AvdR Webinars

BESTUURSSTRAFRECHT READER II SPREKER MR. J.F. RENSE, ADVOCAAT LEIJNSE ARTZ 27 JUNI 2013 12:00 – 14:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0292

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . �

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad

Civiel Recht

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

LIVE & ON DEMAND

besproken Webinar 1:

4 oktober 2013

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 2:

1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 3:

6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 4:

3 januari 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 5:

7 februari 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 6:

7 maart 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 7:

4 april 2014

11:00 – 13:15 uur (afwijkend tijdstip) Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 8:

2 mei 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 9:

6 juni 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 10:

4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

W E B I N A R S

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor de HR-praktijk?

NEWS ROOM WEBINAR Magna Charta News Room powered by AvdR

Dies Siegers

Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave reader II Mr. J.F. Rense

Nemo teneturbeginsel en zwijgrecht in Nederlandse wet en jurisprudentie

Jurisprudentie Hoge Raad, 21 maart 2008, BNB 2008/159 Hoge Raad, 18 september 2009, LJN: BI5906 Hoge Raad, 21 december 2010, NJ 2011/425 Conclusie PG Wattel 1 maart 2013, LJN: BZ3640

p. p. p. p.

453 512 519 526

Aanbevolen literatuur HR 8 juli 2009, NJ 2009/455 R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraffing in het strafrecht en het bestuursrecht, Kluwer, 2011, p. 618-625 A.E. Wilbrink, De reikwijdte en de toepassing van het nemo-teneturbeginsel, Celsus, 2013

De bestuursstrafrechtelijke procedure Jurisprudentie ABRvS, 20 mei 2009, LJN: BI4491

p. 583

CBB, 15 april 2010, LJN: BM3228 ABRvS, 5 oktober 2011, nr. 201010199/1/M2

p. 587 p. 601

ABRvS, 5 juni 2013, LJN: CA2063

p. 608

Aanbevolen literatuur F.R. Vermeer, Gedogen door bestuursorganen, Kluwer, 2010, paragraaf 3.3.6 R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraffing in het strafrecht en het bestuursrecht, Kluwer, 2011, paragraaf 2.12 en 5.13 en 10.8 J.P. Heinrich, M.L. Batting en R.W. Veldhuis, Kroniek Handhaving van bestuursrecht, Ntb, 2012, p. 275-276

Rechtsmiddelen in bestuursstrafrechtelijk onderzoek Jurisprudentie CBB, 21 juli 1998, AB 1998/437 CBB, 13 augustus 2002, LJN: AE6745 CBB, 27 februari 2007, LJN: AZ9917 Rechtbank Rotterdam, 30 juni 2011, LJN: BX8131 Vzr CBB, 25 oktober 2011, LJN: BU4338 CBB, 23 augustus 2012, LJN: BX6798 Rechtbank Rotterdam, 5 september 2012, LJN: BX6988 Gerecht in eerste aanleg Sint Maarten, 16 oktober 2012, LJN: BY1358

p. p. p. p. p. p. p. p.

612 621 631 639 649 662 666 676

p. p. p. p. p. p.

682 697 708 726 739 748

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

755 761 765 769 774 783 792 803 809 821 827 833 840 855

Publiciteit en verstrekking van gegevens in strafrecht Jurisprudentie Hoge Raad, 24 juni 1983, NJ 1984/801 Vzr rechtbank ’s Gravenhage, 28 maart 2007, LJN: BA1715 Hoge Raad, 13 juli 2007, NJ 2007/505 Vzr rechtbank ’s Hertogenbosch, 13 september 2010, LJN: BN7249 ABRvS, 19 december 2012, nr.: 201105790/1/A3 ABRvS, 12 juni 2013, nr. 201205323/1/T1/A3 Publiciteit en verstrekking van gegevens in bestuursstrafrecht Jurisprudentie ARRvS, 31 januari 1989, AB 1989/277 Vzr. ARRvS, 17 januari 1989, AB 1989/276 Rechtbank ’s-Gravenhage, 3 maart 2004, LJN:OA4809 ABRvS, 8 december 2004, LJN: AR7115 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 24 februari 2005, LJN: AS9694 ABRvS, 31 mei 2006, LJN: AX6362 Vzr. Rechtbank ’s-Gravenhage, 28 maart 2007, LJN: BA1715 ABRvS, 10 november 2010, LJN: BO3468 ABRvS, 15 december 2010, LJN: BO7333 ABRvS, 2 februari 2011, LJN: BP2849 Vzr rechtbank Haarlem, 2 februari 2011, LJN: BP3489 ABRvS, 7 september 2011, LJN: BR6938 Vzr rechtbank ’s-Gravenhage, 18 januari 2012, LJN: BV1149 Rechtbank ’s-Gravenhage, 18 juli 2012, LJN: BX5653 Aanvullende literatuur D.R. Doorenbos, Naming & Shaming, Onderneming & Recht, Kluwer, 2007, p. 59-67 E.C. Pietermaat, Actieve openbaarmaking van sanctiebesluiten, JB plus, 2009, p. 245-256 A.M.P.J.H. Sauvé, Naming en shaming, Uitgeverij Paris, 2010 E.J. Daalder, Kennisneming door de rechter van vertrouwelijk stukken buiten partijen om, Tijdschrift voor Toezicht, 2011, p. 56-61 J.F. Rense, Openbaarheid en publiciteit in het bestuursstrafrecht: naar trial

by media?�, Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance voor ondernemingen, 2012, p. 14-22 E.J. Daalder, Actieve openbaarmaking van overheidsinformatie en de Awb, Ntb, 2012, p. 177-181

BNB 2008/159: KB-Lux-zaak. Van Belgische overheid verkregen gegevens over Nederlandse rekeninghouders bij de KB-Lux-bank mogen door de Nederlandse ...

Instantie:

Hoge Raad (Belastingkamer)

Datum:

21 maart 2008

Magistraten: Berge, van den; MonnĂŠ; Maanen, van; Tijnagel; Heisterkamp Zaaknr:

43050

Conclusie: A-G mr. Wattel LJN:

BA8179

Noot: P.G.H. Albert Roepnaam:

-

Wetingang: Art. 6, eerste lid, EVRM; art. 16, vierde lid, AWR; art. 49 en 56 EG Snel naar:

EssentieSamenvattingUitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven KB-Lux-zaak. Van Belgische overheid verkregen gegevens over Nederlandse rekeninghouders bij de KB-Lux-bank mogen door de Nederlandse belastingdienst worden gebruikt. Gegevens, door de Inspecteur aan belanghebbende gevraagd en door deze verstrekt in het kader van vaststelling belastingschuld, mogen ook worden gebruikt ten behoeve van boete bij navordering. Geen schending van verbod op gedwongen zelfincriminatie. PrejudiciĂŤle vragen over de twaalfjaarstermijn voor navordering ter zake van buitenlandse spaartegoeden.

SamenvattingNaar boven Nadat het vermoeden was gerezen dat belanghebbende houder was (geweest) van een rekening bij de Kredietbank Luxembourg, heeft de Inspecteur hem schriftelijk gevraagd daaromtrent nadere informatie te verstrekken. Daarbij heeft hij belanghebbende gewezen op de in art. 47 AWR neergelegde verplichting om de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken, en de gevolgen die de AWR verbindt aan het niet voldoen aan die verplichting. Na enige correspondentie verstrekte belanghebbende informatie, maar naar hij schreef alleen voor de berekening van de eventueel te weinig geheven belasting; de gegevens zouden niet mogen worden gebruikt als bewijs voor het opleggen van een verzuim- of vergrijpboete.

De Inspecteur heeft uiteindelijk aan belanghebbende een navorderingsaanslag vermogensbelasting voor het jaar 1998 opgelegd (mede inhoudende correcties IB/PV 1993-2000 en VB 1994-2001). Daarbij is een boete opgelegd van 50% van de nagevorderde bedragen.

453

In cassatie herhaalt belanghebbende onder meer zijn door het Hof verworpen betogen dat het gebruik van de door hem verstrekte gegevens voor de boete afstuit op het door art. 6 EVRM gewaarborgde verbod op gedwongen zelfincriminatie en dat de verlengde navorderingstermijn van twaalf jaar voor buitenlandsituaties in strijd is met het EGVerdrag.

HR: In het arrest Saunders (EHRM, BNB 1997/254*) is door het EHRM onderscheid gemaakt tussen (bewijs)materiaal dat wel en dat niet zijn bestaan dankt aan de wil van de beschuldigde. De door belanghebbende verschafte stukken met gegevens vormen materiaal in laatstbedoelde zin. Bovendien betreffen de stukken een rekening waarvan belanghebbende reeds buiten zijn eigen toedoen als rekeninghouder was geïdentificeerd; het zijn derhalve stukken waarvan de Inspecteur het bestaan mocht aannemen. De stukken, die niet van rechtstreeks belang zijn voor de vraag óf belanghebbende het beboetbare vergrijp heeft begaan, zijn door belanghebbende overgelegd nadat de Inspecteur gespecificeerd had aangegeven welke bescheiden hij verlangde. Gelet op het arrest Saunders staat art. 6, eerste lid, EVRM niet eraan in de weg dat ook in het kader van de beoordeling van de boete-oplegging rekening wordt gehouden met dergelijke door de inspecteur voor de vaststelling van de belastingschuld opgevraagde bescheiden, indien deze door de belastingplichtige zijn verstrekt. Hieraan doet niet af dat enige actieve participatie van de belastingplichtige - i.c. toezending van de stukken - is vereist.

De Inspecteur behoefde geen gehoor te geven aan de eenzijdige mededeling van belanghebbende dat de gegevens alleen in het kader van de belastingheffing, niet voor de boete, werden verstrekt. De enkele verwijzing door de Inspecteur naar mogelijk op te leggen wettelijke sancties is geen 'coercion or oppression in defiance of the will of the accused' in de zin van de rechtspraak van het EHRM. 's Hofs oordeel dat de van de Belgische overheid verkregen gegevens over financiële rekeningen van Nederlanders bij de Kredietbank Luxembourg niet zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, mede gezien HR, NJ 2007/179.

De Hoge Raad stelt prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie over de verenigbaarheid met het EG-Verdrag van de twaalfjaarstermijn voor navordering.

UitspraakNaar boven ARREST gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 januari 2006, nr. P03/04509, betreffende na te melden navorderingsaanslag in de vermogensbelasting.

1. Het geding in feitelijke instantie Aan belanghebbende is voor het jaar 1998 een navorderingsaanslag in de vermogensbelasting opgelegd.

De navorderingsaanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

454

Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de navorderingsaanslag verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben de zaak doen toelichten, belanghebbende door mr. R.A. Fibbe en mr.

L.C.A. Wijsman, advocaten te Rotterdam, de Staatssecretaris door mr. R.L.H. IJzerman, advocaat te 's-Gravenhage.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 1 juni 2007 geconcludeerd tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EG. De conclusie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.

Nadat in de pers berichten waren verschenen dat de Commissie van de Europese Gemeenschappen een uitspraak zou hebben gedaan over de verenigbaarheid van artikel 16, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen met het gemeenschapsrecht, heeft de Hoge Raad bij brief van 21 januari 2008 voornoemde Commissie verzocht om toezending van een afschrift van het schrijven waarin de Commissie dat standpunt zou hebben betrokken. Bij brief van 13 februari 2008, ontvangen op 27 februari 2008, heeft de Commissie een afschrift van een brief van haar aan de Nederlandse regering inzake voormelde aangelegenheid aan de Hoge Raad gezonden onder het voorbehoud dat slechts de Hoge Raad daarvan kennis mag nemen. In verband met dit voorbehoud slaat de Hoge Raad op de inhoud van dat schrijven geen acht.

3. Beoordeling van de middelen -3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

-3.1.1. Bij brief van 27 oktober 2000 heeft de Bijzondere belastinginspectie te België spontaan inlichtingen verstrekt aan de Nederlandse Belastingdienst (hierna: de Belastingdienst), bestaande uit fotokopieën van microfiches met gegevens over financiële rekeningen bij Kredietbank Luxembourg (hierna: KB-Lux) op naam van inwoners van Nederland.

-3.1.2. Nader onderzoek van de microfiches door de FIOD-ECD en de Belastingdienst heeft het vermoeden opgeleverd dat belanghebbende houder was (geweest) van een op de fiches vermeld rekeningnummer.

-3.1.3. De Inspecteur heeft belanghebbende een vragenbrief gedateerd 12 maart 2002 gestuurd, die onder meer het volgende inhoudt: 'De belastingdienst is een onderzoek gestart naar Nederlandse ingezetenen die in het buitenland één of meerdere bankrekening(en) aanhouden, dan wel aan hebben gehouden, waarbij het vermoeden bestaat dat in de aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting geen opgaaf is gedaan van saldi en opbrengsten daarvan.

455

Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat u houder bent (geweest) van in het buitenland aangehouden bankrekeningen. De gegevens van deze bankrekening(en) kunnen van belang zijn voor uw belastingheffing. Daarom verzoek ik u mij de gegevens en inlichtingen te verstrekken, die in de bijlage bij deze brief worden gevraagd. (...)

Ik wijs u erop dat u op grond van artikel 47, lid 1, letter a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verplicht bent de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. In artikel 49 AWR is bepaald dat deze gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud moeten worden verstrekt op de aangegeven wijze en binnen de door de inspecteur te stellen termijn. Indien u niet of niet volledig aan deze verplichtingen voldoet is op grond van artikel 25, lid 6, letter b en artikel 27e, letter b AWR omkering van de bewijslast van toepassing. (...)

Indien u de gevraagde gegevens en inlichtingen niet, onjuist of onvolledig verstrekt pleegt u bovendien een strafbaar feit als omschreven in artikel 68 en 69 AWR.' In de bijlage bij de brief werd gevraagd naar in het buitenland aangehouden bankrekeningen n[?] 1 januari 1990, met vermelding van rekeningnummer, naam van de bank, land van vestiging en jaar van opening van de bankrekening.

-3.1.4. Bij brief van 18 maart 2002 heeft belanghebbendes gemachtigde aan de Inspecteur onder meer het volgende geschreven: '(...) Onduidelijk is op grond van welke gegevens u het vermoeden hebt dat onze cliënt buitenlandse bankrekeningen heeft of zou hebben aangehouden.

Uit uw brief blijkt eveneens niet, althans niet expliciet, of de verzochte gegevens en inlichtingen enkel zien op het berekenen van de in het verleden te weinig afgedragen belastingen. Wel is duidelijk dat uw brief is geschreven in het kader van controleactiviteiten en dat onze cliënt niet als verdachte wordt aangemerkt.

Graag verneem ik van u welke de gegevens zijn waaraan u het vermoeden hebt ontleend dat onze cliënt één of meer buitenlandse bankrekeningen zou hebben aangehouden. (...)'

-3.1.5. De Inspecteur heeft bij brief van 24 april 2002 onder meer als volgt geantwoord: '(...) Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat uw cliënt houder is geweest van één of meerdere in het buitenland aangehouden bankrekeningen. (...) Om die reden is aan uw cliënt gevraagd om gegevens en inlichtingen te verstrekken. Met het voorgaande is het mogelijke heffingsbelang van de gestelde vragen in voldoende mate gemotiveerd in het licht van artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en verder.

Zeker voor de beantwoording van de vraag of uw cliënt houder is of is geweest van één of meerdere buitenlandse bankrekeningen acht ik het niet nodig en ook niet wenselijk om u inzage de verlenen in de stukken die ten grondslag liggen aan mijn verzoek. De precieze omvang en inhoud van de beschikbare gegevens zal in dit stadium niet bekend worden gemaakt. (...) (Ik) geef (...) u tot uiterlijk 1 mei 2002 de tijd om de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. Daartoe dient uw cliënt de bijlage bij de brief van 12 maart 2002 in te vullen en te ondertekenen.'

-3.1.6. Bij brief van 8 mei 2002 heeft de gemachtigde aan de Inspecteur onder meer geschreven:

456

'(...) In onze brief van 18 maart 2002 heb ik u geschreven dat uit de brief van 12 maart 2002 niet blijkt of de verzochte gegevens en inlichtingen slechts zien op het berekenen van de in het verleden te weinig betaalde belasting - controle - dan wel of cliĂŤnt als verdacht wordt aangemerkt - opsporing -. Uit uw reactie blijkt dat het onderzoek plaatsvindt in het kader van controle en dat Belastingplichtige niet als verdachte wordt aangemerkt. (...) In dit verband wijs ik u erop dat op grond van gegevens die omtrent Belastingplichtige bij de Belastingdienst beschikbaar zijn de Belastingdienst eenvoudig kan nagaan of opbrengsten bijvoorbeeld rente of dividenden al dan niet zijn opgegeven. (...)

U hebt geen reden gezien om de Belastingplichtige te wijzen op een hem mogelijkerwijze toekomend recht om niet te antwoorden op de hem thans voorgelegde vragen.

Klaarblijkelijk bent u van oordeel dat Belastingplichtige dat recht niet heeft. De conclusie kan derhalve geen andere zijn dan dat u niet voornemens bent om een boete op te leggen terzake van de informatieverschaffing waarvan u reeds eerder wist dat deze onjuist is. (...)

Uitgaande van het voorgaande verschaft Belastingplichtige u onderstaande informatie.

Deze gegevens worden echter alleen verstrekt voor de berekening van de eventueel te weinig geheven belasting. Echter, mocht blijken dat uw informatie onrechtmatig is verkregen dan mogen de gegevens eveneens niet voor de berekening van de belasting worden gebruikt. Naar volgt uit hetgeen hiervoor is geconstateerd mogen deze gegevens niet worden gebruikt als bewijs voor bijvoorbeeld het opleggen van een verzuim- of vergrijpboete.(...)'

In dezelfde brief heeft belanghebbende verklaard vanaf 1993 houder te zijn geweest van de bankrekening met rekeningnummer 0001 bij KB-Lux met de toevoeging dat hij na 1 januari 1990 geen andere rekeningen heeft aangehouden.

-3.1.7. In reactie op een brief van de Inspecteur van 23 juli 2002 heeft belanghebbende bij brief van 23 augustus 2002 verdere opening van zaken gegeven en bescheiden overgelegd, met name over het verloop van de rekening door de jaren.

-3.1.8. Verdere correspondentie tussen belanghebbende en de Inspecteur heeft onder meer geleid tot een 'vastlegging afspraken', die onder meer inhoudt: '(...) Partijen zijn het er over eens dat de correctiebedragen enkelvoudige belasting zoals vermeld in bijlage 1 juist zijn berekend op basis van de beschikbare feiten, te weten de afschriften van de betreffende banktegoeden en de door partij 1 (belanghebbende; Hoge Raad) desgevraagd verstrekte informatie over stortingen en opnamen van die rekeningen. (...)

Partijen geven, uitsluitend uit praktische overweging, de voorkeur aan het opleggen door partij 3 (de Inspecteur; Hoge Raad) van ĂŠĂŠn navorderingsaanslag vermogensbelasting 1997 in plaats van diverse belastingaanslagen met heffingsrente en boete(beschikkingen) over de periode 1990 tot en met 2000.

Uit bijlage 1 blijkt de samenstelling van de op te leggen navorderingsaanslag vermogensbelasting 1997 op zodanige wijze dat voor partijen duidelijk is hoe het bedrag van die navorderingsaanslag tot stand is gekomen.

457

Partij 1 behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor om in bezwaar en/of beroep te komen tegen de op te leggen navorderingsaanslag 1997. Het bezwaar en/of beroep kan geen betrekking hebben op de omvang van de correctiebedragen enkelvoudige belasting en/of de vorm waarin de heffing heeft plaatsgevonden (één navorderingsaanslag 1997); (...)'

-3.1.9. Aan belanghebbende is gedagtekend 12 november 2002 een navorderingsaanslag vermogensbelasting 1998 opgelegd, mede inhoudende correcties inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (1993-2000) en vermogensbelasting (1994-2001) en een boete van 50 percent van de nagevorderde bedragen.

-3.2. Het Hof heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende komt met vijf middelen tegen dit oordeel op.

-3.3.1. Het eerste middel verwijt het Hof te hebben miskend dat het gebruik voor de boetebeslissing van de door belanghebbende verstrekte gegevens afstuit op het door artikel 6 EVRM gewaarborgde verbod op gedwongen zelfincriminatie.

-3.3.2. Het opleggen van een verhoging respectievelijk boete dient te voldoen aan de eisen die artikel 6, lid 1, EVRM stelt in geval van een 'criminal charge'. Daartoe behoort de eerbiediging van het recht van de beschuldigde om te zwijgen en van diens recht om zichzelf niet te behoeven incrimineren (vgl. het arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) van 17 december 1996, Saunders v. UK, BNB 1997/254; hierna: het arrest Saunders). In het arrest Saunders is door het EHRM onderscheid gemaakt tussen (bewijs)materiaal dat wel en dat niet zijn bestaan dankt aan de wil van de beschuldigde. De door belanghebbende aan de Inspecteur verschafte stukken met gegevens vormen materiaal in laatstbedoelde zin. De onderwerpelijke stukken betreffen bovendien een rekening waarvan belanghebbende reeds buiten zijn eigen toedoen als rekeninghouder was geïdentificeerd en zijn derhalve stukken waarvan de Inspecteur het bestaan mocht aannemen; de stukken, die niet van rechtstreeks belang zijn voor de vraag óf belanghebbende het beboetbare vergrijp heeft begaan, zijn door belanghebbende overgelegd nadat de Inspecteur gespecificeerd had aangegeven welke bescheiden hij verlangde. Gelet op het arrest Saunders staat artikel 6, lid 1, EVRM niet eraan in de weg dat ook in het kader van de beoordeling van de boete-oplegging rekening wordt gehouden met dergelijke door de inspecteur ten behoeve van de vaststelling van de belastingschuld opgevraagde bescheiden, indien deze door de belastingplichtige zijn verstrekt. Hieraan doet niet af dat enige actieve participatie van de belastingplichtige - in het onderwerpelijke geval in de vorm van toezending van de stukken - is vereist (vgl. ook EHRM 11 juli 2006, Jalloh v. Duitsland, NJ 2007, 226, onderdeel 59).

-3.3.3. Opmerking verdient voorts dat bij de beoordeling of het recht van belanghebbende om zich niet te incrimineren is geëerbiedigd, ook de aard en mate van uitgeoefende dwang een rol spelen (zie EHRM 5 november 2002, Allan v. VK, NJ 2004, 262, de eerdergenoemde uitspraak Jalloh v. Duitsland, en EHRM 29 juni 2007, O'Halloran en Francis v. VK, NJ 2008, 25). In het onderhavige geval zijn de stukken met gegevens feitelijk verstrekt nadat de Inspecteur in correspondentie had gewezen op de gevolgen die de wet verbindt aan het niet verschaffen van inlichtingen in het kader van de heffing van belastingen. De Inspecteur behoefde geen gehoor te geven aan de eenzijdige mededeling van belanghebbende dat de gegevens alleen in dat kader werden verstrekt.

Zelfs indien ervan zou worden uitgegaan dat gebruikmaking van die gegevens voor de boeteoplegging meebrengt dat de mededeling van de Inspecteur omtrent de gevolgen

458

van weigering mede moet worden opgevat als uitgeoefende dwang in het kader van mogelijke boeteoplegging, kan immers nog niet worden gezegd dat de enkele verwijzing naar mogelijk op te leggen wettelijke sancties neerkomt op een 'coercion or oppression in defiance of the will of the accused' in de zin van de rechtspraak van het EHRM. -3.3.4. Het eerste middel faalt derhalve.

-3.4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat indien al kan worden aangenomen dat de microfiches op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen zijn, de gegevens door de Nederlandse fiscus niet zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht. Het Hof heeft daartoe overwogen dat er geen enkele aanwijzing is dat de Belgische overheid zelf de hand heeft gehad in de ontvreemding van de microfiches en dat ook anderszins voor de Nederlandse belastingautoriteiten geen redenen bestonden om aan te nemen dat bij de verkrijging van de gegevens een zo fundamenteel recht van de daarin vermelde personen was geschonden dat het instellen van een nader onderzoek naar de fiscale relevantie van die gegevens ontoelaatbaar moest worden geoordeeld.

-3.4.2. Het tegen dit oordeel gerichte onderdeel b van het tweede middel faalt. Mede gezien het arrest van de Hoge Raad (tweede kamer) van 14 november 2006, NJ 2007, 179, geeft 's Hofs oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

-3.4.3. Met inachtneming van hetgeen onder 3.4.2 is overwogen faalt onderdeel a van het tweede middel op de gronden aangegeven in onderdeel 6.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

-3.5. Het derde middel faalt op de gronden aangegeven in onderdeel 7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

-3.6. Het vierde middel faalt reeds hierom, dat het niet aangeeft in welk opzicht - anders dan reeds bij de beoordeling van de andere middelen ter sprake is gekomen - sprake zou zijn geweest van een schending van belanghebbendes 'civil rights' waarop het Hof artikel 6 EVRM ten onrechte niet toepasselijk heeft geacht.

-3.7. Het vijfde middel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de in artikel 16, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) opgenomen navorderingstermijn van twaalf jaren voor bestanddelen van het voorwerp van enige belasting die in het buitenland zijn gehouden of opgekomen, niet in strijd is met het EG-Verdrag. Samengevat voert het middel aan dat de navorderingstermijn van twaalf jaren een belemmering vormt van het vrije kapitaalverkeer en/of het vrije betalingsverkeer en/of het vrije dienstenverkeer en/of dat sprake is van indirecte discriminatie, en dat hiervoor een objectieve rechtvaardigingsgrond ontbreekt, althans dat de navorderingstermijn van twaalf jaren niet geschikt, dan wel disproportioneel is om het door de regeling nagestreefde doel te bereiken.

-3.8. Artikel 16 van de AWR bepaalt in de leden 1, 3 en 4 het volgende: '(1) Indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld,(...) kan de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. (...)

459

(2) (...)

(3) De bevoegdheid tot het vaststellen van een navorderingsaanslag vervalt door verloop van vijf jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. (...).

(4) Indien te weinig belasting is geheven over een bestanddeel van het voorwerp van enige belasting dat in het buitenland wordt gehouden of is opgekomen, vervalt, in afwijking in zoverre van het derde lid, eerste volzin, de bevoegdheid tot navorderen door verloop van twaalf jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan.'

-3.9.1. Van artikel 16, lid 4, van de AWR kan een remmende werking uitgaan voor het vanuit Nederland overbrengen naar of aanhouden van spaartegoeden in een andere lidstaat van de EG of op het vanuit een andere lidstaat aantrekken van spaartegoeden uit Nederland. Indien dit overbrengen of aanhouden geschiedt met het oogmerk van belastingontduiking, is, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, niettemin op het overbrengen naar of aanhouden van spaartegoeden in een andere lidstaat van de EG alwaar deze tegoeden renderen - zijnde deze als zodanig geen kunstmatige handelingen als aan de orde in onder meer HvJ EG 14 december 2000, Emsland-St채rke, C-110/99, Jurispr. blz. I-11569 - het EG-Verdrag van toepassing, en heeft de betrokken spaarder toegang tot de door dit verdrag gewaarborgde vrijheden.

-3.9.2. Uit het zojuist overwogene volgt dat hier sprake is van een belemmering van de door het EG-Verdrag gewaarborgde vrijheid van diensten- of kapitaalverkeer. Vervolgens is de vraag of voor deze belemmering een toereikende rechtvaardigingsgrond bestaat.

-3.10. De reden voor de invoering van de navorderingstermijn van twaalf jaren is blijkens de parlementaire geschiedenis van de bepaling met name gelegen in het gebrek aan toereikende controlemogelijkheden van de fiscus met betrekking tot inkomens- of vermogensbestanddelen die in het buitenland opkomen of worden gehouden (Kamerstukken II, 1989/90, 21 423, nr. 3, blz. 2): '(...) De motie Reitsma/De Grave richt zich op het doen vervallen van de vijfjaarstermijn voor bezittingen in het buitenland en daaruit genoten inkomsten. De achterliggende gedachte is dat het de Nederlandse fiscus in feite ontbreekt aan toereikende controlemogelijkheden om naar het buitenland overgebrachte spaargelden en dergelijke bezittingen te achterhalen. De controlemogelijkheden schieten met betrekking tot spaargelden, banktegoeden in het algemeen, effecten en dergelijke, in een aantal gevallen tekort of ontbreken geheel omdat Nederland met het desbetreffende land geen overeenkomst tot inlichtingenuitwisseling heeft of, zo dit wel het geval is, in andere landen de werking van het bankgeheim het uitwisselen van inlichtingen verhindert. In dergelijke gevallen is een navorderingstermijn van vijf jaar, zo kan met de indieners van genoemde motie worden ingestemd, niet doeltreffend omdat de fiscus in de praktijk pas veel later op de hoogte komt van verzwegen vermogen of inkomen in het buitenland.

Maar ook indien er op zichzelf geen belemmeringen blijken te bestaan voor het effectueren van een overeengekomen inlichtingenuitwisseling, dan nog blijkt, met name indien de thans voor navordering geldende termijn van vijf jaren al grotendeels verstreken is, met de praktische uitvoering daarvan in een aantal gevallen zo veel tijd te zijn gemoeid dat een navorderingstermijn van vijf jaren in die gevallen niet lang genoeg is. (...)'

De invoering van een navorderingstermijn van twaalf jaren voor de hiervoor genoemde situaties, terwijl voor het overige op grond van artikel 16, lid 3, van de AWR een

460

navorderingstermijn van vijf jaren geldt, heeft de wetgever als volgt toegelicht (Kamerstukken 1989/90, 21 423, nr. 3, blz. 2-3): '(...) Vervolgens komt de vraag aan de orde of voor in het buitenland gehouden vermogensbestanddelen en in het buitenland opgekomen inkomensbestanddelen een in de tijd onbeperkte dan wel een ten opzichte van de thans geldende termijn van vijf jaren aanmerkelijk verlengde termijn wenselijk is. Behoudens een uitzondering, komen, voor zover mij bekend, in de tijd onbeperkte navorderingsbevoegdheden in andere landen niet voor. (Zie voor de in enkele andere landen geldende navorderingstermijn bijlage 1 bij deze memorie.) Ook in het Nederlandse belastingrechtsysteem past naar mijn oordeel niet een in de tijd onbeperkte navorderingsbevoegdheid. Dit komt in strijd met het belang dat hier te lande wordt gehecht aan de rechtszekerheid die de burger toekomt.

Dat belang weegt vooral zwaar in die gevallen waarin de belastingadministratie reeds een definitieve aanslag heeft opgelegd of het besluit heeft genomen geen aanslag op te leggen. Prof. mr. H. J. Hofstra spreekt in dit verband van de consoliderende werking van de aanslag. (Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, 5e druk, blz. 276.) In samenhang daarmee wordt de navordering, zo is de hier te lande heersende opvatting, beschouwd als een buitengewoon middel van heffing dat slechts onder bepaalde omstandigheden en binnen een bepaalde termijn kan worden toegepast. De vraag rijst welke termijn dan wel zou moeten gelden. Mijn keuze is uiteindelijk gevallen op een termijn van twaalf jaren. Deze sluit aan bij de termijn van twaalf jaren gedurende welke het misdrijf van belastingontduiking (artikel 68, tweede lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen) strafrechtelijk vervolgd kan worden. Ik acht het gewenst dat de termijn gedurende welke kan worden nagevorderd in dergelijke gevallen gelijk wordt aan de termijn die geldt voor de feiten die kunnen worden bestraft. Immers, naar men moet aannemen zal het in dezen nagenoeg steeds gaan om bestanddelen van vermogen of inkomen die met opzet of grove schuld (als regel met opzet) buiten het zicht van de Nederlandse fiscus zijn gehouden. In dit licht komt het mij redelijk voor dat de termijn waarbinnen bij navordering een administratieve boete kan worden opgelegd, eveneens wordt gesteld op twaalf jaren. Het lijkt mij in overeenstemming met de strekking van artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden om voor administratiefrechtelijke bestraffing termijnen te hanteren die niet langer zijn dan die welke gelden voor de strafrechtelijke afdoening van delicten. Van belang is voorts dat een termijn van twaalf jaren de uiterste is die, gelet op de termijnen gedurende welke gegevens bij de belastingdienst plegen te worden bewaard, in redelijkheid nog uitvoerbaar is te achten. (...)'

-3.11. De reikwijdte van artikel 16, lid 4, van de AWR is niet beperkt tot gevallen waarin in het buitenland gehouden of opgekomen inkomens- of vermogensbestanddelen aan het zicht van de Belastingdienst zijn onttrokken. Deze bepaling is volgens haar bewoordingen ook van toepassing indien reguliere heffing, dat wil zeggen anders dan bij wege van navordering, van Nederlandse belasting over zulke buitenlandse bestanddelen achterwege is gebleven door een andere oorzaak dan dat zij verborgen zijn gehouden voor de Belastingdienst en buiten het bereik van de controlemogelijkheden van de Belastingdienst zijn gebleven. Gesteld al dat voor die gevallen tot een door artikel 16, lid 4, van de AWR veroorzaakte strijdigheid met het EG-Verdrag zou moeten worden geconcludeerd, wil dat nog niet zeggen dat het gemeenschapsrecht verlangt dat in geen (ander) geval aan die bepaling toepassing wordt gegeven. Die conclusie volgt evenmin uit het nationale recht, nu volgens dit recht wettelijke voorschriften geen toepassing vinden indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen

461

van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties (artikel 94 van de Grondwet). Een niet met laatstbedoelde bepalingen verenigbare toepassing tast de geldigheid van het betrokken wettelijke voorschrift als zodanig niet aan.

-3.12. In het onderhavige geval gaat het om vermogen dat, respectievelijk inkomsten die, in de jaren waarover is nagevorderd door de belastingplichtige voor de Belastingdienst verzwegen zijn en die ook niet aan de Belastingdienst zijn gemeld door de buitenlandse bank of door autoriteiten van de lidstaat van vestiging van die bank. Op dit geval van navordering op de voet van artikel 16, lid 4, van de AWR is derhalve van toepassing de redengeving die in de hiervoor in 3.10 aangehaalde wetsgeschiedenis is genoemd. Derhalve dient nader te worden onderzocht of die redengeving voldoende klemmend is om de belemmering van het vrije verkeer van diensten of kapitaal te kunnen rechtvaardigen.

-3.13. Blijkens de vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (zie onder meer HvJ EG 8 juli 1999, Baxter, C-254/97, Jurispr. blz. I4809, punt 18 en de aldaar aangehaalde rechtspraak, HvJ EG 22 maart 2007, Talotta, C383/05, Jurispr. blz. I-02555, punt 35, en HvJ EG 18 december 2007, C-101/05, Skatteverket tegen A, punt 55) vormt de doeltreffendheid van de fiscale controles een dwingende reden van algemeen belang, die een beperking van de door het EG-Verdrag gegarandeerde fundamentele vrijheden kan rechtvaardigen.

-3.14. In de jaren waarop de onderhavige navorderingsaanslag betrekking heeft (1993 tot en met 2001), vereiste het onderbrengen en aanhouden van spaartegoeden in het buitenland, anders dan het geval was bij bankieren in Nederland, in de regel geen betrokkenheid van derden die aan het zicht van de Belastingdienst blootstaan. Daardoor, alsmede door de omstandigheid dat - onverschillig of het gaat om lidstaten die wel of die niet een zogenoemd bankgeheim kennen - voor buitenlandse banken geen renseigneringsplicht bestaat jegens de Belastingdienst, doet de mogelijkheid voor de Belastingdienst om verzwegen buitenlandse banktegoeden op het spoor te komen onmiskenbaar aanzienlijk onder voor de opsporingsmogelijkheid met betrekking tot door de spaarder voor de Belastingdienst verzwegen binnenlandse spaartegoeden, waar zo'n renseigneringsplicht wĂŠl geldt. Zoals is opgemerkt in paragraaf 5 van de considerans van de Richtlijn van 3 juni 2003 betreffende belastingheffing op inkomsten uit spaargelden in de vorm van rentebetaling, 2003/48/EC, PB L 157, konden, bij gebreke van een coĂśrdinatie van de nationale belastingregelingen voor inkomsten uit spaargelden in de vorm van rentebetaling, in het bijzonder wat de behandeling van door niet-ingezetenen ontvangen rente betreft, de ingezetenen van de lidstaten van de EG zich tot op dat moment in de lidstaat waar zij woonachtig waren vaak onttrekken aan elke vorm van belastingheffing op rente die zij in een andere lidstaat ontvingen. Weliswaar konden in het tijdvak waarin met toepassing van de gewone navorderingstermijn van vijf jaren met betrekking tot de onderhavige spaartegoeden navorderingsaanslagen hadden kunnen worden opgelegd inlichtingen worden ingewonnen op grond van de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 19 december 1977, nr. 77/799/EEG, maar een reden om van een andere lidstaat in dit kader het verlenen van medewerking te vergen kon redelijkerwijs niet aanwezig zijn bij gebreke van een aanwijzing dat de betrokken belastingplichtige mogelijkerwijs beschikte over inkomsten of vermogen, verworven of aangehouden in die lidstaat (in casu Luxemburg). Het periodiek doen aan alle lidstaten van een verzoek om inlichtingen dat alle Nederlandse (binnenlandse) belastingplichtigen zou bestrijken, zou een onevenredig zware wissel hebben getrokken op de medewerkingsbereidheid van die lidstaten, nog daargelaten dat dit bij lidstaten die een

462

bankgeheim kenden voorzienbaar geen resultaat zou opleveren. Evenmin lijkt ter zake te doen het argument dat Nederland met andere lidstaten bilateraal een overeenkomst had kunnen sluiten die erin zou voorzien dat beide landen over en weer gegevens zouden uitwisselen over alle tegoeden bij banken en de tot die tegoeden gerechtigden. In de onderhavige periode gold tussen Nederland en Luxemburg niet een zodanige overeenkomst. In het midden kan blijven of de administratieve uitvoerbaarheid van een dergelijk uitwisselingssysteem toen reeds had kunnen worden verzekerd. Omdat Nederland in ieder geval niet eenzijdig zulk een systeem in werking had kunnen stellen, gaat het, naar het voorkomt, niet aan om het in gevallen als het onderhavige ontbreken van controlemogelijkheden ten aanzien van buitenlandse banktegoeden aan te merken als een omstandigheid die voor rekening van Nederland komt en mitsdien niet kan bijdragen aan de rechtvaardiging van een navorderingstermijn die langer is dan de termijn die geldt voor navordering in zuiver binnenlandse situaties.

-3.15. Ten aanzien van een navorderingstermijn van twaalf jaren geldt ook de eis dat deze maatregel geschikt en proportioneel dient te zijn in verhouding tot de rechtvaardigingsgrond. Waar de kans dat de verzwijging van inkomsten of vermogen alsnog aan het licht komt, toeneemt door tijdsverloop - zoals het onderhavige geval illustreert -, kan van de controlemogelijkheden met betrekking tot in het buitenland ondergebrachte of aangehouden spaartegoeden niet worden gezegd dat zij met het verstrijken van de tijd navenant toenemen. In zoverre zou een limitering van de navorderingstermijn met betrekking tot zulke tegoeden niet voor de hand hebben gelegen. De reden waarom niettemin door de wetgever is gekozen voor het beperken van de navorderingstermijn tot twaalf jaren, is blijkens de wetsgeschiedenis hierin gelegen dat de wetgever een in de tijd onbeperkte navorderingsbevoegdheid hoe dan ook niet vond stroken met het belang van de rechtszekerheid. Dit levert echter, naar het voorkomt, geen argument op om de in geding zijnde navorderingsbevoegdheid disproportioneel te achten voor de periode van twaalf jaren waartoe zij is beperkt.

-3.16. Ingevolge artikel 67e van de AWR kan de Belastingdienst, als er over een jaar door opzet of grove schuld van de belastingplichtige te weinig belasting is geheven, bij de navordering van die te weinig geheven belasting ook een boete opleggen van ten hoogste 100 percent van de te weinig geheven en nagevorderde belasting. Die regeling brengt mee dat het verschil in de lengte van de navorderingstermijn tussen (kort gezegd) binnenlandse en buitenlandse situaties van respectievelijk vijf jaren en twaalf jaren doorwerkt ten aanzien van de boete die bij navordering kan worden opgelegd. Ook ten aanzien van dit verschil in de mogelijke beboeting rijst, gelet op de arresten van het HvJ EG 25 februari 1988, Drexl, zaak 299/86, Jurispr. 1988, blz. 1213 en HvJ EG 2 augustus 1993, Commissie v. Frankrijk, C-276/91, Jurispr. 1993, blz. I- 4413, de vraag naar verenigbaarheid van de regeling met het EG-recht. In dit verband moet worden opgemerkt dat de Nederlandse regeling, anders dan het geval was met de Italiaanse en Franse wetsbepalingen die in die arresten aan de orde waren, geen verschil maakt in de zwaarte van de op de overtredingen gestelde sanctie. Die sanctie bedraagt immers ingevolge het zojuist genoemde artikel 67e van de AWR zowel in binnenlandse als in buitenlandse situaties ten hoogste 100 percent van de in enig jaar ontdoken belasting.

Het is alleen het totaal van die jaarlijkse boeten dat - door het verschil in termijn waarover de ontdoken belasting kan worden nagevorderd - in beide situaties uiteen kan lopen. Indien dat verschil is gerechtvaardigd, lijkt het daarmee corresponderende verschil dat optreedt voor de boete in die rechtvaardiging te kunnen delen.

463

-3.17. Hoewel er derhalve goede argumenten lijken te zijn om de toepassing van artikel 16, lid 4, van de AWR in gevallen als het onderhavige verenigbaar te achten met het gemeenschapsrecht, is niet boven redelijke twijfel verheven dat zich hier geen strijd met het gemeenschapsrecht voordoet. De Hoge Raad zal daarom op de voet van artikel 234 EG het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen verzoeken om een prejudiciĂŤle beslissing inzake de hierna onder 4 te vermelden vragen.

4. Beslissing De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over de volgende vragen: 1. Moeten de artikelen 49 en 56 EG aldus worden uitgelegd dat deze artikelen niet eraan in de weg staan dat een lidstaat, voor gevallen waarin (inkomsten uit) buitenlandse spaartegoeden voor de belastingdienst van die lidstaat zijn verzwegen, een wettelijke regeling toepast die ter compensatie van een gebrek aan effectieve controlemogelijkheden ten aanzien van buitenlandse tegoeden, voorziet in een navorderingstermijn van twaalf jaren, terwijl voor (inkomsten uit) spaartegoeden die in het binnenland worden aangehouden, waar die effectieve controlemogelijkheden wĂŠl voorhanden zijn, een navorderingstermijn geldt van vijf jaren?

2. Maakt het voor de beantwoording van vraag 1 verschil of de tegoeden worden aangehouden in een lidstaat die een bankgeheim kent?

3. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord, verzetten dan de artikelen 49 en 56 EG zich evenmin ertegen dat een boete ter zake van de verzwijging van het inkomen of vermogen waarover belasting is nagevorderd, wordt bepaald naar evenredigheid van het over die langere periode nagevorderde bedrag?

De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van vorenstaand verzoek uitspraak heeft gedaan.

HOF Amsterdam, Vierde Meerv. belastingk., 18 juni 2006 (Nr. 03/4509) Uitspraak op het beroep enz.; 1. (...)

5. Beoordeling van het geschil -5.1.1. Het onderzoek door de belastingdienst naar de mogelijke onjuistheid van belanghebbendes aangiften inkomstenbelasting en vermogensbelasting is ingegeven door de brief van 27 oktober 2000 van de Belgische fiscale autoriteiten, weergegeven onder (...), waarbij (kopieĂŤn van) afdrukken van microfiches waren gevoegd die onder meer de onder (...) weergegeven informatie bevatten.

-5.1.2. De Nederlandse rechter is in beginsel niet gehouden te onderzoeken of de gegevens door de Belgische autoriteiten rechtmatig waren verkregen. De rechter mag er immers op vertrouwen dat een bij het EVRM aangesloten staat de hem toegekende opsporingsbevoegdheden in overeenstemming met de verdedigingsrechten, neergelegd in het EVRM, zal uitoefenen. Dit is slechts anders indien er sterke aanwijzingen zijn dat

464

die verdragsnormen zijn geschonden en wel zodanig dat door een mogelijk gebrek in de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek belanghebbende is geschaad in een belang dat de geschonden norm beoogt te beschermen.

-5.1.3. Voorts neemt het Hof het volgende in acht.

Er bestaat geen rechtsregel die elk gebruik verbiedt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen voor het vaststellen van de uit de wet voortvloeiende belastingschuld en, zo daartoe gronden aanwezig zijn, voor het opleggen van een verhoging dan wel een vergrijpboete. Het gebruik van zodanige bewijsmiddelen is in ieder geval geoorloofd indien die bewijsmiddelen niet als jegens belanghebbende op onrechtmatige wijze verkregen kunnen worden beschouwd. En ingeval van jegens de belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen bewijsmiddelen, behoeft dit voor de inspecteur geen beletsel te zijn daarvan gebruik te maken, mits de inspecteur daarbij niet handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, waarbij met name het zorgvuldigheidsbeginsel van belang is. Hierbij geldt voorts dat met betrekking tot bewijsmiddelen waarvan de inspecteur, ook indien de onrechtmatige handelingen van de vervolgende instanties niet hadden plaatsgevonden, zonder wettelijke belemmering kennis had kunnen nemen (waarbij tevens de verplichting voor belastingplichtigen tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen op grond van artikel 47 AWR moet worden meegewogen), in het algemeen van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet kan worden gesproken, indien de inspecteur van deze bewijsmiddelen gebruik maakt. Gebruik van dergelijke bewijsmiddelen door de inspecteur is slechts dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (vgl. HR 1 juli 1992, nr. 26 331, BNB 1992/306).

-5.1.4. Tenslotte moet het volgende worden vooropgesteld.

Een belastingplichtige is verplicht in zijn aangiften de rente- en saldigegevens van bankrekeningen te verstrekken, ook van rekeningen bij banken in landen met een bankgeheim. Dat bankgeheim geldt dus niet in de verhouding tussen de belastingplichtige en de Nederlandse belastingdienst.

Belanghebbende had de gegevens van zijn Luxemburgse bankrekening dan ook eigener beweging aan de inspecteur moeten verschaffen. Indien de inspecteur daarom verzoekt, is belanghebbende hiertoe verplicht op grond van artikel 47 AWR. -5.2. Indien al aangenomen zou worden dat de verkrijging van de microfiches door de Belgische autoriteiten op zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat van als jegens belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen bewijsmiddelen moet worden gesproken - het Hof laat de juistheid van deze aanname in het midden -, geldt het volgende.

Uit hetgeen onder 5.1.3 en 5.1.4 is overwogen volgt dat in het onderhavige geval het gebruik door de Nederlandse fiscus van de gegevens, ontvangen van de Belgische autoriteiten, slechts dan niet is toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

465

Van dit laatste is in het onderhavige geval geen sprake. De wijze waarop de gegevens aan de Nederlandse belastingdienst zijn aangeboden - zie onder (...) - kan niet worden aangemerkt als een ontoelaatbare wijze van verkrijging in voormelde zin. Dat de gegevens, alvorens in handen te komen van de Belgische overheid, waarschijnlijk waren ontvreemd bij de KB-Luxbank, hetgeen ook de Nederlandse fiscus heeft beseft, maakt het gebruik niet ontoelaatbaar. Dat zou mogelijk anders zijn indien de Belgische overheid zelf de hand zou hebben gehad in de ontvreemding van die microfiches, doch daarvoor bevat de brief van 27 oktober 2000 geen enkele aanwijzing en dat hoefde de Nederlandse belastingdienst ook niet te veronderstellen of te onderzoeken.

Ook anderszins bestonden na de ontvangst van de brief van 27 oktober 2000 voor de Nederlandse belastingautoriteiten geen redenen om aan te nemen dat bij de verkrijging van de gegevens een zo fundamenteel recht van de daarin vermelde personen in het buitenland was geschonden dat het instellen van een nader onderzoek naar de fiscale relevantie van die gegevens als ontoelaatbaar moest worden beoordeeld. Als een zodanig fundamenteel recht gelden niet het bankgeheim en het daarvan afgeleide verschoningsrecht van medewerkers van de bank naar Luxemburgs recht.

Een en ander voert tot de conclusie dat de Nederlandse belastingautoriteiten op grond van de ontvangen gegevens een nader onderzoek mochten instellen zoals in casu is geschied en dat de inspecteur daarbij niet in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel.

-5.3. De omstandigheid dat geen duidelijkheid kan worden verkregen over de exacte wijze waarop de door werknemers van de KB-Luxbank ontvreemde gegevens in handen van de Belgische opsporingsautoriteiten zijn gekomen - zie onder (...) - doet aan het vorenoverwogene geen afbreuk.

Hetzelfde geldt voor hetgeen onder (...) is vermeld omtrent de eigen verantwoordelijkheid van de Belgische belastingdienst bij het verstrekken van gegevens aan zusterdiensten.

En hetzelfde geldt ook voor het feit dat reeds in of omstreeks 1995 door een tipgever informatie van banken, waaronder de KB-Luxbank, aan een ambtenaar van de FIOD is aangeboden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt dat als bijlage 21 bij de aanvulling van het beroepschrift is gevoegd. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van dat proces-verbaal.

Ook is ten aanzien van het gebruik door de Belastingdienst van de in Luxemburg gestolen microfiches jegens belanghebbende geen sprake van een ontoelaatbare inbreuk op de privacy (artikel 8 EVRM) nu het gaat om gegevens van een bankrekening die in belastingaangiften behoren te worden vermeld, zodat het gebruik daarvan door de Belastingdienst kwalificeert voor de uitzonderingsgronden van artikel 8, tweede lid, EVRM. -5.4. In het kader van het onderzoek naar de gegevens op de microfiches heeft de belastingdienst gegevens gevraagd aan de RDW. De stelling van belanghebbende dat zulks niet is geschied met gebruikmaking van de in artikel 55 AWR aan de belastingdienst toekomende bevoegdheid is door de inspecteur in de conclusie van dupliek en de daarbij gevoegde bijlagen afdoende weerlegd.

466

Dat de belastingdienst een vergoeding heeft betaald voor het vrijmaken van capaciteit en voor automatiseringshandelingen bij de RDW maakt de ontvangen gegevens niet onrechtmatig of onbruikbaar als bewijs.

-5.5. Nadat belanghebbende op basis van de gegevens op de microfiches was geïdentificeerd als rekeninghouder bij de KB-Luxbank, heeft de inspecteur aan belanghebbende verzocht gegevens en inlichtingen te vertrekken. Zulks heeft ertoe geleid - zie onder (...) hiervoor - dat belanghebbende opening van zaken heeft gegeven.

Omtrent de omvang van de aanvankelijk niet aangegeven bedragen bestaat tussen partijen geen verschil van mening. Na overleg is een overeenkomst 'Vastlegging afspraken' door belanghebbende en de inspecteur ondertekend. Daarin is opgenomen dat partijen, uitsluitend uit praktische overweging, de voorkeur geven aan het opleggen van één navorderingsaanslag vermogensbelasting tot een bedrag dat gelijk is aan het totaal van de bedragen aan inkomstenbelasting, vermogensbelasting, heffingsrente en 50% boete die verschuldigd zouden zijn indien telkenjare voor de inkomstenbelasting en de vermogensbelasting afzonderlijke aanslagen met heffingsrente en boete zouden worden opgelegd, hetgeen te dien tijde op grond van de wettelijke bepalingen mogelijk zou zijn geweest.

Niet is gesteld of gebleken dat belanghebbende door deze afspraak enig nadeel lijdt of heeft geleden.

Voorts is in de 'Vastlegging afspraken' opgenomen dat een bezwaar en/of beroep geen betrekking kan hebben op de vorm waarin de heffing heeft plaatsgevonden (één navorderingsaanslag vermogensbelasting). Het Hof is van oordeel dat belanghebbende aan deze laatste afspraak is gebonden, zodat hij de vorm waarin de heffing heeft plaatsgevonden in beroep niet meer aan de orde mag stellen, behoudens indien die afspraak in strijd zou zijn met de openbare orde.

Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat de voormelde praktische werkwijze in strijd is met dwingend recht, daarmee in strijd is met de openbare orde als aangeduid in artikel 7:902 BW en dat de verschuldigde belasting daarom beperkt is tot de vermogensbelasting over het jaar 1998 en de daarop betrekking hebbende boete. Niet valt in te zien dat de openbare orde geweld wordt aangedaan door deze praktische afspraak. De enkele omstandigheid dat hier bewust van de wet is afgeweken is daartoe onvoldoende (vgl. Hoge Raad 9 december 2005, nr. 41 117, V-N 2005/60.4).

-5.6. Zoals hiervoor is overwogen mocht de inspecteur op grond van de uit België verkregen gegevens een onderzoek starten naar de vermelding in aangiften van de gegevens op de microfiches. Dat onderzoek is gestart met de identificatie van de personen vermeld op de microfiches, gevolgd door het onder (...) weergegeven verzoek om gegevens en inlichtingen d.d. 12 maart 2002, op verzoek van belanghebbendes gemachtigde verduidelijkt in de brief van 24 april 2002; nadat belanghebbende had erkend houder te zijn van een bankrekening bij de KB-Luxbank heeft de inspecteur bij brief van 23 juli 2002 nadere vragen gesteld en bescheiden opgevraagd.

Deze verzoeken waren er in de eerste plaats op gericht om gegevens, inlichtingen en bescheiden te verkrijgen welke van belang konden zijn voor de belastingheffing ten aanzien van belanghebbende. Bij die verzoeken mocht de inspecteur wijzen op de verplichting tot informatieverstrekking in artikel 47 AWR. Anders dan belanghebbende betoogt verzet artikel 6 EVRM zich niet daartegen.

467

Evenmin behoefde de inspecteur bij het verzoek om gegevens, inlichtingen en bescheiden te verstrekken ten behoeve van de belastingheffing belanghebbende op zijn zwijgrecht te wijzen. Een weigering om de gevraagde gegevens, inlichtingen en bescheiden te verstrekken zou belanghebbende ook niet kunnen rechtvaardigen met een beroep op het EVRM. Dat is ook niet anders indien de inspecteur te dien tijde - op grond van zijn ervaring met bij Luxemburgse banken belegde gelden en de eerste uitkomsten van het Rekeningenproject - reeds een ernstig vermoeden had dat belanghebbende ten aanzien van de gevraagde gegevens, waarvan het fiscale belang vooralsnog onbekend was, zijn aangifteplicht niet was nagekomen. Een andersluidend oordeel zou immers betekenen dat belastingplichtigen die inkomsten hebben verzwegen door een beroep te doen op hun zwijgrecht een juiste belastingheffing zouden kunnen belemmeren. Het EVRM beoogt niet een zodanige belemmering te beschermen.

-5.7. Het vorenoverwogene betekent dat de heffing van enkelvoudige belasting terecht en tot de juiste bedragen heeft plaatsgevonden. Hetzelfde geldt voor de heffingsrente nu deze direct aan de belastingbedragen is gerelateerd en tegen het in rekening brengen daarvan geen zelfstandige gronden zijn aangevoerd.

-5.8. Voor wat betreft het opleggen van een verhoging respectievelijk vergrijpboete over de nagevorderde bedragen aan inkomsten- en vermogensbelasting geldt dat de inspecteur gebonden is aan de eisen die artikel 6, lid 1, EVRM stelt in geval van een 'criminal charge'. Tot het in deze bepaling vastgelegde 'fair trial'-beginsel behoren met name de eerbiediging van het recht van de beschuldigde om te zwijgen en van diens recht om zichzelf niet te behoeven incrimineren.

Waar belanghebbende zich, zoals hiervoor is overwogen, niet kon onttrekken aan de verplichting om de met een beroep op artikel 47 AWR door de inspecteur gevraagde gegevens, inlichtingen en bescheiden te verstrekken, mag bij de beoordeling van de grondslag voor de boete-oplegging geen rekening worden gehouden met verklaringen van belanghebbende, afgelegd ter voldoening aan de vorderingen van de inspecteur op grond van artikel 47 AWR. Een zodanige beperking geldt evenwel niet voor door de inspecteur ten behoeve van de vaststelling van de belastingschuld opgevraagde bescheiden die niet hun bestaan danken aan de wil van de beschuldigde en waarvan de inspecteur, gelet op de inhoud van de microfiches, het bestaan mocht aannemen. Tot zodanige bescheiden behoren de afschriften van de bankrekening (waarvan het rekeningnummer overeenstemt met het op het afschrift van de microfiche vermelde nummer) waarop saldi en rente-ontvangsten zijn vermeld (zie bijlage 30 bij de aanvulling op het beroepschrift), om welke bescheiden de inspecteur in zijn brief van 23 juli 2002 had gevraagd. De verkrijging van deze bescheiden, beschreven onder de feiten hiervoor, heeft op rechtmatige wijze plaatsgevonden. Dat ter verkrijging van die bescheiden de medewerking van belanghebbende is gevorderd, maakt die bescheiden niet onbruikbaar als grondslag voor de boete-oplegging.

-5.9. Nu uit de vorenbedoelde bescheiden inzake de bankrekening bij de KB-Luxbank valt af te leiden dat belanghebbende de daarin vermelde saldi en rente-ontvangsten niet in zijn aangiften heeft aangegeven en de inspecteur voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is

468

geheven respectievelijk de desbetreffende aanslagen aanvankelijk tot een te laag bedrag zijn vastgesteld, heeft de inspecteur terecht de nagevorderde belasting verhoogd respectievelijk vergrijpboeten opgelegd.

Tegen de beschuldiging dat het aan belanghebbendes opzet was te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven, heeft belanghebbende zich in alle vrijheid kunnen verweren. Van een schending van artikel 6 EVRM is daarbij geen sprake geweest.

-5.10. De stelling van belanghebbende dat sprake is van schending van artikel 14 IVBPR nu er in casu slechts ĂŠĂŠn feitelijke instantie in fiscale boetezaken is, stuit of op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 23 januari 2004, nr. 38 923, BNB 2004/197.

-5.11. Belanghebbendes stelling dat sprake is van een vrijwillige verbetering toen hij opening van zaken gaf, miskent dat belanghebbende na ontvangst van de brief van 12 maart 2002 reeds moet hebben begrepen dat de inspecteur zijn verzwegen Luxemburgse bankrekening op het spoor was en hij daarom objectief bezien redelijkerwijs moest vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid van zijn aangiften bekend zou worden.

-5.12. In onderdeel 11 van de aanvulling op het beroep betoogt belanghebbende dat sprake is van schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, kennelijk ten betoge dat geen vergrijpboete mag worden opgelegd. Belanghebbende beklaagt zich daarbij vooral over de wijze waarop de inspecteur zich in zijn brieven heeft uitgelaten en over de daarbij gestelde reactietermijnen.

Gelet op de omstandigheid dat de vergaring van informatie betrekking had op bankrekeningen van Nederlandse belastingplichtigen in Luxemburg, een land met een bankgeheim, handelde de inspecteur niet onbehoorlijk door in de onder (...) geciteerde brieven aan belastingplichtigen, waarvan de identiteit na onderzoek was vastgesteld, op indringende wijze gegevens en inlichtingen te vragen. Van sancties wegens overschrijding van de daarbij gestelde korte reactietermijnen is in casu geen sprake. Ook zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat belanghebbende door de aanpak van de inspecteur is geschaad in zijn verdediging.

Belanghebbendes stelling dat het gelijkheidsbeginsel zou zijn geschonden door de wijze waarop van controlebevoegdheden gebruik is gemaakt, is door de inspecteur afdoende weerlegd in onderdeel 4.b. van zijn verweerschrift (blz. 37-39).

-5.13. Belanghebbende betoogt voorts dat de navorderingstermijn van 12 jaar in strijd is met Europees recht, namelijk een belemmering van de vrijheid van vestiging en van de vrijheid van kapitaalverkeer vormt, althans een disproportionele verlenging vormt van de normale navorderingstermijn van 5 jaren. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt.

Belanghebbende heeft - terecht - niet betwist dat het hier gaat om bestanddelen van het voorwerp van enige belasting die in het buitenland worden gehouden of zijn opgekomen, als bedoeld in artikel 16, lid 4, AWR. Naar uit de wetsgeschiedenis van die bepaling volgt (memorie van toelichting, kamerstukken II 1989/90, nr. 21 423, nr. 3, blz. 2-3) is de rechtvaardigingsgrond voor een verruimde navorderingstermijn voor buitenlandse bestanddelen van vermogen of inkomen dat de controlemiddelen van de Nederlandse fiscus te beperkt zijn en een navorderingstermijn van vijf jaren niet doeltreffend is omdat

469

de fiscus in de praktijk pas veel later op de hoogte komt van verzwegen vermogen of inkomen in het buitenland. Voor een termijn van twaalf jaren is gekozen omdat deze aansluit bij de termijn gedurende welke het misdrijf van belastingontduiking (artikel 68, lid 2, AWR) strafrechtelijk vervolgd kan worden.

Zo al aangenomen wordt dat de verlenging van de navorderingstermijn meebrengt dat sprake is van een in beginsel verboden belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer en/of van de vrijheid van vestiging binnen de EG, dan wordt deze - naar redelijkerwijze niet voor twijfel vatbaar is - in een geval als het onderhavige voldoende gerechtvaardigd doordat die verlenging gericht is op de bestrijding van belastingontduiking waar doeltreffende fiscale controles ontbreken. Een en ander geldt temeer in een situatie als de onderhavige waarin gepoogd is vermogen en inkomen aan het zicht van de Nederlandse fiscus te onttrekken door gebruik te maken van het bankgeheim in een EGlidstaat.

Een verlenging tot twaalf jaar, aansluitend bij de in het fiscale strafrecht geldende vervolgingstermijn, is in dat licht niet disproportioneel te achten.

-5.14. Het Hof zal thans de vraag behandelen of belanghebbende geschaad is in zijn procespositie doordat hij geen volledige inzage heeft gekregen in alle stukken met informatie betreffende het Rekeningenproject, een en ander zoals opgesomd in onderdeel 110 en 111 van de aanvulling op het beroepschrift. Belanghebbende motiveert dat verzoek met name met de stelling dat sterke aanwijzingen voorhanden zijn dat de inspecteur gebruik heeft gemaakt van bewijs dat op onrechtmatige wijze jegens belanghebbende is verkregen.

Op bladzijde 4 en 5 van het verweerschrift en bladzijde 1 en 2 van de conclusie van dupliek heeft de inspecteur dienaangaande uiteenzettingen gegeven. Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan de stellingen van de inspecteur dat bepaalde door belanghebbende gevraagde beleidsstukken niet bestaan en dat hij niet beschikt over meer gegevens over de verkrijging in BelgiĂŤ dan belanghebbende bekend zijn. Gelet op het onder 5.2 hiervoor aangenomen uitgangspunt is bovendien de wijze van verkrijging door de Belgische autoriteiten voor dit geding niet van belang nu het Hof veronderstellenderwijs reeds is uitgegaan van de onrechtmatigheid van de wijze van verkrijging in BelgiĂŤ.

De inspecteur stelt voorts dat hij gedeelten van een vervaardigde 'flyer vraag en antwoord', dat tot doel had vragen in het gehele land uniform te beantwoorden, niet openbaar wenst te maken omdat zij (controle)strategische informatie bevatten. Het Hof vermag, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen naar aanleiding van de stellingen van belanghebbende, niet in te zien dat het niet verstrekken van informatie van dergelijke aard de procespositie van belanghebbende in de onderhavige procedure heeft geschaad. Voor dit geding zijn immers de aan belanghebbende gerichte brieven aan de orde en niet de brieven aan andere belastingplichtigen.

Ook overigens worden de uiteenzettingen van de inspecteur inzake de bevindingen van het vooronderzoek en inzake de overige door belanghebbende gevraagde informatie door het Hof geloofwaardig geacht. Dienaangaande geldt dat belanghebbende, met name ook na de uitvoerige uiteenzetting van de inspecteur, onvoldoende heeft aangevoerd dat en waarom hij in zijn procespositie is geschaad door de afwijzing van zijn verzoek om volledige inzage in 'alle stukken met informatie betreffende het Rekeningenproject' c.q. 'alle op het Rekeningenproject betrekking hebbende stukken'. Daarmee verkrijgt dat

470

verzoek het karakter van een 'fishing expedition'. Geen rechtsregel - en met name ook niet het EVRM - dwingt ertoe om een zodanig verzoek toe te wijzen.

Het Hof ziet in het onderhavige geval dan ook geen aanleiding om in te gaan op het aanbod van de inspecteur om met toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) inzage te verlenen in de niet openbaar gemaakte gedeelten van de 'flyer', het vooronderzoek en informatie met betrekking tot andere buitenlandse tegoeden dan de KBLux-rekeningen.

-5.15. Het vorenstaande voert tot de conclusie dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.

-5.16. De periode tussen het tijdstip waarop jegens belanghebbende een handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat aan hem een verhoging/boete zou worden opgelegd en het tijdstip waarop de behandeling van de zaak door het Hof is gesloten (in maart 2005) kan, mede gelet op de bijzondere kenmerken van deze zaak, nog worden aangemerkt als een redelijke termijn, ook al heeft deze tijdsspanne meer dan twee jaar omvat.

Nu evenwel geruime tijd is verstreken tussen het sluiten van de behandeling van de zaak (in maart 2005) en het tijdstip waarop deze uitspraak wordt gedaan, acht het Hof ambtshalve termen aanwezig om te concluderen tot een overschrijding van de redelijke termijn. Het Hof zal daarom de verhoging verder kwijtschelden met een bedrag gelijk aan 10 percent van de na kwijtschelding door de inspecteur resterende verhoging respectievelijk de vergrijpboeten verminderen met 10%.

Nu de in het nagevorderde bedrag ad € 8329 (na kwijtschelding resterende) verhogingen respectievelijk vergrijpboeten voor een totaalbedrag van € 2510 zijn begrepen, dient dat nagevorderde bedrag met € 251 te worden verminderd tot € 8078.

6. Proceskosten Nu belanghebbende in het ongelijk is gesteld en zich geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 Awb. 7. Beslissing Het Hof - verklaart het beroep ongegrond; - vernietigt de uitspraak van de inspecteur; - vermindert de navorderingsaanslag tot € 8078.

Uit het beroepschrift in cassatie van belanghebbende: middel i Het recht is geschonden, in het bijzonder artikel 6 EVRM. Het Hof heeft ten onrechte, althans niet dan wel onvoldoende gemotiveerd, beslist dat de door belanghebbende verstrekte gegevens bruikbaar zijn als grondslag voor de boete-oplegging. Zulks ten

471

onrechte omdat dergelijk bewijsgebruik afstuit op het nemo-tenetur beginsel, zoals onder meer belichaamd in het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Toelichting Het Hof miskent dat het bewijsgebruik van de door belanghebbende verstrekte gegevens afstuit op het door artikel 6 EVRM gegarandeerde verbod op gedwongen zelfincriminatie.

De door belanghebbende verstrekte gegevens hebben, anders dan het Hof heeft geoordeeld, te gelden als een verklaring, namelijk dat de juistheid van de op de microfiches aanwezige gegevens ten aanzien van belanghebbende werd bevestigd.

Voorts hebben de verstrekte gegevens te gelden als een vrucht van de eerder afgelegde verklaring. Deze verklaring is door het Hof wĂŠl uitgesloten van bewijs voor de boeteoplegging.

Grenzen aan verplichting tot meewerken -I.1. De wetgever heeft zich over de verhouding tussen de fiscale informatieverplichtingen en het zwijgrecht van artikel 6 EVRM duidelijk uitgelaten in de parlementaire geschiedenis bij artikel 67j Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: 'AWR'): '(...) Met betrekking tot de boete-oplegging heeft de belanghebbende een zwijgrecht. Dat geldt echter niet voor vragen met betrekking tot de vaststelling van de belastingschuld.

Ten aanzien van de vraag of de fiscale meewerkverplichtingen van artikel 47 e.v. AWR ook na het ontstaan van de 'criminal charge' of de strafvervolging gelden ten aanzien van vragen die zien op de belastingheffing, moet onderscheid worden gemaakt in het proces van enerzijds belastingheffing en van anderzijds boete-oplegging dan wel strafvervolging.

Over de vraag of ten behoeve van de belastingheffing de fiscale meewerkverplichtingen blijven bestaan bestaat weinig discussie. Indien bijvoorbeeld de aanslagregelend ambtenaar in de bezwaarfase nadere inlichtingen wil vragen aan de belastingplichtige is ten aanzien van deze vragen artikel 47 A WR van toepassing. (...)' (cursivering toegevoegd) -I.2. Essentieel is dat belanghebbende zijn zwijgrecht moet kunnen effectueren ook in gevallen waarin hij de verplichting heeft om mee te werken in het kader van de belastingheffing.

-I.3. M.W.C. Feteris in zijn noot onder HR 27 juni 2001, nr. 35 889, BNB 2002/27 is van mening dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: 'EHRM') in de zaak J.B. vs. Zwitserland als volgt heeft geoordeeld: '-6. Toch blijkt het EHRM een opmerkelijk ruime werkingssfeer aan het zwijgrecht toe te kennen, in die zin dat het nu ook een zwijgrecht aanvaardt indien verklaringen worden gevraagd met een dubbel doel , namelijk zowel met het oog op de bewijslevering in een bestuurlijke boete zaak als voor de belastingheffing (zie par. 47 en 66 van het unaniem gewezen arrest J.B. tegen Zwitserland). Dit soort vragen zijn in belastingzaken aan de orde van de dag. Gegevens die de inspecteur vraagt om de belastinggrondslag vast te stellen heeft hij nodig om een deugdelijke belastingaanslag op te kunnen leggen; diezelfde gegevens heeft de inspecteur nodig om te bepalen of hij een bestuurlijke boete zal opleggen, en zo ja wat daarvan de hoogte zal zijn.

472

Het Hof acht het in dit arrest zelfs voldoende dat de mogelijkheid van beboeting niet viel uit te sluiten (par. 66), terwijl het heffingsbelang van de vragen evident was. Beboeting hoeft dus niet eens het hoofddoel van het verzoek om informatie te zijn.' (cursivering toegevoegd).

-I.4. A-G Wattel concludeert (punt 7.13) op 30 januari 2003 (nr. 37 465 en 37 466, V-N 2003/18.4) op grond van de tot dan toe door het EHRM gewezen rechtspraak over 'nemo tenetur', dat meewerkplichten met sanctiebedreigingen ingeval van een reeds verdachte burger slechts op twee manieren te verenigen zijn met 'the right not to incriminate himself' ex artikel 6 EVRM, te weten: 'i. Vanaf het moment van redelijke verdenking (in de zin van art. 27 SV) van een fiscaal delict, respectievelijk (bij bestuurlijke beboeting) vanaf het moment van de 'charge' in de zin van art. 6 EVRM stapt de overheid geheel over op het strafrechtelijk scenario , althans ziet zij vanaf dat moment af van het dwingen tot actieve medewerking van de verdachte/belastingplichtige aan de vergaring van mogelijk bezwarend materiaal. ii. Ook na het moment van de redelijke verdenking /'charge' kan de overheid doorgaan op de bestuursrechtelijke weg , inclusief informatievorderingen met sanctiedreiging, maar zal dan, ingeval een beroep op het zwijgrecht, aan de verdachte/belastingplichtige moeten toezeggen dat het materiaal dat door middel van de af te dwingen medewerking boven water komt, niet het strafvorderingscircuit in zal stromen. Na een dergelijke rechtens afdwingbare toezegging kan de verdachte/belastingplichtige zich dan niet meer rechtens relevant op een zwijgrecht beroepen ter zake van de voor de belastingheffing gevraagde informatie, die dan immers niet voor incriminerende doeleinden gebruikt zal worden. Wordt na zo'n toezegging nog steeds medewerking geweigerd dan kan zulks zonder bezwaar met de gewone sancties bestraft worden, nu immers voor 'coercion' of 'oppression' voor bestraffingsdoeleinden geen sprake is. (cursivering toegevoegd).

-I.5. Belanghebbende heeft uitdrukkelijk niet willen meewerken aan het verstrekken van belastend bewijs tegen zichzelf (122 beroepschrift).

-I.6. De met de belastingheffing en boete-oplegging verband houdende informatiestromen dienen dan ook te worden gescheiden. Zie J.W. Zwemmer in zijn noot onder BNB 2004/225 c*: '-4. Met de A-G (punt 7.13 conclusie) ben ik van mening dat scheiding van informatiestromen voor gebruik in de fiscale procedure en voor gebruik in de sanctieprocedure essentieel is. Die scheiding van informatiestromen zal moeten worden doorgezet ook als de zaak onder de rechter komt. De rechter die in de fiscale procedure oordeelt over de fiscale informatiestroom mag niet dezelfde rechter zijn die in de sanctieprocedure oordeelt over de sanctie. Van de rechter die de met inachtneming van de mededelingsplicht verkregen fiscale informatiestroom heeft gezien, kan immers niet worden verwacht dat hij die informatie buiten beschouwing laat in de sanctieprocedure en dan toch objectief oordeelt. Dat zou betekenen dat het Nederlandse systeem waarin de vergrijpboete wordt opgelegd door dezelfde rechter die in de fiscale procedure oordeelt, op de helling moet.' (cursivering toegevoegd).

-I.7. Het Hof heeft voor wat betreft de boete-oplegging ten onrechte geen rekening gehouden met het door belanghebbende gemaakte voorbehoud. Het Hof heeft zijn oordeel doen steunen op de door het EHRM uit het nemo tenetur beginsel afgeleide

473

regels voor bewijsuitsluiting. Het Hof hoefde daarbij niet in te gaan op het moment waarop jegens belanghebbende sprake was van een criminal charge.

Criminal charge als voorwaarde voor de effectuering van het zwijgrecht en het verbod van gedwongen zelfincriminatie -I.8. Naar vaste jurisprudentie van het EHRM komt degene jegens wie een strafvervolging ('criminal charge') is ingesteld op grond van het in artikel 6, lid 1 EVRM neergelegde fair trial-beginsel een aantal waarborgen toe, waaronder het zwijgrecht en het verbod van gedwongen zelfincriminatie. Vgl. EHRM 25 februari 1993, Publicaties Series A, vol. 256-A (Funke); NJ 1993, 485, m.n. Knigge , r.o. 44: '44. (...) The special features of customs law (...) cannot justify such an infringement of the right of anyone 'charged with a criminal offence', within the autonomous meaning of this expression in Art. 6, to remain silent and not to contribute to incriminate himself.

There has accordingly been a breach of Art. 6 Par. 1.' (cursivering toegevoegd).

-I.9. In gelijke zin EHRM 17 december 1996, Reports 1996-VI (Saunders); BNB 1997/254, m.n. M.W.C. Feteris , r.o. 68: '68. The Court recalls that, although not specifically mentioned in Article 6 of the Convention, the right to silence and the right not to incriminate oneself are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6. Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfilment of the aims of Article 6 (...). The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods af coercion of oppression in defiance of the will of the accused. In this sense the right is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 par. 2 of the Convention.' (cursivering toegevoegd).

-I.10. Aldus ook EHRM 3 mei 2001 (J.B. vs Zwitserland); BNB 2002/26 m.n. M.W.C. Feteris , r.o. 64: '64. Although not specifically mentioned in Article 6 of the Convention, the right to remain silent and the privilege against self-incrimination are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6 par. 1 of the Convention.'

Voorts EHRM 27 februari 1980, Publicaties Series A, vol. 35 (Deweer); NJ 1980, 561; EHRM 21 februari 1984, Publicates Series A, vol. 73 (Ă–zturk), EHRM 24 februari 1994, Publicaties Series A., vol. 284 (Bendenoun), BNB 1994/175, m.n. P.J. Wattel .

De reikwijdte van het zwijgrecht -I.11. Het zwijgrecht is absoluut. Zodra sprake is van een criminal charge, komt de beschuldigde op grond van artikel 6, lid 1 EVRM een zwijgrecht toe.

-I.12. Uit HR 21 oktober 1997, NJ 1998, 173 kan worden afgeleid dat het zwijgrecht niet alleen geldt met betrekking tot een mondelinge verklaring, maar op grond van het nemo tenetur beginsel, evenzeer met betrekking tot een schriftelijke verklaring. Vgl. Conclusie van A-G Machielse:

474

'5. (...) Onlangs heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 29 oktober 1996, NJ 1997, 232, waarin de vraag was of bewijsmateriaal verkregen van een verdachte op grond van een vordering conform art. 18 WED (uitlevering van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen) voor het bewijs gebruikt mocht worden, nogmaals geoordeeld dat in het Nederlandse recht niet verankerd is een onvoorwaardelijk recht of een beginsel dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal (vgl. ook HR DD 97 241).

Wel kan een verdachte op grond van art. 29 Sv niet worden verplicht een verklaring af te leggen waarvan niet gezegd kan worden dat die in vrijheid is afgelegd. In casu gaat het net als in NJ 1997, 232 - niet om het afleggen van een verklaring maar om het ter inzage geven van bescheiden (...).'

De reikwijdte van het verbod van gedwongen zelfincriminatie -I.13. De eerbiediging van het recht van de beschuldigde om zichzelf niet te hoeven incrimineren, houdt weliswaar nauw verband met het zwijgrecht, doch moet daarvan worden onderscheiden. Het verbod op dwang tot zelfincriminatie heeft in aanleg een ruimere werking dan het zwijgrecht, nu daaronder ook (verstrekte) bescheiden kunnen vallen.

-I.14. Het verbod op gedwongen zelfincriminatie kan mede worden aangemerkt als bewijsuitsluitingsregel. Verklaringen die zijn afgelegd nadat een criminal charge is geuit, mogen niet worden gebruikt voor (de onderbouwing van) strafoplegging aan degeen die de verklaring aflegde. Datzelfde geldt voor bepaald (van de vervolgde afkomstig) materiaal.

Saunders: material which has an existence independent of the will of the suspect -I.15. In het arrest Saunders oordeelde het EHRM dat artikel 6 EVRM zich niet verzet tegen bewijsgebruik van materiaal (par. 66): 'which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which had an existence independent of the will of the suspect , such as (...) documents acquired pursuant to a warrant.' (cursivering toegevoegd).

-I.16. Het verbod van gedwongen zelfincriminatie ziet, aldus het EHRM in de zaak Saunders, primair op verklaringen (inlichtingen) van de beklaagde. Het heeft geen betrekking op het bewijsgebruik van materiaal waarvan het bestaan niet afhankelijk is van de wil van de betrokken persoon.

-I.17. Het EHRM oordeelt J.B. vs Zwitserland (BNB 2002/26) als volgt: '-68. The Court notes that in its judgment of 7 july 1995 the Federal Court referred to various obligations in criminal law obliging a person to act in a particular way in order to be able to obtain his conviction, for instance by means of a tachograph installed in lorries, or by being obliged to submit to a blood or a urine test. In the Court's opinion, however, the present case differs from such material which, as the Court found in the Saunders case, had an existence independent of the person concerned and was not, therefore, obtained by means of coercion and in defiance of the will of that person (see the judgment of 17 December 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI, pp.

2064-2065, par. 69).

475

-69. The Government have further submitted that the applicant had not been obliged to incriminate himself since the authorities were in fact already aware of the information concerned and he had admitted the amounts concerned. The Court remains unconvinced by this argument in view of the persistence with which the domestic tax authorities attempted to achieve their aim. Thus, between 1987 and 1990 the authorities found it necessary to request the applicant on eight separate occasions to submit the information concerned and, when he refused to do so, they successively imposed altogether four disciplinary fines on him.'

-I.18. M.W.C. Feteris in zijn noot onder BNB 2002/27 merkt op: '-4. In hetin BNB1001/16* gepubliceerdearrest J.B. tegen Zwitserland gaat het EHRM vermoedelijk nog een stap verder. Het Hof vindt het onaanvaardbaar dat J.B. (mede) met het oog op bestuurlijke beboeting door de fiscale autoriteiten werd verplicht tot afgifte van alle documenten die betrekking hadden op bepaalde investeringen (zie par.

10, par. 40 en par. 65-66 van het arrest). Dat dergelijke documenten bestonden was niet ter discussie. Toch neemt het Hof zonder verdere motivering, aan dat het hier geen bewijsmateriaal betreft dat onafhankelijk van de persoon van de betrokkene bestaat (par. 68).

De meest aannemelijke interpretatie lijkt mij dat het hier ging om een open vraagstelling: het verzoek om inzage in alle stukken die op een aangelegenheid betrekking hebben vormt een verkapt verzoek om te verklaren wĂŠlke documenten de betrokkene in zijn bezit heeft die voor deze aangelegenheid van belang zijn. Dat is een verklaring die van zijn wil afhankelijk is.' (cursivering toegevoegd).

-I.19. De (on)bekendheid van de overheid met het bestaan van de gevraagde documenten moet worden vooropgesteld. Door het Hof is geoordeeld (r.o. 5.8) dat de inspecteur het bestaan van de gevraagde documenten mocht aannemen vanwege de microfiches.

-I.20. Belanghebbende heeft gesteld dat de inspecteur onderzoek naar de herkomst/juistheid van de inhoud van de microfiches had moeten verrichten. Door dit na te laten en toch de vragenbrief te versturen heeft belanghebbende een verklaring moeten afleggen waarmee tevens de echtheid van de inhoud van de microfiches kwam vast te staan. Hierin verschilt deze casus van die van Saunders en J.B. tegen Zwitserland. Reden waarom de verstrekte gegevens niet als grondslag voor het opleggen van de boete mag worden gebruikt. middel ii Het recht is geschonden, in het bijzonder artikel 2:4 en artikel 3:2 Algemene wet bestuursrecht. Het Hof heeft ten onrechte, althans niet dan wel onvoldoende gemotiveerd beslist dat: a. de inspecteur bij zijn beslissing tot het verzenden van de vragenbrief aan belanghebbende zorgvuldig heeft gehandeld; Toelichting -II.1. Ten aanzien van het zorgvuldigheidsbeginsel geldt dat een onderverdeling kan worden gemaakt in het formele zorgvuldigheidsbeginsel en het materiĂŤle zorgvuldigheidsbeginsel. In dit geval is het formele zorgvuldigheidsbeginsel geschonden

476

door de wijze waarop het besluit is genomen nadere inlichtingen en gegevens van belanghebbende te vragen.

-11.2. Een van de aspecten van het formele zorgvuldigheidsbeginsel ziet op de voorbereiding van een besluit. Die voorbereiding heeft enerzijds betrekking op de contacten tussen het bestuur en de belanghebbende. Anderzijds ziet dit op het onderzoek van de feiten.

-II.3. In navolging van P. NicolaĂŻ (Beginselen van behoorlijk bestuur, Deventer: Kluwer 1990, pag. 288) onderkennen wij het onderzoek van de feiten in drie stappen uit elkaar valt: - de keuze tussen eigen onderzoek of 'bewijsopdracht' aan de burger; - de keuze van de wijze van onderzoek; - de vaststelling van de feiten.

-II.4. Met de invoering van de Algemene wet bestuursrecht is dit gecodificeerd in artikel 3:2 Awb: 'Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.'

-II.5. Volgens de wetgever is daarbij de vorm van de te nemen beslissing belangrijk: 'Het verzamelen van gegevens en het verkrijgen van inzicht in de relevante belangen, geschiedt bij een beschikking niet op aanvraag immers op een andere wijze dan bij een op aanvraag gegeven beschikking.'

(Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 21 221, nr. 3, pag. 87) 'In het algemeen zal een bestuursorgaan zelf moeten zorgen dat het beschikt over de gegevens die het nodig heeft voor het nemen van verantwoorde beslissingen: dat behoort tot de zorgvuldigheidsplicht (...).'

(Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 21 221, nr. 3, pag., 88) -II.6. Het is duidelijk dat het besluit tot het verzenden van de vragenbrief gĂŠĂŠn beschikking op aanvraag is. De inspecteur dient dan ook bij de voorbereiding hiervan de nodige kennis te verzamelen omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

-II.7. Feiten en omstandigheden zijn relevant voor zover de toepasselijke regels van recht of beleid daaraan een gevolg verbinden. Het onderzoek naar die feiten en omstandigheden behoort zorgvuldig te geschieden. Die zorgvuldigheid reikt verder dan de in de AWR neergelegde regeling inzake de informatieverplichting.

-II.8. Dat die in acht te nemen zorgvuldigheid verder reikt dan volgens de wettelijke regeling in acht moet worden genomen, wordt eveneens door de Hoge Raad aangenomen. Zie HR 4 november 1992, nr. 28 115, BNB 1993/90, m.nt. A.L.C. Simons.

-II.9. De eis van zorgvuldig onderzoek wordt in de jurisprudentie als volgt geformuleerd (Afd. Rechtspraak Raad van State 24 augustus 1988, AB 1988, 513):

477

'het in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijk bestuur, dat vereist dat een besluit moet worden genomen na een zorgvuldig onderzoek van de feiten, waarvan kennis noodzakelijk is om de rechtmatigheid van een besluit te kunnen beoordelen.'

-II.10. In dit geval heeft de inspecteur het besluit tot het verzenden van de vragenbrief naar belanghebbende genomen zonder dat een onderzoek, laat staan een zorgvuldig onderzoek naar de relevante feiten en omstandigheden heeft plaatsgevonden.

-II.11. Na ontvangst van het 'spontaan' door de Belgische overheid verstrekte materiaal is de besluitvorming bij de inspecteur in een stroomversnelling geraakt. De inspecteur, althans het ministerie van FinanciĂŤn, realiseerde zich dat: a. dit materiaal vermoedelijk hetzelfde materiaal was dat in 1995 reeds aan de FIOD te koop was aangeboden; b. het materiaal gegevens bevatte die betrekking hadden op bankrekeningen van een Luxemburgse bank; c. dit materiaal onder het bankgeheim van Luxemburg valt en dus niet langs de normale weg kon zijn verkregen.

-II.12. De 'Nota rechtmatigheid' bevestigt dat het ministerie van FinanciĂŤn zich bewust was van de onder 11a tot en met c genoemde omstandigheden. Hetgeen tijdens de Hofprocedure ook niet is ontkend, zodat deze omstandigheden als niet weersproken dan wel onvoldoende weersproken door het Hof als vaststaand kunnen/moeten worden aangemerkt.

-II.14. Het doel van de 'Nota rechtmatigheid' was om te beoordelen of het nu voorhanden materiaal mocht/kon worden gebruikt voor het opleggen van navorderingsaanslagen en eventueel voor het starten van een strafrechtelijke vervolging vanwege het onjuist doen van aangifte. Deze nota staat dan ook los van de door de inspecteur in acht te nemen zorgvuldigheid bij de voorbereiding van zijn besluit tot het verzenden van de vragenbrief aan belanghebbende.

-II.14. Het door de inspecteur verrichte onderzoek strekt niet verder dan dat hij ter identificatie van de personen vermeld op de microfiches de Rijksdienst voor het Wegverkeer heeft verzocht bij die namen, - ter controle - de adresgegevens te zoeken.

Op deze basis is het besluit jegens belanghebbende genomen dat hij in aanmerking kwam voor de vragenbrief.

-II.15. De inspecteur heeft met name niet gecontroleerd of de door belanghebbende in het verleden gedane aangiften aanleiding vormde voor het verzenden van een vragenbrief. Ook in de omstandigheid dat belanghebbende niet aan zijn aangifteplicht heeft voldaan, ontslaat dat de inspecteur niet van de verplichting om zelf onderzoek te verrichten (Vgl. Pres. Rb Rotterdam 11 februari 1994, JB 1994, 17).

-II.16. Voorts had de inspecteur niet alleen het aangiftegedrag van belanghebbende moeten onderzoeken, maar ook of de inhoud van de microfiches authentiek was of bijvoorbeeld - samengesteld en daarmee niet authentiek (vgl. de Belgische minister Reijnders die op enig moment - ten onrechte - werd vermeld op kopieĂŤn van microfiches afkomstig van de Kredietbank Luxembourg).

478

-II.17. Dat die onderzoeksplicht van een bestuursorgaan primair tot doel heeft om de rechtmatigheid van het te nemen besluit te beoordelen, is reeds in 1988 door de Afdeling Rechtspraak Raad van State geoordeeld (Afd. Rechtspraak Raad van State 24 augustus 1988, AB 1988, 513: 'Het in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijk bestuur, dat vereist dat een besluit moet worden genomen na een zorgvuldig onderzoek van de feiten, waarvan kennis noodzakelijk is om de rechtmatigheid van een besluit te kunnen beoordelen.' (cursivering toegevoegd).

-II.18. In dit geval heeft de inspecteur zijn besluit tot het verzenden van de vragenbrief naar belanghebbende zonder enig onderzoek naar de relevante feiten gedaan. De openbaar gemaakte delen van het Draaiboek - handleiding voor de uitvoering van het Rekeningenproject - voorzien ook niet in enig feitenonderzoek door de inspecteur.

Bewijsopdracht; authenticiteit gegevens; geen wederzijdse bijstand wegens het Luxemburgse bankgeheim -II.19. De facto heeft de inspecteur op grond van artikel 47 e.v. AWR, middels de vragenbrief, een bewijsopdracht aan belanghebbende gegeven (vgl. P. Nicola茂, Beginselen van behoorlijk bestuur, Deventer: Kluwer 1990, pag. 288).

-II.20. Dit is een onjuiste invulling - een verplaatsing - van de onderzoeksplicht, hetgeen in strijd is met de vereiste zorgvuldigheid welke door een overheidsorgaan in acht moet worden genomen bij het nemen van besluiten.

-II.21. De inspecteur heeft belanghebbende door deze bewijsopdracht gedwongen om onder meer de authenticiteit van de inhoud van de microfiches te bevestigen. Daar had de inspecteur echter zelf onderzoek naar moeten doen. V贸贸rdat hij besloot om belanghebbende een vragenbrief toe te sturen. Temeer omdat de aangiften van belanghebbende voorafgaand aan de ontvangst van de gegevens uit Belgi毛, voor de inspecteur geen enkele aanleiding vormden tot het stellen van vragen aan belanghebbende. Uitsluitend de inhoud van de microfiches heeft hem daartoe doen besluiten.

-II.22. Dat zulk een (voor)onderzoek ernstig werd bemoeilijkt omdat het gegevens op microfiches betrof die - indien die authentiek zouden zijn - onder het Luxemburgse bankgeheim vielen (een verzoek om bijstand aan de Luxemburgse fiscale autoriteiten was geen optie), had aanleiding moeten zijn voor terughoudendheid: de inspecteur had zorgvuldig moeten handelen. Hij had de microfiches terzijde moeten stellen dan wel een zelfstandig onderzoek moeten doen naar de authenticiteit van de gegevens.

-II.23. Vgl. FED 1988, 407, blz. 1247 e.v. en V-N 1988, blz. 1182, in welk geschil de inspecteur uit eigen beweging bewijsmateriaal niet in het geding brengt vanwege het niet voldaan zijn aan Zwitserse procedureregels. middel ii Het recht is geschonden, in het bijzonder artikel 2:4 en artikel 3:2 AWB. Het Hof heeft ten onrechte, althans niet dan wel onvoldoende gemotiveerd beslist dat: b. de inspecteur weliswaar gebruik heeft gemaakt van materiaal dat mogelijk strafrechtelijk onrechtmatig is verkregen, maar dat hij daarmee niet heeft gehandeld op

479

een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht.

Toelichting -II.24. De grondslag van het oordeel van het Hof dat de inspecteur niet heeft gehandeld op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, is dat er geen rechtsregel bestaat 'die elk gebruik verbiedt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen voor het vaststellen van de uit de wet voortvloeiende belastingschuld en, zo daartoe gronden aanwezig zijn, voor het opleggen van een verhoging dan wel een vergrijpboete. Het gebruik van zodanige bewijsmiddelen is in ieder geval geoorloofd indien die bewijsmiddelen niet als jegens belanghebbende op onrechtmatige wijze verkregen kunnen worden beschouwd. En ingeval van jegens de belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen bewijsmiddelen, behoeft dit voor de inspecteur geen beletsel te zijn daarvan gebruik te maken, mits de inspecteur daarbij niet handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, waarbij met name het zorgvuldigheidsbeginsel van belang is. Hierbij geldt voorts dat met betrekking tot bewijsmiddelen waarvan de inspecteur, ook indien de onrechtmatige handelingen van de vervolgende instanties niet hadden plaatsgevonden, zonder wettelijke belemmering kennis had kunnen nemen (waarbij tevens de verplichting voor belastingplichtigen tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen op grond van artikel 47 AWR moet worden meegewogen), in het algemeen van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet kan worden gesproken, indien de inspecteur van deze bewijsmiddelen gebruik maakt. Gebruik van dergelijke bewijsmiddelen door de inspecteur is slechts dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (vgl. HR) 1 juli 1992, nr. 26 331, BNB 1992/306).

-II.25. In zijn conclusie bij HR 27 februari 2004, nr. 37 465, BNB 2004/225c* merkt A-G Wattel op dat als maatstaf voor een handelen door de overheid dat zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, geldt: misleiding. Met andere woorden een extreem onfatsoenlijk handelen. Het Hof heeft eenzelfde gedachte bij zijn oordeel tot uitgangspunt genomen. Hiermee heeft het Hof miskend dat met de invoering en inwerkingtreding van de Algemene wet bestuursrecht het handelen van de overheid op een andere manier wordt beoordeeld en ingevuld.

-II.26. Door de wetgever wordt die invulling in de parlementaire stukken als volgt vorm gegeven: '(...) in het ontwerp nagestreefd door de betrekking tussen bestuur en burger te beschouwen als een rechtsbetrekking tussen weliswaar naar hun aard verschillende partijen - omdat het bestuur het algemeen belang vertegenwoordigt en daarbij dienstbaar is aan de uitvoering van democratisch genomen besluiten terwijl de wederpartij een individueel belang naar eigen inzicht mag behartigen -, maar toch een rechtsbetrekking waarin beide partijen in een wederkerige relatie staan, zodat zij rekening moeten houden met de positie en de belangen van de andere partij. Voor beide partijen heeft dit gevolgen. Voor bestuursorganen betekent dit, dat het ontwerp de beginselen van behoorlijk bestuur concretiseert tot verplichtingen om rekening te houden

480

met de belangen en zienswijzen van de burger, waar dat verenigbaar is met de taak van het bestuur om het algemeen belang te behartigen.'

(Tweede Kamer vergaderjaar 1988-1989, 21 221, nr. 3, blz. 12. '(...) Het bovengenoemde uitgangspunt betekent voor de burger, dat hij zich bewust moet zijn met het bestuur in een rechtsbetrekking te staan waarin van een zekere wederkerigheid sprake is.'

Tweede Kamer vergaderjaar 1988-1989, 21 221, nr. 3, blz. 13. '(...) in hoofdstuk 3 nog de regel opgenomen dat bestuursorganen bij de voorbereiding van besluiten de nodige kennis vergaren omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen: artikel 3.2.1' Tweede Kamer vergaderjaar 1988-1989, nr. 3, blz. 61.

'De beginselen van behoorlijk bestuur hebben, zoals de formulering aangeeft, betrekking op het bestuur als zodanig, waarbij geen beperking is aangebracht tot bepaalde vormen waarin dat bestuur gestalte krijgt.'

Tweede Kamer vergaderjaar 1988-1989, 21 221, nr. 3, blz. 62.

-II.27. Ten aanzien van het functioneren van de overheid wordt opgemerkt: 'Daarbij komt, zoals terecht in de memorie van toelichting is aangegeven, dat ook de inzichten met betrekking tot de relatie tussen overheid en burger zich gewijzigd hebben.

De overheid is niet meer uitsluitend boven de burger gesteld en wordt ook niet meer als zodanig gezien.'

Tweede Kamer vergaderjaar 1989-1990, 21 221, nr. 4, blz. 4.

'Naar de mening van de leden van de P.v.d.A. fractie past de Algemene wet bestuursrecht in een reeks van wetten die enerzijds beogen de positie van de burger te versterken en anderzijds voor de overheid zorgvuldigheidsnormen te omschrijven.'

Tweede Kamer vergaderjaar 1989-1990, 21 221, nr. 4 blz. 11.

-II.28. 'Het bestuursorgaan kan er dan ook niet mee volstaan aan zijn beschikking een redelijke inschatting van de relevante feiten ten grondslag te leggen, waarna in het kader van de verdere administratiefrechtelijke procedure de belanghebbende, indien hij naar zijn oordeel te zwaar door de belastende beschikking getroffen wordt, wel met informatie omtrent de relevante feiten tevoorschijn zal komen ter bescherming van zijn positie'.

Eerste Kamer vergaderjaar 1991-1992, 21 221, nr. 174b, blz. 6.

-II.29. Die gewijzigde verhouding heeft het oog op een overheidsorgaan en een burger die meer op een niveau van gelijkwaardigheid opereren. Een overheidsorgaan behartigt uiteraard het algemeen belang en zal op die grond over meer bevoegdheden beschikken dan een burger. Echter met het gebruik maken van onrechtmatig verkregen bewijs wordt niet het algemene belang gediend. Voor die gevallen geldt eenzelfde norm als welke voor de burger geldt, te weten: het aannemen van goederen en gebruiken daarvan waarvan de burger redelijkerwijs weet dan wel moet vermoeden dat deze door diefstal zijn verkregen, wordt aangemerkt als heling.

481

-II.30. Het Hof heeft vastgesteld dat het materiaal in Luxemburg door diefstal is verkregen. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat niet meer is te achterhalen op welke wijze het materiaal in handen van de Belgische overheid terecht is gekomen. Desondanks oordeelt het Hof dat de inspecteur het materiaal als bewijsmiddelen mag gebruiken tegen belanghebbende en daarmee niet handelt op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. Dit oordeel is onbegrijpelijk nu het materiaal overduidelijk materiaal is dat onder het Luxemburgse bankgeheim valt en dus alleen door middel van diefstal, althans op onrechtmatige wijze in de openbaarheid is gekomen. Door voorts te oordelen dat op de overheid/belastinginspecteur geen nadere onderzoeksplicht rustte om niet alleen de herkomst, maar ook de authenticiteit van het materiaal te onderzoeken, heeft het Hof miskent dat na de invoering van de Algemene wet bestuursrecht de verhouding tussen de overheid en de burger dusdanig is gewijzigd dat de overheid uitsluitend ten aanzien van typische overheidstaken meer/andere bevoegdheden heeft dan de burger. Voor wat betreft het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs kan echter niet worden gezegd dat daarmee een algemeen belang wordt gediend, zodat de overheid en de burger op een niveau van gelijkwaardigheid functioneren.

-II.31. Op belanghebbende rust voorts de bewijslast ten aanzien van het feit dat het bewijs (strafrechtelijk) onrechtmatig is verkregen, de geschonden norm een norm is die hem beoogde te beschermen en indien dit niet te bewijzen is dat de overheid jegens hem heeft gehandeld op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. De door het Hof gegeven invulling van deze bewijslast duidt op een aantonen, terwijl in het belastingrecht een aannemelijk maken als uitgangspunt geldt. De zwaardere bewijslast (aantonen) geldt alleen in die gevallen waarin de wet dit vereist.

-II.32. Met hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd heeft hij aannemelijk gemaakt dat de belastinginspecteur heeft gehandeld op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. Met de door het Hof vastgestelde feiten is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk dat de inspecteur niet heeft gehandeld op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. middel iii Het recht is geschonden, in het bijzonder artikel 6 EVRM doordat het Hof niet motiveert dat en waarom onderzoek door de Nederlandse rechter naar onrechtmatig overheidsoptreden in België (waarvan de microfiches als startinformatie de vrucht zijn) in het onderhavige geschil niet nodig is. Zulks ten onrechte omdat belanghebbende ruimschoots gemotiveerd, en onweersproken, heeft gesteld dat daarvoor krachtige aanwijzingen bestaan en wel zodanig dat een beroep op het vertrouwensbeginsel achterwege moet blijven.

Toelichting -III.1. Het Hof heeft een aantal essentiële stellingen van belanghebbende betreffende de onrechtmatige verkrijging van de microfiches in België door lokale opsporingsambtenaren niet behandeld, althans hij heeft zich daarover niet expliciet willen uitlaten.

-III.2. R.o. 5.1.2 behelst een summiere weergave van de bestaande rechtspraak over de internationale vertrouwensregel, op grond waarvan de Nederlandse rechter in beginsel

482

niet is gehouden te onderzoeken of de gegevens door de Belgische autoriteiten rechtmatig waren verkregen. Volgens deze rechtspraak mag de rechter immers erop vertrouwen dat een bij het EVRM aangesloten staat de hem toegekende opsporingsbevoegdheden in overeenstemming met de verdedigingsrechten, neergelegd in het EVRM, zal uitoefenen. Dit is slechts anders indien er sterke aanwijzingen zijn dat die verdragsnormen zijn geschonden en wel zodanig dat door een mogelijk gebrek in de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek belanghebbende is geschaad in een belang dat de geschonden norm beoogt te beschermen.

-III.3. Blijkbaar is het Hof van oordeel dat hij op grond van de bestaande rechtspraak over het internationale vertrouwensbeginsel niet is gehouden tot enig onderzoek naar onrechtmatig overheidsoptreden in BelgiĂŤ respectievelijk de daarmee verband houdende schending van het EVRM door diezelfde autoriteiten.

-III.4. Een motivering voor dit (impliciete) oordeel ontbreekt. Uit r.o. 5.1.3 e.v. kan immers niet worden afgeleid welke gedachtegang ten grondslag ligt aan de (impliciete) beslissing van het Hof om geen onderzoek te doen (instellen). Wel is duidelijk dat het Hof voor de beoordeling van (de aangevoerde gronden voor) de stelling van belanghebbende dat de inspecteur ten onrechte heeft nagelaten onderzoek ter zake te doen, steunt op de toetsingscriteria voor onrechtmatig bewijsgebruik als neergelegd in uw arrest van 1 juli 1992, nr. 26 331, BNB 1992/306 (recentelijk bevestigd in uw arrest van 27 februari 2004, nr. 37 465, V-N 2004/14.3).

-III.5. Aan de toetsing in r.o. 5.1.4-5.7 van het bewijsgebruik door het Hof aan genoemd arrest gaat echter (dwingend want logisch) vooraf de vaststelling door het Hof van het al dan niet rechtmatige karakter van de door de inspecteur gebruikte bewijsmiddelen.

Uiterlijk bij die vaststelling moet, indachtig het toetsingsinstrumentarium van genoemd arrest, ingeval van uit het buitenland verkregen bewijs toch (ook) worden afgewogen of sterke aanwijzingen bestaan die aanleiding geven voor onderzoek naar de toedracht in het buitenland. Door, zoals het Hof heeft gedaan, na te laten het rechtmatige karakter van de door de inspecteur gebruikte bewijsmiddelen te toetsen, laat het Hof ook na te toetsen of sprake is van 'sterke aanwijzingen' voor schending van het EVRM. Toetsingskader; Belgisch nationaal recht -III.6. Nu de (vruchten van de) microfiches (als startinformatie hier te lande) zijn gebruikt als bewijs voor het opleggen van een belastingaanslag plus boete, kan de vaststelling van het rechtmatige karakter door de Nederlandse rechter plaatsvinden op grond van nationaal recht, EVRM en - in casu - Belgisch nationaal recht. Blijkens de uitspraak heeft het Hof in ieder geval niet getoetst aan het Belgisch nationaal recht.

-III.7. Dat is, vanwege zijn beroep op het internationale vertrouwensbeginsel, tenminste opmerkelijk. Dit beginsel steunt immers op de gedachte dat de andere staat (vanwaar het bewijs afkomstig is) rechtmatig, d.w.z. in overeenstemming met het aldaar toepasselijke (inter)nationale recht heeft gehandeld, tenzij sterke aanwijzingen bestaan dat zulks niet het geval is (en overigens die onrechtmatigheid tevens schending van het EVRM betekent).

-III.8. Deze eigenaardigheid is, zeker binnen het strafrecht, bepaald niet nieuw. Vgl. de conclusie van wnd. A-G mr. Keijzer in de strafzaak met nr. 109.075 (HR 18 mei 1999, NJ 2000/107 (4M-zaak)):

483

'36. Aldus wordt een belangrijk aan de internationale opsporing in het algemeen verbonden probleem aangesneden: In hoeverre staan door autoriteiten van een vreemde staat begane rechtsschendingen eraan in de weg het van die staat verkregen bewijsmateriaal tot bewijs te bezigen? Drie standpunten zijn hier denkbaar: (A) naar het recht van de vreemde staat aan het bewijsmateriaal klevende gebreken staan aan gebruik daarvan tot bewijs evenzeer in de weg als zij dat zouden doen bij berechting volgens het recht van die vreemde staat (de leer van de cumulatieve rechtswaarborgen); (B) zulke gebreken staan als zodanig aan het gebruik voor het bewijs nimmer in de weg, toetsing van de handeling geschiedt uitsluitend aan het nationale recht van de staat van berechting; (C) benevens eventuele uitsluiting volgens het recht van de staat van berechting staan zulke gebreken aan gebruik voor het bewijs in de weg indien zij een inbreuk opleveren op verdragsrechtelijk gegarandeerde mensenrechten. (Voorzover die verdragsrechtelijke mensenrechten zijn geĂŻncorporeerd in het nationale recht vallen de beide toetsingsgronden van (C) samen.)'

-III.10. Zonder toetsing van Belgisch (nationaal) recht kan bezwaarlijk worden toegekomen aan (de beantwoording van) de vraag of in casu Belgische opsporingsautoriteiten (ook) in strijd met het EVRM hebben gehandeld. Belanghebbende doet zijn stelling dat krachtige aanwijzingen bestaan voor schending van het EVRM door Belgische opsporingsambtenaren immers steunen op gegevens waaruit blijkt dat die opsporingsambtenaren hebben gehandeld in strijd met Belgisch (nationaal) recht. Wordt die grondslag voor de stelling omtrent schending van het EVRM genegeerd, dan is de toetsing aan het EVRM hoogstens een wassen neus.

-III.11. Niet erg verwonderlijk is dan ook dat Schalken in zijn noot in NJ 2000/107 opmerkt dat uw Raad in de 4M-zaak feitelijk wĂŠl toetst aan het buitenlandse recht: 'Of het nieuwe toetsingskader (nationaal recht met inbegrip van mensenrechten) voor alle gevallen toereikend zal zijn, lijkt twijfelachtig. Aan de ene kant zegt de Hoge Raad dat toetsing aan buitenlands recht niet nodig is, aan de andere kant gaat hij wel in op het verweer (dat buitenlands recht zou zijn geschonden) door te accepteren dat er een compensatie naar Nederlands recht heeft plaatsgevonden. Om die compensatie te kunnen vaststellen moet wel eerst de aard van de schending naar buitenlands recht worden gemarkeerd.

Daarnaast blijkt de Hoge Raad zich ook nog op een andere manier in vreemd recht te verdiepen. Zo achtte hij het van belang dat van bevoegde buitenlandse zijde was verzekerd dat de informatie (op basis waarvan in Nederland een opsporingsonderzoek was gestart) afkomstig was uit telefoongesprekken die in overeenstemming met buitenlands recht waren afgeluisterd (HR 16 november 1999, NJB 2000, p. 177, nr. 5).

Feitelijk toetst de Hoge Raad dus toch aan vreemd recht , zij het dat een vergaande toetsing afketst op het vertrouwensprincipe: de rechter mag er al vrij snel op vertrouwen dat de bewijsverkrijging in het buitenland rechtmatig geschiedde.

Tenslotte kan ook het verdragsrecht op het terrein van het rechtshulpverkeer niet buiten de oordeelsvorming blijven. Dat is met name van belang als blijkt dat het rechtshulprecht andere eisen hanteert dan het EVRM, bijv. ten aanzien van het aanwezigheidsrecht van de verdediging tijdens een getuigenverhoor (daarover de noot van Swart onder HR 14 september 1987, NJ 1988, 301).' (cursivering toegevoegd).

484

-III.12. Wanneer die feitelijke toets niet zou plaatsvinden of in onvoldoende mate, dan ontstaat de scheefgroei dat - zoals is gebleken - dezelfde gegevens in België van bewijsgebruik worden uitgesloten, terwijl de daaraan klevende onrechtmatigheid in Nederland geen reden is te komen tot bewijsuitsluiting. middel iv Het recht is geschonden, in het bijzonder artikel 6 EVRM. Het Hof heeft ten onrechte, althans niet of onvoldoende gemotiveerd, beslist dat artikel 6 EVRM geen toepassing vindt in belastingzaken, omdat belanghebbende's civil rights niet in het geding zijn.

Toelichting -IV.1. De enkele omstandigheid dat belastingschulden naar Nederlands recht als publiekrechtelijk worden aangemerkt, behoeft geenszins te betekenen dat artikel 6 EVRM niet van toepassing is op de belastingheffing. Het EHRM legt het begrip 'civil rights' ruim(er) uit. Vgl. de zaak-Benthem (EHRM 23 oktober 1985, nr. 8848/80): 'B. Civil character of the right at issue 1. Principles adopted by the Court in its case-law 34. According to the Court's case-law, '... the concept of 'civil rights and obligations' cannot be interpreted solely by reference to the domestic law of the respondent State' (see the König judgment of 28 June 1978, Series A no. 27, pp. 29-30, paras. 88-89).

Furthermore, Article 6 (art. 6) does not cover only 'private-law diputes in the traditional sense, that is disputes between individuals or between an individual and the State to the extent that the latter had been acting as a private person , subject to private law,' and not 'in its sovereign capacity' (see the same judgment, loc. cit., p. 30, para. 90).

Accordingly, 'the character of the legislation which governs how the matter is to be determined ... and that of the authority which is invested with jurisdiction in the matter... are... of little consequence': the latter may be an 'ordinary court, (an) administrative body, etc.' (see the above-mentioned Ringeisen judgment, Series A no. 13, p. 39, para.

94). 'Only the character of the right at issue is relevant' (see the above-mentioned König judgment, Series A no. 27, p. 30, para. 90).' (...) (cursivering toegevoegd) -IV.2. Het EHRM oordeelt in de zaak Ferrazzini dat: '1. The parties having agreed that a 'criminal charge' was not in issue , and the Court, for its part, not perceiving any 'criminal connotation' in the instant case (see, a contrario, Bendenoun v. France, judgment of 24 February 1994, Series A no. 284, p. 20, § 47), it remains to be examined whether the proceedings in question did or did not concern the 'determination of civil rights and obligations'. (...)

2. According to the Court's case-law, the concept of 'civil rights and obligations' cannot be interpreted solely by reference to the domestic law of the respondent State. The Court has on several occasions affirmed the principle that this concept is 'autonomous', within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention (see, among other authorities, König v.

Germany, judgment of 28 June 1978, Series A no. 27, pp. 29-30, § 88-89, and Baraona v. Portugal, judgment of 8 July 1987, Series A no. 122, pp. 17-18, § 42). The Court

485

confirms this case-law in the instant case. It considers that any other solution is liable to lead to results that are incompatible with the object and purpose of the Convention (see, mutatis mutandis, König, cited above, pp. 29-30, § 88, and Maaouia v. France (GCJ, no.

39 652/98, § 34, ECHR 2000-X).

3. The Convention is , however, a living instrument to be interpreted in the light of present-day conditions (see, among other authorities, Johnston and Others v. Ireland, judgment of 18 December 1986, Series A no. 112, pp. 24-25, § 53), and it is incumbent on the Court to review whether, in the light of changed attitudes in society as to the legal protection that falls to be accorded to individuals in their relations with the State, the scope of Article 6 § 1 should not be extended to cover disputes between citizens and public authorities as to the lawfulness under domestic law of the tax authorities' decisions.

4. Relations between the individual and the State have clearly evolved in many spheres during the fifty years which have elapsed since the Convention was adopted , with State regulation increasingly intervening in private-law relations. This has led the Court to find that procedures classified under national law as being part of 'public law' could come within the purview of Article 6 under its 'civil' head if the outcome was decisive for private rights and obligations , in regard to such matters as, to give some examples, the sale of land, the running of a private clinic, property interests, the granting of administrative authorisations relating to the conditions of professional practice or of a licence to serve alcoholic beverages (see, among other authorities, Ringeisen v. Austria, judgment of 16 July 1971, Series A no. 13, p. 39, § 94; König, cited above, p. 32, §§ 9495; Sporrong and Lönnroth v. Sweden, judgment of 23 September 1982, Series A no.

52, p. 29, § 79, Allan Jacobsson v. Sweden (no. 1), judgment of 25 October 1989, Series A no. 163, pp. 20-21, § 73; Benthem v. the Netherlands, judgment of 23 October 1985, Series A no. 97, p. 16, § 36; and Tre Traktörer AB v. Sweden, judgment of 7 July 1989, Series A no. 159, p. 19, § 43).

Moreover, the State's increasing intervention in the individual's day-to-day life, in terms of welfare protection for example, has required the Court to evaluate features of public law and private law before concluding that the asserted richt could be classified as 'civil' (see, among other authorities, Feldbrugge v. the Netherlands, judgment of 29 May 1986, Series A no. 99, p. 16, § 40; Deumeland v. Germany, judgment of 29 May 1986, Series A no. 100, p. 25, § 74; Salesi v. Italy, judgment of 26 February 1993, Series A no. 257E, pp. 59-60, § 19; and Schouten and Meidrum, cited above, p. 24, § 60).' (cursivering toegevoegd).

