeven toelichting geen aanleiding om de door haar aanhangig gemaakte kortgedingprocedure in te trekken. Het leek ZCN juist dit toe te lichten."} 2.14. Bij e-mail van 9 april 2013 heeft de raadsman van de BAR-gemeenten aan de raadsvrouwe van ZCN – voor zover relevant – het volgende geschreven: "Naar aanleiding van uw faxbericht van vrijdagnamiddag 5 april jl. bericht ik u namens cliënten dat zij hierin geen aanleiding zien om de inschrijving van ZCN te herbeoordelen.

De BAR-gemeenten betreuren het dat er door hen geen goede communicatie heeft plaatsgevonden m.b.t. de motivering inzake het subsubsubgunningscriterium "Uitwerking van de planning (mijlpalen)". Er is in dit verband door de Gemeente onvoldoende zorgvuldig gecommuniceerd, waardoor ZCN onbedoeld op het verkeerde been is gezet.

Dit laat onverlet dat de beoordeling zorgvuldig heeft plaatsgevonden. Feit is en blijft namelijk dat de beoordelaars (....) bij de beoordeling van de inschrijving van ZCN op het onderhavige criterium en de door hen in dit verband toegekende scores niet hebben laten meewegen het feit dat ZCN in haar inschrijving onverplicht de planning inzake (distributie van) WMO-vervoerspassen heeft opgenomen. Ik zal dit ter zitting nader toelichten."

3. Het geschil 3.1. ZCN vordert – samengevat – primair: 1. de BAR-gemeenten te gebieden het gunningsvoornemen aan Munckhof in te trekken; 2. de BAR-gemeenten te gebieden over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van ZCN; 3. de BAR-gemeenten te gebieden deze herbeoordeling te laten uitvoeren door een nieuw te benoemen beoordelingscommissie; 4. de BAR-gemeenten te gebieden een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken; subsidiair: 1. de BAR-gemeenten te gebieden het gunningsvoornemen aan Munckhof in te trekken; 2. de BAR-gemeenten te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden; in alle gevallen: 1. te bepalen dat de BAR-gemeenten een dwangsom verbeuren voor iedere dag dat zij met het verenstaande in gebreke blijven; 2. veroordeling van de BAR-gemeenten in de kosten van de procedure met rente.

3.2. De BAR-gemeenten en Munckhof voeren verweer.

3.3. Munckhof vordert – samengevat –

33

I ZCN niet ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen af te wijzen; II de BAR-gemeenten te gebieden ZCN uit te sluiten, althans ongeldig te verklaren; III de BAR-gemeenten te gebieden om de opdracht aan geen ander te gunnen dan aan Munckhof, althans de BAR-gemeenten te verbieden de opdracht aan een ander dan aan Munckhof te gunnen; IV ZCN te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten en rente.

3.4. ZCN en de BAR-gemeenten voeren verweer.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling Meest verstrekkende stelling 4.1. De meest verstrekkende stelling in dit geschil is de stelling van Munckhof dat de BAR-gemeenten ZCN hadden moeten uitsluiten. Onder punt 5 van de Eigen Verklaring moet de inschrijver verklaren dat hij in de uitoefening van zijn beroep geen ernstige fout heeft begaan. ZCN heeft echter een boete opgelegd gekregen van de NMa wegens het maken van verboden kartelafspraken over hetzelfde type vervoer als waar de onderhavige aanbesteding op ziet. Volgens Munckhof moet dit worden beschouwd als een ernstige beroepsfout. Nu onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt, hadden de BARgemeenten volgens Munckhof de inschrijving van ZCN dan ook op grond van het bepaalde in paragraaf 6.1 van het beschrijvend document moeten uitsluiten.

4.2. Volgens ZCN en de BAR-gemeenten heeft ZCN geen ernstige beroepsfout begaan en als daar wel sprake van zou zijn, dan zou uitsluiting onder de voorliggende omstandigheden niet proportioneel zijn.

4.3. Kern van het geschil is de vraag of sprake is van een ernstige fout.

4.4. Een van de uitgangspunten in het (Europees) aanbestedingsrecht is, gelet op punt 43 van de considerans van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: richtlijn 2004/18/EG), dat voorkomen moet worden dat overheidsopdrachten worden gegund aan ondernemers die in de uitoefening van hun beroep een ernstige fout hebben begaan. Zulke ondernemers moeten worden uitgesloten zodra de aanbestedende dienst kennis daarvan heeft.

4.5. De voor de onderhavige casus relevante daartoe strekkende bepaling in richtlijn 2004/18-EG is artikel 45 lid 2 sub d ("Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken)".

4.6. In het nationaal recht is dit artikel geĂŻmplementeerd in artikel 45 lid 3 sub d Bao ("Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken"). In dit artikellid is onder g bovendien opgenomen dat een aanbestedende dienst van deelneming aan een overheidsopdracht ook kan uitsluiten iedere ondernemer "die zich in ernstige

34

mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die ingevolge de artikelen 45 tot en met 53 kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt."

4.7. In het beschrijvend document is artikel 45 lid 3 Bao opgenomen in bijlage 1, waarbij zij opgemerkt dat onder punt 5. de gevallen die zijn opgesomd in artikel 45 lid 3 onder d. en e. ("Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de sociale zekerheidsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van Nederland;") per abuis lijken te zijn samengevoegd. De voorzieningenrechter verbindt aan deze verschrijving geen consequenties nu over dit punt tussen partijen geen debat is gevoerd en kennelijk duidelijk is dat het gaat om de vraag of sprake is van een ernstige fout.

4.8. In de Nota van Toelichting op artikel 45 Bao staat dat per concreet geval moet worden getoetst of sprake is van een ernstige beroepsfout.

4.9. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een ernstige beroepsfout, knoopt de voorzieningenrechter in het onderhavige geval aan bij het antwoord d.d. 13 december 2012 van het Hof van Justitie van de EG/EU (hierna: HvJ) (LJN: BY7194) op voor de onderhavige casus relevante prejudiciĂŤle vragen die het HvJ zijn voorgelegd: "27. Dienaangaande zij opgemerkt dat, zoals de Poolse regering terecht betoogt, het begrip ,,fout bij de beroepsuitoefening" elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer, en niet alleen schendingen van de tuchtrechtelijke normen in enge zin van de beroepsgroep van deze marktdeelnemer die worden vastgesteld door het voor deze beroepsgroep ingestelde tuchtorgaan of een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing.

28. Artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 staat aanbestedende diensten immers toe om een fout bij de beroepsuitoefening vast te stellen op elke grond die zij aannemelijk kunnen maken. Voorts is, anders dan in deze alinea, sub c, geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis vereist voor de vaststelling van een fout bij de beroepsuitoefening in de zin van deze alinea, sub d.

29. Derhalve kan de niet-nakoming door een marktdeelnemer van zijn contractuele verplichtingen in principe worden aangemerkt als een fout bij de beroepsuitoefening.

30. Niettemin moet worden aangenomen dat het begrip ,, ernstige fout" gewoonlijk ziet op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Elke onjuiste, onnauwkeurige of gebrekkige uitvoering van een overeenkomst of een deel ervan kan derhalve eventueel wijzen op een beperkte vakbekwaamheid van de betrokken marktdeelnemer, maar staat niet automatisch gelijk met een ernstige fout.

31. Voorts kan in principe slechts worden vastgesteld dat er sprake is van een ,, ernstige fout" indien het gedrag van de betrokken marktdeelnemer in concrete en individueel wordt beoordeeld."

4.10. Het begrip ernstige fout omvat dus volgens het HvJ elk onrechtmatig gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat invloed heeft op zijn professionele geloofvaardigheid, gewoonlijk gedrag dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst.

4.11. Vast staat dat bij besluit van 20 november 2012 de NMa aan (o.a.) ZCN een boete heeft opgelegd van â‚Ź 643.000,00. De vraag is of dit valt onder voornoemde omschrijving van het begrip ernstige fout.

35

4.12. Relevant voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende alinea’s van het 61 pagina’s tellende besluit van de NMa: "Conclusies in het Rapport ten aanzien van de feiten en omstandigheden 27. Bij randnummer 148 van het Rapport wordt geconcludeerd dat tussen de betrokken ondernemingen (in het Rapport aangeduid met "De deelnemende ondernemingen") "in ieder geval reeds vanaf 6 mei 2006 een onderlinge opdrachtverdeling op het gebied van contractueel taxivervoer bestond (in het Rapport aangeduid met "de Afspraken"). Verder staat vast dat deze onderlinge opdrachtverdeling op 14 juli 2009 schriftelijk is vastgelegd in de Overeenkomst. Voorts staat vast dat de Deelnemende ondernemingen bij de Aanbestedingen ASVZ 2006, Wmo Alriba, VOM, Achmea, Laurens 2009 en 2010 en ASVZ 2010 contact of overleg hebben gehad in het kader van de Afspraken dan wel dat er rekening is gehouden met de Afspraken. Dit ondersteunt het bewijs van het bestaan van de Afspraken. Verder staat vast dat de Deelnemende ondernemingen met de Afspraken en de gedragingen in het kader van de Afspraken het gemeenschappelijke doel hadden de concurrentie te beperken tussen RMC en de BIOS-groep bij Aanbestedingen in de regio Rotterdam. Tot slot concludeert de NMa dat de Deelnemende ondernemingen de Afspraken tot in ieder geval 1 maart 2011 in stand hebben gehouden."

"De juridische beoordeling in het Rapport 28. Bij randnummer 175 van het Rapport wordt geconcludeerd dat "RMC en de BIOSgroep in de periode van 6 mei 2006 tot in ieder geval 1 maart 2011 hebben deelgenomen aan een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging door te voorzien in opdrachtverdeling op het gebied van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam.

Deze Afspraken strekten ertoe de mededinging in de zin van artikel 6, eerste 1id, Mw, te verhinderen, beperken of vervalsen en waren merkbaar."

"114. Naar het oordeel van de Raad kon deze afspraak de mededinging beperken dan wel vervalsen. Door af te spreken elkaar op voornoemde wijze niet te beconcurreren, beperkten RMC en de BIOS-groep (vzr: waar ZCN deel van uitmaakte) de concurrerende inschrijvingen op de aanbestedingen, die tot de portfolio van één van hen behoorden.

RMC en de BIOS-groep onthielden in die gevallen bij voorbaat de aanbestedende dienst een mogelijke gegadigde, waardoor die aanbestedende dienst een verkeerd beeld kreeg van de daadwerkelijke concurrentie in en interesse voor de aanbesteding."

"120. De Raad concludeert op grond van het voorgaande dat de overeenkomst concreet geschikt was om de mededinging te beperken dan wel te vervalsen bij aanbestedingen van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. De overeenkomst hield een structureel vormgegeven samenwerking en overlegstructuur tussen de betrokken ondernemingen in en bevatte een samenstel aan bepalingen, gericht op het behouden van bestaande contracten en posities. Alle elementen daarvan droegen bij aan het objectieve doel de onderlinge concurrentie tussen RMC en de BIOS-groep uit te schakelen."

"181. De Raad concludeert op grond van het bovenstaande dat de artikelen 6.2 t/m 6.4 van de samenwerkingsovereenkomst in de gegeven economische en juridische context tot doel hadden de mededinging te beperken dan wel te vervalsen bij aanbestedingen van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. De betrokken ondernemingen hebben zich conform deze afspraak gedragen en kwamen in enkele gevallen tot nadere contacten en afstemming. De afspraak heeft de mededinging merkbaar kunnen beïnvloeden en wordt derhalve aangemerkt als een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw, die vanaf 17 april 2009 tot 1 maart 2011 heeft geduurd. Voorts concludeert de Raad dat de overtreding niet onder de bagatelbepaling van artikel 7 Mw valt en dat artikel 6, derde lid, Mw evenmin van toepassing is."

36

"225. De Raad is van oordeel dat sprake is van een horizontale afspraak die in de categorie "zeer zware overtredingen" valt als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Boetebeleidsregels. Deze kwalificatie komt voort uit het feit dat RMC en de BIOS-groep een structureel samenwerkingsverband zijn aangegaan in het kader waarvan zij elkaars klanten respecteerden en nog te verwerven opdrachten bij aanbestedingen van contractueel taxivervoer onderling konden verdelen. Zij hebben contacten onderhouden en informatie uitgewisseld om deze verdeling te effectueren. Een lichtere kwalificatie ligt niet voor de hand, ook al niet omdat de overeenkomst tot het vervalsen van meerdere aanbestedingen heeft kunnen leiden, waarmee RMC en de BIOS-groep het vertrouwen dat opdrachtgevers in hen stelden hebben beschaamd. (....)"

4.13. Voormelde overwegingen van de NMa, naar mag worden aangenomen gebaseerd op diepgaand onderzoek, rechtvaardigen de conclusie dat ZCN zich opzettelijk onrechtmatig heeft gedragen, door in strijd met artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet (hierna: Mw) een overeenkomst te sluiten die ertoe strekt of ten gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Evident is dat dit gedrag van ZCN invloed heeft op haar professionele geloofwaardigheid. Dat sprake is van een zekere ernst blijkt uit het oordeel van de NMa dat de overeenkomst valt in de zwaarste categorie overtredingen.

Het had op de weg van ZCN gelegen om aannemelijk te maken dat geen sprake is van een ernstige fout. Daarover is echter geen debat gevoerd. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de onder 4.11. genoemde vraag bevestigend dient te worden beantwoord.

4.14. Anders dan ZCN betoogt, is niet vereist dat het om een onherroepelijk besluit gaat.

Blijkens voornoemde uitspraak van het HvJ, welke uitspraak is gebaseerd op artikel 45 lid 2 van richtlijn 2004/18/EG, geldt alleen voor het geval dat een delict is vastgesteld dat in strijd is met beroepsgedragsregels, dat een inschrijver eerst van verdere deelname aan de aanbesteding kan worden uitgesloten, wanneer sprake is van een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde. Dit betreft het geval onder artikel 45 lid 2 sub c van richtlijn 2004/18/EG. Het onderhavige geval betreft een ernstige fout in de zin van artikel 45 lid 2 sub d van richtlijn 2004/18/EG (45 lid 3 sub d Bao), waaraan een ruimere invulling gegeven kan worden en waarvoor een minder strenge bewijseis geldt, met dien verstande dat op de aanbestedende dienst bij uitsluiting op deze grond een zwaardere motiveringsplicht rust.

4.15. Nu sprake is van een ernstige fout, hadden de BAR-gemeenten op grond van paragraaf 6.4.1 van het beschrijvend document ZCN in beginsel moeten uitsluiten van verdere deelneming van de aanbestedingsprocedure, tenzij uitsluiting disproportioneel zou zijn. Immers op grond van de aanbestedingsrechtelijke beginselen en de Nota van Toelichting op artikel 45 Bao moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter een beslissing tot uitsluiting steeds proportioneel zijn, zelfs als dat niet met zoveel woorden uit het beschrijvend document blijkt.

4.16. Proportioneel houdt in dat de uitsluiting en de duur van die uitsluiting in verhouding moeten staan tot de aard, omvang en ernst van de onregelmatige gedraging en de aard en omvang van de overheidsopdracht. Daarbij moet in aanmerking worden genomen wat voor verbetermaatregelen het betrokken bedrijf inmiddels genomen heeft.

4.17. In het tweede lid van artikel 2.87. van de Aanbestedingswet 2012, welke wet strikt genomen niet van toepassing is op de onderhavige aanbesteding, wordt voor de uitsluiting van een inschrijver op grond van het begaan hebben van een ernstige fout, voorzien in een terugkijktermijn van vier jaar. Uit de toelichting op artikel 2.86 van de Aanbestedingswet 2012 blijkt dat de wetgever in vergaderjaar 2009-2010 daarbij invulling heeft willen gegeven aan de ruimte die richtlijn nr. 2004/18/EG in artikel 45, eerste lid, tweede alinea, laat aan lidstaten om overeenkomstig hun nationaal recht de

37

voorwaarden voor de toepassing van dit lid te bepalen. Ook lid 2 van artikel 45 van de richtlijn bevat die ruimte met betrekking tot de toepassing van de uitsluitingsgronden. De wetgever heeft bij de vaststelling van de termijn van vier jaar enerzijds afgewogen de aard van de ernstige fout en het belang van aanbestedende diensten om in die gevallen uit te sluiten en anderzijds het belang van een marktdeelnemer jegens wie niet tot in lengte van jaren gedragingen uit het verleden moeten worden nagedragen. De voorzieningenrechter knoopt voor de beoordeling of in het onderhavige geval uitsluiting van ZCN disproportioneel is, aan bij de visie daarop van de wetgever in 2009-2010.

4.18. Voor het onderhavige geval betekent dit het volgende.

In de vier jaar voorafgaande aan de datum van aankondiging van de aanbesteding, 7 september 2012, heeft ZCN zich, blijkens het besluit van de NMa, (ten minste) bijna drie en een halfjaar (vanaf 17 april 2009 tot 1 maart 2011) schuldig gemaakt aan beperking van de mededinging op de Nederlandse markt op het gebied van personenvervoer, in de categorie "zeer zware overtredingen". Hoewel aannemelijk is dat ZCN inmiddels de nodige maatregelen heeft genomen om herhaling in de toekomst te voorkomen, heeft ZCN nog niet (kunnen) laten zien dat deze maatregelen effect sorteren, nu uit de in het geding gebrachte brief d.d. 18 februari 2013 van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport in het kader van een andere, met de onderhavige aanbesteding vergelijkbare aanbesteding, blijkt dat op 15 januari 2013, de datum waarop een gesprek heeft plaatsgevonden tussen voornoemd ministerie en ZCN, ZCN haar "Compliance Programma" nog niet had ge茂mplementeerd; dit zou zij v贸贸r 1 april 2013 doen. Tegen deze achtergrond oordeelt de voorzieningenrechter dat uitsluiten van ZCN op dit moment niet disproportioneel is. De voorzieningenrechter laat daarbij meewegen dat ZCN het opgelegd hebben gekregen van de boete niet direct bij het indienen van haar inschrijving op 3 januari 2013 heeft gemeld, waardoor op dat moment sprake was van een onvolledige verklaring, hetgeen op grond van artikel 45 lid 3 sub g Bao en paragraaf 6.4.1 jo punt 7 van bijlage 1 van het beschrijvend document, eveneens een grond is tot uitsluiting.

4.19. Nu het bij de beoordeling van de kwaliteitscriteria niet om een relatieve, maar een absolute beoordeling gaat, doet het voor de rangorde niet ter zake dat een inschrijving achteraf alsnog ongeldig is verklaard.

4.20. Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van ZCN voor afwijzing gereed liggen en die van Munckhof zullen worden toegewezen als na te noemen.

Ten overvloede 4.21. Zou ervan worden uitgegaan dat de BAR-gemeenten ZCN niet hadden behoeven uit te sluiten, dan geldt ten overvloede ten aanzien van de vraag of de BAR-gemeenten de inschrijving van ZCN rechtmatig en in overeenstemming met het beschrijvend document hebben beoordeeld met betrekking tot de volgende drie onderdelen van de subsubgunningscriteria "Belservice bij vertraging van meer dan 15 minuten t.o.v. de gevraagde tijd, "Uitwerking van de planning (mijlpalen)" en "Vervoersplan leerlingenvervoer", het volgende.

4.22. Voorop staat dat op grond van paragraaf 6.5.5 van het beschrijvend document iedere beoordelaar individueel per kwalitatief criterium dient te beoordelen of de betreffende onderdelen zijn behandeld en wat de kwaliteit daarvan is aan de hand van het beoordelingsschema van tabel 1a ("slecht" ot "zeer goed" zie 2.4.). Vervolgens moeten deze individueel vastgestelde gemotiveerde scores door de beoordelaars plenair worden besproken, wordt gezamenlijk getoetst of de beoordelingssystematiek juist en op gelijke, objectieve wijze is toegepast en wordt bij grote onderlinge verschillen op bepaalde onderdelen nagegaan waar dit aan ligt en zo nodig bijgesteld als deze bespreking daartoe aanleiding geeft. Per onderdeel wordende scores daarna bij elkaar

38

opgeteld en gedeeld door het aantal beoordelaars; twee voor het onderdeel "Vervoersplan leerlingenvervoer" en zeven voor de overige onderdelen van de kwalitatieve subsubgunningscriteria. ZCN heeft de deskundigheid van de beoordelaars op zichzelf niet in twijfel getrokken en niet is weersproken dat de beoordelaars conform voornoemde werkwijze te werk zijn gegaan.

4.23. Uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag of (de beoordelaars van) de BARgemeenten rechtmatig en in overeenstemming met het beschrijvend document te werk zijn gegaan, moet zijn dat aan de voorzieningenrechter in dat kader slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt. Het is niet de bedoeling dat de voorzieningenrechter op de stoel van de aanbestedende dienst gaat zitten en de beoordeling van de verschillende onderdelen nog eens over doet. De voorzieningenrechter kan bijvoorbeeld – in beginsel – niet beoordelen of een inschrijving op een bepaald onderdeel de score "goed" dan wel "zeer goed" toekomt. Slechts in geval van aperte – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden of van evidente schending van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in het kader van de beoordeling, is plaats voor ingrijpen van de voorzieningenrechter.

4.24. In zijn arrest d.d. 7 december 2012 (LJN: BW9233) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat artikel 6 lid 1 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen (hierna: Wira) zo moet worden uitgelegd, dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen die ten grondslag liggen aan de beslissing dat een inschrijver niet als winnaar uit de bus is gekomen, in beginsel niet mogelijk is, tenzij sprake is van bijzondere redenen of omstandigheden. De HR heeft voorts geoordeeld dat artikel 6 lid 1 Wira zich er niet tegen verzet dat in de gunningsbeslissing vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht. De voorzieningenrechter oordeelt dat hier in dit geval sprake van is. Niet is gebleken dat de BAR-gemeenten aanbestedingsrechtelijke beginselen hebben geschonden of dat de inschrijvers zonder rechtsbescherming zijn gebleven. Zoals blijkt uit de gedingstukken, heeft ZCN een effectief beroep kunnen instellen.

4.25. De voorzieningenrechter laat bij zijn overwegingen ten overvloede de door ZCN in het geding gebrachte uitwerking van de geluidsopname van het gesprek tussen ZCN en de BAR-gemeenten op 5 maart 2013 buiten beschouwing, nu de uitwerking niet volledig is (omdat sommige stukken niet verstaanbaar zouden zijn), de context van de mededelingen daardoor niet duidelijk is en de geluidsopname niet aan de BARgemeenten en aan Munckhof is verstrekt, waardoor zij de uitwerking niet op juistheid hebben kunnen controleren.

4.26. Tegen deze achtergrond overweegt de voorzieningenrechter per onderdeel van de subsubgunningscriteria ten overvloede als volgt.

Belservice bij vertraging van meer dan 15 minuten t.o.v. de gevraagde tijd (later bij NvI gewijzigd in 30 minuten) 4.27. De inschrijving van ZCN vermeldt op dit punt onder meer: "Bij het bestellen van een rit, worden door de reizigers alle noodzakelijk gegevens verstrekt. Volgens een vast ritboekingsprotocol vraagt de telefonist aan de reiziger aanvullende informatie, waaronder het gebruikmaken van de terugbel- en de te laat service. Indien een reiziger gebruik wenst te maken van de mogelijkheid van de te laat belservice, zal de telefonist de ritgegevens volgens het ritboekingsprotocol vastleggen in het ritboekingssysteem (permanent of op ritniveau). De gekozen optie wordt door de telefonist aangevinkt, zodat de te laat belservice definitief is vastgelegd."

4.28. Zoals ter zitting bevestigd zijdens ZCN, houdt haar protocol op dit onderdeel in dat zij eerst aan de reizigers vraagt of zij van deze belservice gebruik willen maken en dat zij

39

vervolgens alleen de reizigers die daar ja op hebben geantwoord, deze belservice aanbiedt. Met de BAR-gemeenten is de voorzieningenrechter (ten overvloede) van oordeel dat dit er in redelijkheid toe heeft kunnen leiden dat ZCN op dit punt geen optimale score (17,86) heeft verkregen (Munckhof heeft 18,57 punten gescoord). De BAR-gemeenten hebben in paragraaf 4.2.10 van het beschrijvend document duidelijk gemaakt dat zij sterk hechten aan dit punt, omdat dit bij goed functioneren een zeer belangrijke kwalitatieve verbetering is ten opzichte van de bestaande situatie. In de brief van 28 maart 2013 hebben de BAR-gemeenten nog nader toegelicht waarom zij deze terugbelservice zo belangrijk vinden.

Uitwerking van de planning (mijlpalen) 4.29. De inschrijving van ZCN luidt op dit punt: "Logistieke planning vervoerspas en mutatieproces Pasverstrekking Wmo-reizigers Voor het verwerken van aanmeldingen van reizigers, het verwerken van mutaties en de uitgifte van de klantenpassen werken wij samen met Multicard. Multicard wordt gevraagd de gehele passenoperatie, het ontwerp, drukwerk van de passen, codering en mailservice, te verzorgen. Daarnaast wordt de verwerking van de passen via Yoonidata meegenomen. In onderstaande implementatieplannen zijn de verschillende stappen gespecificeerd, die genomen moeten worden voor de passenoperatie. (....)

Voor een reguliere nieuwe pasaanvraag van leerlingen en het verwerken van mutaties geldt in beginsel hetzelfde als hierboven omschreven voor de Wmo-reizigers. De verstrekking van de passen is afhankelijk van het moment dat ZCN de leerlingengegevens van u ontvangt. (....)

Bij een juiste verstrekking van de gegevens kan dan de desbetreffende pas in 3 dagen gereed zijn en worden verstuurd."

4.30. ZCN heeft op dit onderdeel 10,86 punten gescoord (Munckhof heeft 9,14 punten gescoord).

In de afwijzingsbrief van 22 februari 2013 noemen de BAR-gemeenten als minder goed element dat voor de WMO ook passen worden beschreven, terwijl dat niet nodig is.

In de brief van 28 maart 2013 hebben de BAR-gemeenten echter aangegeven dat zij dit bij hun beoordeling niet hebben laten meewegen.

Hoewel deze gang van zaken op de rand van het toelaatbare balanceert, oordeelt de voorzieningenrechter (ten overvloede) dat het onder 4.24. genoemde arrest niet zo strikt moet worden uitgelegd dat in het onderhavige geval sprake is van een dermate ongeoorloofde latere aanvulling van de relevante redenen die ten grondslag liggen aan de beslissing tot afwijzing, dat dit tot een herbeoordeling van de inschrijving van ZCN zou moeten leiden. In dat kader acht de voorzieningenrechter van belang de nadere uitleg in genoemde brief van 28 maart 2013 en de e-mail van 9 april 2013 en het voldoende aannemelijke uitvoerige betoog van de BAR-gemeenten, dat zij bij hun beoordeling het onverplichte aanbod van ZCN ten aanzien van de distributie van vervoerpassen voor WMO-vervoer daadwerkelijk niet (negatief) hebben laten meewegen bij hun oordeel, doch slechts ĂŠĂŠn beoordelaar dit heeft genoteerd bij zijn beoordeling en deze opmerking vervolgens ongelukkigerwijs terecht is gekomen in bijlage 2 van de afwijzingsbrief. Deze gang van zaken wordt ondersteund door de in het geding gebrachte verklaringen van alle zeven beoordelaars. Daar komt bij dat ZCN, wanneer zij van de betreffende beoordelaar in plaats van 12 punten op dit onderdeel 15 punten zou hebben

40

gescoord, ook niet als winnaar uit de bus zou zijn gekomen omdat Munckhof dan blijkens de rekensom in de pleitnota zijdens de BAR-gemeenten in totaal nog steeds hoger zou scoren dan ZCN. Vervoersplan leerlingenvervoer 4.31. ZCN en Munckhof hebben op dit onderdeel (dat bestaat uit de elementen "volledigheid" en "haalbaarheid", waarvoor per onderdeel 30 punten gescoord kan worden) 54 punten gescoord.

In de afwijzingsbrief van 22 februari 2013 noemen de BAR-gemeenten als minder goed element op dit punt dat de routes niet allemaal binnen de aangegeven marges zijn. Als voorbeeld noemen de BAR-gemeenten dat ZCN ten aanzien van route 1 op maandag als kortste route 121 kilometer heeft aangegeven, in plaats van de berekende 131 kilometer.

In de brief van 28 maart 2013 hebbende BAR-gemeenten echter aangegeven dat ZCN voor het onderdeel "haalbaarheid" 24 punten heeft gekregen, omdat naar het oordeel van de BAR-gemeenten uit het vervoersplan van ZCN is gebleken dat niet alle routes binnen de aangegeven marges blijken te vallen, in de zin dat ze haalbaar zijn.

Hoewel ook op dit onderdeel de BAR-gemeenten de onderliggende redenen tot afwijzing onhandig hebben geformuleerd, leidt dit naar het oordeel (ten overvloede) van de voorzieningenrechter evenmin tot herbeoordeling van de inschrijving van ZCN. Immers hebbende BAR-gemeenten bij e-mail van 2 april2013 en ter zitting toegelicht en aannemelijk gemaakt dat zij steekproefgewijs, steeds met dezelfde routeplanner, de opgegeven routes van alle inschrijvers hebben nagerekend en met elkaar hebben vergeleken. De BAR-gemeenten zijn daarbij tot de conclusie gekomen dat een aantal door ZCN opgegeven routes buiten de marge vielen van het voorgeschreven maximum van 90 minuten individuele verblijftijd per leerling bovenlokaal. Uit het beschrijvend document blijkt dat met "marges" wordt gedoeld op het aantal minuten verblijftijd en niet het aantal kilometers.

Proceskosten ten aanzien van de vorderingen van ZCN jegens de BAR-gemeenten 4.32. ZCN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de BAR-gemeenten worden begroot op: – griffierecht € 589,00 – salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.405,00 ten aanzien van de vorderingen van Munckhof jegens ZCN en de BAR-gemeenten 4.33. ZCN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Munckhof worden begroot op: – griffierecht € 589,00 – salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.405,00

41

4.34. De door Munckhof gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5. De beslissing De voorzieningenrechter ten aanzien van de vorderingen van ZCN jegens de BAR-gemeenten 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt ZCN in de proceskosten, aan de zijde van de BAR-gemeenten tot op heden begroot op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, ten aanzien van de vorderingen van Munckhof jegens ZCN en de BAR-gemeenten 5.3. wijst toe de vordering onder I, tot afwijzing van de vorderingen van ZCN, 5.4. wijst toe de vordering onder II, tot uitsluiting van ZCN, 5.5. gebiedt de BAR-gemeenten om, zo lang zij de opdracht wensen te gunnen, de opdracht aan geen ander te gunnen dan aan Munckhof, 5.6. veroordeelt ZCN in de proceskosten, aan de zijde van Munckhof tot op heden begroot op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling en tot de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ZCN niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.7. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

42

JAAN 2013/158 Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Holland, 25-06-2013, C/15/203346 / KG ZA 13-255, ECLI:NL:RBNHO:2013:6947 Geen belang van eisende partij bij vordering, Splitsing opdrachten, Aanbestedingswet 2012 Aflevering 2013 afl. 6 College Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Holland Datum 25 juni 2013 Rolnummer C/15/203346 / KG ZA 13-255 ECLI:NL:RBNHO:2013:6947 Rechter(s) mr. Röell Partijen De besloten vennootschap Ziut BV te Arnhem, advocaat mr. Z.D. van Heesen-Laclé te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier te Heerhugowaard, advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam.

Trefwoorden Geen belang van eisende partij bij vordering, Splitsing opdrachten, Aanbestedingswet 2012 Regelgeving » Samenvatting In december 2012 start het Hoogheemraadschap een Europese openbare aanbesteding voor het controleren en onderhouden van verlichtingsinstallaties en het herstellen van storingen en schades aan die installaties. Begin februari 2013 bericht het Hoogheemraadschap de inschrijvers dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Pilkes Verlichting BV. Ziut en een derde partij vechten deze beslissing aan in kort geding.

Bij vonnis in kort geding van 9 april 2013 (Vzr. Rb. Noord-Holland, ECLI:NL:RBNHO:2013:CA1157, zie «JAAN» 2013/133) verbiedt de voorzieningenrechter het Hoogheemraadschap de opdracht op basis van de gevoerde aanbestedingsprocedure te gunnen en gebiedt de voorzieningenrechter om, voor zover het de opdracht nog wenst te laten uitvoeren, tot heraanbesteding daarvan over te gaan. Op 18 april bericht het Hoogheemraadschap aan de partijen die voor de eerdere opdracht hebben ingeschreven dat het besloten heeft het onderhoud aan de verlichtingsinstallaties niet opnieuw als een totaal servicecontract in te zullen kopen, maar afzonderlijk gebundeld per werksoort(en).

