AvdR Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT:

ZEKERHEIDSRECHTEN EN TOEPASSELIJK RECHT

SPREKER MR. C.A. DE VISSER, ADVOCAAT DE BRAUW BLACKSTONE WESTBROEK N.V. 1 MEI 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0280

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Mr. C.A. de Visser

Jurisprudentie Borgtocht- toestemming echtgenote Hof Arnhem, 12 juni 2012, RO 2012, 63

p. 4

Uitoefening buitenlands zekerheidsrecht in Nederland Hoge Raad, 14 december 2001, JOR 2002, 170

p. 15

Toepasselijk recht werking cessie ten opzichte van derden anders dan debiteur Hoge Raad, 16 mei 1997, JOR 1997, 77

p. 24

Literatuur T.H.D. Struycken, ‘Zekerheidsrechten in het internationale Handelsverkeer’, Nederlands tijdschrift voor handelsrecht 2013-2, p. 75-87

p. 43

C.A. de Visser, ‘The law governing the voluntary assignment of claims under the Rome I Regulation, NjPR 2011, afl. 3, pag. 461-467

p. 64

J.A. van der Weide,’ Het internationale goederenrecht gecodificeerd’, Maandblad voor Vermogensrecht, 2008,12, p. 274-286

p. 79

Wetgeving Verordening (EG) 2008, nr. 593, PbEG 2008 L 177/6 (Rome I)

p. 92

Boek 10 Burgerlijk Wetboek, artikelen 126 t/m 141

p. 103

RO 2012/63: Toestemming andere echtgenoot. Wordt de Duitse Grafschafter Volksbank eG beschermd tegen de handelingsonbevoegdheid van de echtegenoot ... Instantie:

Hof Arnhem

Datum:

12 juni 2012

Magistraten:

Mrs. E.J. van der Poel, P.M.M.

Zaaknr:

200.082.248

Mostermans, D. Stoutjesdijk Conclusie:

LJN:

BX0484

Noot:

Roepnaam:

A/Grafschafter Volksbank

Wetingang: BW art. 1:88art. 1:88, 8989, 10:4010:40; Verdrag betreffende de werking van de Europese UnieVerdrag betreffende de werking van de Europese Unie Snel naar:

EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingZie ookZie ookWenkWenkPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

Essentie Naar bovenNaar boven Internationaal privaatrecht. Toestemming andere echtgenoot. Welk rechtstelsel is toepasselijk op de vraag of een echtgenoot voor een rechtshandeling de toestemming van de andere echtgenoot behoeft? Wordt de Duitse Grafschafter Volksbank eG beschermd tegen de handelingsonbevoegdheid van de echtegenoot indien de vereiste toestemming van de andere echtgenoot op grond van art. 1:88art. 1:88 BW niet aanwezig is? Samenvatting Naar bovenNaar boven A woont in Nederland en heeft zich op 13 juli 2009 jegens de zich in de grensstreek bevindende Duitse Grafschafter Volksbank eG (de ‗Bank‘) borg gesteld voor de schulden van de te Nordhorn (Duitsland) gevestigde ‗Firma TST GmbH Rohr- Stahl und Anlagenbau‘ (‗TST GmbH‘) voortvloeiende uit door de Bank aan TST GmbH verstrekte kredieten. De borgtochtovereenkomst is in Duitsland gesloten. In verband met het faillissement van TST GmbH heeft de Bank de kredietovereenkomsten met TST GmbH opgezegd. Omdat TST GmbH haar betalingsverplichting jegens de Bank niet nakwam, heeft de Bank betaling van A uit hoofde van de borgtochtovereenkomst gevorderd. A's echtgenote heeft voorts op de voet van art. 1:88 lid 1art. 1:88 lid 1 sub c BW jo. art. 1:89art. 1:89 BW de vernietiging van de borgtochtovereenkomst ingeroepen wegens het ontbreken van haar toestemming daarvoor. Een dergelijke toestemming is naar Duits recht niet vereist en mitsdien was A naar Duits recht bevoegd om te handelen. De rechtbank heeft het verweer van A verworpen. A is vervolgens in hoger beroep gegaan.

Hof: Het hof stelt dat ter beantwoording van de vraag of de buitengerechtelijke vernietiging doel treft allereerst van belang is welk rechtstelsel van toepassing is op de vraag of A voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst toestemming van zijn echtgenote nodig had en, zo ja, wat de gevolgen zijn van het ontbreken van deze toestemming. Net als de rechtbank heeft het hof Nederlands recht van toepassing geacht, omdat op grond van het per 1 januari 2012 in werking getreden art. 10:40art. 10:40 BW de hiervoor omschreven vraag wordt beheerst door het recht van het land waar de echtgenoot wiens toestemming is vereist ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft. Het hof gaat ervan uit dat A's echtgenote woonachtig was in Nederland en dat mitsdien op de vraag of de buitengerechtelijke vernietiging doel treft art. 1:88art. 1:88 BW van toepassing is. Voorts overweegt het hof dat op grond van art. 10:11art. 10:11 BW jo. art. 13art. 13 Rome I-Verordening een beroep op de handelingsonbevoegdheid slechts zal slagen indien de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst deze onbevoegdheid kende of door nalatigheid niet kende. Volgens het hof zal de Bank tegen de handelingsonbevoegdheid van A worden beschermd indien 1. A en de Bank zich op het moment van de sluiting van de overeenkomst in hetzelfde land hebben bevonden en 2. A volgens het recht van dat land handelingsbevoegd was. Nu aan beide voorwaarden is voldaan, kan A zich slechts op zijn onbevoegdheid beroepen indien de Bank zijn onbevoegdheid kende of door nalatigheid niet kende. Naar het oordeel van het hof betekent het enkele feit dat de Bank dicht bij de Nederlandse grens is gevestigd niet dat zij van het bestaan van art. 1:88art. 1:88 BW op de hoogte had moeten zijn. Voorts brengt de kennis van een andere bank die weliswaar deel uit maakt van hetzelfde coöperatieve samenwerkingsverband niet noodzakelijk mee dat deze kennis ook bij de Bank aanwezig is of behoort te zijn. Tot slot overweegt het hof dat het feit dat de Bank als professionele instelling de nodige zorgvuldigheid jegens haar cliënten in acht dient te nemen nog niet met zich mee brengt dat zij van het bestaan van art. 1:88 lid 1art. 1:88 lid 1 onder c BW op de hoogte had behoren te zijn. Vooralsnog kan het hof nog niet stellen dat de onbekendheid van de Bank op eigen nalatigheid is terug te voeren. Zie ook Naar bovenNaar boven Zie ook: •

HR 13 januari 1989, NJ 1990/268NJ 1990/268;

•

HR 23 mei 1969, NJ 1969/340NJ 1969/340;

•

Hof Arnhem 1 oktober 1986, NJ 1988/52NJ 1988/52;

•

Hof Leeuwarden 23 november 1988, NJ 1990/269NJ 1990/269;

•

Rb. Arnhem 24 november 2010, RO 2011/20RO 2011/20; JOR 2011/374. Eventuele kennis bij de moedermaatschappij kan niet zonder meer worden toegerekend aan de

dochter; •

Rb. Utrecht 29 december 1999, JOR 2000/250. Dat de bank in de grensstreek is gevestigd en veel zaken doet met Nederlanders voert niet tot de conclusie dat de bank op de hoogte was van art. 1:88art. 1:88 BW;

•

Rb. Zutphen 25 augustus 2011, JOR 2011/373. Uitspraak van de rechtbank in de onderhavige casus.

Zie anders: •

Hof Amsterdam 1 maart 1990, NIPR 1990/454. De bank was een in Nederland gevestigde instelling waarvan wel bekendheid met het toestemmingsvereiste verwacht mag worden;

•

Hof Amsterdam 2 maart 1989, NJ 1990/270NJ 1990/270;

•

Hof Arnhem 12 juli 2005, JOR 2006/30. Het verweer van de bank was verworpen omdat de Duitse bank in de grensstreek opereerde en reeds eerder geconfronteerd was met het Nederlandsrechtelijke toestemmingsvereiste (zie Hof Arnhem 1 oktober 1986, NJ 1988/52NJ 1988/52);

•

Rb. 's-Gravenhage 10 juni 1987, NIPR 1987/429.

Wenk Naar bovenNaar boven Wenk: In de onderhavige casus is de toepasselijkheid van art. 1:88art. 1:88 en 1:891:89 BW in het geding. Art. 1:88Art. 1:88 BW bepaalt dat voor het aangaan van borgtochten, anders dan in beroep of bedrijf, de toestemming van de andere echtgenoot vereist is. Wanneer deze niet verleend is, kan de andere echtgenoot de borgtocht vernietigen, tenzij de crediteur de onbevoegdheid niet kende dan wel niet door nalatigheid niet kende. Meer in het bijzonder draait het in casu om de vraag of en zo ja welke betekenis toegekend moet worden aan deze bepalingen bij een borgtocht met internationale elementen. In casu wordt de borgtochtovereenkomst beheerst door het recht van een land dat zulke bepalingen niet kent. De omstandigheid dat op de borgtochtovereenkomst Duits recht van toepassing is verklaard, is volgens het hof niet relevant voor de vraag of A voor het aangaan van deze overeenkomst de toestemming van zijn echtgenote nodig had en wat de gevolgen van het ontbreken van deze toestemming zijn. Dit wordt namelijk gezien als een kwestie die betrekking heeft op de persoonlijke rechten en verplichtingen van echtgenoten. De strekking van deze regeling is om echtgenoten tegen zichzelf en tegen elkaar te beschermen in het belang van het gezin. Art. 1:88Art. 1:88 en 1:891:89 BW moeten aldus worden beschouwd als voorrangsregels. Waar voorheen voor een antwoord op de vraag of een echtgenoot voor een rechtshandeling de toestemming van de andere echtgenoot behoeft, gekeken moest worden naar vaste jurisprudentie, welke nadien is vastgelegd in art. 3art. 3 van de Wet

conflictenrecht huwelijksbetrekkingen (‗WCH‘), is de huidige regeling ter zake terug te vinden in het per 1 januari 2012 inwerking getreden art. 10:40art. 10:40 BW in samenhang met art. 13art. 13 Rome I-Verordening. De invoering van boek 10 heeft er echter niet toe geleid dat de regeling inhoudelijk gewijzigd is ten opzichte van de WCH. De onderhavige uitspraak van het hof is echter wel de eerste uitspraak die onder toepassing van het nieuwe boek 10 gewezen is. Vanuit internationaal oogpunt is art. 1:88art. 1:88 BW een zeer ongebruikelijke bepaling. Buitenlandse crediteuren zullen vaak niet op het toestemmingsvereiste en de mogelijkheid tot het vernietigen van de borgtocht bedacht zijn. Om die reden kunnen buitenlandse crediteuren — onder bepaalde omstandigheden — een beroep doen op een van de twee daartoe strekkende beschermingsbepalingen, te weten art. 1:89 lid 2art. 1:89 lid 2 BW( materieelrechtelijke methode) of art. 13 Rome I-Verordening (de conflictenrechtelijke methode, oftewel de Lizardi-regel). Beide methodes werken overigens met hetzelfde beginsel (goede trouw, respectievelijk afwezigheid van nalatigheid) en leiden in de regel tot dezelfde uitkomst. In de Nederlandse jurisprudentie zijn verschillende uitspraken te vinden waarin buitenlandse crediteuren een beroep op een beschermingsbepaling hebben gedaan. De Hoge Raad heeft al op 13 januari 1989 geoordeeld dat bij de beoordeling van de vraag of een buitenlandse crediteur beschermd wordt, moet worden gekeken naar de concrete omstandigheden. In ieder geval is volgens de Hoge Raad van belang of de crediteur bekend was met art. 1:88art. 1:88 en 1:891:89 BW, en — ingeval zij dat niet was — of zij dat had moeten zijn, gezien de concrete omstandigheden. Ook hecht de Hoge Raad waarde aan de rechtszekerheid. Volgens de Hoge Raad zou het niet met de rechtszekerheid verenigbaar zijn als een crediteur steeds moet nagaan of er — ondanks een rechtskeuze voor een ander rechtstelsel — onbekende bepalingen van vreemd recht van toepassing zijn. Met uitzondering van enkele gevallen (Hof Amsterdam 2 maart 1989, NJ 1990/270NJ 1990/270; Hof Amsterdam 1 maart 1990, NIPR 1990/454; Rb. 's-Gravenhage 10 juni 1987, NIPR 1987/429 en Hof Arnhem 12 juli 2005, JOR 2006/30) is het beroep op de vernietigbaarheid van de borgtocht in het verleden steeds afgewezen, omdat de crediteur/bank te goeder trouw was, dan wel de onbekendheid met de handelingsonbekwaamheid niet aan zijn nalatigheid te wijten was. Opmerkelijk aan de uitspraak van het Hof Arnhem op 12 juli 2005 is dat, anders dan in diverse andere aangehaalde beslissingen en tevens de onderhavige casus, gewicht is toegekend aan de omstandigheid dat de bank in de grensstreek opereert, hetgeen volgens het Hof Arnhem een extra alertheid rechtvaardigt. Uit de rechtspraak volgt bovendien dat de volgende omstandigheden van belang kunnen zijn: — is de crediteur een professionele kredietverschaffer; — is het werkterrein van de crediteur beperkt tot uitsluitend het eigen land;

— kent het eigen recht van de crediteur regelingen die vergelijkbaar zijn met de Nederlandse gezinsbeschermende bepalingen; — kent het eigen internationaal privaatrecht van de crediteur extraterritoriale werking toe aan zulke beschermingsregels; — de omvang van de transactie waarvoor de borgtocht is afgegeven; bij een geringe omvang behoeft minder snel een onderzoek naar een bepaling als art. 1:88art. 1:88 BW plaats te vinden). In de onderhavige casus kan naar het (voorlopig) oordeel van het hof vooralsnog niet worden gezegd dat de onbekendheid van de bank met art. 1:88 lid 1art. 1:88 lid 1 onder c BW op eigen nalatigheid is terug te voeren. Opgemerkt moet worden dat het partijdebat zich vooral heeft toegespitst op materieelrechtelijke vragen en minder op de internationaal privaatrechtelijke problematiek. Om die reden heeft het hof partijen nog in de gelegenheid gesteld zich over het voorlopig oordeel van het hof uit te laten. Partij(en) Naar bovenNaar boven A, appellant, adv. mr. M.R. Martin, tegen De coöperatieve vereniging naar Duits recht Grafschafter Volksbank eG, te Nordhorn (Duitsland), geïntimeerde, hierna: de bank, adv. mr. P.A.C. de Vries. Uitspraak Naar bovenNaar boven Hof: (...) 3. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast. 3.1 A heeft zich op 13 juli 2009 door ondertekening van een daartoe strekkende akte jegens de bank borg gesteld voor de schulden van de te Nordhorn (Duitsland) gevestigde ―Firma TST GmbH Rohr- Stahl- und Anlagenbau‖ (hierna: TST GmbH) uit hoofde van twee op die dag door de bank verstrekte, dan wel verlengde kredieten in rekening-courant ad € 900.000 en € 205.000. De hoogte van de borgstelling is gemaximeerd tot € 100.000. 3.2 A was op 13 juli 2009 enig aandeelhouder en enig bestuurder van [bedrijf A] Deze holding was op haar beurt bestuurder van TST Beheer B.V. en hield daarin sinds de datum van oprichting 70% van de aandelen. De investeringsmaatschappij Antea Satelliet V-5 B.V. hield de overige 30%

van de aandelen in TST Beheer B.V. De vennootschap TST Beheer B.V. was 100% aandeelhouder in TST GmbH. 3.3 A was ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst de alleen bevoegde bestuurder (―Geschäftsführer‖) van TST GmbH. 3.4 In verband met het faillissement van TST GmbH heeft de bank de bedoelde kredietovereenkomsten met TST GmbH opgezegd. De bank heeft A bij brief van 15 september 2009 bericht dat indien TST GmbH bedoelde schulden niet op 30 september 2009 zou hebben afgelost, zij jegens A de borgtocht zou inroepen. 3.5 Bij brief van 1 oktober 2009 heeft de bank aan A meegedeeld dat TST GmbH niet aan haar betalingsverplichting heeft voldaan en hem gesommeerd uiterlijk op 20 oktober 2009 een bedrag van € 100.000 aan haar te betalen. Bij brief van 24 november 2009 is A andermaal tot betaling gesommeerd. Betaling door A is uitgebleven. 3.6 Bij brief van 28 februari 2010 heeft A's echtgenote, B (hierna: B), op de voet van artikel 1:89artikel 1:89 BW in verbinding met artikel 1:88 lid 1artikel 1:88 lid 1 onder c BW de vernietiging van de borgtochtovereenkomst ingeroepen wegens het ontbreken van haar toestemming daarvoor. 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1

Voor zover in hoger beroep nog van belang heeft de bank in eerste aanleg gevorderd dat A wordt veroordeeld tot betaling van € 100.000, vermeerderd met de Duitse wettelijke rente (5% + basisrente) vanaf 1 november 2009. A heeft zich tegen deze vordering verweerd met een beroep op de vernietiging van de borgtochtovereenkomst door zijn echtgenote. De rechtbank heeft dit verweer verworpen en de vordering van de bank toegewezen (met toewijzing van de Nederlandse wettelijke rente in plaats van de gevorderde Duitse wettelijke rente). A komt in hoger beroep met drie grieven op tegen de toewijzing van de vordering.

4.2

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, gelet op de bij conclusie van dupliek overgelegde bescheiden, ervan kan worden uitgegaan dat A-Smeets ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomst met A was gehuwd.

4.3

De rechtbank heeft geoordeeld dat, nu A de borgtocht niet in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan, de borgtocht onder het bereik van artikel 1:88 lid 1 sub c BW valt. Volgens de rechtbank mist de buitengerechtelijke vernietiging van de borgtochtovereenkomst door B niettemin rechtsgevolg vanwege de toepasselijkheid van de uitzonderingsbepaling van artikel 1:88 lid 5artikel 1:88 lid 5 BW. Ingevolge

deze bepaling is geen toestemming voor het aangaan van een borgtocht vereist, indien de borgtocht is aangegaan door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en mits de borgstelling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Volgens de rechtbank is aan deze vereisten van lid 5 voldaan. 4.4

A richt zijn drie grieven tegen het oordeel dat lid 5 van artikel 1:88artikel 1:88 BW toepasselijk is. Samengevat betoogt A dat die bepaling toepassing mist omdat (i) hij zich niet heeft borg gesteld voor een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, maar voor een Gesellschaft mit beschr盲nkter Haftung naar Duits recht, (ii) de gewaarborgde vennootschap niet is te beschouwen als een vennootschap die in werkelijkheid een eigen bedrijfsactiviteit van A vormt, (iii) A, mede vanwege de complexe vennootschapsstructuur, in de praktijk niet valt aan te merken als de ondernemer die de zeggenschap uitoefende in, en financieel belang had bij de bedrijfsresultaten van de gewaarborgde vennootschap en (iv) de borgtocht niet is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de gewaarborgde vennootschap.

4.5

Ter beantwoording van de vraag of de buitengerechtelijke vernietiging doel treft, is allereerst van belang welk rechtsstelsel toepasselijk is op de vraag of A voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst de toestemming van zijn echtgenote nodig had en, zo ja, wat de gevolgen zijn van het ontbreken van deze toestemming. In navolging van A heeft de rechtbank Nederlands recht toepasselijk geacht. De bank heeft in eerste aanleg de toepasselijkheid van Duits recht bepleit. Het hof overweegt omtrent het toepasselijke recht als volgt.

4.6

Volgens het op 1 januari 2012 in werking getreden artikel 10:40artikel 10:40 BW wordt de vraag of een echtgenoot voor een rechtshandeling de toestemming van de andere echtgenoot behoeft en, zo ja, wat de gevolgen zijn van het ontbreken van deze toestemming, beheerst door het recht van het land waar de echtgenoot wiens toestemming is vereist ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft. Het v贸贸r 1 januari 2012 geldende Nederlands internationaal privaatrecht kende een identieke regeling in artikel 3artikel 3 van de Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen (Stb. 1993, 514). Anders dan in eerste aanleg is aangenomen, is voor de vraag of A voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst de toestemming van zijn echtgenote nodig had en wat de gevolgen van het ontbreken van die toestemming zijn, niet relevant welk recht op die overeenkomst zelf

toepasselijk is. 4.7

Gelet op productie 2 bij de conclusie van dupliek van A en bij gebreke van enige aanwijzing van het tegendeel, gaat het hof ervan uit dat B ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomst haar gewone verblijfplaats in Nederland had. Daarvan uitgaande is op de vraag of de buitengerechtelijke vernietiging doel treft, artikel 1:88artikel 1:88 BW toepasselijk.

4.8

Het Nederlandse internationaal privaatrecht kent een speciale regeling ter bescherming van de wederpartij van de onbevoegd handelende echtgenoot. Volgens artikel 13artikel 13 van de Verordening (EG) nr. 593/2008 (Rome IVerordening) kan, bij een overeenkomst die is gesloten tussen personen die zich in eenzelfde land bevinden, een natuurlijk persoon die volgens het recht van dat land handelingsbevoegd is, zich slechts beroepen op het feit dat hij volgens het recht van een ander land handelingsonbevoegd is, indien de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst deze onbevoegdheid kende of door nalatigheid niet kende. Via het op 1 januari 2012 in werking getreden artikel 10:11 lid 2artikel 10:11 lid 2 BW maakt deze regeling van artikel 13artikel 13 van de Rome I Verordening ook onderdeel uit van het Nederlandse commune internationaal privaatrecht. Het v贸贸r de inwerkingtreding van boek 10 BW in Nederland geldende internationaal privaatrecht kende eenzelfde beschermingsregel. Bescherming tegen niet gekende handelingsonbevoegdheid werd onder het toen geldende recht geboden door analoge toepassing van (het aan artikel 13artikel 13 van de Rome I-Verordening vrijwel gelijkluidende) artikel 11artikel 11 van het EEG Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (Trb. 1980, nr. 156; het EVO-Verdrag).

4.9

Gelet op het voorgaande heeft als uitgangspunt te gelden dat de bank tegen de beweerdelijke handelingsonbevoegdheid van A wordt beschermd, indien (i) A en de bank zich op het moment van sluiting van de overeenkomst in hetzelfde land hebben bevonden en (ii) A volgens het recht van dat land handelingsbevoegd was. Is aan beide voorwaarden voldaan, dan kan A zich slechts op eigen onbevoegdheid beroepen indien de bank die onbevoegdheid kende of door nalatigheid niet kende. De stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden die meebrengen dat de bank de onbevoegdheid van A kende of door nalatigheid niet kende, rusten in beginsel op A.

4.10 Blijkens het in het geding gebrachte afschrift van de borgtochtovereenkomst is die overeenkomst door beide partijen op 13 juli 2009 te Nordhorn ondertekend. Daarmee is voldaan aan het eerste vereiste dat beide partijen zich bij sluiting van de borgtochtovereenkomst in eenzelfde land (Duitsland) hebben bevonden. Ook het tweede vereiste is vervuld. Het Duitse recht kent niet de regeling dat

een borgtochtovereenkomst bij gebreke van toestemming van de andere echtgenoot vernietigbaar is. 4.11 De volgende vraag is of de bank ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomst van het onder Nederlands recht geldende toestemmingsvereiste wist dan wel daarvan door nalatigheid niet op de hoogte was. Volgens A was de bank daarmee bekend, althans had zij daarmee bekend behoren te zijn. De bank betwist dit. Gegeven het belang van de bank bij de onaantastbaarheid van de overeenkomsten die zij sluit met derden die tot borgstelling bereid zijn, ligt het voor de hand aan te nemen dat de bank bij het sluiten van de borgtochtovereenkomst het bewuste toestemmingsvereiste niet kende. A laat ook na aan te geven op grond waarvan hij meent dat de bank dat vereiste wel kende. Ter beoordeling ligt nog voor of de bank van het vereiste op de hoogte behoorde te zijn. 4.12 Het hof stelt voorop dat voornoemd artikel 13artikel 13 van de Rome IVerordening, evenals zijn voorloper artikel 11artikel 11 van het EVO-Verdrag, ertoe strekt te voorkomen dat het rechtsverkeer in het land waar de handelingsbevoegde (dan wel onbekwame) partij met zijn wederpartij heeft gehandeld, op onaanvaardbare wijze wordt verstoord door een verrassend beroep op een aldaar niet te verwachten handelingsonbevoegdheid (onbekwaamheid). 4.13 Als gezegd kent het Duitse recht niet de regeling dat voor het aangaan van een borgtocht de toestemming van de niet-handelende echtgenoot is vereist. Volgens A behoorde de bank niettemin met de Nederlandse regeling bekend te zijn omdat zij in de Duits-Nederlandse grensstreek opereert en zich op haar website ―in het Nederlands en via haar Holland Desk profileert als een bank met een zeer grote verbondenheid met Nederland‖. Naar het oordeel van het hof betekent het enkele feit dat de bank dicht bij de Nederlandse grens is gevestigd niet dat zij van het bestaan van artikel 1:88 lid 1artikel 1:88 lid 1 sub c BW op de hoogte had moeten zijn. Welke ―zeer grote verbondenheid‖ de bank met Nederland zou hebben, heeft A tot nu toe niet duidelijk gemaakt. Uit de stukken blijkt niet dat de bank zich actief op de Nederlandse markt begeeft met kredietverleningen (waarvoor borgstellingen worden gevraagd), laat staan dat dit op zodanige schaal zou gebeuren dat niet valt te billijken dat zij van artikel 1:88 lid 1artikel 1:88 lid 1 sub c BW geen kennis droeg. De kredietovereenkomsten waarop de onderhavige borgtocht ziet, heeft de bank gesloten met de in Duitsland gevestigde TST GmbH. De van de website van de bank gedownloade webpagina's ―dienstenspectrum Holland Desk‖ en ―Euregio Invest Holland Desk‖ (door A als productie 12 bij de memorie van grieven overgelegd), bevatten uitsluitend tekst die ziet op vermogensbeheer. Wat A

bedoelt met de zinsnede dat de bank ―door haar jarenlange verbondenheid met de regio een bijzondere verantwoordelijkheid voelt met betrekking tot het midden- en kleinbedrijf‖, is het hof niet duidelijk. Uit de door A overgelegde webpagina van de website <www.germanbusinesshouse.>nl (productie 12 bij de memorie van grieven) valt niet af te leiden dat de bank met de op die webpagina vermelde activiteiten enige bemoeienis heeft of heeft gehad. 4.14 Ook A's betoog dat de door een andere bank, de Volksbank Kleverland, in een eerdere voor dit hof aanhangige procedure opgedane kennis omtrent artikel 1:88 lid 1artikel 1:88 lid 1 onder c BW aan de bank mag worden toegerekend, overtuigt het hof vooralsnog niet. Beide banken maken weliswaar deel uit van het coöperatieve samenwerkingsverband Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken, maar dit betekent niet noodzakelijk dat kennis die in de ene bank aanwezig is, ook bij een andere bank aanwezig is of behoort te zijn. Naar de bank bij memorie van antwoord aanvoert, heeft zij geen enkele band met de Volksbank Kleverland en is er geen sprake van een gemeenschappelijke leiding noch van samenwerking of kennisuitwisseling tussen beide banken. Het gaat volgens haar om zelfstandige en onafhankelijke coöperatieve verenigingen. Ten slotte maakt ook het feit dat de bank als professionele instelling de nodige zorgvuldigheid jegens haar cliënten in acht dient te nemen, anders dan A lijkt te betogen, nog niet dat zij in het onderhavige geval van het bestaan van artikel 1:88 lid 1artikel 1:88 lid 1 onder c BW op de hoogte had behoren te zijn. 4.15 Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof vooralsnog niet worden gezegd dat de onbekendheid van de bank met artikel 1:88 lid 1artikel 1:88 lid 1 sub c BW op eigen nalatigheid is terug te voeren. 4.16 Aangezien het partijdebat zich vooral heeft toegespitst op de materieelrechtelijke vragen rond artikel 1:88 lid 5artikel 1:88 lid 5 BW en minder op de hiervoor gereleveerde internationaal privaatrechtelijke problematiek, ziet het hof aanleiding partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte over het in 4.15 neergelegde voorlopig oordeel van het hof uit te laten. A zal zich als eerste mogen uitlaten. Vervolgens mag de bank bij antwoordakte reageren. 4.17 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 5. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum 10 juli 2012 voor akte aan de zijde van A voor het onder 4.16 omschreven doel;

verstaat dat de bank op deze akte bij antwoordakte mag reageren; houdt iedere verdere beslissing aan.

JOR 2002/170 Rechtbank Almelo, 12-06-2002, HA ZA 2001/344 Cessie van vorderingen uit internationale handelskoop, Toepasselijk recht, Ex art. 12 lid 2 EVO beheerst het op de hoofdverbintenis toepasselijke recht tevens de verhouding tussen cessionaris en schuldenaar, Duits faillissement heeft territoriale werking en blokkeert in Nederland de mogelijkheid van mededeling ex art. 3:94 BW niet, Afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing op internationale overeenkomsten Aflevering

2002 afl. 9

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Rechtbank Almelo

Datum

12 juni 2002

Rolnummer HA ZA 2001/344 Rechter(s) Mr. Van der Veer

Partijen

Noot

Fortis Commercial Finance GmbH te Düsseldorf, Duitsland, eiseres, advocaat: mr. D.C.M. Denneman, tegen Power-Packer Europa BV (PPE) te Oldenzaal, gedaagde, procureur: mr. C.P.B. Kroep. mr. E. Loesberg en mr. P.M. Veder

Cessie van vorderingen uit internationale handelskoop, Toepasselijk recht, Ex art. 12 lid 2 EVO beheerst het op de hoofdverbintenis toepasselijke recht tevens de verhouding tussen cessionaris en schuldenaar, Duits Trefwoorden faillissement heeft territoriale werking en blokkeert in Nederland de mogelijkheid van mededeling ex art. 3:94 BW niet, Afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing op internationale overeenkomsten EVO - 12 lid 2 Regelgeving BW Boek 3 - 94 BW Boek 6 - 233a; 235; 247 lid 2 » Samenvatting Tussen gedaagde PPE en Lunke Ventra is een overeenkomst gesloten betreffende internationale handelskoop. Op de koopovereenkomst is het EVO van toepassing. Voor de vaststelling van het toepasselijke recht dient allereerst te worden bezien of door partijen een rechtskeuze is gemaakt. Daartoe is maatgevend de verhouding Lunke Ventra – PPE, de oorspronkelijke contractanten. Vaststaat dat partijen op basis van de (inkoop)voorwaarden van PPE hebben gecontracteerd en derhalve in die verhouding het Nederlandse recht van toepassing is. De (mogelijkheid van) cessie van de vorderingen uit de internationale handelskoopovereenkomst wordt ingevolge art. 12 lid 2 EVO eveneens beheerst door Nederlands recht, als zijnde het op de hoofdverbintenis toepasselijke recht. Op grond van de bepalingen van Nederlands recht is een cessieverbod tussen de partijen PPE en Lunke Ventra een mogelijk beding, maar werkt zulks niet tegenover Fortis, die ten deze als derde is te beschouwen. Dientengevolge is de overeenkomst van cessie tussen Lunke Ventra en Fortis geldig en kan Fortis op die wijze eigenaar van de vorderingen worden.

Het ―Insolvenzverfahren‖ dat over Lunke Ventra is geopend, heeft als Duits faillissement territoriale werking en blokkeert derhalve in Nederland niet de mogelijkheid van mededeling ex art. 3:94 BW. Nu de mededeling door PPE is ontvangen, is de levering van de vorderingen aan Fortis een feit. De geldigheid van de factorovereenkomst tussen Lunke Ventra en Fortis is te beoordelen naar Duits recht. Het feit dat Fortis in het kader van de factorovereenkomst een volwaardige en gebruikelijke tegenprestatie heeft verricht en de ―Insolvenzverwalter‖ die factorovereenkomst geldig heeft geacht, is voor de rechtbank voldoende om de geldigheid van de factorovereenkomst aan te nemen, zodat van een geldige titel van eigendomsoverdracht van de vorderingen sprake is. Ingevolge art. 6:247 lid 2 BW is afdeling 6.5.3 BW (―Algemene Voorwaarden‖) niet van toepassing op internationale overeenkomsten, zodat een rechtstreeks beroep van Fortis op de vernietigingsgrond van art. 6:233a BW niet mogelijk is. Daarnaast bestaat het vermoeden dat Fortis – in haar van Lunke Ventra afgeleide positie – van een dergelijk beroep op grond van art. 6:235 BW toch al zou zijn uitgesloten. Aan PPE komen mitsdien de ruimere verrekeningsmogelijkheden van art. 13 van de (inkoop)voorwaarden ten opzichte van Lunke Ventra toe, en dus ook aan Fortis in haar afgeleide positie. beslissing/besluit » Uitspraak Over het recht: 1. PPE is een producent van onderdelen voor de automotive-industrie. Ten behoeve van deze productie heeft PPE – onder meer – sub-onderdelen betrokken bij Lunke Ventra Automotive GmbH te Witten/Ruhr (D) – verder te noemen ―Lunke Ventra‖. 2. Lunke Ventra heeft haar vorderingen uit dien hoofde op PPE middels een z.g. factorovereenkomst gecedeerd aan Fortis (prod. 2 CvR). 3. Fortis vordert in de procedure een bedrag van DM 850.000,= met rente, tegen welke vordering PPE een aantal weren voert, waaronder schade wegens ―quality claims‖ van afnemers verband houdende met door Lunke Ventra geleverde (onder-)delen. Het toepasselijke recht: 4. Ter beslechting van geschillen in deze koopovereenkomst(en), gesloten tussen h.t.l. gevestigde PPE en te Duitsland gevestigde Lunke Ventra, die haar (factuur-)vorderingen aan Fortis, eveneens te Duitsland gevestigd, heeft gecedeerd, dient de rechtbank allereerst het toepasselijke recht vast te stellen. 5. Het betreft hier een internationale handelskoop, waarop het EEGverbintenissenverdrag (EVO) van toepassing is, ingevolge welk verdrag allereerst moet worden bezien of door partijen een rechtskeuze is gemaakt. Daartoe is maatgevend de verhouding Lunke Ventra – PPE, zijnde de oorspronkelijke contractanten. 6. PPE stelt daartoe, dat de toepasselijkheid van Nederlands recht is overeengekomen, omdat tussen PPE en Lunke Ventra werd gecontracteerd op briefpapier van PPE, waarbij

ter hoogte van de ondertekening steeds werd verwezen naar de achterzijde, waarop de inkoopvoorwaarden van PPE zijn afgedrukt (prod. 1 PPE). Ingevolge artikel 16 van die voorwaarden (lees: heeft te gelden; red.) (prod. 2 PPE): “Disputes and applicable law 16.1. All obligations existing between ourselves and the Supplier shall be governed by the laws of the Netherlands. 16.2. Application of the United Nations Convention on International Sales of Goods (‗CISG‘) is hereby expressly excluded. 16.3. The District Court in Almelo shall to the exclusion of any other court be competent to hear any disputes between ourselves and the Supplier arising from or otherwise related to the Agreement.‖ 7. Fortis betwist de toepasselijkheid van de voorwaarden van PPE en derhalve de daaruit voortvloeiende keuze voor het Nederlands recht, waar die voorwaarden niet althans slechts incidenteel overeengekomen zouden zijn. 8. PPE heeft nadien nog middels productie 6 een viertal contracten overgelegd, daterend van 27.02.98 (2x), 24.07.00 en 23.11.00, waarbij de betrokken voorwaarden van toepassing worden verklaard. PPE voegt daaraan toe dat niet meer kopieën van contracten kunnen worden overgelegd vanwege een recente grote brand in haar bedrijf. PPE stelt verder, dat de overgelegde voorwaarden bepalen: ―(...) all Agreements concluded between ourselves and the Supplier shall be governed exclusively by these General Terms and Conditions‖, en mitsdien ook uit dien hoofde op alle door PPE met Lunke Ventra gesloten overeenkomsten van toepassing zijn, met name waar de facturen, waarvan betaling wordt gevorderd, zien op de periode augustus 1999 tot december 2000 (prod. 8 CvR). 9. Ondanks het langdurige en frequente handelscontract tussen PPE en Lunke Ventra wordt door Fortis niet enig stuk overgelegd, waaruit een andere wijze van contracteren tussen PPE en Lunke Ventra in die periode blijkt dan wel geen of andere voorwaarden van toepassing zouden zijn. 10. Mitsdien acht de rechtbank het vast te staan dat PPE en Lunke Ventra op basis van de (inkoop)voorwaarden van PPE hebben gecontracteerd en derhalve in die verhouding het Nederlands recht van toepassing is. Ingevolge artikel 12 lid 2 EVO beheerst het Nederlandse recht ook de verhouding tussen PPE en Fortis.

De standpunten van partijen: Fortis 11. Lunke Ventra heeft in de periode 1999/2000 aan PPE verkocht en geleverd een hoeveelheid goederen ter waarde van DM 894.958,29, waarvoor dienovereenkomstig facturen (prod. 1 CvR) zijn gezonden, waarop een bedrag groot DM 856.597,89 resteert. 12. Lunke Ventra heeft met Fortis een z.g. factorovereenkomst gesloten, in welk kader die (factuur-)vorderingen tot een bedrag ad DM 850.000,= aan Fortis zijn gecedeerd, die – na vermindering van eis bij conclusie van repliek – dienovereenkomstig DM 850.000,= in deze procedure van PPE vordert, zulks met de verschuldigde rente tot 23 maart 2001 ad DM 24.421,77, wettelijke rente nadien tot aan de dag der voldoening zomede buitengerechtelijke incassokosten ad DM 29.060,=. PPE 13. PPE voert behoudens een betwisting in algemene zin geen verweer tegen de hoogte van het door Fortis bij repliek verminderde bedrag en de bij die conclusie overgelegde specificatie daarvan (prod. 1 CvR). Met name wordt niet aangegeven welke facturen in die specificatie bijvoorbeeld reeds betaald zouden zijn. 14. Verder voert PPE de volgende verweren: a Ingevolge artikel 13 lid 1 van de inkoopvoorwaarden van PPE is de overdraagbaarheid van de vorderingen uitgesloten, derhalve is Fortis geen eigenaar van de vorderingen, en dus geen partij in deze procedure geworden. b Er heeft geen geldige cessie plaatsgevonden, de mededeling daarvan aan PPE, als constitutief vereiste, is niet tijdig gedaan. c De factorovereenkomst is geen geldige titel voor eigendomsoverdracht (paulianeus). d Beroep op verrekening in verband met vorderingen uit hoofde van quality claims en extra kosten betrekking hebbend op leveringen voor 13 november 2000. e Verrekening van vorderingen van PPE wegens misgelopen rente door vervroegde betaling c.q. storting in een z.g. Feuerwehrfonds ter voorkoming van een dreigende productiestop van Lunke Ventra na een uitgesproken Insolvenzverfahren per 13 november 2000. f Betwisting verschuldigdheid rente en buitengerechtelijke kosten. De beoordeling: 15. PPE betwist niet althans onvoldoende – na vermindering bij conclusie van repliek – de hoogte van de vordering. De rechtbank stelt die mitsdien vast op DM 850.000,= in hoofdsom. 16. Ten aanzien van de verdere weren van PPE: ad a: (On)overdraagbaarheid van de vorderingen.

Onder verwijzing naar het hiervoor overwogene ―Toepasselijk recht‖ zijn de inkoopvoorwaarden van PPE ten deze toepasselijk. ―Artikel 13 Prohibition against assignment/set-off 13.1. The Supplier shall be prohibited from assigning any (future) claims it has against us or from encumbering such claims with any right in rem. If and insofar as the Supplier acts contrary to this provision and the assignment of the relevant claim(s) is legally valid the Supplier shall immediately forfeit a penalty equal to the total amount of the claim(s). 13.2. We shall at all times be entitled to set off any debts to the Supplier whether or not they are due and payable or subject to any condition or time clause, against any claims we may have against the Supplier. 13.3. The Supplier shall not be allowed to set off any debt to us against any claim against us.‖ Als reeds overwogen is op de overeenkomsten tussen PPE en Lunke Ventra het Nederlandse recht van toepassing. De (mogelijkheid van) cessie van die vorderingen door Lunke Ventra wordt ingevolge artikel 12 lid 2 EVO eveneens beheerst door het Nederlandse recht zijnde het toepasselijk recht op de hoofdverbintenis. Ingevolge de bepalingen van dat Nederlandse recht is een dergelijk cessieverbod tussen de partijen PPE en Lunke Ventra een mogelijk beding, maar werkt zulks niet tegenover Fortis, die ten deze als derde is te beschouwen. Diensvolgens is de overeenkomst van cessie tussen Lunke Ventra en Fortis geldig en kan Fortis op die wijze eigenaar van de vorderingen worden. ad b: Geen geldige cessie. PPE verweert zich verder met de stelling, dat aan haar niet de mededeling van de cessie ex artikel 3:94 Burgerlijk Wetboek (BW) heeft plaatsgevonden. In dat kader stelt PPE, dat op 13 november 2000 een z.g. Insolvenzverfahren over Lunke Ventra is geopend en zij eerst nadien een mededeling van Fortis, gedateerd 9 november 2000 (productie 5 CvR), omtrent de plaatsgevonden cessie heeft ontvangen en ingevolge bepalingen van het Nederlandse recht deze met faillietverklaring gelijk te stellen situatie de mogelijkheid van mededeling als constitutieve eis van levering van de vorderingen doorkruist. PPE verliest daarbij uit het oog, dat het ―Insolvenzverfahren‖ als Duits faillissement een territoriale werking heeft en derhalve in Nederland de mogelijkheid van mededeling ex artikel 3:94 BW niet blokkeert. Nu PPE wel erkent de mededeling van Fortis ontvangen te hebben, is daarmede de levering van de vorderingen aan Fortis een feit. Het argument van Fortis, dat de in algemene zin gestelde erkenning van de cessie van alle debiteuren/factuurvorderingen van voor 13 november 2000 van Lunke Ventra aan Fortis in het aan de afnemers van Lunke Ventra gerichte schijven van de ―Insolvenzverwalter‖ Dr. Berger te Heidelberg (D) van 6 december 2000 (productie 3 CvR) voor de geldigheid van de cessie van belang is, behoeft derhalve niet besproken te worden.

ad c: Factorovereenkomst Paulianeus? PPE stelt, dat de factorovereenkomst tussen Lunke Ventra en Fortis geen geldige titel van eigendomsoverdracht is bij gebreke van reële tegenprestatie. Fortis heeft de factorovereenkomst overgelegd (productie 4 CvR) en – nadien onweersproken – gesteld, dat Fortis terzake van de gecedeerde facturen op alle debiteuren van Lunke Ventra een bedrag van DM 41.319.000,=, zijnde 90% van de totale waarde, heeft betaald en die factorovereenkomst ook door de Insolvenzverwalter is erkend (productie 3 CvR). Bij conclusie van dupliek heeft PPE zich op het punt van dit verweer gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. De rechtbank is terzake van oordeel dat de geldigheid van de factorovereenkomst tussen Lunke Ventra en Fortis te beoordelen is naar hun Duitse recht. Omtrent het bestaan van een actio Pauliana naar Duits recht en daaraan te stellen eisen hebben partijen niets gesteld, maar het feit, dat Fortis in het kader van de factorovereenkomst een volwaardige en gebruikelijke tegenprestatie heeft verricht en de Insolvenzverwalter die factorovereenkomst geldig heeft geacht, is voor de rechtbank voldoende om de geldigheid van de factorovereenkomst aan te nemen en diensvolgens van een geldige titel van eigendomsoverdracht van de vorderingen sprake is. ad d: Beroep op verrekening met betrekking tot leveranties voor 13 november 2000. PPE doet een uitdrukkelijk beroep op verrekening met vorderingen, die zij op Lunke Ventra meent te hebben uit hoofde van z.g. quality claims en extra kosten, waarmede PPE is geconfronteerd en die betrekking hebben op leveranties voor 13 november 2000, maar (veelal) eerst nadien opeisbaar zijn geworden. Ingevolge artikel 6:130 BW is verrekening van een tegenvordering mogelijk mits die uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit en reeds voor de overgang naar Fortis opeisbaar is geworden. Waar dit artikel van regelend recht is, is de uitbreiding van de verrekeningsmogelijkheden van PPE ingevolge artikel 13 lid 2 Inkoopvoorwaarden, als hiervoor onder (ad a) gerelateerd, mogelijk. Fortis heeft in dit verband de nietigheid van dit artikel 13 ingeroepen omdat die bepaling te harer aanzien onredelijk bezwarend zou zijn. De rechtbank wijst erop, dat de Afdeling 3 van Titel 5 van Boek 6 BW ―Algemene Voorwaarden‖ ingevolge artikel 6:247 lid 2 BW niet op internationale overeenkomsten van toepassing is, zodat een rechtstreeks beroep op de vernietigingsgrond ex artikel 6:233 lid a BW niet mogelijk is, alhoewel de rechtbank daarnaast het vermoeden heeft, dat Fortis – in haar van Lunke Ventra afgeleide positie – van een dergelijk beroep op grond van artikel 6:235 BW toch zou zijn uitgesloten. Mitsdien is de rechtbank van oordeel dat PPE de ruimere verrekeningsmogelijkheden van artikel 13 der Inkoopvoorwaarden ten opzichte van Lunke Ventra, en dus ook Fortis in haar afgeleide positie, toekomen. Wel ziet de rechtbank daarin aanleiding de verbeurde boete na overtreding van het cessieverbod ingevolge de bepaling in artikel 13 lid 1 Inkoopvoorwaarden te matigen in dier voege, dat die in casu nooit meer zal kunnen bedragen als (lees: dan;red.) het

bedrag, dat PPE door die overtreding van het cessieverbod niet meer kan verrekenen in de zin van artikel 13 lid 1 met betrekking tot de leveranties tot 13 november 2000. ad e: Verrekening vorderingen van PPE wegens dreigende productiestop. PPE stelt na het ingestelde ―Insolvenzverfahren‖ per 13 november 2000 op basis van afspraken met de ―Insolvenzverwalter‖ tot behoud van verdere leveranties versnelde voorschot en/of factuurbetalingen te hebben verricht respectievelijk en storting te hebben gedaan in een z.g. Feuerwehrfonds, zulks bij wijze van lening. De hierover becijferde nadelen wil PPE tevens in verrekening brengen met de vorderingen van Lunke Ventra, en nu Fortis. De rechtbank acht deze uit met de Insolvenzverwalter gemaakte afspraken voortvloeiende nadelen voor PPE niet onder de verrekeningsmogelijkheden van artikel 13 vallen en, voorzover die afspraken zulks toch zouden bepalen, niet aan Fortis tegen te werpen in de vorm van verrekeningsmogelijkheid. ad f: Verschuldigdheid rente en buitengerechtelijke kosten. De toepasselijke Inkoopvoorwaarden van PPE kennen geen beding omtrent vertragingsrente of buitengerechtelijke kosten, behalve dat betaling van facturen binnen 30 dagen dient te geschieden. Mitsdien is over enig door PPE verschuldigdbedrag wettelijke rente over opeisbare factuurbedragen verschuldigd. Verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten is niet overeengekomen en zonder verdere adstructie en specificatie ook niet toewijsbaar. De verdere procedure: 17. Omdat de hoogte van de vorderingen, die PPE in de zin van het hiervoor overwogene in verrekening wil brengen, door Fortis wordt betwist en aan de hand van de overgelegde producties niet vaststaat, acht de rechtbank een comparitie van partijen geboden teneinde die vorderingen en de bewijsmogelijkheden daarvan te inventariseren, zomede een regeling in der minne te beproeven. De beslissing I. Gelast partijen in persoon op een nader te bepalen dag en uur te verschijnen (...; red.) om inlichtingen te verstrekken en een schikking te beproeven. II. Verwijst de zaak naar de civiele rolzitting van woensdag 26 juni 2002 voor dagbepaling comparitie (...; red.). IV. Houdt iedere verdere beslissing aan. » Noot Fortis Commercial GmbH (hierna: Fortis) vordert als cessionaris betaling van bedragen die Power Packer Europa BV (hierna: PPE) verschuldigd is uit hoofde van met Lunke

Ventra Automotive GmbH (hierna: Lunke Ventra) gesloten overeenkomsten. In dit geschil rijzen enkele voor de praktijk relevante vragen van internationaal privaatrecht. Onder verwijzing naar art. 13 van haar inkoopvoorwaarden stelt PPE dat de vorderingen van Lunke Ventra niet vatbaar zijn voor cessie. Fortis is derhalve, aldus PPE, geen rechthebbende geworden van de onderhavige vorderingen. Op grond van art. 12 lid 2 EVO wordt de vraag of een vordering voor cessie vatbaar is, beheerst door het op de gecedeerde vordering toepasselijke recht. De rechtbank heeft vastgesteld dat Nederlands recht van toepassing is op de overeenkomst(en) tussen PPE en Lunke Ventra. Aldus dient aan de hand van Nederlands recht te worden beoordeeld of de vorderingen van Lunke Ventra op PPE overdraagbaar zijn. Krachtens art. 3:83 lid 2 BW kunnen partijen met goederenrechtelijk effect overeenkomen dat een vordering niet overdraagbaar is (zie H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, Cessie, Deventer 2000, blz. 97). De visie van de rechtbank in r.o. 16 dat een dergelijk beding alleen tegen Lunke Ventra en niet tegen Fortis kan worden ingeroepen lijkt dan ook niet juist te zijn. De vraag rijst evenwel of sprake is van een beding in de zin van art. 3:83 lid 2 BW. Of de overdraagbaarheid van vorderingen van Lunke Ventra op PPE met werking tegenover derden is uitgesloten, is een kwestie van uitleg van art. 13 van de inkoopvoorwaarden van PPE. Uit deze clausule zou kunnen worden afgeleid dat overdracht niet mag, maar wel kan. Mocht overdracht in beginsel wel mogelijk zijn, dan meent PPE dat de cessie niet geldig is omdat niet vóór de opening van het Insolvenzverfahren tegen Lunke Ventra aan de vereisten van art. 3:94 BW is voldaan. De overwegingen die de rechtbank aan dit verweer wijdt, kunnen niet overtuigen. De rechtbank gaat er ten onrechte van uit dat het naar Nederlands recht geldende mededelingsvereiste van toepassing is. Zoals de rechtbank in r.o. 10 opmerkt, wordt de verhouding tussen PPE en Fortis ingevolge art. 12 lid 2 EVO beheerst door Nederlands recht (vorderingsstatuut). Dit omvat evenwel niet de goederenrechtelijke aspecten van de cessie. Naar Nederlands internationaal privaatrecht zijn de goederenrechtelijke aspecten van de cessie onderworpen aan het recht dat op de overeenkomst tot cessie van toepassing is (zie HR 16 mei 1997, JOR 1997/77, m.nt. Verhagen (Brandsma q.q./Hansa Chemie AG)). Het mededelingsvereiste van art. 3:94 BW is derhalve relevant voor zover Nederlands recht de goederenrechtelijke aspecten van de cessie beheerst. Op de factorovereenkomst tussen Lunke Ventra en Fortis is Duits recht van toepassing, zodat de goederenrechtelijke aspecten van de cessie worden beheerst door Duits recht. Naar Duits recht komt de overdracht tot stand door een overeenkomst tussen de cedent en de cessionaris zonder dat daarvoor mededeling aan de debitor cessus is vereist (zie art. 398 BGB; vgl. MünchKomm-Roth par. 398 BGB, RdNr 93–99). Naar Duits recht is de cessie geldig tot stand gekomen vóór de opening van het Insolvenzverfahren. Dat PPE eerst na opening van het Insolvenzverfahren van de cessie in kennis is gesteld, is in dit geval irrelevant. Of en, zo ja, in hoeverre het Insolvenzverfahren werking heeft in Nederland is voor de geldigheid van de cessie, anders dan de rechtbank overweegt, niet relevant. Overigens valt niet uit te sluiten dat de Duitse rechter hierover anders zou oordelen. Naar Duits internationaal privaatrecht worden de goederenrechtelijke aspecten van de cessie beheerst door het recht toepasselijk op de overgedragen vordering, in casu Nederlands recht (zie art. 33 lid 2 EGBGB; MünchKomm-Martiny, RdNr 5–13). Het verweer van PPE dat de factorovereenkomst paulianeus zou zijn, kan haar niet baten. Ook naar Duits recht is de bevoegdheid om rechtshandelingen van de schuldenaar te vernietigen met een beroep op de faillissementspauliana voorbehouden aan de curator (art. 129 InsO). Zolang de curator de factorovereenkomst niet heeft vernietigd, is deze geldig en kan door PPE geen beroep worden gedaan op het paulianeuze karakter daarvan. Hooguit zou PPE haar betalingsverplichting kunnen opschorten op grond van art. 6:37 BW zolang niet duidelijk is of de cessie aan Fortis vernietigd is. De Insolvenzverwalter heeft kennelijk geen reden gezien om deze factorovereenkomst aan

te tasten en heeft dat ook aan de afnemers van Lunke Ventra laten weten. Ten overvloede merken wij op dat de rechtbank terecht van oordeel is dat Duits recht van toepassing zou zijn op de vraag of de cessie paulianeus is (vgl. HR 24 oktober 1997, «JOR» 1997/146, m.nt. Verhagen (Gustafsen q.q./Mosk) en art. 4 jo. 13 Insolventieverordening). Een volgend verweer van PPE is, dat zij de vordering van Fortis wenst te verrekenen met haar vorderingen op Lunke Ventra als gevolg van ondeugdelijke leveranties die hebben plaatsgevonden voor 13 november 2000. De rechtbank beoordeelt deze kwestie terecht naar Nederlands recht. De toepasselijkheid van Nederlands recht op de vraag of de schuldenaar na de cessie nog een beroep kan doen op verrekening met een tegenvordering op de cedent, bijvoorbeeld op grond van art. 6:130 BW, volgt uit art. 12 lid 2 EVO (zie Verbintenissenrecht (Steffens), art. 12 EVO, aant. 5.2.2). Ook de vraag of de debitor cessus zich tegenover de cessionaris kan beroepen op een met de cedent overeengekomen uitbreiding van de verrekeningsmogelijkheden (vgl. art. 13 van de inkoopvoorwaarden van PPE) wordt ingevolge art. 12 lid 2 EVO beheerst door Nederlands recht. Ervan uitgaande dat ook de tegenvordering van PPE op Lunke Ventra wordt beheerst door Nederlands recht – het betreft vorderingen uit hoofde van wanprestatie ter zake van een door Nederlands recht beheerste overeenkomst – doen zich hier verder geen internationaalprivaatrechtelijke complicaties voor. Het beroep op verrekening kan in zijn geheel worden getoetst aan Nederlands recht. Het faillissement van Lunke Ventra speelt in dit verband geen rol nu de verrekening plaatsvindt in de verhouding tussen PPE en Fortis. Een interessante vraag is hoe art. 6:130 BW in een geval als het onderhavige moet worden toegepast. Art. 6:130 BW maakt verrekening mogelijk indien de tegenvordering van de debitor cessus op de cedent uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering voortvloeit of reeds vóór de overgang aan hem is opgekomen en opeisbaar is geworden. Verdedigbaar is dat in de onderhavige casus verrekening mogelijk zou zijn omdat de vordering van PPE op Lunke Ventra voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de aan Fortis gecedeerde vordering (zie m.b.t. de uitleg van het begrip ―rechtsverhouding‖ in art. 6:130 lid 1 BW HR 21 januari 2000, «JOR» 2000/116, m.nt. NEDF (Stet/Braaksma)). Maar stel nu dat de vordering van PPE op Lunke Ventra niet voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding. Dan wordt de vraag relevant wanneer deze tegenvordering aan PPE ―is opgekomen en opeisbaar is geworden‖. Dient de tegenvordering opeisbaar te zijn geworden vóór het moment waarop naar Duits recht de vordering is overgegaan op grond van de cessie? Of is het moment waarop naar Nederlands recht de vordering op Fortis zou zijn overgegaan beslissend, d.w.z. pas na mededeling van de cessie aan PPE? Wij zijn geneigd te kiezen voor de laatste benadering. Art. 6:130 BW is gebaseerd op de bescherming van de debitor cessus tegen een verslechtering van zijn positie als gevolg van de cessie (zie Asser-Hartkamp 4-I, nr. 541 e.v.). De strekking van de bepaling is dat het vertrouwen dat de debitor cessus had, voordat hem de mededeling van de cessie bereikte, dat hij zijn schuld met een tegenvordering op de cedent kon verrekenen, dient te worden gehonoreerd. Steun hiervoor zou kunnen worden gevonden in het tweede lid van art. 6:130 BW en art. 1467 lid 2 jo. 668 BW oud (dat het moment van betekening van de cessie beslissend achtte). E. Loesberg en P.M. Veder, beiden als universitair docent burgerlijk recht verbonden aan de KU Nijmegen

JOR 1997/77 Hoge Raad 's-Gravenhage, 16-05-1997, RvdW 1997, 126 Internationaal privaatrecht, Recht toepasselijk op de goederenrechtelijke aspecten van een (zekerheids-) cessie, Uitleg art. 12 leden 1 en 2 EVO, Verwijzingsregel van art. 12 lid 1 EVO geldt voor zowel de obligatoire als de goederenrechtelijke aspecten van een internationale cessie, Sprongcassatie van Rb Zutphen 18 juli 1996, JOR 1997/8 Aflevering

1997 afl. 6

Rubriek

Onderneming en algemeen vermogensrecht

College

Hoge Raad

Datum

16 mei 1997

Rolnummer RvdW 1997, 126 Mr. Mr. Mr. Rechter(s) Mr. Mr. Mr.