-IV.3. In de zaak Ferrazinni is door zes rechters een dissenting opinion gegeven. Deze strekt ertoe vast te stellen dat artikel 6, eerste lid, EVRM wel toepasselijk is op belastingzaken: 'It is not open to doubt that the obligation to pay taxes directly and substantially affects the pecuniary interest of citizens and that in a democratic society taxation (...) is based on the application of legal rules and not on the authorities discretion. Accordingly, (...)

Article 6 should apply to such disputes unless there are special circumstances justifying the conclusion that the obligation to pay taxes should not be considered 'civil' under Article 6 § 1 of the Convention.' (cursivering toegevoegd).

486

-IV.4. De dissenting opinion stelt terecht aan de orde dat de rechtspraak van het EHRM omtrent de toepasselijkheid van artikel 6, eerste lid, EVRM leidt tot willekeurige toedeling van rechten van belastingplichtigen: 'Furthermore, it is difficult to justify that an extended application of Article 6 § 1 under its civil head is not possible on grounds of the need to preserve a prerogative for States in fiscal matters, when the Court has gone suffciently far in its case-law to include tax disputes under its criminal head . Since Bendenoun v. France (judgment of 24 February 1994, Series A no. 284), the Court has consistently considered proceedings relating to tax disputes to be 'criminal' if tax fines , surcharges, etc., with a deterrent and punitive purpose are imposed or even if there is a risk that they may be imposed (see, most recently, J.B. v. Switzerland, no. 31 827/96, ECHR 2001-III). The result is no different if the proceedings also concern the tax assessment as such (see the admissibility decision of 16 May 2000 in Georgiou v. the United Kingdom, no. 40042/98, unreported). This implies that the level of protection under Article 6 § 1 of the Convention varies depending on how the legal framework for tax proceedings is organised in the different legal systems; and even within one legal system it may be purely a matter of coincidence whether penalty proceedings and tax assessment proceedings are joined or not. An interpretation of the Convention that leads to such random results is far from satisfactory.' (cursivering toegevoegd).

-IV.5. Wattel in zijn noot onder HR 12 mei 1999 (Nr. 33 320), BNB 1999/271c*: 'Hieruit lijkt (mij) te volgen dat kwesties die over belastingplicht gaan daarmee tevens 'civil rights and obligations' betreffen in de zin van art. 6 EVRM (eerlijk proces). Het lijkt immers geen gewaagde stelling dat een eigendomskwestie 'civil rights and obligations' betreft. De conclusie lijkt dan getrokken te moeten worden dat belastinggeschillen daarmee binnen bereik van art. 6 EVRM zijn gekomen en dat belastingprocedures dus aan alle eisen van die bepaling, inclusief die van de redelijke termijn, moeten voldoen.

Het EHRM heeft zich dat wellicht niet zo gerealiseerd toen hij het Darby-arrest wees, want in zijn latere arrest in de zaak Schouten en Meidrum (EHRM 9 december 1994, nr.

48/1993/443/522 en 49/1993/444/52/3, BNB 1995/113*) overwoog hij expliciet dat een pecuniary obligation niet onder het begrip 'civil rights and obligations' van art. 6 EVRM valt als een dergelijke obligation 'derives from tax legislation (...)'. Het is mij echter duister hoe een geschil over belastingplicht wél het eigendoms(grond)recht en tegelijkertijd niet 'civil rights and obligations' kan betreffen. Het Darby-arrest en het Schouten en Meidrum-arrest van het EHRM spreken elkaar dus mijns inziens tegen.' (cursivering toegevoegd).

-IV.6. Verschillende auteurs hebben bepleit dat de gronden waarop het oordeel van het EHRM steunt, zo niet oneigenlijk dan toch wel gebrekkig zijn. Dat het EHRM op oneigenlijke gronden vasthoudt aan zijn standpunt is nog moeilijker te begrijpen wanneer een relatie wordt gelegd met 's Hofs opvatting dat de verplichting belasting te betalen binnen de 'field of application' van art. 1 Protocol 1 valt. T. Bender en S. Bouma , (WFR 2003/903) daarover: 'Ook de ECRM heeft zich in deze zin uitgesproken: 'taxation is an interference with the rights guaranteed in Article 1 paragraph 1 of Protocol No. 1, but ... this interference is justified under the second paragraph of that Article'.

487

'Het EHRM ziet belastingheffing dus in beginsel als een inbreuk op het eigendomsrecht van art. 1 Protocol 1. Wattel wees er reeds op dat een eigendomskwestie 'civil rights and obligations' betreft. Als een belastingkwestie een inbreuk op het eigendomsrecht betekent en een eigendomsrecht een 'civil right' betreft, is de logische gevolgtrekking dat een geschil over belastingheffing onder de door art. 6 EVRM gewaarborgde geschillen over het vaststellen van 'civil rights and obligations' valt. Wij vinden het derhalve lastig om deze rechtspraak over art. 1 Protocol 1 te rijmen met die over art. 6 EVRM, en in het bijzonder met Ferrazzini.' (cursivering toegevoegd).

Voorts: M.W.C. Feteris , noot bij FED 2002/215; P. BakerInterfax 2001, 360-361.

-IV.7. Door W. Stevens, FFB 2004, nr. 7/21, pag. 22-23 wordt met betrekking tot 'civil rights and obligations' het volgende opgemerkt: ''Civil' in art. 6, lid 1, EVRM is een vaag begrip en mist een eenduidige betekenis. In de 'civil law'-systemen verwijst de termijn naar het privaatrecht, maar betekent daar niet noodzakelijk 'private' 'Civil rights' en 'civil obligations' zijn namelijk geen rechtstermen.

Bovendien klinkt de uitleg van 'civil' in de zin van 'private' een 'common-law' jurist vreemd in de oren. In de 'common-law' bestaat namelijk geen fundamenteel onderscheid tussen privaat- en publiekrecht en heeft 'civil' niets te maken met een onderscheid tussen deze rechtsgebieden. Wanneer 'civil' geplaatst wordt tegen over 'criminal', zoals in art. 6, lid 1, EVRM het geval is, betekent de term in deze rechtsstelsels 'non-criminal'.

Het EHRM lijkt bij de uitleg van 'civil' in de zin van 'private' be誰nvloed te zijn door de betekenis van 'civil' in continentaal Europa, maar zag wellicht over het hoofd dat tot de ontwerpers van het verdrag ook 'common-law' juristen behoorden'.

14. 'Civil law' is een benaming voor de rechtsstelsels in de (westerse) continentale landen, welke rechtsstelsels ontleend zijn aan het Romeinse recht. Vergelijk C.AE. Unikan Venema , Van common law en civil law, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1971, p. XVII en 8.

15. Vergelijk M.L.W.M. Viering , Het toepassingsgebied van art. 6 EVRM (diss. Nijmegen), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 102.

16. Zie bijv. (de Engelse advocaat) P. Baker in 'United Kingdom', European Taxation 2001, p. 592. 'Common law' is een benaming voor de rechtsstelsels in de AngloAmerikaanse landen en werd ontwikkeld door rechters van geval tot geval (rechtersrecht). Zie C.AE. Unikan Venema , Van common law en civil law, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1971, p. 1-30.

17. Zie C.AE. Unikan Venema , Van common law en civil law, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1971, p. 8; P. Lemmens, Geschillen over burgerlijke rechten en verplichtingen, Antwerpen: Kluwer 1989, p. 140-141; M.A. Glendon, MW. Gordon & P.G. Carozaa , Comparative legal traditions in a Nutchell St. Paul, Minn.: West Group 1999, p. 185, 203 en 286.

18. Jowitt's dictionary of English law, 2c uitg. London, 977, trefwoord 'civil', geciteerd in: P. Lemmens , Geschillen over burgerlijke rechten en verplichtingen, Antwerpen: Kluwer 1989, p. 139.

19. Vergelijk P. Baker 'Should article 6 (civil) apply to Tax Proceedings?', intertax 2001, p. 206.

488

-IV.8. Op de hiervoor aangevoerde gronden dient artikel 6 EVRM op belastinggeschillen te worden toegepast. Het Hof heeft dit ten onrechte achterwege gelaten.

-IV.9. Voor de toepassing van artikel 6 EVRM kan bovendien, ook in deze zaak, realiter geen splitsing worden aangebracht, zeker niet wanneer de grondslag voor de boete de belasting betreft. Het EHRM lijkt dat impliciet wel te erkennen. In de zaak-Georgiou besliste het EHRM dat artikel 6 EVRM niet alleen van toepassing is op de boeteprocedure maar ook op de afzonderlijke belastingprocedure, omdat de uitkomst daarvan bepalend was voor de gegrondheid van de aanklacht waarop de boete was gebaseerd. In de zaakKadri besliste het EHRM in gelijke zin en tekende daarbij aan dat het recht op berechting binnen redelijke termijn op grond van art. 6 EVRM van kracht blijft wanneer de boete in een laat stadium van het geschil wordt ingetrokken (zodat het geschil louter nog de belasting betreft).

-IV.10. Dat vanwege de kunstmatige scheiding tussen belasting- en boeteprocedure malafide contribuabelen in een betere rechtspositie komen te verkeren (vanwege een aan hen opgelegde boete) dan bona fide contribuabelen die een aanslag zonder boete betwisten, is al vaker gesignaleerd (vgl. de hiervoor genoemde literatuur), maar klemt onverminderd. Artikel 6 EVRM biedt elementaire procedurele garanties. middel v Het recht is geschonden, in het bijzonder artikel 10, 12, 49 en 56 van het EG-Verdrag.

Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de navorderingstermijn van artikel 16, lid 4 AWR van toepassing is. Het Hof had op grond van Europees recht de termijn van artikel 16, lid 3 AWR in plaats van artikel 16, lid 4 AWR moeten toepassen. De navorderingsaanslag en boetebeschikking hadden moeten worden vernietigd.

Toelichting Inleiding nationaalrechtelijk kader -V.1. De in artikel 16 AWR neergelegde bevoegdheid van de inspecteur tot navordering is gebonden aan termijnen. De algemene navorderingstermijn is neergelegd in artikel 16, lid 3 AWR luidende: 'De bevoegdheid tot het vaststellen van een navorderingsaanslag vervalt door verloop van vijf jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Artikel 11, vierde lid, is te dezen van toepassing. Indien voor het doen van aangifte uitstel is verleend, wordt de navorderingstermijn met de duur van dit uitstel verlengd.' (cursivering toegevoegd).

Op deze regel is een uitzondering geformuleerd in relatie tot het buitenland in artikel 16, lid 4 AWR luidende: 'Indien te weinig belasting is geheven over een bestanddeel van het voorwerp van enige belasting dat in het buitenland wordt gehouden of is opgenomen, vervalt, in afwijking in zoverre van het derde lid, eerste volzin, de bevoegdheid tot navorderen door verloop van twaalf jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan.' (cursivering toegevoegd).

Verschillende navorderingstermijnen voor binnenlandse en buitenlandse situaties

489

-V.2. De wettelijke bevoegdheid van de inspecteur tot het vaststellen van een navorderingsaanslag vervalt na verloop van een bepaalde termijn. Zoals uit bovengenoemde bepalingen volgt, geldt op grond van artikel 16, lid 3 AWR voor zuiver binnenlandse situaties, hierna ook wel zuiver interne situaties genoemd, een navorderingstermijn van vijf jaren, terwijl voor buitenlandse situaties een termijn van twaalf jaren geldt. Het gaat bij deze buitenlandse situaties meer in het bijzonder om de heffing van Nederlandse belasting over een bestanddeel van het voorwerp van enige belasting dat in het buitenland wordt gehouden of is opgekomen.

Doel van navorderingstermijn van vijf jaar voor binnenlandse situaties -V.3. De termijnen genoemd in artikel 16 AWR staan niet op zich. [1] Zo treffen we ook in artikel 11, lid 3 AWR een termijn aan. Het gaat hier om de termijn voor het vaststellen van een aanslag. De bevoegdheid daartoe vervalt na een termijn van drie jaren. Deze termijnen zijn in de eerste plaats bedoeld om de belastingplichtigen een waarborg te verlenen dat zij binnen een redelijke termijn hun belastingafrekening ontvangen.

Daarnaast worden geschillen uitgesloten over de vraag tot hoelang een primitieve aanslag dan wel navorderingsaanslag kan worden opgelegd. In zijn conclusie bij HR 2 juli 1986, BNB 19861291 vat A-G Van Soest de wetsgeschiedenis samen. Daarin is onder andere te lezen: '1. MvT, Bijlagen Handelingen II, 1954/55-4080, nr. 3, blz. 14, Artikel 5, hield in: 'In verband met de (termijn), gesteld in (art.) 11, derde lid, ... is het noodzakelijk, dat geen twijfel mogelijk is omtrent het tijdstip, waarop een (aanslag) tot stand komt ... voorgesteld (wordt), als dagtekening van vaststelling van een belastingaanslag te doen gelden de dagtekening van het aanslagbiljet waaruit van de aanslag blijkt. Daardoor zal het voor de aangeslagene mogelijk zijn na te gaan , of de termijn waarbinnen de belastingaanslag moet zijn opgelegd, is inachtgenomen.

Blz. 15, Artikel 11, tweede alinea: 'Het derde lid ... zal in de eerste plaats voor de belastingplichtigen een waarborg opleveren , dat zij binnen een redelijke termijn hun belastingafrekening ontvangen. Voorts zal het voor het vervolg geschillen uitsluitend nopens de vraag tot hoelang een primitieve aanslag kan worden opgelegd.' (cursivering toegevoegd).

Voor artikel 16, lid 3 AWR heeft mutatis mutandis hetzelfde te gelden. De introductie en toepassing van genoemde termijnen dienen derhalve te worden gezien als een nadere uitwerking van het algemene rechtszekerheidsbeginsel dat aan onze rechtsstaat ten grondslag ligt. Beide bepalingen zijn bedoeld om de belastingplichtige na verloop van tijd rechtszekerheid te verschaffen over de grootte van hun belastingverplichtingen. [2] -V.4. Uit HR 2 juli 1986, BNB 1986/291 volgt ook dat de termijnen in het belang van de belastingplichtigen zijn geschreven. [3] Indien de belastingplichtige namelijk geen beroep doet op termijnoverschrijding, dan is het niet aan de rechter om zich daarmee ambtshalve in te laten. In dit arrest gaat het om een zaak waarin het Hof de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1973 heeft vernietigd aangezien de aanslag is gedagtekend 11 januari 1977 en voor het indienen van de aangifte geen uitstel is verleend. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat tussen partijen voor het Hof niet in geschil is de vraag of de inspecteur de in artikel 11, lid 3 AWR gestelde termijn in acht had genomen. Het Hof is, volgens de Hoge Raad, derhalve met zijn beslissing buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

490

-V.5. Vanaf 1 januari 1944 geldt voor de inkomstenbelasting en vermogensbelasting een navorderingstermijn van vijf jaren. Daarvoor was de termijn drie jaren. In de officiĂŤle toelichting bij de Zevende Uitvoeringsbeschikking IB 1941 is met betrekking tot de verlenging van de navorderingstermijn voor de inkomstenbelasting het volgende opgemerkt: 'Onder de werking van Besluit IB 1941 kan de (definitieve) aanslag in de inkomstenbelasting eerst worden opgelegd in de loop van het jaar, dat op het belastingjaar volgt: een nog latere vaststelling komt tegenwoordig echter herhaaldelijk voor. Het onderzoek van bedrijfsboekhoudingen, ook al houdt het verband met een bepaalde aangifte, zal zich in de regel op verscheidene punten moeten uitstrekken over ganse periode, welke sedert het vorige onderzoek verstreken is, doch het instellen van een navordering zou, bij het gehandhaafd worden van de bovengenoemde termijn van drie jaar, menigmaal achterwege moeten blijven.

Het mocht dan ook dringend noodzakelijk worden genoemd, dat de navorderingstermijn voor de inkomstenbelasting verlengd werd. Bij de Zevende Uitvoeringsbeschikking is dit geschied. Gekozen is een termijn van vijf jaren na afloop van het belastingjaar, in overeenstemming met hetgeen voor de winstbelasting gold en dientengevolge ook voor de vennootschapsbelasting van toepassing is (art. 18 Besluit WB 1940 en art. 32, sub 3, Besluit Vpb. 1942).' [4] Geschiedenis van navorderingstermijn van twaalf jaren voor buitenlandse situaties -V.6. Bij wet van 22 mei 1991, Stb. 1991, 264, is in art. 16 AWR een nieuw vierde lid ingevoegd. Dit lid strekt tot het verlengen van de navorderingstermijn voor die gevallen dat te weinig belasting is geheven over een bestanddeel van het voorwerp van enige belasting dat in het buitenland wordt gehouden of in het buitenland is opgekomen. De bevoegdheid tot navorderen vervalt in die situaties niet na vijf jaren (de algemene regeling in het derde lid), maar na twaalf jaren. Deze regeling geldt met ingang van 8 juni 1991 en heeft ook betrekking op oudere jaren, zij het wel beperkt tot de gevallen waarvoor op de genoemde datum de navorderingstermijn van vijf jaren nog niet was verstreken. [5] -V.7. De termijn van twaalf jaren is ingevoerd naar aanleiding van een veel verdergaand voorstel van de Tweede Kamerleden Reitsma en De Grave. In het kader van de renterenseignering hadden zij door middel van een motie aangegeven dat het wenselijk zou zijn 'dat met betrekking tot in het buitenland aangehouden bezittingen, waaronder begrepen vorderingen op in het buitenland gevestigde natuurlijke en rechtspersonen, en de uit zodanige vermogensbestanddelen gevloeide inkomsten de termijn van vijf jaren waarbinnen navordering mogelijk is (artikel 16, lid 3, Algemene Wet inzake rijksbelastingen) komt te vervallen.' [6] De motie is op 19 maart 1987 met algemene stemmen door de Tweede Kamer aangenomen. [7] De navorderingstermijn zou dan voor buitenlandse situaties in tegenstelling tot zuivere binnenlandse situaties onbeperkt zijn.

Dit verschil in behandeling ging de toenmalige staatssecretaris te ver. Niettemin was duidelijk dat hij gezien de brede steun voor de motie de Tweede Kamer politiek tegemoet moest komen. In plaats van een onbeperkte termijn voor buitenlandse situaties in te

491

voeren stelde hij voor om een termijn van twaalf jaren in te voeren. In de MvT lezen we onder andere: 'met dit voorstel wordt de kerngedachte van de motie Reitsma/De Grave overgenomen, te weten dat met betrekking tot vermogens- en inkomensbestanddelen in het buitenland een aanmerkelijk langere navorderingstermijn dan een termijn van vijf jaren wenselijk is.

In twee opzichten wijkt het wetsvoorstel af van de motie: 1. in plaats van een onbeperkte navorderingstermijn wordt een termijn van twaalf jaren voorgesteld; 2. de uitbreiding van de navorderingsmogelijkheid geldt niet alleen voor gevallen waarin te weinig belasting is geheven over in het buitenland gehouden bezittingen en de uit die bezittingen verkregen inkomsten, doch ook voor andere gevallen (arbeidsinkomsten, winst en dergelijke), waarin een in de Nederlandse belastingheffing te begrijpen bestanddeel van de belastbare grondslag in het buitenland wordt gehouden dan wel is opgekomen.' [8] -V.9. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de uiteindelijke keuze voor de termijn van twaalf jaren is ontleend aan het strafrecht: 'Mijn keuze is uiteindelijk gevallen op een termijn van twaalf jaren. Deze sluit aan bij de termijn van twaalf jaren gedurende welke het misdrijf van belastingontduiking (artikel 68, tweede lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen) strafrechtelijk vervolgd kan worden. Ik acht het gewenst dat de termijn gedurende welke kan worden nagevorderd in dergelijke gevallen gelijk wordt aan de termijn die geldt voor de feiten die kunnen worden bestraft.

Immers, naar men moet aannemen zal het in dezen nagenoeg steeds gaan om bestanddelen van vermogen of inkomsten die met opzet of grove schuld (als regel met opzet) buiten het zicht van de Nederlandse fiscus zijn gehouden. In dit licht komt het mij redelijk voor dat de termijn waarbinnen bij navordering een administratieve boete kan worden opgelegd, eveneens wordt gesteld op twaalf jaren. Het lijkt mij in overeenstemming met de strekking van artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden om voor administratiefrechtelijke bestraffing termijnen te hanteren die niet langer zijn dan die welke gelden voor de strafrechtelijke afdoening van delicten. Van belang is voorts dat een termijn van twaalf jaren de uiterste is die, gelet op de termijnen gedurende welke gegevens bij de belastingdienst plegen te worden bewaard, in redelijkheid nog uitvoerbaar is te achten.' [9] (cursivering toegevoegd).

-V.10. De Staatssecretaris heeft een voorstel van de PvdA-fractie, waarbij zij verwijst naar vergelijkbare buitenlandse regelingen, om de termijnverlenging van twaalf jaren ook meer in het algemeen in te voeren voor ernstige gevallen van grove schuld uitdrukkelijk afgewezen: 'Bij deze optie zou naar mijn mening met name aan het rechtszekerheidsbeginsel te zeer afbreuk worden gedaan. Bij de totstandkoming van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) is welbewust gekozen voor een navorderingstermijn van 5 jaren voor alle gevallen, zowel voor de gevallen waarin wĂŠl als voor die waarin gĂŠĂŠn sprake is van opzet of grove schuld van de contribuabele indien blijkt dat te weinig belasting is geheven. De verfijning dat, indien voor het doen van een aangifte is verleend, de termijn

492

van 5 jaren met de duur van dit uitstel wordt verlengd, is pas na uitvoerige discussie door de Tweede Kamer aanvaard. Het belang dat blijkens de wetsgeschiedenis aan de rechtszekerheid van de contribuabele werd toegekend, is ook thans nog actueel. Indien in het navorderingsregime onderscheid moet worden gemaakt tussen 'goeden' en 'kwaden', wordt daaraan naar mijn mening al tegemoet gekomen in het wetsvoorstel tot herziening van het stelsel van administratieve boeten en van de bevoegdheid tot navordering (Kamerstukken II, 21 058, nr. 2). Ik doel hierbij op het voorstel om het beroep op het ontbreken van het zogenaamde nieuwe feit niet langer mogelijk te doen zijn voor degene die wist of behoorde te weten dat van hem te weinig belasting wordt geheven.' [10] -V.11. Opgemerkt zij dat noch het destijds geldende artikel 68, eerste en tweede lid AWR noch het huidige artikel 69, leden 1 en 2 juncto artikel 68, tweede lid AWR onderscheid maakt tussen zuiver binnenlandse en buitenlandse situaties. Voor zowel zuiver binnenlandse als buitenlandse situaties gold en geldt op grond van artikel 70 Wetboek van Strafrecht een verjaringstermijn van twaalf jaren 'voor misdrijven waarop tijdelijke gevangenisstraf van meer dan drie jaren is gesteld.'. Dit betekent dat ook voor zuiver interne situaties gold en geldt dat strafvervolging gedurende twaalf jaren mogelijk was en is. De navorderingstermijn is echter alleen voor buitenlandse situaties verlengd tot twaalf jaren, terwijl voor zuiver interne verhoudingen de navorderingstermijn van vijf jaren is gehandhaafd. Verder wordt ter zake van de uiterste bewaartermijn van gegevens bij de Belastingdienst in de memorie van toelichting ook geen onderscheid gemaakt tussen zuivere interne en buitenlandse situaties, zodat ervan dient te worden uitgegaan dat voor beide situaties de termijn van twaalf jaren als uiterste termijn heeft te gelden.

-V.12. In dit verband is het vermeldenswaard dat de termijn van twaalf jaren waarbinnen strafvervolging kan worden ingesteld reeds in 1954 in de parlementaire geschiedenis met de termijn voor navorderen in verband is gebracht. Daarin wordt betoogd dat een verlenging van de termijn tot navorderen in verband met die termijn tot het instellen van strafvervolging dient te worden afgewezen omdat het instellen van strafvervolging binnen die termijn van twaalf jaren op geen enkele wijze belet dat een navorderingsaanslag kan worden opgelegd voordat een veroordeling onherroepelijk is geworden. In de MvT lezen we: 'In het derde lid is de termijn van vijf jaar, waarbinnen de navorderingsaanslag moet zijn vastgesteld, behoudens voor het geval dat uitstel voor het doen van aangifte is verleend gehandhaafd.

In het ontwerp zijn niet opgenomen: (...)

3. de ingevolge artikel 10, vierde lid van de wet van 23 April 1952 (Stb. 191), houdende bepalingen inzake vervanging van het fiscale noodrecht, bestaande bevoegdheid om, nadat een veroordeling wegens onjuiste aangifte onherroepelijk is geworden, de aan het Rijk onthouden belasting ook na het verstrijken van de termijn na te vorderen, omdat het instellen van een strafvervolging niet belet, dat een aanslag tot navordering wordt opgelegd voordat een veroordeling onherroepelijk is geworden. Opneming van voormelde bevoegdheid in de Algemene wet zou voorts naar het oordeel van de eerste ondergetekende niet wenselijk zijn, omdat de inspecteur anders door het instellen van een strafvervolging de termijn van artikel 16, derde lid zou kunnen ontgaan, nu - doordat het maximum van de op het opzettelijk doen van onjuiste aangifte gestelde

493

gevangenisstraf 4 jaar beloopt - de termijn waarbinnen een strafvervolging kan worden ingesteld 12 jaar bedraagt.' [11] (cursivering toegevoegd) -V.13. Dit betekent derhalve dat de wetgever zelf reeds in een vroeg stadium heeft aangegeven dat de termijn voor het instellen van strafvervolging in het geheel niets te maken heeft met de bevoegdheid tot navordering. Het bovenstaande betekent dan ook dat de verlenging van de termijn van vijf naar twaalf jaren voor enkel buitenlandse situaties niet haar rechtvaardiging kan vinden in een mogelijk verband van de bevoegdheid tot navorderen met het instellen van strafvervolging. De verklaring van de twaalf-jarentermijn ligt veeleer in de poging van de Staatssecretaris als medewetgever om het voorstel van de Kamerleden tot onbeperkte termijn verlenging te redresseren. De gekozen termijn van twaalf jaren lijkt daarbij in eerste instantie redelijk willekeurig gekozen, maar door de koppeling met het instellen van de termijn voor strafvervolging en de uiterste bewaartermijn van gegevens bij de Belastingdienst in het parlement wel goed 'verkoopbaar'. [12] Doel van verlenging van navorderingstermijn tot twaalf jaren voor buitenlandse situaties -V.14. De doelstelling van verlenging van de algemene navorderingstermijn van vijf jaren naar twaalf jaren voor uitsluitend buitenlandse situaties is als volgt toegelicht: 'De motie Reitsma/De Grave richt zich op het doen vervallen van de vijfjaarstermijn voor bezittingen in het buitenland en daaruit genoten inkomsten. De achterliggende gedachte is dat het de Nederlandse fiscus ontbreekt aan toereikende controlemogelijkheden om naar het buitenland overgebrachte spaargelden en dergelijke bezittingen te achterhalen.

De controlemogelijkheden schieten met betrekking tot spaargelden, banktegoeden in het algemeen, effecten en dergelijke, in een aantal gevallen tekort of ontbreken geheel omdat Nederland met het desbetreffende land geen overeenkomst tot inlichtingenuitwisseling heeft of zo dit wel het geval is, in andere landen de werking van het bankgeheim het uitwisselen van inlichtingen verhindert. In dergelijke gevallen is een navorderingstermijn van vijf jaren, zo kan met de indieners van genoemde motie worden ingestemd, niet doeltreffend omdat de fiscus in de praktijk pas veel later op de hoogte komt van verzwegen vermogen of inkomsten in het buitenland. Maar ook indien er op zichzelf geen belemmeringen blijken te bestaan voor het effectueren van een overeengekomen inlichtingen uitwisseling, dan nog blijkt, met name indien de thans voor navordering geldende termijn van vijf jaren al grotendeels verstreken is, met de practische uitvoering daarvan in een aantal gevallen zo veel tijd te zijn gemoeid dat een navorderingstermijn van vijf jaren in die gevallen niet lang genoeg is. Vervolgens komt de vraag aan de orde of voor in het buitenland gehouden vermogensbestanddelen en in het buitenland opgekomen inkomensbestanddelen een in de tijd onbeperkte dan wel een ten opzichte van de thans geldende termijn van vijf jaren aanmerkelijk verlengde termijn wenselijk is. Behoudens een uitzondering, komen, voor zover mij bekend, in de tijd onbeperkte navorderingsbevoegdheden in andere landen niet voor.

Ook in het Nederlandse belastingrechtsysteem past naar mijn oordeel niet een in de tijd onbeperkte navorderingsbevoegdheid. Dit komt in strijd met het belang dat hier te lande wordt gehecht aan de rechtszekerheid die de burger toekomt. Dat belang weegt vooral zwaar in die gevallen waarin de belastingadministratie reeds een definitieve aanslag heeft opgelegd of het besluit heeft genomen geen aanslag op te leggen. Prof. mr. H.J. Hofstra spreekt in dit verband van de consoliderende werking van de aanslag (inleiding, vijfde druk, blz. 276). In samenhang daarmee wordt de navordering, zo is de hier te lande

494

heersende opvatting, beschouwd als een buitengewoon middel van heffing dat slechts onder bepaalde omstandigheden en binnen een bepaalde termijn kan worden toegepast. (...)

De rechtvaardigingsgrond voor een verruimde navorderingstermijn voor buitenlandse bestanddelen van vermogen of inkomen is immers dat de controlemiddelen van de Nederlandse fiscus te beperkt zijn om met een termijn van vijf jaren te kunnen volstaan.'

[13] 'Een afwijkende termijn voor de navordering acht ik slechts gerechtvaardigd indien het gaat om feiten en omstandigheden waarop de normale controlebevoegdheden van de fiscus niet kunnen worden toegepast. Dit betreft de in het buitenland gehouden vermogensbestanddelen en in het buitenland opgekomen inkomensbestanddelen.' [14] 'Die verlenging geldt voor de navordering van belasting van inkomens- en vermogensbestanddelen in het buitenland, zulks ter compensatie van het ontbreken van controlebevoegdheden van de fiscus in het buitenland. ' [15] 'De termijn van navordering moet niet langer zijn dan redelijkerwijs nodig is om tot een verantwoorde handhaving van de belastingwetten te komen. Een met de duur van eventueel verleend uitstel verlengde termijn voor navordering van 5 jaren is met betrekking tot 'binnenlandse' bestanddelen voldoende.' [16] 'In aansluiting op hetgeen ik eerder omtrent de reikwijdte van dit wetsvoorstel naar voren heb gebracht, wil ik benadrukken dat dit wetsvoorstel slechts beoogt te komen tot een verruiming van de tijd gedurende welke de navorderingsbevoegdheid kan worden uitgeoefend met betrekking tot 'buitenlandse' vermogens- en inkomensbestanddelen.

Deze verruiming dient ter compensatie van het feit dat de belastingdienst in het buitenland geen zelfstandige controlebevoegdheden heeft. Het gaat dus uitsluitend om een nadere afbakening van de tijd die de inspecteur ter beschikking staat om de heffing van de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting te voltooien.' [17] (cursivering toegevoegd).

-V.15. Tijdens de parlementaire geschiedenis is aan de Europeesrechtelijke dimensie van de verlengde navorderingstermijn weinig aandacht besteed. In de MvA is het volgende te lezen: 'De suggestie de thans voorgestelde navorderingstermijn opnieuw te bezien indien in Europees verband zodanige afspraken zouden kunnen worden gemaakt, dat het gebrek aan controlemogelijkheden van de fiscus ten aanzien van de buiten het eigen territoir gelegen feiten en omstandigheden geheel of nagenoeg geheel zou worden gecompenseerd door daartoe strekkende bijstand van de belastingadministraties van de andere EG-landen, spreekt mij wel aan. Bedacht moet echter worden dat belastingontduiking, zoals bekend, niet ophoudt bij de grenzen van de EG. Indien te gelegenertijd zou blijken dat de EG-afspraken in veel gevallen niet tot een beĂŤindiging maar slechts tot een verplaatsing van 'zwarte' vermogens- en inkomensbestanddelen naar niet-EG-landen zouden leiden, blijft de rechtsgrond ongewijzigd bestaan. Hoewel ik goede hoop heb in EG-verband tot verdergaande vormen van wederzijdse bijstand te kunnen komen, is dat een proces van lange adem. Derhalve lijkt opname van een horizonbepaling mij niet gewenst.' [18]

495

-V.16. Hoewel uit bovenstaande volgt dat de termijn van vijf jaren in bepaalde buitenlandse situaties gezien de te beperkte controlemogelijkheden van de Nederlandse belastingdienst als ontoereikend werd beschouwd, heeft de wetgever niettemin voor een algemeen en absoluut geldende termijnverlenging tot twaalf jaren voor alle buitenlandse situaties gekozen in plaats van maatwerk voor die gevallen waarvoor de termijn vijf jaren als ontoereikend werd ervaren.

De termijn van vijf jaren werd namelijk ontoereikend geacht in een drietal gevallen: 1. met het desbetreffende buitenland bestaat geen overeenkomst tot inlichtingenuitwisseling; 2. met het desbetreffende land bestaat wel een overeenkomst tot inlichtingenuitwisseling maar dat land kent een bankgeheim; 3. met het desbetreffende land bestaat wel een overeenkomst tot inlichtingenuitwisseling maar de praktische uitvoering daarvan vergt in een aantal gevallen meer dan vijf jaren.

Met de introductie van artikel 16, lid 4 AWR bedoelt de wetgever derhalve voor deze buitenlandse situaties een oplossing te bieden. De verlenging van de navorderingstermijn van artikel 16, lid 4 AWR is echter niet specifiek op deze als problematisch aangemerkte gevallen afgestemd. De scope van de bepaling is veel en veel ruimer. Zij ziet op alle buitenlandse situaties. Wel is ter waarborging van de rechtzekerheid voor belastingplichtigen voor buitenlandse situaties een maximale navorderingstermijn van twaalf jaren ge誰ntroduceerd.

-V.17. Een belastingverdrag maakt in het algemeen inlichtingenuitwisseling tussen landen mogelijk door middel van een specifieke bepaling vergelijkbaar met artikel 26 OECD Model Tax Convention on Income and on Capital (hierna OESO-Modelverdrag).

Een dergelijk belastingverdrag is als een overeenkomst tot inlichtingenuitwisseling als bedoeld in de memorie van toelichting aan te merken. Daarnaast biedt de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 19 december 1977, nr. 77/799/EEG (PB EG 1977, L336) betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe en indirecte belastingen (hierna: de Bijstandsrichtlijn) de mogelijkheid in het kader van de administratieve bijstand inlichtingen uit te wisselen. Daaronder vallen eveneens de inlichtingen die nodig zijn voor de uitvoering van de nationale wetgeving van de lidstaten. Verder bieden het Verdrag inzake wederzijdse administratieve bijstand in belastingzaken van de Raad van Europa en de OESO van 25 januari 1988 (hierna: WABB-verdrag) en diverse door Nederland afgesloten Administratieve regelingen inzake uitwisseling van inlichtingen en eventuele andere samenwerking nog mogelijkheden voor uitwisseling van inlichtingen. In de wetsgeschiedenis is op een aantal van deze instrumenten gewezen zonder dat dit overigens gevolgen heeft gehad voor de tekst van artikel 16, lid 4 AWR. [19] Genoemde instrumenten behoren tot de normale controlebevoegdheden die de fiscus kan toepassen.

Niettemin wordt de termijnverlenging tot twaalf jaren niet beperkt tot landen waarmee geen belastingverdrag is afgesloten, landen waarmee wel een belastingverdrag is afgesloten, maar waarin een bepaling inzake gegevensuitwisseling ontbreekt en landen waarmee wel een belastingverdrag is afgesloten waarin weliswaar een bepaling inzake gegevensuitwisseling is opgenomen maar die een bankgeheim kennen. De verlengde navorderingstermijn geldt ook zonder enige beperking in relatie tot landen die tot de

496

Europese Unie behoren en die derhalve onder de werking van de Bijstandsrichtlijn vallen.

Dit betekent, bijvoorbeeld, dat voor de toepassing van artikel 16, lid 4 AWR tax havens waarmee geen mogelijkheid tot gegevensuitwisseling bestaat over dezelfde kam worden geschoren als lidstaten van de Europese Unie en landen waarmee een belastingverdrag met een reguliere bepaling inzake gegevensuitwisseling is afgesloten. De termijn is overigens sinds zijn invoering tot op de dag van vandaag ongewijzigd gebleven.

-V.18. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot verlenging van de navorderingstermijn tot twaalf jaren is gevraagd naar de termijnen die spelen bij de internationale inlichtingenuitwisseling. De staatssecretaris heeft als volgt geantwoord: 'In de huidige praktijk van de internationale inlichtingenuitwisseling bestaat het onderlinge verkeer in hoofdzaak uit de spontane uitwisseling en de uitwisseling op verzoek voor individuele gevallen. Voor de uitwisseling op verzoek geldt dat veelal onderzoek nodig is om een vraag van een ander land te kunnen beantwoorden. Daarmee zal een aantal maanden gemoeid zijn. Daarnaast zijn er administratieve procedures en vergt ook toetsing aan de regels van rechtsbescherming tijd. Voorts is met een aantal landen overleg gaande om te komen tot een structurering van de automatische inlichtingenuitwisseling.' [20] (cursivering toegevoegd) In aanvulling daarop kan nog worden gewezen op de volgende passage uit de nota naar aanleiding van het eindverslag: 'De leden van de fracties van het CDA en van de PvdA stellen voor de termijn die benodigd is voor het verkrijgen van gegevens uit het buitenland bij de tot 12 jaren verlengde navorderingstermijn op te tellen. Dit lijkt mij onjuist. Immers, ook de huidige navorderingstermijn wordt niet verlengd met de tijd die nodig is om bepaalde gegevens te verkrijgen. Voorts wordt in het onderhavige wetsvoorstel de navorderingstermijn mede het met oog op de tijdsduur die met het verkrijgen van gegevens uit het buitenland is gemoeid, reeds tot 12 jaren verlengd. Gemiddeld bedraagt die tijdsduur, zo merk ik op naar aanleiding van de vraag van de leden van de PvdA-fractie, ongeveer anderhalf tot twee jaar. Bepalend voor de kortere of langere duur zijn onder andere de ingewikkeldheid van het feitenmateriaal, de omvang van het in te stellen onderzoek en de geografische spreiding van de feiten in het aangezochte land, terwijl de organisatie van de buitenlandse administratie en de mate van ingespeeld zijn op de internationale uitwisselingspraktijk ook van betekenis kunnen zijn. In moeilijker liggende gevallen als gevolg van het aan de orde zijn van veel of alle van de hiervoor genoemde factoren, zal met een tijdsduur van tweeĂŤnhalf tot drie jaar rekening moeten worden gehouden.' [21] (cursivering toegevoegd) -V.19. Deze passages dienen te worden gelezen in verband met de derde categorie van gevallen genoemd in punt 17. Voor de uitwisseling van inlichtingen op verzoek gold destijds blijkbaar een termijn van een aantal maanden. Voor spontane uitwisseling van inlichtingen wordt (in eerste instantie) geen termijn gegeven. Vervolgens wordt aangegeven dat het gemiddeld ongeveer anderhalf tot twee jaar duurt om gegevens uit het buitenland te verkrijgen, terwijl in moeilijker gevallen met tweeĂŤnhalf tot drie jaar moet worden gerekend. Deze antwoorden geven hoe dan ook geen indicatie voor de veronderstelling dat de praktische uitvoering van een overeenkomst tot inlichtingenuitwisseling, zelfs niet voor de moeilijkere gevallen, noopte tot een verlenging van de reguliere navorderingstermijn van vijf jaren met zeven jaren tot twaalf jaren.

Indien al voor een algemene verlenging van de termijn voor buitenlandse situaties zou

497

dienen te worden gekozen, zou gezien het bovenstaande antwoord eerder een verlenging van de navorderingstermijn met een aantal maanden tot maximaal drie jaren voor de hand hebben gelegen dan een verlenging met zeven jaren. europeesrechtelijk kader Toegang tot het EG-recht -V.20. De eerste vraag, die in casu in het kader van de toepassing van het Europese recht dient te worden beantwoord, is of belanghebbende toegang tot het Europese recht heeft, meer in het bijzonder of hij zich kan beroepen op de fundamentele vrijheden zoals neergelegd in het EU-verdrag. [22] Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Er is in casu geen sprake van een zuivere interne situatie maar van een grensoverschrijdende situatie, hierna ook wel transnationale situatie genoemd. [23] Immers, belanghebbende hield tegoeden op een bankrekening aan bij de KB Lux en de hier aan de orde zijnde nationale bepaling, artikel 16, lid 4 AWR, is uitsluitend van toepassing op transnationale situaties, zoals onderhavige Nederlands- Luxemburgse situatie, en juist niet op zuivere interne Nederlandse situaties. [24] -V.21. Dat in casu sprake is van een situatie die onder het gemeenschapsrecht valt, omdat geen sprake is van een zuivere interne situatie, vindt bevestiging in, onder andere, het recente arrest van het Hof van Justitie in de zaak Schempp. [25] Het Hof overweegt daarin, voor zover hier van belang, namelijk het volgende: '22. In dit verband zij opgemerkt dat, anders dan de Duitse en de Nederlandse regering stellen, de situatie van een onderdaan van een lidstaat die, zoals Schempp, geen gebruik heeft gemaakt van het recht van vrij verkeer, op grond van dit feit alleen niet kan worden gelijkgesteld met een zuiver interne situatie (zie in die zin arrest van 19 oktober 2004, Zku en Chen, C-200/02, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 19).

23. Hoewel Schempp inderdaad geen gebruik heeft gemaakt van dit recht, staat vast dat zijn voormalige echtgenote, die haar woonplaats naar Oostenrijk heeft overgebracht, gebruik heeft gemaakt van het bij artikel 18 EG aan iedere burger van de Unie toegekende recht om op het grondgebied van een lidstaat te reizen en te verblijven.

24. Zoals de advocaat-generaal in punt 19 van zijn conclusie, zakelijk weergegeven, heeft opgemerkt, houdt de in het hoofdgeding toepasselijke nationale regeling voor het bepalen van de aftrekbaarheid van de door een in Duitsland wonende belastingplichtige aan een in een andere lidstaat wonende ontvanger betaalde alimentatie rekening met de fiscale behandeling van deze alimentatie in de woonstaat van de ontvanger. Hieruit volgt noodzakelijkerwijs dat de omstandigheid dat Schempps voormalige echtgenote in casu gebruik heeft gemaakt van haar in artikel 18 EG bepaalde recht om in een andere lidstaat te reizen en te verblijven, invloed heeft op de mogelijkheid voor haar voormalige echtgenoot om de aan haar betaalde alimentatie in Duitsland van zijn belastbaar inkomen af te trekken.

25. Gelet op het voorgaande kan een situatie waarin de omstandigheid dat Schempps voormalige echtgenote gebruik heeft gemaakt van een door de communautaire rechtsorde toegekend recht, het recht op aftrek van verzoeker in het hoofdgeding in zijn woonstaat heeft be誰nvloed, niet worden beschouwd als een interne situatie die geen enkele aanknoping heeft met het gemeenschapsrecht.' (cursivering toegevoegd).

498

-V.22. Aan de ene kant heeft belanghebbende met het openen en aanhouden van tegoeden op een bankrekening bij de KB Lux in ieder geval gebruik gemaakt van zijn in het EG-verdrag neergelegde fundamentele vrijheden van kapitaal (art. 56 EG) en vrij betalingsverkeer (art. 56 EG). Daarbij zij benadrukt dat daarmee belanghebbende, anders dan de heer Schempp, reeds zelfstandig toegang tot het EG-verdrag heeft. De route van de heer Schempp liep namelijk via de ex-echtgenote die voor hem als het ware een brug vormde naar het EG-verdrag. Belanghebbende heeft een dergelijke brug hier niet nodig. Het openen en aanhouden van deze bankrekening is namelijk een vorm van kapitaalverkeer dat onder de Nomenclatuur van het kapitaalverkeer bedoeld in artikel 67 van het verdrag (88/361/EEG) valt, in het bijzonder onder: 'VI. Verrichtingen in rekeningcourant en depositorekeningen bij financiĂŤle instellingen(;) (...)

B. Door ingezetenen bij buitenlandse financiĂŤle instellingen uitgevoerde verrichtingen.'

Onder financiĂŤle instellingen worden mede banken en spaarbanken begrepen. Het ontvangen van rente op deze bankrekening is onder betalingsverkeer te brengen. Aan de andere kant heeft de KB Lux door het openen en aanhouden van deze bankrekening kapitaal aangetrokken en derhalve ook gebruik gemaakt van deze vrijheden. Daarnaast is er sprake van transnationaal betalingsverkeer vanwege de rente die de in Luxemburg gevestigde Kredietbank heeft vergoed aan de in Nederland woonachtige belanghebbende.

Ook hiervoor geldt dat het vrije betalingsverkeer voor zowel belanghebbende als de KB Lux aan de orde is.

-V.23. Daarnaast kan nog een beroep worden gedaan op het vrij dienstenverkeer van artikel 49 EG. Immers de in Nederland woonachtige belanghebbende maakt gebruik van de bancaire diensten van de in Luxemburg gevestigde Kredietbank. Zoals uit HvJ EG 28 april 1998, zaak C-118/96 (Safir) volgt, vormen artikel 50, lid 1 en 51, lid 2, EG geen beletsel om het vrij dienstenverkeer op verzekeringsnemers en verzekeringsmaatschappijen toe te passen. [26] Het Hof beslist die zaak in het kader van het vrij dienstenverkeer en oordeelt vervolgens dat de Zweedse regeling niet meer behoeft te worden beoordeeld op verenigbaarheid met de voorgangers van de huidige artikelen 56 en 58 EG. Hetzelfde heeft dan ook te gelden voor de diensten die een bank ten behoeve van zijn rekeninghouder verricht zoals ook de KB Lux dat doet ten behoeve van belanghebbende.

-V.24. Tot slot kan nog een beroep worden gedaan op artikel 12 EG, onder andere inhoudende het verbod op indirecte discriminatie, voor zover een beroep op de hierboven genoemde specifieke vrijheden niet mogelijk zou zijn, quod non. Doordat artikel 16, lid 4 AWR uitsluitend ziet op transnationale situaties, zullen namelijk enkel relaties met niet in Nederland maar in andere EG-lidstaten gevestigde personen worden getroffen. Dan is er volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie EG sprake van een indirecte discriminatie. [27] In casu betekent dit in het bijzonder een indirecte discriminatie van de Kredietbank, bijvoorbeeld in zijn hoedanigheid van transnationale bancaire dienstverlener. Die indirecte discriminatie heeft echter ook invloed op de fiscale positie van belanghebbende, zodat hij gezien de zaak Schempp ook via deze weg toegang tot het EG-recht heeft. [28] De A-G's Niessen en Overgaauw maken in hun conclusies van 14 april 2005 ten onrechte geen analyse van de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG op het gebied van het verbod van indirecte discriminatie en komen slechts onder

499

verwijzing naar Nederlandse literatuur, die overigens niet eensluidend is, tot de onjuiste conclusie dat niet kan worden gezegd dat er sprake is van indirecte discriminatie. [29] Belemmering van fundamentele vrijheden van vrij kapitaalverkeer, vrij betalingsverkeer en vrij dienstenverkeer en indirecte discriminatie -V.25. Artikel 16, lid 4 AWR dient te worden getoetst aan de eerder genoemde fundamentele vrijheden: vrij kapitaalverkeer, vrij betalingsverkeer en vrij dienstenverkeer, en het verbod van indirecte discriminatie. Ook hier geldt dat, hoewel het formele belastingrecht net als de directe belastingen tot de bevoegdheden van de lidstaten behoort, die bevoegdheden wel in overeenstemming met het EG-recht, in het bijzonder de fundamentele vrijheden en het verbod van indirecte discriminatie dient te worden uitgeoefend. Het Nederlandse formele (belasting)recht dient derhalve in overeenstemming met deze vrijheden te zijn. In dit verband zij onder andere verwezen naar de zaken Biehl, Vestergaard en Oulane. [30] Daarnaast dient te worden voldaan aan het verbod op indirecte discriminatie. Zie, bijvoorbeeld, de zaak Gerritse. [31] -V.26. Dat op het vrij kapitaalverkeer, vrij betalingsverkeer en vrij dienstenverkeer en het verbod van indirecte discriminatie in casu een beroep kan worden gedaan, is reeds betoogd in de punten V.21 tot en met V.24. De vraag is of de uitoefening van deze vrijheden door een maatregel als artikel 16, lid 4 AWR wordt belemmerd. Van een belemmering is sprake indien een maatregel de uitoefening van één van de vrijheden bemoeilijkt of minder aantrekkelijk maakt dan het kapitaalverkeer, betalingsverkeer respectievelijk het verrichten van diensten binnen een enkele lidstaat. Zelfs een potentiële, geringe of minder belangrijke beperking van een vrijheid is door het EGverdrag verboden. [32] Het zij overigens opgemerkt dat de hier aan de orde zijnde vrijheden weliswaar te onderscheiden zijn, maar dat zij zich op dit gebied in wezen in gelijke zin hebben ontwikkeld. [33] Dientengevolge kan dan ook worden aangenomen dat indien artikel 16, lid 4 AWR een belemmering voor één van de hier van toepassing zijnde vrijheden vormt, dit ook het geval is voor de andere hier van toepassing zijnde vrijheden.

-V.27. Dat in casu sprake is van indirecte discriminatie is reeds betoogd in punt V.24.

Artikel 16, lid 4 AWR betreft immers een nationale regeling die een langere navorderingstermijn toestaat bij inwoners van Nederland, zoals belanghebbende, in relaties met niet-ingezetenen, zoals in casu de in Luxemburg gevestigde Kredietbank, dan in relaties met uitsluitend ingezetenen. Artikel 16, lid 4 AWR kan in die omstandigheden in het nadeel werken van hoofdzakelijk onderdanen van andere lidstaten en dus een in beginsel met het EG-verdrag strijdige indirecte discriminatie op grond van nationaliteit inhouden. [34] Er is niet alleen sprake van een vergaande convergentie tussen de verschillende vrijheden, maar ook tussen de vrijheden en het verbod van indirecte discriminatie getuige, bijvoorbeeld, de zaak Saint-Gobain. [35] Zij zullen hieronder dan ook zoveel mogelijk als eenheid worden besproken.

-V.28. Artikel 16, lid 4 AWR dient inderdaad als een belemmering van het vrije kapitaalverkeer, vrije betalingsverkeer en het vrije dienstenverkeer te worden aangemerkt respectievelijk als een indirecte discriminatie te worden beschouwd omdat als gevolg van de toepassing van deze bepaling een belastingplichtige die gebruik heeft gemaakt van deze fundamentele vrijheden van het EG-recht, zeven jaren later rechtszekerheid wordt verschaft over de grootte van zijn belastingverplichtingen dan een belastingplichtige wiens kapitaalverkeer, betalingsverkeer respectievelijk dienstenverkeer zich uitsluitend binnen Nederland beweegt. De laatste belastingplichtige heeft in

500

vergelijkbare omstandigheden op grond van artikel 16, lid 3 AWR reeds na vijf jaren rechtszekerheid over de grootte van zijn belastingverplichtingen, terwijl belastingplichtigen zoals pas na twaalf jaren die rechtszekerheid hebben. Van de verlengde navorderingstermijn van twaalf jaar van artikel 16, lid 4 AWR kan dan ook worden gezegd dat hij de uitoefening van het vrije kapitaalverkeer, vrije betalingsverkeer respectievelijk het vrije dienstenverkeer bemoeilijkt of minder aantrekkelijk maakt dan wel kan maken vanwege het langer uitblijven van rechtszekerheid voor transnationale situaties vergeleken met vergelijkbare zuivere interne Nederlandse situaties. Teneinde sneller rechtszekerheid over zijn belastingpositie te verkrijgen zal het voor een in Nederland woonachtige belastingplichtige aantrekkelijker zijn om zijn kapitaalverkeer, betalingsverkeer respectievelijk dienstenverkeer tot zuiver intern Nederlands verkeer te beperken dan om kapitaalverkeer, betalingsverkeer respectievelijk dienstenverkeer binnen de interne markt te ontplooien. Daardoor zal het ook moeilijker of minder aantrekkelijk zijn of kunnen zijn voor buiten Nederland gevestigde personen om kapitaal in Nederland aan te trekken, om betalingen aan inwoners van Nederland te doen respectievelijk voor in een EU-lidstaat gevestigde dienstverlener om diensten ten behoeve van inwoners van Nederland te verrichten. Artikel 16, lid 4 AWR vormt derhalve een belemmering van de uitoefening van genoemde fundamentele vrijheden en een indirecte discriminatie. [36] Geen objectieve rechtvaardigingsgronden voor verlengde navorderingstermijn in transnationale situaties -V.29. Vervolgens dient volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie EG te worden getoetst of deze belemmeringen respectievelijk indirecte discriminatie kunnen worden gerechtvaardigd. Voor een dergelijke rechtvaardiging dienen twee sporen te worden gevolgd. Enerzijds dient te worden getoetst of het EG-verdrag zelf een rechtvaardiging voor de geconstateerde belemmeringen respectievelijk indirecte discriminatie bevat. Anderzijds dient na te worden gegaan of op grond van de door het Hof van Justitie EG ontwikkelde zogenaamde 'rule of reason' rechtspraak een rechtvaardigingsgrond voor de belemmeringen respectievelijk indirecte discriminatie kan worden gevonden. Hieronder zal worden aangegeven dat in casu noch het EG-verdrag noch de 'rule of reason' rechtspraak van het Hof een objectieve rechtvaardiging voor de in punt V.28 geconstateerde belemmeringen respectievelijk indirecte discriminatie geven.

-V.30. Eerst zal worden getoetst of in het EG-verdrag zelf een in casu relevante rechtvaardigingsgrond wordt aangereikt. Hierbij zullen het vrije kapitaalverkeer, vrije betalingverkeer en het vrije dienstenverkeer worden getoetst.

-V.31. In het kader van het vrij kapitaalverkeer is artikel 57 EG in casu niet relevant omdat Luxemburg een EU-lidstaat is en geen derde land. Voor de toepassing van het vrij betalingsverkeer is deze bepaling uberhaupt niet relevant omdat zij alleen op kapitaalverkeer betrekking heeft. Artikel 58 EG, dat zowel op kapitaal als betalingverkeer ziet, behoeft geen nadere beschouwing omdat het Hof van Justitie EG in de zaak Verkooijen heeft beslist dat deze bepaling in wezen niets toevoegt aan de door het Hof ontwikkelde 'rule of reason' rechtspraak. [37] Dientengevolge kan hier worden volstaan met een verwijzing naar de hieronder uit te werken toets van de geconstateerde belemmeringen respectievelijk indirecte discriminatie aan die 'rule of reason' rechtspraak.

Artikel 59 en 60 EG zijn procedurele bepalingen die reeds om die reden in casu niet relevant zijn.

501

-V.32. In het kader van het vrij dienstenverkeer biedt artikel 55 EG de mogelijkheid om een beroep te doen op de verdragsrechtelijke uitzonderingen van artikelen 45 en 46 EG. De openbaar gezag exceptie is in casu niet aan de orde omdat geen sprake is van werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag. Ook artikel 46 EG-verdrag levert geen rechtvaardiging van de geconstateerde belemmeringen respectievelijk indirecte discriminatie op omdat artikel 16, lid 4 AWR niet als een bepaling uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid kan worden gerechtvaardigd. Uit HR 2 juli 1986, BNB 1986/291 volgt, zoals hiervoor aangegeven in de punten V.3 en V.4 dat de navorderingstermijnen in het belang van de belastingplichtigen zijn geschreven en niet van openbare orde zijn. Verder valt niet in te zien dat artikel 16, lid 4 AWR gerechtvaardigd kan worden met een beroep op de openbare veiligheid of de volksgezondheid.

-V.33. Nu het EG-verdrag zelf geen rechtvaardigingsgrond oplevert voor de geconstateerde belemmeringen respectievelijk indirecte discriminatie, dient te worden getoetst of de rule of reason rechtspraak van het Hof een objectieve rechtvaardigingsgrond voor de geconstateerde belemmeringen respectievelijk indirecte discriminatie biedt. Ook hier zullen de relevante vrijheden en het verbod van indirecte discriminatie in onderlinge samenhang worden besproken, omdat, zoals hierboven reeds is aangegeven, de rechtspraak ter zake van de verschillende vrijheden en het verbod van indirecte discriminatie op dit terrein convergeert.

-V.34. Volgens de vaste 'rule of reason' rechtspraak van het Hof kan een inbreuk alleen dan worden gerechtvaardigd indien cumulatief aan de volgende voorwaarden is voldaan: 1. er is geen sprake van harmonisatie/coรถrdinatie van het desbetreffende gebied op EGniveau; 2. de desbetreffende maatregel maakt geen direct onderscheid naar nationaliteit [38]; 3. de maatregel dient een legitieme doelstelling van algemeen belang die een inbreuk op de fundamentele EG-verdragsrechten rechtvaardigt; 4. de inbrekende maatregel is geschikt om die doelstelling te bereiken; 5. de inbrekende maatregel mag niet verder gaan dan nodig is om het door de betrokken regeling nagestreefde doel te bereiken (proportionaliteitstoets).

Aan de hand van deze voorwaarden zal hieronder (zie punten V.37-V.57) worden aangegeven dat de belemmeringen respectievelijk de indirecte discriminatie, die artikel 16, lid 4 AWR veroorzaakt, niet kunnen worden gerechtvaardigd.

-V.35. Ad voorwaarde 1: Op het terrein van navordering van belasting bestaat vooralsnog geen harmoniserend of coรถrdinerend recht op het niveau van de EG, zoals bijvoorbeeld verordeningen of richtlijnen. [39] Aan voorwaarde 1 van punt V.34 is derhalve voldaan.

-V.36. Ad voorwaarde 2: De bepaling van art. 16, lid 4 AWR maakt geen direct onderscheid naar nationaliteit. Er wordt immers aangesloten bij een bestanddeel van het voorwerp van enige belasting dat in het buitenland wordt gehouden of is opgekomen.

-V.37. Ad voorwaarde 3: Hieronder zullen de voor de onderhavige casus potentieel relevante doelstellingen van algemeen belang worden besproken die mogelijk de inbreuk

502

op de fundamentele EG-verdragrechten zouden kunnen rechtvaardigen. Geconcludeerd dient echter te worden dat die rechtvaardiging niet aanwezig is.

-V.38. Zoals uit de punten V.14-V.16 blijkt, is de achterliggende gedachte van de verlenging van de navorderingstermijn in uitsluitend transnationale situaties zoals vastgelegd in artikel 16, lid 4 AWR is, dat het de Nederlandse fiscus in bepaalde gevallen in feite ontbreekt aan toereikende controlemogelijkheden om naar het buitenland overgebrachte spaargelden en dergelijke bezittingen te achterhalen. De reguliere termijn van vijf jaren werd ontoereikend geacht in een drietal gevallen: 1. met het desbetreffende buitenland bestaat geen overeenkomst tot inlichtingenuitwisseling; 2. met het desbetreffende land bestaat wel een overeenkomst tot inlichtingenuitwisseling maar dat land kent een bankgeheim; 3. met het desbetreffende land bestaat wel een overeenkomst tot inlichtingenuitwisseling maar de praktische uitvoering daarvan vergt in een aantal gevallen meer dan vijf jaren.

-V.39. Het waarborgen van de doeltreffendheid van fiscale controle is door het Hof van Justitie EG erkend als legitieme doelstelling van algemeen belang die een inbreuk op de fundamentele EG-verdragrechten rechtvaardigt. In dit verband overweegt het Hof, bijvoorbeeld, in Vestergaard ter zake van een fiscale bewijsregel die de aftrek van kosten voor deelneming aan cursussen voor een beroepsopleiding moeilijker maakt wanneer die cursussen in het buitenland worden gegeven dan wanneer zij in het binnenland worden gegeven onder andere: '25. Voor het overige zij opgemerkt, dat al mag een lidstaat met het oog op doeltreffende fiscale controles maatregelen treffen om het bedrag van in die staat als verwervingskosten aftrekbare kosten, met name kosten voor deelneming aan cursussen voor beroepsopleiding, duidelijk en nauwkeurig te kunnen controleren (zie, in die zin, arrest Futura Participations en Singer, reeds aangehaald, punt 31, en arrest van 8 juli 1999, Baxter e.a., C-254/97, Jurispr. blz. I-4809, punt 18), zulks die lidstaat niet het recht geeft, die aftrek afhankelijk te stellen van verschillende voorwaarden alnaargelang de cursussen voor beroepsopleiding binnenslands dan wel in een andere lidstaat worden gegeven.

26. In dit verband zij eraan herinnerd, dat een lidstaat op grond van richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen (PB L 336, blz. 15), de bevoegde autoriteiten van een andere lidstaat kan verzoeken hem alle inlichtingen te verstrekken die voor hem van nut kunnen zijn om het juiste bedrag van de inkomstenbelasting te bepalen. Bovendien belet niets de betrokken fiscale autoriteiten om van de belastingplichtige zelf de bewijzen te verlangen die zij noodzakelijk achten om te beoordelen, of de gevraagde aftrek al dan niet moet worden toegestaan (zie, in die zin, arresten Bachmann en Commissie/BelgiĂŤ, reeds aangehaald, respectievelijk punten 18 en 20 en punten 11 en 13).

27. Volgens Skatteministeriet is de in richtlijn 77/799 geregelde informatieuitwisseling tussen nationale belastingdiensten ontoereikend om deze diensten in staat te stellen problemen op te lossen waarvoor, zoals voor de thans in geding zijnde, volgens de regelgeving en de rechtspraak van de lidstaat waaronder zij ressorteren met name de

503

aard van de betrokken opleiding en de duur ervan in verhouding tot de verblijfsduur moeten worden beoordeeld.

28. Evenwel moet worden beklemtoond, dat de inlichtingen waarvan de bevoegde autoriteiten van een lidstaat krachtens richtlijn 77/799 de verstrekking kunnen verlangen, juist alle inlichtingen zijn die zij noodzakelijk achten om aan de hand van de door hen toe te passen wetgeving het juiste bedrag van de inkomstenbelasting van een belastingplichtige te bepalen (zie, in die zin, arrest Futura Participations en Singer, punt 41), en dat de richtlijn de bevoegdheid van deze autoriteiten om onder meer te beoordelen of aan de voorwaarden waarvan deze wetgeving de aftrek van bepaalde uitgaven afhankelijk stelt, is voldaan, onverlet laat.' (cursivering toegevoegd) -V.40. De ontoereikende controlemiddelen van de Nederlandse fiscus in bepaalde gevallen, die de Nederlandse wetgever als rechtvaardiging heeft gegeven voor de verlenging van de navorderingstermijn in uitsluitend transnationale situaties, kan derhalve niet als een algemeen belang worden aangemerkt dat in casu een inbreuk op het vrije kapitaalverkeer, het vrije betalingsverkeer, het vrije dienstenverkeer respectievelijk een indirecte discriminatie kan rechtvaardigen. Ten eerste volgt uit voormelde jurisprudentie dat het algemeen belang van het waarborgen van de doeltreffendheid van de fiscale controles een lidstaat niet het recht geeft om navordering afhankelijk te stellen van verschillende voorwaarden al naargelang een bestanddeel van het voorwerp van enige belasting in het binnenland dan wel in een andere lidstaat, wordt gehouden of is opgekomen. Ten tweede kunnen de veronderstelde ontoereikende controlemiddelen van de Nederlandse fiscus volgens het Hof - en anders dan waarvan de Nederlandse wetgever gezien punt V.14 destijds en blijkbaar ten onrechte van uitging worden goedgemaakt door middel van Richtlijn 77/799. Zoals het Hof aangeeft, kan de Nederlandse fiscus bevoegde autoriteiten van een andere lidstaat, verzoeken hem alle inlichtingen te verstrekken die voor hem van nut kunnen zijn om het juiste bedrag van de inkomstenbelasting te bepalen. De Nederlandse fiscus kan de verstrekking daarvan bijvoorbeeld van de Duitse bevoegde autoriteiten verlangen. Op deze wijze kan Nederland zijn fiscale controlemiddelen toereikend waarborgen. Dat dit niet slechts theorie is, maar ook in de praktijk gebeurt blijkt uit berichten in de pers waarin staat dat de belastingdiensten van onder meer Luxemburg, BelgiĂŤ en Duitsland automatisch gegevens verstrekken aan de Nederlandse fiscus over bankrekeningen en tweede woningen. De doeltreffendheid van fiscale controle vormt in casu derhalve geen legitieme doelstelling van algemeen belang die de door artikel 16, lid 4 AWR veroorzaakte inbreuk op de fundamentele EG-verdragrechten rechtvaardigt. In wezen legt het Hof daarmee het risico van het praktisch niet voldoende (snel) functioneren van de krachtens de Richtlijn mogelijke inlichtingenuitwisseling bij de lidstaten. De bevoegde autoriteiten moeten volgens het Hof blijkbaar maar beter samenwerken indien zich praktische problemen zouden mogen voordoen. Het gebrek aan onderlinge samenwerking tussen de lidstaten mag kennelijk niet op het individu of het lichaam, dat gebruik heeft gemaakt van zijn fundamentele vrijheden, worden afgewenteld door middel van het voor transnationale situaties hanteren van nadeligere formeel-belastingrechtelijke bepalingen dan voor zuiver interne situaties. [40] Dit resultaat past ook in de algemene benadering van het Hof waarbij een ruime toepassing van de fundamentele vrijheden ten behoeve van individuen en lichamen voorop staat en waarbij beperkingen daarvan restrictief door het Hof worden uitgelegd.

-V.41. Verder is het tegengaan van belastingontduiking door het Hof van Justitie EG erkend als legitieme doelstelling van algemeen belang die een inbreuk op de

504

fundamentele EG-verdragsrechten rechtvaardigt. [41] Deze doelstelling van algemeen belang is echter zeer nauw verbonden met de hiervoor besproken doelstelling betreffende het waarborgen van de doeltreffendheid van fiscale controles. Ze zijn zelfs zo nauw met elkaar verbonden dat zij volgens het Hof van Justitie EG in wezen op hetzelfde neerkomen, zo blijkt uit de zaak X&Y II: 'Wat vervolgens de door Riksskatteverket geponeerde rechtvaardigingsgrond betreft die is gebaseerd op het risico van belastingontwijking en op de doeltreffendheid van fiscale controles , moet vooraf worden opgemerkt dat, gelet op het met de nationale bepaling beoogde doel, deze rechtvaardigingsgronden op hetzelfde neerkomen . In casu gaat het immers om een bepaling die beoogt te verzekeren dat de betrokken meerwaarde inderdaad wordt belast en tegelijkertijd dat de controle op die belastingheffing doeltreffend is.' [42] (cursivering toegevoegd).

-V.42. Hierbij zij opgemerkt dat in de terminologie van het Hof 'belastingontwijking' gelijk wordt gesteld met 'belastingontduiking', 'belastingfraude' en 'fiscale fraude'. In dit verband kan, bijvoorbeeld, worden gewezen op de zaken ICI en De Lasteyrie du Saillant.

In de zaak ICI wordt het begrip 'belastingontduiking' door het Hof gedefinieerd en in de zaak De Lasteyrie du Saillant gebruikt het Hof dezelfde definitie om het begrip 'belastingontwijking' te omschrijven: '26. Wat de rechtvaardiging wegens het gevaar van belastingontduiking betreft, volstaat de opmerking, dat de in het hoofdgeding omstreden regeling niet specifiek tot doel heeft volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de belastingwetgeving van het Verenigd Koninkrijk te omzeilen , van een belastingvoordeel uit te sluiten (...)' [43] '50. Wat de door de verwijzende rechter in de prejudiciĂŤle vraag vermelde rechtvaardigingsgrond betreft, namelijk het voorkomen van belastingontwijking , dient te worden opgemerkt dat artikel 167 bis CGI niet specifiek tot doel heeft louter kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de Franse belastingwetgeving te omzeilen (...) (zie in die zin reeds aangehaalde arresten ICI, punt 26, en X en Y, punt 61).

51. De overbrenging van de woonplaats van een natuurlijke persoon buiten het grondgebied van een lidstaat impliceert evenwel niet ipso facto dat er sprake is van fiscale fraude . Een algemeen vermoeden van belastingfraude of -ontwijking kan niet worden gebaseerd op (...).' [44] (cursivering toegevoegd) -V.43. Wat betreft artikel 16, lid 4 AWR geldt mutatis mutandis hetzelfde als voor de in zaak X&Y II aan de orde zijnde Zweedse fiscale bepaling. Gezien de hierboven gememoreerde doelstelling van artikel 16, lid 4 AWR is zij er namelijk ook op gericht dat een bestanddeel van het voorwerp van enige belasting, dat in het buitenland wordt gehouden of is opgekomen, inderdaad wordt belast en tegelijkertijd dat de controle op die belastingheffing doeltreffend is. Nu het Hof in een dergelijk geval geen onderscheid maakt tussen de doelstellingen betreffende het tegengaan van belastingontduiking en het waarborgen van de doeltreffendheid van fiscale controles, kan ook het tegengaan van belastingontduiking in casu niet als legitieme doelstelling van algemeen belang worden geaccepteerd, die de inbreuken op het vrije kapitaalverkeer, betalingsverkeer, vrij dienstenverkeer en de indirecte discriminatie kan rechtvaardigen en wel om dezelfde hierboven aangegeven redenen als dat het waarborgen van de doeltreffendheid van fiscale controles niet als een dergelijk legitieme doelstelling kon worden geaccepteerd.

505

-V.44. De A-G's Niessen en Overgaauw gaan in hun gezamenlijke bijlage bij hun conclusies van 14 april 2005 ten onrechte niet op bovenstaande in. Bovendien leggen de A-G's een onjuiste maatstaf aan om te beoordelen of er sprake is van het tegengaan van belastingontduiking, dat als een legitieme doelstelling van algemeen belang kan worden aangemerkt. [45] Zij gaan er namelijk van uit dat 'de verlengde navorderingstermijn nagenoeg steeds (zal) worden toegepast in situaties waarin bestanddelen van vermogen en inkomen met opzet of grove schuld (als regel met opzet) buiten het zicht van de Nederlandse fiscus zijn gehouden (...).' (cursivering toegevoegd) Echter, indien er sprake is van een zuivere interne Nederlandse situatie waarin bestanddelen van vermogen en inkomen eveneens met opzet of grove schuld buiten het zicht van de Nederlandse fiscus zijn gehouden, geldt slechts een navorderingstermijn van vijf jaren. Met andere woorden aan het criterium 'opzet of grove schuld' komt in casu geen onderscheidend vermogen toe, althans kan niet dienen als rechtvaardiging voor het verschil in navorderingstermijnen ten nadele van transnationale situaties vergeleken met zuivere interne Nederlandse situaties. De conclusie van de A-G's dat artikel 16, lid 4 AWR dan ook de communautaire toets van de belastingontduiking kan doorstaan is derhalve op onjuiste gronden gebaseerd en dient dan ook te worden verworpen.

-V.45. Ad voorwaarde 4: Zelfs indien in tegenstelling tot het voorgaande ervan zou moeten worden uitgegaan dat er voor artikel 16, lid 4 AWR inderdaad een legitieme doelstelling van algemeen belang zou bestaan die de inbreuken op het vrije kapitaalverkeer, vrij betalingsverkeer, vrij dienstenverkeer en de indirecte discriminatie zou kunnen rechtvaardigen, dan dient echter te worden geconcludeerd dat artikel 16 AWR op zich zelf niet geschikt is om het doel van deze bepaling, te weten het uitsluitend in transnationale situaties compenseren van het in feite ontbreken van toereikende controlebevoegdheden voor de Nederlandse fiscus om in bepaalde gevallen naar het buitenland overgebrachte spaargelden en dergelijke bezittingen te achterhalen, te bereiken. Immers met de enkele verlenging van de navorderingstermijn in transnationale situaties nemen de controlebevoegdheden van de Nederlandse fiscus in het buitenland niet toe. Er wordt door middel van deze bepaling enkel een langere periode voor het opleggen van een navorderingsaanslag gecreĂŤerd dan voor zuivere interne situaties.

Kortom, ook aan voorwaarde 4 van de rule of reason rechtspraak voldoet artikel 16, lid 4 AWR niet.

-V.46. De A-G's Niessen en Overgaauw gaan in hun gezamenlijk bijlage bij hun conclusies van 14 april 2005 [46] ten onrechte niet op voorgaande in, althans de geschiktheid van de maatregel wordt niet daadwerkelijk binnen het door het Hof van Justitie EG voorgeschreven gemeenschapsrechtelijk kader getoetst. Er wordt namelijk niet daadwerkelijk getoetst of artikel 16, lid 4 AWR geschikt is om het ontbreken van toereikende controlebevoegdheden voor de Nederlandse fiscus om in bepaalde gevallen te compenseren. Wellicht is het ontbreken van deze toets ook te verklaren met het kopje van onderdeel 4 van deze bijlage, dat als volgt luidt: 'Enkele communautaire aspecten van de navorderingstermijn van 12 jaar.' (cursivering van gemachtigde) De A-G's hebben blijkbaar ook niet beoogd om een uitputtende analyse te geven. In par. 4.11 lezen we overigens ook dat de A-G's 'er vooralsnog van uit (gaan) dat de verlengde navorderingstermijn als nationale maatregel (...) geschikt (...) is (...).' (cursivering toegevoegd)

506

-V.47. Blijkbaar twijfelen de A-G's zelf ook aan de houdbaarheid van hun conclusie, anders zouden zij het woord 'vooralsnog' niet hebben gebruikt. Er is niet alleen reden voor twijfel. Uit bovenstaande blijkt namelijk duidelijk dat artikel 16, lid 4 AWR geen geschikte maatregel is om zijn doelstelling te bereiken.

-V.48. Ad voorwaarde 5: Zelfs indien in tegenstelling tot het voorgaande ervan zou moeten worden uitgegaan dat er voor artikel 16, lid 4 AWR inderdaad een legitieme doelstelling van algemeen belang zou bestaan, die de inbreuken op het vrije kapitaalverkeer, vrij betalingsverkeer, vrij dienstenverkeer en de indirecte discriminatie zou kunnen rechtvaardigen, en dat zij een geschikte maatregel zou zijn om in transnationale situaties het in feite ontbreken van toereikende controlebevoegdheden voor de Nederlandse fiscus om in bepaalde gevallen naar het buitenland overgebrachte spaargelden en dergelijke bezittingen te achterhalen te compenseren, dan dient te worden geconcludeerd dat artikel 16, lid 4 AWR een disproportionele maatregel is. De bepaling gaat namelijk verder dan nodig is om het door de betrokken regeling nagestreefde doel te bereiken.

-V.49. Voor de doelstelling van artikel 16, lid 4 AWR zij verwezen naar V.14 en V.15.

Daaruit volgt dat de termijn van vijf jaren in bepaalde transnationale situaties gezien de te beperkte controlemiddelen van de Nederlandse belastingdienst als ontoereikend werd beschouwd. De wetgever heeft niettemin voor een algemeen en absoluut geldende termijnverlenging tot twaalf jaren voor alle transnationale situaties gekozen in plaats van maatwerk voor die gevallen waarvoor de termijn van vijf jaren als ontoereikend werd ervaren. De termijn van vijf jaren werd namelijk ontoereikend geacht in een drietal gevallen: 1. met het desbetreffende buitenland bestaat geen overeenkomst tot inlichtingenuitwisseling; 2. met het desbetreffende land bestaat wel een overeenkomst tot inlichtingenuitwisseling maar dat land kent een bankgeheim; 3. met het desbetreffende land bestaat wel een overeenkomst tot inlichtingenuitwisseling maar de praktische uitvoering daarvan vergt in een aantal gevallen meer dan vijf jaren.

-V.50. Met de introductie van artikel 16, lid 4 AWR bedoelt de wetgever derhalve voor deze transnationale situaties een oplossing te bieden. Niettemin wordt de termijnverlenging tot twaalf jaren niet beperkt tot landen waarmee geen belastingverdrag is afgesloten, landen waarmee wel een belastingverdrag is afgesloten maar waarin een bepaling inzake gegevensuitwisseling ontbreekt en landen waarmee wel een belastingverdrag is afgesloten waarin weliswaar een bepaling inzake gegevensuitwisseling is opgenomen maar die een bankgeheim kennen. De scope van de bepaling is veel en veel ruimer. Zij ziet op alle transnationale situaties.

-V.51. De Bijstandsrichtlijn biedt de mogelijkheid in het kader van de administratieve bijstand inlichtingen uit te wisselen. De verlengde navorderingstermijn geldt ook zonder enige beperking in relatie tot alle landen die tot de Europese Unie behoren en die derhalve onder werking van de Bijstandsrichtlijn vallen. Dit betekent, bijvoorbeeld, dat voor de toepassing van artikel 16, lid 4 AWR tax havens waarmee geen mogelijkheid tot gegevensuitwisseling bestaat over dezelfde kam worden geschoren als lidstaten van de Europese Unie, terwijl hun positie wat betreft de mogelijkheid van inlichtingenuitwisseling volledig van elkaar verschillen.

507

-V.52. Verder blijkt uit de parlementaire geschiedenis zoals weergegeven in V.18 dat voor de uitwisseling van inlichtingen op verzoek destijds blijkbaar een termijn van een aantal maanden gold. Ook is aangegeven dat het gemiddeld ongeveer anderhalf tot twee jaar duurt om gegevens uit het buitenland te verkrijgen, terwijl in moeilijkere gevallen met tweeĂŤneenhalf tot drie jaar moet worden gerekend. Hieruit volgt in ieder geval dat de praktische uitvoering van een overeenkomst tot inlichtingenuitwisseling, zelfs niet voor de moeilijkere gevallen, niet noopt tot een verlenging van de reguliere navorderingstermijn van vijf jaren met zeven jaren tot twaalf jaren.

-V.53. Uit de parlementaire geschiedenis zoals weergegeven in V.6 tot en met V.13 volgt dat de keuze voor een verlengde navorderingstermijn van twaalf jaren in wezen redelijk willekeurig is gekozen. In wezen komt het hier op neer dat de koppeling van de verlengde navorderingstermijn in uitsluitend transnationale situaties met de termijn voor het instellen van strafvervolging voor het misdrijf van belastingontduiking en de uiterste bewaartermijn van gegevens bij de belastingdienst het wetsvoorstel in het parlement goed 'verkoopbaar' moest maken.

-V.54. Gezien de aan artikel 16, lid 4 AWR ten grondslag liggende doelstelling had de regeling meer specifiek en minder vergaand moeten zijn. Indien een verlenging van de navorderingstermijn al als een geschikt middel voor de beoogde doelstelling zou kunnen worden aangemerkt - quod non -, dan zou die verlenging, bijvoorbeeld, beperkt moeten zijn gebleven tot transnationale situaties met: 1. een land waarmee geen overeenkomst tot inlichtingenuitwisseling bestaat; 2. een land waarmee wel een overeenkomst tot inlichtingenuitwisseling bestaat maar dat land kent een bankgeheim; 3. een land waarmee wel een overeenkomst tot inlichtingenuitwisseling bestaat maar de praktische uitvoering daarvan in een aantal gevallen meer dan vijf jaren vergt.

De termijn zou voor deze gevallen dan echter ook niet automatisch twaalf jaren dienen te zijn. Gezien de parlementaire geschiedenis zou een proportionele algemene verlengingstermijn met aantal maanden tot maximaal drie jaren voor de hand hebben gelegen in plaats van een verlenging met zeven jaren. Nog meer maatwerk en derhalve nog meer proportioneel zou zijn geweest een verlenging van de navorderingstermijn met de termijn die in een gegeven geval in redelijkheid benodigd is voor het verkrijgen van gegevens uit het buitenland. [47] Daarmee zou ook een rechtelijke toets in een individueel geval mogelijk zijn waardoor ook voldaan zou worden aan eisen die het Hof van Justitie EG in de zaak Leur-Bloem heeft gesteld. [48] Daarmee zou dan ook voldaan kunnen worden aan de doelstelling dat '(d)e termijn van navordering (...) niet langer (moet) zijn dan redelijkerwijs nodig is om tot een verantwoorde handhaving van de belastingwetten te komen.' [49] (cursivering toegevoegd) -V.55. Een meer proportionele regeling zoals hier beschreven is echter niet in artikel 16 AWR opgenomen.

-V.56. De A-G's Niessen en Overgaauw leggen in hun gezamenlijk bijlage bij hun conclusies van 14 april 2005 onjuiste maatstaven aan om de proportionaliteit van artikel 16, lid 4 AWR te beoordelen. Zij gaan

508

''er vooralsnog van uit dat de verlengde navorderingstermijn als nationale maatregel (...) proportioneel ( ...) is (...).' [50] (cursivering toegevoegd) Blijkbaar twijfelen de A-G's zelf ook aan de houdbaarheid van hun conclusie, anders zouden zij het woord 'vooralsnog' niet hebben gebruikt. Deze terughoudendheid wat betreft hun conclusie is mede te verklaren door het feit, dat zoals eerder reeds is aangegeven dat de A-G's blijkbaar ook niet hebben beoogd om een uitputtende analyse te geven. [51] Er is overigens niet alleen reden voor twijfel. Uit bovenstaande blijkt namelijk duidelijk dat artikel 16, lid 4 AWR geen proportionele maatregel is om zijn doelstelling te bereiken. De A-G's geven aan dat op communautair niveau (grote) verschillen bestaan in de respectievelijke navorderingstermijnen. Deze verschillen zijn echter niet relevant. Bij de beoordeling of een nationale bepaling proportioneel is, dient echter, gezien de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG, te worden beoordeeld of die bepaling niet verder gaat dan nodig is om het door de betrokken regeling nagestreefde doel te bereiken, Het gaat derhalve om de door de Nederlandse wetgever met de bepaling beoogde doelstelling. Bij het formuleren van die doelstelling zijn de buitenlandse navorderingstermijnen niet relevant geweest en dienen dan ook bij de proportionaliteitstoets buiten beschouwing te blijven. Daarnaast achten zij voor de beoordeling van de proportionaliteit 'de gemotiveerde keuze van de wetgever om de (verlengde) navorderingstermijn bij de in het fiscale strafrecht geldende vervolgingstermijn aan te laten sluiten' relevant. Ook hiervoor geldt dat daarmee geen toets aan de doelstelling van artikel 16, lid 4 AWR wordt gemaakt. Bovendien is de keuze voor de koppeling van de verlengde navorderingstermijn in uitsluitend transnationale situaties aan de termijn gedurende welke het misdrijf van zowel transnationale als zuiver interne Nederlandse belastingontduiking strafrechtelijk vervolgd kan worden, zo blijkt uit de hierboven opgenomen punten V.9-V.13 redelijk willekeurig en in wezen ingegeven door het beter 'verkoopbaar' maken van het wetsvoorstel in het parlement dat in een eerder stadium een in de tijd onbeperkte navorderingstermijn als wens had neergelegd.

-V.57. De conclusie dient dan ook te zijn dat noch het EG-verdrag zelf noch de rule of reason rechtspraak van het Hof van Justitie EG een rechtvaardiging bieden voor de door artikel 16, lid 4 AWR veroorzaakte inbreuken op het vrije kapitaalverkeer, vrij betalingsverkeer, vrij dienstenverkeer en indirecte discriminatie tussen belanghebbende en KB Lux en de indirecte discriminatie van de KB Lux. Gelijkwaardigheidsbeginsel -V.58. Daarnaast kan nog een beroep worden gedaan op het aan het gemeenschapsrecht ten grondslag liggende gelijkwaardigheidsbeginsel, zoals dat in de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is terug te vinden, onder andere in HvJ EG 7 januari 2004, zaak C201/02 (Wells), omdat de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, lid 4 AWR uitsluitend ziet op transnationale situaties en niet op zuiver interne situaties. Hierop zal in de volgende paragrafen nader worden ingegaan.

-V.59. Het EG-verdrag kent geen formeelrechtelijke bepalingen. [52] Hoewel het formele belastingrecht net als de directe belastingen tot de bevoegdheden van de lidstaten behoort, dient het formele belastingrecht wel te voldoen aan het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidbeginsel. Dit houdt volgens het Hof van Justitie EG het volgende in:

509

'De toepasselijke procedurevoorschriften behoren krachtens het beginsel van procesautonomie van de lidstaten tot de interne rechtsorde van elke lidstaat, mits evenwel die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale situaties gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en zij de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin met name arresten van 14 december 1995, Peterbroeck, C-312/93, Jurispr. blz. I-4599, punt 12, en 16 mei 2000, Preston e.a., C-78/98, Jurispr. blz. I-3201, punt 31).' [53] (cursivering toegevoegd) -V.60. Van beide beginselen is in casu met name met name het gelijkwaardigheidsbeginsel van belang. Zoals uit punt V.14 volgt, is de verlenging van de navorderingstermijn van vijf naar twaalf jaren uitsluitend bedoeld voor transnationale situaties en uitdrukkelijk niet voor soortgelijke nationale situaties. Voor nationale situaties geldt een navorderingstermijn van slechts vijf jaren, terwijl overigens de procedurevoorschriften voor navordering in nationale en transnationale situaties dezelfde zijn. Het moge duidelijk zijn dat de navorderingstermijn voor transnationale situaties ongunstiger is dan voor soortgelijke nationale situaties. Dit betekent dat voor transnationale situaties minder snel rechtszekerheid bestaat dan voor vergelijkbare nationale situaties. In casu betekent dat ter zake van het vrije kapitaalverkeer, het vrije betalingsverkeer en het vrije dienstenverkeer zoals aangegeven in de punten V.22 tot en met V.24 als gevolg van artikel 16, lid 4 AWR pas na twaalf jaren rechtszekerheid wordt verkregen, terwijl ter zake van vergelijkbaar zuiver intern Nederlands kapitaalverkeer, betalingsverkeer en dienstenverkeer reeds na vijf jaren rechtszekerheid wordt verkregen.

[54] -V.61. De A-G's Niessen en Overgaauw maken in hun conclusies van 14 april 2005 ten onrechte geen analyse van de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG op het gebied van het verbod van het gelijkwaardigheidsbeginsel en komen slechts op basis van HR 18 februari 2005, nr. 37 690, V-N 2005/12.6 tot de onjuiste conclusie dat geen generlei wijze sprake is van een inbreuk op het gelijkwaardigheidsbeginsel. [55] In dit arrest staat een overschrijding van de bezwaartermijn ter discussie. Die termijn geldt echter zowel voor transnationale als voor zuiver interne Nederlandse situaties, terwijl artikel 16, lid 4 AWR slechts ziet op transnationale situaties. Er is derhalve sprake van onvergelijkbare regelingen. Voor zover aan het arrest toch betekenis zou dienen te worden toegekend, dan is er eerder sprake van ondersteuning van het hiervoor gegeven betoog. De Hoge Raad geeft namelijk duidelijk aan dat uit HvJ EG 2 december 1997, zaak C-188/95 (Fantask) volgt dat een bepaling van het Nederlandse formele belastingrecht in strijd met het gemeenschapsrecht zou komen indien de desbetreffende bepaling 'ongunstiger is voor beroepen op grond van het gemeenschapsrecht dan voor beroepen op grond van het nationale recht.'

Nu de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, lid 4 AWR van twaalf jaar niet van toepassing is op zuivere interne Nederlandse situaties, waarvoor een navorderingstermijn van vijf jaren geldt, en wel op gemeenschapsrechtelijke situaties, is er derhalve sprake van een ongunstigere behandeling van Europese situaties dan van zuiver Nederlandse situaties.

-V.62. Artikel 16, lid 4 AWR is derhalve in strijd met het gelijkwaardigheidsbeginsel en dient dan ook buiten toepassing te blijven. De gelijkwaardige bepaling van artikel 16, lid

510

3 AWR dient in casu te worden toegepast. Dientengevolge kunnen ook enkel op grond van schending van het gemeenschapsrechtelijke gelijkwaardigheidsbeginsel noch de onderhavige navorderingsaanslag noch de daarmee samenhangende boetebeschikking in stand blijven.

Strijd met de gemeenschapstrouw -V.63. In artikel 10 EG wordt het volgende bepaald: 'De lidstaten treffen alle algemene of bijzondere maatregelen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit dit Verdrag of uit handelingen van de instellingen der Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Zij vergemakkelijken de vervulling van haar taak.

Zij onthouden zich van alle maatregelen welke de verwezenlijking van de doelstellingen van dit Verdrag in gevaar kunnen brengen.' (cursivering toegevoegd) -V.64. Uit de punten V.25 tot en met V.62 volgt dat Nederland met de introductie van artikel 16 AWR bij wet van 22 mei 1991, Stb . 1991, 264, een maatregel heeft genomen die doelstellingen van het EG-verdrag in gevaar brengen. De bepaling vormt immers een ongerechtvaardigde inbreuk op, het vrije verkeer van kapitaal, het vrije betalingsverkeer, het vrije dienstenverkeer, het verbod van indirecte discriminatie en het gemeenschapsrechtelijk gelijkwaardigheidsbeginsel.

-V.65. Ook vanwege schending van de gemeenschapstrouw dient in casu toepassing van artikel 16, lid 4 AWR achterwege te blijven. [56] Dientengevolge noopt in casu ook artikel 10 EG tot toepassing van artikel 16, lid 3 AWR en kunnen noch de onderhavige navorderingsaanslag noch de daarmee samenhangende boetebeschikking in stand blijven.

Gevolgen van strijdigheid van navorderingstermijn van twaalf jaar met Europees recht -V.66. Nu niet anders kan worden geconcludeerd dan dat artikel 16, lid 4 AWR in strijd is met het Europees recht, dient deze bepaling buiten beschouwing te worden gelaten. In overeenstemming met, bijvoorbeeld, de zaken Wielockx, Saint-Gobain en Gerritse dient dan de voor de interne situaties beschikbare bepaling ook op de desbetreffende transnationale situatie te worden toegepast. [57] In casu betekent dit dat artikel 16, lid 3 AWR dient te worden toegepast.

511

LJN: BI5906, Hoge Raad , 08/01490

Datum uitspraak:

18-09-2009

Datum publicatie:

18-09-2009

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie: Belastingrecht. Procesrecht. Kort Geding. Vordering Belastingdienst tot veroordeling op straffe van dwangsom tot nakoming van de in art. 47 AWR neergelegde opgaveverplichting levert geen doorkruising op van de publiekrechtelijke weg. Geen schending nemo-teneturbeginsel; de gegevens worden niet vergaard ten behoeve van een strafvervolging of bestuurlijke boete-oplegging maar voor een juiste belastingheffing.

Vindplaats(en):

BNB 2010, 21 m. nt. J.A.R. van Eijsden

GST 2010, 5 m. nt. P.J. Huisman JB 2009, 230 NJ 2009, 566 m. nt. J.W. Zwemmer NJB 2009, 1724 NTFR 2009, 2048 m. nt. van derVoort Maarschalk Rechtspraak.nl RvdW 2009, 1045 VN 2009/48.6 m. nt. Kluwer

Uitspraak 18 september 2009 Eerste Kamer 08/01490 RM/AS

Hoge Raad der Nederlanden

512

Arrest

in de zaak van:

[Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. A.J.F. Gonesh,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN, Ministerie van FinanciĂŤn, Directoraat-Generaal Belastingdienst, zetelende te 's-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Staat.

1. Het geding in feitelijke instanties

De Staat heeft bij exploot van 29 oktober 2007 [eiser] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, [eiser] op straffe van een dwangsom te veroordelen om binnen zeven dagen na het vonnis van de voorzieningenrechter opgaaf te doen van zijn buitenlandse rekeningen door middel van het beantwoorden van de vragen op het formulier "Opgaaf in het buiten aangehouden bankrekening(en)" en de op dat formulier vermelde bescheiden, waaronder kopieĂŤn van alle afschriften van de betrokken buitenlandse bankrekeningen over de periode 1 januari 1995 tot en met 31 december 2005, te verstrekken.

[Eiser] heeft de vordering bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 22 november 2007 de vordering van de Staat toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

513

Bij arrest van 6 december 2007 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Staat toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P.J. Wattel strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij brief van 7 maart 2007 heeft de Belastingdienst [eiser] bericht dat uit onderzoek is gebleken dat hij houder is (geweest) van in het buitenland aangehouden bankrekeningen. Hem werd daarbij op de voet van art. 47 lid 1, onder a, Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verzocht om (i) vóór 14 maart 2007 het formulier "Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)" in te vullen en op te sturen en (ii) vóór 4 april 2007 het formulier "Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)" in te vullen en op te sturen en de overige gevraagde bescheiden te verstrekken. (ii) Op 12 maart 2007 heeft [eiser] schriftelijk verklaard dat hij in 1993 in Luxemburg een bankrekening heeft geopend bij Van Lanschot Bankiers aldaar en dat het saldo van die rekening nihil bedraagt. (iii) Het tweede formulier heeft [eiser] niet ingestuurd, noch heeft hij de daarbij gevraagde gegevens verstrekt. Bij brief van 2 april 2007 heeft zijn raadsman de Belastingdienst gevraagd aan te geven welke (niet-)fiscale informatie de Belastingdienst aanleiding geeft tot het vermoeden dat [eiser] een buitenlandse rekening heeft (aangehouden) waarvan ten onrechte geen melding zou zijn gemaakt in de aangiften inkomstenbelasting en vermogensbelasting. (iv) Bij brief van 16 mei 2007 heeft de Belastingdienst aan de advocaat van [eiser] onder meer bericht: "In deze fase van het onderzoek geef ik bij ons aanwezige stukken/informatie niet vrij. (...) Ik benadruk nogmaals dat wij hele duidelijke en stellige signalen hebben dat uw cliënt over één of meerdere buitenlandse bankrekeningen beschikt die waarschijnlijk niet in zijn aangiften inkomstenbelasting/premievolksverzekeringen of die van zijn echtgenote zijn aangegeven. (...)

514

Ik verzoek u en/of uw cliënt gelet op het vorenstaande nogmaals om de gevraagde informatie en relevante stukken aan te leveren. Ik geef u de gelegenheid dit te doen tot uiterlijk 6 juni 2007. (...)" (v) Bij brief van 14 juni 2007 heeft de advocaat van [eiser] aan de Belastingdienst onder meer bericht: "De vraag die zich hier voordoet (...) is of de Belastingdienst mijn cliënt niet heeft misleid door een open brief te sturen om mijn cliënt te benaderen om aan te geven of hij in het bezit is van een buitenlandse bankrekening. Zolang deze vraag onbeantwoord blijft kan ik mijn cliënt niet adviseren om aan uw verzoek te voldoen. (...)." (vi) Bij brief van 9 oktober 2007 heeft de advocaat van de Belastingdienst [eiser] gesommeerd om de gevorderde informatie uiterlijk 17 oktober 2007 alsnog te verstrekken. Aan deze sommatie is niet voldaan.

3.2 De Staat heeft [eiser] in kort geding gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, veroordeling van [eiser] om op straffe van verbeurte van een dwangsom de gevraagde gegevens en bescheiden te verstrekken, waaronder kopieën van afschriften van de betrokken buitenlandse bankrekeningen over de jaren 1995 tot en met 2005.

In eerste aanleg zijn de vorderingen toegewezen als onder 1 vermeld. In hoger beroep is het vonnis bekrachtigd.

3.3.1 Het eerste middel klaagt dat het hof in rov. 4.3 ten onrechte heeft geoordeeld dat de Belastingdienst langs privaatrechtelijke weg de nakoming van de in art. 47 AWR voorziene opgaveverplichting kan afdwingen op de grond dat het volgen van de privaatrechtelijke weg deze publiekrechtelijke regeling niet op onaanvaardbare wijze doorkruist.

3.3.2 De desbetreffende overwegingen van het hof laten zich als volgt samenvatten.

Anders dan [eiser] meent, kan niet worden volgehouden dat hetzelfde resultaat via publiekrechtelijke weg kan worden bereikt. Het stelsel van art. 47 AWR biedt de Belastingdienst in geval van niet-nakoming van de opgaveplicht weliswaar de mogelijkheid om het inkomen te schatten en dienovereenkomstig een aanslag op te leggen met omkering van de bewijslast, maar daarmee kan de Belastingdienst de afgifte van de gewenste gegevens en bescheiden niet rechtstreeks afdwingen. Ook als indirect dwangmiddel zal deze mogelijkheid niet onder alle omstandigheden voldoende effectief zijn, met name gelet op het risico van calculerend gedrag doordat de belastingplichtige de aanslag kan afwachten en, afhankelijk van de hoogte daarvan, ervoor kan kiezen te volharden bij een weigering de gegevens en documenten te verstrekken. De adviezen en debatten ter gelegenheid van de behandeling van het - niet tot wet verheven wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2005 met betrekking tot de wenselijkheid van invoering van een bestuurlijke dwangsom kunnen hierbij geen rol spelen; afwijzing van die mogelijkheid impliceert niet dwingend afwijzing van de civiele weg.

515

3.3.3 Art. 47 lid 1 AWR luidt:

"Ieder is gehouden desgevraagd aan de inspecteur: (a) de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn; (b) de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan - zulks ter keuze van de inspecteur - waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen."

Het niet voldoen aan de vordering tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen als bedoeld in art. 47 AWR is strafbaar gesteld in art. 69 en 68 AWR. Op het niet-voldoen aan deze vordering is geen bestuurlijke verzuimboete gesteld (art.

67a-67c AWR). De inspecteur kan een vergrijpboete tot maximaal 100% van de (na)gevorderde belasting opleggen tegelijk met de (navorderings)aanslag indien opzettelijk geen of onjuist aangifte is gedaan of om andere reden te weinig belasting is geheven door opzet of grove schuld van de belastingplichtige (art. 67d en 67e AWR).

Voorts wordt bezwaar en beroep tegen een aanslag afgewezen indien de belastingplichtige niet volledig heeft voldaan aan de verplichtingen ingevolge art. 47 AWR, "tenzij gebleken is dat en in hoeverre de belastingaanslag (...) onjuist is". Deze 'omkering van de bewijslast' is geregeld in art. 25 lid 6, onder b, (oud) AWR (thans vernummerd tot art. 25 lid 3, onder b, AWR) en art. 27e, onder b, AWR. In de AWR is niet voorzien in de bevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang of in de bevoegdheid in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom op te leggen.

3.3.4 Uit het hiervoor kort weergegeven stelsel van de AWR kan niet worden afgeleid dat het volgen van de privaatrechtelijke weg door het instellen van een vordering tot nakoming van de in art. 47 AWR verwoorde opgaveverplichting op straffe van verbeurte van een dwangsom is uitgesloten. Veeleer bestaan duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel, waar uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.6, 6.7, 6.9 en 6.10 vermelde parlementaire geschiedenis met betrekking tot het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2005 valt af te leiden dat de wetgever vooralsnog niet de noodzaak zag van invoering van een fiscale bestuurlijke dwangsom omdat gebruik kan worden gemaakt van de civielrechtelijke weg.

Met de in de AWR voorziene strafrechtelijke vervolging of bestuurlijke beboeting ingeval niet is voldaan aan de opgaveverplichting kan een met de onderhavige vordering vergelijkbaar resultaat niet worden bereikt. Tenuitvoerlegging van de opgelegde straf of inning van de opgelegde boete behoeft de belastingplichtige immers geenszins ertoe te brengen alsnog te voldoen aan zijn verzaakte verplichting tot gegevensverstrekking.

516

Ook de in de AWR voorziene omkering van de bewijslast in geval van weigering van gegevensverstrekking leidt niet tot een vergelijkbaar resultaat als door de Staat kan worden bereikt met de onderhavige vordering.

De genoemde maatregelen kunnen immers niet waarborgen dat de benodigde gegevens daadwerkelijk worden verschaft, omdat de belastingplichtige zich bij de, door de belastingdienst mogelijk te laag geschatte, aanslag kan neerleggen zonder de verlangde gegevens te verstrekken.

Door de hier gevolgde privaatrechtelijke weg, die ertoe strekt de bestaande wettelijke bevoegdheid van de Belastingdienst te effectueren door het afdwingen van de nakoming van de wettelijk verplichte medewerking van de belastingplichtige, wordt de publiekrechtelijke weg dus niet doorkruist.

3.3.5 Het voorgaande brengt mee dat het oordeel van het hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel faalt.

3.4.1 Het zesde middel bestrijdt de juistheid van hetgeen het hof in rov. 4.6 heeft overwogen en klaagt dat het hof heeft verzuimd de essentiĂŤle stelling te behandelen dat het nemo-tenetur-beginsel mede inhoudt dat [eiser] niet door het opleggen van een dwangsom gedwongen kan worden zichzelf te incrimineren.

3.4.2 In rov. 4.6 heeft het hof de stelling van [eiser] verworpen dat de onderhavige vordering in strijd komt met het beginsel dat hij niet hoeft mee te werken aan zijn eigen strafvervolging, waaronder begrepen de oplegging van een administratieve boete.

Daartoe heeft het hof overwogen dat [eiser] miskent dat de mogelijkheid dat hij gegevens moet verstrekken die aanleiding zouden kunnen zijn om een strafvervolging tegen hem te beginnen of die zouden kunnen worden gebruikt bij een reeds begonnen 'criminal charge in de zin van art. 6 EVRM', zoals [eiser] in hoger beroep heeft aangevoerd, niet aan zijn verplichtingen onder art. 47 lid 1, onder a, AWR afdoet en dat de vraag of die gegevens in een dergelijke strafvervolging mogen worden gebruikt thans niet aan de orde is.

3.4.3 Voor zover het middel de klacht bevat dat het hof de bedoelde stelling niet heeft behandeld, mist het blijkens vorenweergegeven overwegingen feitelijke grondslag.

3.4.4 Voor zover het middel ertoe strekt erover te klagen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het verbod op zelfincriminatie hier niet is geschonden, faalt het. Het oordeel van het hof is juist.

Het gaat in de onderhavige zaak niet om het vergaren van gegevens ten behoeve van strafvervolging of bestuurlijke boete-oplegging, maar om het verkrijgen van bestaande bankgegevens ten behoeve van een juiste belastingheffing, tot het verschaffen van welke

517

gegevens [eiser] wettelijk is verplicht. De mogelijkheid van toekomstig gebruik van de langs de weg van de onderhavige vordering verkregen gegevens ten dienste van bestuurlijke beboeting of strafvervolging, staat niet eraan in de weg dat door middel van een dwangsom nakoming van [eiser]' verplichting tot het verstrekken van de onderhavige - onafhankelijk van zijn wil bestaande - gegevens wordt afgedwongen. De vraag of, en zo ja in hoeverre, van de aldus verkregen gegevens later gebruik mag worden gemaakt in een strafzaak of bij het opleggen van een verhoging of boete, is in de onderhavige civiele kort-geding-procedure niet aan de orde. Die vraag komt pas aan de orde in een strafrechtelijke of fiscale procedure waarin de 'determination of a criminal charge' in de zin van art. 6 EVRM tegen [eiser] moet worden beoordeeld. Anders dan [eiser] in de toelichting op het middel heeft aangevoerd, kan dus de enkele omstandigheid dat hij zich reeds als verdachte beschouwde van het in art. 69 AWR strafbaar gestelde feit van het doen van een onjuiste aangifte en dat hij de redelijke verwachting meende te kunnen koesteren dat hem een strafrechtelijke sanctie of fiscale boete zou worden opgelegd, niet meebrengen dat hij "[g]elet op de implicaties van het beginsel van nemo tenetur dan ook gerechtigd [was] niet te voldoen aan het verzoek van de Belastingdienst om de informatie en bescheiden vermeld in het formulier "Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)" te verstrekken".

3.5 De in de overige middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op â‚Ź 374,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 september 2009.

518

LJN: BL0666, Hoge Raad , 08/04281 B

Datum uitspraak:

21-12-2010

Datum publicatie:

22-12-2010

Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie: OM-cassatie. Beklag ex 552a Sv. Vordering tot uitlevering ter inbeslagneming ex art. 18 WED. Nemo-tenetur-beginsel. De HR herhaalt de toepasselijke overwegingen uit HR LJN AV1141 en LJN ZD0834. Het recht van de verdachte om zichzelf niet te belasten is - in de woorden van het EHRM LJN BB3173 - “primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent�. De Rechtbank heeft geoordeeld dat klaagster niet aan de vordering behoefde te voldoen omdat de documenten door klaagster zijn vervaardigd en het bestaan van die documenten van haar wil afhankelijk is. Door aldus te oordelen heeft de Rechtbank een onjuiste maatstaf aangelegd. Beslissend voor de vraag of het nemo-tenetur-beginsel, dus het verbod op zelfincriminatie, is geschonden, is immers of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen. Het antwoord op deze vraag hangt af van de aard van de in het document vervatte verklaring, waarbij de omstandigheid dat verdachte de verklaring zelf heeft vervaardigd niet beslissend is. De Rechtbank had derhalve kennis moeten nemen van de inhoud van de documenten.

Vindplaats(en):

NJ 2011, 425 m. nt. J.M. Reijntjes

NJB 2011, 185 NS 2011, 49 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 76

Uitspraak 21 december 2010 Strafkamer Nr. 08/04281 B

Hoge Raad der Nederlanden

519

Beschikking

op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank te Rotterdam van 10 juni 2008, nummer 08/148, op een klaagschrift als bedoeld in art. 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door: [Klaagster], gevestigd te [vestigingsplaats].

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de Officier van Justitie. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsvrouwe van de klaagster, mr. J.F. Rense, advocaat te Rotterdam, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande klaagschrift opnieuw te worden behandeld en afgedaan.

1.2. De raadsvrouwe heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. De procesgang en de bestreden beschikking

2.1.1. De Rechtbank heeft omtrent de aanleiding tot de onderhavige procedure het volgende vastgesteld: "Op grond van vermelde processen-verbaal is komen vast te staan dat er op 1 juni 2007 bij het chemische bedrijf [klaagster] een emissie van procesgas (titaantetrachloride) heeft plaatsgevonden. Naar aanleiding van dit incident is een strafrechtelijk onderzoek tegen [klaagster] als verdachte aangevangen. Op 24 oktober 2007 is op grond van de artikelen 18 en 19 en gelet op het bepaalde in artikel 24a van de Wet op de economische delicten, in het kader van genoemd onderzoek, de uitlevering van stukken ter inbeslagneming van [klaagster] gevorderd. Na overleg met de zaaksofficier van justitie heeft [klaagster] op 6 november 2007 aan de vordering voornoemd voldaan door in twee afzonderlijke, verzegelde enveloppen de gevorderde documenten ter inbeslagneming te overhandigen."

520

2.1.2. Voormelde vordering tot uitlevering houdt in dat: "ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten, op grond van artikel 18 en 19 gelet op art. 24a van de Wet op de economische delicten, de uitlevering [wordt gevorderd] van: - het interne onderzoek van [klaagster] inzake het voorval op 1 juni 2007 - de bijbehorende (onderliggende) stukken o.a. de Tripod analyse."

2.1.3. Het door de klaagster ([klaagster]; hierna [klaagster]) op de voet van art. 552a Sv ingediende klaagschrift houdt onder meer in: "5. [klaagster] verstaat dat van haar wordt gevorderd uit te leveren de volgende documenten: [a] haar interne rapport naar aanleiding van haar interne onderzoek naar het incident op 1 juni 2007; en [b] het verslag van de aan dat onderzoek ten grondslag liggende Tripod analyse.

Voor het overige is de vordering onvoldoende gespecificeerd en onvoldoende duidelijk.

Zo laat "het interne onderzoek" zich onmogelijk uitleveren en is het niet aan [klaagster] om te bepalen welke documenten "bijbehorend" of "onderliggend" zijn." (...)

7. Document [a] is op verzoek van DCMR en onder verwijzing naar een (strafrechtelijk gesanctioneerde) wettelijke verplichting al op 9 augustus 2007 door [klaagster] aan DCMR gezonden (bijlage 2). Daarmee kan dat rapport niet meer strafrechtelijk worden gebruikt. Dat blijkt uit jurisprudentie van het EHRM op basis van artikel 6 EVRM (bijvoorbeeld: EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699; EHRM 8 april 2004, appèlnummer 38544/97)."

2.2.1. De Rechtbank heeft in de bestreden beschikking de standpunten van de Officier van Justitie en [klaagster] als volgt weergegeven: "De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat [klaagster], gelet op de publieke veiligheid alsmede het milieu en in het kader van de maximale transparantie binnen haar eigen bedrijf, de benodigde informatie aan de bevoegde autoriteiten dient te verstrekken, waarop er kan worden getoetst of [klaagster] aan haar wettelijke zorgplicht heeft voldaan. Op basis van de verstrekte informatie kan een integer onderzoek naar de geĂŻmplementeerde werkwijze en maatregelen binnen [klaagster] plaatsvinden. Volgens de officier van justitie volgt uit de jurisprudentie van het Europese Hof en de Hoge Raad dat een vordering uitlevering van stukken ter inbeslagneming geen strijd met het EVRM oplevert. Derhalve is de officier van justitie van oordeel dat het beklag ongegrond dient te worden verklaard.

Door de raadsvrouw is aangevoerd dat, nu [klaagster] reeds aan de op haar rustende wettelijke verplichting tot het verstrekken van de nodige informatie over en naar

521

aanleiding van het incident op 1 juni 2007 heeft voldaan, de verstrekte informatie, gelet op de jurisprudentie van het Europese Hof, niet langer tegen haar kan worden gebruikt.

Voorts heeft de raadsvrouw betoogd dat vanwege de aard en inhoud van de documenten a. en b. en onder de gegeven omstandigheden de uitlevering tot inbeslagneming van genoemde documenten niet kan worden gevorderd en de inbeslagneming reeds om die reden onrechtmatig is. Het voorgaande betekent dat met een vordering uitlevering tot inbeslagneming van documenten gericht tot een verdachte, niet kan worden gevraagd naar documenten, behelzende de uitgebreide en gedegen analyse opgesteld door [klaagster], waarvan de inhoud geheel door de verdachte is bepaald. Evenmin kan, naar de raadsvrouw meent, [klaagster] worden gedwongen documenten uit te leveren indien in weerwil van [klaagster] dwang bij de uitlevering tot inbeslagneming is uitgeoefend, hetgeen in casu ook het geval is geweest. Bovendien zou het honoreren van de onderhavige vordering ongewenste maatschappelijke gevolgen hebben, nu dit in de praktijk zou leiden tot terughoudendheid bij het uitvoeren van analyses en het opstellen van soortgelijke documenten, aldus de raadsvrouw."

2.2.2. De Rechtbank heeft het beklag gegrond verklaard en de teruggave gelast van het inbeslaggenomene aan [klaagster]. Zij heeft daartoe het volgende overwogen: "In artikel 6 van het EVRM ligt besloten dat, indien ten aanzien van een verdachte sprake is van een 'criminal charge', de verdachte het recht heeft om niet aan zijn eigen veroordeling te hoeven meewerken. De vraag in casu is in hoeverre [klaagster] zich op het nemo teneturbeginsel kan beroepen. Daarbij wordt aansluiting gevonden bij het uitgangspunt in het arrest Saunders (EHRM NJ 1997 nr. 699). In vermeld arrest is door het Hof bepaald dat bewijs dat onder dwang of drukuitoefening is verkregen ĂŠn dat afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, niet mag worden gebruikt tijdens een strafvervolging en wordt daarbij als een van de voorbeelden in beslaggenomen documenten genoemd.

Voor de rechtbank is evident dat beide documenten (a. en b.) met betrekking tot de vordering ter inbeslagneming op bewijsmateriaal slaan dat door [klaagster] is vervaardigd en waarvan het bestaan afhankelijk is van het wilsbesluit van [klaagster].

Immers, de inhoud van het interne onderzoek van [klaagster] en de Tripod-analyse, hetgeen een uitgebreide en gedegen analyse van het voorval op 1 juni 2007 betreft, zijn door dan wel namens [klaagster] uitsluitend op basis van door [klaagster] verstrekte gegevens opgesteld. Gelet op het arrest Saunders brengt het een en ander in dit geval mee dat van [klaagster] niet kan worden verlangd deze documenten ter inbeslagneming uit te leveren althans dat [klaagster] niet aan de vordering ter inbeslagneming behoefde te voldoen, met name nu deze documenten betrekking hebben op het feit waarvoor [klaagster] thans wordt vervolgd. Gelet op het arrest JB vs. Switserland (EHRM NJ 2003, nr. 354) acht de rechtbank daarenboven de omschrijving van de vordering van de officier van justitie, zoals geformuleerd, onduidelijk en onvoldoende gespecificeerd. Het speculatieve karakter van de onderhavige vordering ter inbeslagneming neigt naar een 'fish finding-onderzoek'. Ook op basis van laatstgenoemd arrest is de rechtbank van oordeel dat [klaagster] niet gehouden was aan de vordering ter inbeslagneming te voldoen. Gelet op het vooroverwogene zal de rechtbank het beklag gegrond verklaren en de teruggave van de twee verzegelde enveloppen aan de klaagster gelasten."

522

3. Het wettelijk kader

Bij de beoordeling van het beroep zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang: - art. 17.1 Wet milieubeheer (hierna Wm): "Indien zich in een inrichting een ongewoon voorval voordoet of heeft voorgedaan, waardoor nadelige gevolgen voor het milieu zijn ontstaan of dreigen te ontstaan, treft degene die de inrichting drijft, onmiddellijk de maatregelen die redelijkerwijs van hem kunnen worden verlangd, om de gevolgen van die gebeurtenis te voorkomen of, voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, zoveel mogelijk te beperken en ongedaan te maken."