Het Hoogheemraadschap zal een (ad-random) selectie maken uit de zes inschrijvers bij de aanbesteding van 5 februari. Deze situatie zal slechts voor zes tot negen maanden worden gecontinueerd omdat het Hoogheemraadschap gelijktijdig een proces start om te komen tot een prestatiecontract, waarvoor een openbare inkoopprocedure zal worden gebruikt. Ziut antwoordt hierop (tevens via haar advocaat) dat zij wel wil deelnemen aan

43

de randomiser procedure, maar dat zij van mening is dat de door het Hoogheemraadschap voorgestane werkwijze op grond van de desbetreffende bepalingen van de Aanbestedingswet 2012 en het vonnis in kort geding van 9 april 2013 niet is toegestaan. Ziut wordt geselecteerd voor de meervoudige onderhandse aanbesteding van de opdracht Inspectie Openbare Verlichting. Bij brief van 5 juni 2013 bericht het Hoogheemraadschap Ziut dat de opdracht aan haar zal worden gegund. Ziut vordert in kort geding onder meer een verbod aan het Hoogheemraadschap over te gaan tot gunning van de verscheidene deelopdrachten en een gebod tot heraanbesteding voor zover het Hoogheemraadschap de opdracht nog wenst te laten uitvoeren. Ziut stelt hiertoe onder meer dat de door het Hoogheemraadschap voorgestane splitsing van de onderhoudsopdrachten aan de openbare verlichting niet voldoet aan de eisen van de Aanbestedingswet 2012 en dat het Hoogheemraadschap door de opdracht in deelopdrachten op te splitsen in strijd handelt met het vonnis in kort geding van 9 april 2013. Verkorting van de looptijd van de opdracht kan, aldus Ziut, niet als wijziging van de oorspronkelijke opdracht worden gekwalificeerd. Voorts stelt Ziut dat de afzonderlijke deelopdrachten moeten worden aanbesteed, omdat de geraamde waarde ervan boven de drempelwaarde ligt. Het Hoogheemraadschap voert als verweer dat de deelopdracht Inspectie Openbare Verlichting op 5 juni 2013 aan Ziut is gegund en dat van andere deelopdrachten geen sprake is. De vorderingen van Ziut missen daardoor feitelijke grondslag, zodat Ziut geen belang heeft bij haar vordering. Het Hoogheemraadschap voert tevens aan dat het op objectieve gronden heeft besloten haar inkoopstrategie te wijzigen. Het is de bedoeling dat begin 2014 een prestatiecontract Europees wordt aanbesteed waarin niet alleen het onderhoud van de openbare verlichting, maar ook diverse andere werkzaamheden zullen worden ondergebracht.

De voorzieningenrechter overweegt dat het Hoogheemraadschap in eerste termijn heeft aangevoerd dat de opdracht Inspectie Openbare Verlichting op 5 juni 2013 aan Ziut is gegund en dat van andere deelopdrachten geen sprake is. Ziut is hierop in tweede termijn niet ingegaan. Daarom concludeert de voorzieningenrechter dat de situaties waarvan Ziut in haar vorderingen uitgaat niet aan de orde zijn. Bij die stand van zaken heeft Ziut geen belang bij deze vorderingen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stuiten reeds hierop de vorderingen van Ziut af, en behoeven de overige door het Hoogheemraadschap gevoerde verweren, waarvoor overigens zeker steekhoudende argumenten zijn aangevoerd, geen bespreking meer.

De gevraagde voorzieningen worden afgewezen. beslissing/besluit Âť Uitspraak 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van Ziut - de pleitnota van het Hoogheemraadschap.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

44

2 De feiten 2.1.Op 12 december 2012 heeft het Hoogheemraadschap de openbare Europese aanbesteding aangekondigd van het “Servicebestek Openbare Verlichting 2013�. De opdracht betreft onder meer het controleren en onderhouden van verlichtingsinstallaties en het herstellen van storingen en schades aan die installaties. Bij brief van 7 februari 2013 heeft het Hoogheemraadschap de inschrijvers bericht dat zij voornemens was de opdracht te gunnen aan Pilkes Verlichting BV. 2.2.Ziut en een derde partij hebben deze beslissing aangevochten in kort geding. Bij vonnis in kort geding van 9 april 2013 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank het Hoogheemraadschap verboden de opdracht Servicebestek Openbare Verlichting 2013 op basis van de gevoerde aanbestedingsprocedure te gunnen en veroordeeld om, voor zover het de opdracht nog wenste te laten uitvoeren, tot heraanbesteding daarvan over te gaan.

2.3.Bij brief van 18 april 2013 heeft het Hoogheemraadschap de partijen die voor de opdracht hadden ingeschreven onder meer het volgende medegedeeld. (...)

We hebben besloten om het onderhoud aan onze OVL niet opnieuw als een totaal servicecontract in te kopen. Wat we wel zullen doen is de werkzaamheden aan onze OVL per werksoort of beperkte bundeling van werksoorten, afzonderlijk inkopen.

We willen daarbij gebruik maken van een (ad-random) selectie uit de zes inschrijvers bij de aanbesteding van 5 februari.

Deze situatie wordt toegepast voor een periode van zes tot negen maanden omdat wij gelijktijdig het proces starten om te komen tot een prestatiecontract, waarvoor een openbare inkoopprocedure gebruikt zal worden. (...)

2.4.Bij brief van 24 april 2013 heeft het Hoogheemraadschap Ziut bericht dat zij was geselecteerd voor de meervoudige onderhandse aanbesteding van de opdracht Inspectie Openbare Verlichting.

2.5.Ziut heeft het Hoogheemraadschap bij brief van 13 mei 2013 medegedeeld dat zij wel wilde deelnemen aan de randomiser procedure, maar dat zij zich op het standpunt stelde dat de door het Hoogheemraadschap voorgestane, onder 2.3 vermelde werkwijze op grond van de desbetreffende bepalingen van de Aanbestedingswet 2012 en het vonnis in kort geding van 9 april 2013 niet was toegestaan.

2.6.Bij brief van diezelfde datum heeft ook de advocaat van Ziut het Hoogheemraadschap kenbaar gemaakt dat Ziut de handelwijze van het Hoogheemraadschap in strijd achtte met het vonnis van 9 april 2013 en met de bepalingen van de Aanbestedingswet 2012. Het Hoogheemraadschap werd verzocht binnen 5 dagen na dagtekening van de brief te bevestigen dat het het onderhoud van de openbare verlichting of onderdelen daarvan niet zonder aanbesteding aan een derde zou opdragen en de verdere uitvoering van een eventueel verleende opdracht of onderdelen daarvan door een derde zou doen staken.` 2.7.Op 8 mei 2013 heeft het Hoogheemraadschap de opdracht Inspectie Openbare Verlichting aangekondigd. Ziut en een vijftal andere gegadigden hebben voor de opdracht ingeschreven.

45

2.8.Bij brief van 5 juni 2013 heeft het Hoogheemraadschap Ziut bericht dat de opdracht aan haar zou worden gegund.

3 Het geschil 3.1.Ziut vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 3.1.1. (i) indien het Hoogheemraadschap de opdracht Inspectie Openbare Verlichting en eventuele andere deelopdrachten nog niet heeft gegund, het Hoogheemraadschap zal verbieden tot gunning van de verscheidene deelopdrachten over te gaan en het Hoogheemraadschap zal veroordelen over te gaan tot heraanbesteding voor zover het de opdracht nog wenst te laten uitvoeren, en (ii) indien het Hoogheemraadschap de opdracht Inspectie Openbare Verlichting en eventuele andere deelopdrachten reeds aan een ander dan Ziut heeft gegund, het Hoogheemraadschap zal verbieden verdere uitvoering te geven aan die opdrachten, (iii) althans een zodanige voorziening zal treffen als de voorzieningenrechter juist zal achten, ĂŠĂŠn en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van het Hoogheemraadschap in de kosten van het geding, alsmede de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.Het Hoogheemraadschap voert verweer.

3.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling 4.1.Ziut legt aan haar vordering ten grondslag dat de door het Hoogheemraadschap voorgestane splitsing van de onderhoudsopdrachten aan de openbare verlichting niet voldoet aan de eisen van de Aanbestedingswet 2012 en dat het Hoogheemraadschap door de opdracht in deelopdrachten op te splitsen in strijd handelt met het vonnis in kort geding van 9 april 2013. Verkorting van de looptijd van de opdracht kwalificeert, aldus Ziut, niet als wijziging van de oorspronkelijke opdracht. Voorts stelt Ziut dat de afzonderlijke deelopdrachten aanbestedingsplichtig zijn, omdat de geraamde waarde ervan boven de drempelwaarde ligt. De omstandigheid dat het Hoogheemraadschap een nieuwe aanbesteding voorbereidt voor het prestatiecontract ontslaat haar niet van de verplichting om thans voor de deelopdrachten de juiste procedure te volgen.

4.2.Tenslotte stelt Ziut dat de aanbesteding van de Inspectie Openbare Verlichting onregelmatig is verlopen, omdat het Hoogheemraadschap niet aan de publicatieverplichtingen van de Aanbestedingswet 2012 heeft voldaan en niet heeft gemotiveerd waarom is gekozen voor het gunningscriterium laagste prijs.

4.3.Het Hoogheemraadschap voert in de eerste plaats aan dat de deelopdracht Inspectie Openbare Verlichting op 5 juni 2013 aan Ziut is gegund en dat van andere deelopdrachten geen sprake is. De vorderingen onder 3.1 sub i en ii missen daardoor feitelijke grondslag, zodat Ziut geen belang heeft bij die onderdelen van haar vordering.

De vordering onder 3.1 sub iii is volgens het Hoogheemraadschap te onbepaald geformuleerd om te kunnen worden toegewezen.

4.4.Voorts betwist het Hoogheemraadschap dat het het Servicebestek kunstmatig heeft opgesplitst. Het Hoogheemraadschap voert aan dat het op objectieve gronden heeft

46

besloten haar inkoopstrategie te wijzigen. Het is de bedoeling dat begin 2014 een prestatiecontract Europees wordt aanbesteed waarin niet alleen het onderhoud van de openbare verlichting, maar ook diverse andere werkzaamheden zullen worden ondergebracht. Een deel van de werkzaamheden met betrekking tot de openbare verlichting zal voorts worden overgedragen aan gemeenten.

4.5.Ook betwist het Hoogheemraadschap dat sprake is van deelopdrachten met een gezamenlijke waarde die de drempelwaarde van € 200.000,00 overschrijdt. Voorts voert het Hoogheemraadschap aan dat de meervoudige onderhandse aanbesteding van het inspectiebestek wat betreft de publicatieplicht en de motivering van de keuze voor het gunningscriterium laagste prijs volgens de regels is verlopen.

4.6.De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Het Hoogheemraadschap heeft in eerste termijn aangevoerd dat de opdracht Inspectie Openbare Verlichting op 5 juni 2013 is gegund aan Ziut en dat van andere deelopdrachten geen sprake is. Ziut is hierop in tweede termijn niet ingegaan. Daarom moet worden geconcludeerd dat de situaties waarvan Ziut in haar vorderingen onder 3.1 sub i en ii uitgaat niet aan de orde zijn. Bij die stand van zaken heeft Ziut geen belang bij deze vorderingen. De vordering onder 3.1 sub iii is dermate onbepaald geformuleerd dat het Hoogheemraadschap daartegen geen adequaat verweer heeft kunnen voorbereiden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zou het daarom in strijd zijn met de goede procesorde om aan die vordering zelfstandige betekenis toe te kennen. Reeds hierop stuiten de vorderingen van Ziut af. De overige door het Hoogheemraadschap gevoerde verweren, waarvoor overigens zeker steekhoudende argumenten zijn aangevoerd, behoeven daardoor geen bespreking meer.

4.7. Ziut zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van het Hoogheemraadschap worden begroot op: - griffierecht € 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.405,00 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1.weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2.veroordeelt Ziut in de proceskosten, aan de zijde van het Hoogheemraadschap tot op heden begroot op € 1.405,00, 5.3.verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

47

JAAN 2013/144 Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Nederland zp Leeuwarden, 12-06-2013, C/17/126916 / KG ZA 13-139, ECLI:NL:RBNNE:2013:CA3005 Wmo-hulpmiddelen, Te laat met indienen bezwaren, Rechtsverwerking, Vervaltermijn, Bezwaren ten aanzien van geschiktheidseisen, Gids Proportionaliteit, Aanbestedingswet 2012 Aflevering 2013 afl. 5 College Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Nederland zp Leeuwarden Datum 12 juni 2013 Rolnummer C/17/126916 / KG ZA 13-139 ECLI:NL:RBNNE:2013:CA3005 Rechter(s) mr. de Vroome Partijen De besloten vennootschap H. Schreuder Groningen BV te Groningen, advocaat: mr. L. van der Ree te Groningen, tegen de gemeenschappelijke regeling Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid Noardwest Fryslân te Franeker, advocaten: mr. G. Verberne en mr. M.J. de Meij te Amsterdam, en de tussenkomende partijen: 1. de besloten vennootschap Hulpmiddelen Centrum Friesland BV te Burgum, 2. de besloten vennootschap Lammert de Vries Revalidatietechniek BV te Leeuwarden, advocaat: mr. R.H. Knegtering te Leeuwarden.

Trefwoorden Wmo-hulpmiddelen, Te laat met indienen bezwaren, Rechtsverwerking, Vervaltermijn, Bezwaren ten aanzien van geschiktheidseisen, Gids Proportionaliteit, Aanbestedingswet 2012 Regelgeving Bao - 45 Bao - 47 Bao - 48 ; lid 1 sub a » Samenvatting Begin mei 2012 start de Dienst (een gemeenschappelijke regeling waarin een achttal Friese gemeenten samenwerkt) een Europese openbare aanbesteding voor het beschikbaar stellen van Wmo-hulpmiddelen. In het bestek wordt een fatale termijn genoemd voor het aanhangig maken van een kort geding na het voornemen tot gunning.

Met betrekking tot de financiële en economische draagkracht worden minimumnormen met een uitsluitend karakter gesteld. Op eerste verzoek dienen balansen en jaarrekeningen over 2010 en 2011, voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring, ter beschikking te worden gesteld. Indien een inschrijver niet kan voldoen aan de minimumnormen volstaat een bankverklaring. Ondanks herhaaldelijke

48

verzoeken tijdens NvI’s om de goedkeurende accountantsverklaring te laten vallen, handhaaft de Dienst dit vereiste. Onder meer Schreuder, HCF/LDV en RSR Revalidatieservice schrijven in. Op 6 februari 2013 bericht de Dienst aan Schreuder dat haar inschrijving wordt uitgesloten en dat zij voornemens is te gunnen aan RSR Revalidatieservice. Reden voor uitsluiting is dat Schreuder niet voldoet aan de financiële minimumcriteria, de eisen ten aanzien van de bankverklaring, en het feit dat zij geen accountantsverklaring heeft overgelegd. In dezelfde brief meldt de Dienst dat de fatale termijn voor het aanhangig maken van een kort geding 28 februari 2013 is. Schreuder reageert niet op deze uitsluitingsbrief. Half april 2013 deelt de Dienst aan Schreuder mee dat RSR Revalidatieservice alsnog is uitgesloten en dat de Dienst voornemens is om de opdracht te gunnen aan HCF/LDV. De Dienst handhaaft de uitsluiting van Schreuder.

Schreuder is het hier niet mee eens en start een kort geding. Zij stelt onder meer dat de gestelde geschiktheidseisen onjuist en disproportioneel zijn, hetgeen in strijd is met de bij de nieuwe Aanbestedingswet behorende Gids Proportionaliteit en de MvT bij de Aanbestedingswet. Ook heeft zij haar bezwaren reeds tijdig in de NvI’s aan de orde gesteld, zo stelt Schreuder. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bezwaren van Schreuder tegen de gestelde geschiktheidseisen buiten beschouwing moeten worden gelaten. Ten eerste omdat de onderhavige aanbesteding dateert van ruim vóór de datum van inwerkingtreding van de Aanbestedingswet per 1 april 2013, en de Gids Proportionaliteit en de MvT bij de Aanbestedingswet toen nog niet van toepassing waren.

Ten tweede omdat Schreuder haar rechten heeft verwerkt om op te komen tegen de eisen. Schreuder stelt weliswaar dat zij in de NvI’s vragen dienaangaande heeft gesteld, maar deze stelling heeft zij niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van daarop betrekking hebbende stukken. Ook na de (voorlopige) gunningsbeslissing van 6 februari 2013 heeft Schreuder geen bezwaar gemaakt tegen haar onwelgevallige bepalingen uit het bestek. Zij heeft zelfs in het geheel niet gereageerd op deze beslissing. Tegen deze achtergrond heeft Schreuder het gerechtvaardigd vertrouwen bij de Dienst gewekt dat zij niet (meer) tegen de in het bestek gestelde geschiktheidseisen zou opkomen.

Ook ten aanzien van haar uitsluiting en de (voorlopige) gunningsbeslissing is de voorzieningenrechter van oordeel dat Schreuder haar rechten heeft verwerkt om daartegen op te komen. Gezien het feit dat Schreuder binnen de gestelde termijn geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, mocht de Dienst er gerechtvaardigd op vertrouwen dat Schreuder geen bezwaar had tegen haar uitsluiting en tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing. Niet aannemelijk is geworden dat het door de Dienst gedane beroep op deze termijn in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het belang van de Dienst bij de vervaltermijn is evident, namelijk dat zij snel duidelijkheid en zekerheid heeft over de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Daarmee verdraagt zich niet dat een uitgesloten inschrijver, zonder iets van zich te laten horen na de gunningsbeslissing, meer dan twee maanden alsnog tegen die beslissing opkomt. De vorderingen van Schreuder worden afgewezen. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure 1.1. Schreuder heeft de Dienst in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 24 mei 2013.

1.2. Schreuder heeft toen op de in de dagvaarding geformuleerde gronden en na wijziging van eis gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, op alle dagen en uren alsmede op de minuut:

49

primair: I. de Dienst veroordeelt om de opdracht zoals beschreven in het bestek met kenmerk 2012/HM1 aan Schreuder te gunnen; subsidiair: II. de Dienst gebiedt om binnen 48 uur na de datum van het vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum, de voorlopige gunning in te trekken en voor zover gunning reeds heeft plaatsgevonden en/of ter zake reeds een overeenkomst is gesloten, de Dienst verbiedt uitvoering te geven aan die gegunde opdracht en/of gesloten overeenkomst, althans de gunning ongedaan te maken, de Dienst te gebieden de aanbestedingsprocedure voort te zetten met Schreuder en de geldige inschrijvingen in de lopende aanbestedingsprocedure opnieuw te beoordelen met inachtneming van het te wijzen vonnis; meer subsidiair: III. de Dienst gebiedt de opdracht zoals genoemd in de dagvaarding opnieuw aan te besteden met inachtneming van dit vonnis; uiterst subsidiair: IV. een zodanige voorziening treft die hij juist acht; in alle gevallen: V. de Dienst veroordeelt in de kosten van het geding, met bepaling dat de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis.

1.3. HCF/LDV heeft voorafgaand aan de terechtzitting een incidentele conclusie tot tussenkomst althans voeging ingediend, waarbij zij heeft gevorderd om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: a. HCF/LDV te laten tussenkomen in het tussen Schreuder en de Dienst aanhangige kort geding, althans HCF/LDV in het geding te laten voegen aan de zijde van de Dienst; b. Schreuder niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de gevorderde voorzieningen te weigeren; c. de Dienst te gebieden om uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen, zoals verwoord in de brief van 19 april 2013 aan HCF/LDV en de opdracht te gunnen aan HCF/LDV, althans de Dienst te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan HCF/LDV; d. Schreuder te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4. De terechtzitting heeft met instemming van partijen plaatsgevonden op de locatie Groningen van deze rechtbank. Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities.

De

50

Dienst heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing van de vorderingen van Schreuder, met veroordeling van Schreuder in de kosten van het geding, met bepaling dat indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan de proceskostenveroordeling zal zijn voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is.

1.5. De voorzieningenrechter heeft ter zitting de door HCF/LDV gevorderde tussenkomst (mondeling) toegestaan.

1.6. Het vonnis is bepaald op heden.

2. De feiten In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1. De Dienst is een gemeenschappelijke regeling waarin een achttal Friese gemeenten samenwerkt. Tot de taken van de Dienst behoort onder meer het verzorgen van het Wmo-beleid voor de deelnemende gemeenten, waaronder het verstrekken van hulpmiddelen. Deze hulpmiddelen worden op indicatie van de Dienst verstrekt aan inwoners van de gemeenten die daarvoor op grond van de Wmo in aanmerking komen.

2.2. De hulpmiddelen worden thans nog door de Dienst gehuurd van meerdere leveranciers. De Dienst heeft op 8 mei 2012 een aankondiging van een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven via www.aanbestedingskalender.nl voor de opdracht (met nummer 2012/HM1) tot het beschikbaar stellen van Wmo-hulpmiddelen aan alle daartoe gerechtigde inwoners van de bij de Dienst aangesloten gemeenten. De opdracht is beschreven in het door de Dienst opgestelde Bestek 2012/HM1 (hierna te noemen: het Bestek). De opdracht heeft een geraamde waarde van â‚Ź 400.000,- per jaar.

De Dienst is voornemens om na de aanbesteding een overeenkomst te sluiten met ĂŠĂŠn leverancier, die de uitstaande hulpmiddelen van de huidige leveranciers zal moeten overnemen. In het Bestek is als ingangsdatum van de nieuwe overeenkomst 1 april 2013 genoemd. Op de aanbesteding is van toepassing het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten (Bao).

2.3.1. In hoofdstuk 2 van het Bestek is onder meer bepaald: "(...)

2.15. Voornemen tot gunning Indien en nadat door de Dienst een voornemen tot gunning is vastgesteld, wordt aan alle Inschrijvers gelijktijdig via elektronische post bekend gemaakt aan welke Inschrijver de Dienst voornemens is de Opdracht te gunnen.

Bij een eventuele afwijzing van een inschrijving worden de redenen voor de afwijzing vermeld, alsmede de uiterste datum waarop bezwaar moet zijn ingesteld tegen het voornemen tot gunning.

2.16. Gelegenheid tot vragen en bezwaar Na het voornemen tot gunning is er desgewenst gelegenheid tot het stellen van schriftelijke vragen gedurende de eerste 7 kalenderdagen volgend op de dag waarop het

51

voornemen tot gunning bekend is gemaakt, alsmede tot het indienen van eventuele bezwaren zo spoedig mogelijk na de mededeling van de gunningsbeslissing, maar uiterlijk op de datum waarop bezwaar moet zijn ingesteld zoals vermeld in het voornemen tot gunning.

Eventueel bezwaar ten aanzien van deze gunningsbeslissing dient Inschrijver kenbaar te maken door binnen deze termijn een betekende kort geding dagvaarding aanhangig te hebben gemaakt bij de rechtbank te Leeuwarden. Voornoemde termijn is een fatale termijn, betekening van de dagvaarding na genoemde termijn leidt tot nietontvankelijkheid van de vordering.(...)

Indien geen van de afgewezen Inschrijvers binnen genoemde termijn na bekendmaking van het Voornemen tot gunning een kort geding aanhangig heeft gemaakt, gaat Opdrachtgever ervan uit dat de afgewezen Inschrijvers menen geen aanspraak te kunnen maken op gunning van de Opdracht en dat zij geen bezwaren hebben tegen uitvoering van voornoemd Voornemen tot gunning.

2.20. Tegenstrijdigheden Dit bestek met alle bijbehorende bijlagen is met zorg samengesteld. Mocht de Inschrijver desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient de Inschrijver de Opdrachtgever hier schriftelijk van op de hoogte te stellen op het in paragraaf 2.6. vermelde adres en wel uiterlijk op het uiterste tijdstip waarop vragen kunnen worden ingediend (zie paragraaf 2.7.). Indien naderhand blijkt dat dit Bestek tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden bevat en deze zijn niet door Inschrijvers opgemerkt, dan zijn deze voor risico van de Inschrijver. (...)

2.3.2. In hoofdstuk 3 van het Bestek zijn de geschiktheidscriteria opgenomen. Ter zake is onder meer bepaald: (...)

3.1. Algemeen Nadat is gebleken dat Inschrijver heeft voldaan aan alle voorwaarden zoals genoemd in hoofdstuk 2 van dit Bestek, worden de Inschrijvingen beoordeeld op de geschiktheidscriteria.

Alle hier genoemde geschiktheidscriteria hebben een 'uitsluitend karakter'. Het niet voldoen aan een geschiktheidscriterium met een uitsluitend karakter betekent uitsluiting van verdere beoordeling.

Alleen Inschrijvers met onder meer voldoende financiële en economische draagkracht kunnen een Inschrijving doen. Als een Inschrijver, of consortium van ondernemingen tezamen, niet aan deze criteria kan voldoen, heeft het geen zin om een Inschrijving te doen. Inschrijvingen die niet aan deze formele geschiktheidscriteria voldoen worden niet (verder) in behandeling genomen. (...)

3.3. Financiële en economische draagkracht Op eerste verzoek van de Dienst dienen Balansen of balansuittreksels over 2010 en 2011 alsmede de jaarrekeningen van het jaar 2010 en 2011 binnen 7 kalenderdagen na verzoek te worden ingediend. Deze balansen of uittreksels ervan alsmede de financiële gegevens (jaarrekeningen) dienen te zijn voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring.

52

(d) Inschrijver dient op te geven (en op eerste verzoek aan te tonen) dat hij voldoet aan de hieronder genoemde minimumnormen. Genoemde minimumnormen dienen zowel in 2010 als in 2011 te zijn behaald. U dient hiertoe het format te benutten zoals bijgevoegd in Bijlage 6 dan wel 6A. Gegevens balans/resultatenrekening/ratio's Minimumnorm Liquiditeit 1 Solvabiliteit 20% Bedrijfsresultaat 5% Hierbij gelden de volgende definities: Liquiditeit = vlottende activa / vlottende schulden Solvabiliteit = eigen vermogen / totale bedrijfsopbrengst (omzet) Bedrijfsresultaat = Bedrijfsresultaat voor financiële baten en lasten uitgedrukt in % van de netto omzet (resultaat uit bedrijfsvoering). Als minimumnorm wordt 5% gehanteerd.

U dient de cijfermatige onderbouwing voor de ratio's meteen bij te voegen bij uw Inschrijving; deze onderbouwing dient volledig aan te sluiten bij de gegevens uit de eventueel later op te vragen balansen en jaarrekeningen 2010 en 2011. (e) Indien Inschrijver niet kan voldoen aan de minimumnormen t.a.v. de liquiditeit en/of solvabiliteit en/of bedrijfsresultaat, dan volstaat een bankverklaring, die direct bij Inschrijving dient te worden ingeleverd. In Bijlage 7 is het daartoe te hanteren model voor deze verklaring opgenomen.

2.4. De dienst hanteert als gunningscriterium bij de aanbesteding de economisch meest voordelige inschrijving (paragraaf 4.2. van het Bestek).

2.5. In de Nota van Inlichtingen nummer 2 is als vraag 5 door een inschrijvende partij verzocht om de eis van een goedkeurende accountantsverklaring te laten vervallen. In reactie daarop antwoordt de Dienst: "Anders dan een (goedkeurende) accountantsverklaring, ligt aan een samenstelverklaring geen (inhoudelijke) controle of beoordeling door de accountant ten grondslag. Dit impliceert dat de aanbestedende dienst zelf de verstrekte balansen inhoudelijk zal moeten beoordelen. Dit is onwenselijk. Het vereiste van een goedkeurende accountantsverklaring blijft derhalve van kracht."

2.6. In de Nota van Inlichtingen nummer 3 is als vragen 58 en 59 door één van de inschrijvende partijen opnieuw verzocht om het vereiste van een goedkeurende accountantsverklaring te laten vervallen en wordt gewezen op het kunnen overleggen van een samenstelverklaring. In reactie daarop heeft de Dienst geantwoord dat zij het vereiste van een goedkeurende accountantsverklaring handhaaft.

2.7. (Onder meer) Schreuder, HCF/LDV en RSR Revalidatieservice hebben ingeschreven op de aanbesteding van voornoemde opdracht inzake Wmo-hulpmiddelen.

2.8. De Dienst heeft Schreuder bij brief van 6 februari 2013 medegedeeld dat zij voornemens is om de opdracht - op basis van het gunningscriterium van de economisch

53

meest voordelige inschrijving - te gunnen aan RSR Revalidatieservice. Ten aanzien van de inschrijving van Schreuder vermeldt de brief onder meer: "(...)

Na beoordeling van de geschiktheidscriteria en uw antwoorden op de vragen die uw inschrijving op dit onderdeel opwekte, is de Dienst tot de conclusie gekomen dat zij uw inschrijving dient uit te sluiten aangezien uw inschrijving niet voldoet aan de eisen.

Voor uw inschrijving staan 2 ondernemingen garant voor de nakoming van alle verplichtingen, mocht het tot gunning komen. Een en ander conform besteksparagraaf 3.3. d en f, alsmede Bijlage 8 (holding-/derdeverklaring) en het antwoord op vraag 6 uit de Nota van Inlichtingen 2 d.d. 14-12-2012. Het betreft Bitterzee Holding B.V. en Schreuder Revalidatietechniek B.V. Deze zich garantstellende ondernemingen dienen te voldoen aan de financiële minimumnormen zoals genoemd in 3.3.d.

Uw opgaaf van de liquiditeit (vlottende activa/vlottende passiva) van Bitterzee Holding B.V. komt echter niet overeen met de gegevens op de jaarrekeningen hetgeen in strijd is met bestekparagraaf 3.3. sub e waarin o.a. is vermeld dat de cijfermatige onderbouwing van de ingevulde ratio's in Bijlage 6 volledig dient aan te sluiten op de gegevens uit de balansen en jaarrekeningen 2010 en 2011.

Conform de jaarrekening 2010 van Bitterzee Holding B.V. blijkt deze onderneming destijds een liquiditeitsratio van 0,64 te hebben in plaats van minimaal 1.

Uw verklaring daarvoor, de verhuurde voorzieningen worden gefinancierd uit rekeningcourant in plaats van met lang vreemd vermogen, kunnen we niet accepteren. Zouden we dit wel doen, dan handelt de Dienst in strijd met het gelijkheidsprincipe jegens andere inschrijvers dan wel gegadigden.

De ingevulde ratio's voor Schreuder Revalidatietechniek blijken wel overeen te komen met de gegevens van de jaarrekeningen 2010 en 2011. Voor 2010 zijn de liquiditeit van 0,74 en de solvabiliteit van 18,94% lager dan de gestelde minimumnormen. En voor 2011 is het bedrijfsresultaat met 4,74 lager dan de gestelde minimumnorm.

Deze nonconformiteit kan alleen worden gecompenseerd door het indienen van een geldige bankverklaring. Weliswaar heeft u een bankverklaring ingediend, alleen wijkt deze af van de in het bestek voorgeschreven inhoud en het alternatief zoals gemeld in antwoord op vraag 7 in de Nota van Inlichtingen 2 d.d. 14-12-2012. In deze nota staat: "Een bankverklaring met een afwijkende tekst is toegestaan mits de strekking van de betreffende verklaring gelijk is aan de gevraagde verklaring en hiertoe in elk geval de navolgende elementen bevat: - voldoende financiële draagkracht om de Opdracht uit te kunnen voeren - alle verplichtingen jegens de bank worden nagekomen - alle verplichtingen jegens derden worden nagekomen voor zover de bank redelijkerwijs kan nagaan - oordeel dat inschrijver in een goede financiële positie verkeert."

Uw bank verklaart feitelijk echter alleen dat ze een goede relatie met u onderhoudt en dat het haar ervaring is dat u uw verplichtingen jegens de bank correct bent nagekomen.

Ofwel het eerste, derde en vierde element ontbreken. Hiermee voldoet de verklaring niet aan de gestelde eisen, nog los van de constatering dat uw bank ook een voorwaarde stelt inzake eventuele geschillen hetgeen ook strijdig is met bepaling van het bestek § 2.19.7 en § 2.16. Het niet voldoen aan de financiële minimumcriteria en de niet aan de eisen

54

voldoende bankverklaring nopen de Dienst om uw inschrijving terzijde te leggen, ofwel uit te sluiten.

Overigens ontbreekt ook de goedkeurende accountantsverklaring in de jaarrekeningen van uw garantstellers, zoals gevraagd in het bestek § 3.3. en op vragen verder toegelicht in de Nota's van Inlichtingen (...). De op 23 januari toegezonden brief, waarin KMPG haar oordeelsonthouding (in plaats van een goedkeurende verklaring) toelicht, kan en mag ons oordeel niet wijzigen. Ook deze nonconformiteit alleen al noopt de Dienst om uw inschrijving uit te sluiten.