Partijen

Noot

Roelvink Mijnssen Korthals Altes Heemskerk Herrmann A-G Strikwerda Concluderend

Mr H.C. Brandsma te Apeldoorn, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bechem Chemie B.V., eiser tot cassatie, procureur: Mr U.W. Joustra, tegen De vennootschap naar Duits recht Hansa Chemie Aktiengesellschaft, te Duisburg (Bondsrepubliek Duitsland), verweerster in cassatie, niet verschenen. H.L.E. Verhagen

Internationaal privaatrecht, Recht toepasselijk op de goederenrechtelijke aspecten van een (zekerheids-) cessie, Uitleg art. 12 leden 1 en 2 EVO, Trefwoorden Verwijzingsregel van art. 12 lid 1 EVO geldt voor zowel de obligatoire als de goederenrechtelijke aspecten van een internationale cessie, Sprongcassatie van Rb Zutphen 18 juli 1996, JOR 1997/8 Regelgeving

EVO - 1; 3; 4; 12; 15; 18 Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht - 31; 32

» Samenvatting Het gaat hier om de cessie van een vordering, die is overeengekomen tussen rechtspersonen die niet in hetzelfde land gevestigd zijn. Op een dergelijke cessie is art. 12 EVO van toepassing. Ter beoordeling van het middel moet dan ook in de eerste plaats worden nagegaan of art. 12 EVO ook het recht aanwijst dat dient te worden toegepast op de vraag aan welke vereisten de cessie van een vordering moet voldoen om de goederenrechtelijke overgang van de vordering van het vermogen van de cedent naar het vermogen van de cessionaris, met werking tegenover derden, tot stand te brengen. In de tekst van art. 12 EVO, op zichzelf bezien, valt een zodanige aanwijzing niet te lezen. Lid 1 van het artikel spreekt van ‗de verbintenissen tussen cedent en cessionaris‘, terwijl lid 2 het recht aanwijst dat van toepassing is op de vraag of de vordering voor cessie vatbaar is, alsmede op enige vragen die de positie van de schuldenaar van de gecedeerde vordering betreffen. De tekst van art. 12 EVO is echter niet beslissend. De

vraag of art. 12 EVO, in zijn geheel beschouwd, al dan niet de strekking heeft te regelen welk recht van toepassing is op de vereisten waaraan de cessie van een vordering moet voldoen om de goederenrechtelijke overgang ervan te bewerkstelligen, is een vraag van uitleg van het EVO. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de aanwijzingen in art. 18 EVO en van de maatstaven van de art. 31 en 32 van het in 1969 tot stand gekomen Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, Trb. 1972, 51. In art. 18 EVO wordt geregeld dat de rechter bij de uitlegging en toepassing van art. 12 EVO niet de materiĂŤle regeling van de cessie in het interne recht van zijn land, met het daarin gehanteerde begrippenstelsel, tot uitgangspunt behoort te nemen. Uit het bepaalde in art. 31 lid 1 en art. 32 van het Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht volgt voorts dat art. 12 EVO moet worden uitgelegd met inachtneming van de context en in het licht van voorwerp en doel van het EVO, en dat voor een bevestiging van de betekenis welke die uitlegging oplevert, een beroep kan worden gedaan op de voorbereidende werkzaamheden en de omstandigheden waaronder het EVO is gesloten. Op grond van toetsing aan de geformuleerde regels komt de Hoge Raad tot de slotsom dat de in art. 12 EVO neergelegde verwijzingsregels mede ertoe strekken antwoord te geven op de vraag welk recht van toepassing is op de goederenrechtelijke aspecten van cessie. Voor beantwoording van evenbedoelde vraag moet worden gekozen tussen toepasselijkheid van het recht dat ingevolge de verwijzingsregels van het EVO op de cessie-overeenkomst van toepassing is (art. 12 lid 1) en het recht dat de gecedeerde vordering beheerst (art. 12 lid 2). Andere in de literatuur over het op de cessie toe te passen recht verdedigde conflictregels, zoals toepasselijkheid van de wet van de woonplaats van de cedent of van de woonplaats van de cessionaris, komen niet in aanmerking, nu het antwoord in het stelsel van art. 12 EVO moet worden gevonden. Het tweede lid van art. 12 EVO omschrijft op welke vragen het recht dat de gecedeerde vordering beheerst, dient te worden toegepast. Gelet op de nauwkeurigheid van deze omschrijving en de ontstaansgeschiedenis van art. 12 lid 2 EVO, is die omschrijving kennelijk limitatief bedoeld, zodat de hiervoor omschreven vraag niet door het in lid 2 bepaalde wordt beantwoord. Dit leidt tot de conclusie dat de in art. 12 lid 1 EVO gegeven verwijzingsregel niet alleen geldt voor de louter obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris, maar tevens voor de goederenrechtelijke aspecten van de cessie. De geldigheidsvereisten voor de overgang van de gecedeerde vordering naar het vermogen van de cessionaris en de werking van deze overgang tegenover andere derden dan de schuldenaar, worden derhalve beheerst door het recht dat ingevolge de verwijzingsregels van het EVO op de cessie-overeenkomst van toepassing is. Voor deze uitleg pleit ook het volgende. Zou art. 12 lid 1 EVO uitsluitend het oog hebben op de louter obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris, dan zou deze bepaling geen zelfstandige betekenis hebben en dus overbodig zijn naast de algemene verwijzingsregels van de art. 3 en 4 EVO. Voorts zou een uitleg die meebrengt dat de goederenrechtelijke aspecten van de cessie zijn onderworpen aan het recht dat de gecedeerde vordering beheerst, veelal ertoe leiden dat de rechtsverhouding tussen cedent en cessionaris wordt beheerst door twee verschillende rechtsstelsels, hetgeen uit een oogpunt van eenvoud en praktische hanteerbaarheid onwenselijk is en dan ook niet door de opstellers van het verdrag zal zijn beoogd. Tenslotte zou toepasselijkheid van de regel van art. 12 lid 2 EVO meebrengen dat cedent en cessionaris in de overeenkomst van cessie niet het op de goederenrechtelijke werking van de cessie toepasselijke recht zouden kunnen kiezen, ofschoon de vrijheid van rechtskeuze in art. 3 EVO wordt vooropgesteld en ook overigens in het internationaal privaatrecht in toenemende mate wordt aanvaard. beslissing/besluit

» Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal {tekst}(Mr Strikwerda) 1 Art. 12 van het op 19 juni 1980 te Rome tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO), Trb. 1980, 156, bepaalt: ‗1. De verbintenissen tussen cedent en cessionaris van een vordering worden beheerst door het recht dat ingevolge dit Verdrag op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is. 2 Het recht dat de gecedeerde vordering beheerst, bepaalt of zij voor cessie vatbaar is, alsmede de betrekkingen tussen cessionaris en schuldenaar, de voorwaarden waaronder de cessie aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen en of de schuldenaar door betaling is bevrijd.‘ Het gaat in deze zaak, die bij wege van sprongcassatie aan de Hoge Raad wordt voorgelegd, om de vraag hoe dit artikel moet worden uitgelegd en, meer bepaald, om de vraag welk recht van toepassing is op de (goederenrechtelijke) geldigheid van de cessie: het door het eerste of het door het tweede lid aangewezen rechtsstelsel. Deze vraag van uitlegging van het EVO, die in de literatuur tot verschil van opvatting heeft geleid, kan thans nog niet aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen worden voorgelegd, aangezien de Protocollen van 19 december 1988, Trb. 1989, 49 en 50, waarbij de interpretatiebevoegdheid van het Hof van Jusititie inzake het EVO is vastgesteld en geregeld, nog niet in werking zijn getre den. De Hoge Raad zal, met inachtneming van het interpretatievoorschrift van art. 18 van het EVO, op eigen kompas moeten varen. 2. Voor zover thans in cassatie van belang liggen de feiten als volgt (zie r.o. 2 van het bestreden vonnis). Op of omstreeks 17 augustus 1994 heeft Hansa Chemie A.G., een in Duitsland gevestigde rechtspersoon, op basis van haar ‗Verkaufs- und Lieferbedingungen‘een partij chemische producten verkocht aan Bechem Chemie B.V., een in Nederland gevestigde rechtspersoon, zulks voor een bedrag van DM 19.680,=. Krachtens 6 van de ‗Verkaufs- und Lieferbedingungen‘heeft Hansa een eigendomsvoorbehoud alsmede een zgn.‗verlängerter Eigentumsvorbehalt‘ bedongen: ‗Der Käufer tritt hiermit die durch weiterveräu\Serung der Vorbehaltsware entstehenden Ansprüch gegen Dritte zur Sicherung aller unserer Forderungen an uns ab.‘ Op 18 augustus 1994 heeft Bechem de partij chemische producten doorverkocht aan Senzora B.V., een in Nederland gevestigde rechtspersoon. Nog voordat Bechem met Hansa, en Senzora met Bechem had afgerekend, is op 31 augustus 1994 aan Bechem surséance van betaling verleend, waarna op 22 september 1994 het faillissement van Bechem is uitgesproken met aanstelling van thans eiser tot cassatie tot curator. 3 Inzet van de onderhavige procedure is de vraag wie rechthebbende is op de vordering op Senzora, Hansa of de curator. 4 Hansa stelt zich op het standpunt dat zij op grond van cessie ingevolge het ‗verlängerter Eigentumsvorbehalt‘ rechthebbende is en heeft bij dagvaarding van 20 maart 1996 voor de Rechtbank te Zutphen een daartoe strekkende verklaring voor recht

gevorderd. Hansa baseert haar standpunt op de stelling dat op grond van het bepaalde in art. 12 lid 1 EVO Duits recht, als het recht dat van toepassing is op de koopovereenkomst tussen Hansa en Bechem, de vraag naar de geldigheid van de cessie beheerst. Aangezien naar Duits recht een cessie tot stand komt door een niet aan enige vorm gebonden overeenkomst, is de cessie rechtsgeldig tot stand gekomen op het moment dat de koopovereenkomst tussen Hansa en Bechem werd gesloten, aldus Hansa. 4. De curator bestrijdt dit standpunt en verdedigt de opvatting dat op de cessie, ook al is op de koopovereenkomst tussen Hansa en Bechem Duits recht van toepassing, bij wege van dépeçage (art. 4 lid 1 EVO) Nederlands recht van toepassing is, aangezien de cessie veel nauwer met Nederland is verbonden. In ieder geval sluit art. 12 lid 2 EVO een overgang van een vordering uit, zo betoogt de curator, indien niet is voldaan aan de vereisten van het op de te cederen vordering toepasselijke recht. Op de koopovereenkomst tussen Bechem en Senzora is Nederlands recht van toepassing, zodat de te cederen vordering wordt beheerst door Nederlands recht. Naar Nederlands recht komt ten opzichte van de boedel aan de cessie geen effect toe, omdat zij in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW. De cessie betreft immers een overdracht tot zekerheid, zodat er geen geldige titel voor de cessie is. Bovendien is de cessie pas aan Senzora meegedeeld, nadat de surséance van betaling aan Bechem was verleend, dus pas nadat Bechem beschikkingsonbevoegd was geworden. De mededeling is daarom, stelt de curator, niet tijdig en rechtsgeldig gedaan en heeft geen overgang van het vorderingsrecht tot gevolg op grond van de art. 3:94 jo 3:84 lid 1 BW en 35 dan wel 228 Fw. 5 Bij haar vonnis van 18 juli 1996 heeft de Rechtbank Hansa in het gelijk gesteld. Zij overwoog daartoe onder meer: 5.3 ‗Of de onderhavige cessie, welke tot zekerheid van Hansa strekt, rechtsgeldig is, zal moeten worden beoordeeld aan de hand van het recht dat de verbintenissen tussen cedent en cessionaris beheerst. Blijkens artikel 12 lid 1 EVO, wordt op die verbintenissen het recht toegepast dat ingevolge dit verdrag op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is. .... Op grond van artikel 4 EVO wordt de contractuele relatie tussen Hansa en Bechem beheerst door Duits recht, zijnde het recht van het land waar Hansa, die de kenmerkende prestatie moest verrichten, haar hoofdbestuur en -vestiging heeft. De algemene voorwaarden, waarin de cessie ligt vervat, vormen een onlosmakelijk onderdeel van de koopovereenkomst tussen Hansa en Bechem, zodat de juridische relatie tussen hen ook wat dit betreft door Duits recht wordt beheerst. .... In rechte staat vast dat naar Duits recht geen bijzondere eisen worden gesteld ten aanzien van de wijze waarop een cessie tot stand komt alsmede dat naar dat recht fiduciaire cessies van toekomstige vorderingen zonder enige beperking mogelijk zijn. Naar Duits recht is de cessie tussen Bechem en Hansa niet alleen rechtsgeldig maar ook voltooid op het moment dat Bechem de vordering op Senzora verkreeg. Op dat moment was Bechem ... nog volledig beschikkingsbevoegd. De Curator doet daarom ten onrechte een beroep op artikel 35 Fw.‘ 6 Na de uitspraak van het vonnis zijn partijen blijkens een akte d.d. 7 augustus 1996 overeengekomen het hoger beroep tegen dit vonnis over te slaan en heeft de curator (tijdig) beroep in cassatie ingesteld met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel. Hansa is in cassatie niet verschenen.

7 Onderdeel 1 van het middel is opgebouwd uit drie subonderdelen en stelt de vraag aan de orde naar welk recht de goederenrechtelijke aspecten van de onderhavige cessie worden beheerst. Het middelonderdeel verdedigt de opvatting dat de vereisten voor een rechtsgeldige overdracht van een vordering op naam worden bepaald door het recht dat de gecedeerde vordering beheerst, althans door het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent ten tijde van de overdracht, ongeacht een eventuele rechtsaanwijzing door partijen bij die overdracht. Volgens het middelonderdeel heeft de Rechtbank derhalve ten onrechte Duits in plaats van Nederlands recht op de goederenrechtelijke aspecten van de onderhavige cessie toepasselijk geoordeeld(subonderdeel 1.a), voorts ten onrechte het tijdstip van de mededeling bedoeld in art. 3:94 lid 1 BW in het midden gelaten(subonderdeel 1.b), en tenslotte in strijd met art. 3:84 lid 3 en 3:97 BW geoordeeld dat de onderhavige cessie werking heeft ten opzichte van de boedel (subonderdeel 1.c). 8 Bij de beoordeling van deze cassatieklachten dient een aantal vragen te worden onderscheiden. Een eerste vraag is of bij de toepassing van de conflictregels van art. 12 EVO onderscheid gemaakt moet worden tussen enerzijds de verbintenisrechtelijke aspecten en anderzijds de goederenrechtelijke aspecten van de cessie. Indien deze vraag bevestigend beantwoord moet worden, rijst vervolgens de vraag of deze aspecten alle een regeling vinden in art. 12 EVO en, zo ja, aan welke conflictregel de onderscheiden aspecten dan onderworpen zijn, aan die van art. 12 lid 1, aan die van art. 12 lid 2, of aan enige andere conflictregel. Indien aangenomen moet worden dat bij de toepassing van art. 12 EVO geen plaats is voor een onderscheid tussen de verbintenisrechtelijke en goederenrechtelijke aspecten van de geldigheid van de cessie, moet de vraag beantwoord worden welk recht volgens art. 12 EVO dan de geldigheid van de cessie beheerst: het recht aangewezen door lid 1 of het recht aangewezen door lid 2. 9 In de literatuur, zowel in de Nederlandse als in die van de andere verdragsstaten, wordt over deze vragen verschillend geoordeeld. Wat de Nederlandse literatuur betreft, leeft bij een deel van de schrijvers de opvatting dat de conflictregel van art. 12 lid 1 slechts ziet op de obligatoire aspecten, doch niet op de goederenrechtelijke aspecten van de cessie. Zie o.a. M.V. Polak, Vermogensrechtelijke meerpartijenverhoudingen, Praktijkreeks IPR, deel 15 (1993), nrs. 35 e.v. en nr. 70; L.F.A. Steffens, WPNR 6114 (1993), p. 866–868; dez., NTBR 1995, p. 61–66; dez., Overgang van vorderingen en schulden in het Nederlandse internationaal privaatrecht, diss. RUL (1997), p. 181 e.v.; R.I.V.F. Bertrams en H.L.E. Verhagen, WPNR 6088 (1993), p. 261–266; F. de Ly, NIPR 1995, p. 329–341; J.H. Dalhuisen, Assignment of Claims in Dutch Private International Law, in: Kokkini-Iatridou-bundel (1994), p. 183–199; R.A. Dudok van Heel, Enkele juridische aspecten van‗securitisation‘ (cessie in het internationaal privaatrecht), in: Financiering en aansprakelijkheid (1994), p. 109–124. Overigens verschillen deze schrijvers onderling van opvatting over de vraag welk recht dan van toepassing is op de goederenrechtelijke aspecten van de cessie. Sommigen menen dat de goederenrechtelijke aspecten van de cessie bij analogie onderworpen zijn aan het rechtsstelsel dat ingevolge art. 12 lid 1 van toepassing is (het zgn. cessiestatuut), anderen menen dat de conflictregel van art. 12 lid 2 (het zgn. vorderingsstatuut) beslissend is, en nog weer anderen zijn van oordeel dat de goederenrechtelijke aspecten van de cessie geheel buiten art. 12 vallen en beheerst worden door het rechtsstelsel dat ingevolge het commune conflictenrecht van toepassing is op kwesties van goederenrecht. Ik verwijs naar het overzicht bij Steffens (diss.), p. 197 e.v. Andere schrijvers zijn van oordeel dat ten aanzien van het toepasselijk recht op de geldigheid van de cessie geen onderscheid gemaakt dient te worden tussen de obligatoire en goederenrechtelijke aspecten en dat beide aspecten worden beheerst door het cessiestatuut van art. 12 lid 1 EVO. Zie o.a. R.B. Gerretsen, Overgang van schuldvorderingen op naam (1980), p. 23– 28; J.G. Sauveplanne, Elementair internationaal privaatrecht, 9e dr. (1989), p. 70–73; Th.M. de Boer, WPNR 5833 (1987), p. 346–350; L. Strikwerda, Inleiding tot het

Nederlandse IPR, 4e dr. (1995), nrs. 190–192. Zie voorts, wat het voormalige commune Nederlandse ipr betreft, W.L.G. Lemaire, Nederlands Internationaal Privaatrecht (Hoofdlijnen) (1968), p. 287–289. 10 Ook de Duitse literatuur is verdeeld. Heersende leer schijnt te zijn dat alle goederenrechtelijke aspecten van de cessie worden beheerst door het recht dat ingevolge art. 12 lid 2 EVO (= art. 33 lid 2 EGBGB) van toepassing is, doch een deel van de schrijvers is van oordeel dat de betrekkingen tussen cedent en cessionaris, zowel wat de obligatoire als goederenrechtelijke aspecten betreft, worden beheerst door het recht dat ingevolge art. 12 lid 1 EVO (= art. 33 lid 1 EGBGB) van toepassing is. Zie Steffens (diss.), p. 207/208. In Frankrijk wordt volgens de heersende opvatting de vraag naar de goederenrechtelijke werking van de cessie tussen cedent en cessionaris beheerst door het recht dat ingevolge art. 12 lid 1 EVO van toepassing is. Verdeeldheid bestaat echter ten aanzien van de aanknoping van de goederenrechtelijke werking van de cessie ten opzichte van de debiteur en derden. Zie Steffens (diss.), p. 208/211. In Engeland heerst onduidelijkheid over de vraag naar welk recht de ‗property effects‘ van de cessie moeten worden beoordeeld. Een deel van de schrijvers meent dat de ‗property effects‘ worden beheerst door het recht dat ingevolge art. 12 lid 2 EVO van toepassing is, terwijl anderen van oordeel zijn dat deze effecten niet worden bestreken door het EVO en dus worden beheerst door het recht dat daarop ingevolge het commune ipr van toepassing is. Zie Steffens (diss.), p. 211/212. Van een heersende leer lijkt nationaal noch internationaal sprake te zijn. 11 Het toelichtende rapport bij het EVO van de hand van Mario Giuliano en Paul Lagarde (PbEG 1980, no. C 282/1, weergegeven in Schuurman & Jordens, nr. 157–V, p. 472 e.v.) biedt niet veel houvast. Ten aanzien van art. 12 lid 1 wordt opgemerkt: ‗De interpretatie van deze bepaling geeft geen aanleiding tot moeilijkheden. Het is duidelijk dat volgens dit lid de betrekkingen tussen cedent en cessionaris van een vordering door het op de overeenkomst van cessie toepasselijke recht worden beheerst. Hoewel nauwelijks twijfel kan bestaan over het doel en de betekenis van de bepaling, zou men zich kunnen afvragen waarom de groep aan deze bepaling geen eenvoudiger en dus elegantere redactie heeft gegeven. Waarom wordt bij voorbeeld niet gezegd: de overdracht van een vordering bij overeenkomst wordt in de betrekkingen tussen cedent en cessionaris beheerst door het op deze overeenkomst toepasselijke recht? Aanvankelijk had de meerderheid van de delegaties inderdaad met een dergelijke redactie ingestemd. Vervolgens is men daarvan echter afgestapt vanwege de interpretatiemoeilijkheden die deze redactie zou hebben kunnen veroorzaken in het Duitse recht, waar de uitdrukking‗overdracht‘ van een vordering bij overeenkomst mede de gevolgen omvat van de cessie ten opzichte van de schuldenaar, hetgeen uitdrukkelijk wordt uitgesloten door artikel 12, tweede lid. Teneinde een redactie te vermijden waardoor de opvatting zou kunnen postvatten dat het op de overeenkomst van cessie toepasselijke recht, in de rechtsstelsels waarin deze overeenkomst als Kausalgeschäft wordt gezien, mede de voorwaarden voor de geldigheid van de cessie ten aanzien van de schuldenaar bepaalt, is uiteindelijk de huidige tekst aangenomen.‘ Ik meen dat uit deze passage in ieder geval zoveel duidelijk wordt, dat de conflictregel van art. 12 lid 1 ziet op de overeenkomst vancessie, dat wil zeggen op de goederenrechtelijke handeling waarbij de vordering wordt overgedragen, en niet op de overeenkomst totcessie, dat wil zeggen de obligatoire overeenkomst die de titel vormt

voor de overdracht van de vordering. Dat ligt ook wel voor de hand. Het toepasselijke recht op de obligatoire overeenkomst tot cessie, bijvoorbeeld koop, vindt immers reeds een regeling in de al gemene verwijzingsregels van art. 3 en 4 van het verdrag. Zou art. 12 lid 1 slechts zien op de obligatoire overeenkomst tot cessie, dan zou de bepaling overbodig zijn en zelfstandige betekenis missen. Bovendien kan deze obligatoire overeenkomst uit haar aard niet als een Kausalgeschäft worden gezien; dat begrip kan slechts betrekking hebben op de goederenrechtelijke handeling. Ik zou daarom willen verdedigen dat art. 12 lid 1 ziet op de overeenkomst van cessie, op de goederenrechtelijke handeling waarbij de vordering wordt overgedragen. 12 Betekent dit nu dat ook de derdenwerking van de cessie wordt beheerst door het recht dat ingevolge art. 12 lid 1 op de overeenkomstvan cessie van toepassing is? Naar de letter van art. 12 lid 1 is de werking beperkt tot cedent en cessionaris. 13 Aangenomen dat art. 12 alle aspecten van de vraag naar het toepasselijke recht op de cessie beoogt te regelen – het Rapport Giuliano/Lagarde biedt geen enkele aanwijzing dat dit niet het geval zou zijn – staan twee opties open: de derdenwerking van de cessie valt óf onder het cessiestatuut van art. 12 lid 1 óf onder het vorderingsstatuut van art. 12 lid 2. Bij het bepalen van de keuze zou ik voorop willen stellen, dat het onwenselijk is dat ten aanzien van de overdracht van een vordering – hetzelfde geldt ten aanzien van de overdracht van andere goederen – de geldigheid tussen partijen moet worden beoordeeld naar een ander rechtsstelsel dan de geldigheid ten opzichte van derden. Onaanvaardbaar gevolg van een zodanige splitsing in het toepasselijke recht zou immers kunnen zijn dat een bepaalde overdracht wel (reeds) geldig is ten opzichte van derden, doch (nog) niet tussen partijen. Vgl. wat de overdracht van roerende zaken betreft J.C. Schultsz, Eigendomsverkrijging bij koop van roerende zaken in het West-Europees internationaal privaatrecht, diss. (1955), p. 265. Uitgaande van de opvatting dat voorkomen moet worden dat de geldigheid van de overdracht ten opzichte van partijen en ten opzichte van derden onderworpen is aan verschillende rechtsstelsels, zou ik menen dat bij de uitleg van art. 12 tot uitgangspunt dient te worden genomen dat de derdenwerking van de cessie onderworpen is aan het cessiestatuut, tenzij uit het twee de lid volgt dat de derdenwerking wordt beheerst door het vorderingsstatuut. 14 Dit laatste is m.i. niet het geval. Het recht dat ingevolge het tweede lid van art. 12 van toepassing is (het vorderingsstatuut), bepaalt    

of de vordering voor cessie vatbaar is, de betrekkingen tussen cessionaris en schuldenaar, de voorwaarden waaronder de cessie aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen, en of de schuldenaar door betaling is bevrijd. Hieruit valt op te maken dat het vorderingsstatuut van toepassing is enerzijds op de vraag naar de vatbaarheid voor cessie van de over te dragen vordering (vgl. HR 11 juni 1993, NJ 1993, 776) en anderzijds op de positie van de schuldenaar ten opzichte van de oorspronkelijke en ten opzichte van de nieuwe crediteur. Bij dit laatste gaat het bijvoorbeeld om de vraag of de debiteur cessus bepaalde weren tegen de cessionaris kan inroepen en om de vraag welke vormen in acht genomen moeten zijn om de cessie tegen de debiteur te kunnen inroepen. De kwestie van de geldigheid van de cessie ten opzichte van de debiteur cessus (dat is iets anders dan de inroepbaarheid van de cessie ten opzichte van de debiteur cessus) en van de geldigheid van de cessie ten opzichte van derden wordt in het tweede lid van art. 12 niet genoemd. Dit brengt mij tot de conclusie dat de materiële of goederenrechtelijke geldigheid van de cessie zowel tussen partijen

als ten opzichte van derden, met inbegrip van de debiteur cessus, wordt beheerst door het recht dat door het eerste lid van art. 12 als toepasselijk wordt aangewezen, derhalve door het cessiestatuut. 15 Steun voor deze opvatting is mede te vinden in de voorgeschiedenis van art. 12 EVO. In het in 1972 gepubliceerde Voorontwerp van het EVO (zie daarover W.E. Haak en H.U. Jessurun d‘Oliveira, preadviezen NVIR 1975; de tekst van het voorontwerp is als bijlage opgenomen bij deze preadviezen en is bovendien weergegeven in WPNR 5268, 1974, p. 417) werd de vraag naar de derdenwerking van de cessie onderworpen aan het vorderingsstatuut (art. 16 lid 2). Het Rapport Giuliano/Lagarde geeft geen opheldering over de vraag waarom in het definitieve ontwerp van het EVO dit onderwerp buiten het be reik van art. 12 lid 2 is gesteld. Aangenomen mag worden dat de schrapping niet berustte op de opvatting dat dit aspect van de cessie zich niet leent voor regeling in art. 12. Verondersteld mag worden dat de schrapping berust op de opvatting dat de vraag naar het toepasselijke recht op de derdenwerking van de cessie beheerst dient te worden door het cessiestatuut, en niet door het vorderingsstatuut. Daar zijn, zoals ik reeds betoogde, ook goede argumenten voor. 16 Dit een en ander brengt mij tot de overtuiging dat art. 12 EVO geen aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat ten aanzien van de vraag naar het toepasselijke recht op de cessie een onderscheid moet worden gemaakt tussen de geldigheid van de overdracht tussen partijen en ten aanzien van derden. Beide aspecten moeten geacht worden onderworpen te zijn aan het cessiestatuut, dat wil zeggen aan het rechtsstelsel dat door het eerste lid van art. 12 als toepasselijk wordt aangewezen op de betrekkingen tussen cedent en cessionaris. Uit oogpunt van rechtszekerheid en hanteerbaarheid van het ipr lijkt mij dit ook de meest verkieslijke oplossing. Zij heeft het voordeel van de eenvoud (slechts één rechtsstelsel bepaalt erga omnes de geldigheid van de cessie), zij voorkomt dat een internationale cessie eerder werkt tegenover derden dan tussen partijen, zij houdt rekening met het rechtsvergelijkende gegeven dat in veel rechtsstelsels, anders dan in het Nederlandse, de obligatoire en goederenrechtelijke aspecten van de cessie niet of niet scherp worden onderscheiden, zij brengt mee dat bij pakketcessies één rechtsstelsel van toepassing is op de geldigheid daarvan, en zij vermijdt de lastige opgave om al dan niet op basis van een analoge toepassing van de lex rei sitae-regel een goederenrechtelijk statuut voor de cessie te construeren. 17 Gevolg van deze uitleg van art. 12 EVO is dat de geldigheid van een cessie, ook ten opzichte van derden, wordt beheerst door het rechtsstelsel dat van toepassing is op de tussen cedent en cessionaris bestaande overeenkomst. Dit betekent dat een in deze overeenkomst opgenomen rechtskeuze (art. 3 EVO) mede de goederenrechtelijke aspecten van de cessie omvat. Bezwaarlijk acht ik dit niet. Voor aantasting van de belangen van derden behoeft niet te worden gevreesd. De internationaliteit van het geval brengt reeds mee dat alle betrokkenen buiten de veilige beslotenheid van het eigen recht worden geplaatst en rekening moeten houden met de mogelijkheid dat hun positie is onderworpen aan vreemd recht, en de mogelijkheid van rechtskeuze komt de flexibiliteit van de internationale financieringspraktijk ten goede. Verwezen zij naar het Rapport van het secretariaat van UNCITRAL, getiteld ‗Assignment in Receivables Financing, Discussion and Preliminary Draft of Uniform Rules‘, bestemd voor de achtentwintigste zitting van die organisatie, van 2 tot 26 mei 1995, waarin voor cessie vrije rechtskeuze wordt voorgesteld, die mede de goederenrechtelijke aspecten omvat. Zie over dit Rapport Michel Pelichet, Note sur la loi applicable à la cession de créances, Document préliminaire No 13 d‘aoÛt 1996 à l‘intention de la Dix-huitième session de la Conférence de La Haye de d.i.p. 18 Ik keer terug naar onderdeel 1 van het middel. Ik kan daarover na de vorenstaande beschouwingen kort zijn.

19 Subonderdeel 1.a, dat primair de opvatting verdedigt dat de vereisten voor een rechtsgeldige overdracht van een vordering op naam worden bepaald door het recht dat de gecedeerde vordering beheerst, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Zoals de Rechtbank met juistheid heeft overwogen, volgt uit het eerste lid van art. 12 EVO dat de vraag of de onderhavige cessie rechtsgeldig is, bepaald wordt door het recht dat de verbintenissen tussen cedent en cessionaris beheerst, dat wil zeggen door het recht dat ingevolge het EVO van toepassing is op de tussen hen bestaande overeenkomst. Nu de Rechtbank onbestreden in cassatie heeft vastgesteld dat ingevolge de verwijzingsregel van art. 4 EVO de overeenkomst tussen Hansa en Bechem wordt beheerst door Duits recht, heeft de Rechtbank, uitgaande van dit oordeel, terecht Duits recht van toepassing geoordeeld op de (goederenrechtelijke) geldigheid van de onderhavige cessie. Hieruit volgt dat ook de subsidiair en meer subsidiair door het subonderdeel verdedigde opvattingen, die erop neerkomen dat de Rechtbank de geldigheid van de cessie had moeten beoordelen naar Nederlands recht als het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent (Bechem) ten tijde van de overdracht, niet als juist kunnen worden aanvaard. Sub onderdeel 1.a is, zo volgt, tevergeefs voorgesteld. 20 Subonderdeel 1.b, dat de Rechtbank verwijt ten onrechte in het midden te hebben gelaten op welk tijdstip de mededeling bedoeld in art. 3:94 lid 1 BW heeft plaatsgevonden, bouwt kennelijk voort op de opvatting dat de geldigheid van de onderhavige cessie beoordeeld dient te worden aan de hand van het Nederlandse recht. Aangezien de Rechtbank heeft geoordeeld dat de geldigheid van de onderhavige cessie naar het Duitse recht moet worden beoordeeld en aangezien dit oordeel in cassatie stand kan houden, was de Rechtbank niet gehouden te onderzoeken of en wanneer aan de door het Nederlandse recht als geldigheidsvoorwaarde voor de cessie gestelde mededelingsvereiste van art. 3:94 lid 1 BW is voldaan. 21 Hetzelfde geldt voor subonderdeel 1.c. Dat naar Nederlands recht een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid geen geldige titel is voor overdracht van dat goed (art. 3:84 lid 3 BW), behoefde de Rechtbank niet van haar oordeel te weerhouden. De Rechtbank heeft immers geoordeeld dat de geldigheid van de onderhavige cessie beoordeeld dient te worden aan de hand van het Duitse recht, en dit oordeel is in cassatie tevergeefs bestreden. Terzijde merk ik op dat ik in het middel geen klacht lees tegen het oordeel van de Rechtbank dat ook de vraag of toekomstige vorderingen vatbaar zijn voor cessie beoordeeld dient te worden aan de hand van het cessiestatuut. 22 Onderdeel 2 van het middel is voorwaardelijk voorgesteld, nl. onder de voorwaarde dat het vonnis van de Rechtbank aldus moet worden gelezen dat de Rechtbank Duits recht krachtens rechtsaanwijzing (door Hansa en Bechem) van toepassing heeft geacht. 23 Deze lezing van het bestreden vonnis mist feitelijke grondslag. Uit r.o. 5.3, tweede alinea, blijkt dat naar het oordeel van de Rechtbank de contractuele relatie tussen Hansa en Bechem op grond van art. 4 EVO, dat wil zeggen op grond van de objectieve verwijzingsregel, wordt beheerst door Duits recht. De overwegingen in de vierde en vijfde alinea van r.o. 5.3, waarin de Rechtbank onderzoekt of Hansa en Bechem Duits recht ook hebben gekozen als de toepasselijke wet, zijn kennelijk ten overvloede gegeven. Voor zover hierover anders zou moeten worden geoordeeld, faalt het onderdeel overigens wegens gebrek aan belang: indien de Rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat Hansa en Bechem een rechtsgeldige rechtskeuze voor Duits recht hebben gedaan, kan het â&#x20AC;&#x201C; in cassatie niet bestreden â&#x20AC;&#x201C;oordeel van de Rechtbank dat, zonder rechtskeuze, ingevolge art. 4 EVO hetzelfde rechtsstelsel van toepassing is de beslissing van de Rechtbank dat Duits recht de overeenkomst van Hansa en Bechem beheerst zelfstandig dragen. Overigens miskent het onderdeel (subonderdelen 2.a en 2.b) dat het EVO geen formele eisen stelt aan de rechtskeuze en dat onder het EVO een

stilzwijgende rechtskeuze als rechtgeldig wordt aanvaard, mits de rechtskeuze voldoende duidelijk blijkt uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. 24 Onderdeel 3 van het middel verwijt de Rechtbank geen acht te hebben geslagen op de stelling van de curator dat naar het op de cessie-overeenkomst toepasselijke Duitse recht krachtens art. 33 EGBGB de goederenrechtelijke verhouding wordt beheerst door het recht dat op de gecedeerde vordering van toepassing is. 25 Het onderdeel faalt, reeds omdat het berust op de onjuiste opvatting dat bij de toepassing van de verwijzingsregels van het EVO herverwijzing of renvoi kan plaatsvinden. Deze opvatting is in strijd met art. 15 EVO, luidende: ‗Wanneer dit Verdrag de toepassing van het recht van een land voorschrijft, worden daaronder verstaan de rechtsregels die in dat land gelden met uitsluiting van het internationaal privaatrecht.‘ 26 De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Hoge Raad (...) 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op of omstreeks 17 augustus 1994 heeft Hansa aan de in Nederland gevestigde rechtspersoon Bechem Chemie B.V. (hierna: Bechem) een partij chemische producten verkocht voor een bedrag van DM 19.690,=. De op deze transactie toepasselijke ‗Verkaufs- und Lieferbedingungen‘ van Hansa bepalen in 6 (‗Eigen tumsvorbehalt‘) onder (e), eerste zin: ‗Der Käufer tritt hiermit die durch weiterveräu\Serung der Vorbehaltsware entstehenden Ansprüche gegen Dritte zur Sicherung aller unserer Forderungen an uns ab.‘ (ii) Op 18 augustus 1994 heeft Bechem de partij chemische producten doorverkocht aan Senzora B.V., een in Nederland gevestigde rechtspersoon. (iii) Op 31 augustus 1994 is aan Bechem surséance van betaling verleend, waarna op 22 september 1994 het faillissement van Bechem is uitgesproken. Bechem had toen de aan Hansa verschuldigde koopprijs nog niet voldaan, terwijl Senzora het door haar aan Bechem verschuldigde bedrag ook nog niet had betaald. (iv) Senzora heeft ƒ 20.307,68 gestort op een door de Curator en Hansa gezamenlijk beheerde bankrekening. De Curator en Hansa hebben ieder volledige kwijting aan Senzora verleend. Partijen hebben afgesproken dat het gedeponeerde bedrag zal worden uitgekeerd aan de partij die in rechte gelijk zal krijgen. 3.2 Hansa verdedigt het standpunt dat de vordering van Bechem op Senzora rechtsgeldig aan haar is gecedeerd en vordert in dit geding een verklaring voor recht dat zij rechthebbende is op het door Senzora gedeponeerde bedrag, alsmede veroordeling van de Curator tot medewerking aan overschrijving van dat bedrag naar een door Hansa op te geven bank- of girorekening. Voor zover in cassatie nog van belang, baseert Hansa haar standpunt op de volgende stellingen:

(a) Op de koopovereenkomst tussen Hansa en Bechem is Duits recht van toepassing volgens het bepaalde in het op 19 juni 1980 te Rome tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Trb. 1980, 156, verder aan te duiden als EVO. (b) Uit art. 12 lid 1 EVO volgt dat de vraag of de onderhavige cessie geldig is, wordt beheerst door Duits recht als het recht dat op de koopovereenkomst tussen Bechem en Hansa toepasselijk is. (c) Naar Duits recht komt een cessie tot stand door een niet aan enige vorm gebonden overeenkomst, zodat de onderhavige cessie reeds tot stand kwam op het moment dat de koopovereenkomst werd gesloten. De Curator bestrijdt het standpunt van Hansa en heeft daartoe, voor zover in cas satie nog van belang, het volgende aangevoerd: (i) De koopovereenkomst tussen Bechem en Hansa wordt weliswaar ingevolge art. 4 EVO beheerst door Duits recht als het recht van het land waar Hansa haar hoofdbestuur heeft, maar op grond van art. 4 lid 1 EVO moet op dat deel van de overeenkomst dat nauwer verbonden is met een ander land, het recht van dit land worden toegepast. Aangezien de (zekerheids-)cessie veel nauwer is verbonden met Nederland, is Nederlands recht daarop van toepassing. (ii) In ieder geval sluit art. 12 lid 2 EVO overgang van een vordering uit indien niet is voldaan aan de vereisten van het recht dat van toepassing is op de te cederen vordering. Deze vordering wordt beheerst door het op de koopovereenkomst tussen Senzora en Bechem toepasselijke Nederlandse recht. (iii) Naar Nederlands recht heeft de cessie ten opzichte van de boedel geen effect, omdat zij een overdracht tot zekerheid betreft en dus wegens het bepaalde in art. 3:84 lid 3 BW een geldige titel ontbeert. (iv) Bovendien is de cessie pas aan Senzora medegedeeld nadat de surséance aan Bechem was verleend, dus nadat Bechem beschikkingsonbevoegd was geworden. De mededeling is daarom niet tijdig en rechtsgeldig gedaan en heeft geen overgang van het vorderingsrecht tot gevolg op grond van art. 3:94 in verbinding met art. 3:84 lid 1 BW en art. 35 dan wel 228 F. 3.3 De Rechtbank heeft het standpunt van Hansa juist bevonden en de vordering toegewezen. Zij heeft daartoe in rov. 5.1 van haar vonnis vooropgesteld, verkort weergegeven, dat de internationale rechtspraktijk ermee gebaat is dat een einde wordt gemaakt aan de onzekerheid omtrent de vragen of het in het Nederlandse recht gemaakte onderscheid tussen het verbintenisrechtelijke en het goederenrechtelijke aspect van een cessie ook naar Nederlands internationaal privaatrecht moet worden gehanteerd, en of het EVO ‗in rechtstreekse zin ook de goederenrechtelijke aspecten van een internationale cessie-overeenkomst beheerst‘. De Rechtbank nam tot uitgangspunt dat het voor de hand ligt ‗het conflictenrechtelijke raamwerk van het EVO‘ toe te passen op die goederenrechtelijke aspecten en voorbij te gaan aan de in de literatuur geop perde rechtstheoretische bezwaren; daarbij kan volgens de Rechtbank in het midden blijven of het EVO onverkort ook de goederenrechtelijke aspecten van de cessie beheerst, dan wel dat de verdragsrechtelijke verwijzingsregels daarop analoog worden toegepast.