- art. 17.2 (oud) Wm: "1. Degene die een inrichting drijft, waarin zich een voorval, als bedoeld in artikel 17.1, voordoet of heeft voorgedaan, meldt dat voorval zo spoedig mogelijk aan het bestuursorgaan dat bevoegd is een vergunning krachtens artikel 8.1 voor een inrichting te verlenen, dan wel ingevolge artikel 8.41, tweede lid, onder a, het orgaan is waaraan de melding wordt gericht.

2. Hij verstrekt dat bestuursorgaan tevens, zodra zij bekend zijn, de gegevens met betrekking tot: a. de oorzaken van het voorval en de omstandigheden waaronder het voorval zich heeft voorgedaan; b. de ten gevolge van het voorval vrijgekomen stoffen, alsmede hun eigenschappen; c. andere gegevens die van belang zijn om de aard en de ernst van de gevolgen voor het milieu van het voorval te kunnen beoordelen; d. de maatregelen die zijn genomen of worden overwogen om de gevolgen van het voorval te voorkomen, te beperken of ongedaan te maken; e. de maatregelen die worden overwogen om te voorkomen dat een zodanig voorval zich nogmaals kan voordoen.

3. Het bestuursorgaan dat een melding als bedoeld in het eerste of tweede lid ontvangt, geeft van die melding en de daarbij verstrekte gegevens onverwijld kennis aan: a. de burgemeesters van de betrokken gemeenten; b. de inspecteur; c. de commissarissen van de Koningin in de betrokken provincies in de gevallen dat de gevolgen van het voorval zich voordoen dan wel kunnen voordoen buiten de grenzen van de gemeente waar de inrichting geheel of in hoofdzaak is gelegen; d. gedeputeerde staten van de betrokken provincie in de gevallen dat het voorval verontreiniging of aantasting van de bodem tot gevolg heeft;

523

e. andere bestuursorganen of overheidsdiensten, die direct belang hebben bij een onverwijlde mededeling."

- art. 18 Wet economische delicten (hierna WED): "1. De opsporingsambtenaren zijn in het belang van de opsporing bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is. Zij kunnen daartoe hun uitlevering vorderen.

2. Voor inbeslagneming van voorwerpen ter verbeurdverklaring uit hoofde van artikel 7, onder e, behoeven zij evenwel de machtiging van de officier van justitie."

4. Beoordeling van het middel

4.1. Het middel richt zich tegen de gegrondverklaring van het beklag en het daaraan ten grondslag liggende oordeel van de Rechtbank dat de klaagster niet aan de vordering tot uitlevering ter inbeslagneming behoeft te voldoen wegens strijd met het in art. 6 EVRM vervatte nemo-tenetur-beginsel.

4.2. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal. Wel brengt het aan art. 29 Sv ten grondslag liggende beginsel mee dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het afleggen van een verklaring waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd. Voorts ligt in art. 6 EVRM besloten dat, indien ten aanzien van een verdachte sprake is van een "criminal charge" in de zin van die bepaling, deze het recht heeft "to remain silent" en "not to incriminate oneself" (vgl. HR 19 september 2006, LJN AV1141, NJ 2007/39). Uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Saunders (EHRM 17 december 1996, LJN ZB6862, NJ 1997/699) moet worden afgeleid dat art. 6, eerste lid, EVRM zich niet verzet tegen het gebruik voor het bewijs in een strafzaak van onder dwang door de verdachte afgegeven materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat (vgl. HR 21 oktober 1997, LJN ZD0834, NJ 1998/173). Het recht van de verdachte om zichzelf niet te belasten is immers - in de woorden van het EHRM 29 juni 2007, O'Halloran and Francis, LJN BB3173, NJ 2008/25, rov. 47 - "primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent".

4.3. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de klaagster niet aan de vordering behoefde te voldoen omdat de documenten door de klaagster zijn vervaardigd en het bestaan van die documenten van haar wil afhankelijk is. Door aldus te oordelen heeft de Rechtbank een onjuiste maatstaf aangelegd. Beslissend voor de vraag of het nemo-tenetur-beginsel is geschonden, is immers of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en

524

daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen. Het antwoord op deze vraag hangt af van de aard van de in het document vervatte verklaring, waarbij de omstandigheid dat de verdachte de verklaring zelf heeft vervaardigd, niet beslissend is. De Rechtbank had derhalve kennis moeten nemen van de inhoud van de documenten.

4.4. Het middel is gegrond.

5. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden beschikking; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink, W.M.E. Thomassen, H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2010.

525

Nr. 12/01880 MR. P.J. WATTEL 1 maart 2013

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

Staat der Nederlanden

1. Overzicht

1.1 [Eiser] (hierna: de eiser tot cassatie of de eiser) had een bankrekening in Zwitserland. Hij was voorts de eerste begunstigde (first beneficiary) ter zake van alle activa en inkomsten van een Liechtensteinse Stiftung. Het doel van die Stiftung was het beheer van die Zwitserse bankrekening. Eind 2000 is de Stiftung geliquideerd.

1.2 In juni 2009 heeft de Belastingdienst (hierna te noemen: de fiscus of de Inspecteur) op grond van art. 47 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) de eiser om informatie over die Stiftung gevraagd. De eiser heeft verklaard niet te kunnen antwoorden op de vraag hoeveel vermogen in de Stiftung was ondergebracht en dat hij niet beschikte over stukken ter zake van de Stiftung. In verband met dreigend verloop van navorderingstermijnen heeft de fiscus tot behoud van zijn rechten over 1998 en 1999 aan de eiser geschatte navorderingsaanslagen opgelegd in de vermogensbelasting en de inkomstenbelasting, alsmede vergrijpboeten ad 100% van de nagevorderde belasting.

1.3 In kort geding vordert de Staat van de eiser alsnog, onder dwangsom, de verstrekking van de gevorderde informatie. Zowel de voorzieningenrechter als in hoger beroep het Hof hebben die vordering toewijsbaar geacht. Nรก 's Hofs uitspraak is door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EHRM) arrest gewezen in de zaak Chambaz v Switzerland over de samenloop tussen een fiscale inlichtingenverstrekkingsplicht zoals die ex art. 47 AWR en het recht van een (potentieel) verdachte ex art. 6 EVRM om niet gedwongen te worden tot medewerking aan zijn eigen veroordeling. De eiser tot cassatie betoogt dat, mede gezien Chambaz, de oplegging van

526

de dwangsom in casu ontoelaatbare dwang tot medewerking aan de criminal charge tegen hem inhoudt. De Staat daarentegen meent dat Chambaz niet afdoet aan de plicht van belastingplichtigen om desgevorderd inlichtingen te verstrekken die nodig zijn voor een juiste belastingheffing en dat de vraag of het aldus ten behoeve van de heffing verkregen bewijsmateriaal ook gebruikt kan worden voor beboetings- of strafvervolgingsdoeleinden in deze procedure niet aan de orde is, maar beantwoord moet worden door de belastingrechter in een eventuele procedure over de boeteopleggingsbeschikkingen of door de strafrechter in geval van strafvervolging van de eiser door het Openbaar Ministerie.

1.4 Het cassatieberoep stelt - opnieuw - de vraag aan de orde of uw jurisprudentie over de samenloop van strafvorderlijk zwijgrecht en fiscaalrechtelijke meewerkplicht strookt met die van het EHRM. Het gaat met name om de vraag of het gegeven dat de eiser 'could not exclude'/'ne pouvait exclure' dat zijn afgedwongen medewerking mede gebruikt zou worden tot substantiĂŤring van de criminal charge tegen hem, meebrengt dat ofwel geen dwang(som) jegens hem gebruikt mocht worden, ofwel een procedurele waarborg had moeten bestaan dat zijn afgedwongen medewerking niet mede tot bewijs in een straf(achtige) procedure tegen hem zou dienen.

1.5 Ik leid uit de Straatsburgse rechtspraak het volgende af: er bestaat geen grondrechtelijk bezwaar tegen bestraffing van het niet-nakomen van normale fiscale verplichtingen, inclusief plichten tot medewerking aan verkrijging van bewijsmateriaal.

Als echter sprake is van een criminal charge, en ook als dat (nog) niet het geval is maar de betrokkene niet kan uitsluiten dat de van hem in de toezichtsfeer onder dwang gevorderde informatie ook strafvorderlijk tegen hem gebruikt zal worden, dan kan hij niet zonder schending van art. 6 EVRM bestraft of met straf of boete bedreigd worden voor niet-verklaren of niet-overhandigen van testimonial or communicative evidence, waaronder begrepen documenten waarop de autoriteiten zonder zijn actieve medewerking (wilsbesluit) niet de hand kunnen leggen, tenzij (i) het gaat om boeten of druk waarvan onder de gegeven omstandigheden niemand wakker hoeft te liggen of (ii) er procedurele waarborgen bestaan dat de in de toezichtsfeer afgedwongen verklaringen of documenten niet strafvorderlijk gebruikt zullen worden. Gaat het om passieve medewerking aan (dulden van; ondergaan van) dwangmiddeluitoefening tot verkrijging van non-testimonial physical evidence - zoals een doorzoeking of inbeslagneming - dan is geen sprake van coercion or oppression in defiance of the will of the accused en rijst dus geen nemo tenetur-kwestie, tenzij dat passief doen ondergaan van dwangmiddelen ontaardt in inhuman and degrading treatment.

1.6 Van de eiser tot cassatie wordt in casu door de Inspecteur onder antwoordplicht met strafbedreiging en dwangsomdreiging testimonial evidence geĂŤist. Uit de arresten J.B. v Switzerland en Chambaz lijkt duidelijk te volgen dat het EHRM met het buiten het nemo tenetur-plaatsen van bewijsmateriaal 'that has an existence independent of the will of the accused' (Saunders-materiaal) niet bedoelde dat aan een belastingplichtige/potentieel verdachte een substantiĂŤle dwangsom of boete opgelegd mag worden wegens nietoverlegging van reeds bestaande en waarschijnlijk belastende documenten waarvan de

527

vervolgende instanties echter zonder zijn medewerking geen kennis kunnen nemen.

Eisers geval lijkt onvoldoende te verschillen van die van J.B. en Chambaz, in wier gevallen het EHRM oordeelde dat de gevorderde documenten géén 'Saunders-materiaal' waren. De eiser kon voorts geenszins uitsluiten dat tegen hem een criminal charge zou worden ingesteld, nu de Inspecteur hem immers al twee substantiële vergrijpboeten had opgelegd toen van hem de litigieuze medewerking werd gevorderd. Een dwangsom van € 2.500 per dag(deel) met een plafond van € 500.000 is, ten slotte, niet moderate in de zin van de rechtspraak van het EHRM; een gevangenisstraf van maximaal vier (of zes) jaar en een geldboete (art. 69 AWR) zijn dat overigens evenmin.

1.7 Het beweerdelijke karakter van de dwangsom (reparatoir, retributief, punitief, aanmoediging, of nog anders) acht ik niet relevant, nu het duidelijk is, gezien alleen al de benaming ervan, dat de dwangsom tot doel en effect heeft dat 'in defiance of the will of the accused'/'au mépris de la volonté de l'accusé' van hem medewerking wordt afgedwongen die hij niet wil geven en dat de litigieuze zeer substantiële dwangsom dus een 'method of coercion or oppression' is.

1.8 De Nederlandse wetgeving voorziet niet in de procedurele waarborgen tegen punitief gebruik van afgedwongen bewijsmateriaal waartoe de Straatsburgse rechtspraak wél lijkt te nopen indien men althans wil voorkomen dat een verdachte belastingplichtige ongestraft medewerking aan de belastingheffing kan weigeren waar een onverdachte belastingplichtige dat niet kan. Zolang de wet geen dergelijke waarborgen biedt, zullen zij van de rechter moeten komen.

1.9 Ik geef U daarom in overweging het beroep in cassatie te verwerpen, maar te verstaan dat de onder druk van de dwangsom door de eiser aan de Inspecteur verstrekte informatie niet voor enig punitief doeleind toelaatbaar is.

2. De feiten

2.1 De Duitse fiscale autoriteiten hebben op basis van art. 4 van Bijstandsrichtlijn 77/799/EG(1) de Nederlands Belastingdienst gegevens verstrekt waaruit onder meer blijkt dat de eiser in cassatie betrokken is geweest bij de Conet Stiftung te Vaduz, Liechtenstein, die op 18 december 1986 is opgericht (de Stiftung(2)).

2.2 De Beistatuten van de Stiftung luiden, voor zover hier van belang, als volgt: "The Foundation Board (hereafter abbreviated F.B.) enacts herewith the following ByLaws in pursuance of powers conferred to it under Art. IX. And XIII. of the Statutes, for the nomination of Beneficiaries:

528

I. First Beneficiary of all assets and revenues as well as of any possible liquidation proceeds shall be during his lifetime and without any restriction: - [Eiser] (...)

II. Upon death of the first beneficiary -[Betrokkene 1] (...) entirely enters in his right as second beneficiary.

III. Upon death of the second beneficiary -[Betrokkene 2] [de broer van eiser; PJW] (...) entirely enters in the rights of the deceased second beneficiary as third beneficiary.

IV. Upon the death of the third beneficiary, his part passes to his descendants at equal parts per stirpes.

V. During the lifetime of the first beneficiary, this By-Laws shall be revocable at any time.

After his death, it will be revocable with the consent of all actual beneficiaries only. (...)"

2.3 De eiser hield en houdt een bankrekening aan bij ABN-AMRO (Schweiz) te Basel. Uit een intern document van die bank blijkt dat de formele Auftraggeber tot oprichting van de Stiftung is de ABN AMRO Trust Company te Genève. Als Repräsentant (vertegenwoordiger) van de Stiftung is aangesteld LGT Treuhand AG te Vaduz. Het document vermeldt dat het doel van de Stiftung is "Verwaltung eigenes Vermögen Bankkonto bei ABN Amro Bank Basel" en dat ABN-Amro Basel bij brief van 9 juni 1997 heeft verzocht de Beistatuten van de Stiftung te wijzigen (maar niet waarom of in welke zin). Voorts blijkt uit het document dat de Stiftung per 3 november 2000 is geliquideerd.(3)

2.4 De Inspecteur(4) heeft de eiser bij brief van 9 juni 2009 op grond van art. 47 AWR gevraagd (i) of hij inderdaad betrokken was (geweest) bij de Stiftung, (ii) of hij ter zake van betrokkenheid bij een Liechtensteinse Stiftung of bij enig ander (buitenlands) doelvermogen ooit aangifte had gedaan van enig inkomen en (iii) om toezending van bepaalde documenten betreffende de Stiftung.

2.5 De (raadsman van) de eiser tot cassatie heeft bij brief van 26 juni 2009 de fiscus laten weten dat de eiser slechts een beperkte herinnering had aan enige betrokkenheid

529

bij een Liechtensteinse Stiftung. Hij verklaarde zich te herinneren in het verleden met een Liechtensteinse Stiftung te maken te hebben gehad maar daarover verder niets te kunnen verklaren.

2.6 De eiser heeft bij brief van 11 juni 2010 tot de genoemde LGT Treuhand AG het volgende verzoek om informatie gericht: "(...). Related to a tax compliance situation I would like to receive information about the 'Conet Stiftung'. This Stiftung was founded on 2 July 1986 and 'gelöscht' on 3 November 2000. Enclosed please find a copy of the documents regarding this Stiftung which I received from the tax authorities in The Netherlands. Can you please inform me whether your firm has in its files information regarding the Stiftumg. If that is the case, I will send you an overview of the documents that I would like to obtain. (...)".

2.7 Bij brief van 26 juli 2010 heeft de Fiduciaire Equity Trust AG te Genève (Equity Trust) de eiser het volgende bericht: "I refer to your letters of 11 and 29 June addressed to LGT (Treuhand AG). [Betrokkene 3] of Fiduco Treuhand AG [voorheen LGT Treuhand AG; PJW] has forwarded them to me.

As you may be aware, the Equity Trust Group acquired the business of ABN AMRO Group in 2005. This included ABN Trustcompany (Suisse) S.A. ('ABN'). Although the closing of Conet Stiftung took place in 2000, before the involvement of this Company, we did receive many of the archived files for business previously managed by ABN. I am pleased to be able to advise you that this does include some files for Conet Trust. As I am sure you will appreciate, we are not in the position to confirm if they are complete. We will be happy to provide you with the information that you require and that is on file. (...)".

2.8 De eiser heeft bij brief van 16 augustus 2010 het volgende meer gespecificeerde verzoek om informatie aan Equity Trust gericht: "(...) I herewith send you copies of the letters from the Dutch Tax Authorities, dated 9 June 2010 and 1 July 2010 respectively. As you can see, these letters indicate that the matter concerns the Conet Stiftung which has been "gelöscht" - according to the documents - in November 2000. Do you still possess the documents requested in the letters of the Tax Authorities and could you provide me with copies?"

2.9 In reactie op dat verzoek berichtte Equity Trust de eiser bij brief van 1 september 2010: "We refer to your letter of 16 August 2010 regarding information concerning the Conet Stiftung. We are writing to advise you that we are not willing to comply with your request due to confidentiality matters. (...)."

530

2.10 Op 4 november 2010 heeft de Inspecteur met de eiser en diens raadsman gesproken. Bij die gelegenheid heeft eiser onder meer gezegd dat hij de vraag hoeveel vermogen er in de Stiftung zat op het moment van haar opheffing niet kon beantwoorden en dat hij niet beschikte over stukken betreffende de Stiftung.

2.11 Bij brief van 6 december 2010 heeft de Inspecteur de eiser meegedeeld dat hem tot behoud van heffingsrecht navorderingen inkomstenbelasting 1998/ vermogensbelasting 1999 zouden worden opgelegd op basis van een geschat Stiftungsvermogen ad € 5.000.000 (fl. 11.018.550) en een geschat bedrag aan inkomsten uit dat vermogen ad € 200.000. De vermogensschatting berustte op ervaringen met en gegevens over diverse andere Liechtensteinse Stiftungen en de inkomensschatting op een gemiddeld rendement van 4%. Daarnaast legde de Inspecteur voor beide belastingen een vergrijpboete op ad 100% van de nagevorderde belasting met als motivering dat de eiser wist of had moeten weten dat hij de beschikkingsmacht had over het Stiftungsvermogen en dat hij dat vermogen en de inkomsten daaruit opzettelijk niet heeft vermeld in zijn aangiften inkomstenbelasting 1998/vermogensbelasting 1999. De Inspecteur schreef onder meer: "Het gebruik van een Stiftung in Liechtenstein en van meerdere derde-partijen in het buitenland (zoals ABN-AMRO Bank in Zwitserland en/of Morgan Stanley in Londen) met als doel om de connectie van [eiser] met het vermogen van de Stiftung en daardoor een deel van zijn vermogen buiten het zicht van de Belastingdienst te houden, merk ik aan als listigheid en samenspanning. Daarnaast spant [eiser] zich niet voldoende in om aan de inspecteur de voor het opleggen van een juiste navorderingsaanslag benodigde gegevens te verstrekken. Ik merk dit aan als zeer ernstige gedragingen. Daarom zijn er strafverzwarende omstandigheden. Er zijn mij geen strafverminderende omstandigheden gebleken."

De vervolgens dienovereenkomstig opgelegde navorderingsaanslagen van 10 december 2010 vermeldden uiterlijk op 10 januari 2011 te betalen bedragen, inclusief vergrijpboete en heffingsrente, ad € 285.656 (voor de inkomstenbelasting) en € 85.890 (voor de vermogensbelasting).

2.12 Bij brief van 21 januari 2011 heeft de Inspecteur de eiser bericht dat diens informatieverstrekking onvoldoende was en dat hij zich gedwongen zag de eiser in kort geding te doen dagvaarden om te bewerkstelligen dat de eiser alsnog aan zijn wettelijke informatieverplichting zou voldoen.

3. Het geding voor de voorzieningenrechter(5)

3.1 Bij dagvaarding van 25 februari 2011 voor de Rechtbank Den Bosch (de Rechtbank) heeft de Staat in kort geding op grond van art. 47 AWR een bevel onder dwangsom jegens [eiser] gevorderd om (samengevat):

531

I) alle gevorderde gegevens en inlichtingen te verstrekken over de Stiftung en dier vermogen, en de bestemming van dat vermogen na de opheffing van de Stiftung; II) zo de eiser de gevorderde gegevens en inlichtingen bij derden zou moeten opvragen, op te geven hoe hij dat zal doen alsook de namen en contactgegevens van die derden op te geven, onder wie in elk geval (de opvolger(s) van) zijn contactpersoon en accountmanager bij ABN-AMRO Basel en bij alle andere banken in Zwitserland waar hij bankrekeningen aanhoudt; III) te verklaren of hij na 31 december 1998 buitenlandse bankrekeningen aanhoudt of heeft aangehouden; IV) indien hij verklaart na 31 december 1998 buitenlandse bankrekeningen te hebben aangehouden, daarvan en van het vermogen op die rekeningen opgaaf te doen, alsook kopieĂŤn te verstrekken van alle afschriften van die rekeningen over de periode 1 januari 1999 t/m 31 december 2010; V) de onder I t/m IV bedoelde gegevens, inlichtingen en verklaringen naar waarheid, duidelijk, stellig en zonder voorbehoud mondeling of schriftelijk op een door de Belastingdienst te bepalen wijze te verstrekken; VI) binnen zeven dagen of een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn na datum vonnis aan de onder I t/m IV bedoelde bevelen te voldoen op straffe van verbeurte van een dwangsom ad â‚Ź 5.000 of een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag per dag(deel) dat de eiser daarmee in gebreke blijft; en voorts gevorderd de eiser te veroordelen; VII) in de kosten van het geding, met wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis; en tenslotte gevorderd te verklaren: VIII) dat het vonnis - voor zover mogelijk - bij voorraad uitvoerbaar zal zijn.

3.2 De Staat voerde de volgende gronden aan: de eiser heeft ten onrechte het vermogen van de Stiftung niet in enige belastingaangifte vermeld en blijft ondanks herhaalde verzoeken in strijd met zijn wettelijke verplichtingen weigeren vragen te beantwoorden en gegevens en inlichtingen over de Stiftung en dier vermogen te verstrekken. De Staat heeft spoedeisend belang bij de vordering omdat de termijn voor het opleggen van navorderingsaanslagen over de jaren 1999 en verder (zeer) binnenkort dreigt te verlopen. De Staat wil voorkomen dat op basis van schattingen moet worden nagevorderd, zoals over 1998/1999 reeds is gebeurd.

3.3 De eiser weersprak de vordering als volgt: (i) de kwestie leent zich niet voor behandeling in kort geding omdat de civiele rechter als restrechter onvoldoende is geĂŤquipeerd om zich een oordeel te vormen over de vraag of een belastingplichtige in redelijkheid heeft voldaan aan zijn verplichtingen ex art. 47 AWR en het gaat om beantwoording van een rechtsvraag. De eis van de Staat moet in zoverre niet-

532

ontvankelijk worden verklaard; (ii) de eiser heeft wel degelijk alle gevraagde informatie verstrekt voor zover hij die kon verstrekken; dat Equity Trust weigerde hem de opgevraagde informatie over te leggen, kan hem niet aangerekend worden; (iii) art. 49 AWR eist slechts dat de gegevens 'duidelijk, stellig en zonder voorbehoud' worden verstrekt, niet dat zij 'naar waarheid' moeten worden verstrekt, zodat de vordering sub V in zoverre moet worden afgewezen; (iv) een belastingplichtige heeft geen persoonlijke spreekplicht en kan zich laten vertegenwoordigen door een gemachtigde; (v) uit Europese jurisprudentie kan worden afgeleid dat geen medewerking behoeft te worden verleend aan de beantwoording van vragen die - ook - kunnen leiden tot het opleggen van een boete. De Inspecteur had hem voorts op dat zwijgrecht moeten wijzen. De Inspecteur handelt in strijd met art. 6 EVRM en art. 5:10a(1) en (2) Algemene wet bestuursrecht (Awb) en daarmee onrechtmatig; (vi) in geen geval mag een eventuele toewijzende beslissing bij voorraad uitvoerbaar worden verklaard.

3.4 Daarnaast vorderde de eiser tot cassatie in reconventie - kort gezegd - een verbod voor de Staat om nog langer informatie van hem te vorderen als bedoeld in het petitum van de dagvaarding, met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding. Hij voerde daartoe hetzelfde aan als in zijn verweer tegen de vordering in conventie, met name dat hij al - voor zover hem mogelijk was - aan zijn informatieplicht ex art. 47 AWR heeft voldaan. Desondanks blijft de Inspecteur hem bestoken met vragen en dreigen met sancties. Door hem nu zelfs te betrekken in een kort geding handelt de Staat in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur, met name het fair play beginsel. De Staat heeft zich verweerd tegen deze reconventionele vordering met verwijzing naar hetgeen hij in conventie heeft aangevoerd.

3.5 De Rechtbank achtte alleen [eiser]'s verweer met betrekking tot de inhoud van art.

49 AWR gegrond en wees de vordering van de Staat (alleen) in zoverre af dat geen bevel tot verklaren 'naar waarheid' werd opgelegd.

3.6 Aangezien in cassatie alleen nog de vraag aan de orde is naar de verhouding tussen kort gezegd - zwijgrecht en meewerkplicht, neem ik van de overwegingen van de feitenrechters in beginsel alleen de daarop betrekking hebbende overwegingen op. Van 's Hofs arrest neem ik niettemin ook enige feitelijke oordelen op voor context. De Rechtbank overwoog als volgt over de spanning tussen zwijgrecht en inlichtingenplicht: "4.12. Het verweer onder r.o. 2.3.8. houdt in dat het nemo-tenetur-beginsel met zich brengt dat [eiser] niet door het opleggen van een dwangsom gedwongen kan worden zichzelf te incrimineren. Dit verweer faalt. De onderhavige vordering komt niet in strijd met het beginsel dat [eiser] niet hoeft mee te werken aan zijn eigen strafvervolging, waaronder begrepen de oplegging van een administratieve boete. [Eiser] miskent dat de mogelijkheid dat hij gegevens moet verstrekken die aanleiding zouden kunnen zijn om een strafvervolging tegen hem te beginnen in de zin van artikel 6 EVRM niet aan zijn verplichtingen onder artikel 47 lid 1 onder a afdoet en dat de vraag of die gegevens in een dergelijke strafvervolging mogen worden gebruikt thans niet aan de orde is. Die vraag komt pas aan de orde in een eventuele strafrechtelijke of fiscale procedure waarin de 'determination of a criminal charge' in de zin van art. 6 EVRM tegen [eiser] moet

533

worden beoordeeld. Het gaat in de onderhavige zaak niet om het vergaren van gegevens ten behoeve van strafvervolging of bestuurlijke boete-oplegging, maar om het verkrijgen van bestaande gegevens ten behoeve van een juiste belastingheffing, tot het verschaffen van welke gegevens [eiser] wettelijk is verplicht.

4.13. Uit het bovenstaande is reeds genoegzaam duidelijk geworden dat een beoordeling van het geschil in kort geding mogelijk is, zodat ook het verweer onder r.o. 2.3.1. faalt.

4.14. Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden en zal dus buiten bespreking blijven."

3.7 De Rechtbank heeft de vorderingen van de Staat toegewezen, (daarom) de vorderingen in reconventie afgewezen, en zijn vonnis bij voorraad uitvoerbaar verklaard.

De eiser in cassatie is bevolen alle gevraagde informatie te verstrekken op straffe van verbeurte van een dwangsom ad â‚Ź 2.500 per dag(deel) nalatigheid met een maximum van â‚Ź 500.000. De eiser werd als in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld.

3.8 Na dit vonnis heeft de eiser bij brief van 8 april 2011 Equity Trust andermaal verzocht om ten behoeve van de Nederlandse fiscale autoriteiten de onder hem berustende documentatie van de Stiftung te verstrekken. Bij brief van 29 april 2011 heeft Equity Trust ook aan dit tweede verzoek geen gehoor te zullen geven wegens "confidentiality matters".

3.9 Na het vonnis heeft de Inspecteur de eiser bij brief van 19 april 2011 opgeroepen voor een "gesprek" op 10 mei 2011, dat wegens eiser's gezondheidsproblemen op diens verzoek niet heeft plaatsgevonden. De eiser heeft wel op 29 april 2011 schriftelijk jegens de Inspecteur verklaard: "Hiermee verklaar ik naar beste weten dat er na 1998 geen buitenlandse rekeningen op mijn naam staan of hebben gestaan, anders dan een rekening bij ABN-AMRO te Antwerpen die per April 2000 werd getransfereerd naar Merrill Lynch te Amsterdam."

4. Het geding voor de appelrechter(6)

4.1 Bij appeldagvaarding van 29 april 2011 voerde de eiser in spoedappel voor het Hof 's-Hertogenbosch (het Hof) zeven grieven aan tegen het vonnis van de voorzieningenrechter, concluderende tot vernietiging van diens vonnis, afwijzing alsnog van de vorderingen van de Staat, een verbod voor de Staat om van hem nog langer informatie te vorderen als bedoeld in de kort-gedingdagvaarding, restitutie met wettelijke rente van de dwangsommen die hij tot uitvoering van het bestreden vonnis aan de Staat heeft betaald, en veroordeling van de Staat in de proceskosten in beide instanties.

534

4.2 Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft de Staat in principaal appel de grieven bestreden en in incidenteel appel een grief aangevoerd, concluderende tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de vordering van de Staat niet geheel is toegewezen (zie 3.5, r.o. 4.10 van het vonnis in eerste aanleg) en tot toewijzing alsnog van zijn vordering in volle omvang.

4.3 Het Hof overwoog over de geloofwaardigheid van eiser's verklaringen: "4.2.1. Ook in hoger beroep heeft [eiser] niet betwist hetgeen door de Belastingdienst ten aanzien van de Conet Stiftung en over Liechtensteinse Stiftungen in het algemeen is gesteld. Verder heeft [eiser] in hoger beroep evenmin feiten of omstandigheden aangevoerd die het uitgangspunt van de Belastingdienst ontkrachten dat uit de oprichting van de Conet Stiftung en de betrokkenheid van [eiser] daarbij als begunstigde, een en ander gelet op hetgeen ten aanzien van Liechtensteinse Stiftungen bekend is, moet worden geconcludeerd dat [eiser] over financiĂŤle belangen (heeft) beschikt waarvan hij aan de Nederlandse Belastingdienst aangifte had moeten doen doch niet heeft gedaan.

Door [eiser] zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd tegen de stelling van de Belastingdienst dat de oprichting van de Conet Stiftung erop wijst dat [eiser] ten tijde van de oprichting van deze Stiftung over een vermogen van enige omvang bij een Zwitserse bank moet hebben beschikt en dat bij de opheffing van de Conet Stiftung in 2000 het in de Stiftung ondergebrachte vermogen weer aan [eiser] moet zijn uitgekeerd.

4.2.2. Het hof is met de Belastingdienst en de voorzieningenrechter van oordeel dat het ongeloofwaardig is dat [eiser], die in de correspondentie met de fiscus - zoals bijvoorbeeld ten aanzien van zijn verklaring van de vermogenstoenames in de jaren 1999, 2000 en 2001 - blijk geeft van een goed inzicht in en overzicht van zijn financiĂŤle zaken, zich voor wat betreft de Conet Stiftung niet meer zou kunnen herinneren dan dat hij bij een dergelijke Stiftung betrokken is geweest en dat hij zich niet meer zou kunnen herinneren wie hem die Stiftung heeft geadviseerd, hoeveel van zijn vermogen daarin is ondergebracht en hoeveel vermogen hij daaruit heeft ontvangen. Dit geldt temeer indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat, naar door [eiser] niet wordt betwist, het onderbrengen van spaargelden in Zwitserland en Liechtenstein door Nederlanders juist vaak werd/wordt verkozen vanwege de door die landen gehanteerde geheimhouding van bankgegevens. In het licht van het voorgaande acht het hof de stelling van [eiser], dat hij zich van de jaren 1976 en 1977 nog wel wat herinnert omdat hij in 1976 uit Afrika terug kwam in Nederland, in 1976/1977 zijn huidige echtgenote ontmoette en in 1977 met haar is gehuwd, ontoereikend om zijn verklaring, dat hij zich van de in 1986 opgerichte Conet Stiftung niet meer herinnert dan dat hij daarbij betrokken is geweest, geloofwaardig te achten. Het hof merkt hierbij op dat de Conet Stiftung niet alleen in 1986 is opgericht maar dat op 7 juni 1997 nog een verzoek tot wijziging van het Beistatut is gedaan door ABN AMRO Bank Basel, waarvan moet worden aangenomen dat dit namens [eiser] is gedaan, en dat de opheffing van de Conet Stiftung dateert van 3 november 2000.

4.2.3. Gelet op de door [eiser] niet weersproken betrouwbaarheid van Zwitserse en Liechtensteinse banken ten aanzien van geheimhouding van bankgegevens van hun cliĂŤnten voor derden zoals buitenlandse fiscale autoriteiten, acht het hof voorts een reactie als die van Equity Trust als hiervoor in (...) [zie 2.9; PJW] vermeld niet indicatief voor (het antwoord op) de vraag of [eiser] de feiten en gegevens, waarvan hij stelt dat

535

hij zich die niet herinnert en dat hij daarover niet beschikt, niet elders kan verkrijgen.

Voor de hiervoor in r.o. 4.1.2 onder p vermelde reactie van Equity Trust van 29 april 2011 geldt hetzelfde nu aan die reactie geen ander verzoek om informatie ten grondslag lag dan dat waarop de reactie van 1 september 2010 is gevolgd. De inhoud van de (...) brief van 26 juli 2010 van Fiduciaire Equity Trust A.G. [zie 3.8; PJW] doet het naar het oordeel van het hof vooralsnog juist aannemelijk zijn dat [eiser] van deze laatste rechtspersoon desgewenst wel nadere informatie en gegevens kan verkrijgen.

De stelling [van] [eiser], dat hij na de brief van 26 juli 2010 nog naar Zwitserland is geweest om persoonlijk zijn verzoek om inlichtingen toe te lichten, leidt het hof niet tot een ander oordeel nu, naar de Belastingdienst terecht heeft opgemerkt, [eiser] over dat bezoek geen enkele bijzondere informatie heeft verstrekt en bijvoorbeeld niet heeft vermeld met wie hij daar heeft gesproken en wat hij heeft besproken. (....). [volgt verwerping van grieven 1 en 2; PJW] 4.3.1. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Belastingdienst op grond van (...) art. 49 AWR kan verlangen dat inlichtingen die door [eiser] ingevolge art. 47 lid 1 AWR dienen te worden verstrekt mondeling door [eiser] aan de Belastingdienst worden verstrekt.

4.3.2. Het hof deelt voormeld oordeel van de voorzieningenrechter en verwerpt daarom grief 3. Door de Belastingdienst is bovendien terecht opgemerkt dat vertegenwoordiging naar haar aard alleen betrekking kan hebben op het verrichten van rechtshandelingen en niet op het verstrekken van feitelijke informatie."

4.4 Over het beroep van de eiser op het nemo tenetur beginsel overwoog het Hof: "4.4.1. Grief 4 is gericht tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van het beroep van [eiser] op het nemo tenetur beginsel. [Eiser] wijst erop dat hem op 10 december 2010 door de inspecteur al twee vergrijpboetes van â‚Ź 256.530,= en â‚Ź 77.133,= [ik leid uit het dossier af dat het bij deze bedragen niet om euro's, maar om guldens gaat;(7) PJW] zijn opgelegd voor de aangifte inkomstenbelasting over 1998/ vermogensbelasting 1999 en dat het duidelijk is dat de van hem verlangde gegevens niet alleen voor de belastingheffing worden gevraagd maar mede van belang zijn voor op te leggen boetes. De informatie wordt daarmee volgens [eiser] mede gevraagd in het kader van een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM, reden waarom hij, naar [eiser] stelt, op grond van het nemo tenetur beginsel niet tot het verstrekken van die informatie mag worden gehouden. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft de raadsman van [eiser] hieraan nog toegevoegd dat de inspecteur in brieven van 10 mei 2011 navorderingsaanslagen heeft aangekondigd over de jaren 1999 t/m 2005.

4.4.2. Ook deze grief faalt nu naar vaste rechtspraak (onder meer HR 18-09-2009, 08/01490, LJN: BI5906, BNB 2010, 21, NJ 2009, 566) de verplichting tot het verstrekken van inlichtingen op grond van art. 47 lid 1 AWR ten behoeve van een juiste belastingheffing niet in strijd komt met het nemo tenetur beginsel. De door [eiser] gestelde omstandigheid dat de Belastingdienst er blijk van heeft gegeven dat hij [eiser] verdenkt van strafrechtelijk verwijtbaar handelen doet dit niet anders zijn. De stelling van [eiser] dat de Belastingsdienst bij de thans van hem gevraagde informatie mede belang kan hebben voor bijvoorbeeld een vaststelling van vergrijpboetes is niet relevant

536

voor de vordering van de Belastingdienst in dit kort geding om de gevraagde gegevens ten behoeve van een juiste belastingheffing te verstrekken. De vraag of die gegevens later wel of niet zullen kunnen worden gebruikt voor beboeting of strafvervolging is een vraag die thans niet aan de orde is en die, indien zich een dergelijke situatie zou voordoen, alsdan in een desbetreffende fiscale of strafrechtelijke procedure aan de orde kan worden gesteld."

Het Hof verwierp daarom het principale appel: "4.5.1. Het falen van de grieven 1 t/m 4 brengt mee dat ook de grieven 5 en 6, waarin [eiser] opkomt tegen de afwijzing van zijn vordering in reconventie en zijn veroordeling in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, dienen te worden verworpen."(8)

Incident: nieuw art. 52a AWR; informatievorderingsbeschikking; doorkruising?

4.5 Tijdens de appelprocedure heeft de Inspecteur met dagtekening 23 augustus 2011 een informatievorderingsbeschikking ex het nieuwe art. 52a AWR opgelegd die van de eiser informatie vordert ten behoeve van de aanslagregeling inkomstenbelasting/ vermogensbelasting 1998 t/m 2000. Hij heeft bovendien aanslagen inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen 2000 tot en met 2005 opgelegd. Bij uitspraak van 18 november 2011 heeft de Inspecteur eisers bezwaar tegen die informatievorderingsbeschikking verworpen. Op 6 december 2011 heeft de eiser daartegen beroep ingesteld bij de sector bestuursrecht van de Rechtbank Breda.(9) Bij pleidooi in hoger beroep (dus nรก indiening grieven) in de thans door u te berechten zaak heeft de eiser aangevoerd dat de invoering van de informatievorderingsbeschikking en van de publiekrechtelijke rechtsgang daartegen, en het thans lopen van eiser's beroep op de bestuursrechter tegen de aan hem opgelegde informatievorderingsbeschikking, meebrengt dat de burgerlijke rechter niet langer bevoegd is, althans dat, mede gezien het nieuwe art. 27e(2) AWR, zijn verstrekkingsplicht is opgeschort zolang de bestuursrechtelijke procedure tegen de beschikking loopt. Het Hof liet deze grief toe omdat zij niet eerder ingebracht kon worden, maar verwierp haar: "4.5.4. Het hof verwerpt dit verweer. Naar door de Belastingdienst terecht is opgemerkt, worden met de vorderingen tot het verstrekken van informatie en de informatiebeschikking verschillende doelen gediend. De Belastingdienst heeft bij het eerste belang ter vaststelling van een juiste belastingheffing. De informatiebeschikking behelst de vaststelling van de inspecteur dat aan de informatieverzoeken niet of onvoldoende is voldaan en strekt ertoe dat, indien de gevraagde informatie niet alsnog wordt verstrekt of niet tijdig bezwaar tegen de informatiebeschikking wordt gemaakt of de beschikking na een bezwaar- en beroepsprocedure onherroepelijk wordt, op de belastingplichtige de bewijslast komt te rusten dat de door de Belastingdienst vastgestelde aanslagen niet juist zijn (de zogeheten omkering en verzwaring van de bewijslast). In het laatste geval doet zich het risico voor dat geen juiste (c.q. een te lage) belastingheffing plaatsvindt omdat de aanslag in dat geval door de Belastingdienst op basis van een schatting moet worden vastgesteld. De in art. 52a AWR neergelegde mogelijkheid tot uitvaardiging van een informatiebeschikking laat dan ook het primaire belang van de Belastingdienst om te bewerkstelligen dat door een belastingplichtige, in casu [eiser], aan zijn informatieverplichting wordt voldaan, onverlet. Indien op die wijze

537

een voldoen aan de informatieverplichting kan worden bewerkstelligd, zal, zo is door de Belastingdienst verklaard, de informatiebeschikking kunnen vervallen. Dat met het nieuwe art. 52a AWR niet is beoogd de toegang tot de burgerlijke rechter te beperken, is bovendien expliciet bepaald in lid 4 van dat artikel. Het hof verwerpt het standpunt van [eiser] dat er ten aanzien van hem geen sprake zou zijn van een bijzonder geval. Gezien hetgeen het hof in verband met de grieven heeft overwogen, is het hof met de Belastingdienst en de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat door [eiser] niet alle informatie is verstrekt die hij zou kunnen en moeten verstrekken. In aanmerking genomen dat door [eiser] op zichzelf niet is betwist dat de door de Belastingdienst gevraagde informatie relevant is voor een juiste belastingheffing, valt dan ook niet in te zien waarom de Belastingdienst in het geval van [eiser] bij zijn vorderingen in dit kort geding teneinde nakoming door [eiser] van zijn informatieverplichting te geraken niet meer zou kunnen worden ontvangen. Het belang van de Belastingdienst bij de vorderingen in dit kort geding is door de informatiebeschikking niet komen te vervallen en van enige onredelijkheid of disproportionaliteit van de informatieverzoeken is vooralsnog niet gebleken."

4.6 In het incidenteel appel overwoog het Hof (curs. In origineel): "4.6.1. De grief in het incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter (...) 'dat de voorzieningenrechter het standpunt van [eiser] deelt dat artikel 49 AWR niet voorschrijft dat deze gegevens ook naar waarheid dienen te worden verstrekt.' en tegen de afwijzing op die grond van de vordering van de Belastingdienst in conventie onder V [zie 3.1; PJW] voor zover in die vordering mede wordt gevorderd "de onder I, II, III en IV omschreven gegevens, inlichtingen en/of verklaringen naar waarheid (onderstreping hof) (...) te verstrekken."

4.6.2. Deze grief slaagt voor zover de voorzieningenrechter met voormelde overweging heeft willen oordelen dat een belastingplichtige aan zijn informatieverplichting zou kunnen voldoen door het verstrekken van onjuiste informatie. Het hof is met de Belastingdienst van oordeel dat reeds uit het feit dat de informatieverstrekking als omschreven in art. 49 AWR betrekking heeft op gegevens die op grond van art. 47 AWR dienen te worden verstrekt vanwege het belang van die gegevens voor de belastingheffing voortvloeit dat 'naar waarheid' informatie dient te worden verstrekt. Dit in de aard van de informatieverplichting besloten uitgangspunt komt ook tot uitdrukking in het feit dat het in het kader van een informatieverplichting verstrekken van niet volledige of onjuiste gegevens in de artikelen 68 en 69 AWR strafbaar is gesteld en - voor wat betreft schriftelijk te verstrekken gegevens - bovendien strafbaar is gesteld in art.

225 Sr. 4.6.3. Anders dan de Belastingdienst bepleit, ziet het hof in het voorgaande geen reden om het vonnis waarvan beroep om voormelde reden te vernietigen. Nu de eis dat inlichtingen naar waarheid dienen te worden verstrekt zozeer besloten ligt in de aard van de informatieverplichting, heeft de Belastingdienst bij een afzonderlijke vermelding van die eis in zijn vordering onder V onvoldoende belang. Het hof zal volstaan met een bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep onder verbetering van gronden."

538

4.7 Het Hof heeft, onder verbetering van gronden (r.o. 4.6.3), het vonnis van de voorzieningenrechter bevestigt, de eiser als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal en het incidenteel appel veroordeeld en zijn arrest bij voorraad uitvoerbaar verklaard.

5. Het geding in cassatie

5.1 [Eiser] heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft het beroep bij conclusie van antwoord tegengesproken. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft afgezien van repliek. De Staat heeft bij nota van dupliek gereageerd op de schriftelijke toelichting van [eiser].

5.2 [Eiser] stelt ĂŠĂŠn middel voor: schending van het recht en/of verzuim van wezenlijke vormen doordat het Hof in r.o. 4.4.1 en 4.4.2 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, door te oordelen dat het nemo teneturbeginsel en het daaraan verwante zwijgrecht niet in de weg staan aan een verplichting van [eiser] de Staat informatie op straffe van een hoge dwangsom te verstrekken. U heeft volgens de eiser noch in HR NJ 2009, 566, BNB 2010/21 (X. v Staat), noch in "vaste rechtspraak" geoordeeld dat de verplichting tot informatieverstrekking ex art. 47(1) AWR voor de belastingheffing niet in strijd zou komen met het nemo teneturbeginsel, althans niet voor een geval als dat van de eiser, dat zich erdoor kenmerkt dat: (i) de Inspecteur informatie van de eiser afdwingt op straffe van een hoge dwangsom in een civiele procedure, (ii) nadat hij de eiser al aanzienlijke navorderingsaanslagen met punitieve 100%-boetes heeft opgelegd, zich daarbij beroepende op omkering en verzwaring van de bewijslast, (iii) terwijl hij de eiser verdenkt van 'strafrechtelijk verwijtbaar handelen'; en (iv) hij mede belang bij de informatieverstrekking kan hebben voor de oplegging van vergrijpboetes.

Uit HR NJ 2009, 566, BNB 2010/21 volgt dat volgens de eiser niet omdat in die zaak anders dan in zijn geval - van een criminal charge (boete-oplegging) (nog) geen sprake was ten tijde van de dwanguitoefening. Bovendien heeft het Hof ten onrechte niet vastgesteld dat van de eiser alleen gegevens worden gevorderd die bestaan onafhankelijk van diens wil (Saunders-materiaal). De Staat eist juist persoonlijke en mondelinge informatieverstrekking, hetgeen op het tegendeel duidt, zodat 's Hofs oordeel, als het gebaseerd zou zijn op de veronderstelling dat alleen Saunders-materiaal wordt gevorderd, niet begrijpelijk is. Het gegeven dat (ook) in een eventuele fiscale procedure de vraag onderzocht kan worden naar de toelaatbaarheid van het gebruik van de afgedwongen informatie voor beboeting of strafoplegging (r.o. 4.4.2), is onvoldoende motivering voor afwijzing van een beroep op nemo tenetur, met name omdat de Inspecteur en de belastingrechter, vanwege de aard en de samenloop van de heffingsen boeteprocedure, tegelijk over zowel de verschuldigde belasting als de opgelegde boete moeten oordelen en het menselijkerwijs niet voorstelbaar is dat zij de afgedwongen informatie uitsluitend gebruiken bij hun oordeelsvorming over de (hoogte van de) verschuldigde belasting, maar niet bij hun simultane oordeelsvorming over de boete, waarvan de hoogte vooral wordt bepaald door de hoogte van de verschuldigde belasting.

In casu is sprake van een criminal charge en zal, gezien de genoemde omstandigheden

539

(i)-(iv), de van de eiser gevorderde medewerking mede gebruikt (kunnen) worden voor diens beboeting of strafvervolging. Dan is zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het afdwingen van de informatie in casu niet in strijd zou zijn met het nemo teneturbeginsel en eiser's zwijgrecht. Uit de EHRM-arresten J.B. v Zwitserland en Chambaz blijkt dat de in casu door de Staat jegens de eiser uitgeoefende dwang ontoelaatbaar is.

5.3 De staat weerspreekt het cassatieberoep bij schriftelijke toelichting als volgt: het Hof heeft terecht eiser's vierde grief verworpen op grond van HR NJ 2009, 566, BNB 2010/21. De "vaste rechtspraak" waarop het Hof doelt, is er wel degelijk, nl. HR BNB 2002/27 en HR BNB 2004/225. Reeds hierom faalt het middel. De Belastingdienst zag tot de voor juiste belastingheffing vereiste feitenvaststelling geen andere mogelijkheid dan een kort geding omdat navorderingstermijnen dreigden te verstrijken en hij niet over nog meer jaren op basis van schattingen wilde navorderen. Uit de EHRM-arresten Allen en Martinnen volgt dat informatieverstrekkingsplichten ten behoeve van belastingheffing niet onder art. 6 EVRM vallen omdat zij een gebruikelijk en onmisbaar onderdeel zijn van de belastingsystemen van de lidstaten van de Raad van Europa waarzonder die systemen niet kunnen functioneren. De litigieuze dwangsom is bovendien niet punitief maar reparatoir van aard. Zelfs als art. 6 EVRM in casu relevant zou zijn, dan nog is het verbod op gedwongen zelfincriminatie geen algemeen recht op het niet of onjuist verstrekken van informatie om onderzoeken van de fiscus te frustreren, ook niet indien die onderzoeken zouden kunnen leiden tot een vervolging als bedoeld in art. 6(1) EVRM. Aanvaarding van eiser's standpunt zou ertoe leiden dat een verdachte belastingplichtige zich zou kunnen onttrekken aan normale verplichtingen die elke andere belastingplichtige wel moet nakomen. De vraag of de gevorderde fiscaal relevante informatie ook gebruikt mag worden voor beboeting of strafvervolging, is in deze procedure niet aan de orde. De Hoge Raad heeft voorts al geoordeeld(10) dat de Belastingdienst geen garanties aan belastingplichtigen hoeft te geven omtrent het al dan niet gebruiken van door hen onder meewerkplicht te verstrekken informatie. Bovendien volgt uit HR BNB 2008/159 dat het gebruik van de gegevens voor beboeting niet zonder meer zou afstuiten op het nemo teneturbeginsel, maar dat dat van de aard van de dwang en het delict afhangt. Pas in een eventuele strafrechtelijke procedure moet worden bezien of het gaat om onafhankelijk van de wil van de eiser bestaande gegevens, zodat het Hof ook daarover niet hoefde oordelen in deze procedure. De eiser is trouwens reeds zonder zijn medewerking als eerstbegunstigde bij de Stiftung ge誰dentificeerd. Een beroep op J.B. v Zwitserland faalt omdat die zaak de determination of a criminal charge betrof en niet de vraag of de Staat zijn burgers kan verplichten informatie te geven met als doel juiste belastingheffing te verzekeren. Als prikkel tot nakoming van die verplichting mag een dwangsom aan weigering worden verbonden. Chambaz maakt dat niet anders nu dat arrest in dezelfde lijn ligt als J.B. v Switzerland.

5.4 Ik merk volledigheidshalve op dat ook cassatieberoep loopt in een andere zaak (rolnr. 12/03379) waarin (mede) hetzelfde conflict tussen strafvorderlijk zwijgrecht en fiscaal-bestuurlijke medewerkingsplicht aan de orde gesteld wordt (zie 8.2 hieronder).

540

6. Geannoteerde jurisprudentiĂŤle chronologie tot Chambaz

6.0 Ik geef onder dit hoofd een chronologisch overzicht van de nationale en Straatsburgse rechtspraak over de samenloop van enerzijds het recht van een (potentieel) verdachte om verschoond te blijven van dwang tot zelfbeschuldiging en anderzijds wettelijke, met sancties verzwaarde meewerkplichten met (i) een strafvorderlijk (punitief) doel (inclusief bestuurlijke beboeting), (ii) een nietstrafvorderlijk (reparatoir) doel (zoals belastingheffing; terugvordering van onverschuldigd betaalde uitkeringen of subsidies, voorkoming of ongedaanmaking van milieuvervuiling, ongedaanmaking van beurskoersmanipulatie, voorkoming van mededingingsvervalsing of ongedaanmaking van crediteursbenadeling), of (iii) een gemengd, hybride of voor de betrokken persoon onduidelijk doel. Ik zal steeds de bijzonderheden in de feiten of in de nationale wetgeving benadrukken die het desbetreffende arrest mijns inziens relevant of juist minder relevant maken voor de zaak van de eiser tot cassatie. Ik probeer voorts elk arrest steeds in het licht van voorafgaande arresten te begrijpen, hetgeen tot interpretatief commentaar leidt.

6.1 Naar aanleiding van de wettelijke en gesanctioneerde plicht om bloedonderzoek te ondergaan bij verdenking van beschonken bestuurderschap overwoog uw tweede kamer in 1977(11) dat in het Nederlandse recht: "(...) niet is verankerd een onvoorwaardelijk recht of beginsel dat een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal (...)"

Uw derde kamer herhaalde deze regel voor het belasting(boete)recht in HR BNB 1992/243(12) in een zaak waarin de verdachte/belastingplichtige betoogde dat de bewijslast in de procedure voor de belastingrechter niet kon worden omgekeerd en verzwaard wegens zijn niet-medewerking omdat hij een zwijgrecht had in de eveneens tegen hem ingestelde strafprocedure wegens opzettelijk onjuiste belastingaangifte. Uw derde kamer overwoog dat de belastingplichtige in de bestuurlijke procedure gewoon moet meewerken en dat het aan de strafrechter is om het met bestuursrechtelijke bevoegdheden verkregen bewijsmateriaal desgeraden uit te sluiten uit de strafprocedure: "3.6.3. Ook de in artikel 6, lid 2, EVRM aan een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, gegeven waarborg voor onschuldig te worden gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan, doet niet af aan de omvang van [de] aangifteplicht.

Immers die verplichting staat niet ten dienste van het op het spoor komen van strafbare feiten maar is met betrekking tot belastingen die bij wege van aanslag worden geheven, erop gericht de inspecteur een hulpmiddel te verschaffen tot het opleggen van de aanslag en zij is dan ook niet van dien aard dat van de wettelijke regeling van de aangifteplicht zou moeten worden gezegd dat zij berust op een door artikel 6, lid 2, EVRM verboden veronderstelling van schuld.

3.6.4. Dit laatste kan in de gevallen waarin met toepassing van de gewone bewijsregels is komen vast te staan dat de vereiste aangifte niet is gedaan, ook niet worden gezegd

541

van de voor die gevallen in artikel 29, lid 2, [thans 25(3); PJW] van de AWR voorziene omkering van de bewijslast. Het gaat daar om een dwangmiddel van administratiefrechtelijke aard dat is gericht op het bevorderen van juiste en volledige aangiften en niet om een dwangmiddel dat de strekking heeft bewijs te verkrijgen tegen een belastingplichtige tegen wie een strafvervolging, bij voorbeeld wegens overtreding van artikel 68, lid 1, letter a, van de AWR, is ingesteld.

3.6.5. Weliswaar kan het bepaalde in artikel 29, lid 2, van de AWR [omkering bewijslast; PJW] meebrengen dat de belastingplichtige ter voldoening aan de op hem ingevolge die bepaling rustende bewijslast zich in de administratieve procedure genoopt ziet tot het produceren van bewijsmateriaal dat tevens in de strafzaak tot bewijs kan dienen, maar het is aan de strafrechter om te beslissen of en in hoeverre, gelet op de omstandigheden waaronder het bewijsmateriaal ter beschikking is gekomen, het hier betreft materiaal waarop in het strafproces geen acht mag worden geslagen."

6.2 In 1993 oordeelde het EHRM in de zaak Funke v France(13) acht tegen ÊÊn dat art. 6 EVRM in de weg staat aan oplegging van dwangsommen en boeten om een verdachte belastingplichtige te dwingen vermoed bewijsmateriaal van zijn vermoede wetsovertreding te produceren. Funke werd door de Franse douane-autoriteiten verdacht van deviezendelicten en het aanhouden van buitenlandse bankrekeningen. De douane wilden de bankafschriften van hem hebben. Funke werd vervolgd wegens nietoverlegging daarvan. Het EHRM achtte dat ontoelaatbaar: "44. The Court notes that the customs secured Mr Funke's conviction in order to obtain certain documents which they believed must exist, although they were not certain of the fact. Being unable or unwilling to procure them by some other means, they attempted to compel the applicant himself to provide the evidence of offences he had allegedly committed. The special features of customs law (...) cannot justify such an infringement of the right of anyone "charged with a criminal offence", within the autonomous meaning of this expression in Article 6, to remain silent and not to contribute to incriminating himself. There has accordingly been a breach of Article 6 § 1."

Funke was dus al charged op het moment van dwanguitoefening en het was niet zeker dat de van hem gevorderde en hem waarschijnlijk belastende bescheiden bestonden (al blijkt mijns inziens uit de weergegeven feiten dat Funke al had toegegeven dat ze bestonden). Zijn veroordeling zag specifiek op zijn weigering om mee te werken aan bewijsproductie tegen zichzelf; niet op de vermoede deviezendelicten. Bestraffing van het niet-produceren van bewijs van eigen wetsovertreding in een procedure die gericht is op bestraffing van die eigen wetsovertreding is dus onverenigbaar met art. 6 EVRM.

6.3 Saunders was directeur van het Britse Guinness-concern en werd verdacht van beurskoersmanipulatie met het oog op een verwachte overname van the Distillers Company Plc. Inspecteurs van het Department of Trade and Industry (DTI) stelden een toezichtsonderzoek in naar verdachte koersbewegingen waaraan Saunders wettelijk verplicht was mee te werken. De DTI-inspecteurs gaven hun bevindingen door aan de vervolgingsautoriteiten, die Saunders' antwoorden tegen hem gebruikten in een latere

542

strafzaak die tot een veroordeling leidde wegens conspiracy, false accounting and theft.

Het EHRM oordeelde(14) 16 tegen 4 dat art. 6 EVRM was geschonden door het gebruik van het bij het mededingingsonderzoek onder antwoordplicht verkregen bewijsmateriaal in de latere strafzaak, ook al was ten tijde van het DTI-onderzoek nog geen sprake van enige criminal charge. Dat gebruik tastte Saunders' geloofwaardigheid en verklaringsvrijheid voor de jury in het strafproces aan. Het EHRM overwoog echter ook dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat door toepassing van dwangmiddelen kan worden verkregen onafhankelijk van de wil van de beklaagde, zoals documenten die in beslag genomen worden op grond van een doorzoekingsbevel, alsmede bloed-, urine- en dnamonsters: "68. The Court recalls that, although not specifically mentioned in Article 6 of the Convention, the right to silence and the right not to incriminate oneself, are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6. Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfilment of the aims of Article 6 (see the abovementioned John Murray judgment and the above-mentioned Funke judgment). The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. In this sense the right is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 ยง 2 of the Convention.

69. The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing. (...).

71. (...). In any event, bearing in mind the concept of fairness in Article 6, the right not to incriminate oneself cannot reasonably be confined to statements of admission of wrongdoing or to remarks which are directly incriminating. Testimony obtained under compulsion which appears on its face to be of a non-incriminating nature - such as exculpatory remarks or mere information on questions of fact - may later be deployed in criminal proceedings in support of the prosecution case, for example to contradict or cast doubt upon other statements of the accused or evidence given by him during the trial or to otherwise undermine his credibility. Where the credibility of an accused must be assessed by a jury the use of such testimony may be especially harmful. It follows that what is of the essence in this context is the use to which evidence obtained under compulsion is made in the course of the criminal trial." (...).

74. (...).

543

[The Court] does not accept the Government's argument that the complexity of corporate fraud and the vital public interest in the investigation of such fraud and the punishment of those responsible could justify such a marked departure as that which occurred in the present case from one of the basic principles of a fair procedure. Like the Commission, it considers that the general requirements of fairness contained in Article 6, including the right not to incriminate oneself, apply to criminal proceedings in respect of all types of criminal offences without distinction from the most simple to the most complex."

Het ging in deze zaak om later gebruik van tijdens een niet-punitief onderzoek onder wettelijke en strafbedreigde meewerkplicht verkregen informatie, welk gebruik diende om de positie van de onderzochte/latere verdachte in een later strafproces te ondermijnen. Dat is ontoelaatbaar, behalve voor zover het gaat om bewijsmateriaal dat ook los van de wil van de onderzochte/latere verdachte reeds bestond en door eigenmachtige toepassing van dwangmiddelen zoals doorzoeking en inbeslagneming door de autoriteiten veilig gesteld zou kunnen worden zonder diens medewerking (hierna te noemen: Saunders-materiaal). Het EHRM maakt kennelijk onderscheid tussen een (actieve) meewerkplicht en een duldplicht; tussen materiaal voor de verkrijging of kennisneming waarvan de actieve medewerking van de verdachte (een wilsbesluit) vereist is en materiaal dat ook verkregen kan worden door uitoefening van dwangmiddelen waarbij de verdachte 'slechts' iets hoeft te ondergaan, zoals een telefoontap, doorzoeking, inbeslagneming, wangslijmafneming, ademproef, bloedproef, etc. Lenos schrijft daarover (citaat zonder noten, cursiveringen in origineel):(15) "Op het eerste gezicht is niet duidelijk wat het EHRM met deze overweging [para. 44 Funke; PJW] bedoelt. Waarom is het relevant dat de autoriteiten meenden, doch niet zeker wisten, dat de gevraagde documenten bestonden? Het werkt verhelderend indien de jurisprudentie van een andere rechterlijke instantie, die zich over het nemoteneturrecht heeft uitgelaten, in ogenschouw wordt genomen. Het EHRM beroept zich immers voor de afbakening van het nemo-teneturrecht niet alleen op het recht van de lidstaten maar ook op rechtssystemen elders. Het Amerikaanse Supreme Court is een instantie die zich eveneens gesteld zag voor de vraag welk bewijsmateriaal het privilege against self incrimination bestrijkt. De Amerikaanse rechter beperkt het grondrecht tot bewijs van testimonial or communicative nature.(16) Daaronder valt bijvoorbeeld niet het afnemen van bloed of het meedoen aan een schrijfproef. De plicht tot het overleggen van documenten is in beginsel evenmin in strijd met dit privilege. Echter, in sommige gevallen kan het overleggen van documenten wel testimonial or communicative van aard zijn. Namelijk indien het bestaan en de locatie van de documenten niet reeds uit andere bron aan de overheid bekend waren."

Voor het probleem dat verklaringen zowel voor vaststelling van een uitkering als voor de boeteoplegging relevant kunnen zijn ziet zij na Saunders de volgende oplossing (p. 800): "Mijns inziens kan het nemo-teneturrecht toch in volle omvang worden gewaarborgd, namelijk door het boetebesluit te laten nemen door een andere medewerker dan de medewerker die de omvang van de uitkering vaststelt."

544

6.4 De (Nederlandse) zaak Abas(17) betrof een (ex-)piloot aan wie op zijn verzoek vrijstelling van loonbelasting was verleend omdat hij in Ierland zou wonen. De fiscus stelde op zeker moment op grond van art. 47 AWR vragen over zijn woonplaats, waarop Abas antwoordde. Na opening van een gerechtelijk vooronderzoek werd de woning van zijn familie in Aerdenhout doorzocht, waarbij materiaal werd gevonden waaruit bleek dat hij altijd in Aerdenhout had gewoond. In Nederland werd Abas tot in hoogste instantie veroordeeld.(18) Hij klaagde bij de (toen nog) Commissie voor de Rechten van de Mens (ECRM) dat met de door hem verplicht beantwoorde vragenbrief van de Inspecteur het verbod op gedwongen zelfincriminatie was geschonden. Onder verwijzing naar de zaak Schenk(19) overwoog de Commissie preliminair dat art. 6 EVRM op zichzelf geen regels stelt over de toelaatbaarheid van bewijsmateriaal in een strafproces. Dat is aan het nationale recht. De ECRM overwoog vervolgens dat onderzoek op basis art. 47 AWR gericht is op feitenvaststelling voor de belastingheffing, niet op vestiging van strafrechtelijke aansprakelijkheid en dat daaraan niet afdoet dat de verkregen informatie wellicht ook kan worden gebruikt in een strafrechtelijke procedure. Hij stelde voorts vast dat Abas' antwoorden in essentie niet afweken van reeds eerder - vrijwillig - door hem verstrekte informatie, en overwoog voorts: "The Commission further finds that a requirement that an investigation by a Tax Inspector under Article 47 of the General State Taxes Act should be subject to the guarantees of a judicial procedure as set forth in Article 6 para. 1 (Art. 6-1) of the Convention would in practice unduly hamper the effective functioning in the public interest of the activities of fiscal authorities (cf., mutatis mutandis, Eur. Court H.R., Fayed v. United Kingdom judgment of 21 September 1994, Series A no. 294-B, p. 48, para. 62 and Saunders v. United Kingdom, loc. cit., para. 67)."

De ECRM verklaarde Abas' klacht daarom unaniem niet-ontvankelijk. Uit deze zaak valt mijns inziens slechts af te leiden dat feitenonderzoek onder meewerkplicht door de overheid voor niet-punitieve doeleinden niet onderworpen hoeft te zijn aan garanties voor de eerbiediging van het nemo tenetur beginsel, omdat (i) we anders - kort gezegd de uitvoerbaarheid van de belastingwet en andere sociaal-economische wetgeving wel kunnen vergeten, ĂŠn omdat (ii) (zie de verwijzing naar Fayed en Saunders) het gebruik van administratief onder meewerkplicht verkregen materiaal in een eventueel latere straf(achtig) procedure van gebruik uitgesloten kan worden door de trial judge in dat eventuele strafproces. Ik benadruk dat het Hof er kennelijk vanuit gaat, net als in Fayed en Saunders, dat het aanvankelijke onderzoek niet mede gericht was op bestraffing en evenmin hybride (op voor de burger onduidelijke wijze mogelijk gericht op zowel belastingheffing als administratieve beboeting of strafvervolging, zoals in de hieronder te behandelen Zwitserse zaken J.B. v Zwitserland en Chambaz).

6.5 Saunders was niet de enige leidinggevende van Guinness die werd vervolgd. Ook in de drie zaken I.J.L., G.M.R. en A.K.P. v UK(20) oordeelde het EHRM - unaniem - dat het VK art. 6(1) EVRM had geschonden door hun medewerking tijdens het DTI-onderzoek tegen hen te gebruiken in een latere strafzaak. Deze drie hadden echter ook geklaagd dat de samenwerking tussen het DTI en de aanklager een zelfstandige schending van art.

6(1) EVRM opleverde omdat, gegeven die samenwerking, reeds het DTI-onderzoek onderworpen had moeten zijn aan de garanties van art. 6 EVRM. Het EHRM verwierp die

545

klacht eveneens unaniem omdat het werk van de DTI-inspecteurs in essentie feitenvaststellend en niet oordelend van aard was en dat het resultaat door andere overheidsdiensten voor een veelheid van - mede niet-punitieve - doeleinden gebruikt zou kunnen worden: "26. (...). It is the applicants' view that, at the stage of interview, the Inspectors were in effect determining a "criminal charge" within the meaning of Article 6 par. 1 and on that account the guarantees laid down in Article 6 should have been applied to them. The Court does not accept that submission and refers in this connection to the nature and purpose of investigations conducted by DTI Inspectors. It observes that the Court in (...)

Fayed v. the United Kingdom held that the functions performed by the Inspectors (...) were essentially investigative in nature and that they did not adjudicate either in form or in substance. Their purpose was to ascertain and record facts which might subsequently be used as the basis for action by other competent authorities prosecuting, regulatory, disciplinary or even legislative (judgment of 21 September 1994, Series A no. 294-B, p.

47, par. 61). As stated in that case, a requirement that such a preparatory investigation should be subject to the guarantees of a judicial procedure as set forth in Article 6 par. 1 would in practice unduly hamper the effective regulation in the public interest of complex financial and commercial activities (...).

27. (...).

28. In the light of the above considerations, the Court finds that there has been no violation of Article 6 par. 1 of the Convention as regards the alleged improper collusion between the DTI Inspectors and the prosecuting authorities."

Dit oordeel is dus in essentie een herhaling van Abas (zie 6.4): het gegeven dat de resultaten van een puur administratief controle-onderzoek later wellicht ook in een strafprocedure gebruikt zouden kunnen worden (naast administratief, reparatoir of disciplinair gebruik waar het van meet af aan primair voor bedoeld is), is geen reden voor toepassing van art. 6 EVRM reeds in de fase van dat administratieve onderzoek, dat op dat moment slechts neutraal gericht is op feitenvaststelling en mogelijk herstel van de rechtmatige toestand. De uitvoerende macht moet de feiten kunnen onderzoeken om de niet-punitieve wet te kunnen uitvoeren (om daarna, op basis daarvan, wellicht ook te besluiten tot verdergaand onderzoek, gericht op bestraffing). Ik merk opnieuw op dat het EHRM kennelijk uit gaat van een bestuurlijke toezichtsprocedure die afgescheiden is van punitieve trajecten.

6.6 Heaney en McGuinness werden verdacht van een bomaanslag opgeĂŤist door de IRA. Zij kregen tijdens hun verhoor tegenstrijdige instructie: enerzijds werden zij op hun zwijgrecht gewezen, anderzijds werd hen gezegd dat zij ex art. 52 van de State Act 1939 op straffe van maximaal zes maanden opsluiting verplicht waren aan te geven waar zij zich op bepaalde tijden bevonden hadden: "53. (...). At the beginning of their interviews they were informed that they had the right to remain silent. Nevertheless, when the section 52 requests were made during those interviews, they were then effectively informed that, if they did not account for their movements at particular times, they risked six months' imprisonment. The only reference

546

during the interviews to the possible use of statements made by the applicants in any later proceedings was to inform them that anything they did say would be written down and might be used against them."

Zij werden veroordeeld tot gevangenisstraf wegens dat zwijgen over hun whereabouts.

Voor het EHRM voerde Ierland aan dat art. 6 EVRM niet was geschonden omdat de strafrechter vrij was om bewijsmateriaal verkregen onder art. 52 van de State Act 1939 uit te sluiten of toe te laten als hem dat "fair and equitable" voorkwam. Volgens Heaney en McGuinness was door de onduidelijk Ierse jurisprudentie en de tegenstrijdige instructie geenszins gegeven dat de strafrechter een onder art. 52 van de State Act 1939 afgedwongen verklaring van de bewijsvoering zou uitsluiten. Het EHRM achtte unaniem het recht op vrijwaring van zelfbeschuldiging inderdaad in de kern geschonden:(21) "55. (...), the Court finds that the "degree of compulsion" imposed on the applicants by the application of section 52 of the 1939 Act with a view to compelling them to provide information relating to charges against them under that Act in effect destroyed the very essence of their privilege against self-incrimination and their right to remain silent."

Het EHRM verwierp het Ierse betoog dat de meewerkplicht onder strafdreiging ex art. 52 van de State Act 1939 een proportioneel antwoord was op de IRA-terreurdreiging omdat die regeling de 'very essence' van het zwijgrecht teniet deed: "58. The Court (...) finds that the security and public order concerns relied on by the Government cannot justify a provision which extinguishes the very essence of the applicants' rights to silence and against self-incrimination guaranteed by Article 6 ยง 1 of the Convention.

59. It concludes, therefore, that there has been a violation of the applicants' right to silence and their right not to incriminate themselves guaranteed by Article 6 ยง 1 of the Convention."

Hij benadrukte dat hij in deze zaak niet oordeelde over gebruik van afgedwongen materiaal in een eventuele latere strafprocedure ter zake van de terroristische activiteiten waarvan de verdachten verdacht werden, maar over de bestraffing van hun niet-medewerking: "54. (...). The Court is not, therefore, called upon in the present case to consider the impact on the rights to silence or against self-incrimination of the direct or indirect use made in later proceedings against an accused of statements made pursuant to section 52 of the 1939 Act."

Anders dan de interviews c.q. de vragenbrief in de zaken Saunders, Abas en I.J.L., G.M.R. en A.K.P. v UK, die op zichzelf niet-punitieve doelen dienden, betrof de zaak Heaney en McGuinness dus strafdreiging tijdens een manifest strafvorderlijk verhoor (gevolgd door daadwerkelijke veroordeling) om de verdachten te doen meewerken aan

547

bewijsvergaring in een van meet af aan manifest strafvorderlijke procedure tegen hen (verdenking van terroristische activiteit), waar niets bestuurlijk-toezichthoudends aan was.

6.7 J.B. was een skileraar van wie de Zwitserse fiscus met opeenvolgende oplegging van vier disciplinaire boetes probeerde medewerking te verkrijgen (met name overlegging van documenten) om de herkomst vast te stellen van door J.B. ge誰nvesteerd vermogen dat niet in zijn belastingaangiften voorkwam. Het onderzoek was gericht op correcte belastingheffing, maar kon ook uitlopen op beboeting of strafvervolging wegens belastingontduiking; de bevoegdheden en procedures waren niet gescheiden. Het EHRM achtte - unaniem - art. 6 EVRM geschonden omdat (i) het volgens het Hof niet ging om bewijsmateriaal dat onafhankelijk van J.B.'s wil bestond (para. 68), en (ii) J.B. niet kon uitsluiten dat door hem verstrekte informatie niet slechts voor correcte belastingheffing, maar ook voor fiscale beboeting of strafvervolging tegen hem zou worden gebruikt (para.

66). Dat het voor de overheid niet praktisch is om de bestuurlijke toezichtprocedure (de aanslagregeling) te moeten afscheiden van punitieve procedures, achtte het EHRM geen argument (para. 70):(22) "47. In the present case, the Court observes that the proceedings served the various purposes of establishing the taxes due by the applicant and, if the conditions therefor were met, of imposing a supplementary tax and a fine for tax evasion on him.

Nevertheless, the proceedings were not expressly classified as constituting either supplementary tax proceedings or tax evasion proceedings. (...).

66. (...), it appears that the authorities were attempting to compel the applicant to submit documents which would have provided information as to his income with a view to the assessment of his taxes. Indeed, (...), it was in particular important for the authorities to know whether or not the applicant had obtained any income which had not been taxed. While it is not for the Court to speculate as to what the nature of such information would have been, the applicant could not exclude that, if it transpired from these documents that he had received additional income which had not been taxed, he might be charged with the offence of tax evasion.

67. (...).

68. (...). In the Court's opinion, (...), the present case does not involve material (...) which, as the Court found in the Saunders case, had an existence independent of the person concerned and was not, therefore, obtained by means of coercion and in defiance of the will of that person (...).

69. (...), between 1987 and 1990 the authorities found it necessary to request the applicant on eight separate occasions to submit the information concerned and, when he refused to do so, they successively imposed altogether four disciplinary fines on him."

70. Finally, the Government have submitted that a separation of proceedings - the regular tax proceedings, on the one hand, and the criminal tax evasion proceedings, on the other - would be impractical. However, the Court recalls that its task is to determine whether the Contracting States have achieved the result called for by the Convention,

548

but not to indicate which means a State should utilise in order to perform its obligations under the Convention (...).

71. (...), the Court considers that there has been a violation of the right under Article 6 § 1 of the Convention not to incriminate oneself."

Uit het gegeven dat het Hof de gevorderde documenten expliciet geen bestaan onafhankelijk van J.B.'s wil toedichtte (hen dus niet als Saunders-materiaal beschouwde), terwijl het wél om reeds bestaande documenten ging, volgt mijns inziens dat pas van Saunders-materiaal sprake is als aan twee eisen voldaan is: (i) niet alleen moet het materiaal reeds bestaan op het moment van vorderen (zodat de verdachte niet gedwongen wordt het te vervaardigen of over de strekking ervan te verklaren), maar ook moet (ii) de vorderende overheidsinstantie er de hand op kunnen leggen c.q. kennis van kunnen nemen door eigenmachtig gebruik van dwangmiddelen (zonder afgedwongen actieve medewerking van de verdachte), zoals doorzoeking en inbeslagneming (in Saunders noemt het Hof 'documents acquired pursuant to a warrant'), een telefoontap, een ademproef, of de afname van urine- of bloedmonsters of wangslijm. Kennelijk levert het moeten ondergaan van een huiszoeking, ademproef of bloedafname geen gedwongen (actieve) medewerking aan bewijsvergaring op (in de VS zou deze categorie vermoedelijk testimonial or communicative evidence genoemd worden),(23) maar 'slechts' een moeten dulden (duldplicht) waartegen geen nemo-tenetur-bezwaren bestaan (in de VS zou deze categorie vermoedelijk non-testimonial physical evidence worden genoemd). Aan deze benadering ligt kennelijk ten grondslag (zie § 68) 's Hofs uit Saunders (eveneens § 68) overgenomen uitgangspunt dat het recht op vrijwaring tegen dwang tot zelfincriminatie inhoudt: 'that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused.'

Kan de overheid niet zonder dergelijke dwang of druk tegen de wil van de verdachte kennis nemen van het gevorderde materiaal, dan gaat het niet om Saunders-materiaal en is dwang tot actieve medewerking van de verdachte aan de kennisneming ervan in strijd met art. 6 EVRM, hoezeer ook het gevorderde mogelijk in reeds bestaande documenten te vinden zou kunnen zijn die de fiscus echter niet kan vinden zonder medewerking van de belastingplichtige/verdachte af te dwingen of die voor de fiscus niet te duiden zijn zonder medewerking van de verdachte. Het beslissende criterium lijkt mij aldus 'coercion or oppression in defiance of the will of the accused' ('par la contrainte ou les pressions, au mépris de la volonté de l'accusé').(24) Ik benadruk dat het bij J.B. ging om meewerkvorderingen en boete-oplegging in het kader van een onderzoek waarvan voor de gevorderde - en wellicht ook voor de vorderende ambtenaren - niet duidelijk was of het (slechts) belasting(na)heffing of tevens beboeting zou betreffen.

6.8 Kort na J.B. overwoog uw derde kamer in de zaak HR BNB 2002/27(25) als volgt in een zaak waarin een belastingplichtige tijdens een controle-onderzoek (grotendeels)

549

weigerde informatie te verstrekken, waarna de inspecteur hem een geschatte naheffingsaanslag met verhoging (boete), dus mét straf oplegde: "3.3. (...). De weigering om door middel van verstrekking van de gevraagde gegevens, inlichtingen en bescheiden mee te werken aan het vaststellen van zijn belastingschuld kan belanghebbende niet rechtvaardigen met een beroep op evenbedoelde verdragen [het EVRM en IVBPR; PJW]. Dit geldt, voorzover het die vaststelling betreft, ook voor het verweer tegen de consequenties die de artikelen 25, lid 6, en 29, lid 1, AWR [omkering en verzwaring van de bewijslast; PJW] verbinden aan het niet voldoen aan de ingevolge artikel 47 AWR geldende verplichting.

3.4. (...). Gelet op het arrest Saunders brengt het een en ander in een geval als het onderhavige, waarin een belastingplichtige aan het EVRM niet het recht kan ontlenen zich te onttrekken aan de verplichting gegevens, inlichtingen en bescheiden te verstrekken, mee dat een verklaring die de betrokkene heeft afgelegd ter voldoening aan die verplichting, niet mag worden gebruikt ten behoeve van de boete-oplegging. Dit betekent dat de verklaring die belanghebbende tegenover de Inspecteur heeft afgelegd over de aanschafprijs van het kantoormeubilair, door het Hof buiten beschouwing moest worden gelaten bij de beoordeling van de grondslag voor de boete-oplegging. Het ligt in de lijn van het voorgaande om met het in artikel 6, lid 1, EVRM begrepen recht voor de beschuldigde om te zwijgen en om zichzelf niet te behoeven incrimineren, tevens in die zin rekening te houden dat voorzover een belanghebbende, ofschoon hij tot het afleggen van een verklaring kon worden verplicht, heeft geweigerd te voldoen aan de verplichting een van hem gevorderde verklaring af te leggen, in het kader van de vaststelling en toetsing van een boete aan die weigering als zodanig geen voor hem nadelig gevolg mag worden verbonden. Hieruit volgt dat het Hof aan zijn oordeel met betrekking tot de toepasselijkheid in het onderhavige geval van artikel 29, lid 1, AWR, neerkomende op een omkering en verzwaring van de bewijslast, voor wat betreft de boete-oplegging niet mocht doen bijdragen dat belanghebbende had geweigerd een verklaring te geven voor contante stortingen op zijn bankrekening."

Uw derde kamer nam dus als uitgangspunt dat als het gaat om informatie benodigd voor de belastingheffing, geen enkele wettelijk verplichte medewerking straffeloos geweigerd kan worden, vermoedelijk om te voorkomen dat een verdachte belastingplichtige aan minder fiscale verplichtingen zou worden onderworpen dan een niet-verdachte. Een onder dergelijke dwang verstrekte verklaring (testimonial or communicative evidence) wordt echter uitgesloten van bewijs in de punitieve procedure. Uw derde kamer onderscheidde niet alleen (i) de belastingprocedure van de punitieve procedure, maar ook (ii) Saunders-materiaal van niet-Saunders-materiaal: nu de medewerkingsvordering zowel de belastingheffing als de beboeting bleek te dienen, mocht de verklaring c.q. de weigering om te verklaren (dus het niet-Saunders-materiaal) niet tegen de verdachte/belastingplichtige gebruikt worden in de boetezaak, maar wél - door omkering van de bewijslast - in de belastingzaak. Saunders-materiaal daarentegen (gegevens, inlichtingen en bescheiden die hun bestaan niet danken aan de wil van de verdachte; non-testimonial physical evidence) mag wél gebruikt worden (en de weigering het te verstrekken mag 'bestraft' worden met omkering van de bewijslast) óók voor de boeteoplegging:

550

"3.5. (...). Gelet op het arrest Saunders, waarin door het EHRM onderscheid wordt gemaakt tussen (bewijs)materiaal dat wel en dat niet zijn bestaan dankt aan de wil van de beschuldigde, zou artikel 6, lid 1, EVRM niet eraan in de weg hebben gestaan dat ook in het kader van de beoordeling van de boete-oplegging rekening was gehouden met de door de Inspecteur ten behoeve van de vaststelling van de belastingschuld opgevraagde bescheiden, indien deze door belanghebbende zouden zijn verstrekt. Derhalve bestaat er geen reden aan de weigering van belanghebbende om die bescheiden - uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt niet dat belanghebbende het bestaan daarvan heeft ontkend - te verstrekken voor de boete-oplegging het gevolg te ontzeggen dat artikel 29, lid 1, AWR aan het niet naleven van de verplichtingen ingevolge artikel 47 AWR verbindt. Het Hof heeft bovendien - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat belanghebbende niet volledig heeft voldaan aan zijn administratieverplichting.

Laatstbedoeld oordeel draagt zelfstandig 's Hofs oordeel dat artikel 29, lid 1, AWR [omkering bewijslast; PJW] in dit geval van toepassing is. Indien aan een belastingplichtige, zonder dat daarbij voorbij wordt gezien aan de rechten die deze aan het EVRM of het IVBPR kan ontlenen, de gedraging kan worden verweten die tot de toepasselijkheid van artikel 29, lid 1, AWR leidt, kan de door laatstbedoelde bepaling bewerkstelligde omkering en verzwaring van de bewijslast als zodanig niet worden beschouwd als strijdig met het EVRM of het IVBPR. (...)."

Zoals boven (6.7) en uit mijn conclusie voor HR BNB 2008/159(26) bleek, twijfel ik aan de juistheid van dit laatste oordeel in het licht van Funke, Saunders, J.B. v Switzerland en Shannon, nu uit die arresten mijns inziens volgt dat niet beslissend is of de documenten al dan niet reeds bestonden, maar of de fiscus er zonder de verdachte/belastingplichtige tegen zijn wil tot medewerking te nopen de hand op kon leggen c.q. kennis van kon nemen.

6.9 Allen(27) werd in mei 1991 door de Britse Inland Revenue schriftelijk gevraagd - op straffe van een boete ad £ 300 - om een overzicht te geven van zijn vermogen per 31 januari 1991. Hij reageerde niet, waarop Inland Revenue hem schriftelijk een Hansard Warning gaf, die onder meer uiteenzette dat volledige medewerking aan het onderzoek de bereidheid van Inland Revenue zou kunnen bevorderen om mogelijk blijkende fraude niet strafrechtelijk te vervolgen. In april 1992 gaf Allen alsnog een overzicht van zijn vermogen. Hij werd uiteindelijk vervolgd voor dertien belastingfraude-delicten, en veroordeeld omdat de door hem verstrekte vermogensopstelling onjuist en onvolledig was. Het EHRM oordeelde unaniem, onder verwijzing naar het DTI-onderzoek in Saunders, dat op zichzelf dwang niet verboden is bij bestuurlijke informatiegaring over de financiële status van een persoon: "The right not to incriminate oneself (...) does not per se prohibit the use of compulsory powers to require persons to provide information about their financial or company affairs (see the above mentioned Saunders judgment, where the procedure whereby the applicant was required to answer the questions of the Department of Trade Inspectors was not in issue). In the present case, therefore, the Court finds that the requirement on the applicant to make a declaration of his assets to the Inland Revenue does not disclose any issue under Article 6 § 1, even though a penalty was attached to a failure to do so.

The obligation to make disclosure of income and capital for the purposes of the

551

calculation and assessment of tax is indeed a common feature of the taxation systems of Contracting States and it would be difficult to envisage them functioning effectively without it."

Er bestaat dus, zoals wij wellicht al dachten, geen grondrechtelijk bezwaar tegen dat Staten sancties verbinden aan een weigering van een belastingplichtige om wettelijke verplichtingen - zoals de aangifteplicht - ten dienste van de (eigen) belastingheffing na te komen. Het EHRM stelde vast dat Allen's in het fiscaal-bestuurlijke traject gedane valse opgave niet tegen hem werd gebruikt als bewijs in een procedure over een strafbaar feit dat hij daarvóór al gepleegd zou hebben (zoals bij Saunders); die valse opgave wás juist het strafbare feit ter zake waarvan hij vervolgd werd. Evenmin werd hij vervolgd wegens weigering mee te werken aan zijn eigen veroordeling (zoals Funke, Heaney en McGuinness en J.B.). Het Hof onderscheidde Allen aldus expliciet van zowel Saunders als van Funke, Heaney en McGuinness en J.B. v Zwitserland: "The Court notes that in this case the applicant does not complain that the information about his assets which he gave the Inland Revenue was used against him in the sense that it incriminated him in the commission of an offence due to acts or omissions in which he had been involved prior to that moment. His situation may therefore be distinguished from that of the applicant in Saunders (...). Nor was he prosecuted for failing to provide information which might incriminate him in pending or anticipated criminal proceedings, as in the cases of Funke, Heaney and McGuinness and J.B. (...). The applicant was charged with and convicted of the offence of making a false declaration of his assets to the Inland Revenue. In other words, he lied, or perjured himself through giving inaccurate information about his assets. This was not an example of forced selfincrimination about an offence which he had previously committed; it was the offence itself. It may be that the applicant lied in order to prevent the Inland Revenue uncovering conduct which might possibly be criminal and lead to a prosecution. However, the privilege against self-incrimination cannot be interpreted as giving a general immunity to actions motivated by the desire to evade investigation by the revenue authorities."

Het EHRM overwoog voorts dat als de bestuurlijk gevraagde informatie mogelijk ook in een strafvorderlijk circuit zou kunnen belanden, de intensiteit van de dwang of druk relevant is voor de vraag of zij toelaatbaar is: een boete van £ 300 op niet-meewerken aan een fiscale informatievordering was volgens het Hof niet om van wakker te liggen (in tegenstelling tot de twee jaar gevangenis die Saunders had kunnen belopen als hij niet zou hebben meegewerkt aan het DTI-onderzoek), zodat ook als het bij Allen wél om bewijs voor een reeds eerder gepleegd delict was gegaan, de valse opgave als bewijs gebruikt zou hebben mogen worden voor dat eerdere feit (bijvoorbeeld een daarvóór reeds ingediende onjuiste aangifte): "Furthermore, not every measure taken with a view to encouraging individuals to give the authorities information which may be of potential use in later criminal proceedings must be regarded as improper compulsion (see (...) John Murray v. the United Kingdom judgment, § 46). The applicant faced the risk of imposition of a penalty of a maximum of GBP 300 if he persisted in refusing to make a declaration of assets, which may be contrasted with the position in the Saunders case, where a two year prison sentence was

552

the maximum penalty (...). Nor does the Court consider that any improper inducement was brought to bear through the use of the so-called 'Hansard Warning' which informed the applicant of the practice of the Inland Revenue of taking into account the cooperation of the taxpayer in deciding whether to bring any prosecution for fraud. There is no indication that the applicant was misled as to the effect of the warning, accepting that it could not be interpreted as any kind of guarantee of freedom from prosecution.

Allen's klacht over schending van art. 6(1) EVRM werd door een unaniem Hof nietontvankelijk verklaard.

6.10 HR BNB 2004/225(28) betrof een huiszoeking in een strafvorderlijk onderzoek naar beursfraude waarbij fiscaal belastend materiaal werd gevonden. De betrokkene werd strafrechtelijk vervolgd voor misbruik van voorwetenschap en zijn aangegeven belastbare inkomen en vermogen werden zeer aanzienlijk hoger vastgesteld dan door hem aangegeven. Hem werden geen fiscaal-bestuurlijke boeten opgelegd omdat destijds nog geen boeten bij primitieve aanslag konden worden opgelegd. Tijdens de bezwaarprocedure tegen de aanslagen vroeg de Inspecteur de betrokkene om nadere informatie, die deze met een beroep op zijn zwijgrecht weigerde te geven. De inspecteur wees daarop het bezwaar af met verwijzing naar de wettelijke omkering van de bewijslast wegens niet-meewerken. In cassatie bestreed de belastingplichtige onder meer de omkering van de bewijslast met een beroep op zijn zwijgrecht. Ik concludeerde (ik laat voetnoten weg): "7.9 Ik leid hieruit [uit J.B. v. Switzerland; PJW] (...) af dat documenten bij nader inzien toch niet onder de Saunders-regel vallen. In ยง 68 overweegt het Hof immers dat het bij de documenten die van J.B. gevorderd werden om bewijs gaat dat verschilt van het in Saunders bedoelde bewijs dat een bestaan heeft onafhankelijk van de wil van de verdachte, (...). Kennelijk mag de overheid de verdachte niet met sancties dwingen mogelijk belastende documenten aan die overheid te verstrekken, zelfs niet als die documenten tevens of voornamelijk gevraagd worden met het oog op nietstrafrechtelijke doeleinden zoals belastingheffing. Het EHRM acht het immers voldoende voor een niet-meewerkrecht (althans vrijwaring van sancties) van J.B. dat "hij niet kon uitsluiten dat niet-aangegeven inkomen blijkende uit deze documenten het strafbare feit van belastingontduiking zou opleveren" (zie r.o. 66; vertaling en curs. PJW).

7.10 Ik kan Saunders en J.B. v. Switzerland slechts met elkaar rijmen als de term "documents, acquired pursuant to a warrant" in Saunders wordt uitgelegd als: bescheiden die (bij een doorzoeking of inbeslagneming) zonder medewerking van de verdachte verkregen worden. Kennelijk neemt het Hof in zijn jurisprudentie stelling tegen twee verschijnselen: (i) de bestraffing van weigering van actieve medewerking aan vergaring van incriminerend bewijsmateriaal door een reeds verdachte (zulks blijkt uit Funke en J.B.) en (ii) incriminerend gebruik van bewijsmateriaal dat voor niet-strafrechtelijke doeleinden vergaard is onder een antwoordplicht toen de belanghebbende nog niet "charged" was (zulks blijkt uit Saunders).

553

7.11 Mijn conclusie daaruit is dat de fiscus van een reeds verdachte belastingplichtige wel actieve verstrekking van informatie mag vorderen, ook als niet uitgesloten is dat die gegevens tevens voor vervolgingsdoeleinden gebruikt zullen worden, maar dat weigering in die omstandigheden niet bestraft mag worden met (zoals in J.B. en Funke) "disciplinary fines" of dwangsommen, omdat zo'n bestraffing een ontoelaatbare "method of coercion or oppression" is, "in defiance of the will of the accused." Bestraffing van nietmedewerking is kennelijk slechts mogelijk als aan de verdachte/belastingplichtige de zekerheid wordt gegeven dat zijn actieve medewerking die via sanctie(dreiging) afgedwongen wordt, niet voor bestraffingsdoeleinden gebruikt zal worden. (...) Uit r.o.

70 van J.B. v. Switzerland blijkt dat het Hof geen boodschap heeft aan het bureaucratische bezwaar van de Zwitserse regering dat alsdan de informatiegaring voor de belastingheffing en de bewijsvergaring in de straf(achtige) procedure gescheiden moeten worden.

7.12 Nu uit Saunders blijkt dat kennelijk wél gebruik gemaakt mag worden van "documents, acquired pursuant to a warrant" bij een reeds verdachte, is deze rechtspraak een aanmoediging voor de Staten van de Raad van Europa om, indien van reeds verdachte burgers gegevens worden gevraagd voor administratieve doeleinden, het doorzoekingsverlof alvast bij de hand te hebben. Hoewel een dwangsom, bestuurlijke boete of strafvervolging(sdreiging) als sanctie op weigering ontoelaatbaar is omdat die de verdachte dwingt tot actieve medewerking aan zelfbeschuldiging, is kennelijk wél toegestaan een doorzoeking of inbeslagneming om de gegevens te verkrijgen, als de verdachte maar niet actief hoeft mee te werken maar slechts moet dulden (lijdzaam moet toezien hoe zijn bedoening binnenstebuiten gekeerd wordt). Deze rechtspraak dwingt de overheden om zichzelf te gaan helpen, dat wil zeggen om eerder over te stappen op strafvorderlijke dwangmiddelen buiten de medewerking van de burger om. Ik weet niet of de positie van de verdachte belastingplichtige hiermee gediend is vanuit een oogpunt van de belangen die art. 6 EVRM beoogt te beschermen. De vraag rijst ook of nog van "niet tegen de wil van de verdachte" gesproken kan worden als de verdachte weliswaar bij niet-medewerking niet bestraft mag worden met boeten of dwangsommen, maar wel met huiszoeking. Als een verdachte meewerkt om huiszoeking te voorkomen, is dan géén sprake van "coercion" of "oppression," althans niet van "defiance of the will of the accused"?

7.13 Mijn conclusie uit de Straatsburgse rechtspraak is dat meewerkplichten met sanctiebedreigingen ingeval van een reeds verdachte burger slechts op twee manieren te verenigen zijn met "the right not to incriminate onself" ex art. 6 EVRM: (i) vanaf het moment van redelijke verdenking (in de zin van art. 27 Sv.) van een fiscaal delict, resp. (bij bestuurlijke beboeting) vanaf het moment van "charge" in de zin van art. 6 EVRM (welk moment in beginsel later ligt dan dat van de redelijke verdenking), stapt de overheid geheel over op het strafvorderlijke scenario, althans zij ziet vanaf dat moment af van het dwingen tot actieve medewerking van de verdachte/belastingplichtige aan de vergaring van mogelijk bezwarend materiaal (dat wil niet zeggen dat de verdachte niets gevraagd mag worden, maar alleen dat niet-medewerking niet bestraft mag worden); (ii) scheiding van informatiestromen: de overheid kan ook na het moment van de redelijke verdenking/"charge" doorgaan op de bestuursrechtelijke weg, inclusief informatievorderingen met sanctiedreiging, maar zal dan, ingeval van een beroep op het zwijgrecht, aan de verdachte/belastingplichtige moeten toezeggen dat het materiaal dat

554

door middel van de af te dwingen medewerking boven water komt, niet het strafvorderingscircuit in zal stromen. Na een dergelijke rechtens afdwingbare toezegging kan de verdachte/belastingplichtige zich niet meer rechtens relevant op een zwijgrecht beroepen ter zake van de voor de belastingheffing gevraagde informatie, die immers niet voor incriminerende doeleinden gebruikt zal worden. Als na zo'n toezegging nog steeds medewerking geweigerd wordt, kan zulks zonder bezwaar met de gewone sancties bestraft worden, nu immers van "coercion" of "oppression" voor bestraffingsdoeleinden geen sprake is. Ik leid dit laatste met name af uit (...) r.o. 63 van J.B.v. Switzerland.

7.14 De President van het Hof Amsterdam heeft al eens een oplossing gekozen die in de richting gaat van de hierboven onder (ii) geschetste oplossing. Het ging om een belastingplichtige die vreesde dat de van hem voor de heffing van belasting gevorderde gegevens doorgegeven zouden worden aan het OM ten behoeve van strafvervolging. Hij eiste (subsidiair) een verbod op doorgifte. De President overwoog als volgt:(29) "5.1. Verzoeker (...) heeft, samengevat, primair aangevoerd dat aan de inspecteur een verbod moet worden opgelegd zich bij het uitoefenen van zijn bevoegdheid tot het verzoeken om inlichtingen zodanig op te stellen dat verzoeker zich zelf incrimineert bij de nakoming van zijn verplichting om aan dat verzoek gehoor te geven. Subsidiair houdt het verzoek in het opleggen van een verbod aan de inspecteur om de inlichtingen die verzoeker op verzoek van de inspecteur verstrekt in het kader van de belastingheffing aan te wenden voor, of aan derden te verstrekken ten behoeve van, strafvorderlijk optreden jegens verzoeker. Meer subsidiair houdt het verzoek tot een voorlopige voorziening in dat het Hof zodanige maatregelen treft dat verzoeker aan zijn uit de belastingwet voortvloeiende verplichtingen kan voldoen zonder zichzelf daardoor bloot te stellen aan strafvervolging. (...)

6.1. Verzoeker heeft jarenlang niet of nauwelijks aangifte gedaan en de stellingen van verzoeker zijn nogal ongewoon. De President acht het instellen van een nauwkeurig onderzoek vanwege de inspecteur daarom geboden.

6.2. De inspecteur heeft uitdrukkelijk ontkend dat het verzoek om de gegevens en inlichtingen te verstrekken wordt gedaan in het kader van een strafrechtelijk onderzoek.

De President heeft onvoldoende redenen om daaraan te twijfelen.

6.3. Verzoeker heeft tegenover de politie verklaard dat geen sprake is van geld met een criminele oorsprong en verzoeker is daarop niet teruggekomen, zodat niet valt in te zien waarom verstrekking van de verzochte gegevens en inlichtingen achterwege zou moeten blijven. Het is de taak van de inspecteur om vervolgens een onderzoek te doen instellen naar de juistheid van de verstrekte inlichtingen en gegevens en de consequenties daarvan. De President is daartoe onvoldoende geĂŤquipeerd zodat een beoordeling van de te verstrekken inlichtingen en gegevens en eventueel een onderzoek vanwege de rechter een uitzondering moet blijven. Voor zo'n uitzondering ziet de President in dit geval onvoldoende aanleiding.

6.4. De vraag of al dan niet het Openbaar Ministerie of de politie moet worden ingelicht omtrent de bevindingen kan pas na verstrekking van de gegevens en inlichtingen, en eventueel het onderzoek, worden beantwoord. Daarbij zal zo nodig een afweging van belangen moeten plaatsvinden.

555

6.5. De President acht het geboden dat de inspecteur te zijner tijd verzoeker op de hoogte stelt van een eventueel voornemen de justitiĂŤle autoriteiten in te lichten zodat verzoeker in dat stadium al dan niet in rechte oppositie kan voeren. Aannemende dat de inspecteur deze voorwaarde ook zonder dwangsom zal respecteren (...)."

Deze (tussen)oplossing houdt in dat de meewerkplicht blijft bestaan, ook zonder toezegging dat de onder dwang verkregen gegevens niet voor bestraffing gebruikt zullen worden, maar dat de fiscus een eventueel voornemen om de gegevens voor bestraffing te gaan (doen) gebruiken, aan de belanghebbende meegedeeld moet worden alvorens het uitgevoerd wordt, opdat de belanghebbende de gelegenheid heeft een rechterlijk verbod te halen."

Uw derde kamer verwierp het beroep van de verdachte/belastingplichtige op art. 6 EVRM: "3.3.4. De omstandigheid dat ten tijde van de vragen van de Inspecteur een strafvervolging tegen belanghebbende was ingesteld, onthief hem niet van de in artikel 47 AWR neergelegde, voor een ieder geldende verplichtingen tot informatieverstrekking ten behoeve van de belastingheffing te zijnen aanzien. De vraag of, en zo ja in hoeverre, van aldus verkregen gegevens gebruik mag worden gemaakt in een strafzaak of bij het opleggen van een verhoging of boete, is in de onderhavige belastingprocedure niet aan de orde. Die vraag komt pas aan de orde bij 'the determination of a criminal charge' in de zin van artikel 6 EVRM tegen de betrokkene. Indien belanghebbende de gevraagde informatie had verstrekt, zou die vraag in de aanhangige strafzaak beantwoord hebben moeten worden. In de onderhavige belastingprocedure is geen sprake noch sprake geweest van een strafsanctie in deze zin - onder de toepasselijke wetgeving kon geen boete worden opgelegd -, terwijl de uit artikel 29 (oud) in verbinding met artikel 47 AWR voortvloeiende omkering en verzwaring van de bewijslast geen strafsanctie vormen, maar een dwangmiddel van administratiefrechtelijke aard dat is gericht op het bevorderen van juiste en volledige aangiften (vgl. HR 8 juli 1998, nr. 32 417, BNB 1998/326) of, in een geval als het onderhavige, op het bevorderen van medewerking van de belastingplichtige bij het onderzoek door de inspecteur naar de feiten die van belang zijn voor een juiste belastingheffing te zijnen aanzien."

De zaak J.B. v Switzerland maakte dat voor uw derde kamer niet anders omdat van J.B., anders dan van de betrokkene, de informatie niet werd gevraagd "met het enkele doel een juiste belastingheffing te verzekeren." Omdat het bij de betrokkene in de litigieuze belastingprocedure uitsluitend om belastingheffing ging (een fiscale boete was niet opgelegd en kon ook niet opgelegd worden), achtte u niet relevant of de gevraagde informatie al dan niet Saunders-materiaal was, hoewel de betrokkene wĂŠl strafrechtelijk vervolgd werd ter zake van dezelfde feiten die van belang waren voor de belastingheffing. Uw derde kamer verwierp expliciet de benadering in onderdeel 7.13 van de conclusie (dus geen procedurele garanties voor de betrokkene): "3.3.5. Aan hetgeen hiervoor is overwogen, doet niet af dat het EHRM in (...) J.B. tegen Zwitserland, BNB 2002/26, heeft geoordeeld dat in die zaak het uit artikel 6 EVRM

556

voortvloeiende recht zichzelf niet te behoeven incrimineren was geschonden doordat 'it appears that the authorities were attempting to compel the applicant to submit documents which would have provided information as to his income in view of the assessment of his taxes', terwijl J.B. 'could not exclude that any additional income which transpired from these documents from untaxed sources could have constituted the offence of tax evasion' (§ 66). In die zaak ging het immers - anders dan in de onderhavige -(mede) om 'the determination of a criminal charge' tegen de betrokkene: volgens het Hof was sprake van een procedure die 'served the various purposes of establishing the taxes due by the applicant and, if the conditions herefor were met, of imposing a supplementary tax and a fine for tax evasion on him' (§ 47) en was niet de vraag aan de orde of een staat een belastingplichtige kan verplichten informatie te geven met het enkele doel een juiste belastingheffing te verzekeren (§ 63 slot). Mede gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.12 vermelde rechtspraak(30) over die bevoegdheid van de staten, wettigen deze overwegingen niet de gevolgtrekking dat de algemene verplichting van belastingplichtigen tot het verstrekken van informatie alleen geldt als aan de betrokkene tevoren de garantie wordt gegeven dat die informatie niet zal worden gebruikt als bewijsmiddel in een strafvervolging tegen hem. Met het opleggen van die verplichting wordt immers geen afbreuk gedaan aan de rechten die de belastingplichtige tegen wie een strafvervolging is of (mogelijk) zal worden ingesteld, aan het EVRM kan ontlenen, met name niet aan het recht om zichzelf niet te behoeven incrimineren. Met het voldoen aan die verplichting wordt geen afstand gedaan van een beroep op dat recht tegenover de rechter die bevoegd is ter zake van de 'criminal charge', indien informatie, verstrekt ter voldoening aan die verplichting, aan die rechter zou worden gepresenteerd.

3.3.6. In de onderhavige zaak kan derhalve in het midden blijven of, zoals het Hof heeft geoordeeld en het middel bestrijdt, de van belanghebbende gevraagde informatie 'onafhankelijk van zijn wil bestond', zoals bedoeld in de zaak Saunders (EHRM 17 december 1996, BNB 1997/254 ). Artikel 6 EVRM verzet zich niet tegen de door het Hof aan de artikelen 29, lid 1 (oud) [omkering bewijslast; PJW], en 47 AWR gegeven toepassing. Het middel kan niet tot cassatie leiden."

6.11 Shannon was voorzitter van de Irish Republican Felons Club. Hij werd door een financieel rechercheur opgeroepen om opheldering te komen geven over de financiën van deze club. Tegen hem werd daarnaast een strafvorderlijk onderzoek ingesteld wegens 'false accounting' en organisatie van fraude. Shannon's advocaat vroeg de autoriteiten om een schriftelijke garantie dat als Shannon zou verschijnen en verklaren, zijn verklaring niet in een strafzaak tegen hem zelf zou worden gebruikt. Die garantie kreeg hij niet, waarop Shannon niet verscheen. Voor dat niet-verschijnen werd hij vervolgens vervolgd en veroordeeld. Voor de 'false accounting' en organisatie van fraude daarentegen volgde geen strafvervolging. Met verwijzing naar Funke (zie 6.2) achtte het Hof deze gang van zaken unaniem in strijd met art. 6 EVRM:(31) "33. The underlying proceedings in the present case - the prosecution for false accounting and conspiracy to defraud - were never pursued. The Government conclude from this that the right not to incriminate oneself cannot be at issue in the present case because in the event, there were no substantive proceedings in which the evidence could have been used in an incriminating way.

557

34. The Court recalls that in previous cases it has expressly found that there is no requirement that allegedly incriminating evidence obtained by coercion actually be used in criminal proceedings before the right not to incriminate oneself applies. In particular, in Heaney and McGuinness (cited above; §§ 43-46), it found that the applicants could rely on Article 6 §§ 1 and 2 in respect of their conviction and imprisonment for failing to reply to questions, even though they were subsequently acquitted of the underlying offence. Indeed, in Funke, the Court found a violation of the right not to incriminate oneself even though no underlying proceedings were brought, and by the time of the Strasbourg proceedings none could be (cited above, §§ 39, 40).

35. It is thus open to the applicant to complain of an interference with his right not to incriminate himself, even though no self-incriminating evidence (or reliance on a failure to provide information) was used in other, substantive criminal proceedings. (...)

40. Secondly, the Court notes that information obtained from the applicant at interview could have been used at a subsequent criminal trial if he had relied on evidence inconsistent with it. Such use would have deprived the applicant of the right to determine what evidence he wished to put before the trial court, and could have amounted to 'resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused'. (...). It is true, as the Government note, that the applicant might not have been tried, and that even if he had, it would have been open to the trial judge to exclude the information obtained at interview. Both of those points, however, depend on the evidence actually being used in subsequent proceedings, whereas it is clear from the case-law referred to above that there is no need for proceedings even to be brought for the right not to incriminate oneself to be at issue."

Shannon past dus in het rijtje Funke, Heaney and McGuinnes en J.B. v Switzerland: dreiging met of oplegging van sancties bij niet-meewerken aan een onderzoek dat - al dan niet mede - gericht is op strafvervolging van de gevorderde, is onverenigbaar met een fair hearing. Uit de laatst geciteerde zinsnede blijkt dat deze schending van art. 6 EVRM tijdens een dergelijk (mede) op strafvordering gericht onderzoek niet weggenomen wordt door de bevoegdheid van de trial judge in de eventuele uiteindelijke strafprocedure om zijns inziens unfair afgedwongen bewijsmateriaal alsnog buiten beschouwing te laten.

Het doet immers niet ter zake of daadwerkelijk strafvervolging volgt; de dwang tijdens het strafvorderlijke onderzoek is op zichzelf en reeds op dat moment ontoelaatbaar.

6.12 In de Duitse zaak Jalloh(32) oordeelde het EHRM met elf tegen zes dat art. 6(1) EVRM was geschonden door dwanguitoefening jegens de verdachte, hoewel het gedwongen afgestane materiaal als Saunders-materiaal beschouwd zou kunnen worden.

Ik meen dat dit de hierboven (6.7) getrokken conclusie steunt dat pas van Saundersmateriaal sprake is als het materiaal niet alleen reeds bestaat op het moment van opvorderen ('real evidence'; zie para. 58 in het citaat hieronder), maar de autoriteiten er ook zonder significante dwang jegens de verdachte (met hoogstens dwangmiddeluitoefening onder duldplicht) de beschikking over kunnen krijgen. De Duitse politie verdacht Jalloh van drugshandel. Toen zij hem wilde vatten, slikte hij iets in. Na zijn aanhouding werd hem tegen zijn wil, terwijl hij door vier man in bedwang moest

558

worden gehouden, door een arts via een slang in zijn neus een eerste braakmiddel en een zoutoplossing toegediend, en vervolgens via injectie een tweede braakmiddel. Jalloh gaf inderdaad een bolletje drugs op. Hij werd veroordeeld tot een half jaar voorwaardelijk. Het bolletje werd tot in hoogste instantie toegelaten als bewijs. Jalloh klaagde dat zijn behandeling, die eerder al tot twee sterfgevallen had geleid, het verbod op gedwongen zelfincriminatie schond. Het EHRM overwoog: "113. In the Court's view, the (...) drugs hidden in the applicant's body which were obtained by the forcible administration of emetics, could be considered to fall into the category of material having an existence independent of the will of the suspect, the use of which is generally not prohibited in criminal proceedings. However, there are several elements which distinguish the present case from the examples listed in Saunders.

Firstly, as with the impugned measures in the Funke and J.B. v. Switzerland cases, the administration of emetics was used to retrieve real evidence in defiance of the applicant's will. Conversely, the bodily material listed in the Saunders case concerned material obtained by coercion for forensic examination with a view to detecting, for example, the presence of alcohol or drugs.

114. Secondly, the degree of force used in the present case differs significantly from the degree of compulsion normally required to obtain the types of material referred to in the Saunders case. To obtain such material, a defendant is requested to endure passively a minor interference with his physical integrity (for example when blood or hair samples or bodily tissue are taken). Even if the defendant's active participation is required, it can be seen from Saunders that this concerns material produced by the normal functioning of the body (such as, for example, breath, urine or voice samples). In contrast, compelling the applicant in the instant case to regurgitate the evidence sought required the forcible introduction of a tube through his nose and the administration of a substance so as to provoke a pathological reaction in his body. As noted earlier, this procedure was not without risk to the applicant's health.

115. Thirdly, the evidence in the present case was obtained by means of a procedure which violated Article 3 [folterverbod; PJW]. The procedure used in the applicant's case is in striking contrast to procedures for obtaining, for example, a breath test or a blood sample. Procedures of the latter kind do not, unless in exceptional circumstances, attain the minimum level of severity so as to contravene Article 3. Moreover, though constituting an interference with the suspect's right to respect for private life, these procedures are, in general, justified under Article 8 ยง 2 as being necessary for the prevention of criminal offences (see, inter alia, Tirado Ortiz and Lozano Martin, cited above). (...)

117. In order to determine whether the applicant's right not to incriminate himself has been violated, the Court will have regard, in turn, to the following factors: the nature and degree of compulsion used to obtain the evidence; the weight of the public interest in the investigation and punishment of the offence at issue; the existence of any relevant safeguards in the procedure; and the use to which any material so obtained is put.

118. As regards the nature and degree of compulsion used to obtain the evidence (...).

This treatment was found to be inhuman and degrading and therefore to violate Article 3.

559

119. As regards the weight of the public interest in using the evidence to secure the applicant's conviction, (...), the public interest in securing the applicant's conviction could not justify recourse to such a grave interference with his physical and mental integrity.

120. Turning to the existence of relevant safeguards in the procedure, (...). Although it can be said that domestic law did in general provide for safeguards against arbitrary or improper use of the measure, the applicant, relying on his right to remain silent, refused to submit to a prior medical examination. He could only communicate in broken English, which meant that he was subjected to the procedure without a full examination of his physical aptitude to withstand it.

121. As to the use to which the evidence obtained was put, the Court reiterates that the drugs obtained following the administration of the emetics were the decisive evidence in his conviction for drug-trafficking. It is true that the applicant was given and took the opportunity to oppose the use at his trial of this evidence. However, (...), any possible discretion the national courts may have had to exclude the evidence could not come into play, as they considered the impugned treatment to be authorised by national law."

Na Funke, Heaney and McGuinness, J.B. v Switzerland en Shannon lijkt het Hof wel erg veel tekst nodig te hebben om tot deze beslissing te komen, hoewel duidelijk is dat de tegen Jalloh's wil uitgeoefende dwang veel verder ging (zelfs het folterverbod werd immers overtreden) dan die tegen Funke en J.B., in wier zaken het Hof toch reeds in strijd met art. 6 EVRM achtte een boete-oplegging wegens niet-meewerken aan verkrijging van reeds bestaand bewijsmateriaal (documenten). Dat zit hem kennelijk in de aard van het materiaal in de zaak Jalloh. Bloed, wangslijm, haren ĂŠn ingeslikte voorwerpen bestaan immers onafhankelijk van de wil van de verdachte ('real evidence'), ĂŠn de autoriteiten kunnen er in beginsel de hand op leggen zonder de verdachte te dwingen tot actieve medewerking: in beginsel is een dulden (passief ondergaan) van dwangmiddelen voldoende. Als Jalloh een bolletje in zijn maag zou blijken te hebben, zou immers niet aan de betrouwbaarheid en het bestaan van dat bewijsmateriaal getwijfeld kunnen worden en zou dat bestaan en die betrouwbaarheid geheel onafhankelijk van Jalloh's wil vastgesteld kunnen worden. De autoriteiten hadden kunnen wachten tot het bolletje langs natuurlijke weg Jalloh's lichaam zou hebben verlaten(33) en hadden het dus zonder enige, laat staan actieve, medewerking van Jalloh in beslag kunnen nemen.