Overigens is om planmatige redenen en de tijd die nodig bleek om uw inschrijving helder te krijgen op bovengenoemde punten, uw inschrijving gedurende voornoemde onderzoekstijd wel beoordeeld op de gunningscriteria. Omdat de mogelijkheid bestond dat uw antwoorden op de door ons gestelde vragen dusdanig waren, dat uw inschrijving wel zou voldoen aan de geschiktheidscriteria. Dit bleek echter niet het geval. Zou uw inschrijving niet zijn uitgesloten vanwege het niet voldoen aan de geschiktheidscriteria, dan zou uw inschrijving niet als eerste zijn geëindigd. (...)

Mocht u tegen dit voornemen tot gunning in rechte wensen op te komen, dan dient u op straffe van niet-ontvankelijkheid en verval van iedere aanspraak - uiterlijk 28 februari a.s. een juridische procedure aanhangig te hebben gemaakt door middel van een betekende kort geding dagvaarding bij de rechtbank te Leeuwarden.

Indien u binnen de genoemde termijn geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, gaan wij ervan uit dat u geen aanspraak meent te kunnen maken op gunning van de opdracht en dat u geen bezwaren heeft tegen de uitvoering van dit voornemen tot gunning. (...)"

2.9. Schreuder heeft niet op deze uitsluitingsbrief gereageerd.

2.10. Bij brief van 19 april 2013 heeft de Dienst aan Schreuder medegedeeld dat RSR Revalidatieservice alsnog was uitgesloten en dat de Dienst voornemens is om de opdracht te gunnen aan HCF/LDV. Blijkens deze brief blijft de uitsluiting van Schreuder, zoals aan haar medegedeeld in de brief van 6 februari 2013, gehandhaafd.

2.11. De advocaat van Schreuder heeft bij e-mail van 1 mei 2013 de Dienst om nadere informatie gevraagd aangaande - samengevat - a) de plaats waarop Schreuder is geëindigd bij de beoordeling, b) de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van HCF/LDV ten opzichte van de inschrijving van Schreuder en c) op welke wijze de beoordeling heeft plaatsgevonden zodat kan worden nagegaan hoe de inschrijving van Schreuder zich verhoudt tot de winnende inschrijving.

2.12. De Dienst heeft hierop gereageerd bij e-mail van 2 mei 2013, waarin zij aan de advocaat van Schreuder mededeelt: "Naar aanleiding van de gebleken ongeldigheid van de inschrijving van RSR, zijn nadien de inschrijvingen opnieuw bezien. Aangezien reeds duidelijk was en is dat uw cliënt Schreuder - gezien de door haar ingediende inschrijving - niet voldoet aan de gestelde geschiktheidscriteria, is haar inschrijving niet nader/opnieuw beoordeeld, een en ander mede conform paragraaf 4.1. van het bestek.

Aangezien Schreuder's inschrijving ongeldig is en Schreuder dientengevolge uitgesloten is (zoals reeds op 6 februari 2013 aan Schreuder is bericht) is Schreuder niet in de rangschikking opgenomen. Gezien deze ongeldigheid, is de Dienst op grond van artikel 41, vierde lid, Bao niet gehouden uw vraag onder b) te beantwoorden. De wijze van

55

beoordelen van elk van de (aan de eisen beantwoordende) inschrijvingen is beschreven in het bestek.(...)"

3. Het standpunt van Schreuder 3.1. Schreuder legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Dienst haar inschrijving ten onrechte heeft uitgesloten. Daartoe voert Schreuder het volgende aan.

3.2. De uitsluitingsgronden zoals genoemd in artikel 45 en 47 Bao zien op de integriteit van de inschrijver. De Dienst heeft echter niet aangetoond dat er een reden was voor het toepassen van een uitsluitingsgrond, reden waarom Schreuder (alsnog) dient te worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure. Overigens vermeldt de brief van de Dienst van 6 februari 2013 geen uitsluitingsgronden, maar slechts afwijzingsgronden. Ook om deze reden dient Schreuder alsnog tot de (verdere) aanbestedingsprocedure te worden toegelaten.

3.3. Voorts heeft de Dienst meer geschiktheidseisen gesteld dan noodzakelijk is, dan wel heeft zij onjuiste geschiktheidseisen gesteld, hetgeen in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel dan wel onrechtmatig is, aldus Schreuder. Hiertoe verwijst Schreuder onder meer naar de bij de nieuwe Aanbestedingswet behorende Gids Proportionaliteit en de Memorie van Toelichting bij de Aanbestedingswet. Schreuder beschikt niet over een goedkeurende accountantsverklaring, omdat de wet deze voor een onderneming als de hare niet verplicht stelt. Een dergelijke extra financiële en administratieve eis stellen is dan ook disproportioneel en van Schreuder kon niet worden verlangd om daaraan te voldoen. De door de Dienst gestelde financiële ratio's zijn bovendien in strijd met de bedoeling van de geschiktheidseisen en daarmee ongeschikt om de inschrijvers te beoordelen. Het al dan niet voldoen aan de financiële ratio's zegt niets over de absolute cijfers van een onderneming en daarmee over haar draagkracht.

Ten slotte vraagt de Dienst een bankverklaring die mede ziet op de toekomst van Schreuder. Schreuder kan aan deze eis niet voldoen, omdat haar bank (ING Bank) alleen een verklaring over het verleden wil geven. Bij andere aanbestedingen is met een zodanige verklaring altijd genoegen genomen, aldus Schreuder. Zij kan van haar bank niet de door de Dienst gevraagde bankverklaring krijgen. Daarnaast vraagt de Dienst om gegevens voor de toekomst, terwijl zij bij de financiële ratio's enkel naar cijfers uit het verleden kijkt. Een en ander is volgens Schreuder in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Schreuder heeft haar bezwaren tegen de goedkeurende accountantsverklaring en de bankverklaring in de Nota's van Inlichtingen reeds aan de orde gesteld. Schreuder heeft overigens geen bezwaar gemaakt tegen het hanteren van de financiële ratio's, omdat zij meende daaraan te voldoen. Volgens Schreuder hoeft een inschrijver niet onverwijld te klagen over de disproportionaliteit van geschiktheidseisen in het Bestek.

3.4. Tevens stelt Schreuder dat zij, anders dan de Dienst meent, voldoet aan de financiële en economische geschiktheidseisen die de opdracht met zich brengt. Schreuder heeft een passende bankverklaring als bedoeld in artikel 48 lid 1 sub a Bao overgelegd.

Uit deze bankverklaring (van ING Bank) blijkt naar de mening van Schreuder in voldoende mate dat zij financieel draagkrachtig is. Voorts heeft Schreuder een bewijs van verzekering tegen beroepsrisico's overgelegd bij de inschrijving, waarmee is aangetoond dat de Dienst niet of nauwelijks risico loopt indien Schreuder de opdracht uitvoert.

Schreuder heeft de balans en jaarrekeningen 2010 en 2011 overgelegd van de twee garantstellende ondernemingen, Bitterzee Holding B.V. en Schreuder Revalidatietechniek B.V. De uit deze documenten blijkende financiële cijfers maken het standpunt van de Dienst dat Schreuder niet aan de financiële en economische geschiktheidseisen zou voldoen, onhoudbaar. Schreuder houdt ook een ruime kredietfaciliteit bij haar bank aan.

Schreuder is bovendien vaak bij aanbestedingen betrokken en toont zich dan - zowel financieel als inhoudelijk - een betrouwbare partner.

56

4. Het standpunt van de Dienst en HCF/LDV 4.1. De Dienst voert - samengevat - het volgende verweer. De Dienst stelt voorop dat Schreuder haar rechten heeft verwerkt om bezwaar te maken tegen de door de Dienst gestelde financiële en economische eisen. Deze eisen zijn voldoende duidelijk beschreven in de aanbestedingsdocumenten. Bij brief van 6 februari 2013 heeft de Dienst aan Schreuder medegedeeld, dat zij niet aan genoemde eisen voldoet en daarom wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Schreuder heeft nimmer op deze brief gereageerd. De Dienst mocht er dan ook gerechtvaardigd op vertrouwen dat Schreuder geen bezwaren had tegen de gunningsbeslissing. Daarbij komt nog dat Schreuder al vóór de inschrijving bezwaar had moeten maken tegen de door de Dienst gehanteerde eisen. De eisen van redelijkheid en billijkheid die Schreuder jegens de Dienst in acht heeft te nemen, verplichtten haar ertoe om bezwaren tegen de eisen die aan een inschrijving worden gesteld in een vroeg stadium kenbaar te maken. Voorts wijst de Dienst erop, dat zij vrij is in haar keuze van geschiktheidseisen. Op grond van artikel 48 Bao is het toegestaan dat aanbestedende diensten minimumeisen stellen aan de financiële en economische draagkracht van inschrijvers. De door de Dienst in het onderhavige geval gehanteerde financiële en economische eisen zijn gebruikelijk in aanbestedingsprocedures. Ook in de vorige aanbesteding van 'deze' opdracht heeft de Dienst deze eisen gehanteerd. De eisen staan in een redelijke verhouding tot de aard en omvang van de opdracht. Het is niet aan Schreuder om te bepalen of zij financieel gezond genoeg is om de opdracht uit te voeren. Feit is dat Schreuder niet voldoet aan de in het Bestek genoemde geschiktheidseisen. Daarbij komt dat de door Schreuder overgelegde balansen en jaarrekeningen niet zijn voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring en dat er geen passende bankverklaring is verstrekt door Schreuder. Vanwege het aldus niet voldoen aan de geschiktseisen was de Dienst - mede op grond van het gelijkheidsbeginsel - verplicht om Schreuder uit te sluiten van de verdere aanbestedingsprocedure.

4.2. HCF/LDV voert - samengevat - het navolgende aan. De inschrijving van Schreuder voldoet op meerdere onderdelen niet aan de gestelde financiële en economische geschiktheidseisen. Zo erkent Schreuder dat zij niet aan de gestelde financiële ratio's voldoet, alsmede dat er geen bankverklaring en accountantsverklaring zijn overgelegd conform hetgeen het Bestek ter zake bepaalt. Overigens had Schreuder een bankverklaring zoals het Bestek eist van haar bank kunnen krijgen, aldus HCF/LDV. De stelling van Schreuder dat zij niet de door het Bestek geëiste bankverklaring kan krijgen, is dan ook onjuist. Het feit dat Schreuder over een ruime kredietfaciliteit bij haar bank beschikt, zegt niets omtrent haar financiële draagkracht of gegoedheid. Voorts wijst HCF/LDV erop, dat bij veel aanbestedingen de eis van het overleggen van een goedkeurende accountantsverklaring bij de jaarstukken geldt. Het stellen van een dergelijke eis is dan ook niet disproportioneel. HCF/LDV stelt verder dat Schreuder te laat is met het uiten van haar bezwaren tegen de financiële en economische geschiktheidseisen uit het Bestek. Van Schreuder mocht worden verwacht dat zij onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsstukken tijdig aan de orde stelde bij de aanbestedende dienst. Schreuder heeft evenwel geen vragen gesteld naar aanleiding van de eisen in het bestek aangaande de ratio's, de bankverklaring of de goedkeurende accountantsverklaring, hoewel er liefst zeven Nota's van Inlichtingen zijn verschenen. Schreuder heeft ook na de uitsluiting van haar inschrijving geen stappen ondernomen. Daarmee heeft zij haar rechten verwerkt om thans in rechte alsnog bezwaar te maken tegen voornoemde eisen. Schreuder kan in dit kort geding alleen opkomen tegen de na 6 februari 2013 genomen beslissingen, zijnde het (alsnog) uitsluiten van RSR Revalidatietechniek en het (alsnog) voorlopig gunnen van de opdracht aan HCF/LDV, maar tegen die beslissingen ageert Schreuder in dit geval nu juist niet, aldus HCF/LDV. Schreuder dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen en de opdracht dient conform de voorlopige gunningsbeslissing aan HCF/LDV te worden gegund.

57

5. De beoordeling van het geschil 5.1. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen wordt voldoende aanwezig geacht, nu Schreuder slechts door middel van dit kort geding tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing van de gemeente kan opkomen.

De geschiktheidseisen 5.2. De voorzieningenrechter zal eerst ingaan op het bezwaar van Schreuder tegen de gestelde financiële en economische geschiktheidseisen.

5.3. De voorzieningenrechter verwerpt het betoog van Schreuder dat de brief van de Dienst d.d. 6 februari 2013 geen uitsluitingsgronden vermeldt. De zinsnede in deze brief dat de Dienst tot de conclusie is gekomen dat zij uw inschrijving dient uit te sluiten aangezien uw inschrijving niet voldoet aan de eisen, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. In het Bestek is bepaald dat het niet voldoen aan de geschiktheidseisen uitsluiting met zich brengt en het is juist die mededeling die de Dienst in haar hiervoor bedoelde brief aan Schreuder doet. Er zal derhalve vanuit worden gegaan, dat Schreuder daadwerkelijk door de Dienst van de (verdere) aanbestedingsprocedure is uitgesloten.

5.4. Ter staving van de gestelde disproportionaliteit van de door de Dienst gestelde financiële en economische eisen heeft Schreuder zich mede beroepen op de MvT van de Aanbestedingswet en de bij deze wet behorende Gids Proportionaliteit. De voorzieningenrechter zal deze stukken echter niet bij de beoordeling van dit geschil betrekken, nu de onderhavige aanbesteding reeds dateert van november 2012, ruim vóór de datum van inwerkingtreding van genoemde wet per 1 april 2013 (zie ook voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam 31 januari 2013, LJN: BZ 1909).

5.5. Eerst dient de vraag te worden beantwoord of Schreuder haar rechten heeft verwerkt om op te komen tegen de door de Dienst gehanteerde geschiktheidseisen.

Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking in een situatie als de onderhavige slechts sprake kan zijn indien de inschrijver c.q. gegadigde (Schreuder) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het (alsnog) uiten van bezwaren tegen de wijze waarop de aanbestedingsprocedure wordt gevoerd. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de aanbestedende dienst (de Dienst) het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de inschrijver/gegadigde geen gebruik (meer) zal maken van de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen bepaalde aspecten van de aanbestedingsprocedure, hetzij de positie van de aanbestedende dienst onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de inschrijver/gegadigde alsnog gebruik maakt van de mogelijkheid om bezwaren aan te voeren. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, handelt in strijd met het zogeheten Grossmann-arrest (HvJ EU 12 februari 2004, C 230-02).

Uit dit arrest, met name de overwegingen 37 en 38, waar het HvJEG overwoog: ‘37

58

Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.

38 Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.' vloeit voort dat van inschrijver een proactieve houding wordt verwacht die verder gaat dan het uitsluitend stellen van vragen. Van hem kan worden verlangd, op straffe van verval van het recht daarover in een later stadium nog te mogen klagen, dat hij ook zonodig actie in rechte onderneemt tegen de hem onwelgevallige besteksbepalingen vóórdat het tot een (voorlopige) gunningsbeslissing is gekomen. Het Grossmann-arrest ziet naar voorlopig oordeel óók op de toelaatbaarheid van geschiktheidseisen (zie de conclusie van de A-G Keus § 4.5. bij HR 26 juni 2009, NJ 2009, 306).

5.6. Schreuder heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij na inschrijving bezwaar heeft gemaakt tegen de haar kennelijk onwelgevallige bepalingen uit het Bestek met betrekking tot de eisen aan de financiële en economische geschiktheid van de inschrijvers. Weliswaar stelt Schreuder gesteld dat zij in de Nota's van Inlichtingen vragen dienaangaande heeft gesteld, maar deze stelling heeft zij niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van daarop betrekking hebbende stukken. Ook na de (voorlopige) gunningsbeslissing d.d. 6 februari 2013 heeft Schreuder geen bezwaar gemaakt tegen haar onwelgevallige bepalingen uit het Bestek. Zij heeft zelfs in het geheel niet gereageerd op deze beslissing. Tegen deze achtergrond heeft Schreuder het gerechtvaardigd vertrouwen bij de Dienst gewekt dat zij niet (meer) tegen de in het Bestek gestelde geschiktheidseisen zou opkomen. Daarmee heeft Schreuder naar het oordeel van de voorzieningenrechter haar recht verwerkt om tegen deze bepalingen op te komen.

5.7. De bezwaren van Schreuder tegen de gestelde geschiktheidseisen moeten daarom buiten beschouwing worden gelaten. Al hetgeen partijen op dit punt overigens nog hebben aangevoerd, kan daarom onbesproken blijven.

De (voorlopige) gunningsbeslissing 5.8. Bij brief van 6 februari 2013 heeft de Dienst aan Schreuder medegedeeld, dat zij is uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure en dat de Dienst voornemens is om de opdracht (voorlopig) te gunnen aan RSR Revalidatietechniek. De voorzieningenrechter stelt vast dat Schreuder - hetgeen zij overigens ook erkent vervolgens niet tegen deze gunningsbeslissing is opgekomen, door een daartoe strekkend kort geding tegen de Dienst aanhangig te maken. Er is, zoals hiervoor al gememoreerd, door Schreuder niet eens op deze beslissing gereageerd. Gelet daarop mocht de Dienst er naar voorlopig oordeel gerechtvaardigd op vertrouwen dat Schreuder geen bezwaar had tegen haar uitsluiting en tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing (zie HR 26 juni 2009, NJ 2009). Schreuder heeft aldus haar rechten verwerkt om alsnog tegen haar uitsluiting en de (voorlopige) gunningsbeslissing op te komen. Niet aannemelijk geworden is dat het door de Dienst gedane beroep op deze termijn in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

59

onaanvaardbaar zou zijn. Het belang van de Dienst bij de vervaltermijn is evident, namelijk dat zij snel duidelijkheid en zekerheid heeft over de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Daarmee verdraagt zich niet dat een uitgesloten inschrijver, zonder iets van zich te laten horen na de gunningsbeslissing, meer dan twee maanden alsnog tegen die beslissing opkomt. Een ander wordt ook niet anders door de omstandigheid, dat de Dienst uiteindelijk alsnog heeft besloten om RSR Revalidatietechniek uit te sluiten en te gunnen aan de nummer twee, HCF/LDV, waarna Schreuder alsnog heeft besloten zich op het strijdtoneel te vertonen door het entameren van onderhavig kort geding. De Dienst mocht er ten tijde van het alsnog uitsluiten van RSR Revalidatietechniek en het alsnog (voorlopig) gunnen aan HCF/RSR (reeds) gerechtvaardigd op vertrouwen dat Schreuder zich bij haar uitsluiting en de (voorlopige) gunning aan HCF/LDV had neergelegd.

Conclusie 5.9. De vorderingen van Schreuder dienen op basis van het voorgaande worden afgewezen.

Overig 5.10. Schreuder heeft in de dagvaarding nog gesteld dat nu de Dienst weigert om informatie over de rangschikking van de inschrijvers aan Schreuder te geven, zij Schreuder - geen reden heeft om aan te nemen dat zij niet voor de opdracht in aanmerking zou zijn gekomen. Schreuder wenst deze informatie alsnog op tafel te krijgen, onder verwijzing naar de artikelen 22 en 843a Rv. Hoewel aan dit betoog van Schreuder geen vordering is verbonden, overweegt de voorzieningenrechter dat de Dienst op grond van artikel 41 lid 4 Bao ook niet gehouden was deze informatie aan Schreuder te verstrekken, nu zij was uitgesloten en (derhalve) niet in de rangschikking kon worden opgenomen.

De vorderingen van HCF/LDV als tussenkomende partij 5.11. HCF/LDV heeft gevorderd dat de Dienst wordt veroordeeld om uitvoering te geven aan haar bij brief van 19 april 2013 uitgesproken gunningsvoornemen en aldus de opdracht aan HCF/LDV moet gunnen, althans dat de Dienst wordt verboden om de opdracht aan een ander dan HCF/LDV te gunnen.

5.12. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie is een ongeclausuleerd gebod tot gunning aan de winnende partij in een aanbestedingsprocedure in strijd met het beginsel van de contractsvrijheid. WĂŠl is toewijsbaar een gebod tot gunning onder de voorwaarde dat de aanbestedende dienst (nog steeds) tot gunning van het werk wenst over te gaan. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat de Dienst, indien zij de opdracht op basis van de huidige aanbestedingsprocedure nog steeds wenst te gunnen, deze aan HCF/LDV (ten aanzien van wier inschrijving niet gesteld of gebleken is dat deze ongeldig of onregelmatig is) dient te gunnen. In zoverre kan de vordering van HCF/LDV dan ook worden toegewezen (zie ook gerechtshof Den Haag, 24 maart 2009, LJN: BH9023).

Proceskosten 5.13. Schreuder zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.

5.14.1. De proceskosten worden aan de zijde van de Dienst vastgesteld op: - vast recht â‚Ź 589,00

60

- salaris advocaat € 816,00 ------------Totaal € 1.405,00 5.14.2. De proceskosten worden aan de zijde van HCF/LDV vastgesteld op: - vast recht € 589,00 - salaris advocaat € 816,00 ------------Totaal € 1.405,00 5.14.3. Tevens is toewijsbaar de door de Dienst en HCF/LDV gevorderde wettelijke rente over de proceskosten, zoals hierna in het dictum te melden.

5.14.4. De kostenveroordeling zal, zoals door HCF/LDV is gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding om de door de Dienst gevraagde kostenveroordeling, ambtshalve op de voet van artikel 258 Rv, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

6. De beslissing De voorzieningenrechter: in het incident 1. staat de tussenkomst van HCF/LDV toe; in de hoofdzaak 2. wijst de vorderingen van Schreuder af; 3. veroordeelt Schreuder in de kosten van het geding aan de zijde van de Dienst, tot op heden vastgesteld op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, indien de proceskosten niet binnen deze termijn zijn voldaan; 4. veroordeelt Schreuder in de kosten van het geding aan de zijde van HCF/LDV, tot op heden vastgesteld op € 1.405,00; 5. gebiedt de Dienst om de opdracht te gunnen aan HCF/LDV, voor zover de Dienst op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure nog steeds tot gunning van de opdracht wenst over te gaan; 6. verklaart dit vonnis ten aanzien van de sub 3, 4 en 5 van het dictum genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

61

JAAN 2013/149 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Leeuwarden), 02-07-2013, 200.116.512/01, ECLI:NL:GHARL:2013:4715 Private aanbesteding, Geen gebondenheid aan de overheidsaanbestedingsregels, Opdrachtgever mag zelf procedure vorm geven, Geen strijd met eisen van redelijkheid en billijkheid, HR 3 mei 2013, LJN BZ2900 (JAAN 2013/111) Aflevering 2013 afl. 6 College Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Leeuwarden) Datum 2 juli 2013 Rolnummer 200.116.512/01 ECLI:NL:GHARL:2013:4715 Rechter(s) mr. Mollema mr. Kuiper mr. Wind Partijen Protestantse Gemeente te Goutum CA te Goutum, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna PG Goutum , advocaat mr. D.A. Westra te Leeuwarden, tegen [geïntimeerde] te [vestigingsplaats], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg eiseres, hierna geïntimeerde, advocaat mr. I.J. Woltman te Leeuwarden.

Noot mr. G. 't Hart Trefwoorden Private aanbesteding, Geen gebondenheid aan de overheidsaanbestedingsregels, Opdrachtgever mag zelf procedure vorm geven, Geen strijd met eisen van redelijkheid en billijkheid, HR 3 mei 2013, LJN BZ2900 (JAAN 2013/111) Regelgeving Precontractuele redelijkheid en billijkheid » Samenvatting De Stichting Behoud Kerkelijke Gebouwen in Friesland (de stichting) heeft als directievoerder van PG Goutum drie smederijen uitgenodigd om een offerte uit te brengen voor de restauratie van een monumentaal hek. De smederijen kregen het bestek toegezonden, inclusief bijbehorende tekeningen, en de mededeling dat zij vragen

62

konden stellen, waarvan een NvI zou worden opgemaakt en verspreid. PG Goutum noch de stichting had een gunningscriterium geformuleerd. Geïntimeerde offreerde de laagste prijs (€ 45.900) en A de op een na laagste (€ 46.530). PG Goutum vroeg A vervolgens om een toelichting op haar offerte. Namens PG Goutum deelde de stichting geïntimeerde mee dat zij de laagste inschrijver was, maar dat, gelet op eerdere positieve ervaringen met A bij de restauratie van het hek om de kerk te Swichum, het werk is gegund aan A. Geïntimeerde vorderde in eerste aanleg primair het werk haar te gunnen en stelde onder verwijzing naar een arrest van het Hof Amsterdam van 20 september 2011 (LJN BT1963), dat sprake is van een aanbesteding waarop het ARW 2005 van toepassing is en dat PG Goutum dan wel de stichting in strijd handelde met de aanbestedingsrechtelijke beginselen, namelijk die van gelijkheid en transparantie. PG Goutum beriep zich op de onvolledigheid, dus ongeldigheid, van de inschrijving van geïntimeerde omdat deze exclusief demontage en het boren van gaten in natuursteen was, terwijl dit wel in het bestek stond. Subsidiair stelde PG Goutum dat het haar bij gebreke van een gunningscriterium vrij stond om A het werk te gunnen.

De voorzieningenrechter Rechtbank Leeuwarden wees de vorderingen op 3 oktober 2012 af. Hij overwoog dat het gaat om een private aanbesteding waarop de Europese en nationale overheidsaanbestedingswet- en regelgeving niet van toepassing is. De keuze voor de aanbestedingsprocedure brengt echter wel mee dat PG Goutum was gehouden aan de precontractuele redelijkheid en billijkheid, die eerbiediging inhouden van de aanbestedingsrechtelijke beginselen, zoals het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. De voorzieningenrechter verwees hiervoor ook naar het arrest van het Hof Amsterdam van 20 september 2011 (LJN BT1963, KLM/CCC). Hij beoordeelde het beroep op de ongeldigheid van de inschrijving van geïntimeerde als tardief en overwoog voorts dat PG Goutum in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door A wel om een toelichting te vragen en geïntimeerde niet, hoewel diens offerte, gelet op de onduidelijkheid over het demonteren en het boren, daarvoor aanleiding gaf. Het transparantiebeginsel noopt volgens de voorzieningenrechter tot een bekendmaking vooraf van de gekozen gunningscriteria, zodat objectieve toetsing mogelijk is. De gronden die PG Goutum heeft aangevoerd om het werk niet aan geïntimeerde te gunnen, zijn niet objectiveerbaar gerechtvaardigd en geschiktheideisen kunnen niet als gunningscriterium worden gehanteerd.

Op grond hiervan heeft de voorzieningenrechter PG Goutum verboden om het werk aan A te gunnen. De overige vorderingen van geïntimeerde heeft de voorzieningenrechter afgewezen.

Het hof stelt in hoger beroep ook voorop dat het gaat om een private aanbesteding in de vorm van een aanbestedingsprocedure, waarbij onverplicht drie offertes zijn ingewonnen.

Europese noch Nederlandse overheidsaanbestedingswetgeving is van toepassing en de nationale en Europese jurisprudentie die beide partijen hebben aangehaald en die betrekking hebben op overheidsaanbestedingen, zijn in casu van zeer betrekkelijke waarde. Zo heeft genoemd arrest van het Hof Amsterdam van 20 september 2011 (LJN BT1963), aldus het hof, in cassatie geen stand gehouden (zie HR 3 mei 2013, LJN BZ2900). Het hof meent dat de voorzieningenrechter zelfs nog verder is gegaan dan het Hof Amsterdam door aan te nemen dat op iedere private aanbesteding de beginselen van gelijkheid en transparantie van toepassing zijn. Gezien r.o. 3.5 van het aangehaalde arrest van de HR is dat niet het geval. De stelling van geïntimeerde dat een private partij met één partij in zee mag gaan, ofwel offertes mag vragen maar dan aan de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht is gebonden, is dan ook in strijd met het recht zoals dat door de HR wordt uitgelegd.

Een private opdrachtgever kan zich wel binden aan het (overheids)aanbestedingsrecht dan wel aan delen daarvan, maar dan moeten daarvoor wel concrete aanwijzingen zijn die meer inhouden dan alleen het organiseren van enige vorm van

63

aanbestedingsprocedure. Daar geven de summiere aanbestedingsstukken geen blijk van.

Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat de eis dat bij de offerte een ingevuld formulier bijlage (K) als bedoeld in het ARW 2005 moest worden gevoegd, niet inhoudt dat daarmee is beoogd het gehele ARW – laat staan de gehele aanbestedingsregelgeving – integraal van toepassing te verklaren. Ook de omvang van PG Goutum als speler op de relevante markt, PG Goutum beheert hoogstens enkele kerkgebouwen, kan geen verwachtingen op dit punt in het leven hebben geroepen. Het hof oordeelt dat PG Goutum zich niet vrijwillig heeft onderworpen aan de overheidsaanbestedingegels noch de indruk heeft gewekt dat zij dat zou doen.

Dat PG Goutum geen gunningscriterium in de stukken heeft opgenomen, houdt naar het oordeel van het hof niet in dat zij gebonden was aan het criterium van de laagste inschrijving en dat zij andere overwegingen in het geheel geen rol mocht laten spelen, laat staan dat zij gebonden was aan het uitsluitend voor overheidsaanbestedingen gemaakte onderscheid tussen geschiktheidseisen en gunningscriteria. Wat PG Goutum in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen, laat haar naar het oordeel van het hof alle ruimte om bij de gunningsbeslissing andere aspecten dan alleen de prijs te betrekken.

Wel kan de gunningsbeslissing als zodanig, in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Dat heeft geïntimeerde echter volgens het hof niet aangetoond.

Het hof vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter Rechtbank Leeuwarden van 3 oktober 2012 en wijst de vordering van geïntimeerde alsnog af. beslissing/besluit » Uitspraak 1 Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 3 oktober 2012 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Leeuwarden.

2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 oktober 2012; - de memorie van grieven tevens wijziging van eis (met producties) d.d. 11 december 2012; - de memorie van antwoord/ tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties) d.d. 19 maart 2013; - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep d.d. 16 april 2013.

2.2 Vervolgens hebben de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3 De vordering van PG Goutum luidt: “bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 3 oktober 2012, in de procedure met rolnummer 121038 KG ZA 12-200 voor zover gewezen tussen het Kerkgenootschap en geïntimeerde te vernietigen en opnieuw

64

rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties”.

2.4 In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd: “uitvoerbaar bij voorraad, om primair 1. tot gunning van het werk aan [geïntimeerde] over te gaan conform de door [geïntimeerde] afgegeven offerte d.d. 06 juni 2012 en het bestek 10.822, dit op straffe van een door het Kerkgenootschap te verbeuren dwangsom van € 5.000,- per dag, dat met een maximum van € 100.000,-, dat het Kerkgenootschap na het in dezen te wijzen vonnis in gebreke blijft het werk aan [geïntimeerde] te gunnen, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag danwel een daarbij in goede justitie te bepalen maximum bedrag; subsidiair 2. het Kerkgenootschap te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een voorschot op de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van gedaagden, een bedrag van € 16.065,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke rente vanaf het moment van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, dan wel een zodanige beslissing te nemen als U E.A. Gerechtshof in goede justitie zal vermenen te behoren; Primair, subsidiair 3. veroordeling van het Kerkgenootschap in de kosten van beide instanties”.

3 De vermeerdering van eis De memorie van grieven bevat blijkens de kop tevens een vermeerdering van eis.

Aangezien PG Goutum in eerste aanleg (uitsluitend) gedaagde was, is er geen eis die vermeerderd kan worden. Het hof beschouwt dit opschrift dan ook als een verschrijving.

4 Ten aanzien van de feiten 4.1 Tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het vonnis van de voorzieningenrechter zijn geen grieven gericht. Het hof zal ook van deze feiten uitgaan en die feiten, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep relevant, hierna weergeven.

4.2 In mei 2012 heeft de Stichting Behoud Kerkelijke gebouwen in Friesland (verder: de stichting) als directievoerder van de PG Goutum een drietal partijen uitgenodigd om een offerte uit te brengen voor de restauratie van het monumentale hek bij de Agneskerk te Goutum, namelijk [geïntimeerde], smederij [A] en [B] Smederij. Daarbij heeft de stichting een private aanbestedingsprocedure gehanteerd. Aan de drie smederijen is het bestek toegezonden, inclusief bijbehorende tekeningen en is meegedeeld dat zij vragen konden stellen, waarvan een nota van inlichtingen zou worden opgemaakt en verspreid op 23 mei 2012.