Na vervolgens in verband met art. 12 lid 2 EVO de – in cassatie niet meer aan de orde gestelde – vraag of de gecedeerde vordering op Senzora voor cessie vatbaar is, in rov. 5.2 te hebben onderzocht en bevestigend te hebben beantwoord, heeft de Rechtbank in rov. 5.3, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: ‗Of de onderhavige cessie, welke tot zekerheid van Hansa strekt, rechtsgeldig is, zal moeten worden bepaald aan de hand van het recht dat de verbintenissen tussen cedent en cessionaris beheerst. Blijkens artikel 12 lid 1 EVO, wordt op die verbintenissen het recht toegepast dat ingevolge dit verdrag op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is. ... Op grond van artikel 4 EVO wordt de contractuele relatie tussen Hansa en Bechem behoudens een rechtskeuze beheerst door Duits recht, zijnde het recht van het land waar Hansa, die de kenmerkende prestatie moest verrichten, haar hoofdbestuur en -vestiging heeft. De algemene voorwaarden, waarin de cessie ligt vervat, vormen een onlosmakelijk onderdeel van de koopovereenkomst tussen Hansa en Bechem, zodat de juridische relatie tussen hen ook wat dit betreft door Duits recht wordt beheerst. (...) In rechte staat vast dat naar Duits recht geen bijzondere eisen worden gesteld ten aanzien van de wijze waarop een cessie tot stand komt alsmede dat naar dat recht fiduciaire cessies van toekomstige vorderingen zonder enige beperking mogelijk zijn. Naar Duits recht is de cessie niet alleen rechtsgeldig maar ook voltooid op het moment dat Bechem de vordering op Senzora verkreeg. Op dat moment was Bechem ... nog volledig beschikkingsbevoegd. De Curator doet daarom ten onrechte een beroep op artikel 35 Fw.‘ 3.4.1 Het gaat hier om de cessie van een vordering, die is overeengekomen tussen rechtspersonen die niet in hetzelfde land gevestigd zijn. Op een dergelijke cessie is art. 12 EVO van toepassing. Ter beoordeling van het middel moet dan ook in de eerste plaats worden nagegaan of art. 12 EVO ook het recht aanwijst dat dient te worden toegepast op de vraag aan welke vereisten de cessie van een vordering moet voldoen om de goederenrechtelijke overgang van de vordering van het vermogen van de cedent naar het vermogen van de cessionaris, met werking tegenover derden, tot stand te brengen. 3.4.2 In de tekst van art. 12, op zichzelf bezien, valt een zodanige aanwijzing niet te lezen. Lid 1 van het artikel spreekt van‗de verbintenissen tussen cedent en cessionaris‘, terwijl lid 2 het recht aanwijst dat van toepassing is op de vraag of de vordering voor cessie vatbaar is, alsmede op enige vragen die de positie van de schuldenaar van de gecedeerde vordering betreffen. De tekst van art. 12 is echter niet beslissend. De vraag of art. 12 EVO, in zijn geheel beschouwd, al dan niet de strekking heeft te regelen welk recht van toepassing is op de vereisten waaraan de cessie van een vordering moet voldoen om de goederenrechtelijke overgang ervan te bewerkstelligen, is een vraag van uitleg van het EVO, welke dient te worden beantwoord aan de hand van de aanwijzingen in art. 18 EVO en van de maatstaven van de art. 31 en 32 van het in 1969 tot stand gekomen Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, Trb. 1972, 51. Art. 18 EVO bepaalt dat bij de uitleg en de toepassing van de eenvormige regels rekening moet worden gehouden met het internationale karakter ervan en met de wenselijkheid

om eenheid te bereiken in de wijze waarop zij worden uitgelegd en toegepast. Dit brengt mee dat de rechter bij de uitlegging en toepassing van art. 12 EVO niet de materiële regeling van de cessie in het interne recht van zijn land, met het daarin gehanteerde begrippenstelsel, tot uitgangspunt behoort te nemen. Uit het bepaalde in art. 31 lid 1 en art. 32 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht volgt voorts dat art. 12 EVO moet worden uitgelegd met inachtneming van de context en in het licht van voorwerp en doel van het EVO, en dat voor een bevestiging van de betekenis welke die uitlegging oplevert, een beroep kan worden gedaan op de voorbereidende werkzaamheden en de omstandigheden waaronder het EVO is gesloten. 3.4.3 Het EVO berust blijkens zijn preambule op de wens om op het gebied van het internationaal privaatrecht ver der te gaan met de in de Europese Gemeenschap reeds begonnen eenmaking van het recht. In het licht hiervan dient bij de uitlegging van de reikwijdte van art. 12 ervan te worden uitgegaan dat het EVO een ruime, zo volledig mogelijke regeling beoogt te geven voor de vragen van internationaal privaatrecht waartoe de in het EVO behandelde rechtsfiguren aanleiding kunnen geven. Wat de in art. 12 vervatte regels voor de aanwijzing van het op de rechtsfiguur van de cessie toepasselijke recht betreft, ligt het dan ook niet voor de hand dat de verdragsluitende Staten bepaalde aspecten van de cessie, welke in een aantal Lid-Staten van de EG als van goederenrechtelijke aard worden gekwalificeerd, aan de eenvormige verdragsregels zouden hebben willen onttrekken. De vraag rijst echter of een dergelijke bedoeling wél uit de voorbereidende werkzaamheden voor de totstandkoming van het EVO of de omstandigheden waaronder het is gesloten, naar voren komt. 3.4.4 De Hoge Raad is van oordeel dat laatstvermelde vraag ontkennend dient te worden beantwoord. Het toelichtende rapport bij het EVO van de hand van de gedelegeerden Giuliano en Lagarde (Pb. EG 1980, no. C 282/1-50) bevat ten aanzien van art. 12 een passage (p. C 282/34) waarin wordt toegelicht waarom in de definitieve versie van art. 12 lid 1 niet is gekozen voor een‗eenvoudigere en dus elegantere‘ redactie als de volgende: ‗de overdracht van een vordering bij overeenkomst wordt in de betrekkingen tussen cedent en cessionaris beheerst door het op deze overeenkomst toepasselijke recht‘ (Franse versie: ‗le transfert d‘une créance par convention est régi dans les rapports entre cédant et cessionnaire par la loi applicable à cette convention‘). Blijkens de toelichting wilde men een redactie vermijden waardoor de opvatting zou kunnen postvatten dat het op ‗de overeenkomst van cessie‘ (Franse versie: ‗la convention de cession‘)toepasselijke recht, in rechtsstelsels als het Duitse, mede de voorwaarden voor de geldigheid van de cessie ten opzichte van de schuldenaar bepaalt, hetgeen uitdrukkelijk wordt uitgesloten door art. 12 lid 2. Uit deze passage laat zich afleiden dat art. 12 lid 1 niet (alleen) het oog heeft op de overeenkomst waarbij cedent en cessionaris zich slechts jegens elkaar verbinden om de vordering over te zullen dragen, maar (ook) ziet op de overeenkomst van cessie, de rechtshandeling waarbij de vordering wordt overgedragen. Voorts bepaalde het in 1972 bekendgemaakte, in Nederland o.a. in WPNR 5218 (1973) en 5268 (1974) gepubliceerde Voorontwerp van het EVO in het tweede lid van art. 16 (de voorloper van art. 12) dat op ‗de voorwaarden waaronder de cessie aan de schuldenaar en aan derden kan worden tegengeworpen‘, van toepassing is de wet die de gecedeerde vordering beheerst. Zou het besluit om de inroepbaarheid van de cessie tegenover die‗derden‘ (anderen dan de schuldenaar) in de definitieve versie van het cessie-artikel onvermeld te laten, berusten op de bedoeling dit onderwerp buiten het toepassingsgebied van art. 12 te laten

vallen, dan zou dit allicht aanleiding hebben gegeven tot enige toelichting in het rapport Giuliano/Lagarde; het ontbreken van een dergelijke toelichting wijst erop dat van een dergelijke bedoeling geen sprake is. 3.4.5 Tegenover het voorgaande komt geen gewicht toe aan de omstandigheid dat de materie waarop de bepalingen van het EVO betrekking hebben, in art. 1 lid 1 globaal wordt aangeduid als‗verbintenissen uit overeenkomst‘. Reeds uit de aard van verscheidene der in art. 1 lid 2 opgesomde onderwerpen, welke kennelijk geacht werden binnen het toepassingsgebied van het verdrag te vallen indien zij niet uitdrukkelijk daarvan zouden zijn uitgezonderd, blijkt dat die globale aanduiding niet als een uitputtende omschrijving van het toepassingsgebied mag worden opgevat. Evenmin doet aan het hiervoor in 3.4.2–3.4.4 overwogene af dat in het rapport Giuliano/Lagarde ter toelichting op art. 1 lid 1 wordt opgemerkt (p. C 282/10) dat, nu het verdrag uitsluitend betrekking heeft op verbintenissen uit overeenkomst, het vanzelf spreekt dat‗zakelijke rechten en rechten op het gebied van de intellectuele eigendom‘ (Franse versie: ‗la matière relative aux droits réels et intellectuels‘) niet door de bepalingen van het verdrag worden bestreken. Deze opmerking geeft onvoldoende grond voor de veronderstelling dat de opstellers van het rapport de werking (geldigheid) van de cessie tegenover derden als materie betreffende‗zakelijke rechten‘ beschouwden. 3.4.6 Op grond van het vorenoverwogene komt de Hoge Raad tot de slotsom dat de in art. 12 neergelegde verwijzingsregels mede ertoe strekken antwoord te geven op de hiervoor in 3.4.1 omschreven vraag. 3.5 Uit het voorgaande volgt dat voor de beantwoording van evenbedoelde vraag moet worden gekozen tussen toepasselijkheid van het recht dat ingevolge de verwijzingsregels van het EVO op de cessie-overeenkomst van toepassing is (art. 12 lid 1) en het recht dat de gecedeerde vordering beheerst (art. 12 lid 2). Andere in de literatuur over het op de cessie toe te passen recht verdedigde conflictregels, zoals toepasselijkheid van de wet van de woonplaats van de cedent of van de woonplaats van de cessionaris, komen niet in aanmerking, nu het antwoord in het stelsel van art. 12 moet worden gevonden. Het tweede lid van art. 12 omschrijft op welke vragen het recht dat de gecedeerde vordering beheerst, dient te worden toegepast. Gelet op de nauwkeurigheid van deze omschrijving en op hetgeen hiervoor in 3.4.4, laatste alinea, is vermeld omtrent de ontstaansgeschiedenis van art. 12 lid 2, is die omschrijving kennelijk limitatief bedoeld, zodat de hiervoor in 3.4.1 omschreven vraag niet door het in lid 2 bepaalde wordt beantwoord. Dit leidt tot de conclusie dat de in art. 12 lid 1 gegeven verwijzingsregel niet alleen geldt voor de louter obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris, maar tevens voor de goederenrechtelijke aspecten van de cessie. De geldigheidsvereisten voor de overgang van de gecedeerde vordering naar het vermogen van de cessionaris en de werking van deze overgang tegenover andere derden dan de schuldenaar, worden derhalve beheerst door het recht dat ingevolge de verwijzingsregels van het EVO op de cessie-overeenkomst van toepassing is. Voor deze uitleg pleit ook het volgende. Zou art. 12 lid 1 uitsluitend het oog hebben op de louter obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris, dan zou deze bepaling geen zelfstandige betekenis hebben en dus overbodig zijn naast de algemene verwijzingsregels van art. 3 en 4 EVO. Voorts zou een uitleg die meebrengt dat de goederenrechtelijke aspecten van de cessie zijn onderworpen aan het recht dat de gecedeerde vordering beheerst, veelal ertoe leiden dat de rechtsverhouding tussen cedent en cessionaris wordt beheerst door twee verschillende rechtsstelsels, hetgeen uit een oogpunt van eenvoud en praktische hanteerbaarheid onwenselijk is en dan ook niet door de opstellers van het verdrag zal zijn beoogd. Tenslotte zou toepasselijkheid van de

regel van lid 2 meebrengen dat cedent en cessionaris in de overeenkomst van cessie niet het op de goederenrechtelijke werking van de cessie toepasselijke recht zouden kunnen kiezen, ofschoon de vrijheid van rechtskeuze in art. 3 EVO wordt vooropgesteld en ook overigens in het internationaal privaatrecht in toenemende mate wordt aanvaard, zoals onder meer blijkt uit verscheidene in de laatste decennia tot stand gekomen Haagse verdragen en, wat de cessie in het bijzonder betreft, uit het bepaalde in art. 145 lid 1 van de op 1 januari 1989 in werking getreden Zwitserse wet inzake het internationaal privaatrecht van 18 december 1987. 3.6 Onderdeel 1 van het middel betoogt onder 1.a primair dat de vereisten voor een geldige overdracht van een vordering op naam worden bepaald door het recht dat de gecedeerde vordering beheerst. Uit het hiervoor in 3.5 overwogene volgt dat dit betoog niet als juist kan worden aanvaard. Nu de Rechtbank, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld dat de overeenkomst tussen Hansa en Bechem door Duits recht wordt beheerst, volgt uit het in 3.5 overwogene dat zij terecht Duits recht heeft toegepast op de goederenrechtelijke geldigheid van de onderhavige cessie. Dit brengt mee dat hetgeen in het onderdeel onder 1.a subsidiair en meer subsidiair wordt betoogd, evenmin als juist kan worden aanvaard. Subonderdeel 1.a is derhalve tevergeefs voorgesteld. 3.7 De subonderdelen 1.b en 1.c kunnen evenmin slagen, nu zij blijkens het voorgaande ten onrechte ervan uitgaan dat de vraag of de onderhavige cessie geldig is, wordt beheerst door Nederlands recht. 3.8 Onderdeel 2, dat onder een tweetal, met een door de Rechtbank– subsidiair – aangenomen rechtskeuze samenhangende, voorwaarden is voorgesteld, kan reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De beslissing van de Rechtbank dat Duits recht de overeenkomst tussen Hansa en Bechem beheerst, wordt immers zelfstandig gedragen door haar oordeel (rov. 5.3, tweede alinea) dat de overeen komst op grond van art. 4 EVO (bevattende de bij gebreke van een rechtskeuze door partijen toepasselijke verwijzingsregels) door Duits recht wordt beheerst. 3.9 Onderdeel 3 strekt ten betoge dat de Rechtbank, uitgaande van de toepasselijkheid van Duits recht op de cessie-overeenkomst, krachtens art. 33 van het Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche het recht dat de gecedeerde vordering beheerst, had moeten toepassen op de goederenrechtelijke verhouding. Dit betoog faalt reeds omdat het uitgaat van de onjuiste opvatting dat bij de toepassing van de verwijzingsregels van het EVO herverwijzing (renvoi) kan plaatsvinden. Art. 15 EVO sluit herverwijzing uit. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Curator in de kosten van het geding in cassatie, ....

» Noot Het gaat hier om een arrest dat van eminent belang is voor de internationale financierings- en handelspraktijk. Tot voor kort was het onzeker welk recht naar Nederlands internationaal privaatrecht (‗IPR‘) de overdracht van een vordering op naam beheerst. Uit het Escomptobank-arrest (HR 17 april 1964, NJ 1965, 22) vloeide voort dat de vereisten voor overdracht van een vordering op naam beheerst werden door het recht toepasselijk op de te cederen vordering, het zogenaamde vorderingsstatuut. Deze opvatting werd door een deel van de sedertdien gepubliceerde lagere rechtspraak gevolgd. Aanknoping van de goederenrechtelijke aspecten van de cessie aan het recht dat de obligatoire overeenkomst tot cessie beheerst, het zogenaamde cessie-statuut, geschiedde eveneens in de lagere rechtspraak, waaronder het in het onderhavige arrest in het geding zijnde vonnis van de Rechtbank Zutphen. Zie R.I.V.F. Bertrams, H.L.E. Verhagen, WPNR 6088 (1993), blz. 261-266, blz. 265. Met beide oplossingen viel in de praktijk goed te leven: veelal werd in de akte van cessie of verpanding zelfs gekozen voor het vorderingsstatuut, zodat cessie- en vorderingsstatuut samenvielen. Door enkele Nederlandse advocatenkantoren, actief in de advisering bij internationale financiële transacties, werd evenwel een derde oplossing als zijnde het positieve Nederlandse IPR op dit punt aangehangen. Men stelde zich, in navolging van Polak (zie m.n. M.V. Polak, Vermogensrechtelijke meerpartijenverhoudingen, Praktijkreeks IPR, deel 15, 1993, nrs. 35-71), op het standpunt dat zowel aan de vereisten voor overdracht van het recht van het land waar de cedent gevestigd is, als aan die van het recht van het land waar de debitor cessus gevestigd is, voldaan moet zijn. Deze opvatting leidde bij internationale financieringstransacties zoals securitisations en cross-border leases tot grote moeilijkheden, veelal veroorzaakt door het feit dat vanwege de inschakeling van een Nederlandse B.V. als ‗special purpose vehicle‘, in deze opvatting het Nederlandse recht, en daarmee de hinderlijke bepalingen art. 3:84 lid 3 BW en art. 3:94 lid 1 BW (mededeling als constitutief vereiste voor overdracht), relevant werd. In het onderhavige arrest, gewezen nadat sprong-cassatie was ingesteld, heeft de Hoge Raad aan de onzekerheid omtrent het recht toepasselijk op de goederenrechtelijke aspecten van de cessie een einde gemaakt, door het formuleren van een verwijzingsregel die goed aansluit bij de behoeften van de internationale financierings- en handelspraktijk. In deze annotatie zullen de rechtsoverwegingen van het arrest besproken worden. Voor een uitvoerige weergave van de feiten die aan dit arrest ten gronde liggen, verwijs ik naar de annotatie van Bertrams bij Rb. Zutphen 18 juli 1996, JOR 1997/8. Daarin treft men ook een overzicht aan van de recente literatuur over de cessie in het IPR, waaraan ik kan toevoegen de onlangs verdedigde dissertatie van L.F.A. Steffens, Overgang van vorderingen en schulden in het Nederlandse internationaal privaatrecht, diss. Leiden, Deventer 1993. De onderhavige uitspraak betreft een fiduciaire cessie overeenkomstig Duits recht, tussen een in Nederland gevestigde cedent (Bechem Chemie B.V.) en een in Duitsland gevestigde cessionaris (Hansa Chemie A.G.). De vordering in kwestie werd door Nederlands recht beheerst en was er een op een in Nederland gevestigde debitor cessus (Senzora B.V.). Volgens Hansa werden de goederenrechtelijke aspecten van de cessie beheerst door Duits recht, zijnde het recht toepasselijk op de obligatoire rechtsverhouding tussen cedent en cessionaris, en had naar Duits recht overdracht van de vordering reeds plaatsgevonden op het moment van het tot stand komen van de (obligatoire en goederenrechtelijke) overeenkomst (tot c.q. van cessie) tussen cedent (Bechem) en cessionaris (Hansa). De curator van het later failliet verklaarde Bechem stelde zich op het standpunt dat de vraag of overdracht van de vordering had plaatsgevonden, beheerst werd door Nederlands recht, onder andere omdat deze vordering beheerst werd door Nederlands recht. Naar Nederlands recht was, volgens de curator, de overdracht vanwege art. 3:84 lid 3 BW ongeldig, terwijl bovendien mededeling van de cessie pas had plaatsgevonden nadat de cedent (Bechem) surséance was verleend (art. 3:94 BW; art. 35/228 Fw). De rechtbank oordeelde dat deze kwestie, vanwege directe of analogische toepasselijkheid van art. 12 lid 1 EVO (Europees Verdrag

inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Trb. 1980, 156)), beheerst werd door Duits recht. Overeenkomstig de conclusie van A-G Strikwerda oordeelt de Hoge Raad dat art. 12 lid 1 EVO (‗De verbintenissen tussen cedent en cessionaris van een vordering worden beheerst door het recht dat ingevolge dit Verdrag op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is.‘), niet alleen ziet op de obligatoireovereenkomst tot cessie, maar eveneens op degoederenrechtelijke (zakelijke) overeenkomst vancessie. Het gevolg hiervan is dat een door cedent en cessionaris overeenkomstig art. 3 EVO gedane rechtskeuze tevens de goederenrechtelijke aspecten van de cessie (d.w.z. ‗de vraag aan welke vereisten de cessie van een vordering moet voldoen om de goederenrechtelijke overgang van de vordering van het vermogen van de cedent naar het vermogen van de cessionaris, met werking tegenover derden, tot stand te brengen‘) omvat. Met andere woorden, kwesties zoals de geldigheid van een fiduciaire cessie (art. 3:84 lid 3 BW) en de mededeling als constitutief vereiste (art. 3:94 BW) worden beheerst door het recht dat partijen (cedent en cessionaris) gekozen hebben. Hoe is de Hoge Raad tot deze oplossing gekomen? De Hoge Raad stelt voorop dat op een cessie zoals de onderhavige, die is overeengekomen tussen in verscheidene landen gevestigde rechtspersonen, art. 12 EVO van toepassing is. Hiermee wordt de visie verworpen dat het EVO slechts ziet op de obligatoire aspecten van de cessie. Zie m.n. M.V. Polak, op. cit., nr. 70; voorzichtiger, Bertrams/Verhagen, op. cit., blz. 261-266, blz. 262-263 (‗niet zeker‘). De Hoge Raad geeft toe dat dit uit de tekst van art. 12 EVO niet is af te leiden; hij komt echter, vooral op grond van een historische interpretatie van art. 12 EVO, tot de conclusie dat art. 12 EVO ook ziet op ‗de overeenkomst vancessie, de rechtshandeling waarbij de vordering wordtovergedragen‘. Het belangrijkste gegeven hierbij is dat het Rapport Giuliano/Lagarde bij het EVO vermeldt dat in art. 12 lid 1 EVO niet gekozen is voor de woorden ‗de overdracht van een vordering bij overeenkomst‘ (‗le transfert d‘une créance par convention‘), alleen omdat deze redactie de misvatting zou kunnen doen ontstaan dat het door art. 12 lid 1 EVO aangewezen recht mede de rechtsgevolgen van de cessie jegens de debitor cessus bepaalt. Art. 12 lid 2 EVO beoogt dit juist te voorkomen. Met andere woorden, met de huidige tekst van art. 12 lid 1 EVO beoogden de opstellers van het verdrag niet de overdracht van het domein van art. 12 EVO uit te sluiten. De volgende vraag die de Hoge Raad zich stelt is of, gegeven de toepasselijkheid van art. 12 EVO, de lex causae van de overeenkomst tot cessie (art. 12 lid 1 EVO) of het recht dat de gecedeerde vordering beheerst (art. 12 lid 2 EVO) van toepassing is op de goederenrechtelijke aspecten van de cessie. De Hoge Raad oordeelt dat de in art. 12 lid 2 EVO gegeven opsomming (o.a. overdraagbaarheid, tegenstelbaarheid aan debitor cessus) kennelijk limitatief bedoeld is. Omdat de overdracht zelf niet genoemd is in art. 12 lid 2 EVO, moet deze, mede gelet op de bovengenoemde passage in het Giuliano/Lagarde Rapport, wel vallen in het domein van art. 12 lid 1 EVO. Dit leidt tot de conclusie, aldus de Hoge Raad, ‗dat de in art. 12 lid 1 gegeven verwijzingsregel niet alleen geldt voor de louter obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris, maar tevens voor de goederenrechtelijke aspecten van de cessie‘. Overige argumenten die volgens de Hoge Raad pleiten voor aanknoping aan het door art. 12 lid 1 EVO aangewezen recht, zijn, dat art. 12 lid 1 EVO – indien louter ziende op de obligatoire verhouding cedent/cessionaris – geen zelfstandige betekenis zou hebben, dat toepassing van het vorderingsstatuut (art. 12 lid 2 EVO) veelal zou leiden tot de praktisch onwenselijke situatie dat de rechtsverhouding cedent/cessionaris door twee verschillende rechtsstelsels beheerst zou worden en dat toepassing van art. 12 lid 2 EVO de mogelijkheid van rechtskeuze zou ontnemen aan cedent en cessionaris (!). De Hoge Raad ‗gaat om‘ in dit arrest. Waar in het Escomptobank-arrest (HR 17 april 1964, NJ 1965, 22) de Hoge Raad de overgang van een vordering in geval van cessie en subrogatie nog aanknoopte aan het vorderingsstatuut (zij het dat ook aan het recht van het land waar de schuldenaar van de overgegane vordering gevestigd was, betekenis toekwam), wordt in dit arrest toepassing van het vorderingsstatuut uitdrukkelijk afgewezen. Gekozen wordt voor een liberale opvatting, die het ce dent en cessionaris mogelijk maakt zelf het recht aan te wijzen dat de vereisten voor overdracht van een vordering op naam beheerst. Opmerkelijk is dat de aldus aanvaarde partij-autonomie in

een goederenrechtelijke kwestie door de Hoge Raad juist als een van de argumenten vóór aanknoping aan de lex causae van de obligatoire verhouding cedent/cessionaris wordt gehanteerd (zie r.o. 3.5, met verwijzing naar art. 145 lid 1 van de Zwitserse IPRwet), terwijl in de literatuur de aanvaarding van partij-autonomie in het goederenrecht nu juist onaanvaardbaar werd geacht (zie o.a. L.F.A. Steffens, op. cit., blz. 202). De door de Hoge Raad voorgestane verwijzingsregel maakt het relatief eenvoudig om de door het nieuw BW geïntroduceerde hindernissen voor een flexibele overdracht van vorderingen, het ‗fiducia-verbod‘(art. 3:84 lid 3 BW) en mededeling als constitutief vereiste voor overdracht (art. 3:94 lid 1 BW), te ecarteren. Door namelijk te kiezen voor een in het buitenland gevestigde cessionaris kunnen partijen via rechtskeuze bewerkstelligen dat een door Nederlands recht beheerste vordering op een Nederlandse debiteur, door een in Nederland gevestigde cedent overeenkomstig buitenlands recht gecedeerd kan worden. Wanneer, bijvoorbeeld, een in Nederland gevestigde factor-maatschappij een pakket vorderingen wil verwerven, zonder dat partijen mededeling wensen te doen, dan kan men maar beter de transactie (inclusief de overeenkomst van cessie) via een in een van onze buurlanden (België, Duitsland, Engeland) gevestigde dochter van de factormaatschappij laten lopen, waar mededeling geen constitutief vereiste voor overdracht is. Vergelijk H.L.E. Verhagen, Het mededelingsvereiste bij cessie, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Serie Onderneming en Recht, Deel 7, Deventer 1997, blz. 163 e.v.; Steffens, op. cit., blz. 21-27. Deze eenvoudige manier om het Nederlands recht te omzeilen, maakt de wenselijkheid van het schrappen van het fiducia-verbod en de mededelingseis des te groter! In de internationale financieringspraktijk (bijv. securitisations) zijn overigens vanwege fiscale redenen cedent en cessionaris veelal sowieso al in verschillende landen gevestigd. De Hoge Raad spreekt met zoveel woorden over ‗de cessie van een vordering, die is overeengekomen tussen rechtspersonen die niet in hetzelfde land gevestigd zijn‘. Wat nu te denken van een situatie waarin cedent en cessionaris in hetzelfde land gevestigd zijn, dedebitor cessus evenwel in een ander land gevestigd is? Bijvoorbeeld, een Nederlandse lessor heeft een luchtvaartuig in lease gegeven aan een Engelse lessee, krachtens een leaseovereenkomst die wordt beheerst door Engels recht. De lessor wordt gefinancierd door een Nederlandse bank, die als zekerheid een Engelse ‗security assignment‘ van de ‗lease rentals‘ wenst te hebben. Kunnen nu de vorderingen die voortvloeien uit de lease, naar Engels recht gecedeerd worden? Of is Nederlands recht dwingend van toepassing, omdat de rechtsverhouding cedent/cessionaris een zuiver intern Nederlandse is? Onder het Escomptobank-arrest (vorderingsstatuut) zou cessie naar Engels recht mogelijk zijn geweest, omdat Engels recht het vorderingsstatuut is. Ook naar huidig IPR zou ik willen aannemen dat hier cessie overeenkomstig buitenlands recht mogelijk is. Functioneel is de overeenkomst tot cessie tussen lessor en bank in het boven gegeven voorbeeld een internationale rechtsverhouding: het object is een door Engels recht beheerste vordering op een in Engeland gevestigde debiteur. Rechtskeuze is derhalve mogelijk. Het arrest handelt alleen over cessie. Aangenomen mag worden dat ook de bezwaring van vorderingen op naam in het domein van art. 12 lid 1 EVO valt. Vergelijk Bertrams/Verhagen, op. cit., blz. 266. Er is geen goede reden waarom bijvoorbeeld de verpanding van vorderingen op dit punt anders behandeld zou dienen te worden dan de overdracht van vorderingen. Men zou zelfs kunnen zeggen dat wat voor overdracht geldt, a fortiori voor bezwaring (die minder ver gaat) geldt. Bovendien, de cessie in kwestie was een zekerheidscessie, functioneel equivalent aan een verpanding van vorderingen. Eveneens mag aangenomen worden dat het systeem van art. 12 EVO ook geldt voor de contractsoverneming. Vergelijk Steffens, op. cit., blz. 345 e.v. Enige jaren geleden heeft de Hoge Raad beslist dat de ‗vraag of een bestaande of toekomstige vordering voor cessie vatbaar is‘ (‗of cessie van toekomstige vorderingen mogelijk is‘) beheerst wordt door het (toekomstige) vorderingsstatuut (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 776). De vatbaarheid voor cessie van toekomstige vorderingen blijft derhalve beheerst worden door het recht toepasselijk op de overeenkomst tussen cedent en debitor cessus. Aangenomen dat naar het vorderingsstatuut toekomstige vorderingen voor overdracht vatbaar zijn, bepaalt vervolgens het recht aangewezen door art. 12 lid 1 EVO aan welke

verdere voorwaarden (wijze van levering e.d.) de overdracht dient te voldoen. De vraag ofeen vordering toekomstig is, wordt vanzelfsprekend ook beheerst door het vorderingsstatuut. Veelal is de overeenkomst tot cessie niet meer dan een clausule in een meeromvattend financieringsdocument, bijvoorbeeld een geldlening of een leaseovereenkomst. Uitgangspunt is dat het recht toepasselijk op deze meeromvattende transactie tevens de goederenrechtelijke aspecten van de cessie beheerst. Wat is nu de situatie indien ter uitvoering van de verplichting tot cessie of verpanding een afzonderlijke akte is verleden, waarin gekozen is voor een ander rechtsstelsel? Bijvoorbeeld, een Engelse onderneming wordt gefinancierd door een internationaal bankenconsortium. In de ‗syndicated loan agreement‘, die beheerst wordt door Engels recht, staat een clausule die de onderneming verplicht haar rechten uit hoofde van bankrekeningen in Engeland, Duitsland en Nederland te verpanden aan het consortium. De rechten uit hoofde van de bij een Nederlandse bank aangehouden bankrekening worden verpand door middel van een typisch Nederlandse pandakte, met daarin een rechtskeuze voor Nederlands recht. Betekent dit dat de verpanding nu conform Nederlands recht kan geschieden of heeft het feit dat de overeenkomst tot verpanding door Engels recht wordt beheerst, tot gevolg dat alleen een Engelsrechtelijk zekerheidsrecht op de (rechten uit hoofde van de) Nederlandse bankrekening kan worden gevestigd? In de– immer voorzichtige – praktijk heeft men zich deze vraag al gesteld. Het lijdt naar mijn mening geen twijfel dat in het onderhavige voorbeeld partijen de vereisten van het Nederlandse goederenrecht in acht kunnen nemen. Art. 12 lid 1 EVO verwijst naar art. 3 EVO. Deze laatste bepaling staat partijen toe een tussen hen bestaande overeenkomst aan verscheidene rechtsstelsels te onderwerpen (art. 3 lid 1, in fine, EVO). Waar het mogelijk is dat één rechtshandeling (een obligatoire overeenkomst) voor IPR-doeleinden‗opgesplitst‘ wordt, dient eveneens aangenomen te worden dat voor een afzonderlijke rechtshandeling, de overeenkomst van verpanding (of cessie), een zelfstandige rechtskeuze toelaatbaar is. Bij gebreke van rechtskeuze (art. 3 EVO) dient het toepasselijke recht op de overdracht in beginsel gevonden te worden door toepassing van art. 4 EVO. Dit zal er in de regel toe leiden dat het recht van het land waar de cedent gevestigd is, van toepassing is, terwijl bij cessie ter incasso toepassing van het recht van het land waar de cessionaris gevestigd is, meer voor de hand ligt. H.L.E. Verhagen

Zekerheidsrechten in het internationale handelsverkeer Prof. mr. T.H.D. Struycken* Inleiding 1. De invoering van de Wet conflictenrecht goederenrecht (hierna: WCG), 1 op 1 mei 2008, op basis van een ontwerp van de Staatscommissie voor Internationaal privaatrecht, 2 welke wet sinds 1 januari 2012 is geïncorporeerd in het Burgerlijk Wetboek als titel 10 van Boek 10, heeft de uitgangspunten en de hoofdregels van het IPR inzake goederenrechtelijke zekerheidsrechten van een wettelijke basis voorzien. Voor juridische adviseurs in de internationale financieringspraktijk is daarmee een steviger en duidelijker kader geschapen dan voorheen bestond op basis van jurisprudentie. Wetgeving kent echter naar haar aard beperkingen: niet elk concreet probleem laat zich eenvoudig oplossen op basis van algemene wettelijke regels. Enige IPR-vragen die in de dagelijkse praktijk rijzen in verband met goederenrechtelijke zekerheidsrechten, in het bijzonder wat het toepasselijke recht betreft, staan centraal in dit artikel. 3 Die vragen zijn van heel diverse aard, zonder onderling verband, anders dan dat het steeds IPR inzake goederenrechtelijke zekerheidsrechten betreft. In deze bijdrage wordt vooral aandacht besteed aan de vestiging van zekerheidsrechten, meer in het bijzonder ten eerste aan de verpanding van roerende zaken die gedurende de vestiging worden verplaatst en de verpanding bij voorbaat van in de toekomst te verkrijgen zaken, en ten tweede aan de verpanding van vorderingsrechten. Verder wordt uitvoerig aandacht besteed aan diverse aspecten van de accessoriteit van zekerheidsrechten, zoals de overgang van zekerheidsrechten in geval van overgang van de gesecureerde vordering door cessie of door een fusie of splitsing, en verjaring van de gesecureerde vordering. 2. In het navolgende gaat het vooral om het Nederlandsrechtelijke pandrecht. De regels van IPR zijn daartoe uiteraard niet beperkt: ook ten aanzien van rechtsfiguren met een zekerheidsfunctie naar buitenlands recht zijn de regels van belang, omdat deze bepalen welk recht door de Nederlandse rechter zal worden toegepast op vragen die zien op de vestiging en het voortbestaan van goederenrechtelijke zekerheidsrechten (in ruime, internationaalrechtelijke zin, mede omvattende fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid). Uitgangspunten voor de vestiging van zekerheidsrechten 3. De regels van IPR die zien op de aanwijzing van het rechtsstelsel dat van toepassing is in een concreet geval, worden verwijzingsregels of conflictregels genoemd. 4 Een dergelijke regel bestaat steeds uit een verwijzingscategorie en een aanknopingsfactor. 5 Voor een rechtsvraag die binnen de verwijzingscategorie van een bepaalde verwijzingsregel valt, bepaalt de aanknopingsfactor welk recht in een concreet geval op die rechtsvraag van toepassing is. 6 4. Titel 10.10 BW geeft de verwijzingsregels voor het ‗goederenrechtelijke regime‘ met betrekking tot een goed. 7 Het ‗goederenrechtelijke regime‘ vormt dus de verwijzingscategorie waarvoor de verwijzingsregel van toepassing is. Deze verwijzingscategorie wordt nader ingevuld in art. 127 lid 4 voor (roerende en onroerende) zaken en in art. 135 lid 2 voor vorderingen op naam: het voor de verwijzingscategorie als toepasselijk aangewezen recht bepaalt onder meer of een zaak vatbaar is voor de vestiging van een recht daarop (art. 127 lid 4 onder c), welke vereisten aan een vestiging van een recht op een goed worden gesteld (art. 127 lid 4 onder d voor zaken en art. 135 lid 2 onder a voor vorderingen op naam), en welke rechten op een zaak kunnen rusten en wat de aard en de inhoud van deze rechten zijn

(art. 127 lid 4 onder f voor zaken en art. 135 lid 2 onder c voor vorderingen op naam). Dergelijke vragen vallen binnen de verwijzingscategorie voor de verwijzingsregels uit titel 10.10 BW. In art. 127 lid 6 is nog uitdrukkelijk bepaald dat de verwijzingsregels in art. 127 van overeenkomstige toepassing zijn in het geval van overdracht en vestiging van rechten op zakelijke rechten. Het gaat dan bijvoorbeeld om de verhypothekering van een recht van erfpacht door de erfpachter en de verpanding van een recht van vruchtgebruik door de vruchtgebruiker. Lid 6 is vermoedelijk ingegeven door de – m.i. onjuiste – gedachte in de dogmatiek van het Nederlandse goederenrecht dat een beperkt recht op een ander beperkt recht met betrekking tot een zaak zelf niet een zakelijk recht is maar een vermogensrecht. 8 Lid 6 verduidelijkt dat in ieder geval wat het Nederlandse IPR betreft steeds dezelfde verwijzingsregels voor rechten met betrekking tot zaken van toepassing zijn. Deze typisch Nederlandse dogmatische achtergrond van lid 6 – het begrip ‗zakelijk recht‘ – betreft alleen de rechten met betrekking tot zaken, wat kan verklaren dat geen vergelijkbare regel is opgenomen in art. 135. 5. De verwijzingscategorie is voor zaken en voor vorderingen op naam dezelfde; de aanknopingsfactor niet. Voor (roerende en onroerende) zaken (met uitzondering van te boek staande schepen en van luchtvaartuigen) 9 is de aanknopingsfactor blijkens art. 127 lid 1: het grondgebied waarop de zaak zich bevindt. Het recht van de staat waartoe dat grondgebied behoort, is van toepassing: de lex rei sitae (door Engelsen en Amerikanen meestal aangeduid als de ‗lex situs‘). De aanknopingsfactor voor vorderingen op naam is blijkens art. 135 een geheel andere, tweeledige. Voor de vaststelling welk rechtsstelsel de vatbaarheid van een vordering op naam voor verpanding of cessie beheerst en voor de vaststelling welk rechtsstelsel de gevolgen van de verpanding of cessie voor de rechtspositie van de debiteur van de betreffende vordering beheerst, wordt in lid 1 respectievelijk lid 3 aangeknoopt bij het recht dat op die vordering van toepassing is. Voor ‗het overige‘, zoals de vereisten die gelden voor verpanding of cessie, wordt in lid 2 verwezen naar ‗het recht dat op de tot overdracht of vestiging van rechten verplichtende overeenkomst van toepassing is‘. De keuze van de wetgever voor de aanknopingsfactoren voor vorderingen op naam is opmerkelijk in rechtshistorisch perspectief: de Nederlandse wetgever heeft geen aansluiting gezocht bij de situsbenadering voor zaken. 10 Deze noopt tot vaststelling van de situs van een vordering op naam. Daarover kan verschillend worden gedacht: de vestigingsplaats van de schuldeiser, de vestigingsplaats van de schuldenaar, de plaats waar de vordering moet worden nagekomen. De fictie dat een vordering een situs heeft, wordt vermeden wanneer men kiest voor de benadering van de Nederlandse wetgever, waarin wordt aangesloten bij de overeenkomst tussen cedent en cessionaris, pandgever en pandnemer. 11 De verpanding van roerende zaken Reikwijdte van de lex rei sitae 6. De situs als aanknopingsfactor in de verwijzingsregel voor zaken in art. 127 lid 1 kent bijzondere complicaties bij roerende zaken. Aangezien de situs van een roerende zaak kan veranderen doordat de zaak naar het grondgebied van een andere staat wordt getransporteerd, is van belang dat daarbij duidelijk is wat het relevante moment is voor vaststelling van de situs: krachtens art. 127 lid 5 is wat de verkrijging, de vestiging, de overgang, de wijziging of het tenietgaan van een recht op een zaak betreft, bepalend ‗het tijdstip waarop de daarvoor noodzakelijke rechtsfeiten geschieden‘. Een rechtsfeit is een

feit met rechtsgevolg, zoals het tekenen of het verlijden van een akte, het verschaffen van feitelijke macht, het samenvoegen van vloeistoffen (wat naar Nederlands recht vermenging kan opleveren), het verbinden van de ene zaak met een andere (wat naar Nederlands recht zaaksvorming of natrekking kan opleveren), het aangaan van een koopovereenkomst. 12 Klassiek is het voorbeeld uit de rechtspraak van de koop van een auto die zich op dat moment in België bevindt. 13 Naar Belgisch en Frans recht is het aangaan een koopovereenkomst in beginsel voldoende voor het overgaan van de eigendom naar de koper, zonder dat een afzonderlijke leveringshandeling is vereist: het in de rechtsvergelijkende wetenschap zogenoemde ‗consensuele stelsel‘ in plaats van het ‗translatieve stelsel‘. In het voorbeeld is het sluiten van de koop dan het rechtsfeit waaraan Belgisch recht, als het recht van de situs op dat moment, goederenrechtelijke rechtsgevolgen verbindt. Daarbij is niet van belang welk recht van toepassing is op de koopovereenkomst: ook een koopovereenkomst naar Nederlands recht met betrekking tot een roerende zaak in België kan eigendomsovergang tot gevolg hebben. Dit is alleen anders voor zover naar Belgisch recht hierbij de bedoeling van de partijen nog een rol speelt: indien partijen bij de koopovereenkomst expliciet of impliciet beogen dat de eigendom nog niet op dat moment overgaat, maar pas later, na een afzonderlijke leveringshandeling, en het Belgische goederenrecht aan deze bedoeling van partijen betekenis toekent, heeft de Nederlandsrechtelijke koopovereenkomst niet direct overdracht tot gevolg. Omgekeerd geldt dat een door Belgisch recht beheerste koopovereenkomst met betrekking tot een zaak in Nederland niet tot direct gevolg heeft dat de eigendom overgaat, omdat daarvoor naar Nederlands recht, als de lex rei sitae, krachtens art. 3:84 lid 1 BW levering vereist is. Wanneer in het rechtsstelsel van de situs cumulatieve vereisten gelden voor eigendomsovergang of verpanding, zoals ten eerste een akte en ten tweede registratie van die akte, is het moment van het laatste rechtsfeit bepalend. 14 Dit betekent voor de verpanding van een roerende zaak die zich ten tijde van ondertekening van een pandakte in Nederland bevindt maar daarna naar België wordt verplaatst zodat de zaak zich in België bevindt ten tijde van aanbieding (in Nederland) van de pandakte ter registratie, dat Belgisch recht bepalend is voor de vraag of aan de aanbieding van de pandakte ter registratie rechtsgevolg wordt toegekend. Het rechtsfeit dat plaatsvond terwijl de zaak zich in Nederland bevond (de ondertekening van een pandakte), is naar Nederlands recht (als de lex rei sitae ten tijde van dat rechtsfeit) op zich onvoldoende om daaraan het rechtsgevolg toe te kennen dat een pandrecht tot stand komt. Strikt genomen speelt het Nederlandse recht naar Nederlands IPR geen rol meer ten tijde van het volgende rechtsfeit (de aanbieding van de pandakte ter registratie). 15 7. De lex rei sitae bepaalt dus welke vereisten gelden voor de totstandkoming van een hypotheekrecht of een pandrecht. Daaronder valt ook de vraag of een titel voor vestiging benodigd is, en zo ja, in hoeverre een overeenkomst of een andere rechtsverhouding of een ander rechtsfeit voldoende is om als titel voor vestiging te worden aangemerkt. 16 De lex rei sitae wordt verder bepalend geacht voor de goederenrechtelijke gevolgen van wegval van de titel voor verpanding, bijvoorbeeld door vernietiging, ontbinding of inroeping van het recht van reclame in geval van verkoop (zoals in het Nederlandse recht geregeld in art. 7:39 BW). Het gaat (ook) hierbij om de situs ten tijde van wegval van de titel; wanneer de titel voor de zekerheidsverschaffing of de overdracht is gelegen in een overeenkomst, dan bepaalt het op die overeenkomst toepasselijke recht of de titel wegvalt, maar de goederenrechtelijke gevolgen daarvan worden niet door het op de overeenkomst toepasselijke recht beheerst, maar door het recht van de plaats van ligging op dat moment. 17 Het kan dus gebeuren dat vernietiging van een overeenkomst die verplicht tot zekerheidsverschaffing op grond van de lex rei sitae op dat moment leidt tot wegval van het op basis daarvan gevestigde zekerheidsrecht, ook al heeft de

vernietiging naar het op die overeenkomst toepasselijke recht van een ander land geen goederenrechtelijke gevolgen. De eventuele goederenrechtelijke werking van bijvoorbeeld een vernietiging van de overeenkomst die verplicht tot zekerheidsverschaffing, al dan niet in verband met de terugwerkende kracht van vernietiging, 18 wordt dus bepaald door de lex rei sitae ten tijde van de vernietiging. Verpanding bij voorbaat van toekomstige zaken 8. De onzekerheid over de situs van een roerende zaak op enig moment is in de praktijk problematisch wanneer de verpanding ook in de toekomst door de pandgever te verwerven zaken betreft. Naar Nederlands recht kan een pandgever op grond van art. 3:98 BW bij voorbaat de handelingen verrichten die bewerkstelligen dat het pandrecht automatisch komt te rusten op zaken die hij in de toekomst zal verwerven, mits de pandgever op dat moment de bevoegdheid tot beschikken niet door faillietverklaring heeft verloren (zoals geregeld in art. 35 lid 2 Fw). In het internationale handelsverkeer is goed denkbaar dat de pandgever de bij voorbaat verpande zaken in een buitenland verkrijgt en de zaken vervolgens naar Nederlands grondgebied verplaatst. Komt dan een pandrecht naar Nederlands recht tot stand? De toepassing van de conflictregel blijkt niet eenvoudig. Aan het geval van een goederenrechtelijke handeling bij voorbaat met betrekking tot een in de toekomst te verwerven zaak is aandacht besteed in het Rapport Staatscommissie 1998: ‗(…) een nuancering voor de gevallen van levering bij voorbaat. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de plaats en de tijd van de goederenrechtelijke leveringshandeling enerzijds en de plaats en de tijd waar, respectievelijk waarop, in de toekomst die handeling goederenrechtelijk effect moet sorteren. Laatstbedoelde plaats en tijd moeten beslissend worden geacht. Als, op basis van een beding dat deel uitmaakt van een contract, beheerst door Duits recht, in Amsterdam een akte wordt getekend waarbij zekere partijen koffie die in het volgende kalenderjaar in Londen zullen worden aangevoerd, bij voorbaat worden geleverd, wordt het goederenrechtelijke gevolg van de levering bij voorbaat beheerst door het Engelse recht van het land van ligging na aanvoer.‘ 19 Hieruit vloeit duidelijk voort dat de situs van de bij voorbaat verpande zaak ten tijde van de verkrijging van de zaak door de pandgever bepalend is voor het goederenrechtelijke regime. Dit betekent dat een Nederlandsrechtelijke akte van verpanding, mede omvattende verpanding bij voorbaat van in de toekomst te verwerven zaken, niet de zaken oppikt die door de pandgever in een buitenland worden verworven, tenzij op dat moment ook aan de verpandingsvereisten van het recht van dat buitenland is voldaan. Voor zaken die in het buitenland worden verkregen en daar ook blijven, wordt in de financieringspraktijk terecht aanvaard dat geen Nederlandsrechtelijk pandrecht tot stand komt. Dit is echter anders voor zaken die later wel de Nederlandse bodem passeren of definitief naar Nederland worden verplaatst. Bij een strikte aanknoping aan de lex rei sitae op het tijdstip waarop de verpanding naar Nederlands recht effect beoogt te sorteren, komt echter in beginsel ook geen pandrecht tot stand op de zaken die vervolgens naar Nederland worden verplaatst, doordat alleen het Engelse recht als lex rei sitae ten tijde van het rechtsfeit van de verkrijging door de pandgever de verpanding beheerst. 9. In de rechtspraktijk heeft men gezocht naar oplossingen, maar elke oplossing blijkt weer nieuwe vragen of bezwaren op te roepen. Soms wordt ervoor gekozen in de akte van verpanding uitdrukkelijk op te nemen dat bij voorbaat worden verpand ‗zaken die in de toekomst in Nederland worden verkregen en zaken die de pandgever na verkrijging in een buitenland naar Nederlands grondgebied verplaatst‘; voor de verpanding bij voorbaat

wordt soms ervoor gekozen dat de verpanding bij voorbaat geschiedt onder de (aanvullende) opschortende voorwaarde dat de door de pandgever te verwerven zaken na verwerving in het buitenland de Nederlandse grens passeren. De gedachte is dan dat de opschortende voorwaarde in vervulling gaat op het moment dat de zaak Nederlands grondgebied of Nederlandse territoriale wateren binnenkomt, zodat de verpandingshandeling pas effect sorteert op het moment dat de zaak een situs in het Nederlandse rechtsgebied heeft verkregen. De zaak is dan al in een buitenland eigendom van de pandgever geworden, maar de verpanding is door middel van een opschortende voorwaarde uitgesteld tot het moment waarop een situs in Nederland is verkregen. 20 Het is echter niet helemaal zeker of hiermee kan worden bewerkstelligd dat Nederlands recht als lex rei sitae de verpanding van de in de toekomst te verwerven zaken beheerst. De juridisch-technische complicatie is dat onzeker is wat het relevante tijdstip voor bepaling van de situs is: het moment van de voorwaardelijke (goederenrechtelijke) verpandingshandeling of het moment waarop de opschortende voorwaarde in vervulling gaat? Weinig pleit voor het moment waarop de voorwaardelijke verpandingshandeling plaatsvindt â&#x20AC;&#x201C; dat is het moment waarop de bij voorbaat (voorwaardelijk) verpande zaak wordt verkregen: weliswaar is de verpanding vanaf dat moment in die zin voltooid, dat alle vereiste handelingen en formaliteiten door partijen zijn verricht door een beschikkingsbevoegde pandgever en de verpanding onherroepelijk is, maar de totstandkoming van het pandrecht is toch nog afhankelijk van het rechtsfeit van vervulling van de voorwaarde (in de zin van art. 6:21 BW), hier: het ontstaan van een situs in Nederland. Zou het wel gaan om het tijdstip van de voorwaardelijke verpandingshandeling, dan komt men bij verkrijging in het buitenland uit bij het recht van dat buitenland voor het goederenrechtelijke regime voor de verpanding (onder opschortende voorwaarde), terwijl partijen het ontstaan van het pandrecht juist hebben opgeschort. Bij aanknoping aan het tijdstip van vervulling van de voorwaarde (in plaats van het tijdstip van de voorwaardelijke goederenrechtelijke verpandingshandeling) wordt de volstrekt oorbare en legitieme partijbedoeling niet gefrustreerd: door middel van de opschortende voorwaarde hebben partijen beoogd zekerheid te creĂŤren ten aanzien van het op de verpanding toepasselijke recht door deze pas effectief te laten worden indien en wanneer de zaak binnen de Nederlandse rechtssfeer wordt gebracht. Ik vind het een kwestie van redelijke wetstoepassing om in een dergelijke situatie het moment van vervulling van de opschortende voorwaarde bepalend te laten zijn voor aanknoping aan de lex rei sitae. 21 Hierbij kan aansluiting worden gezocht bij de hiervoor geciteerde passage uit het Rapport Staatscommissie 1998, waar in het kader van een levering bij voorbaat van een in de toekomst te verwerven goed onderscheid wordt gemaakt tussen de plaats en de tijd van de goederenrechtelijke leveringshandeling enerzijds en de plaats en de tijd waar, respectievelijk waarop, in de toekomst die handeling goederenrechtelijk effect moet sorteren. De Staatscommissie acht dit tweede moment bepalend bij een levering bij voorbaat. Ook bij de opschortende voorwaarde van aankomst van de zaak in Nederland is beoogd dat de levering later op een bepaalde plaats effect sorteert. Het voert niet te ver voor de gewenste uitleg van de wet in dit licht de lijn door te trekken van de levering bij voorbaat naar de levering onder opschortende voorwaarde, aangezien beide varianten goederenrechtelijk effect op een later moment beogen te sorteren. Er wordt recht gedaan aan de gerechtvaardigde verwachtingen van partijen en ook overigens worden de hanteerbaarheid van de verwijzingsregel en de voorspelbaarheid van het resultaat in het rechtsverkeer bevorderd. Validering (in favore validitatis) 10. Wat mij betreft kan de in het slot van de vorige paragraaf verwoorde benadering ook worden gevolgd indien partijen niet uitdrukkelijk een (aanvullende) opschortende

voorwaarde hebben gekoppeld aan de verpanding bij voorbaat van in de toekomst ergens te verwerven zaken, voor zover deze zaken vervolgens naar Nederland zullen zijn verplaatst. In de financieringspraktijk wordt het als vanzelfsprekend ervaren dat alsnog een pandrecht tot stand komt indien de zaak naar Nederland wordt verplaatst. Deze verwachting is niet gebaseerd op een grondige juridische analyse; zou men hebben zien aankomen dat sommige zaken in het buitenland zouden gaan worden verkregen, dan had men waarschijnlijk een pandrecht naar lokaal recht laten vestigen, of getracht de verpanding naar Nederlands recht vorm te geven zoals hierboven uiteengezet. Het wordt als onredelijk ervaren dat pandgever en pandnemer beogen een pandrecht tot stand te brengen op onder meer alle in de toekomst te verwerven zaken, die vervolgens ook op Nederlands grondgebied terechtkomen, maar dat toch geen pandrecht tot stand zou komen. De partijbedoeling van een aanvullende opschortende voorwaarde behoort in redelijkheid te worden verondersteld. De gerechtvaardigde verwachtingen van partijen, alsmede de hanteerbaarheid van de verwijzingsregel en de voorspelbaarheid van het resultaat in het rechtsverkeer, dienen naar mijn mening ook hier de sleutel te zijn waarin de Nederlandse verwijzingsregels in Boek 10 BW worden toegepast. Dit betekent dat de rechter zoekt naar mogelijkheden om de Nederlandse of de buitenlandse wet zo toe te passen, dat de rechtsgeldigheid van de verpanding kan worden aangenomen. In de doctrine van het IPR spreekt men soms van het begunstigingsbeginsel; de verwijzingsregel wordt zo vorm gegeven dat een bepaald materieel resultaat wordt bespoedigd, hier: de totstandkoming van enig zekerheidsrecht, behoudens voor zover beginselen van toepasselijk faillissementsrecht daaraan in de weg moeten staan. De Staatscommissie heeft overwogen een zogenaamde valideringsregel in de wet op te nemen, geïnspireerd door het Zwitserse IPR. In art. 102 lid 1 van de Zwitserse IPR-wet is als volgt bepaald: ‗Gelangt eine bewegliche Sache in die Schweiz und ist der Erwerb oder der Verlust eines dinglichen Rechts an ihr nicht bereits im Ausland erfolgt, so gelten die Im Ausland eingetretenen Vorgänge als in der Schweiz erfolgt.‘ Deze regel ziet dus specifiek op een roerende zaak die naar Zwitserland wordt verplaatst, nadat is getracht een goederenrechtelijk recht te vestigen terwijl die zaak zich nog in het buitenland bevond. De bepaling introduceert de fictie dat vereiste handelingen en gebeurtenissen in Zwitserland zijn geschied. Indien de handelingen die zijn verricht terwijl de zaak zich nog in een buitenland bevond, naar Zwitsers recht (wel) voldoende zouden zijn geweest voor de verkrijging of het verlies van het betreffende goederenrechtelijke recht, wordt aan die handelingen in Zwitserland naar Zwitsers recht na verplaatsing naar Zwitserland toch goederenrechtelijk effect toegekend. 22 De Staatscommissie heeft er echter voor gekozen niet een dergelijke regel voor de WCG voor te stellen, omdat deze de rechtszekerheid niet ten goede zou komen. 23 Het argument van de rechtszekerheid is moeilijk, omdat dit begrip erg algemeen is. In het licht van de rechtszekerheid moet voorkomen worden dat partijen worden verrast door het ontstaan van goederenrechtelijke rechten die zij niet hebben gewenst. Hiervan is echter geen sprake bij een voltooide vestiging van een pandrecht naar Nederlands recht met betrekking tot zaken die later in een buitenland worden verkregen en vervolgens naar Nederlands grondgebied worden verplaatst. Het arriveren van de zaak op Nederlands grondgebied kan worden gezien als een rechtsfeit in de zin van art. 127 lid 5, waarmee de verpanding naar Nederlands recht effectief wordt. Van belang is dat de Staatscommissie de ‗validering‘ niet categorisch van de hand heeft gewezen; eerder lijkt zij voldoende ruimte te hebben gezien in de verwijzingsregel in art.