Het bolletje was dus Saunders-materiaal, en de opvordering/verkrijging ervan viel dus volgens 's Hofs eigen Saunders-regel - in beginsel geheel buiten de reikwijdte van de vrijwaring tegen gedwongen medewerking aan verkrijging van bewijsmateriaal. Dat zou in casu echter een volstrekt onaanvaardbaar resultaat zijn, nu de autoriteiten als gevolg van hun ongeduld of efficiency-denken een volstrekt excessief dwangmiddel gebruikten (Jalloh in wezen een foltering deden ondergaan). Hoewel het dus om Saunders-materiaal ging, was deze dwang tot dulden (in feite een foltering) toch ongeoorloofd (moest deze plicht tot dulden van lichaamsinvasief ingrijpen gelijk gesteld worden met gedwongen actieve medewerking aan verkrijging van belastend bewijs). Zo extreem ver als de Duitse autoriteiten bij Jalloh gingen, strekt de duldplicht van een verdachte bij bewijsverkrijging niet.

560

6.13 O'Halloran en Francis werden door het VK strafrechtelijk vervolgd nadat politiecamera's snelheidsovertredingen hadden vastgelegd, begaan met hun auto's. De politie vroeg hen de bestuurders bekend te maken. O'Halloran verklaarde dat hij zelf achter het stuur had gezeten, maar verzette zich tegen het gebruik van deze verklaring voor het bewijs van de overtreding. Francis weigerde te zeggen wie de auto had bestuurd. O'Halloran werd veroordeeld voor de snelheidsovertreding en Francis voor de informatieweigering. Het EHRM gaf in hun zaken een opsomming van zijn eerdere rechtspraak en herhaalde dat de aard en intensiteit van de dwang om mee te werken relevant is voor de vraag of het recht op vrijwaring tegen gedwongen zelfincriminatie is geschonden. Het Hof onderscheidde in dat opzicht hun zaken van die van Funke en J.B., jegens wie de dwang aanzienlijk ernstiger geoordeeld werd. Hun zaken hadden met de zaak Allen (zie 6.9) gemeen dat de weigering een verklaring af te leggen op zichzelf strafbaar was gesteld (ยง 61). Hij achtte (15 tegen 2) art. 6 EVRM niet geschonden:(34) "56. The nature and degree of the compulsion used to obtain the evidence in the case of Mr O'Halloran, or to attempt to obtain the evidence in the case of Mr Francis, were set out in the Notice of Intended Prosecution each applicant received. They were informed that, as registered keepers of their vehicles, they were required to provide the full name and address of the driver at the time and on the occasion specified. They were each informed that failure to provide the information was a criminal offence under section 172 of the Road Traffic Act 1988. The penalty for failure by the applicants to give information was a fine of up to GBP 1,000, and disqualification from driving or an endorsement of three penalty points on their driving licence.

57. The Court accepts that the compulsion was of a direct nature, as was the compulsion in other cases in which fines were threatened or imposed for failure to provide information. In the present case, the compulsion was imposed in the context of section 172 of the Road Traffic Act, which imposes a specific duty on the registered keeper of a vehicle to give information about the driver of the vehicle in certain circumstances. The Court notes that although both the compulsion and the underlying offences were "criminal" in nature, the compulsion flowed from the fact, (...), that (...) Those who choose to keep and drive motor cars can be taken to have accepted certain responsibilities and obligations as part of the regulatory regime relating to motor vehicles, and in the legal framework of the United Kingdom, these responsibilities include the obligation, in the event of suspected commission of road traffic offences, to inform the authorities of the identity of the driver on that occasion.

58. A further aspect of the compulsion applied in the present cases is the limited nature of the inquiry which the police were authorised to undertake. Section 172 (2)(a) applies only where the driver of the vehicle is alleged to have committed a relevant offence, and authorises the police to require information only "as to the identity of the driver". The information is thus markedly more restricted than in previous cases, in which applicants have been subjected to statutory powers requiring production of "papers and documents of any kind relating to operations of interest to [the] department" (Funke, referred to above, ยง 30), or of "documents etc. which might be relevant for the assessment of taxes" (J.B v. Switzerland, cited above, ยง 39). In the case of Heaney and McGuinness the applicants were required to give a "full account of [their] movements and actions during any specified period ..." (...), and in that of Shannon, information could be sought (with only a limited legal professional privilege restriction) on any matter which appeared to the investigator to relate to the investigation (see reference at ยง 23 of the Shannon judgment referred to above). (...). [The Court] noted that the requirement to state a

561

simple fact - who had been the driver of the car - was not in itself incriminating (...).

Further, (...), section 172 does not sanction prolonged questioning about facts alleged to give rise to criminal offences, and the penalty for declining to answer is "moderate and non-custodial".

59. The Court in the case of Jalloh referred to the existence of relevant safeguards in the procedure. (...), the Court notes that (...) no offence is committed under section 172(2)(a) if the keeper of the vehicle shows that he did not know and could not with reasonable diligence have known who the driver of the vehicle was. The offence is thus not one of strict liability, and the risk of unreliable admissions is negligible.

60. As to the use to which the statements were put, Mr O'Halloran's statement that he was the driver of his car was admissible as evidence of that fact (...), and he was duly convicted of speeding. (...). It remained for the prosecution to prove the offence beyond reasonable doubt in ordinary proceedings, including protection against the use of unreliable evidence and evidence obtained by oppression or other improper means (but not including a challenge to the admissibility of the statement under section 172), and the defendant could give evidence and call witnesses if he wished. (...), the identity of the driver is only one element in the offence of speeding, and there is no question of a conviction arising in the underlying proceedings in respect solely of the information obtained as a result of section 172(2)(a).

61. As Mr Francis refused to make a statement, it could not be used in the underlying proceedings, and indeed the underlying proceedings were never pursued. The question of the use of the statements in criminal proceedings did not arise, as his refusal to make a statement was not used as evidence: it constituted the offence itself (see Allen v. the United Kingdom (dec.), no. 76574/01, ECHR 2002-VIII).

62. Having regard to all the circumstances of the case, including the special nature of the regulatory regime at issue and the limited nature of the information sought by a notice under section 172 of the Road Traffic Act 1988, the Court considers that the essence of the applicants' right to remain silent and their privilege against self-incrimination has not been destroyed.

63. Accordingly, there has been no violation of Article 6 ยง 1 of the Convention."

6.14 HR BNB 2008/159(35) betrof een KB Lux-zaak waarin voor de belastingheffing van de belastingplichtige opgevraagd materiaal ook gebruikt werd voor diens bestuurlijke beboeting. Uw derde kamer achtte art. 6 EVRM niet geschonden en overwoog daarbij uitdrukkelijk en in afwijking van de conclusie dat daaraan niet afdeed dat de belastingplichtige actief moest meewerken aan de verschaffing van hem belastende documenten door overlegging van stukken: "3.3.2. (...). Gelet op het arrest Saunders staat artikel 6, lid 1, EVRM niet eraan in de weg dat ook in het kader van de beoordeling van de boete-oplegging rekening wordt gehouden met (...) door de inspecteur ten behoeve van de vaststelling van de belastingschuld opgevraagde bescheiden, indien deze door de belastingplichtige zijn verstrekt. Hieraan doet niet af dat enige actieve participatie van de belastingplichtige - in het onderwerpelijke geval in de vorm van toezending van de stukken - is vereist (vgl. ook EHRM 11 juli 2006, Jalloh v. Duitsland, NJ 2007, 226, onderdeel 59).

562

3.3.3. Opmerking verdient voorts dat bij de beoordeling of het recht van belanghebbende om zich niet te incrimineren is geëerbiedigd, ook de aard en mate van uitgeoefende dwang een rol spelen (zie EHRM 5 november 2002, Allan v. VK, NJ 2004, 262, de eerdergenoemde uitspraak Jalloh v. Duitsland, en EHRM 29 juni 2007, O'Halloran en Francis v. VK, NJ 2008, 25). In het onderhavige geval zijn de stukken met gegevens feitelijk verstrekt nadat de Inspecteur in correspondentie had gewezen op de gevolgen die de wet verbindt aan het niet verschaffen van inlichtingen in het kader van de heffing van belastingen. De Inspecteur behoefde geen gehoor te geven aan de eenzijdige mededeling van belanghebbende dat de gegevens alleen in dat kader werden verstrekt.

Zelfs indien ervan zou worden uitgegaan dat gebruikmaking van die gegevens voor de boeteoplegging meebrengt dat de mededeling van de Inspecteur omtrent de gevolgen van weigering mede moet worden opgevat als uitgeoefende dwang in het kader van mogelijke boeteoplegging, kan immers nog niet worden gezegd dat de enkele verwijzing naar mogelijk op te leggen wettelijke sancties neerkomt op een 'coercion or oppression in defiance of the will of the accused' in de zin van de rechtspraak van het EHRM."

Ik meen(36) dat deze beslissing op gespannen voet staat met de oordelen van het EHRM in de zaken Funke, Saunders, J.B. v. Zwitserland en Shannon en inmiddels ook Chambaz (zie onderdeel 7 hieronder).

6.15 De Fin Marttinen ging failliet en werd verdacht van crediteursbenadeling en bedrieglijke bankbreuk. Terwijl een strafrechtelijk vooronderzoek gaande was, werd hem in een tegelijk lopende schuldverhaalsprocedure door de Finse autoriteiten gelast informatie over zijn vermogen te geven. Hij weigerde, omdat beide procedures dezelfde feiten betroffen en medewerking zijn zwijgrecht in de strafzaak illusoir zou maken.

Daarop werd hem een bestuurlijke boete ad FIM 200.000 (€ 33.638) opgelegd wegens informatieweigering,(37) waartegen hij vergeefs verweer voerde. Terwijl de schuldverhaalsprocedure aanhangig was in hoger beroep, kwamen Marttinen en zijn schuldeisers tot een akkoord. Dat deed echter niet af aan de opgelegde boete. Voor het EHRM was onduidelijk of het tot een strafvervolging wegens crediteursbenadeling was gekomen, maar dat achtte het EHRM niet relevant, evenmin als het akkoord, nu aan Marttinen wel een gehandhaafde 'criminal' boete was opgelegd wegens niet-meewerken.

Hij oordeelde vervolgens unaniem dat art. 6 EVRM geschonden was, hoewel financiële informatieverstrekkingsverplichtingen, bijvoorbeeld voor fiscale doeleinden, op zichzelf een normaal en noodzakelijk onderdeel zijn van de rechtsorde van de lidstaten:(38) "67. The applicable principles have been outlined in, for example, the case of O'Halloran and Francis v. the United Kingdom (...).

68. Obligations to inform the authorities are a common feature of the Contracting States' legal orders and may concern a wide range of issues (see for instance, regarding the obligation to reveal one's identity to the police in certain situations, Vasileva v. Denmark, no. 52792/99, § 34, 25 September 2003) or to produce information for the purposes of taxation (see Allen v. the United Kingdom, cited above). The obligation to disclose income and capital for the purposes of the calculation and assessment of tax, for example, is a common feature of the taxation systems of Contracting States and it would be difficult to envisage them functioning effectively without it.

563

69. As to a justification for the coercive measures imposed on the applicant in the debt recovery procedure, the Court points out that not all coercive measures give rise to the conclusion of an unjustified interference with the right not to incriminate oneself. In Saunders, for example, the Court listed types of material which exist independently of the will of a suspect and which fall outside the scope of the right (such as documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood, DNA and urine samples (...)). In other cases, where no proceedings (other than the "coercive" proceedings) were pending or anticipated, the Court found no violation of the right not to incriminate oneself (see the Weh judgment and the Allen decision, both cited above). (...).

71. (...) While it is not for the Court to speculate about whether or not the applicant's assets were the same at the material time as during the period from 1994 to 1997, the applicant could not rule out that, if it transpired from his declaration that he had assets which had not been declared in the previous enforcement inquiries and bankruptcy proceedings, he might be charged with the offence of debtor's fraud (compare J.B. v.

Switzerland, no. 31827/96, ยง 66, ECHR 2001-III).

72. The Government pointed out that the obligation to provide information in the enforcement inquiry should be considered against the background of the protection by the provisions on confidentiality of any incriminating information received. The Court notes that it is true that the Bailiff was bound by professional secrecy. However, it is not apparent that the creditors applying for enforcement were prohibited from using any information received to their personal benefit in the pending criminal proceedings. Thus, the application of the Openness of Government Activities Act could not change the choice presented by Chapter 3, section 34(d), of the Enforcement Act: either the applicant provided the information requested or he faced the imposition of an administrative fine.

The Court also notes that the Government did not refer to any domestic case-law which would have authoritatively excluded the later admission in evidence against the applicant of any statements made by him in the enforcement inquiry.

73. Accordingly, the Court finds that the "degree of compulsion" imposed on the applicant by the application of Chapter 3, section 34(d), of the Enforcement Act with a view to compelling him to provide information in the enforcement inquiry destroyed the very essence of his privilege against self-incrimination and his right to remain silent as a pre-trial investigation had been opened against him and both the enforcement procedure and the pre-trial investigation concerned the same facts (compare Shannon v. United Kingdom, cited above, ยง 41)."

De schending kon niet gerechtvaardigd worden door de noodzaak van een effectieve schuldverhaalsprocedure; een wetswijziging die voorzag in uitsluiting van gebruik van onder dwang verkregen verklaringen in een (parallelle) strafprocedure kwam voor Martinnen te laat: "75. The Court (...) finds that the concerns for the effective functioning of the debt recovery procedure relied on by the Finnish Government cannot justify a provision which extinguishes the very essence of the applicant's rights to silence and against selfincrimination guaranteed by the Convention. This was the situation in the applicant's case at the material time. The mechanism introduced by a subsequent amendment to the

564

legislation prohibiting the use of incriminating information in order to circumvent provisions on testimony or in order to have the debtor charged with a criminal offence, came too late for the applicant (...).

76. The Court concludes, therefore, that there has been a violation of the applicant's right to silence and his right not to incriminate himself guaranteed by Article 6 § 1 of the Convention."

Mijn ambtgenoot Niessen wijst er in een momenteel bij uw derde kamer aanhangige KB Lux-zaak(39) dan ook terecht op dat noch "the effective functioning of the debt recovery procedure" (§ 75) noch "the complexity of corporate fraud and the vital public interest in the investigation of such fraud and the punishment of those responsible" (§ 74 Saunders) een rechtvaardiging is voor een essentiële inbreuk op het verbod van gedwongen zelfincriminatie.

6.16 U heeft reeds geoordeeld over de oplegging van een dwangsom tot realisering van de fiscale meewerkplicht ex art. 47 AWR in verhouding tot het strafvorderlijke zwijgrecht ex art. 6 EVRM, in het kader van de KBLux-affaire, in HR NJ 2009, 566, BNB 2010/21.(40) De eiser tot cassatie had in 2007 tegenover de fiscus desgevorderd verklaard dat hij in 1993 een rekening had geopend bij een bank in Luxemburg en dat het saldo nihil bedroeg. Hij verstrekte echter niet de overige van hem gevraagde gegevens. De voorzieningenrechter veroordeelde hem die gegevens alsnog te verstrekken op straffe van verbeurte van een dwangsom, welke veroordeling door het Hof Amsterdam werd bekrachtigd. De eiser klaagde (ook) in cassatie onder meer, net als de eiser in de thans te beoordelen zaak, dat de dwangsom zijn rechten ex art. 6 EVRM ontoelaatbaar schond. U verwierp zijn beroep: "3.4.4. Voor zover het middel ertoe strekt erover te klagen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het verbod op zelfincriminatie hier niet is geschonden, faalt het. Het oordeel van het hof is juist. Het gaat in de onderhavige zaak niet om het vergaren van gegevens ten behoeve van strafvervolging of bestuurlijke boete-oplegging, maar om het verkrijgen van bestaande bankgegevens ten behoeve van een juiste belastingheffing, tot het verschaffen van welke gegevens [eiser] wettelijk is verplicht. De mogelijkheid van toekomstig gebruik van de langs de weg van de onderhavige vordering verkregen gegevens ten dienste van bestuurlijke beboeting of strafvervolging, staat niet eraan in de weg dat door middel van een dwangsom nakoming van [eisers] verplichting tot het verstrekken van de onderhavige - onafhankelijk van zijn wil bestaande - gegevens wordt afgedwongen. De vraag of, en zo ja in hoeverre, van de aldus verkregen gegevens later gebruik mag worden gemaakt in een strafzaak of bij het opleggen van een verhoging of boete, is in de onderhavige civiele kort-geding-procedure niet aan de orde. Die vraag komt pas aan de orde in een strafrechtelijke of fiscale procedure waarin de 'determination of a criminal charge' in de zin van art. 6 EVRM tegen [eiser] moet worden beoordeeld. Anders dan [eiser] in de toelichting op het middel heeft aangevoerd, kan dus de enkele omstandigheid dat hij zich reeds als verdachte beschouwde van het in art. 69 AWR strafbaar gestelde feit van het doen van een onjuiste aangifte en dat hij de redelijke verwachting meende te kunnen koesteren dat hem een strafrechtelijke sanctie of fiscale boete zou worden opgelegd, niet meebrengen dat hij '[g]elet op de implicaties van het

565

beginsel van nemo tenetur dan ook gerechtigd [was] niet te voldoen aan het verzoek van de Belastingdienst om de informatie en bescheiden vermeld in het formulier 'Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)' te verstrekken'."

6.17 De vraag is of er aanleiding bestaat in casu anders te oordelen. Twee mogelijke aanleidingen dienen zich aan: (i) de door de eiser tot cassatie benadrukte feitelijke en procedurele verschillen tussen zijn zaak en de in onderdeel 6.16 geciteerde zaak (onder meer zijn aan hem reeds vergrijpboeten tot aanzienlijke bedragen opgelegd), en (ii) een andere interpretatie van de boven geciteerde EHRM-rechtspraak in het licht van het nadien gewezen EHRM-arrest in de zaak Chambaz.

7. Chambaz v Switzerland(41)

7.1 De Zwitser Chambaz, later woonachtig in Bermuda, werd betrokken in diverse Zwitserse procedures inzake belastingontduiking, ook in verband met enige ondernemingen waar hij bij betrokken was, nadat hij in zijn aangifte inkomstenbelasting aftrek had gevraagd van kosten van vermogensbeheer. In 1991 legden de belastingautoriteiten hem een aanslag op in afwijking van zijn aangifte vanwege de groei van zijn vermogen, die niet verklaard kon worden door de door hem verstrekte gegevens. Chambaz maakte bezwaar. Tijdens de bezwaarprocedure werd hem om informatie over zijn vermogen en de herkomst gevraagd, met name over zijn rekeningen bij de S.-bank, die hij weigerde te geven. De belastingautoriteiten legden hem tweemaal een bestuurlijke geldboete op (ad CHF 2.000 (€ 1.440) resp. CHF 3.000 (€ 2.159) om hem te bewegen wél mee te werken. Op het moment van vragen van de informatie was er nog geen sprake van enige procedure wegens belastingontduiking. De procedure bij de bestuursrechter tegen de aanslag en de boeten werd in hoger beroep geschorst om strafrechtelijk onderzoek inzake belastingontduiking in te stellen. Chambaz verzocht om inzage in zijn dossier om zijn verdediging te kunnen voorbereiden, welk verzoek werd afgewezen.(42) Vier jaar nadat hem de geldboetes wegens niet-meewerken waren opgelegd, werd tegen hem daadwerkelijk een procedure wegens belastingontduiking ingezet, die leidde tot navordering van belasting met boete wegens belastingontduiking van meer dan CHF 1 mio. Chambaz klaagde bij het EHRM dat de boete-oplegging wegens niet-meewerken verboden dwang tot zelfincriminatie opleverde. Het EHRM overwoog ook in deze zaak dat de belastingplichtige/verdachte niet kon uitsluiten dat de gevraagde fiscale informatie strafvorderlijk tegen hem zou worden gebruikt. Dat de strafvorderlijke procedure pas vier jaar na de boete-oplegging was ingeleid, deed daar niet aan af omdat de bestuurlijke procedure pas - voor de klager ongunstig - werd afgesloten drie jaar na de opening van de strafprocedure. Verwijzend naar J.B. v Switzerland oordeelde het Hof vijf tegen twee dat art. 6 EVRM was geschonden: "53. En l'espèce, la Cour relève qu'en infligeant des amendes au requérant, les autorités ont fait pression sur lui pour qu'il leur soumette des documents qui auraient fourni des informations sur son revenu et sa fortune en vue de son imposition, plus particulièrement en ce qui concerne ses comptes auprès de la Banque S. (voir paragraphe 8 ci-dessus).

S'il n'appartient pas à la Cour de spéculer sur la nature de ces informations, elle constate

566

que celles-ci sont également mentionnées dans le rapport établi à l'issue de l'enquête pour soustraction d'impôt (voir paragraphe 31 ci-dessus).

54. La Cour observe, par ailleurs, que le requérant ne pouvait exclure que toute information relative à des revenus supplémentaires de sources non imposées l'exposait à être accusé d'avoir commis l'infraction de soustraction d'impôt (J.B. c. Suisse, précité, § 65)(43) et était de nature à compromettre sa position dans l'enquête pour soustraction d'impôts.

55. Le fait que celle-ci ait été ouverte quatre ans plus tard n'est, aux yeux de la Cour, pas déterminant, car au moment où le tribunal administratif a confirmé les décisions litigieuses, l'enquête était déjà ouverte depuis un peu moins de trois ans. Dès lors, les décisions des juridictions internes, confirmant les amendes infligées précédemment au requérant, ont eu pour résultat d'obliger le requérant à contribuer à sa propre incrimination."

7.2 Het EHRM overwoog dat de Zwitserse wetgeving pas sinds 1 januari 2008 voorziet in waarborgen dat door belastingplichtigen onder dwang ten behoeve van de heffing verstrekte informatie niet tevens in een strafvorderlijke procedure tegen hen zal worden gebruikt: "56. De surcroît, la Cour constate que l' article 183 de la loi fédérale sur l 'impôt fédéral direct a été modifié au 1 er janvier 2008, de manière à donner aux personnes faisant l'objet d'une enquête fiscale des garanties suffisantes, dont la garantie que les informations fournies lors d'une procédure purement fiscale ne seront pas utilisées au cours de l'enquête pour soustraction d'impôts."

Het EHRM wees nadrukkelijk op het verschil tussen Chambaz en Allen, vermoedelijk omdat daarover - gezien de inhoud van de twee dissenting opinions (zie hieronder) binnen de zetel uitgebreid gediscussieerd was: "57. Finalement, la Cour estime que la situation du requérant se distingue de celle d'un contribuable qui avoue spontanément avoir fraudé le fisc dans l'espoir d'être moins sévèrement puni. A la différence de l'affaire Allen c. Royaume-Uni invoquée, le requérant n'a, en effet, jamais reconnu avoir eu un comportement illégal et s'est prévalu à tous les stades de la procédure de son droit au silence."

7.3 De Sloveense rechter Zupancic week af van de meerderheid. Hij meende dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie niet voor de belastingheffing sec behoorde te gelden omdat anders ook de gewone jaarlijkse aangifte als zelfbelastend materiaal zou kunnen worden aangemerkt en een volledige scheiding tussen de heffingsprocedure en de belastingontduiking-beboetingsprocedure niet realistisch is. Ook de Ierse rechter Power-Forde week af van de meerderheid. Volgens haar was de jurisprudentie van het EHRM tot Chambaz niet eenduidig, en zou het aan de Grand Chamber van het Hof moeten zijn om duidelijkheid te scheppen. Kennelijk heeft Zwitserland zich niet tot de Grote Kamer, (mijns inziens terecht) oordelende dat het niet om een 'exceptional case'

567

ging (of het 5-panel van die Kamer heeft het verzoek verworpen),(44) zodat het 7Kamer-arrest ingevolge art. 43(1) EVRM op 5 juli 2012 definitief is geworden.

7.4 Ik leid uit de omvang van de zetel, de niet-verwijzing naar de Grote Kamer, de inhoud van de meerderheidsbeslissing en de inhoud van de twee dissenting opinions af dat (i) de meerderheid geen inconsistentie met eerdere rechtspraak zag, (ii) de meerderheid het als inmiddels vaste EHRM-rechtspraak beschouwt dat weliswaar het niet-voldoen aan normale verplichtingen ten dienste van de belastingheffing (zoals boekhouding ter inzage geven, aangifte doen en antwoorden op vragen van de inspecteur) met straf bedreigd en vervolgd mag worden, maar dat zodra de om medewerking gevraagde belastingplichtige niet kan uitsluiten dat zijn medewerking (mede) strekt tot bewijsverwerving ten dienste van een mogelijke strafvervolging ter zake van dezelfde feiten, zijn weigering om mee te werken niet bestraft mag worden met een hogere geldsanctie dan £ 300 (Allen) à £ 1.000 (O'Halloran and Francis), laat staan een vrijheidsbenemende (custodial) straf, (iii) als de Staten dat onwenselijk vinden (omdat de vermoedelijke belastingontduiker dan straffeloos zou kunnen weigeren zijn wettelijke fiscale verplichtingen na te komen waar de oppassende burger wél onder sanctiedreiging moet meewerken), zij procedurele garanties moeten inbouwen dat de afgedwongen heffingsinformatie niet gebruikt wordt voor substantiëring van een criminal charge ter zake van dezelfde feiten en (iv) dat de meerderheid dit, anders dan de Sloveense rechter, niet onrealistisch of uiterst bezwaarlijk acht voor de uitvoering van de belastingwetgeving. Ik merk ook op dat het arrest niet in het engels beschikbaar is, maar alleen in de taal van de klager (Frans), zodat het EHRM kennelijk een routinezaak, althans geen bijzondere uitspraak zag in zijn arrest.

7.5 Het ziet er niet naar uit dat de soort informatie waar Chambaz naar gevraagd werd, wezenlijk verschilt van de informatie waarnaar de eiser in cassatie gevraagd wordt: Chambaz werd immers gevraagd naar (zie r.o. 53): "ses comptes auprès de la Banque S".

7.6 Ik merk op dat het niet antwoorden op vragen van de Nederlandse belastinginspecteur bedreigd wordt met niet alleen geschatte aanslagen met omkering en verzwaring van de bewijslast in de belastingprocedure (artt. 25(3) en 27(1) AWR), maar ook met een gevangenisstraf van maximaal vier (of zes) jaar en een geldboete (art. 69 AWR), en ook, naar blijkt uit de sub 6.16 geciteerde zaak en de thans te beoordelen zaak, met een dwangsom ad € 2.500 per dag(deel) oplopend tot maximaal € 500.000. Ik merk ten slotte op dat de Nederlandse wetgeving of rechtspraak geen garanties bevat zoals blijkt uit uw in 6.16 geciteerde arrest en het in 6.10 geciteerde arrest van uw derde kamer - tegen gebruik van onder sanctiedreiging verkregen heffingsinformatie voor beboetings- of strafvervolgingsdoeleinden, althans niet als het om Saunders-materiaal gaat, waaronder u, anders dan kennelijk het EHRM, ook documentary evidence begrijpt, ongeacht de toegankelijkheid, achterhaalbaarheid of inbeslagneembaarheid ervan voor de autoriteiten.

568

8. Nederlandse rechtspraak na Chambaz

8.1 Diverse Nederlandse rechters hebben zich sindsdien uitgelaten over de boven gestelde vraag of Chambaz ertoe noopt terug te komen op uw en uw derde kamers 'doorschuif'-leer, inhoudende dat in de civiele en de fiscale procedure - kort gezegd - niet geklaagd kan worden over nemo tenetur, omdat eventueel strafvorderlijk gebruik van het afgedwongen controlemateriaal niet ter beoordeling staat van de rechter die gaat over de nakoming van de meewerkverplichtingen of de hoogte van de aanslag, maar alleen van de rechter die over de beboeting of vervolging van de vermoede fiscale fraude gaat.

8.2 Het Hof Den Haag(45) moest onlangs oordelen over het volgende: de Belastingdienst had van een tipgever gegevens verkregen over een groot aantal buitenlandse bankrekeningen van Nederlandse belastingplichtigen. Die dienst startte daarop een project "Derde Categorie", dat onder meer leidde tot identificatie van 69 belastingplichtigen met vermoedelijk een verzwegen rekening bij Rabobank Luxembourg.

De fiscus vorderde ex art. 47 AWR van hen informatie over de buitenlandse bankrekeningen. Ter zake van 61 van hen kwam vast te staan dat de informatie van de tipgever klopte. De overige acht weigerden, ondanks informatiebeschikkingen ex art. 52a AWR waarbij hen omkering en verzwaring van de bewijslast werd aangezegd, informatie te verstrekken, of zij ontkenden een rekening (gehad) te hebben. De fiscus legde navorderingsaanslagen en fiscaal-bestuurlijke boeten op, deels gebaseerd op een schatting. Hiertegen gingen de aangeslagenen in bezwaar. De bezwaarprocedures lopen nog, voor zover ik kan nagaan. Daarnaast vorderden de aangeslagenen voor de voorzieningenrechter op straffe van verbeurte van een dwangsom overlegging door de Staat van de op hun zaak betrekking hebbende stukken waarvan de geheimhoudingskamer van de Rechtbank Arnhem al had geoordeeld dat zich geen zwaarwegende redenen voor geheimhouding voordeden. In reconventie eiste de Staat op zijn beurt nakoming van hun meewerkverplichtingen ex art. 47 AWR, eveneens op straffe van een dwangsom. Op het hoger beroep tegen het voor de aangeslagenen negatieve vonnis van de voorzieningenrechter overwoog het Hof Den Haag dat Chambaz niet afdoet aan uw in 8.1 samengevatte rechtspraak, zodat de gevorderden zonder meer moesten meewerken aan de verkrijging van de voor de belastingheffing relevante bankgegevens: "17. (...), gaat het bij de onderhavige vordering van de Staat niet om het vergaren van gegevens ten behoeve van strafvervolging of bestuurlijke boete-oplegging, maar om het verkrijgen van bankgegevens - de Belastingdienst vermoedt terecht dat deze bestaan ten behoeve van een juiste belastingheffing, tot het verschaffen van welke gegevens [de belanghebbenden] wettelijk verplicht zijn. De mogelijkheid van toekomstig gebruik van de langs de weg van de onderhavige vordering verkregen gegevens ten dienste van strafvervolging of bestuurlijke boete-oplegging, staat niet eraan in de weg dat door middel van een dwangsom nakoming van de verplichting van [de belanghebbenden] tot het verstrekken van de onderhavige informatie wordt afgedwongen. De vraag of, en zo ja in hoeverre, van de aldus verkregen gegevens later gebruik mag worden gemaakt in een strafzaak of bij het opleggen van een bestuurlijke boete, is in de onderhavige civiele kort-geding-procedure niet aan de orde. Die vraag komt pas aan de orde in een strafrechtelijke of fiscale procedure waarin de 'determination of a criminal charge' in de

569

zin van art. 6 EVRM tegen [de belanghebbenden] moet worden beoordeeld. Het beroep op EHRM 5 april 2012 (Chambaz v. Zwitserland, no. 11663/04) dat [de belanghebbenden] in dit verband doen en wat de Staat gemotiveerd heeft bestreden, maakt dit naar het voorlopig oordeel van het hof niet anders.

18. Er is kortom in deze zaak geen wettelijk beletsel dat verhindert dat de inspecteur naast de fiscale informatiebeschikking ook de burgerlijke rechter benadert. De stelling dat de informatiebeschikking daartoe eerst onherroepelijk moet zijn, vindt naar voorlopig oordeel geen steun in het recht."

Tegen dit arrest is bij dagvaarding van 12 juni 2012 cassatieberoep ingesteld, bij u bekend onder rolnr. 12/03379. De eisers in die zaak klagen over schending van art. 52a AWR en art. 6 EVRM, en wat art. 6 EVRM betreft niet alleen over schending van het nemo tenetur beginsel, maar ook over het andere aspect van de zaak Chambaz, nl. schending van de equality of arms, nu het Hof Den Haag hun grieven heeft verworpen over de weigering van de Staat de op hun zaak betrekking hebbende stukken aan hen over te leggen.

8.3 Of ook uw derde kamer in Chambaz geen reden ziet om af te wijken van zijn eerder in onder meer HR BNB 2004/225 (zie 6.10) en HR BNB 2008/159 (zie 6.14) uitgezette lijn is minder duidelijk. Weliswaar heeft zij in november 2012 nog onder antwoordplicht verstrekte documenten tot bewijs toegelaten omdat zij onafhankelijk van de wil van de belastingplichtige zouden bestaan, maar in die zaak werd geen beroep op Chambaz gedaan (de processtukken in cassatie stamden van v贸贸r het wijzen van Chambaz) en het ging bovendien om stukken die de Inspecteur al had. De zaak betrof een hercassatie in een inkomstenbelastingzaak na cassatie en verwijzing naar de feitenrechter in HR BNB 2011/206.(46) De belastingplichtige verzette zich bij het verwijzingshof tegen inbreng in de inkomstenbelastingprocedure van documenten uit een andere procedure (de vermogensbelastingprocedure). Uw derde kamer overwoog in hercassatie:(47) "4.8.3. Voor zover belanghebbende betoogt dat deze gegevens buiten beschouwing moeten blijven in verband met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde verbod op gedwongen zelfincriminatie, faalt dit betoog omdat geen sprake is van (bewijs)materiaal dat zijn bestaan dankt aan de wil van de beschuldigde (vgl. HR 21 maart 2008, nr.

43050, LJN BA8179, BNB 2008/159, onderdeel 3.3.2)."

Hiermee is wellicht niet m茅茅r gezegd dan dat er geen rechtsregel is die zich verzet tegen overlegging in de ene procedure van materiaal uit een andere procedure van dezelfde belastingplichtige, nu uw derde kamer niet inging op de vraag of de Inspecteur het materiaal in die andere procedure mogelijk 'in defiance of the will of the accused' had verkregen.

8.4 De Centrale Raad van Beroep (CRvB)(48) zag in Chambaz aanleiding om te oordelen dat overtreding van de meldingsplicht in de WW-wetgeving niet beboet kan worden als de belanghebbende niet kan uitsluiten dat zijn onder die meldingsplicht verstrekte

570

informatie gebruikt zak worden om hem een boete op te leggen. De zaak betrof A, die een WW-uitkering genoot en zich ziek meldde bij het Uwv. De WW-uitkering werd nog dertien weken doorbetaald, waarna A in aanmerking kwam voor een ZW-uitkering. Het Uwv begon een onderzoek naar A. Een fraude-inspecteur van het Uwv riep hem op voor een gesprek, tijdens hetwelk hij op zijn meewerkplicht werd gewezen, waarna hij een verklaring aflegde waaruit bleek dat hij gewerkt had in het autobedrijf van zijn neef. Het Uwv vorderde zowel de WW-uitkering ad € 6.651,80 als de ZW-uitkering ad € 4.923,39 terug en legde A bovendien een boete ad € 1.040 op wegens niet-nakoming van zijn mededelingsplicht. De boete werd na bezwaar verlaagd tot € 670. De Rechtbank ZwolleLeystad verklaarde A's beroep ongegrond ter zake van zowel de terugvordering als de boete-oplegging. In hoger beroep stelde A dat de boete gebaseerd was op zijn verklaring en dat hij ex art. 6 EVRM een zwijgrecht had waar hij op gewezen had moeten worden.

De CRvB overwoog:

"6.7.1. (...). Op 20 november 2008 is appellant [A; PJW] opgeroepen om op 21 november 2008 op het kantoor van het Uwv te Zwolle te verschijnen voor een gesprek met een fraude-inspecteur. Tijdens het gesprek heeft appellant de (...) verklaring afgelegd. Volgens de rapportage van de fraude-inspecteur is de reden voor het gesprek uitgelegd en is aangegeven dat appellant verplicht is te antwoorden op gestelde vragen.

Ter zitting hebben partijen desgevraagd bevestigd dat voorafgaand aan dat gesprek appellant uitdrukkelijk is gewezen op de verplichting om antwoord te geven op de gestelde vragen. Appellant heeft daaraan nog toegevoegd dat gezegd werd dat zijn uitkering gestopt zou worden als hij geen antwoord zou geven en dat in dat gesprek, dat volgens hem zonder onderbreking drieënhalf uur heeft geduurd, ook over een boete is gesproken. Aan het slot van zijn rapport heeft de fraude-inspecteur het Uwv onder meer geadviseerd appellant te beboeten wegens schending van de inlichtingenplicht.

6.7.2. Artikel 25 van de WW verplicht de werknemer op verzoek of onverwijld uit eigen beweging aan het Uwv alle feiten en omstandigheden mede te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald. De inlichtingenverplichting is voor het Uwv een noodzakelijk instrument om de rechtmatigheid van de uitkering te kunnen vaststellen. Voor zover de werknemer is verzocht om inlichtingen te verstrekken ter vaststelling van de rechtmatigheid van de uitkering, kan deze zich niet met een beroep op de waarborgen van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) of het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten aan zijn inlichtingenverplichting onttrekken. Voor zover het een op grond van artikel 27a van de WW op te leggen boete betreft wegens schending van de inlichtingenverplichting dienen de vaststelling, het boetebesluit en de toetsing daarvan te voldoen aan de eisen die artikel 6, eerste lid, van het EVRM stelt in geval van een "criminal charge". Daartoe behoren de eerbiediging van het recht van de beschuldigde om te zwijgen en van diens recht om zichzelf niet te behoeven incrimineren [vgl. Hoge Raad 27 juni 2001, LJN AB2314, en 6 juni 2008, LJN BD3163, en de arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens 17 december 1996 (Saunders tegen Verenigd Koninkrijk, BNB 1997, 254), 3 mei 2001 (J.B. tegen Zwitserland, EHRC 2001, 45 en BNB 2002, 26) en 5 april 2012 (Chambaz tegen Zwitserland, EHRC 2012, 135 en FED 2012,77)].

571

6.7.3. Appellant kon niet uitsluiten dat van de door hem aan de fraude-inspecteur verstrekte informatie ook gebruik zou kunnen worden gemaakt voor het opleggen van een boete. Met name gelet op de in 6.7.2 genoemde arresten in de zaken J.B. (rechtsoverweging 64) en Chambaz (rechtsoverwegingen 52 tot en met 54) tegen Zwitserland, heeft appellant zich terecht gekeerd tegen het gebruik van de door hem op 21 november 2008 afgelegde verklaring waar het de vaststelling en de toetsing van de opgelegde boete betreft. Alvorens appellant deze verklaring aflegde heeft de fraudeinspecteur appellant er immers uitdrukkelijk op gewezen dat hij verplicht was de gestelde vragen te beantwoorden. Het bewijsmateriaal in die verklaring is daarmee onder druk en niet onafhankelijk van de wil van appellant verkregen en moet daarom buiten beschouwing blijven.

6.7.4. Het Uwv heeft ter zitting erkend dat de boete in overwegende mate op de verklaring van 21 november 2008 is gebaseerd. Bij de toetsing van de boete dienen (...) alleen de (...) overige onderzoeksgegevens in aanmerking te worden genomen, omdat deze niet in strijd met artikel 6, eerste lid, van het EVRM zijn verkregen. Uit die gegevens volgt slechts dat appellant op 16 oktober 2008 en op 12 november 2008 werkend in het bedrijf van zijn neef is gezien. Van het niet onverwijld eigener beweging aan het Uwv melding maken van de werkzaamheden op die dagen is appellant niet alleen objectief maar ook subjectief een verwijt te maken. Het Uwv was daarom op grond van artikel 27a van de WW wel gehouden appellant een boete op te leggen maar de met het bestreden besluit opgelegde boete is geen evenredige sanctie. Voor de nadere vaststelling van de hoogte van de boete is van belang dat appellant niet eerder een boete is opgelegd en dat het niet melden van werkzaamheden op twee dagen appellant kan worden verweten.

Gelet op de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan en op de overige ten aanzien van appellant gebleken omstandigheden acht de Raad een appellant op te leggen boete ter hoogte van het in artikel 2, eerste lid, van het Boetebesluit socialezekerheidswetten genoemde bedrag van â‚Ź 52,- evenredig.

6.8. Uit 6.1 tot en met 6.7.4 volgt dat het hoger beroep alleen slaagt voor zover het gaat om de intrekking van ZW-uitkering, de terugvordering van ZW-uitkering en de boete. De aangevallen uitspraak moet dan ook worden vernietigd. (...)."

Nu A's inlichtingenplicht geen documenten maar een verklaring betrof en ook de tijdens het gesprek gevorderde medewerking bestond uit het afleggen van een verklaring (evident testimonial evidence opleverende), zegt deze uitspraak weinig over de vraag wat de CRvB rechtens zou hebben geacht indien het om documenten zou zijn gegaan waar het Uwv niet aan had kunnen komen zonder A's medewerking. Ik merk overigens op dat ging om een boete ad â‚Ź 1.040 die in bezwaar verlaagd werd tot â‚Ź 670 en dat uit de boven (6.9 en 6.13) geciteerde zaken Allen en O'Halloran and Francis lijkt te volgen dat bij een dergelijke bescheiden dreiging geen vragen rijzen ter zake van schending van de very essence van het recht op vrijwaring tegen gedwongen zelfincriminatie zodat de CRvB het beroep op art. 6 EVRM in casu wellicht zelfs had kunnen passeren.(49) De redactie van Fiscaal up to Date annoteerde (FutD 2012/51): "De Centrale Raad beperkte de Chambaz-leer dus niet tot de vraag of informatie moet worden verstrekt, maar paste de leer ook toe in de situatie waarin de informatie al onder dwang was verstrekt. Dat laatste betekent dat de Chambaz-doctrine niet alleen kan worden ingeroepen bij een verzoek om informatie van een bestuursorgaan en de

572

bevraagde niet kan uitsluiten dat zijn informatie zal worden gebruikt in een boete- of strafzaak, maar ook dat die doctrine een boetevernietigend of boetematigend effect heeft als de bestuurlijke boete al is opgelegd."

8.5 Hof Arnhem-Leeuwarden(50) oordeelde begin dit jaar over een belastingplichtige (A) die in gebruikte auto's en onroerend goed deed. Ter zake van een gefingeerde onroerendgoedtransactie ontving A als waarborgsom â‚Ź 650.000 cash die hij op zijn bankrekening stortte en niet opgaf voor de inkomstenbelasting. De fiscus en vervolgens de FIOD verdachten hem van belastingontduiking en witwassen. Naar aanleiding van een dalende omzet van de autohandel stelde de fiscus een (boeken)onderzoek in naar de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomsten- en omzetbelasting voor de jaren 2000 t/m 2004. Daarbij vroeg de fiscus de belanghebbende inzicht te geven in de totstandkoming en afwikkeling van de onroerendgoedtransacties. Van dit onderzoek is een rapport opgemaakt op grond waarvan aan A een navorderingsaanslag inkomstenbelasting werd opgelegd mede ter zake van het genoemde bedrag, alsmede een vergrijpboete ad 100% van de nagevorderde belasting. A betoogde voor de belastingrechter met een beroep op Chambaz dat: "4.25. (...) de informatie die is verkregen met een beroep op artikel 47 AWR (...) niet mag worden gebruikt voor de boeteoplegging, nu voorafgaand aan het informatieverzoek niet de garantie is gegeven dat de te verstrekken informatie niet zal worden gebruikt voor een eventuele boete."

Het Hof Arnhem-Leeuwarden verwierp dat betoog en bleef bij uw 'oude' leer: "4.25. (...). Dit betoog kan niet slagen. In het onderhavige geval is geen informatie verstrekt onder de aan belanghebbende geuite dreiging van een boete- of strafprocedure. Daarbij zij opgemerkt dat de dreiging van een omkering en verzwaring van de bewijslast bij het niet verstrekken van de gevraagde informatie, niet als een zodanige dreiging kan worden aangemerkt. Dat belanghebbende op voorhand rekening moest houden met de kans op mogelijke strafvervolging - bijvoorbeeld op grond van het bepaalde in artikel 68 en 69 AWR - acht het Hof geen reden om de verkregen informatie niet te gebruiken voor een latere boeteprocedure. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de door belanghebbende verstrekte informatie (bewijs)materiaal vormt dat zijn bestaan dankt aan de wil van belanghebbende (vgl. HR 21 maart 2008, nr. 43.050, LJN BA8179, BNB 2008/159, onderdeel 3.3.2, en HR 16 november 2012, nr. 12/00967, LJN BY3272, onderdeel 4.8.3 [zie 8.3; PJW]). Artikel 6, lid 1, EVRM staat derhalve niet eraan in de weg dat ook in het kader van de beoordeling van de boeteoplegging rekening wordt gehouden met de door de Inspecteur ten behoeve van de vaststelling van de belastingschuld bij belanghebbende opgevraagde informatie."

9. Recente literatuur

9.1 De Nederlandse literatuur betwijfelt naar aanleiding van Chambaz of uw jurisprudentie strookt met die van het EHRM. Asbreuk meent dat een strikte scheiding

573

van het heffings- en boetesysteem onvermijdelijk is.(51) Ook Pechler lijkt die conclusie te trekken, maar wijst erop dat er dissenters waren in de EHRM-zetel die Chambaz wees, en verwacht niet dat u terug zult komen van uw boven in onderdeel 6 geciteerde rechtspraak.(52) Haas en Jansen(53) concluderen (i) dat niet alleen verklaringen, maar ook documenten waar de autoriteiten zonder medewerking van de verdachte/belastingplichtige niet de hand op kunnen leggen buiten de Saunders-uitzondering op art. 6 EVRM vallen, (ii) dat de belastingrechter en de civiele rechter de vraag of art. 6 EVRM door dwang tijdens het controle-onderzoek geschonden is (doordat de onderzochte niet kon uitsluiten dat zijn afgedwongen medewerking mede tegen hem gebruikt zou worden in een punitieve procedure) niet meer kunnen 'doorschuiven' naar de boeterechter c.q. de strafrechter maar meteen zelf moet beoordelen (en in geval van dwang die de very essence van het privilege ontluistert, boeten of dwangsommen wegens niet-medewerking moet uitsluiten en, indien wél is meegewerkt, het afgedwongen bewijs verboden moet verklaren voor bestraffingsdoeleinden), (iii) dat een zaak zoals de thans door u te berechten zaak 'een (...) grote gelijkenis met de zaken Funke, J.B. en Chambaz' vertoont, en (iv) dat - zolang de wetgever niet ingrijpt - de rechter authoritatively (zie § 53 Heaney en McGuinness) zal moeten voorzien in waarborgen dat in strijd met art. 6 EVRM voor de belastingheffing afgedwongen materiaal niet in een punitieve procedure tegen de meewerker gebruikt zal worden. Zij achten HR BNB 2002/27 (zie 6.8) onjuist.

Barkhuysen en Emmerik (AB 2012/323) zijn met Niessen (ECHR 2012/135) eens dat Chambaz niet duidelijk is over de precieze reikwijdte van het zwijgrecht bij informatieverstrekking op grond van een meewerkplicht in een niet-punitieve bestuursrechtelijke procedure die later gebruikt wordt in een 'criminal' procedure, maar zij achten 'in elk geval veilig' wetgeving zoals de Zwitserse, op grond waarvan de door een belastingplichtige in een heffingsprocedure verstrekte informatie niet mag worden gebruikt in een daarop volgende 'criminal' procedure inzake belastingontduiking.

Hendriks(54) merkt op dat Chambaz ondanks de op hem uitgeoefende boetedruk geen verklaring heeft afgelegd en dat wij dus niet weten welk gebruik van dergelijke verklaringen het EHRM al dan niet toegestaan zou hebben, maar dat als wél meegewerkt zou zijn, de oplossing vermoedelijk bewijsuitsluiting zou zijn, zoals de CRvB deed in de boven (8.4) geciteerde zaak en zoals de Zwitsers thans in hun wetgeving hebben opgenomen, alsmede dat een dergelijke garantie voor de verdachte/belastingplichtige vooraf duidelijk moet zijn: "Een garantie vooraf echter bij het inroepen van de inlichtingenverplichting dat gevraagde informatie niet zal worden gebruikt ter onderbouwing van een eventuele boete of strafrechtelijke vervolging is mijns inziens vereist voor het effectief kunnen afdwingen van de informatieverplichting ervan. De Hoge Raad zou daarom nog eens goed moeten kijken naar zijn vaste lijn in de rechtspraak (o.a. BNB 1992/243 [zie 6.1; PJW]) dat zo'n garantie vooraf niet aan de orde kan zijn bij de toepassing van art. 47 AWR. Ook denk ik de laatste tijd nog regelmatig met enige weemoed aan de figuur van de boeteinspecteur."

Ik opinieerde in een Vooraf in NJB 2012/36, p. 2527:

574

"(...) het ziet er naar uit dat de Hoge Raad Saunders te ruim uitlegt. Het huidige Nederlandse recht lijkt dus niet EVRM-conform. Twee benaderingen dienen zich aan: - niet meer dwingen maar overstappen op art. 6 EVRM-regie zodra de betrokkene er redelijkerwijs vanuit kan gaan dat hij (ook) verdacht is of een beboetingsvoornemen bestaat; - wĂŠl blijven dwingen (voor heffingsdoeleinden), maar de onder dwang verkregen resultaten niet gebruiken voor straf(achtige) doeleinden, tenzij de betrokkene daarmee zonder dwang instemt (scheiding van procedures).

Wil men niet dat een verdachte belastingplichtige niet aan zijn aanslag hoeft mee te werken terwijl een onverdachte belastingplichtige dat wĂŠl moet, dan lijkt alleen de tweede weg begaanbaar."

9.2 Baker(55) benadrukt dat het EHRM in Chambaz geen onderscheid maakt tussen het afleggen van een verklaring en overlegging van de gevorderde (bank)bescheiden. Hij maakt vervolgens onderscheid tussen documenten waar de autoriteiten de hand op kunnen leggen zonder medewerking van de verdachte/belastingplichtige en documenten waar zij zonder zijn medewerking geen kennis van kunnen nemen: "Assuming that the documentation was physically present in the country concerned (or in another country with which there were arrangements for the exchange of information), then the documentation was potentially accessible for the tax authorities by, for example, a search warrant. To require the taxpayer to hand over the document (as opposed to the tax authorities obtaining a warrant and taking possession of the document themselves) hardly seemed sufficiently serious to be regarded as an infringement of the freedom from self-incrimination."

Hij voorziet daarom een toename van het aantal inbeslagnemingen en doorzoekingen in het binnenland. Uitoefening van dergelijke dwangmiddelen is echter niet mogelijk als de documenten zich bevinden in een Staat die geen lid is van de EU(56) en waarmee evenmin een belastingverdrag met inlichtingenuitwisseling is overeengekomen (zoals in het geval van de eiser tot cassatie(57)): "The interesting issue is if the documentation is in a third country with which there is no arrangement for exchange of information. In those circumstances, a taxpayer who relies upon his right of silence and refuses to hand over the documents may effectively block the investigation (and clearly cannot be penalized for relying upon the right of silence)."

9.2 Koops(58) publiceerde onlangs de resultaten van een door hem in opdracht van het WODC uitgevoerd (vervolg)onderzoek naar de grondrechtelijke houdbaarheid van een decryptiebevel, i.e. een bevel om toegang te geven tot versleutelde bestanden op computerschijf of andere digitale gegevensdrager. Hij concludeert (blz. 103): "Een decryptiebevel voor verdachten maakt daarom, net als in 2000, nog steeds inbreuk op het nemo-teneturbeginsel. Deze inbreuk kan echter gerechtvaardigd zijn als wordt

575

voldaan aan de eisen die het Europees Hof stelt. Het Hof kijkt naar vier factoren die in gezamenlijkheid bepalen of een afgedwongen medewerking een schending oplevert van het nemo-teneturbeginsel: 1. de aard en mate van dwang; 2. het gewicht van het publiek belang; 3. de aanwezigheid van relevante waarborgen in de procedure; 4. de manier waarop het afgedwongen materiaal wordt gebruikt.

Hierbij fungeren de factoren 1 en 4 enerzijds en de factoren 2 en 3 anderzijds als communicerende vaten. Naarmate de dwang om mee te werken groter is, en naarmate het afgedwongen materiaal een zwaardere rol heeft bij het bewijs, zal het publiek belang van afgedwongen medewerking des te groter moeten zijn en zullen er meer waarborgen moeten zijn voor rechtsbescherming. Bij een lagere mate van dwang of een ondergeschikte rol van afgedwongen bewijsmateriaal zal een ontsleutelplicht echter eerder de toets van artikel 6 EVRM kunnen doorstaan."

En (blz. 95): "Al met al betekent dit dat een substantiĂŤle strafdreiging die enigermate effectief zou kunnen zijn om verdachten tot medewerking te prikkelen (waarbij gedacht kan worden aan 2-3 jaar gevangenisstraf als maximum) alleen verenigbaar is met het nemoteneturbeginsel als de hoge mate van dwang in sterke mate wordt gecompenseerd door andere waarborgen. De wettelijke regeling en de toepassing daarvan zullen zich moeten beperken tot ernstige gevallen (in abstracto en in concreto), er zal een afgewogen stelsel van procedurele waarborgen moeten zijn, en de rechter zal terughoudend moeten zijn bij het daadwerkelijk opleggen van straf voor de weigering of het daadwerkelijk gebruiken van ontsleuteld materiaal als bewijs.

Dat is een zware opgave, maar het lijkt mij niet ondoenlijk. Juist omdat het Europees Hof geen wetgeving in het algemeen beoordeelt, maar alleen de toepassing daarvan in individuele gevallen, is er ruimte om een wettelijke bevoegdheid in te voeren die inbreuk maakt op nemo tenetur, waarbij de grenzen van de uitoefening van de bevoegdheid vervolgens casuĂŻstisch kunnen worden bepaald. Een hoog strafmaximum voor decryptieweigering hoeft niet te betekenen dat verdachten die weigeren in de praktijk ook steeds twee jaar gevangenis opgelegd krijgen, en er zijn extreme gevallen denkbaar waarin een hoge straf op decryptieweigering toch aanvaardbaar zou kunnen zijn."

Van Toor bespreekt Koops' rapport kritisch in het NJB.(59)

10. Synthese en evaluatie

576

10.1 Ik acht de Straatsburgse rechtspraak over de litigieuze kwestie niet onduidelijk: een ieder is gehouden zijn wettelijke verplichtingen ten dienst van het (fiscaal-)bestuurlijke toezicht na te komen, óók zijn informatieverstrekkingsplichten, en hij kan zonder grondrechtelijk bezwaar bestraft worden als hij dat niet of onjuist doet. Art. 6 EVRM is niet bedoeld om normale fiscale verplichtingen en effectief toezicht door de autoriteiten te kunnen frustreren (Abas, Allen, I.J.L., G.M.R. en A.K.P. v UK). Als echter sprake is van een criminal charge, en ook als dat (nog) niet het geval is (en zelfs als er nooit een charge blijkt te volgen (Shannon, § 40)) maar de betrokkene kan niet uitsluiten dat de van hem in de toezichtsfeer onder dwang gevorderde informatie ook strafvorderlijk tegen hem gebruikt zal worden, dan kan hij niet zonder schending van art. 6 EVRM bestraft of met straf of boete bedreigd worden voor niet-verklaren of niet-overhandigen van testimonial or communicative evidence, waaronder begrepen documenten waarop de autoriteiten zonder zijn actieve medewerking (minstens een wilsbesluit) niet de hand kunnen leggen (Funke, Heaney and McGuinness, J.B., Marttinen, Shannon, Chambaz), tenzij: (i) het gaat om boeten of druk waarvan onder de gegeven omstandigheden niemand wakker hoeft te liggen en de sanctie in elk geval non-custodial is (O'halloran and Francis; Allen) of (ii) er procedurele waarborgen bestaan dat de in de toezichtsfeer afgedwongen informatie of documenten niet strafvorderlijk gebruikt zullen worden (Marttinen; Chambaz).

10.2 Gaat het om passieve medewerking aan (dulden van; ondergaan van) dwangmiddeluitoefening - tot verkrijging van non-testimonial physical evidence - dan is geen sprake van coercion or oppression in defiance of the will of the accused en rijst dus geen nemo tenetur-kwestie (Saunders, Jalloh), tenzij dat passief doen ondergaan van dwangmiddelen ontaardt in inhuman and degrading treatment (Jalloh).

10.3 Dat de strafrechter of de boeterechter bevoegd is om in een eventuele (latere) punitieve procedure het in de toezichtsfeer onder dwang verstrekte testimonial or communicative materiaal ontoelaatbaar te verklaren, neemt de strijd met art. 6 EVRM niet weg (Shannon, met name § 40). Er moeten procedurele waarborgen bestaan dat afgedwongen materiaal niet strafvorderlijk gebruikt wordt (Marttinen, Chambaz), onder meer omdat op het moment waarop de strafrechter oordeelt, de verklaringsvrijheid al in de kern kan zijn aangetast (Saunders). Dat betekent dat - zolang de wet het niet regelt de belastingrechter in de aanslagprocedure c.q. de civiele rechter in de dwangsomprocedure zélf moet bepalen dat het materiaal dat onder antwoordplicht met (significante) sanctiedreiging is verkregen en tegen het strafvorderlijke gebruik waarvan de belastingplichtige zich verzet, niet bruikbaar is voor punitieve doeleinden.

10.4 Voor het probleem dat voorkomen moet worden dat een onverdachte belastingplichtige aan verder gaande controlebevoegdhedenuitoefening en dwang onderworpen wordt dan een vermoedelijke fraudeur, ziet het EHRM dus kennelijk als oplossing dat een waarborg moet bestaan voor bewijsuitsluiting voor punitieve

577

doeleinden. Het Hof verwijst in Marttinen (§ 75) en Chambaz (§ 56) met kennelijke instemming naar de recente Finse en Zwitserse wetswijzigingen, die bewerkstelligen dat de onder dwang in een schuldverhaals- of belastingprocedure verstrekte informatie niet voor punitieve doeleinden gebruikt wordt.

10.5 Mijn Fins is niet wat het geweest had kunnen zijn, maar over de Zwitserse wetswijziging merk ik het volgende op.(60) De praktijk was dat als de navorderingsprocedure en de ontduikingsboeteprocedure cumuleerden en de belastingplichtige tegen beide bezwaar maakte, de navorderingsprocedure met voorrang werd afgehandeld en pas daarna de fiscale boeteprocedure werd hervat (p. 3846 3847): "Comme c'est le cas dans la pratique, les deux procédures peuvent être menées conjointement. Il ne faut cependant pas perdre de vue qu'il s'agit de deux procédures distinctes. Lorsqu'un contribuable dépose un recours contre la décision en matière du rappel d'impôt et contre l'amende pour soustraction fiscale, la procédure de rappel d'impôt est traitée en premier. Ce n'est qu'ensuite que l'amende est traitée."

De wetswijziging behelsde dat (i) als een boeteprocedure wordt gestart, de verdachte belastingplichtige op zijn zwijgrecht wordt gewezen; (ii) in de boeteprocedure onbruikbaar is bewijsmateriaal dat tot dat moment in de navorderingsprocedure is vergaard met behulp van bewijslastomkering of onder dreiging van boeteoplegging.

Wordt de navorderingsprocedure eerder ingeleid dan de boeteprocedure, dan moeten de autoriteiten de belastingplichtige bij aanvang van de navorderingsprocedure waarschuwen dat later nog een boeteprocedure kan worden ingeleid. Daarom moeten zij in beginsel ook dan de belastingplichtige op zijn zwijgrecht wijzen, tenzij aanstonds duidelijk is dat geen boeteprocedure zal volgen (p. 3852): "La disposition doit être modifiée en ce sens que, au moment de l'ouverture d'une procédure pénale pour soustraction d'impôt, le contribuable doit être informé qu'il n'est pas tenu de présenter des faits qui l'incrimineraient. Il faut prévoir en outre que les moyens de preuve rassemblés dans le cadre d'une procédure de rappel d'impôt ne peuvent être réutilisés dans le cadre d'une procédure en soustraction d'impôt que lorsque ces moyens de preuve n'ont été rassemblés ni dans le cadre d'une taxation d'office avec inversion du fardeau de la preuve ni sous la menace d'une amende en cas de violation d'obligations de procédure. Cette modification permet d'établir la parfaite conformité avec les droits procéduraux garantis par la CEDH. Lorsqu'une procédure de rappel d'impôt n'est pas introduite conjointement avec une procédure en soustraction d'impôt, l'art. 153, al. 1bis doit obliger l'Administration fiscale à avertir le contribuable concerné du risque d'introduction d'une procedure en soustraction ultérieure. Par conséquent, l'Administration doit également lui expliquer ses droits découlant de l'art. 183, al. 1 modifié, en vertu duquel il n'est pas tenu de présenter des faits qui l'incrimineraient dans le cadre de la procédure en soustraction d'impôt.

Pour les cas dans lesquels il est évident dès le départ qu'aucune procédure en soustraction d'impôt ne sera introduite, par exemple dans le cas des héritiers, il va de soi qu'il n'est pas nécessaire de donner ces informations au contribuable."

578

Anders dan uw derde kamer (HR BNB 2002/27, r.o. 3.4 en HR BNB 2008/165(61)), acht de Zwitserse wetgever ook elk punitief gebruik van enig resultaat van omkering van de bewijslast in de navorderingsprocedure in strijd met art. 6 EVRM (p. 3852): "Les informations que le contribuable incriminé a fournies dans le cadre d'une procédure de rappel d'impôt sous la menace d'une amende en cas de violation d'obligations de procédure ou d'une taxation d'office avec inversion du fardeau de la preuve ne peuvent pas être utilisées ensuite dans le cadre d'une procedure en soustraction d'impôt.

L'utilisation de telles informations constituerait, d'une part, une violation de l'art. 6 § 1 CEDH (Droit à un procès équitable) et, d'autre part, une violation de l'art. 6 § 2 CEDH (Présomption d'innocence). Par ailleurs, une taxation d'office oblige le contribuable concerné de fournir lui-même les preuves que la taxation n'est pas correcte (inversion du fardeau de la preuve)."

Het gewijzigde artikel 183(1) en (1bis) van de Zwitserse Loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (LFID) luidt thans: "1. L'ouverture d'une procédure pénale pour soustraction d'impôt est communiquée par écrit à la personne concernée. Celle-ci est invitée à s'exprimer sur les griefs retenus à son encontre et informée de son droit de refuser de déposer et de collaborer.

1bis. Les moyens de preuve rassemblés dans le cadre de la procédure en rappel d'impôt ne peuvent être utilisés dans la procédure pénale pour soustraction d'impôt que s'ils n'ont été rassemblés ni sous la menace d'une taxation d'office (art. 130, al. 2) avec inversion du fardeau de la preuve au sens de l'art. 132, al. 3, ni sous la menace d'une amende en cas de violation d'une obligation de procédure."

10.6 In Nederland werd eind 1993 wetsvoorstel 23 470 ingediend, dat onder meer voorzag in een aparte boete-inspecteur. De Memorie van Toelichting vermeldde: "De Commissie-Van Slooten doet de aanbeveling het opleggen van een vergrijpboete in handen te leggen van een van de inspecteur onafhankelijke boete-inspecteur. Deze functionaris met bijzondere bevoegdheden, zal in hiërarchie op hetzelfde niveau opereren als de inspecteur en aldus het administratieve boeterecht zelfstandig kunnen toepassen.

De Commissie doet dit voorstel - naar ons oordeel terecht - niet omdat dit op grond van de mensenrechtenverdragen noodzakelijk zou zijn, maar meent dat de oplegging van (vergrijp)boeten behoort te geschieden door een andere autoriteit dan de aanslagregelende ambtenaar. Door de verantwoordelijkheid voor het opleggen van boeten op te dragen aan een afzonderlijke autoriteit, kan worden bereikt dat de waarborgen waarmee de boete-oplegging is omkleed - met name bij die van vergrijpboeten - beter gestalte krijgen. Bovendien wordt door het aanbrengen van een scheiding tussen aanslagregelende ambtenaren en boete-inspecteurs beter tot uitdrukking gebracht dat de "verdachte" belastingplichtige aanspraak kan maken op een bij die status passende rechtsbescherming. Wij kunnen ons in deze aanbeveling van de Commissie geheel vinden. De specifieke verantwoordelijkheid van de boete-inspecteur voor het bepalen van de hoogte van de administratieve boete en voor het nakomen van

579

de bij het opleggen van de boete in acht te nemen voorschriften, schept niet alleen een zekere afstandelijkheid ten opzichte van de aanslagregeling doch bewerkstelligt tevens dat partijen in een gelijkwaardiger positie ten opzichte van elkaar staan dan thans het geval is. De boete-inspecteur vervult op deze wijze in de voorfase als het ware de functie van onafhankelijke derde, die enigszins is te vergelijken met de belastingrechter in de beroepsfase."

De Eerste Kamer had echter bedenkingen bij de separate boete-inspecteur: verhoogde werkdruk bij de fiscus; de belastingplichtige zou niet zitten te wachten op een extra functionaris waar hij mee te maken kon krijgen; onpraktisch en inefficiënt. Bij de behandeling van de Invoeringswet bestuurlijke boeten in mei 1997 verdween de boeteinspecteur en werd de bestaande praktijk op dit punt gehandhaafd.(62)

10.7 De Nederlandse wetgeving voorziet dus niet in de procedurele waarborgen waartoe de Straatsburgse rechtspraak lijkt te nopen indien men wil voorkomen dat een verdachte belastingplichtige ongestraft medewerking aan belastingheffing te zijnen laste kan weigeren waar een onverdachte belastingplichtige dat niet kan. Zolang dat niet zo is, zullen die waarborgen dus van de rechter moeten komen.

10.8 Ik merk volledigheidshalve het volgende op: het normale 'dwangmiddel' van de fiscus ten behoeve van de correcte belastingheffing is de redelijk - maar wel veilig geschatte aanslag met omkering van de bewijslast. Vanwege de eis van een redelijke schatting is die bewijslastomkering, anders dan een dwangsom of boete wegens nietmeewerken - die immers in 'defiance of the will of the accused' wordt opgelegd - gericht op het vermoedelijke belastingbedrag en daarom mijns inziens geen method of coercion or oppression. De vraag of enigerlei doorwerking van die bewijslastomkering naar de boetegrondslagbepaling toelaatbaar is, door u bevestigend en door de Zwitserse federale wetgever ontkennend beantwoord, laat ik hier rusten.

11. Bespreking van het middel

11.1 Van de eiser tot cassatie wordt door de Inspecteur onder antwoordplicht met strafbedreiging en dwangsomdreiging testimonial or communicative evidence geëist, óók indien men bestaande bank- of Stiftungsdocumenten - ondanks J.B. en Chambaz - als Saunders-materiaal zou beschouwen, nu van hem immers verdergaande informatieverstrekking wordt gevorderd dan simpele overlegging van enige min of meer nauwkeurig aangeduide bestaande bescheiden. Hij kon voorts geenszins uitsluiten dat tegen hem een criminal charge zou worden ingesteld. Integendeel: de Inspecteur had hem immers al twee vergrijpboeten van 100% van de nagevorderde belasting opgelegd toen hem de litigieuze gegevens en inlichtingen werden gevraagd. Hij was dus al charged. Een dwangsom van € 2.500 per dag(deel) met een plafond van € 500.000 ten slotte, kan niet moderate genoemd worden in de zin van Allen en O'Halloran and Francis; zelfs als men daar anders over denkt, blijft staan dat de eiser bedreigd wordt met een

580

gevangenisstraf van maximaal vier jaar en een geldboete (art. 69(1) AWR). Een omkering en verzwaring van de bewijslast in de navorderingsprocedure heeft hij hoe dan ook al te pakken.

11.2 Indien men wil vermijden dat deze belastingplichtige straffeloos zou kunnen weigeren mee te werken aan zijn eigen belastingheffing, dan moet er volgens het Straatsburgse beslisschema (zie 10.1 hierboven) een procedurele garantie komen dat de onder dwangsomdreiging verstrekte inlichtingen en gegevens niet voor punitieve doeleinden (fiscaal-bestuurlijke beboeting of strafvervolging) worden gebruikt.

11.3 Ik meen daarom dat het middel doel treft, maar mijns inziens niet het beoogde doel, omdat het niet tot cassatie leidt: ik acht oplegging van de dwangsom toelaatbaar, mits door de eiser aan de Inspecteur onder dwang verstrekte gegevens en inlichtingen niet voor punitieve doeleinden gebruikt zullen worden. Ik geef u daarom in overweging aldus uitdrukkelijk te bepalen in uw arrest.

11.4 Dat het menselijkerwijs wellicht onmogelijk is voor een rechter om te doen alsof hij iets niet weet (voor boetebeoordelingsdoeleinden) wat hij wél weet (voor aanslagbeoordelingsdoeleinden), moge zo zijn, evenals het gegeven dat Nobelprijswinnaar Daniel Kahneman (Thinking fast and slow) schrikbarende onderzoeksresultaten rapporteerde ter zake van beïnvloedbaarheid van overtuigingen van - niet alleen - rechters door informatiemanipulatie, maar dát probleem lijkt mij in deze procedure wél 'doorgeschoven' te kunnen worden naar de rechter die over een bestuurlijke boete of strafvervolging moet oordelen (die het op zijn beurt naar de wetgever zou kunnen doorschuiven).

12. Conclusie

12.1 Ik geef u in overweging het cassatieberoep te verwerpen, maar uitdrukkelijk te verstaan dat door de eiser in cassatie aan de gedaagde onder dwangsomdreiging te verstrekken gegevens, inlichtingen of documenten rechtens niet kunnen dienen tot onderbouwing van bestuurlijke boete-oplegging of strafvervolging.

12.2 Nu het om een tamelijk ver reikende rechtseenheidsvraag gaat die ook uw tweede en derde kamer aangaan, en ook het rechtseenheidsoverleg tussen ABRvS, CRvB, CBB, en belastingkamer raakt, zou u kunnen overwegen een zetel samen te stellen uit de samenstelling waarvan voor de rechtsgemeenschap blijkt dat uw in deze zaak te wijzen arrest breed gedragen wordt.

De Procureur-Generaal bij de

581

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

582

LJN: BI4491, Raad van State , 200806636/1/H3

Datum uitspraak:

20-05-2009

Datum publicatie:

20-05-2009

Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Op 8 oktober 2007 heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister) aan [wederpartij A] medegedeeld dat naar aanleiding van zijn melding een onderzoek door de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: de VWA) is ingesteld en dat op basis daarvan niet is gebleken dat in de autogaragebox aan de [locatie] te [plaats] in strijd met de wet alcohol wordt verkocht.

Vindplaats(en):

NJB 2009, 1106

Rechtspraak.nl

Uitspraak 200806636/1/H3.

Datum uitspraak: 20 mei 2009

AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 17 juli 2008 in zaak nr. 07/5508 in het geding tussen:

[wederpartij A] en [wederpartij B]

583

en

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.

1. Procesverloop

Op 8 oktober 2007 heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister) aan [wederpartij A] medegedeeld dat naar aanleiding van zijn melding een onderzoek door de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: de VWA) is ingesteld en dat op basis daarvan niet is gebleken dat in de autogaragebox aan de [locatie] te [plaats] in strijd met de wet alcohol wordt verkocht.

Bij besluit van 13 november 2007 heeft de minister het door [wederpartij A] daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 17 juli 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Breda (hierna: de rechtbank), voor zover thans van belang, het door [wederpartij A] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 13 november 2007 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen daarvan in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 augustus 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 25 september 2008.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 april 2008, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. F. Drop en R. van Geffen, werkzaam bij de VWA, is verschenen.

2. Overwegingen

2.1. De minister heeft zich in het voor de rechtbank bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de reactie van de VWA van 8 oktober 2007 op de melding van [wederpartij A] van algemene informatieve aard is, niet is gericht op rechtsgevolg en derhalve geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Op die grond is [wederpartij A] niet ontvangen in zijn bezwaar.

584

2.2. De rechtbank heeft overwogen dat de melding van [wederpartij A] moet worden aangemerkt als een verzoek om een bestuurlijke boete op te leggen en dat de afwijzing daarvan een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De rechtbank heeft daarom het beroep gegrond verklaard en het besluit op bezwaar vernietigd. Zij heeft echter de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand gelaten omdat naar haar oordeel [wederpartij A] geen belanghebbende is bij het besluit en het bezwaar om die reden niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard.

2.3. De minister bestrijdt de overweging van de rechtbank dat [wederpartij A] heeft verzocht om het opleggen van een bestuurlijke boete wegens overtreding van de Dranken Horecawet. [wederpartij A] heeft, aldus de minister, een klacht ingediend. De reactie op die klacht brengt geen wijziging in de rechtspositie van de klager en kan daarom volgens hem niet als besluit worden aangemerkt.

2.4. [wederpartij A] heeft op 27 september 2007 telefonisch bij de VWA gemeld hinder te ondervinden van een medebewoner die, naar [wederpartij A] stelt, dagelijks vanuit zijn autogaragebox aan de [locatie] te [plaats] alcohol schenkt. Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat deze melding niet kan worden aangemerkt als een verzoek om handhaving in de vorm van het opleggen van een bestuurlijke boete. Ook overigens ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de reactie van de VWA van 8 oktober 2007 op de melding van [wederpartij A] moet worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, waartegen ingevolge die wet bezwaar en beroep openstaat. De minister heeft derhalve terecht het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank ten onrechte het door [wederpartij A] ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 13 november 2007 van de minister vernietigd.

2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij A] tegen het besluit van 13 november 2007 van de minister alsnog ongegrond verklaren.

2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

585

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Breda van 17 juli 2008 in zaak nr. 07/5508;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. K.J.M. Mortelmans en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. van Tuyll van Serooskerken, ambtenaar van Staat.

w.g. Vlasblom w.g. Tuyll van Serooskerken voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 20 mei 2009

290.

586

LJN: BM3228, College van Beroep voor het bedrijfsleven , AWB 08/567

Datum uitspraak:

15-04-2010

Datum publicatie:

04-05-2010

Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Warenwet; procesbelang, principieel belang bij inhoudelijk oordeel gelegen in toekomstige handhavingsverzoeken; handhavingsverzoek niet voldoende specifiek, feitelijk gericht op wijziging controle- en handhavingsbeleid Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 08/567

15 april 2010

17000 Warenwet

Uitspraak op het hoger beroep van:

Stichting Greenpeace Nederland, te Amsterdam, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 23 juni 2008, met kenmerk BC 07/1810-NIFT, in het geding tussen appellante en

de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister).

587

Gemachtigde van appellante: mr. B.N. Kloostra, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigden van de minister: mr. R.J.M. van den Tweel en mr. C.S Schillemans, beiden advocaat te ’s-Gravenhage.

1. Het procesverloop in hoger beroep Op 5 augustus 2008 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 27 juni 2008 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.

Bij brief van 3 september 2008 heeft appellante de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 31 oktober 2008 heeft de minister een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 21 januari 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, alwaar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Voor appellante is tevens verschenen A, als campagneleider werkzaam bij appellante. Aan de zijde van de minister zijn voorts verschenen drs. B, als senior beleidsmedewerker werkzaam bij de Directie Voeding, Gezondheidsbescherming en Preventie van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en mr. C, als senior-jurist werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit.

2. De grondslag van het geschil in hoger beroep 2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak (, LJN BD5791).

Het College volstaat met het volgende.

2.2 Op 18 augustus 2006 hebben de autoriteiten van de Verenigde Staten van Amerika (hierna: VS) aan de Europese Commissie (hierna: Commissie) meegedeeld dat met genetisch gemodificeerde rijst, te weten “LL RICE 601� van producent Bayer CropScience, verontreinigde rijstproducten, waarvoor geen vergunning voor het in de handel brengen in de Europese Gemeenschap is verleend, zijn aangetroffen in monsters die in de handel in de VS waren genomen van langkorrelige rijst van de oogst van 2005.

Dit heeft de Commissie aanleiding gegeven met toepassing van artikel 53 van Verordening (EG) nr. 178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de

588

levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden (Pb 2002, L 31, blz. 1; hierna: verordening (EG) 178/2002) noodmaatregelen te treffen met betrekking tot uit een derde land ingevoerde levensmiddelen, teneinde de menselijke gezondheid, de diergezondheid of het milieu te beschermen. Het betreft de beschikking van de Commissie van 23 augustus 2006 inzake noodmaatregelen met betrekking tot het niet-toegelaten genetisch gemodificeerde organisme “LL RICE 601” in rijstproducten (Pb 2006, L 230, blz. 8; hierna: beschikking 2006/578), die werd vervangen door de beschikking van 5 september 2006 (Pb 2006, L 244, blz. 27; hierna: beschikking 2006/601), die op haar beurt, voor zover hier van belang, werd gewijzigd bij beschikking van 6 november 2006 (Pb 2006, L 306, blz. 17; hierna: beschikking 2006/754).

De beschikkingen stellen als voorwaarde voor het voor het eerst in de handel brengen in de Europese Gemeenschap van bepaalde uit de VS afkomstige rijstproducten dat zij vergezeld gaan van een door een erkend laboratorium afgegeven origineel analyserapport op grond van een geschikte, gevalideerde methode voor de detectie van genetisch gemodificeerde rijst “LL RICE 601”, waaruit blijkt dat het product bedoelde genetisch gemodificeerde rijst niet bevat. Sinds 6 november 2006 geldt bovendien dat er door de lidstaten op wordt toegezien dat elke zending van bepaalde uit de VS afkomstige rijstproducten op het punt van binnenkomst in de Gemeenschap officieel wordt bemonsterd en geanalyseerd alvorens in de handel te worden gebracht, om aan te tonen dat de zending geen genetisch gemodificeerde rijst “LL RICE 601” bevat.

Ten aanzien van rijstproducten die al in de handel zijn, bepalen de achtereenvolgende beschikkingen - onder “overige controlemaatregelen” - telkens dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen, waaronder steekproefsgewijze bemonstering en analyses, om de afwezigheid van genetisch gemodificeerde rijst “LL RICE 601” te verifiëren en dat zij de Commissie via het systeem voor snelle waarschuwingen over levensmiddelen en diervoeders in kennis stellen van positieve (ongunstige) resultaten.

Met betrekking tot verontreinigde zendingen bepalen de beschikkingen dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen om ervoor te zorgen dat de uit de VS afkomstige rijstproducten die genetisch gemodificeerde rijst “LL RICE 601” blijken te bevatten, niet in de handel worden gebracht.

2.3 Bij brief van 15 december 2006, met als onderwerp “vondst illegale gentechrijst LL601 in verpakking Silvo”, heeft appellante zich tot de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit gewend met het volgende:

“Greenpeace heeft illegale genetisch gemanipuleerde rijst (LL601) aangetroffen in een 4½ kilo verpakking “Silvo parboiled rijst” van producent Sillevoldt. Het gaat om de illegale gentechrijst LL601 uit de Verenigde Staten. Sinds 30 augustus jl. zijn uw ministerie en de Voedsel en Waren Autoriteit (VWA) op de hoogte van de besmetting van de voedselketen met deze illegale gentechrijst. De rijst die door ons getest is, is op 16 november jl. gekocht.

589

Import en verkoop van illegale gentechproducten zijn in strijd met de EU wetgeving én een risico voor de gezondheid van mens en milieu. Na constatering van de illegale situatie eind augustus had u, als verantwoordelijk minister voor de voedselveiligheid, moeten zorgen dat alle mogelijk besmette rijst uit de schappen werd gehaald. U heeft dit niet gedaan.

De VWA was ook op de hoogte van het feit dat deze besmetting van de voedsel-keten waarschijnlijk al gedurende acht maanden aan de gang was. Dit betekent dat rijstvoorraden én verpakte rijst onderzocht hadden moeten worden die gedurende deze acht maanden op de Europese markt terecht zijn gekomen. Greenpeace heeft hier bij de VWA op aangedrongen, maar uit telefonisch contact met de VWA is duidelijk geworden dat dit niet is gebeurd. De VWA heeft rijstvoorraden wel getest op schepen die binnenkomen en bij Nederlandse afvullers van rijst. Bij ontdekken van aanwezigheid van een illegale gentechvariant heeft de VWA een recall afgedwongen bij de producent volgens het principe ‘one step forward, one step back’. Dit houdt in dat alleen directe afnemers, zoals distributeurs en winkels, op de hoogte worden gesteld en hun voorraad kunnen terugsturen. Rijst die al verkocht is aan consumenten of bijvoorbeeld restaurants werd niet teruggehaald. Dit werd beargumenteerd met de redenering dat het ‘niet proportioneel’ zou zijn, omdat er geen gezondheidsrisico is. Dit argument gaat om twee redenen niet op.

Allereerst wordt deze redenering niet gesteund door uitlatingen van andere autoriteiten op dit gebied. De EFSA, de Europese Voedselveiligheid Autoriteit, zegt in een verklaring dat er onvoldoende gegevens voorhanden zijn om een volledige risicobeoordeling te doen van LL601 rijst. Dit betekent dat niet gegarandeerd kan worden dat de LLRICE 601 veilig is. De consument heeft recht op gegarandeerd veilig voedsel en een recall is op deze grond noodzakelijk.

Ten tweede is het verboden om illegale producten te verkopen en is de controle en handhaving hiervan de verantwoordelijkheid van de overheid. De Europese Commissie heeft hier in een brief aan de lidstaten nogmaals op gewezen. De VWA had er daarom op moeten toezien dat alle verdachte rijst uit de schappen gehaald zou worden en onderzocht op de aanwezigheid van de illegale gentech variant. Dit onderzoek had de VWA deels zelf kunnen doen, maar u had ook de industrie erop kunnen wijzen dat die deze verplichting eveneens heeft. Dat er, ruim tweeënhalve maand na bekendmaking, nog steeds rijst te koop is met deze illegale variant betekent dat de VWA, en uw ministerie in breder verband, faalt in de uitvoering van haar taak.

Greenpeace meldt hierbij de vondst van een besmette verpakking rijst en verwacht dat de overheid per direct stappen onderneemt om ervoor te zorgen dat er geen illegale gentech producten meer op het bordje van de consument belanden. Alle langkorrelrijst uit de VS dient uit de schappen gehaald te worden en onderzocht te worden op aanwezigheid van de illegale gentech variant.

590

Om in de toekomst deze potentieel gevaarlijke en illegale situatie te voorkomen dient de overheid haar controlebeleid aan te passen. In de doelstellingen van de VWA moet opgenomen worden dat zij gaat controleren op de aanwezigheid van illegale gentech gewassen. Dat kan simpelweg gedaan worden door steekproefsgewijs te testen op gentech gewassen waarvan bekend is dat ze ontwikkeld worden, maar die nog niet toegelaten zijn. De Duitse bevoegde laboratoria doen dat al geruime tijd en ontdekten zo bijvoorbeeld in 2004 illegale gentech-papaya's uit Hawaii.

De VWA dient dit op te nemen in haar programma met het doel te kunnen garanderen dat elke vervuiling van voedsel met niet toegelaten GMO in Nederland wordt voorkomen.

Graag vernemen wij spoedig welke stappen u gaat nemen om de consument nu en in de toekomst te beschermen.”

Deze brief heeft de minister, aan wie hij werd doorgezonden, op 21 december 2006 schriftelijk beantwoord. Voor zover hier van belang luidt dit antwoord als volgt:

“Uw brief van 15 december jl. over de vondst van illegale gentechrijst LL RICE 601 in een verpakking van de firma Silvo gericht aan de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV), is door hem aan mij doorverwezen als eerste verantwoordelijke Minister voor de veiligheid van genetisch gemodificeerd voedsel.

Hierbij treft u, in afstemming met het Ministerie van LNV, mijn reactie op deze brief.

Het incident van verontreiniging van de EU-voedselketen met de uit de VS afkomstig genetisch gemodificeerde rijst LL RICE 601 werd inderdaad eind augustus dit jaar bekend. Sinds de bekendmaking door de VS-autoriteiten zijn er op Europees niveau direct noodmaatregelen ingezet om deze verontreiniging zoveel mogelijk te beperken.

Nederland heeft deze EU-noodmaatregelen (Beschikking 2006/578/EG later gewijzigd door 2006/601/EG) meteen toegepast.

Ook heeft het Bureau Risicobeoordeling van de VWA bij het RIVM-RIKILT frontoffice, een risicobeoordeling van GGO LL RICE 601 laten uitvoeren. De hoofdconclusie was dat consumptie van de gecontamineerde rijst geen aanleiding geeft tot zorgen over de humane en diergezondheid. Ook in het Verenigd Koninkrijk zijn de betreffende autoriteiten tot dezelfde conclusie gekomen.

Op Europees niveau is het in het Permanent Comité voor de Voedselketen en Diergezondheid, sectie GGO's, afgesproken, dat de Lidstaten de controles zo veel mogelijk vóór in de keten dienen uit te voeren (bij import en bij grote importeurs).

Positief bevonden partijen mogen niet verder worden verhandeld. Ook is afgesproken eventuele recalls te beperken tot deze fase in de keten en dus geen recalls uit te voeren

591

in de retail sector, dit mede naar aanleiding van de afwezigheid van risico's voor de volksgezondheid.

De handhaving van de noodmaatregelen door de VWA volgt deze op EU niveau afgesproken lijn.

Voorts kan ik u meedelen dat de betreffende producent van de door u genoemde verpakking de VWA heeft laten weten dat de partij Silvo, 4,5 kg en met een houdbaarheidsdatum van 04-04-2008, geproduceerd is in april van dit jaar. De partij is bemonsterd (naar aanleiding van de EU-noodmaatregelen voor LL RICE 601) en door het voor GGO-analyse geaccrediteerde laboratorium Eurofins-GeneScan onderzocht op de aanwezigheid van LL RICE 601. Het resultaat was negatief en daarom is de verdere verhandeling van de partij door gegaan conform de EU-noodmaatregelen.

Onze eigen informatie komt dus niet overheen met de door u aangeleverde informatie. (…)

Al met al kan ik concluderen dat de huidige werkwijze van de VWA ten aanzien van de controles op LL RICE 601 voldoende garanties biedt ter bescherming van de Nederlandse consument.”

Bij brief van 22 december 2006, met als onderwerp “Verzoek om handhaving inzake ggorijst (LL RICE 601)”, heeft appellante - ervan op de hoogte gesteld dat zij zich tot de minister dient te wenden, doch niet bekend met bovengenoemd schriftelijk antwoord van de minister - de minister het volgende meegedeeld:

“Bij brief van 15 december 2006 heeft Greenpeace de Minister van LNV gevraagd om, kort gezegd, handhavend op te treden terzake van door cliënte aangetroffen ggo-rijst (LL RICE 601). Een kopie van de desbetreffende brief gaat hierbij. De inhoud van die brief vormt tezamen met de onderhavige brief een dringend verzoek om terzake handhavend op te treden. Ter nadere toelichting geldt nog het volgende.

Zoals bekend is de Europese Gemeenschap op 18 augustus jl. door de Amerikaanse autoriteiten geïnformeerd omtrent de mogelijke aanwezigheid van LL RICE 601 in rijstproducten die binnen de Gemeenschap in de handel worden gebracht. Zoals eveneens bekend, is daarvoor nóch krachtens Europese regelgeving, nóch krachtens Nederlandse regelgeving toestemming verleend.

Cliënte heeft op 16 november jl. LL RICE 601 aangetroffen in een verpakking die door Silvo BV, gevestigd in Papendrecht, in Nederland op de markt is gebracht (zie bijlage:

592

monster GP 34). Daarmee wordt in strijd met de geldende regelgeving gehandeld en wordt bovendien in Nederland rijst op de markt gebracht, waarvan onomstreden vaststaat, dat de terzake binnen Europa en Nederland bevoegde autoriteiten niet overtuigd zijn van de veiligheid met het oog op de volksgezondheid. Deze situatie is dan ook niet alleen strijdig met de geldende regelgeving, maar bovendien niet zonder risico voor de volksgezondheid.

Op het aan de Minister van LNV gerichte verzoek om, kort gezegd, handhavend op te treden ontving cliënte het bericht dat niet de Minister van LNV, maar het Ministerie van VWS terzake bevoegd zou zijn. Teneinde niet onnodig tijd te verliezen wordt het verzoek aan LNV zekerheidshalve wel in stand gehouden, maar doe ik hierbij ditzelfde handhavingverzoek aan u. Daarbij verzoek ik u om uitdrukkelijk en onmiddellijk alle middelen die u krachtens de geldende regelgeving ter beschikking staan aan te wenden (bestuursdwang en inbeslagname daaronder begrepen), teneinde aan de hier bedoelde situatie direct een einde te maken. Zekerheidshalve richt ik dit verzoek vandaag ook rechtstreeks aan de Voedsel en Waren Autoriteit.

Gelet op de in het geding zijnde belangen, gelet op het feit dat deze problematiek al sinds augustus jl. bekend is én gelet op de omstandigheid dat ook Nederland krachtens de Beschikking van de Commissie d.d. 6 november 2006 (2006/745/EG) uiterlijk op 31 december 2006 bij de Commissie dient te rapporteren, verzoek ik u uitdrukkelijk om dit per omgaande daadwerkelijk te honoreren. Bij gebreke daarvan heb ik opdracht de voor cliënte beschikbare juridische mogelijkheden verder te benutten. Daarbij hanteer ik 5 januari a.s. als de redelijke termijn in de zin van artikel 4:13, eerste lid van de Algemene wet Bestuursrecht.

Ik dank u voor de hieraan te besteden aandacht en verneem graag spoedig van u.”

Bij brief van 11 januari 2007 heeft de minister voor zijn antwoord op appellantes “verzoek om handhaving inzake de gg-rijst LL RICE 601” verwezen naar zijn brief van 21 december 2006, waaruit volgens hem “blijkt dat onmiddellijk na het bekend worden van de mogelijke verontreiniging van de voedselketen in de Europese Unie, reeds effectief is opgetreden door de Voedsel en Waren Autoriteit.”

2.4 Bij besluit van 18 april 2007, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister, overeenkomstig het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb, het bezwaar van appellante tegen de brief van 21 december 2006 niet-ontvankelijk verklaard. De minister heeft de overwegingen van de bezwaarcommissie overgenomen, die, voor zover hier van belang, als volgt luiden:

“In het bezwaarschrift verzoekt bezwaarde om alsnog met gebruikmaking van alle bevoegdheden die het bevoegde gezag ter beschikking staan, handhavend op te treden tegen de invoer van LL RICE 601. De commissie constateert dat bezwaarde derhalve

593

bezwaar maakt tegen de weigering om gevolg te geven aan het verzoek van bezwaarde in de brief van 21 december 2006. De commissie constateert echter dat zowel in het verzoek van 15 december 2006 als in het bezwaarschrift van 30 januari 2007, een concrete referte aan bevoegdheden en grondslagen in de Warenwet zoals hierboven genoemd, ontbreekt. In de onderhavige brieven wordt verzocht om het handhavingsbeleid aan te passen en hiertoe alle mogelijke middelen in te zetten. Deze frasen zijn zo weinig concreet geformuleerd dat verweerder het verzoek van 15 december 2006 terecht heeft opgevat als een verzoek om informatie, waarop overeenkomstig is gereageerd. Nu is vastgesteld dat verweerder de brief van 15 december 2006 mocht opvatten als zijnde geen verzoek tot handhaving, is het antwoord hierop van verweerder van 21 december 2006 naar het oordeel van de commissie niet op te vatten als een besluit. Deze houdt derhalve slechts informatieve mededelingen in.

De commissie concludeert dat voornoemde informatieve mededelingen geen besluit behelzen, omdat deze niet gericht zijn op enig rechtsgevolg; er ontstaat geen wijziging in de rechtspositie van bezwaarde. Dit betekent dat daartegen op grond van artikel 7:1 jo 8:1, van de Awb geen bezwaar en beroep open staat. De commissie is dan ook van oordeel dat dit bezwaarschrift tegen de brief van 21 december 2006 niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.”

3. De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister het bezwaar van appellante ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Volgens de rechtbank behelzen de brieven van appellante van 15 en 22 december 2006 handhavingsverzoeken ter zake het door supermarkten aanbieden van uit de VS afkomstige langkorrelige rijst die besmet is met het niet-toegelaten genetisch gemodificeerde organisme “LL RICE 601” en dient de reactie van de minister op die handhavingsverzoeken bij brieven van 21 december 2006 en 11 januari 2007 te worden aangemerkt als de schriftelijke weigering een besluit te nemen. Ter zake heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“Ingevolge artikel 1:3, derde lid, van de Awb wordt onder aanvraag verstaan: een verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen.

Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat de brief van eiseres van 15 december 2006 niet zodanig algemeen van aard is dat het niet als een verzoek tot het nemen van een handhavingsbesluit door zou kunnen gaan. In die brief wordt de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit immers verzocht onder meer op te treden tegen het aanbieden van langkorrelrijst uit de VS die besmet is met “LL RICE 601” door die rijst uit de schappen bij de supermarkten te halen en te controleren. Voor zover er bij verweerder nog onduidelijkheid kon bestaan omtrent de strekking van die brief had het in de rede gelegen dat zij bij eiseres zou hebben gevraagd om een nadere uiteenzetting van hetgeen zij met de brief van 15 december 2006 concreet van verweerder wenste, ware het niet dat de brief van eiseres van 22 december 2006 reeds een antwoord op die vraag gaf. In die brief wordt verweerder immers verzocht handhavend op te treden ter zake de verkoop van uit de VS afkomstige rijst die is besmet met "LL RICE 601" met alle mogelijke middelen, waaronder begrepen bestuurdwang en inbeslagname.

594

Anders dan verweerder lijkt te veronderstellen vormt het noemen van een wettelijke grondslag voor handhaving niet een voorwaarde om aan te kunnen nemen dat sprake is van een verzoek tot het nemen van een besluit tot handhaving. Voldoende is dat wordt omschreven van welke overtreding sprake is en dat wordt verzocht om via bijvoorbeeld bestuursdwang op te treden. Aan die voorwaarden is in het verzoek van 22 december 2006 voldaan. Dit zou eerst anders kunnen zijn indien op voorhand vaststaat dat verweerder geen enkele bevoegdheid tot het inzetten van enig handhavingsinstrument toekomt. Van dit laatste is geen sprake, reeds niet gelet op hetgeen de commissie heeft overwogen ter zake de aan verweerder toekomende bevoegdheden.

Voorts is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het in artikel 1:3, derde lid, van de Awb liggende vereiste dat het verzoek afkomstig is van een belanghebbende. Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeert eiseres als belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2, derde lid, van de Awb. Zij overweegt daartoe als volgt.

Eiseres heeft gelet op haar statuten het bevorderen van natuurbehoud in ruime zin ten doel, terwijl ook uit de feitelijke werkzaamheden van eiseres die belangenbehartiging blijkt, zo is ook overwogen in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 februari 2007 (LJN: AZ9048; LJN: JM 2007/58). Weliswaar ziet de betrokken wetgeving vooral op de voedselveiligheid, maar gelet op artikel 2, onderdelen a en f, van Richtlijn 2003/4/EG kan eiseres worden gevolgd in haar stelling ter zitting dat er geen nauw onderscheid gemaakt kan worden tussen natuurbehoud en voedselveiligheid. Daar komt bij dat de Voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven in zijn uitspraak van 14 juni 2007 (LJN: BA8075) eiseres in een vergelijkbare zaak als de onderhavige blijkbaar als belanghebbende heeft aangemerkt.

Nu de brieven van eiseres van 15 december 2006 en 22 december 2006 wel degelijk aanvragen behelzen om tot handhaving over te gaan ter zake het door supermarkten aanbieden van langkorrelrijst uit de VS die besmet is met “LL RICE 601� kwalificeren verweerders brieven van 21 december 2006 en 11 januari 2007 ieder als een schriftelijke weigering een besluit te nemen, zodat eiseres - gelet op artikel 6:2, onderdeel a, van de Awb - tegen die brieven bezwaar kon maken.

Gelet hierop is het bezwaar - voor zover daarop wel is beslist - dan ook ten onrechte niet ontvankelijk verklaard. Ook in zoverre komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 7:11 van de Awb.�

Met betrekking tot de inhoud van de zaak heeft de rechtbank onder andere overwogen dat de opeenvolgende beschikkingen van de Europese Commissie ertoe strekken dat besmette rijst afkomstig uit de VS zoveel mogelijk wordt geweerd op de Europese markt, waaronder de Nederlandse, en dat een beperkte controleplicht, niet als zodanig in de weg

595

staat aan verdergaande handhaving indien er toch in supermarkten besmette rijst wordt aangetroffen. Niettemin kan appellante met haar beroep niet bereiken dat de minister alsnog gehouden is tot verdergaande handhaving. Artikel 21, tweede lid, Warenwet biedt de minister immers geen grondslag voor het opleggen van een last tot het niet verhandelen van eetbare waren. Met betrekking tot eetbare waren is, gelet op de artikelen 32l en 32m Warenwet, wel verdergaande handhaving mogelijk, doch niet voordat de minister daartoe krachtens artikel 32k Warenwet een regeling heeft getroffen.

Nu een dergelijke regeling niet is getroffen, kan ter zake ook geen handhavingsbesluit worden uitgelokt. Op grond van artikel 21, eerste lid, Warenwet kan de minister, indien waren naar zijn oordeel gevaar opleveren voor de veiligheid of de gezondheid van de mens, met het oog op de bescherming van die belangen degene die de waar verhandelt of heeft verhandeld, gelasten om de houders dan wel de vermoedelijke houders van die waar onverwijld en op doeltreffende wijze op de hoogte te stellen van het gevaar. De rechtbank is echter niet gebleken dat de minister niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat niet kon worden volstaan met de reeds getroffen maatregelen, waarbij zij van belang acht dat het risico van verontreinigde rijst geen nadelige gevolgen heeft voor de volksgezondheid.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister het bezwaar van appellante tegen de brieven van 21 december 2006 en 11 januari 2007 ongegrond had moeten verklaren.

Doende hetgeen de minister had behoren te doen, heeft de rechtbank - onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) - zelf in de zaak voorzien en het bezwaar alsnog ongegrond verklaard.

4. De standpunten van partijen in hoger beroep 4.1 Appellante stelt, kort weergegeven, dat de minister, gezien de handhavingsbevoegdheden die hij op grond van de toepasselijke wet- en regelgeving heeft, zonder meer in staat is om naar aanleiding van een verzoek, zoals door haar in december 2006 gedaan, handhavend op te treden. Naar de mening van appellante maakt de minister ten onrechte onderscheid tussen de situatie dat met “LL RICE 601” besmette rijst door zijn ambtenaren tijdens een steekproefsgewijze controle bij de groothandel wordt aangetroffen en de situatie, die in het onderhavige geval aan de orde is, dat besmette rijst door een derde bij de detailhandel wordt aangetroffen. Ook staat het de minister volgens appellante in gevallen als deze niet vrij een eigen beoordeling van de risico’s voor de volksgezondheid te geven, aangezien de aanleiding voor zijn optreden in de noodmaatregel van de Commissie is gelegen en daaraan juist vooral ten grondslag ligt dat het gaat om situaties waarvan de Commissie heeft vastgesteld dat de volksgezondheid in het geding is. Volgens appellante heeft de minister ten onrechte geweigerd om naar aanleiding van de door haar aangetroffen besmetting van rijst met “LL RICE 601” handhavend op te treden. Daarmee handelde de minister in strijd met hetgeen hij krachtens de ter zake geldende regelgeving behoort te doen, althans die weigering heeft hij, aldus appellante, onvoldoende zorgvuldig voorbereid en onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd.

4.2 De minister heeft zich, samengevat, op het standpunt gesteld dat uit de opeenvolgende beschikkingen van de Europese Commissie, of uit de reguliere

596

voorschriften van verordening (EG) 178/2002 en de daarop gebaseerde nationale regelgeving, op geen enkele wijze een verplichting voor hem kan worden afgeleid om, na de vondst door appellante van de verontreinigde verpakking rijst, alle uit de VS afkomstige langkorrelige rijst uit de schappen van de supermarkt te laten halen.

5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep 5.1 Ter zitting heeft de minister primair betoogd dat appellante onvoldoende procesbelang heeft bij een inhoudelijk oordeel in hoger beroep, zodat het hoger beroep niet-ontvankelijk is. Dienaangaande overweegt het College het volgende.

5.2 Naar het oordeel van het College is niet aannemelijk dat het feitelijk handelen dat de aanleiding is geweest voor het handhavingsverzoek van appellante, te weten het zonder een overeenkomstig Verordening (EG) nr. 1829/2003 verleende vergunning in de handel brengen van langkorrelige rijst die geheel of gedeeltelijk uit het genetisch gemodificeerd organisme “LL RICE 601” bestaat, thans nog plaatsvindt. Niet bestreden is dat de door appellante aangetroffen gecontamineerde rijst afkomstig is van partijen die vóór de inwerkingtreding met ingang van 23 augustus 2006 van de noodmaatregelen met betrekking tot het niet toegelaten genetisch gemodificeerde organisme “LL RICE 601” in rijstproducten (Beschikking 2006/578/EG en volgende) zijn geproduceerd en in de Gemeenschap in de handel zijn gebracht. Gezien de verstreken tijd en de beperkte houdbaarheid van het betreffende levensmiddel, valt niet te verwachten dat bedoelde gecontamineerde rijst nu nog in de groot- of detailhandel wordt aangetroffen.

5.3 Voor zover de minister heeft gesteld dat appellante niet in haar hoger beroep kan worden ontvangen, aangezien haar nog enkel een principieel belang resteert bij een inhoudelijk oordeel over de aangevallen uitspraak, overweegt het College in lijn met zijn uitspraak van 19 juni 2009 (AWB 08/721, , LJN: BJ0699; tevens gepubliceerd in AB 2009/346) dat het belang bij een inhoudelijk oordeel over de aangevallen uitspraak ook kan zijn gelegen in de omstandigheid dat appellante dit inhoudelijke oordeel kan betrekken bij eventuele toekomstige verzoeken om handhaving van de ter zake geldende wettelijke voorschriften. Daarbij neemt het College in aanmerking dat, naar de minister ook niet heeft bestreden, zeker niet onaannemelijk is dat zich op het terrein van contaminatie van levensmiddelen met niet toegelaten genetisch gemodificeerde organismen en het in de Gemeenschap in de handel brengen daarvan in de toekomst opnieuw incidenten zullen voordoen. Appellante heeft dit ter zitting beaamd en daarbij benadrukt dat het van belang is dat wordt opgetreden tegen de aanwezigheid hier ten lande van met genetisch gemodificeerde organismen verontreinigde producten, waarvan zij een aantal recente voorbeelden heeft genoemd. Omdat volgens appellante juridische discussie over de betekenis van noodmaatregelen in de weg kan staan aan (door haar) te ondernemen actie, is appellante van mening dat zij (ook) met het oog op toekomstige gevallen belang heeft bij een uitspraak van het College.

5.4 Gelet op het voorgaande heeft appellante naar het oordeel van het College belang bij een inhoudelijk oordeel over de aangevallen uitspraak. Het hoger beroep is dan ook ontvankelijk.

5.5 Ter beoordeling van het College staat vervolgens of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het antwoord van de minister op de brief van appellante van 15 december 2006, aangevuld bij brief van 22 december 2006, een besluit als bedoeld in

597

artikel 1:3 Awb behelst waartegen op voet van de Awb bezwaar kan worden gemaakt.

Die kwestie is, anders dan appellante lijkt te menen, van openbare orde, zodat het College ambtshalve dient te beoordelen of de rechtbank tot een juist oordeel is gekomen.

5.6 Het College stelt voorop dat een belanghebbende die zich tot een bestuursorgaan wendt met het verzoek een handhavingsbesluit te nemen, zijn verzoek voldoende dient te bepalen. Wie het bestuursorgaan verzoekt ter handhaving van wettelijke voorschriften een besluit te nemen, kan er niet mee volstaan die wens in algemene termen kenbaar te maken, maar dient meer concreet aan te geven op welk geval het verzoek betrekking heeft.

5.7 Het College stelt voorts vast dat appellante bij brief van 15 december 2006 - voor zover in het kader van dit geschil van belang geciteerd in rubriek 2.3 van deze uitspraak - heeft verzocht alle uit de VS afkomstige langkorrelige rijst uit de schappen te halen en te onderzoeken op de aanwezigheid van “LL RICE 601”. Tevens heeft zij er bij de minister op aangedrongen het in Nederland gehanteerde controlebeleid aan te passen.

5.8 Het College is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het verzoek van appellante, gezien de formulering van het verzoek en de toelichting die zij daarop heeft gegeven, feitelijk is gericht op het bewerkstelligen van wijziging van het handhavings- en controlebeleid ten aanzien van producten die geheel of ten dele uit niet toegelaten genetisch gemodificeerde organismen bestaan.

5.9 Hiertoe overweegt het College in de eerste plaats dat het verzoek van appellante, zoals verwoord in de brieven van 15 december 2006, in te algemene bewoordingen is gesteld en onvoldoende is geconcretiseerd om het te kunnen beschouwen als een verzoek om een besluit te nemen. Het verzoek houdt immers, zoals hierboven is vastgesteld, in dat wat appellante betreft het bevoegde gezag álle uit de VS afkomstige langkorrelige rijst uit de schappen moet halen teneinde deze te onderzoeken op de aanwezigheid van “LL RICE 601”.

5.10 De omstandigheid dat appellante in haar brieven het feit beschrijft dat haar tot het indienen van het verzoek heeft gebracht - de uit laboratoriumonderzoek gebleken aanwezigheid van het betreffende niet toegelaten genetisch gemodificeerde organisme in een pak rijst dat in een winkel is gekocht - leidt het College niet tot een ander oordeel.

Uit de formulering van het verzoek blijkt dat die concrete situatie de aanleiding was voor het verzoek, doch niet dat zij het voorwerp is van het besluit dat appellante genomen wenste te zien.

5.11 Van een concretisering van het verzoek als hiervoor bedoeld is in de brief van 22 december 2006 - waarvan de relevante passages eveneens in rubriek 2.3 zijn geciteerd geen sprake. Ook blijkens die brief strekt het verzoek van appellante er in algemene zin toe een eind te maken aan de situatie dat door de, in de ogen van appellante onjuiste, beleidskeuzen die ten aanzien van de reikwijdte van de handhaving zijn gemaakt, met niet toegelaten genetisch gemodificeerde organismen gecontamineerde producten - in dit geval met “LL RICE 601 besmette rijst - in Nederland in de handel worden gebracht en, onder andere, in de woorden van appellante “op het bord van consumenten belanden”.

5.12 Dat het verzoek van appellante feitelijk is gericht op wijziging van het handhavings- en controlebeleid op het gebied van producten die geheel of ten dele uit niet toegelaten genetisch gemodificeerde organismen bestaan, vindt voorts bevestiging in het feit dat de bezwaarschriftprocedure blijkens de stukken die het College ter

598

beschikking staan vrijwel geheel in het teken heeft gestaan van het meningsverschil tussen appellante en de minister omtrent de reikwijdte van het toezicht op de naleving van het verbod om met niet toegelaten genetisch gemodificeerde organismen gecontamineerde levensmiddelen in de handel te brengen. In dit verband constateert het College dat voor zover appellante in bezwaar de winkel ter sprake heeft gebracht die pakken gecontamineerde rijst te koop bleek aan te bieden, zij dit enkel in het licht dan wel ter illustratie van de door haar gevraagde beleidwijziging heeft gedaan. Verder heeft appellante ter zitting van het College ook aangegeven dat zij met haar verzoek niet zozeer beoogde te bewerkstelligen dat tegen het in die specifieke winkel in de handel zijn van gecontamineerde rijst zou worden opgetreden, maar vooral dat de overheid het tot dan toe gevoerde handhavingsbeleid zou wijzigen.

5.13 Gelet op het bovenstaande onderschrijft het College niet de overweging van de rechtbank dat het op de weg van de minister lag om appellante te vragen de strekking van haar brief van 15 december 2006 nader toe te lichten. Hetgeen appellante met betrekking tot het door de Nederlandse autoriteiten te voeren controlebeleid voor ogen staat, is in dit schrijven helder voor het voetlicht gebracht. Het College vermag dan ook niet in te zien dat de minister appellante had moeten vragen haar bedoelingen te verduidelijken.

5.14 Voor zover appellante er bij de minister op heeft aangedrongen dat - naar zij stelt, voor de toekomst - wordt overgegaan op het structureel, steekproefsgewijs controleren van producten op de aanwezigheid van (niet toegelaten) genetisch gemodificeerde organismen, is haar verzoek evenzeer niet op het nemen van een concreet besluit gericht.

5.15 Het verzoek van appellante van 15 december 2006, aangevuld bij brief van 22 december 2006, kan naar het oordeel van het College derhalve niet worden aangemerkt als een verzoek tot het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 1:3 Awb. De brief van 21 december 2006, waarbij de minister op het verzoek van appellante heeft gereageerd, bevat dan ook geen (weigering van een) besluit, zodat het oordeel van de rechtbank dat de minister het bezwaar van appellante ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, niet in rechte stand kan houden.

5.16 Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van appellante alsnog ongegrond verklaren, daar het bezwaar van appellante bij het bestreden besluit van 18 april 2007 terecht nietontvankelijk is verklaard. De vraag of er in het concrete geval voor - in het bijzonder - de minister een bevoegdheid bestaat om handhavend op te treden ten aanzien van situaties als hier aan de orde en op welke wettelijke grondslag die bevoegdheid berust, laat het College, gelet op deze slotsom, in het midden.

5.17 Het College acht voorts termen aanwezig de minister met toepassing van artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie gelezen in samenhang met artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellante, zijnde de kosten van aan haar in verband met de behandeling van haar hoger beroep verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op

599

€ 644,--, te weten 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1, ad € 322,-- per punt.

6. De beslissing Het College - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het beroep van appellante tegen het bestreden besluit van 18 april 2007 ongegrond; - veroordeelt de minister in de kosten van deze procedure aan de zijde van appellante, vastgesteld op € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro); - bepaalt dat de minister aan appellante het door haar betaalde griffierecht ad € 433,-(zegge: vierhonderddrieëndertig euro) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. E. Dijt en mr. M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 april 2010.

w.g. J.L.W. Aerts

w.g. C.G.M. van Ede

600

LJN: BT6683, Raad van State , 201010199/1/M2

Datum uitspraak:

05-10-2011

Datum publicatie:

05-10-2011

Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie: Bij besluit van 25 mei 2009 heeft het college een verzoek van [appellant] tot handhavend optreden met betrekking tot de inrichting cafĂŠ Friends, aan de Pastoor Vranckenlaan 28 te Reuver, afgewezen.

Vindplaats(en):

AB 2011, 307 m. nt. F.R. Vermeer

GST 2012, 7 m. nt. J.M.H.F. Teunissen en P.C.M. Heinen JB 2011, 261 m. nt. C.L.G.F.H. Albers MENR 2011, 194 m. nt. Van der Gaag NJB 2011, 1911 Rechtspraak.nl

Uitspraak 201010199/1/M2.

Datum uitspraak: 5 oktober 2011

AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

[appellant A], [appellante B] en [appellant C], allen wonend te Reuver, gemeente Beesel, (hierna tezamen in enkelvoud: [appellant]),

601

en

het college van burgemeester en wethouders van Beesel, verweerder.

1. Procesverloop

Bij besluit van 25 mei 2009 heeft het college een verzoek van [appellant] tot handhavend optreden met betrekking tot de inrichting cafĂŠ Friends, aan de Pastoor Vranckenlaan 28 te Reuver, afgewezen.

Bij besluit van 20 september 2010, verzonden op 21 september 2010, heeft het college het door [appellant] hiertegen gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 oktober 2010, beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige kamer.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 maart 2011, waar [appellant C], namens [appellant], in persoon en het college, vertegenwoordigd door mr. X.P.C. Wynands, advocaat te Roermond, G.C. Penners en M.W.G. Gommans zijn verschenen.

Voorts is ter zitting [belanghebbende], drijver van de inrichting, als partij gehoord.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de enkelvoudige kamer van de Afdeling de zaak terugverwezen naar een meervoudige kamer, die vervolgens het onderzoek heeft heropend.

602

De Afdeling heeft de zaak verder ter zitting behandeld op 26 mei 2011, waar [appellant A] en [appellant C], namens [appellant], in persoon, en het college, vertegenwoordigd door mr. X.P.C. Wynands, advocaat te Roermond, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. [appellant] voert aan dat het college ten onrechte diens verzoek tot handhavend optreden, zowel met betrekking tot de in de nacht van 1 op 2 augustus 2008 geconstateerde overtreding als de in de nacht van 16 op 17 januari 2009 geconstateerde overtreding, heeft afgewezen.

2.2. In de nacht van 1 op 2 augustus 2008 zijn de voor de inrichting geldende geluidgrenswaarden overschreden door zowel het gebruik van de rolhanddoekautomaat op het toilet als het stemgeluid van personen op het verwarmd terras. In de nacht van 16 op 17 januari 2009 is de voor de inrichting geldende geluidgrenswaarde voor de nachtperiode overschreden door stemgeluid. De drijver van de inrichting heeft derhalve gehandeld in strijd met artikel 2.17 van het Besluit algemene regels inrichtingen milieubeheer (hierna: het Barim), zodat het college ter zake bevoegd was handhavend op te treden.