4.3 De inschrijving plus bijbehorende stukken moest op uiterlijk 7 juni 2012 om 9 uur per mail zijn ingediend en van de drie binnengekomen inschrijvingen is een proces-verbaal van aanbesteding opgemaakt. Daaruit bleek dat [geïntimeerde] de laagste prijs had geoffreerd, namelijk € 45.900,00, Smederij [A] daar net boven zat met € 46.530,-- en [B] smederij € 4.780,-had geoffreerd.

65

4.4 PG Goutum noch de door haar ingeschakelde stichting had een gunningcriterium geformuleerd.

4.5 PG Goutum heeft Smederij [A] om een toelichting op haar offerte gevraagd.

4.6 Bij brief van 9 juni 2012 heeft de stichting namens PG Goutum aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij weliswaar de laagste inschrijver was, maar dat de PG Goutum het werk heeft gegund aan Smederij [A], gelet op eerdere positieve ervaringen met dat bedrijf bij de restauratie van het hek om de kerk te Swichum.

5 De beslissing in eerste aanleg 5.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat sprake is van een aanbesteding waarop de regels van de ARW 2005 van toepassing waren en dat de PG Goutum dan wel de stichting (die in eerste aanleg ook in rechte was betrokken) in strijd de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht heeft gehandeld, namelijk die van gelijkheid en transparantie, onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof te Amsterdam d.d.

20 september 2011 (LJN: BT1963) gevorderd dat het werk alsnog aan haar wordt gegund. Subsidiair heeft zij schadevergoeding ad € 16.065,-- gevorderd (35% van de gebruikelijke brutomarge).

5.2 PG Goutum heeft zich in eerste aanleg op de ongeldigheid van de inschrijving van [geïntimeerde] beroepen omdat de offerte onvolledig zou zijn, namelijk exclusief demontage en het boren van gaten in natuursteen, terwijl dit wel in het bestek stond.

Subsidiair heeft PG Goutum aangevoerd dat bij gebreke van een gunningcriterium het haar vrij stond om het werk te gunnen aan Smederij [A].

5.3 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen tegen de stichting afgewezen. Voorts heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het gaat om een private aanbesteding waarop de Europese en nationale wet- en regelgeving betreffende overheidsaanbestedingen niet van toepassing is, maar dat de keuze voor de aanbestedingsprocedure wel meebrengt dat PG Goutum dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel, waarbij de voorzieningenrechter verwees naar het hiervoor genoemde arrest van het hof Amsterdam van 20 september 2011.

5.4 De voorzieningenrechter heeft het beroep op de ongeldigheid van de inschrijving van [geïntimeerde] als tardief beoordeeld. Voorts heeft hij overwogen dat PG Goutum in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door Smederij [A] wel om een toelichting te vragen en [geïntimeerde] niet, hoewel diens offerte, gelet op de onduidelijkheid over het demonteren en het boren, daarvoor wel aanleiding gaf.

5.5 Het transparantiebeginsel noopt volgens de voorzieningenrechter tot een bekendmaking vooraf van de gekozen gunningcriteria, zodat objectieve toetsing mogelijk is. De gronden die PG Goutum heeft aangevoerd om het werk niet aan [geïntimeerde] te gunnen, zijn niet objectiveerbaar gerechtvaardigd. Geschiktheideisen kunnen niet als gunningcriterium worden gehanteerd. De voorzieningenrechter heeft vervolgens PG Goutum verboden om het werk aan [A] Smederij te gunnen. De overige vorderingen zijdens [geïntimeerde] heeft hij afgewezen.

6 De beoordeling van de grieven

66

6.1 Het hof stelt voorop, gelijk ook de voorzieningenrechter met juistheid heeft overwogen, dat het hier gaat om een private aanbesteding, waarbij een particuliere rechtspersoon geheel onverplicht een drietal offertes heeft ingewonnen in de vorm van een aanbestedingsprocedure. Noch de Europese noch de Nederlandse wetgeving die betrekking heeft op overheidsaanbestedingen is op deze aanbestedingsprocedure van toepassing. De vele uitspraken van nationale en Europese rechters die beide partijen in hun memories hebben aangehaald en die wel betrekking hebben op overheidsaanbestedingen, zijn dan ook maar van zeer betrekkelijke waarde voor de oplossing van dit geschil.

6.2 Daarbij komt nog dat het arrest van het hof Amsterdam van 20 september 2011 (LJN: BT1963) waarop [ge誰ntimeerde], en in navolging van hem de voorzieningenrechter, de toepasselijkheid over de band van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van zo ongeveer alle belangrijke leerstukken van de overheidsaanbesteding desondanks toch van toepassing heeft geacht, in cassatie geen stand heeft gehouden (HR 3 mei 2013, LJN : BZ2900). De voorzieningenrechter is zelfs nog verder gegaan dan het hof Amsterdam en heeft aangenomen dat op iedere private aanbesteding de beginselen van gelijkheid en transparantie van toepassing zijn. Dit is evenwel niet het geval (zie ro. 3.5 van het aangehaalde arrest van de Hoge Raad).

6.3 De stelling van [ge誰ntimeerde], betrokken in de toelichting op grief I in het incidenteel appel dat een private partij ofwel met een partij in zee mag gaan, ofwel offertes mag vragen maar dan aan het de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht is gebonden, is dan ook in strijd met het recht zoals dat door de Hoge Raad wordt uitgelegd.

6.4 Een private opdrachtgever kan zich wel binden aan het (overheids)aanbestedingsrecht dan wel delen daarvan, maar dan moeten daarvoor wel concrete aanwijzingen zijn die meer inhouden dan alleen het organiseren van enige vorm van aanbestedingsprocedure. Dat in casu sprake is van zodanige aanwijzingen, is het hof niet gebleken. De summiere aanbestedingsstukken geven daar geen blijk van. Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat de eis dat bij de offerte een ingevuld formulier bijlage (K) als bedoeld in de ARW 2005 moest worden gevoegd, bepaald niet inhoudt dat PG Goutum daarmee heeft beoogd het gehele ARW - laat staan de gehele regelgeving inzake overheidsaanbestedingen - integraal van toepassing te verklaren. Ook de omvang van PG Goutum als speler op de relevante markt kan geen verwachtingen op dit punt in het leven hebben geroepen. PG Goutum beheert hoogstens enkele kerkgebouwen. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat PG Goutum zich niet vrijwillig aan de voor overheidsaanbestedingen geldende regels heeft onderworpen noch de indruk heeft gewekt dat zij zulks zou doen.

6.5 Dat PG Goutum geen gunningcriterium in de stukken betreffende de aanbestedingsprocedure heeft opgenomen, houdt naar 's hofs oordeel niet in dat zij daarmee in deze aanbesteding gebonden was aan het criterium van de laagste inschrijving en andere overwegingen in het geheel geen rol mocht laten spelen, laat staan dat zij daarbij gebonden zou zijn aan het uitsluitend voor overheidsaanbestedingen gemaakte onderscheid tussen geschiktheidseisen en gunningcriteria. Hetgeen PG Goutum in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen, laat haar naar 's hofs oordeel alle ruimte om bij de gunningsbeslissing andere aspecten dan alleen de prijs te betrekken.

6.6 Wel kan de gunningsbeslissing als zodanig, in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Dat zulks het geval is, heeft [ge誰ntimeerde] echter naar 's hofs oordeel evenwel niet aangetoond.

67

6.7 De grieven II en IV en V zijdens PG Goutum treffen doel, evenals de daarop voortbouwende grieven VI en VII , zodat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Bij behandeling van haar overige grieven heeft PG Goutum verder geen belang.

Het incidenteel appel, dat er ten onrechte vanuit gaat dat PG Goutum in strijd met het aanbestedingsrecht zou hebben gehandeld, faalt.

7 De slotsom 7.1 Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure, zowel in eerst aanleg als in hoger beroep - inclusief het incidenteel appel -worden veroordeeld, volgens navolgende staffel.

In eerste aanleg: -griffierecht € 287.50 totaal voorschotten € 287.50 en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief: 1 punten x €816,€ 289.00 (minus € 527,-) De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van PG Goutum zullen worden vastgesteld op: -explootkosten € 92,17 -griffierechten € 291.00 totaal voorschotten € 383,17 en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: 1,5 punten x € 894,€ 1.341,8 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden van 3 oktober 2012 en doet opnieuw recht; wijst de vordering van [geïntimeerde] alsnog af. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van PG Goutum wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op €

68

289,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 287,50 voor verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.341,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 383,17 voor verschotten; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad. wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot Dit arrest volgt kort nadat de Hoge Raad in zijn arrest van 3 mei 2013 uiteenzette in hoeverre private aanbestedingen worden ingekaderd door algemene beginselen van aanbestedingsrecht. [noot:1] Kort gezegd overwoog de Hoge Raad dat het houden van een private aanbesteding op grond van de precontractuele goede trouw niet dwingt tot toepassing van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Private aanbesteders kunnen op grond van hun contractsvrijheid derogeren aan deze beginselen door in de aanbestedingsstukken op te nemen dat die beginselen buiten toepassing blijven. Of inschrijvers op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mogen verwachten dat zij gelijk worden behandeld en de aanbesteding transparant zal verlopen, is volgens de Hoge Raad met name afhankelijk van de verwachtingen die de aanbesteder ter zake wekt. Onder omstandigheden kan een beroep op uitdrukkelijke uitsluiting van deze beginselen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wel onaanvaardbaar zijn, aldus de Hoge Raad.

Het hof sluit aan bij de overwegingen van de Hoge Raad, doch hanteert een andere invalshoek. Waar de Hoge Raad recent de niet-toepasselijkheid van algemene beginselen van aanbestedingsrecht afleidde uit expliciete bepalingen in de aanbestedingsstukken waaruit eenduidig volgde dat die beginselen niet zouden worden geëerbiedigd (een optout benadering), stoelt het hof de niet-toepasselijkheid juist op het ontbreken van passages in de aan-bestedingsstukken waaruit blijkt dat de inschrijvers gelijk en transparant behandeld zouden worden (een opt-in benadering). Het is de vraag of dat juist is.

In de zaak die tot het RZG/ComforMed arrest [noot:2] leidde – dat de kiem vormt voor de aanbestedingsrechtelijke inkleuring van private aanbestedingen – werden mondeling offertes uitgevraagd zonder die uitvraag nader in te kaderen. Onder die omstandigheden achtte de Hoge Raad de aanbesteder reeds gebonden aan het gelijkheidsbeginsel. Dat de aanbesteder in die zaak een aanbestedende dienst in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijn [noot:3] was, lijkt niet doorslaggevend te zijn geweest. De betreffende opdracht viel namelijk niet onder de werkingssfeer van de richtlijn en de Hoge Raad wees een publiekrechtelijke grondslag voor toepassing van het gelijkheidsbeginsel bovendien van de hand (r.o. 3.4.3). Zijn overwegingen zijn uitsluitend op de privaatrechtelijke maatstaven van redelijkheid en billijkheid gebaseerd (r.o. 3.4.4), zoals die tijdens de precontractuele fase voor eenieder gelden. De toepassing van het gelijkheidsbeginsel is derhalve laagdrempelig en binding aan het beginsel wordt ook aangenomen wanneer de aanbesteder dat niet uitdrukkelijk zelf heeft bepaald.

In onderhavige zaak heeft het kerkgenootschap nergens in de aanbestedingsstukken aangegeven dat de werking van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht wordt uitgesloten. Onder die omstandigheden is, overeenkomstig het RZG/ComforMed arrest, alleszins denkbaar dat inschrijvers er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat zij gelijk behandeld zouden worden.

In afwijking van met name oudere arbitrale vonnissen [noot:4] overweegt het hof dat de laagste prijs niet vanzelfsprekend als enig gunningscriterium geldt, indien een private

69

aanbesteder dienaangaande vooraf niets bekendmaakt. Waar aanbestedende diensten in de zin van de Aanbestedingswet 2012 verplicht moeten kiezen tussen de economisch meest voordelige inschrijving of de laagste prijs als gunningscriterium [noot:5] en bij toepassing van eerstgenoemd criterium alle nadere criteria vooraf bekend moeten maken, [noot:6] rust die verplichting niet op private aanbesteders. In dat licht is begrijpelijk dat niet aanstonds wordt aangenomen dat een private aanbesteder gebonden is aan de laagste prijs, indien hij vooraf niet aangeeft hoe uit de uitgebrachte offertes wordt gekozen. Uit het uitblijven van informatie over de wijze waarop de offertes worden beoordeeld volgt veeleer dat de aanbesteder zich vooraf nog niet heeft willen binden aan een bepaald gunningscriterium. mr. G. 't Hart, Advocaat bij Houthoff Buruma » Voetnoten [1] HR 3 mei 2013, «JAAN» 2013/111, (KLM/Crombeen Commercial Cleaning), m.nt. G. 't Hart.

[2] HR 4 april 2003, NJ 2004/35, (RZG/ComforMed), m.nt. M.A.M.C. van den Berg.

[3] Destijds richtlijn 93/36/EEG, thans richtlijn 2004/18/EG. [4] Bijv. RvA 8 december 1994, no. 17.569, n.n.g. en RvA 16 oktober 1997, no.

19.917, n.n.g.

[5] Art. 2.114 Aanbestedingswet 2012. Toepassing van de laagste prijs als gunningscriterium vereist op grond van het tweede lid een deugdelijke motivering.

[6] Bijv. HvJEG 24 november 2005, zaak C-331/04, pt. 24 (ATI EAC). Zie ook art.

2.115 Aanbestedingswet 2012.

70

JAAN 2013/159 Voorzieningenrechter Rechtbank ’s-Gravenhage, 10-07-2013, C/09/443318 / KG ZA 13-560, ECLI:NL:RBDHA:2013:9441 Overheidsopdracht of raamovereenkomst, Karakter overeenkomst bepalend en niet de in aanbestedingsstukken gehanteerde terminologie, Rechtsverwerking, Beoordeling is volgens de in aanbestedingsstukken voorgeschreven systematiek Aflevering 2013 afl. 6 College Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag Datum 10 juli 2013 Rolnummer C/09/443318 / KG ZA 13-560 ECLI:NL:RBDHA:2013:9441 Rechter(s) mr. Helder Partijen De besloten vennootschap Bronij Infra BV te Oude-Tonge, advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Leiden, tegen het openbaar lichaam op basis van een gemeenschappelijke regeling Avalex Regionaal Reinigingsbedrijf te Den Haag, advocaat mr. L.J.W. Sueters te ’s-Hertogenbosch, waarin zijn tussengekomen 1. de besloten vennootschap Koninklijke Bammens BV te Maarssen, 2. de besloten vennootschap WTL Europe BV te Westzaan, hierna de Combinatie, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.

Noot mr. dr. W.A. Sinninghe Damsté Trefwoorden Overheidsopdracht of raamovereenkomst, Karakter overeenkomst bepalend en niet de in aanbestedingsstukken gehanteerde terminologie, Rechtsverwerking, Beoordeling is volgens de in aanbestedingsstukken voorgeschreven systematiek Regelgeving Bao - 32 ; lid 5, 1 sub k, 1 sub n » Samenvatting Avalex start in maart 2012 een Europese openbare aanbesteding voor reiniging, onderhoud, keuring en reparatie van onderlossende containers. Het Bao wordt op de aanbesteding van toepassing verklaard. Het bestek vermeldt bij de omschrijving van de opdracht dat opdrachtgever voornemens is een overeenkomst af te sluiten voor het onderhouden van circa 2.500 onderlossende containers. Het doel van de aanbesteding is volgens het bestek het sluiten van een raamovereenkomst die voorziet in de levering van de beschreven diensten. Van primair belang hierbij is dat opdrachtgever op afroep kan beschikken over de diensten tegen de economisch meest voordelige condities. De

71

uitvoering van de opdracht is gepland vanaf ca. 1 oktober 2012 tot en met 30 september 2016, met optie tot eenzijdige verlenging door de opdrachtgever van viermaal één jaar.

Er worden referentie-eisen gesteld. Inschrijver dient aan te tonen dat minimaal 5% van de werkzaamheden wordt verricht door personen met afstand tot de arbeidsmarkt (wens 3.3). Tijdens de gunningprocedure kunnen extra punten worden verdiend door aan te geven welk percentage inschrijver wenst in de zetten voor deze opdracht. Bronij en de Combinatie schrijven in. Op 1 juni 2012 zendt Avalex aan Bronij een (verificatie)vraag om aan te geven op welke wijze Bronij het door haar opgegeven percentage personen met afstand tot de arbeidsmarkt, een percentage van 17%, denkt in te zetten. Avalex geeft hierbij aan dat zij het antwoord op deze vraag nodig heeft voor de verdere beoordeling. Als reactie daarop zendt Bronij op 4 juni 2012 een document met toelichting. Op 8 mei 2013 bericht Avalex aan Bronij dat zij wenst te gunnen aan de Combinatie en niet aan Bronij, omdat de Combinatie de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Bronij stelt in kort geding: 1. dat de aanbesteding ongeldig is, omdat de raamovereenkomst (waarvan blijkens het bestek sprake is) inclusief de verlengingen een totale looptijd heeft van 8 jaar, hetgeen in strijd is met art. 32 Bao; 2. dat de Combinatie niet voldoet aan de in het bestek gestelde referentie-eisen; 3. dat Avalex de door haar op 4 juni 2012 toegezonden informatie niet heeft meegenomen in haar beoordeling en Avalex bij de beoordeling van wens 3.3 een formule heeft toegepast die niet in het bestek is vermeld; en 4. dat blijkt dat Avalex de informatie die Bronij onder tabblad 27 (‘Overige Bescheiden’) heeft meegezonden niet heeft meegenomen bij de beoordeling van de wensen.

Ad. 1. Partijen twisten allereerst over de vraag of met de aanbesteding is beoogd een raamovereenkomst aan te gaan zoals bedoeld in het Bao. Het Bao definieert een raamovereenkomst in art. 1 sub n. Een aanbesteding van een contract met een looptijd van meer dan vier jaar, al dan niet via een optieregeling, is ingevolge art. 32 Bao verboden in geval van een raamovereenkomst. Daarmee onderscheidt een raamovereenkomst zich van een overheidsopdracht in de zin van art. 1 sub k Bao, waarvoor geen beperking in de looptijd geldt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de in de aanbestedingsstukken gehanteerde terminologie niet doorslaggevend is voor de beantwoording van voormeld twistpunt, maar het daadwerkelijke karakter van de overeenkomst. Van een overheidsopdracht is sprake als de overeenkomst een daadwerkelijke opdrachtverstrekking inhoudt. Een raamovereenkomst daarentegen bevat enkel afspraken voor toekomstige, mogelijk nog te verlenen opdrachten. Op grond van de aanbestedingsstukken oordeelt de voorzieningenrechter dat onmiskenbaar sprake is van een overheidsopdracht en dus niet van een raamovereenkomst. Uit die stukken volgt immers dat het zwaartepunt van de te sluiten overeenkomst ligt bij de concrete opdracht tot reiniging, onderhoud, keuring en reparatie van circa 2.500 containers, waarbij de betalingsvoorwaarden zijn vastgelegd en de werkzaamheden nauwkeurig zijn omschreven. Dat het aantal containers in de toekomst mogelijk kan fluctueren en het aantal containers waarvoor reparatiewerkzaamheden noodzakelijk zijn op voorhand niet bekend is, maakt het voorgaande niet anders. Met de aanbesteding wordt immers beoogd tot een overeenkomst te komen waarbij binnen een bepaald kerngebied een bepaalde service verleend zal worden. Een en ander leidt er naar het oordeel van de voorzieningenrechter toe dat het bepaalde in art. 32 lid 5 Bao niet op de aanbesteding van toepassing is.

Ad 2. In geschil tussen partijen is voorts welke referentie-eisen gelden en of de referenties van de Combinatie voldoen aan die eisen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de uitleg van de referentie-eis die Bronij voorstaat niet de juiste is, en dat Bronij haar stelling dat de Combinatie niet voldoet aan de referentie-eisen niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

Ad. 3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Bronij haar recht heeft verwerkt om te klagen dat is gewaardeerd volgens een formule die niet in het bestek staat. Voordat de inschrijvingstermijn sloot had Bronij immers kunnen zien dat informatie daarover in het

72

bestek ontbrak. In de aanbestedingsprocedure is, op straffe van rechtsverwerking, expliciet de mogelijkheid geboden om vragen te stellen naar aanleiding van de aanbestedingsstukken. Ook het bezwaar van Bronij dat de uitgebreide toelichting die zij op verzoek van Avalex heeft nagezonden niet is meegewogen passeert de voorzieningenrechter. Uit het bestek volgt immers dat afhankelijk van het vermelde percentage extra punten kunnen worden toegekend. Een waardering van de wijze waarop inschrijver beoogt dat inzetpercentage te realiseren zou in strijd zijn met de vooraf geformuleerde spelregels, aangezien de aanbestedingsstukken daarin niet voorzien. Dat laat onverlet dat het Avalex vrij stond om de inschrijvers naar aanleiding van het door hen ingevulde inzetpercentage een vraag te stellen om te verifiëren of dat percentage door de inschrijvers kon worden waargemaakt, zonder die extra informatie te laten meewegen in de scores.

Ad 4. Met betrekking tot de vierde stelling van Bronij constateert de voorzieningenrechter dat in het bestek per wens expliciet staat vermeld onder welk tabblad de gevraagde informatie dient te worden opgenomen. Bronij heeft in afwijking van die instructies achter tabblad 27 een document opgenomen waarin (aanvullende) informatie is opgenomen met betrekking tot meerdere wensen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet van Avalex kon worden verwacht dat zij bij de beoordeling van de wensen de informatie uit tabblad 27 meewoog waar daar niet expliciet naar werd verwezen. Integendeel, Avalex was bij de beoordeling gehouden de door haar zelf voorgeschreven indeling van de inschrijvingen te volgen, zodat van strijd met het gelijkheidsbeginsel geen sprake is. Dat Bronij de door het bestek voorgeschreven systematiek kennelijk niet heeft gevolgd komt voor haar eigen rekening en risico.

De vorderingen van Bronij worden afgewezen. beslissing/besluit » Uitspraak 1 Het incident tot tussenkomst De Combinatie heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Bronij en Avalex. Ter zitting van 26 juni 2013 hebben Bronij en Avalex verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De Combinatie is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

2 De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 26 juni 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1. Avalex is een Europese openbare aanbesteding gestart voor “Reiniging, onderhoud, keuring en reparatie van onderlossende containers”, waarvan de aankondiging op 21 maart 2012 is gepubliceerd (hierna: ‘de aanbesteding’). In het bestek staat onder meer vermeld: “Deel: II Omschrijving van de opdracht A. Omschrijving en omvang van de aan te besteden opdracht Reiniging, onderhoud, keuring en reparatie van onderlossende containers

73

De opdrachtgever is in het kader van onderhavige aanbesteding voornemens een overeenkomst af te sluiten voor het onderhouden van circa 2.500 onderlossende containers (....)

B. Doel van de aanbesteding Opdrachtgever voert een openbare aanbestedingsprocedure uit om een raamovereenkomst te sluiten die voorziet in de levering van de hierboven genoemde diensten. Het betreft een openbare aanbestedingsprocedure op basis van de Europese Richtlijn 2004/18/EG voor de coördinatie van overheidsopdrachten voor leveringen, diensten en werken, geïmplementeerd bij Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao) van 16 juli 2005.

Primair belang van opdrachtgever bij deze aanbesteding is dat opdrachtgever op afroep kan beschikken over de hierboven genoemde diensten en dat de opdrachtgever deze inkoopt tegen de economisch meest voordelige condities.

C. Doel van de raamovereenkomst De uitvoering van de opdracht is gepland vanaf het moment van inwerkingtreding van de overeenkomst, voorzien met ingang van ca. 1 oktober 2012 tot en met 30 september 2016, met optie tot eenzijdige verlenging door de opdrachtgever van viermaal één jaar.

De overeenkomst komt tot stand door middel van ondertekening van de overeenkomst.

De overeenkomst betreft een opdracht tot levering van de in deze offerteaanvraag omschreven diensten en daarnaast fungeert de overeenkomst als raamovereenkomst voor aanvullende diensten die onder dezelfde voorwaarden worden geleverd. (....)

Deel: IV Uitsluitingsgronden/minimumeisen (....)

C. Technische bekwaamheid Inschrijver dient in de afgelopen drie jaar, gerekend vanaf de datum van aanbesteding, minimaal drie soortgelijke opdrachten te hebben uitgevoerd. Onder soortgelijk wordt in dit geval verstaan: levering van minimaal 60% van de hoeveelheid en uitvoering zoals gevraagd. Voor de exacte specificatie verwijzen wij u naar onderstaande tabel.

Perceel Omschrijving Hoeveelheid n.v.t.

Reiniging, onderhoud, keuring en reparatie van onderlossende containers 2.500 (....)

74

Deel: VI Programma van eisen Hieronder is het programma van eisen beschreven. Het programma van eisen heeft een knock-out karakter: het niet voldoen aan één of meerdere van deze eisen leidt automatisch tot uitsluiting. (....)

Plaatje niet opgenomen. (....)

Deel: VII Programma van wensen (....)

Plaatje niet opgenomen.

Rechtsverwerking Dit Aanbestedingsdocument en de overige aanbestedingsstukken zijn met de grootst mogelijke zorgvuldigheid samengesteld. Desondanks kunnen er toch onduidelijkheden/onvolkomenheden in deze documenten voorkomen. De Aanbesteder verwacht een proactieve houding van de Inschrijvers. Dat betekent dat de Inschrijvers eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten zo spoedig mogelijk aan de Aanbesteder moeten melden en wel op een zodanig moment dat deze onduidelijkheden/onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Na het verstrijken van de uiterste termijn waarbinnen de Inschrijvingen moeten zijn ingediend kunnen de Inschrijvers geen bezwaar meer maken tegen eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten. Derhalve verwerken de Inschrijvers hun recht om na de aanbesteding alsnog bezwaar te maken tegen (de gevolgen van) eventuele schendingen van het (aanbestedings-)recht, voor zover daarvan sprake zou zijn in de aanbestedingsdocumenten en worden de Inschrijvers geacht onverkort en onvoorwaardelijk met de inhoud van die documenten te hebben ingestemd. De Aanbesteder is op geen enkele wijze aansprakelijk voor de gevolgen van eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten.”

2.2. In de eerste Nota van Inlichtingen (hierna: ‘NvI’) staat onder meer vermeld: Vraag 7: “Wilt u deze referentie eis verruimen zodat ook locale partijen, welke zeker in totaal een grote hoeveelheid containers onderhouden, een kans krijgen binnen deze aanbesteding?”

Antwoord vraag 7: “De referentie-eis wordt aangepast naar: ‘Inschrijver dient de afgelopen drie jaar, gerekend vanaf de datum van aanbesteding, minimaal drie soortgelijke opdrachten te hebben uitgevoerd. Onder soortgelijk wordt in dit geval verstaan: levering van dezelfde werkzaamheden als gevraagd waarvan één van de opdrachten minimaal 60% bedraagt van de hoeveelheid bij opdrachtgever.’”

2.3. Bronij en de Combinatie hebben tijdig op de aanbesteding ingeschreven.

2.4. Op 1 juni 2012 ontving Bronij een e-mail van Avalex met daarin vermeld:

75

“Hieronder volgt een verificatievraag, die voortkomt uit de beoordeling van uw inschrijving voor Bronij.

Toelichting: • In eis E-12 en wens W-3.3 is gesteld dat een deel van de opdrachtwaarde wordt omgezet in werkzaamheden die worden uitgevoerd door personen met afstand tot de arbeidsmarkt.

• Bij Wens W-3.3. heeft Bronij hiervoor een minimum percentage van 17% vermeld.

• Bij eis E-12 is tevens gesteld dat de opdrachtgever zal verzoeken om kandidaten hiervoor aan te leveren.

Vraag: • Stel dat opdrachtgever voor voldoende kandidaten aanlevert voor het vermelde inzetpercentage van 17%; op welke wijze denkt Bronij de kandidaten van opdrachtgever in te zetten?

Het antwoord is nodig zijn voor de verdere beoordeling van de inschrijving.”

2.5. In reactie daarop heeft Bronij, na om verduidelijking van de vraag te hebben verzocht, op 4 juni 2012 een document met toelichting aan Avalex verzonden.

2.6. Op 8 mei 2013 heeft Avalex aan Bronij bericht: “Uw Inschrijving is grondig beoordeeld conform de in de Offerteaanvraag omschreven procedure. Na beoordeling is gebleken dat uw Inschrijving niet de economisch meest voordelige is.

Bij de beoordeling is uitgegaan van hetgeen u ons heeft aangeleverd. Onderstaand zijn de scores vermeld zoals die door u op de diverse onderdelen behaald zijn. (....)

De wens W-3.3 is gewaardeerd conform de aangegeven formule, zoals deze in het bestek is opgenomen.

Totaalscore Punten Score op prijs 55,29 Score op wensen 22,77 Totaalscore 78,06 De inschrijving van de Combinatie Koninklijke Bammens bv - WTL Europe B.V. is de economisch meest voordelige inschrijving met een eindscore van 84,41. Daarom is Avalex voornemens de opdracht de Europese Openbare Aanbesteding ‘Reiniging, onderhoud, keuring en reparatie van onderlossende containers’ (....) aan de Combinatie

76

Koninklijke Bammens bv - WTL Europe B.V. te gunnen, onder voorbehoud van de officiÍle goedkeuring door het Algemeen Bestuur van Avalex.�

3 Het geschil 3.1. Bronij vordert, zakelijk weergegeven: primair: Avalex te bevelen om binnen vijf dagen het gunningsvoornemen van 8 mei 2013 aan de Combinatie in te trekken en de aanbesteding te staken en gestaakt te houden; subsidiair: Avalex te bevelen om binnen vijf dagen het gunningsvoornemen van 8 mei 2013 aan de Combinatie in te trekken en de inschrijving van Bronij en die van de andere inschrijver(s) opnieuw te beoordelen door een nieuw samengestelde beoordelingscommissie, met inachtneming van de informatie die onder tab 27 bij de inschrijving van Bronij was gevoegd en het antwoord van 4 juni 2012 op de verduidelijkingsvraag.

3.2. Daartoe stelt Bronij het volgende. De aanbesteding betreft blijkens aanduidingen in het bestek een raamovereenkomst zoals bedoeld in het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao). De looptijd van de overeenkomst is vier jaar, met een verlengingsmogelijkheid van (in totaal) vier jaar, waardoor de totale looptijd acht jaar bedraagt. Dat is in strijd met artikel 32 Bao, waarin een maximale looptijd van vier jaar wordt toegestaan. De aanbesteding is dan ook ongeldig.

De Combinatie voldoet niet aan de in het bestek gestelde referentie-eisen. De door de Combinatie opgevoerde referenties hebben immers geen van alle de minimale omvang van 60% van de opdracht en wijken qua aard en/of uitvoeringswijze af van de opdracht.

Avalex vraagt bij de opdracht om een uitvoeringswijze met een aantal specifieke karakteristieken. Anders dan gebruikelijk wenst Avalex dat de werkzaamheden niet ter plekke, op de locatie van de container, worden verricht, maar dat de container naar een centrale werkplaats wordt vervoerd om daar te worden gereinigd, gecontroleerd, gerepareerd en gekeurd, waarna de container wordt teruggebracht en teruggeplaatst.

Het gaat om een voor Avalex essentieel onderdeel van de gevraagde werkzaamheden, zodat referentieopdrachten hieraan dienen te voldoen. Dat volgt uit de aanpassing van de referentie-eis in de NvI, waarmee een verzwaring van de eis is gerealiseerd in die zin dat de referentieopdracht moet zien op dezelfde werkzaamheden. Bronij kent haar markt goed en weet dat de Combinatie niet werkt volgens de gevraagde methode. Voorts is in het bestek opgenomen dat minimaal 5% van de waarde van de referentieopdrachten moet zijn gebruikt voor het inzetten van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt bij de uitvoering van die opdracht. De Combinatie staat niet bekend om haar maatschappelijk verantwoord ondernemen of structurele implementatie van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt in het bedrijfsproces.

Op 4 juni 2012 heeft Bronij een uitgebreide toelichting gestuurd op de vraag van Avalex op welke wijze Bronij denkt een inzetpercentage van 17% te halen van personen met een afstand tot de arbeidsmarkt. Die informatie ziet op wens W-3.3 en is door de beoordelingscommissie kennelijk niet meegenomen bij haar beoordeling. Bronij heeft bij wens W-3.3 een score van 1,53 behaald, terwijl daar maximaal 9 punten konden worden gescoord. Nu het minimaal aan te bieden percentage op basis van eis E-12 5% was, is het niet logisch dat Bronij met bijna 3,5 keer deze waarde slechts 1,53 punten scoort.