127 om in bepaalde gevalstypen tot het gewenste resultaat te komen. Zij vermeldde het geval waarin ‗een object vanuit Nederland naar het buitenland wordt verplaatst, bijvoorbeeld ingeval een bij onderhandse akte gevestigd bezitloos pandrecht nog niet is geregistreerd op het tijdstip van verplaatsing‘. 24 In dit gevalstype ligt validering misschien minder voor de hand: het ‗voltooiende rechtsfeit‘ vindt plaats terwijl de zaak al naar het buitenland is verplaatst. Toch is het ook in een dergelijk geval voor mij niet helemaal evident dat geen Nederlands pandrecht tot stand zou behoren te komen. Relevant acht ik vooral dat de zaak zich ten tijde van het opmaken van de pandakte in Nederland bevond; de registratie van de akte is een formaliteit die soms pas in de dagen erna door de betrokken advocaten wordt verricht. De bedoelingen van zekerheidsgever en zekerheidsnemer worden geen geweld aangedaan als toch nog een Nederlands pandrecht tot stand zou komen, eerder het tegendeel. Ik zie ook geen andere zwaarwegende belangen die zouden moeten meebrengen dat geen Nederlands pandrecht tot stand komt in een dergelijke situatie, behoudens wellicht indien zich in de tussentijd na de verplaatsing naar het buitenland (maar voorafgaande aan de aanbieding van de pandakte ter registratie in Nederland) rechtsfeiten hebben voorgedaan die naar de betreffende lex rei sitae goederenrechtelijke gevolgen hebben welke onverenigbaar zijn met het ontstaan van het Nederlandse pandrecht. Wat mij betreft kan in dergelijke situaties worden aangenomen dat een Nederlands pandrecht tot stand komt ten tijde van het voltooiende rechtsfeit (de aanbieding van de pandakte ter registratie), ook al bevindt de zaak zich op dat moment niet meer in Nederland en is Nederlands recht ten tijde van het (naar Nederlands recht) voltooiende rechtsfeit niet meer de lex rei sitae. 11. De partijbedoeling en de verwachtingen van partijen behoren ook in een ander opzicht een rol te spelen bij toepassing van de verwijzingsregels. Voorstelbaar is dat naar Nederlands recht verpandingshandelingen zijn verricht die (ook) naar buitenlands recht een pandrecht opleveren. Indien met de (bij voorbaat) verrichte verpandingshandelingen ook is voldaan aan alle vereisten voor verpanding naar het recht van het land waar de zaken door de pandgever blijken te worden verkregen, komt naar mijn mening al eerder, ten tijde van de verkrijging in dat buitenland, een pandrecht naar dat recht tot stand. Dit pandrecht wordt dan door het recht van dat buitenland beheerst, en niet door het recht dat partijen van toepassing hebben geacht ten tijde van de verpandingshandelingen, soms blijkende uit een rechtskeuze in de pandakte. Dit gegeven zou niet aan de totstandkoming van het buitenlandse pandrecht in de weg moeten staan. Het lijkt mij evident dat partijen vooral hebben gewild een zekerheidsrecht te creëren, waarbij zij abusievelijk uitgegaan zijn van toepasselijkheid van een ander recht. Het oogmerk zekerheid te creëren moet centraal staan; het door partijen voorgestane toepasselijke recht is daarbij van secundair belang, behoudens indien partijen heel duidelijk toepasselijkheid van een bepaald rechtsstelsel van de hand hebben gewezen. In dit licht rijst voor de praktijkjurist de vraag of het verstandig is in de pandakte een rechtskeuze op te nemen. De rechtskeuze is uiteraard niet bepalend voor het op de vestiging toepasselijke recht, omdat de verwijzingsregels inzake het goederenrechtelijk regime (vrijwel) geen ruimte bieden voor de partijautonomie. De rechtskeuze is wel van belang voor bepalingen in de pandakte die rechten of verplichtingen in het leven roepen welke geen deel uitmaken van de inhoud van het pandrecht maar zijn te beschouwen als aanvullende contractuele afspraken tussen pandgever en pandnemer. Denkbaar is de rechtskeuze bepaling aan te vullen met tekst die duidelijk maakt dat partijen ook hebben bedoeld naar enig ander rechtsstelsel, voor zover toepasselijk, een corresponderend zekerheidsrecht te creëren. Dan bestaat over de bedoelingen van partijen geen misverstand. Me dunkt echter dat een dergelijke partijbedoeling ook zonder een uitdrukkelijke bepaling vermoed kan worden te bestaan, behoudens duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel. De rechtskeuze in de pandakte voor een rechtsstelsel dat later blijkt niet de lex rei sitae ten tijde van de vestiging te zijn geweest, behoort niet

als argument te worden gebruikt voor de stelling dat helemaal geen zekerheidsrecht tot stand is gekomen. Verpanding en faillissement 12. In het kader van de verpanding bij voorbaat van in de toekomst door de pandgever te verwerven zaken verdient het faillissementsscenario nog aandacht. Of een tussenkomend faillissement van de pandgever belet dat door de pandgever na de faillietverklaring verworven zaken worden opgepikt door de verpanding bij voorbaat, is niet een vraag die wordt beheerst door het recht dat het goederenrechtelijke regime voor de verpanding beheerst, maar door het recht dat van toepassing is op het faillissement van die pandgever. Het is denkbaar dat er landen zijn waarin faillietverklaring niet belet dat de voordien gecreëerde zekerheid mede na de faillietverklaring te verwerven zaken omvat. 13. Een verwante vraag is of een pand- of hypotheekrecht mede kan worden uitgeoefend tot zekerheid voor betaling van na faillietverklaring van de pand- of hypotheekgever opkomende vorderingen op de pand- of hypotheekgever. Naar Nederlands recht wordt vooralsnog aangenomen dat op de opbrengst van zekerheden ook verhaal kan worden genomen voor gesecureerde vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan. 25 Opnieuw rijst de vraag naar welk recht deze rechtsvraag volgens Nederlands IPR moet worden beoordeeld. Ik meen dat deze vraag niet behoort tot de verwijzingscategorieën van titel 10.10 BW maar tot de categorie van faillissementgerelateerde rechtsvragen. Deze verwijzingscategorie is wat pandgevers binnen de Europese Unie betreft geregeld in de Insolventieverordening. Maar met deze constatering is het toepasselijke recht nog niet duidelijk. Als uitzondering op het uitgangspunt dat vragen van faillissementsrecht worden beheerst door het faillissementsrecht van het land van de rechter die het faillissement heeft uitgesproken (de lex concursus), is in art. 5 van de Insolventieverordening bepaald dat het faillissement verhaal door een zekerheidsgerechtigde op een goed dat gesitueerd wordt in een andere lidstaat onverlet laat. 26 Gesteld kan worden dat hiermee de lex concursus buiten toepassing wordt verklaard. Maar welk recht is dan wel van toepassing in het geval van een Belgisch pandrecht op een zaak van een in Frankrijk failliet verklaarde pandgever, wiens zaak na vestiging van het pandrecht in België maar voorafgaande aan de faillietverklaring in Frankrijk is verplaatst van België naar Nederland? Wordt de vraag of verhaal kan worden genomen voor een vordering die na de faillietverklaring is ontstaan, dan beheerst door het Belgische recht als het recht dat het pandrecht beheerst, en zo ja, met inbegrip van het Belgische faillissementsrecht? Of door het Nederlandse recht als het recht van de plaats waar de verhaalsopbrengst is gerealiseerd? De afbakening tussen de lex concursus enerzijds en het zekerhedenstatuut waarnaar art. 5 van de Insolventieverordening verwijst, is notoir lastig. Ik vind het plausibel dat de lex concursus (hier: Frans recht) wel van toepassing wordt geacht: het gaat bij de vraag in hoeverre ook verhaal kan worden genomen voor vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan, naar mijn inschatting niet om de uitwinning van zekerheid en het verhaal op de opbrengst, maar om de omvang van de vordering waarvoor verhaal kan worden genomen. Het gaat niet om het zekerheidsrecht maar om de meer faillissementsrechtelijk georiënteerde vraag welke schuldeisers een vordering hebben: de omvang van het passief. De verpanding van vorderingen Het verpandingsstatuut 14. De verpanding van vorderingen in internationale gevallen stelt de Nederlandse praktijkjurist voor lastige dilemma‘s. 27 Problematisch is vooral de aanknopingsfactor in art. 135 lid 2 voor de vereisten die gelden voor verpanding of cessie. Verwezen wordt

naar ‗het recht dat op de tot overdracht of vestiging van rechten verplichtende overeenkomst van toepassing is‘. Deze tweede verwijzingsregel roept in de praktijk veel vragen op. 15. Een eerste vraag is of de tweede verwijzingsregel (uit lid 2) ook geldt indien er geen ‗tot overdracht of verpanding verplichtende overeenkomst‘ is. In de financieringspraktijk wordt veel gebruik gemaakt van modellen van de Loan Market Association in Londen. Daarin wordt zekerheidsverschaffing niet vermeld als een verplichting van de kredietnemer, maar als een voorwaarde voor het ter beschikking krijgen van het toegezegde krediet (een condition precedent). Het ligt in de rede de aanknopingsfactor in lid 2 ruim uit te leggen, in lijn met het Nederlandsrechtelijke titelbegrip, zodat deze niet alleen ziet op een obligatoire verplichting in strikte zin. Een titel is immers meer dan een verplichting: het is elke rechtsgrond die aan de overdracht of de verpanding ten grondslag ligt en haar rechtvaardigt. De bereidheid krediet te verschaffen onder de voorwaarde dat zekerheden zijn gevestigd, levert naar mijn mening een dergelijke rechtsgrond op. 16. Een tweede belangrijkere vraag is wat de betekenis van de verwijzingsregel in lid 2 is in het licht van supranationaal communautair recht: in voorheen het EVO (art. 12) en thans de Rome I-Verordening (art. 14) zijn ook verwijzingsregels inzake cessie en verpanding van vorderingen opgenomen. Uiteraard gaat de communautaire regel uit de Rome I-Verordening vóór de Nederlandse regel. Dit is geen probleem indien de regels in art. 135 identiek zijn aan de communautaire regels in art. 14 van de Rome IVerordening. Maar dat is helaas maar de vraag. Waar art. 135 lid 2 voor de goederenrechtelijke vereisten voor vestiging van een pandrecht aanknoopt bij het recht dat op de titel voor verpanding van toepassing is (de ‗tot verpanding verplichtende overeenkomst‘), wordt in art. 14 lid 1 van de Rome I-Verordening bepaald dat ‗de betrekkingen tussen cedent en cessionaris‘ 28 worden beheerst door ‗het recht dat ingevolge deze verordening op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is‘. Wordt hierbij gedoeld op de tussen hen bestaande overeenkomst die tot verpanding verplicht (de titel), of op de overeenkomst van verpanding (de in de pandakte neergelegde goederenrechtelijke overeenkomst die het pandrecht constitueert)? Naar mijn mening het laatste, wat zou betekenen dat de regeling in art. 135 lid 2 krachteloos is. Hierbij past een korte rechtshistorische excursie, wellicht het herschrijven van de geschiedenis. De Nederlandse wetgever heeft steeds gemeend dat de regel in art. 135 (voorheen art. 10 WCG) in overeenstemming is met de verwijzingsregel in destijds art. 12 van het EVO en thans in art. 14 van de Rome I-Verordening. Deze communautaire regel is door de Nederlandse Hoge Raad uitgelegd in het fameuze Hansa-arrest van 16 mei 1997. 29 Volgens de Nederlandse wetgever heeft de Hoge Raad geoordeeld zoals nu is neergelegd in art. 135 lid 2. 30 Echter, wat de wetgever heeft gelezen in het Hansaarrest, tezamen met een groot deel van de Nederlandse doctrine, is niet wat ik steeds in het Hansa-arrest heb gelezen. 31 De relevante rechtsoverweging 3.5 luidt aldus: ‗(…) dat de in artikel 12 lid 1 gegeven verwijzingsregel niet alleen geldt voor de louter obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris, maar tevens voor de goederenrechtelijke aspecten van de cessie. De geldigheidsvereisten voor de overgang van de gecedeerde vordering naar het vermogen van de cessionaris en de werking van deze overgang tegenover andere derden dan de schuldenaar, worden derhalve beheerst door het recht dat ingevolge de verwijzingsregels van het EVO op de cessieovereenkomst van toepassing is‘ (cursivering toegevoegd). Met de ‗cessie-overeenkomst‘ kan evenzeer gedoeld zijn op de overeenkomst van cessie, die ten grondslag ligt aan de levering van een vordering ter cessie of ter verpanding,

zulks ter uitvoering van een overeenkomst die verplicht tot cessie. De wetgever heeft een – naar mijn mening niet voor de hand liggende – interpretatie van het arrest van de Hoge Raad gegeven door van ‗op de cessie-overeenkomst‘ te maken: ‗op de tot cessie verplichtende overeenkomst‘. 32 Uiteindelijk is het aan het Europees Hof van Justitie om te bepalen hoe art. 14 lid 1 van de Rome I-Verordening moet worden verstaan. 33 Het is bepaald niet zeker of het Hansa-arrest zal worden gevolgd, in welke interpretatie van het arrest van de Hoge Raad ook, aangezien in andere lidstaten andere interpretaties van art. 14 lid 1 worden gevolgd. De Engelse Court of Appeal heeft in 2001 duidelijk gemaakt te neigen naar het oordeel dat de geldigheidsvereisten voor cessie en verpanding worden beheerst door het recht dat op de te cederen of te verpanden vordering van toepassing is. 34 Praktische problemen bij verpanding van vorderingen 17. Het is dus onzeker of de regel in art. 135 lid 2 wel geldt. Het praktische belang van deze vraag in de internationale financieringspraktijk is vrij groot. Het komt regelmatig voor dat mede aan een Nederlandse vennootschap krediet wordt verschaft op basis van een door Engels recht of het recht van New York beheerste kredietovereenkomst. Men vindt het dan logisch dat de Nederlandse vennootschap haar vorderingen op klanten in Nederland verpandt naar Nederlands recht. 35 De Nederlandse wettelijke regeling biedt die mogelijkheid echter niet, indien inderdaad dwingendrechtelijk wordt aangeknoopt bij het recht dat de verplichting tot zekerheidsverschaffing uit hoofde van de kredietovereenkomst beheerst. 36 De Nederlandse adviseur moet dan op zoek naar creatieve oplossingen, die ieder hun eigen complicaties kennen. 37 18. Eén denkbare oplossing is het recht dat van toepassing is op de tot verpanding verplichtende kredietovereenkomst door middel van een nadere overeenkomst (die in de pandakte kan worden neergelegd) partieel te wijzigen, zodat op de verplichting tot verpanding van vorderingen door een Nederlandse kredietnemer in plaats van Engels of Amerikaans recht in het vervolg Nederlands recht van toepassing zal zijn. Art. 3 lid 2 van de Rome I-Verordening biedt ruimte voor een dergelijke wijziging van een reeds gemaakte rechtskeuze, en art. 3 lid 1 ook voor dépeçage, waardoor een deel van een overeenkomst wordt beheerst door een ander recht dan het overige deel van de overeenkomst. Een probleem van deze benadering is dat in de gebruikelijke documentatie uitdrukkelijk is bepaald dat de gemaakte rechtskeuze alleen met goedvinden van alle daarbij betrokken partijen mag worden gewijzigd. 38 Bij de kredietovereenkomst zijn vaak talloze geldverstrekkers betrokken; bij de verpandingsakte alleen de betrokken kredietnemer en de financiële instelling die optreedt als zekerhedenagent (security trustee). Deze durft de dépecerende wijziging van de rechtskeuze op Nederlandse juridisch-technische gronden dan niet aan. 19. Een tweede denkbare oplossing is een tweede, nieuwe titel voor verpanding te creëren die wel door Nederlands recht wordt beheerst. Deze tweede benadering kent een complicatie en een bezwaar. De complicatie is dat niet met zekerheid kan worden gezegd dat de tweede titel die is neergelegd in de pandakte zelf de eerste titel in de buitenlandsrechtelijke kredietovereenkomst ‗overschrijft‘. Zo niet, dan leidt art. 135 lid 2, aangenomen dat deze regel geldt, naar dat buitenlandse op de kredietovereenkomst toepasselijke recht dat bepalend zal zijn voor de goederenrechtelijke rechtsgeldigheid van de vestiging van het pandrecht op vorderingen van de Nederlandse pandgever. Me dunkt dat de tweede titel, die meestal in de pandakte zelf is opgenomen, inderdaad in de plaats treedt van de eerste titel, maar zekerheid hierover bestaat er niet. Daarom wordt in de legal opinions die door Nederlandse advocaten plegen te worden afgegeven in verband met internationale kredietverschaffing op dit punt een voorbehoud (qualification) gemaakt.

Het bezwaar van deze tweede benadering doet zich gevoelen wanneer de verpanding van vorderingen op een later moment in de tijd plaatsvindt dan de totstandkoming van de kredietovereenkomst. Gezien de beperkingen die naar Nederlands recht als gevolg van art. 3:239 BW bestaan op de mogelijkheid om absoluut toekomstige vorderingen bij voorbaat te verpanden, worden in veel gevallen met een zekere regelmaat vervolgpandakten opgemaakt. Indien daarin steeds een nieuwe titel wordt ge- creĂŤerd, vallen ook de toetsingsmomenten voor de actio Pauliana uit art. 42 en 47 Fw (en vergelijkbare rechtsregels uit de lex concursus in andere landen) steeds later in de tijd. Het heeft dan de voorkeur ook voor de vervolgverpandingen te kunnen aanknopen aan de verplichting tot zekerheidsverschaffing in de kredietovereenkomst, die veel eerder in de tijd tot stand is gekomen. Een praktische oplossing is in de vervolgpandakten terug te grijpen op de verplichting die in de eerste pandakte is opgenomen. Verpanding van toekomstige vorderingen bij voorbaat 20. De verpanding van toekomstige vorderingen verdient nog twee opmerkingen. De vraag of toekomstige vorderingen bij voorbaat kunnen worden verpand, wordt door de Nederlandse Hoge Raad ondergebracht in de verwijzingscategorie van (thans) art. 135 lid 1: volgens de Hoge Raad in 1993 gaat het bij cessie of verpanding van een toekomstige vordering om de vraag of een toekomstige vordering vatbaar is voor verpanding. Dat lijkt mij onjuist: het gaat niet om de aard van de vordering maar om de vraag of verpandingshandelingen bij voorbaat kunnen worden verricht. De vraag zou m.i. moeten worden beheerst door de verwijzingsregel in art. 135 lid 2. 39 De onzekerheid op dit punt brengt mee dat beide rechtsstelsels moeten worden geanalyseerd, voor zover ze niet samenvallen, aangezien een (veel voorkomende) contractuele beperking van de vatbaarheid voor verpanding althans naar Nederlands recht op grond van art. 3:83 lid 2 BW goederenrechtelijke werking heeft. 21. De tweede opmerking betreft opnieuw de interactie met het faillissementsstatuut. Duidelijk is dat het toepasselijke faillissementsrecht eraan in de weg kan staan dat een verpanding bij voorbaat (van een verpandbare vordering) effect krijgt, indien de pandgever failliet is verklaard voor of op de dag waarop de vordering in het vermogen van de pandgever opkomt. De vraag is echter welk recht bepaalt of een verpande vordering een toekomstige vordering is. Voor vorderingen die voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding tussen de pandgever en een derde, zoals een verhuurovereenkomst, wordt daarover niet door iedereen en in alle rechtsstelsels hetzelfde gedacht. Denkbaar is het recht dat van toepassing is op de betreffende overeenkomst bepalend te laten zijn voor de vraag of en in hoeverre de daaruit voortvloeiende vorderingen reeds bestaand of nog (relatief) toekomstig zijn. Ik meen echter dat het passender is het op het faillissement van de pandgever toepasselijke recht bepalend te achten: de verpanding bij voorbaat raakt immers aan de omvang van de boedel van de pandgever en de fixatie daarvan in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. 40 Accessoriteit en overgang onder algemene titel Overgang van rechten 22. Het komt regelmatig voor dat de met pand of hypotheek gesecureerde vordering van de zekerheidsgerechtigde overgaat op een ander. Een typisch voorbeeld uit de financieringspraktijk is een securitisation transactie, waarbij grote pakketten hypothecaire vorderingen door cessie onder bijzondere titel overgaan naar een special purpose vehicle. Een ander typisch voorbeeld is een fusie van financiĂŤle instellingen, waarbij de gesecureerde vorderingen van een financiĂŤle instelling op haar kredietnemers door overgang onder algemene titel op een andere entiteit overgaan. In beide typen

gevallen is van groot belang dat vaststaat dat ook de aan de vorderingen verbonden zekerheden mee overgaan. Naar intern Nederlands recht is dat in beginsel het geval, aangezien pandrecht en hypotheekrecht accessoire rechten zijn in de zin van art. 3:8 BW, welke krachtens art. 3:82 BW het (vorderings)recht volgen waaraan zij verbonden zijn. 41 Het zijn ook nevenrechten, waarvoor art. 6:142 lid 1 BW eenzelfde uitgangspunt formuleert. Accessoire zekerheidsrechten 23. Het is goed denkbaar dat de zekerheden door een ander rechtsstelsel worden beheerst dan de cessie of de fusie. Een vordering kan zijn gesecureerd met een hypotheekrecht op een onroerend goed in Duitsland of een pandrecht op materieel in Frankrijk, ongeacht door welk recht die gesecureerde vordering zelf wordt beheerst. Dan kan de vraag rijzen of dat buitenlandse zekerheidsrecht mee overgaat in geval van een cessie of een overgang onder algemene titel van de gesecureerde vordering. De regel van het Nederlandse IPR is dat het recht dat van toepassing is op een goederenrechtelijk recht, bepaalt of dat recht een accessoir recht is. 42 Deze regel moet voor rechten op zaken worden afgeleid uit art. 127 lid 4 onder f, op grond waarvan de lex rei sitae met betrekking tot rechten op een zaak mede bepaalt ‗op welke wijze die rechten ontstaan, zich wijzigen, overgaan en tenietgaan en welke hun onderlinge verhouding is‘. 43 Deze opsomming is ook te vinden in art. 135 lid 2 onder d, dat de reikwijdte van de verwijzingsregel voor vorderingen op naam afbakent. Wat roerende zaken betreft is hierbij het toetsingsmoment weer van belang. Gezien art. 127 lid 5 gaat het vermoedelijk om de lex rei sitae ten tijde van de overgang van de gesecureerde vordering, niet om de lex rei sitae ten tijde van de vestiging van het zekerheidsrecht. Dit maakt verschil in gevallen van een conflit mobile, waarin een verpande zaak naar een ander land wordt verplaatst, bijvoorbeeld van Nederland naar Frankrijk. Krachtens art. 130 zal de Nederlandse rechter het pandrecht in beginsel grotendeels blijven beschouwen als een door Nederlands recht beheerst pandrecht. 44 Desalniettemin zal hij vermoedelijk voor beantwoording van de vraag of het pandrecht accessoir is, overgaan tot toepassing van Frans recht, als het recht van de plaats van ligging van de verpande zaak ten tijde van het rechtsfeit dat al dan niet leidt tot overgang van rechtswege van accessoire rechten. Evident is dit niet, want juist toepassing van Nederlands recht, als het recht dat het pandrecht sinds de vestiging ervan blijft beheersen op grond van art. 130, zou recht doen aan de verwachtingen van de betrokken partijen. 24. In de rechtspraktijk blijkt soms verwarring te bestaan omtrent een passage inzake accessoriteit in het Rapport Staatscommissie 1998. Het is daarom nuttig deze passage nader te analyseren. Het gaat om de derde alinea in § 18.11, dat het goederenrechtelijke regime met betrekking tot vorderingen op naam betreft: ‗De Staatscommissie wijst erop dat de door haar ontworpen conflictenregels ter zake van de cessie en de vestiging van rechten op vorderingen geen antwoord geven op de vraag of, indien een vordering die gesecureerd is door een pandrecht of een hypotheekrecht, wordt gecedeerd, het pandrecht c.q. het hypotheekrecht van rechtswege overgaat op de cessionaris. Voor zover het zekerheidsrecht bestaat uit hypotheek, wordt het antwoord gegeven door artikel 2, eerste lid, onder f [thans: art. 127 lid 4], zulks onverminderd artikel 1, eerste lid, dat vervoermiddelen in beginsel uitsluit. Voor zover het gaat om een pandrecht, merkt de Staatscommissie op dat de bepalingen van artikel 2 van het ontwerp [thans art. 127], in het voorgestelde derde lid van dat artikel [thans lid 6] mede van toepassing verklaard zijn op rechten, gevestigd op andere zakelijke rechten. Het derde lid bestrijkt dus niet mede het geval waarin een recht op een vordering is gevestigd. De

Staatscommissie is van mening dat in dat geval een zelfde regel kan gelden als die van artikel 2, eerste lid, onder f. Zij stelt voor dit in artikel 10, tweede lid, onder d. [thans art. 135 lid 2] te bepalen. Kort gezegd: het al dan niet accessoir karakter van een pandrecht, gevestigd op een vordering, wordt bepaald door het recht dat de vestiging van het pandrecht beheerst.â&#x20AC;&#x2DC; (vermeldingen tussen vierkante haken toegevoegd) De context van deze passage is de verwijzingsregel voor de vestiging van een goederenrechtelijk recht op een vordering op naam. In het tweede gedeelte van de eerste zin van de passage gaat het om zekerheidsrechten voor een vordering op naam en wordt het vraagstuk van de accessoriteit geĂŻntroduceerd. Vervolgens wordt toegelicht welke verwijzingsregel geldt voor de vaststelling van accessoriteit van een zekerheidsrecht op een zaak, en ten slotte wordt in de passage vermeld dat dezelfde regel wordt opgenomen voor zekerheid op een vordering op naam (uiteraard: voor een vordering op naam de gesecureerde vordering). Verwarrend is wellicht de verwijzing in de tussenzin naar (thans) art. 127 lid 6 in verband met het pandrecht: m.i. geldt voor vaststelling welk recht bepaalt of sprake is van accessoriteit met betrekking tot een pandrecht exact hetzelfde als met betrekking tot een hypotheekrecht. De verwijzing naar lid 6 lijkt niet nodig. Van belang is vooral dat de laatste zin in het citaat niet op zichzelf moet worden beschouwd maar in de context: dan wordt duidelijk dat in de laatste zin geen sprake is van verwarring tussen het leerstuk accessoriteit en het leerstuk zaaksgevolg. 25. Hiermee is nog niet alles over accessoriteit in het Nederlandse IPR gezegd: er dienen zich nog (ten minste) twee andere rechtsstelsels aan, die wellicht in enige mate een rol spelen: het stelsel dat de gesecureerde vordering beheerst, en het stelsel dat de cessie of de overgang onder algemene titel van die gesecureerde vordering beheerst. Stel dat een Nederlandse bank een door Engels recht beheerst krediet heeft verschaft en tot zekerheid daarvan een Frans hypotheekrecht (op een onroerend goed in Frankrijk) heeft verkregen, waarna de door Engels recht beheerste vordering in Nederland door middel van een door Nederlands recht beheerste cessie, of als gevolg van een door Nederlands recht beheerste fusie van de Nederlandse bank, overgaat naar een andere partij. Speelt het Engelse recht dat de gesecureerde vordering beheerst, een rol? Waarschijnlijk niet, want er is niet een goede reden te bedenken waarom Engels recht als het recht dat de gesecureerde vordering zelf beheerst, iets te zeggen heeft over de accessoriteit van het recht dat daarmee verbonden is, of over de gevolgen van een door een ander rechtsstelsel beheerste overgang van die vordering. Het is verleidelijk te denken dat wel ook moet worden gekeken naar het rechtsstelsel dat de overgang van de gesecureerde vordering beheerst, in het voorbeeld Nederlands recht. Het kan gek gevonden worden dat een buitenlands recht (hier: het Franse hypotheekrecht) mee over zou gaan omdat het naar dat (hier: Franse) rechtsstelsel een accessoir recht is, indien in het rechtsstelsel dat de cessie beheerst, geen overgang van nevenrechten plaatsvindt als gevolg van cessie of fusie. De vervolggedachte is dan dat een cumulatieve toepassing van rechtsstelsels plaatsvindt: eerst wordt getoetst of de cessie naar het daarop toepasselijke recht overgang van nevenrechten tot gevolg heeft, en indien blijkt dat dat het geval is, wordt vervolgens getoetst of een bepaald door buitenlands recht beheerst goederenrechtelijk recht naar dat recht een accessoir recht of een ander soort nevenrecht is. Het alternatief is dat alleen naar het op het zekerheidsrecht toepasselijke rechtsstelsel wordt gekeken, en dan kan het voorkomen dat een zekerheidsrecht mee overgaat, terwijl de cessie naar het daarop toepasselijke recht geen overgang van nevenrechten meebrengt. Het is mij niet duidelijk wat Nederlands IPR thans behelst: de laatstgenoemde enkelvoudige verwijzingsregel of de daaraan voorafgaand genoemde cumulatieve verwijzingsregel. Een voordeel van de cumulatieve verwijzingsregel is dat cedent en

cessionaris niet voor de verrassing komen te staan dat naar een buitenlands rechtsstelsel nevenrechten zijn overgegaan op de cessionaris, terwijl cedent en cessionaris daarop niet rekenden in het licht van het recht dat is gehanteerd op hun onderlinge cessietransactie. Hiertegenover staat de verwachting van de zekerheidsgerechtigde, die wellicht vertrouwt op de accessoriteit van het hem toegekende zekerheidsrecht op basis van het daarop toepasselijke recht, maar de zekerheidsgerechtigde is – althans in Nederland 45 – per definitie dezelfde persoon als de cedent; van een legitiem verwachtingspatroon van een derde, waarmee bij de formulering van een verwijzingsregel rekening zou moeten worden gehouden, is dus geen sprake. Zekerheden en fusie of splitsing van vennootschappen 26. Vergelijkbare complexe vragen rijzen bij het leerstuk van overgang onder algemene titel als gevolg van een in Nederland te erkennen fusie of splitsing van vennootschappen. De casus is als volgt: een Duitse GmbH (A) fuseert met een andere Duitse GmbH (B). Tot het vermogen van A behoort een onroerend goed gelegen in Nederland, ten aanzien waarvan een geschil voor de Nederlandse rechter komt. 46 De fusie heeft naar Duits recht een overgang onder algemene titel van het vermogen van A tot gevolg. Geldt dat dan dus ook voor in Nederland (of in een derde land) gelegen zaken? Dan wordt de vraag of het recht van Nederland (of het derde land), als lex rei sitae, gevolgen toekent aan de (Duitsrechtelijke) fusie in Duitsland. Maar wordt dan naar Duits recht of naar Nederlands recht beoordeeld of de fusie een overgang onder algemene titel tot gevolg heeft? 27. Twee (of vier) benaderingen zijn denkbaar in deze casus. De eerste noem ik de strikte lex-rei-sitae-benadering: daarin is (alleen) de lex rei sitae bepalend voor de vraag welke gevolgen worden toegekend aan een fusie. De fusie is dan een rechtsfeit als bedoeld in art. 127 lid 5, waaraan de lex rei sitae al dan niet goederenrechtelijke gevolgen toekent. Hierbij zou het er niet toe doen welk rechtsstelsel dat rechtsfeit zelf beheerst: het rechtsfeit – in de casus hier een fusie van rechtspersonen naar Duits recht – wordt beoordeeld binnen het Nederlandse begrippenkader: als er iets gebeurt (waar ook ter wereld) wat onder Nederlands recht kan worden geduid als de rechtsfiguur fusie zoals geregeld in het Nederlandse recht, dan verbindt het Nederlandse recht als lex rei sitae voor zaken in Nederland daaraan voor die zaken het gevolg van overgang onder algemene titel, ook al wordt de fusie zelf niet door Nederlands recht beheerst, en ongeacht of het op de buitenlandse fusie toepasselijke buitenlandse recht ook overgang onder algemene titel kent bij fusie. De tweede benadering noem ik de fait-accompli-benadering: daarin wordt niet aan de lex rei sitae overgelaten om te beoordelen of ten aanzien van een zaak aan een fusie in een ander land het rechtsgevolg overgang onder algemene titel wordt toegekend, maar is het op de fusie toepasselijke recht ook bepalend voor de vraag of vermogensbestanddelen overgaan onder algemene titel, ongeacht waar die vermogensbestanddelen zijn gelegen. De fusie, met name het daaraan verbonden rechtsgevolg van overgang onder algemene titel, wordt dan behandeld als een fait accompli, waaraan gevolg wordt toegekend en waarvoor de lex rei sitae wijkt, ongeacht of de lex rei sitae zelf zou meebrengen dat een fusie een overgang onder algemene titel meebrengt. In abstracto, dus niet specifiek in dit goederenrechtelijke kader, maakt de fait-accompli-benadering deel uit van het nieuwe Nederlandse IPR en is deze neergelegd in titel 10.1 BW in art. 10:9. Met deze bepaling is beoogd te voorkomen dat een schending van de rechtszekerheid of van het bij partijen levende gerechtvaardigde vertrouwen plaatsvindt, doordat de – strikt genomen van toepassing zijnde – (Nederlandse) verwijzingsregel zou worden toegepast. Echter, meer in het bijzonder in verband met het leerstuk overgang onder algemene titel is relevant dat in het IPR met betrekking tot erfrecht en huwelijksgoederenrecht breed wordt geaccepteerd dat een overgang onder algemene titel als gevolg van erfopvolging

of het aangaan van een huwelijksgoederenregime onder het daarop toepasselijke recht ook zonder meer leidt tot overgang van vermogensbestanddelen gelegen in andere landen, ongeacht de lex rei sitae. Aangezien de grondslag voor de overgang onder algemene titel geen verschil uit zou behoren te maken, ligt een zwaarwegend argument besloten in andere delen van het Nederlandse IPR. 47 Voor het erfrecht, het huwelijksgoederenrecht en ook het rechtspersonenrecht gelden afzonderlijke verwijzingsregels naast de verwijzingsregels voor het goederenrecht. 48 Men kan het zo zien dat een overgang onder algemene titel als gevolg van bijvoorbeeld erfopvolging of fusie van vennootschappen deel uitmaakt van de andere verwijzingscategorieĂŤn. 49 De vraag van overgang onder algemene titel wordt dan gekwalificeerd als niet vallende onder de lex rei sitae maar onder een andere verwijzingscategorie. Ook hier is een (derde) cumulatieve benadering denkbaar: er is alleen sprake van een overgang onder algemene titel als zowel de lex rei sitae als het rechtsstelsel dat van toepassing is op het relevante rechtsfeit (een fusie of een splitsing of iets dergelijks) aan het rechtsfeit een dergelijk rechtsgevolg toekennen. Dit verkleint echter de kans dat sprake is van een overgang onder algemene titel, omdat dat rechtsgevolg in twee verschillende rechtsstelsels aan hetzelfde rechtsfeit moet zijn toegekend. In dit licht is ook een (vierde) alternatieve benadering denkbaar: als een van beide rechtsstelsels dit rechtsgevolg aan het rechtsfeit verbindt, zal er sprake zijn van overgang onder algemene titel. 28. In het meer specifieke kader van zekerheden is de vraag vooral of de gesecureerde vordering overgaat onder algemene titel als gevolg van een fusie of een splitsing of iets dergelijks met betrekking tot de zekerheidsgerechtigde schuldeiser. Aangezien voor cessie van vorderingen op naam niet de lex rei sitae geldt maar ofwel op grond van art. 135 het recht dat de tot cessie (van de gesecureerde vordering) verplichtende overeenkomst beheerst, ofwel op grond van art. 14 van de Rome I-Verordening het recht dat de cessie beheerst, is het plaatje niet aanstonds helder. Het begint al met de vraag in hoeverre een overgang onder algemene titel als gevolg van een fusie of een splitsing onder de reikwijdte van art. 135 valt. Dit is waarschijnlijk wel het geval, want art. 135 regelt het goederenrechtelijke regime met betrekking tot de gesecureerde vordering, en dat omvat blijkens lid 2 onder d ook de vraag op welke wijze de vordering overgaat. Maar wat is bij een fusie of een splitsing de overeenkomst waaraan in art. 135 lid 2 en in art. 14 van de Rome I-Verordening wordt aangeknoopt? Vermoedelijk moet dit begrip in beide regelstelsels ruim worden uitgelegd, zodat dit begrip ook de fusie- of splitsingsakte omvat. Dit leidt tot een gelukkige samenval van rechtsstelsels: bij een (Duitse) fusie tussen kredietverschaffers in Duitsland wordt de overgang onder algemene titel van de gesecureerde vorderingen volgens het IPR van een Nederlandse rechter beheerst door het recht dat ook de fusie of splitsing zelf beheerst. Of de aan deze gesecureerde vorderingen verbonden zekerheidsrechten vervolgens als accessoire rechten mee overgaan, moet vervolgens weer afzonderlijk worden beoordeeld, met alle hierboven geschetste onzekerheden van dien. Verjaring van de gesecureerde vordering 29. Een ander aspect van accessoriteit betreft verjaring van de gesecureerde vordering. In het Nederlandse recht is in art. 3:323 lid 1 BW bepaald dat een pandrecht of een hypotheekrecht tenietgaat wanneer de verjaring van de gesecureerde vordering is voltooid, krachtens art. 3:307 BW in beginsel na vijf jaar na aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Hierop wordt een uitzondering gemaakt in art. 3:323 lid 2 BW voor het geval waarin een verpande zaak in de macht van de pandhouder of een derde is gebracht: dan verhindert de verjaring niet dat het pandrecht wordt uitgeoefend. Een tweede, heel anders vormgegeven uitzondering is gelegen in art. 3:323 lid 3 BW, dat voor een vordering tot zekerheid

waarvan hypotheek is verstrekt, bepaalt dat deze vordering niet verjaart voordat twintig jaren zijn verstreken na de aanvang van de dag volgend op die waarop de hypotheek aan de verbintenis is verbonden. 50 Indien een hypotheekrecht op een onroerend goed in Duitsland is verstrekt tot zekerheid van een door Nederlands recht beheerste vordering, rijst de vraag of art. 3:323 lid 3 BW van toepassing is. Denkbaar is dat Duits recht, dat het goederenrechtelijk regime met betrekking tot het onroerend goed en het hypotheekrecht daarop beheerst, bepaalt of en wanneer de verjaring van de gesecureerde vordering is voltooid, of het hypotheekrecht als gevolg van de verjaring tenietgaat. Het BGB kent in par. 216 een regel die lijkt op die in art. 3:323 lid 2 BW: de verjaring van de gesecureerde vordering staat er niet aan in de weg dat op basis van het hypotheekrecht of het pandrecht verhaal wordt genomen voor de verjaarde gesecureerde vordering. Ten aanzien van een hypotheekrecht is krachtens art. 10:127 de lex rei sitae bepalend voor de gevolgen die worden toegekend aan de verjaring van de gesecureerde vordering. Of die vordering inderdaad is verjaard, wordt echter naar mijn mening niet door de lex rei sitae bepaald: die vraag valt in een andere verwijzingscategorie en het toepasselijke recht wordt door de Nederlandse rechter afzonderlijk bepaald. Het gaat om wat in het IPR een voorvraag wordt genoemd: in art. 10:4 BW is uitdrukkelijk bepaald dat een voorvraag in het kader van een andere vraag wordt beschouwd als een zelfstandige vraag. 51 Op grond van art. 10:14 BW wordt door het recht dat van toepassing is op de rechtsverhouding waaruit een vordering is ontstaan, bepaald of die vordering is verjaard of vervallen. Dit betekent dat de Nederlandse rechter het recht dat de gesecureerde vordering beheerst, zal toepassen voor beantwoording van de vraag of de vordering is verjaard. In het voorbeeld zal de verjaringstermijn uit de lex specialis in art. 3:323 lid 3 BW van toepassing zijn. De regel in art. 3:323 lid 1 zal echter niet van toepassing zijn, want de gevolgen van de verjaring naar Nederlands recht worden m.i. beheerst door de Duitse lex rei sitae. Het hypotheekrecht op het Duitse onroerend goed zal dan ook niet na verjaring van de gesecureerde vordering na twintig jaar tenietgaan, maar op grond van Duits recht ook na verjaring nog steeds uitgeoefend kunnen worden. Vergelijkbare uitgangspunten gelden voor een pandrecht op roerende zaken, zij het dat althans naar Nederlands recht geen bijzondere termijn voor de verjaring van de gesecureerde vordering geldt en alleen het pandrecht op een in vuistpand genomen zaak na verjaring van de gesecureerde vordering nog kan worden uitgeoefend. Een bijzondere complicatie ontstaat (weer) indien een verpande roerende zaak is verplaatst, zoals ook eerder in deze bijdrage in nr. 13 ter sprake kwam. Aangezien een rechtsgeldig op basis van de lex rei sitae gevestigd pandrecht krachtens art. 10:130 beheerst blijft door dat recht, ook indien de zaak wordt verplaatst naar een ander land, rijst de vraag of de nieuwe lex rei sitae bepalend is voor de gevolgen van verjaring van de gesecureerde vordering, of het recht dat het pandrecht beheerst sinds de vestiging ervan. Ik vermoed in het licht van art. 10:127 lid 5 dat het gaat om de nieuwe lex rei sitae: de verjaring van de gesecureerde vordering is een nieuw rechtsfeit waaraan op basis van het recht van de nieuwe plaats van ligging al dan niet gevolgen voor het pandrecht worden toegekend. Naar meer zekerheid 30. In deze bijdrage zijn enige praktische problemen uit de internationale financieringspraktijk in kaart gebracht, die in belangrijke mate het gevolg zijn van onduidelijkheid over de wijze waarop de wettelijke verwijzingsregels in bepaalde gevalstypen begrepen en toegepast moeten worden. De onduidelijkheid leidt tot onzekerheid, die in de rechtspraktijk dwingt tot creatieve oplossingen en tot noodverbanden, soms gepaard gaande met extra kosten.

De wens om meer rechtszekerheid te creëren voor de partijen bij een internationale transactie vertaalt zich in het IPR vaak in voorstellen om meer ruimte te bieden voor de partijautonomie, zodat de partijen kunnen kiezen welk recht zal worden toegepast. Voor de partijautonomie is in het goederenrecht echter weinig plaats. Titel 10.10 BW biedt slechts zeer beperkt ruimte voor partijen om door middel van een rechtskeuze te bepalen welk recht van toepassing is op het goederenrechtelijke regime. 52 Toch dient op een andere wijze groot gewicht te worden toegekend aan de bedoeling en de verwachtingen van partijen, ook in het goederenrecht, en meer in het bijzonder met betrekking tot de vestiging van zekerheidsrechten. In het voorgaande, in het bijzonder in par. 3.3, zijn de gerechtvaardigde verwachtingen van partijen steeds vooropgesteld, in samenhang met de hanteerbaarheid van de verwijzingsregel en de voorspelbaarheid van het resultaat in het rechtsverkeer. Dit betekent dat de rechter zoekt naar mogelijkheden om de Nederlandse of de buitenlandse wet, met in begrip van de regels van IPR, zo toe te passen dat de rechtsgeldigheid van de verpanding kan worden aangenomen. Het gaat steeds om transacties in het internationale handelsverkeer. Voor alle betrokkenen van groot belang is dat transacties rechtsgeldig en afdwingbaar zijn, en dat partijen krijgen wat ze mogen verwachten op basis van hun wilsovereenstemming. Wanneer zich onvoorziene omstandigheden in de sfeer van het IPR voordoen, zoals verkrijging van een zaak in een ander land of verplaatsing van een zaak naar een ander land, of een ander rechtsfeit dat in andere landen gevolgen heeft, moet het uitgangspunt zijn dat zo veel mogelijk recht wordt gedaan aan de vermoedelijke bedoelingen en de verwachtingen van de betrokken partijen. Hier staat tegenover dat andere belangen van meer algemene aard kunnen spelen, zoals de belangen die in het faillissementsrecht zijn geregeld, en verder bijvoorbeeld de betrouwbaarheid van openbare registers. Die belangen moeten in evenwicht worden gebracht met de bedoelingen en de verwachtingen van partijen in het internationale handelsverkeer. * Prof. mr. T.H.D. Struycken is advocaat te Amsterdam (partner bij NautaDutilh), en hoogleraar Europees goederenrecht (Universiteit van Utrecht), teun.struycken@nautadutilh.com. 1. Wet 25 februari 2008, Stb. 2008, 70. Een Duitse vertaling ervan met een korte toelichting erop is gepubliceerd in IPRax 2008, Heft 6, p. 558-562.2. Van groot belang is het Rapport Internationaal Goederenrecht, uitgebracht door de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht, november 1998 (hierna: Rapport Staatscommissie 1998).3. Zie voor een overzicht en enige andere problemen M.A.R.C. Padberg, „“Goederenrechtelijke” valkuilen in het licht van de recessie én het IPR‟, NTHR 2009-3, p. 142-148.4. De term „verwijzingsregel‟ is ingegeven door de gedachte dat de regel een geval naar een bepaald rechtsstelsel verwijst. Een andere term met dezelfde betekenis is „conflictregel‟, ingegeven door de gedachte dat de regel in geval van een conflict tussen twee of meer rechtsstelsels bepaalt wel rechtsstelsel voorgaat.5. Zie over de structuur van een verwijzingsregel in het algemeen L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2012 (10e druk), nr. 30-35.6. Wanneer de Nederlandse rechter op basis van een Nederlandse verwijzingsregel buitenlands recht van toepassing verklaart, past de rechter alleen het „interne‟ recht van dat recht toe. Regels van IPR van dat buitenlandse rechtsstelsel, die ertoe zouden kunnen leiden dat wordt „doorverwezen‟ naar een ander rechtsstelsel (renvoi), worden door de Nederlandse rechter in beginsel nooit toegepast. Zie art. 10:5 BW.7. Voor de vestiging van zekerheidsrechten door een natuurlijke persoon kan art. 10:40 BW nog van groot belang zijn: het recht van het land waar de echtgenoot ten tijde van de vestiging zijn gewone verblijfplaats heeft, bepaalt of de zekerheidsverschaffing door een natuurlijke persoon toestemming van de eventuele echtgenoot behoeft.8. Zie over stapeling van beperkte rechten in verband met het begrip „zakelijk recht‟ nader T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen), 2007, (Serie Onderneming en Recht deel

37), Deventer: Kluwer 2007, par. 6.3.3, en de in april 2013 in Leiden te verschijnen dissertatie van A.F. Mollema.9. Hiervoor gelden de bijzondere verwijzingsregels van lid 2 respectievelijk lid 3 van art. 127. Voor te boek staande schepen wordt het goederenrechtelijk regime beheerst door het recht van de staat waar het schip te boek staat. Voor luchtvaartuigen geldt volgens lid 3 het recht van de staat waar het luchtvaartuig te boek staat, en indien het luchtvaartuig nergens te boek staat, het recht van de staat waar het luchtvaartuig in een nationaliteitsregister is ingeschreven.10. Zie bijvoorbeeld het Engelse IPR, voordat de regels van het EVO (thans de Rome IVerordening) van toepassing werden geacht te zijn.11. In de Insolventieverordening wordt in verband met de bijzondere regeling in art. 5 voor een zekerheidsrecht op een goed dat is gelegen in een andere EU-lidstaat wel in art. 2 onder g een situs toegekend aan een vordering: „de lidstaat op het grondgebied waarvan het centrum van voornaamste belangen van de derde-schuldenaar is gelegen‟.12. Nader over het begrip „rechtsfeit‟: H.L.E. Verhagen, „Roerende zaken in het internationaal privaatrecht – Kritische beschouwingen over het wetsontwerp voor een Wet conflictenrecht goederenrecht‟, WPNR 2007-6711, p. 472, die ook blote rechtsfeiten vermeldt, zoals tijdsverloop, vervulling van een voorwaarde en de verkrijging van een bij voorbaat geleverde zaak.13. HR 3 september 1999, LJN ZC2954, NJ 2001, 405, m.nt. ThMdB (Van der Boon/RG Lease, ofwel: Mercedes Cabrio), JOR 1999, 239, m.nt. Bertrams, AA 200012, 49, p. 899-903, m.nt. A.V.M. Struycken.14. In het Rapport Staatscommissie 1998, par. 4.9, wordt onderscheid gemaakt tussen „de initiërende rechtsfeiten‟ en „het voltooiende rechtsfeit‟.15. Dit lijkt te volgen uit het Rapport Staatscommissie 1998, par. 4.9, vierde alinea.16. Aldus uitdrukkelijk het Rapport Staatscommissie 1998, par. 4.5 en de MvT bij art. 2 WCG (art. 10:127) d.d. 24 november 2006.17. Zie het Rapport Staatscommissie 1998, par. 4.6, waarnaar in MvT bij art. 2 WCG (art. 10:127) d.d. 24 november 2006, wordt verwezen.18. Naar Nederlands recht heeft vernietiging krachtens art. 3:53 lid 1 terugwerkende kracht, zodat de titel voor zekerheidsverschaffing achteraf bezien van meet af aan heeft ontbroken. Inroeping van het recht van reclame en vervulling van een voorwaarde hebben naar Nederlands recht geen terugwerkende kracht maar wel op basis van de wet goederenrechtelijke werking: zie art. 7:39 lid 1 tweede zin respectievelijk art. 3:84 lid 4 naast art. 3:38 lid 2.19. Rapport Staatscommissie 1998, par. 4.9, tweede alinea, onderschreven in de MvT bij art. 2 WCG (art. 10:127) d.d. 24 november 2006.20. Een praktisch alternatief, of vangnet, kan zijn gebruik te maken van de thans algemeen in de Nederlandse bancaire praktijk gangbare verzamelpandakte. Daarbij verleent iedere kredietnemer een volmacht aan de bank waarmee de bank namens de kredietnemer ten behoeve van zichzelf een pandrecht tot stand kan brengen op vorderingen van de pandgever uit hoofde van nieuwe rechtsverhoudingen met nieuwe klanten van de pandgever. Op basis van alle kredietnemers verstrekte volmachten verpandt de bank dagelijks met één geregistreerde akte alle door alle kredietnemers verkregen vorderingen. In HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012, 261, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Dix q.q./ING) is geoordeeld dat deze constructie rechtsgeldig is. Denkbaar is de volmacht en de verzamelpandakte ook te laten zien op roerende zaken van elke kredietnemer. Dan worden zaken na verkrijging in het buitenland en verplaatsing naar Nederland alsnog opgepikt door de nadere (dagelijkse) verpanding.21. Aldus ook uitdrukkelijk H.L.E. Verhagen & S. van Dongen, „rechtsvraag‟, AA 2010-3, p. 215-219. Zie met betrekking tot vervulling van een voorwaarde meer in het algemeen ook Verhagen in WPNR 2007-6711, op p. 472. Wanneer geen sprake is van een voorwaardelijke verpanding bij voorbaat van een in de toekomst te verwerven zaak, maar van een voorwaardelijke leveringshandeling met betrekking tot een zaak die op dat moment reeds van de vervreemder/pandgever is, komt het de rechtszekerheid van deze partijen ten goede juist wel het moment van de voorwaardelijke leveringshandeling te hanteren als ijkpunt voor het toepasselijke goederenrechtelijke regime (de lex rei sitae). Overigens is een verpanding bij voorbaat van een toekomstig goed in mijn analyse een onvoorwaardelijke verpanding, en niet een verpanding onder de opschortende voorwaarde van beschikkingsbevoegd worden.22. De verwijzingsregel is eenzijdig: de Zwitserse wetgever heeft zich kennelijk niet willen uitlaten over de gespiegelde situatie.