2.3. De Afdeling ziet aanleiding haar rechtspraak inzake handhaving van wettelijke voorschriften te preciseren. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden. Dit laat onverlet dat het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden van het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom mag afzien. Dergelijke omstandigheden kunnen zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat, of als het opleggen van een dergelijke last zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in die concrete situatie van het opleggen van die last behoort te worden afgezien.

2.4. Aan het besluit van 25 mei 2009 ligt het 'Handhavingsbeleidsplan Milieu' van de gemeente Beesel van oktober 2009 (hierna: Handhavingsbeleid 2009) ten grondslag.

Ingevolge dit beleid hanteert het college bij een overtreding van artikel 2.17 van het Barim, zoals in deze procedure aan de orde, de sanctiestrategie 'Handelswijze overige overtredingen', die bestaat uit twee stappen.

603

De eerste stap van de sanctiestrategie, voor zover hier van belang, houdt in dat, nadat een overtreding is vastgesteld, de drijver van de inrichting een brief ontvangt waarin wordt medegedeeld dat hij is gehouden tot het nemen van zodanige maatregelen dat de overtreding niet meer zal plaatsvinden. Indien de drijver van de inrichting een concrete maatregel dient te treffen ten behoeve van de beëindiging van de overtreding, wordt hieraan een termijn gekoppeld. In de overige gevallen wordt een dergelijke termijn niet opgenomen. Tegelijkertijd wordt de drijver van de inrichting in de brief gewaarschuwd voor de tweede stap van de sanctiestrategie.

Indien bij hercontrole blijkt dat de overtreding voortduurt, wordt ingevolge de tweede stap van de sanctiestrategie aan de drijver van de inrichting een voornemen tot het nemen van een bestuursrechtelijke maatregel kenbaar gemaakt. Indien binnen één jaar hetzelfde wettelijk voorschrift wordt overtreden, wordt niettemin onmiddellijk overgegaan tot de tweede stap, ongeacht of de eerste stap is gezet. Indien bij de hercontrole wordt vastgesteld dat zich geen overtreding meer voordoet, wordt het handhavingstraject beëindigd.

De Afdeling acht dit beleid redelijk, zodat het college zich er, gelet op rechtsoverweging 2.3, in beginsel aan dient te houden.

2.5. Ten aanzien van de overtreding in de nacht van 1 op 2 augustus 2008 stelt het college dat er bijzondere omstandigheden waren, die meebrachten dat handhavend optreden ter zake zodanig onevenredig was in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhavend optreden in deze concrete situatie behoorde te worden afgezien. Hiertoe betoogt het college dat de eerder bij besluit van 26 februari 2007 opgelegde last onder dwangsom nog rechtskracht had. Verder stelt het college dat de drijver van de inrichting te kennen heeft gegeven dat de overtreding, voor zover die werd veroorzaakt door de rolhanddoekautomaat in het toilet, gedeeltelijk is beëindigd, omdat achter de rolhanddoekautomaat inmiddels een demping was aangebracht. De rolhanddoekautomaat veroorzaakte daardoor slechts nog een geringe overschrijding van de geluidgrenswaarden, aldus het college. Voor zover de overtreding van artikel 2.17 van het Barim is veroorzaakt door stemgeluid op het verwarmd terras, stelt het college dat de terrasverwarmers op het terras inmiddels waren verwijderd, zodat het stemgeluid van personen op dat terras op grond van artikel 2.18, eerste lid, van het Barim buiten beschouwing diende te blijven.

2.5.1. Het aanbrengen van de demping achter de rolhanddoekautomaat heeft er niet toe geleid dat de overtreding is beëindigd. Een geringe overschrijding van de geluidgrenswaarden kan bovendien niet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid. Wat betreft het verwijderen van de terrasverwarming heeft het college in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) onvoldoende

604

onderzocht of de terrasverwarming daadwerkelijk is verwijderd en verwijderd is gebleven.

2.5.2. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 21 juli 2010 (zaaknr.

200907884/1/M2; www.raadvanstate.nl) is de bij besluit van 26 februari 2007 opgelegde last opgelegd wegens overtreding van de destijds ingevolge het Besluit horeca-, sporten recreatie-inrichtingen milieubeheer (hierna: het Besluit horeca) voor het cafĂŠ geldende geluidgrenswaarden. Op 1 januari 2008 is het Barim in werking getreden en het Besluit horeca vervallen. Vanaf die datum diende de inrichting te voldoen aan de ingevolge het Barim geldende geluidgrenswaarden, en niet meer aan die uit het Besluit horeca, zodat sinds 1 januari 2008 aan de last van 26 februari 2007 geen betekenis meer toekwam. Deze last was reeds daarom geen bijzondere omstandigheid die aanleiding kon vormen van handhavend optreden af te zien.

2.5.3. Gelet op overweging 2.5.1 en 2.5.2 deden zich geen bijzondere omstandigheden voor die ertoe noopten van handhaving ten aanzien van de in de nacht van 1 op 2 augustus 2008 gepleegde overtreding af te zien.

2.5.4. Ten aanzien van de in de nacht van 16 op 17 januari 2009 gepleegde overtreding stelt het college dat er geen bijzondere omstandigheden waren. Daarom heeft het college bij brief van 31 maart 2009 door een waarschuwing aan de eerste stap van het Handhavingsbeleid 2009 uitvoering gegeven.

Deze overtreding is echter de tweede overtreding van hetzelfde wettelijk voorschrift binnen ĂŠĂŠn jaar na de overtreding in de nacht van 1 op 2 augustus 2008, zodat het college ingevolge het Handhavingsbeleid 2009 onmiddellijk tot de tweede stap van dat beleid had dienen over te gaan, te weten het kenbaar maken van het voornemen tot het opleggen van een last onder bestuursdwang of dwangsom. Doordat het college dit heeft nagelaten, berust het bestreden besluit in zoverre in strijd met artikel 3:46 van de Awb op een ondeugdelijke motivering.

2.6. Het beroep is gegrond. Het besluit van 20 september 2010 in zijn geheel dient te worden vernietigd. De overige beroepsgronden behoeven gelet hierop geen bespreking.

De Afdeling ziet aanleiding het college op te dragen binnen zes weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming daarvan opnieuw op het bezwaar te beslissen.

2.7. Het op artikel 8:73 van de Awb gebaseerde verzoek om schadevergoeding dient te worden afgewezen, reeds omdat nadere besluitvorming is vereist en op de uitkomst daarvan niet kan worden vooruitgelopen.

605

2.8. Het college dient op navolgende wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het beroep gegrond;

II. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Beesel van 20 september 2010;

III. draagt het college van burgemeester en wethouders van Beesel op binnen zes weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming daarvan opnieuw op het bezwaar te beslissen en dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken;

IV. wijst het verzoek om schadevergoeding af;

V. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Beesel tot vergoeding van bij [appellant A], [appellante B] en [appellant C] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van â‚Ź 96,22 (zegge: zesennegentig euro en tweeĂŤntwintig cent), met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen;

VI. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Beesel aan [appellant A], [appellante B] en [appellant C] het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van â‚Ź 150,00 (zegge: honderdvijftig euro) vergoedt, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen.

Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr.

Y.E.M.A. Timmerman-Buck, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.J.J. Kalter, ambtenaar van staat.

606

w.g. Van Kreveld w.g. Kalter voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2011

492

607

LJN: CA2063, Raad van State , 201210335/1/A1

Datum uitspraak:

05-06-2013

Datum publicatie:

05-06-2013

Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Bij besluit van 5 april 2011 heeft het college het verzoek van [appellant] om handhavend op te treden tegen het niet-agrarisch gebruik van het perceel aan (lees: naast) de [locatie] te Sint Willebrord (hierna: het perceel) afgewezen.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak 201210335/1/A1.

Datum uitspraak: 5 juni 2013

AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Sint Willebrord, gemeente Rucphen,

tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 20 september 2012 in zaak nr. 12/1081 in het geding tussen:

[appellant]

en

608

het college van burgemeester en wethouders van Rucphen.

Procesverloop

Bij besluit van 5 april 2011 heeft het college het verzoek van [appellant] om handhavend op te treden tegen het niet-agrarisch gebruik van het perceel aan (lees: naast) de [locatie] te Sint Willebrord (hierna: het perceel) afgewezen.

Bij besluit van 14 februari 2012 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 20 september 2012 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 april 2013, waar [appellant], bijgestaan door mr. J.J.J. de Rooij, advocaat te Tilburg, en het college, vertegenwoordigd door ing. M.L.M. Sijmens en M.R.H. Mulder-Van Broekhoven LLB, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat hij belanghebbende is bij zijn verzoek om handhavend op te treden tegen het gebruik van de loods op het perceel in strijd met het bestemmingsplan. Hij voert daartoe aan dat hij pachter is van het naastgelegen perceel en conflictsituaties verwacht, nu een burger de loods gebruikt en agrariĂŤrs en burgers elkaar volgens hem niet goed in het buitengebied verdragen.

609

1.1. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Ingevolge artikel 1:3, derde lid, wordt onder aanvraag verstaan: een verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen.

1.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellant] geen belanghebbende is bij zijn verzoek om handhavend op te treden. [appellant] is in zijn hoedanigheid van pachter van het naastgelegen perceel weliswaar te onderscheiden van anderen, maar [appellant] heeft niet aangegeven wat zijn concreet en actueel belang is bij zijn verzoek noch hoe zijn belang rechtstreeks wordt geraakt. De rechtbank heeft dienaangaande terecht overwogen dat zijn stelling dat het gebruik van het perceel door een burger in het buitengebied leidt tot conflicten, niet een voldoende concreet belang betreft, nu, ongeacht de uitkomst van deze procedure, hiermee eventuele conflicten in de toekomst niet kunnen worden voorkomen. [appellant] heeft voorts desgevraagd ter zitting bij de Afdeling in navolging van die bij de rechtbank herhaald geen hinder van het gebruik van de loods te ondervinden en ook niet in zijn bedrijfsvoering te worden geschaad.

Het betoog faalt.

2. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

3. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, ambtenaar van staat.

610

w.g. Troostwijk w.g. Montagne lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 5 juni 2013

374-761.

611

AB 1998, 437: Aanbieden rechten opbrengst teakbomen; beleggingsinstelling?; verzoek om inlichtingen; besluit?; rechtsoordeel

Instantie:

College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum:

21 juli 1998

Magistraten: Roemers, Wolters, Vlasblom Zaaknr:

AWB97/153

Conclusie:

-

LJN:

Noot: J.H. van der Veen

ZF3595 Roepnaam:

-

Wetingang: Wet Bestuursrechtspraak Bedrijfsorganisatie art. 18 lid 3; WTB art. 1; WTB art. 4 lid 1; WTB art. 19; WTB art. 29; WTB art. 33; AWB art. 1:3 lid 1; AWB art. 5:13; AWB art. 7:1 lid 1; AWB art. 8:72 lid 4 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot

EssentieNaar boven Aanbieden rechten opbrengst teakbomen; beleggingsinstelling?; verzoek om inlichtingen; besluit?; rechtsoordeel.

SamenvattingNaar boven 1. De omstandigheid dat een verzoek als bedoeld in art. 19 lid 1 Wet toezicht beleggingsinstellingen leidt tot de toepasselijkheid van de verplichting volgens het tweede lid, brengt niet mee dat het enkele doen van het verzoek moet worden aangemerkt als een publiekrechtelijke rechtshandeling als bedoeld in art. 1:3 lid 1 Awb. Voor dit oordeel is mede steun te vinden in de wetsgeschiedenis van art. 5:13 Awb. 2. Dit neemt evenwel niet weg dat een toezichthouder als verweerster zijn verzoek gepaard kan doen gaan met rechtsoordelen die van substantiële betekenis zijn voor de rechtszekerheid van de aangezochte (rechts)persoon omtrent zijn rechtspositie. In zeer bijzondere gevallen kan het geven van een dergelijk rechtsoordeel worden aangemerkt als het verrichten van een op zichzelf staande rechtshandeling die bij de naar de materie bevoegde bestuursrechter kan worden aangevochten. Dit kan zich evenwel slechts voordoen in gevallen waarin niet kan worden geoordeeld dat het rechtsoordeel vooruitloopt op ten aanzien van de aangezochte (rechts)persoon te verwachten of door hem uit te lokken besluiten tot toepassing van de wettelijke regeling, waartegen in rechte kan worden opgekomen zonder dat sprake is van een voor de betrokken (rechts)persoon onevenredig belastende weg naar de rechter.

Het rechtsoordeel dat in casu vergunning is vereist op grond van art. 4 lid 1 Wtb, mist — zoals reeds overwogen in de uitspraak van 29 augustus 1995 (AB 1995, 525, UCB 1995, 51)— enig rechtsgevolg, aangezien het slechts vooruit loopt op een besluit dat verweerster dient te nemen op een aanvraag om een vergunning. Zo een besluit strekt

612

immers mede tot een oordeel omtrent de vergunningplichtigheid van de aanvrager en de aanvraag kan worden ingediend onder de aantekening dat de aanvrager naar eigen inzicht niet vergunningplichtig is. Tegen de in het besluit op de aanvraag vervatte beslissing dienaangaande kan de aanvrager in rechte opkomen zonder dat sprake is van een onevenredig belastende weg naar de rechter.

De feitelijke constellatie die ten grondslag lag aan de uitspraak van 17 december 1992 (UCB 1992, 78) week wezenlijk af van de omstandigheden in casu.

3. De desbetreffende brief van verweerster behelst niet een besluit als bedoeld in art. 33 Wtb jo. art. 1:3 Awb, waartegen ingevolge art. 7:1 Awb bezwaar openstond. Appellanten zijn ten onrechte in hun bezwaar ontvangen.

Partij(en)Naar boven 1.

De rechtspersoon naar het recht van de Staat Costa Rica Bosque Teca Verde S.A., te San José (Costa Rica) en 2.

De Stichting Bosque Teca Verde, te 's‑Gravenhage, appellanten, gemachtigde: mr. E.M. Enschedé, advocaat te 's‑Gravenhage, tegen De Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam, verweerster, gemachtigde: mr. G.C. van Kekem, advocaat te Amsterdam.

UitspraakNaar boven 1.Het procesverloop Op 9 januari 1997 heeft het College een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerster van 29 november 1996.

Bij dat besluit heeft verweerster beslist op het bezwaar dat appellanten hebben gemaakt tegen het tot appellante sub 2 gerichte verzoek van verweerster om inlichtingen op grond van art. 19 Wet toezicht beleggingsinstellingen.

Op 18 april 1997 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.

Op 9 juni 1998 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt hebben toegelicht.

2.De grondslag van het geschil 2.1 De art. 1, 4, 5, 19 en 33 Wet toezicht beleggingsinstellingen, Stb. 1990, 380, (hierna: Wtb), luiden, voor zover van belang: ‘Art. 1

613

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. beleggingsmaatschappij: de rechtspersoon die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vraagt of heeft verkregen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen; b. beleggingsfonds: een niet in een rechtspersoon ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen; c. beleggingsinstelling: beleggingsmaatschappij of beleggingsfonds; (‌) Art. 4 1.

Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsinstelling waaraan geen vergunning is verleend, te vragen of te verkrijgen dan wel rechten van deelneming in een dergelijke beleggingsinstelling aan te bieden. (‌) Art. 5 1.

Onze minister verleent een beleggingsinstelling, op verzoek en met in achtneming van art. 6, een vergunning indien de aanvrager aantoont dat de beleggingsinstelling en de bewaarder, indien aan de beleggingsinstelling verbonden, voldoen aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen eisen met betrekking tot: a. deskundigheid en betrouwbaarheid; b. financiĂŤle waarborgen; c. bedrijfsvoering; en d. aan de deelnemers in de beleggingsinstelling en aan het publiek te verstrekken informatie.

614

(…)

Art. 19 1.

Onze minister kan bij een aanvrager van een vergunning voor een beleggingsinstelling, bij een beleggingsinstelling en haar bewaarder, indien aan de beleggingsinstelling verbonden, alsmede bij organisaties waarbij beleggingsinstellingen zijn aangesloten waarop wegens die aansluiting een vrijstelling als bedoeld in art. 14 van toepassing is, inlichtingen vragen of een onderzoek instellen of doen instellen ten einde na te gaan of kan worden voldaan dan wel wordt voldaan aan de bij of krachtens deze wet gestelde eisen, regels, beperkingen of gegeven voorschriften.

2.

Degene aan wie inlichtingen als bedoeld in dit artikel worden gevraagd, is verplicht deze inlichtingen binnen een door onze minister te stellen termijn te verstrekken. (…)

Art. 33 Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.’

2.2 De art. 1:3 en 7:1 Awb luiden, voor zover hier van belang: ‘Art. 1:3 1.

Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. (…)

Art. 7:1 1.

Degene aan wie het recht is toegekend tegen een besluit beroep op een administratieve rechter in te stellen, dient alvorens beroep in te stellen tegen dat besluit bezwaar te maken, (…). (…)’

2.3 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

—

615

Appellante sub 1 biedt het publiek de mogelijkheid om rechten te verwerven op de opbrengst van teakbomen die op plantages in Costa Rica zijn geplant door het Costaricaanse plantagebedrijf Corporación Ambiental Baru SA, op een voor iedere participant geïdentificeerde oppervlakte van in de regel een halve hectare.

— Appellante sub 2 benadert deze participanten met het voorstel deel te nemen aan de hierna vermelde risico‑ en opbrengstdeling.

— Bij schrijven van 26 juli 1996 heeft verweerster zich tot appellante sub 2 gewend met een verzoek om informatie op grond van art. 19 Wtb. Dit verzoek luidde: ‘Zoals wij u reeds eerder berichten, biedt u naar het oordeel van de Bank in uw prospectus van mei 1994 met de titel ‘Toekomst in Teak’, participaties aan in een beleggingsinstelling. Op grond van art. 19 lid 1 Wtb verzoeken wij u om de volgende informatie.

Op p. 28 van voornoemde prospectus biedt u aan de participanten de mogelijkheid om voor het geval schade aan de bomen ontstaat, bij het sluiten van de overeenkomst met andere participanten die dit ook wensen af te spreken, contractueel te laten vastleggen dat een dergelijke schade gedeeld wordt. Voor wat betreft de opbrengst van de bomen biedt u dezelfde mogelijkheid. U heeft middels een brief van uw raadsman dd 30 augustus 1994 aan de Bank laten weten dat de mogelijkheid om een dergelijke overeenkomst te sluiten, in afwachting van de rechterlijke beslissing, voorwaardelijk zal worden aangeboden.

Wij verzoeken u de Bank te informeren of participaties in combinatie met de voorwaardelijke mogelijkheid tot risico‑ en opbrengstdeling zijn aangeboden en zo ja, wanneer en aan wie. Tevens verzoeken wij u de Bank te informeren of deze twee mogelijkheden inmiddels onvoorwaardelijk aan de participanten worden aangeboden of dat nog steeds sprake is van een voorwaardelijke aanbieding.

Wij verzoeken u binnen een termijn van 14 dagen na dagtekening van deze brief bovengenoemde informatie te verstrekken. Wij wijzen u erop dat u ingevolge art. 19 lid 2 Wtb verplicht bent deze inlichtingen aan de Bank te verstrekken.

Tegen deze beschikking kan door iedere belanghebbende binnen zes weken na dagtekening van deze brief bij ons bezwaar worden gemaakt.’

— Tegen dit verzoek om inlichtingen hebben appellanten bij schrijven van 21 augustus 1996 bij verweerster een bezwaarschrift ingediend. Zij hebben hun bezwaar doen steunen op de stelling dat het onvoorwaardelijk of voorwaardelijk aanbieden van de mogelijkheden tot risico‑ en opbrengstdeling hen niet maakt tot beleggingsinstellingen in de zin van art. 1 Wtb, zodat verweerster haar verzoek om informatie niet kon baseren op art. 19 lid 1 Wtb. —

616

Het bestreden besluit strekt tot ongegrondverklaring van de bezwaren van appellanten.

3.Het standpunt van partijen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het bezwaarschrift Verweerster heeft in haar bestreden besluit onder meer het volgende overwogen: ‘Het verzoek van de Bank om inlichtingen is een beschikking waartegen op grond van art.

33 Wtb beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (verder te noemen College) kan worden ingesteld. De Bank verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 17 december 1992, gewezen onder nr. 92/1954/113/226.

Ingevolge art. 7:1 Awb dient degene aan wie het recht is toegekend tegen een besluit beroep in te stellen bij een administratieve rechter, alvorens beroep in te stellen tegen dat besluit bezwaar te maken.

De belangen van BTV en SBTV zijn rechtstreeks bij eerdergenoemde beschikking betrokken.

Het bezwaarschrift is, gelet op art. 6:7 Awb, tijdig en volledig door BTV en SBTV bij de Bank ingediend.

Op grond van het bovenstaande acht de Bank zich bevoegd om van het bezwaar kennis te nemen. De Bank acht BTV en SBTV ontvankelijk in hun bezwaar.’

Om de in rubriek 4 van deze uitspraak vermelde reden, komt het College niet toe aan een weergave van de standpunten van partijen ten aanzien van het geschil dat hen verdeeld houdt.

4.Beoordeling Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wtb (Kamerstukken II 1988– 1989, 21 127, nr. 3, p. 23) heeft de wetgever in art. 19 van die wet beoogd te voorzien in een aantal bepalingen teneinde de toezichthouder in staat te stellen de noodzakelijke controle uit te oefenen op de naleving van de in de Wtb neergelegde regels. Dit toezicht kan strekken ter voorbereiding van bestuurlijke (handhavings)besluiten of uitmonden in strafvorderlijk optreden, doch het kan evenzeer een preventieve — informerende, waarschuwende — functie vervullen.

Om de effectiviteit van het toezicht te verzekeren is in art. 19 Wtv — wat betreft de hier aan de orde zijnde bevoegdheid: in het tweede lid van dat artikel — voorzien in de verplichting de door de toezichthouder gevraagde medewerking te verlenen. Deze verplichting geldt krachtens de wet, niet krachtens enig bestuursbesluit. Dat de wet haar toepasselijkheid in concreto afhankelijk heeft gesteld van een verzoek van de toezichthouder doet daaraan niet af. Een zodanig verzoek heeft tot rechtsgevolg dat de verplichting van toepassing wordt op de aangezochte (rechts)persoon, doch het verzoek strekt daar niet toe. Het rechtsgevolg treedt in ingevolge de wettelijke bepaling houdende de potentiële verplichting. Het verzoek strekt tot het vergaren van inlichtingen ter bevordering van de naleving van de wet.

Op grond van het vorenoverwogene is het College van oordeel dat de omstandigheid dat een verzoek als bedoeld in art. 19 lid 1 Wtb leidt tot de toepasselijkheid van de verplichting, neergelegd in het tweede lid van dat artikel, niet meebrengt dat het enkele

617

doen van het verzoek moet worden aangemerkt als een publiekrechtelijke rechtshandeling, als bedoeld in art. 1:3 lid 1 Awb. Het College vindt voor dit oordeel mede steun in de geschiedenis van de totstandkoming van art. 5:13 Awb dat ten aanzien van — onder meer — toezichtsbevoegdheden als neergelegd in art. 19 Wtb, bepaalt dat de toezichthouder daarvan slechts gebruik maakt voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. In de toelichting op dit artikel is uiteen gezet dat daarin een specifieke invulling wordt gegeven aan art.

3:4 lid 2 Awb, waarin het evenredigheidsbeginsel reeds in algemene zin is neergelegd.

‘Dit beginsel geldt ingevolge art. 3:1 lid 2 Awb immers ook voor andere handelingen dan besluiten, echter voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet.’ Om eventuele twijfel weg te nemen over de toepasselijkheid van de algemene norm van art.

3:4 lid 2 Awb op de uitoefening van toezicht is blijkens de toelichting voorzien in art.

5:13. ‘Daarnaast noodzaakt de aard van de handelingen in kwestie — feitelijk handelen dat rechtstreeks ingrijpt in de persoonlijke levenssfeer van de burger — tot een zekere aanscherping van die algemene norm’, aldus de toelichting (Kamerstukken II 1993– 1994, 23 700, nr. 3, p. 142). Eenzelfde visie ligt ten grondslag aan de beantwoording in de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 1994–1995, 23 700, nr. 5) van de vragen 6.29 (p. 51/52), 6.32 (p. 53/54) en 6.35 (p. 55).

Het vorenoverwogene neemt evenwel niet weg dat een toezichthouder als verweerster, zijnde een bestuursorgaan aan wie ook overigens bevoegdheden tot uitvoering of handhaving van de betrokken wettelijke regeling zijn toegekend, zijn verzoek gepaard kan doen gaan met rechtsoordelen die gelet op hun strekking en bezien in het licht van de mate van ongewisheid die de in het algemeen geformuleerde wettelijke voorschriften omtrent hun toepasbaarheid in een bepaald geval laten bestaan, van substantiële betekenis zijn voor de rechtszekerheid van de aangezochte (rechts)persoon omtrent zijn rechtspositie. In zeer bijzondere gevallen kan het geven van een dergelijk rechtsoordeel worden aangemerkt als het verrichten van een op zichzelf staande publiekrechtelijke rechtshandeling die bij de naar de materie bevoegde bestuursrechter kan worden aangevochten. Dit kan zich evenwel slechts voordoen in gevallen waarin niet kan worden geoordeeld dat het rechtsoordeel vooruitloopt op ten aanzien van de aangezochte (rechts)persoon te verwachten of door hem uit te lokken besluiten tot toepassing van de wettelijke regeling, waartegen in rechte kan worden opgekomen zonder dat sprake is van een voor de betrokken (rechts)persoon onevenredig belastende weg naar de rechter.

In het voorliggende geval heeft verweerster haar bij schrijven van 26 juli 1996 tot appellante sub 2 gerichte verzoek gebaseerd op het rechtsoordeel dat het aanbod van de mogelijkheden tot risico‑ en opbrengstdeling neerkomt op het buiten een besloten kring vragen van gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsinstelling waaraan geen vergunning is verleend. De door appellanten tegen het verzoek en het bestreden besluit aangevoerde bezwaren betreffen uitsluitend dit rechtsoordeel.

Het College is evenwel van oordeel dat het incorporeren door verweerster van evenbedoeld rechtsoordeel in haar brief van 26 juli 1996 niet tot gevolg heeft dat die brief een besluit behelst als bedoeld in art. 1:3 Awb. In essentie strekt dit oordeel er immers toe dat appellanten, althans appellante sub 2, vergunningplichtig zijn (is) op grond van het bepaalde in art. 4 lid 1 Wtb. Zoals het College reeds heeft overwogen in zijn inzake het geschil tussen partijen gewezen uitspraak van 29 augustus 1995 (zaak nr.

94/3005/075/207), mist dit oordeel enig rechtsgevolg, aangezien het slechts vooruit loopt op een besluit dat verweerster blijkens het stelsel van de Wtb dient te nemen op

618

een aanvraag om een vergunning op voet van art. 5 Wtb ingediend van de zijde van appellanten. Zo een besluit strekt immers mede tot een oordeel omtrent de vergunningplichtigheid van de aanvrager en de aanvraag om een vergunning kan worden ingediend onder de aantekening dat de aanvrager naar eigen inzicht niet vergunningplichtig is. Tegen de in het besluit op de aanvraag vervatte beslissing dienaangaande kan de aanvrager in rechte opkomen zonder dat sprake is van een onevenredig belastende weg naar de rechter.

Naar aanleiding van hetgeen door verweerster terzake in het bestreden besluit is gesteld, merkt het College op dat de feitelijke constellatie die ten grondslag lag aan zijn uitspraak van 17 december 1992 (zaak nr. 92/1954/113/226) bezien in het licht van vorenstaande overwegingen wezenlijk afweek van de omstandigheden van het thans voorliggende geval.

Op grond van het vorenoverwogene is het College van oordeel dat het schrijven van verweerster van 26 juli 1996 niet een besluit behelst als bedoeld in art. 33 Wtb, gelezen in verbinding met art. 1:3 Awb, waartegen ingevolge art. 7:1 Awb bezwaar openstond.

Derhalve heeft verweerster appellanten ten onrechte in hun bezwaar ontvangen.

Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd.

Aangezien een hernieuwd besluit op het bezwaar van appellanten niet anders kan strekken dan tot niet-ontvankelijkverklaring van dat bezwaar, ziet het College grond om met toepassing van art. 8:72 lid 4 Awb te bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Nu verweerster appellanten ten onrechte heeft gewezen op de mogelijkheid tot het maken van bezwaar, zijn er voorts termen aanwezig voor nadere beslissingen op grond van de art. 8:74 lid 2 en 8:75 Awb, welke hierna in het dictum worden vermeld.

5.Beslissing Het College: — verklaart het beroep gegrond; — vernietigt het besluit van 29 november 1996, kenmerk Tal-wtb/1996/0105; — verklaart het door appellanten bij schrijven van 21 augustus 1996 tegen het verzoek van verweerster van 26 juli 1996, kenmerk Tal/DRN/vaa (B1–936) ingediende bezwaar nietontvankelijk; — bepaalt dat deze uitspraak treedt in de plaats van het vernietigde besluit; —

619

gelast dat aan appellanten het door hen gestorte griffierecht ad ƒ 400 (zegge: vierhonderd gulden) wordt vergoed; — veroordeelt verweerster in de kosten van deze procedure, aan de zijde van appellanten begroot op ƒ 1420 (zegge duizendvierhonderdtwintig gulden); — wijst de naamloze vennootschap De Nederlandse Bank NV aan als de rechtspersoon die evengenoemde bedragen moet voldoen; — wijst het meer of anders gevorderde af.

620

LJN: AE6745, College van Beroep voor het bedrijfsleven , AWB 01/861

Datum uitspraak:

13-08-2002

Datum publicatie:

21-08-2002

Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - meervoudig

Vindplaats(en):

AB 2003, 38 m. nt. J.H. Veen

JB 2002, 312 Rechtspraak.nl

Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 01/861

13 augustus 2002

16500 Wet herstructurering varkenshouderij

Uitspraak in de zaak van:

A Beheer B.V., gevestigd te B, appellante, gemachtigde: P.P.A. Bodden, werkzaam bij Hendrix UTD B.V. te Boxmeer, tegen Bureau Heffingen, te Assen, verweerder, gemachtigden: mr M. Haan en H.I. Wubs, beiden werkzaam bij verweerder.

621

1. De procedure Op 8 november 2001 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 28 september 2001.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaarschrift dat appellante had ingediend tegen een afwijzende beslissing van 3 april 2001, gegeven naar aanleiding van een verzoek van appellante, betreffende het samenvoegen van twee bedrijven zonder korting op de mestproductierechten.

Bij een eveneens op 8 november 2001 ontvangen verzoekschrift heeft appellante de president van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van het besluit van 28 september 2001. Dit verzoek heeft de president bij uitspraak van 14 december 2001, nr. AWB 01/862, niet-ontvankelijk verklaard.

Verweerder heeft onder overlegging van de op de zaak betrekking hebbende stukken onder dagtekening 21 februari 2002 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juli 2002. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader toegelicht.

2. De grondslag van het geschil 2.1 De relevante regelgeving.

De artikelen 1, 2, 6 en 9 van de Wet verplaatsing mestproductie (hierna: Wvm) luiden als volgt: " Artikel 1 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) verplaatsing: het, met benutting van een overeenkomstig deze wet geregistreerd nietgebonden mestproductierecht en in afwijking in zoverre van artikel 55, eerste, tweede, vijfde en zesde lid, van de Meststoffenwet, gaan produceren van dierlijke meststoffen op een andere locatie of een ander bedrijf; bedrijf: geheel van productie-eenheden bestaande uit één of meer gebouwen of gedeelten daarvan en de daarbij behorende landbouwgrond, uitsluitend of onder meer dienende tot de uitoefening van de landbouw, zulks beoordeeld naar de feitelijke omstandigheden; (…)

Artikel 2

622

Verplaatsing is slechts toegestaan overeenkomstig de regels van deze wet.

Artikel 6 (…)

2. Door Onze Minister kunnen regelen worden gesteld omtrent de wijze waarop en de gevallen waarin de overeenkomstig de artikelen 9 en 10 aan te melden en te registreren niet-gebonden mestproductierechten met een bij die regelen te bepalen percentage worden gekort, welk kortingspercentage echter niet groter kan zijn dan 25%. (…)

Artikel 9 1. Degene die voornemens is te verplaatsen en degene van wiens bedrijf het desbetreffende niet-gebonden mestproductierecht afkomstig is geven van de verplaatsing gezamenlijk kennis aan het Bureau Heffingen met gebruikmaking van het daartoe bestemde, door Onze Minister vastgestelde formulier.

2. Het formulier dient overeenkomstig de daarbij aangegeven wijze volledig en naar waarheid te worden ingevuld.

3. Er kan eerst aanspraak op het in het eerste lid bedoelde mestproductierecht worden gemaakt vanaf het moment van de registratie van de kennisgeving door het Bureau Heffingen.

4. Registratie vindt niet plaats indien: - een grotere hoeveelheid niet-gebonden mestproductierechten ter registratie wordt aangeboden dan volgt uit de artikelen 5 en 6; - blijkens de toepassing van paragraaf 3 van het Besluit mestbank en mestboekhouding (Meststoffenwet) (Stb. 1987, 170) noch in het eerste jaar noch in het tweede jaar volgend op de inwerkingtreding van deze wet een productie van dierlijke meststoffen heeft plaatsgevonden op het bedrijf waarvan het niet-gebonden mestproductierecht afkomstig is; - het in het eerste lid bedoelde formulier niet of niet volledig is ingevuld of indien uit aan het Bureau Heffingen ter beschikking staande andere gegevens blijkt dat de verplaatsing geen doorgang kan vinden.

5. Voor het lopende kalenderjaar waarin de registratie plaatsvindt, kan degene op wiens naam de registratie plaatsvindt het niet-gebonden mestproductierecht nog slechts benutten in de mate waarin het niet-gebonden mestproductierecht in dat kalenderjaar niet werd benut op het bedrijf waarvan dit afkomstig is, één en ander met inachtneming van de artikelen 5 en 6."

623

Regelen als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Wvm zijn vervat in de Kortingsregeling Wet verplaatsing mestproductie (Stcrt. 1993/249, nadien diverse malen gewijzigd, hierna: Kortingsregeling). De artikelen 2 en 3a, eerste lid, van de Kortingsregeling, zoals laatstgenoemde bepaling is gewijzigd bij besluit van 18 december 2000, Stcrt. 2000/247, luiden als volgt: " Artikel 2 1. Bij verplaatsing naar een ander bedrijf neemt het niet-gebonden mestproductierecht voor de betrokken diersoort toe op het bedrijf waarheen verplaatst wordt met een hoeveelheid ter grootte van de desbetreffende overeenkomstig artikel 9 of artikel 10 van de wet ter registratie aangeboden hoeveelheid, verminderd met 25%.

2. Bij verplaatsing naar een andere locatie binnen het bedrijf, als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de wet, vermindert het niet-gebonden mestproductierecht voor de betrokken diersoort met 25% van de desbetreffende overeenkomstig voornoemd wetsartikel ter registratie aangeboden hoeveelheid.

Artikel 3a 1. In afwijking van artikel 2 vindt geen korting plaats bij een samenvoeging van bedrijven indien voldaan is aan elk van de volgende voorwaarden: a. de afstand tussen de stallen van de bedrijven die worden samengevoegd is niet groter dan 10 kilometer; b. op het moment waarop de kennisgeving, bedoeld in artikel 9 of 10 van de wet wordt gedaan, is ten minste ÊÊn dezelfde persoon of rechtspersoon, of zijn verschillende personen waartussen bloed- of aanverwantschap in de eerste graad bestaat, gerechtigd tot de samen te voegen bedrijven ingevolge eigendom, een zakelijk gebruiksrecht of een door de grondkamer goedgekeurde pachtovereenkomst; c. met betrekking tot het voor de bij de samenvoeging betrokken bedrijven geldende pluimveerecht en varkensrecht wordt tegelijk met de kennisgeving, bedoeld in artikel 9 of 10 van de wet een kennisgeving van overgang als bedoeld in artikel 58q, eerste lid, van de Meststoffenwet, onderscheidenlijk artikel 18, eerste lid, van de Wet herstructurering varkenshouderij met betrekking tot de samenvoeging gedaan. (‌)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 19 februari 2001 heeft appellante zich tot verweerder gewend met het verzoek te bevestigen dat de in rubriek 1 genoemde bedrijven kunnen worden

624

samengevoegd zonder korting dan wel afroming van mestproductierechten. Aan dit verzoek heeft appellante het volgende ten grondslag gelegd:

" (…)

De productierechten zijn dus ondergebracht in Varkensbedrijf C B.V. en Varkensbedrijf C B.V. lokatie 2. De betreffende stallen zijn in eigendom van D B.V. en verpacht aan respectievelijk C B.V. (voor wat betreft locatie 1) en C B.V. lokatie 2 (voor wat betreft lokatie 2).

(…)

Varkensbedrijf C B.V. en Varkensbedrijf C B.V. lokatie 2 exploiteren aan E een varkensbedrijf. Vanuit onder andere Minas-oogpunt zou de exploitatie als één geheel wenselijk zijn.

De genoemde bedrijven overwegen thans dan ook samenvoeging met ingang van 1 januari 2001. A Beheer B.V. is eigenaar en houder van 100% van de aandelen van Varkensbedrijf C B.V., Varkensbedrijf C B.V. lokatie 2 en D Vastgoed B.V. Het is de bedoeling dat het bedrijf aan E na samenvoeging wordt geëxploiteerd door Varkensbedrijf C B.V. Samenvoeging is echter slechts een optie onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat er geen afroming van productierechten plaatsvindt. De meest recente wijziging van de 'Kortingsregeling Wet verplaatsing mestproductie', gepubliceerd in de Staatscourant van 18 december 2000, Nr. TRCJZ/2000/15003 (vanaf nu: de regeling), biedt in dit kader mogelijkheden. Aan de voorwaarden met betrekking tot afstand c.q. ligging en bezettingsgraad wordt in het voorliggende geval voldaan. Vanaf het moment van samenvoegen heeft het gehele nieuwe bedrijf voorts dezelfde eigenaar. De eis dat de samen te voegen bedrijven een gemeenschappelijke (mede)eigenaar moeten hebben roept in het onderhavige geval echter interpretatievragen op. Echter, mijns inziens biedt de toelichting behorende bij voornoemde wijziging duidelijkheid. Op pagina 2, vierde alinea staat namelijk de volgende tekst (citaat):

'De tweede verruiming betreft de eis dat de samen te voegen bedrijven behoren tot dezelfde rechthebbende, dat wil zeggen dezelfde natuurlijke persoon, dezelfde rechtspersoon of hetzelfde samenwerkingsverband van personen of rechtspersonen.

Administratieve samenvoeging zonder afroming wordt nu ook mogelijk in het geval dat het ene samen te voegen bedrijf toebehoort aan een samenwerkingsverband, en het andere bedrijf aan één van de deelgenoten van dat samenwerkingsverband, of aan een ander samenwerkingsverband waarvan één of meer dezelfde personen of rechtspersonen deel uitmaken. Hetzelfde geldt voor de situatie dat het ene samen te voegen bedrijf toebehoort aan een natuurlijk persoon, en het andere bedrijf aan diens dochter of zoon.

In beide situaties behoren de samen te voegen bedrijven strikt genomen niet tot dezelfde rechthebbende.'

625

Gezien het voorgaande kunnen genoemde bedrijven mijns inziens samenvoegen zonder korting dan wel afroming. A B.V. heeft immers, zoals hiervoor uiteengezet, een 100% belang in zowel Varkensbedrijf C B.V. als in Varkensbedrijf C B.V. lokatie 2.

(…)"

- In antwoord hierop heeft verweerder appellante bij brief van 3 april 2001 medegedeeld dat samenvoeging van genoemde bedrijven niet mogelijk is zonder korting van mestproductierechten, op de grond dat niet is voldaan aan de in artikel 3a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Kortingsregeling neergelegde voorwaarde dat de samen te voegen bedrijven in ieder geval een gemeenschappelijk (mede)eigenaar moeten hebben.

- Hiertegen heeft appellante bij brief van 4 mei 2001 een bezwaarschrift ingediend.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder Bij het bestreden besluit is als volgt beslist: " Ontvankelijkheid

Het bestreden besluit betreft mijn brief aan u van 3 april 2001, met kenmerk BH/200120073/MHE/gko. Aangezien deze brief een definitief rechtsoordeel inhoudt dient de brief gezien te worden als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Er is tijdig bezwaar gemaakt. Het bezwaar wordt ontvankelijk verklaard. (…)

Beoordeling van het bezwaar (…)

In de toelichting [op de wijziging van de Kortingsregeling] staat dat samenvoeging nu ook mogelijk is in de situatie dat het ene samen te voegen bedrijf toebehoort aan een samenwerkingsverband, en het andere bedrijf aan een van de deelgenoten van dat samenwerkingsverband, of aan een ander samenwerkingsverband waarvan een of meer dezelfde personen of rechtspersonen deel uitmaken. (…) Echter, ter verduidelijking wat er precies bedoeld wordt stelt de toelichting het volgende. "Het spreekt voor zich dat alleen natuurlijke personen of rechtspersonen die voor de samenvoeging gerechtigd waren tot alle bij de samenvoeging betrokken bedrijven op basis van eigendom, een beperkt zakelijk gebruiksrecht, dan wel een door de grondkamer goedgekeurde

626

pachtovereenkomst als bedoeld in artikel 12 van de Pachtwet, gerechtigd kunnen zijn tot het nieuwe door samenvoeging ontstane bedrijf."

Deze passage geeft duidelijk aan wat de reikwijdte van voorwaarde b is. Een persoon of rechtspersoon kan alleen twee of meer bedrijven samenvoegen indien hij ook gerechtigd is tot deze samen te voegen bedrijven.

In de situatie van belanghebbende is daar geen sprake van. Het samenvoegen van bedrijf A en bedrijf B is niet mogelijk. Beide bedrijven zijn niet tot elkander gerechtigd op basis van eigendom, een beperkt zakelijk gebruiksrecht, dan wel een door de grondkamer goedgekeurde pachtovereenkomst. Het betreft enkel twee dochter vennootschappen. Aan voorwaarde b wordt derhalve niet voldaan. Dit blijkt des te meer uit de Toelichting op de Kortingsregeling en het Uitvoeringsbesluit.

Besluit

Dat hetgeen is aangevoerd in het bezwaarschrift gericht tegen het besluit van 3 april 2001 op basis van voormelde gronden geen aanleiding geeft tot herziening van dat besluit. Ik merk op dat het ingediende bezwaarschrift kennelijk ongegrond is. (…)"

Hieraan heeft verweerder ter zitting nog het volgende toegevoegd.

Uitgegaan moet worden van de tekst van artikel 3a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Kortingsregeling. In deze bepaling dient, waar de term "bedrijven" wordt gebezigd, de in artikel 1, eerste lid, van de Wvm neergelegde definitie van "bedrijf" te worden ingelezen.

Alsdan blijkt dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat één en dezelfde rechtspersoon is gerechtigd tot de samen te voegen bedrijven. Immers, de beide samen te voegen varkenshouderij-B.V.'s beschikken slechts over een pachtovereenkomst met betrekking tot één bedrijf en niet over een pachtovereenkomst of andere titel met betrekking tot het andere bedrijf.

Dat de aandelen van de samen te voegen varkenshouderij-B.V.'s en de vastgoed-B.V. in handen zijn van een overkoepelende beheer-B.V., is niet van belang; doorslaggevend is dat de dochtervennootschappen twee zelfstandige rechtspersonen zijn, waarvan de aandelen kunnen worden overgedragen. Dit laatste betekent dat het bedrijf eenvoudig op een ander kan overgaan, zonder dat sprake is van overdracht.

4. Het standpunt van appellante Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Verweerder heeft gekozen voor een enge interpretatie van artikel 3a, eerste lid, onder b, van de Kortingsregeling, doch is hiermee volledig voorbij gegaan aan de toelichting bij de wijziging van deze regeling per 1 januari 2001. Aangezien in de toelichting bij deze wijziging klip en klaar wordt aangegeven dat de "rechthebbende-eis" ruim moet worden

627

uitgelegd, in die zin dat moet worden gekeken naar de feitelijke situatie, kunnen de betrokken bedrijven worden samengevoegd zonder korting dan wel afroming. Bovendien zijn Varkensbedrijf C B.V. en Varkensbedrijf C B.V. lokatie 2, gelet op het 100%-belang van A Beheer B.V. in deze bedrijven, wel degelijk onderling tot elkaar gerechtigd.

Verweerder is volledig voorbij gegaan aan het doel van de wijziging van de Kortingsregeling, te weten het terugdringen van de administratieve lasten bij het doen van aangifte van de mineralenheffingen. In het bijzonder wordt bij een restrictieve uitleg van de hiervoor vermelde bepaling het doel van de wijziging in de regeling compleet ondergraven. Deze wijziging is dan zinledig te noemen, aangezien vele bedrijven zijn ondergebracht in dezelfde structuren als die van de D-groep.

De door verweerder in het bestreden besluit aangehaalde passage uit de toelichting bij de wijziging van de Kortingsregeling geeft slechts aan wie er na samenvoeging gerechtigd is tot het nieuwe, door samenvoeging ontstane bedrijf en betreft dus geen nadere uitleg van de voorwaarde. Daarnaast vormt die passage geen belemmering voor samenvoeging in het onderhavige geval, aangezien A Beheer B.V. 100% eigenaar en houder is van de aandelen van de samen te voegen bedrijven.

5. De beoordeling van het geschil 5.1 In de eerste plaats dient het College te beoordelen of de brief van verweerder van 3 april 2001 kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Is dat niet het geval, dan stond ingevolge artikel 7:1 van de Awb, niet de mogelijkheid open daartegen een ontvankelijk bezwaarschrift in te dienen.

Gelet op artikel 1:3 van de Awb kan voornoemde brief slechts dan als een besluit in de zin van dit artikel worden aangemerkt, indien deze de neerslag vormt van een beslissing die een publiekrechtelijke rechtshandeling inhoudt. Een rechtshandeling is een handeling die is gericht op enig rechtsgevolg.

Dienaangaande overweegt het College als volgt.

Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Wvm dient met gebruikmaking van een daartoe bestemd formulier aan verweerder kennis te worden gegeven van een voorgenomen verplaatsing van mestproductierechten. Indien het gaat om een verplaatsing ten gevolge van samenvoeging van bedrijven, beoordeelt verweerder vervolgens aan de hand van het desbetreffende formulier of wordt voldaan aan de in artikel 3a, eerste lid, van de Kortingsregeling neergelegde voorwaarden voor samenvoeging zonder korting op de mestproductierechten. In de systematiek van de Wvm krijgt de uitkomst van deze beoordeling niet zijn beslag in een afzonderlijk besluit, doch ligt die uitkomst besloten in het besluit tot registratie van de verplaatsing van mestproductierechten.

In het onderhavige geval heeft appellante, in plaats van de in artikel 9, eerste lid, van de Wvm voorziene weg te bewandelen, verweerder verzocht te bevestigen dat twee varkensbedrijven, waarvan zij enig aandeelhouder is, kunnen worden samengevoegd zonder korting op de mestproductierechten. Naar aanleiding van dit verzoek heeft verweerder appellante medegedeeld dat in haar geval de beoogde samenvoeging zonder korting niet mogelijk is, omdat niet is voldaan aan de in artikel 3a, eerste lid, aanhef en

628

onder b, van de Kortingsregeling vervatte voorwaarde voor verplaatsing zonder korting.

Deze mededeling impliceert een zelfstandig en als definitief bedoeld rechtsoordeel omtrent de toepasselijkheid van die bepaling in de gegeven situatie, ten aanzien waarvan verweerder de bevoegdheid heeft.

Zoals het College al eerder heeft overwogen, te weten in zijn uitspraak van 21 juli 1998, nr. AWB 97/153 (gepubliceerd in AB 1998/437), kan het geven van een dergelijk rechtsoordeel in zeer bijzondere gevallen worden aangemerkt als het verrichten van een op zichzelf staande publiekrechtelijke rechtshandeling, die bij de naar de materie bevoegde bestuursrechter kan worden aangevochten. Hiervoor bestaat slechts grond, zo blijkt uit voornoemde uitspraak, in gevallen waarin niet kan worden geoordeeld dat het rechtsoordeel vooruitloopt op een ten aanzien van betrokkene te verwachten of door hem uit te lokken besluit tot toepassing van de wettelijke regeling, waartegen in rechte kan worden opgekomen zonder dat sprake is van een voor betrokkene onevenredig belastende weg naar de rechter.

Met de hiervoor bedoelde mededeling, dat de beoogde samenvoeging zonder korting niet mogelijk is, is verweerder vooruitgelopen op een door appellante door middel van een kennisgeving, als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Wvm, uit te lokken registratiebesluit, waarin een korting op de mestproductierechten van de samen te voegen bedrijven is verdisconteerd. Naar het oordeel van het College zou een gang naar de rechter, gezien de voorwaarden die moeten worden vervuld om een besluit in voormelde zin uit te lokken, voor appellante onevenredig belastend zijn. Het College kent hierbij doorslaggevende betekenis toe aan de omstandigheid dat de hangende de registratie-procedure te effectueren samenvoeging van de varkensbedrijven van appellante, ongeacht of dit geschiedt door middel van een juridische fusie dan wel een activa-transactie, juridisch ingrijpend is en waarvan de ongedaanmaking, indien appellante in verband met de korting op haar varkensrechten alsnog van samenvoeging zou willen afzien, zo al volledig mogelijk, juridisch gecompliceerd is. Bovendien valt niet uit te sluiten dat het ongedaan maken van een samenvoeging wederom wordt beschouwd als een verplaatsing van mestproductierechten, in de zin van de Wvm, met als mogelijke consequentie dat op die rechten opnieuw een korting wordt toegepast.

Uit het voorgaande volgt dat het geven van het hiervoor geduide rechtsoordeel kan worden aangemerkt als het verrichten van een op zichzelf staande publiekrechtelijke rechtshandeling die bij het College kan worden aangevochten. Gelet hierop is het College van oordeel dat verweerders brief van 3 april 2001 kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. 5.2 In dit geding behoeft beantwoording de vraag of verweerder zijn besluit, dat de onderhavige varkensbedrijven niet zonder korting op de mestproductierechten kunnen worden samengevoegd, in bezwaar op goede gronden heeft gehandhaafd. Ter beantwoording van deze vraag dient te worden beoordeeld of met de door appellante beoogde samenvoeging wordt voldaan aan de in artikel 3a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Kortingsregeling vervatte voorwaarde voor samenvoeging zonder korting op mestproductierechten. Dienaangaande overweegt het College het volgende.

In genoemd artikel 3a, eerste lid, aanhef en onder b, staat duidelijk aangegeven dat sprake dient te zijn van ten minste ĂŠĂŠn persoon of rechtspersoon (of verschillende nader aangegeven personen) die op basis van eigendom, een beperkt zakelijk gebruiksrecht of een goedgekeurde pachtovereenkomst gerechtigd zijn tot de samen te voegen bedrijven.

629

Aan deze voorwaarde is in het voorliggende geval niet voldaan. De onderhavige, samen te voegen bedrijven zijn ondergebracht in besloten vennootschappen, waarvan appellante enig aandeelhouder is. Van een zakelijk gerechtigd zijn, als vorenbedoeld, van appellante tot deze bedrijven is geen sprake. Ook de door appellante genoemde omstandigheid dat ĂŠĂŠn persoon, te weten CA, middels aandelenbezit zeggenschap heeft over alle vennootschappen van de D-groep, is rechtens niet van betekenis, nu ook in dit verband geen sprake is van een zakelijk gerechtigd zijn tot de samen te voegen bedrijven.

Het College verwerpt, zoals uit het voorgaande blijkt, de opvatting van appellante dat bij gebreke van duidelijkheid in de Kortingsregeling de door haar voor het onderhavige geval voorgestane uitleg zou moeten worden gevolgd. Naar het oordeel van het College is de Kortingsregeling zowel naar de tekst als naar de strekking voldoende duidelijk.

Gelet op het vorenstaande moet de conclusie zijn dat verweerder in bezwaar op goede gronden heeft gehandhaafd zijn besluit dat de onderhavige varkensbedrijven niet zonder korting kunnen worden samengevoegd. Het beroep van appellante dient derhalve ongegrond te worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

6. De beslissing Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr H.C. Cusell, mr J.A. Hagen en mr M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr W.F. Claessens, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 augustus 2002.

w.g. H.C. Cusell

w.g. W.F. Claessens

630

LJN: AZ9917, College van Beroep voor het bedrijfsleven , AWB 06/35

Datum uitspraak:

27-02-2007

Datum publicatie:

05-03-2007

Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie:

Warenwet

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 06/35

27 februari 2007

17000 Warenwet

Uitspraak in de zaak van:

Koolwijk Expeditie B.V., te Bergambacht, appellante (hierna: Koolwijk), tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam van 20 december 2005, kenmerk VBC 05/5870 NIFT en BC 05/5892 NIFT, in het geding tussen Koolwijk en Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA).

631

Gemachtigden van Koolwijk: mr. ing. B.J.B. Boersma en mr. drs. M. Chin-Oldenziel, beiden advocaat te Rotterdam.

Gemachtigden van VWA: mr. R.W. Veldhuis en mr. J.P. Heinrich, beiden advocaat te Den Haag.

1. De procedure Koolwijk heeft bij brief van 11 januari 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen de bovengenoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 20 december 2005, verzonden op 22 december 2005.

Bij brief van 5 mei 2006 heeft Koolwijk de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 15 juni 2006 heeft VWA een reactie op het beroepschrift ingediend.

Bij brief van 22 november 2006 heeft Koolwijk nadere stukken ingediend.

Op 5 december 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden mr. ing. B.J.B. Boersma en mr. R. W. Veldhuis zijn verschenen. Aan de kant van Koolwijk is voorts verschenen mr. J. Bonewit, werkzaam bij Douane Rotterdam, en aan de kant van VWA mr. M. Dubois.

2. De grondslag van het geschil 2.1 Het Warenwetbesluit Speelgoed luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

" Artikel 2 1. Het is verboden speelgoed en kinderwaren te verhandelen indien die niet voldoen aan de eisen gesteld bij of krachtens dit besluit met betrekking tot hun samenstelling, uitvoering, hoedanigheid of eigenschappen. (…)

Artikel 3 1. (…)

2. Speelgoed en kinderwaren moeten voldoen aan de in bijlage 2 vermelde voorschriften. (…) "

632

Bijlage 2 behorende bij het Warenwetbesluit Speelgoed, met als opschrift 'Voorschriften waaraan speelgoed en kinderwaren dienen te voldoen (artikel 3, tweede lid)' luidt, voorzover hier van belang, als volgt: " Voor kinderwaren en speelgoed gelden de volgende voorschriften:

A. Algemene voorschriften

Voorschriften inzake fysisch-mechanische veiligheid (‌) 2. Speelgoed en kinderwaren, kennelijk bestemd voor kinderen jonger dan 36 maanden, moeten zo groot zijn dat zij niet door hen kunnen worden ingeslikt of ingeademd. "

Artikel 14 van Richtlijn 88/378/EEG van de Raad van 3 mei 1988 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake de veiligheid van speelgoed (Pb L 187, blz. 1), luidt als volgt:

" Elk op deze richtlijn berustend besluit waardoor het in de handel brengen van een speelgoedartikel wordt beperkt, wordt nauwkeurig met redenen omkleed. Het wordt zo spoedig mogelijk ter kennis gebracht van de betrokkene, waarbij de in die Lid-Staat bestaande wettelijke beroepsmogelijkheden worden vermeld alsmede de termijnen waarbinnen dit beroep moet worden ingesteld. "

Artikel 73, eerste lid, van Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad van 12 oktober 1992 tot vaststelling van het communautair douanewetboek (hierna: CDW) luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

" Onverminderd artikel 74 en wanneer voldaan is aan de voorwaarden voor de plaatsing van de goederen onder de betrokken regeling en voor zover de goederen niet onder verbods- of beperkende maatregelen vallen, geven de douaneautoriteiten de goederen vrij zodra de vermeldingen op de aangifte zijn geverifieerd of zonder verificatie zijn aangenomen. Dit is eveneens het geval wanneer de verificatie niet binnen een redelijke termijn kan worden beĂŤindigd en de goederen niet meer aanwezig behoeven te zijn met het oog op deze verificatie. "

Artikel 248, derde lid, van Verordening (EEG) nr. 2454/93 van de Commissie van 2 juli 1993 houdende vaststelling van enkele bepalingen ter uitvoering van Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad tot vaststelling van het communautair douanewetboek (hierna: TCDW) luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

633

" Wanneer de douaneautoriteiten twijfelen of verboden of beperkingen van toepassing zijn en die twijfel slechts kan worden opgeheven na het verkrijgen van de resultaten van de door hen verrichte controles, kunnen de betreffende goederen niet worden vrijgegeven. "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 23 november 2005 heeft VWA Koolwijk op de hoogte gebracht van de resultaten van het onderzoek van een partij berenpuzzels, die zijn opgeslagen in een bedrijfspand van Koolwijk. In de brief heeft VWA meegedeeld dat een puzzelstuk uit de partij berenpuzzels, in strijd met artikel 3, tweede lid, van het Warenwetbesluit Speelgoed, gelet op het bepaalde in bijlage 2, onder A, sub 2, geheel in een cilinder paste, met het gevaar van inslikking of inademing door kinderen onder de 36 maanden.

In de brief is vermeld dat met het verhandelen van het product artikel 2, eerste lid, Warenwetbesluit Speelgoed is overtreden, dat de vastgestelde tekortkomingen dermate ernstig zijn dat het product "met dit schrijven" is afgekeurd voor verhandeling, en dat van de overtreding proces verbaal zal worden opgemaakt en bij de Officier van Justitie zal worden ingediend. In de brief is aan het slot vermeld dat ervan wordt uitgegaan dat Koolwijk zo spoedig mogelijk zodanige maatregelen neemt dat herhaling van de overtreding wordt voorkomen en dat opnieuw proces-verbaal zal worden opgemaakt, mocht de overtreding opnieuw worden geconstateerd.

- Tegen de brief van 23 november 2005 heeft Koolwijk bij brief van 25 november 2005 bezwaar gemaakt.

- Bij brief van 28 november 2005 heeft VWA meegedeeld dat geen bezwaar openstaat, aangezien geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is genomen.

- Tegen de brief van 28 november 2005 heeft Koolwijk bij brief van 7 december 2005 beroep ingesteld bij de rechtbank. Bovendien heeft Koolwijk de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

- Vervolgens heeft de voorzieningenrechter, voorzover hier van belang, met toepassing van artikel 8:86 Awb, het beroep gegrond verklaard, het besluit van 28 november 2005 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven.

3. De uitspraak van de voorzieningenrechter Bij de aangevallen uitspraak heeft de voorzieningenrechter, voorzover in hoger beroep aan de orde, overwogen dat de brief van 23 november 2005 geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Volgens de voorzieningenrechter is geen sprake van een publiekrechtelijke rechtshandeling, omdat VWA geen toepassing heeft gegeven aan enige bestuursrechtelijke bevoegdheid.

634

4. Het standpunt van Koolwijk in hoger beroep Koolwijk heeft zich op het standpunt gesteld dat de brief van 23 november 2005 wel een besluit is. Door op grond van artikel 5:18 Awb onderzoek te verrichten en erop toe te zien of wordt voldaan aan het Warenwetbesluit Speelgoed, heeft VWA volgens Koolwijk haar bevoegdheid tot handhaving van de Warenwet en het Warenwetbesluit Speelgoed uitgeoefend. Dat VWA daaraan zelf nog geen sanctie heeft verbonden, doet daar niet aan af, aldus Koolwijk. Nu VWA de individuele omstandigheden van het geval heeft beoordeeld, moet de uitkomst van deze beoordeling volgens Koolwijk worden aangemerkt als een besluit. Koolwijk heeft aangevoerd dat de brief van 23 november 2005 ook op grond van artikel 14 van Richtlijn 88/378/EEG moet worden beschouwd als een besluit, nu de brief het in de handel brengen van de berenpuzzels beperkt. Koolwijk heeft daarnaast gesteld dat de brief van verweerder tot gevolg heeft gehad dat de douaneautoriteiten op grond van artikel 73 CDW en artikel 248 TCDW de berenpuzzels niet heeft vrijgegeven en dat deze niet in het vrije verkeer mochten worden gebracht.

Subsidiair is Koolwijk van mening dat de brief van 23 november 2005 als een bestuurlijk rechtsoordeel moet worden beschouwd, waartegen bezwaar en beroep mogelijk moet zijn, omdat geen aanvaardbare andere weg openstaat om een inhoudelijke toetsing te verkrijgen. Verder heeft Koolwijk uiteengezet waarom de berenpuzzels volgens haar wel in overeenstemming zijn met de toepasselijke wetgeving.

5. Het standpunt van VWA in hoger beroep VWA heeft aangevoerd dat de brief van 23 november 2005 slechts een mededeling van feitelijke aard betreft en niet is gericht op enig rechtsgevolg; dat VWA de in deze brief vermelde constatering heeft gedaan met gebruikmaking van de haar toekomende toezichtsbevoegdheden, maakt de brief nog geen besluit. Ook de eis genoemd in artikel 14 van Richtlijn 88/378/EEG dat een rechtsmiddel moet openstaan, betekent nog niet dat die rechtsgang in dit geval bestuursrechtelijk moet zijn, aldus VWA. Verder heeft VWA aangevoerd dat uit de brief van 23 november 2005 niet voorvloeit dat goederen niet in het vrije verkeer kunnen worden gebracht, omdat daarvoor een zelfstandige beslissing van de douaneautoriteiten nodig is. VWA heeft voorts betoogd dat het beroep dat Koolwijk kennelijk doet op de jurisprudentie inzake rechtsoordelen in dit geval niet opgaat.

6. De beoordeling van het geschil 6.1 Het geschil draait om de vraag of Koolwijk bezwaar kon maken tegen de brief van 23 november 2005. Is dat het geval, dan is het oordeel van de voorzieningenrechter dat VWA het bezwaar van Koolwijk terecht niet ontvankelijk heeft verklaard, onjuist. Het beroep, voorzover het zich richt tegen dit oordeel van de voorzieningenrechter, komt erop neer dat de brief volgens Koolwijk een besluit is, dan wel dat op andere gronden daartegen bezwaar en beroep open moeten staan.

6.2 Tegen een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb staat ingevolge artikel 8:1, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 7:1, eerste lid, bezwaar open. Onder besluit wordt verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Daarbij stelt het College vast dat het begrip

635

'publiekrechtelijke rechtshandeling' uiteenvalt in twee te onderscheiden elementen. Om als een besluit te worden aangemerkt, dient een beslissing een rechtshandeling in te houden, en deze rechtshandeling moet bovendien publiekrechtelijk zijn.

6.2.1 Het College begrijpt de overwegingen in de aangevallen uitspraak aldus dat de voorzieningenrechter, in navolging van VWA, heeft geoordeeld dat de brief van 23 november 2005 geen rechtshandeling inhoudt. Om die reden is de voorzieningenrechter niet toegekomen aan de vraag of de beslissing publiekrechtelijk is.

Het betoog van Koolwijk dat VWA toepassing heeft gegeven aan bestuursrechtelijke bevoegdheden, betreft de vraag of sprake is van publiekrechtelijk optreden en niet de daaraan voorafgaande vraag of sprake is van een rechtshandeling. Gezien het navolgende kan bespreking van het betoog daarom achterwege blijven.

6.2.2 Over de vraag of de brief van 23 november 2005 een rechtshandeling inhoudt, overweegt het College als volgt. Een handeling is een rechtshandeling indien deze is gericht op enig rechtsgevolg, waarvan sprake is als het beoogde rechtsgevolg door het objectieve recht wordt toegekend aan het nemen van het besluit zelf.

In de brief heeft VWA vastgesteld dat sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, Warenwetbesluit Speelgoed. De brief bevat niet de mededeling dat tegen de overtreding bestuursrechtelijk wordt opgetreden. Noch in het Warenwetbesluit Speelgoed, noch in de Warenwet, noch in enige andere wettelijke bepaling zijn gevolgen verbonden aan de enkele vaststelling van een overtreding door VWA. Naar het oordeel van het College is met de vermelding in de brief van 23 november 2005 dat de berenpuzzels zijn afgekeurd voor verhandeling, niet meer beoogd dan de enkele vaststelling dat verhandeling van de berenpuzzels in strijd is met artikel 2, eerste lid, Warenwetbesluit Speelgoed.

Het betoog van Koolwijk dat de brief van 23 november 2005 gevolgen heeft gehad voor het handelen van de douaneautoriteiten, kan niet leiden tot het oordeel dat sprake is van een beoogd rechtsgevolg. Zoals ook blijkt uit de door Koolwijk genoemde artikelen 73 CDW en 248 TCDW, zijn het de douaneautoriteiten zelf die beslissen of goederen al dan niet worden vrijgegeven. Dat in de praktijk, conform afspraken tussen VWA en de douaneautoriteiten, de uitkomst van het onderzoek door VWA van belang is voor het handelen van de douaneautoriteiten, zoals Koolwijk heeft betoogd, maakt nog niet dat de brief zelf er reeds op is gericht een rechtsgevolg in het leven te roepen.

De verwijzing door Koolwijk naar de uitspraak van het College van 7 juni 2005, AWB 04/302 (, LJN AT7200), kan haar niet baten. Die uitspraak betrof namelijk een oordeel omtrent de toepasselijkheid van een wettelijke bepaling, terwijl het onderhavige geding de enkele vaststelling betreft dat sprake is van een overtreding van het Warenwetbesluit Speelgoed. De verwijzing naar de uitspraak van het College van 21 september 1990, nr.

89/0340/60/178 (AB 1991, 97), kan Koolwijk evenmin baten. In die uitspraak oordeelde het College dat het feit dat verweerder de beslissing onbevoegdelijk had genomen, niet wegnam dat de uitoefening van de door verweerder gepretendeerde bevoegdheid had geleid tot een schriftelijk besluit, aangezien het zij het ten onrechte wel was gericht op een rechtsgevolg. Anders dan in die uitspraak draait het onderhavige geding om de vraag of sprake is van een besluit en niet om de vraag of dat besluit al dan niet bevoegd is genomen.

636

6.2.3 Gezien het voorgaande is het College van oordeel dat VWA met de brief van 23 november 2005 geen rechten of plichten in het leven heeft geroepen die niet al uit wettelijke bepalingen voortvloeien. Om die reden houdt de brief geen besluit, gericht op rechtsgevolg in, zodat geen sprake is van een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb. 6.3 Koolwijk heeft verder betoogd dat de brief van 23 november 2005 een bestuurlijk rechtsoordeel bevat waartegen bezwaar en beroep open zouden moeten staan.

Zoals het College heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 13 augustus 2002, AWB 01/861 (, LJN AE6745), kan het geven van een als zelfstandig en definitief bedoeld rechtsoordeel omtrent de toepasselijkheid van een wettelijke bepaling in de gegeven situatie ten aanzien waarvan verweerder de bevoegdheid heeft, in zeer bijzondere gevallen worden aangemerkt als het verrichten van een op zichzelf staande publiekrechtelijke rechtshandeling, die bij de naar de materie bevoegde bestuursrechter kan worden aangevochten. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 21 juli 1998, AWB 97/153 (AB 1998/437), bestaat hiervoor slechts grond in gevallen waarin niet kan worden geoordeeld dat het rechtsoordeel vooruitloopt op een ten aanzien van betrokkene te verwachten of door hem uit te lokken besluit tot toepassing van de wettelijke regeling, waartegen in rechte kan worden opgekomen zonder dat sprake is van een voor betrokkene onevenredig belastende weg naar de rechter.

Het College is van oordeel dat geen sprake is van een rechtsoordeel als hiervoor vermeld ten aanzien waarvan bezwaar en beroep mogelijk zou moeten zijn, reeds om de volgende redenen. Uit de stukken blijkt dat ten aanzien van de door VWA geconstateerde overtreding een strafrechtelijke procedure is geĂŤntameerd. In dat kader kan een oordeel van de strafrechter worden verkregen over de vraag of al dan niet sprake is van een overtreding van het Warenwetbesluit Speelgoed. Het (verder) volgen van deze weg acht het College niet onevenredig belastend voor Koolwijk.

6.4 Het betoog van Koolwijk dat ingevolge artikel 14 van Richtlijn 883/378/EEG bezwaar en beroep open moeten staan, slaagt evenmin. Anders dan Koolwijk heeft betoogd, strekt deze bepaling er niet toe dat tegen een brief als hier aan de orde is, een bestuursrechtelijke procedure moet openstaan. Aan het enkele gebruik in deze bepaling van het woord 'besluit', komt niet het belang toe dat Koolwijk daaraan hecht; niet is immers gebleken dat het besluitbegrip in artikel 1:3, eerste lid, Awb en het besluitbegrip in artikel 14 van Richtlijn 883/378/EEG dezelfde strekking hebben. Het betoog ziet er voorts aan voorbij dat met de brief van 23 november 2005 niet is beoogd het in de handel brengen van de berenpuzzels te beperken.

6.5 Gezien het voorgaande stonden tegen de brief van 23 november 2005 niet de rechtsmiddelen van bezwaar en beroep open. Het oordeel van de voorzieningenrechter dat VWA de bezwaren terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard, is daarom juist.

Bespreking van de argumenten van Koolwijk die zijn gericht tegen de inhoud van de brief van 23 november 2005 kan daarom achterwege blijven.

6.6 Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding.

637

7. De beslissing Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. J.A. Hagen en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 februari 2007.

w.g. C.M. Wolters

w.g. M.B.L. van der Weele

638

LJN: BX8131, Rechtbank Rotterdam , : AWB 10/1779 BC-T2 en AWB 10/5386 BC-T2

Datum uitspraak:

30-06-2011

Datum publicatie:

25-09-2012

Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie:

Dieetvoeding voor medisch gebruik, kwalificatie begrip.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht Enkelvoudige kamer

Reg.nrs: AWB 10/1779 BC-T2 en AWB 10/5386 BC-T2

Uitspraak in de gedingen tussen

Winclove Bio Industries B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, gemachtigde mr. E. Broeren, advocaat te Breda,

en

de Voedsel en Waren Autoriteit, verweerder, hierna: de VWA, gemachtigden mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag.

639

1 Ontstaan en loop van de procedure(s) Bij besluit van 1 april 2010 (hierna: bestreden besluit 1) heeft de VWA het bezwaar van eiseres tegen de brief van 28 augustus 2009 gegrond verklaard en eiseres in de gelegenheid gesteld haar standpunt nader te onderbouwen.

Tegen bestreden besluit 1 heeft eiseres beroep ingesteld.

Bij besluit van 15 november 2010 (hierna: bestreden besluit 2) heeft de VWA het bezwaar van eiseres alsnog niet-ontvankelijk verklaard.

Tegen bestreden besluit 2 heeft eiseres beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2011. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigde en [naam directeur], directeur van eiseres. De VWA heeft zich laten vertegen¬woordigen door zijn gemachtigde. Na sluiting van het onderzoek heeft de rechtbank bij beslissing van 1 februari 2011 het onderzoek heropend teneinde nader te worden voorgelicht door partijen.

Partijen hebben vervolgens nadere stukken ingediend. Voorts hebben zij op elkaars stukken gereageerd.

Nadat de rechtbank partijen hierom heeft verzocht, hebben zij toestemming gegeven de zaak zonder verdere zitting af te doen en heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

2 Overwegingen 2.1 Artikel 4 van het Warenwetbesluit Producten voor bijzondere voeding (hierna: het Besluit), voor zover van belang, luidt: “1. Indien een product voor bijzondere voeding, niet behorende tot een der in de bijlage genoemde categorieën, voor de eerste maal in de handel wordt gebracht, stelt de fabrikant of, indien het betreft een waar die niet afkomstig is uit een der lidstaten van de Europese Unie dan wel een van de overige staten die partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, de importeur, de Voedsel en Waren Autoriteit daarvan in kennis door toezending van een specimen van de voor de betrokken waar te gebruiken aanduidingen en vermeldingen. (…)”

640

Artikel 2 van de Warenwetregeling Dieetvoeding voor medisch gebruik (hierna: de Regeling) luidt: “Dieetvoeding voor medisch gebruik is bestemd voor de volledige of gedeeltelijke voeding van patiënten die: - een beperkt, aangetast of verstoord vermogen hebben om gewone eet- of drinkwaren, bepaalde nutriënten daarin of bepaalde metabolieten, in te nemen, te verteren, te absorberen, te metaboliseren of uit te scheiden; of - andere medisch-bepaalde behoeften aan nutriënten hebben; voor de behandeling waarvan niet louter volstaan kan worden met wijziging van het normale voedingspatroon, of met andere producten voor bijzondere voeding.”

Artikel 3 van de Regeling luidt: “1. Dieetvoeding voor medisch gebruik wordt ingedeeld in drie categorieën: a. qua voedingswaarde volledige eet- of drinkwaren met een gestandaardiseerde samenstelling, die bij gebruik volgens de aanwijzingen van de fabrikant de enige voedingsbron kunnen zijn voor de personen waarvoor zij bestemd zijn; b. qua voedingswaarde volledige eet- of drinkwaren met een aan een specifieke ziekte, aandoening of kwaal aangepaste samenstelling, die bij gebruik volgens de aanwijzingen van de fabrikant de enige voedingsbron kunnen zijn voor de personen waarvoor zij bestemd zijn; c. qua voedingswaarde onvolledige eet- of drinkwaren met een gestandaardiseerde of aan een specifieke ziekte, aandoening of kwaal aangepaste samenstelling, die ongeschikt zijn om als enige voedingsbron te dienen.

2. De in het eerste lid, onder c, bedoelde eet- of drinkwaren worden niet gebruikt als enige voedingsbron van de patiënt.”

Artikel 6 van de Regeling - voor zover van belang - luidt: “Dieetvoeding voor medisch gebruik, niet speciaal bestemd voor zuigelingen, die gebruiksklaar in de handel is gebracht en volgens de aanwijzingen van de fabrikant is gereconstitueerd, heeft de volgende essentiële samenstelling: (…) c. de in artikel 3, eerste lid, onder c, bedoelde dieetvoeding voor medisch gebruik, niet speciaal bestemd voor zuigelingen, bevat niet meer vitaminen en mineralen dan bedoeld in bijlage 2, met dien verstande dat daarvan af mag worden geweken indien dat noodzakelijk is in verband met het gebruiksdoel van de waar.”

641

Artikel 9, eerste lid, van de Regeling luidt: “De fabrikant van dieetvoeding voor medisch gebruik stelt bij het voor de eerste keer in de handel brengen van een dieetvoeding voor medisch gebruik een specimen van het etiket van de desbetreffende waar ter beschikking gesteld van de Voedsel en Waren Autoriteit.”

De Verordening 1924/2006/EG is kort gezegd van toepassing op voedings- en gezondheidsclaims die in commerciële mededelingen worden gedaan, hetzij in de etikettering en presentatie van levensmiddelen, hetzij in de daarvoor gemaakte reclame. (artikel 1 van de Verordening).

2.2.1 Bij brief van 21 december 2004 is door de VWA aan eiseres bevestigd dat het product Ecologic AAD (hierna: het product) als dieetvoeding voor medisch gebruik (hierna: DVMG) is aangemeld als bedoeld in artikel 9 van de Regeling en heeft daarbij verzocht om een specimen van het etiket van het product. In die brief is voorts aangegeven dat het product op geen enkele manier onder de definitie van DVMG, zoals opgenomen in artikel 2 van de Regeling, is te brengen.

2.2.2 Bij brief van 11 januari 2005 heeft eiseres een specimen van het etiket van het product aan de VWA toegezonden en hem voorts bericht het niet eens te zijn met de op voorhanden aangekondigde weigering tot registratie van het product als DVMG.

2.2.3 Bij brief van 1 maart 2005 heeft de VWA de ontvangst van onder meer de brief van 11 januari 2005 bevestigd, waarbij de VWA eiseres op het volgende heeft gewezen: “Deze brief ontslaat u als aanmelder niet van de wettelijke verplichting ervoor zorg te dragen dat ten aanzien van deze dieetvoeding voor medisch gebruik ook de overige bepalingen in bovengenoemde Warenwetregeling, alsmede de andere relevante voorschriften in de Warenwet en de daarop gebaseerde regelgeving, in acht worden genomen. Voor de goede orde wijs ik u tevens op het feit dat aan deze brief geen rechten kunnen worden ontleend anders dan de bevestiging van de aanmelding als bedoeld in artikel 9 van de Warenwetregeling Dieetvoeding voor medisch gebruik.

De positionering van uw product als dieetvoeding voor medisch gebruik zal onderwerp zijn van nader overleg tussen de beleidsdirectie van het Ministerie en de VWA. Mocht uit dit overleg een andere interpretatie van deze regelgeving naar voren komen dan de huidige dan zullen wij u daarvan op de hoogte stellen.”

2.2.4 Bij brief van 28 augustus 2009 heeft de VWA eiseres het volgende bericht: “In de afgelopen tijd is de afbakening levensmiddel-dieetvoeding voor medisch gebruikgeneesmiddel steeds duidelijker geworden. Zo is er naar aanleiding van de motie Schermers en uitspraken van de bezwaarschriftencommissie van VWS een discussie gevoerd in het regulier Overleg Warenwet (ROW) over de afbakening geneesmiddel-

642

levensmiddel. Dit heeft geleid tot meer duidelijkheid. Ook heeft het RIVM in opdracht van de VWA een beslisboom geconstrueerd over dieetvoeding voor medisch gebruik waar ook Winclove een bijdrage aan heeft geleverd. (…) Daarnaast heeft het in werking treden van de nieuwe claimsverordening bijgedragen aan helderheid over claims op levensmiddelen.”

Voorts heeft de VWA besloten dat het product geen DVMG is en dus niet meer in de categorie DVMG mag worden verhandeld. Hiertoe heeft de VWA aangevoerd dat, omdat op het product staat vermeld dat het product het risico op diarree bij gebruik van antibiotica verkleint, niet wordt voldaan aan de artikelen 2 en 4 van de Regeling met betrekking tot een bijzondere (medisch bepaalde) voedingsbehoefte van patiënten aan nutriënten of bepaalde metabolieten. Eiseres hanteert echter geen claims inzake ziekterisicobeperking op het product, maar een medische claim, waardoor de status van een levensmiddel in een geneesmiddel verandert, aldus de VWA. Tot slot heeft de VWA eiseres in deze brief nog het volgende bericht: “Voor het verhandelen van geneesmiddelen is een handelsvergunning verplicht. Het verhandelen van geneesmiddelen zonder handelsvergunning is niet toegestaan. Voor het verhandelen en reclame maken voor geneesmiddelen zonder handelsvergunning kunnen de boetes oplopen tot 150.000 euro.”

2.2.5 Bij bestreden besluit 1 heeft de VWA het bezwaar tegen de brief van 28 augustus 2009 gegrond verklaard en heeft - onder handhaving van het besluit van 28 augustus 2009 - eiseres in de gelegenheid gesteld binnen 6 weken na dagtekening van bestreden besluit 1 aan te tonen, door middel van aangepaste etiketten van het product en door schriftelijke onderbouwing, dat het voldoet aan de in de Warenwetregeling gestelde eisen omtrent DVMG.

2.2.6 Bij brief van 29 april 2010 heeft eiseres een nieuw etiket overgelegd.

2.2.7 Het RIVM heeft op 21 oktober 2010 een rapport opgesteld over de status van het product. Daarin is geconcludeerd dat het product beschouwd dient te worden als geneesmiddel. Indien het niet beschouwd zou dienen te worden als geneesmiddel, dan kan het als voedingsmiddel worden gezien. Als dit product als voedingsmiddel moet worden beschouwd, is het echter geen DVMG. 2.2.8 Bij bestreden besluit 2 heeft de VWA het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaard, nu de brief van 28 augustus 2009 niet op rechtsgevolg was gericht en derhalve geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is.

De VWA overweegt daarnaast onder meer: “Het in de brief vervatte rechtsoordeel is evenmin voor appel vatbaar, aangezien het afwachten van een eventueel handhavingsbesluit voor u niet als onevenredig bezwarend moet worden aangemerkt.(…)

Geheel ten overvloede wijs ik u op het RIVM-rapport d.d. 21 oktober 2010, waarin wordt geconcludeerd dat Ecologic AAD niet als DVMG kan worden aangemerkt.(…) De Voedsel en Waren Autoriteit sluit zich bij de door het RIVM (lees:) gegeven beoordeling aan. Uw product Ecologic AAD kan derhalve niet als dieetvoeding voor medisch gebruik worden

643

aangemerkt..(‌) Indien de Voedsel en Waren Autoriteit constateert dat u Ecologic AAD toch als dieetvoeding voor medisch gebruik op de markt verhandelt, kan zij overgaan tot het nemen van handhavingsmaatregelen.�

2.3 Eiseres stelt dat bestreden besluit 1 in strijd is met het vertrouwens-, rechtszekerheid, zorgvuldigheid- en motiveringsbeginsel. Eiseres heeft hiertoe aangevoerd dat het product wel als DVMG dient te worden aangemerkt. De VWA heeft bij brief van 1 maart 2005 bevestigd dat het product is aangemeld als DVMG, zodat eiseres erop mocht vertrouwen dat het product voldeed aan de in de Regeling gestelde eisen omtrent DVMG. Ten aanzien van bestreden besluit 2 heeft eiseres in de eerste plaats aangevoerd dat de VWA niet bevoegd is opnieuw te beslissen op het bezwaar, nu daarop reeds is beslist bij bestreden besluit 1. Bestreden besluit 1 is ook niet ingetrokken bij bestreden besluit 2, zodat eiseres zich afvraagt of bestreden besluit 2 niet als nieuw primair besluit dient te worden aangemerkt, om welke reden zij daartegen bezwaar heeft gemaakt en voor de zekerheid ook apart beroep heeft ingesteld voor het geval de rechtbank bestreden besluit 2 niet aanmerkt als een besluit in het kader van 6:18 en 6:19 van de Awb. In de tweede plaats betwist eiseres dat het afwachten van een handhavingsbesluit van de VWA voor eiseres niet onevenredig bezwarend zou zijn, gelet op onder meer het belang van de investeringen die gemoeid zijn met het op de markt brengen van het product.

Ten derde kan eiseres zich er niet in vinden dat de VWA zonder nadere onderbouwing alsnog het standpunt heeft ingenomen dat het bezwaar niet-ontvankelijk is, zodat dit onbegrijpelijk en onzorgvuldig is.

Tot slot kan eiseres zich niet vinden het oordeel van de VWA dat het product een geneesmiddel zou zijn. Ten onrechte heeft de VWA zich daarbij gebaseerd op het rapport van het RIVM van 21 oktober 2010.

De rechtbank oordeelt als volgt.

2.4 De VWA heeft naar het oordeel van de rechtbank bij bestreden besluit 1 ten onrechte volstaan met een gegrondverklaring van het bezwaar en een nieuw te nemen besluit ten onrechte afhankelijk gesteld van een nadere beoordeling aan de hand van een door eiseres te overleggen etiket, nu dit in strijd is met het bepaalde in artikel 7:11 van de Awb. Daarnaast was de VWA niet bevoegd om twee keer op het bezwaar te beslissen; hij heeft bestreden besluit 1 immers bij bestreden besluit 2 niet ingetrokken of gewijzigd.

Op grond hiervan dient bestreden besluit 1 te worden vernietigd, zodat het beroep van eiseres tegen bestreden besluit 1 gegrond dient te worden verklaard.

2.5.1 Thans ligt voor bestreden besluit 2. De rechtbank zal dienen te oordelen over de tussen partijen in geschil zijnde vraag of het in de brief van de VWA van 28 augustus

644

2009 vervatte rechtsoordeel op rechtsgevolg is gericht en derhalve is aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.

2.5.2 Zoals het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) onder meer in zijn uitspraak van 2 februari 2007 (LJN AZ9917) heeft overwogen, kan het geven van een als zelfstandig en definitief bedoeld rechtsoordeel omtrent de toepasselijkheid van een wettelijke bepaling in een gegeven situatie ten aanzien waarvan de VWA de bevoegdheid heeft, in zeer bijzondere gevallen worden aangemerkt als het verrichten van een op zichzelf staande publiekrechtelijke rechtshandeling, die bij de naar de materie bevoegde bestuursrechter kan worden aangevochten. Daarvoor bestaat echter slechts grond in gevallen waarin niet kan worden geoordeeld dat het rechtsoordeel vooruitloopt op een ten aanzien van betrokkene te verwachten of door hem uit te lokken besluit tot toepassing van de wettelijke regeling, waartegen in rechte kan worden opgekomen zonder dat sprake is van een voor betrokkene onevenredig belastende weg naar de rechter.

2.5.3 Eiseres heeft in dit verband betoogd dat het voor haar onevenredig belastend is om te moeten wachten op een te verwachten handhavingsbesluit, gelet op de door haar gedane investeringen die gemoeid zijn met het op de markt brengen van het product, de claims van leveranciers en afnemers in geval van een eventueel dreigend handhavingsbesluit en de sanctionering, onder meer strafrechtelijk, van de overtreding van de relevante wet- en regelgeving.

2.5.4 Naar het oordeel van de rechtbank is het voor eiseres onredelijk bezwarend om nog langer een eventueel handhavend besluit van de VWA af te wachten zonder het rechtsoordeel ter toetsing voor te kunnen leggen, gelet op de onzekerheid waarin zij sinds 2004 heeft verkeerd, zodat in dit geval het door de VWA gegeven rechtsoordeel in de brief van 28 augustus 2009 thans ter toetsing voorligt. Dit brengt mee dat de VWA het bezwaar van eiseres ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, zodat dit besluit voor vernietiging in aanmerking komt en ook het beroep tegen bestreden besluit 2 gegrond is.

2.6 Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, kan zij gelet op artikel 8:72, vierde lid, onder c, van de Awb bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Beoordeeld dient dan te worden of het product terecht niet is aangemerkt als DVMG.

2.6.1 De rechtbank stelt vast dat, anders dan eiseres meent, niet in geschil is of het product een geneesmiddel is. Dit betreft het oordeel van het RIVM, waarvan de VWA heeft verklaard dit standpunt niet tot de zijne te hebben gemaakt.

645

2.6.2 Het gaat thans om beantwoording van de vraag of terecht is gesteld dat het product niet kan worden aangemerkt als DVMG, omdat het geen voedende werking heeft. De VWA heeft voor dit oordeel verwezen naar artikel 2 van de Warenwet en artikel 3 van de Regeling: een product kan slechts aan voedingsbehoeften voldoen wanneer het daadwerkelijk zelf voedt, aldus de VWA. Zo niet, dan is het volgens de VWA een voedingssupplement. Ook heeft de VWA gewezen op artikel 3, onder c, van de Regeling ter verduidelijking dat het feit dat er een categorie dieetvoeding bestaat die ongeschikt is om als enige voedingsbron te dienen, impliceert dat dieetvoeding dus een voedingsbron moet zijn.

2.6.3 Eiseres heeft aangegeven zich niet te kunnen vinden in deze uitleg van de VWA, omdat het product wel degelijk voedingsstoffen bevat. Ter zitting is door eiseres onder meer verklaard dat het product bestaat uit bacteriën(stammen) waaraan, om te kunnen worden ingenomen, onder meer koolhydraten zijn toegevoegd, zodat het product wel degelijk enige voedingswaarde heeft, hetgeen ook blijkt uit de productinformatie die is aangegeven op het sachet. Eiseres verwijst voorts naar de overgelegde verklaring van prof. dr. Claassen met betrekking tot de werking van het product en het rapport van TNO van 10 maart 2011.

2.6.4 DVMG dient naar het oordeel van de rechtbank voedingsstoffen te bevatten en is bedoeld voor patiënten met een aangetast vermogen om gewone voedingsmiddelen te nuttigen. Met andere woorden, dieetvoeding dient te voorzien in een voedingsbehoefte.

2.6.5 Naar het oordeel van de rechtbank is het product, mede gelet op de op het etiket vermelde tekst en productinformatie, de door eiseres overgelegde stukken, hetgeen door eiseres in beroep is aangevoerd en hetgeen ter zitting is besproken, niet aan te merken als DVMG. Hiertoe acht de rechtbank van belang dat eiseres heeft gesteld dat het product als belangrijkste werking heeft dat de bacteriën bijdragen aan het voorkomen van diarree bij het gebruik van antibiotica. De bacteriën hebben dus niet als doel om de patiënt te voeden. Dat het product wel enige voedingswaarde heeft omdat het voor meer dan 80% uit koolhydraten bestaat, maakt nog niet dat het patiënten volledig of gedeeltelijk kan voeden. Dit brengt mee dat het product naar het oordeel van de rechtbank niet valt onder de definitie van artikel 2 van de Regeling en dus niet is aan te merken als DVMG. Evenmin valt het product onder het bepaalde in artikel 3, onder c, van de Regeling, nu het niet kan worden gezien als voedingsbron.

2.7 Op grond van voorgaande overwegingen ziet de rechtbank aanleiding om, met inachtneming van het bepaalde in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten, met als conclusie dat het product niet is aan te merken als DVMG.

2.8 Nu het beroep gegrond is verklaard, ziet de rechtbank aanleiding de VWA te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot

646

aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.311,00 aan kosten van door een derde beroeps¬matig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het (aanvullend) beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 1 punt voor de nadere schriftelijke uiteenzettingen, met wegingsfactor 1 en met een waarde per punt van € 437,00).

3 Beslissing De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep tegen bestreden besluit 1 gegrond,

vernietigt bestreden besluit 1,

verklaart het beroep tegen bestreden besluit 2 gegrond,

vernietigt bestreden besluit 2,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten hetgeen inhoudt dat het product Ecologic AAD niet kan worden aangemerkt als Dieetvoeding voor medisch gebruik,

bepaalt dat de VWA aan eiseres het betaalde griffierecht van (2x € 298,00) € 596,00 vergoedt,

veroordeelt de VWA in de proceskosten tot een bedrag van € 1.311,00, te betalen aan eiseres.

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, rechter, in tegenwoordigheid van

647

mr. B.M. van der Kuil, griffier.

De griffier: De rechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 30 juni 2011.

648

LJN: BU4338,Voorzieningenrechter College van Beroep voor het bedrijfsleven , AWB 11/631

Datum uitspraak:

25-10-2011

Datum publicatie:

15-11-2011

Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure:

Voorlopige voorziening

Inhoudsindicatie: last onder dwangsom criminal charge, artikel 6, lid 1, EVRM zwijgrecht nemo tenetur-beginsel geen sprake van een handeling van het bestuursorgaan waaraan verzoekster in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat haar een boete zal kunnen worden opgelegd.

Vindplaats(en):

JB 2011, 283

Rechtspraak.nl

Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven Voorzieningenrechter

AWB 11/631

25 oktober 2011

32200 Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden

Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:

Motip Dupli B.V., te Wolvega, verzoekster, gemachtigde: mr. A.J. Roos, advocaat te Wolvega,

649

tegen de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu (voorheen: de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: VROM)), verweerder, gemachtigde: mr. J.J. Kerssemakers, werkzaam bij verweerder.

1. De procedure Bij besluit van 3 augustus 2011 heeft verweerder, in overeenstemming met de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verzoekster de last opgelegd binnen twee weken na dagtekening van dit besluit te verstrekken een lijst van afnemers, facturen en een overzicht van verkopen aangaande het middel Motip Airco Cleaner met artikelnummer 000580 (hierna: Motip Airco Cleaner) over de periode van 20 april 2011 tot heden, bij gebreke waarvan verzoekster een dwangsom verbeurt van â‚Ź 1.000,-- voor elke week dat niet aan de last wordt voldaan. Het maximaal te verbeuren bedrag is vastgesteld op â‚Ź 20.000,--.

Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 9 augustus 2011 bezwaar gemaakt.

Eveneens bij brief van 9 augustus 2011 heeft verzoekster de voorzieningenrechter van het College verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening het bestreden besluit te schorsen.

Bij brief van 11 augustus 2011 heeft verweerder medegedeeld dat verzoekster geen dwangsommen verbeurt totdat de voorzieningenrechter heeft beslist op het verzoek om een voorlopige voorziening.

Bij brief van 2 september 2011 heeft verweerder op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.

Bij brief van 6 september 2011 heeft verweerder een reactie op het verzoek ingediend.

Het verzoek is behandeld ter zitting van 30 september 2011. Van de zijde van verzoekster is verschenen haar gemachtigde en A, werkzaam bij verzoekster. Van de zijde van verweerder is verschenen zijn gemachtigde en N.M. Peeters, werkzaam bij de VROM-Inspectie.

2. De grondslag van het geschil 2.1 De Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Wgb), voor zover hier van belang, luidt als volgt:

"Artikel 1. Definities

650

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) biocide: werkzame stof of preparaat dat één of meer werkzame stoffen bevat, bestemd of aangewend om een schadelijk organisme te vernietigen, af te schrikken, onschadelijk te maken, de effecten daarvan te voorkomen of het op andere wijze langs chemische of biologische weg te bestrijden, niet zijnde een gewasbeschermingsmiddel en opgenomen in bijlage V bij richtlijn 98/8/EG; (…)

Onze Minister: – (…)

– voor wat betreft biociden alsmede gewasbeschermingsmiddelen bestemd voor plantaardige producten die slechts een eenvoudige bewerking hebben ondergaan: Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer in overeenstemming met Onze Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit; (…) op de markt brengen: iedere vorm van distribueren, leveren, afleveren of vervoeren, al dan niet tegen betaling, met uitzondering van leveringen voor opslag en daaropvolgende verzending buiten het grondgebied van Nederland; (…) toelating: bestuursrechtelijk besluit waarmee wordt toegestaan dat een gewasbeschermingsmiddel of een biocide op de markt wordt gebracht; (…) werkzame stof: stof of micro-organisme, met inbegrip van een virus of fungus met een algemene of specifieke werking op of tegen schadelijke organismen. (…)

Artikel 20. Verbod op de markt brengen gewasbeschermingsmiddelen en biociden Het is verboden een gewasbeschermingsmiddel of een biocide op de markt te brengen, voorhanden of in voorraad te hebben, binnen Nederland te brengen of te gebruiken, dat niet ingevolge deze wet is toegelaten of, voor zover het een biocide met een gering risico betreft, is geregistreerd.

(…)

Artikel 82. Aanwijzing toezichthouders

651

1. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet of onderdelen daarvan zijn belast de bij besluit van Onze Ministers aangewezen ambtenaren. (…)

Artikel 86. Bestuursdwang Onze Minister is, mede namens Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Onze Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en Onze Minister van Verkeer en Waterstaat, bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels en artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht, voor zover het de verplichting betreft tot het verlenen van medewerking aan de ingevolge artikel 82 aangewezen ambtenaren.

(…)

Artikel 90. Bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete 1. Onze Minister kan, mede namens Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Onze Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en Onze Minister van Verkeer en Waterstaat, een bestuurlijke boete opleggen ter zake van een overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 18, 19, 20, 22, eerste, tweede of vierde lid, 40, derde lid, 64, achtste lid, 67, tweede lid, 71, eerste lid, 72, eerste, tweede of derde lid, 73, eerste lid, 74, tweede lid, 75, 76, eerste lid, 77 tot en met 81, 115 of 118.

2. Onze Minister stelt regels ter uitvoering van het eerste lid."

Artikel 9.1 van de Regeling gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Rgb) luidt:

"Artikel 9.1. Aanwijzing toezichthouders Belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden zijn de ambtenaren van:

– (…)

– het Inspectoraat-Generaal VROM (…)."

De Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

652

"Artikel 5:10a 1. Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen. (…)

Artikel 5:20 1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. (…)

Artikel 5:32 1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

2. Voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet."

Artikel 6, eerste lid, van het Besluit opheffing ministeries van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en van Verkeer en Waterstaat en instelling ministerie van Infrastructuur en Milieu, voor zover hier van belang, luidt:

"Artikel 6 1. Onze Minister van Infrastructuur en Milieu wordt belast met de behartiging van alle aangelegenheden die voor 14 oktober 2010 waren opgedragen aan Onze Minister van Verkeer en Waterstaat en aan Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (…)."

2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Medio 2010 heeft de VROM-Inspectie in het kader van het project ‘Biociden koudemiddelen’ onderzoek gedaan naar het gebruik van biociden in de zogenoemde koudetechnieksector.

653

- Bij brief van 29 juni 2010 heeft verweerder aan verzoekster bericht dat uit genoemd onderzoek naar voren is gekomen dat zij vermoedelijk artikel 20 Wgb overtreedt. In deze brief wijst verweerder verzoekster er voorts op dat bij controles het middel Motip Airco Cleaner is aangetroffen. Dat middel betreft een biocide, omdat het kan worden gebruikt om een schadelijk organisme te bestrijden en het bevat de werkzame stof 2-propanol (met casnummer 67-63-0), aldus verweerder. Voor zover bekend is verzoekster leverancier van dit middel en is het niet toegelaten door het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Ctgb). Verweerder waarschuwt verzoekster in genoemde brief dat indien in de toekomst wordt vastgesteld dat zij artikel 20 Wgb overtreedt, hij een last onder dwangsom en/of een bestuurlijke boete kan opleggen.

- In haar schriftelijke reactie van 20 juli 2010 op deze brief van verweerder heeft verzoekster opgemerkt dat het middel Motip Airco Cleaner geen biocide is, maar een reinigingsmiddel. Zij wijst op een lopende discussie tussen de Nederlandse Vereniging voor Zeepfabrikanten en, onder meer, het ministerie van VROM, het Ctgb, de inspectiediensten en het RIVM over de te leggen scheidslijn tussen reinigen en desinfecteren. Verzoekster verzoekt verweerder met betrekking tot genoemd middel te worden ontheven van het verbod van artikel 20 Wgb. - Op 20 april 2011 heeft de VROM-Inspectie in het kader van het project ‘Biociden in de koudetechniek’ een controlebezoek gehouden op het bedrijf van verzoekster.

- Bij brief van 28 april 2011 heeft verweerder verzoekster bericht dat is gebleken dat zij artikel 20 Wgb overtreedt. In deze brief staat voorts vermeld dat tijdens een controle op 18 april 2011 bij één van de afnemers van verzoekster is geconstateerd dat deze het middel Procar Airco Cleaner, artikelnummer 3317 (hierna: Procar Airco Cleaner), een niet toegelaten biocide, op de markt heeft gebracht en op voorraad heeft. Gebleken is dat verzoekster de leverancier van dit middel is. Verweerder waarschuwt verzoekster in bedoelde brief dat zij de overtreding van artikel 20 Wgb moet beëindigen en herhaling moet voorkomen. Indien verzoekster de overtreding niet beëindigt, dan zal een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete worden opgelegd, aldus verweerder.

Verzoekster kan de overtreding beëindigen door de levering van het middel aan de afnemers te staken en de reeds geleverde middelen terug te nemen. Verzoekster wordt daarbij opgedragen een overzicht te verstrekken welke afnemers in welke hoeveelheden deze middelen hebben teruggestuurd. Voorts heeft verweerder verzoekster in deze brief er op gewezen dat zij op haar website het middel Motip Airco Cleaner aanprijst, waarmee zij artikel 72 Wgb en artikel 23 van het Besluit gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Bgb) overtreedt. Ook voor deze overtreding zal een bestuurlijke boete worden opgelegd als deze niet wordt beëindigd, aldus verweerder. Verweerder verzoekt verzoekster binnen twee weken na dagtekening van deze brief te berichten op welke wijze de overtredingen ongedaan worden gemaakt.

- In reactie op deze brief heeft verzoekster bij brief van 12 mei 2011 laten weten dat de middelen Procar Airco Cleaner en Motip Airco Cleaner geen biociden maar reinigingsmiddelen zijn. Zij verwijst hierbij naar de zogenoemde beslisboom van de werkgroep van het Kennisnetwerk Biociden, waarin deskundigen van het ministerie participeren. Voorts beroept verzoekster zich op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 april 2011 (, LJN: BQ1520). In die uitspraak is volgens verzoekster geoordeeld dat in een lopende discussie over het onderscheid tussen reinigingsmiddel en

654

desinfectiemiddel handhavend optreden in strijd is met het rechtszekerheids-, vertrouwens- en zorgvuldigheidsbeginsel.

- Op 21 juni 2011 heeft de VROM-Inspectie in het kader van het project ‘Biociden in de koudetechniek’ voor de tweede keer een controlebezoek gehouden op het bedrijf van verzoekster.

- Bij brief van 14 juli 2011 heeft verweerder verzoekster, voor zover hier van belang, het volgende bericht:

"Vermoed wordt dat u artikel 20 van de Wgb overtreedt. In mijn brief met het kenmerk 20110019134-MPI, verzonden op 28 april 2011, is sprake van het product 'Procar Airco Cleaner artikelnummer 3317'. Op 21 juni is gebleken dat het gaat om het product 'Motip Airco Cleaner artikelnummer 000580'. In deze brief ga ik in op de geconstateerde overtredingen en de bestuursrechtelijke consequenties van deze overtredingen.

Wettelijk kader In mijn brief van 28 april 2011 heb ik het wettelijk kader bijgevoegd. Mijn medewerker heeft u bij zijn controle op 21 juni 2011 gevorderd om informatie te verstrekken. Door mevrouw mr. A.J. Roos werd aangegeven dat alleen de vraag beantwoord zal worden of Motip Dupli B.V. het product 'Motip Airco Cleaner artikelnummer 000580' momenteel produceert. Zij bevestigde namens Motip Dupli B.V. dat dit product nog wordt geproduceerd. Voor de zorgvuldige uitoefening van het toezicht op de Wgb is het van belang vast te stellen of het middel na de eerste waarschuwing op 28 april nog is geleverd op de Nederlandse markt.

Ik verzoek u nogmaals om mij binnen twee weken na dagtekening van deze brief, inzicht te verstrekken in uw administratie, waarbij het gaat om de volgende gegevens: - Een lijst van afnemers van het middel 'Motip Airco Cleaner artikelnummer 000580' over de periode van 20 april 2011 tot heden.

- De facturen voor het middel 'Motip Airco Cleaner artikelnummer 000580' over de periode van 20 april 2011 tot heden.

- Een overzicht van verkopen van het middel 'Motip Airco Cleaner artikelnummer 000580' over de periode van 20 april 2011 tot heden.

Voornemen tot last onder dwangsom Ik ben van plan om bij voortduring van een weigering tot het verlenen van medewerking tegen u bestuursrechtelijk op te treden door het opleggen van een last onder dwangsom, opdat u artikel 5:20 Iid 1 van de Algemene wet bestuursrecht zult naleven.

655

Ik baseer mij daarbij op artikel 5:20 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang met artikel 86 van de Wgb, in samenhang met artikel 9.1 van de Regeling gewasbeschermingsmiddelen en biociden."

In deze brief heeft verweerder verzoekster voorts in de gelegenheid gesteld om binnen één week na de verzenddatum van deze brief een zienswijze te geven.

- In haar zienswijze van 21 juli 2001 heeft verzoekster naar voren gebracht dat, aangezien tijdens de controle van 21 juni 2011 M. Plato, medewerker bij de VROMInspectie, te kennen heeft gegeven dat sprake is van een overtreding en voorts verweerder in zijn brief van 14 juli 2011 heeft verwezen naar geconstateerde overtredingen, zij aan deze uitlatingen de gevolgtrekking kan verbinden dat jegens haar strafvervolging dan wel een punitieve sanctie wordt ingesteld. Daarmee is sprake van een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 14, derde lid, van het Internationale verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten.

Verzoekster beroept zich op het zwijgrecht en is derhalve niet voornemens de gevraagde stukken te verstrekken.

- Vervolgens heeft verweerder bij het bestreden besluit onder verwijzing naar zijn voornemenbrief van 14 juli 2011 verzoekster een last onder dwangsom opgelegd ter handhaving van de vordering eerderbedoelde gegevens te verstrekken. In reactie op de zienswijze heeft verweerder opgemerkt dat hij op grond van artikel 86 Wgb, in samenhang met artikel 5:32 Awb, bevoegd is tot oplegging van een last onder dwangsom ter handhaving van artikel 5:20 Awb, voor zover het de verplichting betreft medewerking te verlenen aan de ingevolge artikel 82 Wgb aangewezen ambtenaren.

Voorts heeft verweerder zich het standpunt gesteld dat het zwijgrecht, als bedoeld in artikel 5:10a Awb, niet betekent dat iedere vorm van medewerking aan het verzamelen van belastend materiaal kan worden geweigerd (zie de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 mei 2007 (www.rechtspraak.nl>, LJN: BA6384)). Blijkens het arrest in de zaak Saunders van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 17 december 1996 (NJ 1997, 699; hierna: het arrest Saunders) strekt het zwijgrecht zich niet onverkort uit tot het recht het verstrekken van documenten te weigeren, aldus verweerder.

3. Het standpunt van verzoekster In haar verzoekschrift heeft verzoekster, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

Verzoekster wordt ten onrechte door verweerder gedwongen de gevorderde gegevens te verstrekken. Aangezien haar een last onder dwangsom is opgelegd waarvan de begunstigingstermijn op korte termijn, namelijk op 17 augustus 2011, verstrijkt, loopt verzoekster het risico dat zij forse dwangsommen verschuldigd raakt, terwijl nog niet onherroepelijk op haar bezwaarschrift is beslist. Zij heeft dan ook een (spoedeisend) belang bij het treffen van een voorlopige voorziening.

656

Onder verwijzing naar het arrest in de zaak J.B./Zwitserland van het EHRM van 3 mei 2001 (AB 2002, 343; hierna: het arrest J.B./Zwitserland) beroept verzoekster zich op het zwijgrecht. Van meet af aan is duidelijk dat er een boete op grond van artikel 20 Wgb in het verschiet lag, aangezien in de brieven van verweerder steeds gewag is gemaakt van een overtreding van dat artikel of een vermoeden ervan. Verweerder betwist in het bestreden besluit niet dat hier sprake is van een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 EVRM. Het opleggen van een last onder dwangsom wegens het niet voldoen aan de inlichtingenplicht is in strijd met het nemo tenetur-beginsel. Verzoekster merkt op dat blijkens punt 66 van het arrest J.B./Zwitserland de kernvraag is of medewerking kan leiden tot belastend materiaal dat wordt verkregen in strijd met de wil van de verdachte.

Wat betreft de door verweerder aangehaalde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 mei 2007 wijst verzoekster er op dat die zaak niet ziet op de vraag of al dan niet terecht een beroep is gedaan op het zwijgrecht. De rechtbank heeft overigens ten onrechte enkel het arrest Saunders en niet (ook) het arrest J.B./Zwitserland meegenomen. Om die reden is de uitspraak van de rechtbank hier niet van toepassing.

Ter zitting heeft verzoekster nog het volgende naar voren gebracht.

De gevorderde gegevens zijn geen gegevens die onafhankelijk van de wil van verzoekster bestaan, omdat zij deze gegevens op ieder moment kan vernietigen en dus het bestaan van de gegevens juist afhankelijk is van haar wil.

De motivering van het bestreden besluit met betrekking tot het zwijgrecht bestaat alleen uit een verwijzing naar het arrest Saunders, waaruit volgt dat ook verweerder van mening is dat er sprake was van een verhoor met het oog op het opleggen van een boete. Uit de feiten in deze zaak blijkt dat verweerder de gegevens heeft gevorderd met het oog op het opleggen van een punitieve sanctie.

4. Het standpunt van verweerder In reactie op het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening heeft verweerder, zakelijk weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

Verzoeksters stelling dat het vanaf het begin duidelijk was dat een boete op grond van artikel 20 Wgb in het verschiet lag, is onjuist. De actie “Biociden in de koudetechniek” is ondernomen in het kader van het door verweerder uit te oefenen toezicht en is blijven steken bij de hercontrole. De inlichtingen zijn in dat kader gevraagd. Derhalve heeft verzoekster zich ten onrechte beroepen op het zwijgrecht.

Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat er meer nodig is voor een bestaan van een ‘criminal charge’ dan de enkele vaststelling dat sprake is van een overtreding. Uit het arrest Saunders volgt dat het nemo tenetur-beginsel niet inhoudt dat iemand op geen enkele wijze kan worden gedwongen aan zijn eigen veroordeling mede te werken. Zo kan een burger in een strafprocedure worden gedwongen materiaal over te leggen dat onafhankelijk van zijn wil bestaat, zoals geschriften, ademlucht en lichaamsmateriaal.

Ook in het Nederlands recht bestaat geen onvoorwaardelijk beginsel dat iemand op generlei wijze kan worden verplicht tot medewerking aan het verkrijgen van mogelijkerwijs bezwarend bewijsmateriaal.

657

Voorts wijst verweerder er op het dat van een ‘criminal charge’ sprake is in de situatie waarin de overtreder uit handelingen van het bestuursorgaan redelijkerwijs kan afleiden dat hem een boete zal worden opgelegd. Het zwijgrecht bestaat niet bij iedere vraag die belastende informatie zou kunnen opleveren, maar slechts bij vragen die daarop zijn gericht. Eerst aan de kennisgeving van een boete kan de desbetreffende persoon de verwachting ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. Een zodanige situatie is hier niet aan de orde, aldus verweerder.

5. De beoordeling van het geschil 5.1 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo), juncto artikel 8:81 Awb kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van die beslissing beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is dat een voorlopig oordeel.

5.2 Bij de beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening is in het bijzonder van belang of het bestreden besluit, waarbij verweerder verzoekster een last onder dwangsom heeft opgelegd die ertoe strekt bepaalde gegevens te verstrekken, naar verwachting in bezwaar stand zal houden.

5.3 Op grond van artikel 86 Wgb, in samenhang met artikel 5:32, eerste lid, Awb, is verweerder bevoegd tot oplegging van een last onder dwangsom ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels en artikel 5:20, eerste lid Awb, voor zover het de verplichting betreft tot het verlenen van medewerking aan de ingevolge artikel 82 Wgb aangewezen ambtenaren. Zulks brengt met zich dat verweerder in voorkomende gevallen waarin de bij of krachtens de Wgb gestelde regels van toepassing zijn, bevoegd is een last onder dwangsom op te leggen ter handhaving van de vordering van een toezichthouder om gegevens te verstrekken.

5.4 Verweerder heeft in het voorliggende geval het standpunt ingenomen dat het middel Motip Airco Cleaner een biocide is in de zin van artikel 1 Wgb, welk standpunt hem ertoe heeft gebracht in het kader van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wgb gestelde regels, in het bijzonder artikel 20 Wgb, handhavend op te treden. De voorzieningenrechter acht verweerders standpunt niet op voorhand onjuist. Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat verzoekster ter zitting heeft verklaard dat standpunt in het voorliggende geschil niet te betwisten, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om te oordelen dat de bij of krachtens de Wgb gestelde regels hier niet van toepassing zijn, in welk geval verweerder niet bevoegd zou zijn handhavend op te treden.

5.5 Verzoekster heeft zich op het standpunt gesteld dat zij niet kan worden gedwongen de gevraagde gegevens te overleggen, omdat ten aanzien van haar reeds sprake was van een zogenoemde ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 EVRM. Om die reden heeft zij zich beroepen op het mede in dat artikel besloten liggende recht om zichzelf niet te hoeven incrimineren, ook wel aangeduid als het nemo tenetur-beginsel.

658

In het voetspoor van het EHRM (zie onder meer het arrest in de zaak Västberga van 23 juli 2003 (BNB 2003/2)) en overeenkomstig de jurisprudentie van andere hoogste bestuursrechters (zie onder meer het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005 (BNB 2005/337) en de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 maart 2008 (200703203/1, LJN: BC6449) wijst de voorzieningenrechter erop dat een ‘criminal charge’ in de vorenbedoelde zin worden (eerst) kan worden gesproken vanaf het moment waarop ten aanzien van de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete zal worden opgelegd, dan wel – in voorkomend geval – dat jegens hem strafvervolging zal worden ingesteld.

In het geval van verzoekster kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden staande gehouden dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit zodanige handeling (reeds) was verricht.

Hiertoe heeft de voorzieningenrechter het volgende in aanmerking genomen.

Uit de inhoud van het bestreden besluit en de daaraan voorafgaande voornemenbrief van 14 juli 2011 is duidelijk dat verweerder de hier aan de orde zijnde gegevens heeft gevorderd ter effectuering van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wgb gestelde regels. Uit deze stukken blijkt niet dat verweerder ook het voornemen had verzoekster ter zake een bestuurlijke boete op te leggen.