Dat de Combinatie met een inzetpercentage van 25% beter scoort dan Bronij, is pas ter terechtzitting vermeld, zodat de gunningsmededeling niet voldoet aan de motiveringsverplichting uit de Wira. In de brief van 8 mei 2013 wordt bovendien verwezen naar een formule die is toegepast bij de beoordeling van wens W-3.3. Een

77

dergelijke formule staat echter niet in het bestek vermeld en leidt ook niet tot de keuze voor de economisch meest voordelige inschrijving. Avalex handelt dan ook in strijd met het transparantiebeginsel en dient alle geldige inschrijvingen opnieuw te beoordelen.

Op pagina 45 van het bestek is een overzicht opgenomen van de tabbladen volgens welke de inschrijving dient te worden ingedeeld. Onder tabblad 27 is als op te nemen document genoemd “overige bescheiden”. Bronij heeft, om te voorkomen dat documenten meerdere malen zouden moeten worden toegevoegd, bij enkele tabnummers een beknopt document ingediend, en heeft tabblad 27 gebruikt om het uitgebreide en speciaal voor deze opdracht opgestelde projectkwaliteitsplan en bouw-, milieu- en veiligheidsplan in te dienen. Aangezien de inschrijving van Bronij geldig is verklaard, is de informatie achter tabblad 27 beoordeeld bij de toets aan de eisen. Uit de gegeven motivering voor de gunningsbeslissing blijkt echter dat Avalex die informatie niet heeft meegenomen bij de beoordeling van de wensen. Avalex heeft met het opnemen van tabblad 27 in de verplichte indeling de mogelijkheid geboden om documenten op deze plek in de inschrijving bij te voegen. Een redelijk handelend en normaal geïnformeerde inschrijver kan van die geboden gelegenheid gebruik maken. Dat brengt met zich dat Avalex de onder tabblad 27 opgenomen documenten ook moest meenemen bij de beoordeling van de inschrijving. Avalex heeft enerzijds de inschrijving van de Combinatie welwillend en anderzijds de inschrijving van Bronij streng en naar de letter beoordeeld. Dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en de redelijkheid en billijkheid.

3.3. Avalex en de Combinatie voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.4. De Combinatie vordert – zakelijk weergegeven –Avalex te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan de Combinatie, althans dat te verbieden zolang de motivering van de gunningsbeslissing niet is verbeterd en/of herbeoordeling van de inschrijvingen heeft plaatsgevonden.

3.5. Verkort weergegeven stelt de Combinatie daartoe dat zij een geldige, besteksconforme en onvoorwaardelijke inschrijving heeft ingediend en dat die inschrijving door Avalex terecht is beoordeeld als de economisch meest voordelige.

3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Avalex en Bronij met betrekking tot de vordering van de Combinatie hierna worden besproken.

4 De beoordeling van het geschil 4.1. Vooropgesteld wordt dat de regelgeving van het Bao op de aanbesteding van toepassing is gelet op de publicatiedatum van de aankondiging daarvan. Daarover verschillen partijen ook niet van mening. Partijen twisten allereerst over de vraag of met de aanbesteding is beoogd een raamovereenkomst aan te gaan zoals bedoeld in het Bao. Het Bao definieert een raamovereenkomst in artikel 1 sub n als “een overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen overheidsopdrachten vast te leggen”. Een aanbesteding van een contract met een looptijd van meer dan vier jaar, al dan niet via een optieregeling, is ingevolge artikel 32 Bao verboden in geval van een raamovereenkomst. Daarmee onderscheidt een raamovereenkomst zich van een overheidsopdracht in de zin van artikel 1 sub k Bao, waarvoor geen beperking in de looptijd geldt.

4.2. De in de aanbestedingsstukken gehanteerde terminologie is niet doorslaggevend voor de beantwoording van voormeld twistpunt, maar het daadwerkelijke karakter van de overeenkomst. Van een overheidsopdracht is sprake als de overeenkomst een daadwerkelijke opdrachtverstrekking inhoudt: de uitvoering van een opdracht met

78

betaling van een tegenprestatie door de aanbestedende dienst. Een raamovereenkomst daarentegen bevat enkel afspraken voor toekomstige, mogelijk nog te verlenen opdrachten ( Pijnacker Hordijk e.a., vierde druk, pag. 84 ). Op grond van de aanbestedingsstukken wordt geoordeeld dat in onderhavige zaak onmiskenbaar sprake is van een overheidsopdracht en dus niet van een raamovereenkomst. Uit die stukken volgt immers dat het zwaartepunt van de te sluiten overeenkomst ligt bij de concrete opdracht tot reiniging, onderhoud, keuring en reparatie van circa 2.500 containers, waarbij de betalingsvoorwaarden zijn vastgelegd en de werkzaamheden nauwkeurig zijn omschreven. Dat het aantal containers in de toekomst mogelijk kan fluctueren en het aantal containers waarvoor reparatiewerkzaamheden noodzakelijk zijn op voorhand niet bekend is, maakt het voorgaande niet anders. Met de aanbesteding wordt immers beoogd tot een overeenkomst te komen waarbij binnen een bepaald kerngebied een bepaalde service verleend zal worden. Een en ander leidt ertoe dat, anders dan Bronij stelt, het bepaalde in artikel 32 lid 5 Bao niet op de aanbesteding van toepassing is.

4.3. In geschil tussen partijen is voorts welke referentie-eisen gelden en of de referenties van de Combinatie voldoen aan die eisen. Tussen partijen staat vast dat de referentie-eis in de NvI in die zin is aangepast dat nog slechts een van de drie referentieopdrachten minimaal 60% van de hoeveelheid bij Avalex dient te bedragen, in plaats van alle drie de opdrachten. Volgens Bronij is daarnaast de definitie van het begrip “soortgelijke opdrachten” veranderd ten opzichte van de definitie zoals die wordt gehanteerd in het bestek, zodat nu niet meer enkel de in de tabel van het bestek genoemde werkzaamheden bij de referentieopdracht dienen te zijn verricht. De tekst van de NvI “Onder soortgelijk wordt in dit geval verstaan: levering van dezelfde werkzaamheden als gevraagd” betekent dat de referenties van de inschrijvers niet alleen moeten zien op het reinigen, het onderhoud, de keuring en de reparatie van de containers, maar ook op het vervoer van de containers naar een centrale locatie en het gebruik van een containerbeheersysteem, aldus Bronij. Avalex en de Combinatie betwisten dat.

4.4. Aangezien aanbestedingsstukken naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van de stukken, ligt bij de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen van die stukken toepassing van de zogenoemde CAO-norm in de rede. Die norm houdt in dat de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn.

4.5. De voorzieningenrechter is met Avalex en de Combinatie van oordeel dat met de NvI de in het bestek gestelde referentie-eis van drie soortgelijke opdrachten niet is gewijzigd, afgezien van de al genoemde versoepeling van de 60%-eis. Uit de tekst van de NvI valt niet af te leiden dat de tabel in het bestek waarin de kernwerkzaamheden van de opdracht zijn beschreven niet meer van toepassing is. Een logische uitleg van de NvI in combinatie met het bestek brengt dan ook met zich dat de NvI met de term “dezelfde werkzaamheden” doelt op de werkzaamheden zoals die specifiek zijn benoemd in de tabel in het bestek. Indien zou zijn afgeweken van het bestek had het immers voor de hand gelegen een dergelijke wijziging expliciet te benoemen. Daarnaast zou een uitleg van de NvI waarbij van een verzwaring van de referentie-eis wordt uitgegaan, niet in overeenstemming zijn met de aanleiding van de aanpassing, namelijk een vraag naar een mogelijke verlichting van de referentie-eis. Een en ander leidt tot de conclusie dat de inschrijvers bij hun referentieopdrachten (enkel) de in het bestek concreet genoemde werkzaamheden dienen te hebben verricht en dat niet is vereist dat die opdrachten tevens het vervoer van de containers en het gebruik van een containerbeheersysteem bevatten.

4.6. Voor de beoordeling van de vraag of de referenties van de Combinatie voldoen aan de eisen is van belang dat het op de weg van Bronij ligt om haar stelling dat de referenties van de Combinatie niet deugen voldoende aannemelijk te maken. In het licht

79

van voormelde uitleg van de aanbestedingsstukken, wordt de stelling van Bronij gepasseerd voor zover die ziet op het gebrek aan ervaring bij de Combinatie met het transporteren van de containers en het gebruik van een containerbeheersysteem. Bronij stelt voorts dat geen van de referentieopdrachten van de Combinatie een minimale omvang van 60% van de thans aan te aanbesteden opdracht heeft en dat de referentieopdrachten van de Combinatie niet voldoen aan de eis dat minimaal 5% van de waarde daarvan is gebruikt voor het inzetten van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. Die stellingen heeft Bronij – tegenover de betwisting van Avalex en de Combinatie – niet voldoende aannemelijk gemaakt.

4.7. Bronij klaagt daarnaast over het feit dat wens W-3.3 is gewaardeerd volgens een formule die niet in het bestek stond vermeld en dat andere waarderingsmethodes van die wens tot een betere uitkomst van de aanbestedingsprocedure zouden hebben geleid. Wat daar ook van zij, het had op de weg van Bronij gelegen om in een eerder stadium vragen te stellen over de waarderingsmethode van voormelde wens. Voordat de inschrijvingstermijn sloot, en Avalex deze omissie dus nog had kunnen herstellen, had Bronij immers reeds kunnen zien dat informatie daarover in het bestek ontbrak. In de aanbestedingsprocedure is expliciet de mogelijkheid geboden om vragen te stellen naar aanleiding van de aanbestedingsstukken. Nu Bronij heeft nagelaten van die mogelijkheid gebruik te maken, heeft zij conform het bepaalde in het bestek onder het kopje “Rechtsverwerking” haar recht verwerkt om daar nog over te klagen. Gelet op de bij wens W-3.3 toegepaste formule, waarbij het relatieve verschil tussen de door de inschrijvers geoffreerde percentages tot uitdrukking komt, is het aantal aan Bronij toegekende punten niet onbegrijpelijk of onlogisch. Anders dan Bronij kennelijk veronderstelt, is de aanbestedende dienst bij de motivering van de gunningsbeslissing niet gehouden de gegevens te vermelden waarmee de winnende inschrijver op de aanbesteding heeft ingeschreven. Dat Bronij eerst ter zitting heeft vernomen dat de Combinatie met een inzetpercentage van 25% aan personen met een afstand tot de arbeidsmarkt heeft ingeschreven, kan dan ook niet aan Avalex worden tegengeworpen.

4.8. Het bezwaar van Bronij richt zich in het kader van de beoordeling van wens W-3.3 voorts op de omstandigheid dat haar uitgebreide toelichting, die op verzoek van Avalex nagezonden is, niet is meewogen door de beoordelingscommissie. Ook dat bezwaar wordt gepasseerd. Uit het bestek volgt immers dat afhankelijk van het vermelde percentage extra punten kunnen worden toegekend. Een waardering van de wijze waarop inschrijver beoogt dat inzetpercentage te realiseren zou in strijd zijn met de vooraf geformuleerde spelregels, aangezien de aanbestedingsstukken daarin niet voorzien. Dat laat onverlet dat het Avalex vrij stond om, zoals zij heeft gedaan, de inschrijvers naar aanleiding van het door hen ingevulde inzetpercentage een vraag te stellen teneinde te verifiëren of dat percentage door de inschrijvers kon worden waargemaakt, zonder die extra informatie mee te laten wegen in de scores.

4.9. Bronij stelt tot slot dat haar inschrijving voor wat betreft het programma van wensen niet volledig door Avalex is beoordeeld en verwijst daarbij naar de achter tabblad 27 toegevoegde informatie. In het bestek staat per wens expliciet vermeld onder welk tabblad de gevraagde informatie dient te worden opgenomen. Bronij heeft in afwijking van die instructies achter tabblad 27 een document opgenomen waarin (aanvullende) informatie is opgenomen met betrekking tot meerdere wensen. Avalex heeft onweersproken aangevoerd dat de informatie uit tabblad 27 is meegenomen bij de beoordeling voor zover daarnaar is verwezen in het tabblad waar de informatie blijkens het bestek had moeten zijn opgenomen. Anders dan Bronij betoogt, kon niet van Avalex worden verwacht dat zij bij de beoordeling van de wensen de informatie uit tabblad 27 meewoog waar daar niet expliciet naar werd verwezen. Integendeel, Avalex was bij de beoordeling gehouden de door haar zelf voorgeschreven indeling van de inschrijvingen te volgen, zodat van strijd met het gelijkheidsbeginsel geen sprake is. Dat Bronij de door het bestek voorgeschreven systematiek kennelijk niet heeft gevolgd, komt voor haar eigen rekening en risico. Voorts is niet gebleken dat Avalex de inschrijving van Bronij op

80

dit punt of andere punten op een andere wijze heeft beoordeeld dan de inschrijvingen van de Combinatie. De uitgebreide bespreking ter zitting van de inschrijving van Bronij is niet zozeer het gevolg van een kritische(re) benadering daarvan door Avalex, maar veeleer van het feit dat Avalex in deze procedure de aantijgingen van Bronij heeft willen weerleggen.

4.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Bronij dienen te worden afgewezen.

4.11. Nu Avalex voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan de Combinatie, brengt voormelde beslissing mee dat de Combinatie geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. De Combinatie zal worden veroordeeld in de kosten van Avalex, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Avalex als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Bronij in haar verhouding tot de Combinatie worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van de Combinatie was immers te voorkomen dat de opdracht aan Bronij zou worden gegund, welk doel is bereikt. Bronij zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van de Combinatie.

Voorts zal Bronij, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Avalex. De voorzieningenrechter ziet in de stellingen van Bronij geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. Dat Avalex niet zou hebben gereageerd op verzoeken om in overleg te treden is immers door Avalex betwist en niet in deze procedure vast te stellen.

5 De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst het gevorderde af; - veroordeelt de Combinatie voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens Avalex in de kosten van Avalex, tot dusver begroot op nihil; - veroordeelt Bronij in de kosten van dit geding aan de zijde van de Combinatie, tot dusver begroot op € 1.405,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 589,-- aan griffierecht; - veroordeelt Bronij om binnen veertien dagen na heden de kosten van de procedure tussen Bronij en Avalex aan Avalex te betalen, tot dusver begroot op € 1.405,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 589,-- aan griffierecht; - bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is; - verklaart de proceskostenveroordeling van Bronij jegens Avalex uitvoerbaar bij voorraad. (zie www.sdu-jaan.nl voor een duidelijkere weergave van de tabellen; red.) » Noot In deze uitspraak wordt nog eens benadrukt dat het daadwerkelijke karakter van de overeenkomst bepalend is. De motivering van de voorzieningenrechter is vrijwel gelijk aan die van Rechtbank Den Haag 27 oktober 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BO1960 waarin eveneens sprake was van een door de aanbestedende dienst aangekondigde raamovereenkomst. Toen overwoog de voorzieningenrechter:

81

"5.10. Artikel 1 onder n Bao bepaalt dat onder een raamovereenkomst moet worden verstaan: ‘een overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen overheidsopdrachten vast te leggen’. Daarmee onderscheidt een raamovereenkomst zich van een overheidsopdracht in de zin van artikel 28 Bao, waarvoor geen beperking in de looptijd geldt. Zo'n overeenkomst ziet op een overheidsopdracht die tot werkelijke prestaties verplicht. Een raamovereenkomst daarentegen bevat enkel afspraken over toekomstige, mogelijk nog te verlenen, opdrachten (Pijnacker Hordijk e.a., vierde druk, pag. 84).

5.11. Op grond van de aanbestedingsstukken, waaronder de concept-overeenkomst (dagv. prod. 2.5.) moet worden vastgesteld dat hier onmiskenbaar sprake is van een overheidsopdracht ex artikel 28 Bao en dus niet van een raamovereenkomst. Uit die stukken volgt immers dat het zwaartepunt van de te sluiten overeenkomst ligt bij de concrete opdracht tot levering van politievoertuigen tegen betaling van een vooraf bepaalde som, terwijl ook de voorwaarden van de levering en betaling concreet zijn vastgelegd. Dat op dit moment nog niet exact is vast te stellen hoeveel voertuigen gedurende de looptijd van het contract zullen moeten worden geleverd maakt het voorgaande niet anders."

In art. 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 wordt het begrip raamovereenkomst omschreven als een schriftelijke overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten of speciale sectorbedrijven en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen overheidsopdrachten of speciale sectoropdrachten vast te leggen. Deze wet brengt in hetzelfde artikel het begrip raamovereenkomst onder het begrip (overheids- of speciale sector) opdracht, omdat de verplichtingen die gelden voor opdrachten ook van toepassing zijn op de raamovereenkomsten, aldus de memorie van toelichting. [noot:1] Dit is in afwijking van art. 1 lid 2 onderdeel a richtlijn 2004/17/EG en richtlijn 2004/18/EG. Het aanmerken van een raamovereenkomst als een overheidsopdracht is bekritiseerd met het betoog dat een raamovereenkomst niet verder strekt dan het vastleggen van voorwaarden en condities voor het geval partijen ooit zaken met elkaar zullen doen terwijl een overheidsopdracht reeds een concreet voorwerp heeft. [noot:2] Hoe het ook zij, onder de nieuwe wet lijkt de discussie of een opdracht als raamovereenkomst moet worden aangemerkt of als overheidsopdracht in de zin der wet aan relevantie te hebben ingeboet. Latere jurisprudentie moet uitwijzen of deze conclusie juist is. mr. dr. W.A. Sinninghe Damsté, Adviseur bij Corvers Procurement Services » Voetnoten [1] Zie Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, 32440, nr. 3, p. 47.

[2] Zie o.m.: mr. H.J. van der Horst, Aanbestedingswet 2012, Tekst & Toelichting, Amsterdam, 2013, 22.

82

JAAN 2013/124 Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage, 17-04-2013, C/09/438258 / KG ZA 13-232, LJN BZ7736 Ernstige fout in de beroepsuitoefening, Geen reden voor toepassen proportionaliteitstoets door aanbestedende dienst, Verbod tot gunning aan winnende inschrijver Aflevering 2013 afl. 4 College Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage Datum 17 april 2013 Rolnummer C/09/438258 / KG ZA 13-232 LJN BZ7736 Rechter(s) mr. Van der Helm Partijen De besloten vennootschap Connexxion Taxi Services BV te IJsselmuiden (gemeente Kampen), advocaat mr. J.F. van Nouhuys, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport) te Den Haag, advocaat mr. H.M. Fahner te Den Haag, waarin zijn tussengekomen De besloten vennootschappen 1. Transvision BV te Gorinchem, 2. Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC BV te Rotterdam, en 3. Zorgvervoercentrale Nederland BV te Rotterdam, advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.

Noot mr. W.M. Ritsema van Eck Trefwoorden Ernstige fout in de beroepsuitoefening, Geen reden voor toepassen proportionaliteitstoets door aanbestedende dienst, Verbod tot gunning aan winnende inschrijver Regelgeving Bao - 45 ; lid 3 sub d Richtlijn 2004/18/EU - 45; lid 2 Aanbestedingswet 2012 Mw - 6 ; lid 1 Âť Samenvatting Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) start een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor bovenregionaal vervoer van mensen met een mobiliteitsbeperking. Het product staat bekend onder de naam Valys. Het Beschrijvend Document vermeldt dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is terzijde wordt gelegd. In de Uniforme eigen verklaring dient inschrijver te verklaren dat op hem geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn, waaronder, onder verwijzing naar de facultatieve uitsluitingsgrond van art. 45 lid 3 sub d Bao, de verklaring dat zijn

83

onderneming, of een bestuurder ervan in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan. Daarnaast mag een inschrijver zich niet schuldig maken aan valse verklaringen en het geven van onvolledige inlichtingen. Onder meer Connexxion en de Combinatie, bestaande uit Transvision, RMC en ZCN, schrijven in. Op 8 oktober 2012 bericht VWS dat zij voornemens is te gunnen aan de Combinatie. Connexxion eindigt als tweede. Op 20 november 2012 stelt de Raad van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (de NMa, thans ACM) boetebeschikkingen (boetebesluiten) vast waarin zowel aan RMC als aan ZCN en een aantal van hun leidinggevenden boetes worden opgelegd wegens overtreding van art. 6 Mw. RMC tracht via een kort geding te voorkomen dat de boetebesluiten openbaar worden gemaakt, omdat zij vreest dat zij in de toekomst van deelname aan aanbestedingsprocedures zal worden uitgesloten wegens een ernstige professionele fout. Bij vonnis van 7 februari 2013 wordt RMC door de voorzieningenrechter niet ontvankelijk verklaard in haar vordering. Na 18 februari 2013 bericht VWS aan Connexxion en de andere inschrijvers dat hij ondanks voormelde boetebesluiten zijn eerdere gunningsbeslissing handhaaft, omdat uitsluiting van de Combinatie disproportioneel zou zijn. Connexxion start een kort geding en stelt dat de Combinatie conform het Beschrijvend Document, op grond van de daarin genoemde uitsluitingsgronden, van de aanbestedingsprocedure uitgesloten dient te worden. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het door VWS gehandhaafde gunningsvoornemen om de opdracht aan de Combinatie te gunnen in stand kan blijven.

1. De voorzieningenrechter overweegt dat VWS er bij de inrichting van de aanbesteding voor heeft gekozen de vermelde uitsluitingsgronden in de procedure op te nemen. Tot deze uitsluitingsgronden behoort de facultatieve uitsluitingsgrond 'ernstige fout in de beroepsuitoefening' vermeld in art. 45 lid 3 sub d Bao, een bepaling die op haar beurt rechtstreeks is overgenomen uit art. 45 Richtlijn 2004/18/EG. In art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18 EG is bepaald dat van de aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten een deelnemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken, en dat de lidstaten overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor toepassing van dit lid bepalen. De Nederlandse wetgever heeft de nadere invulling aan het begrip 'ernstige beroepsfout' niet blijvend gegeven. In plaats daarvan heeft hij die invulling en de voorwaarden voor toepassing overgelaten aan de aanbestedende diensten. Niet valt in te zien, zo oordeelt de voorzieningenrechter, dat deze indirecte invulling niet voldoet aan de door de communautaire wetgever aan de lidstaten gegeven ruimte, mits de door de aanbestedende diensten gekozen uitsluitingsgrond betrekking heeft op onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer en voor zover dat gedrag wijst op kwaad opzet of bewuste nalatigheid van een zekere ernst. In de onderhavige aanbesteding heeft VWS nagelaten nadere invulling te geven aan het begrip 'ernstige beroepsfout' en de voorwaarden waaronder deze uitsluitingsgrond wordt toegepast. Dit betekent dat het voor inschrijvers niet duidelijk was onder welke voorwaarden VWS toepassing zou geven aan de uitsluitingsgrond 'ernstige beroepsfout'. Desalniettemin behoeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter er geen twijfel over te bestaan dat een overtreding van het kartelverbod, zoals die ten aanzien van RMC en ZCN door de NMa is geconstateerd, als zodanig heeft te gelden. Hierover bestond bij Connexxion, de Combinatie en VWS geen enkele twijfel. De voorzieningenrechter is, anders dan de Combinatie heeft betoogd, van oordeel dat voor het vaststellen van een ernstige beroepsfout niet nodig is dat er een onherroepelijke veroordeling ligt. Het HvJ EU heeft in de zaak Forposta (13 december 2012, zaak C-465/11) overwogen dat 'geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis' is vereist voor de vaststelling van een fout in de zin van art. 45 lid 2 sub d Richtlijn 2004/18 EG. Dat betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat VWS op grond van de niet onherroepelijke boetebesluiten van de NMa kon aannemen dat sprake was van een ernstige beroepsfout aan de zijde van de Combinatie.

84

2. Vervolgens beoordeelt de voorzieningenrechter of VWS kon komen tot zijn beslissing uitsluiting van de Combinatie disproportioneel te achten en daarom de aanvankelijke gunningsbeslissing te handhaven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, nog daargelaten de vraag of het binnen de kaders van het aanbestedingsrecht mogelijk is om na het constateren van de toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond per inschrijver te beoordelen of hij al dan niet behoort te worden uitgesloten, geldt dat het Beschrijvend Document noch het Bao aanknopingspunten biedt voor de door VWS toegepaste proportionaliteitstoets. Voor zover VWS de proportionaliteitstoets wenste aan te leggen, had hij deze dan ook moeten opnemen in het Beschrijvend Document. De opmerkingen over een dergelijke toets in de Memorie van Toelichting bij het Bao en in art. 2.88 sub c Aanbestedingswet 2012, die overigens niet op de onderhavige aanbestedingsprocedure van toepassing is, zijn in het licht van de mededeling in het Beschrijvend Document dat toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond tot terzijdelegging leidt, onvoldoende.

De conclusie van de voorzieningenrechter is dat de Combinatie alsnog moet worden uitgesloten van de onderhavige aanbestedingsprocedure en dat de (gehandhaafde) gunningsbeslissing van 18 februari 2013 niet in stand kan blijven. De vorderingen van Connexxion worden (gedeeltelijk) toegewezen beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het incident tot tussenkomst De Combinatie heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Connexxion en de Staat. Ter zitting van 3 april 2013 hebben Connexxion en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De Combinatie is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

2. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 april 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1. Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna “VWS”) heeft, als onderdeel van de Staat, een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de “dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking”, hierna “de Opdracht”. Het product, bekend onder de naam “Valys”, houdt in dat personen binnen de doelgroep een reisbudget aan taxikilometers krijgen, waarmee zij vrijelijk gedurende het jaar kunnen reizen. De Opdracht heeft een minimale looptijd van drie jaar en negen maanden en vertegenwoordigt een waarde van ongeveer € 60.000.000,- per jaar. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Het gunningscriterium is de “economisch meest voordelige inschrijving”.

2.2. De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in het “Beschrijvend document ‘Europese openbare aanbesteding van de dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking’ ten behoeve van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport” van 10 juli 2012, hierna “het Beschrijvend Document”. In het Beschrijvend Document is in de paragraaf “Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen” - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:

85

“Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling.”

Voor de uitsluitingsgronden wordt verwezen naar de als bijlage bijgevoegde Uniforme eigen verklaring aanbestedingen (hierna “Eigen verklaring”), die door de inschrijvers moet worden ingevuld en als verplichte bijlage aan de inschrijving moet worden toegevoegd. Het Beschrijvend Document vermeldt op dit punt: “Hiermee (....) verklaart Inschrijver dat op hem geen Uitsluitingsgronden (zie punt 2 en 3 van de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen) van toepassing zijn door ondertekening van de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen.”

2.3. De Eigen verklaring maakt met verwijzing naar artikel 45 Bao onderscheid tussen verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden. In de Eigen verklaring staat vermeld welke facultatieve uitsluitingsgronden bij de beoordeling van de aanbesteding worden betrokken. Van inschrijvers wordt gevraagd onder meer het volgende te verklaren: “3.4 zijn onderneming, of een bestuurder ervan in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan; (....)

3.6 zijn onderneming, bij het verstrekken van inlichtingen die door de aanbestedende dienst van hem waren verlangd in het kader van aanbestedingsprocedures, zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen of zijn onderneming deze inlichtingen niet, of niet volledig heeft verstrekt. (....)

Ondertekening 6.1 hij deze verklaring onvoorwaardelijk en zonder enig voorbehoud heeft ondertekend; hij zich ervan bewust is dat het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie door de aanbestedende dienst kan worden aangemerkt als een valse verklaring in de zin van punt 3.6 (....) en dat dit kan leiden tot een onvoorwaardelijke uitsluiting voor de resterende duur van deze aanbestedingsprocedure;” 2.4. Onder meer Connexxion en de Combinatie, bestaande uit Transvision, RMC en ZCN, hebben aan de onderhavige aanbestedingsprocedure deelgenomen.

2.5. Bij brief van 8 oktober 2012 heeft VWS aan Connexxion meegedeeld dat haar inschrijving op de tweede plaats is geëindigd en dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan de Combinatie.

2.6. Naar aanleiding van deze beslissing heeft Connexxion bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank (onder zaak- / rolnummer 429610 / KG ZA 12-1164) een kort geding aanhangig gemaakt tegen de Staat. Bij vonnis van 18 december 2012 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Connexxion strekkende tot ongedaanmaking van de gunningsbeslissing afgewezen.

2.7. Voordien, op 20 november 2012 heeft de Raad van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna “de NMa”) op de voet van artikel 56 lid 1 Mededingingswet (Mw) boetebeschikkingen (hierna “de boetebesluiten”) vastgesteld in de zaken 7130 en 7131. In deze zaken, die beide zien op taxivervoer in de regio Rotterdam, zijn wegens overtreding van artikel 6 Mw aan RMC boetes opgelegd van € 4.564.000,- en € 3.741.000,- en aan de BIOS-groep, waarvan ZCN onderdeel uitmaakt, een boete van € 643.000,-. Daarnaast zijn aan zes leidinggevenden van (onder meer)

86

RMC en de BIOS-groep boetes opgelegd tot € 120.000,- per persoon. De geconstateerde overtredingen betreffen enerzijds afspraken gemaakt tussen RMC en de BIOS-groep in de periode tussen 18 december 2007 en 27 augustus 2010 en anderzijds afspraken tussen RMC en een derde, inmiddels gefailleerde, partij in de periode van 17 april 2009 tot 1 maart 2011.

2.8. In januari 2013 heeft RMC een kort geding aanhangig gemaakt tegen De Staat en de NMa en gevorderd de openbaarmaking van de boetebesluiten op te schorten. Bij vonnis van 7 februari 2013 heeft de voorzieningenrechter RMC niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. In de in het vonnis gegeven samenvatting van de onderbouwing van de vorderingen van RMC staat onder meer met volgende vermeld: “Openbaarmaking van de primaire besluiten op de door de NMa voorgenomen wijze zal er naar verwachting toe leiden dat (....) van deelname aan aanbestedingsprocedures wordt uitgesloten wegens een ernstige professionele fout, met alle onherstelbare schadelijke gevolgen voor haar van dien.”

2.9. Bij brief van 18 februari 2013 heeft VWS aan Connexxion en de andere inschrijvers meegedeeld dat hij ondanks voormelde boetebeschikkingen zijn eerdere gunningsbeslissing handhaaft. In deze brief (hierna “de Toelichtingsbrief”) schrijft VWS dat uitsluitingsgrond 3.6 (valse Eigen verklaring) zich niet voordoet en dat uitsluiting op grond van uitsluitingsgrond 3.4 (ernstige beroepsfout) niet proportioneel zou zijn. De brief vermeldt - voor zover hier relevant - het volgende: “Op grond van het Europese en nationale recht kan slechts uitsluiting wegens één of meer van de gronden als genoemd in onderdeel 3 van de Uniforme eigen verklaring volgen indien die maatregel gegeven de specifieke omstandigheden van het geval proportioneel is. Bij de in dat verband te maken afweging dienen naar het oordeel van VWS in ieder geval de navolgende aspecten te worden betrokken: i. de ernst van de overtredingen; ii. de mate van betrokkenheid bij de overtredingen van leidinggevenden; iii. de sinds de overtredingen verstreken tijd; iv. een verband met de onderhavige aanbesteding; v. de wegens de overtredingen opgelegde sancties; vi. de maatregelen die getroffen zijn om herhaling te voorkomen; vii. de omvang van de aanbestede opdracht; viii. de houding/opstelling van de Combinatie. (....)

Uit de boetebeschikkingen volgt dat twee van de drie combinanten (RMC en ZCN) zich schuldig hebben gemaakt aan overtreding van artikel 6, eerste lid Mw. De personen die volgens de NMa feitelijk leiding hebben gegeven aan de door haar vastgestelde overtredingen zijn nog steeds werkzaam bij de betrokken ondernemingen in dezelfde functies en zullen dat blijven hangende de aanhangig gemaakte bezwaar en mogelijk aanhangig te maken beroepsprocedure. In dit verband heeft de Combinatie echter uitdrukkelijk verklaard dat deze personen zich ten volle committeren aan de vóór 1 april 2013 in te voeren Compliance Programma’s.

87

Bovendien heeft de Combinatie aangegeven dat bij de uitvoering van de opdracht niet de beboete combinanten, maar Transvision een leidinggevende en coördinerende rol heeft en als primaire contact voor VWS zal fungeren. De Combinatie heeft voorts verzekerd dat de dagelijkse leiding over Transvision berust en zal berusten bij personen die niet door de NMa zijn aangemerkt als feitelijk leidinggevenden van de door haar vastgestelde overtredingen. (....) Verder zal het statutair bestuur van Transvision vóór 1 april 2013 zodanig worden gewijzigd dat geen beboete rechtspersonen daarvan deel uitmaken. (....)