Dat is wat merkwaardig, want de verwachtingen van partijen zijn evenzeer in het geding.23. Rapport Staatscommissie 1998, par. 4.9, derde alinea (m.b.t. huidige art. 10:127 lid 5), en onderschreven in Nota n.a.v. Verslag (d.d. 24 april 2007). Zie nader J.A. van der Weide, Mobiliteit van goederen in het IPR – tussen situsregel en partijautonomie (diss. Amsterdam VU), 2006 (hierna: Van der Weide 2006), (Serie Recht en Praktijk deel 142), Deventer: Kluwer 2006, par. 3.4.24. Voor het interne Nederlandse recht is bepaald dat het moment van aanbieding van de pandakte ter registratie (als bedoeld in de Registratiewet) geldt als het moment van registratie. Zie mijn preadvies „Registratie en zekerheidsrechten‟, in: Zekerhedenrecht in ontwikkeling (preadvies KNB), Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, op p. 128.25. Anders, ten onrechte: Hof ‟sHertogenbosch 16 augustus 2011, LJN BS8956, JOR 2012, 329, m.nt. N.E.D. Faber, welke zaak in cassatie aanhangig is.26. Art. 5 lid 1 IVO: „De opening van de insolventieprocedure laat onverlet het zakelijk recht van een schuldeiser of van een derde op lichamelijke of onlichamelijke roerende of onroerende goederen (…) die toebehoren aan de schuldenaar en die zich op het tijdstip waarop de procedure wordt geopend op het grondgebied van een andere lidstaat bevinden.‟ Zie over art. 5 IVO uitvoerig P.M. Veder, „Goederenrechtelijke zekerheidsrechten in de internationale handels- en financieringspraktijk‟, in: Zekerhedenrecht in ontwikkeling (preadvies KNB), Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, hoofdstuk 3 (hierna: Veder preadvies 2009) en de bijdrage van Veder op p. 88 e.v. van deze aflevering van NTHR.27. Zie in het algemeen voor het Nederlandse IPR m.n. M.H.E. Rongen, Cessie (diss. Nijmegen), 2012, (Serie Onderneming en Recht deel 70), Deventer: Kluwer 2012, hoofdstuk XII (De cessie in het internationaal privaatrecht), met verdere verwijzingen (hierna: Rongen 2012).28. In considerans 38 van de Rome I-Verordening is uitdrukkelijk vermeld dat door het gebruik van de term „betrekkingen‟ duidelijk is gemaakt dat art. 14 lid 1 „ook van toepassing is op de goederenrechtelijke aspecten van een cessie tussen de cedent en de cessionaris in rechtsordes waarin deze aspecten los van de aspecten van het verbintenissenrecht worden behandeld‟. In deze bijdrage wordt niet uitvoerig aandacht besteed aan de vraag welk recht van toepassing is op de goederenrechtelijke aspecten in de verhouding tot derden: de „werking van een cessie of subrogatie van een vordering jegens derden‟ is blijkens art. 27 lid 2 van de Rome I-Verordening uitdrukkelijk buiten de regeling in art. 14 gelaten. Hierover zal door de Europese Commissie nader verslag worden uitgebracht, mede op basis van onderzoek dat is verricht door het British Institute of International and Comparative Law (zie http://ec.europa.eu/justice/civil/files/report_assignment_en.pdf). Ik onderschrijf de conclusie uit dit rapport dat het voor de rechtspraktijk hoogst onwenselijk is als hiervoor een andere verwijzingsregel zou worden geformuleerd dan voor de goederenrechtelijke aspecten van een cessie of een verpanding tussen cedent/pandgever en cessionaris/pandnemer.29. HR 16 mei 1997, LJN ZC2373, NJ 1998, 585, m.nt. ThMdB (Hansa). Zie over dit arrest o.m. mijn bijdrage aan Lloyd‟s Maritime and Commercial Law Quarterly (LMCLQ) 1998, p. 345-360.30. Zie Rapport Staatscommissie 1998, de MvT bij art. 10 WCG d.d. 24 november 2006, en de Nota n.a.v. Verslag d.d. 27 april 2007; zie ook de minister in het verslag van de beraadslaging in de Tweede Kamer op 12 september 2007.31. Zie ook Rongen 2012, nr. 1164.32. Ook de vermelding in het arrest van de „obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris‟ behoeft niet noodzakelijkerwijs te duiden op de tot cessie verplichtende overeenkomst: m.i. kent ook de overeenkomst van cessie verbintenisrechtelijke aspecten, en maakt deze deel uit van de obligatoire verhouding. Verder is van belang dat in sommige rechtsstelsels geen onderscheid wordt gemaakt tussen de verbintenisrechtelijke aspecten en de goederenrechtelijke aspecten; dat maakt verwijzing naar de tot cessie verplichtende overeenkomst evenmin plausibel.33. Van belang hierbij zal het vervolg van de hierboven geciteerde considerans 38 zijn: „De term “betrekkingen” dient echter niet te worden opgevat betrekkend hebbend op elke eventuele bestaande betrekking tussen een cedent en een cessionaris. De term wordt met name niet geacht betrekking te hebben op aangelegenheden die aan een cessie van vorderingen of contractuele subrogatie voorafgaan. De betekenis van de term dient strikt beperkt te blijven tot de aspecten die

rechtstreeks de betrokken cessie van vorderingen of contractuele subrogatie betreffen.‟ Ook van belang is het gegeven dat niet in alle landen onderscheid wordt gemaakt tussen de verbintenisrechtelijke aspecten van een cessie en de goederenrechtelijke aspecten.34. Raiffeisen Zentralbank Österreich AG v. Five Star Trading LLC [2001] EWCA Civ 68. Zie voor een overzicht van het recht in de verschillende lidstaten van de EU het hiervoor genoemde rapport van het BIICL, en verder o.m. Axel Flessner & Hendrik Verhagen, Assignment in European Private International Law, Sellier 2006.35. Deze logica wordt mede ingegeven door het feit dat de Nederlandse pandgever in Nederland failliet wordt verklaard, zodat Nederlands faillissementsrecht mede de positie van de zekerheidsgerechtigden zal beheersen.36. Zie de bewuste keuze van de wetgever, zoals vermeld in de Nota n.a.v. Verslag van 27 april 2007.37. Zie ook Veder preadvies 2009, op p. 289-290, en Rongen 2012, nr. 1149.38. Zie Clause 41.3 van het LMA model voor een kredietovereenkomst voor leveraged acquisition finance transactions, dat o.a. wijziging van de rechtskeuzebepaling aanmerkt als een „all lender matter‟.39. Aldus ook o.m. Veder preadvies 2009, p. 287.40. Zo ook R.C. van Galen & J.C. van Apeldoorn, Grensoverschrijdende aspecten van insolventieprocedures (Preadvies NVIR), 1998, nr. 218-221. Anders: Rongen 2012, nr. 1153.41. In het verleden is anders gedacht ten aanzien van het geval waarin een hypotheek- of pandrecht strekt tot zekerheid voor al hetgeen uit welke hoofde ook verschuldigd is of in de toekomst zal worden, de zogenaamde bankzekerheid. Dergelijke zekerheidsrechten zouden in beginsel hoogstpersoonlijke zekerheidsrechten zijn, die derhalve niet mee over zouden gaan. Inmiddels wordt breed aangenomen dat ook bankzekerheid in beginsel mee overgaat, waarbij een gemeenschappelijk zekerheidsrecht ontstaat tussen de cessionaris enerzijds en de cedent anderzijds voor hetgeen de cedent uit andere hoofde nog te vorderen heeft of zal krijgen. Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), nr. 54, alsmede Rongen 2012, hoofdstuk XI, met verdere verwijzingen.42. Ook een recht van erfdienstbaarheid is in het Nederlandse recht accessoir (afhankelijk) als bedoeld in art. 3:8 BW: aan de eigendom van het heersende erf. Het recht van erfdienstbaarheid wordt gevestigd door bezwaring van het dienende erf. Aangezien in het BW van 1992 het naburigheidsvereiste niet langer geldt, is denkbaar dat het heersende erf in land A ligt en het dienende erf in land B. De vestiging van de erfdienstbaarheid wordt dan op grond van art. 127 beheerst door het recht van land B als de lex rei sitae. Dit rechtsstelsel beheerst dan ook de vraag of de erfdienstbaarheid accessoir is aan het heersende erf in land A, ook al wordt dit heersende erf beheerst door een ander rechtsstelsel, namelijk dat van land A. Het accessoire recht wordt dus niet per se beheerst door hetzelfde rechtsstelsel als van toepassing is op het recht waaraan het accessoire recht is verbonden.43. Zie ook Veder preadvies 2009, p. 293, en uitvoerig Rongen 2012, nr. 1197 e.v. die echter in nr. 1201 met betrekking tot obligatoire nevenrechten (zoals een boetebeding of het recht jegens een borg) een complex en m.i. onwenselijk cumulatief statuut introduceert.44. Zie in verband met de wettelijke bepaling in art. 130 met betrekking tot de conflit mobile uitvoerig H.L.E. Verhagen, Conflit mobile bij roerende zaken: assimilatie of transformatie? – een bijdrage over roerende zaken in het internationaal privaatrecht (Studiekring Offerhaus, deel 10), Deventer: Kluwer 2007. Aanvankelijk ging het ontwerp voor de WCG uit van het beginsel dat na verplaatsing van de verpande zaak van Nederland naar Frankrijk het Nederlandsrechtelijke pandrecht zou worden getransformeerd in een Fransrechtelijk pandrecht, of meer in abstracto: in de daarmee meest corresponderende rechtsfiguur naar Frans recht. Het pleidooi van Verhagen heeft geleid tot aanpassing van het ontwerp.45. In de Nederlandse doctrine wordt (nog) overwegend aangenomen dat het Nederlandse zekerhedenrecht geen ruimte biedt voor „splitsing aan actieve zijde‟: alleen de schuldeiser zelf kan de daarvoor strekte zekerheden nemen en houden. Om deze reden wordt gebruik gemaakt van een parallel debt in de gevallen waarin de zekerheden ten behoeve van een syndicaat van kredietverstrekkers worden genomen door een zekerhedenagent (security trustee). In het recht dat sinds 1 januari 2012 geldt op Curaçao is splitsing aan actieve zijde uitdrukkelijk mogelijk gemaakt in een nieuw lid 3 van art. 3:231 van het lokale BW. Buiten beschouwing in deze bijdrage blijven de IPR-aspecten van vestiging van

zekerheden ten behoeve van een trustee naar Engels recht; zie voor verwijzingen Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), nr. 323.46. Een plausibel scenario gezien de exclusieve bevoegdheidsgrond in de EEX-Verordening, art. 22 onder 1.47. Een bijzondere regel is gelegen in de Wet op het financieel toezicht voor het geval van een overdrachtsplan uit hoofde van de Interventiewet. Op basis van art. 3:159b van de Wft lijkt sprake te zijn van een voorrangsregel, of althans een scope rule: „Deze afdeling [afd. 3.5.4a Wft] is van toepassing op een bank of verzekeraar met zetel in Nederland, ongeacht het recht dat van toepassing is‟, waarbij vermoedelijk wordt bedoeld: van toepassing op de activa en de passiva die overgaan. Dat sprake is van overgang onder algemene titel blijkt uit art. 3:80 lid 2 BW, dat thans luidt: „Men verkrijgt goederen onder algemene titel door erfopvolging, door boedelmenging, door fusie als bedoeld in artikel 309 van Boek 2, door splitsing als bedoeld in artikel 334a van Boek 2 en door de goedkeuring van een overdrachtsplan als bedoeld in de artikelen 3:159l, 3:159p en 3:159s van de Wet op het financieel toezicht.‟48. Vgl. Q.J. Marck, „Erfrecht of goederenrecht: de juiste ipr-regel‟, WPNR 2008-6742, p. 145-147. Wellicht anders in het kader van huwelijksgoederenrecht: Hof Arnhem 2 februari 2010, LJN BL5742.49. Zie P. Vlas, Rechtspersonen (Praktijkreeks IPR), Antwerpen: Maklu 2009 (4e druk), nr. 348-349 met verdere verwijzingen.50. Nota bene: voor deze termijn van twintig jaar wordt niet aangeknoopt bij de dag van opeisbaarheid van de gesecureerde vordering. Blijkens MvT, Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 3, p. 1419-1420, gaat het bij een hypotheek ter securering van een reeds bestaande vordering om de dag van vestiging, en bij de vestiging van een hypotheekrecht voor een nog toekomstige vordering om het moment van ontstaan van die vordering. Het tenietgaan van het zekerheidsrecht bij voltooiing van de verjaring van de gesecureerde vordering is dwingendrechtelijk en ongeacht of de schuldenaar de verjaring heeft ingeroepen. Ook kan de schuldenaar niet afstand doen van de verjaring en daarmee het zekerheidsrecht doen herleven. Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 940.51. Zie L. Strikwerda, „De conflictenrechtelijke voorvraag herbeschouwd‟, in: A.A.H. van Hoek e.a. (red.), Offerhauskring vijftig jaar (Jubileumbundel ter gelegenheid van het vijftigjarig bestaan van de Studiekring „Prof. Mr J. Offerhaus‟ (19612012)), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 163-171.52. Zie uitvoerig Van der Weide 2006. Zie ook de vele bijdragen in de bundel van Roel Westrik & Jeroen van der Weide (red.), Party Autonomy in International Property Law, Munich: Sellier 2011.

Artikel Nummer 2011-392 Titel

The law governing the voluntary assignment of claims under the Rome I Regulation

Bron

NIPR 2011, p. 461-467

PDF

/pdf/2011-392.pdf Cornelis A. de Visser* The law governing the voluntary assignment of claims under the Rome I Regulation 1. Introduction What law or laws govern the voluntary assignment of claims? The courts of EU Member States or lawyers who are drafting or litigating certain finance transactions may be faced with such a question. For the answer, they would have to resort to the conflict of laws rules laid down in Rome I Regulation Article 14.1 However, that provision does not appear to answer the question of what law governs the validity and the effect of a voluntary assignment against a third party other than the debtor.2 This would also seem to follow from the so-called review clause in Rome I Regulation Article 27. Based on this review clause, the European Commission was instructed to submit a report ‗on the question of the effectiveness of an assignment or subrogation of a claim against third parties and the priority of the assigned (…) claim over a right of another person‘, and, if appropriate, a proposal for an amendment of the Rome I Regulation, no later than 17 June 2010. Rumour has it that the report is to be expected in 2012.

Artikel

Remarkably, it seems that upon the adoption of the Rome I Regulation‘s predecessor, the Rome Convention,3 the contracting parties were not able to reach an agreement on this conflict of laws rule either.4 As a result, Rome Convention Article 12 basically contained the same wording as Rome I Regulation Article 14. From the Commission‘s explanatory remarks in the Green Paper on the conversion of the Rome Convention into a Union instrument and its modernization (‗Green Paper Rome I‘),5 which eventually led to Rome I Regulation Article 14,6 it appears that one of the purposes of such a new conflict of laws rule is to provide legal certainty7 as regards the law governing the validity and effect of (financial) transactions involving voluntary assignments of claims. This paper forms a contribution to the ongoing debate8 about the question of what law or laws govern a voluntary assignment of a claim against third parties other than the debtor of the assigned claim. After a general introduction to the laws governing the relations between the parties directly involved in an assignment (sections 2 to 4), this paper will explain why, in my view, the law governing the claim that is the subject of the assignment determines the validity and effect of a voluntary assignment of a claim against third parties other than the debtor, so that a material amendment of the Rome I Regulation would not be required, apart from a

possible clarification (sections 5 to 7). The explanation includes an analysis of the specific situations that may give rise to the question about the law which is applicable to the validity and effect of an assignment against third parties other than the debtor, i.e. the set-off of the assigned claim as invoked by the debtor against the assignee (secton 5.1), a third-party attachment on the assigned claim (section 5.2), a successive assignment of the same claim (section 5.3) and the opening of insolvency proceedings against the assignor (section 6). Finally, this paper will discuss the other main suggested conflict of laws rules9 to determine the law which is applicable to the validity and effect of an assignment against third parties other than the debtor (section 8). Such other suggested conflict of laws rules are: the law governing the contract between assignor and assignee (Rome I Regulation Art. 14(1)), the law of the country where the assignor has his habitual residence, the law of the country where the debtor has his habitual residence and a compromise conflict of laws rule.10 2. The law governing claims First, we need to determine what law governs an obligation or, in other words, what law determines who is the creditor and who is the debtor of an obligation, and, hence, who has a right against whom, to the exclusion of any third party. At the EU level, the law governing obligations is determined by the provisions in the Rome I and II Regulations. The Rome I Regulation determines the law which is applicable to contractual obligations, whereas the provisions of the Rome II Regulation determine the law governing non-contractual obligations. For the purpose of this paper, we will assume that the claim that will be the subject-matter of an assignment arises from a contractual obligation and that the creditor and the debtor of such an obligation have validly chosen the law that governs such obligation in accordance with Rome I Regulation Article 3(1) and (2). 3. The law governing the relations between the assignor and the assignee of a claim Next, we need to determine what law to apply as between the assignor and the assignee, when, for instance, they have a dispute about the question of which one of them has a claim against a certain debtor. An answer to that question is offered by Rome I Regulation Article 14(1), which provides that the relationship between assignor and assignee under a voluntary assignment of a claim is governed by the law governing their contract under the Rome I Regulation. So if the assignor and the assignee have concluded a contract which provides for the assignment of a claim and which provides for a choice for English law as the law governing the contract, all aspects of the assignment in relations between the assignor and the assignee are governed by English law.11 However, the scope of application of the law applicable pursuant to Rome I Regulation Article 14(1) does not extend to the validity and effect of the assignment against the debtor of the claim. On the contrary, as regards the

validity and effect of an assignment of a claim the position of the debtor of such a claim is exclusively governed by the law governing that claim. This rule has also been laid down in Rome I Regulation Article 14(2).12 4. The scope of the law governing the claim As provided by Rome I Regulation Article 14(2), the law governing the claim that is the subject of the assignment determines its assignability, which includes the question whether a future claim is capable of assignment,13 the relations between the assignee and the debtor and the conditions subject to which the assignment can be invoked against the debtor14 and whether payment has discharged the debtor.15 The practical logic behind such a rule should be clear: it provides legal certainty for the debtor, the assignor and the assignee. Without such a rule, the debtor might for instance have to take into account all other possible laws in the world and the conditions as stipulated by such other laws in order to determine who his creditor is. Imagine that a debtor has entered into an obligation governed by English law and that such debtor is suddenly faced with a person who demands performance of such an obligation, i.e. the payment of the debt, claiming that he is entitled thereto as he has fulfilled the conditions for a valid assignment under, let us assume for the sake of argument, the laws of Tajikistan. The risk of being exposed to all possible laws in the world would certainly increase the costs of every transaction and obligation being entered into. But this rule also benefits the interests of the creditor, as he knows subject to which conditions he may no longer be able to claim payment from the debtor, either because payment has discharged the debtor or because the debtor may validly consider another person to be entitled to claim payment. In other words, the law governing the claim also determines the conditions subject to which the assignor may lose the claim against the debtor, and subject to which the assignee may acquire the claim against the debtor. The legal and theoretical logic behind this rule would appear to be the private international law version of the principle â&#x20AC;&#x2014;nemo plus iuris transferre potest quam ipse haberetâ&#x20AC;&#x2DC;: the party who replaces the creditor of an obligation can never have rights against the debtor under a law other than the law governing the obligation, as the former creditor never had such rights. This straightforward private international law version of the nemo plus principle appears to find support in two decisions by the European Court of Justice.16 5. The law governing the validity and effect of an assignment against third parties other than the debtor So far, we have established that the law governing the validity and effect of an assignment as between assignor and assignee is the law applicable to their contract under the Rome I Regulation and that the law governing the assigned claim exclusively determines the position of the debtor under the assignment. It would therefore appear that, in any case, Rome I Regulation Article 14 designates the laws governing the mutual relationships of the three parties directly involved in an assignment in their capacity of assignor, assignee and debtor. The question that remains unanswered is what law governs the validity and

effect of the assignment against third parties to the assignment other than the debtor? To that end, I will discuss certain situations that may give rise to a conflict of laws concerning the validity and effect of an assignment against a third party other than the debtor. 5.1 Third party: assignee versus the debtor as the creditor of the assignor â&#x20AC;&#x201C; set-off Suppose that an assignee has invoked the assignment against the debtor in accordance with the conditions which the law governing the claim prescribes. Instead of paying the assignee, the debtor invokes the set-off of his debt with a claim which he alleges to have against the assignor in his capacity as the creditor of the assignor and which claim is governed by a law other than the law governing the claim which is the subject of the assignment. Assuming that the assignee disputes the validity or effect of such set-off, the question may arise what law governs the validity and the effect of the assignment against the debtor, also in his capacity as the creditor of the assignor, with respect to the asserted set-off? It is not clear whether Rome I Regulation Article 14 also determines the law governing the non-contractual set-off in the situation of an assignment. On the basis of Rome I Regulation Article 17, if the power to set-off a claim with a counterclaim is not based on a contract, the set-off is governed by the law which is applicable to the claim against which the right to set-off is asserted.17 To illustrate this rule: suppose that A has a claim against B, which is governed by the law of X. In its turn, B has a claim against A, which is governed by the law of Y. Next, when A demands payment from B, B invokes a set-off. In that case, the law of X, as the law governing the claim against which the set-off is asserted, governs the set-off. Essentially, this conflict of laws rule aims to protect the interests of the creditor whose rights against his debtor are potentially affected by a set-off, by ensuring that the creditor can rely on the conditions set by the law governing his claim for this protection against the asserted set-off. The bankruptcy variation to this conflict of laws rule can be found in Insolvency Regulation Article 6,18 where the set-off which is asserted against the bankruptcy estate is governed by the law governing the claim of the insolvent debtor. The situation of a non-contractual set-off between two parties who have mutual claims that are each governed by different laws is, of course, different from the situation in which a debtor asserts a non-contractual set-off against the assignee who demands the payment of a claim which used to be the claim of the assignor against the debtor. In the latter situation, the set-off potentially has a direct effect on the interests of three parties, instead of two: on the assignee, as his claim against the debtor may cease to exist; on the assignor, as he may be discharged from an obligation against the debtor in his capacity of the creditor of the assignor; and on the debtor, who may be discharged from his obligation against the assignee. The similarity between the two situations lies in the fact that in both situations the interest of the creditor of a claim against whom the set-off is asserted may be affected.19 As always, the position of the debtor in his capacity as the debtor of the assigned claim is governed by the law governing his claim.20

When applying the conflict of laws rule of Rome I Regulation Article 17 by way of analogy, the conclusion is that the law governing the validity and effect of the assignment of a claim against one particular creditor of the assignor as regards that creditorâ&#x20AC;&#x2DC;s rights to assert the set-off of his claim against the assignor is the law which governs the assigned claim, this being the law of the claim against which the set-off is asserted. In other words, it would appear that the validity and effect of an assignment against one particular creditor of the assignor, i.e. the creditor who also has the capacity of the debtor of the assigned claim, is governed by the law governing the assigned claim. 5.2 Third party: attachment creditor versus assignee Another situation that may require the designation of the law governing the effect of an assignment against third parties other than the debtor is the one in which a creditor of the assignor has levied a third-party attachment on a claim against the debtor on account of the assignor, whereas an assignee asserts against the attachment creditor that no claim was attached as such a claim had already been assigned to such an assignee. As there are no uniform EU conflict of laws rules concerning attachments, in each Member State the national conflict of laws rules will determine what law or what laws govern the validity and effect of a third-party attachment. We may therefore assume that the law or the laws which would accordingly apply determine if, when and to what extent the attachment is effective and what effects such attachment has in relation to the attachment debtor, i.e. the assignor, and the third-party debtor, i.e. the debtor of the attached claim. Similar to the situation in the case of an assignment, one can imagine that the debtor may wish to know whether the claim arising from the obligation of which he is the debtor was attached or not, including issues of priority between attachment and assignment. That knowledge would enable him to establish whom he should pay in order to be discharged from his obligation. As explained in section 4, the debtor cannot be expected to rely on a law other than the law governing the obligation of which he is the debtor to determine whether the assignor still was his creditor at the moment that the third-party attachment took effect or whether he could still pay the assignee to be discharged from his obligation. If the debtor also has to take into account other laws to determine his position, for instance the law governing the contract between assignor and assignee, the debtor would be in double jeopardy. Since the debtor of the claim that is the subject of the third-party attachment needs to rely exclusively on the law governing the claim to determine who his creditor is, it would appear that the third-party attachment creditor should also rely on such a law to determine his position as attachment creditor with respect to the attached claim. If he were to rely on another law, such as the law governing the contract between the assignor and assignee, thereby assuming, for the sake of argument, that the third-party attachment creditor would know what law applies to the contract between the assignor and the assignee, or the law governing his claim against the assignor, i.e. the claim for which he levied the third-party attachment, such reliance would give him no certainty whatsoever that the claim would fall under the third-party

attachment. The reason for such legal uncertainty is that the debtor may claim against the attachment creditor that, pursuant to the law governing the claim, the assignor is no longer his creditor so that the third-party attachment did not attach the claim. In this respect, it would also be useful to take a look at the position of the assignee as the creditor of the assignor. Similar to any other creditor of the assignor, the assignee can also demand performance of the obligation which the assignor undertook, pursuant to the law governing their contract.21 Suppose that under the law governing the contract between assignor and assignee, as between the assignor and the assignee the assignment is perfect,22 but that pursuant to the law governing the claim the assignor still needs to carry out certain acts for the assignee to be able to invoke the assignment against the debtor. In that situation, one can imagine that in order to compel the assignor to perform the necessary acts, the assignee would levy a conservatory or executory third-party attachment. It is self-explanatory that the assignee cannot levy such a conservatory or executory third-party attachment against himself on account of the assignor, as that would mean that he would already have the claim against the debtor. As long as the conditions for assignment as set by the law governing the claim have not been complied with, the assignee cannot invoke the assignment against the debtor of the claim. Therefore, it seems logical if the question whether the assignor still has a claim which the assignee could attach is governed by the law which is applicable to such claim. This line of reasoning is confirmed by the decision of the Court of Appeal of England and Wales in Raiffeisen v. Five Star ([2001]1 Lloydâ&#x20AC;&#x2DC;s Rep. 597). 5.3 Third party: successive assignee versus original assignor If an assignee assigns the assigned claim to a successive assignee, this may also lead to questions as to the law governing the validity and effect of an assignment of a claim as against third parties. This may occur if it turns out that under the law governing the assignment in relations between the original assignor and the original assignee, i.e. the original assignment, such original assignment is null and void. In that case, the question may be what the effect of the original assignment being null and void will be on the successive assignment or, more specifically, on the position of the assignee under such successive assignment as a third party to the original assignment. As explained in section 3, the law applicable pursuant to Rome I Regulation Article 14(1) only governs the assignment in relations between assignor and assignee. In other words, the assignment could only affect the relations between the assignor and the assignee under such assignment. As against the debtor, the validity and effect of the assignment, or rather the assignment being null and void, is governed exclusively by the law governing the assigned claim, as explained in section 4. Consequently, if the original assignor asserts against the debtor that the original assignment is null and void, the law governing the claim determines the validity and effect of the assignorâ&#x20AC;&#x2DC;s assertions in respect of the debtor. Therefore, it is not only logical but also highly practical if the successive assignee only needs to take into account the law governing the claim to be able to validly invoke his successive assignment as regards the debtor. If the successive assignee or the original assignor needs to take into account one or more other laws as well, that would unnecessarily complicate matters without creating any certainty and/or

flexibility. As regards the law governing the relation between the original assignor and the successive assignee, in that situation the person who has priority effectively is the person who under the law governing the claim is the creditor of the debtorâ&#x20AC;&#x2DC;s obligation, regardless of what other law would be applicable. If, instead, the original assignor and the successive assignee had to argue their case as against each other on the basis of the law that would be applicable pursuant to Rome I Regulation Article 14(1) or on the basis of the law of the assignorâ&#x20AC;&#x2DC;s or the debtorâ&#x20AC;&#x2DC;s habitual residence, they would run the risk that the result thereof cannot effectively be held against the debtor pursuant to the law governing the claim. In that case, they may also run the risk that another person is able to claim or will claim against the debtor that he is his creditor, in accordance with the conditions stipulated by the law governing the claim. Another reason why such conflict of laws rules would be ineffective is that it may well be impossible for successive assignees to determine the law governing preceding assignment contracts or the country of the habitual residence of preceding assignors.23 Instead, if they argue their case as against each other on the basis of the law governing their claim, the result can be held against the debtor and against any other third party. Although there may still be a dispute between such parties, there would no longer be a conflict of laws. Therefore, again, it is not only logical but also highly practical if the successive assignee and the assignor only need to take into account the law governing the claim to determine who is the creditor of the debtor and who is not. 6. Insolvency proceedings and the law governing an assignment Based on the above, logical and practical considerations would appear to conclude that the validity and effect of the assignment against third parties other than the debtor are governed by the law governing the claim. The litmus test for the soundness of this conflict of laws rule would be the situation that insolvency proceedings have been opened against the assignor, which is the topic that will be addressed next. Based on the Insolvency Regulation, if insolvency proceedings are opened against the assignor the court of the Member State where the assignor has its centre of main interests has jurisdiction to open the proceedings.24 The law governing such proceedings, the lex fori concursus, is the law of the Member State where the insolvency proceedings have been opened.25 This law explicitly does not determine which assets and debts the bankruptcy debtor has, but merely which of the assets and debts which the bankruptcy debtor has form part of the bankruptcy estate.26 The conflict of laws rules of each Member State determine what assets and debts the bankruptcy debtor has.27 This means, for instance, that the question of what law determines whether the assignor has contractual claims against his debtors may be answered by applying the provisions of the Rome I Regulation.28 The lex fori concursus determines the time of the opening of the proceedings and the consequences thereof.29 Based on the Insolvency Regulation, the opening of the insolvency proceedings has the same effects in all Member States as it has under the lex fori concursus in the Member State where the insolvency proceedings have been opened.30 In any case, one of the effects of

the opening of the insolvency proceedings is that, pursuant and subject to the conditions of the lex fori concursus, the bankruptcy debtor will be partially or totally divested of his power to manage and dispose of his assets and, to the extent possible, his debts.31 If insolvency proceedings are opened against an assignor of a claim, and if the debtor of the assigned claim pays the bankrupt assignor in another Member State while not being aware of the opening of the insolvency proceedings, in principle the debtor is considered to be discharged from his obligation.32 Apparently, this rule serves to protect the debtor against certain effects of an unawareness concerning the opening of the insolvency proceedings against the assignor. There is no rational and justified reason to assume that such a rule does not protect the debtor against an unawareness of the effects of the opening of insolvency proceedings against the assignor if the debtor pays the presumed assignee. On the other hand, based on this rule, one must also conclude that unless the debtor is protected against his unawareness of the opening of insolvency proceedings, he must be considered to have been aware of the opening of such insolvency proceedings and of the effects thereof under the lex fori concursus. In other words, in that case the debtor must then be aware of the divestment and hence the lack of powers of the bankrupt assignor as regards his assets, including his claim against the debtor. In view thereof, if insolvency proceedings have been opened against the debtorâ&#x20AC;&#x2DC;s creditor, the debtor should not only rely on the law governing his claim but also on the lex fori concursus to determine his position. The lex fori concursus determines the moment at which the creditor has lost the power to manage and dispose of his assets. Under all circumstances, the former law determines the conditions in accordance with which the debtor has to determine who his creditor is. 6.1 Facts of the Hansa-Bechem judgment as an example The facts that led to the judgment of the Dutch Supreme Court in the case of Hansa-Bechem in 1997 serve as an example of a situation in which insolvency proceedings have been opened against the assignor.33 In the Hansa-Bechem case, German law governed the relations between the assignor and the assignee of a claim that was governed by Dutch law. Although, according to German law, the assignment was completely valid and effective as between the assignor and the assignee, the conditions stipulated by Dutch law in order that the assignment could be invoked against the debtor had not yet been fulfilled as notice of the assignment had not yet been given to the debtor. At that time, pursuant to Dutch law, notice had to be given to the debtor to render the assignment effective against the debtor and to cause the claim to transfer from the assignor to the assignee.34 Next, insolvency proceedings were opened against Bechem, the assignor. Although the Insolvency Regulation did not yet apply, Dutch international bankruptcy law, as was then applicable, governed similar aspects and practically had the same results as if the Insolvency Regulation had been applicable.

After the opening of the insolvency proceedings, the assignee invoked the assignment against the debtor by giving notice to and by demanding payment from the debtor. However, as the debtor was also aware of the opening of the insolvency proceedings against his assignor, he refused to pay. This decision by the debtor seems wise and reasonable. If the debtor had paid the assignee, he would have run the risk of having to pay twice under Dutch law as the law governing his obligation,35 since pursuant to Dutch law he should have known that the assignee was not entitled to receive payment because the notice to him had been given after the insolvency proceedings had been started.36 7. Broad scope of Rome I Regulation Article 14(2) Based on the above, I am of the opinion that the law governing a claim determines the validity and effect of any assignment of such a claim not only against the debtor of the claim but also against other third parties and that, consequently, Rome I Regulation Article 14 (1 and 2) would not need to contain a separate or different conflict of laws rule as regards the law governing the validity and effect of an assignment against all parties involved. In view thereof, Rome I Regulation Article 14 would only need to be amended to the extent that it expresses that the law governing the claim also governs the validity and effect of the assignment of such a claim against third parties other than the debtor.37 8. Other suggested conflict of laws rules for the validity of the assignment against third parties Other conflict of laws rules regarding the law governing the validity and effect of an assignment against third parties have been suggested, also in the legal literature.38 Below, I will briefly address these suggestions and explain the main arguments as to why, in my opinion, these other options cannot work. 8.1 The law governing the contract between assignor and assignee Pursuant to one proposed conflict of laws rule, the law governing the contract between assignor and assignee should govern the validity and effect of the assignment against third parties.39 This rule can be derived from the decision by the Dutch Supreme Court as already referred to in section 6 above. When the debtor refused to pay to the bankruptcy trustee and to the assignee, the assignee brought a claim against the bankruptcy trustee, stating that it was exclusively entitled to the claim, based on German law. The bankruptcy trustee asserted that Dutch law applied and that, pursuant to Dutch law, the claim fell into the bankruptcy estate. The matter eventually came before the Dutch Supreme Court. Leaving aside certain rather formal or preliminary questions, the extraordinary and important part of the Dutch Supreme Courtâ&#x20AC;&#x2DC;s judgment was its conclusion that the law which governs the contract between assignor and assignee also governs the effects of the assignment against third parties other than the debtor. As in this case that contract was governed by German law and as, pursuant to German law, all conditions for a valid and effective assignment had been fulfilled prior to the opening of the insolvency proceedings, the Dutch Supreme Court concluded that the assignee had the claim against the debtor.

It is not difficult to understand that this judgment does not solve a conflict of laws issue, since the assignor can conclude any contract with any other party for an assignment of the same claim, and may choose any other law to govern such a contract. As, pursuant to the rule proposed by the Dutch Supreme Court, each of such assignees may rely on the law governing such assignment against all other parties, other than the debtor, both assignees can rely on different laws for the validity and effect of the assignment. Effectively, this will cause a deadlock situation, as also concluded by the European Commission in its Green Paper Rome I.40 This is not to mention the uncertainty created by this conflict of laws rule when a right of pledge is created on a claim pursuant to the laws of country X and when such a claim is also assigned pursuant to the laws of country Y. The argument that in deadlock situations the assignee, or pledgee, whose assignment or right of pledge was valid and effective first in time under the law governing such assignment or pledge has priority over the other(s), is a line of reasoning pursuant to Baron von Munchausen and does not answer the question in respect of ‗what‘ the ‗first in time‘ would have to determine. Besides, if, subsequently, a new assignee or pledgee appears on the stage to assert his rights pursuant to a different law, the governing law might change. In view of the above, it is unclear why such a conflict of laws rule was nevertheless codified in the Dutch Property Law (Conflict of Laws) Act (Wet conflictenrecht goederenrecht), Article 10.41 In my opinion, this provision will clearly lead to deadlock situations as well,42 thus increasing legal uncertainty without providing the flexibility that is desired.43 8.2 Law of the country where the assignor has his habitual residence One other theory is that the law of the habitual residence of the assignor should be the law governing the validity and effect of the assignment against third parties other than the debtor.44 Apart from the fact that in addition to the possibly two different laws being applicable to one assignment, a third possibly applicable law could be introduced, thus causing even more complexity, the adoption of this conflict of laws rule does not provide the required legal certainty either. This can be explained by the following example. If, for instance, assignor A in state X creates a right of pledge on the claim in accordance with, amongst others,45 the law of X, and if assignor A subsequently assigns the claim to assignee B, in state Y, who then assigns this claim to C, C and A can each invoke as against each other different laws as regards the validity and effect of the pledge and the assignment respectively. In other words, this rule can also create deadlock situations.46 In addition, this conflict of laws rule does not answer the question of who may claim payment from the debtor if, in the given example, under the law of X the assignment A-B is not valid. 8.3 The law of the habitual residence of the debtor If the law of the habitual residence of the debtor were to apply, similar complexity is added as in the case of the law of the habitual residence of the assignor being the applicable conflict of laws rule. Also, similar problems could arise in the case of, for instance, a takeover of the debt by a party who has his habitual residence in another state.

8.4 A compromise conflict of laws rule A compromise conflict of laws rule will only increase problems. For if, for instance, the rule were to be that the law governing the claim governs the validity and effect of an assignment against third parties other than the debtor, but that as an exception to such a rule the assignor and assignee may also choose the law of the assignor‘s habitual residence to govern these aspects,47 one assignee may rely on the law of the assigned claim and one assignee may rely on the law of the habitual residence of the assignor and both laws would have equal status. Again, it is clear that that this will not solve the conflict of laws and hence that it does not in any way create the legal certainty which is sought. 9. Conclusion Although the assignee and assignor can agree to whatever they wish and that shall be the law as between them, such an agreement cannot affect the rights of third parties, whether such third party is the debtor of the assigned claim or another third party. The position of the debtor of the assigned claim under the assignment is exclusively governed by the law governing the claim. Based on the private international version of the nemo plus principle, it is a straightforward, simple and consistent conclusion that the law governing the claim should also determine the validity and the effect of the assignment against third parties other than the debtor. Any proposal for a different EU conflict of laws rule on the third-party effect of the assignment of a claim does not provide a solution to the conflict of laws, will lead to situations of deadlock, will provide meaningless flexibility, will increase legal uncertainty and would thus only complicate the already rather complex litigation and practice in the cross-border voluntary assignments of claims. * C.A. de Visser is a practising lawyer in Amsterdam, the Netherlands, and the author of The European Community Conflict of Laws Rules on Voluntary Assignments, Doctoral Series no. 7, of the Ulrik Huber Institute for Private International law, Groningen 2007. This paper reflects the author‘s personal opinion. 1 Regulation (EC) 593/2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I), OJ 2008, L 177/6. Depending on the parties which have a dispute, e.g. between assignor and assignee or between assignee and debtor, and on the date when a contract was entered into, Rome Convention Art. 12 regarding the law applicable to contractual obligations may apply instead of Rome I Regulation Art. 14, in view of Art. 29 of that regulation. 2 The fact that the debtor is also a third party to the relationship between the assignor and the assignee is self-explanatory. 3 Convention on the law applicable to contractual obligations, Rome, 19 June 1980 (hereafter: ‗Rome Convention‘), consolidated version OJ 2005, C 334. 4 E.M. Kieninger, ‗Forderungsabtretungsstatut im Verhältnis zu Dritten‘, RabelsZ 1998, p. 678 at pp. 689-690. 5 European Commission, Green Paper on the conversion of the Rome Convention into a Community instrument and its modernisation (Green Paper

Rome I), Brussels, 14 January 2003, COM(2002) 654 final. 6 The proposal for a new conflict of laws rule on voluntary assignments as laid down in Art. 13 of the European Commission‘s Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I), Brussels, 15 December 2005, COM(2005) 650 final, 2005/0261 (COD) (‗Commission‘s Proposal Rome I‘), was not adopted. 7 Green Paper Rome I, pp. 39-40. 8 For other recent contributions cf. for instance: T. Hartley, ‗Choice of Law Regarding the Voluntary Assignment of Contractual Obligations under the Rome I Regulation‘, ICLQ (60) 2011, pp. 29-56; J. Perkins, ‗Choice of Law and the Assignment of Debts‘, South Square Digest, May 2010, pp. 20-23; H.L.E. Verhagen and S. van Dongen, ‗Grensoverschrijdende cessie in Rome I‘ (‗Cross-border Assignment in Rome I‘), in: F.G.B. Graaf and W.A.K. Rank (eds.), Financiële sector en internationaal privaatrecht (The Financial Sector and Private International Law), Amsterdam: NIBE-SVV 2011, pp. 75-99; A. Flessner, ‗Die Internationale Forderungsabtretung nach der Rom IVerordnung‘, IPrax 2009, pp. 35-43; L.F.A. Steffens, ‗The New Rule on the Assignment of Rights in Rome I – The Solution of All Our Proprietary Problems? – Determination of the Conflict of Laws Rule in Respect of the Proprietary Aspects of Assignment‘, ERPL 2006, p. 543; F. Garcimartín Alférez, ‗Assign-ment of Claims in the Rome I Regulation: Article 14‘, in: F. Ferrari and S. Leible (eds.), Rome I Regulation: The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, Munich: Sellier 2009, pp. 233-249. 9 In its Green Paper Rome I, p. 41, the European Commission also suggested that a substantive law rule might serve as an answer to the question subject to what conditions the assignment of a claim would have priority over the right of another person as regards that claim. As this paper will focus on the conflict of laws rule, it will not address the pros and cons of a substantive law rule. 10 Verhagen and Van Dongen 2011, pp. 75-99 (supra n. 8). 11 The reference to ‗proprietary aspects‘ in preamble no. 38 to the Rome I Regulation I deem to be nothing more than it actually is, i.e. that parties to a contract are at liberty to agree upon (almost) whatever they wish and that such a contract shall be the law as between those parties, but nothing more. If A agrees to transfer to B his claim against C for EUR 1 million, yet A never had, nor has and will never have a claim against C, there will be no transfer, i.e. no proprietary aspects either. 12 BGH 20 June 1990, VIII 158/89, BGHZ 111, 376. 13 Hoge Raad (Dutch Supreme Court) 11 June 1993, NIPR 1993, 262, NJ 1993, 776, note J.C. Schultsz (Kreuznacher Volksbank). 14 BGH 26 November 1990, II ZR 92/90, IPrax 1992, 43. 15 Cour d‘ Appèl de Chambéry 22 May 2001, JCP 2001, IV, no. 39, p. 1806 and RCDIP 2004, 821.

16 ECJ 19 June 1984, Case C-17/83, [1984] ECR 2417, NIPR 1984, 326 (Tilly Russ/Nova) and ECJ 9 November 2000, Case C-387/98, [2000] ECR I-09337, NIPR 2001, 30 (Coreck/Handelsveem). 17 Rome I Regulation Art. 17: ‗Where the right to set-off is not agreed by the parties, set-off shall be governed by the law applicable to the claim against which the right to set-off is asserted.‘ 18 Council Regulation (EC) No. 1346/2000 of 29 May 2000 on insolvency proceedings, OJ 2000, L 160, pp. 1-18. 19 The same applies in the situation described in Insolvency Regulation Art. 6: ‗1. The opening of insolvency proceedings shall not affect the right of creditors to demand the set-off of their claims against the claims of the debtor, where such a set-off is permitted by the law applicable to the insolvent debtor‘s claim.‘ 20 See section 4 supra. 21 Rome I Regulation Art. 14(1) in conjunction with Art. 12(1). 22 I have the impression that preamble 38 to the Rome I Regulation points to this situation, i.e. the situation that as between the assignor and the assignee the law governing their contract also governs the proprietary effects of the assignment, as a result of which as between the assignor and the assignee the assignment could be perfect even though, pursuant to the law governing the claim, the assignor would still have to be considered the creditor of the obligation, in any case by the debtor. 23 The problems involved with the conflict of laws rule pursuant to which the law of the country where the debtor has his habitual residence will be addressed in section 8.3 infra. 24 Insolvency Regulation Art. 3. 25 Insolvency Regulation Art. 4. 26 M. Virgós and E. Schmit, Draft Report to the Convention concerning Insolvency Proceedings, European Council 6500/96, Brussels, 9 May 1996, para. 100. 27 M. Virgós and F. Garcimartín F., The European Insolvency Regulation: Law and Practice, The Hague: Kluwer Law International 2004, paras. 109-113. 28 See section 2 supra. 29 Insolvency Regulation Arts. 1 and 4. 30 Insolvency Regulation Arts. 16 and 17.

31 Insolvency Regulation Art. 1. 32 The exact circumstances and conditions, subject to which the debtor is considered to be discharged, are laid down in Insolvency Regulation Art. 21. 33 Hoge Raad 16 May 1997, NIPR 1997, 209, NJ 1998, 585, note Th.M. de Boer. 34 Dutch Civil Code Art. 3:94 (the version in force prior to 1 October 2004). 35 Dutch Civil Code Art. 6:34 in conjunction with Art. 3:94. 36 As will be discussed in section 8.1 infra, the Dutch Supreme Court held that the claim had been validly assigned to the assignee, since it was the law applicable to the contract between the assignor and the assignee which also governed the proprietary aspects of the assignment. 37 For similar views: see also the Financial Markets Law Committee, European Commission Final Proposal for a Regulation on the Law applicable to Contractual Obligations (‗Rome I‘): Suggestions for amendments to Articles 7 and 13, Issue 121, October 2006, available at ; H.J. Sonnenberger et al. (eds.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Band 10: Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Art. 1-46, 4th edn., Munich: Beck 2006, Art. 33, RdNr. 11; Steffens 2006, pp. 574-576 (supra n. 8); R. Plender and M. Wilderspin, The European Private International Law of Obligations, 3rd edn., London: Sweet and Maxwell 2009, para. 13-042. 38 Green Paper Rome I, pp. 39-41. See also, for instance, Hartley 2011, pp. 29-56 (supra n. 8); Verhagen and Van Dongen 2011, p. 90 (supra n. 8); J.A. van der Weide, Mobiliteit van goederen in het IPR (The Mobility of Goods in Private International Law) (diss. VU University Amsterdam), Deventer: Kluwer 2006, pp. 131-139; J. Perkins, ‗A Question of Priorities: Choice of Law and Property Aspects of the Assignment of Debts‘, Financial Markets Law Review 2008, p. 238 at pp. 238-242; Garcimartín Alférez 2009, pp. 233-249 (supra n. 8). 39 Verhagen and Van Dongen 2011, p. 90 (supra n. 8); H.L.E. Verhagen and A. Flessner, Assignment in European Private International Law, Munich: Sellier 2006, p. 48. 40 Green Paper Rome I, p. 41. 41 One can even question the purpose of the Dutch Property Law (Conflict of Laws) Act Art. 10(1) and (3), as it provides conflict of laws rules which are effectively already provided for by the Rome I Regulation, which has priority over domestic legislation. 42 See above in this section. 43 See Kamerstukken II (Documents of the Dutch Lower House of the States General) 2006-2007, 30 876, no. 3, p. 10, Explanatory Memorandum to the Bill to adopt the Dutch Property Law (Conflict of Laws) Act.