Anders dan verzoekster meent werpen verweerders brieven van respectievelijk 29 juni 2010 en 28 april 2011 hierop geen ander licht. In eerstbedoelde brief is na constatering van de overtreding slechts in algemene termen gewezen op de mogelijkheid van het opleggen van (een last onder dwangsom of) een bestuurlijke boete. In de laatstbedoelde brief is verzoekster uitdrukkelijk gewaarschuwd dat zij de (beweerdelijke) overtreding moet beëindigen en is opgemerkt dat bij een voortduring van de overtreding een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete zullen worden opgelegd. Van een voornemen een boete op te leggen kan dan ook nog niet worden gesproken. Verzoekster had het immers nog in haar macht deze gedraging tijdig te beëindigen. Pas na de constatering dat dit niet was geschied zou het opleggen van een boete aan de orde kunnen zijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat het hier mitsdien om brieven die zijn verzonden in het kader van het reguliere, op handhaving van de regelgeving gerichte toezicht, zonder dat (al) van een ‘criminal charge’ in de hiervoor bedoelde zin kon worden gesproken. Ook de enkele mededeling van de medewerker van de VROMinspectie bij het tweede controlebezoek op 21 juni 2011 dat artikel 20 Wgb wordt overtreden – en de bedoelde gedraging dus niet was beëindigd – brengt niet met zich dat reeds van een ‘criminal charge’ moet worden gesproken. Daarbij heeft de voorzieningenrechter mede in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat deze medewerker kenbaar heeft gemaakt dat het voornemen bestond een boete op te leggen, daargelaten of zodanige mededeling van deze toezichthouder op zichzelf voldoende is om reeds van een ‘criminal charge’ te moeten spreken.

De voorzieningenrechter wijst er in dit verband voorts op dat verweerder ter zitting heeft verklaard dat het niet gebruikelijk is dat na constatering bij het eerste toezichtscontrolebezoek op 20 april 2011 dat de overtreding niet was beëindigd een tweede toezichtscontrole heeft plaatsgevonden op 21 juni 2011. Hiervoor is in het geval van verzoekster uit een oogpunt van zorgvuldigheid gekozen, omdat niet (tijdig) was

659

gereageerd op verzoeksters schriftelijke reactie van 12 mei 2011. Om die reden is ook nog geen boeterapport opgesteld.

De voorzieningenrechter ziet hierin bevestigd dat de zaak van verzoekster nog verkeert in de toezichtsfase en dat niet (ook) reeds moet worden gesproken van een ‘criminal charge’.

5.6 Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder van verzoekster gegevens heeft gevorderd met het oog op het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wgb gestelde regels. Een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is in elk geval niet nu reeds aan de orde. Het beroep van verzoekster op het arrest J.B./Zwitserland – waarin onder andere van belang was dat de procedure in het kader waarvan de informatie werd gevraagd ook strekte tot (eventuele) oplegging van een boete (wegens belastingontduiking), zodat wel reeds een ‘criminal charge’ aan de orde was – kan haar dan ook niet baten.

5.7 Op grond van het vorenoverwogene – en in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat het hier gaat om gegevens die niet in redelijkheid kunnen worden gevorderd – rustte op verzoekster ingevolge artikel 5:20, eerste lid, Awb de verplichting de gevorderde gegevens aan de toezichthouder te verstrekken. Nu zij daarin in gebreke is gebleven, was verweerder bevoegd ter handhaving van deze verplichting een last onder dwangsom op te leggen. De voorzieningenrechter is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan verweerder niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van deze bevoegdheid. Nu voorts is gesteld noch gebleken dat verweerder anderszins niet tot het geven van de in geding zijnde last heeft kunnen komen, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat deze last in bezwaar stand zal houden.

Het verzoek om een voorlopige voorziening zal derhalve worden afgewezen.

De voorzieningenrechter leidt uit de brief van verweerder van 11 augustus 2011 af dat de termijn waarbinnen aan de last moet worden voldaan vanaf die datum is opgeschort, zodat verzoekster na de afwijzing van haar verzoek om voorlopige voorziening nog de gelegenheid heeft aan de last te voldoen, zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.

5.8 De voorzieningenrechter wijst er overigens op dat, indien verweerder na verkrijging van de gegevens alsnog het voornemen op zal vatten verzoekster een bestuurlijke boete op te leggen, hij zal moeten onderzoeken of en in hoeverre hij daarbij gebruik zal mogen maken van deze gegevens (zie voor een overeenkomstige redenering het arrest van de Hoge Raad 18 september 2009 (nr. 08/01490, LJN: BI5906, BNB 2010, 21)). Daarbij zal onder andere van belang kunnen zijn of het hier gaat om gegevens die bestaan, onafhankelijk van de wil van de betrokkene (zie het arrest Saunders en het arrest J.B./Zwitserland).

5.9 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

6. De beslissing De voorzieningenrechter:

660

wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 oktober 2011.

w.g. J.L.W. Aerts

w.g. S.D.M. Michael

661

LJN: BX6798, College van Beroep voor het bedrijfsleven , AWB 12/268

Datum uitspraak:

23-08-2012

Datum publicatie:

07-09-2012

Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Brief van de Nederlandse Voedsel en Warenautoriteit (NVWA) waarbij wordt geattendeerd op de verplichting tot recall als bedoeld in artikel 19, eerste lid, verordening (EG) nr. 178/2002 behelst geen besluit als bedoeld in de Awb. Brief van de NVWA waarbij wordt geweigerd feitelijk handelen te beĂŤindigen en schadevergoeding vanwege dit handelen te betalen, behelst evenmin een besluit als bedoeld in de Awb. Het tegen deze brieven ingediende bezwaarschrift is terecht kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven Vijfde enkelvoudige kamer

AWB 12/268

23 augustus 2012

11200 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren

Uitspraak in de zaak van:

A, te Nieuw-Heeten, gemeente Raalte, appellante, gemachtigde: mr. H.E. ter Horst, advocaat te Zwolle,

662

tegen de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder, gemachtigden: mr. C. Antonissen en drs. W. Sobels, werkzaam bij Dienst Regelingen van het ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie.

1. Het procesverloop Appellante heeft bij brief, bij het College binnengekomen op 24 februari 2012, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 16 januari 2012. Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaarschrift van appellante tegen brieven van de Nederlandse Voedsel en Warenautoriteit (hierna: NVWA) van 10 augustus 2011 en 25 augustus 2011 kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.

Bij brief van 10 april 2012 heeft appellante de gronden van haar beroep aangevuld.

Bij brief van 14 mei 2012 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Op 16 augustus 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij verweerder bij monde van zijn gemachtigden is verschenen. Appellante is met bericht van afwezigheid niet ter zitting verschenen.

2. De beoordeling van het geschil 2.1 In artikel 19, eerste lid, van de Verordening (EG) nr. 178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden (PbEG L 31; hierna: Verordening (EG) nr. 178/2002) is bepaald dat indien een exploitant van een levensmiddelenbedr?f van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij heeft ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, h? onmiddell?k de procedures inleidt om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedr?f heeft verlaten, en de bevoegde autoriteiten daarvan in kennis stelt. Indien het product de consument bereikt kan hebben, stelt de exploitant de consumenten op doeltreffende en nauwkeurige w?ze in kennis van de redenen voor het uit de handel nemen en roept zo nodig, wanneer andere maatregelen niet volstaan om een hoog niveau van gezondheidsbescherming te verwezenl?ken, de reeds aan consumenten geleverde producten terug.

663

2.2 Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaarschrift van appellante kennelijk niet-ontvankelijk verklaard. Bij brief van 10 augustus 2011 is appellant gewezen op de verplichting tot het terugroepen van het door haar geproduceerde vlees dat niet op BSE is getest. Het betreft een verplichting tot een zogenoemde recall. De brief van 10 augustus 2011 brengt daarmee geen verandering in de rechtstoestand, maar brengt slechts een verplichting in herinnering die volgt uit artikel 19, eerste lid, Verordening (EG) nr. 178/2002. Conform vaste jurisprudentie is een dergelijke herinneringsbrief niet op rechtsgevolg gericht en derhalve geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Ditzelfde geldt volgens verweerster voor de brief van 25 augustus 2011.

In deze brief heeft NVWA medegedeeld en uitgelegd waarom niet zal worden voldaan aan de sommatie en aansprakelijkstelling van appellante in haar brief van 23 augustus 2011.

De mededeling en uitleg van NVWA kunnen niet worden gekwalificeerd als een handeling die op rechtsgevolg is gericht. Aangezien de brieven van 10 augustus 2011 en 25 augustus 2011 geen besluiten zijn in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb, is het niet mogelijk daartegen bezwaar in te dienen.

2.3 Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder haar bezwaarschrift ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Weliswaar volgt uit artikel 19, eerste lid, Verordening (EG) nr. 178/2002 dat er een recall moet plaatsvinden, maar uit dit artikel volgt niet dat NVWA klanten van appellante dient te benaderen teneinde deze ertoe te bewegen producten te vernietigen die zich in distributiecentra bevinden. Appellante is aangesproken door haar klanten op vergoeding van de schade die deze hebben geleden als gevolg van de door de NVWA gevorderde vernietiging van de producten. De NVWA bezat volgens appellante de bevoegdheid om tegemoet te komen aan het verzoek in haar brief van 23 augustus 2011. Door de beslissing van NVWA niet alleen het onverwerkte/ruwe vlees, maar ook de producten die zich in de distributiecentra bevinden te vernietigen, trad er voor appellante een verandering op in haar verplichtingen. Het standpunt van verweerder dat deze beslissing niet op rechtsgevolg is gericht, volgt appellante niet.

2.4 Het College constateert dat NVWA in haar brief van 10 augustus 2011 appellante heeft gewezen op de verplichting tot recall die voortvloeit uit artikel 19, eerste lid, Verordening (EG) nr. 178/2002. In deze brief is geen melding gemaakt van eventuele sancties wanneer deze verplichting niet wordt nageleefd. Evenmin is in de brief vermeld dat NVWA klanten van appellante zal benaderen om producten te vernietigen die zich in de distributiecentra bevinden. Het College is van oordeel dat enkel het attenderen op een verplichting die rechtstreeks uit artikel 19, eerste lid, Verordening (EG) nr. 178/2002 voortvloeit geen wijziging in de rechtspositie van appellante meebrengt en niet op rechtsgevolg is gericht. De brief van NVWA van 10 augustus 2012 behelst derhalve geen besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb. 2.5 NVWA heeft blijkens de stukken bij e-mail van 19 augustus 2011 klanten van appellante benaderd om producten of halffabricaten die zijn gemaakt van het door appellante niet op BSE geteste vlees te laten vernietigen. Bij brief van 23 augustus 2011 heeft appellante NVWA gesommeerd te stoppen met het verstekken van onjuiste informatie aan klanten van appellante en heeft zij NVWA aansprakelijk gesteld voor de

664

schade. NVWA heeft hierop bij brief van 25 augustus 2012 gereageerd met de mededeling dat zij niet zal voldoen aan de sommatie van appellante en dat zij niet aansprakelijk is voor gestelde schade.

Verweerder heeft ter zitting gesteld dat het benaderen van klanten van appellante door NVWA als feitelijk handelen moet worden aangemerkt. Hetgeen appellante heeft aangevoerd geeft geen aanknopingspunt om hieraan te twijfelen. De brief van 25 augustus 2011 houdt derhalve een weigering van NVWA in tot beĂŤindiging van voormeld feitelijk handelen en betaling van schadevergoeding vanwege dit handelen.

Deze mededelingen van NVWA zijn niet op rechtsgevolg gericht. De brief van NVWA van 25 augustus 2011 behelst derhalve evenmin een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb. 2.6 Gezien het vorenstaande heeft verweerder het door appellante ingediende bezwaarschrift tegen de brieven van NVWA van 10 augustus 2011 en 25 augustus 2011 terecht kennelijk niet-ontvankelijk geoordeeld. Het beroep van appellante dient ongegrond te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling staat geen aanleiding

3. De beslissing Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, in tegenwoordigheid van mr. B.S. Jansen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 augustus 2012.

w.g. M.A. van der Ham

w.g. B.S. Jansen

665

LJN: BX6988, Rechtbank Rotterdam , AWB 12/3290, AWB 12/3291, AWB 12/3293, AWB 12/3306, AWB 12/3307, AWB 12/3308, AWB 12/3310

Datum uitspraak:

05-09-2012

Datum publicatie:

11-09-2012

Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure:

Voorlopige voorziening

Inhoudsindicatie: Indien en voor zover de zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden die de toezichthouder wenst in te zien zich bevinden in een woning, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat een redelijke uitleg van de artikelen 5:17 en 5:20, eerste lid, van de Awb met zich brengt dat van de onder toezichtstaande (rechts)persoon redelijkerwijs kan worden gevergd dat die ofwel toestemming verleent aan de toezichthouder om de woning te betreden teneinde inzage te krijgen in de zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden (en daarvan kopieĂŤn te maken) ofwel de zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden ter inzage aanbiedt op een andere plaats dan een woning, bijvoorbeeld het kantoor van de toezichthouder. Zonder nadere motivering kan er niet van worden uitgegaan dat het vorderen van inzage in (of een kopie van) het e-mailsysteem van de betrokken ondernemingen noodzakelijk is met het oog op het kunnen vaststellen van (de omvang van) een eventuele overtreding van artikel 2:96 van de Wft. Daar komt bij dat in het licht van artikel 5:13 van de Awb en het door verzoekers genoemde briefgeheim het in de rede zou hebben gelegen dat AFM uiterlijk ten tijde van de lastoplegging kenbaar zou hebben gemaakt dat en op welke wijze zij voornemens was te voorkomen dat geen kennis zou worden genomen van berichten met een geprivilegieerd of een privĂŠkarakter. Verzoekers betogen voorts terecht dat op AFM evenzeer een verzwaarde motiveringplicht rust inzake de noodzaak om gegevens van A, C en E te vorderen nu sprake is van een samenloop met een strafrechtelijk onderzoek naar dezelfde feiten waarbij A, B, C en D als verdachten zijn aangemerkt en F als getuige is gehoord Vindplaats(en):

JOR 2012, 296 m. nt. mr. S.M.C. Nuyten

Rechtspraak.nl RF 2012, 80

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

666

zaaknummers: AWB 12/3290, AWB 12/3291, AWB 12/3293, AWB 12/3306, AWB 12/3307, AWB 12/3308, AWB 12/3310

uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 september 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

1. [A B.V., te [plaats] (A)], 2. [B, te [plaats] (B)]; 3. [C B.V., te [plaats] (C)]; 4. [D, te [plaats] (D)]; 5. [E B.V., te [plaats] (E)], tezamen verzoekers, gemachtigde van verzoekers 1 tot en met 4: mr. G.P. Roth; gemachtigde van verzoekster 5 mr. M. van Schuppen,

en

Stichting Autoriteit FinanciĂŤle Markten, verweerster (AFM), gemachtigde: mr. E.J. Daalder.

Procesverloop

Bij drie afzonderlijke besluiten van 12 juli 2012 (de bestreden besluiten) heeft AFM A, C en E vanwege het niet voldoen aan de medewerkingsplicht, neergelegd in artikel 5:20

667

van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), gelast binnen vijftien werkdagen na dagtekening van deze besluiten onder verbeurte van een dwangsom van € 4.000,00 per dag of gedeelte daarvan, tot een maximum van € 80.000,00, alsnog AFM toegang te verlenen tot hun digitale administratie, het e-mailsysteem, het systeem waarin zij cliëntgegevens administreren en eventuele andere systemen waarin gegevens (op elektronische wijze) zijn vastgelegd (de digitale bestanden). Ten aanzien van A dient die toegangverlening volgens AFM te bestaan uit het overleggen van een kopie van systemen waarop digitale bestanden zijn opgeslagen en ten aanzien van C en E dient die toegangverlening er volgens AFM uit te bestaan dat zij AFM medewerking dienen te verlenen voor het maken van kopieën van systemen waarop digitale bestanden zijn opgeslagen. AFM heeft voorts beslist de bestreden besluiten op de voet van artikel 1:99 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) te zullen publiceren indien dwangsommen worden verbeurd. Ten slotte heeft AFM in de bestreden besluiten meegedeeld de begunstigingstermijn te verlengen tot vijftien werkdagen na de dag van de uitspraak van de voorzieningenrechter indien respectievelijk A, C en E een voorziening tot schorsing indienen bij de voorzieningenrechter.

A, B, C en D hebben ieder bezwaar gemaakt tegen elk van de bestreden besluiten. E heeft bezwaar gemaakt tegen het aan haar gerichte bestreden besluit. Voorts hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de besluiten waartegen zij bezwaar hebben gemaakt.

Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 23 augustus 2012. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.

Voorts zijn verschenen B in persoon en mr. W.J. Koops, raadsman van B inzake het hierna te noemen strafrechtelijk onderzoek.

Overwegingen

1. B is indirect enig aandeelhouder en bestuurder van A, D is indirect enig aandeelhouder en bestuurder van C en [F (F)] is enig aandeelhouder en bestuurder van E. Blijkens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel heeft A als activiteit “SBI-code: 6612 – Commissionairs en makelaars en effecten, beleggingsadviseurs e.d. Het optreden als intermediair met betrekking tot financieringen en beleggingen voor de zakelijke markt, niet zijnde natuurlijke personen”, heeft C als activiteit “SBI-code: 66193 Hypotheek- en kredietbemiddeling, geldwisselkantoren, bank- en spaaragentschappen e.d. Het optreden als intermediair met betrekking tot financieringen en beleggingen voor de zakelijke markt, niet zijnde natuurlijke personen” en heeft E als activiteit “SBI-code: 64301 – Beleggingsinstellingen in financiële activa Het optreden als intermediair met betrekking tot financieringen en beleggingen voor de zakelijke markt, niet zijnde natuurlijke personen”.

668

2. Nadat het openbaar ministerie een strafrechtelijk onderzoek is gestart in de […]-zaak, […], waarbij A, B, C en D als verdachten zijn aangemerkt en F als getuige is gehoord, is AFM een onderzoek gestart naar de activiteiten van A, C en E. AFM wil nagaan of zij in strijd met artikel 2:96, eerste lid, van de Wft in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten, […]. A, C en E hebben desgevraagd diverse stukken aan AFM verstrekt waaronder bankafschriften en overeenkomsten met derden. Omdat A, C en E hebben geweigerd te voldoen aan verzoeken van AFM om toegang te verlenen tot hun digitale administratie, het e-mailsysteem, het systeem waarin zij cliëntgegevens administreren en eventuele andere systemen waarin gegevens (op elektronische wijze) zijn vastgelegd (de digitale bestanden) heeft AFM hen een last onder dwangsom opgelegd.

3. Ingevolge artikel 1:79, eerste lid, van de Wft kan AFM een last onder dwangsom opleggen ter zake van een overtreding van artikel 5:20 van de Awb. Ingevolge het eerste lid van artikel 1:99 van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet openbaar wanneer een dwangsom wordt verbeurd, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. Ingevolge het tweede lid wordt de openbaarmaking van het besluit, indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.

4. De voorzieningenrechter zal bij de beoordeling van de verzoeken vooralsnog aannemen dat verzoekers ieder rechtstreeks belang hebben bij hun bezwaren. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat B rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen door de lastoplegging aan A en dat D rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen door de lastoplegging aan C, omdat aangenomen moet worden dat de elektronische bestanden (grotendeels) betrekking zullen hebben op door respectievelijk B en D verrichte elektronische correspondentie, waaronder correspondentie met een privékarakter (vgl. Vzr. Rb. Rotterdam 20 april 2010, LJN BM4487). Voorts neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de verzochte elektronische gegevens deels zullen overlappen vanwege de gelieerdheid van A, C en E. Waar A, C (en hun beleidsbepalers) en E een rechtsmiddel kunnen instellen om vrijgave van hun elektronische bestanden aan de toezichthouder tegen te kunnen gaan, kan hen dan ook naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet de mogelijkheid worden onthouden tevens een rechtsmiddel in te stellen gericht op het voorkomen dat een gelieerde onderneming diezelfde gegevens zal moeten verstrekken aan de toezichthouder.

5. Verzoekers betogen dat AFM niet over heeft kunnen gaan tot lastoplegging zonder dat zij hen in de gelegenheid heeft gesteld op de voet van artikel 4:8 van de Awb een zienswijze in te dienen. Verzoekers beroepen zich in dit verband op artikel 41, tweede lid, in verbinding met artikel 51 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest).

669

5.1. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestond er in dit geval geen aanleiding voor de AFM om verzoekers in afwijking van artikel 4:8, tweede lid, van de Awb gelegenheid te bieden tot het geven van een formele zienswijze. Verzoekers hebben immers zelf verzocht om het opleggen van een last onder dwangsom en wel na uitvoerige correspondentie met de AFM over aard en omvang van de te verstrekken gegevens. Voorts wijkt de hoogte van de dwangsom niet af van wat gebruikelijk is in dit soort gevallen terwijl het besluiten tot publicatie geen discretionaire bevoegdheid behelst. Uit het voorgaande volgt voorts dat voor zover artikel 41 van het Handvest al van toepassing is, onderdeel a van het tweede lid van dat artikel ten materiële niet is geschonden.

6. Verzoekers betogen dat artikel 5:17 van de Awb slechts ziet op het vorderen van inzage in zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden en in het maken van kopieën daarvan door de toezichthouder ter plaatse, terwijl artikel 5:16 van de Awb volgens hen slechts ziet op het geven van mondelinge inlichtingen. Hierop voortbordurend betogen verzoekers dat AFM daarom niet van A kan vorderen dat zij zelf een kopie van (elektronische) bestanden aanlevert. Verder betogen zij in dit verband dat C niet in gebreke is te voldoen aan artikel 5:20 van de Awb nu AFM zich nimmer ten kantore van C heeft vervoegd met het verzoek om (elektronische) gegevens en bescheiden in te mogen zien en eventueel te kopiëren. Ten slotte menen zij in dit verband dat de toezichthouder geen bevoegdheid heeft om de woning van F – waar de (digitale) administratie van E zich bevindt – te betreden zonder zijn toestemming.

6.1. Ingevolge artikel 5:16 van de Awb is een toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen. Anders dan kan worden afgeleid uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 juni 2012 (LJN BW9478) is de voorzieningenrechter thans van oordeel dat artikel 5:16 van de Awb en artikel 1:74 van de Wft respectievelijk de toezichthouder en AFM geen bevoegdheid bieden tot het vorderen van zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden, doch uitsluitend zien op inlichtingen in mondelinge danwel schriftelijke vorm, en dat de in artikel 5:20 van de Awb neergelegde corresponderende medewerkingsplicht niet verder reikt dan het naar waarheid mondeling of schriftelijk beantwoorden van vragen (zie ook Kamerstukken II 1993-1994, 23 700, nr. 3, blz. 144). Artikel 1:74 van de Wft heeft geen verdergaande strekking dan dat die inlichtingenvordering ook door AFM zelf kan worden gedaan en dat op de ondertoezicht staande (rechts)persoon de plicht rust de gestelde vragen naar waarheid te beantwoorden.

6.2. Een toezichthouder is ingevolge artikel 5:15, eerste lid, van de Awb bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. In artikel 5:17, eerste en tweede lid, van de Awb is bepaald dat een toezichthouder bevoegd is inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en dat hij bevoegd is van de gegevens en bescheiden kopieën te maken. In artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

670

In het licht van artikel 5:17, derde lid, en de daarmee in 5:20, eerste lid, van de Awb corresponderende medewerkingsplicht strekt de inzagebevoegdheid ertoe dat de toezichthouder ter plaatse toegang wordt verschaft en inzage wordt gegeven in zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden opdat de toezichthouder daarvan kopieën kan maken of – indien dit niet mogelijk is – die zo nodig voor dat doel kan meenemen. Indien en voor zover de zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden die de toezichthouder wenst in te zien zich bevinden in een woning, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat een redelijke uitleg van de artikelen 5:17 en 5:20, eerste lid, van de Awb met zich brengt dat van de onder toezichtstaande (rechts)persoon redelijkerwijs kan worden gevergd dat die ofwel toestemming verleent aan de toezichthouder om de woning te betreden teneinde inzage te krijgen in de zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden (en daarvan kopieën te maken) ofwel de zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden ter inzage aanbiedt op een andere plaats dan een woning, bijvoorbeeld het kantoor van de toezichthouder.

Indien de lezing van verzoekers zou worden gevolgd zou in beginsel iedere vordering tot inzage kunnen worden gefrustreerd door de administratie onder te brengen in een woning. De tekst en strekking van de artikelen 5:15, 5:17 en 5:20, eerste lid, van de Awb verzetten zich tegen die lezing. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband voorts op dat de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel derde tranche Awb in het kader van de in artikel 5:20, eerste lid, van de Awb besloten liggende medewerkingsplicht spreekt van de afgifte van gevorderde gegevens en bescheiden (Kamerstukken II 1993-1994, 23 700, nr. 3, blz. 147).

6.3. Opgemerkt zij verder dat – anders dan de gemachtigde van de verzoekers 1 t/m 4 heeft betoogd – uit het stelsel van titel 5.2 van de Awb niet volgt dat naleving van artikel 5:20 van de Awb met een last onder dwangsom niet kan worden afgedwongen door AFM. Uit artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft volgt immers niet dat eerst een last kan worden opgelegd door AFM indien jegens haar als bestuursorgaan artikel 5:20 van de Awb niet is nagekomen. De bevoegdheid tot lastoplegging door AFM ontstaat zodra artikel 5:20 van de Awb is overtreden. Daarvan is – gelet op de tekst en de strekking van die bepaling – sprake indien niet is voldaan aan een vordering tot medewerking door de toezichthouders van AFM.

6.4. Gelet op het vorenstaande komt een toezichthouder van AFM niet de bevoegdheid toe om van A te vorderen kopieën te verstrekken. Wel kan de toezichthouder van A vorderen dat toegang tot de onderneming wordt verstrekt opdat kopieën kunnen worden gemaakt. Indien A vervolgens zelf aangeeft dat het voor haar minder belastend is zelf een kopie aan AFM te verstrekken dan kan de toezichthouder of AFM daarmee instemmen. AFM kan echter geen last baseren op het niet voldoen aan een vordering tot het zelf verstrekken van kopieën. Dit betoog inzake A slaagt derhalve in zoverre.

Uit het voorgaande volgt dat een toezichthouder van AFM, gelet op artikel 5:15, eerste lid, van de Awb, niet bevoegd is zonder toestemming de woning van F te betreden teneinde inzage in de zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden te verkrijgen.

Van F kan worden gevergd dat hij die toestemming verleent met het oog op naleving van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb danwel dat hij – naar zijn keuze – ervoor zorg draagt

671

dat AFM op een andere plaats inzage wordt verleend in die zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden. Dit betoog inzake E faalt derhalve.

De verzoeken van AFM die zijn voorafgegaan aan de lastoplegging aan C zien op het verstrekken van inzage aan AFM in de (elektronische) gegevens en bescheiden van C. Voor zover AFM de bevoegdheid toekomt deze inzage te vorderen, terwijl C geen gevolgen heeft gegeven aan die verzoeken, is zij in gebreke te voldoen aan artikel 5:20 van de Awb, zodat AFM in dat geval de de bevoegdheid toekomt C een last op te leggen wegens niet naleven van artikel 5:20 van de Awb. AFM is in dit verband gelet op de artikelen 1:74 van de Wft en 5:20 van de Awb ook bevoegd te vorderen dat C haar meedeelt waar haar digitale administratie zich bevindt. Dit betoog inzake C faalt derhalve.

7. Verzoekers betogen dat AFM handelt in strijd met artikel 5:13 van de Awb door ongericht overlegging te vorderen van de gehele digitale administratie, de emailsystemen, de systemen waarin verzoekers cliëntgegevens administreren en eventuele andere systemen waarin gegevens (op elektronische wijze) zijn vastgelegd (de digitale bestanden). Verzoekers wijzen er in dit verband voorts op dat de vordering die een volledige inzage door AFM in het e-mailverkeer van verzoekers behelst op gespannen voet staat met het in artikel 13 van de Grondwet en artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden besloten liggende briefgeheim.

7.1. Gelet op artikel 5:13 van de Awb, waarin is bepaald dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik mag maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, is de bevoegdheid medewerking te vorderen niet onbegrensd.

Gelet op de eerder door de betrokken ondernemingen aan AFM verstrekte informatie is de voorzieningenrechter van oordeel dat AFM bevoegd was om – behoudens bijzondere hierna te noemen omstandigheden – inzage te vorderen in de digitale cliëntgegevens.

Daarmee is echter niet gegeven dat – zonder nadere motivering – er van kan worden uitgegaan dat het vorderen van inzage in (of een kopie van) het e-mailsysteem van de betrokken ondernemingen noodzakelijk is met het oog op het kunnen vaststellen van (de omvang van) een eventuele overtreding van artikel 2:96 van de Wft. Daar komt bij dat in het licht van artikel 5:13 van de Awb en het door verzoekers genoemde briefgeheim het in de rede zou hebben gelegen dat AFM uiterlijk ten tijde van de lastoplegging kenbaar zou hebben gemaakt dat en op welke wijze zij voornemens was te voorkomen dat geen kennis zou worden genomen van berichten met een geprivilegieerd of een privékarakter (vgl. Vzr. Rb. Rotterdam 20 april 2010, LJN BM4487). Dit betoog slaagt in zoverre.

8. Verzoekers betogen voorts terecht dat op AFM evenzeer een verzwaarde motiveringplicht rust inzake de noodzaak om gegevens van A, C en E te vorderen nu sprake is van een samenloop met een strafrechtelijk onderzoek naar dezelfde feiten waarbij A, B, C en D als verdachten zijn aangemerkt en F als getuige is gehoord. Hoewel

672

AFM bevoegd is om zelfstandig onderzoek te doen naar de naleving van hetgeen is bepaald bij en krachtens de Wft indien een strafrechtelijk onderzoek loopt ter zake van hetzelfde feitencomplex, zal AFM – ook indachtig het bepaalde in artikel 5:13 van de Awb – dienen te bezien in hoeverre een eigen onderzoek noodzakelijk is met het oog op het eventueel zelf treffen van sancties of andere maatregelen. Gelet op de eigen verantwoordelijkheden en bevoegdheden (van de toezichthouders) van AFM en die van (de opsporingsdiensten en) het openbaar ministerie zal AFM – indachtig artikel 3:3 van de Awb – daarbij tot uitgangspunt moeten nemen dat zij haar toezichts- en handhavingsbevoegdheden niet inzet met het oogmerk om het openbaar ministerie ten dienste te zijn bij een lopend strafonderzoek. Nu verzoekers niet of onvoldoende weersproken hebben gesteld dat zij niet langer actief zijn op de financiële markt – waarbij de voorzieningenrechter in aanmerking neemt dat zij een aanzienlijke hoeveelheid gegevens en bescheiden hebben overgelegd – en zij hebben gesteld dat zij vrezen dat AFM de verkregen (elektronische) gegevens en bescheiden zal aanleveren aan het openbaar ministerie, kon AFM in de bestreden besluiten niet volstaan met de motivering dat rechtsbescherming zal openstaan tegen het eventueel gebruik van deze gegevens in een strafrechtelijke procedure of dat geen sprake is van strijd met het nemo tenetur beginsel, omdat er nog geen overtreding door AFM is vastgesteld. In dit verband klemt voorts dat AFM geen gehoor heeft gegeven aan de wens van verzoekers om de stukken die zij met het openbaar ministerie heeft gewisseld in deze procedure over te leggen.

9. Verzoekers betogen voorts terecht dat AFM in het voorgenomen persbericht ter zake van de openbaarmaking van de bestreden besluiten ten onrechte het publiek oproept om informatie te verstrekken over A, C en E. Een dergelijke oproep valt buiten de bevoegdheden die zijn neergelegd in artikel 1:99 van de Wft. Hoewel AFM met oog op nalevingstoezicht niet op voorhand de bevoegdheid kan worden ontzegd om navraag te doen bij derden, zal AFM niet licht over kunnen gaan tot het oproepen van het publiek om (belastende) informatie te verstrekken over een (rechts)persoon.

10. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening in deze zaken. De voorzieningenrechter zal bepalen dat de schorsing ingaat vijftien dagen na de dag van de uitspraak, omdat eerst dan de door AFM zelf vergunde begunstigingstermijn afloopt.

11. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat AFM aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

12. De voorzieningenrechter veroordeelt AFM in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor verzoekers 1 tot en met 4 vast op € 1.311,00 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde

673

per punt van € 437,00 en een wegingsfactor 1,5 vanwege de samenhang van de zaken) en voor verzoekster 5 op € 874,00 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,00).

Beslissing

De voorzieningenrechter: - wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat de bestreden besluiten worden geschorst vanaf het tijdstip dat de verlengde begunstigingstermijn afloopt, - bepaalt dat AFM aan verzoekers het betaalde griffierecht van totaal € 2.170,00 vergoedt, - veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 1.311,00, te betalen aan verzoekers 1 tot en met 4 en tot een bedrag van € 874,00 te betalen aan verzoekster 5.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr.dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 september 2012.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

674

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

675

LJN: BY1358, Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten , Lar 079/2012

Datum uitspraak:

16-10-2012

Datum publicatie:

26-10-2012

Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Betreft verzoek tot schorsing en/of treffen van een voorlopige voorziening. Het Gerecht oordeelt dat er geen sprake is van een beschikking, aldus wordt het verzoek niet-ontvankelijk verklaard.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak Uitspraak: 16 oktober 2012 Zaaknr. Lar 079/2012

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN

BESLISSING

Op het verzoek tot schorsing en/of het treffen van een voorlopige voorziening van:

de stichting SINT MAARTEN MEDICAL CENTER, gevestigd in Sint Maarten, verzoekster, gemachtigde: mr. M. Le Poole,

tegen:

676

DE INSPECTIE VOOR DE VOLKSGEZONDHEID VAN SINT MAARTEN, verweerster, gemachtigde: mr. J.G. Bloem.

1. Procesverloop.

Op 27 september 2012 heeft verzoekster ter griffie van het Gerecht in eerste aanleg alhier een verzoekschrift als bedoeld in artikel 85 van de Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) ingediend.

Bij brief van 4 oktober 2012, ontvangen ter griffie van het Gerecht op 5 oktober 2012, heeft verweerster enige producties in het geding gebracht. Bij brief van 8 oktober 2012 heeft verzoekster enige producties in het geding gebracht.

Mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van 9 oktober 2012. Voor verzoekster zijn verschenen dr.[...], dhr. [...], mevr.[...] en mevr. [...], bijgestaan door de gemachtigde voornoemd die op schrift gestelde pleitaantekeningen heeft voorgedragen en overgelegd. Voor verweerder is verschenen dr. [...], bijgestaan door de gemachtigde voornoemd die op schrift gestelde pleitaantekeningen heeft voorgedragen en overgelegd.

Beslissing is bepaald op heden.

2. Beoordeling.

2.1 De volgende feiten staan vast.

- Verzoekster is een in 1991 opgerichte stichting die het enige ziekenhuis alhier in Sint Maarten exploiteert.

- Bij landsverordening van 18 december 2002 zijn regels gesteld inzake de inspectie voor de volksgezondheid. In artikel 2 van deze landsverordening is bepaald dat er een

677

Inspectie voor de Volksgezondheid is die tot taak heeft het toezicht op de volksgezondheid, het toezicht op de naleving van wettelijke regelingen op het gebied van de volksgezondheid, het toezicht op de uitoefening van toezichthoudende bevoegdheden, het toezicht op erkende opleidingen voor beroepen in de gezondheidszorg, het uitbrengen van adviezen en het verstrekken van inlichtingen, de behandeling van klachten en het verrichten van andere bij of krachtens landsverordening opgedragen taken.

- Eind 2011 heeft verweerster verzoekster onaangekondigd bezocht en inspectie verricht.

- Vervolgens zijn er diverse contacten geweest tussen verzoekster (Raad van Bestuur en Raad van Toezicht) enerzijds en verweerster anderzijds.

- Op 24 augustus 2012 heeft verweerster aan verzoekster een concept inspectierapport toegezonden.

- Op 8 september 2012 heeft verweerster aan verzoekster het definitieve inspectierapport toegezonden. De brief van verweerster aan verzoekster d.d. 8 september 2012 luidt als volgt: “Please find enclosed our final report on the audit and inspections of the SMMC conducted between November 2011 and July 2012. In chapter 6 of the report you will find an overview of all the findings and the actions that need to be taken.

Based on the many critical findings that need to be addressed and necessary measures to be taken with regard to quality of care and patient safety, the Inspectorate has decided to put the SMMC under higher supervision as of 8Th 2012 for a period of one year. This means that the board of directors must present a feasible action plan to the Inspectorate within two weeks to address many of the critical issues found and that the Inspectorate will be conducting announced and unannounced inspections at least three times a month following up on the action plan. Failure to comply may result in fines or (temporary) closure of specific functional units. We will schedule a follow up meeting with you to discuss the report and action plan.

The decision to put the SMMC under higher supervision isn’t based on “administrative law” and as such objections cannot be raised and appeal against the decision is not possible.

A press communiqué will be sent out by the Inspectorate informing the public in general about the report and also about the decision to put the SMMC under higher supervision.”

- Bij brief van 12 september 2012 heeft verzoekster gereageerd op voormelde brief van verweerster. Kort samengevat heeft verzoekster verweerster verzocht aan te geven op grond van welke (wettelijke) regels verweerster bevoegd is verzoekster aan hoger toezicht te onderwerpen en bericht dat zolang een adequaat antwoord ontbreekt verzoekster de maatregel van hoger toezicht niet erkent en niet zal meewerken. Voorts heeft verzoekster verweerster verzocht zich te onthouden van verdere publieke uitlatingen over verzoekster en heeft verzoekster rectificatie van het door verweerster verzonden persbericht verzocht.

- Bij brief van 14 september 2009 heeft verweerster als volgt gereageerd.

“De Inspectie heeft kennis genomen van uw schrijven d.d. 12 september 2012.

678

Wij delen uw mening in deze niet en zien geen redenen de tegen het SMMC getroffen handhavingsmaatregel van verscherpt toezicht op te heffen.”

- Op 18 september 2012 heeft verzoekster Lar-beroep ingesteld tegen de beslissing van verweerster zoals verwoord in de brief van verweerster d.d. 12 september 2012.

2.2 Verzoekster heeft het Gerecht verzocht de beschikking van verweerder (hiermee bedoelt verzoekster het in de brief van 12 september 2012 genoemde hoger toezicht) te schorsen. Daartoe heeft verweerster, letterlijk weergegeven uit het verzoekschrift, het volgende aangevoerd: “De beschikking levert voor SMMC onevenredig nadeel op. Terwijl een wettelijke basis voor het optreden van de Inspectie lijkt te ontbreken althans diffuus is en door de Inspectie ook (bewust?) diffuus wordt gelaten, en terwijl het door de Inspectie uitgebrachte rapport (waarover later meer) zulks niet rechtvaardigt, is SMMC als gevolg van de bewuste maatregel onverdiend in een buitengewoon negatief daglicht komen te staan. Bij zowel de bevolking als bij de patiënten en het verplegend personeel is grote onrust ontstaan over de veiligheid en de deskundigheid van de zorgverlening in het ziekenhuis. De buitenwacht wantrouwt en mijdt het ziekenhuis en het personeel is onzeker, gedemoraliseerd en gedemotiveerd. Tevens is de onnodig door de Inspectie veroorzaakte commotie niet bevorderlijk voor de financiering van de voor verbetering van de zorg noodzakelijke uitbreiding van het ziekenhuis.

De Inspectie zal haar belang bij de gewraakte maatregel wel wensen te ontlenen aan de inhoud van het door haar uitgebrachte “audit report”, maar dat rapport wemelt van de feitelijke onjuistheden, gaat deels in op aspecten die niet tot de competentie van de Inspectie behoren, zoals de bestuurlijke organisatie van de stichting, en benoemt zaken als hoog risicodragend die dat niet zijn, zeker niet in verband met de kwaliteit van de zorg. Daarnaast miskent het rapport en de daar omheen ontstane hype dat SMMC, getuige een op 7 september 2012 door haar bij de Inspectie ingediende nota met verbeterpunten, zelf al enige tijd werkt aan de structurele verbetering van haar voorzieningen. Bij een verdere uitvoering van de beschikking heeft de Inspectie dan ook veel minder belang dan zij, of het rapport, doet voorkomen.

De beschikking kan voorts de (voorlopige) rechtmatigheidstoets niet doorstaan. Daartoe voert SMMC het volgende aan. Als gesteld en als in het beroepschrift nader uiteengezet, is de beschikking kennelijk in strijd met algemeen verbindende voorschriften, althans vindt zij geen steun in de wet of het recht. DE Inspectie aapt de Nederlandse inspectie (IGZ) volledig na, maar vergeet daarbij dat in Nederland uitgebreide handhavingskaders en richtlijnen bestaan waaraan getoetst kan worden, terwijl de Inspectie van Sint Maarten een boom is die nog vrijwel volledig moet worden opgetuigd.

Daarnaast is de beschikking onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd en is zij zowel qua inhoud als qua voorbereiding onzorgvuldig en dus in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Voeg daarbij het gegeven dat de beschikking disproportioneel is en zelfs een averechts effect op de zorgverlening dreigt te hebben, en het wordt duidelijk dat er een gerede kans bestaat dat de bodemrechter de beschikking zal vernietigen. Ook dat vooruitzicht biedt ruimte voor een schorsingsvoorziening.

679

Hoewel art. 85 lid 1 Lar niet het vereiste van onverwijlde spoed kent, moge uit het voorgaande duidelijk zijn dat dergelijke spoed in overvloed aanwezig is. Op de afhandeling van het geschil in de hoofdzaak kan door SMMC niet worden gewacht.�

2.3 Ingevolge het bepaalde in artikel 85 van de Lar kan een beschikking waartegen een beroepschrift bij het Gerecht is ingediend op verzoek van de indiener van het beroepschrift geheel of gedeeltelijk worden geschorst op grond dat de uitvoering van de beschikking voor hem een onevenredig nadeel met zich mee zal brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van de beschikking te dienen belang. Ook kan op zijn verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen ter voorkoming van onevenredig nadeel als in de eerste volzin bedoeld.

Ingevolge het bepaalde in artikel 3, lid 1, van de Lar wordt onder een beschikking verstaan een schriftelijk besluit van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling die niet van algemene strekking is.

De thans eerst voorliggende vraag is of de brief van verweerster van 8 september 2012 een beschikking is als bedoeld in artikel 3, lid 1, van de Lar. Dat er sprake is van een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan staat niet ter discussie. Wel ter discussie staat dat in de brief van 8 september 2012 een rechtshandeling is vervat. Een handeling, gericht op rechtsgevolg, is een handeling waaraan het objectieve recht rechtsgevolg pleegt te verbinden en die bovendien normaliter wordt verricht juist met het oog op dat rechtsgevolg. Van rechtsgevolg is sprake (a) indien er een verandering optreedt in de bestaande rechten, verplichtingen of bevoegdheid van een of meer rechtssubjecten, of (b) wanneer er verandering optreedt in de juridische status van een persoon of object of wanneer een rechtssubject in het leven wordt geroepen, dan wel (c) wanneer het bestaan van zekere rechten, verplichtingen, bevoegdheden of status bindend wordt vastgesteld.

Het in de brief van 8 september 2009 genoemde hoger toezicht houdt in, zo maakt het Gerecht op uit deze brief, de opdracht om een actieplan op te stellen en de mededeling dat minstens drie keer per maand aangekondigde en onaangekondigde inspecties zullen plaatsvinden. De mededeling dat minstens drie keer per maand aangekondigde en onaangekondigde inspecties zullen plaatsvinden is niet gericht op rechtsgevolg en heeft ook geen rechtsgevolg.. Het betreft een aankondiging van feitelijk handelen. De mededeling en de inspecties veranderen niets in de rechten, verplichtingen en bevoegdheden van verzoekster. Dat geldt ook de opdracht om een plan van aanpak op te stellen. Het betreft een opdracht tot feitelijk handelen. De opdracht zelf verandert niets in de rechten, verplichtingen en bevoegdheden van verzoekster, verandert evenmin iets in de juridische status van verzoekster en evenmin worden met deze opdracht rechten, verplichtingen, bevoegdheden of status van eiseres bindend vastgesteld. De brief van 8 september 2012 is derhalve voor wat betreft hoger toezicht (dan wel verscherpt toezicht) geen beschikking.

680

Eiseres heeft (bij monde van haar gemachtigde in tweede termijn van de mondelinge behandeling) nog aangevoerd dat de brief van 8 september 2010 “keiharde bestuursdwang” inhoudt. Van een beschikking bestuursdwang is in ieder geval geen sprake nu niet concreet bestuursdwang wordt aangezegd. Van een schriftelijke waarschuwing dat tot bestuursdwang zal worden overgegaan is evenmin sprake nu in de brief van 8 september 2010 slechts op de mogelijkheid van bestuursdwang wordt gewezen (failure to comply may result in fines or (temporary) closure of specific functional units). De brief van 8 september 2012 is derhalve ook voor wat betreft het onderwerp bestuursdwang niet als een beschikking ex artikel 3, lid 1, van de Lar te duiden.

Kern van het betoog van verzoekster, althans één van haar kernen, is dat verweerster zich bevoegdheden heeft aangemeten die zij niet heeft en/of te ruim interpreteert en hanteert. Daarmee komt de vraag op of voor verzoekster verzoekster toch Lar-beroep openstaat op grond van het leerstuk van de “gepretendeerde publiekrechtelijke bevoegdheid” (een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan wordt geacht op publiekrechtelijk rechtsgevolg te zijn gericht indien het bestuursorgaan, hoewel niet bevoegd het rechtsgevolg tot stand te brengen, dit wel heeft beoogd). Dit leerstuk (jurisprudentie) is in casu niet van toepassing omdat de brief van verweerster van 8 september 2012 geen rechtsgevolgen heeft doen ontstaan, zoals hiervoor overwogen.

Nu er geen sprake is van een beschikking als bedoeld in artikel 85 Lar, juncto artikel 3, lid 1, Lar wordt beslist als volgt.

3. Beslissing.

Het Gerecht:

verklaart het verzoek om toepassing van artikel 85 Lar niet-ontvankelijk.

Deze beslissing is gegeven door mr. R.W.J. van Veen, rechter in het Gerecht in eerste aanleg te Sint Maarten, en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier op 16 oktober 2012.

Tegen deze beslissing is geen hoger beroep mogelijk.

681

NJ 1984, 801

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

24 juni 1983

Magistraten: Drion, Snijders, Royer, Van Den Blink, Verburgh, Biegman-Hartogh Zaaknr:

12097

Conclusie:

-

LJN:

AD2221

Noot: M. van der Scheltema

Roepnaam:

-

Wetingang: BW art. 1401; Rv (oud) art. 289; Rv (oud) art. 290; Rv (oud) art. 291; Rv (oud) art. 292; Rv (oud) art. 293; Rv (oud) art. 294; Rv (oud) art. 295; Rv (oud) art.

296; Rv (oud) art. 297; Gem.w art. 53; Gem.w art. 64e; WOB Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Kort geding. Onrechtmatige daad. Gemeenteraadslid stelt aan dagblad door haar in raadscommissie ingediende brief met bijlagen ter hand waarin financiele integriteit van bestuurder van kinderbeschermingsinstellingen verdacht wordt gemaakt. Vordering in kort geding tot rectificatie en verbod van herhaling. Immuniteit. Zorgvuldigheidsnorm.

Algemeen belang.

SamenvattingNaar boven 1. De bescherming tegen vervolging in rechte, die de art. 53 en 64e Gemeentewet aan een gemeenteraadslid bieden, strekt zich niet uit tot andere handelingen dan die welke in deze wetsvoorschriften worden genoemd. De Wet openbaarheid van bestuur heeft daarin geen verandering gebracht. (Gemeentewet art. 53, 64e; Wet openbaarheid van bestuur).

2. Bij de hier aan de orde zijnde vraag of het gemeenteraadslid (X) in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die haar jegens bedoelde bestuurder (Y) betaamde, staan in beginsel twee, ieder voor zich hoogwaardige, maatschappelijke belangen tegenover elkaar: aan de ene kant het belang dat individuele burgers niet door publikaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen; aan de andere kant het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan dankzij het onvermogen van de verantwoordelijke overheidsorganen om in een gecompliceerde maatschappij als die waarin wij leven gelijkelijk aandacht te geven aan alle zaken die die aandacht verdienen, nog daargelaten de mogelijkheid van andere factoren die belemmerend kunnen werken op het doen beeindigen van een bepaalde misstand.

Welk van deze belangen in een gegeven geval de doorslag behoort te geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden, en wel — in een situatie als de onderhavige — in het bijzonder van de volgende:

682

a. de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben; b. de ernst — bezien vanuit het algemeen belang — van de misstand welke de publikatie aan de kaak beoogt te stellen; c. de mate waarin ten tijde van de publikatie de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal; d. de inkleding van de verdenkingen, gezien in verhouding tot de onder a tot en met c bedoelde factoren; e. de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten publikatie via de pers, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op spoedig succes bereikt had kunnen worden; f. een mogelijke beperking van het door de perspublikatie te veroorzaken nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen, in verband met de kans dat het betreffende stuk, ook zonder de verweten terbeschikkingstelling aan de pers, in de publiciteit zou zijn gekomen.

Het Hof heeft blijk gegeven te zijn uitgegaan van een onjuist, immers te strak onrechtmatigheidscriterium, dat voor een afweging als hiervoor bedoeld onvoldoende ruimte laat. (BW art. 1401; Rv art. 289–297) Partij(en)Naar boven X te A, eiseres tot cassatie, adv. Mr. J. Groen tegen Y te A, verweerder in cassatie, adv. Mr. J.C. van Oven.

Voorgaande uitspraakNaar boven 1 Het geding in feitelijke instanties: Y heeft bij exploot van 17 sept. 1981 X in k.g. gedagvaard voor de Pres. Rb. Arnhem en gevorderd dat X, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om — kort gezegd — in het dagblad 'De Gelderlander' een 'rectificatie' te doen plaatsen, als nader aangegeven in de dagvaarding, en om zich te onthouden van verdere suggestieve uitlatingen aangaande de financiele integriteit van Y, vergelijkbaar met die waaraan zij zich reeds had schuldig gemaakt.

Nadat X tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Pres. bij vonnis van 30 sept.

1981 de gevraagde voorziening geweigerd.

Tegen dit vonnis heeft Y hoger beroep ingesteld bij het Hof Arnhem.

Bij arrest van 19 april 1982 heeft het Hof het vonnis van de Pres. vernietigd en X veroordeeld tot plaatsing in het dagblad de Gelderlander van een bericht van de volgende inhoud:

683

'Rectificatie 'Uit eerder door mij gedane, in dit dagblad op 22 aug. 1981 geciteerde uitlatingen, zou de indruk kunnen ontstaan dat Y te A, als bestuurder van stichtingen, zich ten koste van deze stichtingen heeft verrijkt.

Ik beschikte niet over zodanige feiten of gegevens dat mijn uitlatingen gerechtvaardigd waren.'

X 'b. zich te onthouden van verdere eendere of vergelijkbare suggestieve uitlatingen aangaande financiele integriteit van appellant, met dien verstande dat deze veroordeling geen betrekking heeft op uitlatingen, waarvoor geintimeerde ingevolge het bepaalde in de art. 53 en 64e Gem.w niet gerechtelijk vervolgbaar is; c. ten titel van dwangsom Ć’ 5000 (vijfduizend gulden) aan appellant te betalen voor iedere overtreding van het onder a. en b. gestelde gebod resp. verbod, tot een maximum van in totaal Ć’ 25 000;' Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie: Tegen het arrest van het Hof heeft X beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Y heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten.

De concl. van de A-G Biegman-Hartogh strekt tot verwerping van het beroep.

3 Beoordeling van de middelen: 3.1 Het eerste middel bestrijdt de beslissing van het Hof 'dat de art. 53 en 64e Gem.w, waarop X zich beroept, niet maken dat zij niet gerechtelijk vervolgbaar is voor hetgeen zij als gemeenteraadslid aan anderen dan de raad of een raadscommissie schriftelijk heeft overgelegd'.

Deze klacht faalt. De bescherming tegen vervolging in rechte, die de genoemde wetsartikelen aan een gemeenteraadslid bieden, strekt zich niet uit tot andere handelingen dan die welke in deze wetsvoorschriften worden genoemd. De Wet openbaarheid van bestuur heeft daarin geen verandering gebracht, daargelaten welke rol zij zou kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag, in hoever het (doen)

684

publiceren van stukken die onder deze wet vallen in een gegeven geval als in strijd met de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid jegens in die stukken aangeduide personen kan worden beschouwd. Ook het feit dat de taak van een gemeenteraadslid zich niet beperkt tot het deelnemen aan raads- en commissievergaderingen, rechtvaardigt niet de in de art. 53 en 64e voorziene onschendbaarheid uit te breiden tot andere handelingen dan die in deze artikelen worden aangegeven.

3.2 Het tweede middel heeft betrekking op de vraag of X in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die haar jegens Y betaamde, door op 20 aug. 1981 aan een journalist van het dagblad 'De Gelderlander' een afschrift van de brief met bijlagen ter hand te stellen, welke stukken zij op diezelfde datum bij de gem. A heeft ingediend ter behandeling op 25 aug. 1981 in de raadscommissie Maatschappelijk Welzijn van die gemeente, van welke commissie zij deel uitmaakte, en door deze stukken tevens aan het nieuwsblad van de socialistische partij 'de Tribune' ter hand te stellen. Volgens 's Hofs vaststelling heeft X in deze stukken — zij het in vragende vorm — gesuggereerd dat Y als bestuurder van kinderbeschermingsinstellingen die met overheidssubsidie werken, door duistere onroerendgoed-transacties die met kinderbescherming niets te maken hebben, zich ten koste van gemeenschapsgelden persoonlijk verrijkt, door welke suggestie de financiele integriteit van Y bij het door de bladen bestreken publiek verdacht wordt gemaakt. Een dergelijke verdachtmaking is, aldus het Hof, in strijd met de jegens Y in het maatschappelijke verkeer betamende zorgvuldigheid. Hierbij laat het Hof buiten beschouwing de vraag of de in de uitlatingen van X vervatte suggestie betreffende de financiele integriteit van Y met de waarheid overeenkwam. Ook verwijt het Hof aan X niet dat zij de betreffende suggestie in onnodig grievende termen zou hebben vervat, noch dat zij (mede) uit eigen belang of uit persoonlijke animositeit jegens Y zou hebben gehandeld. Blijkens de wijze waarop het Hof het beroep van X op het algemeen belang heeft verworpen, heeft het voorts aangenomen dat X met het ter hand stellen van de stukken aan de pers de bedoeling had om 'klaarheid inzake de bewuste transacties te bereiken'. Anderzijds is het Hof er blijkens de formulering van de aan X bevolen rectificatie van uitgegaan dat de door haar opgespoorde feiten haar geen zekerheid gaven en konden geven omtrent de juistheid van haar in de stukken geformuleerde verdenkingen.

3.3 Het middel — dat er kennelijk met het Hof van uitgaat dat de toewijsbaarheid van de in k.g. gegeven voorzieningen afhing van de vraag of het aan De Gelderlander en De Tribune ter hand stellen van de betreffende stukken onrechtmatig was — klaagt erover dat het Hof aan zijn oordeel een onjuist onrechtmatigheidscriterium ten grondslag heeft gelegd. Deze klacht is gegrond.

Het feit dat X in de aan de pers verstrekte stukken suggereert — zoals het Hof het in de vierde r.o. ad b. formuleert — dat Y als bestuurder van kinderbeschermingsinstellingen die met overheidssubsidie werken, door duistere onroerendgoed-transacties, die met kinderbescherming niets te maken hebben, zich ten koste van gemeenschapsgelden persoonlijk heeft verrijkt, en dat door een dergelijke suggestie de financiele integriteit van Y bij het door deze bladen bestreken publiek verdacht wordt gemaakt, rechtvaardigt, wanneer men uitgaat van het onder 3.2 vermelde, op zichzelf nog niet het oordeel dat X

685

in strijd heeft gehandeld met de jegens Y in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid.

3.4 Bij de hier aan de orde zijnde vraag staan in beginsel twee, ieder voor zich hoogwaardige, maatschappelijke belangen tegenover elkaar: aan de ene kant het belang dat individuele burgers niet door publikaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen; aan de andere kant het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan dankzij het onvermogen van de verantwoordelijke overheidsorganen om in een gecompliceerde maatschappij als die waarin wij leven gelijkelijk aandacht te geven aan alle zaken die die aandacht verdienen, nog daargelaten de mogelijkheid van andere factoren die belemmerend kunnen werken op het doen beeindigen van een bepaalde misstand.

Welk van deze belangen in een gegeven geval de doorslag behoort te geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden, en wel — in een situatie als de onderhavige — in het bijzonder van de volgende: a. de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben; b. de ernst — bezien vanuit het algemeen belang — van de misstand welke de publikatie aan de kaak beoogt te stellen; c. de mate waarin ten tijde van de publikatie de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal; d. de inkleding van de verdenkingen, gezien in verhouding tot de onder a. t/m c. bedoelde factoren; e. de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten publikatie via de pers, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op spoedig succes bereikt had kunnen worden; f. een mogelijke beperking van het door de perspublikatie te veroorzaken nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen, in verband met de kans dat het betreffende stuk, ook zonder de verweten terbeschikkingstelling aan de pers, in de publiciteit zou zijn gekomen.

686

Door in de vierde r.o. ad b. van zijn eindarrest de onrechtmatigheid van het ter hand stellen aan de pers van het betreffende stuk te motiveren als onder 3.2 aangegeven, geeft het Hof blijk te zijn uitgegaan van een onjuist, immers te strak onrechtmatigheidscriterium, dat voor een afweging als hiervoor bedoeld onvoldoende ruimte laat. Zulks brengt mee dat middel II in zover terecht is voorgesteld.

Wat de klacht aan het eind van het middel betreft, kan bovendien — in het licht van de stellingen van X — inderdaad aan het Hof worden verweten dat het ten onrechte in het midden heeft gelaten, of X redelijkerwijs mocht aannemen dat de aan haar verweten publiciteit via de pers de kans op spoedig succes van haar actie zou vergroten.

3.5 Het derde middel miskent, dat het in deze niet gaat om een vordering tot vergoeding van schade veroorzaakt door een onrechtmatige daad van X maar om het verkrijgen van een voorziening in k.g., welke erop gebaseerd is dat X na de door haar gedane uitlatingen aan de pers (door het ter hand stellen van een afschrift van voor een raadscommissie bestemde stukken) onrechtmatig zou handelen door niet een rectificatie in de pers te bewerkstelligen als bevolen door het Hof, en door zich niet te onthouden van 'verdere eendere of vergelijkbare suggestieve uitlatingen aangaande de financiele integriteit van Y'. De klacht dat het Hof in zijn beslissing zou zijn uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent de causaliteit wat betreft het verband tussen de publiciteit omtrent de nota van X en de door Y gestelde schade, kan reeds daarom niet tot cassatie leiden.

4 Beslissing: De HR: vernietigt het arrest van het Hof Arnhem van 19 april 1982; verwijst de zaak naar het Hof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Y in de kosten van het geding in cassatie, welke tot aan deze uitspraak aan de zijde van X worden begroot op ƒ 2380,65 waarvan te betalen 1 aan de deurwaarder C.H. Stolker te A, wegens dagvaardingskosten: ƒ 58,90, 2 aan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv in debet gestelde griffierechten ten bedrage van: ƒ 150, 3 aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 21,75, 4 aan de adv. Mr. J. Groen: ƒ 2150, waarvan ƒ 2000 voor salaris en ƒ 150 aan verschotten.

687

's Hofs arrest in bovenstaande zaak bevat de volgende r.o. en beslissing (Red.): O. dat appellant als grieven heeft aangevoerd dat: I. de Pres. ten onrechte heeft nagelaten een oordeel uit te spreken over — , althans overwegingen te wijden aan de stelling van appellant, dat hij zich aangetast acht in zijn eer en goede naam door de gewraakte onder 3 der inleidende dagvaarding weergegeven, door geintimeerde over hem gedane uitspraken; II. de Pres. het ten onrechte onaannemelijk heeft geacht dat appellant door de litigieuze perspublikaties schade heeft kunnen lijden en de Pres. daarbij ten onrechte heeft overwogen dat die publikaties hebben plaats gevonden 'zeer kort voor' en 'zeer kort na' het tijdstip waarop de stukken van gemeentewege aan de pers ter beschikking zijn gesteld; III. de Pres. ten onrechte in zijn benadering en overwegingen geen onderscheid heeft gemaakt tussen de publikatie op 22 aug. 1981 in de Gelderlander en op 18 sept. 1981 in de Tribune en beide publikaties in rechtstreeks verband heeft gebracht met het verhandelde in de commissievergadering van 25 aug. 1981; IV. de Pres. bij zijn uitleg, dat de publikaties niet tot schade hebben kunnen lijden, ten onrechte heeft verondersteld dat de litigieuze beschuldigingen in ieder geval toch in de openbaarheid zouden zijn gekomen; V. de Pres. de gevraagde voorzieningen bij het veronderstelde ontbreken van schade ten onrechte direct heeft afgewezen en niet of onvoldoende gemotiveerd heeft overwogen dat het ontbreken van schade zowel dient te leiden tot weigering van de gevorderde rectificatie als van het gevraagde verbod tot het doen van nieuwe beschuldigingen; 2.

O. dat ten aanzien van deze gezamenlijk te behandelen grieven als gesteld en erkend, althans onvoldoende gemotiveerd betwist — deels gestaafd door bescheiden — ten processe is gebleken: dat geintimeerde — lid van de raad der gemeente A — op 20 aug. 1981 aan een journalist van het aldaar verschijnende dagblad de Gelderlander de brief met bijlagen ter hand heeft gesteld, bij antwoord in prima geproduceerd, welke zij op diezelfde datum bij de gem. A heeft ingediend ter behandeling op 25 aug. 1981 in de raadscommissie Maatschappelijk Welzijn dier gemeente, waarvan zij deel uitmaakt; dat genoemd dagblad op 22 aug. 1981 in een artikel de wezenlijke inhoud van voormelde brief op juiste wijze heeft weergegeven;

688

dat geintimeerde deze brief met bijlagen eveneens heeft verstrekt aan het nieuwsblad van de socialistichse partij de Tribune, die een weergave daarvan heeft opgenomen in het nummer van 18 sept. 1981; dat uit die brief met bijlagen van geintimeerde ten aanzien van appellant in genoemde bladen o.m. is opgenomen dat hij de centrale figuur is in een aantal tot het Browndaleimperium behorende stichtingen welke zich met de kinderbescherming bezig houden en dat appellant in die hoedanigheid veelvuldig als koper en verkoper van onroerend goed is opgetreden, waaraan door geintimeerde is toegevoegd dat zij niemand kan aanwijzen die honderdduizenden guldens in zijn zak heeft gestoken, maar sociaal pedagoog Y (appellant) in het verleden toch heel wat panden prive heeft kunnen kopen en financieren. 'Zijn laatste aankoop liegt er ook niet om. Hoefkamp 10–62, geschatte waarde ƒ 600 000'; 3.

O. dat geintimeerde tegen appellants vordering strekkende tot een rectificatie van deze uitlatingen en een gebod zich verder te onthouden van suggesties betreffende zijn financiele integriteit, als verweer heeft aangevoerd: a. dat haar onschendbaarheid als gemeenteraadslid maakt dat zij noch strafrechtelijk —, noch civielrechtelijk voor hetgeen zij in voormelde brief met bijlagen aan de gemeenteraad van A schriftelijk heeft overgelegd vervolgbaar is; b. dat zij, door het verstrekken van deze stukken aan de pers, de eer en goede naam van appellant niet heeft aangetast en zich jegens hem niet onrechtmatig heeft gedragen; c. dat appellant door haar handelwijze geen schade kan hebben geleden, daar die stukken, door de gebruikelijke verstrekking van gemeentewege aan de pers en door de behandeling op 25 aug. 1981 in de openbare raadscommissievergadering in aanwezigheid van de pers, toch in de openbaarheid zouden zijn gekomen; 4.

O. daaromtrent: ad a. dat appellant aan geintimeerde niet verwijt dat zij vorenbedoelde bescheiden aan de raad van A en/of een raadscommissie heeft overgelegd, maar dat zij die stukken gelijktijdig aan het dagblad de Gelderlander en later ook aan het nieuwsblad de Tribune ter publikatie heeft gegeven; dat de art. 53 en 64e Gem.w., waarop geintimeerde zich beroept, niet maken dat zij niet gerechtelijk vervolgbaar is voor hetgeen zij als gemeenteraadslid aan anderen dan de raad of een raadscommissie schriftelijk heeft overgelegd; ad b. dat geintimeerde in de aan genoemde bladen verstrekte stukken, in het bijzonder in de hiervoren weergegeven passage, suggereert dat appellant als bestuurder van kinderbeschermingsinstellingen, die met overheidssubsidie werken, door duistere

689

onroerend goed transacties, die met kinderbescherming niets te maken hebben, zich ten koste van gemeenschapsgelden persoonlijk heeft verrijkt; dat door een dergelijke suggestie — ook al is deze in vragende vorm gegoten — de financiele integriteit van appellant bij het door die bladen bestreken publiek verdacht wordt gemaakt, hetgeen in strijd is met de jegens hem in het maatschappelijke verkeer betamelijke zorgvuldigheid en mitsdien jegens hem een onrechtmatige daad oplevert; dat voor zover geintimeerde zich erop beroept dat zij in deze in het algemeen belang heeft gehandeld, dit beroep moet worden verworpen, omdat haar andere wegen dan verstrekking van de stukken aan de pers — bijv. de door haar gevolgde weg van het bevorderen van een onderzoek door een overheidsinstantie — openstonden om haar doel van klaarheid inzake de bewuste transacties te bereiken; ad c. dat ook al zou de inhoud van de door geintimeerde op 20 aug. 1981 aan het dagblad de Gelderlander verstrekte — en op 22 aug. 1981 door dat blad gepubliceerde stukken ook publiekelijk bekend zijn geworden door de verstrekking daarvan van gemeentewege aan de pers en door de behandeling op 25 aug. 1981 in een openbare raadscommissievergadering, zulks niet wegneemt dat, ook in de lezing van geintimeerde het bij voorhand verstrekken door haar van geschriften met vorenbedoelde inhoud ter publikatie aan de pers appellant schade kan en zal hebben berokkend en als eerste oorzaak van die schade moet worden aangemerkt, nog daargelaten dat indien geintimeerde van de verstrekking van gemeentewege van de stukken aan de pers en de openbare behandeling in de commissievergadering ruchtbaarheid verwachtte, het separaat toezenden door haar van die geschriften aan de pers niet nodig zou zijn geweest; dat voorts de door geintimeerde bewerkstelligde publikatie in de Tribune, weken na de behandeling van de stukken in de raadscommissie, geeigend was appellant verder schade toe te brengen; 5.

O. dat uit het vorenstaande volgt dat het hier besproken verweer van geintimeerde moet worden verworpen en dat appellants grieven II en IV, waarin de grondslag van het bestreden vonnis wordt aangevallen, gegrond zijn, zodat dit niet in stand kan blijven; 6.

O. alsnu met betrekking tot de vraag in hoeverre de gevraagde voorzieningen toewijsbaar zijn: dat het Hof voorop wil stellen dat geintimeerde als gemeenteraadslid niet in de door de art. 53 en 64e Gem.w. gewaarborgde vrijheden mag worden beperkt, zodat geen voorziening betrekking mag hebben op handelingen waarvoor zij ingevolge die bepalingen niet gerechtelijk vervolgbaar is; dat met inachtneming van deze beperking de onder b. verzochte voorziening kan worden toegestaan; dat de sub a. gevraagde rectificatie op grond van de voorhanden gegevens niet verder kan strekken dan hieronder te vermelden;

690

dat de geeiste dwangsom voorts aan een maximum dient te worden gebonden; 7.

O. dat het voorgaande, onder veroordeling van geintimeerde als in wezen in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties, leidt tot de volgende uitspraak: Recht doende in k.g.: Vernietigt het vonnis waarvan beroep; Veroordeelt geintimeerde om: a. binnen drie dagen na betekening van dit arrest aan het te A verschijnende dagblad de Gelderlander een verklaring op te geven, te plaatsen als advertentie of ingezonden mededeling op een der stadspagina's van de eerst mogelijke zaterdageditie, met als inhoud: Rectificatie 'Uit eerder door mij gedane, in dit dagblad op 22 aug. 1981 geciteerde uitlatingen, zou de indruk kunnen ontstaan dat Y te A, als bestuurder van stichtingen, zich ten koste van deze stichtingen heeft verrijkt.

Ik beschikte niet over zodanige feiten of gegevens dat mijn uitlatingen gerechtvaardigd waren.'

X b. zich te onthouden van verdere eendere of vergelijkbare suggestieve uitlatingen aangaande de financiele integriteit van appellant, met dien verstande dat deze veroordeling geen betrekking heeft op uitlatingen, waarvoor geintimeerde ingevolge het bepaalde in de art. 53 en 64e Gem.w. niet gerechtelijk vervolgbaar is; c. ten titel van dwangsom Ć’ 5000 (vijfduizend gulden) aan appellant te betalen voor iedere overtreding van het onder a. en b. gestelde gebod resp. verbod, tot een maximum van in totaal Ć’ 25 000, (vijfentwintig duizend gulden).

Tegen 's Hofs arrest zijn de volgende cassatiemiddelen aangevoerd (Red.): I. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder schending van het bepaalde in de art.

45, 53 en 64e, Gem.w., en de Wet openbaarheid van bestuur; Doordat het Hof Arnhem in het litigieuze arrest heeft overwogen:

691

'O. dat geintimeerde tegen appellants vordering strekkende tot een rectificatie van deze uitlatingen en een gebod zich verder te onthouden van suggesties betreffende zijn financiele integriteit, als verweer heeft aangevoerd: a. dat haar onschendbaarheid als gemeenteraadslid maakt dat zij noch strafrechtelijk-, noch civielrechtelijk voor hetgeen zij in voormelde brief met bijlagen aan de gemeenteraad van A schriftelijk heeft overgelegd vervolgbaar is;' en verder: 'O. daaromtrent: ad a. dat appellante aan geintimeerde niet verwijt dat zij vorenbedoelde bescheiden aan de raad van A en/of een raadscommissie heeft overgelegd, maar dat zij die stukken gelijktijdig aan het dagblad de Gelderlander en later ook het nieuwsblad de Tribune ter publikatie heeft gegeven; dat de art. 53 en 64e Gem.w., waarop geintimeerde zich beroept, niet maken dat zij niet gerechtelijk vervolgbaar is voor hetgeen zij als gemeenteraadslid aan anderen dan de raad of een raadscommissie schriftelijk heeft overgelegd;' Uit deze overweging blijkt dat het Hof een opvatting heeft omtrent het bepaalde in de art. 53 en 64e die geheel onjuist is en dat deze opvatting een veel te enghartige is.

Immers blijkens vaste jurisprudentie moet gemeld immuniteitsbeginsel ruim worden opgevat (HR 29 sept. 1902, W 7809 en Rb. Almelo 18 april 1956, NJ 1957, 87).

Immers nu sedert de Wet openbaarheid van bestuur en sedert regelingen van lager order daarmee in overeenstemming zijn gebracht en derhalve niet alleen raadsvergaderingen en commissievergaderingen uit de raad als de onderhavige openbaar zijn maar het zelfs gebruikelijk is dat de pers op voorhand de stukken krijgt toegestuurd zoals de brief met bijlagen die X aan de raad heeft geschreven en die in de commissievergadering aan de orde zou komen, is zij niet gerechtelijk vervolgbaar.

Daarenboven geeft het Hof in het aangevallen arrest blijk van een verkeerde, te beperkte, opvatting van de taak van een gemeenteraadslid. Immers de taak van een gemeenteraadslid is zoals wij terugvinden in de Gemeentewet van Thorbecke, dat 'de leden van de raad de belangen der gemeente met al vermogen voorstaan en bevorderen'.

I.c. had X gesignaleerd dat overheidsgelden bestemd voor kinderbescherming werden misbruikt voor handel in onroerende goederen.

Uit onderzoek was haar gebleken dat een centrale figuur in de transporten van de onroerende goederen en in de besturen van de stichtingen was Y. Zij handelde derhalve als gemeenteraadslid door een onderzoek te verrichten en door daarop de aandacht te vestigen. Zij kan de brief die zij aan de raad stuurde aan de openbaarheid prijsgeven omdat het tot haar taak als gemeenteraadslid behoort voor een zaak als de onderhavige aandacht te vragen ook van de media nu het immers, wellicht helaas, maar al te zeer bekend is dat eerst dan bij de autoriteiten aandacht te krijgen is voor belangrijke

692

problemen, wanneer deze problemen ook aandacht krijgen in de media en de publieke opinie zich er derhalve mee bezig houdt.

Dit klemt te meer nu zij niets anders heeft gedaan dan de 20ste aug. 1981 een kopie van de brief die zij op die dag ook aan de raad had gezonden, persoonlijk ter hand te stellen aan een journalist van de 'Gelderlander' zonder daarbij enig commentaar te leveren, zonder daarbij iets anders te zeggen dan reeds stond in gemelde brief. De brief met bijlage was op grond van de Wet Openbaarheid van Bestuur daarmee een openbaar stuk geworden voor een ieder toegankelijk en derhalve ook voor de publiciteitsmedia. Het behoorde tot haar taak de publiciteitsmedia te wijzen op deze voor de raad van A belangrijke kwestie.

Het Hof had er bovendien aandacht aan behoren te besteden dat sedertdien gebleken is dat X maar al terecht de aandacht heeft gevestigd op de problematiek die zij aansneed van 'Browndale' nu immers thans een rapport van een onderzoekscommissie is voltooid, samengesteld door ambtenaren van het Ministerie van Cultuur, Recreatie en Maatschappelijk werk en Justitie, welk rapport bevestigt hetgeen X in de aanvang reeds vermoedde. Derhalve kan niet anders gezegd worden dat X haar taak als gemeenteraadslid volstrekt naar behoren heeft vervuld.

Ten onrechte heeft derhalve het Hof Y ontvangen in zijn vordering, althans is de beslissing omtrent de ontvankelijkheid onvoldoende gemotiveerd.

II. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder schending van het bepaalde in de art.

1401 e.v. BW; Doordat het Hof in het litigieuze arrest o.m. heeft overwogen: 'dat geintimeerde in de aan genoemde bladen verstrekte stukken, in het bijzonder in de hiervoren weergegeven passage, suggereert dat appellant als bestuurder van kinderbeschermingsinstellingen, die met overheidssubsidie werken, door duistere onroerend goed transacties, die met kinderbescherming niets te maken hebben, zich ten koste van gemeenschapsgelden persoonlijk heeft verrijkt; dat door een dergelijke suggestie — ook al is deze in vragende vorm gegoten — de financiele integriteit van appellant bij het door die bladen bestreken publiek verdacht wordt gemaakt, hetgeen in strijd is met de jegens hem in het maatschappelijke verkeer betamelijke zorgvuldigheid en mitsdien jegens hem een onrechtmatige daad oplevert; dat voor zover geintimeerde zich erop beroept dat zij in het algemeen belang heeft gehandeld, dit beroep moet worden verworpen, omdat haar andere wegen dan verstrekking van de stukken aan de pers — bijvoorbeeld de door haar gevolgde weg van het bevorderen van een onderzoek door een overheidsinstantie — openstonden om haar doel van klaarheid inzake de bewuste transacties te bereiken;' In vorenstaand citaat geeft het Hof blijk van een onjuiste opvatting omtrent: a.

693

wat verstaan moet worden onder een onrechtmatige daad een handelen in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid, b. omtrent de geldigheid van het verweer van X dat zij ten deze in het algemeen belang heeft gehandeld. ad a. Zoals in het vorige middel al summier is weergegeven is gebleken dat hetgeen X nog slechts vermoedde en welk vermoeden zij op naar het voorkomt behoedzame wijze had neergelegd niet in een schrijven aan de pers, zoals het Hof onjuistelijk weergeeft, doch had weergelegd in een brief aan de raad van de gem. A, waarheid is gebleken.

In het evengemelde rapport van CRM en Justitie staat: De stichting Browndale Europa en een aantal aan haar verbonden andere stichtingen hebben de afgelopen jaren oneigenlijk gebruik gemaakt van overheidsgelden.

Van alle stichtingen die hier in het geding zijn was Y 'bestuurslid' en verder: De Commissie stelt verder dat door die transacties aan clienten hogere tarieven in rekening werden gebracht dan strikt noodzakelijk was. en verder: Men is 120 van dergelijke onroerend goed transacties binnen de stichting tegengekomen, waarvan in 17 gevallen de koper of verkoper een bestuurslid, danwel werknemer van een van de stichtingen bleek te zijn. Een enkele maal bleek een pand driemaal in een dag in andere handen te zijn overgegaan.

Wat X vermoedde blijkt derhalve waar te zijn. Zo Y al een financiele integriteit had bij het door de 'Gelderlander' bestreken publiek dan is die in het minst verdiend.

Een handelen als dat van X, in haar kwaliteit van gemeenteraadslid, was dan ook allerminst in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid en is geen onrechtmatige daad. ad b. Voorzover daar dan toch nog sprake van kan zijn, is evident, gezien de taakopvatting hiervoor uiteen gezet, dat X in het algemeen belang handelde toen zij een kopie van de brief die zij had geschreven aan de raad van de gem. A, ter hand stelde aan een journalist van de 'Gelderlander' en toen zij goed vond dat een journalist van de 'Tribune' de inmiddels behandelde brief en nota publiceerde in de 'Tribune'.

Immers sinds de Wet openbaarheid van bestuur spelen raadsvergaderingen en ook commissievergaderingen zich in het openbaar af. Dat gaat zover dat de pers daarbij wordt uitgenodigd en wordt geinformeerd over hetgeen ter raadsvergadering, ter commissievergadering wordt behandeld.

Van het moment af derhalve dat X als raadslid de brief, de nota, had geschreven aan de raad was dat stuk openbaar, voor een ieder kenbaar stuk geworden.

694

Daar natuurlijk de journalisten in A, evenals die elders, overstroomd worden met stukken, behoorde het wel degelijk tot haar taak aan de journalist van de 'Gelderlander' te doen weten dat hij uit de mer a boire dit stuk moest oppikken en zich daarin moest verdiepen omdat het hier een belangrijke aangelegenheid betrof. Zoals al gesteld werkt het systeem, ook het democratisch systeem, in ons land als volgt; dat alleen aan die problemen aandacht wordt besteed die ook de publieke opinie, lees de media, bezig houden.

Ten onrechte heeft derhalve het Hof het verweer van X verworpen, althans is die beslissing onvoldoende gemotiveerd.

III. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt.

Doordat het Hof in het litigieuze arrest heeft overwogen: 'O. dat geintimeerde tegen appellants vorderingen strekkende tot rectificatie van deze uitlatingen en een gebod zich verder te onthouden van suggesties betreffende zijn financiele integriteit als verweer heeft aangevoerd: c. dat appellant door haar handelwijze geen schade kan hebben geleden, daar die stukken, door de gebruikelijke verstrekking van gemeentewege aan de pers en door de behandeling op 25 aug. 1981 in de openbare raadscommissievergadering in aanwezigheid van de pers, toch in de openbaarheid zouden zijn gekomen;' en verder 'ad c. dat ook al zou de inhoud van de door geintimeerde op 20 aug. 1981 aan het dagblad de 'Gelderlander' verstrekte — en op 22 aug. 1981 door dat blad gepubliceerde — stukken ook publiekelijk bekend zijn geworden door de verstrekking daarvan van gemeentewege aan de pers en door de behandeling op 25 aug. 1981 in een openbare raadscommissievergadering, zulks niet wegneemt dat, ook in de lezing van geintimeerde het bij voorhand verstrekken door haar van geschriften met vorenbedoelde inhoud ter publikatie aan de pers appellant schade kan en zal hebben berokkend en als eerste oorzaak van die schade moet worden aangemerkt, nog daargelaten dat indien geintimeerde van de verstrekking van gemeentewege van de stukken aan de pers en de openbare behandeling in de commissievergadering ruchtbaarheid verwachtte, het separaat toezenden door haar van die geschriften aan de pers niet nodig zou zijn geweest, dat voorts de door geintimeerde bewerkstelligde publikatie in de 'Tribune', weken na de behandeling van de stukken in de raadscommissie, geeigend was appellant verder schade toe te brengen; O. dat uit het vorenstaande volgt dat het hier besproken verweer van geintimeerde moet worden verworpen en dat appellants grieven II en IV, waarin de grondslag van het bestreden vonnis wordt aangevallen, gegrond zijn, zodat dit niet in stand kan blijven;'

695

Het Hof heeft in het hier geciteerde een onjuiste opvatting omtrent de causaliteit weergegeven tussen de publiciteit omtrent de nota van X en de door Y gestelde schade.

Immers het Hof stelt vast dat de ene perspublicatie die in de 'Gelderlander' vlak voorafging aan de raadsvergadering. Het Hof stelt verder vast dat in de pers niets anders is meegedeeld dan hetgeen ook openbaarlijk is behandeld in de raadsvergadering. Het Hof stelt vast dat de andere publicatie in de 'Tribune' heeft plaatsgevonden nadat de nota in de raadsvergadering was behandeld.

Onbegrijpelijk, althans volstrekt onvoldoende gemotiveerd en derhalve duister is de redenering van het Hof dat het enkel ter hand stellen van het stuk de door Y gestelde schade zou hebben veroorzaakt.

Door Y is gesteld dat het onmiddellijk gevolg van de publiciteitscampagne is geweest dat hij en de zijnen dreigbrieven en scheldkanonnades per telefoon ontvingen, en zijn huis met minder parlementaire kreten werd beklad. In zijn zakelijke en persoonlijke contacten werd hij gehinderd door het feit dat hij verdacht was gemaakt.

Noch door Y is gesteld, noch is bewezen dat dit alles heeft plaatsgevonden voordat de gemelde nota in het openbaar was behandeld in de gemelde raadscommissievergadering.

Het Hof stelt zelf vast dat de publikatie in de 'Tribune' daarna heeft plaatsgevonden. Als causa voor een eventuele schade valt die derhalve geheel af. Immers noch gesteld, noch gebleken is dat — indien de bewuste publikaties achterwege zouden zijn gebleven — de onderhavige beschuldigingen gelanceerd in de raadscommissie niet toch in de openbaarheid zouden zijn gekomen. Dat X mogelijkerwijze haar beschuldigingen heeft benadrukt door haar bescheiden op 20 aug. 1981 aan de 'Gelderlander' te overhandigen en — wellicht enige tijd daarna — aan de 'Tribune' en daarmee — naar is aan te nemen — enige toelichting heeft gegeven, is in dit verband niet van essentieel belang, te minder omdat in de artikelen niets anders staat dan in de bewuste brief met de nota.

Anders zou het zijn als in de bewuste perspublikaties door toedoen dat X een eenzijdige nadruk op Y zou zijn gelegd en zulks niet het geval zou zijn in de aan de raad gezonden brief met bijlage. Daarvan is geen sprake omdat in deze bescheiden vele transacties in onroerend goed aan de orde zijn waarin Y of pro se of qualitate qua als partij is opgetreden.

De motivering van de causaliteit is dan ook onvoldoende.

696

LJN: BA1715, Rechtbank 's-Gravenhage , KG 07/292

Datum uitspraak:

28-03-2007

Datum publicatie:

28-03-2007

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Kort geding

Inhoudsindicatie: De Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) heeft een persbericht doen uitgaan over MiraTes Europe B.V. onder de kop 'De Inspectie voor de gezondheidszorg (IGZ) heef het bedrijf MiraTes Europe BV te Rotterdam onder verscherpt toezicht geplaatst'. MiraTes vordert IGZ te veroordelen een rectificatie van dit persbericht te plaatsen/uit te doen gaan en IGZ te verbieden verdere persberichten te doen uitgaan zonder voorafgaand overleg met MiraTes. MiraTes betwist dat de feiten de conclusies van IGZ in het persbericht rechtvaardigen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient het persbericht op enkele punten te worden gerectificeerd en behoeft de kop enige nuance. De kop van het persbericht wekt de suggestie dat sprake is van een wettelijke maatregel, terwijl het een interne maatregel van IGZ betreft. Het middel van publicatie van een persbericht om het door IGZ onwenselijk geachte handelen van MiraTes een halt toe te roepen is een geoorloofd middel als de inhoud van de publicatie wordt gerechtvaardigd met vaststaande feiten. Nu het daaraan deels ontbreekt is een gedeeltelijke rectificatie gerechtvaardigd. IGZ wordt veroordeeld een rectificatie te plaatsen/uit te doen, zonder commentaar en met de in het vonnis opgenomen tekst. Het gevorderde verbod persberichten te doen uitgaan zonder voorafgaand overleg en totdat een rechter heeft geoordeeld omtrent de vraag of eiseres handelt in strijd met enige wetof regelgeving wordt als te verstrekkend afgewezen.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK 's-GRAVENHAGE sector civiel recht - voorzieningenrechter

Vonnis in kort geding van 28 maart 2007, gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/292 van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

697

Mirates Europe B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, procureur mr. W.P. den Hertog, advocaat mr. M.M. van Leeuwen te Rotterdam,

tegen:

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), gevestigd te 's-Gravenhage, gedaagde, procureur mr. M.F. van der Mersch.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 maart 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Eiseres, opgericht in juni 1999, is een Nederlands bedrijf dat zich bezig houdt met de verkoop van een aantal in-vitro diagnostica voor thuisgebruik (hierna ook: zelftests).

Zij verkoopt zelftests aan groothandels, apotheken en drogisterijen.

1.2. De regelgeving met betrekking tot de in-vitrodiagnostiek is gebaseerd op de Europese Richtlijn 98/79/EG van 27 oktober 1998 betreffende medische hulpmiddelen voor in-vitrodiagnostiek (hierna: de Richtlijn). Nederland heeft dit nader ingevuld met het Besluit in-vitro diagnostica van 22 juni 2001 (hierna ook: het Besluit).

1.3. De Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna ook: de Inspectie) is -onder anderebelast met het toezicht op de Wet medische hulpmiddelen en het Besluit in-vitro diagnostica. In dat verband houdt de Inspectie toezicht op de verkoop en aflevering van medische hulpmiddelen die bestemd zijn om in de thuissituatie te worden gebruikt. Het toezicht dient het belang van de volksgezondheid.

698

1.4. De Richtlijn verplicht de lidstaten het gebruik van zelftests toe te staan indien aan bepaalde normen is voldaan.

1.5. Een hoog-risico diagnosticum is een zelftest die uitsluitend of hoofdzakelijk is bedoeld voor het detecteren van de aanwezigheid van merkers van onder andere besmetting met HIV en hepatitis en de bepaling van tumormerkstoffen, zoals de HIV-test en de PSA-test (detectie van prostaatkanker) die eiseres op de markt brengt.

1.6. Tot 7 december 2003 was het op grond van een overgangsregeling in het Besluit voor fabrikanten toegestaan hoog-risico zelftests zonder CE-markering voor handen te hebben. Sedertdien is het rechtstreeks leveren aan de eindgebruiker van hoog-risico zelftests zonder CE-markering verboden. Ook is het de fabrikant verboden een zelftest voorhanden te hebben of af te leveren indien niet is voldaan aan de eisen in het Besluit.

EĂŠn van die eisen is de zogenoemde CE-markering.

1.7. Een CE-markering houdt in dat de fabrikant van een product dan wel een daartoe aangemelde instantie verklaart en garandeert dat het op de markt gebrachte product in overeenstemming is met de eisen van de Europese regelgeving. Voor de overige in-vitro diagnostica doorloopt een fabrikant zelf de certificeringsprocedure. Voor de hoog-risico in-vitro diagnostica wordt een CE-merk afgegeven door aangemelde instanties. In Nederland zijn dat TNO en KEMA.

1.8. Voor alle zelftests geldt de eis dat de bruikbaarheid en begrijpbaarheid voor de leek beoordeeld dient te worden door een aangemelde instantie. Een CE-markering wordt geplaatst indien aan de in de Bijlage bij het Besluit opgenomen eisen is voldaan.

1.9. Eiseres en de Inspectie zijn sedert 1999 in discussie omtrent de door eiseres op de markt gebrachte zelftests. Aanvankelijk spitste die discussie zich toe op het op de markt brengen van zelftests die niet waren voorzien van een CE-markering. Vanaf 2004 omvat de discussie het al dan niet voorhanden hebben door eiseres van zelftests die geen CEmarkering hebben alsmede het rechtstreeks leveren van hoog-risico zelftests aan de eindgebruiker, (al dan niet) via internet.

1.10. Naar aanleiding van een bezoek aan het bedrijf van eiseres van de Inspectie op 20 december 2004 heeft laatstgenoemde meegedeeld dat het afleveren van niet CEgemarkeerde zelftests in strijd is met het Besluit en dat bij een volgende overtreding daarvan aangifte zou worden gedaan. Voorts heeft de Inspectie eiseres aanbevolen de implementatie van het kwaliteitssysteem met spoed door te voeren.

699

1.11. Ter gelegenheid van een bezoek op 28 januari 2005 aan het bedrijf van eiseres, werd door de Inspectie geen voorraad zelftests aangetroffen. Er werden wel facturen aangetroffen waarop als verkopende partij stond vermeld "MiraTes Asia Ltd. Hong Kong" (hierna ook: MiraTes Asia). De Inspectie heeft vervolgens aangifte gedaan bij het Openbaar Ministerie.

1.12. MiraTes Asia is op 7 januari 2005 opgericht door de eigenaar van MiraTes Europe.

1.13. In het kader van haar toezichthoudende taak heeft de Inspectie vervolgens op 25 januari 2006 en 28 februari 2007 inspectiebezoeken afgelegd aan het bedrijf van eiseres.

1.14. Tijdens het controlebezoek op 25 januari 2006 heeft de Inspectie geconstateerd dat nog steeds HIV-tests besteld kunnen worden via de website van eiseres. Op de website wordt de consument meegedeeld dat de tests niet door eiseres doch door MiraTes Asia worden geleverd. Bij aflevering dient betaald te worden op de rekening van eiseres. De Inspectie heeft om informatie verzocht betreffende de veiligheid en betrouwbaarheid van de tests. Eiseres heeft daarop bij brief van 3 februari 2006 -volgens de Inspectie niet afdoende- gereageerd.

1.15. Op 26 juli 2006 heeft eiseres een CE-markering verkregen voor een zelftest bekend als MiraTes darm Fob zelftest (hierna ook: FOB-test). Met behulp van de FOB-test kan bloed in de ontlasting worden opgespoord, hetgeen een mogelijke indicatie van een darmafwijking kan zijn, waaronder darmkanker.

1.16. Eiseres heeft op 3 augustus 2006 mededeling gedaan aan de Inspectie van de verkregen CE-markering voor de FOB-test.

1.17. Op 28 februari 2007 heeft de Inspectie bij eiseres wederom HIV-tests zonder CEmarkering aangetroffen. Voorts heeft de Inspectie geconstateerd dat het kwaliteitssysteem nog niet was ge誰mplementeerd. Een concept-verslag van het bezoek is daarop aan eiseres toegezonden. Eiseres heeft daarop gereageerd bij brief van 9 maart 2007. De Inspectie heeft daarin geen aanleiding gevonden het verslag te wijzigen.

1.18. De Inspectie heeft voorts geconstateerd dat op de website van eiseres (thans) de FOB-test wordt aangeboden onder de kop "tumormarkers".

1.19. Begin maart 2007 heeft de Inspectie besloten eiseres onder verscherpt toezicht te stellen en een rapport uitgebracht waarin de overwegingen en consequenties van het

700

verscherpte toezicht zijn opgenomen. In dat rapport wordt onder andere gesteld dat de verkoop van de FOB-test terstond gestaakt dient te worden.

1.20. Verscherpt toezicht wordt door de Inspectie onder andere ingesteld als een toezichtsobject naar aanleiding van een algemeen toezichtbezoek zodanig onder de maat blijkt te presteren, dat er risico's bestaan voor de veiligheid en/of de volksgezondheid, en het object onvoldoende maatregelen neemt om deze problemen afdoende en snel genoeg aan te pakken.

1.21. Op 14 maart 2007 heeft de Inspectie onder de kop "MiraTes Europe B.V. onder verscherpt toezicht" een persbericht doen uitgaan waarin staat vermeld: "De Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) heeft het bedrijf MiraTes Europe BV. te Rotterdam onder verscherpt toezicht geplaatst.

Aanleiding is dat het bedrijf hoog-risico in-vitro diagnostica waaronder HIV-tests verkoopt, waarvan de veiligheid en werking niet kan worden gegarandeerd. Verder is de aanprijzing van de test op darmkanker zodanig verwarrend dat de inspectie vindt dat de verkoop hiervan direct moet worden gestaakt. Daarnaast werkt het kwaliteitssysteem niet en doet MiraTes Europe B.V. onvoldoende om de producten te verbeteren.

MiraTes Europe B.V. maakt het voor de inspectie onmogelijk om haar toezicht effectief uit te voeren. Zo bieden ze via hun website "onze overige producten" aan, die afkomstig zijn van Chinese bedrijven en waarvan onduidelijk is wie de ĂŠchte fabrikant en/of wie de ĂŠchte wederverkoper is.

De IGZ vindt dat het bedrijf onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt veilige en doeltreffende producten af te leveren, die geschikt zijn voor thuisgebruik.

MiraTes Europe B.V. is een bedrijf dat in-vitro diagnostica verkoopt, waaronder HIV-tests en tests op prostaatkanker. Deze producten worden vooral via internet verkocht en rechtstreeks afgeleverd aan de consument. Dat is in strijd met de Nederlandse regelgeving."

2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer

Eiseres vordert -zakelijk weergegeven- gedaagde: 1. te veroordelen een rectificatie te plaatsen / doen uitgaan alsmede de bijbehorende verzendlijsten en verzendbewijzen aan eiseres toe te sturen; 2. te verbieden verdere persberichten te doen uitgaan zonder voorafgaand overleg met eiseres, zodanig dat eiseres zich daarover kan uitlaten, tenzij een onmiddellijk belang

701

van de volksgezondheid zich daartegen verzet, totdat de rechter heeft geoordeeld omtrent de vraag of eiseres handelt in strijd met enige wet-, of regelgeving.

Daartoe voert eiseres het volgende aan.

Eiseres en de Inspectie verschillen al jaren van inzicht met betrekking tot de wijze waarop eiseres handel drijft, dat wil zeggen de manier waarop de zelftests door eiseres aan de man worden gebracht, via internet. Volgens het Besluit (artikel 1 lid 1 onder i) is daarbij van belang onder wiens naam een product in de handel wordt gebracht. Daarbij is niet van belang via wiens website iets gekocht kan worden. Op de HIV-tests en de prostaattests is niet de naam van eiseres vermeld.

Genoemd verschil van mening heeft -mede- in de loop der jaren geleid tot een uitgebreide correspondentie tussen partijen, zonder dat de Inspectie op enig moment het standpunt heeft ingenomen dat met de door eiseres op de markt gebrachte producten op zichzelf iets mis zou zijn. Van gezondheidsrisico's of medische problemen of vraagtekens is nooit gebleken. De betreffende producten zijn nog steeds vrij bij apotheken, drogisten of supermarkten te verkrijgen.

De inhoud van het persbericht is op wezenlijke onderdelen onjuist en zaait verwarring.

Het rapport dat bij het persbericht is gevoegd staat vol met onjuistheden en vaagheden.

Zo verkoopt eiseres geen HIV-tests. Evenmin verkoopt zij tests voor prostaatkanker. Die producten kunnen enkel via internet worden besteld bij derden. Die tests worden evenmin onder de naam van eiseres op de markt gebracht. Ze zijn wel in AziĂŤ te bestellen, per post of via een website. Wie via de website van eiseres in AziĂŤ een HIVtest bestelt, koopt echter niet van eiseres.

Het lijkt er in de concrete situatie meer om de tekst van de bijsluiter van de FOB-test te gaan. De Inspectie vindt die tekst verwarrend. Op grond van die tekst stelt de Inspectie zich dan ook op het standpunt dat de verkoop direct dient te worden gestaakt.

Met het persbericht treft de Inspectie alle producten die eiseres verkoopt want de handel ligt praktisch stil. In wezen is het gehele bedrijf van eiseres stilgelegd. Eiseres wordt direct in haar voortbestaan bedreigd, en zij heeft dan ook spoedeisend belang bij rectificatie van het persbericht van 14 maart 2007.

Het belang van eiseres dient te worden afgewogen tegen het belang dat de Inspectie heeft bij de publicatie, gegeven de controlerende, inspecterende en handhavende bevoegdheden die de Inspectie ten dienste staan.

Gedaagde voert als volgt verweer.

Sedert 7 december 2003 is het niet meer toegestaan als fabrikant hoog-risico in-vitro diagnostica zonder CE-markering voorhanden te hebben. Eveneens is het verboden deze tests rechtstreeks aan de eindgebruiker af te leveren, ook niet via internet. Naar aanleiding van het bezoek op 20 december 2004 heeft de Inspectie eiseres meegedeeld dat zij aangifte zou doen bij een nieuwe constatering van het voorhanden hebben van niet CE-gemarkeerde tests. Ter gelegenheid van het bezoek op 28 januari 2005 werden facturen aangetroffen van tests aan individuele afnemers. Als verkopende partij stond op

702

de factuur vermeld MiraTes Asia. Eiseres wilde niet aangeven waar de producten zich bevonden en op welke wijze de producten werden aangeleverd. Tijdens het controlebezoek op 25 januari 2006 constateerde de Inspectie dat nog altijd HIV-tests besteld konden worden via de website van eiseres. Betaald dient te worden bij aflevering op een rekening van eiseres. Eiseres deed desgevraagd geen mededeling over de productstroom en deed evenmin mededeling over de geldstroom en de betaling van de HIV-tests. Eiseres speelt een grote rol bij het aanbieden, verkopen, afleveren en de betaling van de HIV-tests. MiraTes Asia treedt op als stroman voor eiseres. Het kan niet zo zijn dat een bedrijf op deze wijze de regels omzeilt die met het oog op de volksgezondheid zijn opgesteld en op de naleving waarvan met het oog op hetzelfde belang wordt toegezien.

De op 3 februari 2006 door eiseres toegezonden gegevens voldeden niet aan de eisen van het Besluit, evenmin werden vragen van de Inspectie afdoende beantwoord. Tijdens het bezoek op 28 februari 2007 werden HIV-tests zonder CE-markering aangetroffen.

Ook was het kwaliteitssysteem nog niet ge誰mplementeerd en voldeed eiseres niet aan haar verplichting actief ervaringen uit de markt te verzamelen van haar producten.

Tenslotte heeft de Inspectie geconstateerd dat op de website van eiseres de FOB-test wordt aangeboden onder de kop:"tumormarkers". Daarbij wordt gesteld dat de test helpt bij beginnende darmkanker. De test doet echter niets anders dan opsporen van bloed in de ontlasting. De gebruiksaanwijzing bij de test houdt de verwarring in stand. In de gebruiksaanwijzing ontbreekt de informatie over vals positieve of vals negatieve uitslagen in voor leken begrijpelijke taal. Eiseres claimt betrouwbaarheid van 99% zonder duidelijk te maken of dit betrekking heeft op het aantonen van bloed of van darmkanker.

Voor de thuisgebruiker is het dan ook niet mogelijk de uitslag goed te interpreteren. Dit is in strijd met het belang dat het Besluit en de Inspectie beogen te beschermen. De Inspectie is dan ook van mening dat de CE-markering ten onrechte is aangebracht.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. Voorop staat dat het met de toezichthoudende taak van de Inspectie strookt dat zij inspectiebezoeken aflegt teneinde te beoordelen of een fabrikant invulling geeft aan haar rol als fabrikant van -onder andere- in-vitro diagnostica en voorts dat zij zonodig het publiek voorlichting geeft indien er risico's bestaan voor de veiligheid en/of de volksgezondheid en ook indien de fabrikant onvoldoende maatregelen neemt om deze problemen afdoende en snel genoeg aan te pakken. Gezien de grote invloed en het gezag dat de Inspectie heeft, dient die voorlichting op een zorgvuldige wijze te geschieden.

Hetgeen naar buiten wordt gebracht mag dan ook niet verder gaan dan door de feiten is gerechtvaardigd. Publicaties van de Inspectie dienen dan ook aan de hiervoor vermelde norm te voldoen.

3.2. Ten aanzien van het door gedaagde in zijn publicatie gestelde betwist eiseres dat de feiten de conclusies rechtvaardigen.

703

Directe aanleiding tot het persbericht lijkt de door eiseres recent op de markt gebrachte CE-gemarkeerde FOB-test, die bloed meet in de ontlasting. De Inspectie heeft ten aanzien van de test zelf geen op- of aanmerkingen. De Inspectie ageert uitsluitend tegen de bijsluiter die volgens haar zodanig is opgesteld dat het voor de thuisgebruiker niet mogelijk is de uitslag goed te interpreteren. Daar is echter geen sprake van aldus eiseres. De thuisgebruiker wordt in de bijsluiter op adequate wijze geïnformeerd, en van verwarring is dan ook geen sprake aldus eiseres. Dit betoog van eiseres wordt gevolgd.

Zo is in de bijsluiter onder de kop: "Symptomen van darmkanker" onder andere te lezen: "(.....) Bloed in de ontlasting wordt op dit moment beschouwd als de belangrijkste vroege indicator van darmkanker. Echter, deze symptomen kunnen ook veroorzaakt worden door andere ziekten dan darmkanker. " Onder de kop "Hoe moet het testresultaat geïnterpreteerd worden ?" is te lezen: "Onder normale omstandigheden bevat ontlasting geen bloed. Een aantal darmaandoeningen, zoals diverticulitis, colitis, poliepen en darmkanker kunnen leiden tot bloed in de ontlasting.

Als er bloed gedetecteerd wordt in uw ontlasting, laat de MiraTes Darm (FOB) ZelfTest twee rode lijnen zien. Dit wordt een positief resultaat genoemd en moet altijd een reden zijn om naar de dokter te gaan voor verder onderzoek. Neem in dat geval deze test en de gebruiksaanwijzing mee. (.....) ". Voorts is onder de kop "Advies/verwijzing" vermeld: "(.....) Zoals met alle diagnostische tests kan een definitieve medische diagnose niet op één enkele test gebaseerd worden, maar moet deze door een arts gemaakt worden nadat resultaten uit klinisch en laboratoriumonderzoek zijn overwogen." Onder de kop "Overwegingen voor gebruik" is vermeld "Wetenschappelijk onderzoek heeft nog niet aangetond dat er " één beste test is " voor iedereen. Elke screeningsmethode voor darmkanker heeft voor- en nadelen. Het probleem is dat niet alle kankergezwellen bloeden en dat diegene die wél bloeden dat vaak met tussenpozen doen. Bovendien bloeden de meeste poliepen niet, wat kan leiden tot negatieve resultaten terwijl er wel poliepen aanwezig zijn. Aan de andere kant, als er bloed in ontlasting aangetoond word, kan dit veroorzaakt zijn door aambeien of een inwendige aandoening anders dan kanker."

Geoordeeld wordt gezien -onder andere- bovenstaande passages uit de bijsluiter van de FOB-test, dat die bijsluiter niets aan duidelijkheid te wensen overlaat, en in het algemeen geenszins tot verwarring kan leiden. Het persbericht dient dan ook op dit punt te worden gerectificeerd.

3.3. De feiten omtrent de verstrekte informatie aan de consument over de verkoop van eiseres van de hoog-risico in-vitro diagnostica als de HIV-test en de test op prostaatkanker vormen weldegelijk voldoende basis voor hetgeen de Inspectie daaromtrent heeft vermeld. Zo staat vast dat eiseres deze in Nederland verboden producten via haar eigen website aanbiedt. Dat deze tests vervolgens in Azië worden besteld en niet onder de naam van eiseres op de markt worden gebracht, doch onder de naam van haar Chinese groepsmaatschappij, doet daar niet aan af. Immers: zoals hiervoor reeds is gememoreerd kunnen zowel de HIV-test als de prostaatkankertest besteld worden via de website van eiseres zelf (zonder dat enige doorverbinding naar MiraTes Asia tot stand komt), waarna bij aflevering betaald dient te worden op een rekening van eiseres. Nu voorts niet is gebleken van een eigen website van MiraTes Asia waarop produkten besteld kunnen worden, beide bedrijven dezelfde eigenaar hebben en eiseres daarenboven, hoewel daarom diverse malen is verzocht, geen inzicht wilde geven

704

in de bedrijfsvoering en de wijze waarop genoemde producten worden geleverd, kan vooralsnog niet anders worden geoordeeld dan dat het eiseres zelf is die de gewraakte producten op de markt brengt. De berichtgeving ten aanzien van de HIV-test en de prostaatkankertest behoeft dan ook geen rectificatie. Daarmee hangt samen het bericht daar waar gesteld wordt dat eiseres onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt veilige en doeltreffende producten af te leveren, geschikt voor thuisgebruik. Dit gedeelte van het bericht behoeft dan ook geen rectificatie.

3.4. Het gestelde in het gewraakte persbericht met betrekking tot het kwaliteitssysteem van eiseres dat niet voldoet en voorts dat eiseres onvoldoende doet om de producten te verbeteren, is niet dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt door gedaagde. In elk geval is onduidelijk gebleven op welke producten van eiseres de opmerkingen van gedaagde zien. Derhalve kan niet geoordeeld worden dat deze passage uit het persbericht wordt gedragen door vaststaande feiten. Ook deze passage behoeft dan naar voorlopig oordeel- rectificatie, zoals hierna vermeld.

3.5. Ten slotte wordt overwogen dat de kop van de gewraakte publicatie "MiraTes Europe B.V. onder verscherpt toezicht" de suggestie wekt dat sprake is van een wettelijke maatregel met daaraan grote consequenties verbonden voor eiseres. Daarvan is geenszins sprake. Ter zitting is gebleken dat het verscherpte toezicht enkel een interne maatregel van de Inspectie betreft in die zin dat de Inspectie het handelen van eiseres nauwlettend zal (blijven) volgen en met name ook meer controlebezoeken zal gaan afleggen die zonodig zullen worden gevolgd door -meer- persberichten daar waar zulks in het belang van de volksgezondheid in de rede ligt. De kop van het gewraakte persbericht behoeft dan ook enige nuance, zulks teneinde -eventuele- verwarring omtrent de ernst van de maatregel weg te nemen. Andere maatregelen (behoudens strafrechtelijke aangifte) heeft de Inspectie overigens niet tot haar beschikking. Het lijkt er dan ook veeleer op dat de Inspectie, daar waar zij -te- weinig effectieve middelen tot haar beschikking heeft teneinde haar taak van toezichthouder daadwerkelijk effectief te kunnen laten zijn, na jarenlange discussie uiteindelijk heeft gegrepen naar het middel van de publicatie teneinde het door de Inspectie onwenselijk geachte handelen van eiseres een halt toe te roepen. Zulks is zoals hiervoor reeds is overwogen een geoorloofd middel, echter uitsluitend indien de inhoud van de publicatie wordt gerechtvaardigd met vaststaande- feiten. Nu het daaraan deels ontbreekt is een gedeeltelijke rectificatie gerechtvaardigd. Daar gedaagde wordt geacht gerechtelijke vonnissen na te komen zal het gevorderde gebod om de bijbehorende verzendlijsten en bewijzen aan eiseres te doen toekomen worden afgewezen.

3.6. Het gevorderde verbod persberichten te doen uitgaan zonder voorafgaand overleg en totdat een rechter heeft geoordeeld omtrent de vraag of eiseres handelt in strijd met enige wet- of regelgeving zal als te verstrekkend worden afgewezen.

3.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering zal worden toegewezen zoals hierna vermeld.

705

3.8. Gedaagde zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

veroordeelt gedaagde om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis een rectificatie te plaatsen / te doen uitgaan aan een ieder aan wie het eerdere persbericht is toegestuurd in het gebruikelijke lettertype en zonder commentaar met de volgende tekst:

"Rectificatie

De voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Gravenhage is in kort gedingvonnis van 28 maart 2007 tot het oordeel gekomen dat het persbericht dat de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) op 14 maart 2007 heeft doen uitgaan betreffende MiraTes Europe B.V. ("MTE") op bepaalde punten onjuistheden bevat. Zo suggereert de kop boven het persbericht dat er sprake is van een wettelijke maatregel, te weten het verscherpte toezicht waaronder MTE door IGZ is geplaatst. Zulks behelst echter uitsluitend het veelvuldiger bezoeken van het bedrijf door IGZ, alsmede het strenger / veelvuldiger toezien op de naleving door MTE van de betreffende wet- en regelgeving dan voorheen het geval is geweest.

Voorts is in het persbericht van 14 maart 2007 met name en ten onrechte gesteld dat MTE een darmkankertest verkoopt die niet veilig zou zijn en waarvan de aanprijzing verwarrend is. Het bedoelde product is CE-gecertificeerd, bij apotheken verkrijgbaar en daar bekend als "darmtest"/FOB-test. De veiligheid en werking van dit product is getest in het kader van de toekenning van een CE-certificering. De aanprijzing met name in de bijsluiter wordt adequaat geacht.

Tevens heeft IGZ gesteld dat het kwaliteitssysteem van MTE niet werkt. Daarmee kan niet mĂŠĂŠr bedoeld zijn dan dat de "post-marketing surveillance" voor verbetering vatbaar is, daar waar het de verwerking en presentatie van verkregen gegevens betreft.

De mededelingen in het persbericht betreffende HIV-tests en tests op prostaatkanker, waaronder het gestelde omtrent producten van Chinese bedrijven blijven onveranderd in stand.

De voorzieningenrechter heeft ons veroordeeld tot deze publicatie.

706

De Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ)."

veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op € 1.137,85, waarvan € 816,-- aan procureurssalaris, € 251,-- aan griffierecht en € 70,85 aan dagvaardingskosten;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 28 maart 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.

Nk

707

LJN: BA3161, Hoge Raad , C06/034HR

Datum uitspraak:

13-07-2007

Datum publicatie:

13-07-2007

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie: Clickfondszaak. Onrechtmatige overheidsdaad; persberichten van het openbaar ministerie, schending van de onschuldpresumptie als bedoeld in art. 6 EVRM. Niet-onrechtmatige mededelingen bij mondelinge behandeling van vordering van openbaar ministerie tot onderbewindstelling van verdachte commissionair; causaal verband; bewijslastverdeling, omkeringsregel niet van toepassing.

Vindplaats(en):

JOL 2007, 514

NJ 2007, 505 m. nt. E.A. Alkema Rechtspraak.nl RF 2007, 63 RvdW 2007, 691

Uitspraak 13 juli 2007 Eerste Kamer Nr. C06/034HR RM/MK

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

708

[Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN, Ministerie van Justitie, zetelende te 's-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. G. Snijders.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 2 oktober 2002 verweerder in cassatie - verder te noemen: de Staat - gedagvaard voor de rechtbank 'sGravenhage. Na vermindering van eis heeft [eiseres], kort gezegd, gevorderd: - voor recht te verklaren dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres]; - de Staat te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 8.850.258,26, alsmede van de volgende bedragen: € 213.052,--, € 39.989,--, € 25.959,56 en € 17.595,--, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente.

De Staat heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 10 december 2003 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage.

Bij arrest van 29 september 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

709

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 30 maart 2007 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] is de rechtsopvolgster van [A] B.V., een Amsterdams effectenhuis, opgericht in 1989 door [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Zij vormden de directie. Deze is later uitgebreid met [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (verder te noemen [betrokkene 3] en [betrokkene 4]). [A] B.V. wordt hierna eveneens aangeduid als [eiseres]. (ii) De Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) is in 1996 gestart met een project ter bestrijding van beurs- en beleggingsfraude. Daaruit vloeide het zogenoemde Clickfondsonderzoek voort, deels gericht op het gebruik van coderekeningen via welke kort gezegd - zwart geld werd witgewassen en deels gericht op misbruik van voorwetenschap waarbij een effectenhandelaar gebruik maakt van kennis over door zijn cliĂŤnten nog te verrichten transacties (frontrunning). (iii) Op 1 juli 1997 is de opening van een gerechtelijk vooronderzoek (gvo) tegen [eiseres] gevorderd. Op 24 augustus 1997 is een nadere vordering gvo gedaan. (iv) Op 24 oktober 1997 vond een aantal huiszoekingen plaats door het openbaar ministerie, de FIOD en de Economische Controle Dienst, onder andere bij [eiseres]. Drie personen zijn aangehouden op verdenking van betrokkenheid bij een criminele organisatie, onder wie [betrokkene 4], die werd aangehouden in het beursgebouw. (v) Het openbaar ministerie heeft op 24 oktober 1997 een persbericht uitgegeven over de huiszoekingen en de aanhoudingen. Daarin is onder andere het volgende vermeld:

"Uit het onderzoek is de verdenking ontstaan dat deze organisatie zich bezighoudt met misbruik van voorwetenschap, steekpenningen, heling, oplichting, valsheid in geschrift en belastingfraude. Het onderzoek is een half jaar geleden gestart naar aanleiding van bij de FIOD binnengekomen informatie.

De verdenking is allereerst dat vanaf 1985 bij drie commissionairs transacties zijn verricht voor cliĂŤnten die alleen onder codenaam bekend zijn. Vaak gaat het hierbij om transacties waarbij de herkomst van de financiering niet te achterhalen is. Uit onderzoek is gebleken dat de houders van de coderekeningen een groot belang hebben bij het niet bekend worden van hun identiteit. Veel van deze transacties zijn waarschijnlijk

710

uitgevoerd in strijd met interne regels van commissionairs en de Beurs. Bij deze transacties zijn grote winsten gerealiseerd maar ook zijn grote verliezen geleden.