Uit de door de Combinatie verstrekte informatie blijkt voorts dat RMC, ZCN en Transvision ver gevorderd zijn met de voorbereiding van een uitgebreid Compliance Programma dat vóór 1 april 2013 in werking zal treden. (....)

VWS is tevens van mening dat belang moet worden gehecht aan de waarde van de opdracht. Deze is aanzienlijk gelet op de minimale duur van 3 jaar en 9 maanden en de geraamde waarde van € 60 miljoen op jaarbasis. Een beslissing tot uitsluiting van de Combinatie zou daarmee grote financiële gevolgen hebben. De financiële gevolgen zouden boven op de door NMa opgelegde boetes komen. (....)

Gelet op de houding en opstelling van de combinanten, waaronder hun op het voorkomen van nieuwe overtredingen van de Mededingingswet gerichte inzet, en mede gelet op de aanzienlijke omvang van de onderhavige opdracht en daarmee de financiële gevolgen voor de Combinatie van uitsluiting, is VWS van mening dat uitsluiting van de Combinatie van de onderhavige opdracht niet proportioneel zou zijn, mits wordt voldaan aan de navolgende combinatie van voorwaarden die tevens in de met de Combinatie te sluiten overeenkomst worden opgenomen: I. de Compliance Programma’s van RMC, ZCN en Transvision zullen, in aanvulling op de door de Combinatie verwoorde uitgangspunten, voldoen aan de navolgende vereisten: a. (....) b. (....)

VII. onverminderd hetgeen in de overeenkomst (....) is bepaald over tussentijdse beëindiging, opzegging en intrekking van de overeenkomst, heeft VWS het recht om de overeenkomst op ieder moment door schriftelijke opzegging te beëindigen indien: i. de informatie die de Combinatie heeft verstrekt, en waarop VWS zijn besluit tot handhaving heeft gebaseerd, onjuist blijkt; ii. één of meer van de hiervoor sub I t/m VI genoemde voorwaarden niet (tijdig) door RMC, ZCN en/of Transvision wordt nagekomen; (....)

De Combinatie is bij brief d.d. 15 februari 2013 over deze beslissing geïnformeerd. In het vervolg daarop heeft de Combinatie schriftelijk bevestigd dat zij ongeclausuleerd akkoord gaat met deze voorwaarden in combinatie met het opnemen van deze voorwaarden in de overeenkomst.”

3. Het geschil

88

3.1. Connexxion vordert, zakelijk weergegeven: primair: de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan de Combinatie, althans aan enig ander dan Connexxion, voor zover de Staat de Opdracht nog in de markt wenst te zetten; subsidiair: de Staat te verbieden de Opdracht aan de Combinatie te gunnen en hem te gebieden, met inachtneming van dit vonnis, tot herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen over te gaan; primair en subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat en de Combinatie in de proceskosten.

3.2. Daartoe stelt Connexxion het volgende. Omdat RMC en ZCN (als onderdeel van de BIOS-groep) een ernstige beroepsfout hebben begaan en de Combinatie heeft verzuimd hiervan melding te maken in de Eigen verklaring, dient de Combinatie, conform het Beschrijvend Document, op grond van de uitsluitingsgronden 3.4 en 3.6 te worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Hierbij dient mede in aanmerking te worden genomen dat Transvision een volle dochter is van ZCN en RMC en dat de verboden afspraken tot nadeel van Connexxion hebben gestrekt. De door VWS toegepaste proportionaliteitstoets en de door hem blijkens de Toelichtingsbrief nader gevoerde onderhandelingen met de Combinatie zijn in strijd met het aanbestedingsrecht. Ook indien wel aan een proportionaliteitstoets kan worden toegekomen, dan had de Combinatie alsnog moeten worden uitgesloten. Gelet op het voorgaande moet het VWS worden verboden te gunnen aan de Combinatie, althans aan een ander dan Connexxion, dan wel dient herbeoordeling plaats te vinden.

3.3. De Staat en de Combinatie voeren ieder afzonderlijk gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.4. De Combinatie vordert - zakelijk weergegeven - Connexxion in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, met veroordeling van Connexxion in de proceskosten.

3.5. Verkort weergegeven stelt de Combinatie daartoe dat zij terecht niet is uitgesloten van de aanbestedingsprocedure en dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar wordt gegund en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Connexxion, aangezien de definitieve gunning bij toewijzing van de vorderingen van Connexxion in gevaar kan komen.

3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Connexxion en de Staat met betrekking tot de vorderingen van De Combinatie hierna worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil 4.1. Het geschil dat partijen verdeeld houdt spitst zich toe op de vraag of het door VWS gehandhaafde gunningsvoornemen om de Opdracht aan de Combinatie te gunnen in stand kan blijven. Hiertoe dient te worden beoordeeld of de Combinatie op grond van de in de Eigen verklaring vermelde facultatieve uitsluitingsgronden 3.4 (ernstige beroepsfout) dan wel 3.6 (valse Eigen verklaring) van de aanbestedingsprocedure had behoren te worden uitgesloten. Bij dit oordeel dient te worden betrokken de vraag of VWS redelijkerwijs tot het oordeel kon komen dat uitsluiting van de Combinatie op grond van 3.4 disproportioneel zou zijn.

4.2. Bij de inrichting van de aanbesteding heeft VWS ervoor gekozen de in de Eigen verklaring vermelde uitsluitingsgronden in de procedure op te nemen. Tot deze

89

uitsluitingsgronden behoort de facultatieve uitsluitinggrond vermeld in artikel 45 lid 3 sub d Bao, een bepaling die op haar beurt rechtstreeks is overgenomen uit artikel 45 Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna “de Richtlijn”). In artikel 45 lid 2 Richtlijn is bepaald dat van de aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten een deelnemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken. Lid 2 van artikel 45 van de Richtlijn sluit af met de woorden: “de lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor toepassing van dit lid.”

De met artikel 45 Richtlijn corresponderende paragraaf 43 in de considerans luidt: “Voorkomen moet worden dat overheidsopdrachten worden gegund aan ondernemers die hebben deelgenomen aan een criminele organisatie of die zich schuldig hebben gemaakt aan omkoping of fraude ten nadele van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen, of aan het witwassen van geld. (....) Zulke ondernemers moeten worden uitgesloten zodra de aanbestedende dienst kennis heeft van een overeenkomstig het nationale recht uitgesproken en in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing met betrekking tot dergelijke strafbare feiten. De niet-naleving van de milieuwetgeving of van de wetgeving inzake overheidsopdrachten, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking wegens onwettige afspraken is uitgesproken, kan als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout worden beschouwd, indien het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat.”

4.3. Uit het voorgaande volgt dat de Richtlijn geen autonome kwalificatie bevat van het begrip “ernstige fout in de beroepsuitoefening” en dat de invulling van dit begrip en de voorwaarden voor toepassing van deze uitsluitingsgrond is overgelaten aan de nationale wetgever. De Nederlandse wetgever verwijst in de Memorie van Toelichting bij het Bao in dit verband naar de - inmiddels ingetrokken Beleidsregels integriteit en uitsluiten bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren (Stcrt. 2004, nr. 40, p.15). Voorts vermeldt de Memorie van Toelichting: “De omstandigheden genoemd in artikel 45, derde lid, onderdelen c en d, behoeven echter wel nadere invulling door de aanbestedende dienst. Voor de aanbestedende diensten van het Rijk is dit reeds gedaan door in voornoemde beleidsregels een nadere invulling te geven aan de genoemde uitsluitingsgronden. In deze beleidsregels is onder meer bepaald dat het door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) opgelegd hebben gekregen van een boete of last onder dwangsom in de zin van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet, wordt aangemerkt als het begaan hebben van een ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep (artikel 45, derde lid, onderdeel d). Andere aanbestedende diensten kunnen deze beleidsregels van toepassing verklaren of zelf beleidsregels opstellen. Zodra meer ervaring is opgedaan met de toepassing van de beleidsregels zal worden onderzocht in hoeverre het mogelijk is om een nadere wettelijke regeling voor alle aanbestedende diensten te treffen.”

4.4. Nu de in de Memorie van Toelichting vermelde nadere wettelijke regeling er niet is gekomen en de daar vermelde Beleidsregels inmiddels zijn ingetrokken, moet aan de Combinatie worden toegegeven dat de Nederlandse wetgever de nadere invulling aan het begrip “ernstige beroepsfout” niet blijvend heeft gegeven. In plaats daarvan heeft hij die invulling en de voorwaarden voor toepassing overgelaten aan de aanbestedende diensten. Niet valt in te zien dat deze indirecte invulling niet voldoet aan de door de communautaire wetgever aan de lidstaten gegeven ruimte, mits de door de aanbestedende diensten gekozen uitsluitingsgrond betrekking heeft op onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken

90

marktdeelnemer en voor zover dat gedrag wijst op kwaad opzet of bewuste nalatigheid van een zekere ernst.

4.5. In de onderhavige aanbesteding heeft VWS nagelaten nadere invulling te geven aan het begrip “ernstige beroepsfout” en de voorwaarden waaronder deze uitsluitingsgrond wordt toegepast. Dit betekent dat het voor inschrijvers niet duidelijk was onder welke voorwaarden VWS toepassing zou geven aan uitsluitingsgrond 3.4. Desalniettemin behoeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter er geen twijfel over te bestaan dat een overtreding van het kartelverbod, zoals die ten aanzien van RMC en ZCN door de NMa is geconstateerd, als zodanig heeft te gelden. Hierover bestond bij Connexxion en VWS geen enkele twijfel en ook de Combinatie, althans RMC, heeft getuige het onder 2.8 vermelde kort geding de boetes - minst genomen - in verband gebracht met de uitsluitingsgrond “ernstige beroepsfout”. Naar Connexxion en VWS bovendien onweersproken hebben gesteld, volgt uit de toelichting op de (Uniforme) Eigen verklaring dat mededingingsbeperkende bepalingen zullen kunnen worden aangemerkt als een “ernstige beroepsfout”, zodat ook om die reden bij de Combinatie daarover geen onduidelijkheid kon bestaan.

4.6. Anders dan de Combinatie heeft betoogd is voor het vaststellen van een ernstige beroepsfout niet nodig dat er een onherroepelijke veroordeling ligt. Dit volgt in ieder geval niet uit artikel 45 Bao en het daaraan ten grondslag liggende artikel 45 lid 2 onder d van de Richtlijn, waar is bepaald dat een “ernstige fout” moet worden vastgesteld “op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken”. De Combinatie heeft er terecht op gewezen dat in paragraaf 43 van de considerans van de Richtlijn sprake is van “een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking”, maar die tekst sluit vooral aan bij artikel 45 lid 2 onder c van de Richtlijn, terwijl in het arrest van het Hof van Justitie van 13 december 2012 in de zaak Forposta (zaak C465/11) met zoveel woorden is overwogen dat “geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis” is vereist voor de vaststelling van een fout in de zin van artikel 45 lid 2 sub d Richtlijn. Dat betekent dat VWS op grond van de niet onherroepelijke boetebesluiten van de NMa kon aannemen dat sprake was van een ernstige beroepsfout aan de zijde van de Combinatie.

4.7. Nu het ervoor gehouden moet worden dat op de Combinatie, althans op twee van haar combinanten, uitsluitingsgrond 3.4 van toepassing is, moet beoordeeld worden of VWS, kon komen tot zijn beslissing uitsluiting van de Combinatie disproportioneel te achten en daarom de aanvankelijke gunningsbeslissing te handhaven.

4.8. Nog daargelaten de vraag of het binnen de kaders van het aanbestedingsrecht mogelijk is om na het constateren van de toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond per inschrijver te beoordelen of hij al dan niet behoort te worden uitgesloten, geldt dat het Beschrijvend Document noch het Bao aanknopingspunten biedt voor de door VWS blijkens de Toelichtingsbrief toegepaste proportionaliteitstoets. De aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald opdat betrokkenen exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële) deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Voor zover VWS de proportionaliteitstoets wenste aan te leggen, had hij deze dan ook moeten opnemen in het Beschrijvend Document. De opmerkingen over een dergelijke toets in de Memorie van Toelichting bij het Bao en in artikel 2.88 sub c van de Aanbestedingswet 2012, die overigens niet op de onderhavige aanbestedingsprocedure van toepassing is, zijn in het licht van de onder 2.2 vermelde mededeling in het Beschrijvend Document dat toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond tot terzijdelegging leidt, onvoldoende.

91

4.9. Gelet op het voorgaande mocht VWS niet zonder meer komen tot de door hem aangelegde proportionaliteitstoets. Daar komt bij dat VWS het kennelijk noodzakelijk heeft gevonden om in verband met de boetebesluiten nadere voorwaarden op te leggen aan de Combinatie. Dit volgt met zoveel woorden uit de Toelichtingsbrief waar staat dat uitsluiting niet proportioneel zou zijn mits wordt voldaan aan de in die brief gestelde voorwaarden. Daarin komt tot uitdrukking dat VWS kennelijk wel tot uitsluiting zou zijn overgegaan als de Combinatie niet met die nadere voorwaarden zou hebben ingestemd.

Dat de voorwaarden in belangrijke mate door de Combinatie zelf zijn voorgesteld doet aan het karakter daarvan niet af nu zij kennelijk door VWS belangrijk zijn gevonden, zijn overgenomen en nota bene zijn aangevuld. Connexxion heeft er terecht op gewezen dat aldus tussen VWS en de Combinatie kennelijk onderhandelingen zijn gevoerd die hebben geleid tot een op maat gesneden pakket van voorwaarden waaraan deze specifieke inschrijver moet voldoen om alsnog voor gunning in aanmerking te komen, althans om uitsluiting te voorkomen. Een en ander is uit het oogpunt van de hiervoor vermelde beginselen van gelijke behandeling en transparantie ontoelaatbaar, aangezien een inschrijver die op grond van het Beschrijvend Document uitgesloten had behoren te worden feitelijk in staat wordt gesteld om onder vooraf niet kenbare voorwaarden alsnog voor gunning in aanmerking te komen.

4.10. Gelet op het voorgaande dient de Combinatie alsnog te worden uitgesloten van de onderhavige aanbestedingsprocedure en kan de (gehandhaafde) gunningsbeslissing van 18 februari 2013 niet in stand blijven. Of de Combinatie zich daarnaast nog in ernstige mate heeft schuldig gemaakt aan een valse Eigen verklaring, behoeft derhalve geen bespreking meer.

4.11. Anders dan de Combinatie aan het slot van de zitting heeft betoogd, staat het op 7 december 2012 door de Hoge Raad gewezen arrest (LJN: BW9233) er niet aan in de weg dat een (voorlopige) gunningsbeslissing wordt herroepen in verband met een nadien aan het licht gekomen uitsluitingsgrond. Het arrest had immers betrekking op de situatie dat de gunningsbeslissing tardief wordt aangevuld met andere (reeds bekende) gronden.

4.12. Slotsom van het voorgaande is dat het VWS moet worden verboden de Opdracht te gunnen aan de Combinatie.

4.13. Nu VWS ter zitting heeft toegezegd de te geven beslissing na te leven, bestaat geen reden voor oplegging van een dwangsom.

4.14. Uit de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van Connexxion volgt dat de vordering van de Combinatie wordt afgewezen.

4.15. VWS (de Staat) en de Combinatie zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad, inclusief nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente.

5. De beslissing De voorzieningenrechter: - verbiedt de Staat de Opdracht te gunnen aan de Combinatie; - wijst de vorderingen van de Combinatie af; - veroordeelt de Staat en de Combinatie in de proceskosten, tot dusver aan de zijde aan de zijde van Connexxion begroot op € 1.481,71, waarvan € 816,- aan salaris advocaat, € 589,- aan griffierecht en € 76,71 aan dagvaardingskosten; - veroordeelt de Staat en de Combinatie tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat; - bepaalt dat, indien en voor zover de Staat en/of de Combinatie niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door

92

Connexxion aan de Staat en/of de Combinatie is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot Nma-boetes en uitsluiten: wat is wijsheid?

Op 18 februari 2013 verscheen een persbericht van de (toen nog) NMa over opgelegde boetes in de taxi-branche in de regio Rotterdam wegens prijsafspraken tussen inschrijvers bij aanbestedingen. De betrokken partijen hadden tevergeefs getracht om met een kort geding publicatie van het persbericht te voorkomen. Wegens overtreding van art. 6 Mw zijn op 20 november 2012 aan de vervoerder RMC boetes opgelegd van € 4.564.000,- en € 3.741.000,- en aan de BIOS-groep, waarvan ZCN onderdeel uitmaakt, een boete van € 643.000,-. Daarnaast zijn aan zes leidinggevenden van (onder meer) RMC en de BIOS-groep boetes opgelegd tot € 120.000,- per persoon. De geconstateerde overtredingen betreffen enerzijds afspraken gemaakt tussen RMC en de BIOS-groep in de periode tussen 18 december 2007 en 27 augustus 2010 en anderzijds afspraken tussen RMC en een derde, inmiddels gefailleerde, partij in de periode van 17 april 2009 tot 1 maart 2011.

De boetes hebben in twee aanbestedingen een kort geding opgeleverd. Op 17 april jl. heeft de Rechtbank Den Haag over de kwestie geoordeeld en op 26 april jl. heeft de Rechtbank Rotterdam vonnis gewezen. [noot:1] In beide zaken stond de vraag centraal of ZCN (en RCM) een ernstige beroepsfout had gemaakt en dientengevolge moest worden uitgesloten. Daarbij komt een reeks maatregelen aan bod die door ZCN en RCM zijn genomen om dergelijke onrechtmatigheden in de toekomst te voorkomen.

In de Haagse zaak betrof het een aanbesteding door het Ministerie van VWS voor bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking. VWS was voornemens de opdracht te gunnen aan een combinatie van RMC, ZCN en een gezamenlijk dochterbedrijf van RMC en ZCN, Transvision. Het gunningsvoornemen was op 8 oktober 2012 verstuurd. Connexxion had tevergeefs geageerd tegen het gunningsvoornemen. Bij vonnis van 18 december 2012 zijn de vorderingen van Connexxion afgewezen. Na de bekendwording van de aan ZCN opgelegde boetes heeft Connexxion opnieuw een kort geding aanhangig gemaakt en gevorderd dat het gunningsvoornemen aan ZCN alsnog zou worden ingetrokken omdat ZCN een ernstige beroepsfout had gemaakt.

In het aanbestedingsdocument van VWS was opgenomen: 'Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling.' De uitsluitingsgronden waren opgenomen in een Eigen Verklaring. Deze Eigen Verklaring maakt met verwijzing naar art. 45 Bao onderscheid tussen verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden. In de Eigen verklaring staat vermeld welke facultatieve uitsluitingsgronden bij de beoordeling van de aanbesteding worden betrokken. Van inschrijvers wordt gevraagd onder meer het volgende te verklaren: '3.4 zijn onderneming, of een bestuurder ervan in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan; (....)'

In de Haagse zaak oordeelde de rechtbank dat sprake was van een ernstige fout en dat, gezien de dwingende formulering in het aanbestedingsdocument, er geen ruimte was voor een proportionaliteitstoets. Aan de afweging of een uitsluiting van de combinatie RMC/ZCN vanwege de reeds getroffen maatregelen disproportioneel was, werd volgens de rechtbank niet toegekomen. Om die reden moest VWS de combinatie inderdaad uitsluiten, aldus de rechtbank.

93

In de Rotterdamse zaak dateerde de inschrijving van na de datum van boeteoplegging.

De aanbestedende dienst had ZCN aanvankelijk niet uitgesloten en de zaak begon dan ook als een kort geding over de toekenning van meer punten aan ZCN. De beoogde winnaar van de aanbesteding was tussengekomen en zijn vordering om ZCN uit te sluiten wegens een ernstige beroepsfout is door de rechtbank toegewezen. Over de aangekondigde maatregelen door ZCN oordeelde de rechtbank dat deze nog niet hun effectiviteit hadden kunnen bewijzen en dat uitsluiting ‘op dit moment’ dan ook niet disproportioneel was. Daar speelde ook bij mee dat ZCN in haar inschrijving zelf geen melding van de opgelegde NMa-boetes had gedaan.

In beide zaken is verwezen naar het recente Forposta-arrest van het HvJ EU (12 december 2012, C-465/11). Naar mijn mening wordt in beide zaken terecht aangehaald dat uit dit arrest blijkt dat een door de NMa opgelegde boete waar weliswaar bezwaar tegen is ingesteld, als afdoende bewijs voor een ernstige beroepsfout mag worden beschouwd. In de Rotterdamse zaak acht ik het oordeel dat ZCN op dit moment dient te worden uitgesloten bij de betreffende aanbesteding terecht. De Haagse zaak roept bij mij echter vragen op.

In de Haagse zaak lag de datum van de aanbesteding en dus ook de inschrijfdatum vóór 20 november 2012, de datum dat de boete door de NMa aan RMC en ZCN werd opgelegd. Er was dus geen sprake van een foutief ingevulde Eigen Verklaring. [noot:2] In het eerste kort geding was op 8 december 2012 vonnis gewezen. Normaal gesproken zou kort daarna tot definitieve gunning en het sluiten van de overeenkomst zijn overgegaan. Via het persbericht van de NMa was Connexxion (naar ik aanneem) op 18 februari 2013 op de hoogte van de aan RMC en ZCN opgelegde boetes. Naar ik meen is het onjuist indien een definitieve gunning en een gesloten overeenkomst zouden kunnen worden aangetast op grond van een ná de datum van aanbesteding opgelegde NMaboete. De rechtszekerheid prevaleert is zo’n situatie. Verder lijkt de Haagse uitspraak te miskennen dat de proportionaliteitstoets volgt uit de algemene uitgangspunten van de Aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG en dat het besluit tot uitsluiting steeds proportioneel en niet-dicriminatoir dient te zijn. [noot:3] Of de proportionaliteitstoets in het bestek is opgenomen is naar ik meen dan ook niet relevant: deze dient altijd te worden toegepast door de aanbestedende dienst. Er bestaat zodoende geen onzekerheid voor andere inschrijvers over de toepassing van de proportionaliteitstoets. Uit de brief van de staatssecretaris aan de Tweede Kamer van 21 mei jl. blijkt dat VWS de uitkomst van het hoger beroep zal afwachten, alvorens tot gunning van de opdracht over te gaan. De huidige vervoerder (Connexxion) is gevraagd om het vervoer onder de condities van het oude contract voort te zetten tot 1 januari 1014. mr. W.M. Ritsema van Eck, Advocaat Legaltree » Voetnoten [1] Vzr. Rb. Den Haag 17 april 2013, LJN BZ7736, Vzr. Rb. Rotterdam 26 april 2013, nr.

C/10/420449/ KG ZA 13-230 (nog niet gepubliceerd), zie JAAN/126.

[2] Vergelijk Vzr. Rb. Maastricht 9 maart 2006, LJN AV4205, r.o. 3.5.

[3] Zie overweging 2 bij de Richtlijn 2004/18/EG: 'Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie.' (cursivering auteur).

94

JAAN 2013/132 Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-05-2013, 200.126.228/01, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0901 Spoedappel met verkorte termijnen. Incidentele vordering, middels voorlopige voorziening in hoger beroep, tot verbod opdrachtverlening voordat in hoger beroep is beslist, Toepasselijkheid Wira, Stelsel Wira verzet zich niet tegen het vragen in hoger beroep van de voorlopige voorziening tot blokkeren opdrachtverlening, Afweging belangen door voorzieningenrechter in hoger beroep, Vordering voorlopige voorziening in hoger beroep tot het toekennen van schorsende werking aan het appel behoeft niet reeds in eerste aanleg gevorderd te zijn, Criteria uit art. 8 lid 1 Wira en art. 3:40 BW niet van toepassing op incidentele vordering in hoger beroep tot verbod opdrachtverlening Aflevering 2013 afl. 5 College Gerechtshof Den Haag Datum 25 mei 2013 Rolnummer 200.126.228/01 ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0901 Rechter(s) mr. Van den Berg mr. Bonneur Partijen De besloten vennootschap Zorgvervoercentrale Nederland BV, handelende onder de naam ZCN, te Rotterdam, hierna ZCN, advocaat: mr. J.M.E. Yilmaz te Utrecht, tegen 1. [Geïntimeerde 1], gevestigd te [….], gemeente [.…], hierna Geïntimeerde 1, advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij, en 2. gemeente Barendrecht te Barendrecht, 3. gemeente Albrandswaard te Poortugaal, gemeente Albrandswaard, 4. gemeente Ridderkerk te Ridderkerk, hierna de BAR-gemeenten, advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage.

Noot mr. W.M. Ritsema van Eck Trefwoorden Spoedappel met verkorte termijnen. Incidentele vordering, middels voorlopige voorziening in hoger beroep, tot verbod opdrachtverlening voordat in hoger beroep is beslist, Toepasselijkheid Wira, Stelsel Wira verzet zich niet tegen het vragen in hoger beroep van de voorlopige voorziening tot blokkeren opdrachtverlening, Afweging belangen door voorzieningenrechter in hoger beroep, Vordering voorlopige voorziening in hoger beroep tot het toekennen van schorsende werking aan het appel behoeft niet reeds in eerste aanleg gevorderd te zijn, Criteria uit art. 8 lid 1 Wira en art. 3:40 BW niet van toepassing op incidentele vordering in hoger beroep tot verbod opdrachtverlening

95

Regelgeving Rv - 353 ; jo. 223 stelsel Wira Wira - 8 ; lid 1 BW Boek 3 - 40 » Samenvatting De BAR-gemeenten hebben in september 2012 raamovereenkomsten ten behoeve van het Wmo-vervoer en het leerlingenvervoer Europees openbaar aanbesteed. ZCN en Geïntimeerde 1 hebben zich ingeschreven. Na haar inschrijving heeft ZCN aan de BARgemeenten meegedeeld dat de NMa haar bij beschikking van 20 november 2012 een boete heeft opgelegd wegens overtreding van de Mededingingswet. De BAR-gemeenten hebben ZCN bericht dat zij voornemens zijn te gunnen aan Geïntimeerde 1. ZCN heeft in kort geding onder meer gevorderd de BAR-gemeenten te gebieden haar inschrijving opnieuw te laten beoordelen door een andere beoordelingscommissie en een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken. Geïntimeerde 1 heeft als tussenkomende partij gevorderd ZCN niet-ontvankelijk te verklaren, en de BAR-gemeenten te gebieden ZCN van de aanbesteding uit te sluiten. Reden daarvoor is dat ZCN door de NMa een boete opgelegd heeft gekregen wegens overtreding van het kartelverbod, hetgeen als een ernstige beroepsfout moet worden beschouwd. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van ZCN afgewezen en die van Geïntimeerde 1 in hoofdzaak toegewezen (Voorzieningenrechter Rb. Rotterdam, 26 april 2013, nr. C/10/420449 / KG ZA 13-230, zie «JAAN» 2013/126). Bij spoedappel met verkorte termijnen is ZCN van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Daarbij vordert ZCN nu incidenteel dat het hof bij wege van voorlopige voorziening als bedoeld in de art. 353 jo. 223 Rv de BAR-gemeenten zal verbieden om, hangende dit spoedappel, een onherroepelijke beslissing te nemen door tot definitieve gunning van de opdracht over te gaan. Haar belang is, naar zij stelt, te voorkomen dat de onderhavige opdracht definitief aan Geïntimeerde 1 zal worden verleend. Zij wenst de gunning van onderhavige opdracht en geen vervangende schadevergoeding, zo stelt ZCN. Partijen vragen bovendien arrest in het incident. Het hof beslist thans slechts op de vordering van ZCN in het door haar opgeworpen incident en houdt in de hoofdzaak elke verdere beslissing aan.

1. Het hof verwerpt de stelling van de BAR-gemeenten, dat toewijzing van de in het incident gevorderde voorziening tot het niet definitief mogen gunnen totdat in hoofdzaak is beslist, in strijd is met de Wira. De BAR-gemeenten voeren aan dat de wetgever met de in de Wira neergelegde regeling weloverwogen een evenwicht heeft aangebracht tussen de belangen van de aanbestedende dienst tot het zo spoedig mogelijk kunnen sluiten van de overeenkomst, en de belangen van de verliezende inschrijver die meent onjuist te zijn behandeld. Het hof is van oordeel dat weliswaar in de Wira is bepaald dat een met een gunningsbeslissing beoogde opdracht niet mag worden verleend voordat een termijn van minimaal 15 dagen na de gunningsbeslissing is verlopen en, ingeval binnen die termijn een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt gevorderd, daarover door een rechter een beslissing is genomen. Echter noch in de Wira noch elders in de wetgeving is uitgesloten dat na de hier bedoelde beslissing, indien genomen door de voorzieningenrechter in de rechtbank, in hoger beroep de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij met toepassing van de art. 353 jo. 223 Rv alsnog een voorziening als hier gevraagd vordert. Het stelsel van de Wira houdt in dat in eerste aanleg de bescherming van de belangen van de afgewezen inschrijver die zich onjuist behandeld acht, te allen tijde gedurende een bepaalde periode voorrang heeft en dat na de rechterlijke beslissing de voorgenomen opdracht in beginsel mag worden gegeven, maar dat de voorzieningenrechter in hoger beroep, afhankelijk van de afweging van de in het geding zijnde belangen in een concreet geval (waaronder de door de aanbestedende dienst naar voren gebrachte urgentie van het verlenen van de opdracht) alsnog het sluiten van de beoogde overeenkomst kan blokkeren.

96

2. Ook onderschrijft het hof de stellingen van de BAR-gemeenten niet dat het hof de vordering slechts zou mogen toewijzen als ZCN de nu gevraagde voorziening reeds in eerste aanleg had gevorderd en dat het hof bij de beoordeling van de vordering slechts rekening zou mogen houden met feiten die zijn gebleken na het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Hoger beroep houdt mede de mogelijkheid in de zaak opnieuw te voeren en in eerste aanleg gemaakte ‘fouten’ te herstellen; daaronder valt het alsnog vragen van een voorlopige voorziening voor de duur van het kort geding in hoger beroep, die erop neerkomt dat aan het appel alsnog schorsende werking wordt toegekend. Dat hierbij enige rechtsonzekerheid kan ontstaan, moet, gelet op de mogelijke zwaarte van de betrokken belangen, voor lief worden genomen.

3. Evenmin deelt het hof de opvatting van Geïntimeerde 1 dat het hof de incidentele vordering uitsluitend zou kunnen toewijzen als ZCN stelt en aannemelijk maakt dat de overeenkomst op één van de drie in de Wira genoemde gronden zal worden vernietigd in een bodemgeschil, dan wel dat bij het verlenen van de opdracht sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid dan wel nietigheid van de overeenkomst op grond van art.

3:40 BW. Het hof overweegt dat de onderhavige incidentele vordering van ZCN voor ZCN met name van belang is om te voorkómen dat de striktere criteria die voor de beoordeling van haar vordering gaan gelden nadat de opdracht is verleend, van toepassing worden. Het hof is van oordeel dat, indien die criteria bij de beoordeling van de incidentele vordering reeds zouden gelden, deze haar belang zou verliezen. Een dergelijke beperking vindt ook geen grondslag in de wet.

De slotsom is dat het hof als voorzieningenrechter bij de beoordeling van de incidentele vordering alle betrokken belangen moet afwegen, hetgeen het hof tot de conclusie brengt dat de belangen van de BAR-gemeenten de overhand hebben. Daarbij weegt voor het hof zwaar, dat verzekerd dient te zijn dat het vervoer feitelijk reeds vanaf 1 augustus 2013 voor een belangrijk deel moet worden verricht, dat de organisatie en de voorbereiding daarvan veel voeten in de aarde hebben en dat de BAR-gemeenten er een groot belang bij hebben dat dit vervoer goed wordt voorbereid, vooral gelet op de omstandigheid dat de te vervoeren personen veelal kwetsbaar zijn. De omstandigheid dat de vordering van ZCN na verlening van de opdracht op een andere wijze zal worden beoordeeld weegt daar onvoldoende tegenop. Daartegenover staat dat, indien het hof naderhand tot de slotsom komt dat de opdracht ten onrechte aan Geïntimeerde 1 is verleend, de overeenkomst de ruimte biedt de BAR-gemeenten te bevelen de overeenkomst met Geïntimeerde 1 op te zeggen.