44 This proposal was favoured by the European Commission. See the Commission‘s Proposal Rome I, pp. 8 and 19 (supra n. 6). See also R. Stevens and T.H.D. Struycken, ‗Assignment and the Rome Convention‘, LQR (118) 2002, p. 15 and P. Mankowski, ‗Der Vorschlag für die Rom I-Verordnung‘, IPrax 2006, p. 101 at p. 111. See also: Garcimartín Alférez 2009, p. 248 (supra n. 8). 45 The conditions set by the law governing the contract between assignor and assignee and the law governing the claim that is to be assigned still also need to be complied with. 46 In its Green Paper Rome I, the European Commission also concluded that this conflict of laws rule would lead to deadlock situations. Remarkably, this sound conclusion did not prevent the European Commission from proposing that ‗the question whether the assignment or subrogation may be relied on against third parties shall be governed by the law of the country in which the assignor or the author of the subrogation has his habitual residence at the material time‘. Cf. Commission‘s Proposal Rome I, pp. 8 and 19 (supra n. 6). 47 Verhagen and Van Dongen 2011, pp. 98 and 99 (supra n. 8).

Maandblad voor Vermogensrecht

Het internationaal goederenrecht gecodificeerd 1 Inleiding

(Belgische) internationale goederenrecht is in hoofdstuk VIII (art. 85-95) van deze wet geregeld.6 De WCG bevat een aantal regelingen dat van groot belang is voor de internationale bancaire en bedrijfsjuridische praktijk. Ik noem het internationale eigendomsvoorbehoud en de leasing (art. 3), het leerstuk van het conflit mobile (art. 5), het goederenrechtelijke statuut van goederen op transport (art. 8), de internationale cessie (art. 10) en het goederenrechtelijke regime van aandelen en effectengiro’s (art. 12-16). In dit artikel zal de WCG worden gepresenteerd, waarbij het accent wordt gelegd op de praktische uitwerking van de zojuist genoemde regelingen. Eerst zal echter kort worden ingegaan op de opzet en de inhoud van de WCG.7

Na een wetgevingstraject van tien jaar is het Nederlandse internationaal goederenrecht gecodificeerd. Op 1 mei 2008 is de Wet conflictenrecht goederenrecht (hierna: WCG) in werking getreden.1 De WCG vormt het sluitstuk van de codificatie van het Nederlandse internationaal privaatrecht (hierna: IPR), hetgeen op korte termijn moet resulteren in een afzonderlijk Boek 10 BW waarin het materiële IPR is ondergebracht.2 De WCG komt in belangrijke mate overeen met het op 23 december 1998 door de Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht uitgebrachte advies over een voorontwerp voor een Wet conflictenrecht goederenrecht (hierna: advies Staatscommissie IPR (1998)).3 In de WCG zijn uitsluitend verwijzingsregels opgenomen die het toepasselijke recht in grensoverschrijdende goederenrechtelijke gevallen aanwijzen. Voor goederenrechtelijke bevoegdheidsvragen zal in de regel de EEX-Verordening4 of eventueel het commune IPR moeten worden geraadpleegd. Met de inwerkingtreding van de WCG is het Nederlandse internationale goederenrecht, althans wat de codificatie ervan betreft, in één lijn gebracht met het IPR van onze buurlanden. In het ‘Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch’ (hierna: EGBGB), de wettelijke regeling waarin het Duitse IPR is vervat, is op 1 juni 1999 het Duitse internationale goederenrecht als zesde titel (art. 43-46) geincorporeerd.5 Van recenter datum is de op 1 oktober 2004 in werking getreden Belgische Wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van Internationaal Privaatrecht. Het

2 Opzet en inhoud WCG

De verwijzingsregels uit de WCG hebben betrekking op een viertal categorieën goederen, te weten zaken, vorderingsrechten, aandelen en giraal overdraagbare effecten. Van een uitputtende regeling is evenwel geen sprake. Zo bevat de WCG geen specifieke verwijzingsregels die betrekking hebben op het verhandelen van goederen door middel van een waardepapier (cognossementen).8 Deze materie is nog onvoldoende uitgekristalliseerd om in een wettelijke regeling te worden opgenomen.9 De WCG bestaat uit zes titels. Titel 1 (art. 1) bevat enkele algemene bepalingen die onder meer de verhouding tussen de WCG, het Haagse Trustverdrag (Trb. 1985, 141), de Wet conflictenrecht trusts (Stb. 1995, 508) en de EG-Richtlijn van 15 maart 1993 inzake onrechtmatig uitgevoerde cultuurgoederen (PbEG 1993, L 74/74) regelen. In titel 2 (art. 2-8) is vervolgens een regeling getroffen voor het goederenrechtelijke regime van zaken. De titel vangt aan met de grondregel van het internationale goederenrecht krachtens welke het goederenrechtelijke regime

1. Wet van 25 februari 2008, houdende regeling van het conflictenrecht betreffende het goederenrechtelijke regime met betrekking tot zaken, vorderingsrechten, aandelen en giraal overdraagbare effecten (Wet conflictenrecht goederenrecht), Stb. 2008, 70. 2. Het formele (commune) Nederlandse IPR is geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Zie art. 1-14 Rv. Begin juli 2008 heeft de Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht aan de minister van Justitie een advies uitgebracht over een conceptwetsvoorstel houdende vaststelling en invoering van Boek 10 BW. Naar verwachting zal begin 2009 een voorstel van wet Boek 10 BW met bijbehorende memorie van toelichting voor parlementaire behandeling naar de Tweede Kamer der Staten-Generaal worden gezonden. 3. Dit advies, bestaande uit een voorontwerp met bijbehorende toelichting, kan worden geraadpleegd via de website van het ministerie van Justitie: <www.justitie.nl>. Zie nader over het advies Staatscommissie IPR (1998) J.A. van der Weide, Codificatie van het IPR-goederenrecht, WPNR 6426 (2000), p. 877-886, alsmede J.A. van der Weide, Mobiliteit van goederen in het IPR. Tussen situsregel en partijautonomie (diss. VU Amsterdam) (serie Recht en Praktijk, deel 142), Deventer: Kluwer 2006. 4. Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1. 5. Het EGBGB kan worden geraadpleegd via de website <www.gesetzeim-internet.de>.

274

6. De tekst van het Belgische Wetboek van Internationaal Privaatrecht, alsmede de bijbehorende memorie van toelichting kunnen worden geraadpleegd via de website <www.ipr.be>. 7. Zie ook M. Zilinsky, Voorstel Wet Conflictenrecht Goederenrecht bij de Tweede Kamer, WPNR 6696 (2007), p. 107-109; H.L.E. Verhagen, Roerende zaken in het internationaal privaatrecht, WPNR 6711 (2007), p. 468-477 en WPNR 6712 (2007), p. 495-501; R. Rollingswier, Het wetsvoorstel Wet conflictenrecht goederenrecht, V&O 2007, p. 206-207; P. Vlas, Nieuw IPR-Goederenrecht, Ondernemingsrecht 2008, p. 258-263; Teun Struycken & Bartosz Sujecki, Das niederländische Gesetz zur Regelung des internationalen Sachenrechts, IPRax 2008, p. 558-559. In 2009 zal van mijn hand een artikelsgewijs commentaar op de WCG verschijnen in Tekst & Commentaar (Vermogensrecht). 8. Andere met het internationaal goederenrecht samenhangende onderwerpen die niet in de WCG zijn geregeld, betreffen onder meer de intellectuele eigendom, voorrechten op goederen, factoring en timesharing. Vgl. Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 6, p. 2. 9. Kamerstukken I 2007/08, 30 876, nr. C, p. 12.

MvV december 2008, nr. 12

Maandblad voor Vermogensrecht van een zaak wordt beheerst door de lex rei sitae, het recht van de plaats van ligging van de zaak. Daarna volgen enkele bijzondere bepalingen die betrekking hebben op het internationale eigendomsvoorbehoud en de leasing (art. 3), het internationale recht van retentie (art. 4)10, het leerstuk van het conflit mobile (art. 5), de rechtsgevolgen van de verkrijging van een zaak van een beschikkingsonbevoegde (art. 6), de overgang van de eigendom van een zaak (of een goederenrechtelijk recht) op een verzekeraar (of een derde) na onvrijwillig bezitsverlies (art. 7)11 en goederen op transport (art. 8). Goederenrechtelijke kwesties met betrekking tot vorderingsrechten en aandelen zijn ondergebracht in de titels 3 (art. 9-11) en 4 (art. 12-14). Beide soorten vermogensrechten kunnen zowel op naam als aan toonder luiden, waardoor een verschil in conflictenrechtelijke behandeling noodzakelijk is. Het moderne (internationale) effectenverkeer verloopt dikwijls giraal. Titel 5 (art. 15-16) sluit hierbij aan en bevat twee bepalingen die betrekking hebben op het goederenrechtelijke regime van effectengiro’s. Een zevental slotbepalingen (titel 6: art. 17-23) completeert de WCG. Ingevolge art. 17 komt de bijna twee eeuwen oude goederenrechtelijke verwijzingsregel van art. 7 Wet Algemene Bepalingen (1829) te vervallen.12

ingang gevonden. Ingevolge art. 2 lid 1 WCG wordt het goederenrechtelijke regime van een zaak beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de zaak zich bevindt. De in Amsterdam gevestigde wijnhandelaar De Gouden Ton BV bestelt 1.000 flessen Montirius bij de Franse wijnmaker Saurel, gevestigd te Sarrians (Frankrijk). De vraag of een geldige eigendomsoverdracht plaatsvindt tussen De Gouden Ton en Saurel wordt in dat geval beheerst door Frans recht als het recht van de plaats van ligging van de flessen wijn ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst.14 Naar (intern) Frans recht (art. 1138/1583 Cc) komt de overdracht van een roerende zaak reeds door de enkele wilsovereenstemming (overeenkomst) tot stand.

De situsregel is de universele basisregel van het internationaal goederenrecht.13 Krachtens deze regel worden grensoverschrijdende goederenrechtelijke kwesties met betrekking tot zaken beheerst door de lex rei sitae, het recht van de plaats van ligging van de zaak. De situsregel kan slechts worden toegepast ten aanzien van vermogensrechten die herleidbaar zijn tot een fysieke plaats van ligging, zoals rechten op roerende en onroerende zaken, en vermogensrechten die zijn gematerialiseerd in een toonder- of orderstuk. Toepassing van de situsregel ten aanzien van gedematerialiseerde vermogensrechten, zoals naamvorderingen, berust op een fictie en heeft tot op heden dan ook geen brede

Art. 2 lid 4 WCG bevat vervolgens een niet-limitatieve opsomming van onderwerpen (sub a-f) die tot het goederenrechtelijke regime van een zaak gerekend moeten worden.15 De bepalingen sub a en b zijn daarbij algemeen van aard, terwijl in de daaropvolgende bepalingen min of meer de levensloop van een goederenrechtelijk recht wordt gevolgd. Zo bepaalt de situswet onder meer de vraag of een zaak roerend of onroerend is (sub a), wat een bestanddeel van een zaak is (sub b), of een zaak vatbaar is voor overdracht dan wel voor de vestiging van een goederenrechtelijk recht (sub c), welke vereisten aan een overdracht worden gesteld (sub d), welke rechten op een zaak kunnen rusten (sub e), alsmede de vraag op welke wijze rechten ontstaan, overgaan, tenietgaan en wat hun onderlinge rangorde is (sub f). In het zesde lid wordt art. 2 WCG van overeenkomstige toepassing verklaard bij de overdracht en vestiging van rechten op zakelijke rechten. Zo zal de vraag hoe en op welke wijze in Engeland gelegen goederen rechtsgeldig kunnen worden verpand, zijn onderworpen aan het Engelse recht als het recht van de plaats van ligging van de goederen ten tijde van de vestigingshandeling. Ten slotte zijn in het tweede en derde lid van art. 2 WCG enkele bijzondere verwijzingsregels geformuleerd voor schepen en luchtvaartuigen. Het gaat hierbij om varianten van de situsregel van lid 1. Vanwege het bijzondere karakter van deze zaken en de daarbij behorende con-

10. Het retentierecht speelt in de vervoerspraktijk een belangrijke rol. Art. 4 WCG laat daarom art. 6 sub a Wet IPR zee-, binnenvaart- en luchtrecht (Stb. 1993, 168) onverlet. Krachtens de laatstgenoemde bepaling wordt ten aanzien van de rechtsgeldigheid en de uitoefening van het retentierecht van de vervoerder aangeknoopt bij het recht van de loshaven. 11. Een praktisch relevante bepaling is art. 7 lid 2 WCG. Krachtens deze bepaling wordt de vraag of en op welke wijze de eigendom van een gestolen zaak overgaat op de verzekeraar beheerst door het recht dat de verzekeringsovereenkomst beheerst. 12. Art. 7 Wet AB luidde als volgt: ‘Ten opzigte van onroerende goederen, geldt de wet van het land of der plaats alwaar die goederen gelegen zijn.’ 13. Vgl. o.a. G.C. Venturini, ‘Property’, in: Kurt Lipstein & R. David e.a. (red.), International Encyclopedia of Comparative Law (Volume III, Private International Law, Chapter 21), Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) 1976; Verhagen, WPNR 6711 (2007), p. 468 e.v.

14. Vgl. art. 2 lid 5 WCG: ‘(…) wat betreft de verkrijging, de vestiging, de overgang, de wijziging of het tenietgaan van rechten op een zaak (is) bepalend het tijdstip waarop de daarvoor noodzakelijke rechtsfeiten geschieden.’ Zie nader over het aanknopingsmoment Van der Weide, diss. 2006, par. 3.3. 15. De term ‘goederenrechtelijk regime’ is een kernbegrip in de WCG. Het gaat hierbij om de verwijzingscategorie, dat wil zeggen het onderwerp waarop de verwijzingsregel betrekking heeft. Gebruikelijk is dat de verwijzingscategorie door de lex fori (Nederlands recht) wordt ingekleurd. De internationale context brengt echter noodzakelijkerwijze met zich, dat de verwijzingscategorie een bredere strekking heeft dan uitsluitend het systeem van het Nederlandse goederenrecht. Zo is in de WCG een plaats ingeruimd voor het internationale recht van retentie (art. 4) en worden ook andere (vreemde) rechtsfiguren van semigoederenrechtelijke aard, zoals het Duitse Anwartschaftsrecht en de Anglo-Amerikaanse trust tot het werkterrein van het internationale goederenrecht gerekend.

3 Het goederenrechtelijke regime van zaken (art. 2-8 WCG) 3.1 De situsregel (art. 2 WCG)

MvV december 2008, nr. 12

275

Maandblad voor Vermogensrecht sing of assimilatie is geïndiceerd vanwege het gesloten karakter van het Nederlandse goederenrechtelijke systeem. In de gegeven casus zal de Amerikaanse security interest voor het moment worden ‘omgevormd’ tot een Nederlands stil pandrecht (art. 3: 237 BW), een rechtsfiguur waarmee de security interest het nauwste verwant is. Van een definitieve omzetting of transformatie in een equivalente figuur uit het Nederlandse recht is in het theoretische model dat aan art. 5 WCG ten grondslag is gelegd evenwel geen sprake. De security interest blijft als Amerikaanse security interest binnen de Nederlandse rechtssfeer bestaan en wordt naar zijn inhoud beheerst door het Amerikaanse recht.19 Zonder op de details in te gaan, lijkt het erop dat de wetgever in art. 5 WCG voor een tussenoplossing heeft gekozen, teneinde geen positie in te hoeven nemen in een nog lopend debat over de precieze duiding van het leerstuk van het conflit mobile.20 Tegen de gekozen oplossing kunnen echter verschillende bezwaren worden aangevoerd. Zo is deze niet alleen uit praktisch oogpunt moeilijk voorstelbaar,21 maar bovendien wordt hiermee binnen de Nederlandse rechtssfeer een nieuw type ‘rechtsfiguur’ geïntroduceerd, waarvan de inhoud wordt beheerst door het recht van het land van herkomst (Amerikaans recht) en de effectuering door het Nederlandse recht.22 Verdraagt een dergelijke splitsing van goederenrechtelijke functies zich met de geslotenheid van het Nederlandse goederenrechtelijke systeem? Daarnaast leidt de door de wetgever gekozen oplossing onvermijdelijk tot kwalificatieproblemen. Gesteld dat bijvoorbeeld een vraag zou rijzen over het tenietgaan van de security interest wegens uitwinning van de in de haven van Rotterdam gelegen partij sojabonen. Is hierbij dan sprake van een inhoudelijke kwestie die wordt beheerst door het Amerikaanse recht of moet deze vraag worden gekwalificeerd als een effectueringsprobleem dat is onderworpen aan het Nederlandse recht? Naar mijn mening had de wetgever, zoals trouwens ook in andere rechtsstelsels de heersende opvatting is,23 eenvoudigweg moeten vasthouden aan het oorspronkelijke uitgangspunt van art. 5 WCG waarbij de vreemde rechtsfiguur, indien mogelijk, wordt omgezet (getransformeerd) in een goederenrechtelijke equivalent uit het inreisland.24

flictregels wordt in dit artikel hieraan verder voorbijgegaan.16 3.2 Conflit mobile (art. 5 WCG) 3.2.1 Transformatie of assimilatie?

De toepassing van de situsregel in combinatie met het verplaatsbare karakter van roerende zaken en andere verplaatsbare stoffelijke entiteiten, zoals order- en toondervorderingen en aandelen aan toonder, leidt tot een tweetal specifieke goederenrechtelijke problemen. In de eerste plaats rijst de vraag welke invloed de verplaatsing van een zaak (of andere stoffelijke entiteit) van het ene land naar het andere land heeft op het goederenrechtelijke regime van die zaak. Dit vraagstuk en tevens kernprobleem binnen het IPR-goederenrecht wordt aangeduid met de term conflit mobile of Statutenwechsel. Het leerstuk van het conflit mobile is geregeld in art. 5 WCG. Een tweede hiermee samenhangend probleem is dat van de erkenning van vreemde (semi)goederenrechtelijke rechtsfiguren. Hierbij gaat het om de vraag of de op een zaak gevestigde goederenrechtelijke rechten, wanneer de zaak eenmaal naar een ander land is verplaatst, onder het recht van de nieuwe plaats van ligging worden erkend. Krachtens art. 5 WCG blijven rechten op een zaak die overeenkomstig het ingevolge de WCG toepasselijke recht zijn verkregen of gevestigd daarop rusten, ook wanneer die zaak wordt overgebracht naar een ander land. Deze rechten kunnen evenwel niet worden uitgeoefend op een wijze die onverenigbaar is met het recht van het land op welks grondgebied de zaak zich ten tijde van die uitoefening bevindt.17 In het kader van een financieringsovereenkomst heeft de in de Verenigde Staten gevestigde Citibank overeenkomstig het recht van de Amerikaanse deelstaat Georgia een security interest op een partij sojabonen verkregen. Wanneer de sojabonen vanuit de Verenigde Staten per schip aankomen in de haven van Rotterdam wordt door een derde op de partij beslag gelegd. Citibank beroept zich vervolgens op zijn security interest als sterker gerechtigde en eist opheffing van het beslag.18

Een Amerikaanse security interest die op rechtsgeldige wijze op een partij goederen is gevestigd, blijft ingevolge art. 5 WCG daarop rusten, ook wanneer de goederen vanuit de Verenigde Staten worden verplaatst naar Nederland. Wordt de security interest vervolgens binnen de Nederlandse rechtssfeer uitgeoefend, dan sorteert deze uitsluitend effect, indien de security interest kan worden aangepast aan een vergelijkbare figuur uit het Nederlandse recht. Een dergelijke aanpas-

19. Zie nader Verhagen, WPNR 6712 (2007), p. 498-500; H.L.E. Verhagen, Conflit mobile bij roerende zaken: assimilatie of transformatie? (Studiekring ‘Prof. Mr. J. Offerhaus’, reeks Internationaal Privaatrecht, nr. 10), Deventer: Kluwer 2007; Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 9, p. 4-5; Kamerstukken I 2007/08, 30 876, C, p. 6-10. 20. Vgl. Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 9, p. 4, alsmede Kamerstukken I 2007/08, 30 876, C, p. 7. 21. Mag er in theoretische zin geen sprake zijn van een transformatie van de vreemde rechtsfiguur in een Nederlandse goederenrechtelijke equivalent, in praktische zin vindt een transformatie (omzetting) wel degelijk plaats. 22. Vlas spreekt in dit verband van een ‘lichtelijk schizofrene en ook weinig overzichtelijke situatie’. Zie Vlas, Ondernemingsrecht 2008, p. 261. 23. Zie voor een uitgebreid rechtsvergelijkend overzicht tussen het Nederlandse, Duitse, Franse en Zwitserse IPR Van der Weide, diss. 2006, hoofdstuk 3. 24. Zie nader Van der Weide, diss. 2006, hoofdstuk 3.

16. Zie o.a. H. Boonk, Zeerecht en IPR, Deventer: Kluwer 1998; W. van der Velde, De positie van het zeeschip in het internationaal privaatrecht (diss. Groningen) (serie Recht en Praktijk, deel 146), Deventer: Kluwer 2006. 17. Vgl. hiermee art. 43 lid 2 EGBGB: ‘Gelangt eine Sache, an der Rechte begründet sind, in einem anderen Staat, so können diese Rechte nicht im Widerspruch zu der Rechtsordnung dieses Staates ausgeübt werden.’ 18. Vgl. Hof Den Haag 28 april 1978, NJ 1981, 16 (m.nt. JCS).

276

MvV december 2008, nr. 12

Maandblad voor Vermogensrecht Het gehele goederenrechtelijke feitencomplex is in dat geval slechts onderworpen aan één rechtsstelsel: het recht van de actuele plaats van ligging. Toegepast op de casus zou de Amerikaanse security interest dan zijn getransformeerd in een Nederlands stil pandrecht met alle daaraan door het Nederlandse recht verbonden rechten en verplichtingen.

lengd eigendomsvoorbehoud, het Eigentumsvorbehalt mit Vorausabtretungsklausel, staat de koper toe de voorbehouden zaken te vervreemden onder de voorwaarde dat de koper eventuele vorderingen jegens zijn afnemer(s) bij voorbaat aan de verkoper tot zekerheid cedeert.28 De andere vorm van verlengd eigendomsvoorbehoud, het Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklausel, geeft aan de verkoper de mogelijkheid het eigendomsvoorbehoud te verlengen tot uit de oorspronkelijke zaak vervaardigde zaken. Aldus biedt het Duitse recht ruimere mogelijkheden dan naar Nederlands recht zou zijn toegestaan. Gesteld nu dat, zoals in de gegeven casus, een in Duitsland gevestigde leverancier jegens zijn Nederlandse wederpartij een Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklausel inroept ten aanzien van een vanuit Duitsland naar Nederland geëxporteerde partij goederen die zich thans in Nederland bevindt. Hoe dient in dat geval de assimilatie te verlopen? Uitgangspunt bij toepassing van de ‘beding-constructie’ is dat de vreemde rechtsfiguur en diens goederenrechtelijke equivalent van het inreisland in de kern met elkaar overeen dienen te stemmen. Zouden beide rechtsfiguren in belangrijke mate van elkaar afwijken, dan zal de afstand dikwijls te groot zijn om door middel van een beding te worden overbrugd.29 In de MvT zijn vervolgens twee assimilatievarianten uitgewerkt. De eerste situatie is die waarbij aan de vreemde rechtsfiguur meer bevoegdheden zijn verbonden dan aan diens goederenrechtelijke equivalent van het inreisland. In dat geval worden de ruimere bevoegdheden van de vreemde rechtsfiguur slechts gehonoreerd voor zover deze naar het recht van het inreisland door middel van een beding kunnen worden geconstrueerd. Is een dergelijk beding naar het recht van het inreisland niet mogelijk, dan wordt de vreemde rechtsfiguur eenvoudigweg omgevormd (geassimileerd) tot zijn minder verstrekkende equivalent van het inreisland en moeten de ruimere bevoegdheden die aan de vreemde rechtsfiguur door het recht van het land van herkomst zijn toegekend als verloren worden beschouwd. Men zou in dat geval kunnen spreken van een internationaliteitsmalus. Ook de omgekeerde situatie is denkbaar: aan de vreemde rechtsfiguur zijn minder bevoegdheden verbonden dan aan de goederenrechtelijke equivalent van het inreisland. Doet deze situatie zich voor, dan wordt het vreemde recht met beperkte werkingsomvang van rechtswege omgevormd tot een goederenrechtelijke equivalent van het inreisland met ruimere werkingsomvang. Aan de rechthebbende

3.2.2 Aanpassingstechniek

In de WCG zal tevergeefs worden gezocht naar assimilatiecriteria die als richtsnoer kunnen worden gebruikt bij de omvorming van de vreemde rechtsfiguur tot een goederenrechtelijke equivalent van het land waar de assimilatie dient plaats te vinden. Zonder dat dit uit de tekst van art. 5 WCG blijkt, heeft de wetgever evenwel via de memorie van toelichting (hierna: MvT)25 een voorziening willen treffen in de vorm van een ‘beding-constructie’ (zie hierna) voor het geval het recht van het land van herkomst aan de geïmporteerde en te assimileren rechtsfiguur meer respectievelijk minder bevoegdheden toekent dan zijn goederenrechtelijke equivalent van het inreisland. De in Hamburg (Duitsland) gevestigde firma Cordes Plastics GmbH vervaardigt bijzondere plastics ten behoeve van de chemische industrie. Een van de grootste afnemers van Cordes Plastics is de in Vlaardingen (Nederland) gevestigde firma Groothoek BV die uit de door Cordes Plastics geleverde plastic platen, containers maakt waarin chemische vloeistoffen met een hoge zuurgraad kunnen worden opgeslagen. Als Groothoek in betalingsproblemen komt te verkeren, beroept Cordes Plastics zich op zijn Allgemeine Geschäftsbedingungen (algemene voorwaarden) waarin standaard een Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklausel is opgenomen.

Het Duitse eigendomsvoorbehoud vindt zijn grondslag in § 449 BGB. Deze bepaling construeert het eigendomsvoorbehoud als een wettelijk vermoeden van eigendomsoverdracht onder de opschortende voorwaarde van betaling van de koopprijs door de koper.26 In tegenstelling tot het Nederlandse recht biedt het Duitse recht een breed scala aan mogelijkheden het eigendomsvoorbehoud te verlengen. Voor de Duitse rechtspraktijk is een tweetal vormen van verlengd eigendomsvoorbehoud (verlängerter Eigentumsvorbehalt) van groot belang, te weten het Eigentumsvorbehalt mit Vorausabtretungsklausel en het Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklausel.27 De eerstgenoemde vorm van ver-

25. Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 3, p. 6-7. 26. § 449 BGB (voorheen: § 455 BGB) luidt als volgt: ‘Hat sich der Verkäufer einer beweglichen Sache das Eigentum bis zur Zahlung des Kaufpreises vorbehalten, so ist im Zweifel anzunehmen, dass das Eigentum unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Zahlung des Kaufpreises übertragen wird (Eigentumsvorbehalt).’ 27. Zie nader o.a. Staudinger/Honsell, § 455 BGB, Berlin: Sellier de Gruyter 1995, nrs. 52-64; Jürgen Baur & Rolf Stürner, Sachenrecht, München: C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung 1999, § 59, nr. 49 e.v. (nieuwe druk: 2009); J.W. Rutgers, International reservation of title clauses. A study of Dutch, French and German private international law in the light of European law (diss. Florence), The Hague: T.M.C. Asser Press 1999, p. 46-48.

MvV december 2008, nr. 12

28. Zie ter illustratie HR 16 mei 1997, NJ 1998, 585 (m.nt. ThMdB) (Bechem/Hansa). Vgl. tevens hierna par. 4.2. 29. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de assimilatie van een vreemde fiduciaire eigendomsverhouding in een stil pandrecht naar Nederlands recht of de omzetting van een Engelse life interest in een Nederlands recht van vruchtgebruik. In dergelijke gevallen moet de vreemde rechtsfiguur eenvoudigweg worden ‘vertaald’ in een Nederlandse goederenrechtelijke equivalent die qua functie vergelijkbaar is. Zie Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 3, p. 7 (MvT).

277

Maandblad voor Vermogensrecht wordt derhalve een internationaliteitsbonus toegekend.30 Ook hier zijn de gevolgen van een eventuele assimilatie echter door middel van een ‘beding-constructie’ geredresseerd. De extra bevoegdheden toegekend door het recht van het inreisland worden immers geacht te zijn uitgesloten, indien deze uitsluiting naar het recht van het inreisland via een beding tot stand kan worden gebracht.31 In de gegeven casus waarbij de Duitse leverancier zich beroept op een Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklausel naar Duits recht, is sprake van de eerstgenoemde assimilatievariant: aan de vreemde rechtsfiguur zijn meer bevoegdheden verbonden dan aan zijn goederenrechtelijke equivalent van het inreisland. Het Duitse Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklausel is immers niet beperkt tot de oorspronkelijke zaak (grondstoffen, halffabrikaten), maar strekt zich tevens uit tot de vervaardigde zaken. Kan dit Duitse eigendomsvoorbehoud worden omgevormd tot een goederenrechtelijke equivalent naar Nederlands recht? Conform de in de MvT verwoorde ‘beding-constructie’ zou dit slechts mogelijk zijn, voor zover de ruimere bevoegdheden van het Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklausel naar Nederlands recht (recht van het inreisland) door middel van een beding kunnen worden geconstrueerd. Naar Nederlands recht is een dergelijk beding echter niet mogelijk. Sterker nog, een eigendomsvoorbehoud dat wordt verlengd tot uit de voorbehouden zaak vervaardigde zaken (zaaksvorming) moet naar Nederlands recht zelfs uitgesloten worden geacht.32 Concreet betekent dit, dat het Duitse Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklausel wordt omgevormd tot een eigendomsvoorbehoud naar Nederlands recht dat slechts beperkt zal zijn tot de oorspronkelijke zaak en zich derhalve niet uitstrekt tot eventuele vervaardigde zaken. Zouden de geleverde plastic platen reeds zijn verwerkt tot containers, dan staat de Duitse leverancier in Nederland met lege handen.

de leer van de verkregen rechten.33 Het Nederlandse IPR wordt gekarakteriseerd door een liberale erkenningspraktijk: de vreemde rechtsfiguur wordt erkend en, indien mogelijk, omgevormd (geassimileerd) tot een goederenrechtelijke equivalent uit het Nederlandse recht.34 Dit is bijvoorbeeld anders in het Franse IPR dat in dit opzicht een meer rigide positie inneemt.35 Zoals uit een eerder door mij verrichte studie naar voren is gekomen, kenmerkt de Nederlandse erkenningsjurisprudentie zich door een praktische aanpak.36 Niet de theoretische onderbouwing staat voorop, maar het aanreiken van een praktische oplossing. Harde assimilatiecriteria ontbreken. Wel kunnen enkele richtlijnen worden aangegeven, die bij het proces van erkenning en aanpassing van belang zijn. In de eerste plaats dient bij de aanpassing van de vreemde rechtsfiguur in een Nederlandse goederenrechtelijke equivalent te worden uitgegaan van een positieve benaderingswijze. Er moet niet zozeer worden gelet op de verschilpunten, maar juist op de overeenkomsten tussen de vreemde rechtsfiguur en zijn Nederlandse goederenrechtelijke pendant.37 De vreemde rechtsfiguur moet als het ware worden begunstigd. Overtreffen de verschilpunten echter in vergaande mate de overeenkomsten, dan kan een aanpassing eenvoudigweg niet plaatsvinden. Voorts moet de aanpassing van de vreemde goederenrechtelijke rechtsfiguur telkens worden geplaatst tegen de achtergrond van de Nederlandse regeling in het kader waarvan de mogelijkheid tot aanpassing dient te worden onderzocht. Daarbij is niet doorslaggevend of in algemene zin overeenstemming bestaat tussen de vreemde rechtsfiguur en diens mogelijke Nederlandse goederenrechtelijke equivalent.38 Zo is het theoretisch denkbaar dat het antwoord op de vraag of de houder van een door Tanzaniaans recht beheerste floating charge ten aanzien van in Nederland gelegen goederen het recht van parate executie als bedoeld

3.2.3 Erkenning

33. Krachtens deze theorie dient een recht dat in een bepaald land overeenkomstig de wetten van dat land op rechtsgeldige wijze is verkregen, in andere landen te worden gerespecteerd. Zie reeds Antoine Pillet, Principes de droit international privé, Paris: Pedone 1903, in het bijzonder de nrs. 273-296, alsmede Antoine Pillet, La théorie générale des droits acquis, in: Académie de droit international, Receuil des Cours 1925 (tome 8), Paris: Librairie Hachette 1926, p. 489-538. 34. In de praktijk zullen de elementen van erkenning en aanpassing overigens niet zo gemakkelijk van elkaar kunnen worden onderscheiden. Eerder zal het proces van erkenning en aanpassing zijn te karakteriseren als een samenval van rechtsmomenten. 35. De gereserveerde Franse houding wordt in de Franse jurisprudentie steevast tot uitdrukking gebracht in een vaste formulering: ‘La loi Française est seule applicable aux droit reéls dont sont l’objet des biens mobiliers situés en France.’ Zie o.a. Cour de cassation 8 juli 1969, Revue critique de droit international privé 1971, p. 75-86, alsmede Cour de cassation 3 mei 1973, Revue critique de droit international privé 1974, p. 100-109. Meer uitgebreid Van der Weide, diss. 2006, hoofdstuk 4. 36. Van der Weide, diss. 2006, in het bijzonder hoofdstuk 4. 37. Vgl. Hof Amsterdam 21 december 2000, NIPR 2001, 109 inzake de assimilatie van een Tanzaniaanse floating charge. 38. Vgl. HR 14 december 2001, NJ 2002, 241 (Sisal/NBC), alsmede de conclusie A-G, nr. 13.

Uitgangspunt binnen het Nederlandse internationale goederenrecht is dat vreemde goederenrechtelijke rechtsfiguren die zich aandienen binnen de Nederlandse rechtssfeer in beginsel worden erkend. Dit uitgangspunt valt terug te voeren op

30. Vgl. hiermee een van de leading cases uit het Duitse internationale goederenrecht BGH 2 februari 1966 – VIII ZR 153/64, BGHZ 45, 95, IPRspr. 1966/1967, nr. 54 (‘Strickmaschinen’), waarin een relatief werkend eigendomsvoorbehoud naar Italiaans recht door middel van een aanvullende fictieve partijafspraak werd getransformeerd in een absoluut werkend eigendomsvoorbehoud naar Duits recht. 31. Zie nader – in kritische zin – Van der Weide, diss. 2006, par. 4.3. 32. Zie o.a. B.M. Mezas, Eigendomsvoorbehoud naar huidig en komend Nederlands recht (diss. Nijmegen), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1985, p. 77-82; R.D. Vriesendorp, Het eigendomsvoorbehoud. Een onderzoek naar een praktische verkoperszekerheid in het huidige en komende Nederlandse recht met een slotbeschouwing van rechtshistorische aard (diss. Groningen) (serie Recht en Praktijk, deel 41), Deventer: Kluwer 1985, p. 103-109; Asser-Van Mierlo, Goederenrecht III, Deventer: Kluwer 2003, nr. 421a e.v.

278

MvV december 2008, nr. 12

Maandblad voor Vermogensrecht in art. 57 Fw toekomt, tot andere aanpassingsresultaten leidt dan de kwestie of diezelfde houder in het kader van een in Nederland uit te voeren beslagexecutie een rangregeling als bedoeld in art. 480 e.v. Rv kan verzoeken. In praktische zin zal er in de meeste gevallen echter sprake zijn van eenzelfde resultaat. Volstaan kan worden met een assimilatieonderzoek dat is toegespitst op de specifieke rechtsvraag. In het kader van dit onderzoek behoeft niet op alle aspecten van de vreemde rechtsfiguur te worden ingegaan. Naast een positieve benaderingswijze en de plaatsing van de assimilatie binnen het specifieke regelingskader geldt als derde richtsnoer, dat de vreemde te assimileren rechtsfiguur en zijn Nederlandse equivalent inhoudelijk met elkaar overeenstemmen en bovendien, in het concrete geval, hetzelfde effect sorteren.39 Er moet dus een inhoudelijke beoordeling plaatsvinden van de vreemde rechtsfiguur en vergelijkbare figuren uit het Nederlandse recht waarmee de vreemde rechtsfiguur eventueel kan worden geassimileerd. Concreet gaat het dan om kwesties als de vraag naar het soort recht: is de vreemde rechtsfiguur een genotsrecht of een zekerheidsrecht? Heeft de vreemde rechtsfiguur goederenrechtelijk effect? Hoe gedraagt de vreemde rechtsfiguur zich in een faillissement of executie? De daarbij toe te passen assimilatiemethode is van algemeen naar bijzonder: welke eigenschappen heeft de vreemde rechtsfiguur in algemene zin en komen deze overeen met een vergelijkbare rechtsfiguur uit het Nederlandse recht? Vervolgens dient te worden onderzocht tot welke resultaten deze vergelijkbare eigenschappen leiden in het concrete geval.

Voor een goed begrip van art. 3 WCG is het van belang het internationaal eigendomsvoorbehoud in een bredere context te plaatsen dan uitsluitend de goederenrechtelijke. Naar Nederlands IPR moet ten aanzien van het internationaal eigendomsvoorbehoud onderscheid worden gemaakt tussen een drietal aspecten: (a) de vraag of het beding van eigendomsvoorbehoud op een rechtsgeldige wijze is overeengekomen; (b) de totstandkoming van de goederenrechtelijke gevolgen van het eigendomsvoorbehoud; (c) de effectuering van het voorbehoud. Het eerstgenoemde aspect wordt naar Nederlands IPR als verbintenisrechtelijk gekwalificeerd, de andere twee aspecten als goederenrechtelijk. De Nederlandse staalfabrikant Corus NV, gevestigd te IJmuiden, levert onder eigendomsvoorbehoud aan de in Wuppertal (Duitsland) gevestigde batterijenfabrikant DuraBat GmbH ultra dunne stalen platen voor de productie van batterijen. In de tussen Corus en DuraBat gesloten koopovereenkomst is de toepassing van het Weens Koopverdrag (hierna: WKV)41 uitgesloten. DuraBat komt in betalingsproblemen te verkeren waarna Corus afgifte vordert van de reeds geleverde platen staal onder inroeping van het door haar bedongen eigendomsvoorbehoud.

De vraag of een internationaal eigendomsvoorbehoud op een rechtsgeldige wijze is overeengekomen, wordt beheerst door de lex contractus, het op de (koop)overeenkomst toepasselijke recht.42 In de gegeven casus hebben partijen conform art. 6 WKV de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag uitgesloten. Het op de koopovereenkomst toepasselijke recht wordt in dat geval aangewezen door de verwijzingsregels van het EEG-overeenkomstenverdrag (hierna: EVO)43. Bij gebreke aan een rechtskeuze (art. 3 EVO) wordt de overeenkomst op grond van art. 4 lid 2 EVO vermoed het nauwst te zijn verbonden met het recht van de plaats van vestiging van de kenmerkende prestant, zijnde bij koopovereenkomsten de verkoper.44 Aldus wordt

3.3 Eigendomsvoorbehoud (art. 3)

Binnen de (internationale) handelspraktijk is het eigendomsvoorbehoud van grote praktische betekenis. Het eigendomsvoorbehoud wordt als beding vrijwel standaard aangetroffen in algemene (verkoop)voorwaarden. De goederenrechtelijke gevolgen van een internationaal eigendomsvoorbehoud zijn geregeld in art. 3 WCG. Deze bepaling komt in de plaats van art. 3:92a BW dat met de inwerkingtreding van de WCG is komen te vervallen (zie art. 18 WCG). In het derde lid van art. 3 WCG wordt, zulks in afwijking van art. 3:92a BW waar een dergelijke bepaling ontbrak, art. 3 WCG van overeenkomstige toepassing verklaard op de goederenrechtelijke gevolgen van leasing van zaken die bestemd zijn voor gebruik in het buitenland. De reden voor deze gelijkstelling is hierin gelegen dat aan de leasing, meer in het bijzonder de financial lease, dikwijls een eigendomsvoorbehoud ten grondslag ligt.40 De internationale goederenrechtelijke aspecten van leasing blijven in dit artikel verder onbesproken.

41. Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (Wenen, 11 april 1980) (Trb. 1986, 61). 42. Vgl. o.a. J.A. van der Weide, Het internationaal eigendomsvoorbehoud van art. 3:92a BW (ontwerp), WPNR 6492 (2002), p. 411-412; P. Vlas & J.A. van der Weide, Overzicht der Nederlandse Rechtspraak. Internationaal Privaatrecht. Goederenrecht 1997-2001, WPNR 6479 (2002), p. 212-213; F.M.J. Verstijlen, Art. 3:92a BW, in: Jac. Hijma & W.M. Kleijn (red.), Vermogensrecht, deel 2, Deventer: Kluwer (losbl.), aant. 9. 43. Verdrag van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Trb. 1980, 156). Op 17 december 2009 zal het EVO-verdrag worden vervangen door de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), PbEU 2008, L 177/6 (hierna: Vo-Rome I). Zie in dit verband nader T.H.M. van Wechem, Rome I: Verscholen ingewikkeldheden, in: Europese conflictregels voor de overeenkomst en de onrechtmatige daad: Rome I en II. Zicht op zekerheid nog ver weg (Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Internationaal Recht, Mededelingen, nr. 136), Den Haag: T.M.C. Asser Press 2008, p. 559; C.G. van der Plas, Verbintenissen uit overeenkomst: van EVOVerdrag naar Rome I-Verordening, NTER 2008, p. 318-329. 44. Idem conform de Vo-Rome I (art. 3 jo art. 4 lid 1 sub a).

39. Vgl. Hof Den Haag 28 april 1978, NJ 1981, 16 (security interest) dat spreekt van ‘inhoud’ en ‘omvang’; Hof Amsterdam 21 december 2000, NIPR 2001, 109 (floating charge): ‘doel’ en ‘resultaat’; HR 14 december 2001, NJ 2002, 241 (floating charge): ‘inhoud’ en ‘strekking’. 40. Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 3, p. 5 (MvT). Zie ook Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 6, p. 11.

MvV december 2008, nr. 12

279

Maandblad voor Vermogensrecht halt mit Verarbeitungsklausel (zie hiervoor par. 3.2.2) overeen kunnen komen, waardoor het eigendomsvoorbehoud zich tevens uitstrekt over zaken (batterijen) die uit de stalen platen zijn vervaardigd. De rechtskeuze heeft blijkens de laatste zinsnede van het tweede lid echter geen rechtskracht, indien daadwerkelijke invoer van de voorbehouden zaak in het aangewezen land van bestemming uitblijft. Doet deze situatie zich voor of is de rechtskeuze op andere gronden ongeldig, bijvoorbeeld omdat tussen partijen wilsovereenstemming ontbreekt, dan moet voor de vaststelling van het toepasselijke recht worden teruggekeerd naar de hoofdregel van lid 1. Overigens doen contractspartijen er naar mijn mening verstandig aan zich ervan te vergewissen of de door hen uitgebrachte rechtskeuze daadwerkelijk stand houdt onder het recht van het bestemmingsland. In internationale goederenrechtelijke rechtsverhoudingen is partijautonomie nog immer een taboe.48 In art. 3:92a BW, alsmede in art. 3 WCG (wetsvoorstel)49 was de mogelijkheid tot rechtskeuze nog aan een andere beperking gebonden. Krachtens beide bepalingen kon een keuze voor het recht van het bestemmingsland slechts geldig zijn, indien het gekozen recht ter zake van het eigendomsvoorbehoud voor de schuldeiser gunstiger bepalingen zou bevatten dan het op grond van de hoofdregel (lid 1) toepasselijke recht. Aldus diende onder art. 3:92a BW en art. 3 WCG (wetsvoorstel) een afweging van beschermingsniveaus plaats te vinden.50 Na parlementaire druk is deze, voor de praktijk weinig effectieve, beperking komen te vervallen.51 Hiervoor is in art. 3 lid 2 WCG een clausule in de plaats gekomen krachtens welke een keuze voor het recht van het bestemmingsland slechts wordt gehonoreerd, indien op grond van dat recht het eigendomsvoorbehoud niet zijn werking verliest totdat de koopprijs volledig is betaald. Aangezien het eigendomsvoorbehoud juist bedoeld is ter securering van de voldoening van de koopsom en verwacht mag worden dat in praktisch alle rechtsstelsels het eigendomsvoorbehoud vanuit deze basisgedachte is gemodelleerd, is deze clausulering betrekkelijk zinledig.52

de onderhavige koopovereenkomst en daarmee de vraag naar de geldigheid van het eigendomsvoorbehoud beheerst door Nederlands recht.45 Hoewel de aanhef van art. 3 WCG anders lijkt te suggereren (‘De goederenrechtelijke gevolgen (…)’), is in deze bepaling uitsluitend de totstandkoming van de goederenrechtelijke gevolgen van een internationaal eigendomsvoorbehoud geregeld. Over de effectuering van het voorbehoud zwijgt art. 3 WCG.46 Bij de goederenrechtelijke gevolgen van een eigendomsvoorbehoud gaat het om kwesties als de vraag in wiens vermogen de voorbehouden zaak zich bevindt (wie is eigenaar?), wie bevoegd is om over de voorbehouden zaak te beschikken, tot zekerheid van welke vorderingen het eigendomsvoorbehoud strekt, of het voorbehoud goederenrechtelijke werking heeft en of het eigendomsvoorbehoud zich tevens uitstrekt over zaken die uit de voorbehouden zaak zijn vervaardigd (verticale verlenging van het voorbehoud). De hoofdregel is geformuleerd in het eerste lid van art. 3 WCG: de goederenrechtelijke gevolgen van een eigendomsvoorbehoud worden beheerst door het recht van de plaats van ligging van de voorbehouden zaak ten tijde van de levering. Onder het begrip ‘levering’ moet het tijdstip worden verstaan waarop de zaak in de macht van de verkrijger komt (vgl. art. 3:92 BW).47 Toepassing van deze hoofdregel op de gegeven casus leidt ertoe dat, bij aflevering van de stalen platen bij de afnemer (DuraBat, Wuppertal), de goederenrechtelijke gevolgen van het eigendomsvoorbehoud worden beheerst door Duits recht als het recht van de plaats van ligging van de stalen platen ten tijde van de levering. Anders is dit, indien partijen zouden zijn overeengekomen dat de stalen platen, zoals in de praktijk dikwijls gebruikelijk is, ‘af fabriek’ (Corus, IJmuiden) worden geleverd. In dat geval beheerst niet het Duitse, maar het Nederlandse recht de goederenrechtelijke gevolgen van het eigendomsvoorbehoud. In afwijking van de hoofdregel van het eerste lid mogen partijen op grond van het tweede lid van art. 3 ten aanzien van voor uitvoer bestemde zaken een rechtskeuze uitbrengen voor het recht van het land van bestemming. Hiermee wordt contractspartijen de mogelijkheid geboden vooruit te lopen op het toekomstige toepasselijke recht en te ontsnappen aan een door het conflit mobile (zie hiervoor par. 3.2) opgedrongen regimewijziging. Zo zouden in de gegeven casus de Nederlandse staalfabrikant en diens Duitse afnemer overeenkomstig het Duitse recht een Eigentumsvorbe-

48. Uitgebreid over rechtskeuze in het internationaal goederenrecht Van der Weide, diss. 2006, hoofdstuk 6. 49. Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 2, p. 2. 50. Kritisch op dit punt: Van der Weide, WPNR 6492 (2002), p. 412; M. Freudenthal, J.M. Milo & H.N. Schelhaas, Nederlandse zuinigheid bij Europese betalingsachterstand. De wetswijziging betalingsachterstanden in handelsovereenkomsten nader beschouwd, NTBR 2003, p. 93; Verstijlen, Art. 3:92a BW (losbl.), aant. 11; F.M.J. Verstijlen, Het internationaal eigendomsvoorbehoud, in: M.H. Wissink & T.H.M. van Wechem (red.), Betalingsachterstand bij handelstransacties. De richtlijn betalingsachterstanden in het Nederlandse recht (CRBS-reeks, deel 12), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 111-114; Van der Weide, MvV 2007, p. 173. 51. Zie Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 8, p. 2; nr. 9, p. 3; nr. 11; nr. 12 (amendement Van Vroonhoven-Kok). 52. Vgl. in dit verband tevens Kamerstukken I 2007/08, 30 876, B, p. 2; C, p. 4-5.

45. Zou in de gegeven casus het Weens Koopverdrag niet buiten toepassing zijn verklaard, dan wordt de totstandkoming van het eigendomsvoorbehoud naar mijn mening beheerst door het WKV. Zie J.A. van der Weide, Goederenrecht en het Weens Koopverdrag, MvV 2007, p. 172. 46. Algemeen wordt aangenomen, dat deze goederenrechtelijke vraag wordt beheerst door het recht van de plaats van ligging van de voorbehouden goederen ten tijde van het inroepen van het eigendomsvoorbehoud (i.c. Duits recht). Zie meer uitgebreid Van der Weide, MvV 2007, p. 173-174. Vgl. in dit verband tevens Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 8, p. 1-2 en nr. 9, p. 1-2. 47. Kamerstukken II 2001/02, 28 239, nr. 3, p. 7.

280

MvV december 2008, nr. 12

Maandblad voor Vermogensrecht 3.4 Goederen op transport (art. 8)

De partij koffiebonen wordt vervolgens in opdracht van Dorlas vanuit Brazilië verscheept naar de haven van Amsterdam. Terwijl de partij koffiebonen zich op volle zee bevindt in het vrachtruim van het onder Italiaanse vlag varende vrachtschip ‘Scorpius’, verkoopt Dorlas de partij koffiebonen en draagt deze in eigendom over aan de in Antwerpen gevestigde Belgische koffiebrander De Coninck BVBA. Aan de scheepsvervoerder wordt opdracht gegeven de partij koffiebonen af te leveren in de haven van Antwerpen.