Daarnaast is de verdenking dat is gehandeld in effecten met misbruik van voorwetenschap. De voorwetenschap heeft in deze zaak niet zozeer te maken met kennis omtrent een bepaald bedrijf. De wetenschap heeft hier vooral betrekking op informatie over op handen zijnde effectentransacties in bepaalde fondsen."

(vi) Op 25 oktober 1997 heeft het openbaar ministerie een persbericht uitgegeven met de volgende inhoud: "Huiszoekingen in verband met beursfraude.

Hoewel op vrijdag 24 oktober huiszoeking is gedaan in een aantal werkruimten van commissionairs in het beursgebouw te Amsterdam betekent dit niet dat de Amsterdamse Effectenbeurs (de AEX) als verdachte in dit onderzoek wordt aangemerkt. De Amsterdamse Effectenbeurs dient in deze te worden beschouwd als een werktuig in handen van een aantal personen die zich kennelijk niet wensen te houden aan de wettelijke regels met betrekking tot de handel in effecten.

Teneinde te voorkomen dat de handel op de beurs wordt verstoord door het lopende justitiele onderzoek heeft het Parket Amsterdam in samenspraak met het bestuur van de beurs een aantal maatregelen getroffen.

De commissionairs bij wie huiszoeking is gedaan zijn NIB Securities, [B], [eiseres] en Gestion N.V."

(vii) Op 25 oktober 1997 heeft het openbaar ministerie de onderbewindstelling van [eiseres] gevorderd bij de rechtbank Amsterdam. Tijdens de behandeling van de vordering ter zitting op maandag 27 oktober 1997 was veel pers aanwezig. In het NOS journaal van 20.00 uur van 27 oktober 1997 zijn beelden uitgezonden (naar aanleiding) van de zitting. Ter zitting heeft de officier van justitie ter toelichting van de vordering onder meer verklaard: "Ongeveer zes maanden geleden is een onderzoek gestart waaruit is gebleken dat a) door toedoen van de (..) verdachten met misbruik van voorkennis is gehandeld in effecten en b) er door de verdachten onder coderekeningen, dat wil zeggen zonder identiteit, is gehandeld. Dit laatste zou kunnen betekenen dat er crimineel geld witgewassen is. Onder andere door de verklaringen die zijn afgelegd door [betrokkene 4] en [betrokkene 5] is de hiervoor onder a) genoemde zaak rond. Voorts heeft in Zwitserland een groot aantal huiszoekingen plaatsgevonden, waardoor bewezen kan worden dat de verdachten hebben gehandeld met misbruik van voorkennis. (..) Slechts de toebedeling van het financieel voordeel behoeft nog nader onderzoek.

De vraag is of aan mijn vordering de grondslag komt te ontvallen nu de verdachten een nieuwe directeur hebben aangesteld en waarschijnlijk in de loop van de dag een tweede directeur zullen aanstellen. Ik ben van oordeel dat dat niet het geval is. Uit het lopende onderzoek blijkt dat naast de directie ook werknemers betrokken zijn bij en geprofiteerd hebben van het handelen van de verdachten. Daarbij komt dat er tijdens het onderzoek

711

een zestigtal coderekeningen is gevonden. Om te kunnen onderzoeken welke personen schuil gaan achter deze coderekeningen en om te voorkomen dat de bedragen op deze coderekeningen worden weggesluisd, dient een bewindvoerder te worden aangesteld.

Bovendien is het voor de "gewone" klanten van belang dat zij financieel niet de dupe worden van de ontstane situatie. Ik persisteer derhalve bij mijn vordering d.d. 27 oktober 1997."

(viii) Op 27 oktober 1997 heeft het openbaar ministerie het volgende persbericht doen uitgaan: "Vanochtend heeft de officier van justitie in Amsterdam als voorlopige maatregel de onderbewindstelling gevorderd van [eiseres]. Dit zou betekenen dat voor iedere rechtshandeling door dit effectenhuis machtiging nodig is van de bewindvoerder. De rechtbank heeft de behandeling van deze vordering aangehouden teneinde de officier de gelegenheid te geven schriftelijk nadere informatie te verstrekken. De zitting wordt morgenochtend om 09.00 uur voortgezet. De drie verdachten die vrijdagavond 24 oktober 1997 zijn aangehouden, worden vanmiddag voorgeleid voor de rechtercommissaris. Deze zal dan beslissen over de door de officier van justitie ingediende vordering tot inbewaringstelling voor 10 dagen. De drie verdachten zijn: H.V., (voormalig) directeur van [eiseres] W.M., zijn medewerkster D. de G."

(ix) De vordering tot onderbewindstelling is bij beschikking van de meervoudige economische raadkamer van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 28 oktober 1997 afgewezen wegens het ontbreken van ernstige bezwaren in de zin van artikel 29 lid 1 Wet op de economische delicten. (x) Door het openbaar ministerie is op 28 oktober 1997 een persbericht uitgebracht van de volgende inhoud: "Vandaag heeft de rechtbank in Amsterdam de vordering van de officier van justitie tot onderbewindstelling van het effectenhuis [A] B.V. afgewezen. Volgens de rechtbank bleken uit het dossier onvoldoende ernstige bezwaren voor deze maatregel. De officier van justitie tekent hoger beroep aan. Hij vindt dat de informatie die aanleiding was tot het onderzoek en de onderzoeksresultaten van huiszoekingen in Zwitserland wel voldoende ernstige bezwaren opleveren; met name omdat ook in 1996 transacties hebben plaatsgevonden. Tussentijds overlegt de officier van justitie met de STE over te treffen maatregelen met betrekking tot [A] B.V."

(xi) Op 31 oktober 1997 heeft het openbaar ministerie het volgende persbericht doen uitgaan:

712

"Het parket Amsterdam trekt het hoger beroep tegen de afwijzing van de onderbewindstelling van [A] B.V. in. De officier van justitie had deze vordering aangebracht om door onderbewindstelling te voorzien in een directe controle op de commissionair [A] B.V., waardoor aan de gesignaleerde wanpraktijken een eind zou komen. Na afwijzing van de vordering van de officier van justitie door de rechtbank, heeft de Stichting Toezicht Effectenverkeer kenbaar gemaakt de vergunning van deze commissionair in te trekken indien niet voor zaterdag 1 november was voorzien in een directie die de instemming van de STE zou kunnen dragen. Hiermee is voldaan aan hetgeen werd beoogd met de vordering tot onderbewindstelling."

(xii) In de strafzaak tegen [eiseres] heeft de arrondissementsrechtbank te Amsterdam bij onherroepelijk geworden vonnis van 22 juni 2001 de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van [eiseres] ter zake van de tenlastegelegde deelneming aan een criminele organisatie. De rechtbank heeft in haar vonnis ten aanzien van onder meer de hiervoor genoemde persberichten overwogen:

"Gelet op de stand van zaken van het onderzoek op de desbetreffende momenten en hetgeen overigens daarna nog is gebleken, acht de rechtbank vorenstaande berichtgeving aan derden van de zijde van de officier van justitie zoal niet in sommige opzichten onjuist, dan toch in ieder geval ongenuanceerd, voorbarig en te sterk aangezet en wel in die mate dat dit in strijd komt met de zorgvuldigheid die de officier van justitie in de uitoefening van zijn ambt dient te betrachten."

De rechtbank komt naar aanleiding van onder meer deze gedragingen van het openbaar ministerie tot de volgende conclusie:

"Naast onnodig schadetoebrengend aan verdachte zijn de hiervoor beschreven onzorgvuldigheden ook in het algemeen schadelijk voor de strafrechtspleging."

3.2 [Eiseres] heeft aan haar hiervoor in 1 vermelde vordering tegen de Staat ten grondslag gelegd dat het openbaar ministerie jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door: - de rechter-commissaris te misleiden door hem stukken te onthouden die voor de beoordeling van de vordering tot opening van het gerechtelijk vooronderzoek van belang waren (met name de bevindingen van het Controlebureau na eerder onderzoek, neergelegd in "D/1000" en "D/1001"); - een bij voorbaat kansloze vordering tot onderbewindstelling in te stellen en dit te laat aan [eiseres] bekend te maken; - onjuiste uitlatingen te doen op de zitting waarop de vordering tot onderbewindstelling werd behandeld;

713

- de media actief te informeren en daarbij onjuiste en onvolledige informatie te verstrekken en in strijd te handelen met de destijds ter zake bij het openbaar ministerie geldende normen; - te knoeien met een rechtshulpverzoek; - onjuiste verklaringen door FIOD-medewerkers op te maken.

[Eiseres] voert aan dat zij als gevolg van dit onrechtmatig handelen de schade heeft geleden, waarvan zij in dit geding vergoeding vordert.

3.3 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Daartoe heeft zij geoordeeld dat niet is gebleken dat in strijd met de wet of met veronachtzaming van fundamentele vereisten toepassing is gegeven aan enig strafvorderlijk dwangmiddel en dat niet achteraf uit het strafvorderlijk onderzoek is gebleken dat de verdenking op grond waarvan de strafvervolging is ingesteld of een dwangmiddel is toegepast, ten onrechte heeft bestaan.

Voorts heeft zij geoordeeld dat het openbaar ministerie niet onrechtmatig heeft gehandeld door de onderbewindstelling te vorderen, noch door dit op 25 oktober 1997 aan [eiseres] bekend te maken, noch door het rapport van het Controlebureau niet aan de rechtbank over te leggen en dat de officier van justitie bij de toelichting van de vordering binnen de grenzen van zijn bevoegdheid is gebleven. De rechtbank heeft wel onrechtmatig geoordeeld dat de officier van justitie ter zitting heeft gezegd dat de zaak met betrekking tot frontrunning rond was, maar zij achtte een causaal verband tussen deze uitlating en de gestelde schade niet aannemelijk. De rechtbank heeft de uitgifte en inhoud van de door het openbaar ministerie aan de media gegeven informatie niet onrechtmatig geoordeeld.

3.4.1 In het door [eiseres] daartegen ingestelde hoger beroep heeft het hof de grieven van [eiseres] verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Tegen de daaraan door het hof ten grondslag gelegde oordelen richt zich het middel met vier onderdelen.

3.4.2 Het middel bestrijdt de oordelen van het hof ten aanzien van de volgende door [eiseres] onrechtmatig geachte handelingen van het openbaar ministerie:

(a) de mededelingen aan de pers in de persberichten van 24, 25, 27, 28 en 31 oktober 1997 (onderdeel I.1) en bij de behandeling ter zitting van de vordering tot onderbewindstelling van 27 oktober 1997 in aanwezigheid van veel pers, van welke zitting beelden diezelfde avond op de televisie zijn uitgezonden (onderdeel I.2);

(b) het instellen en handhaven van een volgens [eiseres] volstrekt kansloze vordering tot onderbewindstelling (onderdeel II);

714

(c) het onthouden van informatie aan de rechter-commissaris bij de vordering tot het openen van een gerechtelijk vooronderzoek tegen [eiseres] (onderdeel III).

3.5(a) Mededelingen aan de pers (onderdeel I)

3.5.1 Het hof heeft met betrekking tot de persberichten in rov. 7.4 het volgende overwogen.

"Niet kan worden geoordeeld dat de persberichten van 24, 25, 27 en 28 oktober 1997, waarop [eiseres] de onrechtmatige daad grondt, onjuiste of onnodig veel informatie inhouden. Het persbericht van 24 oktober 1997 over de huiszoekingen en aanhoudingen noemt wel de betrokkenheid bij een criminele organisatie die zich bezighoudt met een reeks van illegale activiteiten (misbruik van voorwetenschap, steekpenningen, heling, oplichting, valsheid in geschrift en belastingfraude) en handelen in effecten met misbruik van voorwetenschap, maar geeft duidelijk aan dat het om verdenkingen gaat. Het bericht noemt geen namen of andere personalia van degenen die van betrokkenheid verdacht zijn. Door het noemen van de namen van de bedrijven waar huiszoekingen zijn gedaan in het bericht van 25 oktober 1997, is geen blijk gegeven dat het belang van de openbaarheid - met name bij de gewone voortgang van de beurs met al die bedrijven waar geen huiszoekingen hadden plaatsgevonden - niet juist is afgewogen tegen het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van degenen die bij de wel genoemde bedrijven betrokken zijn. Op de gronden die de rechtbank heeft aangegeven, was het noemen van die bedrijven niet onrechtmatig. De destijds geldende Richtlijn, waarop [eiseres] zich naast het recht (in het bijzonder artikel 6 lid 2 EVRM) beroept, is daarom niet geschonden.

De stelling van [eiseres] dat de informatie niet was "based on reasonable assumptions" gaat niet op. Zoals hiervoor onder rechtsoverwegingen 4.3 en 5.2 is overwogen, waren er wel gerechtvaardige verdenkingen aangaande een systeem met coderekeningen waarbinnen transacties konden worden verricht zonder dat de herkomst van illegale financiering te achterhalen was."

3.5.2 Onderdeel I.1 klaagt dat het oordeel dat de persberichten van 24, 25, 27 en 28 oktober 1997 geen onjuiste of onnodig veel informatie bevatten en dat daarin noch de destijds geldende richtlijn van het openbaar ministerie, noch art. 6 lid 2 EVRM is geschonden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende gemotiveerd is.

Het persbericht van 25 oktober 1997 bevat de, met het oog op het doel - het mitigeren van de door het persbericht van 24 oktober 1997 ontstane onrust - volstrekt onnodige mededeling dat de Amsterdamse Effectenbeurs beschouwd moet worden als een werktuig in handen van een aantal personen die zich kennelijk niet wensen te houden aan de wettelijke regels met betrekking tot de handel in effecten. Deze mededeling was disproportioneel en in strijd met de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM omdat zij geen "neutrale" melding van slechts een verdenking was. De vermelding van de naam

715

van [eiseres] in het persbericht van 25 oktober 1997 was onrechtmatig, want niet door enig relevant belang van openbaarheid gelegitimeerd, ook niet met het oog op het wegnemen van de onder de commissionairs ontstane onrust en onzekerheid, die waren veroorzaakt door het persbericht van 24 oktober 1997. Het hof heeft in strijd met de richtlijn van het openbaar ministerie alleen het belang van degenen die betrokken zijn bij de in het persbericht genoemde bedrijven en niet het ook door die richtlijn beschermde eigen en zelfstandige belang van [eiseres] afgewogen tegenover het door het openbaar ministerie met die persberichten nagestreefde belang van openbaarheid (onderdeel I.1.11.2.2).

Het oordeel van het hof ten aanzien van het persbericht van 24 oktober 1997 getuigt eveneens van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende gemotiveerd. Het hof is niet ingegaan op het betoog van [eiseres] dat het in het persbericht genoemde en via het persbericht van 25 oktober 1997 tot [eiseres] te herleiden verwijt van betrokkenheid bij een criminele organisatie die zich zou toeleggen op het plegen van een heel scala van ernstige misdrijven, waaronder het handelen met gebruik van voorkennis, onrechtmatig was bij afwezigheid van "reasonable assumptions" nu er voor de aantijgingen nog niet eens een begin van bewijs was. Mede met het oog op de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM diende de voorlichtende taak van het openbaar ministerie te wijken voor het belang van [eiseres] om van dergelijke ernstige verdachtmakingen verschoond te blijven.

Een en ander geldt ook voor het publiekelijk uiten van betrokkenheid van [eiseres] bij elders bestaande coderekeningen (onderdeel I.1.3-1.3.3).

3.5.3 Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende te worden vooropgesteld.

Het gaat hier om het geval dat in verband met een strafzaak door het openbaar ministerie publiekelijk (in persberichten en op een openbare terechtzitting in de aanwezigheid van pers) mededelingen zijn gedaan met betrekking tot strafbare feiten waarvan de bij die mededelingen met name genoemde (rechts)persoon wordt verdacht.

In een zodanig geval bestaat voor de (gewezen) verdachte de mogelijkheid tot schadevergoeding op de grondslag van onrechtmatige overheidsdaad onder meer indien het gewraakte optreden van het openbaar ministerie een inbreuk vormt op het door art.

6 lid 2 EVRM gewaarborgde recht dat eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Of van een dergelijke inbreuk sprake is dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Ten aanzien van het antwoord op de vraag wanneer die inbreuk kan worden aangenomen, heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens zijn vaste rechtspraak als volgt samengevat: "(...) respect for the presumption of innocence requires that the authorities use all the necessary discretion and circumspection [see Allenet de Ribemont v. France, judgment of 10 February 1995, Series A no. 308, p. 17, § 38]. Article 6 § 2 will be violated if a statement of a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved so according to law. It suffices, even in the absence of any formal finding, that there is some reasoning to suggest that the official regards the accused as guilty. In this respect, the Court has emphasised the importance of the choice of words by public officials in their statements to the press before a person has been tried and found guilty of an offence (Daktaras v. Lithuania, no.

42095/98, §§ 41 and 44, ECHR 2000-X, and Butkevicius v. Lithuania, judgment quoted above, §§ 49-50)." (EHRM 10 mei 2005, nr. 6569/04).

716

Deze rechtspraak heeft bevestiging gevonden in de Aanbeveling aan de lidstaten van het ComitĂŠ van Ministers van de Raad van Europa met betrekking tot het verstrekken van informatie via de media in verband met strafzaken (Recommendation of the Committee of Ministers to member states on the provision of information through the media in relation to criminal proceedings (Recommendation Rec(2003)13)) van 10 juli 2003.

Daarvan beklemtoont "principle" 2 het in acht nemen van de onschuldpresumptie: "Principle 2 - Presumption of innocence Respect for the principle of the presumption of innocence is an integral part of the right to a fair trial. Accordingly, opinions and information relating to on-going criminal proceedings should only be communicated or disseminated through the media where this does not prejudice the presumption of innocence of the suspect or accused."

Het in acht nemen van de onschuldpresumptie bij het doen van mededelingen aan de media heeft nadere regeling gevonden in de volgende "gedragslijn" in de destijds voor het openbaar ministerie geldende en als recht in de zin van art. 79 RO te beschouwen "Richtlijnen informatieverstrekking strafzaken aan media door politie en Openbaar Ministerie" (vastgesteld door de vergadering van Procureurs-Generaal van 6 mei 1992, nr. 92-126, Stcrt. 1992, 86 - hierna: de Richtlijnen van 1992): "Bij informatieverstrekking en voorlichting aan de media door de politie en het openbaar ministerie dient de vereiste objectiviteit van de berichtgeving steeds te worden gehandhaafd, en dient deze gekenmerkt te worden door een zakelijke toonzetting."

Dat hier mede de handhaving van de onschuldpresumptie wordt beoogd, wordt bevestigd doordat in de "Richtlijn voorlichting opsporing en vervolging" van het College van Procureurs-Generaal van 26 november 1997 (Stcrt. 1998, 17, i.w.tr. 1 februari 1998), welke de genoemde Richtlijnen van 1992 verving, aan de desbetreffende "vuistregel" is toegevoegd: "Zo moet steeds worden benadrukt dat met een aanhouding er slechts sprake is van verdenking en dat eerst de rechter een oordeel over de schuld van de verdachte(n) kan geven".

Hetzelfde is terug te vinden in het desbetreffende "aandachtspunt" in de "Aanwijzing voorlichting opsporing en vervolging" van het College van Procureurs-Generaal van 2 juli 2002 (Stcrt. 25 juli 2002, 140) waarbij de Richtlijn van 1998 is vervangen: "Bij persvoorlichting door de politie en het OM dient de vereiste objectiviteit steeds te worden gehandhaafd en dient deze te worden gekenmerkt door een zakelijke toonzetting. Zo moet steeds worden benadrukt dat (bij bijvoorbeeld een aanhouding of een dagvaarding) er slechts sprake is van een verdenking".

717

3.5.4 In het licht van een en ander getuigt het in rov. 7.4 van het bestreden arrest besloten liggende oordeel van het hof dat met de persberichten van 24 en 25 oktober 1997 (zie hiervoor 3.1.(v) en (vi)) art. 6 lid 2 EVRM niet is geschonden, van een onjuiste rechtsopvatting, nu beide persberichten wat betreft de inhoud van de informatie en hun toonzetting niet voldoen aan de terughoudendheid en zakelijkheid in de berichtgeving die in het licht van die bepaling - mede gelet op de uitwerking daarvan in de Richtlijnen van 1992 - onder de gegeven omstandigheden van het openbaar ministerie werden gevergd.

Dit geldt in het bijzonder:

(i) de mededeling in het persbericht van 24 oktober 1997 "De verdenking is allereerst dat vanaf 1985 bij drie commissionairs transacties zijn verricht voor cliĂŤnten die alleen onder codenaam bekend zijn. Vaak gaat het hierbij om transacties waarbij de herkomst van de financiering niet te achterhalen is. Uit onderzoek is gebleken dat de houders van de coderekeningen een groot belang hebben bij het niet bekend worden van hun identiteit. Veel van deze transacties zijn waarschijnlijk uitgevoerd in strijd met interne regels van commissionairs en de Beurs. Bij deze transacties zijn grote winsten gerealiseerd maar ook zijn grote verliezen geleden",

waarin weliswaar wordt gesproken van verdenking maar ten aanzien daarvan belastende feiten worden gepresenteerd als zouden zij reeds vaststaan, en

(ii) de mededeling in het persbericht van 25 oktober 1997 "De Amsterdamse Effectenbeurs dient in deze te worden beschouwd als een werktuig in handen van een aantal personen die zich kennelijk niet wensen te houden aan de wettelijke regels met betrekking tot de handel in effecten".

waarvan hetzelfde moet worden gezegd. De hierop gerichte klachten van de onderdelen slagen dan ook.

3.5.5 Onderdeel I.1.4 klaagt dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het persbericht van 31 oktober 1997 (zie hiervoor 3.1. (xi)) waarin het openbaar ministerie zonder voorbehoud heeft meegedeeld dat bij [eiseres] sprake was van "gesignaleerde wanpraktijken". Met dit bericht, aldus het onderdeel, werd de daarin geĂŻsoleerd genoemde [eiseres] nog eens zonder enige reserves op een volstrekt onnodige wijze beschadigd, welke reeds op 24 oktober 1997 ingezette beschadiging overigens werd bestendigd met de weliswaar deels "neutrale" maar niettemin op een onnodig actief mediabeleid gebaseerde persmededelingen van het openbaar ministerie van 27 en 28 oktober 1997.

Voorzover in deze klacht besloten ligt dat het hof zijn arrest onvoldoende heeft gemotiveerd door bij zijn oordeel niet te betrekken het door [eiseres] onrechtmatig

718

geachte persbericht van 31 oktober 1997, slaagt het onderdeel, nu blijkens de in het onderdeel genoemde vindplaatsen in de gedingstukken [eiseres] in hoger beroep heeft gesteld dat dit persbericht en met name de zin "De officier van justitie had deze vordering [tot onderbewindstelling] aangebracht om door onderbewindstelling te voorzien in een directe controle op de commissionair [A] B.V., waardoor aan de gesignaleerde wanpraktijken een eind zou komen."

jegens haar onrechtmatig was. Overigens laat deze passage geen andere conclusie toe dan hiervoor in 3.5.4 is getrokken ten aanzien van de daar genoemde passages in de persberichten van 24 en 25 oktober 1997.

Voor het overige faalt het onderdeel, nu het oordeel van het hof ten aanzien van de - in zakelijke bewoordingen gestelde - persberichten van 27 en 28 oktober 1997 (zie hiervoor 3.1.(viii) en (x)) niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.

3.5.6 De klacht van onderdeel I.1.2 dat de vermelding van de naam van [eiseres] in het persbericht van 25 oktober 1997 onrechtmatig was, want niet door enig relevant belang van openbaarheid gelegitimeerd, ook niet met het oog op het wegnemen van de onder de commissionairs ontstane onrust en onzekerheid, die waren veroorzaakt door het persbericht van 24 oktober 1997, faalt. De Richtlijnen van 1992 houden de volgende gedragslijnen in: "Informatie ten aanzien van de bij een strafzaak betrokken personen dient geen kwalificaties in te houden inzake persoonlijke of functionele omstandigheden, tenzij is gebleken dat er een duidelijke relatie is tussen die omstandigheden en het gepleegd feit. (...)

Met betrekking tot het verstrekken van persoonsgegevens van de verdachte dient het belang van de openbaarheid te worden afgewogen tegen de omstandigheid of het verstrekken van de personalia ertoe kan leiden dat de verdachte door vermelding van initialen, en/of leeftijd, en/of beroep, en/of woonomgeving, gemakkelijk herkenbaar wordt in de woon/werkomgeving. Houdt de informatieverstrekking dit risico in, dan wordt dit achterwege gelaten, tenzij sprake is van een (reeds) zo bekende verdachte dat bescherming van de persoonlijke levenssfeer in redelijkheid niet te verzekeren valt".

In het licht hiervan en gelet op de omstandigheid dat [eiseres] als commissionairsbedrijf haar werkzaamheden op de Beurs verrichtte en daarmee in de openbaarheid trad, getuigt het bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De klacht dat het hof in strijd met de Richtlijnen van 1992 alleen het belang van degenen die betrokken zijn bij de in het persbericht genoemde bedrijven en niet het ook door die richtlijn beschermde eigen en zelfstandige belang van [eiseres] heeft afgewogen tegenover het door het openbaar ministerie met die persberichten nagestreefde belang van openbaarheid, kan niet tot cassatie leiden omdat het berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft zijn oordeel dat het noemen van de bedrijven waar

719

huiszoekingen zijn gedaan (waaronder [eiseres]) niet onrechtmatig was, gebaseerd op hetgeen de rechtbank (in rov. 3.27) heeft overwogen, te weten: "dat het openbaar ministerie in het onderhavige geval, waarin ook het functioneren van de beurs en andere commissionairs op het spel stond, niet onrechtmatig heeft gehandeld door, vanuit het belang een eind te maken aan bestaande onrust rondom de beurs, te vermelden bij welke bedrijven (onder meer bij [eiseres]) huiszoeking was verricht en tevens aan te geven wat de positie van de beurs was met betrekking tot de strafvorderlijke maatregelen".

Aldus heeft het hof aangenomen dat ook het belang van [eiseres] zelf (als bedrijf) bij het niet vermelden van haar naam op juiste wijze is afgewogen tegen het openbaar belang dat ermee gediend was een eind te maken aan bestaande onrust rondom de beurs en de positie van de beurs met betrekking tot de strafvorderlijke maatregelen duidelijk te maken.

3.5.7 Anders dan in onderdeel I.1.5 wordt betoogd, dienen de in dat onderdeel weergegeven oordelen van de strafkamer van de rechtbank de civiele rechter niet - ook niet in beginsel - tot bindend richtsnoer, aangezien die oordelen zijn gegeven met het oog op de vraag of het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard in zijn vervolging en niet met het oog op een eventuele civielrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat.

3.5.8 Met betrekking tot de mededelingen die het openbaar ministerie heeft gedaan op de zitting waarop de vordering tot onderbewindstelling werd behandeld, heeft het hof in rov. 5.4 het volgende overwogen: "5.4 Ook de mededelingen van de officier van justitie tijdens de onderbewindstellingszitting dat de zaak betreffende frontrunning rond was, dat er ook commune delicten waren gepleegd, dat er een 60-tal coderekeningen is gevonden en dat [betrokkene 3] gezocht werd, hebben niet tot toewijzing van de gevorderde onderbewindstelling geleid. In zoverre heeft [eiseres] geen schade.

5.4.1 Niet aannemelijk is dat [eiseres] door de mededeling op de onderbewindstellingszitting dat de zaak rond was anderszins schade heeft geleden. Die mededeling is alleen van de zijde van het openbaar ministerie gedaan. Bij het pleidooi is de videoband met de opname van het NOS-journaal waarop de onderbewindstellingszitting ter sprake kwam, vertoond. Het hof heeft gezien en gehoord dat duidelijk aan het brede publiek werd verteld dat de rechter de gegevens over de transacties die ze kreeg niet erg overtuigend vond. Ook zijn de woorden van de raadsman van [eiseres] uitgezonden, inhoudend dat er op dit ogenblik nauwelijks iets mis is en dat de zaken waarover gesproken wordt bij heel andere bedrijven gespeeld hebben, nauwelijks bij [eiseres]. Men wist dus dat de mededeling van de officier van justitie dat de zaak rond was, niet betekende dat de jegens [eiseres] geuite beschuldigingen vaststonden en zeker tot een veroordeling van [eiseres] zouden leiden.

720

5.4.2 Aangaande de melding van de verdenking van het plegen van commune delicten, geldt dat de officier van justitie de mogelijkheid moet hebben om zijn vordering tot onderbewindstelling ter openbare terechtzitting zo overtuigend mogelijk naar voren te brengen. Daarvoor is het noodzakelijk dat hem beoordelingsvrijheid wordt gegund bij de beslissing van welke (andere) omstandigheden aangaande het onder bewind te stellen bedrijf hij melding maakt. Naar het oordeel van het hof is de officier van justitie bij de melding van de commune delicten gebleven binnen de aan zijn beoordelingsvrijheid te stellen grenzen. Daarbij acht het hof van belang dat de officier van justitie heeft medegedeeld dat het om verdenkingen gaat.

5.4.3 Ter zake van de coderekeningen heeft de officier van justitie gesteld dat er tijdens het onderzoek een zestigtal coderekeningen is aangetroffen. Dit was geen onjuiste of anderszins onrechtmatige mededeling. De officier van justitie heeft niet gezegd dat dit rekeningen zijn die [eiseres] zelf hield. Uit het verhandelde ter zitting, zoals blijkt uit het proces-verbaal, kan ook niet worden afgeleid dat de opmerkingen van de officier van justitie zo moesten worden opgevat.

5.4.4 De opmerking dat [betrokkene 3] werd gezocht, is blijkens het proces-verbaal direct ter zitting rechtgezet. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat het hier om een vergissing ging. Aangezien deze vergissing meteen aan het licht kwam, kan daaruit geen schade voor [eiseres] zijn voortgevloeid."

Onderdeel I.2 bestrijdt deze rechtsoverwegingen met een groot aantal klachten.

3.5.9 De onderdelen I.2 en I.2.1 betogen het volgende. Met zijn oordeel dat [eiseres] geen schade heeft geleden als gevolg van de - onjuiste - mededeling van de officier van justitie bij de behandeling ter zitting van de vordering tot onderbewindstelling dat de zaak betreffende de frontrunning rond was, en dat de mededeling dat er ook commune delicten waren gepleegd niet onrechtmatig is, ook niet in samenhang met de massale mediabelangstelling, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat, in het licht van de massale belangstelling van de pers en mede gezien de afhankelijkheid van de verdachte als effecteninstelling van haar reputatie, de officier van justitie ook in het processuele kader waarin de mededelingen zijn gedaan, de nodige terughoudendheid diende te betrachten .

De klachten falen omdat hetgeen het hof overweegt geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. Hierbij is het volgende van belang. Het betreft mededelingen die door het openbaar ministerie zijn gedaan bij de behandeling ter zitting van zijn vordering tot onderbewindstelling en die ertoe strekten die vordering te onderbouwen en te staven teneinde de rechter ervan te overtuigen dat er gronden waren die de toewijzing van de vordering rechtvaardigen. In die context behoefde het openbaar ministerie niet dezelfde terughoudendheid in acht te nemen als ten aanzien van mededelingen die buiten die context worden gedaan (bijvoorbeeld in persberichten of

721

tijdens persconferenties) ter voorlichting van de media en het algemene publiek. Dat wordt in beginsel niet anders doordat de desbetreffende procedure, zoals in dit geval, de aandacht van de media had.

3.5.10 Onderdeel I.2.2 bestrijdt als onjuist en onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat de - onjuiste - mededeling dat de zaak over frontrunning "rond" was geen schade heeft toegebracht aan [eiseres] omdat het publiek wist dat die mededeling niet betekende dat de geuite beschuldigingen vaststonden en zeker tot een veroordeling van [eiseres] zouden leiden. In onderdeel I.2.2.1 wordt daartoe betoogd dat het hof heeft miskend dat van algemene bekendheid is dat het publiek zich bij zijn opinievorming over een verdachte laat be誰nvloeden door zo'n mededeling van een autoriteit als een officier van justitie, zodat de reactie daarop van de raadsman van de verdachte en de reactie van de rechter daaraan niet meer kunnen afdoen. Deze klacht faalt omdat zij berust op het onjuiste uitgangspunt dat dit van algemene bekendheid is.

Voorts betoogt onderdeel I.2.2.2 dat het hof ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan de omkeringsregel met betrekking tot het causaal verband tussen de schade en de in casu door de officier van justitie door zijn onjuiste mededeling geschonden norm die strekt tot voorkoming van het risico van publicitaire schade. Deze klacht kan niet slagen. Het hof heeft op grond van de in rov. 5.4.1 genoemde omstandigheden geoordeeld dat niet aannemelijk is dat [eiseres] door de gewraakte mededeling schade heeft geleden. In een zodanig geval komt de omkeringsregel niet aan de orde.

Dit wordt niet anders door de in onderdeel I.2.2.3 genoemde oordelen van de strafkamer van de rechtbank, nu deze oordelen, anders dan dit onderdeel betoogt, de civiele rechter in een zaak als deze niet, ook niet in beginsel, tot bindend richtsnoer dienen. Dit onderdeel faalt daarom evenzeer.

3.5.11 In de onderdelen I.2.3 en I.2.4 wordt tevergeefs opgekomen tegen oordelen van het hof in rov. 5.4.2, 5.4.3 en 5.4.4 die wegens hun feitelijke karakter in cassatie niet op juistheid kunnen worden beoordeeld, niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk zijn of anderszins nadere motivering behoefden.

3.5.12 Onderdeel I.2.5 klaagt over rov. 7.6 van het bestreden arrest waarin het hof overweegt:

"7.6 De mededeling aan de pers dat de onderbewindstellingszitting op maandagochtend om 8.00 uur zou plaatsvinden, kan niet als onrechtmatig handelen worden aangemerkt, gezien de (niet betwiste) omstandigheid dat de persofficier op de vrijdag en in het weekeinde voor de zitting tientallen telefoontjes van journalisten aangaande het Clickfondsonderzoek kreeg. Onder die omstandigheid mocht de officier van justitie ervoor kiezen om de pers te verwijzen naar de zitting die snel zou plaatsvinden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat dergelijke zittingen openbaar zijn en dat ter zitting alle standpunten voor de rechter worden belicht."

722

Het onderdeel voert aan dat het hof hiermee niet heeft gerespondeerd op het betoog van [eiseres] dat het openbaar ministerie al op 20 oktober 1997 aan De Nederlandse Bank had meegedeeld een persbericht te zullen uitgeven dat er op maandagochtend een onderbewindstelling zou plaatsvinden, waaruit volgt dat het openbaar ministerie wel degelijk ook actief persbelangstelling voor de zitting heeft gekweekt.

Het onderdeel faalt omdat het hof kennelijk en begrijpelijkerwijze heeft geoordeeld dat uit deze mededeling aan De Nederlandse Bank niet kan worden afgeleid dat het openbaar ministerie actief persbelangstelling voor de zitting heeft gekweekt, en dat daarom het betoog van [eiseres] van die strekking niet ter zake dienend voor zijn oordeel was.

3.6(b) Het instellen en handhaven van een volgens [eiseres] volstrekt kansloze vordering tot onderbewindstelling (onderdeel II)

3.6.1 Onderdeel II richt zich met een groot aantal klachten tegen hetgeen het hof overweegt met betrekking tot het betoog van [eiseres] dat het openbaar ministerie onrechtmatig heeft gehandeld door de vordering tot onderbewindstelling in te stellen. Het hof heeft dienaangaande overwogen: "5.2 Het hof stelt voorop dat voor beantwoording van de vraag of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de onderbewindstelling te vorderen, niet beslissend is of de vordering tot onderbewindstelling is afgewezen. Beslissend is of de omstandigheden zodanig waren dat geen redelijk handelend officier van justitie tot een dergelijke vordering kon komen. Naar het oordeel van het hof waren de omstandigheden niet zodanig. De vordering tot onderbewindstelling was gebaseerd op effectentransacties in verband waarmee de verdenking bestond dat zij, al dan niet opzettelijk, in de periode vanaf 1989 en/of 1992 tot aan de vordering van oktober 1997 werden verricht met voorkennis. Dit was in elk geval vanaf medio 1992 verboden door (thans) artikel 46 WTE en was, ook ten tijde van de vordering, op grond van artikel 1 sub 3 Wet op de economische delicten (WED) een economisch delict. De verdenking van handelen met voorkennis was onder meer gebaseerd op het vermoeden dat het geconstateerde stelsel van coderekeningen werd misbruikt voor transacties met voorwetenschap. Bij de huiszoekingen in Zwitserland was de administratie van Experta Verwaltungsbureau inbeslaggenomen, waarmee het vermoeden was versterkt dat [eiseres] bemiddelde bij het storten van geld op coderekeningen in Zwitserland en betrokken was bij handelen met voorwetenschap. Dergelijke bemiddeling en betrokkenheid kan er ook zijn zonder dat [eiseres] zelf over rekeningen beschikt. Gelet op deze verdenkingen, was het minder van belang geworden dat het Controlebureau eerder geen onoorbaar handelen bij de Heidemijtransacties had aangetroffen en dat Mogen geen beursgenoteerd bedrijf was.

Dat het niet onredelijk was aan te nemen dat onmiddellijk ingrijpen was vereist, blijkt onder meer uit het gegeven dat ook [eiseres] zelf datzelfde weekend (onmiddellijk) wilde zorgdragen voor een nieuwe directie.

Gelet op een en ander kan niet worden gezegd dat geen redelijk handelend officier van justitie gebruik zou maken van de bevoegdheid om onderbewindstelling te vorderen."

723

3.6.2 Het onderdeel bestrijdt - terecht - niet het oordeel van het hof dat voor beantwoording van de vraag of het openbaar ministerie onrechtmatig heeft gehandeld door de onderbewindstelling te vorderen, niet beslissend is of de vordering tot onderbewindstelling is afgewezen, maar dat beslissend is of de omstandigheden zodanig waren dat geen redelijk handelend officier van justitie tot het instellen van een dergelijke vordering kon komen.

Tegen deze achtergrond kunnen de klachten van onderdeel II.1.1 - 1.3 niet tot cassatie leiden omdat de argumenten waarop zij zijn gebaseerd niet kunnen leiden tot het oordeel dat geen redelijk handelend officier van justitie tot het instellen van de vordering kon komen.

De klachten van onderdeel II.2 - 2.3 falen omdat zij zich tevergeefs keren tegen het in hoge mate feitelijke, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigende, niet onbegrijpelijke en evenmin anderszins onvoldoende gemotiveerde oordeel van het hof dat onder meer uit het gegeven dat ook [eiseres] zelf datzelfde weekend (onmiddellijk) wilde zorgdragen voor een nieuwe directie, blijkt dat het niet onredelijk was aan te nemen dat onmiddellijk ingrijpen was vereist.

Aan het voorgaande kunnen de omstandigheden die in onderdeel II.3 onder (i) - (iii) worden genoemd, niet afdoen.

3.7(c) Het onthouden van informatie aan de rechter-commissaris bij de vordering tot het openen van een gerechtelijk vooronderzoek tegen [eiseres] (onderdeel III).

3.7.1 Onderdeel III bestrijdt rov. 4.3 van het arrest en klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat de rechter-commissaris blijkens het proces-verbaal van de door hem tegenover de rechtbank Amsterdam in de strafzaak afgelegde verklaring, zijn beslissing tot opening van het gerechtelijk vooronderzoek heeft gebaseerd op het procesverbaal van de FIOD nr. AH/05 betreffende de verdenking met betrekking tot het systeem van coderekeningen, zodat het causaal verband tussen het onjuist informeren door het openbaar ministerie van de rechter-commissaris en de door [eiseres] geleden schade ontbreekt. Het onderdeel faalt omdat in het licht van de door [eiseres] in eerste aanleg als prod. 37 bij dagvaarding overgelegde verklaring van de rechter-commissaris, zoals geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.5, het aangevallen oordeel alleszins begrijpelijk is.

3.8 Onderdeel IV mist naast de vorige onderdelen zelfstandige betekenis en behoeft geen behandeling.

4. Beslissing

724

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's Gravenhage van 29 september 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â‚Ź 5.884,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 13 juli 2007.

725

LJN: BN7249,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Hertogenbosch , 216206 KG ZA 10-523

Datum uitspraak:

13-09-2010

Datum publicatie:

16-09-2010

Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure:

Kort geding

Inhoudsindicatie: Politie doet persbericht uitgaan betreft aanhouding verdachte(n).

Daarbij wordt een verdachte (een bedrijf) volgens de gebruikelijke manier omschreven met zijn werkzaamheid en plaats van vestiging. Doordat er feitelijk maar ĂŠĂŠn bedrijf met die werkzaamheid in die plaats gevestigd is, is de identiteit van de verdachte relatief eenvoudig te achterhalen. Dat is weliswaar een ongelukkige gang van zaken maar dat betekent nog niet dat de politie daarmee onrechtmatig jegens dat bedrijf heeft gehandeld. Geen eis dat onherleidbaarheid van de indentiteit van de bedoelde verdachte is gegarandeerd.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 216206 / KG ZA 10-523

Vonnis in kort geding van 13 september 2010

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [M] LABORATORY B.V.,

726

gevestigd te Breda, eiseres, advocaat mr. J.C.P. van Kollenburg te Etten-Leur,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon REGIOPOLITIE BRABANT ZUID-OOST, gevestigd te Eindhoven, advocaten mrs. T. Fokkens en E.M. Rotte te Arnhem, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN JUSTITIE), zetelende te 's-Gravenhage, gedaagden, advocaat mr. W. Heemskerk te ’s-Gravenhage.

Partijen zullen hierna als [M] Laboratory en onderscheidenlijk als de Regiopolitie en de Staat (gezamenlijk als de Regiopolitie c.s.) worden aangeduid.

1. De procedure

1.1. [M] Laboratory heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.

1.2. De advocaat van [M] Laboratory heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.

1.3. De advocaten van de Regiopolitie en de advocaat van de Staat hebben verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitnotities met producties.

727

1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.

1.5. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. [M] Laboratory houdt zich bezig met het ten behoeve van opdrachtgevers verzorgen van controle op de aanwezigheid van asbesthoudende en/of asbestverdachte materialen.

2.2. Op grond van het Asbestverwijderingsbesluit 2005 is het werken met asbesthoudende materialen aan strenge regels gebonden. De wet eist dat er toezicht is op alle werkzaamheden waarbij asbestvezels vrij kunnen komen. Aldus is onder meer bepaald dat een asbestsanering wordt begeleid door een DTA, een Deskundig Toezichthouder Asbestsloop onder wiens toezicht de asbestsaneringswerkzaamheden plaatsvinden.

2.3. De heer [X] heeft in februari 2010 600 m² asbesthoudende golfplaten van het dak van een (vee)stal op het adres [adres] verwijderd. Hij heeft de schijn op zich gelaten dit te hebben gedaan zonder de daarvoor geldende regelgeving in acht te nemen. Toen de gemeente Bergeijk (hierna: de Gemeente) dit constateerde heeft zij de sloop van de stal stilgelegd en [X] te kennen gegeven dat deze pas weer kon worden voortgezet nadat een asbestinventarisatie en asbestsanering zou hebben plaatsgevonden. [X] heeft vervolgens een asbestinventarisatie laten uitvoeren, waarna de gemeente in maart 2010 een sloopvergunning heeft toegezegd. Voordat [X] de stal verder mocht slopen diende hij nog wel aan de aanvullende voorwaarde van een vrijgave van het met asbest besmette gebied te voldoen. Een dergelijke vrijgave dient ertoe om aan te tonen dat het gebied zodanig vrij is van asbest, dat het veilig kan worden betreden en verdere werkzaamheden kunnen plaatsvinden.

2.4. Naar aanleiding van de schriftelijke melding van de Gemeente dat op het adres van [X] zonder vergunning sloopwerkzaamheden waren uitgevoerd is het Regionaal Milieuteam van de Regiopolitie, onder leiding van het Functioneel Parket te ’s-Hertogenbosch begin 2010 een justitieel onderzoek gestart naar de mogelijke illegale asbestsanering op het adres van [X].

2.5. Op 26 maart 2010 heeft [M] Laboratory in opdracht van [X] een visuele inspectie uitgevoerd met betrekking tot de hiervoor onder 2.3. genoemde stal. Het betrof een eindcontrole na een asbestsanering, uitgevoerd conform de norm NEN2990.

728

2.6. Op basis van de visuele inspectie op het adres van [X] heeft goedkeuring plaatsgevonden en is door de heer [C], die als inspecteur werkzaam is bij [M] Laboratory (hierna: [C]), aan [X] een “certificaat eindcontrole na asbestverwijdering (Deel A)” verstrekt. Er is blijkens de inhoud van dat certificaat geen sprake van volledige vrijgave, omdat daarin een uitsluiting is opgenomen.

2.7. In voormeld certificaat is voorts - voor zover thans van belang - het navolgende bepaald: “De eindcontrole, bestaande uit een visuele inspectie, is uitgevoerd conform NEN2990.

Het certificaat deel A wordt afgegeven op de werklocatie. De gedetailleerde bevindingen van de visuele inspectie zijn vastgelegd door de inspecteur en zullen worden nagezonden (deel A+B). Dit certificaat mag uitsluitend in zijn geheel worden gereproduceerd. Deze eindcontrole is uitgevoerd door [M] Laboratory BV. (…).

Conclusie Op grond van bovenstaande bevindingen van de visuele inspectie kan worden gecontroleerd dat de onderzochte ruimte(n)/ bouwde(e)l(en) wel aan de eisen voldoet/voldoen zoals beschreven in art. 4.51a lid 2 van het Arbeidsomstandighedenbesluit en de onderzochte ruimte(n)/ bouwde(e)l(en) wel zonder gebruik van adembescherming kan/kunnen worden betreden.”. (…)

De inspecteur verklaart hierbij, zich, zonder enig voorbehoud, te hebben gehouden aan de geldende procedures en de rapportage naar waarheid te hebben ingevuld.

Ondergetekenden verklaren hierbij deze rapportage te hebben gecontroleerd en akkoord te hebben bevonden.”.

2.8. [X] heeft het certificaat deel A aan een medewerker van de Gemeente getoond, waarna hij toestemming heeft verkregen de sloop van de stal voort te zetten. De Gemeente heeft daarbij enkel deel A te zien gekregen.

2.9. In het kader van het onder 2.4. genoemde justitieel onderzoek heeft het Openbaar Ministerie (hierna: OM) van de Gemeente een aantal stukken verkregen, waaronder een “Certificaat Eindcontrole na Asbestverwijdering (Deel A)”, afgegeven door [M]

729

Laboratory, op grond waarvan de verdenking is gerezen dat de vrijgave niet volgens de regels heeft plaatsgevonden en het certificaat van vrijgave onjuistheden bevat.

2.10. Het dossier met alle daarin relevante stukken zal vermoedelijk op korte termijn worden samengesteld en ingezonden aan het OM, dat aansluitend een vervolgbeslissing zal nemen of eventueel nader onderzoek zal gelasten.

2.11. Mede naar aanleiding van de onderzoeksbevindingen is in overleg met de officier van justitie besloten om [C] en [X] buiten heterdaad aan te houden ter zake van vermoedelijke overtreding van artikel 225 wetboek van Strafrecht (valsheid in geschrifte). Op 29 juni 2010 zijn zowel [C] als [X] aangehouden en in verzekering gesteld. [C] is op 29 juni, 30 juni en 1 juli 2010 verhoord. Daarbij heeft hij onder meer verklaard dat hij het formulier door [X] heeft laten ondertekenen bij het kopje DTA, hoewel hij wist dat [X] geen DTA is. Tevens heeft [C] verklaard dat volgens NEN2990 op de plaats van sanering een gecertificeerd saneringsbedrijf, een DTA, een werkplan, een inventarisatierapport en een sloopvergunning aanwezig moeten zijn, hetgeen, met uitzondering van het inventarisatierapport niet het geval was. Tevens had er een decontaminatie unit (ook wel deco genoemd) moeten staan en had er een afzetlint gespannen moeten worden. [C] heeft verklaard dat er normaal gesproken geen eindcontrole plaatsvindt als aan één van de genoemde vereisten niet is voldaan.

2.12. [C] heeft wat betreft de betrokkenheid en instructies uitdrukkelijk verwezen naar de heer [M], directeur van [M] Laboratory en naar mevrouw [V], bedrijfsleidster van [M] Laboratory. Naar aanleiding hiervan zijn op 1 juli 2010 tevens de heer [M] en mevrouw [V] aangehouden en als verdachten gehoord. Op diezelfde datum heeft de Regiopolitie op haar website (via www.politie.nl) een persbericht uitgevaardigd met de volgende tekst:

“Politie houdt verdachten aan voor illegale asbestsloop [(...)], 01-07-2010. • De politie heeft donderdag een 42-jarige man en een 31-jarige vrouw, beiden uit Breda, op het politiebureau aan de Mathildelaan in Eindhoven gehoord als verdachten. Ze worden verdacht van betrokkenheid bij een illegale asbestsloop in [(...)] en valsheid in geschriften.

Afgelopen dinsdag waren voor dit onderzoek al twee andere verdachten aangehouden en in verzekering gesteld. Het gaat om een 52-jarige man uit Riethoven en een even oude man uit Breda. Een van hen had eerder zeshonderd vierkante meter asbesthoudende golfplaten verwijderd van een voormalige veestal in [(...)].De andere verdachte, een medewerker van een laboratorium, zou documenten ten behoeve van de vrijgave van het terrein vervalst hebben. De man en de vrouw die donderdag als verdachten zijn gehoord zijn respectievelijk de directeur en een bedrijfsleidster van het laboratorium uit Breda.

730

Door het vervalsen van de vrijgave ging de gemeente, het controlerend orgaan, er vanuit dat de sanering van het asbest volgens de regels had plaatsgevonden. Inmiddels zijn alle verdachten heengezonden en is tegen hen proces-verbaal opgemaakt, dat door de politie wordt doorgestuurd naar het Openbaar Ministerie.�.

2.13. Voormeld persbericht is opgesteld door iemand van de Afdeling Communicatie van de Regiopolitie, die alvorens dit persbericht te plaatsen daarover overleg heeft gepleegd met de teamchef van het Regionaal Milieuteam. Het persbericht is in diverse media overgenomen, waaronder in de kranten/op de websites van onder meer Trouw, de Telegraaf, het Eindhovens Dagblad en Omroep Brabant.

2.14. Elk politiekorps, waaronder ook de Regiopolitie, voert een actief communicatiebeleid en beschikt hiervoor over een communicatieafdeling die regelmatig (doorgaans tweemaal per dag) een persbericht uitvaardigt over nieuwsfeiten van die dag.

2.15. Het OM is eindverantwoordelijke voor het voorlichtingsbeleid van zowel het OM (lees: de Staat) als de Regiopolitie. Het persbeleid van het OM is sinds 1992 vastgelegd in beleidsregels. De meest recente beleidsregels zijn neergelegd in de Aanwijzing voorlichting opsporing en vervolging, 10 september 2007 (inwerkingtreding: 1 november 2007), Stcrt. 2007, 202.

2.16. Bij faxberichten van 15 juli 2010 heeft (de raadsman van) [M] Laboratory het OM en de Regiopolitie gesommeerd om tot rectificatie van het door de Regiopolitie uitgevaardigde persbericht over te gaan en er zorg voor te dragen dat de media die het persbericht eveneens hebben gepubliceerd (overgenomen) deze rectificatie op dezelfde wijze en op zoveel mogelijk dezelfde plaats als waar de negatieve uitlatingen zijn gedaan te plaatsen.

2.17. De Regiopolitie heeft bij monde van haar korpschef, de heer F.F.M.J. van den Einden, aan de raadsman van [M] Laboratory te kennen gegeven dat in het door de Regiopolitie uitgebrachte persbericht geen onjuistheden casu quo onwaarheden zijn opgenomen en dat zij met betrekking tot de vertaling van het uitgeven persbericht in diverse andere media geen verantwoordelijkheid kan aanvaarden, zodat zij aldus geen aanleiding ziet om het persbericht te rectificeren. Het OM heeft voor een reactie verwezen naar de Regiopolitie.

2.18. Zowel [(....)] als het OM zijn tot op heden niet tot de door [M] Laboratory voorgestelde rectificatie overgegaan.

3. Het geschil

731

3.1. [M] Laboratory vordert in dit kort geding de Regiopolitie en de Staat gezamenlijk, althans ieder voor zich te veroordelen om in alle media waarin de gewraakte (pers)publicatie is geplaatst en/of verschenen op de eerste zaterdag na 48 uur na betekening van dit vonnis een publicatie te plaatsen op dezelfde of een vergelijkbare pagina van ten minste een even groot formaat als de gewraakte publicatie met gebruik van hetzelfde lettertype, met de volgende althans een nader in goede justitie vast te stellen inhoud:

“dat in het persbericht ten onrechte de suggestie is gewekt dat (medewerkers van) het laboratorium uit Breda worden verdacht van betrokkenheid bij de uitvoering van een vermeende illegale asbestsloop in [(...)]. De gewekte suggestie dat (de medewerkers van) het laboratorium andere werkzaamheden hebben verricht dan de enkele uitvoeren van een visuele inspectie, is onjuist.�

Een en ander op straffe van een dwangsom van â‚Ź 500,00 voor het geval Regiopolitie c.s. niet althans niet tijdig aan de veroordeling voldoen, met veroordeling van Regiopolitie c.s. in de kosten van dit geding.

3.2. [M] Laboratory legt aan haar vordering - kort weergegeven - het navolgende ten grondslag.

3.3. Zij is door het door de Regiopolitie op haar website uitgevaardigde persbericht ten onrechte in een kwaad daglicht geplaatst, althans is het gewraakte persbericht op zodanige wijze opgesteld dat ten onrechte is gesugereerd dat [M] Laboratory wordt verdacht van het zich schuldig maken aan illegale asbestsloop terwijl zij enkel een visuele inspectie heeft uitgevoerd. [M] Laboratory beoordeelt enkel het eindresultaat van een sanering en geeft hiervoor een certificaat af. Zij beoordeelt niet de sanering zelf en spreekt zich dus ook niet uit over de vraag of de sanering op correcte wijze is uitgevoerd in overeenstemming met alle geldende normen. Het is de overheid die de controle daarop uitvoert. [M] Laboratory is evenmin verantwoordelijk voor het feit of de opdrachtgever van de inspectie zich al dan niet ten onrechte voordoet als DTA. [M] Laboratory maakt gebruik van standaard formulieren die zijn opgesteld in overeenstemming met de NEN-normen en zoals gecontroleerd door de Raad voor Accreditatie. Wanneer de opdrachtgever niet bevoegd was het formulier te tekenen, dan had hij het formulier niet als zodanig moeten ondertekenen. Dat valt derhalve onder de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever en niet van [M] Laboratory.

3.4. Het perbericht, alsook de naar aanleiding daarvan in diverse media verschenen berichten geven een onjuist beeld van wat er daadwerkelijk aan de hand is. Ten onrechte wordt immers de link gelegd tussen de vermeende illegale asbestsloop en het daarin genoemde laboratorium. Hoewel het persbericht [M] Laboratory als zodanig niet vermeld,

732

is de link naar haar snel gelegd, omdat zij het enige in Breda gevestigde laboratorium is dat zich bezig houdt met het uitvoeren van inspecties bij asbestsaneringen. Het gewraakte persbericht betekent voor [M] Laboratory negatieve publiciteit, als gevolg waarvan tot op heden reeds enkele opdrachten door klanten van [M] Laboratory zijn geannuleerd. [M] Laboratory had en heeft veel last van (de gevolgen van) het uitgebrachte persbericht en de naar aanleiding hiervan door andere media gepubliceerde berichten. Doordat internetpublicaties via google en andere zoekmachines eenvoudig te vinden blijven, duurt de overlast voort. [M] Laboratory heeft dan ook voldoende belang bij een rectificatie teneinde de negatieve beeldvorming zoveel mogelijk ongedaan te kunnen maken, dan wel te kunnen beperken.

3.5. Het verweer van Regiopolitie komt - kort weergegeven - op het navolgende neer.

1. Het belang van de Regiopolitie om het persbericht te plaatsen en het publiek omtrent de verdenkingen te informeren dient te prevaleren boven het belang dat [M] Laboratory erbij had dat het persbericht achterwege bleef. Het persbericht is derhalve niet onrechtmatig, 2. Indien wordt aangenomen dat in het persbericht toch een minimale onjuistheid of onjuiste suggestie ingeslopen is, dan rechtvaardigt dat nog geen rectificatie; als het persbericht al onjuistheden zou bevatten die tot onrechtmatigheid leiden, zijn deze zo gering dat het belang van de Regiopolitie en het OM om niet te rectificeren prevaleert boven het belang van [M] Laboratory bij rectificatie, 3. De concreet gevorderde rectificatie is niet toewijsbaar, 4. Indien er toch redenen zijn om een rectificatie toe te wijzen dan dient de Regiopolitie die rectificatie enkel te openbaren op de wijze waarop zij het persbericht uitbracht en niet ook op de websites en in alle kranten waarin het persbericht is overgenomen (en waarover de Regiopolitie geen enkele zeggenschap of verantwoordelijkheid heeft); uit de literatuur en de jurisprudentie dienaangaande volgt ook dat het gebruikelijk is om de rectificatie op (uitsluitend) dezelfde locatie en wijze openbaar te maken als de oorspronkelijke uiting.

5. De gevorderde dwangsom kan achterweg blijven omdat van de Regiopolitie kan worden verwacht dat zij aan een eventuele veroordeling tot rectificatie zal voldoen.

3.6. Het verweer van de Staat (het OM) komt - kort weergegeven - op het navolgende neer.

1. Het persbericht van de Regiopolitie is niet onrechtmatig; voor rectificatie bestaat dan ook geen enkele aanleiding, 2. Zelfs als de perspublicatie onrechtmatig zou zijn, kan de gevorderde rectificatie worden toegewezen, omdat: a. de tekst van de rectificatie kop noch staart heeft, b. de tweede zin in de tekst van de gevorderde rectificatie niet juist is,

733

c. bij rectificatie van een persbericht niet kan worden gevorderd dat die rectificatie in alle media die (mogelijk) aan het persbericht (mede) hun berichtgeving hebben ontleend wordt geplaatst. Voldoende is in voorkomend geval - dat zich hier echter niet voordoet dat bij wege van nader of aangepast persbericht wordt gerectificeerd, 3. Voor het opleggen van een dwangsom bestaat geen enkele aanleiding, omdat de Staat rechterlijke veroordelingen pleegt na te komen.

3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. In dit kort geding ligt de vraag ter beantwoording voor of het door de Regiopolitie, onder de verantwoordelijkheid van het OM (de Staat), uitgebrachte persbericht een onrechtmatige uiting betreft in de zin van het bepaalde in artikel 6:162 BW, op grond waarvan een rectificatie ex artikel 6:167 BW gerechtvaardigd is.

4.2. Vooropgesteld wordt dat de beantwoording van de vraag of het litigieuze persbericht onrechtmatig is, naar vaste jurisprudentie ligt in het spanningsveld tussen het fundamentele recht op vrijheid van meningsuiting enerzijds en het recht op bescherming van de eer en goede naam en de persoonlijke levenssfeer anderzijds.

Hierbij staan derhalve twee hoogwaardige maatschappelijke belangen tegenover elkaar, aan de ene kant het belang van [M] Laboratory om niet door publicaties te worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en aan de andere kant het belang van de Regiopolitie (en het OM) om misstanden die de samenleving raken aan de kaak te stellen en het publiek hierover te informeren. Welke van deze belangen de doorslag behoort te geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden.

4.3. Als (niet limitatieve) omstandigheden die van belang worden geacht bij het maken van deze belangenafweging zijn door de Hoge Raad in haar arrest van 24 juni 1983 (NJ 1984,801) onder meer genoemd: a. de aard van de gepubliceerde verdenking en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie de verdenkingen betrekking hebben, b. de ernst - bezien vanuit het algemeen belang - van de misstand welke de publicatie aan de kaak beoogt te stellen, c. de mate waarin ten tijde van de publicatie de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal, d. de inkleding van de verdenkingen, gezien in de verhouding tot de onder a tot en met c bedoelde factoren,

734

e. de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten publicatie via de pers, het nagestreefde doel langs andere, minder schadelijke wegen met een kans op spoedig succes bereikt had kunnen worden.

4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voorshands voldoende aannemelijk dat het in het onderhavige geval gaat om een verdenking van een (ernstig) strafbaar feit, te weten valsheid in geschrifte in verband met een illegale asbestsanering. Tussen partijen is op zichzelf ook niet in geschil dat een illegale asbestsloop forse gezondheidsrisico’s met zich (kunnen) brengen. Het belang van de Regiopolitie om een dergelijke ernstige verdenking, vanuit het algemeen belang bezien, aan de kaak te willen stellen en het publiek daarover te informeren is hiermee evident.

4.5. Voorts staat tussen partijen als niet weersproken vast dat de Regiopolitie (en het OM) een bijzonder belang hebben bij het voeren van een actief communicatiebeleid, en daarmee bij het uitbrengen van persberichten, omdat dit bijdraagt aan een groter vertrouwen van de burger in deze instantie(s), de maatschappelijke legitimiteit van de Regiopolitie (en het OM) daardoor wordt versterkt en dit de gevoelens van onrust of veiligheid bij de burgers vermindert.

4.6. [M] Laboratory is echter van oordeel dat in het gewraakte persbericht door de Regiopolitie ten onrechte de link wordt gelegd tussen de vermeende illegale asbestsloop en het in het persbericht genoemde laboratorium. Naar de stelling van [M] Laboratory houdt zij zich als laboratorium immers slechts bezig met het uitvoeren van controle (inspectie) ten aanzien van de (mogelijke) aanwezigheid van asbesthoudende en/of asbestverdachte materialen en niet met de asbestsanering zelf.

4.7. Weliswaar wordt in het litigieuze persbericht de betrokkenheid van drie aan [M] Laboratory verbonden werknemers bij illegale asbestsanering gesuggereerd, te weten [C], [M] en [V], maar naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is zodanige betrokkenheid er, gezien de aard van de (voorlopige) verdenkingen, ook. Immers, de valsheid in geschrifte ziet op het door [C] afgegeven “certificaat Eindcontrole na Asbestverwijdering (deel A)�, zodat de mogelijke betrokkenheid van [C], als degene die de controle daadwerkelijk heeft uitgevoerd en [M] en [V] als respectievelijk de directeur en de bedrijfsleidster van [M] Laboratory dan ook niet zozeer bestaat in het uitvoeren van de illegale asbestsloop, maar juist in het (mogelijk) faciliteren of het afdekken van een illegale asbestsloop.

4.8. Het is niet voldoende aannemelijk geworden dat er in het persbericht onwaarheden worden vermeld. Anders dan [M] Laboratory meent wordt in het gewraakte persbericht slechts in een korte, zakelijke toonzetting verslag gedaan van de aanhoudingen die hebben plaatsgevonden en van de verdenkingen die daarbij een rol spelen. De feitelijke juistheid van de uitlatingen in het persbericht is daarmee reeds genoegzaam gebleken, hetgeen temeer klemt nu de in het persbericht genoemde verdachten in verband met

735

deze feiten reeds waren gehoord ten tijde van het uitbrengen van dat persbericht. Het antwoord op de vraag of de verdenking die bij de Regiopolitie is gerezen uiteindelijk terecht zal blijken te zijn is onderwerp van geschil in de eventueel te voeren strafzaak en dient in het kader van onderhavige kort geding dan ook verder buiten beschouwing te worden gelaten.

4.9. Het feit dat de vermeende betrokkenheid bij illegale asbestsloop door diverse andere media is overgenomen moge zo zijn, maar dat kan niet als zodanig aan de Regiopolitie c.s. worden tegengeworpen. Hierbij weegt mee dat enkel het OM (de Staat) en de Regiopolitie verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het persbericht dat de Regiopolitie zelf heeft uitgevaardigd. Hetgeen de kranten publiceren, zelfs als zou dat gebaseerd zijn op het betreffende persbericht, komt niet voor hun rekening. Zij publiceren immers onder eigen vlag en niet onder die van de Regiopolitie.

4.10. De voorzieningenrechter is voorts met de Regiopolitie van oordeel dat de inkleding van de verdenkingen in het persbericht dusdanig zijn weergegeven dat de privacy van de daarin genoemde verdachten in voldoende mate is gerespecteerd. In het persbericht wordt immers slechts volstaan met het verstrekken van (algemene) informatie over geslacht, leeftijd en woonplaats. Daarbij merkt de voorzieningenrechter nog op dat het feit dat de uitlatingen in het persbericht zijn gedaan in het kader van (openbare) voorlichting omtrent strafrechtelijke verdenkingen aan de vrijheid van meningsuiting een groot gewicht toekomt. Gelet op de context waarin de uitlatingen zijn gedaan en het belang van voorlichting, kan naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter derhalve vooralsnog niet worden gezegd dat zij jegens [M] Laboratory onnodig grievend zijn.

4.11. Aan [M] Laboratory valt toe te geven dat - gelet op het feit dat in Breda slechts ĂŠĂŠn laboratorium is gevestigd dat zich bezig houdt met asbestinspecties bij asbestsaneringen - het bepaald ongelukkig is dat in het persbericht wordt gesproken over een laboratorium te Breda, zodat de identiteit van dat laboratorium, [M] Laboratory, door in de branche ingevoerde derden (eenvoudig) is te herleiden, maar dat betekent nog niet dat die uitlating daardoor in strijd is met de jegens [M] Laboratory betamelijke zorgvuldigheid. Herleidbaarheid van de identiteit is als zodanig nooit helemaal uitgesloten en kan als zodanig ook geen criterium zijn. Zo zal in alle gevallen sprake van herleidbaarheid zijn bij personen die al of niet bij toeval van meer details van het gebeuren op de hoogte zijn; zoals in het onderhavige geval er personen kunnen zijn die bij de acties van de politie aanwezig waren of anderszins op de hoogte waren van het feit dat er iemand van [M] Laboratory recentelijk bij de onderhavige stal te [(...)] was geweest.

4.12. [M] Laboratory stelt zich ter onderbouwing van haar vordering voorts op het standpunt dat het gewraakte persbericht voor haar negatieve gevolgen heeft en zij daardoor schade heeft geleden omdat haar klanten opdrachten zouden hebben geannuleerd. Ter adstructie van haar stelling heeft zij als productie 4 bij dagvaarding

736

enkel een verklaring in het geding gebracht van drie van haar medewerkers, waaruit een en ander zou moeten blijken. Nu de Regiopolitie c.s. de juistheid van die verklaring gemotiveerd hebben weersproken, is een dergelijke verklaring, die nota bene is opgesteld door werknemers van [M] Laboratory, waaronder één van de verdachte personen, onvoldoende om van de juistheid daarvan uit te gaan.

4.13. Op grond van het vorenoverwogene is voorshands niet voldoende aannemelijk geworden dat de Regiopolitie onvoldoende zorgvuldig is geweest met het opstellen van het persbericht en zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de mogelijke nadelige gevolgen van het door haar uitgebrachte persbericht voor [M] Laboratory. Dit leidt dan ook tot de slotsom dat er vooralsnog geen sprake is van onrechtmatig handelen aan de zijde van Regiopolitie c.s., zodat er geen plaats is voor toewijzing van de gevraagde voorziening.

4.14. De overige door de Regiopolitie c.s. gevoerde verweren kunnen op grond van het voorgaande dan ook onbesproken blijven.

4.15. [M] Laboratory zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt [M] Laboratory in de proceskosten, aan de zijde van de Regiopolitie tot op heden begroot op ieder € 1.07900, waarvan € 816,00 salaris advocaat en € 263,00 vast recht,

5.3. veroordeelt [M] Laboratory in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op ieder € 1.07900, waarvan € 816,00 salaris advocaat en € 263,00 vast recht,

5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

737

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2010.

738

LJN: BY6779, Raad van State , 201105790/1/A3

Datum uitspraak:

19-12-2012

Datum publicatie:

19-12-2012

Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Bij besluit van 10 juli 2009 heeft de korpsbeheerder een verzoek van [appellant] om openbaarmaking van alle documenten die betrekking hebben op een demonstratie van de Nederlandse Volks-Unie (hierna: de NVU) in Den Bosch op 23 mei 2009 gedeeltelijk afgewezen.

Vindplaats(en):

AB 2013, 99 m. nt. P.J. Stolk

NJB 2013, 304 Rechtspraak.nl

Uitspraak 201105790/1/A3.

Datum uitspraak: 19 december 2012

AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 april 2011 in zaak nr.

09/5928 in het geding tussen:

[appellant]

739

en

de korpsbeheerder van de politieregio Brabant-Noord.

Procesverloop

Bij besluit van 10 juli 2009 heeft de korpsbeheerder een verzoek van [appellant] om openbaarmaking van alle documenten die betrekking hebben op een demonstratie van de Nederlandse Volks-Unie (hierna: de NVU) in Den Bosch op 23 mei 2009 gedeeltelijk afgewezen.

Bij besluit van 26 november 2009 heeft de korpsbeheerder het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar deels gegrond verklaard, hem alsnog enkele passages verstrekt uit een situatierapport en een draaiboek en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 12 april 2011 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De korpsbeheerder heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 6 september 2011 heeft [appellant] de Afdeling toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 april 2012, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. H. van Drunen, werkzaam bij Juridisch Adviesbureau Maury, en de korpsbeheerder, vertegenwoordigd door mr. S. Rabbering en A.L.J. van de Wetering MPA, beiden werkzaam bij de politieregio, zijn verschenen.

Overwegingen

740

1. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder document verstaan: een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, kan eenieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.

Ingevolge het vijfde lid wordt een verzoek om informatie ingewilligd met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 10 en 11.

Ingevolge artikel 10, tweede lid, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:

[…]

c. de opsporing en vervolging van strafbare feiten;

d. inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen;

e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer;

[…]

g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

2. [appellant] heeft verzocht om openbaarmaking van alle documenten die betrekking hebben op een demonstratie van de NVU in Den Bosch op 23 mei 2009. Met toepassing van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder c, d, e en g, van de Wob heeft de korpsbeheerder geweigerd een gedeelte van de bij hem berustende videobeelden en diverse passages uit schriftelijke stukken openbaar te maken.

741

3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de korpsbeheerder niet in strijd met artikel 7:2, eerste lid, van de Awb heeft gehandeld door zijn verzoek om uitstel van de hoorzitting niet in te willigen. In dat verband heeft de rechtbank volgens hem ten onrechte overwogen dat het voor zijn risico komt dat zijn gemachtigde wegens vakantie eerst na enige tijd op de hoogte geraakte van de uitnodiging voor de hoorzitting. Verder had het op de weg van de korpsbeheerder dan wel de bezwaaradviescommissie gelegen om te informeren naar zijn vakantiedata, aldus [appellant].

3.1. Het verzoek om uitstel van de hoorzitting is niet direct na ontvangst van de uitnodiging voor de hoorzitting gedaan. De rechtbank heeft terecht overwogen, dat de omstandigheid dat de gemachtigde van [appellant] wegens een vakantie eerst na enige tijd kennis heeft genomen van de uitnodiging voor zijn rekening en risico komt. Het was aan de gemachtigde, te meer nu deze een professionele rechtsbijstandverlener is, om zorg te dragen voor behartiging van zijn belangen, waaronder het verwerken van inkomende poststukken. Dat die poststukken ook vertrouwelijke informatie kunnen bevatten, doet daar niet aan af. Voorts is er geen grond voor het oordeel dat de korpsbeheerder had moeten informeren naar verhinderdata.

Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de korpsbeheerder in strijd met artikel 7:2, eerste lid, van de Awb heeft gehandeld.

Het betoog faalt.

4. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de korpsbeheerder afdoende heeft gemotiveerd waarom in het besluit op bezwaar gedeeltelijk is afgeweken van het advies van de bezwarenadviescommissie om een aantal passages alsnog openbaar te maken.

4.1. Indien in een besluit op bezwaar wordt afgeweken van een advies van een bezwarenadviescommissie, dient ingevolge artikel 7:13, zevende lid, van de Awb de reden voor die afwijking te worden vermeld. In dit geval heeft de bezwarenadviescommissie geadviseerd om diverse passages alsnog openbaar te maken, omdat die passages algemeen bekende informatie bevatten of niet direct inzicht geven in de informatiepositie of onderzoeksstrategie van de politie. In het besluit op bezwaar heeft de korpsbeheerder dit advies, met uitzondering van drie passages, niet overgenomen en heeft hij zich, onder verwijzing naar de in het besluit van 10 juli 2009 gegeven motivering, op het standpunt gesteld dat deze passages terecht zijn geweigerd met een beroep op artikel 10, tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wob en dat het niet wenselijk is dat concrete en precieze informatie over het optreden van de politie, over de gebruikte tactieken en strategieĂŤn en over het kennisniveau van de politie bekend wordt. Hiermee heeft de korpsbeheerder te kennen gegeven dat hij van het

742

advies van de bezwarenadviescommissie is afgeweken, omdat hij de opvatting van die commissie over het karakter van de informatie in de betrokken passages niet deelt. In aanmerking nemend dat bezwaarlijk een nadere motivering van de afwijking van het advies kon worden gegeven zonder daarmee de desbetreffende informatie prijs te geven, heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de korpsbeheerder artikel 7:13, zevende lid, van de Awb heeft geschonden.

Het betoog faalt.

5. Verder betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de korpsbeheerder met toepassing van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wob heeft mogen weigeren passages uit schriftelijke stukken openbaar te maken en met toepassing van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder c, d en e, van de Wob heeft mogen weigeren videobeelden openbaar te maken.

De rechtbank heeft volgens hem miskend dat de in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wob neergelegde weigeringsgrond slechts ziet op steekproefsgewijze systemen die zijn gericht op het vaststellen van niet-strafbare feiten, terwijl het politieoptreden waarop de stukken betrekking hebben uitsluitend zijn gericht op het voorkomen van verstoring van de openbare orde. Hierbij verwijst hij naar de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling.

Voorts voert [appellant] aan dat de korpsbeheerder niet heeft gemotiveerd dat openbaarmaking van de geweigerde passages uit schriftelijke stukken de opsporing en vervolging van strafbare feiten kan bemoeilijken en waarom het belang hiervan zwaarder weegt dan het belang van openbaarmaking. Verder is volgens hem op geen enkele wijze gemotiveerd waarom met toepassing van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wob is geweigerd videobeelden openbaar te maken. Voor zover het gaat om videobeelden die vanuit een helikopter zijn gemaakt, wijst hij erop dat eerder openbaar gemaakte beelden van een soortgelijke demonstratie op geen enkele wijze inzicht geven in organisatie, inzet en tactieken van de politie. In dat verband heeft de rechtbank ten onrechte meegewogen dat hij deze beelden niet heeft overgelegd, nu hij die beelden bij de hoorzitting in bezwaar had willen overleggen, aldus [appellant]. Verder voert [appellant] aan dat het innerlijk tegenstrijdig is dat de rechtbank enerzijds heeft overwogen dat de videobeelden perioden bevatten waarin personen in beeld zijn wier persoonlijke levenssfeer niet wordt beschermd door artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob, maar anderzijds heeft overwogen dat dit geen relevante perioden zijn en dat openbaarmaking hiervan mocht worden geweigerd. Daarbij wijst hij erop dat verstrekking van de videobeelden ook op andere wijze, bijvoorbeeld door afdrukken van zogenoemde 'stills', kan geschieden en dat de beelden zodanig kunnen worden bewerkt dat personen niet meer herkenbaar te zien zijn.

743

5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 30 december 2009 in zaak nr. 200904273/1/H3), is in de toelichting op artikel 10, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wob (Kamerstukken II, 1986/87, 19 859, nr. 3, blz. 35) vermeld dat de in deze bepaling neergelegde weigeringsgrond toepasbaar is wanneer in het kader van inspectie, controle en toezicht, gericht op het vaststellen van niet-strafbare feiten, van steekproefsgewijze systemen gebruik wordt gemaakt. Uit de ruime formulering van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wob volgt echter dat deze concretisering niet uitputtend bedoeld kan zijn en dat in de toelichting slechts beoogd is een voorbeeld van een situatie te geven waarin deze weigeringsgrond kan worden ingeroepen.

De geweigerde documenten hebben betrekking op de politie-inzet bij een demonstratie van de NVU. Die inzet is niet slechts gericht op optreden in geval er bij de demonstratie strafbare feiten worden begaan, maar ook op het in goede banen leiden van de demonstratie en het voorkomen van verstoring van de openbare orde door het houden van toezicht. De rechtbank heeft daarom terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de korpsbeheerder de in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wob neergelegde weigeringsgrond in het geheel niet heeft mogen inroepen.

5.2. Met betrekking tot de toepassing van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wob heeft de korpsbeheerder, naast een motivering per geweigerde passage, uiteengezet waarom openbaarmaking van de geweigerde informatie de effectieve handhaving van de openbare orde en meer in het bijzonder de opsporing en vervolging van strafbare feiten in gevaar kan brengen. Daartoe heeft hij gesteld dat de geweigerde informatie inzicht geeft in de organisatie van het politieoptreden, de bij de politie bekende informatie en de operationele beslissingen waartoe die informatie heeft geleid.

Aangezien regelmatig demonstraties plaatsvinden, is het essentieel dat op basis van bij demonstraties opgedane ervaringen en de daarbij verworven informatie een adequate aanpak kan worden ontwikkeld om verstoring van de openbare orde bij toekomstige demonstraties te voorkomen en die demonstraties in relatieve rust te laten verlopen. Dat is niet goed mogelijk indien inzicht wordt verkregen in tactieken en werkwijze van de politie, aldus de korpsbeheerder. Daarom heeft de korpsbeheerder zich op het standpunt gesteld dat het belang van openbaarmaking van de thans geweigerde passages niet opweegt tegen het belang van de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de korpsbeheerder geen toetsbare motivering heeft gegeven voor zover een beroep wordt gedaan op artikel 10, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wob.

5.3. De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:29 van de Awb kennisgenomen van de niet-openbaar gemaakte passages uit schriftelijke stukken. Deze passages geven inzicht in onderscheiden scenario's die zich bij de demonstratie zouden kunnen voordoen alsmede in de tactieken en strategieĂŤn die de diverse onderdelen van de politie bij die scenario's moesten hanteren. Verder bevatten de passages informatie over het aantal functionarissen van diverse onderdelen van de politie die zouden worden ingezet dan wel daadwerkelijk zijn ingezet. Daarnaast geven de passages inzicht in de informatie die bij

744

de politie bekend is over bij de demonstratie betrokken personen en over aan de demonstratie verbonden risico's, alsmede in de wijze waarop de politie van deze informatie op de hoogte is geraakt. In aanmerking nemend hetgeen onder 5.1 en 5.2 is overwogen, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de korpsbeheerder zich op het standpunt heeft mogen stellen dat het belang van openbaarmaking van de desbetreffende passages niet opweegt tegen het belang van de opsporing en vervolging van strafbare feiten en het belang van inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen.

5.4. De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:29 van de Awb eveneens kennisgenomen van de videobeelden die niet openbaar zijn gemaakt.

Ten aanzien van de vanaf de grond gemaakte videobeelden heeft de rechtbank overwogen dat op een gedeelte van de beelden personen - waaronder politieagenten - in beeld zijn van wie de persoonlijke levenssfeer niet wordt beschermd door artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de opnamen geen relevante perioden bevatten waarin naast deze personen geen personen in beeld zijn van wie de persoonlijke levenssfeer wel wordt beschermd door voormelde bepaling. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat om die reden de omstandigheid dat soms ook personen in beeld zijn van wie de persoonlijke levenssfeer niet wordt beschermd door die bepaling, er niet aan in de weg staat dat de korpsbeheerder zich op het standpunt heeft mogen stellen dat het belang van de persoonlijke levenssfeer zich bij die videobeelden voordoet. Anders dan [appellant] betoogt, was de korpsbeheerder niet gehouden om van ieder afzonderlijk videobeeld te bezien of de daarop zichtbare personen vallen onder artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob, maar heeft hij dit mogen beperken tot relevante perioden. Om die reden heeft de korpsbeheerder ook mogen afzien van openbaarmaking door middel van afdrukken van stills. Met de rechtbank ziet de Afdeling voorts geen grond voor het oordeel dat de korpsbeheerder met betrekking tot deze videobeelden het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer niet in redelijkheid zwaarder heeft kunnen laten wegen dan het belang van openbaarmaking.

Voor zover [appellant] aanvoert dat de videobeelden zodanig kunnen worden bewerkt dat personen daarop niet meer herkenbaar te zien zijn, wordt als volgt overwogen. Gezien de in artikel 1, aanhef en onder a, van de Wob neergelegde definitie van het begrip document vallen niet slechts schriftelijke stukken onder het toepassingsbereik van de Wob, maar ook andere materialen die gegevens bevatten. Videobeelden vallen daarom, zoals ook volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling, onder het toepassingsbereik van de Wob. Naar het oordeel van de Afdeling brengt dit echter niet met zich dat zonder nadere wettelijke grondslag van bestuursorganen kan worden gevergd dat, zoals schriftelijke stukken zo nodig moeten worden geanonimiseerd door bijvoorbeeld gegevens weg te lakken, ook per afzonderlijk videobeeld wordt bezien of het zodanig kan worden bewerkt dat de persoonlijke levenssfeer niet meer aan verstrekking ervan in de weg staat. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat deze bewerking - die een grote inspanning vergt - zodanig ingrijpend is, dat deze in feite slechts kan worden uitgevoerd

745

door van de videobeelden nieuwe videobeelden te maken. Voorts wordt in aanmerking genomen dat in dit geval de delen van de videobeelden waarop personen te zien zijn, nauw verweven zijn met hetgeen overigens op de videobeelden te zien is. De rechtbank heeft daarom terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de korpsbeheerder ten onrechte niet tot de door [appellant] gevraagde bewerking van de videobeelden is overgegaan.

5.5. Zoals de rechtbank voorts terecht heeft overwogen, betoogt [appellant] ten onrechte dat de korpsbeheerder niet heeft gemotiveerd waarom tevens videobeelden zijn geweigerd met toepassing van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wob. De korpsbeheerder heeft in de besluiten gesteld dat op de beelden specifieke politieacties te zien zijn. Ten aanzien van de beelden die vanuit een helikopter zijn gemaakt heeft de korpsbeheerder voorts gesteld dat deze een overzicht geven van de opstelling en acties van politiefunctionarissen naar aanleiding van hetgeen zich kort voor en tijdens de demonstratie afspeelde.

Na kennisneming van de beelden stelt de Afdeling vast dat de beelden inzichtelijk maken welke locaties door de politie in beeld zijn gebracht en op welke locaties welke politieinzet plaatsvond. Verder geven de beelden inzicht in de wijze waarop de politie onder onderscheiden omstandigheden is opgetreden. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat de korpsbeheerder zich op het standpunt heeft mogen stellen dat openbaarmaking van deze beelden toekomstig optreden van de politie kan bemoeilijken.

Dat eerder openbaar gemaakte videobeelden die vanuit een helikopter zijn gemaakt volgens [appellant] geen inzicht bieden in organisatie, inzet en tactieken van de politie en dat openbaarmaking van die beelden het belang van opsporing en vervolging volgens hem niet raakt, doet hier niet aan af. De rechtbank heeft in dat verband terecht in de beoordeling betrokken dat [appellant] deze beelden niet heeft overgelegd. Dat hij, naar hij thans stelt, de beelden tijdens de hoorzitting in bezwaar had willen overleggen, staat immers niet in de weg aan overlegging van die beelden in beroep of in hoger beroep.

Voor zover openbaarmaking van de videobeelden niet reeds op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob mocht worden geweigerd, is de Afdeling dan ook met de rechtbank van oordeel dat de korpsbeheerder op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wob openbaarmaking van de videobeelden in redelijkheid heeft kunnen weigeren.

Het betoog faalt.

6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

746

7.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. P.B.M.J. van der BeekGillessen en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. H. Herweijer, ambtenaar van staat.

w.g. Polak voorzitter

w.g. Herweijer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 19 december 2012

640.

747

LJN: CA2884, Raad van State , 201205323/1/T1/A3

Datum uitspraak:

12-06-2013

Datum publicatie:

12-06-2013

Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Bij besluit van 9 november 2010 heeft de staatssecretaris een verzoek van [appellante] om openbaarmaking van informatie over een strafrechtelijk onderzoek naar het frauderen bij het aan land brengen van vis afgewezen.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak 201205323/1/T1/A3.

Datum uitspraak: 12 juni 2013

AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op het hoger beroep van:

[appellante], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 25 april 2012 in zaak nr. 11/403 in het geding tussen:

[appellante]

en

748

de staatssecretaris van FinanciĂŤn.

Procesverloop

Bij besluit van 9 november 2010 heeft de staatssecretaris een verzoek van [appellante] om openbaarmaking van informatie over een strafrechtelijk onderzoek naar het frauderen bij het aan land brengen van vis afgewezen.

Bij besluit van 14 maart 2011 heeft de staatssecretaris het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en dat besluit herroepen ten aanzien van bepaalde in het besluit nader vermelde documenten en voor het overige gehandhaafd, zij het met verbetering van de gronden waarop het rust.

Bij uitspraak van 25 april 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 11 juli 2012 heeft [appellante] toestemming verleend, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 mei 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. H. van Drunen, werkzaam bij Juridisch Adviesbureau Maury, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mrs. C.G. Zandee en W.G. van Duijn, beiden werkzaam in dienst van het Ministerie, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) kan een ieder een verzoek om informatie, neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid, richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.

749

Ingevolge het vijfde lid wordt een verzoek om informatie ingewilligd met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 10 en 11.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder d, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege, voor zover dit persoonsgegevens betreft, als bedoeld in paragraaf 2 van de Wet bescherming persoonsgegevens, tenzij de verstrekking kennelijk geen inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt. Ingevolge het tweede lid blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege, voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:

(…)

c. de opsporing en vervolging van strafbare feiten;

(…)

e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer;

(…)

2. Bij het besluit van 14 maart 2011 heeft de staatssecretaris vijf documenten, die betrekking hebben op een doorzoeking die heeft plaatsgevonden op 27 maart 2010 in het kader van een onderzoek door de FIOD naar sigarettensmokkel, gedeeltelijk openbaar gemaakt. De staatssecretaris heeft daarin de namen, adressen en andere persoonsgegevens die tot identificatie van betrokkenen kunnen leiden met een beroep op de Wet politiegegevens onleesbaar gemaakt. Met toepassing van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wob heeft de staatssecretaris gegevens die inzicht geven in vertrouwelijk te houden opsporingsstrategieën en -methoden onleesbaar gemaakt. Met toepassing van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob heeft de staatssecretaris geweigerd de namen van functionarissen van de FIOD, het OM en de Rechterlijke Macht die in de documenten voorkomen, openbaar te maken. Het belang bij openbaarmaking van de namen weegt volgens de staatssecretaris niet op tegen dat bij de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen.

3. De rechtbank heeft overwogen dat de onleesbaar gemaakte passages in de documenten inzicht geven in de wijze waarop de opsporingsdiensten in het kader van het strafrechtelijke onderzoek informatie hebben verzameld. Bij openbaarmaking van deze gegevens zou de opsporing kunnen worden geschaad. Zij heeft geen aanleiding gezien

750

voor het oordeel dat de staatssecretaris niet in redelijkheid het belang van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, als bedoeld in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wob, zwaarder heeft kunnen laten wegen dan dat bij openbaarmaking. Ten aanzien van de onleesbaar gemaakte namen van overheidsfunctionarissen heeft de rechtbank in het in beroep aangevoerde geen aanleiding gevonden voor het oordeel dat de staatssecretaris het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen in redelijkheid niet zwaarder heeft kunnen laten wegen dan dat bij openbaarmaking. De rechtbank heeft het betoog dat de staatssecretaris ten aanzien van het onleesbaar maken van andere gegevens, waaronder het merk en het kenteken van een motorvoertuig en de naam van een schip, ten onrechte niet heeft gemotiveerd, op welke grond openbaarmaking is geweigerd, wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing gelaten. Voorts heeft zij overwogen dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het geen redelijk doel dient om steeds per onleesbaar gemaakt onderdeel afzonderlijk te motiveren, welk belang zich tegen openbaarmaking verzet. Wat betreft de afwijzing van het verzoek van [appellante] om de in bezwaar opgekomen kosten te vergoeden, heeft de rechtbank overwogen dat de staatssecretaris het verzoek terecht heeft afgewezen, aangezien het besluit niet wegens een aan de staatssecretaris te wijten onrechtmatigheid is herroepen.

4. [appellante] betoogt dat de rechtbank, door te overwegen dat de staatssecretaris haar verzoek om vergoeding van de in bezwaar bij haar opgekomen kosten terecht heeft afgewezen, heeft miskend dat de gevraagde informatie met een beroep op artikel 19 van de Wet politiegegevens is geweigerd en deze weigering in bezwaar is vervallen.

4.1. Aan het besluit van 9 november 2010 is ten grondslag gelegd dat de verzochte documenten tot een strafdossier behoren dat bij de FIOD aanwezig is. Voor het openbaar maken van de gevraagde processen-verbaal is toestemming gevraagd aan het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie. Deze toestemming is geweigerd, omdat het strafproces nog loopt. Verder staat in het besluit dat de verzochte gegevens onder de Wet politiegegevens vallen en het verzoek om openbaarmaking niet bijdraagt aan één van de in artikel 19 van die wet vermelde doelstellingen. Ook de Wob staat volgens het besluit aan openbaarmaking in de weg. Nu het strafrechtelijk onderzoek nog loopt, weegt het belang bij openbaarmaking van de gevraagde informatie volgens de staatssecretaris niet op tegen dat bij opsporing en vervolging van strafbare feiten. Openbaarmaking van de gevraagde informatie wordt dan ook met toepassing van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wob geweigerd.

Aan het besluit van 14 maart 2011 is ten grondslag gelegd dat, wat betreft die onderdelen van de documenten die niet kunnen worden aangemerkt als persoonsgegevens in de zin van de Wet politiegegevens, toetsing dient plaats te vinden aan de hand van de Wob. Toetsing aan de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en de daarop gebaseerde aanwijzingen is daarbij niet meer aan de orde. Verder valt de belangenafweging op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wob anders uit dan bij het nemen van het besluit van 9 november 2010, omdat het strafrechtelijke onderzoek inmiddels is geëindigd. Hierdoor is het mogelijk dat

751

enkele documenten, die betrekking hebben op een doorzoeking die op 27 maart 2010 in het kader van een onderzoek door de FIOD naar sigarettensmokkel heeft plaatsgevonden, gedeeltelijk openbaar worden gemaakt, aldus dat besluit.

4.2. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de nadere inzichten over de toetsing aan de Wet politiegegevens niet de reden zijn geweest voor de gedeeltelijke herroeping van het besluit van 9 november 2010. Het verzoek is aanvankelijk niet alleen afgewezen met toepassing van deze wet, maar ook met toepassing van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wob. Deze weigeringsgrond zou de staatssecretaris in bezwaar ook hebben toegepast, als zich tot aan het besluit op bezwaar geen wijziging in het strafrechtelijk onderzoek zou hebben voorgedaan. Naar aanleiding van de wijziging heeft de staatssecretaris evenwel een nieuwe belangenafweging uitgevoerd en het primaire besluit in zoverre herroepen. De herroeping vindt daarmee, anders dan [appellante] stelt, haar grondslag in veranderde feiten en omstandigheden en niet in een aan de staatssecretaris te wijten onrechtmatigheid. De rechtbank heeft dan ook met juistheid geoordeeld dat de staatssecretaris het verzoek tot vergoeding van de in bezwaar gemaakte kosten terecht heeft afgewezen.

5. Voor zover [appellante] klaagt dat de rechtbank haar betoog over het onleesbaar maken van gegevens als het merk en het kenteken van een motorvoertuig en de naam van een schip ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, wordt als volgt overwogen. Zoals [appellante] ter zitting heeft toegelicht, heeft zij beoogd te betogen dat de staatssecretaris zijn beslissing om de in de documenten vervatte persoonsgegevens, als bedoeld in de Wet politiegegevens, onleesbaar te maken, onvoldoende heeft gemotiveerd. [appellante] heeft evenwel geen beroepsgrond tegen het onleesbaar maken van deze gegevens aangevoerd. Het voor het eerst ter zitting naar voren brengen van dat betoog heeft de rechtbank terecht in strijd met de goede procesorde geacht.

6. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank, door te oordelen dat de staatssecretaris openbaarmaking van de onleesbaar gemaakte passages in redelijkheid heeft kunnen weigeren, heeft miskend dat er geen geheim te houden opsporingsmethoden zijn.

Bovendien is het opsporingsonderzoek afgerond en geĂŤindigd in een sepot, aldus [appellante].

6.1. De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb kennis genomen van de door de staatssecretaris overgelegde documenten. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de onleesbaar gemaakte passages in de documenten inzicht geven in de wijze waarop de opsporingsdiensten informatie hebben verzameld in het kader van het strafrechtelijk onderzoek. Nu het strafrechtelijk onderzoek was gesloten, heeft de rechtbank dan ook ten onrechte aangenomen dat de opsporing door openbaarmaking van deze gegevens kon worden geschaad. Dit kan evenwel niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, aangezien het in beroep aangevoerde geen grond geeft voor het oordeel dat de staatssecretaris, gelet op het belang bij het voorkomen van bekend worden van opsporingsmethodieken, niet in redelijkheid een

752

groter gewicht heeft kunnen toekennen aan het belang van opsporing van strafbare feiten dan aan dat bij openbaarmaking van deze passages.

7. [appellante] betoogt ook dat de rechtbank heeft miskend dat de staatssecretaris zijn oordeel dat de belangen van de overheidsfunctionarissen, wier namen onleesbaar zijn gemaakt, zwaarder wegen dan het algemene belang bij openbaarmaking van hun namen, niet toereikend heeft gemotiveerd. De staatssecretaris heeft ten onrechte niet per functionaris een afzonderlijke motivering gegeven, nu de afweging in het kader van de weigeringsgrond inzake de persoonlijke levenssfeer per overheidsfunctionaris kan verschillen, aldus [appellante].

7.1. Uit het besluit van 14 maart 2011 volgt dat openbaarmaking van de namen van de betrokken overheidsfunctionarissen, gelet op hun functies, tot aantasting van hun persoonlijke levenssfeer kan leiden. De rechtbank heeft nadere motivering per functionaris terecht niet noodzakelijk geacht, omdat dit tot niet meer dan nodeloze herhalingen zou leiden. De rechtbank heeft voorts terecht in het in beroep aangevoerde geen grond gevonden voor het oordeel dat de staatssecretaris het belang bij de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de betrokken ambtenaren in redelijkheid niet zwaarder heeft kunnen laten wegen dan dat bij openbaarmaking.

8. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het geen redelijk doel dient om per onleesbaar gemaakt onderdeel te motiveren, welk belang zich tegen openbaarmaking verzet. Er bestond volgens haar aanleiding om een afzonderlijke motivering te vereisen, nu de staatssecretaris toepassing heeft gegeven aan verschillende weigeringsgronden.

8.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld uitspraak van 28 april 2010 in zaak nr. 200906961/1/H3), kan, hoewel in beginsel per document of onderdeel daarvan moet worden gemotiveerd, op welke grond openbaarmaking daarvan achterwege wordt gelaten, daarvan worden afgezien, als dat zou leiden tot herhalingen die geen redelijk doel dienen. Indien meer dan ĂŠĂŠn weigeringsgrond van toepassing is geacht op een document dat uit verschillende onderdelen bestaat, kan deze uitzondering zich slechts voordoen, indien voldoende kenbaar is, van welke weigeringsgrond voor welk onderdeel wordt uitgegaan. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat deze uitzondering zich hier voordoet, nu uit de documenten zelf niet kan worden afgeleid, welke weigeringsgrond de staatssecretaris op welk onderdeel van toepassing heeft geacht.

9. Uit het voorgaande volgt dat het besluit van 14 maart 2011 in zoverre een toereikende motivering ontbeert. Met het oog op een spoedige beslechting van het geschil zal de Afdeling de staatssecretaris opdragen om binnen vier weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 8.1 is overwogen alsnog per

753

onleesbaar gemaakte passage te vermelden, welke weigeringsgrond aan de weigering ten grondslag is gelegd.

10. In de einduitspraak zal over de proceskosten in beroep en hoger beroep en vergoeding van het betaalde griffierecht worden beslist.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

draagt de staatssecretaris van FinanciĂŤn op om binnen vier weken na de verzending van deze uitspraak:

met inachtneming van hetgeen onder 9 is overwogen het onder 8.1 omschreven gebrek van het besluit van 14 maart 2011, met kenmerk DGB/2010/8412, te herstellen en de Afdeling het resultaat mede te delen.

Aldus vastgesteld door mr. R.W.L. Loeb, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.A. Binnema, ambtenaar van staat.

w.g. Loeb w.g. Binnema voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 12 juni 2013

589.

754

AB 1989, 277

Instantie: 1989

Afdeling rechtspraak van de Raad van State Datum:

31 januari

Magistraten: Boukema, Van Zeben, Van Viegen Zaaknr:

R01882519/SP342

Conclusie:

-

Noot: H.J. de Ru

LJN:

AN0429

Roepnaam:

-

Wetingang: WOB art. 4 onder e; WOB art. 4 onder i; BOB art. 2 lid 2; Rv (oud) art. 233 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot

EssentieNaar boven Openbaarheid vergunningen. Bestuurlijke aangelegenheid. Inlichtingencomparitie staat Wob niet in de weg. Bewijsmateriaal verhaalsprocedure art. 21 Interimwet Bodemsanering.

SamenvattingNaar boven Het verzoek om informatie, dat betrekking heeft op vergunningen in het kader van de Rivierenwet door verweerder verleend in het kader van de uitoefening van zijn publieke taak als beheerder van rivieren, betreft een aangelegenheid van bestuurlijke aard waarop de Wob van toepassing is.

Art. 233 Rv bevat een bepaling van procesrechtelijke aard (inlichtingencomparitie), waarin de rol van de rechter in het civiele proces nadere regeling heeft gevonden. Van een uitputtende regeling inzake openbaarmaking en geheimhouding van stukken, welke als bijzondere regeling voorrang heeft boven de Wob, is naar het oordeel van de Afd. evenwel geen sprake.

Verweerder heeft niet in redelijkheid kunnen oordelen dat de bescherming van de in art.

4 onder e en i genoemde belangen zwaarder heeft moeten wegen dan het publieke belang dat met het verstrekken van informatie is gediend. De Afd. heeft daarbij overwegende betekenis toegekend aan het karakter van de betrokken stukken. Het gaat hier immers om op grond van de Rivierenwet door verweerder als beheerder van rivieren verleende vergunningen, tegen de verlening waarvan door derden rechtsmiddelen kunnen worden aangewend, hetgeen in beginsel openbaarheid van de vergunningen meebrengt, nog daargelaten dat op de vergunninghouder geen geheimhoudingsplicht rust.

Vernietiging besluit.

Partij(en)Naar boven 1. Shell Nederland Chemie BV,

755

2. Shell Nederland Raffinaderij BV, beide te Rotterdam, appellanten, vertegenwoordigd door Mr. F. Waardenburg, advocaat te Rotterdam, tegen de minister van Verkeer en Waterstaat, verweerder, vertegenwoordigd door Mr. B.D. Wubs, advocaat te 's‑Gravenhage.

UitspraakNaar boven Bij besluit van 12 okt. 1988, kenmerk HW/RB 2403, heeft verweerder afwijzend beslist op het verzoek van appellanten van 3 maart 1988 om inzage in een aantal vergunningen, verleend op grond van de art. 4 en 5 Rivierenwet ten behoeve van ophogingen door middel van het storten van vuil/puin in de Hollandsche IJssel.

Het besluit van verweerder is aan deze uitspraak gehecht.

Tegen dit besluit hebben appellanten bij brief gedateerd 20 okt. 1988, ingekomen bij de RvS op 21 okt. 1988, beroep op grond van de Wet Arob ingesteld bij de Afd. rechtspraak.

Het beroepschrift van appellanten is aan deze uitspraak gehecht.

Daarbij hebben zij tevens verzocht om een versnelde behandeling van hun beroep als bedoeld in art. 117 eerste lid Wet RvS. Het geschil is op 20 dec. 1988 behandeld in een openbare vergadering van de Afd., waarin appellanten en verweerder, bij monde van hun vertegenwoordigers, hun standpunten nader hebben uiteengezet.

In rechte: Ten aanzien van het verzoek om versnelde behandeling: In aanmerking genomen dat appellanten er belang bij hebben dat spoedig uitspraak wordt gedaan in het onderhavige geschil en voorts niet is gebleken dat een versnelde behandeling een onevenredig nadeel meebrengt in verhouding tot het daarmee gediende belang, ziet de Afd. geen aanleiding om aan de art. 75, 76 en 77 eerste en tweede lid Wet RvS alsnog toepassing te geven.

Het verzoek om versnelde behandeling komt derhalve voor inwilliging in aanmerking.

Ten aanzien van de zaak voor het overige: Ingevolge art. 1 eerste lid Wob wordt een verzoek om informatie, gericht tot een overheidsorgaan, ingewilligd tenzij daartegen bezwaar bestaat op een der in art. 4 Wob genoemde gronden.

Ingevolge art. 2 tweede lid Besluit openbaarheid van bestuur vermeldt de verzoeker bij zijn verzoek de bestuurlijke aangelegenheid waarover hij informatie wenst te ontvangen.

Blijkens de nota van toelichting bij dit Besluit is met bestuurlijk bedoeld het openbaar bestuur in al zijn facetten. De Afd. stelt voorop dat het onderhavige verzoek om informatie, dat betrekking heeft op vergunningen op grond van de Rivierenwet door verweerder verleend in het kader van de uitoefening van zijn publieke taak als beheerder

756

van rivieren, een aangelegenheid van bestuurlijke aard als vorenbedoeld betreft, waarop de Wob van toepassing is.

Voor zover verweerder bij zijn bestreden besluit geen toepassing heeft gegeven aan de Wob op de grond dat van een bestuurlijke aangelegenheid geen sprake is, is dit besluit dan ook genomen in strijd met de Wob. In zoverre komt het bestreden besluit voor vernietiging op de grond, genoemd in art. 8 eerste lid onder a Wet Arob in aanmerking.

Vast staat dat appellanten ten tijde van de indiening van hun verzoek om informatie met de Staat der Nederlanden verwikkeld waren in een civiele procedure, welke thans nog niet is afgerond. Het betreft hier een op grond van art. 21 Interimwet bodemsanering aangespannen verhaalsprocedure, waarin de Staat van appellanten de kosten vordert van onderzoek en sanering van bodemverontreiniging te Gouderak.

Verweerder heeft zich erop beroepen dat zolang deze civiele procedure nog loopt, voor toepassing van de Wob geen plaats is, omdat in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een bijzondere regeling van openbaarmaking en geheimhouding is opgenomen, waarvoor de Wob dient te wijken. Naar ter zitting is gebleken heeft verweerder hierbij het oog op de in art. 233 Rv vervatte regeling, betrekking hebbend op de zogeheten inlichtingencomparitie.

In dit artikel is, voor zover hier van belang, bepaald dat de rechter in elke stand van het geding, op verzoek van partijen of ambtshalve, partijen kan gelasten ten bepaalden dage en ure voor hem of een in het vonnis benoemde rechter-commissaris te verschijnen tot het geven van inlichtingen. Naar verweerder heeft gesteld wordt deze bepaling in de praktijk dikwijls door de rechter aangewend om overlegging van niet in geding gebrachte stukken te vragen teneinde de juistheid van geponeerde stellingen te kunnen vaststellen.

Verweerder meent voor zijn standpunt dat het hier om een bijzondere openbaarmakingsregeling gaat die voorrang heeft boven de Wob steun te kunnen vinden in het voorstel tot wijziging van bepalingen die verband houden met de persoonlijke verschijning van partijen in civiele procedures (Tweede Kamer, vergaderjaar 1985–1986, 19 574), dat voorziet in de invoering van een nieuw art. 19A, waarin de door hem geschetste praktijk wordt vastgelegd. Hij leidt dit af uit de tekst van de voorgestelde nieuwe bepaling luidende, voor zover hier van belang: ‘De in het vorige artikel bedoelde verschijning kan ook worden bevolen tot het geven van inlichtingen aan de rechter. Dit bevel kan vergezeld gaan van een aanwijzing aan partijen of aan een van hen, bepaalde stellingen mondeling bij de verschijning op te helderen of bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen.’

De Afd. overweegt met betrekking tot het door verweerder gestelde zoals hiervoor weergegeven het volgende.

Uit de tekst van de Wob en uit de geschiedenis van de totstandkoming daarvan blijkt dat met deze wet niet is beoogd de bestaande wettelijke regelingen inzake openbaarmaking en geheimhouding op speciale terreinen opzij te zetten dan wel daarnaast een aanvullende mogelijkheid te bieden om informatie te verkrijgen, indien de in de bijzondere wetgeving opgenomen regeling uitputtend is bedoeld. In overeenstemming hiermee is in punt 2.1 van de Aanwijzingen inzake openbaarheid van bestuur— ingevolge het bepaalde in art. 1 vierde lid aanhef en onder a Wob vastgesteld bij besluit van de Minister-President, handelende in overeenstemming met het gevoelen van de Raad van Ministers, van 21 dec. 1979, no. 292146, Stcrt. 1980, 6, — het volgende bepaald:

757

‘De bestaande bepalingen over openbaarmaking en geheimhouding bij of krachtens andere wetten gesteld, verhouden zich tot die van de Wet openbaarheid van bestuur als bijzondere tot algemene. Als zodanig hebben zij voorrang boven laatstgenoemde. Als zij ruimte laten voor verschillende uitleg dienen zij zo te worden uitgelegd dat zij zoveel mogelijk overeenstemmen met de maatstaven van de Wet openbaarheid van bestuur.’

Art. 233 Rv bevat een bepaling van procesrechtelijke aard, waarin de rol van de rechter in het civiele proces nadere regeling heeft gevonden. Van een uitputtende regeling inzake openbaarmaking en geheimhouding van stukken, welke als bijzondere regeling voorrang heeft boven de Wob, is naar het oordeel van de Afd. evenwel geen sprake. Dit volgt reeds uit het feit dat art. 233 het aan de rechter overlaat om te bepalen welke gegevens moeten worden overgelegd. Daarbij is niet het belang van openbaarheid van stukken zelve relevant, maar uitsluitend de relevantie van die stukken voor het beslechten van het geschil.

Voorts valt er naar het oordeel van de Afd. noch in enig ander artikel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering noch daarbuiten een bijzondere wettelijke regeling als vorenbedoeld aan te wijzen, waarin de kennisneming van stukken betreffende een bestuurlijke aangelegenheid, welke geen deel uitmaken van een civiel procesdossier, een eigen regeling heeft gevonden. Uit het voorgaande volgt dat het verzoek van appellanten om informatie welke is neergelegd in documenten die niet behoren tot de aan de civiele rechter overgelegde processtukken, behoort te worden getoetst aan de Wob. Verweerder heeft gesteld dat inwilliging van het verzoek van appellanten zich niet verdraagt met de strekking van de Wob. Deze wet is immers, blijkens haar considerans, gegeven in het belang van een goede en democratische bestuursvoering, terwijl appellanten met hun verzoek om informatie beogen hun bewijsrechtelijke positie in de tegen de Staat aanhangige civiele procedure te versterken, aldus verweerder. Bovendien staat het stelsel dat aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten grondslag ligt naar verweerder heeft betoogd aan de inwilliging van het verzoek in de weg.

Hoofdbeginsel van burgerlijk procesrecht is immers dat beide partijen, ook indien een van hen een overheidslichaam is, een gelijkwaardige positie in het geding innemen. Deze gelijkwaardigheid wordt volgens verweerder doorbroken indien de ene (niet overheids‑) partij met een beroep op de Wob-informatie kan opvragen bij de andere (wel overheids‑) partij, terwijl de laatste een zodanige mogelijkheid op haar beurt niet heeft.

De Afd. overweegt met betrekking tot deze stellingen van verweerder dat uit de bepalingen van de Wob niet kan worden afgeleid dat een verzoek om informatie slechts dan voor inwilliging in aanmerking komt, indien de verzoeker aantoont dat aan dit verzoek de wens om het belang van een goede en democratische bestuursvoering te dienen ten grondslag ligt. Voor dit oordeel meent de Afd. steun te kunnen vinden in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wob. Zo is in de memorie van toelichting ten aanzien van art. 1 onder meer gesteld dat dit artikel de kern van het wetsontwerp vormt en de plicht van de overheid bevat tot het verstrekken van informatie op verzoek. Hierbij is het, aldus is in de memorie van toelichting voorts gesteld, niet nodig dat de verzoeker aantoont bij die informatie enig belang te hebben. (Tweede Kamer, zitting 1975–1975, 13 418, nos. 1–4).

Het belang van de verzoeker bij het verkrijgen van de gevraagde informatie speelt derhalve geen rol bij de beoordeling van een verzoek om informatie. Het gaat erom of de informatie al dan niet voor openbaarmaking in aanmerking komt. In art. 4 Wob zijn de

758

gronden op basis waarvan openbaarmaking van stukken kan worden geweigerd limitatief opgesomd. Het hebben van een bepaald motief noch het verwikkeld zijn in een civiele procedure tegen de Staat is in dit artikel als weigeringsgrond opgenomen.

Vorenomschreven conclusie strookt ook met het feit dat art. 2 tweede lid Besluit openbaarheid van bestuur de verzoeker tot niet meer verplicht dan tot vermelding van de bestuurlijke aangelegenheid waarvoor hij informatie wenst te ontvangen.

Uit het voorgaande volgt dat verweerder gehouden was het verzoek om inzage in te willigen, tenzij zich daartegen een of meer van de in art. 4 Wob opgesomde weigeringsgronden verzette(n).

Blijkens het bestreden besluit en de daarop ter zitting gegeven toelichting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat, voor zover de Wob in dit geval van toepassing zou zijn, de in art. 4 sub i en e Wob genoemde gronden aan inwilliging van het verzoek van appellanten in de weg hebben gestaan. Naar de mening van verweerder zou openbaarmaking van de stukken een onevenredige benadeling van de Staat tot gevolg hebben in de civiele procedure, waarin een groot financieel belang voor de Staat op het spel staat.

De Afd. overweegt omtrent de door verweerder toegepaste weigeringsgronden het volgende.

In art. 4 aanhef en onder e Wob is bepaald dat het verstrekken van informatie ingevolge de art. 1–3 Wob achterwege blijft indien en voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de economische en financiele belangen van de Staat en andere publiekrechtelijke lichamen.

Ingevolge art. 4 aanhef en onder i Wob vindt openbaarmaking evenmin plaats, indien en voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang dat is gediend met het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

Zoals de Afd. eerder heeft overwogen, blijkt uit de tekst van art. 4 en de geschiedenis van de totstandkoming van de Wob dat de in dit artikel vervatte uitzonderingsgronden, genoemd onder d t/m i, zulks in tegenstelling tot die welke worden genoemd onder a t/m c, relatieve gelding hebben. Deze betrekkelijkheid betekent dat weigering van de gevraagde informatie slechts gerechtvaardigd is te achten indien de bescherming van de onder d t/m i genoemde belangen zwaarder moet wegen dan het belang dat met het verstrekken van informatie is gediend.

Dit brengt met zich dat in elk afzonderlijk geval de concrete belangen welke bij het verstrekken van de gevraagde informatie zijn betrokken behoren te worden afgewogen tegen het publieke belang van informatieverschaffing. In het besluit dat naar aanleiding van deze afweging wordt genomen behoort, voor zover in kwesties als deze mogelijk is, er blijk van te worden gegeven dat de belangen zijn afgewogen en tot welk resultaat dat heeft geleid. Dit betekent dat verweerder niet, zoals hij heeft gedaan, kon volstaan met het noemen van een tweetal weigeringsgronden. De toelichting van verweerder ter zitting dat het enkele aanhangig zijn van een civiele procedure al leidt tot een onevenredige bevoordeling van appellanten dan wel een zodanige benadeling van de Staat heeft de Afd., die met toepassing van art. 77 vierde lid Wet RvS heeft kennis genomen van de stukken, waarin de gevraagde informatie is neergelegd, niet overtuigd.

De Afd. heeft daarbij een overwegende betekenis toegekend aan het karakter van de

759

betrokken stukken. Het gaat hier immers om op grond van de Rivierenwet door verweerder als beheerder van rivieren verleende vergunningen, tegen de verlening waarvan door derden rechtsmiddelen kunnen worden aangewend, hetgeen in beginsel openbaarheid van de vergunningen meebrengt, nog daargelaten dat op de vergunninghouder geen geheimhoudingsplicht rust.

De Afd. acht evenmin aannemelijk gemaakt dat door openbaarmaking van de gevraagde stukken, gelet op aard en inhoud daarvan, het financiele belang, zoals dat voor de Staat in de aanhangige civiele procedure op het spel staat, wordt geschaad om de enkele reden dat niet te overzien is welke gevolgen openbaarmaking zal hebben.