De vordering van ZCN wordt afgewezen. beslissing/besluit » Uitspraak Het geding Bij spoedappeldagvaarding met verkorte termijnen van 6 mei 2013 is ZCN in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 26 april 2013. Daarbij heeft ZCN incidenteel gevorderd dat het hof bij wege van voorlopige voorziening als bedoeld in de artikelen 353 jo 223 Rv. de BAR-gemeenten zal verbieden om, hangende dit spoedappel, tot definitieve gunning van een aanbestede opdracht tot het sluiten van raamovereenkomsten ten behoeve van het Wmo-vervoer en het leerlingenvervoer (verder: de opdracht) over te gaan. Het hof heeft daarop, na de BAR-gemeenten in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten, de BAR-gemeenten bij wege van voorlopige voorziening bij mondelinge uitspraak verboden om tot definitieve gunning van de opdracht over te gaan totdat het hof op de vordering in het incident heeft beslist. Vervolgens hebben de BAR-

97

gemeenten en [geïntimeerde 1] elk bij memorie van antwoord in het incident de incidentele vordering van ZCN bestreden. Partijen hebben arrest in het incident gevraagd.

Beoordeling 1. Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. De BAR-gemeenten hebben in september 2012 raamovereenkomsten ten behoeve van het Wmo-vervoer en het leerlingenvervoer Europees openbaar aanbesteed. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. ZCN en [geïntimeerde 1] hebben beide ingeschreven. Na haar inschrijving heeft ZCN aan de BAR-gemeenten medegedeeld dat de NMa haar bij beschikking van 20 november 2012 een boete heeft opgelegd ter zake van overtreding van de Mededingingswet. Bij brief van 22 februari 2012 hebben de BARgemeenten ZCN meegedeeld dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan [geïntimeerde 1], omdat [geïntimeerde 1] de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.

2. ZCN heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank (kort) samengevat gevorderd dat deze de BAR-gemeenten zal gebieden hun gunningsvoornemen in te trekken, alsmede haar inschrijving opnieuw te laten beoordelen door een andere beoordelingscommissie en een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken, dan wel (subsidiair) de opdracht opnieuw aan te besteden. [geïntimeerde 1] heeft als tussenkomende partij (kort samengevat) gevorderd dat de voorzieningenrechter ZCN niet-ontvankelijk zal verklaren, de BAR-gemeenten zal gebieden ZCN van de aanbesteding uit te sluiten en hen zal gebieden de opdracht aan geen ander dan aan haar te gunnen. [geïntimeerde 1] heeft naar voren gebracht dat de NMa de boete aan ZCN heeft opgelegd wegens het maken van verboden kartelafspraken over hetzelfde type van vervoer als waarop de onderhavige aanbesteding ziet, dat dit als een ernstige beroepsfout moet worden beschouwd en dat dat op grond van het beschrijvend document bij de aanbesteding tot uitsluiting van ZCN had moeten leiden. De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde 1] in haar betoog gevolgd en heeft de vorderingen van ZCN afgewezen en die van [geïntimeerde 1] in hoofdzaak toegewezen.

3. Het hof zal thans slechts beslissen op de vordering van ZCN in het door haar opgeworpen incident. Het zal in de hoofdzaak elke verdere beslissing aanhouden.

Aangezien het hof niet beschikt over het procesdossier van de eerste aanleg, zal het slechts rekening kunnen houden met hetgeen is vermeld in de inleidende dagvaarding en het vonnis van de voorzieningenrechter, en overigens moeten afgaan op de inhoud van de spoedappeldagvaarding en de memories van antwoord in het incident van de BARgemeenten en [geïntimeerde 1] (die van [geïntimeerde 1] met producties).

4. ZCN heeft aan haar incidentele vordering het volgende ten grondslag gelegd. Zij wenst te voorkomen dat de BAR-gemeenten hangende het spoedappel een onherroepelijke beslissing nemen in het kader van de aanbestedingsprocedure. Haar belang is, naar zij stelt, in de eerste plaats te voorkomen dat als gevolg van een rechtsgeldige opdracht aan [geïntimeerde 1] haar vordering, erop gericht dat de opdracht aan haar zal worden gegund, wellicht zal stranden. Zij wenst de onderhavige opdracht, en geen vervangende schadevergoeding. Zij stelt voorts dat zij groot belang heeft bij een onherroepelijk oordeel in hoger beroep over de vragen of de boetebeschikking van de NMa kwalificeert als een ernstige beroepsfout en of de voorzieningenrechter bevoegd is te oordelen, in weerwil van het gemotiveerde standpunt van de aanbestedende dienst, dat uitsluiting de enige optie is. Zij vreest dat het bestreden vonnis nadelige gevolgen heeft voor haar deelname aan andere aanbestedingsprocedures en daarmee voor de continuïteit van haar onderneming. Zij stelt dat [geïntimeerde 1] de opdracht intussen op grond van een tijdelijke opdracht zou kunnen uitvoeren.

98

5. De BAR-gemeenten brengen in de eerste plaats naar voren dat de incidentele vordering van ZCN reeds moet worden afgewezen omdat de voorzieningenrechter in eerste aanleg niet heeft bepaald dat het instellen van hoger beroep door ZCN opschortende werking heeft en ZCN die opschortende werking in eerste aanleg niet heeft gevorderd, hetgeen voor haar risico komt. De BAR-gemeenten stellen voorts dat het in strijd is met het bepaalde in de Wira indien in spoedappel een incidentele vordering wordt toegewezen, strekkende tot het niet definitief mogen gunnen totdat in de hoofdzaak is beslist. Zij voeren aan dat de wetgever met de in de Wira neergelegde regeling op dit punt weloverwogen een evenwicht heeft aangebracht tussen de belangen van de aanbestedende dienst tot het zo spoedig mogelijk kunnen sluiten van de overeenkomst, en de belangen van de verliezende inschrijver die meent onjuist te zijn behandeld. Zij wijzen ook op de rechtsonzekerheid die door deze gang van zaken ontstaat. Subsidiair brengen zij in het midden dat het hof alleen een voorlopige voorziening als gevorderd zou mogen geven indien feiten die zijn gebleken na het vonnis van de voorzieningenrechter, toewijzing van de incidentele vordering rechtvaardigen.

6. De BAR-gemeenten zetten vervolgens hun belang uiteen bij het op korte termijn kunnen geven van de opdracht. Zij voeren aan dat de contracten met de huidige dienstverleners op 1 augustus 2013 aflopen, dat het feitelijke Wmo-vervoer reeds per die datum door de nieuwe opdrachtgever moet worden verricht en dat het feitelijke leerlingenvervoer per 2 september 2013 van start zal gaan. Zij wijzen erop dat het van belang is dat de winnende inschrijver tijdig de diverse voorbereidende werkzaamheden, maatregelen en investeringen kan plegen; zij menen dat daarvoor in redelijkheid een termijn van minstens drie maanden nodig is. Zij geven een opsomming van de aspecten die daarbij aan de orde zijn, zoals overname van personeel, opleiding van personeel, inschakeling van (medisch) begeleiders, inregelen van de regie, aanschaf en aanpassing van voertuigen, informeren van cliënten en maken en vaststellen van routeplanningen.

Met betrekking tot de belangen van ZCN merken de BAR-gemeenten op dat het met [geïntimeerde 1] te sluiten contract hun uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt de overeenkomst eenzijdig op te zeggen met een (begrensde) verrekeningsverplichting. Dat betekent dat, indien het hof daartoe in de hoofdzaak zou verplichten, de opdracht alsnog aan ZCN zou kunnen worden gegeven. Met betrekking tot de tweede door ZCN aangevoerde grond brengen de BAR-gemeenten naar voren dat voor zover bekend er nog geen aanbestedende diensten zijn geweest die ZCN in verband met de door de NMa opgelegde boete hebben uitgesloten van een aanbestedingsprocedure en dat een oordeel op dit punt van het hof in de onderhavige zaak geen onherroepelijk karakter kan hebben, enerzijds omdat het een oordeel in kort geding blijft en anderzijds omdat daartegen beroep in cassatie kan worden ingesteld. Zij wijzen er ten slotte op dat, zo een tijdelijke opdacht aan [geïntimeerde 1] niet juridisch ontoelaatbaar is, het nog maar de vraag is of [geïntimeerde 1] of een andere vervoerder bereid zal zijn om een dergelijk tijdelijk contract te sluiten.

7. Hetgeen [geïntimeerde 1] in haar memorie van antwoord naar voren brengt, heeft overwegend een gelijke strekking als het in de rechtsoverwegingen 5 en 6 weergegeven betoog van de BAR-gemeenten. Daarnaast betoogt [geïntimeerde 1] dat het hof de incidentele vordering uitsluitend zou kunnen toewijzen als ZCN stelt en aannemelijk maakt dat de overeenkomst op één van de drie in de Wira genoemde gronden zal worden vernietigd in een bodemgeschil, dan wel dat bij het verlenen van de opdracht sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid dan wel nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:40 BW. [geïntimeerde 1] verwijst daarbij naar uitspraken van dit hof, in het bijzonder LJN BQ4365 en LJN BX0981.

8. Het hof verwerpt de stelling van de BAR-gemeenten, dat toewijzing van de in het incident gevorderde voorziening is strijd is met de Wira. Weliswaar is in de Wira bepaald dat een met een gunningsbeslissing beoogde opdracht niet mag worden verleend voordat een termijn van minimaal 15 dagen na de gunningsbeslissing is verlopen en, ingeval binnen die termijn een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt gevorderd, daarover

99

door een rechter een beslissing is genomen, maar noch in de Wira, noch elders in de wetgeving is uitgesloten dat na de hier bedoelde beslissing, indien genomen door de voorzieningenrechter in de rechtbank, in hoger beroep de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij met toepassing van de artikelen 353 jo 223 Rv alsnog een voorziening als hier gevraagd vordert. Het stelsel van de Wira houdt in dat in eerste aanleg de bescherming van de belangen van de afgewezen inschrijver die zich onjuist behandeld acht, te allen tijde gedurende een bepaalde periode voorrang heeft en dat na de rechterlijke beslissing de voorgenomen opdracht in beginsel mag worden gegeven, maar dat de voorzieningenrechter in hoger beroep, afhankelijk van de afweging van de in het geding zijnde belangen in een concreet geval (waaronder de door de aanbestedende dienst naar voren gebrachte urgentie van het verlenen van de opdracht) alsnog het sluiten van de beoogde overeenkomst kan blokkeren. Het hof onderschrijft ook niet de stellingen van de BAR-gemeenten, dat het hof de vordering slechts zou mogen toewijzen als ZCN de nu gevraagde voorziening reeds in eerste aanleg had gevorderd en dat het hof bij de beoordeling van de vordering slechts rekening zou mogen houden met feiten die zijn gebleken na het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Hoger beroep houdt mede de mogelijkheid in de zaak opnieuw op te zetten en in eerste aanleg gemaakte "fouten" te herstellen; daaronder valt het alsnog vragen van een voorlopige voorziening voor de duur van het kort geding in hoger beroep, die erop neerkomt dat aan het appel alsnog schorsende werking wordt toegekend. Dat hierbij enige rechtsonzekerheid kan ontstaan, moet, gelet op de mogelijke zwaarte van de betrokken belangen, voor lief worden genomen. Evenmin deelt het hof de opvatting van [geïntimeerde 1] dat het de incidentele vordering dient te beoordelen aan de hand van de door [geïntimeerde 1] naar voren gebrachte criteria. De onderhavige incidentele vordering van ZCN is voor ZCN met name van belang om te voorkómen dat de striktere criteria die voor de beoordeling van haar vordering gaan gelden nadat de opdracht is verleend, van toepassing worden. Indien die criteria bij de beoordeling van de incidentele vordering reeds zouden gelden, zou deze haar belang verliezen. Een dergelijke beperking vindt ook geen grondslag in de wet. De slotsom is dat het hof als voorzieningenrechter bij de beoordeling van de incidentele vordering alle betrokken belangen moet afwegen.

9. De afweging van de door partijen naar voren gebrachte belangen brengt het hof tot de conclusie dat de belangen van de BAR-gemeenten de overhand hebben. Daarbij weegt voor het hof zwaar, dat verzekerd dient te zijn dat het vervoer feitelijk reeds vanaf 1 augustus 2013 voor een belangrijk deel moet worden verricht, dat de organisatie en de voorbereiding daarvan veel voeten in de aarde hebben en dat de BAR-gemeenten er een groot belang bij hebben dat dit vervoer goed wordt voorbereid, vooral gelet op de omstandigheid dat de te vervoeren personen veelal kwetsbaar zijn. De omstandigheid dat de vordering van ZCN na verlening van de opdracht op een andere wijze zal worden beoordeeld weegt daar onvoldoende tegenop. Daartegenover staat dat, indien het hof naderhand tot de slotsom komt dat de opdracht ten onrechte aan [geïntimeerde 1] is verleend, de overeenkomst de ruimte biedt de BAR-gemeenten te bevelen de overeenkomst met [geïntimeerde 1] op te zeggen. De kans dat ZCN de opdracht alsnog verkrijgt, blijft bestaan. Aan de wens van ZCN om een onherroepelijk oordeel te geven over de vraag of de door de NMa opgelegde boete als ernstige fout kan of moet worden aangemerkt en of de voorzieningenrechter bevoegd was haar uitsluiting te bevelen, zal het hof niet kunnen voldoen, reeds omdat het oordeel door het hof als voorzieningenrechter in kort geding is gegeven en dus een voorlopig karakter draagt. Het door ZCN aangedragen alternatief van een opdracht voor een beperkte tussenperiode acht het hof, gelet op de daarvan verbonden onzekerheid en extra voorbereidingsinspanningen, geen realistisch alternatief.

10. Het hof komt tot de slotsom dat de vordering van ZCN dient te worden afgewezen.

Het zal de beslissing over de kosten van het incident aanhouden tot de beslissing in de hoofdzaak.

100

Beslissing Het hof in het incident - wijst de vordering van ZCN tot het treffen van een voorlopige voorziening af; - houdt de beslissing over de kosten van het incident aan tot de beslissing in de hoofdzaak; in de hoofdzaak - verwijst de zaak naar de rol van 28 mei 2013 voor het nemen van memories van antwoord aan de zijden van de BAR-gemeenten en [geïntimeerde 1]; - houdt elke beslissing aan. » Noot Rechtsbescherming na uitspraak in kort geding: uitleg van de arresten van het Gerechtshof Den Haag en Amsterdam In het tijdsbestek van twee jaar zijn van het Gerechtshof Den Haag vijf arresten verschenen over de rechtsbescherming van de inschrijver wiens vordering in eerste aanleg is afgewezen. Het betreft de uitspraken van 17 mei 2011, 17 juli 2012, 27 november 2012, 5 februari 2013 en 21 mei 2013 (respectievelijk ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ4565, idem 2012:BX0981, idem 2012:BY8708, idem 2013:BZ6570 en idem 2013:CA0901). Eerder verscheen van het Gerechtshof Amsterdam het arrest van 17 augustus 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2010:BN5585).

In de literatuur [noot:1] wordt – naar mijn mening onterecht – aangegeven dat het Hof Den Haag een limitatieve uitleg geeft aan de vernietigingsgronden van art. 8 lid 1 Wira, thans art. 4:15 lid 1 Aanbestedingswet 2012. Het Hof Amsterdam zou een andere uitleg voorstaan omdat in de uitspraak van 17 augustus 2010 is aangegeven dat uit art. 8 lid 1 Wira en de daarbij behorende wetsgeschiedenis niet volgt dat de rechter in andere gevallen niet tot aantasting van de overeenkomst kan overgaan. [noot:2] Het Hof Amsterdam concludeerde dat geen sprake was van schending van de aanbestedingsrechtelijke beginselen en dat het hoger beroep faalde.

In de uitspraken van 27 november 2012 [noot:3] en 5 februari 2012 [noot:4] volgt het Hof Den Haag het stramien dat eerst wordt vastgesteld dat geen sprake is van één van de vernietigingsgronden van art. 8 lid 1 Wira, om vervolgens te toetsen of sprake is van misbruik van bevoegdheid door het sluiten van de overeenkomst voor de aanbestede opdracht of anderszins onrechtmatig handelen van de aanbestedende dienst. Ook noemt het hof nietigheid ex art. 3:40 BW als grond om ingrijpen in de gesloten overeenkomst te rechtvaardigen.

In mijn visie sluiten de uitspraken van beide gerechtshoven dan ook op elkaar aan.

In de eerdere arresten van 17 mei 2011 en 17 juli 2012 heeft het Hof Den Haag verwezen naar de MvT bij de Wira. [noot:5] Bij de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 is voor de art. 4.15 tot en met 4.26 verwezen naar de integrale MvT bij de Wira. [noot:6] Het Hof Den Haag haalt aan dat de wetgever heeft beoogd om een evenwicht aan te brengen tussen de belangen van de aanbesteder, die een overeenkomst wil kunnen sluiten, en de belangen van de verliezende inschrijver, die

101

meent onjuist behandeld te zijn. Naar ik meen zou het hof de volgende passage uit de MvT kunnen bedoelen: ‘In het verlengde van de opschortende termijn die geldt na de gunning van een overheidsopdracht, voorziet de wijzigingsrichtlijn erin dat indien daadwerkelijk beroep bij de rechter wordt ingesteld binnen de termijn, het sluiten van de overeenkomst verdergaand moet worden opgeschort, namelijk totdat de beroepsinstantie een besluit op het beroep heeft genomen. Dit belet de beroepsinstantie niet eerst na te gaan of het beroep als dusdanig ontvankelijk is. De wijzigingsrichtlijn laat het aan de lidstaten om te bepalen of deze periode eindigt hetzij wanneer de beroepsinstantie een besluit heeft genomen over een verzoek tot voorlopige maatregelen, inclusief een besluit over een verdere opschorting van de sluiting van de overeenkomst, hetzij wanneer de beroepsinstantie een besluit ten gronde over de zaak heeft genomen, met name over het verzoek tot vernietiging van een onwettig genomen besluit. In het wetsvoorstel is de keuze gemaakt om opschorting te beperken tot de situatie waarin de rechter is verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het aanbrengen van een zaak ten gronde schort de termijn niet op. Daarmee wordt enerzijds een reële termijn gewaarborgd om effectief tegen een gunningsbeslissing op te komen, en wordt anderzijds vermeden dat het sluiten van een overeenkomst door het enkel instellen van een zaak ten gronde voor lange tijd kan worden geblokkeerd.’ [noot:7] De wetgever maakt hier een duidelijke keuze. De contractsvrijheid van de aanbestedende dienst is aanvankelijk ingeperkt door art. 55 lid 2 Bao – thans art. 2:127 Aanbestedingswet 2012. Deze beperking strekt zich uit tot de beslissing in eerste aanleg (art. 7 Wira, art. 2:131 Aanbestedingswet 2012). Indien het vonnis in eerste aanleg negatief uitvalt voor de klager geldt deze speciale wettelijke beperking van de contractsvrijheid niet langer. De algemene civielrechtelijke kaders gelden wel, met de bijbehorende toetsing voor misbruik van recht (art. 3:13 BW), onrechtmatige daad (art.

6:162 BW) en de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW). Om die reden geeft het Hof Den Haag in haar uitspraken aan dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst handelt op eigen risico. [noot:8] Het Hof Den Haag maakt in haar uitspraken verder duidelijk dat voor de beoordeling van een aanbestedingsgeschil in hoger beroep van een kort geding, dezelfde regels gelden als voor andere vorderingen in kort geding. Dat wil zeggen: geen schorsende werking van het appel tenzij zulks is gevorderd en toegewezen in eerste aanleg, of bij incidentele vordering in hoger beroep. Het toetsingskader is daarbij hetzelfde als bij andere civiele vorderingen waar in incident om schorsende werking wordt verzocht. [noot:9] Dit blijkt ook uit het vonnis van de Voorzieningenrechter te Rotterdam van 31 mei 2013, [noot:10] waarin een vordering dat het vonnis opschortende werking zou hebben werd afgewezen.

In de zaak tussen BCD en KLM stuitte de vordering van BCD af op de beperkte mogelijkheden om interpretatieverschillen over de bestekstekst in het kader van een ordemaatregel te beoordelen, en dat in spoedappel geen ruimte is voor nadere bewijsvoering. [noot:11] Ook in de zaak tussen het Spaanse CAF en de HTM oordeelde het hof dat over hetgeen CAF had aangevoerd een verschil van inzicht mogelijk is, doch dat dit een beoordeling op basis van nader onderzoek vergde waarvoor in het hoger beroep geen plaats was. [noot:12] Voor Ricoh kon er geen inhoudelijke motivering af, waarom hetgeen Ricoh had aangevoerd niet van dien aard was dat het sluiten van de overeenkomst naar voorlopig oordeel onrechtmatig moest worden geacht. [noot:13] De incidentele vordering van ZCN strandde op de belangenafweging, [noot:14] ondanks het aangeboden alternatief voor de aanbestedende dienst om (met de zittende inschrijver) een tijdelijke overeenkomst te sluiten om de tussenliggende periode te overbruggen.

Het hof dwingt de aanbestedingsadvocaat in feite zich te verdiepen in de algemene leerstukken over misbruik van recht (met het standaardarrest Ritzen/Hoekstra) en executiegeschillen (wanneer de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad

102

verklaard vonnis kan worden geschorst). Dat kan uiteraard geen kwaad. Gezien de uitkomst in de hoger beroepzaken knaagt echter de vraag of met de toepassing van het geldende procesrechtelijke kader sprake is van een voldoende doeltreffende rechtsbescherming bij aanbestedingen in Nederland. mr. W.M. Ritsema van Eck, Advocaat Legaltree » Voetnoten [1] Zie bijvoorbeeld recent mr. T.G. Zweers-te Raaij, «JAAN» 2012/46.

[2] Gerechtshof Amsterdam, 17 augustus 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN5585, r.o.

4.3.

[3] Gerechtshof Den Haag, 27 november 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY8708, r.o. 12.

[4] Idem, 2013:BZ6570, r.o. 5.

[5] TK 2008-2009, 32027 nr 3.

[6] TK 2009-2010, 23440 nr 3.

[7] Zie voetnoot 6, paragraaf 4.1, precontractuele fase.

[8] BQ4365, r.o. 2.6.1 midden, BX0981 r.o. 3.1 een na laatste alinea.

[9] Gerechtshof Den Haag, 21 mei 2013, ECLI:NL:GHDH:2013:CA0901, r.o. 9.

[10] Vzr. Rb. Rotterdam, 31 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:213:CA2794, r.o. 4.12.

[11] Gerechtshof Den Haag, 5 februari 2013, BZ6570, r.o. 12 en 8.

[12] Gerechtshof Den Haag, 17 juli 2012, BX0981, r.o. 3.7.

[13] Gerechtshof Den Haag, 17 mei 2011, BQ4365, r.o. 2.6.2.

[14] Zie voetnoot 9.

103

ECLI:NL:RBSHE:2012:BX7223 InstantieRechtbank 's-Hertogenbosch Datum uitspraak10-09-2012Datum publicatie 1209-2012 Zaaknummer250581 - KG ZA 12-512 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Gemeente heeft terecht afgezien van Europese en onderhandse aanbesteding. Geen kunstmatige splitsing opdrachten of onjuiste raming om onder de Euopese aanbestedingsdrempel te blijven. Marginale toetsing besluit B&W dat sprake is van uitzonderlijk geval en dat in afwijking van het inkoopbeleid van de gemeente niet onderhands hoeft te worden aanbesteed. Onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een vrijwillige aanbesteding. Gevolgde procedure lijkt daar onvoldoende op. Gemeente gebruikt nergens de term "aanbesteding" of terminologie uit de aanbestedingsprocedure.

Conclusie is dat sprake is van een meervoudige offerteaanvraag waarop de aanbestedingsbeginselen niet van toepassing zijn. Onvoldoende aannemelijk is dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel. Vorderingen worden daarom afgewezen.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 250581 / KG ZA 12-512 Vonnis in kort geding van 10 september 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PB THEATERADVISEURS B.V., gevestigd te Uden, eiseres, advocaat mr. M.C. Pinto te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE CUIJK, zetelend te Cuijk, gedaagde, advocaat mr. drs. T.R.M. van Helmond te Amsterdam. in welke zaak heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid THEATERADVISEURS B.V., gevestigd te Amsterdam, voegende partij, advocaat mr. F. Hoppe te Alkmaar.

Partijen zullen hierna respectievelijk “PB”, “de gemeente” en “Theateradviseurs” genoemd worden.

1.

De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding d.d. 1 augustus 2012 met producties 1 tot en met 14 de brief van mr. Hoppe d.d. 22 augustus 2012 met incidentele conclusie tot voeging de akte wijziging van eis van PB de brief van mr. Van Helmond d.d. 23 augustus 2012 met producties A en B de brief van mr. Pinto d.d. 24 augustus 2012 met producties 4a en 4b

104

de mondelinge behandeling de pleitnota van PB de pleitnota van de gemeente de pleitnota van Theateradvies het op 27 augustus 2012 nagezonden faxbericht van mr. Pinto (abusievelijk gedateerd 24 augustus 2012) 1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.

De feiten 2.1.

De gemeente heeft in het kader van de vernieuwbouw van de schouwburg aan de Grotestraat in Cuijk bij afzonderlijke brieven van 12 april 2012 enkele partijen, waaronder PB en Theateradvies, uitgenodigd om een vrijblijvende aanbieding te maken voor enerzijds een – kort gezegd - theatertechnisch advies en anderzijds een installatieadvies voor de technische installaties. De aanbiedingen dienden te worden opgesteld aan de hand van het bij de brief gevoegde programma van eisen, zoals aangevuld op 14 maart 2012, met bijlage.

2.2.

Naar aanleiding van de uitnodiging van de gemeente zijn door aangeschreven partijen vragen gesteld. De gemeente heeft de vragen beantwoord in een brief van 27 april 2012.

2.3.

PB heeft op 3 mei 2012 voor zowel het theatertechnische als het installatietechnische gedeelte een offerte ingediend.

2.4.

Bij afzonderlijke brieven van 29 mei 2012 heeft de gemeente aan PB bericht dat de opdracht voor het theatertechnische advies zal worden verstrekt aan Theateradvies en dat de opdracht voor het installatietechnische advies zal worden vertrekt aan Uticon Engineering Consultancy (hierna te noemen: Uticon).

2.5.

Bij brief van 6 juni 2012 heeft PB aan de gemeente verzocht om toezending van de complete beoordeling, inclusief wegingen en scores van de ingediende offertes.

2.6.

Bij brief van 18 juni 2012 heeft de gemeente PB geantwoord dat reeds in de brief van 27 april 2012 op ĂŠĂŠn van de gestelde vragen door de gemeente is geantwoord dat het geen aanbesteding betreft waarop een vooraf vastgesteld puntensysteem van toepassing is maar dat het een onderhandse procedure betreft.

2.7.

Bij brief van haar advocaat van 29 juni 2012 heeft PB kort gezegd aangegeven dat zij het met de zienswijze van de gemeente niet eens is en heeft zij de gemeente onder meer gesommeerd te bevestigen dat de betreffende opdrachten niet worden verstrekt, dat voor het verstrekken daarvan een volgens het ARW 2005 ingerichte aanbesteding zal worden georganiseerd en is verzocht om inzage te geven in alle documentatie rond de doorlopen meervoudige onderhandse procedures.

2.8.

De gemeente heeft daarop geantwoord bij brief van 12 juli 2012 waarin zij kort gezegd aangeeft van mening te zijn dat geen aanbestedingsplicht geldt en dat sprake is van contractsvrijheid. Voorts heeft de gemeente openbaarmaking van de ingediende offertes geweigerd.

2.9.

PB heeft bezwaar gemaakt tegen de weigering om documenten openbaar te maken.

3.

Het geschil 3.1.

PB vordert, samengevat en na wijziging van eis: primair: a. de gemeente te verbieden verdere uitvoering te geven aan de in het kader van de genoemde opdracht(en) gesloten overeenkomst(en) en de gemeente te gebieden deze

105

overeenkomst(en) op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, op te zeggen of anderszins te beëindigen; b. de gemeente te gebieden, voor zover zij de opdracht(en) alsnog wenst te vergeven dit te doen door middel van een openbare aanbestedingsprocedure (conform ARW 2005).

Dit alles op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- per dag; Subsidiair: c. de gemeente te veroordelen tot betaling bij wijze van voorschot van € 2.350,-- voor het deel adviesdiensten met betrekking tot theatertechniek en van € 2.300,-- voor het deel advieskosten met betrekking tot installaties te vermeerderen met BTW en wettelijke rente.

Meer subsidiair: d. elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in dit geval passend acht; Primair en subsidiair: e. de gemeente te veroordelen in de proceskosten en de nakosten te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

PB legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.

De gemeente heeft in strijd met haar eigen inkoopbeleid (vastgelegd in de Nota Inkoopbeleid, Vijf gemeenten Land van Cuijk, 2008, hierna: het inkoopbeleid) een splitsing gemaakt waardoor twee opdrachten zijn ontstaan. Voorts heeft zij die opdrachten op onjuiste wijze geraamd. Met deze handelwijze heeft zij getracht onder het Europese aanbestedingsregime uit te komen.

De opdrachten zijn daarnaast in strijd met het inkoopbeleid niet openbaar aanbesteed.

De gemeente mag slechts in uitzonderlijke gevallen van haar beleid afwijken, zo volgt uit paragraaf 8 van dat beleid. Uit niets blijkt dat in dit geval sprake is van een uitzonderlijk geval.

Ook in het geval van een onderhandse procedure zijn volgens het inkoopbeleid van de gemeente de aanbestedingsrechtelijke beginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing. Aan die beginselen heeft de gemeente zich niet gehouden.

De gemeente heeft in strijd met haar inkoopbeleid het ARW 2005 niet toegepast.

Door de handelwijze van de gemeente lijdt PB schade. De gemeente is daarvoor aansprakelijk. PB vordert thans subsidiair een voorschot op de schadevergoeding.

3.3.

De gemeente voert verweer.

Er is geen sprake van een aanbesteding, maar van een meervoudig offertetraject om te komen tot een onderhandse opdracht.

Van een kunstmatige splitsing van de opdracht is geen sprake. De splitsing berust op objectieve gronden. De adviesdiensten hebben betrekking op totaal verschillende onderwerpen en vereisen elk een andere expertise.

De raming van beide opdrachten blijft ruim onder het drempelbedrag voor een Europese aanbesteding en die raming blijkt achteraf gezien, gelet op de uitgebrachte offertes, zelfs nog aan de hoge kant te zijn geweest. Er bestond voor de gemeente derhalve geen aanbestedingsplicht.

Aangezien sprake is van een uniek project heeft de gemeente op goede gronden gebruik gemaakt van haar bevoegdheid om af te wijken van de in haar inkoopbeleid voorgeschreven openbare (lees: vrijwillige) aanbesteding.

De gemeente heeft naar de aangeschreven partijen toe ook nooit de indruk gewekt dat sprake was van een vrijwillige aanbesteding.

Nu geen sprake is van een aanbesteding zijn de aanbestedingsbeginselen ook niet van toepassing.

Van onrechtmatig handelen door de gemeente is geen sprake. De gemeente heeft een grote mate van contractsvrijheid.

Ook al zou er sprake zijn van een vrijwillige aanbesteding, dan nog hoeft de gemeente aan PB niet meer kenbaar te maken dan zij heeft gedaan.

106

Voor beëindiging van de reeds met Theateradviseurs gesloten overeenkomst bestaat geen grond nu het belang van de gemeente om die in stand te laten zwaarder weegt dan het belang van PB bij beëindiging.

De geldvordering van PB voldoet niet aan de vereisten van toewijzing in kort geding.

3.4.

Theateradvies heeft, in aanvulling op het verweer zoals ook gevoerd door de gemeente, kort gezegd nog het navolgende aangevoerd.

PB heeft haar rechten verspeeld om nog bezwaren te uiten. Indien PB zich niet kon vinden in de gehanteerde procedure dan had zij daarover eerder kunnen en moeten klagen. Dat heeft zij niet gedaan. PB heeft zonder klagen offertes uitgebracht.

Indien het de gemeente wordt verboden uitvoering te geven aan de overeenkomst met Theateradvies zal dat tot aanzienlijke schade leiden.

PB heeft onvoldoende belang bij haar vorderingen.

4.

De beoordeling In het incident 4.1.

PB en de gemeente hebben ter zitting desgevraagd aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de door Theateradvies gevorderde voeging. Nu de gemeente één van de opdrachten waarover dit kort geding gaat heeft verleend aan Theateradvies en met haar een overeenkomst heeft gesloten, heeft Theateradvies een voldoende zelfstandig belang bij voeging. De voeging zal daarom worden toegestaan.

In de hoofdzaak 4.2.