Het toepasselijke recht op het goederenrechtelijke regime van goederen op transport (res in transitu) is dikwijls niet eenvoudig vast te stellen. Het recht van de plaats van ligging is een toevallig doorreisland of ontbreekt in het geheel, bijvoorbeeld omdat de goederen worden vervoerd over volle zee dan wel door de lucht of de ruimte. Daarom is voor goederen op transport, in afwijking van de situsregel van art. 2 WCG (zie hiervoor par. 3.1), in art. 8 WCG een bijzondere verwijzingsregel geformuleerd. In de literatuur is een waaier aan aanknopingsfactoren voorgesteld.53 Deze variëren van aanknoping aan de actuele situswet tot aan de toepassing van het recht van het land van verzending (lex expeditionis), het recht van het land van bestemming (lex destinationis) dan wel het recht van het land van registratie (lex registrationis) van het transportmiddel waarmee de goederen worden vervoerd.54 Ook wordt de opvatting verdedigd dat partijen een rechtskeuze zouden kunnen uitbrengen voor het recht van het verzendingsland of het recht van het bestemmingsland dan wel dat wordt aangeknoopt aan het contractstatuut (het recht dat de overeenkomst beheerst die aan de goederenrechtelijke handeling ten grondslag ligt).55 Er zijn zelfs stromingen die een goederenrechtelijke rechtskeuze geoorloofd achten.56 Op grond van de hoofdregel van art. 8 lid 1 WCG wordt het goederenrechtelijke regime van een zaak die krachtens een overeenkomst van internationaal vervoer wordt vervoerd, beheerst door het recht van het land van bestemming.57 Rechtshandelingen die worden verricht voorafgaande aan het transport worden niet beheerst door art. 8, maar door de algemene verwijzingsregel van art. 2 WCG.

Op grond van art. 2 lid 1 WCG wordt de eigendomsoverdracht tussen de Braziliaanse koffieplantage (Café Brasil) en de Nederlandse koffiebranderij (Dorlas) beheerst door Braziliaans recht als het recht van de plaats van ligging van de partij koffiebonen ten tijde van de totstandkoming van de overdrachtshandeling.58 Wordt de partij koffiebonen vervolgens tijdens transport op volle zee in eigendom overgedragen door de Nederlandse koffiebranderij (Dorlas) aan een Belgische koffiebrander (De Coninck), waarbij de vervoerder opdracht krijgt de koffiebonen af te leveren in de haven van Antwerpen, dan wordt de overdracht ingevolge art. 8 lid 1 WCG beheerst door Belgisch recht als het recht van het land van bestemming. Onder het begrip ‘land van bestemming’ moet het door partijen aangewezen land van bestemming worden verstaan.59 Aangenomen mag worden dat hiermee het definitieve bestemmingsland is bedoeld en niet bijvoorbeeld een doorvoerhaven.60 Het aanvankelijk door partijen aangewezen land van bestemming behoeft echter niet het land te zijn waar de vervoerde goederen uiteindelijk worden afgeleverd. Partijen hebben immers de mogelijkheid de bestemming tijdens het vervoer alsnog te wijzigen.61 Overigens zal het door partijen aangewezen land van bestemming niet in alle situaties een bruikbare aanknopingsfactor zijn, zoals bijvoorbeeld in geval van goederen die in transito worden verhandeld. In dergelijke gevallen lijkt een toepassing van het recht van de actuele plaats van ligging de meest voor de hand liggende oplossing. In het tweede lid van art. 8 WCG wordt aan partijen een indirecte goederenrechtelijke rechtskeuzemogelijkheid geboden. Krachtens deze bepaling wordt, in afwijking van het eerste lid van art. 8, een aanwijzing van het recht dat van toepassing is op de koopovereenkomst of een andere over-

De in de Braziliaanse provincie Minas Gerais gevestigde koffieplantage Café Brasil Ltda verkoopt een partij koffiebonen en draagt deze in eigendom over aan de in Amsterdam gevestigde koffiebranderij Dorlas BV.

53. Zie in het bijzonder Demetrios Markianos, Die res in transitu im Deutschen internationalen Privatrecht, RabelsZ 1958, p. 21-43. 54. Vindt verhandeling van de goederen door middel van een waardepapier, zoals een cognossement, plaats, dan zou ook kunnen worden aangeknoopt bij het documentstatuut (de aan het waardepapier ten grondslag liggende rechtsverhouding) of de lex cartae sitae (het recht van de plaats waar het document zich bevindt). Uit het advies Staatscommissie IPR (1998), par. 13, blijkt dat er in de praktijk voor dergelijke gevallen geen behoefte bestaat aan een afzonderlijke verwijzingsregel. Door de Staatscommissie IPR wordt daarom voorgesteld de door haar geformuleerde verwijzingsregel voor goederen op transport (thans: art. 8 WCG) mede van toepassing te doen zijn bij vervoer van goederen onder cognossement. Zie advies Staatscommissie IPR (1998), par. 10. 55. Zie o.a. Gerhard Kegel & Klaus Schurig, Internationales Privatrecht, München: Verlag C.H. Beck 2004, p. 774 en reeds J. Kosters, Het internationaal burgerlijk recht in Nederland, Haarlem: de erven F. Bohn 1917, p. 710. 56. Staudinger/Stoll, Internationales Sachenrecht, Berlin: Sellier de Gruyter 1996, nr. 369; Van der Weide, diss. 2006, p. 184. 57. Tot de res in transitu mogen niet worden gerekend transportmiddelen, zoals vrachtauto’s, treinen, schepen en luchtvaartuigen. Zie voor het goederenrechtelijke regime van schepen en luchtvaartuigen de bijzondere verwijzingsregels van art. 2 leden 2 en 3 WCG. Voor vrachtauto’s

MvV december 2008, nr. 12

en treinen geldt de algemene regel van art. 2 lid 1 WCG. Zie Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 5, p. 3 en nr. 6, p. 7. In het Duitse EGBGB (art. 45) is voor transportmiddelen een afzonderlijke verwijzingsregeling getroffen. 58. Nader over de invulling van het begrip ‘overdrachtshandeling’ Van der Weide, diss. 2006, par. 3.3; Verhagen, WPNR 6711 (2007), p. 470471. 59. Zie advies Staatscommissie IPR (1998), par. 10. 60. In gelijke zin L.I. de Winter, Het nieuwe internationaal privaatrecht, WPNR 4241 (1952), p. 206; J.C. Schultsz, Eigendomsverkrijging bij koop van roerende goederen in het Westeuropees internationaal privaatrecht (diss. Amsterdam UvA), ’s-Gravenhage: Martinus Nijhoff 1955, p. 221; W.L.G. Lemaire, Nederlands internationaal privaatrecht (hoofdlijnen), Leiden: A.W. Sijthoff 1968, p. 238. 61. Nader Verhagen, WPNR 6711 (2007), p. 475-476.

281

Maandblad voor Vermogensrecht eenkomst die verplicht tot overdracht van of vestiging van goederenrechtelijke rechten op de vervoerde zaak, geacht mede betrekking te hebben op het goederenrechtelijke regime van die zaak.62 Zouden in de gegeven casus de Nederlandse koffiebranderij (Dorlas) en de Belgische koffiebrander (De Coninck) op de tussen hen gesloten koopovereenkomst conform art. 3 EVO het Nederlandse recht van toepassing hebben verklaard, dan wordt de eigendomsoverdracht van de partij koffiebonen niet beheerst door het Belgische recht (recht bestemmingsland), maar door het Nederlandse recht (gekozen recht). Hebben partijen geen rechtskeuze uitgebracht en wordt de onderliggende overeenkomst derhalve beheerst door het objectief toepasselijke recht, dan geldt de verwijzingsregel van art. 8 lid 1 WCG en is het recht van het bestemmingsland van toepassing. Zoals in de MvT63 expliciet wordt opgemerkt, werkt de goederenrechtelijke rechtskeuzefaciliteit van art. 8 lid 2 WCG niet uitsluitend tussen partijen, maar kan deze ook aan derden worden tegengeworpen. Goederenrechtelijke partijautonomie is hier geoorloofd, omdat bij goederen op transport (per definitie) een binding met een plaats van ligging ontbreekt. Aldus zullen belangen van derden niet snel worden geschaad en zijn botsingen met (gesloten) goederenrechtelijke stelsels reeds bij voorbaat uitgesloten. Naar mijn mening had bij het redigeren van art. 8 lid 2 WCG dan ook zonder enig bezwaar gekozen kunnen worden voor een directe vorm van goederenrechtelijke partijautonomie, waarbij door partijen rechtstreeks een keuze kan worden uitgebracht ten aanzien van het goederenrechtelijke regime van de res in transitu. Een vergelijkbaar resultaat zou mijns inziens echter ook onder de huidige tekst van art. 8 lid 2 kunnen worden behaald door in de (onderliggende) overeenkomst een partiële rechtskeuze uit te brengen die uitsluitend is gericht op het goederenrechtelijke regime van de vervoerde zaak.64

recht van de plaats van ligging van dat stuk of sprake is van een vorderingsrecht op naam dan wel van een vorderingsrecht aan toonder.66 Volgens de MvT67 wordt hiermee recht gedaan aan ‘de realiteit van het internationale effectenverkeer’. Zo zou de toepassing van een andere aanknopingsfactor, zoals bijvoorbeeld het vorderingsstatuut, de verhandelbaarheid van een vorderingsrecht aan toonder (bijv. een obligatie) aanzienlijk beperken, wanneer eerst aan de hand van dit statuut zou dienen te worden vastgesteld of al dan niet sprake is van een toondervordering. Is het vorderingsrecht niet in een stuk belichaamd, dan is sprake van een vorderingsrecht op naam.68 Hierna zal, vanwege de grote praktische betekenis van het onderwerp, uitsluitend worden ingegaan op het goederenrechtelijke verwijzingsregime van vorderingsrechten op naam.69 In het bijzonder zal worden stilgestaan bij de internationale cessie en verpanding van naamvorderingen. Niet alleen zijn deze onderwerpen uit praktisch oogpunt relevant, maar is art. 10 WCG inmiddels voor een belangrijk gedeelte door de actualiteit ingehaald.70 4.2 Cessie en verpanding van vorderingsrechten op naam (art. 10)

Art. 10 WCG is geformuleerd als een algemene verwijzingsregel waarin zowel de goederenrechtelijke als de verbintenisrechtelijke aspecten van de overdracht (cessie) en bezwaring (verpanding) van vorderingsrechten op naam zijn geregeld. Art. 10 WCG moet in samenhang worden gelezen met art. 12 EVO waar een conflictregel is gegeven voor de internationale cessie. Art. 12 EVO zal met ingang van 17 december 2009 worden vervangen door art. 14 Vo-Rome I.71 In hun onderlinge verhouding gaat het EVO, als verdragsregeling, voor boven de WCG als regeling van commuun IPR (art. 94 Gw). Zo ook in de verhouding tussen de WCG en de Vo-Rome I. In art. 12 EVO zijn drie verbintenisrechtelijke deelvragen geformuleerd: (a) de vraag of een vorderingsrecht voor cessie vatbaar is (lid 2); (b) de verbintenisrechtelijke verhouding tussen de debiteur en de oude en nieuwe crediteur (lid 2); (c) de verbintenisrechtelijke verhouding tussen de cedent en de cessionaris (lid 1). Dezelfde drie deelvragen (en de bijbehorende verwijzingsregels) worden ook aangetroffen in art. 14 Vo-Rome I.72 Op dit punt is er geen verschil tussen art. 12 EVO en art. 14 Vo-Rome I.

4 Het goederenrechtelijke regime van vorderingsrechten (art. 9-11) 4.1 Op naam of aan toonder? (art. 9)

In titel 3 (art. 9-11) van de WCG zijn vragen van grensoverschrijdende goederenrechtelijke aard met betrekking tot vorderingsrechten geregeld. De WCG maakt daarbij onderscheid tussen vorderingsrechten op naam (art. 10) en vorderingsrechten aan toonder (art. 11).65 Een bekende kwalificatievraag is, wanneer sprake is van een vorderingsrecht op naam dan wel van een vorderingsrecht aan toonder. Art. 9 WCG heeft dit probleem opgelost door aan te knopen bij de lex cartae sitae: is een vordering belichaamd in een stuk, dan bepaalt het

66. Anders Van der Weide, diss. 2006, p. 124-125 waarin de toepassing van het vorderingsstatuut (het op het vorderingsrecht toepasselijke recht) wordt bepleit. Een met art. 9 WCG vergelijkbare verwijzingsregel is voor aandelen geformuleerd in art. 12 WCG (zie hierna par. 5.1). 67. Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 3, p. 9. 68. Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 3, p. 9 (MvT). 69. Zie nader over toondervorderingen in het IPR Van der Weide, diss 2006, hoofdstuk 5. Voor het goederenrechtelijke regime van vorderingsrechten aan toonder knoopt art. 11 lid 1 WCG aan bij de lex cartae sitae, het recht van de plaats van ligging van het toonderstuk. 70. Zie het hierna in par. 4.2 te bespreken art. 14 Vo-Rome I. 71. Zie hiervoor noot 43. 72. Zie voor de deelvragen (a) en (b) art. 14 lid 2 en voor deelvraag (c) art. 14 lid 1 Vo-Rome I.

62. In gelijke zin vzngr. Rb. Rotterdam 1 september 2004, NIPR 2006, 200; S&S 2006, 34. 63. Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 3, p. 8. 64. Vgl. Van der Weide, WPNR 6426 (2000), p. 883; Van der Weide, diss. 2006, p. 155, 181, 184. 65. Hoewel de MvT hierover zwijgt, mag ervan worden uitgegaan, dat de verwijzingsregel van art. 11 WCG analoog van toepassing is op vorderingsrechten aan order.

282

MvV december 2008, nr. 12

Maandblad voor Vermogensrecht tiële rechtskeuze (art. 3 EVO), accessoir aangeknoopt aan het recht dat de meeromvattende overeenkomst beheerst. Zo ook in de gegeven casus: de (cessie)verhouding tussen Bechem (cedent) en Hansa (cessionaris) wordt beheerst door Duits recht als het recht dat van toepassing is op de tussen hen gesloten koopovereenkomst.78 Wat de verbintenisrechtelijke aspecten betreft, volgt art. 10 WCG de systematiek van art. 12 EVO en stemmen beide bepalingen inhoudelijk met elkaar overeen. Evenmin is er op dit punt verschil met art. 14 Vo-Rome I. In art. 10 lid 1 WCG is de vatbaarheidsvraag geregeld, terwijl in het derde lid van art. 10 WCG een regeling is getroffen voor de verbintenisrechtelijke verhouding tussen de debiteur en de oude en nieuwe crediteur. De derde deelvraag (de verbintenisrechtelijke verhouding tussen cedent en cessionaris) is niet geregeld in art. 10 WCG. Dit onderwerp wordt beheerst door art. 12 lid 1 EVO (art. 14 lid 1 Vo-Rome I). In het tweede lid van art. 10 WCG zijn de goederenrechtelijke aspecten van de overdracht en bezwaring van vorderingsrechten op naam geregeld. Art. 10 lid 2 WCG bevat in dit verband een niet-limitatieve opsomming van onderwerpen die onder het goederenrechtelijke statuut vallen. Naast overdrachtsen vestigingsvereisten (sub a) gaat het hierbij onder meer om de vraag welke rechten op een vorderingsrecht kunnen rusten (sub c), wat de onderlinge rangorde van deze rechten is (sub d), alsmede wie gerechtigd is tot uitoefening van de in de vordering besloten rechten (sub b).79 Art. 10 lid 2 WCG bouwt voort op het arrest van de Hoge Raad van 16 mei 1997, NJ 1998, 585 (Bechem/Hansa) waarin de goederenrechtelijke aspecten van een internationale cessie (geldigheidsvereisten, werking van de cessie tegenover andere derden dan de schuldenaar) onder het toepassingsbereik van art. 12 lid 1 EVO zijn gebracht.80 De visies van wetgever en Hoge Raad verschillen evenwel in die zin, dat de Raad zijn oplossing vond in een directe toepassing van art. 12 lid 1 EVO, terwijl de wetgever in art. 10 lid 2 WCG de goederenrechtelijke aspecten van een internationale cessie onder de werking van het EVO-verdrag vandaan heeft getrokken. Art. 10 lid 2 WCG knoopt aan bij het cessie-/vestigingsstatuut. In de gegeven casus leidt dit ertoe, dat de vraag of de zekerheidscessie tussen Bechem (cedent) en Hansa (cessionaris) op rechtsgeldige wijze, met werking tegenover derden, heeft plaatsgevonden, wordt beheerst door Duits recht

De in Duisburg (Duitsland) gevestigde fabrikant van chemische producten Hansa Chemie AG verkoopt een partij chemicaliën aan de in Apeldoorn gevestigde firma Bechem Chemie BV. Vervolgens verkoopt Bechem de partij chemicaliën door aan de in Nederland gevestigde afnemer Senzora BV. Tot zekerheid van de betaling van de koopsom heeft Hansa een Eigentumsvorbehalt mit Vorausabtretungsklausel73 naar Duits recht bedongen op grond waarvan Bechem al haar vorderingen die zij jegens derden (Senzora) zal verkrijgen wegens verkoop van de geleverde chemicaliën (bij voorbaat) cedeert aan Hansa. Nog voordat Bechem de koopsom aan Hansa heeft voldaan, wordt Bechem failliet verklaard.74

De eerstgenoemde deelvraag (vatbaarheidsvraag) wordt op grond van art. 12 lid 2 EVO beheerst door het vorderingsstatuut (het op het vorderingsrecht toepasselijke recht). Aangezien het vorderingsrecht Bechem/Senzora voortvloeit uit een koopovereenkomst die is gesloten tussen twee in Nederland gevestigde partijen (Bechem en Senzora), is in de gegeven casus op de vatbaarheidsvraag het Nederlandse recht van toepassing. Zouden Bechem en Senzora conform art. 3:83 lid 2 BW een onoverdraagbaarheidsbeding zijn overeengekomen, dan kan aan de andere deelvragen van de cessie niet meer worden toegekomen.75 De tweede verbintenisrechtelijke deelvraag (de verhouding tussen Senzora als debiteur en Bechem en Hansa als respectievelijk oude en nieuwe crediteur) wordt eveneens beheerst door het vorderingsstatuut (Nederlands recht). Concreet gaat het hierbij om kwesties als de vraag of de schuldenaar (Senzora) zijn vorderingsrecht zou kunnen verrekenen met een tegenvordering op de cedent (Bechem) en of hij na de cessie de verweermiddelen die hij jegens de cedent (Bechem) had, ook kan inroepen jegens de cessionaris (Hansa).76 De derde deelvraag (de verbintenisrechtelijke verhouding tussen Bechem als cedent en Hansa als cessionaris) wordt niet beheerst door het vorderingsstatuut, maar ingevolge art. 12 lid 1 EVO door het cessiestatuut. Dit is het recht dat van toepassing is op de tussen de cedent (Bechem) en de cessionaris (Hansa) gesloten overeenkomst ter uitvoering waarvan de cessie heeft plaatsgevonden.77 Soms is dit een enkele cessieovereenkomst, maar in de regel zal de cessie deel uitmaken van een meeromvattende overeenkomst. In dat geval wordt de cessiecomponent, behoudens een par-

73. Zie hiervoor par. 3.2.2. 74. HR 16 mei 1997, NJ 1998, 585 (m.nt. ThMdB) (Bechem/Hansa). 75. Naar Nederlands recht heeft een onoverdraagbaarheidsbeding goederenrechtelijke werking (HR 17 januari 2003, NJ 2004, 281 (m.nt. HJS) (Oryx/Van Eesteren)). Zie voor een fraaie illustratie van het cessieverbod in een internationale context Hof Arnhem 8 november 2005, NIPR 2006, 195. 76. Meer uitgebreid J.A. van der Weide, De internationale cessie in het licht van het voorstel voor een Verordening Rome I, NIPR 2007, p. 1011. 77. Het cessiestatuut van art. 12 lid 1 EVO ziet onder meer op de inhoud van de cessie (overeengekomen prijs, kwaliteit van de gecedeerde vordering, verplichting tot retrocessie), alsmede op de verbintenisrechtelijke gevolgen die zijn verbonden aan een eventuele oninbaarheid van het gecedeerde vorderingsrecht.

MvV december 2008, nr. 12

78. Behoudens rechtskeuze (art. 3 EVO) wordt ingevolge art. 4 lid 2 EVO de koopovereenkomst vermoed het nauwst te zijn verbonden met het recht van de plaats van vestiging van de kenmerkende prestant, zijnde de verkoper (Hansa). Het Weens Koopverdrag is niet van toepassing, aangezien vragen van cessie niet door het WKV worden bestreken. Zie art. 7 lid 2 WKV. 79. Zie nader Van der Weide, NIPR 2007, p. 13-14. Hoewel niet expliciet geregeld, valt ook het goederenrechtelijke effect erga omnes van de overdracht of bezwaring van een vorderingsrecht op naam onder het goederenrechtelijke statuut. Zie Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 3, p. 11 (MvT). 80. Zie over deze procedure met literatuurverwijzingen Van der Weide, diss. 2006, par. 5.5.

283

Maandblad voor Vermogensrecht (cessiestatuut).81 Via de rechtskeuzebepaling van art. 3 EVO (art. 3 Vo-Rome I) staat het cessiestatuut ter vrije beschikking van partijen. Aldus biedt art. 10 lid 2 WCG een indirecte mogelijkheid voor goederenrechtelijke rechtskeuze. Naar mijn mening is zelfs verdedigbaar, dat partijen in de cessieovereenkomst een partiële rechtskeuze kunnen uitbrengen, specifiek voor de goederenrechtelijke aspecten van de cessie.82 Welke veranderingen brengt art. 14 Vo-Rome I?83 Krachtens art. 14 lid 3 Vo-Rome I heeft art. 14 niet alleen betrekking op overdrachten (al dan niet tot zekerheid), maar is deze bepaling van overeenkomstige toepassing op verpandingen en andere zekerheidsrechten op naamvorderingen.84 Dit in tegenstelling tot art. 12 EVO dat uitsluitend ziet op de internationale cessie. Op verbintenisrechtelijk vlak lopen art. 14 Vo-Rome I, art. 12 EVO en art. 10 WCG synchroon. Groot zijn de verschillen op goederenrechtelijk terrein. Anders dan art. 12 EVO heeft art. 14 Vo-Rome I mede betrekking op de goederenrechtelijke aspecten van een cessie of verpanding tussen cedent/pandgever en cessionaris/pandhouder.85 Deze aspecten worden krachtens art. 14 lid 1 Vo-Rome I beheerst door het cessie-/vestigingsstatuut. De goederenrechtelijke werking van de cessie of verpanding jegens derden valt echter buiten het toepassingsbereik van art. 14 Vo-Rome I.86 Deze kwestie is vooralsnog overgelaten aan het commune IPR van de lidstaten. In het Nederlandse IPR wordt de oplossing hiervoor aangereikt door art. 10 lid 2 WCG. Krachtens deze bepaling wordt de vraag naar het goederenrechtelijke effect beheerst door het cessie-/vestigingsstatuut.87 Aldus behoudt, ook onder de Vo-Rome I, art. 10 WCG voorlopig zijn functie. Deze is echter beperkter dan thans het geval is onder het EVO-verdrag.

Titel 4 (art. 12-14) heeft daarbij betrekking op het goederenrechtelijke regime van aandelen, terwijl in titel 5 (art. 15-16) een afzonderlijke regeling is getroffen voor giraal overdraagbare effecten. Evenals in titel 3 (vorderingsrechten) wordt in titel 4 onderscheid gemaakt tussen aandelen op naam (art. 13) en aandelen aan toonder (art. 14). Voor de kwalificatievraag of sprake is van een aandeel op naam dan wel van een aandeel aan toonder, past art. 12 WCG dezelfde verwijzingsregel toe als is opgenomen in art. 9 WCG (vorderingsrechten). Ingevolge art. 12 bepaalt het recht van de plaats van ligging van het aandeelbewijs (lex cartae sitae) of het gaat om een aandeel op naam dan wel een aandeel aan toonder. Is het aandeel niet in een stuk belichaamd, dan mag worden aangenomen dat sprake is van een aandeel op naam. Het moderne internationale effectenverkeer verloopt veelal giraal. Om die reden is in art. 16 WCG een bijzondere verwijzingsregel opgenomen voor giraal overdraagbare effecten (effectengiro). Krachtens art. 15 WCG gaat art. 16 WCG als lex specialis voor boven de algemene regeling van titel 4. De voortgaande dematerialisatie van aandelen drukt de rol die waardepapieren spelen in het (internationale) effectenverkeer, in het bijzonder toonderaandelen, steeds meer naar de achtergrond.88 Daarom zal de verwijzingsregel voor aandelen aan toonder in dit artikel verder onbesproken blijven en wordt de aandacht uitsluitend gericht op de conflictregel voor aandelen op naam (art. 13) en de goederenrechtelijke verwijzingsregel voor effectengiro’s (art. 16). 5.2 Aandelen op naam (art. 13)

In overeenstemming met de heersende leer en hetgeen gangbaar is in de praktijk, wordt in het eerste lid van art. 13 WCG voor het goederenrechtelijke regime van aandelen op naam aangeknoopt bij de lex societatis, het recht dat van toepassing is op de vennootschap die het aandeel heeft uitgegeven.89 Het op de vennootschap toepasselijke recht dient naar Nederlands IPR te worden vastgesteld aan de hand van de Wet conflictenrecht corporaties (Stb. 1997, 699) (hierna: WCC). Ingevolge art. 2 WCC wordt een (vreemde) rechtspersoon beheerst door het recht van het land volgens hetwelk de rechtspersoon is opgericht en waar deze zijn statutaire zetel heeft (incorporatierecht). Onder de lex societatis vallen de onderwerpen die zijn genoemd in art. 10 leden 1 en 2 WCG (zie hiervoor par. 4.2). Zo bepaalt het op de vennootschap toepasselijke recht onder meer de overdrachtsen vestigingsvereisten, alsmede de vraag welke rechten op een aandeel op naam kunnen rusten.

5 Het goederenrechtelijke regime van aandelen en effectengiro’s (art. 12-16) 5.1 Op naam of aan toonder of giraal? (art. 12 en 15)

Na de zaken en vorderingsrechten zijn in de WCG een tweetal titels gewijd aan het internationale effectenrecht.

81. Zou het Nederlandse recht van toepassing zijn geweest, dan had dit geresulteerd in een ongeldige cessie wegens strijd met het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW. 82. Nader Van der Weide, diss. 2006, p. 133 en p. 184. Vgl. in dit verband tevens art. 8 lid 2 WCG (goederen op transport). Zie hiervoor par. 3.4. 83. Uitvoerig J.A. van der Weide, De internationale cessie en verpanding van vorderingen Europees geregeld!?, MvV 2008, p. 102-108. 84. Art. 14 Vo-Rome I ziet voorts op de contractuele subrogatie. Deze figuur blijft in dit artikel onbesproken. 85. Zie de Considerans Vo-Rome I, nr. 38. Concreet kan hierbij onder meer worden gedacht aan overdrachtsvereisten (geldige titel, cessieof pandakte) en de goederenrechtelijke werking van de cessie of verpanding jegens de debiteur. 86. Zie art. 27 lid 2 Vo-Rome I. Vgl. voorts Kamerstukken I 2007/08, 30 876, C, p. 11. 87. Zie hiervoor noot 79.

284

88. Vgl. M.P. van den Hoek, Waar zijn gedematerialiseerde aandelen? Path dependence en toekomst van het effectenverkeersrecht, WPNR 6567 (2004), p. 147-156; Matthias Haentjens, Harmonisation of Securities Law. Custody and Transfer of Securities in European Private Law (diss. UvA Amsterdam), Alphen a/d Rijn: Kluwer Law International 2007, par. 3.2. 89. Vgl. P. Vlas, Rechtspersonen in het internationaal privaatrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1982, p. 111; P. Vlas, Rechtspersonen (Praktijkreeks IPR, deel 9), Deventer: Kluwer 2002, nr. 287.

MvV december 2008, nr. 12

Maandblad voor Vermogensrecht Het te Amsterdam gevestigde elektronicabedrijf Philips NV verkoopt en draagt alle aandelen op naam in de naar Belgisch recht opgerichte onderneming Lichtbron BVBA (statutair gevestigd te Brussel) over aan de in Parijs gevestigde Franse lampenfabrikant Lumière SA.

in wordt opgemerkt, dat in het bijzonder houders van in Nederland ter beurze genoteerde aandelen van de desbetreffende vennootschap bekend moeten zijn met een situatie als bedoeld in lid 2.94

In deze casus moet de vraag of tussen Philips en Lumière een rechtsgeldige overdracht van het aandelenpakket in Lichtbron BVBA heeft plaatsgevonden, worden beoordeeld naar Belgisch recht. Lichtbron BVBA is immers naar Belgisch recht opgericht en heeft aldaar zijn statutaire zetel (art. 13 WCG jo art. 2 WCC). Het op de vennootschap toepasselijke recht beheerst op grond van art. 13 lid 4 WCG voorts de vraag naar de betrekkingen tussen de aandeelhouder, onderscheidenlijk de gerechtigde (bijv. de pandhouder), en de vennootschap, alsmede de voorwaarden waaronder de overdracht van een aandeel op naam dan wel de vestiging daarop van een recht, aan de vennootschap kan worden tegengeworpen. Het gaat hierbij om het inwendige bestel van de vennootschap.90 Aangezien deze kwestie reeds is geregeld in art. 3 WCC (incorporatierecht), is de bepaling strikt genomen overbodig. Volgens de MvT91 is art. 13 lid 4 ‘duidelijkheidshalve’ in de WCG opgenomen. In afwijking van de hoofdregel van lid 1 is in het tweede lid van art. 13 WCG een bijzondere regeling getroffen met het oog op zgn. ‘American shares’.92 De bepaling voorziet in een rechtskeuze voor het recht van de plaats van vestiging van de effectenbeurs waar American shares of daarmee vergelijkbare aandelen worden verhandeld. American shares zijn door of namens een Nederlandse nv in de Verenigde Staten afgegeven en voor verhandeling in de Verenigde Staten bestemde bewijzen van aandeel (share certificates). Op de overdracht van deze share certificates is het recht van de staat New York van toepassing verklaard. De afgifte van de share certificates geschiedt door een Transfer Agent. De Transfer Agent is verplicht als ‘agent’ van de vennootschap overdrachten in het door de Transfer Agent te houden deel van het aandeelhoudersregister te verwerken. Zonder de rechtskeuzefaciliteit van art. 13 lid 2 WCG zou de overdracht van American shares in gevaar komen, in het bijzonder wanneer deze onder Anglo-Amerikaans trustverband worden gebracht. De toepassing van het Nederlandse recht als lex societatis (art. 13 lid 1 WCG) vormt in dat geval een obstakel.93 Uit het oogpunt van derdenbescherming moet krachtens het derde lid van art. 13 WCG de rechtskeuze van lid 2 uitdrukkelijk, op een voor belanghebbenden kenbare wijze, worden gedaan. Tevens dient de rechtskeuze te worden bekendgemaakt in twee landelijk verspreide Nederlandse dagbladen. De laatstgenoemde voorwaarde is opgenomen naar aanleiding van het advies van de Raad van State waar-

5.3 Giraal overdraagbare effecten (art. 16)

De tekst van art. 16 WCG is grotendeels ontleend aan het thans krachtens art. 19 WCG vervallen verklaarde art. 7:56 BW (Stb. 2006, 15). De laatstgenoemde bepaling was opgenomen ter uitvoering van de EG-Richtlijn inzake financiëlezekerheidsovereenkomsten.95 Ingevolge art. 16 lid 1 WCG wordt het goederenrechtelijke regime met betrekking tot giraal overdraagbare effecten beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de rekening waarin de effecten worden geadministreerd, wordt gehouden.96 In aansluiting hierop volgt in het tweede lid van art. 16 WCG een nietlimitatieve opsomming van onderwerpen die door dit recht worden bestreken. Hierbij gaat het dan onder meer om de vraag welke rechten op de effecten kunnen rusten (sub a), de vereisten die aan de overdracht of vestiging worden gesteld (sub b), wie rechthebbende is (sub c), hoe deze rechten overgaan, tenietgaan en wat hun onderlinge rangorde is (sub d), alsmede de executie van deze rechten (sub e). De verwijzingsregel van art. 16 lid 1 WCG is een uitwerking van de zgn. ‘PRIMA-regel’ (Place of the Relevant Intermediary Approach), waarbij voor de plaatsbepaling van effectengiro’s wordt aangeknoopt bij de plaats van vestiging van de intermediair bij wie de desbetreffende effectenrekening wordt aangehouden. Deze regel ligt ook ten grondslag aan het verwijzingsstelsel (art. 4 en 5) van de Haagse ‘Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities held with an Intermediary’ van 13 december 2002.97 De Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht streeft, als opsteller van dit Securities-Verdrag, uiteraard naar een wereldwijde acceptatie. Binnen de Europese Unie woedt echter een hevig debat over de ratificatie ervan. De Europese Commissie betoont zich hierin een voorstander van ratificatie, terwijl de Europese Centrale Bank inmiddels een negatief advies

94. Zie Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 4, p. 4; Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 3 (MvT), p. 12. 95. Richtlijn nr. 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten, PbEG 2002, L 168/ 43. 96. Zie meer uitgebreid het advies Staatscommissie IPR (1998), par. 24; H.L.E. Verhagen, De girale levering van effecten in het internationaal privaatrecht, in: Onderneming en effecten (serie Onderneming en Recht, deel 13), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 233-271; M.A. Blom, Effecten en the law of the intermediary, Ondernemingsrecht 1999, p. 376-384. 97. De tekst van het verdrag kan worden geraadpleegd via de website <www.hcch.net>. Zie ook Roy Goode e.a., Hague Securities Convention. Explanatory Report, The Hague: Martinus Nijhoff Publishers 2005. Voorts uitvoerig (met literatuurverwijzingen) M. Haentjens & T.R.M.P. Keijser, Internationale ontwikkelingen in het effectenverkeersrecht. Het Haagse Verdrag en het UNIDROIT-ontwerpverdrag betreffende girale effecten tegen de achtergrond van Europese en Nederlandse regelgeving, Ondernemingsrecht 2008, p. 114-120.

90. Zie nader Vlas 2002, nr. 244. 91. Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 3, p. 12. 92. Zie nader het advies Staatscommissie IPR (1998), par. 22.3-22.10; Vlas 2002, nr. 290. 93. Meer uitgebreid advies Staatscommissie IPR (1998), par. 22.6 e.v.

MvV december 2008, nr. 12

285

Maandblad voor Vermogensrecht heeft uitgebracht.98 Zolang binnen EU-verband op dit punt geen overeenstemming is bereikt, voorziet art. 16 WCG het Nederlandse IPR van een algemene regeling voor het goederenrechtelijke regime van effectengiro’s. Mocht op termijn door de Europese lidstaten toch worden overgegaan tot ondertekening en ratificatie van het Securities-Verdrag, dan zal art. 16 WCG kunnen worden vervangen door een bepaling die naar dit verdrag verwijst.99 6 Afronding

Met de inwerkingtreding op 1 mei 2008 van de Wet conflictenrecht goederenrecht, heeft het Nederlandse IPR een nieuwe mijlpaal bereikt. Niet alleen is het internationale goederenrecht in een wettelijke regeling omgezet, maar de wetgever heeft het langdurige codificatietraject van het internationaal privaatrecht alsnog tot een goed einde gebracht. Boek 10 BW, waarin het materiële IPR wordt ondergebracht, is daarmee binnen handbereik gekomen en zal, naar verwachting, binnen enkele jaren een feit zijn. De WCG strekt zich uit over het brede terrein van het internationaal goederenrecht. Niet alleen hebben klassieke vraagstukken, zoals de situsaanknoping (art. 2) en het leerstuk van het conflit mobile (art. 5), een plaats gekregen in de WCG, maar de wet bevat tevens afzonderlijke verwijzingsregels voor het goederenrechtelijke regime van vorderingsrechten (titel 3), aandelen (titel 4) en effectengiro’s (titel 5). Wat het goederenrechtelijke statuut van vorderingsrechten op naam betreft – de internationale cessie en verpanding van naamvorderingen in het bijzonder – moet rekening worden gehouden met een samenloop van art. 10 WCG en art. 14 Verordening Rome I. Zal de lange arm van de Europese regelgever zich in de toekomst ook uit gaan strekken naar het interne en internationale goederenrecht van de lidstaten? Hoewel de klassieke toepassing van de situsregel in de WCG als uitgangspunt is gehandhaafd, mag de Wet conflictenrecht goederenrecht zeker niet als een traditionele regeling worden getypeerd. De verschillende vormen van directe en indirecte partijautonomie (art. 3 lid 2, art. 4, art. 7 lid 2, art. 8 lid 2, art. 10 lid 2, art. 13 lid 2) kwalificeren de WCG als een moderne regeling van IPR-goederenrecht. Tegenover het statische karakter van de situsregel staat de dynamiek van de rechtskeuze. Tussen deze uiteinden van het goederenrechtelijke spectrum is het verwijzingssysteem van de WCG gepositioneerd. Mr. J.A. van der Weide

98. Zie nader Haentjens & Keijser, Ondernemingsrecht 2008, p. 115. 99. Vgl. Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 3 (MvT), p. 13.

286

Beperking schadevergoedingsplicht beteugeld Inleiding

In de uitoefening van de paardensport lopen jaarlijks naar schatting 75.000 mensen meer of minder ernstige vormen van letsel op.1 Een niet te verwaarlozen deel van deze gevallen van letselschade ontstaat tijdens rijlessen, gegeven met paarden van een manege. Niet zelden rijst tussen de manegehouder en degene die door een gedraging van het paard tijdens de rijles gewond is geraakt vervolgens onenigheid over de vraag of de manege (een deel van) de schade moet vergoeden. Ook in het hier nader te beschouwen geschil, dat is uitgemond in het arrest van de Hoge Raad d.d. 31 oktober 2008, RvdW 2008, 916 (manege Nieuw Amstelland II), was zulks het geval. Dit arrest vormde het vervolg op HR 25 oktober 2002, NJ 2004, 556 m.nt. JH (manege Nieuw Amstelland I). De Hoge Raad heeft in laatstgenoemde uitspraak een rechtsregel geformuleerd aan de hand waarvan moest worden beoordeeld of de tijdens een rijles met paarden van de manege gewond geraakte paardrijdster in de gegeven neutrale situatie waarin de berijdster noch de manege een verwijt van onzorgvuldigheid viel te maken, een gedeelte van de schade zelf diende te dragen. Na verwijzing heeft het Hof Den Haag bij arrest van 16 mei 2007 het beroepen vonnis met toepassing van deze rechtsregel vernietigd en op de voet van art. 6:101 lid 1 BW de helft van de schade voor rekening gelaten van de benadeelde. Ofschoon het cassatieberoep tegen deze uitspraak met toepassing van art. 81 RO is verworpen, is het toch de moeite waard om kort stil te staan bij de invulling van eerdergenoemde rechtsregel, nu hij de vraag oproept of in neutrale gevallen als waarvan hier sprake was, een verdeling bij helfte (van de schade over eigenaar van het paard en de benadeelde) het uitgangspunt behoort te zijn. Hier zal daarom worden nagegaan of het hof op even goede gronden tot een ander oordeel had kunnen komen. Opzet

Om te kunnen beoordelen of de in casu door het hof gehanteerde verdeling in toekomstige zaken tot norm moet worden verheven, zal ik het arrest manege Nieuw Amstelland II in een breder kader plaatsen. De betekenis van de verwerping met toepassing van art. 81 RO laat zich niet goed duiden zonder zicht op het arrest manege Nieuw Amstelland I. Ik zal daarom, voordat ik beschrijf wat na verwijzing voor het hof het beoordelingskader was, eerst ingaan op deze uitspraak. Vervolgens komen art. 6:101 lid 1 en 6:179 BW aan bod, nu de ruimte die het hof na verwijzing toekwam niet alleen door regels van cassatietechnische en procesrechtelijke aard, maar ook door deze bepalingen werd bepaald. Daarna stip ik enige omstandigheden aan die de conclusies

1. Dit gegeven heb ik ontleend aan de webpagina van de vereniging van letselschadeadvocaten (<www.lsa.nl>).

MvV december 2008, nr. 12

L 177/6

Publicatieblad van de Europese Unie

4.7.2008

VERORDENING (EG) Nr. 593/2008 VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I)

HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,

(6)

De goede werking van de interne markt vereist, om de voorspelbaarheid van de uitslag van rechtsgedingen, de rechtszekerheid en de wederzijdse erkenning van beslissingen te bevorderen, dat de in de lidstaten geldende collisieregels hetzelfde nationale recht aanwijzen, ongeacht bij welke rechter het geding aanhangig is gemaakt.

(7)

Het materiële toepassingsgebied en de bepalingen van deze verordening moeten stroken met Verordening (EG) nr. 44/ 2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (5) („Brussel I”) en Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op nietcontractuele verbintenissen („Rome II”) (6).

(8)

Familierechtelijke betrekkingen omvatten afstamming, huwelijk en aanverwantschap en verwantschap in de zijlijn. De verwijzing in lid 2 van artikel 1 naar relatievormen die met het huwelijk en andere familierechtelijke betrekkingen vergelijkbare gevolgen hebben, dient te worden uitgelegd overeenkomstig het recht van de lidstaat waar de zaak aanhangig wordt gemaakt.

(9)

Verbintenissen uit wisselbrieven, cheques, orderbriefjes alsmede andere verhandelbare waardepapieren omvatten ook cognossementen, voor zover de verbintenissen uit cognossementen het gevolg zijn van hun verhandelbaarheid.

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 61, onder c), en artikel 67, lid 5, tweede streepje, Gezien het voorstel van de Commissie, Gezien het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité (1), Handelend volgens de procedure van artikel 251 van het Verdrag (2), Overwegende hetgeen volgt: (1)

De Gemeenschap heeft zich ten doel gesteld een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid te handhaven en te ontwikkelen. Met het oog op de geleidelijke invoering van zo’n ruimte moet de Gemeenschap met name maatregelen nemen op het gebied van de justitiële samenwerking in burgerlijke zaken met grensoverschrijdende gevolgen, voor zover dit nodig is voor de goede werking van de interne markt.

(2)

Overeenkomstig artikel 65, onder b), van het Verdrag moeten deze maatregelen ook regels behelzen ter bevordering van de verenigbaarheid van de in de lidstaten geldende regels voor collisie en jurisdictiegeschillen.

(3)

Op zijn bijeenkomst in Tampere op 15 en 16 oktober 1999 heeft de Europese Raad de stelling onderschreven dat het beginsel van wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen de hoeksteen vormt van de justitiële samenwerking in burgerlijke zaken en de Raad en de Commissie verzocht een programma van maatregelen aan te nemen ter uitvoering van dat beginsel.

(10) Verbintenissen die voortvloeien uit onderhandelingen

voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst vallen onder artikel 12 van Verordening (EG) nr. 864/2007. Daarom dienen deze verbintenissen buiten de werkingssfeer van deze verordening te vallen. (11) De vrijheid van de partijen om het toepasselijke recht te

(4)

(5)

Op 30 november 2000 heeft de Raad een gezamenlijk programma van maatregelen voor de uitvoering van het beginsel van wederzijdse erkenning van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (3) aangenomen. In het programma wordt vastgesteld dat maatregelen voor de harmonisatie van collisieregels de wederzijdse erkenning van judiciële beslissingen vergemakkelijken. In het Haags programma (4), dat op 5 november 2004 door de Europese Raad werd aangenomen, wordt erop aangedrongen voortvarend te werken aan de collisieregels op het vlak van het verbintenissen uit overeenkomst („Rome I”).

kiezen, moet de hoeksteen van het systeem van collisieregels op het gebied van verbintenissen uit overeenkomst zijn. (12) Een overeenkomst tussen partijen om exclusieve jurisdictie

te verlenen aan één of meer gerechten of tribunalen van een lidstaat om kennis te nemen van geschillen in het kader van de overeenkomst dient een van de factoren te zijn waarmee rekening moet worden gehouden om vast te stellen of een duidelijke rechtskeuze is gemaakt. (13) Deze verordening laat onverlet dat partijen in hun

overeenkomst een niet-statelijk recht of een internationale overeenkomst kunnen opnemen, door verwijzing ernaar.

(1)

PB C 318 van 23.12.2006, blz. 56. Advies van het Europees Parlement van 29 november 2007 (nog niet bekendgemaakt in het Publicatieblad) en besluit van de Raad van 5 juni 2008. (3) PB C 12 van 15.1.2001, blz. 1. (4) PB C 53 van 3.3.2005, blz. 1. (2)

(5) PB L 12 van 16.1.2001, blz. 1. Verordening laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1791/2006 (PB L 363 van 20.12.2006, blz. 1). (6) PB L 199 van 31.7.2007, blz. 40. 92

4.7.2008

Publicatieblad van de Europese Unie

L 177/7

(14) In een besluit waarbij de Gemeenschap regels van materieel

(20) Indien de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft

verbintenissenrecht, waaronder standaardvoorwaarden, vaststelt, kan worden bepaald dat de partijen ervoor mogen kiezen deze regels toe te passen.

met een ander land dan bedoeld in artikel 4, leden 1 en 2, bepaalt een ontsnappingsclausule bevat in deze bepalingen dat het recht van dat andere land moet worden toegepast. Om het betrokken land te kunnen aanwijzen, moet onder meer acht worden geslagen op de vraag of de desbetreffende overeenkomst zeer nauw verbonden is met een andere overeenkomst of overeenkomsten.

(15) Indien een rechtskeuze is gemaakt en alle andere aankno-

pingspunten zich in een ander land bevinden dan dat waarvan het recht is gekozen, laat de rechtskeuze de toepassing van de rechtsregels van dat andere land waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken, onverlet. Deze regel dient van toepassing te zijn ongeacht of de rechtskeuze al dan niet gepaard ging met de keuze van een gerecht. Aangezien geen inhoudelijke wijziging wordt beoogd ten opzichte van artikel 3, lid 3, van het Verdrag uit 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (1) („Verdrag van Rome”), dient de formulering van deze verordening zoveel mogelijk te worden aangepast aan artikel 14 van Verordening (EG) nr. 864/2007. (16) Teneinde bij te dragen aan de algemene doelstelling van

deze verordening, namelijk zorgen voor rechtszekerheid in de Europese rechtsruimte, moeten de collisieregels in hoge mate voorspelbaar zijn. De rechter moet echter over een beoordelingsmarge beschikken om vast te stellen welk recht het nauwst verbonden is met het betrokken geval. (17) Wat het toepasselijke recht bij ontstentenis van een

rechtskeuze betreft, dient het concept „verrichten van diensten” en „verkoop van goederen” op dezelfde wijze te worden geïnterpreteerd als bij de toepassing van artikel 5 van Verordening (EG) nr. 44/2001, voor zover de verkoop van goederen en de verrichting van diensten onder die verordening vallen. Hoewel franchise- en distributieovereenkomsten overeenkomsten inzake het verrichten van diensten zijn, zijn deze aan specifieke regels onderworpen.

(21) Bij gebreke van een rechtskeuze dient, indien het toepasse-

lijke recht niet is vast te stellen op grond van het feit dat de overeenkomst bij een van de omschreven types overeenkomsten kan worden ingedeeld, noch als het recht van het land waar de betrokken partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst moet leveren zijn gewoonlijke verblijfplaats heeft, de overeenkomst beheerst te worden door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is. Om vast te stellen welk land dit is, moet onder meer acht worden geslagen op de vraag of de desbetreffende overeenkomst zeer nauw verbonden is met een of meer andere overeenkomsten. (22) Ten aanzien van de uitlegging van overeenkomsten voor het

vervoer van goederen worden geen inhoudelijke wijzigingen overwogen met betrekking tot artikel 4, lid 4, derde zin, van het Verdrag van Rome. Bijgevolg moeten bevrachting voor een enkele reis en iedere andere overeenkomst, die hoofdzakelijk het vervoer van goederen betreft, als overeenkomsten voor het vervoer van goederen worden behandeld. Voor de toepassing van deze verordening wordt onder de term „afzender” iedere persoon verstaan die een vervoersovereenkomst met de vervoerder aangaat en de term „vervoerder” verwijst naar de partij in de overeenkomst die belast is met het vervoer van de goederen, ongeacht of hij het vervoer al dan niet zelf op zich neemt. (23) Wat overeenkomsten met als zwakker beschouwde partijen

(18) Voor de vaststelling van het toepasselijke recht bij gebreke

aan een rechtskeuze dienen de multilaterale systemen die systemen te zijn waarbinnen de handel plaatsvindt, zoals gereglementeerde markten en multilaterale handelsfaciliteiten in de zin van artikel 4 van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten (2), ongeacht of zij al dan niet berusten op een centrale tegenpartij. (19) Bij ontstentenis van een rechtskeuze moet het toepasselijke

recht worden vastgesteld in overeenstemming met de regel die is gespecificeerd voor het bijzondere type overeenkomst. Indien de overeenkomst niet kan worden ingedeeld bij een van de gespecificeerde types of indien de elementen ervan onder meer dan één van de gespecificeerde types vallen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst moet verrichten, haar gewoonlijke verblijfplaats heeft. Indien een overeenkomst bestaat uit een verzameling rechten en plichten die kunnen worden ingedeeld bij meer dan één van de gespecificeerde types overeenkomsten, wordt de kenmerkende prestatie van de overeenkomst vastgesteld op basis van het zwaartepunt van de overeenkomst. (1) PB C 334 van 30.12.2005, blz. 1. (2) PB L 145 van 30.4.2004, blz. 1. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2008/10/EG (PB L 76 van 19.3.2008, blz. 33). 93

betreft, moeten deze partijen worden beschermd door collisieregels die gunstiger zijn voor hun belangen dan de algemene regels. (24) Wat met name consumentenovereenkomsten betreft, moet

de collisieregel het mogelijk maken de kosten te drukken voor de beslechting van consumentengeschillen, waarbij het vaak gaat om geringe vorderingen, en rekening te houden met de evolutie van de technieken voor verkoop op afstand. Om consistent te zijn met Verordening (EG) nr. 44/2001 moet worden verwezen naar het criterium van „activiteiten gericht op” als voorwaarde voor toepassing van de regel inzake consumentenbescherming, en moet dit criterium in Verordening (EG) nr. 44/2001 en deze verordening op samenhangende wijze worden uitgelegd; daarbij moet worden gepreciseerd dat de Raad en de Commissie in een gezamenlijke verklaring over artikel 15 van Verordening (EG) nr. 44/2001 hebben gesteld dat het voor de toepasselijkheid van artikel 15, lid 1, onder c), „niet volstaat dat een onderneming haar activiteiten richt op een lidstaat waar de consument zijn woonplaats heeft, of op meerdere lidstaten, met inbegrip van die lidstaat; daartoe dient in het kader van die activiteiten daadwerkelijk een overeenkomst gesloten te zijn”. In deze verklaring wordt er ook aan herinnerd dat „het feit dat een internetsite toegankelijk is, op zich niet voldoende is om artikel 15 toe te passen; noodzakelijk is dat de consument op die site gevraagd wordt overeenkomsten op afstand te sluiten en dat er inderdaad een dergelijke overeenkomst gesloten is, onge-

L 177/8

Publicatieblad van de Europese Unie

de aanbieder en de consument niet noodzakelijkerwijze dwingend te worden onderworpen aan het recht van het land van de gewoonlijke verblijfplaats van de consument, omdat de uniformiteit van de voorwaarden voor de uitgifte of het aanbod moet worden gewaarborgd. Dezelfde beginselen dienen te gelden met betrekking tot de multilaterale systemen die vallen onder artikel 4, lid 1, onder h), met betrekking waartoe ervoor gezorgd moet worden dat het recht van het land van de gewoonlijke verblijfplaats van de consument niet botst met de regels die van toepassing zijn op de overeenkomsten die in het kader van deze systemen of met de exploitant daarvan gesloten zijn.

acht de middelen die daartoe zijn gebruikt. De taal en de munteenheid die op de internetsite worden gebruikt, doen in dat opzicht niet ter zake”. (25) De consumenten dienen te worden beschermd door die

rechtsregels van het land van hun gewone woonplaats waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken, mits de consumentenovereenkomst is gesloten als gevolg van het feit dat de verkoper zijn commerciële of beroepsactiviteiten in dat land ontplooit. Dezelfde bescherming dient te worden gewaarborgd als de verkoper zijn commerciële of beroepsactiviteiten weliswaar niet ontplooit in het land waar de consument zijn gewone woonplaats heeft, maar zijn activiteiten met ongeacht welke middelen richt op dat land of op meerdere landen, met inbegrip van dat land, en de overeenkomst als gevolg van die activiteiten wordt gesloten.