Kern van dit kort geding is de vraag of de gemeente bij het verstrekken van de opdrachten voor het uitbrengen van theatertechnisch advies en installatieadvies in het kader van de vernieuwbouw van de schouwburg in Cuijk de daarvoor geldende regels heeft nageleefd. Daarbij rijst allereerst de vraag of de gemeente terecht heeft afgezien van een Europese aanbesteding. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval. De gemeente heeft gemotiveerd uiteengezet dat er wezenlijke verschillen zijn in de aard van de in het kader van beide opdrachten te geven adviezen. Het theatertechnisch advies behelst advies omtrent de technische middelen die nodig zijn om een theatervoorstelling te realiseren (waaronder een ontwerpadvisering zaal, bijbehorende accommodaties, stoelenplan en advisering toneeltoren) en vergt derhalve bijzondere kennis over de (inrichting van) theaters, terwijl de installatietechnische opdracht die bijzondere en specifieke kennis niet vereist. Het koppelen van de opdrachten betekent dat enkel bedrijven die beide disciplines beheersen daarvoor in aanmerking zouden komen en dat bedrijven die zich louter bezig houden met hetzij de theatertechnische dan wel de installatietechnische kant, geen kans maken. De gemeente stelt dat met de splitsing is beoogd het aantal geschikte partijen voor met name het uitbrengen van een installatietechnisch advies te vergroten. De voorzieningenrechter acht met deze toelichting voldoende aannemelijk dat de splitsing berust op objectieve gronden en niet heeft plaatsgevonden met het doel om de werking van de aanbestedingswetgeving te omzeilen.

4.3.

Voorts is niet aannemelijk geworden dat de raming van beide opdrachten, die door de gemeente is gehanteerd, onjuist is. Daarbij zij voorop gesteld dat op zichzelf niet ter discussie staat dat de raming van BBN adviseurs van € 360.000,-- voor de geconsolideerde opdracht (die als bijlage 2 was gevoegd bij de beantwoording van partijen d.d. 27 april 2012), reëel is. De gemeente heeft gemotiveerd betoogd dat beide opdrachten ongeveer even groot zijn en daarom zijn geraamd op de helft van de geconsolideerde raming, zijnde € 180.000,--. Concrete aanwijzingen om te twijfelen aan de juistheid van die handelwijze ontbreken. In dat licht is van belang dat alle uitgebrachte offertes, dus ook die van PB, ruimschoots onder de Europese aanbestedingsdrempel van € 200.000,-- liggen.

4.4.

Vervolgens rijst de vraag of de gemeente uit hoofde van haar eigen beleid openbaar had moeten aanbesteden. Het inkoopbeleid van de gemeente verplicht bij een waarde tussen de € 40.000 en € 200.000,-- tot een openbare aanbesteding. Dat betekent dat de gemeente de opdrachten, die zoals gezegd beide zijn geraamd op €

107

180.000,--, op grond van haar inkoopbeleid openbaar zou moeten aanbesteden. Blijkens paragraaf 8 van het inkoopbeleid is afwijking op dat beleid echter in uitzonderlijke gevallen mogelijk indien het college van burgemeester en wethouders (B&W) daartoe besluit. Voldoende aannemelijk is dat het door de gemeente als productie B overgelegde besluit van B&W moet worden aangemerkt als een besluit om in afwijking van het inkoopbeleid geen (openbare) aanbesteding te houden. Of sprake is van een uitzonderlijke geval als bedoeld in paragraaf 8, is in beginsel ter beoordeling van B&W en dat oordeel kan door de voorzieningenrechter slechts marginaal worden getoetst.

Voorshands bestaat onvoldoende grond om te concluderen dat B&W in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat sprake is van een uitzonderlijk geval dat afwijking van het beleid rechtvaardigt. De voorzieningenrechter stelt hierbij voorop dat niet is gesteld dat het beleid (dat overigens door geen der partijen is overgelegd) criteria bevat voor situaties die te kenschetsen zijn als uitzonderlijk. De gemeente heeft mitsdien een grote mate van beoordelingsvrijheid.

De gemeente heeft ter toelichting op het besluit van B&W gesteld dat de bouw van een schouwburg voor haar een uniek project is, wat PB overigens heeft onderschreven. De gemeente heeft aangegeven dat zij het, mede gezien dit unieke karakter, belangrijk vindt om met name lokale partijen een kans te geven om te participeren in de nieuwbouw. Door PB is voorts onvoldoende gesteld ter onderbouwing van haar standpunt dat B&W niet tot het oordeel hadden kunnen komen dat er in casu sprake is van een uitzonderlijk geval. Al het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat op de gemeente geen verplichting rustte om de opdrachten Europees dan wel openbaar aan te besteden.

4.5.

Dat sprake is van een vrijwillige aanbesteding, zoals PB meent, is onvoldoende aannemelijk geworden. Daarvoor is vereist dat de gevolgde procedure sterk lijkt op een aanbestedingsprocedure. Daarvan is geen sprake. Zo wordt in de procedure door de gemeente nergens gesproken over een aanbesteding en worden ook geen aanbestedingsrechtelijke termen gebruikt. Ook zijn door de gemeente geen gunnings- en selectiecriteria geformuleerd, wordt gesproken over “beantwoording van vragen naar aanleiding van de offerteaanvraag (…)” in plaats van over een nota van inlichtingen en wordt niet gesproken over de gunning maar over het verstrekken van de opdracht. Daar komt nog bij dat in de beantwoording door de gemeente van de vragen van partijen uitdrukkelijk staat vermeld dat geen sprake is van een aanbesteding waarop een vooraf vastgesteld puntensysteem van toepassing is. Die zin kan grammaticaal gezien weliswaar op twee manieren worden uitgelegd, namelijk dat geen sprake is van een aanbesteding of dat wel sprake is van een aanbesteding maar dat daarop geen vooraf vastgesteld puntensysteem van toepassing is, maar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ligt de eerste uitleg – die volgens de gemeente uitdrukkelijk is beoogd – voor de hand, gelet op het ontbreken van kenmerkende eigenschappen van een aanbesteding en op de inhoud van de brief van 12 april 2012 waarbij partijen werden uitgenodigd om een vrijblijvende aanbieding te doen. Voor zover bij PB twijfel had bestaan over de vraag of sprake was van een aanbesteding, dan had zij tijdig, dat wil zeggen vóór het indienen van haar offertes, opheldering moeten vragen. Dat PB daadwerkelijk in de – onjuiste – veronderstelling verkeerde dat sprake was van een aanbesteding op het moment dat zij haar offertes indiende, acht de voorzieningenrechter overigens niet erg aannemelijk. Ter zitting heeft de heer Prinssen, directeur van PB, welk bedrijf al vele jaren werkzaam is in de theaterinstallatie advisering, namens PB niet overtuigend kunnen verklaren waarom hij – ondanks al het vorenstaande - meende dat hij met een aanbestedingsprocedure te maken had en niet met een vrijwillig inkooptraject waaraan hij in het verleden ook wel heeft deelgenomen.

4.6.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter als uitgangspunt te gelden dat geen sprake is geweest van een aanbesteding, maar van een onderhandse meervoudige offerteprocedure. Daarop zijn de strenge aanbestedingsbeginselen niet van toepassing, ook niet via het inkoopbeleid van de gemeente. De gemeente stelt terecht dat haar een grote mate van contractsvrijheid toekomt in een onderhandse offerteprocedure. Het is in beginsel aan haar om te

108

beslissen met welke partij(en) zij in zee gaat. Uiteraard is zij daarbij wel gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel. Dat zij in strijd heeft gehandeld met die beginselen door overeenkomsten te sluiten met Theateradvies en Uticon is niet aannemelijk geworden.

Concrete aanwijzingen dat PB ten opzichte van die partijen is benadeeld en geen eerlijke kans heeft gehad ontbreken. De gemeente heeft in dat kader gemotiveerd aangegeven waarom zij heeft gekozen voor de offertes van Theateradvies en Uticon en niet voor die van PB. Dat had kennelijk met name te maken met het feit dat de door Theateradvies en Uticon geoffreerde prijzen lager zijn dan die van PB, terwijl zij kwalitatief vergelijkbaar zouden zijn. Dat de door Theateradvies en Uticon geoffreerde prijzen lager zijn dan die van PB wordt door PB niet (langer) in twijfel getrokken.

4.7.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat de gemeente bij het verstrekken van de opdrachten tot theatertechnische advies en installatieadvies zich niet heeft gehouden aan de geldende regels. Er bestaat dan ook geen grond om in te grijpen in de in dat kader door de gemeente met Theateradvies en Uticon gesloten overeenkomsten. Uit dit oordeel vloeit voort dat onvoldoende aannemelijk is dat PB door de handelwijze van de gemeente schade heeft geleden waarvoor laatstgenoemde aansprakelijk zou zijn. Voor het toekennen van een voorschot op schadevergoeding bestaat derhalve evenmin grond. Gelet op het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vorderingen van PB ongegrond zijn, is een belangenafweging niet aan de orde. De vorderingen van PB zullen daarom worden afgewezen.

4.8.

PB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente en Theateradvies worden voor ieder van hen begroot op: - griffierecht € 575,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.391,00 5.

De beslissing De voorzieningenrechter in het incident: 5.1. staat Theateradvies toe zich in dit kort geding te voegen aan de zijde van de gemeente, in de hoofdzaak: 5.2. wijst de vorderingen af, 5.3. veroordeelt PB in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente en Theateradvies tot op heden begroot op € 1.391,00 voor ieder van hen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag voor zover dat betrekking heeft op de gemeente met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.4. veroordeelt PB in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van de gemeente begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.5.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2012.

109

JAAN 2013/142 Voorzieningenrechter Rechtbank ’s-Gravenhage, 03-06-2013, C/09/441149 KG ZA 13-408, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA3424 Meervoudig onderhandse aanbesteding, Onduidelijke geschiktheidseis, Ecarteren geschiktheidseis na inschrijving ongeoorloofd, Gebrekkige aanbestedingsprocedure, Gebod tot staking procedure Aflevering 2013 afl. 5 College Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag Datum 3 juni 2013 Rolnummer C/09/441149 KG ZA 13-408 ECLI:NL:RBDHA:2013:CA3424 Rechter(s) mr. Hage Partijen De besloten vennootschap Yucat BV te Driebergen-Rijsenburg, advocaat mr. R.J. Wevers te Boxtel, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Den Haag te Den Haag, advocaat mr. M.C. de Vries te Den Haag.

Noot mr. T.G. Zweers-te Raaij Trefwoorden Meervoudig onderhandse aanbesteding, Onduidelijke geschiktheidseis, Ecarteren geschiktheidseis na inschrijving ongeoorloofd, Gebrekkige aanbestedingsprocedure, Gebod tot staking procedure Regelgeving Algemene beginselen aanbestedingsrecht Âť Samenvatting In februari 2013 start de gemeente een meervoudig onderhandse aanbesteding voor de levering en implementatie van software voor toezichthouders op de bouwplaats van de gemeente Den Haag. Het gaat om mobiel bouwtoezicht. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. In de offerteaanvraag is de minimumeis opgenomen dat een inschrijver een drietal vergelijkbare referentieprojecten dient aan te leveren. Hierbij dient de inschrijver op te geven in welke mate de opgegeven referenties vergelijkbaar zijn met de onderhavige opdracht en deze te beschrijven. Yucat en BRIS BV (BRIS) schrijven in. Op 4 april 2013 bericht de gemeente dat door geen van de aanbieders voldaan is aan de eis dat een drietal vergelijkbare referentieprojecten moet worden aangeleverd. Om die reden zal de gemeente de betreffende eis niet als uitsluitingsgrond gebruiken. Bij brief van 10 en 17 april 2013 bericht de gemeente dat zij tot de conclusie is gekomen dat door alle inschrijvers een gelijkwaardige offerte is ingediend en dat de opdracht voorlopig wordt gegund aan BRIS die met een lagere prijs

110

heeft ingeschreven. In haar nadere toelichting deelt de gemeente aan Yucat mee dat de referenties bij de beoordeling geen enkele rol hebben gespeeld, en dat Yucat puur verloren heeft op het onderdeel prijs, omdat haar prijs meer dan twee keer zo hoog was als die van BRIS. Yucat start een kort geding en vordert onder meer staking van de procedure. Zij stelt dat, nog daargelaten dat het de gemeente niet was toegestaan om na de inschrijving een eis te laten vervallen, zij wel aan de referentie-eis heeft voldaan.

Indien de enige andere inschrijver BRIS – zoals door de gemeente is gemeld – niet aan de referentie-eis heeft voldaan, dient de opdracht te worden gegund aan Yucat. Ook voor het overige voldoet de inschrijving van BRIS niet aan de eisen, zo stelt Yucat. De voorzieningenrechter overweegt dat in deze procedure primair moet worden beoordeeld of het voornemen van de gemeente om de opdracht aan BRIS te gunnen in stand kan blijven. Bij deze beoordeling komt het aan op de vraag of de gemeente de referentie-eis kon laten vervallen, wat de gevolgen zijn van die beslissing, en of de bezwaren van Yucat tegen de inschrijving van BRIS doel treffen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling nu zij de referentie-eis eerst na de inschrijving heeft laten vervallen. De voorzieningenrechter volgt het betoog van de gemeente niet dat beide inschrijvingen niet aan de eis voldeden en dat de (geïndiceerde) heraanbesteding tot dezelfde inschrijvingen zou hebben geleid. Anders dan de gemeente kennelijk meent, kan uit de aanvankelijk gestelde referentie-eis niet worden afgeleid dat de door de gegadigden op te geven referentieprojecten (vrijwel) identiek dienden te zijn aan de opdracht. Voor dat standpunt is in ieder geval geen steun te vinden in de aanbestedingsstukken. In de offerteaanvraag wordt immers slechts melding gemaakt van referentieprojecten waarvan de gegadigden bij inschrijving dienden toe te lichten in welke mate de opgegeven projecten met de opdracht vergelijkbaar zijn. Niet valt in te zien dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver daaruit had moeten begrijpen dat softwareapplicaties voor mobiel toezicht door gemeenten op het gebied van milieutoezicht of toezicht op de handhaving van de Drank- en horecawet niet voldoen aan de vereiste mate van vergelijkbaarheid. Zonder nadere toelichting – die de gemeente niet voorafgaand aan de inschrijving heeft gegeven – is onvoldoende gebleken dat voor de vergelijkbaarheid van de functionaliteit van software voor mobiel toezicht de aard van het te plegen toezicht doorslaggevend zou moeten zijn. Gelet op de onduidelijkheid van de referentie-eis is het onmogelijk om na te gaan of de beide inschrijvers al dan niet aan de referentie-eis voldeden en daarmee of heraanbesteding tot dezelfde inschrijvingen zou hebben geleid.

Dit betekent dat de onderhavige aanbestedingsprocedure dient te worden gestaakt. De overige bezwaren van Yucat behoeven geen beoordeling meer, zo oordeelt de voorzieningenrechter. De vordering van Yucat tot staking van de procedure wordt toegewezen. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 mei 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Bij brief van 22 februari 2013 heeft de Gemeente aan drie gegadigden offerteaanvragen verzonden voor de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor “de contractering van een leverancier voor de levering en implementatie van software voor toezichthouders op de bouwplaats” (hierna toezichthouder) van de gemeente Den Haag, Dienst Stedelijke Ontwikkeling, portefeuille Bestaande Stad & Verkeer, afdeling Vergunningen & Toezicht (hierna “de Opdracht”). De Opdracht heeft betrekking op software voor het door de Gemeente uit te voeren mobiel bouwtoezicht.

Het gunningscriterium is de “economisch meest voordelige inschrijving”.

111

1.2. De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in voormelde offerteaanvraag (hierna “de offerteaanvraag”), waarin onder meer het Programma van Eisen is opgenomen. Daarnaast is een Nota van Inlichtingen verstrekt waarin de Gemeente vragen van gegadigden voor de opdracht heeft beantwoord.

1.3. De offerteaanvraag vermeldt voor zover hier relevant het volgende: “Graag nodigen wij u uit voor het indienen van een offerte voor het leveren van software voor mobiel (bouw)toezicht, welke door 25 à 30 toezichthouders kan worden gebruikt. (.…)

Minimale eisen waar de offerte in voorziet: - Er dienen een drietal vergelijkbare referentieprojecten te worden aangeleverd. Deze worden door de Gemeente Den Haag nader beoordeeld: - Een uitgebreide toelichting op onderstaande vragen: o In welke mate zijn de opgegeven referenties vergelijkbaar met deze opdracht en beschrijf deze. o (.…)

Wijze van beoordeling van de offertes Als eerst wordt beoordeeld of alle gegevens die een kandidaat dient te overleggen, aanwezig en volledig zijn. Tevens wordt bekeken of de overgelegde gegevens en bescheiden voldoen aan de in dit aanbestedingsdocument geformuleerde criteria.

Kandidaten die reeds verzochte gegevens niet hebben overgelegd kunnen worden uitsloten van de verdere procedure.

Kandidaten die niet voldoen aan de minimale eisen die in dit document omschreven zijn, worden in ieder geval van de verdere procedure uitgesloten. ” 1.4. In het Programma van Eisen zijn de eisen opgenomen waaraan de applicatie dient te voldoen. Hierin zijn onder meer de volgende eisen opgenomen: “30 De database dient te draaien op Oracle 31 De applicatie dient ook offline te kunnen werken (zonder internet/3G toegang) (.…)

41 Het geleverd werk dien te passen binnen de ICT-architectuur van de Gemeente (.…)”

1.5. Naar aanleiding van de offerteaanvraag zijn door Yucat meerdere vragen gesteld.

Deze vragen hadden onder meer betrekking op de door de Gemeente gehanteerde algemene inkoopvoorwaarden met betrekking tot intellectueel eigendomsrecht en de boeteclausule.

1.6. In de Nota van Inlichtingen zijn met betrekking tot voormelde eisen – voor zover hier relevant – de volgende vragen en opmerkingen opgenomen:

112

“We gaan ervan uit dat de toezichthouder in staat gesteld dient te worden zijn hele werkvoorraad van bijvoorbeeld een dag of een week vooraf op de iPad beschikbaar te hebben, bijvoorbeeld door een wifi verbinding en dat de toezichthouder zonder problemen een hele dag zonder verbinding moet kunnen werken. Dus ook dat de toezichthouder tussentijds de applicatie kan verlaten, eventuele de iPad kan uitzetten, etc. Is dit correct?”

Deze vraag is door de Gemeente bevestigend beantwoord.

Op een vraag met betrekking tot eis 41 is door de Gemeente als volgt geantwoord: “Het niet voldoen aan de gestelde eis (interne hosting), leidt in beginsel tot minder toegekende punten. (.…)

Additionele voorwaarden worden gesteld aan externe hosting. Tevens behoudt de Gemeente zich het recht voor nog niet nader gespecificeerde kosten/besparingen pro forma te verrekenen voor een reële offertevergelijking.”

Daarnaast is met betrekking tot eis 30 een vraag gesteld over MySQL, een door Oracle ontwikkelde opensource database. De vragen van Yucat met betrekking tot de algemene inkoopvoorwaarden zijn niet beantwoord in de Nota van Inlichtingen.

1.7. Yucat en BRIS B.V. (hierna “BRIS”) hebben tijdig ingeschreven op de Opdracht. De derde gegadigde heeft geen inschrijving ingediend.

1.8. Na ontvangst van de inschrijvingen heeft de Gemeente bij e-mailbericht van 4 april 2013 het volgende meegedeeld aan de inschrijvers: “Aan de eis dat ‘een drietal vergelijkbare referentieprojecten moet worden aangeleverd’ is door geen van de aanbieders voldaan.

Hierdoor ontstaat de situatie dat op basis van deze uitsluitingsgrond niet tot gunning kan worden overgegaan. Dit is onzerzijds niet gewenst en ook niet in uw belang. Om die reden meld ik u dat deze eis niet als uitsluitingsgrond zal worden aangemerkt. Dit staat evenwel los van het gegeven dat aan referentieprojecten zeer grote waarde wordt toegekend.”

1.9. Bij brief van 10 april 2013 heeft de Gemeente aan Yucat meegedeeld dat zij tot de conclusie is gekomen dat door alle inschrijvers een gelijkwaardige offerte is ingediend en dat de Opdracht voorlopig wordt gegund aan een andere, niet met naam genoemde aanbieder die met een lagere prijs heeft ingeschreven. Bij e-mailbericht van 17 april 2013 heeft de Gemeente aan Yucat bericht dat de Opdracht voorlopig is gegund aan BRIS, die het programma BRIStoezicht heeft aangeboden.

1.10. Na het uitbrengen van de dagvaarding heeft de advocaat van de Gemeente bij brief van 16 mei 2013 aan Yucat nader toegelicht waarom de door haar ingediende referentieprojecten niet voldoen aan de gestelde eis. Zij heeft in dit kader verwezen naar de aard en de omvang van de opgegeven referentieprojecten, waarvan de software niet steeds (uitsluitend) betrekking had op mobiel bouwtoezicht en het aantal toezichthouders beperkt was tot respectievelijk 15, 8 en 2. In deze brief schrijft de Gemeente voorts dat de referenties bij de beoordeling geen enkele rol hebben gespeeld. Daarnaast heeft de Gemeente in deze brief toegelicht dat de inschrijving van BRIS voldoet aan het Programma van Eisen. In deze brief schrijft de Gemeente voorts onder meer:

113

“Uit de beoordeling is naar voren gekomen dat de inschrijvingen van Yucat en BRIS op kwaliteit zo goed als dezelfde totaal score hebben behaald. Yucat heeft met een score van 887 punten zelfs iets beter gescoord dan de door BRIS behaalde 885 punten. Voor uw overzicht stuur ik u bijgevoegd een overzicht met de behaalde scores per deelproduct (.…).

Yucat heeft dan ook puur verloren op het onderdeel prijs. Haar prijs was meer dan twee keer zo hoog dan die van BRIS. (.…)”

2. Het geschil 2.1. Yucat vordert, zakelijk weergegeven: primair: de Gemeente te gebieden de Opdracht te gunnen aan Yucat onder de voorwaarde dat de Gemeente nog steeds tot gunning van het werk over te gaan, althans de Gemeente te verbieden de Opdracht aan een ander dan aan Yucat te gunnen; subsidiair: de Gemeente te verbieden de Opdracht te gunnen aan BRIS en andere aanbieder(s); meer subsidiair: de Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken, af te breken en/of te staken en haar te gebieden tot heraanbesteding van de Opdracht over te gaan indien zij nog steeds tot gunning van het werk wenst over te gaan; meest subsidiair: in goede justitie een passende voorziening te treffen; een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

2.2. Daartoe stelt Yucat het volgende. Nog daargelaten dat het de Gemeente niet was toegestaan om na de inschrijving een eis te laten vervallen, geldt dat Yucat wel aan de referentie-eis had voldaan. Zij had bij haar inschrijving immers drie bij verschillende gemeenten uitgevoerde vergelijkbare projecten opgegeven, inclusief een uitgebreide toelichting waaruit de vergelijkbaarheid van die projecten blijkt. Indien de enige andere inschrijver BRIS – zoals door de Gemeente is gemeld – niet aan de referentie-eis heeft voldaan, dient de Opdracht te worden gegund aan Yucat. Op grond van haar marktkennis weet Yucat dat de inschrijving van BRIS op kwaliteit niet het puntental van Yucat kan evenaren. Zo vermoedt Yucat dat BRIS gebruikmaakt van MySQL, hetgeen niet gelijk te stellen is met de in eis 30 vermelde Oracle-database. Daarnaast vermoedt Yucat dat BRIS niet voldoet aan eis 41 met betrekking tot interne hosting en is publiekelijk bekend dat de applicatie van BRIS in strijd met eis 31 slechts beperkt offline functioneert. Hieruit volgt dat de inschrijving van BRIS als ongeldig moet worden aangemerkt. Het is dus onjuist dat de systemen van Yucat en BRIS kwalitatief vergelijkbaar zijn. De omstandigheid dat de prijs bij de beoordeling doorslaggevend is geweest is in strijd met het gestelde gunningscriterium.

De beoordeling is bovendien in strijd met het transparantiebeginsel, aangezien uit niets blijkt op welke wijze de opgegeven referentieprojecten in de beoordeling zijn betrokken en de Gemeente Yucat niet tijdig uitsluitsel heeft gegeven over het intellectueel eigendomsrecht en de gehanteerde boeteclausule.

114

2.3. De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil 3.1. In deze procedure moet primair worden beoordeeld of het voornemen van de Gemeente om de opdracht aan BRIS te gunnen in stand kan blijven. Indien het voornemen niet in stand kan blijven, moet beoordeeld worden wat daarvan de gevolgen dienen te zijn. Bij de beoordeling komt het aan op de vraag of de Gemeente de referentie-eis kon laten vervallen, de gevolgen van die beslissing, de bezwaren van Yucat tegen de inschrijving van BRIS en tegen het onbeantwoord blijven van haar vragen met betrekking tot het intellectueel eigendomsrecht en de boeteclausule.

3.2. De aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald opdat betrokkenen exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële) deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Nu de Gemeente de referentie-eis eerst na de inschrijving heeft laten vervallen, heeft zij gehandeld in strijd met voormelde beginselen.

Dat dit vóór de inhoudelijke beoordeling is gebeurd, maakt dit niet anders. Het betoog van de Gemeente dat beide inschrijvingen niet aan de eis voldeden en dat de (geïndiceerde) heraanbesteding tot dezelfde inschrijvingen zou hebben geleid, kan niet worden gevolgd.

3.3. Anders dan de Gemeente kennelijk meent, kan uit de aanvankelijk gestelde referentie-eis niet worden afgeleid dat de door de gegadigden op te geven referentieprojecten (vrijwel) identiek dienden te zijn aan de Opdracht. Voor dat standpunt is in ieder geval geen steun te vinden in de aanbestedingsstukken. In de offerteaanvraag wordt immers slechts melding gemaakt van referentieprojecten waarvan de gegadigden bij inschrijving dienden toe te lichten in welke mate de opgegeven projecten met de Opdracht vergelijkbaar zijn. Niet valt in te zien dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver daaruit had moeten begrijpen dat softwareapplicaties voor mobiel toezicht door gemeenten op het gebied van milieutoezicht of toezicht op de handhaving van de Drank- en horecawet niet voldoen aan de vereiste mate van vergelijkbaarheid. Zonder nadere toelichting – die de Gemeente niet voorafgaand aan de inschrijving heeft gegeven – is onvoldoende gebleken dat voor de vergelijkbaarheid van de functionaliteit van software voor mobiel toezicht de aard van het te plegen toezicht doorslaggevend zou moeten zijn. Hetzelfde geldt voor het kennelijk door de Gemeente geëiste (minimum)aantal toezichthouders binnen de opgegeven referentieprojecten. Zonder nadere specificatie in de offerteaanvraag behoefden de gegadigden niet te begrijpen dat een minimumaantal toezichthouders vereist was. Dit geldt temeer nu Yucat ter zitting heeft betoogd dat het voor (het functioneren van) haar software niet uitmaakt hoeveel gebruikers er zijn en dat zij ook referentieprojecten had kunnen aanleveren met een groter aantal toezichthouders.

3.4. Gelet op de onduidelijkheid van de referentie-eis is het onmogelijk om na te gaan of de beide inschrijvers al dan niet aan de referentie-eis voldeden en daarmee of heraanbesteding tot dezelfde inschrijvingen zou hebben geleid. Dit betekent dat – nog daargelaten de vraag of de derde gegadigde bij een anders geformuleerde referentie-eis wel tot inschrijving zou zijn overgegaan – de onderhavige aanbestedingsprocedure dient te worden gestaakt. Daar komt bij, dat zelfs als tot uitgangspunt zou worden genomen dat de aanbestedingsprocedure wel kan worden voortgezet, de voortgezette procedure niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. In haar brief van 4 april 2013 heeft de Gemeente aan de gegadigden meegedeeld dat aan de referentieprojecten een zeer grote

115

waarde wordt toegekend om vervolgens is haar brief van 16 mei 2013 te berichten dat de referentieprojecten bij de beoordeling geen enkele rol hebben gespeeld om ten slotte ter zitting van 23 mei 2013 te verklaren dat wel met de referenties van BRIS maar niet met die van Yucat contact is opgenomen. Een en ander verdraagt zich niet met de onder 3.2. beschreven beginselen.

3.5. Gelet op het voorgaande is gunning op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure uitgesloten. De gunningsbeslissing dient dan ook te worden ingetrokken en de aanbestedingsprocedure moet worden gestaakt. Nu voortzetting van de procedure uitgesloten is, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de meer subsidiaire gevorderde staking van de procedure toe te wijzen. De overige bezwaren van Yucat behoeven geen beoordeling meer, aangezien de (on)gegrondheid van deze bezwaren niet kan leiden tot toewijzing van de vorderingen van Yucat, aangezien – zoals hiervoor reeds is overwogen – gunning op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure uitgesloten moet worden geacht.

3.6. Nu de Gemeente ter zitting heeft toegezegd de te geven beslissing na te leven, bestaat geen reden voor oplegging van een dwangsom.

3.7. De Gemeente zal, als de – in overwegende mate – in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.

4. De beslissing De voorzieningenrechter: - gebiedt de Gemeente de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken; - veroordeelt de Gemeente in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Yucat begroot op € 1.481,71,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat, € 589,- aan griffierecht en € 76,71 aan dagvaardingskosten; - veroordeelt de Gemeente tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat en bepaalt dat, indien deze kosten niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is; - bepaalt dat, indien en voor zover de Gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door Yucat aan de Gemeente is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van algehele voldoening, en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde. » Noot Zodra door een gemeente meer bepaalde aanbieders worden uitgenodigd een inschrijving te doen, is sprake van een meervoudig onderhandse aanbesteding. [noot:1] Dat was ook aan de orde in deze zaak. De gemeente had drie partijen uitgenodigd om een inschrijving in te dienen op de aanbesteding voor de levering en implementatie van software voor toezichthouders op de bouwplaats van de gemeente Den Haag. Twee partijen, BRIS en Yucat, hebben uiteindelijk ingeschreven.

116

De vraag die voorlag is of de gemeente een referentie-eis, waaraan beide inschrijvingen volgens de gemeente niet voldeden, had mogen laten vallen. De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat – gelet op de beginselen van gelijkheid en transparantie die bij een meervoudig onderhandse aanbesteding van toepassing zijn – ecartering niet is toegestaan. Daarnaast was de referentie-eis onduidelijk, zodat niet kon worden beoordeeld of beide inschrijvingen inderdaad niet voldeden aan de gestelde eis, zodat ook op grond daarvan een heraanbesteding geboden was.

Het is vaste jurisprudentie dat bij meervoudig onderhandse aanbestedingen het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel door aanbestedende diensten in acht moeten worden genomen. Op grond daarvan is het ecarteren van eisen in de aanbesteding niet toegestaan. In dit geval waren de inschrijvingen al ontvangen en gaven die aanleiding tot ecartering van de referentie-eis om op die manier beide inschrijvers juist binnen boord te houden. De voorzieningenrechter oordeelt onverbiddelijk: de aanbesteding moet overnieuw.

In de zaak Gebroeders van der Stroom/Staat (NJ 2006, 204), waarin een Europese aanbesteding aan de orde was, speelde de situatie dat de aanbestedende dienst na het sluiten van de inschrijvingstermijn de voorwaarden van het bestek had gewijzigd.

Daarvoor was echter door de betreffende inschrijver, die het daar achteraf niet mee eens was, ten tijde van de wijziging toestemming verleend. De Hoge Raad oordeelde (r.o.

4.1.4) dat de Europese aanbestedingsregels er niet aan in de weg staan dat deze inschrijver rechtsgeldig toestemming heeft kunnen verlenen aan de wijziging van het bestek. De toestemming is volgens de Hoge Raad ook niet onder invloed van dwang of misbruik van omstandigheden verleend. Anders had de gedupeerde partij daartegen kunnen en moeten ageren (r.o. 4.2.2). Op grond hiervan kan de betreffende inschrijver de Staat geen onrechtmatig handelen (het wijzigen van het bestek) verwijten. [noot:2] Gelet op dit arrest had de gemeente er mogelijk goed aan gedaan om met de twee inschrijvers – toen de situatie zich voordeed dat er geen geldige inschrijvingen waren ontvangen – overeen te komen dat de betreffende referentie-eis zou komen te vervallen.

Het is dan de vraag of – gelet op het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad en gelet op de gegeven toestemming door beide partijen – de voorzieningenrechter tot eenzelfde oordeel had kunnen komen. mr. T.G. Zweers-te Raaij, Advocaat bij Nysingh advocaten-notarissen N.V. » Voetnoten [1] Zie ook art. 1.14 Aanbestedingswet 2012, welke wet op deze aanbesteding overigens nog niet van toepassing was.

[2] HR 4 november 2005, LJN AU2806.

117