(29) Wanneer in deze verordening de rechten en verplichtingen

waardoor de voorwaarden voor de emissie, de openbare aanbieding of een overnamebod met betrekking tot verhandelbare effecten worden vastgelegd, of de inschrijving voor of terugkoop van aandelen in instellingen voor collectieve belegging worden vermeld, moeten daarin ook de voorwaarden voor de toewijzing van effecten of van aandelen, voor de rechten in geval van overtekening, intrekking en soortgelijke gevallen in verband met het aanbod, alsmede de onderwerpen van de artikelen 10, 11, 12 en 13 worden vermeld, zodat gewaarborgd wordt dat alle relevante contractuele aspecten van een aanbod waardoor de emittent of de aanbieder verplichtingen aangaat jegens de consument, onder een enkel recht vallen.

(26) Voor de toepassing van deze verordening dienen financiële

diensten, zoals beleggingsdiensten en -activiteiten en nevendiensten, die door een professional aan een consument worden verleend, zoals bedoeld in de afdelingen A en B van bijlage I bij Richtlijn 2004/39/EG en overeenkomsten voor de verkoop van aandelen in instellingen voor collectieve belegging, ongeacht of deze onder Richtlijn 85/ 611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) (1) vallen, beheerst te worden door artikel 6 van deze verordening. Wanneer verwezen wordt naar de voorwaarden voor de emissie of de openbare aanbieding van verhandelbare effecten, of naar de inschrijving voor of terugkoop van aandelen in instellingen voor collectieve belegging, dient die verwijzing daarom alle aspecten te omvatten waardoor de emittent of de aanbieder verplichtingen aangaat jegens de consument, maar niet de aspecten betreffende de verlening van dergelijke financiële diensten.

(30) Voor de toepassing van deze richtlijn zijn financiële

instrumenten en verhandelbare effecten de instrumenten in de zin van artikel 4 van Richtlijn 2004/39/EG. (31) Niets in deze verordening mag afbreuk doen aan het

functioneren van een formele afspraak die wordt aangemerkt als systeem in de zin van artikel 2, onder a), van Richtlijn 98/26/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 mei 1998 betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen (3).

(27) Voor consumentenovereenkomsten moeten verschillende

uitzonderingen op de algemene collisieregel worden voorzien. Een uitzondering is bijvoorbeeld de algemene regel niet toe te passen op overeenkomsten betreffende zakelijke rechten op en huur en verhuur van onroerend goed, tenzij het een overeenkomst betreft die het recht van deeltijds gebruik van onroerend goed in de zin van Richtlijn 94/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 1994 betreffende de bescherming van de verkrijger, voor wat bepaalde aspecten betreft van overeenkomsten inzake de verkrijging van een recht van deeltijds gebruik van onroerende goederen (2), tot onderwerp heeft.

(32) Wegens het bijzondere karakter van vervoers- en verzeke-

ringsovereenkomsten dienen specifieke bepalingen een adequaat beschermingsniveau voor de passagiers en polishouders te waarborgen. Derhalve dient artikel 6 niet te gelden in verband met deze bijzondere overeenkomsten. (33) Wanneer een verzekeringsovereenkomst die geen groot

risico dekt, meer dan één risico dekt waarvan er tenminste één in een lidstaat is gelegen en tenminste één in een derde land, zijn de bijzondere bepalingen in deze verordening inzake verzekeringsovereenkomsten alleen van toepassing op het risico of de risico’s die in de betrokken lidstaat of lidstaten gelegen is/zijn.

(28) Er moet voor gezorgd worden dat rechten en verplichtingen

die een financieel instrument vormen niet onder de algemene regel voor consumentenovereenkomsten vallen, aangezien zulks ertoe kan leiden dat op een enkel uitgegeven instrument verschillende wetgevingen van toepassing zijn, hetgeen de aard ervan wijzigt en handel en aanbod minder vervangbaar maakt. Evenzo dient bij de uitgifte of het aanbod van dergelijke instrumenten de contractuele verbintenis tussen de uitgevende instelling of (1) PB L 375 van 31.12.1985, blz. 3. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2008/18/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 76 van 19.3.2008, blz. 42). (2) PB L 280 van 29.10.1994, blz. 83.

4.7.2008

(34) De bepaling inzake individuele arbeidsovereenkomsten mag

geen afbreuk doen aan de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land van terbeschikkingstelling overeenkomstig Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (4). (3) PB L 166 van 11.6.1998, blz. 45. (4) PB L 18 van 21.1.1997, blz. 1. 94

4.7.2008

Publicatieblad van de Europese Unie

(35) De werknemer mag de bescherming die hem wordt

geboden door bepalingen waarvan niet, of slechts in zijn voordeel, bij overeenkomst kan worden afgeweken, niet worden ontnomen. (36) Met betrekking tot individuele arbeidsovereenkomsten

dient het verrichten van arbeid in een ander land als tijdelijk aangemerkt te worden wanneer van de werknemer wordt verwacht dat hij na de voltooiing van zijn taak in het buitenland opnieuw arbeid in het land van herkomst verricht. Het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst met de oorspronkelijke werkgever of met een werkgever die tot dezelfde groep van bedrijven behoort als de oorspronkelijke werkgever, mag niet beletten dat de werknemer geacht wordt zijn arbeid tijdelijk in een ander land te verrichten. (37) Overwegingen van algemeen belang rechtvaardigen dat de

rechters van de lidstaten zich in uitzonderlijke omstandigheden kunnen beroepen op rechtsfiguren zoals de exceptie van openbare orde en op bepalingen van bijzonder dwingend recht. Het begrip „bepalingen van bijzonder dwingend recht” moet worden onderscheiden van de uitdrukking „bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken”, en dient met meer terughouding te worden gebezigd.

L 177/9

is aangewezen, mag niet in de weg staan van het vrije verkeer van goederen en diensten neergelegd in Gemeenschapsbesluiten zoals Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (richtlijn inzake elektronische handel) (1). (41) De eerbiediging van de door de lidstaten aangegane

internationale verplichtingen vereist dat deze verordening de internationale verdragen waarbij een of meer lidstaten partij zijn, op het moment dat deze verordening wordt vastgesteld, onverlet laat. Om de regels toegankelijker te maken zou de Commissie aan de hand van de gegevens die de lidstaten haar doorgeven, de lijst van de betrokken verdragen moeten bekendmaken in het Publicatieblad van de Europese Unie. (42) De Commissie zal het Europees Parlement en de Raad een

voorstel voorleggen over de procedures en voorwaarden volgens welke de lidstaten het recht hebben om in afzonderlijke en uitzonderlijke gevallen en met betrekking tot sectorale aangelegenheden zelf met derde landen over overeenkomsten te onderhandelen en overeenkomsten houdende bepalingen betreffende het recht dat van toepassing is op contractuele verbintenissen te sluiten.

(38) Ten aanzien van de cessie van schuldvorderingen dient door

het gebruik van de term „betrekkingen” te worden verduidelijkt dat artikel 14, lid 1, ook van toepassing is op de goederenrechtelijke aspecten van een cessie tussen de cedent en de cessionaris in de rechtsordes waarin deze aspecten los van de aspecten van het verbintenissenrecht worden behandeld. De term „betrekkingen” dient echter niet te worden opgevat betrekking hebbend op elke eventueel bestaande betrekking tussen een cedent en een cessionaris. De term wordt met name niet geacht betrekking te hebben op aangelegenheden die aan een cessie van vorderingen of contractuele subrogatie voorafgaan. De betekenis van de term dient strikt beperkt te blijven tot de aspecten die rechtstreeks de betrokken cessie van vorderingen of contractuele subrogatie betreffen. (39) De rechtszekerheid vereist een duidelijke definitie van het

begrip „gewone verblijfplaats”, met name voor vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen. Anders dan artikel 60, lid 1, van Verordening (EG) nr. 44/2001, dat in dit verband drie criteria bevat, moet de collisieregel beperkt zijn tot een enkel criterium; anders zouden de partijen onmogelijk kunnen voorspellen welk recht op hun geval van toepassing is. (40) Voorkomen dient te worden dat collisieregels over

verschillende besluiten worden verspreid en dat deze regels onderling afwijken. Deze verordening belet echter niet dat in bepalingen van Gemeenschapsrecht op bepaalde gebieden collisieregels betreffende verbintenissen uit overeenkomst worden opgenomen. Deze verordening laat de toepassing onverlet van andere besluiten waarin voorschriften ten behoeve van de goede werking van de interne markt zijn vervat, voor zover deze voorschriften niet in combinatie met het door de regels van deze verordening aangewezen recht kunnen worden toegepast. De toepassing van bepalingen van het recht dat door de voorschriften van deze verordening als toepasselijk 95

(43) Aangezien de doelstelling van deze verordening niet

voldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt en derhalve vanwege de omvang en de gevolgen van deze verordening beter door de Gemeenschap kan worden verwezenlijkt, kan de Gemeenschap, overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag neergelegde subsidiariteitsbeginsel, maatregelen nemen. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel gaat deze verordening niet verder dan nodig is om de doelstelling ervan te verwezenlijken. (44) Overeenkomstig artikel 3 van het Protocol betreffende de

positie van het Verenigd Koninkrijk en Ierland, dat aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en aan het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap is gehecht, heeft Ierland laten weten dat het wenst deel te nemen aan de aanneming en de toepassing van deze verordening. (45) Overeenkomstig de artikelen 1 en 2 van het Protocol

betreffende de positie van het Verenigd Koninkrijk en Ierland, dat aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en aan het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap is gehecht, en onverminderd artikel 4 van dat protocol, neemt het Verenigd Koninkrijk niet deel aan de aanneming van deze verordening, die derhalve niet verbindend is voor, noch van toepassing op het Verenigd Koninkrijk. (46) Overeenkomstig de artikelen 1 en 2 van het Protocol

betreffende de positie van Denemarken, dat is gehecht aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, neemt Denemarken niet deel aan de aanneming van deze verordening, die derhalve niet verbindend is voor, noch van toepassing op Denemarken, (1) PB L 178 van 17.7.2000, blz. 1.

L 177/10

Publicatieblad van de Europese Unie

HEBBEN DE VOLGENDE VERORDENING VASTGESTELD:

HOOFDSTUK I WERKINGSSFEER

Artikel 1 Materiële werkingssfeer

4.7.2008

verzekeringsovereenkomsten die voortvloeien uit de verrichtingen van andere instellingen dan de in artikel 2 van Richtlijn 2002/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 november 2002 betreffende levensverzekering (1) bedoelde ondernemingen die ten doel hebben aan al dan niet in loondienst werkzame personen, die in het kader van een onderneming of van een groep van ondernemingen of van een beroep of meerdere beroepen omvattende sector zijn gegroepeerd, uitkeringen te verstrekken bij overlijden, bij leven, bij beëindiging of vermindering van de werkzaamheid of bij met het werk verband houdende ziekte of ongevallen op het werk.

1. Deze verordening is, in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen, van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken.

3. Deze verordening is niet van toepassing op het bewijs en de rechtspleging, behoudens artikel 18.

Zij is in het bijzonder niet van toepassing op fiscale zaken, douanezaken en administratiefrechtelijke zaken.

4. In deze verordening wordt onder „lidstaat” verstaan: de lidstaten waarop deze verordening van toepassing is. In artikel 3, lid 4, en artikel 7 worden er echter alle lidstaten onder verstaan.

2. Deze verordening is niet van toepassing op: Artikel 2 a)

de staat en bevoegdheid van natuurlijke personen, behoudens artikel 13;

verbintenissen die voortvloeien uit familierechtelijke betrekkingen en uit betrekkingen die overeenkomstig het op die betrekkingen toepasselijke recht geacht worden vergelijkbare gevolgen te hebben, met inbegrip van onderhoudsverplichtingen;

Universele toepassing Het door deze verordening aangewezen recht is toepasselijk, ongeacht de vraag of het het recht van een lidstaat is.

HOOFDSTUK II EENVORMIGE REGELS

verbintenissen die voortvloeien uit het huwelijksvermogensrecht, uit vermogensrechtelijke regelingen voor betrekkingen die volgens het op die betrekkingen toepasselijke recht met het huwelijk vergelijkbare gevolgen hebben, en uit testamenten en erfenissen;

verbintenissen uit wissels, cheques, orderbriefjes, alsmede andere verhandelbare waardepapieren, voor zover de verbintenissen uit deze andere papieren het gevolg zijn van hun verhandelbaarheid;

overeenkomsten tot arbitrage en tot aanwijzing van een bevoegde rechter;

Artikel 3 Rechtskeuze door partijen 1. Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen. De rechtskeuze wordt uitdrukkelijk gedaan of blijkt duidelijk uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Bij hun keuze kunnen de partijen het toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan. 2. De partijen kunnen te allen tijde overeenkomen de overeenkomst aan een ander recht te onderwerpen dan het recht dat deze voorheen, hetzij op grond van een vroegere rechtskeuze overeenkomstig dit artikel, hetzij op grond van een andere bepaling van deze verordening, beheerste. Een wijziging in de rechtskeuze door de partijen na de sluiting van de overeenkomst is niet van invloed op de formele geldigheid van de overeenkomst in de zin van artikel 11 en doet geen afbreuk aan rechten van derden.

kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen, zoals hun oprichting door registratie of anderszins, hun rechts- en handelingsbevoegdheid, hun inwendig bestel en hun ontbinding, alsook de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de organen voor de verbintenissen van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon;

de vraag of een vertegenwoordiger zijn principaal dan wel of een orgaan van een vennootschap, vereniging of rechtspersoon deze vennootschap, vereniging of rechtspersoon jegens een derde kan binden;

de oprichting van „trusts”, alsmede de daardoor ontstane rechtsbetrekkingen tussen oprichters, „trustees” en begunstigden;

4. Indien alle overige op het tijdstip van de keuze bestaande aanknopingspunten zich in een of meer lidstaten bevinden, laat

verbintenissen die voortvloeien uit onderhandelingen voorafgaand aan de sluiting van een overeenkomst;

(1) PB L 345 van 19.12.2002, blz. 1. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2008/19/EG (PB L 76 van 19.3.2008, blz. 44).

3. Indien alle overige op het tijdstip van de keuze bestaande aanknopingspunten zich bevinden in een ander land dan het land waarvan het recht is gekozen, laat de door de partijen gemaakte keuze de toepassing van de rechtsregels van dat andere land waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken, onverlet.

4.7.2008

Publicatieblad van de Europese Unie

de keuze door de partijen van het recht van een niet-lidstaat de toepassing van de bepalingen van het Gemeenschapsrecht waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken, in voorkomend geval zoals deze in de lidstaat van de rechter zijn geïmplementeerd, onverlet. 5. De kwestie of er overeenstemming tussen de partijen tot stand is gekomen over de keuze van het toepasselijke recht en of deze overeenstemming geldig is, wordt beheerst door de artikelen 10, 11 en 13.

punten a) tot en met h) van lid 1 vallen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst moet verrichten, haar gewone verblijfplaats heeft. 3. Indien uit alle omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het in lid 1 of lid 2 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing. 4. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 1 of lid 2 kan worden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is.

Artikel 4 Het recht, dat bij gebreke van een rechtskeuze door de partijen toepasselijk is

Artikel 5

1. Bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3 en onverminderd de artikelen 5 tot en met 8, wordt het op de overeenkomst toepasselijke recht als volgt vastgesteld: a)

de overeenkomst voor de verkoop van roerende zaken wordt beheerst door het recht van het land waar de verkoper zijn gewone verblijfplaats heeft;

de overeenkomst inzake dienstverlening wordt beheerst door het recht van het land waar de dienstverlener zijn gewone verblijfplaats heeft;

de overeenkomst die een zakelijk recht op een onroerend goed of de huur van een onroerend goed tot onderwerp heeft, wordt beheerst door het recht van het land waar het onroerend goed is gelegen;

niettegenstaande punt c), wordt de huurovereenkomst van een onroerend goed voor tijdelijk particulier gebruik met een duur van ten hoogste zes opeenvolgende maanden beheerst door het recht van het land waar de verhuurder zijn gewone verblijfplaats heeft, mits de huurder een natuurlijke persoon is en zijn gewone verblijfplaats heeft in hetzelfde land;

L 177/11

Vervoerovereenkomsten 1. Indien de partijen voor de overeenkomst voor het vervoer van goederen geen rechtskeuze overeenkomstig artikel 3 hebben gemaakt, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar de vervoerder zijn gewone verblijfplaats heeft, mits de plaats van ontvangst of de plaats van aflevering of de gewone verblijfplaats van de verzender ook in dat land is gelegen. Indien niet aan deze voorwaarden is voldaan, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar de plaats van aflevering, als door de partijen overeengekomen, is gelegen. 2. Indien de partijen voor de overeenkomst voor het vervoer van passagiers geen rechtskeuze overeenkomstig alinea 2 hebben gemaakt, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar de passagier zijn gewone verblijfplaats heeft, mits de plaats van vertrek of de plaats van bestemming in dat land is gelegen. Indien niet aan deze voorwaarden is voldaan, is het recht van de plaats waar de vervoerder zijn gewone verblijfplaats heeft van toepassing. De partijen kunnen als het recht dat overeenkomstig artikel 3 van toepassing is op een overeenkomst voor het vervoer van passagiers, alleen het recht kiezen van het land waar:

de franchiseovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de franchisenemer zijn gewone verblijfplaats heeft;

de passagier zijn gewone verblijfplaats heeft, of

de vervoerder zijn gewone verblijfplaats heeft, of

de distributieovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de distributeur zijn gewone verblijfplaats heeft;

de vervoerder zijn hoofdvestiging heeft, of

het vertrek plaatsvindt, of

een overeenkomst met betrekking tot de veiling van goederen wordt beheerst door het recht van het land waar de veiling plaatsvindt, indien die plaats kan worden bepaald;

de aankomst plaatsvindt.

een overeenkomst die overeenkomstig niet-discretionaire regels is gesloten in het kader van een multilateraal systeem dat meerdere koop- en verkoopintenties van derden met betrekking tot financiële instrumenten in de zin van artikel 4, lid 1, punt 17, van Richtlijn 2004/39/EG samenbrengt of het samenbrengen daarvan vergemakkelijkt, en die wordt beheerst door één recht, wordt beheerst door dat recht.

2. Indien de overeenkomst niet onder lid 1 valt of de bestanddelen van de overeenkomst onder meer dan een van de 97

3. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze, een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 1 of lid 2 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing.

Artikel 6 Consumentenovereenkomsten 1. Onverminderd de artikelen 5 en 7 wordt de overeenkomst gesloten door een natuurlijke persoon voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd („de

L 177/12

Publicatieblad van de Europese Unie Artikel 7

consument”) met een andere persoon die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep („de verkoper”) beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, op voorwaarde dat: a)

de verkoper zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in het land waar de consument woonplaats heeft, of

dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op dat land of op verscheidene landen, met inbegrip van dat land,

en de overeenkomst onder die activiteiten valt. 2. Niettegenstaande lid 1 kunnen de partijen overeenkomstig artikel 3 het recht kiezen dat van toepassing is op een overeenkomst die voldoet aan de voorwaarden van lid 1. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de consument de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken volgens het recht dat overeenkomstig lid 1 toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van rechtskeuze. 3. Indien niet is voldaan aan de in lid 1, onder a) of b) gestelde eisen, wordt het recht dat van toepassing is op een overeenkomst gesloten tussen een consument en een verkoper vastgesteld op basis van de artikelen 3 en 4. 4. Leden 1 en 2 zijn niet van toepassing op: a)

overeenkomsten tot verstrekking van diensten, wanneer de diensten aan de consument uitsluitend moeten worden verstrekt in een ander land dan dat waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft; vervoerovereenkomsten, met uitzondering van pakketreisovereenkomsten in de zin van Richtlijn 90/314/EEG van de Raad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten (1); overeenkomsten die een zakelijk recht op een onroerend goed of de huur van een onroerend goed tot onderwerp hebben, met uitzondering van de overeenkomsten die een recht van deeltijds gebruik in de zin van Richtlijn 94/47/EG tot onderwerp hebben; rechten en verplichtingen die een financieel instrument vormen en rechten en verplichtingen waardoor de voorwaarden voor de emissie, de openbare aanbieding of een overnamebod met betrekking tot verhandelbare effecten en de inschrijving en terugkoop van rechten van deelneming in instellingen voor collectieve beleggingen worden vastgelegd, voor zover deze geen verrichting van een financiële dienst vormen; overeenkomsten die zijn gesloten binnen het type systeem dat onder de werkingssfeer van artikel 4, lid 1, onder h), valt.

(1) PB L 158 van 23.6.1990, blz. 59.

4.7.2008

Verzekeringsovereenkomsten 1. Dit artikel is van toepassing op overeenkomsten als bedoeld in lid 2, ongeacht of het gedekte risico al dan niet is gelegen in een lidstaat, en voor alle andere verzekeringsovereenkomsten ter dekking van risico’s die zijn gelegen op het grondgebied van de lidstaten. Dit artikel is niet van toepassing op herverzekeringsovereenkomsten. 2. Een verzekeringsovereenkomst ter dekking van een groot risico als omschreven in artikel 5, letter d), van Eerste Richtlijn 73/239/EEG van de Raad van 24 juli 1973 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche (2) wordt beheerst door het in overeenstemming met artikel 3 van deze verordening door de partijen gekozen recht. Voor zover het toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de verzekeringsovereenkomst beheerst door het recht van het land waar de verzekeraar zijn gewone verblijfplaats heeft. Indien uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de overeenkomst kennelijk nauwer verbonden is met een ander land, is het recht van dat andere land van toepassing. 3. In geval van een verzekeringsovereenkomst anders dan een overeenkomst die valt onder lid 2 kan overeenkomstig artikel 3 alleen het volgende recht door de partijen worden gekozen: a)

het recht van het land waar het risico gelegen is op het tijdstip waarop de overeenkomst wordt gesloten;

het recht van het land waar de polishouder zijn gewone verblijfplaats heeft;

in geval van een levensverzekering, het recht van de lidstaat waarvan de polishouder onderdaan is;

voor verzekeringsovereenkomsten ter dekking van risico’s die beperkt zijn tot gebeurtenissen in een lidstaat, anders dan de lidstaat waar het risico is gelegen, het recht van die lidstaat;

indien de polishouder van een overeenkomst die onder dit lid valt een commerciële of industriële activiteit of een vrij beroep uitoefent en de verzekeringsovereenkomst twee of meer risico’s dekt die met deze activiteiten verband houden en in verschillende lidstaten zijn gelegen, het recht van een van de betrokken lidstaten of het recht van het land waar de gewone verblijfplaats van de polishouder is gelegen.

Voor zover de lidstaten in de gevallen onder a), b) of e) een grotere vrijheid verlenen voor de keuze van het toepasselijke recht op de verzekeringsovereenkomst, kunnen de partijen van die vrijheid gebruikmaken. (2) PB L 228 van 16.8.1973, blz. 3. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2005/68/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 323 van 9.12.2005, blz. 1). 98

4.7.2008

Publicatieblad van de Europese Unie

Voor zover het toepasselijke recht overeenkomstig dit lid niet door de partijen is gekozen, wordt deze overeenkomst beheerst door het recht van de lidstaat waar het risico op het moment van sluiting van de overeenkomst is gelegen. 4. De volgende aanvullende voorschriften zijn van toepassing op verzekeringsovereenkomsten voor de dekking van risico’s waarvoor een lidstaat een verplichting oplegt om een verzekering af te sluiten: a)

de verzekeringsovereenkomst voldoet niet aan de verplichting een verzekering af te sluiten, tenzij zij voldoet aan de specifieke bepalingen in verband met die verzekering die zijn vastgesteld door de lidstaat die de verplichting oplegt. Indien het recht van de lidstaat waar het risico is gelegen en het recht van de lidstaat die de verplichting oplegt om een verzekering af te sluiten, met elkaar in tegenspraak zijn, prevaleert laatstgenoemd recht; in afwijking van de leden 2 en 3 kan een lidstaat bepalen dat de verzekeringsovereenkomst wordt beheerst door het recht van de lidstaat die de verplichting oplegt om een verzekering af te sluiten.

5. Voor de toepassing van lid 3, derde alinea, en lid 4, indien de overeenkomst in meer dan één lidstaat gelegen risico’s dekt, wordt de overeenkomst beschouwd als bestaande uit verscheidene overeenkomsten die elk apart betrekking hebben op slechts één lidstaat. 6. Voor de doeleinden van dit artikel wordt het land waar het risico is gelegen vastgesteld in overeenstemming met artikel 2, onder d), van de Tweede Richtlijn 88/357/EEG van de Raad van 22 juni 1988 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en tot vaststelling van de bepalingen ter vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening van het vrij verrichten van diensten (1) en, in geval van de levensverzekeringsbranche, is het land waar het risico is gelegen het land van de verbintenis in de zin van artikel 1, lid 1, onder g), van Richtlijn 2002/83/EG.

L 177/13

gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. 3. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. 4. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing.

Artikel 9 Bepalingen van bijzonder dwingend recht 1. Bepalingen van bijzonder dwingend recht zijn bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst. 2. Niets in deze verordening beperkt de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van de rechter bij wie de zaak aanhangig is. 3. De rechter kan ook gevolg toekennen aan de bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden nagekomen of zijn nagekomen, voor zover die bepalingen van bijzonder dwingend recht de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken. Bij de beslissing of aan deze bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en doel alsmede met de gevolgen die de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zou kunnen hebben.

Artikel 10

Artikel 8

Bestaan en materiële geldigheid

Individuele arbeidsovereenkomsten 1. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze. 2. Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn

1. Het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst of van een bepaling daarvan worden beheerst door het recht dat ingevolge deze verordening toepasselijk zou zijn, indien de overeenkomst of de bepaling geldig zou zijn. 2. Niettemin kan een partij zich, voor het bewijs dat zij haar toestemming niet heeft verleend, beroepen op het recht van het land waar zij haar gewone verblijfplaats heeft, indien uit de omstandigheden blijkt dat het niet redelijk zou zijn de gevolgen van haar gedrag te bepalen overeenkomstig het in het lid 1 bedoelde recht.

Artikel 11 Formele geldigheid van overeenkomsten

( ) PB L 172 van 4.7.1988, blz. 1. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2005/14/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 149 van 11.6.2005, blz. 14). 99

1. Een overeenkomst tussen personen die of personen wier vertegenwoordigers zich bij het sluiten van de overeenkomst in

L 177/14

Publicatieblad van de Europese Unie

hetzelfde land bevinden, is naar de vorm geldig indien zij voldoet aan de vormvereisten van het recht dat ingevolge deze verordening de overeenkomst zelve beheerst, of van het recht van het land waar de overeenkomst wordt gesloten. 2. Een overeenkomst tussen personen die of personen wier vertegenwoordigers zich bij het sluiten van de overeenkomst in verschillende landen bevinden, is naar de vorm geldig indien zij voldoet aan de vormvereisten van het recht dat ingevolge deze verordening de overeenkomst zelve beheerst, of van het recht van het land waar een van de partijen of haar vertegenwoordiger zich op het moment van de sluiting bevindt, of van het recht van het land waar een van de partijen op dat moment haar gewone verblijfplaats heeft. 3. Een eenzijdige rechtshandeling die betrekking heeft op een reeds gesloten of nog te sluiten overeenkomst, is wat de vorm betreft geldig indien zij voldoet aan de vormvereisten van het recht dat de overeenkomst zelve ingevolge deze verordening beheerst of zou beheersen, of van het recht van het land waar die rechtshandeling is verricht, of van het recht van het land waar de persoon die ze heeft verricht op dat ogenblik zijn gewone verblijfplaats had.

4.7.2008

de gevolgen van de nietigheid van de overeenkomst.

2. Ten aanzien van de wijze van nakoming en de door de schuldeiser in geval van tekortkoming te nemen maatregelen, wordt rekening gehouden met het recht van het land waar de overeenkomst wordt nagekomen.

Artikel 13 Handelingsonbekwaamheid en handelingsonbevoegdheid Bij een overeenkomst die is gesloten tussen personen die zich in eenzelfde land bevinden, kan een natuurlijke persoon die volgens het recht van dat land handelingsbekwaam en handelingsbevoegd is, zich slechts beroepen op het feit dat hij volgens het recht van een ander land handelingsonbekwaam en handelingsonbevoegd is, indien de wederpartij ten tijde van de sluiting van de overeenkomst deze onbekwaamheid of onbevoegdheid kende of door nalatigheid niet kende.

Artikel 14 Cessie van vorderingen en contractuele subrogatie

4. De leden 1, 2 en 3 van dit artikel zijn niet van toepassing op overeenkomsten waarop artikel 6 van toepassing is. Deze overeenkomsten worden wat de vorm betreft beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft. 5. In afwijking van de leden 1 tot en met 4 wordt de overeenkomst die een zakelijk recht op, of de huur van, een onroerend goed tot voorwerp heeft, beheerst door de vormvoorschriften van het recht van het land waar het onroerend goed is gelegen, voor zover: a)

deze voorschriften gelden ongeacht het land waar de overeenkomst wordt gesloten en ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst, en van deze voorschriften niet bij overeenkomst kan worden afgeweken.

1. De betrekkingen tussen cedent en cessionaris of tussen subrogant en gesubrogeerde uit hoofde van een contractuele subrogatie van een vordering op een andere persoon („de schuldenaar”) worden beheerst door het recht dat ingevolge deze verordening op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is. 2. Het recht dat de gecedeerde of gesubrogeerde vordering beheerst, bepaalt de vraag of de vordering voor cessie of subrogatie vatbaar is alsmede de betrekkingen tussen cessionaris of subrogant en schuldenaar, de voorwaarden waaronder de cessie of subrogatie aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen en of de schuldenaar door betaling is bevrijd. 3. Het concept cessie in dit artikel omvat daadwerkelijke overdrachten van vorderingen, overdrachten van vorderingen tot zekerheid alsmede verpandingen en andere zekerheidsrechten op vorderingen.

Artikel 12

Artikel 15

De onderwerpen die het toepasselijke recht beheerst

Wettelijke subrogatie

1. Het recht dat ingevolge deze verordening op de overeenkomst van toepassing is, beheerst met name:

Indien een persoon („de schuldeiser”) een vordering uit overeenkomst heeft jegens een andere persoon („de schuldenaar”) en een derde verplicht is de schuldeiser te voldoen, dan wel deze reeds door de derde op grond van deze verplichting is voldaan, bepaalt het recht dat op de verplichting van de derde van toepassing is, of en in welke mate de derde jegens de schuldenaar de rechten kan uitoefenen die de schuldeiser jegens de schuldenaar had overeenkomstig het recht dat hun betrekkingen beheerst.

de uitlegging ervan;

de nakoming ervan;

de gevolgen van gehele of gedeeltelijke tekortkoming, daaronder begrepen de vaststelling van de schade voor zover hiervoor rechtsregels gelden, een en ander binnen de grenzen welke het procesrecht van de rechter aan diens bevoegdheden stelt;

de verschillende wijzen waarop verbintenissen tenietgaan, alsmede de verjaring en het verval van rechten als gevolg van het verstrijken van een termijn;

Artikel 16 Hoofdelijke schuldenaars Indien een schuldeiser een vordering heeft op verscheidene, voor dezelfde schuldvordering aansprakelijke schuldenaren, van wie er één de vordering reeds geheel of ten dele heeft voldaan, dan beheerst het recht dat op de verbintenis van deze schuldenaar 100

4.7.2008

Publicatieblad van de Europese Unie

jegens de schuldeiser van toepassing is, het recht van regres van deze schuldenaar op de andere schuldenaren. De andere schuldenaren kunnen zich beroepen op de weren die zij tegen de schuldeiser zouden kunnen aanvoeren op grond van het recht dat hun verbintenissen jegens de schuldeiser beheerst.

L 177/15

in dat land gelden met uitsluiting van het internationaal privaatrecht, tenzij in deze verordening anders wordt bepaald.

Artikel 21 Openbare orde van het forum

Artikel 17 Verrekening Indien de bevoegdheid tot verrekening niet op een overeenkomst tussen de partijen berust, wordt de verrekening beheerst door het recht dat toepasselijk is op de vordering ten aanzien waarvan men zich op verrekening beroept.

De toepassing van een bepaling van het door deze verordening aangewezen recht kan slechts terzijde worden gesteld indien deze toepassing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde van het land van de rechter.

Artikel 22 Artikel 18

Staten met meer dan een rechtssysteem

Bewijs

1. In het geval van een staat die meerdere territoriale eenheden telt welke ieder hun eigen rechtsregels inzake verbintenissen uit overeenkomst bezitten, wordt voor het bepalen van het overeenkomstig deze verordening toe te passen recht elke territoriale eenheid als een land beschouwd.

1. Het recht dat ingevolge deze verordening de verbintenis uit overeenkomst beheerst, is van toepassing voor zover het ter zake van verbintenissen uit overeenkomst wettelijke vermoedens vestigt of de bewijslast regelt. 2. Rechtshandelingen kunnen worden bewezen door elk middel dat is toegelaten door het recht van de rechter of door een van de in artikel 11 bedoelde rechtsstelsels volgens hetwelk de rechtshandeling wat haar vorm betreft geldig is, voor zover het bewijs op deze wijze kan worden geleverd voor de rechter bij wie de zaak aanhangig is.

2. Een lidstaat die verschillende territoriale eenheden met eigen rechtsregels inzake verbintenissen uit overeenkomst telt, is niet verplicht deze verordening toe te passen op gevallen waarin uitsluitend rechtsregels van deze territoriale eenheden voor toepassing in aanmerking komen.

Artikel 23 HOOFDSTUK III

Verhouding tot andere bepalingen van Gemeenschapsrecht

OVERIGE BEPALINGEN

Met uitzondering van artikel 7 laat deze verordening onverlet de toepassing van de in de bepalingen van het Gemeenschapsrecht vervatte en op bepaalde gebieden geldende regels inzake het toepasselijk recht op verbintenissen uit overeenkomst.

Artikel 19 De gewone verblijfplaats 1. Voor de toepassing van deze verordening is de gewone verblijfplaats van vennootschappen, verenigingen of rechtspersonen de plaats van hun hoofdbestuur. In deze verordening wordt onder de gewone verblijfplaats van een natuurlijk persoon bij de uitoefening van zijn bedrijfsactiviteit verstaan, de hoofdvestiging. 2. Indien de overeenkomst is gesloten in het kader van de uitoefening van de activiteiten van een filiaal, agentschap of andere vestiging of indien het filiaal, het agentschap of de vestiging volgens de overeenkomst verantwoordelijk is voor de uitvoering, wordt de plaats waar het filiaal, het agentschap of een vestiging zich bevindt, als de gewone verblijfplaats beschouwd. 3. Het tijdstip van sluiting van de overeenkomst is bepalend voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats.

Artikel 24 Verhouding tot het Verdrag van Rome 1. Deze verordening vervangt het Verdrag van Rome in de lidstaten, uitgezonderd ten aanzien van de grondgebieden van de lidstaten die onder de territoriale werkingssfeer van dat verdrag vallen en waarop deze verordening niet van toepassing is overeenkomstig artikel 299 van het Verdrag. 2. Voor zover deze verordening in de plaats komt van het Verdrag van Rome, geldt elke verwijzing naar dat verdrag als een verwijzing naar deze verordening.

Artikel 25 Verhouding tot bestaande internationale verdragen

Artikel 20 Uitsluiting van herverwijzing Wanneer deze verordening de toepassing van het recht van een land voorschrijft, worden daaronder verstaan de rechtsregels die 101

1. Deze verordening laat onverlet de toepassing van internationale overeenkomsten waarbij een of meer lidstaten op het tijdstip van de vaststelling van de verordening partij zijn en die regels bevatten inzake het toepasselijk recht op verbintenissen uit overeenkomst.

L 177/16

Publicatieblad van de Europese Unie

2. Deze verordening heeft echter tussen de lidstaten voorrang op uitsluitend tussen lidstaten gesloten overeenkomsten, voor zover deze betrekking hebben op aangelegenheden waarop deze verordening van toepassing is.

Artikel 26 Lijst van overeenkomsten 1. De lijst van de in artikel 25, lid 1, bedoelde overeenkomsten wordt door de lidstaten uiterlijk op 17 juni 2009 aan de Commissie bezorgd. De lidstaten delen aan de Commissie elke na die datum gedane opzegging van een overeenkomst mee. 2. Binnen zes maanden na ontvangst van de in lid 1 bedoelde lijst van overeenkomsten en opzeggingen geeft de Commissie in het Publicatieblad van de Europese Unie kennis van: a)

een lijst van de in lid 1 bedoelde overeenkomsten;

de in lid 1 bedoelde opzeggingen.

4.7.2008

een evaluatie van de toepassing van artikel 6, met name wat betreft de samenhang van het Gemeenschapsrecht op het gebied van de consumentenbescherming.

2. Uiterlijk op 17 juni 2010 brengt de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité verslag uit over het vraagstuk van de werking van een cessie of subrogatie van een vordering jegens derden en de voorrang van de gecedeerde of gesubrogeerde vordering boven een recht van een ander persoon. Het verslag gaat zo nodig vergezeld van een voorstel tot wijziging van deze verordening en een beoordeling van de gevolgen van de in te voeren bepalingen. Artikel 28 Toepassing in de tijd Deze verordening is van toepassing op overeenkomsten die na 17 december 2009 zijn gesloten.

HOOFDSTUK IV SLOTBEPALINGEN

Artikel 27 Herzieningsclausule

Artikel 29

1. Uiterlijk op 17 juni 2013 brengt de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité verslag uit over de toepassing van deze verordening. Het verslag gaat zo nodig vergezeld van voorstellen tot wijziging van deze verordening. Het verslag omvat:

Inwerkingtreding en toepassing

een studie over het recht dat van toepassing is op verzekeringsovereenkomsten en een beoordeling van de gevolgen van de eventueel in te voeren bepalingen, en

Deze verordening treedt in werking op de twintigste dag volgende op die van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie. Zij is van toepassing met ingang van 17 december 2009 met uitzondering van artikel 26 dat vanaf 17 juni 2009 van toepassing is.

Deze verordening is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat overeenkomstig het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. Gedaan te Straatsburg, 17 juni 2008. Voor het Europees Parlement

Voor de Raad

De voorzitter

H.-G. PÖTTERING

J. LENARČIČ

102

  

 



Titel 10. Goederenrecht Afdeling 1. Algemene bepalingen Artikel 126 o 1. Deze titel laat onverlet het op 1 juli 1985 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts (Trb. 1985, 141), alsmede titel 11 van dit Boek. Onverminderd hetgeen voortvloeit uit dat verdrag en die titel, is een rechtshandeling die strekt tot een door Nederlands recht beheerste overdracht aan de trustee van een trust als bedoeld in artikel 142 van dit Boek welke wordt beheerst door buitenlands recht, niet een ongeldige titel op de enkele grond dat die rechtshandeling tot doel heeft dat goed over te dragen tot zekerheid of de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen. o 2. Deze titel laat onverlet de richtlijn nr. 93/7/ EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 15 maart 1993 betreffende de teruggave van cultuurgoederen die op onrechtmatige wijze buiten het grondgebied van een lidstaat zijn gebracht (Pb L74) alsmede de Implementatiewet bescherming cultuurgoederen tegen illegale uitvoer. Afdeling 2. Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot zaken Artikel 127 o 1. Behoudens voor zover in de leden 2 en 3 anders is bepaald, wordt het goederenrechtelijke regime met betrekking tot een zaak beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de zaak zich bevindt. o 2. Behoudens artikel 160 van dit Boek wordt het goederenrechtelijke regime met betrekking tot teboekstaande schepen beheerst door het recht van de staat waar het schip teboekstaat. o 3. Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot teboekstaande luchtvaartuigen en luchtvaartuigen die uitsluitend staan ingeschreven in een nationaliteitsregister als bedoeld in artikel 17 van het op 7 december 1944 te Chicago tot stand gekomen Verdrag inzake de internationale burgerluchtvaart, Stb. 1947, H 165, wordt beheerst door het recht van de staat waar het luchtvaartuig teboekstaat of in het nationaliteitsregister is ingeschreven. o 4. Het in de vorige leden bedoelde recht bepaalt in het bijzonder:  a. of een zaak roerend of onroerend is;  b. wat een bestanddeel van een zaak is;  c. of een zaak vatbaar is voor overdracht van de eigendom ervan of vestiging van een recht erop;  d. welke vereisten aan een overdracht of vestiging worden gesteld;  e. welke rechten op een zaak kunnen rusten en welke de aard en de inhoud van deze rechten zijn;  f. op welke wijze die rechten ontstaan, zich wijzigen, overgaan en tenietgaan en welke hun onderlinge verhouding is. o 5. Voor de toepassing van het vorige lid is, wat betreft de verkrijging, de vestiging, de overgang, de wijziging of het tenietgaan van rechten op een zaak, bepalend het tijdstip waarop de daarvoor noodzakelijke rechtsfeiten geschieden. o 6. De voorgaande leden zijn van overeenkomstige toepassing in het geval van overdracht en van vestiging van rechten op zakelijke rechten. Artikel 128 o 1. De goederenrechtelijke gevolgen van een eigendomsvoorbehoud worden beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de zaak zich op het tijdstip van levering bevindt. Zulks laat onverlet de verbintenissen die volgens het op het beding van eigendomsvoorbehoud toepasselijke recht, daaruit kunnen voortvloeien. o 2. In afwijking van de eerste zin van lid 1 kunnen partijen overeenkomen dat de goederenrechtelijke gevolgen van een eigendomsvoorbehoud van

103



een voor uitvoer bestemde zaak worden beheerst door het recht van de staat van bestemming indien op grond van dat recht het eigendomsrecht niet zijn werking verliest totdat de prijs volledig is betaald. De aldus overeengekomen aanwijzing heeft slechts gevolg indien de zaak daadwerkelijk in de aangewezen staat van bestemming wordt ingevoerd. o 3. De voorgaande leden zijn van overeenkomstige toepassing op de goederenrechtelijke gevolgen van leasing van zaken die bestemd zijn voor gebruik in het buitenland. Artikel 129 Onverminderd artikel 163, aanhef en onder a, van dit Boek worden het ontstaan en de inhoud van een recht van retentie bepaald door het recht dat de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding beheerst. Een recht van retentie kan slechts geldend worden gemaakt voor zover het recht van de staat op welks grondgebied de zaak zich bevindt, zulks toelaat.



Artikel 130 Rechten op een zaak die overeenkomstig het ingevolge deze titel toepasselijke recht zijn verkregen of gevestigd, blijven daarop rusten, ook indien die zaak wordt overgebracht naar een andere staat. Deze rechten kunnen niet worden uitgeoefend op een wijze die onverenigbaar is met het recht van de staat op welks grondgebied de zaak zich ten tijde van die uitoefening bevindt.



Artikel 131 De rechtsgevolgen van de verkrijging van een zaak van een beschikkingsonbevoegde worden beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de zaak zich ten tijde van die verkrijging bevond.



 

Artikel 132 o 1. Indien het bezit van een zaak onvrijwillig is verloren en na dit verlies onbekend is in welke staat de zaak zich bevindt, worden de rechtsgevolgen van goederenrechtelijke rechtshandelingen, door de eigenaar of zijn rechtsopvolger verricht, beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de zaak zich voor het bezitsverlies bevond. o 2. Is in het in het vorige lid bedoelde geval het verlies door een verzekering gedekt, dan bepaalt het recht dat de verzekeringsovereenkomst beheerst, of en op welke wijze de eigendom op de verzekeraar overgaat. Artikel 133 o 1. Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot een zaak die krachtens een overeenkomst van internationaal vervoer wordt vervoerd, wordt beheerst door het recht van de staat van bestemming. o 2. Indien het in lid 1 bedoelde vervoer plaatsvindt ter uitvoering van een koopovereenkomst of een andere overeenkomst die verplicht tot overdracht van de vervoerde zaak, of ter uitvoering van een tot vestiging van rechten op die zaak verplichtende overeenkomst, wordt, in afwijking van lid 1 een aanwijzing van het op de bedoelde overeenkomst toepasselijke recht, opgenomen in die overeenkomst, geacht mede betrekking te hebben op het goederenrechtelijke regime met betrekking tot de vervoerde zaak. Afdeling 3. Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot vorderingsrechten Artikel 134

104

Indien een vordering belichaamd is in een stuk, bepaalt het recht van de staat op welks grondgebied het stuk zich bevindt, of de vordering een vordering op naam dan wel een vordering aan toonder is. 



 

Artikel 135 o 1. De vatbaarheid van een vordering op naam voor overdracht dan wel voor vestiging daarop van rechten wordt beheerst door het recht dat op de vordering van toepassing is. o 2. Voor het overige wordt het goederenrechtelijke regime met betrekking tot een vordering op naam beheerst door het recht dat op de tot overdracht of vestiging van rechten verplichtende overeenkomst toepasselijk is. Dat recht bepaalt in het bijzonder:  a. welke vereisten aan een overdracht of vestiging worden gesteld;  b. wie gerechtigd is tot uitoefening van de in de vordering besloten rechten;  c. welke rechten op de vordering kunnen rusten en welke de aard en de inhoud van deze rechten zijn;  d. op welke wijze die rechten zich wijzigen, overgaan en tenietgaan en welke hun onderlinge verhouding is. o 3. De betrekkingen tussen de cessionaris, onderscheidenlijk de gerechtigde, en de schuldenaar, de voorwaarden waaronder de overdracht van een vordering op naam dan wel de vestiging daarop van een recht aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen, alsmede de vraag of de schuldenaar door betaling is bevrijd, worden beheerst door het recht dat op de vordering van toepassing is. Artikel 136 o 1. Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot een vordering aan toonder wordt beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied het toonderstuk zich bevindt. Artikel 135 leden 1 en 2 van dit Boek is van overeenkomstige toepassing op de vraag welke onderwerpen door dat recht worden beheerst. o 2. De betrekkingen tussen de verkrijger en de schuldenaar, de voorwaarden waaronder de overdracht van de vordering dan wel de vestiging daarop van een recht aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen, alsmede de vraag of de schuldenaar door betaling is bevrijd, worden beheerst door het recht dat op de vordering van toepassing is. o 3. De artikelen 130 en 131 van dit Boek zijn van overeenkomstige toepassing op vorderingen aan toonder. Afdeling 4. Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot aandelen Artikel 137 Indien een stuk een aandeelbewijs is volgens het recht dat van toepassing is op de in dat stuk vermelde uitgevende vennootschap, bepaalt het recht van de staat op welks grondgebied het aandeelbewijs zich bevindt, of het een aandeel op naam dan wel een aandeel aan toonder is.



Artikel 138 o 1. Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot een aandeel op naam wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op de vennootschap die het aandeel uitgeeft dan wel heeft uitgegeven. Artikel 135 leden 1 en 2 van dit Boek is van overeenkomstige toepassing op de vraag welke onderwerpen door dat recht worden beheerst. o 2. In afwijking van lid 1 kan met betrekking tot aandelen op naam in een Nederlandse naamloze vennootschap waaraan, ter bevordering van de verhandelbaarheid aan een gereglementeerde buitenlandse effectenbeurs een in de staat van vestiging van de beurs gebruikelijke vorm is gegeven,

105



 

door de uitgevende vennootschap worden bepaald dat het goederenrechtelijke regime wordt beheerst door het recht van de staat van vestiging van de betrokken beurs dan wel het recht van de staat waarin met instemming van de betrokken beurs leveringen en andere goederenrechtelijke rechtshandelingen betreffende de aandelen kunnen of moeten worden verricht. o 3. Een aanwijzing van het toepasselijke recht als in lid 2 bedoeld dient uitdrukkelijk, op voor belanghebbenden kenbare wijze, te worden gedaan. Tevens dient deze aanwijzing te worden bekendgemaakt in twee landelijk verspreide Nederlandse dagbladen. o 4. De betrekkingen tussen de aandeelhouder, onderscheidenlijk de gerechtigde, en de vennootschap, alsmede de voorwaarden waaronder de overdracht dan wel de vestiging van een recht aan de vennootschap kan worden tegengeworpen, worden beheerst door het recht dat van toepassing is op de vennootschap die het aandeel heeft uitgegeven. Artikel 139 o 1. Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot een aandeel aan toonder wordt beheerst door het recht van de staat waar het toonderstuk zich bevindt. Artikel 135 leden 1 en 2 van dit Boek is van overeenkomstige toepassing op de vraag welke onderwerpen door dat recht worden beheerst. o 2. De betrekkingen tussen de aandeelhouder, onderscheidenlijk de gerechtigde, en de vennootschap, alsmede de voorwaarden waaronder de overdracht dan wel de vestiging van een recht aan de vennootschap kan worden tegengeworpen, worden beheerst door het recht dat van toepassing is op de vennootschap. o 3. De artikelen 130 en 131 van dit Boek zijn van overeenkomstige toepassing op aandelen aan toonder. Afdeling 5. Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot giraal overdraagbare effecten Artikel 140 Indien een aandeel behoort tot een verzameling van effecten die giraal overdraagbaar zijn, is op het goederenrechtelijke regime met betrekking tot dat aandeel afdeling 4 niet van toepassing voor zover de bepalingen daarvan afwijken van artikel 141 van dit Boek.



Artikel 141 o 1. Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot giraal overdraagbare effecten wordt beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de rekening waarin de effecten worden geadministreerd, wordt gehouden. o 2. Het in het vorige lid bedoelde recht bepaalt in het bijzonder:  a. welke rechten op de effecten kunnen rusten en welke de aard en de inhoud van deze rechten zijn;  b. welke vereisten aan de overdracht of de vestiging van de onder a bedoelde rechten worden gesteld;  c. wie gerechtigd is tot de uitoefening van de in de effecten besloten rechten;  d. op welke wijze de onder a bedoelde rechten zich wijzigen, overgaan en tenietgaan en welke hun onderlinge verhouding is;  e. de executie

106