Uit het voorgaande volgt dat verweerder in dit geval na afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat de bescherming van de in art. 4 onder e en i genoemde belangen — zo deze al door openbaarmaking van vergunningen worden geraakt — zwaarder heeft moeten wegen dan het publieke belang dat met het verstrekken van informatie is gediend. Voor zover verweerder het verzoek van appellanten bij het bestreden besluit heeft afgewezen met een beroep op art. 4 onder e en onder i Wob verdraagt dit besluit zich dan ook niet met deze wetsbepalingen. In zoverre komt dit besluit eveneens voor vernietiging in aanmerking op de grond, genoemd in art. 8 eerste lid onder a Arob.

Uitspraak: De RvS, Afd. rechtspraak; Gezien de Wet Arob en de Wet RvS; Recht doende: I. vernietigt het besluit van de minister van Verkeer en Waterstaat van 12 okt. 1988, kenmerk HW/RB 2403; II. gelast dat de Staat (Ministerie van Verkeer en Waterstaat) aan Shell Nederland Chemie BV en Shell Nederland Raffinaderij BV beide te Rotterdam, het door hen gestorte recht, zijnde Ć’ 150 vergoedt.

760

AB 1989, 276

Instantie: Afdeling rechtspraak van de Raad van State (Voorzitter) Datum: 17 januari 1989 Magistraten: Kapteyn Zaaknr:

R01890220/S11

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

AN1476 -

Wetingang: RVS art. 107; WOB art. 4 onder e; WOB art. 4 onder i; Rv (oud) art. 233 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Openbaarheid vergunningen. Wob van toepassing naast burgerlijk procesrecht. Strijd met Wob. Toepassing art. 107 Wet RvS gelet op fase burgerlijk proces.

SamenvattingNaar boven Art. 233 Rv verleent aan de rechter de bevoegdheid te bepalen welke gegevens moeten worden overgelegd. Daarbij is niet het belang van openbaarheid van stukken van belang, maar de vraag of de betreffende gegevens van betekenis zijn voor het beslechten van het aan de burgerlijke rechter voorgelegde geschil. De documenten behoren niet tot de aan de civiele rechter overgelegde processtukken.

Het bestreden besluit verdraagt zich niet met art. 4 onder e en onder i Wob gelet op het karakter van de stukken (vergunningen zijn in beginsel openbaar). Onder deze omstandigheden zijn wij van oordeel dat de uitvoering van het besluit voor verzoeker onevenredig nadeel met zich brengt, als bedoeld in art. 107 Wet RvS. Hierbij hebben wij tevens in aanmerking genomen dat op 19 jan. 1989 op grond van art. 19 Rv een comparitie van partijen is vastgesteld, waarbij verzoeker de betrokken informatie zou willen inbrengen, en de landsadvocaat vooralsnog niet genegen is zijn medewerking te verlenen aan een uitstel van deze comparitie.

Schorsing, voorlopige voorziening dat gevraagde informatie onmiddellijk wordt verstrekt.

(Zie de noot AB 1989, 277, red.)

Partij(en)Naar boven Th. Driessen te Valburg, verzoeker, vertegenwoordigd door Mr. M.A.P. van Vugt, advocaat te Rosmalen, tegen de minister van Verkeer en Waterstaat, verweerder, vertegenwoordigd door mevrouw Mr. P.M. van Teijlingen-Roest, ambtenaar ten departemente.

761

UitspraakNaar boven In rechte: Ingevolge art. 107 Wet RvS dient te worden nagegaan, of de uitvoering van het besluit van verweerder voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van bedoeld besluit te dienen belang.

Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft Ons oordeel daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.

Ingevolge art. 1 eerste lid Wob wordt een verzoek om informatie, gericht tot een overheidsorgaan, ingewilligd tenzij daartegen bezwaar bestaat op een der in art. 4 Wob genoemde gronden.

Ingevolge art. 2 tweede lid Besluit openbaarheid van bestuur vermeldt de verzoeker bij zijn verzoek de bestuurlijke aangelegenheid waarover hij informatie wenst te ontvangen.

Blijkens de nota van toelichting bij dit Besluit is met bestuurlijk bedoeld het openbaar bestuur in al zijn facetten. Wij stellen voorop dat het onderhavige verzoek om informatie, dat betrekking heeft op vergunningen voor de winning van zand in de afgesneden rivierarm van de Neder-Rijn nabij Maurik over de jaren 1980 t/m heden vanwege verweerder verleend in het kader van de uitoefening van zijn publieke taak als beheerder van rivieren, een aangelegenheid van bestuurlijke aard als vorenbedoeld betreft, waarop de Wob van toepassing is.

Vast staat dat verzoeker ten tijde van de indiening van zijn verzoek om informatie met de Staat der Nederlanden verwikkeld was in een civiele procedure, welke thans nog niet is afgerond.

Verweerder heeft zich erop beroepen dat zolang deze civiele procedure nog loopt, voor toepassing van de Wob geen plaats is, omdat in het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bijzondere regelingen van openbaarmaking en geheimhouding zijn opgenomen, waarvoor de Wob dient te wijken. Verweerder heeft hierbij met name het oog op de in art. 233 Rv vervatte regeling, betrekking hebbend op de zogeheten inlichtingencomparitie.

Uit de tekst van de Wob en uit de geschiedenis van de totstandkoming daarvan blijkt dat met deze wet niet is beoogd de bestaande wettelijke regelingen inzake openbaarmaking en geheimhouding op speciale terreinen opzij te zetten dan wel daarnaast een aanvullende mogelijkheid te bieden om informatie te verkrijgen, indien de in de bijzondere wetgeving opgenomen regeling uitputtend is bedoeld.

Art. 233 Rv bevat een bepaling van procesrechtelijke aard, waarin de rol van de rechter in het civiele proces nadere regeling heeft gevonden. Van een uitputtende regeling inzake openbaarmaking en geheimhouding van stukken, welke als bijzondere regeling voorrang heeft boven de Wob, is naar Ons oordeel evenwel geen sprake. Art. 233 verleent aan de rechter de bevoegdheid om te bepalen welke gegevens moeten worden overgelegd.

Daarbij is niet het belang van openbaarheid van stukken van belang, maar de vraag of de betreffende gegevens van betekenis zijn voor het beslechten van het aan de burgerlijke rechter voorgelegde geschil. Voorts valt er naar Ons oordeel noch in enig

762

ander artikel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering noch daarbuiten een bijzondere wettelijke regeling als vorenbedoeld aan te wijzen, waarin de kennisneming van stukken, welke geen deel uitmaken van een civiel procesdossier, een eigen regeling heeft gevonden. Uit het voorgaande volgt dat het verzoek van verzoeker om informatie welke is neergelegd in documenten die niet behoren tot de aan de civiele rechter overgelegde processtukken, behoort te worden getoetst aan de Wob. Verweerder heeft daarnaast gesteld dat inwilliging van het verzoek van verzoeker zich niet verdraagt met de strekking van de Wob. Deze wet is immers, blijkens haar considerans, gegeven in het belang van een goede en democratische bestuursvoering, terwijl verzoeker met zijn verzoek om informatie beoogt zijn bewijsrechtelijke positie in de tegen de Staat aanhangige civiele procedure te versterken, aldus verweerder.

Bovendien wordt — naar de mening van verweerder — het hoofdbeginsel van burgerlijk procesrecht dat inhoudt dat beide partijen, ook indien een van hen een overheidslichaam is, een gelijkwaardige positie in het geding innemen, doorbroken indien de ene (niet overheids‑) partij met een beroep op de Wob informatie kan opvragen bij de andere (wel overheids‑) partij, terwijl de laatste een zodanige mogelijkheid op haar beurt niet heeft.

Wij overwegen met betrekking tot deze stellingen van verweerder dat uit de bepalingen van de Wob niet kan worden afgeleid dat een verzoek om informatie slechts dan voor inwilliging in aanmerking komt, indien de verzoeker aantoont dat aan dit verzoek de wens het belang van een goede en democratische bestuursvoering te dienen ten grondslag ligt. Het belang van de verzoeker bij het verkrijgen van de gevraagde informatie speelt geen rol bij de beoordeling van een verzoek om informatie. Het gaat erom of de informatie al dan niet voor openbaarmaking in aanmerking komt. In art. 4 Wob zijn de gronden op basis waarvan openbaarmaking van de stukken kan worden geweigerd limitatief opgesomd. Het hebben van een bepaald motief noch het verwikkeld zijn in een civiele procedure tegen de Staat is in dit artikel als weigeringsgrond opgenomen.

Uit het voorgaande volgt dat verweerder gehouden is het verzoek om inzage in te willigen, tenzij zich daartegen een of meer van de in art. 4 Wob opgesomde weigeringsgronden verzet(ten).

Blijkens het bestreden besluit en de daarop ter zitting gegeven toelichting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat, voor zover de Wob in dit geval van toepassing zou zijn, de in art. 4 sub i en e Wob genoemde gronden aan inwilliging van het verzoek van verzoeker in de weg hebben gestaan. Naar de mening van verweerder zou openbaarmaking van de stukken een onevenredige benadeling van de Staat tot gevolg hebben in de civiele procedure, waarin een groot financieel belang voor de Staat op het spel staat.

Uit de tekst van art. 4 en de geschiedenis van de totstandkoming van de Wob blijkt dat de in dit artikel vervatte uitzonderingsgronden, genoemd onder d t/m i, zulks in tegenstelling tot die, welke worden genoemd onder a t/m c, relatieve gelding hebben.

Deze betrekkelijkheid betekent dat weigering van de gevraagde informatie slechts gerechtvaardigd is te achten indien de bescherming van de onder d t/m i genoemde belangen zwaarder moet wegen dan het belang dat met het verstrekken van informatie is gediend. Dit brengt met zich dat in elk afzonderlijk geval de concrete belangen, welke bij het verstrekken van de gevraagde informatie zijn betrokken behoren te worden afgewogen tegen het publieke belang van informatieverschaffing. Dit betekent dat

763

verweerder niet, zoals hij heeft gedaan, kon volstaan met het noemen van een tweetal weigeringsgronden. De toelichting van verweerder ter zitting dat het enkel aanhangig zijn van een civiele procedure al leidt tot een onevenredige bevoordeling van verzoeker dan wel een zodanige benadeling van de Staat heeft Ons niet overtuigd. Wij hebben daarbij betekenis toegekend aan het karakter van de betrokken stukken. Het gaat hier immers om vanwege verweerder verleende vergunningen, tegen de verlening waarvan door derden rechtsmiddelen kunnen worden aangewend.

Wij achten evenmin aannemelijk gemaakt dat door openbaarmaking van de gevraagde stukken, gelet op aard en inhoud daarvan, het financiele belang, zoals dat voor de Staat in de aanhangige civiele procedure op het spel staat, wordt geschaad om de enkele reden dat niet te overzien is welke gevolgen openbaarmaking zal hebben.

Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden besluit zich niet verdraagt met art. 4 onder e en onder i Wob. Onder deze omstandigheden zijn Wij van oordeel dat de uitvoering van het bestreden besluit onevenredig nadeel met zich brengt voor verzoeker als bedoeld in art. 107 Wet RvS. Hierbij hebben Wij tevens in aanmerking genomen, dat — zoals verzoeker in zijn verzoek heeft gesteld — op 19 jan. 1989 op grond van art. 19 Rv een comparitie van partijen is vastgesteld, waarbij verzoeker de betrokken informatie zou willen inbrengen, en de landsadvocaat vooralsnog niet genegen is zijn medewerking te verlenen aan een uitstel van deze comparitie.

Mitsdien beslissen Wij als volgt.

Uitspraak: De Vz. Afd. rechtspraak; Gezien de Wet Arob en de Wet RvS; I. schorst het besluit van de minister van Verkeer en Waterstaat van 28 dec. 1988, kenmerk HW/RB 10623; II. treft de voorlopige voorziening dat de gevraagde informatie onmiddellijk wordt verstrekt; III. gelast dat het Ministerie van Verkeer en Waterstaat aan Th. Driessen te Valburg het door hem ingevolge art. 107 zesde lid Wet RvS gestorte recht, zijnde Ć’ 75 vergoedt.

764

LJN: AO4809, Raad van State , 200306075/1

Datum uitspraak:

03-03-2004

Datum publicatie:

03-03-2004

Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: 200306075/1. Datum uitspraak: 3 maart 2004 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], wonend te Den Haag, tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 'sGravenhage van 5 augustus 2003 in het geding tussen: appellante en het college van burgemeester en wethouders van Den Haag. 1. Procesverloop Bij besluit van 29 oktober 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van Den Haag (hierna: het college) het verzoek van appellante om haar [woonschip] gelegen aan de [locatie] te vervangen door een ander woonschip, afgewezen.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak 200306075/1.

Datum uitspraak: 3 maart 2004

AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], wonend te Den Haag,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage van 5 augustus 2003 in het geding tussen:

appellante

765

en

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.

1. Procesverloop

Bij besluit van 29 oktober 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van Den Haag (hierna: het college) het verzoek van appellante om haar [woonschip] gelegen aan de [locatie] te vervangen door een ander woonschip, afgewezen.

Bij besluit van 4 februari 2003 heeft het college het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 5 augustus 2003, verzonden op 11 augustus 2003, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de voorzieningenrechter) het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 september 2003, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 1 december 2003 heeft het college van antwoord gediend.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van appellante. Deze zijn aan de andere partij toegezonden.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 februari 2004, waar appellante in persoon, bijgestaan door mr. L. van Heijningen en mr. R.B. van Heijningen, beiden advocaat te Den Haag, en het college, vertegenwoordigd door mr. H.J.A. Mesdag, ambtenaar bij de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen

766

2.1. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Verordening op de Binnenwateren (hierna: de verordening) mogen woon- en bedrijfschepen met inachtneming van het bepaalde in artikel 4, eerste en tweede lid, uitsluitend worden afgemeerd aan door burgemeester en wethouders bij openbare kennisgeving aangewezen kaden.

Op 18 juni 2001 is het besluit aanwijzing kaden van 7 juni 1993, dat door het college is vastgesteld ter uitvoering van de verordening, vervangen door het besluit "Openbare kennisgeving tot aanwijzing van waar met een vergunning ex artikel 4, derde lid, van de Verordening op de binnenwateren woon- en bedrijfsschepen ligplaats mogen innemen" van 18 juni 2001. In dit aanwijzingsbesluit is de onder III.8 in samenhang met II.9 neergelegde beperking dat voor de Veenkade/Noordwal geen nieuwe ligplaatsvergunningen worden uitgegeven, gehandhaafd.

2.2. Voor zover appellante betoogt dat op grond van de bepalingen van de verordening geen nieuwe vergunning nodig is bij vervanging van een woonschip, als door haar beoogd, faalt dit betoog. Ingevolge het bepaalde in artikel 4, zesde lid, van de verordening, kan vergunning worden verleend ten behoeve van de vervanging van een woonschip, mits daarbij de in de bestaande ligplaatsvergunning genoemde afmetingen niet worden overschreden. Nu vast staat dat het vervangende woonschip de genoemde afmetingen overschrijdt, ook al is deze overschrijding volgens appellante gering, diende appellante voor het vervangende woonschip een nieuwe ligplaatsvergunning aan te vragen en te verkrijgen.

2.3. De Afdeling stelt verder vast dat het aanwijzingsbesluit van 18 juni 2001 een op een algemeen verbindend voorschrift gebaseerde regeling betreft. Hoewel niet inzichtelijk is gemaakt waarom bij dit besluit de beperking ten aanzien van de Veenkade/Noordwal is gehandhaafd, moet vanwege het verbindend karakter ervan worden geconcludeerd dat het college, nu in de verordening noch in het daarop gebaseerde aanwijzingsbesluit ruimte is geboden om van het omtrent de hier aan de orde zijnde beperking af te wijken, geen andere mogelijkheid had dan de door appellante aangevraagde ligplaatsvergunning te weigeren. De voorzieningenrechter heeft dan ook terecht geoordeeld dat het college op goede gronden de gevraagde ligplaatsvergunning heeft geweigerd.

Hetgeen appellante overigens naar voren heeft gebracht, met name betrekking hebbend op de bij haar gerezen verwachting dat een nieuwe ligplaatsvergunning zou worden verleend, kan niet tot een ander oordeel leiden, nog daargelaten dat zij blijkens de toelichting in de haar op 1 september 2000 verleende ligplaatsvergunning op de hoogte had kunnen zijn van het uitsterfbeleid voor woonschepen aan de Veenkade/Noordwal.

767

Haar stelling in dit verband, dat het college door de jaren heen in strijd met het aanwijzingsbesluit nieuwe ligplaatsvergunningen voor de Veenkade heeft verleend, treft evenmin doel nu zij er niet in is geslaagd dit aan te tonen.

2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. W. van den Brink, Lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. S. Zwemstra, ambtenaar van Staat.

w.g. Van den Brink w.g. Zwemstra Lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 3 maart 2004

768

367.

LJN: AR7115, Raad van State , 200401759/1

Datum uitspraak:

08-12-2004

Datum publicatie:

08-12-2004

Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Bij besluit van 28 juni 2001 heeft appellant sub 1 (hierna: de minister) afwijzend beslist op het verzoek van appellante sub 2 (hierna: Trouw) om openbaarmaking van een aantal nader omschreven gegevens over de periode van 1 januari 1995 tot en met 31 maart 2001 van de Keuringsdienst van Waren dan wel haar voorganger inzake (digitale) registratie, controle en handhaving met betrekking tot een dertiental wetten, waaronder de Warenwet, van alle bedrijven die betrokken zijn bij de handel in en verwerking van voedingsmiddelen en onder toezicht van de Keuringsdienst van Waren vallen.

Vindplaats(en):

JB 2005, 26 m. nt. prof. mr. G. Overkleeft-Verburg

Rechtspraak.nl

Uitspraak 200401759/1.

Datum uitspraak: 8 december 2004

AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

1.

de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Trouw B.V., gevestigd te Amsterdam, appellanten,

769

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 19 januari 2004 in het geding tussen:

appellante sub 2

en

appellant sub 1.

1.

Procesverloop

Bij besluit van 28 juni 2001 heeft appellant sub 1 (hierna: de minister) afwijzend beslist op het verzoek van appellante sub 2 (hierna: Trouw) om openbaarmaking van een aantal nader omschreven gegevens over de periode van 1 januari 1995 tot en met 31 maart 2001 van de Keuringsdienst van Waren dan wel haar voorganger inzake (digitale) registratie, controle en handhaving met betrekking tot een dertiental wetten, waaronder de Warenwet, van alle bedrijven die betrokken zijn bij de handel in en verwerking van voedingsmiddelen en onder toezicht van de Keuringsdienst van Waren vallen.

Bij besluit van 14 februari 2002 heeft de minister het daartegen door Trouw gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 19 januari 2004, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door Trouw ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 maart 2004, en Trouw bij brief van 28 februari 2004, bij de Raad van State ingekomen op 3 maart 2004, hoger beroep ingesteld. De minister heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 24 maart 2004. Trouw heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 31 maart 2004. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 28 februari 2004 heeft Trouw de Afdeling toestemming verleend om kennis te nemen van de niet openbaar gemaakte stukken.

770

Bij brief van 29 april 2004 heeft de minister van antwoord gediend.

Bij brief van 6 mei 2004 heeft Trouw een reactie ingediend op het hoger-beroepschrift van de minister.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 oktober 2004, waar de minister, vertegenwoordigd door S.Y. Jorritsma, mr. I.M. Zuurendonk en mr. R.C. Valenteijn, allen ambtenaar ten departemente, en Trouw, vertegenwoordigd door M. Agerbeek, journalist, en R.J.E. Vleugels, gemachtigde, zijn verschenen.

2.

Overwegingen

2.1. De minister bestrijdt tevergeefs het oordeel van de rechtbank dat verzocht is om documenten over een bestuurlijke aangelegenheid in de zin van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob). Hoewel openbaarmaking van een zeer groot aantal gegevens is gevraagd, die volgens de minister zelfs vrijwel het gehele werkterrein van de Keuringsdienst beslaan, is het onderwerp van het verzoek voldoende gespecificeerd en concreet. In zoverre bestaat geen overeenkomst met de door de minister genoemde uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling rechtspraak van 4 december 1986 (AB 1988, 339), waarin de gevraagde informatie - besluitenlijsten en agenda’s van het college van burgemeester en wethouders van Terneuzen over een bepaalde periode - betrekking had op een onbegrensde verscheidenheid aan onderwerpen. Evenmin maakt het feit dat volgens de minister nog een bewerkelijke screening van de gevraagde gegevens nodig is op privacygevoelige informatie, persoonlijke beleidsopvattingen ten behoeve van intern beraad of vertrouwelijk verstrekte bedrijfs- en fabricagegegevens, dat geen sprake zou zijn van een verzoek over een bestuurlijke aangelegenheid.

Het hoger beroep van de minister is in zoverre ongegrond.

2.2. De rechtbank heeft overwogen dat zij na kennisneming van het databestand van oordeel is dat hetgeen daarin is opgenomen zodanig ruwe gegevens betreft, dat deze nog niet publiek gemaakt kunnen worden omdat openbaarmaking tot onevenredige schade of benadeling van de onderzochte bedrijven kan leiden. Gelet op de omvang van de gevraagde informatie, heeft de rechtbank de minister niet gehouden geacht telkens een individuele afweging te maken van het belang van de betrokken natuurlijke persoon of onderneming tegenover het belang van openbaarmaking, maar de gerede kans dat bij publicatie van bestanden grote schade bij (een aantal van) de onderzochte personen en bedrijven ontstaat, toereikend geacht voor het oordeel dat het belang van die bedrijven zich tegen openbaarmaking verzet. Volgens de rechtbank heeft de minister daarbij kunnen betrekken dat hij in strijd met de zorgvuldigheid zou handelen, indien hij de

771

onderneming waar bij een streekproef ongedierte, vervuiling of andere ongerechtigheden zijn aangetroffen niet in de gelegenheid zou stellen zich tegen de openbaarmaking te verzetten.

2.3.

Trouw heeft betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat de werkwijze van een inspecterende dienst als de Keuringsdienst controleerbaar moet zijn en dat voedselconsumenten toegang moeten hebben tot kwaliteits- en gezondheidsinformatie inzake aan te schaffen producten. Dat het daarbij om ruw materiaal zou gaan, is ingevolge de Wob niet relevant, aldus Trouw. Zij wijst er voorts op dat na de uitspraken die onder meer hebben geleid tot openbaarmaking van testscores van scholen en slagingscijfers van rijscholen, van de ook in die procedures gestelde onevenredige benadeling van de betrokken scholen en rijscholen niets is gebleken.

2.4. Dit betoog slaagt niet. De Afdeling stelt, na van de vertrouwelijk overgelegde gegevens kennis te hebben genomen, vast dat in het databestand subjectieve formuleringen inzake geconstateerde ongerechtigheden zijn opgenomen, waarvan onverkorte openbaarmaking zonder dat zij eerst voor commentaar aan de betrokken ondernemer zijn voorgelegd en zonodig zijn bijgesteld, de betrokken ondernemer onevenredig kan benadelen in verhouding tot het publieke belang bij openbaarmaking van die gegevens. Anders dan in de door Trouw genoemde jurisprudentie gaat het in dit geval niet om objectieve cijfermatige gegevens.

De rechtbank heeft de beslissing op bezwaar van 14 februari 2003, voor zover daarbij openbaarmaking van de gevraagde informatie is geweigerd omdat het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige benadeling van de betrokken ondernemingen, dan ook terecht in stand gelaten. Het hoger beroep van Trouw is ongegrond.

2.5. Gelet hierop behoeft de beroepsgrond van de minister, gericht tegen de overweging van de rechtbank dat zij in de privacybescherming van de ambtenaren van de Keuringsdienst geen grond ziet voor weigering van de openbaarmaking, geen bespreking, nog daargelaten dat het verzoek van Trouw op de namen van die ambtenaren geen betrekking had.

2.6.

De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.

2.7.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3.

Beslissing

772

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. P. van Dijk, Voorzitter,

en mr. J.A.M. van Angeren en mr. J.H. van Kreveld, Leden, in tegenwoordigheid van mr.

W.M. Haverkamp, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Dijk Voorzitter

w.g. Haverkamp

ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 8 december 2004

306.

773

LJN: AS9694, Gerechtshof 's-Gravenhage , 04/516

Datum uitspraak:

24-02-2005

Datum publicatie:

10-03-2005

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Accel cs stelt dat onder meer de in het persbericht en het jaarverslag vermelde uitlatingen van de NMa onrechtmatig zijn jegens haar en haar schade hebben berokkend. Het hof komt tot de slotsom dat de NMa met de publicatie van het persbericht, gelet op inhoud en timing, onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Accel cs. Dit is onzorgvuldig en mitsdien onrechtmatig. De betreffende inhoud van het jaarverslag is eveneens onzorgvuldig jegens Accel cs, nu daarin met naam en toenaam op zeer stellige wijze diverse overtredingen van de Mw worden gepresenteerd. Onvoldoende komt daarbij tot uiting dat het slechts verdenkingen betreft.

Vindplaats(en):

NJF 2005, 178

Rechtspraak.nl

Uitspraak Uitspraak: 24 februari 2005 Rolnummer: 04/516 Rolnr. rechtbank: 03/1384

HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:

1. ACCEL GROUP N.V., gevestigd te Heerenveen, 2. BATAVUS B.V., gevestigd te Heerenveen, 3. KOGA B.V.,

774

gevestigd te Heerenveen, 4. SPARTA B.V., gevestigd te Apeldoorn, appellanten in het principaal appel, ge誰ntimeerden in het incidenteel appel, hierna tezamen te noemen: Accel cs (enkelvoud) en de appellanten afzonderlijk respectievelijk Accel, Batavus, Koga en Sparta. procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken, directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit), zetelend te 's-Gravenhage, ge誰ntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, hierna te noemen: de Staat, procureur: mr. M. Dijkstra.

Het geding

Bij exploot van 25 maart 2004 is Accel cs in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 maart 2004. Bij memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis,(met producties) heeft Accel cs 21 grieven tegen genoemd vonnis aangevoerd, die door de Staat bij memorie van antwoord/akte uitlating vermeerdering van eis (met producties) zijn bestreden. De Staat heeft tevens incidenteel geappelleerd onder aanvoering van een grief. Partijen hebben vervolgens aan de hand van pleitnotities hun zaak bepleit ter zitting van 24 januari 2005. Namens Accel cs is hierbij opgetreden mr R.S. le Poole, advocaat te Amsterdam, namens de Staat zijn procureur voornoemd.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

775

In het principaal en incidenteel appel

De feiten

1. Partijen zijn niet opgekomen tegen de in rechtsoverweging 1 van het vonnis vermelde feiten en hierover bestaat tussen partijen ook geen geschil. Het hof zal daarom eveneens van deze feiten en de overigens vaststaande feiten uitgaan. Kort gezegd gaat het om het volgende.

1.1 Batavus, Koga en Sparta zijn dochterondernemingen van Accel.

1.2 De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (verder: NMa) heeft een onderzoek ingesteld naar mogelijke overtreding van artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet (verder: Mw) door ondernemingen die actief zijn in de Nederlandse fietsbranche. Daartoe hebben ambtenaren van de NMa in september 2000 bedrijfsbezoeken afgelegd bij vijf fietsfabrikanten, waaronder Batavus en Koga, en drie brancheverenigingen.

1.3 Op 27 november 2002 heeft de NMa rapport in de zin van artikel 59 lid 1 Mw (verder: het rapport) opgemaakt. Hierin is onder meer geconcludeerd dat Batavus en Sparta concurrentiegevoelige gegevens hebben uitgewisseld en dat Batavus en Koga verboden prijsafspraken hebben gemaakt. Voorts worden deze gedragingen daarin toegerekend aan Accel.

1.4 Op 28 november 2002 omstreeks 10.00 uur heeft de NMa dit rapport met een exemplaar van een die dag te publiceren persbericht op het kantoor van Accel doen bezorgen. Het persbericht is diezelfde dag rond 12.00 uur openbaar gemaakt. Het persbericht luidt voorzover hier van belang als volgt:

NMA maakt rapport op tegen fietsfabrikanten en brancheorganisaties

De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) heeft na onderzoek rapport opgemaakt tegen vier fietsfabrikanten wegens een redelijk vermoeden van prijsafspraken en het uitwisselen van concurrentiegevoelige gegevens. Ook is rapport opgemaakt tegen twee brancheorganisaties. Volgens de NMa hebben deze verenigingen er bij hun leden, de rijwielhandelaren, sterk op aangedrongen niet in zee te gaan met een tweetal grote aanbieders van bedrijfsfietsen.

776

Volgens de NMa hebben Koninklijke Gazelle B.V., Accel Group N.V. (Batavus B.V., Koga B.V., Sparta B.V.) en Giant Europe B.V., die 70 à 80% van de Nederlandse Markt vertegenwoordigen, onderling prijsafspraken gemaakt over de verkoop van fietsen.

Daarnaast hebben Gazelle, Accell, Giant en Union B.V. ieder deelgenomen aan een systeem om concurrentiegevoelige informatie uit te wisselen. Deze afspraken hebben betrekking op de periode 1998 tot heden.

De prijsafspraken hadden onder andere betrekking op de verhoging van de prijzen voor de aankoop van een fiets. De prijs is een van de factoren waarop fietsfabrikanten met elkaar concurreren. Door de afspraken die de fietsproducenten gezamenlijk hebben gemaakt, is de prijsconcurrentie afgenomen. De afspraken tussen de drie fietsproducenten benadelen de consument.

Met het systeem van uitwisseling van informatie stellen de fietsproducenten elkaar tweemaandelijks op de hoogte van onder meer de ontwikkeling van marktaandelen, prijzen en trends in de markt. Hierdoor zijn de fietsproducenten voortdurend op de hoogte van de marktpositie en de marktstrategiën van hun concurrenten. De fietsproducenten bepalen eveneens wie eventueel wel of niet mag toetreden tot het systeem. Coördinatie tussen ondernemingen die de risico's van onderlinge concurrentie welbewust uitschakelt en vervangt door feitelijke samenwerking is in strijd met de Mededingingswet.

Ook tegen brancheorganisaties Bovag en de Nederlandse Christelijke Bond van Rijwielen Motorhandelaren (NCBRM) is rapport opgemaakt wegens het overtreden van de Mededingingswet (….)

De NMa maakt rapport op bij een redelijk vermoeden van een overtreding van de Mededingingswet. De betrokken fietsfabrikanten en brancheorganisaties kunnen nu op het rapport reageren. Daarna stelt de NMa definitief vast of er sprake is van een overtreding en zo ja, of er een boete en/of een last onder dwangsom wordt opgelegd.

1.5 In het jaarverslag 2002 van de NMa is onder meer opgenomen: Het onderzoek van de NMa naar overtredingen van de Mededingingswet resulteerde in 2002 in negen rapporten waarin het redelijk vermoeden van overtreding is vastgelegd. (….)Hieronder worden de rapporten samengevat die de NMa in 2002 opmaakte naar aanleiding van onderzoeken in de (…) en de fietsenbranche.(….)

In het rapport dat is opgemaakt tegen de hiervoor genoemde fietsfabrikanten zijn de volgende overtredingen van het kartelverbod vastgesteld. Gazelle, Batavus, Koga Miyata,

777

Giant en Sparta hebben in ieder geval van begin 1998 tot en met eind 2002 deelgenomen aan een systeem van uitwisseling van informatie, waarbij iedere twee maanden gedetailleerde marktinformatie werd uitgewisseld. Union heeft aan dit systeem van uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie deelgenomen tot aan haar faillissement in november 2001. Deze uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie, in combinatie met een oligopolistische marktstructuur, een hoge concentratiegraad en toetredingsbarrières heeft tot gevolg dat de mededinging wordt beperkt. De onderzochte overeenkomsten dan wel onderling afgestemde feitelijke gedragingen hebben betrekking op prijsverhogingen van de consumentenadviesprijzen voor fietsen ten aanzien van het fietsseizoen 2001, het wijzigen van betalingskortingen en het hanteren van een maximum marge ten aanzien van een afnemer. Deze overeenkomsten dan wel onderling afgestemde feitelijke gedragingen vallen onder het kartelverbod. (…..)

1.6 In augustus 2003 heeft Accel cs haar zienswijze tegen het rapport van de NMa ingediend. De directeur-generaal NMa heeft op 21 april 2004 naar aanleiding van het op 27 november 2002 uitgebrachte rapport en de daartegen ingebrachte zienswijzen een besluit genomen (op grond van artikel 62 Mw). In dit besluit is het in het rapport uitgesproken vermoeden van concurrentiegevoelige informatie-uitwisseling niet bewezen geacht. Wel wordt geconcludeerd dat er sprake was van - kort gezegd - verboden prijsafspraken. Hiervoor zijn aan Accel cs, Gazelle B.V. en Giant Europe B.V. boetes opgelegd. De aan Accel cs opgelegde boete bedraagt € 12.809.000,--. Accel cs heeft inmiddels bezwaar aangetekend tegen dit besluit.

1.7 De pers heeft aandacht besteed aan het onder 1.6 genoemde besluit. Blijkens publicatie in het Algemeen Dagblad van 27 april 2004 heeft de woordvoerster van de NMa in verband daarmee desgevraagd de volgende mededelingen gedaan: Wel kunnen mensen, met de uitspraak van de NMa in de hand, natuurlijk naar de rechter en een civiele procedure aanspannen.

Of veel mensen dat doen, betwijfel ik. Als er zo'n regeling zou zijn, zorgt dat ook voor een enorme administratieve rompslomp. Dan moet je de aankoopbon nog hebben, moet je je ergens melden en dan moet worden bepaald wat voor een bedrag je terugkrijgt.

Da's natuurlijk heel moeilijk.

Maar globaal kun je zeggen dat een kartelafspraak leidt tot prijzen die 10 tot 15% hoger liggen dan bij een situatie met concurrentie.

De verdere beoordeling

2. Accel cs stelt dat de hiervóór onder 1. 4 (het persbericht), 1. 5 ( het jaarverslag) en 1.7 (persvoorlichtster) vermelde uitlatingen van de NMa onrechtmatig zijn jegens haar en haar schade hebben berokkend.

778

Zij vordert in dit geding in hoger beroep (voorzover nog aan de orde) - na vermeerdering van eis ten aanzien van de uitlatingen van de persvoorlichtster - een verklaring voor recht dat deze uitlatingen onrechtmatig zijn jegens haar, alsmede veroordeling van de Staat tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Zij klaagt in haar grieven over het andersluidende oordeel van de rechtbank. Accel cs legt het geschil in volle omvang aan het hof voor.

In het incidenteel appel voorts

3. In zijn incidentele grief heeft de Staat betoogd dat Accel cs geen belang heeft bij haar vordering omdat zij geen schade heeft geleden, terwijl bovendien het causaal verband ontbreekt. De Staat klaagt over het andersluidende oordeel van de rechtbank. Deze grief wordt verworpen. Weliswaar is voorshands niet gebleken dat er sinds/door de betreffende uitlatingen sprake is van omzetvermindering en koersdaling bij Accel cs, maar Accel cs heeft gesteld dat er in ieder geval sprake is van andere schade. Zij stelt onder meer immateriĂŤle schade in de vorm van reputatieschade te hebben geleden.

Daarnaast heeft Accel cs bij pleidooi aangevoerd dat zij een extern bureau heeft moeten inschakelen om haar (in het kader van schadebeperking) terzijde te staan bij het omgaan met de door de onrechtmatige uitlatingen van de NMa plotseling ontstane, negatieve, publiciteit. Met name het persbericht heeft, aldus nog steeds Accel cs, een stortvloed aan (vooral) telefoontjes en reacties opgeleverd bij Accel en haar dochterondernemingen.

Hierop diende acuut en passend te worden gereageerd.

Het hof acht deze stellingen niet onaannemelijk. Hiermee is de mogelijkheid van schade bij Accel cs, met de NMa als veroorzaker daarvan, gegeven. Accel cs heeft dus belang bij haar vordering. Voor het overige behoeft deze grief niet te worden besproken.

In het principaal appel voorts

4. Het persbericht.

Voorop wordt gesteld dat de in het persbericht vermelde informatie slechts verdenkingen betrof, waarop Accel cs nog niet had kunnen reageren. Gelet op de (ook ten opzichte van Accel cs geldende) onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM, pastte de NMa dus voorzichtigheid bij hetgeen zij naar buiten bracht. Dit klemt temeer, nu het ging om een persbericht (en bijvoorbeeld niet een wetenschappelijke publicatie) bestemd voor het grote publiek. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat veelal slechts oppervlakkig van deze berichten wordt kennis genomen, terwijl - zeker bij verdere verspreiding in de diverse media - nuances verloren plegen te gaan.

De redactie van het persbericht is evenwel zodanig dat het bericht, zeker bij oppervlakkige lezing door het grote, niet specifiek deskundige, publiek de indruk wekt dat de daar vermelde beschuldigingen reeds vaststaan. Deze indruk wordt in onvoldoende mate weggenomen door de vermeldingen in de eerste en laatste alinea over een "redelijk vermoeden" of door de opmerking in de laatste alinea dat de NMa na reactie

779

van de fietsfabrikanten en brancheorganisaties definitief zal vaststellen of er sprake is van een overtreding. Ook uit de nadere berichtgeving in de diverse kranten (producties A t/m E van Accel cs bij pleidooi in hoger beroep) blijkt de nuance dat het slechts om een verdenking ging, grotendeels verloren gegaan.

Nu voorts vast staat dat het persbericht en het rapport pas kort v贸贸r publicatie zijn bezorgd bij Accel cs, is laatstgenoemde niet in de gelegenheid geweest enige invloed uit te oefenen op de inhoud van het persbericht, eventuele onjuistheden te rectificeren en/of zich tijdig en deugdelijk te preparen op een weerwoord.

5. NMa heeft gesteld dat ze er bewust voor heeft gekozen om pas kort v贸贸r publicatie het rapport en persbericht te bezorgen bij Accel cs om aldus te voorkomen dat Accel cs eerder de media zou benaderen dan de NMa, waardoor het persbericht van de NMa zou ondersneeuwen en de NMa geen effectief persbeleid zou kunnen voeren. De NMa heeft daar aan toegevoegd dat zij, zeker gelet op haar pas korte bestaan (sinds 1998) belang had bij effectieve publiciteit, met name vanuit het oogpunt van generale preventie. Dit laatste moge zo zijn, maar niet valt in te zien dat de NMa dit doel niet op een andere, voor Accel cs minder belastende wijze, had kunnen bereiken. Zij had toch minstens Accel cs tijdig kunnen waarschuwen dat er een persbericht zou komen, zodat Accel cs zich daar (beter) op had kunnen preparen. De stelling van NMa dat Accel cs hierop verdacht had moeten zijn gaat niet op. Vast staat immers dat er bijna twee jaren waren verstreken sinds het bedrijfsbezoek in september 2000 en dat Accel cs sindsdien niets meer van de NMa had vernomen, terwijl evenmin sprake was geweest van een formele beschuldiging of mededeling van andere aard van de zijde van de NMa waaruit Accel cs had kunnen begrijpen dat er (nog steeds) sprake was van een onderzoek van die zijde. Dat Accel cs hier in de gegeven omstandigheden niet (meer) op verdacht was kan haar niet worden tegengeworpen.

Ook valt niet in te zien waarom een persbericht niet tijdig onder embargo aan Accel cs had kunnen worden gezonden. De stelling van de NMa - kort gezegd - dat embargo's geschonden plegen te worden acht het hof weinig overtuigend en in ieder geval niet van dien aard dat Accel cs bij voorbaat de mogelijkheid tot enige invloed op en/of tijdige kennisneming van het persbericht mocht worden ontnomen, gelet op de ook aan haar zijde bestaande gerechtvaardigde belangen.

6. Tot slot wijst het hof erop dat de NMa steeds vrijwel de totale regie in handen heeft.

Niet alleen beslist zij over tijd en persoon van onderzoek, maar ook beslist zij over bewezenverklaring en sancties. Aldus verkeert de NMa in een positie met vele bevoegdheden, hetgeen temeer tot grote zorgvuldigheid ten aanzien van de belangen van de wederpartij noopt.

7. De slotsom is dat de NMa met de publicatie van het persbericht, gelet op inhoud en timing, onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Accel cs. Dit is onzorgvuldig en mitsdien onrechtmatig. De betreffende grieven van Accel cs slagen in zoverre en behoeven verder geen bespreking.

780

8. Het Jaarverslag De betreffende inhoud van het jaarverslag is eveneens onzorgvuldig jegens Accel cs, nu daarin met naam en toenaam op zeer stellige wijze diverse overtredingen van de Mw worden gepresenteerd. Onvoldoende komt daarbij tot uiting dat het slechts verdenkingen betreft.

Mogelijk zijn de gevolgen hiervan, mede in het licht van hetgeen reeds openbaar was gemaakt, voor Accel cs minder vergaand geweest, maar dit is een kwestie die thuishoort in een eventuele vervolgprocedure waarin mogelijke schade en causaliteit aan de orde dienen te komen. De grieven terzake slagen.

9. De uitlatingen van de persvoorlichtster Het hof acht deze uitlatingen niet onzorgvuldig. De betreffende opmerkingen zijn niet onjuist. Dit geldt ook voor de door Accel bekritiseerde uitspraak dat een kartelafspraak globaal leidt tot prijzen die 10 tot 15% hoger liggen. Niet is daarin te lezen dat de NMa suggereert dat Accel cs ten onrechte de prijzen met genoemde percentages heeft verhoogd. Van misleiding is dan ook geen sprake. De klachten hiertegen gaan niet op.

Conclusie

10. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van Accel cs ten aanzien van het persbericht en het jaarverslag zullen alsnog worden toegewezen. De vordering ten aanzien van de uitlatingen van de persvoorlichtster zal worden afgewezen.

De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Het hof zal de kosten van Accel cs in het incidenteel appel op nihil begroten, nu dit incidenteel appel geen extra proceshandelingen van Accel cs heeft gevergd.

Beslissing

Het hof:

781

In het principaal en incidenteel appel

- vernietigt het bestreden vonnis; en opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht : a. dat de openbaarmaking van het persbericht d.d. 28 november 2002 door de NMa onrechtmatig is jegens Accel cs: b. dat de openbaarmaking van de passage over het rapport Fietsproducenten in het jaarverslag NMa 2002 door de NMa onrechtmatig is jegens Accel cs;

- veroordeelt de Staat tot betaling aan Accel cs van een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 november 2002 tot en met de dag der voldoening;

- veroordeelt de Staat in de kosten in eerste aanleg, tot zover aan de zijde van Accel cs begroot op € 273,20 (exclusief btw) aan verschotten en € 1.996,-- aan salaris van de procureur;

- veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in hoger beroep, tot zover in het principaal beroep aan de zijde van Accel cs begroot op € 358,40 (exclusief btw) aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris van de procureur, en in het incidenteel beroep begroot op nihil;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs Welbedacht, Tan-de Sonnaville en Mendlik en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 februari 2005 in aanwezigheid van de griffier.

782

LJN: AX6362, Raad van State , 200505388/1

Datum uitspraak:

31-05-2006

Datum publicatie:

31-05-2006

Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Op 15 april 2004 heeft appellant sub 1 (hierna: het college) aan appellant sub 2 meegedeeld het door "Deloitte Bijzonder Onderzoek & Integriteitsadvies" (hierna: Deloitte) over een mogelijke belangenverstrengeling rond appellant sub 2 opgestelde rapport (hierna: het rapport) volledig openbaar te maken in nietgeanonimiseerde vorm.

Vindplaats(en):

AB 2006, 329 m. nt. P.J. Stolk

GST 2006, 169 m. nt. R. Kooper JB 2006, 218 m. nt. M.O-V Rechtspraak.nl

Uitspraak 200505388/1.

Datum uitspraak: 31 mei 2006

AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.

het college van burgemeester en wethouders van Nijkerk

2.

[appellant sub 2], wonend te [woonplaats],

appellanten,

783

tegen de uitspraak in zaak no. AWB 04/2814 van de rechtbank Arnhem van 29 april 2005 in het geding tussen:

appellant sub 2

en

appellant sub 1.

1.

Procesverloop

Op 15 april 2004 heeft appellant sub 1 (hierna: het college) aan appellant sub 2 meegedeeld het door "Deloitte Bijzonder Onderzoek & Integriteitsadvies" (hierna: Deloitte) over een mogelijke belangenverstrengeling rond appellant sub 2 opgestelde rapport (hierna: het rapport) volledig openbaar te maken in niet-geanonimiseerde vorm.

Bij besluit van 13 oktober 2004 heeft het college het daartegen door appellant sub 2 op 24 mei 2004 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 29 april 2005, verzonden op 12 mei 2005, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellant sub 2 ingestelde beroep gegrond verklaard, de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het college bij brief van 21 juni 2005, bij de Raad van State ingekomen op 22 juni 2005, en appellant sub 2 bij brief van 22 juni 2005, bij de Raad van State ingekomen op 23 juni 2005, hoger beroep ingesteld. Appellant sub 2 heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 18 augustus 2005. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij besluit van 5 juli 2005 heeft het college opnieuw beslist op het bezwaar van appellant sub 2 en dit gedeeltelijk gegrond en voor het overige ongegrond verklaard.

Bij brief van 14 september 2005 heeft het college van antwoord gediend.

Bij brief van 3 oktober 2005 heeft appellant sub 2 van antwoord gediend.

784

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 februari 2006, waar het college, vertegenwoordigd door mr. P.J. Schaap, advocaat te Zwolle, en appellant sub 2 in persoon, bijgestaan door mr. H.J.M.G.M. van der Meijden, advocaat te Harderwijk, zijn verschenen.

2.

Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 2 van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) verstrekt een bestuursorgaan bij de uitvoering van zijn taak, onverminderd het elders bij de wet bepaalde, informatie overeenkomstig deze wet.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wob kan een ieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.

Ingevolge het vijfde lid van dit artikel wordt een verzoek om informatie ingewilligd met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 10 en 11.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wob verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.

Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

2.2. In de periode van 1997 tot 2004 was appellant sub 2 zowel afdelingshoofd Ruimtelijke Ordening en Volkshuisvesting bij de gemeente Nijkerk als directeur en enig aandeelhouder van een besloten vennootschap met als doelomschrijving "het geven van

785

adviezen op het gebied van ruimtelijke ordening en volkshuisvesting, aan- en verkoop van onroerende zaken en projectmanagement".

Begin 2004 heeft het bestuur van de gemeente aan het Bureau Bijzonder Onderzoek & Integriteitsadvies Deloitte opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar feiten en omstandigheden betreffende handelingen van appellant sub 2 die zouden kunnen wijzen op belangenverstrengeling. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in het "Rapport onderzoek nevenwerkzaamheden [naam appellant sub 2]".

Bij e-mailbericht van 8 april 2004 heeft appellant sub 2 het college verzocht om een exemplaar van het definitieve rapport. Bij e-mailbericht van 13 april 2004 heeft appellant sub 2 het college eraan herinnerd dat hij bij zijn opmerkingen bij het rapport nadrukkelijk een beroep heeft gedaan op artikel 10 van de Wob en heeft verzocht het rapport niet integraal openbaar te maken maar te anonimiseren door te spreken over "betrokkene" en "derden".

2.3. Op 15 april 2004 heeft het college dit verzoek gemotiveerd afgewezen en besloten over te gaan tot openbaarmaking van het volledige rapport in niet-geanonimiseerde vorm.

Daartoe heeft het college overwogen dat het op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob een afweging heeft gemaakt tussen de belangen die worden gediend met openbaarmaking en de mogelijke nadelen die dat voor appellant sub 2 dan wel voor derden heeft. Het college stelt zich op het standpunt dat volledige openheid van zaken de voorkeur heeft en dat volledige anonimisering van het rapport, wat betreft de personalia van zowel appellant sub 2 als van derden, zoveel afbreuk zou doen aan de duidelijkheid van het rapport dat daarmee de gewenste openheid van zaken niet wordt gegeven. Gedeeltelijke anonimisering, waarbij slechts de naam van appellant sub 2 wordt weggelaten, maar zijn functie, de bedrijfsnaam en personalia van derden vermeld blijven, leidt volgens het college tot een formeel geanonimiseerd rapport terwijl voor iedereen duidelijk is over wie het gaat. Deze oplossing acht het college daarom niet bevorderlijk voor de geloofwaardigheid van het rapport en daarmee niet in het belang van de gemeente. Bovendien kan het college zich niet voorstellen dat appellant sub 2 met een dergelijke oplossing is gebaat. Het college heeft op grond hiervan besloten het volledige rapport openbaar te maken in niet-geanonimiseerde vorm.

Op of omstreeks 19 april 2004 is het rapport volledig en niet-geanonimiseerd openbaar gemaakt en is het tevens aan appellant sub 2 verstrekt.

2.4. Naar aanleiding van het bezwaar van appellant sub 2 dat het college, samengevat weergegeven, een onjuiste belangenafweging heeft gemaakt en ten onrechte tot

786

publiceren van het rapport is overgegaan, heeft het college bij besluit van 13 oktober 2004 overwogen dat het op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e en g, van de Wob een zorgvuldige belangenafweging heeft gemaakt. Daarbij is doorslaggevend gewicht toegekend aan de transparantie van het bestuur, nu de integriteit van de gemeente Nijkerk en haar ambtelijke organisatie in het geding was en het rapport niet zozeer de persoonlijke levenssfeer van appellant sub 2 betreft als wel zijn zakelijke handelingen en belangen. Op grond hiervan heeft het college het bezwaar van appellant sub 2 ongegrond verklaard.

2.5. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat het college bij de afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot het besluit tot volledige openbaarmaking van het rapport heeft kunnen komen.

Met betrekking tot het betoog van appellant sub 2 dat het rapport had moeten worden geanonimiseerd, overweegt de rechtbank dat het college niet in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat nu de functienaam en de naam van het bedrijf van appellant sub 2 in ieder geval in het rapport zouden staan, het weglaten van de naam van appellant sub 2 geen zin had. Weliswaar zijn veel betrokkenen op de hoogte van de naam van appellant sub 2 en is het voor ge誰nteresseerden wellicht mogelijk zijn naam te achterhalen, maar dat neemt niet weg, aldus de rechtbank, dat het laten staan van zijn naam een veel ruimere bekendheid daarvan tot gevolg heeft dan bij anonimisering het geval zou zijn. De rechtbank acht het niet onaannemelijk dat appellant sub 2 daarvan schade zou kunnen ondervinden, terwijl het college verder geen baat heeft bij het vermelden van de naam. De rechtbank heeft het bestreden besluit op grond hiervan vernietigd wegens strijd met het bepaalde in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob.

2.6. Het college bestrijdt, samengevat weergegeven, het oordeel van de rechtbank dat het niet in redelijkheid het weglaten van de naam van appellant sub 2 uit het rapport achterwege heeft kunnen laten.

Appellant sub 2 bestrijdt, samengevat weergegeven, het oordeel van de rechtbank dat het college overigens in redelijkheid tot volledige openbaarmaking van het rapport heeft kunnen komen.

2.7.

De Afdeling overweegt ambtshalve het navolgende.

Indien aan het bestuursorgaan wordt verzocht om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid, dient het bestuursorgaan daarop een besluit te nemen met inachtneming van, onder meer, artikel 10 van de Wob. Deze wettelijke bepaling biedt de grondslag om een verzoek geheel of gedeeltelijk af te wijzen

787

indien of in zoverre openbaarmaking zou leiden tot een onevenredige aantasting van de belangen van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen.

Tegen het besluit dat op basis van, onder meer, deze afweging wordt genomen staat voor degene die door gehele of gedeeltelijke openbaarmaking rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen, de bestuursrechtelijke rechtsgang open.

Artikel 10 van de Wob, dat betrekking heeft op het verstrekken van informatie ingevolge die wet, biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de in die bepaling gevergde afweging niet ook dient plaats te vinden indien het bestuur eigener beweging voornemens is tot het openbaarmaken, op voet van artikel 8, eerste lid, van de Wob, van informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid, waarbij in artikel 10 van de Wob vermelde belangen zijn betrokken. Ook in dat geval dient derhalve met het oog op die belangen een afgewogen besluitvorming plaats te vinden. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat artikel 8, eerste lid, van de Wob, in zoverre het gaat om het openbaarmaken van informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid waarbij belangen als vermeld in artikel 10 van de Wob zijn betrokken, de grondslag biedt voor het nemen van besluiten, als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, waartegen voor degenen die door dat besluit rechtstreeks in hun belang worden getroffen, dezelfde rechtsgang openstaat als die welke beschikbaar is voor degene die rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen door een besluit tot openbaarmaking van documenten dat is genomen op een verzoek als bedoeld in artikel 3 van de Wob.

2.8. Ten aanzien van het hoger beroep van appellant sub 2 stelt de Afdeling voorop dat het recht op openbaarmaking ingevolge de Wob het publieke belang dient van een goede en democratische bestuursvoering, welk belang de Wob vooronderstelt. Bij de in het kader van de Wob te verrichten belangenafweging worden betrokken het algemene of publieke belang bij openbaarmaking en de belangen die bescherming vinden in de in artikel 10 van de Wob neergelegde gronden. Het bestuurlijk oordeel over de vraag of het openbaarheidsbelang meer of minder zwaar weegt dan de in artikel 10 van de Wob vermelde belangen, wordt door de rechter onderworpen aan een redelijkheidstoetsing.

Bij die toetsing dient het uitgangspunt van de Wob - openbaarheid is regel - zwaar te wegen.

Gelet hierop sluit de Afdeling zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat het college in redelijkheid tot het besluit tot volledige openbaarmaking van het rapport heeft kunnen komen en niet heeft hoeven volstaan met publiceren van slechts enkele hoofdstukken daaruit. Evenals de rechtbank neemt de Afdeling daarbij in aanmerking dat aan het belang van openbaarheid omwille van een goede en democratische bestuursvoering een zeer groot gewicht toekomt, waar de integriteit van de overheid in geding is en dat het aannemelijk is dat, zoals het college stelt, bij een gedeeltelijke openbaarmaking van het rapport vragen rondom de integriteit en onkreukbaarheid zouden kunnen blijven bestaan.

788

Oordelend met inachtneming van bovenstaand toetsingskader is de Afdeling eveneens van oordeel dat het college voormeld belang bij volledige, niet-geanonimiseerde openbaarmaking van het rapport heeft mogen laten prevaleren boven de evidente belangen van appellant sub 2 bij anonimisering. Het is aan het college om de in het geding zijnde belangen af te wegen. De uitkomst van die afweging acht de Afdeling niet onredelijk. De stelling van appellant sub 2 dat door het onderzoeksbureau namens het college aan derden die verklaringen hebben afgelegd, vertrouwelijkheid is toegezegd, is door het college uitdrukkelijk bestreden. Nu ter onderbouwing van de stelling geen nadere stukken zijn overgelegd, kan van de aannemelijkheid daarvan niet worden uitgegaan; derhalve faalt het beroep van appellant sub 2 op de gestelde toezegging. De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat, nu geen van deze personen bij het college bezwaar heeft gemaakt tegen de openbaarmaking van het rapport, evenmin aannemelijk is dat zij door die openbaarmaking onevenredig in hun belangen zijn getroffen.

2.9. Ten aanzien van het hoger beroep van het college deelt de Afdeling het oordeel van de rechtbank dat appellant sub 2 een belang heeft, als bedoeld in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob, bij weglating van zijn naam uit het rapport. Anders dan de rechtbank ziet de Afdeling evenwel onvoldoende grond voor het oordeel dat het college hieraan een zwaarder gewicht had moeten toekennen dan het in het bij de rechtbank bestreden besluit heeft gedaan. Bij dit oordeel heeft de Afdeling in aanmerking genomen het uitgangspunt van de Wob en hetgeen door het college in het primaire besluit en het besluit op bezwaar ter motivering van publicatie van de naam van appellant sub 2 is aangevoerd, in het bijzonder de omstandigheid dat in dit geval de integriteit van het openbaar bestuur in geding is, dat daarover in openbaarheid commotie was ontstaan, waarbij ook namen zijn genoemd en dat het daarom van groot belang was het publiek duidelijkheid te verschaffen over wat wel is gebeurd en wat niet. De rechtbank is dan ook ten onrechte overgegaan tot vernietiging van het besluit wegens strijd met artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob.

2.10. Het hoger beroep van appellant sub 2 is ongegrond. Het hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling zal doen hetgeen de rechtbank zou behoren te doen en het beroep van appellant sub 2 alsnog ongegrond verklaren.

2.11. De rechtbank heeft het besluit van het college van 13 oktober 2004 vernietigd en het college opgedragen met inachtneming van haar uitspraak een nieuw besluit te nemen.

Bij besluit van 5 juli 2005 heeft het college uitvoering gegeven aan de uitspraak van de rechtbank en het bezwaar van appellant sub 2 gegrond verklaard voor zover het college ten onrechte niet had besloten tot anonimisering van de persoonsnaam van appellant sub 2 in het rapport.

789

2.12. Gelet op artikel 6:24, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, moeten de hoger beroepen worden geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 5 juli 2005. Uit hetgeen hiervoor is overwogen onder 2.8 en 2.9 over de rechtmatigheid van het besluit van 13 oktober 2004 en de ten onrechte door de rechtbank uitgesproken vernietiging van dat besluit vloeit voort dat het college niet ten tweede male op het door appellant sub 2 gemaakte bezwaar behoefde te beslissen. Dit betekent dat het besluit van 5 juli 2005 moet worden vernietigd.

2.13.

3.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I.

II.

vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 29 april 2005, AWB 04/2814;

verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;

III. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Nijkerk van 5 juli 2005, kenmerk 04.1957/04.3406, gegrond;

IV.

vernietigt dit besluit.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, Voorzitter, en mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen en mr. W.D.M. van Diepenbeek, Leden, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Broodman, ambtenaar van Staat.

w.g. Vlasblom Voorzitter

w.g. Broodman

ambtenaar van Staat

790

Uitgesproken in het openbaar op 31 mei 2006

204.

791

LJN: BA1715, Rechtbank 's-Gravenhage , KG 07/292

Datum uitspraak:

28-03-2007

Datum publicatie:

28-03-2007

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Kort geding

Inhoudsindicatie: De Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) heeft een persbericht doen uitgaan over MiraTes Europe B.V. onder de kop 'De Inspectie voor de gezondheidszorg (IGZ) heef het bedrijf MiraTes Europe BV te Rotterdam onder verscherpt toezicht geplaatst'. MiraTes vordert IGZ te veroordelen een rectificatie van dit persbericht te plaatsen/uit te doen gaan en IGZ te verbieden verdere persberichten te doen uitgaan zonder voorafgaand overleg met MiraTes. MiraTes betwist dat de feiten de conclusies van IGZ in het persbericht rechtvaardigen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient het persbericht op enkele punten te worden gerectificeerd en behoeft de kop enige nuance. De kop van het persbericht wekt de suggestie dat sprake is van een wettelijke maatregel, terwijl het een interne maatregel van IGZ betreft. Het middel van publicatie van een persbericht om het door IGZ onwenselijk geachte handelen van MiraTes een halt toe te roepen is een geoorloofd middel als de inhoud van de publicatie wordt gerechtvaardigd met vaststaande feiten. Nu het daaraan deels ontbreekt is een gedeeltelijke rectificatie gerechtvaardigd. IGZ wordt veroordeeld een rectificatie te plaatsen/uit te doen, zonder commentaar en met de in het vonnis opgenomen tekst. Het gevorderde verbod persberichten te doen uitgaan zonder voorafgaand overleg en totdat een rechter heeft geoordeeld omtrent de vraag of eiseres handelt in strijd met enige wetof regelgeving wordt als te verstrekkend afgewezen.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK 's-GRAVENHAGE sector civiel recht - voorzieningenrechter

Vonnis in kort geding van 28 maart 2007, gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/292 van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

792

Mirates Europe B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, procureur mr. W.P. den Hertog, advocaat mr. M.M. van Leeuwen te Rotterdam,

tegen:

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), gevestigd te 's-Gravenhage, gedaagde, procureur mr. M.F. van der Mersch.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 maart 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Eiseres, opgericht in juni 1999, is een Nederlands bedrijf dat zich bezig houdt met de verkoop van een aantal in-vitro diagnostica voor thuisgebruik (hierna ook: zelftests).

Zij verkoopt zelftests aan groothandels, apotheken en drogisterijen.

1.2. De regelgeving met betrekking tot de in-vitrodiagnostiek is gebaseerd op de Europese Richtlijn 98/79/EG van 27 oktober 1998 betreffende medische hulpmiddelen voor in-vitrodiagnostiek (hierna: de Richtlijn). Nederland heeft dit nader ingevuld met het Besluit in-vitro diagnostica van 22 juni 2001 (hierna ook: het Besluit).

1.3. De Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna ook: de Inspectie) is -onder anderebelast met het toezicht op de Wet medische hulpmiddelen en het Besluit in-vitro diagnostica. In dat verband houdt de Inspectie toezicht op de verkoop en aflevering van medische hulpmiddelen die bestemd zijn om in de thuissituatie te worden gebruikt. Het toezicht dient het belang van de volksgezondheid.

793

1.4. De Richtlijn verplicht de lidstaten het gebruik van zelftests toe te staan indien aan bepaalde normen is voldaan.

1.5. Een hoog-risico diagnosticum is een zelftest die uitsluitend of hoofdzakelijk is bedoeld voor het detecteren van de aanwezigheid van merkers van onder andere besmetting met HIV en hepatitis en de bepaling van tumormerkstoffen, zoals de HIV-test en de PSA-test (detectie van prostaatkanker) die eiseres op de markt brengt.

1.6. Tot 7 december 2003 was het op grond van een overgangsregeling in het Besluit voor fabrikanten toegestaan hoog-risico zelftests zonder CE-markering voor handen te hebben. Sedertdien is het rechtstreeks leveren aan de eindgebruiker van hoog-risico zelftests zonder CE-markering verboden. Ook is het de fabrikant verboden een zelftest voorhanden te hebben of af te leveren indien niet is voldaan aan de eisen in het Besluit.

EĂŠn van die eisen is de zogenoemde CE-markering.

1.7. Een CE-markering houdt in dat de fabrikant van een product dan wel een daartoe aangemelde instantie verklaart en garandeert dat het op de markt gebrachte product in overeenstemming is met de eisen van de Europese regelgeving. Voor de overige in-vitro diagnostica doorloopt een fabrikant zelf de certificeringsprocedure. Voor de hoog-risico in-vitro diagnostica wordt een CE-merk afgegeven door aangemelde instanties. In Nederland zijn dat TNO en KEMA.

1.8. Voor alle zelftests geldt de eis dat de bruikbaarheid en begrijpbaarheid voor de leek beoordeeld dient te worden door een aangemelde instantie. Een CE-markering wordt geplaatst indien aan de in de Bijlage bij het Besluit opgenomen eisen is voldaan.

1.9. Eiseres en de Inspectie zijn sedert 1999 in discussie omtrent de door eiseres op de markt gebrachte zelftests. Aanvankelijk spitste die discussie zich toe op het op de markt brengen van zelftests die niet waren voorzien van een CE-markering. Vanaf 2004 omvat de discussie het al dan niet voorhanden hebben door eiseres van zelftests die geen CEmarkering hebben alsmede het rechtstreeks leveren van hoog-risico zelftests aan de eindgebruiker, (al dan niet) via internet.

1.10. Naar aanleiding van een bezoek aan het bedrijf van eiseres van de Inspectie op 20 december 2004 heeft laatstgenoemde meegedeeld dat het afleveren van niet CEgemarkeerde zelftests in strijd is met het Besluit en dat bij een volgende overtreding daarvan aangifte zou worden gedaan. Voorts heeft de Inspectie eiseres aanbevolen de implementatie van het kwaliteitssysteem met spoed door te voeren.

794

1.11. Ter gelegenheid van een bezoek op 28 januari 2005 aan het bedrijf van eiseres, werd door de Inspectie geen voorraad zelftests aangetroffen. Er werden wel facturen aangetroffen waarop als verkopende partij stond vermeld "MiraTes Asia Ltd. Hong Kong" (hierna ook: MiraTes Asia). De Inspectie heeft vervolgens aangifte gedaan bij het Openbaar Ministerie.

1.12. MiraTes Asia is op 7 januari 2005 opgericht door de eigenaar van MiraTes Europe.

1.13. In het kader van haar toezichthoudende taak heeft de Inspectie vervolgens op 25 januari 2006 en 28 februari 2007 inspectiebezoeken afgelegd aan het bedrijf van eiseres.

1.14. Tijdens het controlebezoek op 25 januari 2006 heeft de Inspectie geconstateerd dat nog steeds HIV-tests besteld kunnen worden via de website van eiseres. Op de website wordt de consument meegedeeld dat de tests niet door eiseres doch door MiraTes Asia worden geleverd. Bij aflevering dient betaald te worden op de rekening van eiseres. De Inspectie heeft om informatie verzocht betreffende de veiligheid en betrouwbaarheid van de tests. Eiseres heeft daarop bij brief van 3 februari 2006 -volgens de Inspectie niet afdoende- gereageerd.

1.15. Op 26 juli 2006 heeft eiseres een CE-markering verkregen voor een zelftest bekend als MiraTes darm Fob zelftest (hierna ook: FOB-test). Met behulp van de FOB-test kan bloed in de ontlasting worden opgespoord, hetgeen een mogelijke indicatie van een darmafwijking kan zijn, waaronder darmkanker.

1.16. Eiseres heeft op 3 augustus 2006 mededeling gedaan aan de Inspectie van de verkregen CE-markering voor de FOB-test.

1.17. Op 28 februari 2007 heeft de Inspectie bij eiseres wederom HIV-tests zonder CEmarkering aangetroffen. Voorts heeft de Inspectie geconstateerd dat het kwaliteitssysteem nog niet was ge誰mplementeerd. Een concept-verslag van het bezoek is daarop aan eiseres toegezonden. Eiseres heeft daarop gereageerd bij brief van 9 maart 2007. De Inspectie heeft daarin geen aanleiding gevonden het verslag te wijzigen.

1.18. De Inspectie heeft voorts geconstateerd dat op de website van eiseres (thans) de FOB-test wordt aangeboden onder de kop "tumormarkers".

1.19. Begin maart 2007 heeft de Inspectie besloten eiseres onder verscherpt toezicht te stellen en een rapport uitgebracht waarin de overwegingen en consequenties van het

795

verscherpte toezicht zijn opgenomen. In dat rapport wordt onder andere gesteld dat de verkoop van de FOB-test terstond gestaakt dient te worden.

1.20. Verscherpt toezicht wordt door de Inspectie onder andere ingesteld als een toezichtsobject naar aanleiding van een algemeen toezichtbezoek zodanig onder de maat blijkt te presteren, dat er risico's bestaan voor de veiligheid en/of de volksgezondheid, en het object onvoldoende maatregelen neemt om deze problemen afdoende en snel genoeg aan te pakken.

1.21. Op 14 maart 2007 heeft de Inspectie onder de kop "MiraTes Europe B.V. onder verscherpt toezicht" een persbericht doen uitgaan waarin staat vermeld: "De Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) heeft het bedrijf MiraTes Europe BV. te Rotterdam onder verscherpt toezicht geplaatst.

Aanleiding is dat het bedrijf hoog-risico in-vitro diagnostica waaronder HIV-tests verkoopt, waarvan de veiligheid en werking niet kan worden gegarandeerd. Verder is de aanprijzing van de test op darmkanker zodanig verwarrend dat de inspectie vindt dat de verkoop hiervan direct moet worden gestaakt. Daarnaast werkt het kwaliteitssysteem niet en doet MiraTes Europe B.V. onvoldoende om de producten te verbeteren.

MiraTes Europe B.V. maakt het voor de inspectie onmogelijk om haar toezicht effectief uit te voeren. Zo bieden ze via hun website "onze overige producten" aan, die afkomstig zijn van Chinese bedrijven en waarvan onduidelijk is wie de ĂŠchte fabrikant en/of wie de ĂŠchte wederverkoper is.

De IGZ vindt dat het bedrijf onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt veilige en doeltreffende producten af te leveren, die geschikt zijn voor thuisgebruik.

MiraTes Europe B.V. is een bedrijf dat in-vitro diagnostica verkoopt, waaronder HIV-tests en tests op prostaatkanker. Deze producten worden vooral via internet verkocht en rechtstreeks afgeleverd aan de consument. Dat is in strijd met de Nederlandse regelgeving."

2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer

Eiseres vordert -zakelijk weergegeven- gedaagde: 1. te veroordelen een rectificatie te plaatsen / doen uitgaan alsmede de bijbehorende verzendlijsten en verzendbewijzen aan eiseres toe te sturen; 2. te verbieden verdere persberichten te doen uitgaan zonder voorafgaand overleg met eiseres, zodanig dat eiseres zich daarover kan uitlaten, tenzij een onmiddellijk belang

796

van de volksgezondheid zich daartegen verzet, totdat de rechter heeft geoordeeld omtrent de vraag of eiseres handelt in strijd met enige wet-, of regelgeving.

Daartoe voert eiseres het volgende aan.

Eiseres en de Inspectie verschillen al jaren van inzicht met betrekking tot de wijze waarop eiseres handel drijft, dat wil zeggen de manier waarop de zelftests door eiseres aan de man worden gebracht, via internet. Volgens het Besluit (artikel 1 lid 1 onder i) is daarbij van belang onder wiens naam een product in de handel wordt gebracht. Daarbij is niet van belang via wiens website iets gekocht kan worden. Op de HIV-tests en de prostaattests is niet de naam van eiseres vermeld.

Genoemd verschil van mening heeft -mede- in de loop der jaren geleid tot een uitgebreide correspondentie tussen partijen, zonder dat de Inspectie op enig moment het standpunt heeft ingenomen dat met de door eiseres op de markt gebrachte producten op zichzelf iets mis zou zijn. Van gezondheidsrisico's of medische problemen of vraagtekens is nooit gebleken. De betreffende producten zijn nog steeds vrij bij apotheken, drogisten of supermarkten te verkrijgen.

De inhoud van het persbericht is op wezenlijke onderdelen onjuist en zaait verwarring.

Het rapport dat bij het persbericht is gevoegd staat vol met onjuistheden en vaagheden.

Zo verkoopt eiseres geen HIV-tests. Evenmin verkoopt zij tests voor prostaatkanker. Die producten kunnen enkel via internet worden besteld bij derden. Die tests worden evenmin onder de naam van eiseres op de markt gebracht. Ze zijn wel in AziĂŤ te bestellen, per post of via een website. Wie via de website van eiseres in AziĂŤ een HIVtest bestelt, koopt echter niet van eiseres.

Het lijkt er in de concrete situatie meer om de tekst van de bijsluiter van de FOB-test te gaan. De Inspectie vindt die tekst verwarrend. Op grond van die tekst stelt de Inspectie zich dan ook op het standpunt dat de verkoop direct dient te worden gestaakt.

Met het persbericht treft de Inspectie alle producten die eiseres verkoopt want de handel ligt praktisch stil. In wezen is het gehele bedrijf van eiseres stilgelegd. Eiseres wordt direct in haar voortbestaan bedreigd, en zij heeft dan ook spoedeisend belang bij rectificatie van het persbericht van 14 maart 2007.

Het belang van eiseres dient te worden afgewogen tegen het belang dat de Inspectie heeft bij de publicatie, gegeven de controlerende, inspecterende en handhavende bevoegdheden die de Inspectie ten dienste staan.

Gedaagde voert als volgt verweer.

Sedert 7 december 2003 is het niet meer toegestaan als fabrikant hoog-risico in-vitro diagnostica zonder CE-markering voorhanden te hebben. Eveneens is het verboden deze tests rechtstreeks aan de eindgebruiker af te leveren, ook niet via internet. Naar aanleiding van het bezoek op 20 december 2004 heeft de Inspectie eiseres meegedeeld dat zij aangifte zou doen bij een nieuwe constatering van het voorhanden hebben van niet CE-gemarkeerde tests. Ter gelegenheid van het bezoek op 28 januari 2005 werden facturen aangetroffen van tests aan individuele afnemers. Als verkopende partij stond op

797

de factuur vermeld MiraTes Asia. Eiseres wilde niet aangeven waar de producten zich bevonden en op welke wijze de producten werden aangeleverd. Tijdens het controlebezoek op 25 januari 2006 constateerde de Inspectie dat nog altijd HIV-tests besteld konden worden via de website van eiseres. Betaald dient te worden bij aflevering op een rekening van eiseres. Eiseres deed desgevraagd geen mededeling over de productstroom en deed evenmin mededeling over de geldstroom en de betaling van de HIV-tests. Eiseres speelt een grote rol bij het aanbieden, verkopen, afleveren en de betaling van de HIV-tests. MiraTes Asia treedt op als stroman voor eiseres. Het kan niet zo zijn dat een bedrijf op deze wijze de regels omzeilt die met het oog op de volksgezondheid zijn opgesteld en op de naleving waarvan met het oog op hetzelfde belang wordt toegezien.

De op 3 februari 2006 door eiseres toegezonden gegevens voldeden niet aan de eisen van het Besluit, evenmin werden vragen van de Inspectie afdoende beantwoord. Tijdens het bezoek op 28 februari 2007 werden HIV-tests zonder CE-markering aangetroffen.

Ook was het kwaliteitssysteem nog niet ge誰mplementeerd en voldeed eiseres niet aan haar verplichting actief ervaringen uit de markt te verzamelen van haar producten.

Tenslotte heeft de Inspectie geconstateerd dat op de website van eiseres de FOB-test wordt aangeboden onder de kop:"tumormarkers". Daarbij wordt gesteld dat de test helpt bij beginnende darmkanker. De test doet echter niets anders dan opsporen van bloed in de ontlasting. De gebruiksaanwijzing bij de test houdt de verwarring in stand. In de gebruiksaanwijzing ontbreekt de informatie over vals positieve of vals negatieve uitslagen in voor leken begrijpelijke taal. Eiseres claimt betrouwbaarheid van 99% zonder duidelijk te maken of dit betrekking heeft op het aantonen van bloed of van darmkanker.

Voor de thuisgebruiker is het dan ook niet mogelijk de uitslag goed te interpreteren. Dit is in strijd met het belang dat het Besluit en de Inspectie beogen te beschermen. De Inspectie is dan ook van mening dat de CE-markering ten onrechte is aangebracht.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. Voorop staat dat het met de toezichthoudende taak van de Inspectie strookt dat zij inspectiebezoeken aflegt teneinde te beoordelen of een fabrikant invulling geeft aan haar rol als fabrikant van -onder andere- in-vitro diagnostica en voorts dat zij zonodig het publiek voorlichting geeft indien er risico's bestaan voor de veiligheid en/of de volksgezondheid en ook indien de fabrikant onvoldoende maatregelen neemt om deze problemen afdoende en snel genoeg aan te pakken. Gezien de grote invloed en het gezag dat de Inspectie heeft, dient die voorlichting op een zorgvuldige wijze te geschieden.

Hetgeen naar buiten wordt gebracht mag dan ook niet verder gaan dan door de feiten is gerechtvaardigd. Publicaties van de Inspectie dienen dan ook aan de hiervoor vermelde norm te voldoen.

3.2. Ten aanzien van het door gedaagde in zijn publicatie gestelde betwist eiseres dat de feiten de conclusies rechtvaardigen.

798

Directe aanleiding tot het persbericht lijkt de door eiseres recent op de markt gebrachte CE-gemarkeerde FOB-test, die bloed meet in de ontlasting. De Inspectie heeft ten aanzien van de test zelf geen op- of aanmerkingen. De Inspectie ageert uitsluitend tegen de bijsluiter die volgens haar zodanig is opgesteld dat het voor de thuisgebruiker niet mogelijk is de uitslag goed te interpreteren. Daar is echter geen sprake van aldus eiseres. De thuisgebruiker wordt in de bijsluiter op adequate wijze geïnformeerd, en van verwarring is dan ook geen sprake aldus eiseres. Dit betoog van eiseres wordt gevolgd.

Zo is in de bijsluiter onder de kop: "Symptomen van darmkanker" onder andere te lezen: "(.....) Bloed in de ontlasting wordt op dit moment beschouwd als de belangrijkste vroege indicator van darmkanker. Echter, deze symptomen kunnen ook veroorzaakt worden door andere ziekten dan darmkanker. " Onder de kop "Hoe moet het testresultaat geïnterpreteerd worden ?" is te lezen: "Onder normale omstandigheden bevat ontlasting geen bloed. Een aantal darmaandoeningen, zoals diverticulitis, colitis, poliepen en darmkanker kunnen leiden tot bloed in de ontlasting.

Als er bloed gedetecteerd wordt in uw ontlasting, laat de MiraTes Darm (FOB) ZelfTest twee rode lijnen zien. Dit wordt een positief resultaat genoemd en moet altijd een reden zijn om naar de dokter te gaan voor verder onderzoek. Neem in dat geval deze test en de gebruiksaanwijzing mee. (.....) ". Voorts is onder de kop "Advies/verwijzing" vermeld: "(.....) Zoals met alle diagnostische tests kan een definitieve medische diagnose niet op één enkele test gebaseerd worden, maar moet deze door een arts gemaakt worden nadat resultaten uit klinisch en laboratoriumonderzoek zijn overwogen." Onder de kop "Overwegingen voor gebruik" is vermeld "Wetenschappelijk onderzoek heeft nog niet aangetond dat er " één beste test is " voor iedereen. Elke screeningsmethode voor darmkanker heeft voor- en nadelen. Het probleem is dat niet alle kankergezwellen bloeden en dat diegene die wél bloeden dat vaak met tussenpozen doen. Bovendien bloeden de meeste poliepen niet, wat kan leiden tot negatieve resultaten terwijl er wel poliepen aanwezig zijn. Aan de andere kant, als er bloed in ontlasting aangetoond word, kan dit veroorzaakt zijn door aambeien of een inwendige aandoening anders dan kanker."

Geoordeeld wordt gezien -onder andere- bovenstaande passages uit de bijsluiter van de FOB-test, dat die bijsluiter niets aan duidelijkheid te wensen overlaat, en in het algemeen geenszins tot verwarring kan leiden. Het persbericht dient dan ook op dit punt te worden gerectificeerd.

3.3. De feiten omtrent de verstrekte informatie aan de consument over de verkoop van eiseres van de hoog-risico in-vitro diagnostica als de HIV-test en de test op prostaatkanker vormen weldegelijk voldoende basis voor hetgeen de Inspectie daaromtrent heeft vermeld. Zo staat vast dat eiseres deze in Nederland verboden producten via haar eigen website aanbiedt. Dat deze tests vervolgens in Azië worden besteld en niet onder de naam van eiseres op de markt worden gebracht, doch onder de naam van haar Chinese groepsmaatschappij, doet daar niet aan af. Immers: zoals hiervoor reeds is gememoreerd kunnen zowel de HIV-test als de prostaatkankertest besteld worden via de website van eiseres zelf (zonder dat enige doorverbinding naar MiraTes Asia tot stand komt), waarna bij aflevering betaald dient te worden op een rekening van eiseres. Nu voorts niet is gebleken van een eigen website van MiraTes Asia waarop produkten besteld kunnen worden, beide bedrijven dezelfde eigenaar hebben en eiseres daarenboven, hoewel daarom diverse malen is verzocht, geen inzicht wilde geven

799

in de bedrijfsvoering en de wijze waarop genoemde producten worden geleverd, kan vooralsnog niet anders worden geoordeeld dan dat het eiseres zelf is die de gewraakte producten op de markt brengt. De berichtgeving ten aanzien van de HIV-test en de prostaatkankertest behoeft dan ook geen rectificatie. Daarmee hangt samen het bericht daar waar gesteld wordt dat eiseres onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt veilige en doeltreffende producten af te leveren, geschikt voor thuisgebruik. Dit gedeelte van het bericht behoeft dan ook geen rectificatie.

3.4. Het gestelde in het gewraakte persbericht met betrekking tot het kwaliteitssysteem van eiseres dat niet voldoet en voorts dat eiseres onvoldoende doet om de producten te verbeteren, is niet dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt door gedaagde. In elk geval is onduidelijk gebleven op welke producten van eiseres de opmerkingen van gedaagde zien. Derhalve kan niet geoordeeld worden dat deze passage uit het persbericht wordt gedragen door vaststaande feiten. Ook deze passage behoeft dan naar voorlopig oordeel- rectificatie, zoals hierna vermeld.

3.5. Ten slotte wordt overwogen dat de kop van de gewraakte publicatie "MiraTes Europe B.V. onder verscherpt toezicht" de suggestie wekt dat sprake is van een wettelijke maatregel met daaraan grote consequenties verbonden voor eiseres. Daarvan is geenszins sprake. Ter zitting is gebleken dat het verscherpte toezicht enkel een interne maatregel van de Inspectie betreft in die zin dat de Inspectie het handelen van eiseres nauwlettend zal (blijven) volgen en met name ook meer controlebezoeken zal gaan afleggen die zonodig zullen worden gevolgd door -meer- persberichten daar waar zulks in het belang van de volksgezondheid in de rede ligt. De kop van het gewraakte persbericht behoeft dan ook enige nuance, zulks teneinde -eventuele- verwarring omtrent de ernst van de maatregel weg te nemen. Andere maatregelen (behoudens strafrechtelijke aangifte) heeft de Inspectie overigens niet tot haar beschikking. Het lijkt er dan ook veeleer op dat de Inspectie, daar waar zij -te- weinig effectieve middelen tot haar beschikking heeft teneinde haar taak van toezichthouder daadwerkelijk effectief te kunnen laten zijn, na jarenlange discussie uiteindelijk heeft gegrepen naar het middel van de publicatie teneinde het door de Inspectie onwenselijk geachte handelen van eiseres een halt toe te roepen. Zulks is zoals hiervoor reeds is overwogen een geoorloofd middel, echter uitsluitend indien de inhoud van de publicatie wordt gerechtvaardigd met vaststaande- feiten. Nu het daaraan deels ontbreekt is een gedeeltelijke rectificatie gerechtvaardigd. Daar gedaagde wordt geacht gerechtelijke vonnissen na te komen zal het gevorderde gebod om de bijbehorende verzendlijsten en bewijzen aan eiseres te doen toekomen worden afgewezen.

3.6. Het gevorderde verbod persberichten te doen uitgaan zonder voorafgaand overleg en totdat een rechter heeft geoordeeld omtrent de vraag of eiseres handelt in strijd met enige wet- of regelgeving zal als te verstrekkend worden afgewezen.

3.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering zal worden toegewezen zoals hierna vermeld.

800

3.8. Gedaagde zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

veroordeelt gedaagde om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis een rectificatie te plaatsen / te doen uitgaan aan een ieder aan wie het eerdere persbericht is toegestuurd in het gebruikelijke lettertype en zonder commentaar met de volgende tekst:

"Rectificatie

De voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Gravenhage is in kort gedingvonnis van 28 maart 2007 tot het oordeel gekomen dat het persbericht dat de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) op 14 maart 2007 heeft doen uitgaan betreffende MiraTes Europe B.V. ("MTE") op bepaalde punten onjuistheden bevat. Zo suggereert de kop boven het persbericht dat er sprake is van een wettelijke maatregel, te weten het verscherpte toezicht waaronder MTE door IGZ is geplaatst. Zulks behelst echter uitsluitend het veelvuldiger bezoeken van het bedrijf door IGZ, alsmede het strenger / veelvuldiger toezien op de naleving door MTE van de betreffende wet- en regelgeving dan voorheen het geval is geweest.

Voorts is in het persbericht van 14 maart 2007 met name en ten onrechte gesteld dat MTE een darmkankertest verkoopt die niet veilig zou zijn en waarvan de aanprijzing verwarrend is. Het bedoelde product is CE-gecertificeerd, bij apotheken verkrijgbaar en daar bekend als "darmtest"/FOB-test. De veiligheid en werking van dit product is getest in het kader van de toekenning van een CE-certificering. De aanprijzing met name in de bijsluiter wordt adequaat geacht.

Tevens heeft IGZ gesteld dat het kwaliteitssysteem van MTE niet werkt. Daarmee kan niet mĂŠĂŠr bedoeld zijn dan dat de "post-marketing surveillance" voor verbetering vatbaar is, daar waar het de verwerking en presentatie van verkregen gegevens betreft.

De mededelingen in het persbericht betreffende HIV-tests en tests op prostaatkanker, waaronder het gestelde omtrent producten van Chinese bedrijven blijven onveranderd in stand.

De voorzieningenrechter heeft ons veroordeeld tot deze publicatie.

801

De Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ)."

veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op € 1.137,85, waarvan € 816,-- aan procureurssalaris, € 251,-- aan griffierecht en € 70,85 aan dagvaardingskosten;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 28 maart 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.

nk

802

LJN: BO3468, Raad van State , 201002051/1/H3

Datum uitspraak:

10-11-2010

Datum publicatie:

10-11-2010

Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Bij besluit van 16 november 2007 heeft het college het verzoek van ECS om de namen van de personen en rechtspersonen genoemd in het besluit van 5 november 2007, met kenmerk OPTA/IPB/2007/202311 (hierna: het boetebesluit), niet openbaar te maken, gedeeltelijk afgewezen. Tevens heeft het college besloten tot publicatie van het boetebesluit met weglating van bedrijfsvertrouwelijke gegevens en persoonsgegevens.

Vindplaats(en):

AB 2010, 319 m. nt. V.H. Affourtit en A.C. Beijering-Beck

JB 2010, 276 m. nt. L.J. Wildeboeradvocaat bij CMS Derks Star Busmann N.V., praktijkgroep Vastgoed en Overheid, te Utrec JOR 2011, 37 m. nt. mr. S.M. Peek NJB 2011, 67 Rechtspraak.nl

Uitspraak 201002051/1/H3.

Datum uitspraak: 10 november 2010

AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het college van de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit, appellant,

803

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 19 januari 2010 in zaak nr.

08/1005 in het geding tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E.C.S. International B.V., gevestigd te Ubach over Worms, gemeente Landgraaf, en anderen (hierna tezamen en in enkelvoud: ECS)

en

het college.

1. Procesverloop

Bij besluit van 16 november 2007 heeft het college het verzoek van ECS om de namen van de personen en rechtspersonen genoemd in het besluit van 5 november 2007, met kenmerk OPTA/IPB/2007/202311 (hierna: het boetebesluit), niet openbaar te maken, gedeeltelijk afgewezen. Tevens heeft het college besloten tot publicatie van het boetebesluit met weglating van bedrijfsvertrouwelijke gegevens en persoonsgegevens.

Bij besluit van 4 februari 2008 heeft het college het door ECS daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 19 januari 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door ECS daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 4 februari 2008 vernietigd en bepaald dat het college een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 februari 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 29 maart 2010.

ECS heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 september 2010, waar het college, vertegenwoordigd door mr. E.J. Daalder en mr. L.H. La Roi, onderscheidenlijk advocaat

804

te Den Haag en werkzaam bij het college, en ECS, vertegenwoordigd door [directeur/bestuurder] van ECS, en bijgestaan door mr. H.J.W. Lambers, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) verstrekt een bestuursorgaan bij de uitvoering van zijn taak, onverminderd het elders bij wet bepaalde, informatie overeenkomstig deze wet en gaat het daarbij uit van het algemeen belang van openbaarheid van informatie.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede democratische bestuursvoering.

Ingevolge artikel 10, tweede lid, onder g, blijft het verstrekken van informatie achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

2.2. Het college heeft zich op het in bezwaar gehandhaafde standpunt gesteld dat vanuit het oogpunt van generale preventie alsmede vanwege het belang van de bescherming van internetgebruikers het boetebesluit op een zo kort mogelijke termijn zo volledig mogelijk moet worden gepubliceerd op zijn website. Aan het belang van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer heeft het college een doorslaggevend gewicht toegekend voor wat betreft de namen en e-mailadressen van de genoemde natuurlijke personen. Het college heeft geen reden gezien de gegevens van de rechtspersonen weg te laten omdat de persoonlijke levenssfeer niet in geding is bij beroepsmatig handelen en ook andere toezichthoudende instanties een dergelijke openbaarmakingspraktijk hanteren. Van onevenredige benadeling is volgens het college niet gebleken.

2.3. De rechtbank heeft het beroep hiertegen gegrond verklaard en het besluit van 4 februari 2008 vernietigd. Zij heeft daartoe overwogen dat de artikelen 8 en 10 van de Wob voor het college in het algemeen de basis bieden om besluiten als het onderhavige volledig met inbegrip van namen van de betrokkenen te publiceren. Het college is er volgens de rechtbank echter in dit geval bij de gemaakte belangenafweging in strijd met artikel 10, tweede lid, onder g, van de Wob, niet in geslaagd te motiveren waarom ook in het stadium dat het boetebesluit nog niet onherroepelijk is aan het belang dat is gemoeid met het onverkort publiceren daarvan, een zwaarder gewicht moet worden toegekend dan aan de belangen van ECS. De mogelijkheid om het boetebesluit alsnog integraal op

805

de website van het college te plaatsen nadat dit rechtens onaantastbaar zal zijn geworden, blijft onverlet, aldus de rechtbank.

2.4. Het college heeft hiertegen aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte bij de belangenafweging niet het algemene, publieke belang voorop heeft gesteld en een te groot gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat het boetebesluit nog niet onherroepelijk was. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte aannemelijk geacht dat ECS ernstige schade zal ondervinden als gevolg van de publicatie van het boetebesluit, aldus het college. Ten slotte heeft het college aangevoerd dat het het belang dat blijkens de Wob is gemoeid met openbaarmaking van het boetebesluit heeft willen illustreren door te wijzen op onder meer de belangen van rechtszekerheid en preventie.

2.5. Zoals ter zitting in hoger beroep is bevestigd, is nog slechts in geschil of het college de namen van de betrokken rechtspersonen niet openbaar had mogen maken zolang het boetebesluit nog niet onherroepelijk was. Het geschil beperkt zich derhalve tot de vraag op welk moment de in het boetebesluit genoemde namen van de betrokken rechtspersonen mogen worden gepubliceerd.

Het boetebesluit is een bevoegd genomen besluit in het kader van een aan het college door de wetgever toegekende taak om toezicht te houden op de naleving van regelgeving en de daarmee samenhangende bevoegdheid om handhavend op te treden tegen overtreding van die regelgeving. In het kader van deze toezichthoudende taak past dat boetebesluiten worden gepubliceerd, zodat bekendheid wordt gegeven aan de wijze van uitvoering van deze taak. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat artikel 8 en artikel 10 van de Wob in het algemeen de basis bieden om sanctiebesluiten volledig, met inbegrip van de namen van de betrokkenen, te publiceren. Zoals de rechtbank terecht met een verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 31 mei 2006 (in zaak nr.

200505388/1) heeft overwogen, is ook in geval van een voorgenomen spontane openbaarmaking ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wob een nadere afweging van belangen geboden. Deze nadere afweging houdt in dit geval in dat het algemene belang dat door onverkorte openbaarmaking wordt gediend, wordt afgewogen tegen het belang van ECS geen onevenredig nadeel te lijden als gevolg van de publicatie, waarbij aan het algemeen belang een groot gewicht moet worden toegekend.

Van een onevenredige benadeling zal in gevallen als de onderhavige naar het oordeel van de Afdeling sprake kunnen zijn als het boetebesluit uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken rechtspersoon ten onrechte als overtreder kenbaar is gemaakt. Of sprake is van onevenredige benadeling hangt dan af van een oordeel over de rechtmatigheid van het boetebesluit. De rechter die bevoegd is daarover te oordelen is in eerste aanleg de rechtbank Rotterdam en in hoger beroep het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb). Ingevolge artikel 8:81 van de Awb bestaat de mogelijkheid om, hangende bezwaar, beroep of hoger beroep met betrekking tot het boetebesluit, bij de voorzieningenrechter van de rechtbank of de voorzieningenrechter van het CBb een voorlopige voorziening te vragen, met als argument dat het boetebesluit

806

in bezwaar of beroep naar verwachting geen stand zal houden. Als voorlopige voorziening kan worden gevraagd dat het boetebesluit niet of op een bepaalde wijze openbaar wordt gemaakt. Dat voor beboete ondernemingen aldus de mogelijkheid bestaat om bij de ter zake van de boete bevoegde rechter een dergelijke voorlopige voorziening te vragen, brengt met zich dat bij gebreke van zo een getroffen voorziening het belang van het verstrekken van informatie als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van de Wob niet dient te wijken ter voorkoming van onevenredige benadeling van de beboete rechtspersonen of hiertoe te herleiden natuurlijke personen. Hierbij acht de Afdeling van belang dat het college ter zitting heeft bevestigd dat belanghebbenden bij een boetebesluit de gelegenheid wordt geboden een voorlopige voorziening te vragen alvorens daadwerkelijk tot publicatie wordt overgegaan.

Gezien het vorenstaande heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het besluit van het college moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 10, tweede lid, onder g, van de Wob.

2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 4 februari 2008 van het college alsnog ongegrond verklaren.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 19 januari 2010 in zaak nr.

08/1005;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

807

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. van Tuyll van Serooskerken, ambtenaar van staat.

w.g. Slump w.g. Van Tuyll van Serooskerken voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 10 november 2010

290.

808

LJN: BO7333, Raad van State , 200908266/1/H3 Datum uitspraak:

15-12-2010

Datum publicatie:

15-12-2010

Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Bij bewonersbrief van 5 april 2007, verzonden op 11 april 2007, heeft het dagelijks bestuur aan de inwoners van het stadsdeel informatie verstrekt uit het plaatsingsplan voor antenne-installaties.

Vindplaats(en):

AB 2011, 33 m. nt. P.M.J. de Haan

JB 2011, 41 m. nt. G. Overkleeft-Verburg MENR 2011, 55 Rechtspraak.nl

Uitspraak 200908266/1/H3.

Datum uitspraak: 15 december 2010

AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid KPN B.V. en T-Mobile Netherlands B.V., beiden gevestigd te Den Haag, Vodafone Libertel B.V., gevestigd te Maastricht, en de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Vereniging MoNet, gevestigd te Den Haag (hierna: KPN en anderen), appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 september 2009 in zaken nrs.

07/5112 en 07/5114 in het geding tussen:

809

appellanten

en

het dagelijks bestuur van het stadsdeel Westerpark (thans: het dagelijks bestuur van het stadsdeel West).

1. Procesverloop

Bij bewonersbrief van 5 april 2007, verzonden op 11 april 2007, heeft het dagelijks bestuur aan de inwoners van het stadsdeel informatie verstrekt uit het plaatsingsplan voor antenne-installaties.

Bij besluit van 20 november 2007 heeft het dagelijks bestuur het door KPN en anderen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 17 september 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door KPN en anderen daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben KPN en anderen bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 oktober 2009, hoger beroep ingesteld.

Het dagelijks bestuur heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 9 april 2010 hebben KPN en anderen een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 april 2010, waar KPN en anderen, vertegenwoordigd door mr. L.P.W. Mensink en mr. J.A.R. Vermont, beiden advocaat te Amsterdam, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. M.L.M. Lohman, op dat moment werkzaam bij Brakenhoff Lohman Juristen te Amsterdam, en mr. R.M. de Graaf, werkzaam bij het stadsdeel, zijn verschenen. Namens T-Mobile is verschenen mr. J. van der Lee.

810

Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend. De Afdeling heeft de zaak op een nadere zitting behandeld op 5 oktober 2010, waar KPN en anderen, vertegenwoordigd door mr. L.P.W. Mensink en mr. J.A.R. Vermont, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. M.L.M. Lohman, advocaat te Amsterdam, en mr. R.M. de Graaf, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) wordt onder bestuurlijke aangelegenheid verstaan een aangelegenheid die betrekking heeft op beleid van een bestuursorgaan, daaronder begrepen de voorbereiding en de uitvoering ervan.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder g, wordt onder milieu-informatie verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in artikel 19.1a van de Wet milieubeheer.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, verstrekt een bestuursorgaan bij de uitvoering van zijn taak, onverminderd het elders bij wet bepaalde, informatie overeenkomstig deze wet en gaat daarbij uit van het algemeen belang van openbaarheid van informatie.

Ingevolge artikel 6, derde lid, zoals dit luidde ten tijde van belang, wordt de informatie, indien het bestuursorgaan heeft besloten die te verstrekken, tegelijk met de bekendmaking van het besluit verstrekt, tenzij naar verwachting een belanghebbende bezwaar daar tegen heeft, in welk geval de informatie niet eerder wordt verstrekt dan twee weken nadat de beslissing is bekendgemaakt.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld.

Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder g, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt

811

tegen het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

Ingevolge het vierde lid zijn het eerste lid, aanhef en onder c en d, het tweede lid, aanhef en onder e, en het zevende lid, aanhef en onder a, niet van toepassing voor zover het milieu-informatie betreft die betrekking heeft op emissies in het milieu. Voorts blijft in afwijking van het eerste lid, aanhef en onder c, het verstrekken van milieu-informatie uitsluitend achterwege voor zover het belang van openbaarmaking niet opweegt tegen het daar genoemde belang.

Ingevolge het zesde lid is het tweede lid, aanhef en onder g, niet van toepassing op het verstrekken van milieu-informatie.

Ingevolge artikel 19.1a, eerste lid, van de Wet milieubeheer wordt verstaan onder milieuinformatie: alle informatie, neergelegd in documenten, over:

a. de toestand van elementen van het milieu, zoals lucht en atmosfeer, water, bodem, land, landschap en natuurgebieden met inbegrip van vochtige biotopen, kust- en zeegebieden, biologische diversiteit en haar componenten, met inbegrip van genetisch gemodificeerde organismen, en de interactie tussen deze elementen;

b. factoren, zoals stoffen, energie, geluid, straling of afval, met inbegrip van radioactief afval, emissies, lozingen en ander vrijkomen van stoffen in het milieu die de onder a bedoelde elementen van het milieu aantasten of waarschijnlijk aantasten;

c. maatregelen, met inbegrip van bestuurlijke maatregelen, zoals beleidsmaatregelen, wetgeving, plannen, programma’s, milieuakkoorden en activiteiten die op de onder a en b bedoelde elementen en factoren van het milieu een uitwerking hebben of kunnen hebben, alsmede maatregelen of activiteiten ter bescherming van die elementen;

d t/m f (‌).

2.2. KPN, T-Mobile Netherlands en Vodafone Libertel zijn aanbieders van mobiele telefonie met een eigen netwerk. Zij hebben zich verenigd in MoNet. Deze heeft als doel non-commerciĂŤle belangenbehartiging, waaronder het geven van publieksinformatie omtrent mobiele telecommunicatie.

812

Op 27 juni 2002 hebben de Staat der Nederlanden, de Vereniging van Nederlandse Gemeenten en een aantal aanbieders van mobiele telefonie het convenant in het kader van het nationaal antennebeleid (hierna: het convenant) gesloten. Dit convenant heeft tot doel invulling te geven aan het nationaal antennebeleid en de voorwaarden vast te leggen waaronder antenne-installaties met een hoogte van vijf meter of minder worden opgenomen in de lijst van bouwwerken waarvoor geen vergunning nodig is in de zin van de Woningwet. Een van de afspraken uit het convenant is dat de aanbieders die het voornemen hebben vergunningvrije antenne-installaties te plaatsen in een gemeente een gezamenlijk plaatsingsplan opstellen, om daarmee de betreffende gemeente te informeren over de gebieden waar de betrokken aanbieders vergunningvrije antenneinstallaties wensen te plaatsen. Het plaatsingsplan dient een voldoende duidelijke kaart van het grondgebied te bevatten waarop het plan betrekking heeft. Op deze kaart zijn reeds bestaande vergunningvrije antenne-installaties als zodanig gemarkeerd aangegeven. Voorts zijn zo veel mogelijk de exacte locaties voor geplande vergunningvrije antenne-installaties aangegeven. Indien zo'n exacte locatie ten tijde van het opstellen van het plaatsingsplan de betreffende aanbieder nog niet bekend kan zijn, wordt het gebied waarin de vergunningvrije antenne-installatie volgens de planning van de aanbieder zal worden geplaatst op de hiervoor genoemde kaart aangeduid door middel van een zoekgebied.

Volgens het convenant plaatst een aanbieder geen nieuwe vergunningvrije antenneinstallaties op of aan woongebouwen zonder dat vooraf de instemming van de bewoners is verkregen.

2.3. Het dagelijks bestuur heeft in februari 2006 beleid vastgesteld dat erop gericht is de toename van UMTS- en GSM-masten in het stadsdeel zoveel mogelijk te beperken, totdat wetenschappelijk is aangetoond dat de straling van deze masten geen schade oplevert voor de gezondheid (hierna: het antennebeleid). Het dagelijks bestuur beroept zich hierbij op het voorzorgsbeginsel. Volgens dit beleid beschouwt het dagelijks bestuur plaatsingsplannen als openbaar en zal het deze publiceren, teneinde bewoners zo vroegtijdig mogelijk te informeren over deze plannen.

Ter uitvoering van de afspraken uit het convenant is bij brief van 28 september 2006 het plaatsingsplan van de bij het convenant aangesloten aanbieders van mobiele telefonie ter beschikking gesteld aan het stadsdeel. Bij brief van 5 april 2007, verzonden op 11 april 2007, heeft het dagelijks bestuur uit dit plaatsingsplan informatie verstrekt aan de bewoners van het stadsdeel (hierna: de bewonersbrief). Deze brief bevat een kaart met daarop een zoekcirkel voor UMTS en een zoekcirkel voor GSM. In de bewonersbrief wijst het dagelijks bestuur op het door hem vastgestelde beleid en op het vereiste van instemming van de bewoners met het plaatsen van de antenne-installaties. Bij brief van 10 april 2007 heeft het dagelijks bestuur aan KPN, T-Mobile Netherlands en Vodafone Libertel het voornemen tot verspreiding van de bewonersbrief medegedeeld.

813

2.4. KPN en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat artikel 8, eerste lid, van de Wob geen grondslag biedt voor de openbaarmaking van de kaart van het zoekgebied door het dagelijks bestuur. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat bij openbaarmaking op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wob niet relevant is of het een bestuurlijke aangelegenheid betreft. Uit de artikelen 2 en 8 van de Wob volgt dat de Wob slechts een grondslag biedt voor actieve openbaarmaking door bestuursorganen van gegevens als deze betrekking hebben op een bestuurstaak van het desbetreffende bestuursorgaan. Hieraan is in dit geval niet voldaan omdat voor plaatsing van antenneinstallaties tot een hoogte van vijf meter geen bouwvergunning is vereist en het dagelijks bestuur ter zake derhalve geen bestuurstaak heeft, aldus KPN en anderen.

2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 31 mei 2006 in zaak nr.

200505388/1), biedt artikel 8, eerste lid, van de Wob, in zoverre het gaat om het openbaar maken van informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid waarbij belangen als vermeld in artikel 10 van de Wob zijn betrokken, de grondslag voor het nemen van besluiten als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), waartegen voor degenen die door dat besluit rechtstreeks in hun belang worden getroffen, dezelfde rechtsgang openstaat als die welke beschikbaar is voor degene die rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen door een besluit tot openbaarmaking van documenten dat is genomen op een verzoek als bedoeld in artikel 3 van de Wob. Hieruit volgt dat indien informatie openbaar wordt gemaakt op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wob, voor de vraag of dit een besluit oplevert als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, relevant is of het gaat om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid. In zoverre betogen KPN en anderen met recht dat de rechtbank ten onrechte de vraag of de kaart kan worden aangemerkt als een document over een bestuurlijke aangelegenheid onbeantwoord heeft gelaten.

Dit leidt echter niet tot het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 8, eerste lid, van de Wob een grondslag biedt voor de openbaarmaking door het dagelijks bestuur van de kaart. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701294/1), moet de term "bestuurlijk" bij de toepassing van de Wob ruim worden opgevat en heeft deze betrekking op het openbaar bestuur in al zijn facetten. De kaart van het zoekgebied betreft een bestuurlijke aangelegenheid, te weten de mogelijke risico's van UMTS- en GSM-masten voor de gezondheid van de bewoners van het stadsdeel. In dit verband heeft het dagelijks bestuur het antennebeleid vastgesteld. Met het openbaar maken van de kaart van het zoekgebied heeft het dagelijks bestuur informatie verschaft over de uitvoering van het beleid, als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van de Wob. Anders dan KPN en anderen betogen biedt deze bepaling niet slechts de grondslag voor openbaarmaking van gegevens die betrekking hebben op een aan het betreffende bestuursorgaan opgedragen taak. Voldoende is dat het betreffende bestuursorgaan beleid voert. Aan dit criterium is in dit geval voldaan.

Het betoog faalt.

814

2.5. KPN en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het dagelijks bestuur op onzorgvuldige wijze heeft gehandeld door hen niet in de gelegenheid te stellen hun bezwaren tegen de openbaarmaking van de bewonersbrief naar voren te brengen, dan wel een verzoek om voorlopige voorziening in te dienen bij de voorzieningenrechter van de rechtbank. Voorts bevat de bewonersbrief volgens KPN en anderen onjuistheden en is deze suggestief van aard.

2.5.1. De bewonersbrief behelst een besluit tot openbaarmaking op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wob voor zover daarin het zoekgebied uit het plaatsingsplan openbaar wordt gemaakt. De overige in de brief vervatte informatie is niet ontleend aan een document over een bestuurlijke aangelegenheid en valt buiten de in de uitspraak van de Afdeling van 31 mei 2006 omschreven grondslag voor het nemen van besluiten tot actieve openbaarmaking. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de bestuursrechter in zoverre niet bevoegd is te oordelen over de inhoud van de brief. Het geding bij de bestuursrechter is beperkt tot de openbaarmaking op grond van de Wob van de kaart waarop het zoekgebied uit het plan is aangegeven. In zoverre faalt het betoog van KPN en anderen.

2.5.2. Zoals hiervoor is overwogen, staat bij een besluit tot openbaarmaking van informatie op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wob voor degenen die door dat besluit rechtstreeks in hun belang worden getroffen, dezelfde rechtsgang open als die welke beschikbaar is voor degene die rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen door een besluit tot openbaarmaking van documenten dat is genomen op een verzoek als bedoeld in artikel 3 van de Wob. Artikel 6, derde lid, van de Wob, zoals dat luidde ten tijde hier van belang, bepaalt dat indien een bestuursorgaan heeft besloten informatie te verstrekken, terwijl naar verwachting een belanghebbende bezwaar daar tegen heeft, de informatie niet eerder wordt verstrekt dan twee weken nadat de beslissing is bekendgemaakt. Een redelijke wetsuitleg brengt met zich dat dit voorschrift ook van toepassing is op een besluit tot openbaarmaking op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wob. Dit strookt met de uit artikel 3:2 van de Awb voortvloeiende verplichting tot zorgvuldige voorbereiding van een besluit. Het direct verstrekken van de informatie heeft immers onomkeerbare gevolgen. Het naleven van artikel 6, derde lid, van de Wob, stelt een belanghebbende in staat rechtsmiddelen tegen het besluit tot openbaarmaking aan te wenden waarmee in afwachting van de uitkomst van de procedure, onomkeerbare gevolgen van de verspreiding kunnen worden voorkomen.

Bij brief van 10 april 2007 heeft het dagelijks bestuur aan KPN, T-Mobile Netherlands en Vodafone Libertel de verspreiding van de bewonersbrief aangekondigd. Een dag later is de bewonersbrief, waarin het besluit tot openbaar maken van de kaart van het zoekgebied was vervat, verspreid. Het viel te verwachten dat KPN en anderen tegen het openbaar maken van de kaart van het zoekgebied bezwaren zouden hebben. De handelwijze van het dagelijks bestuur was derhalve in strijd met artikel 6, derde lid, van de Wob. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend.

815

2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep gegrond verklaren. Het besluit op bezwaar van 20 november 2007 komt eveneens voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling ziet echter aanleiding om te onderzoeken of de rechtsgevolgen van dit besluit in stand kunnen blijven.

2.7. KPN en anderen betogen dat artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob aan openbaarmaking van de kaart van het zoekgebied in de weg stond. Ter zitting bij de Afdeling op 26 april 2010 heeft het dagelijks bestuur het standpunt ingenomen dat de kaart van het zoekgebied bedrijfs- en fabricagegegevens bevat maar ook milieuinformatie.

2.7.1. Vaststaat dat het plaatsingsplan bij brief van 28 september 2006 vertrouwelijk aan het dagelijks bestuur is overgelegd. De Afdeling ziet geen grond het door partijen gedeelde standpunt dat de kaart van het zoekgebied bedrijfs- en fabricagegegevens bevat voor onjuist te houden.

2.7.2. In verband met de vraag of de kaart van het zoekgebied milieu-informatie bevat heeft de Afdeling na sluiting van het onderzoek ter zitting van 26 april 2010 het onderzoek heropend. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun standpunten op een tweede zitting nader toe te lichten.

2.7.3. De vraag of de kaart van het zoekgebied milieu-informatie bevat dient te worden beantwoord aan de hand van de definitie van milieu-informatie van artikel 19.1a, eerste lid, van de Wet milieubeheer. Het begrip milieu-informatie heeft een ruime betekenis.

De kaart bevat geen informatie over de toestand van elementen van het milieu of factoren die deze elementen aantasten of waarschijnlijk aantasten. Wel bevat de kaart informatie uit het plaatsingsplan van de aanbieders van mobiele telefonie. Dit plaatsingsplan dient te worden aangemerkt als een document dat informatie bevat over een maatregel die een uitwerking heeft of kan hebben op de factor straling, die wordt veroorzaakt door de te plaatsen antenne-installaties, in de zin van artikel 19.1a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet milieubeheer. Voor de beantwoording van de vraag of straling een factor is als bedoeld in artikel 19.1a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet milieubeheer, die elementen van het milieu aantast of waarschijnlijk aantast, is van belang dat de grondslag voor artikel 19.1a van de Wet milieubeheer is gelegen in het Verdrag betreffende toegang tot informatie, inspraak in besluitvorming en toegang tot de rechter inzake milieuaangelegenheden van 25 juni 1998. Zoals vermeld in de Memorie van Toelichting bij artikel 19.1a van de Wet milieubeheer is de term "aantasten" een niet geheel zuivere vertaling van de term "to affect" uit de authentieke Engelse tekst van het verdrag. "To affect" - be誰nvloeden - heeft zowel betrekking op negatieve als positieve

816

gevolgen voor het milieu. Deze positieve component ontbreekt in het Nederlandse begrip "aantasten". Het was juist de bedoeling van het verdrag om ook informatie over maatregelen die elementen van het milieu beschermen of kunnen beschermen, als milieu-informatie aan te merken. Om dit duidelijk te maken is in de definitie, naast het begrip aantasten, ook het begrip beschermen opgenomen (Kamerstukken II, 2002/03, 28 835, nr. 3, blz. 22). Gelet hierop en gezien de ruime, neutrale betekenis van de term "to affect", volgt de Afdeling KPN en anderen niet in hun betoog dat in dit geval slechts sprake is van milieu-informatie indien het gaat om straling waarvan voldoende aannemelijk is dat die nadelige gevolgen voor het milieu kan veroorzaken. Daarom is in dit verband niet van belang dat de te plaatsen antenne-installaties met een vermogen voor omzetting van elektrische energie van 20 tot 30 Watt niet onder het, per 1 oktober 2010 vervallen, Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer vallen, omdat dit besluit inrichtingen met een elektrisch vermogen of gezamenlijk vermogen voor de omzetting van elektrische energie kleiner dan 4000 Watt buiten beschouwing laat, zoals KPN en anderen betogen. Van belang is slechts of de straling van invloed is op elementen van het milieu, in dit geval de lucht en de atmosfeer. Deze vraag dient bevestigend beantwoord te worden. De kaart van het zoekgebied bevat derhalve milieu-informatie.

2.7.4. De Afdeling volgt het dagelijks bestuur echter niet in zijn standpunt dat het gaat om milieu-informatie die betrekking heeft op emissies in het milieu. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 28 oktober 2009 in zaak nr. 200901021/1/H3), wordt in artikel 10, vierde lid, van de Wob een onderscheid gemaakt tussen milieuinformatie die betrekking heeft op emissies in het milieu en overige milieu-informatie.

Ingevolge deze bepalingen geldt voor milieu-informatie die betrekking heeft op emissies in het milieu dat openbaarmaking niet mag worden geweigerd op grond van de vertrouwelijkheid van commerciĂŤle of industriĂŤle gegevens, terwijl op die grond openbaarmaking van overige milieu-informatie in sommige gevallen achterwege kan blijven. Dit onderscheid zou zinledig zijn indien ook gegevens die ten grondslag liggen aan emissies in het milieu aangemerkt zouden moeten worden als milieu-informatie die betrekking heeft op emissies in het milieu.

De kaart van het zoekgebied bevat geen informatie over straling maar informatie over de mogelijke locaties voor zendmasten. Dit zijn gegevens die ten grondslag kunnen liggen aan gegevens over emissies in het milieu, maar het zijn daarmee niet zelf emissiegegevens.

2.7.5. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de kaart van het zoekgebied bedrijfs- en fabricagegevens bevat en tevens milieu-informatie, niet zijnde milieuinformatie, die betrekking heeft op emissies in het milieu. Ingevolge artikel 10, vierde lid, tweede volzin, van de Wob blijft in zo'n geval in afwijking van het eerste lid, aanhef en onder c, het verstrekken van milieu-informatie uitsluitend achterwege voor zover het belang van openbaarmaking niet opweegt tegen het daar genoemde belang. Anders dan het dagelijks bestuur veronderstelt wordt met het woord "daar" in deze bepaling niet gedoeld op de in artikel 10, tweede lid, van de Wob genoemde belangen maar op het belang van de bedrijfs- en fabricagegevens. Het gaat hierbij om het economisch belang

817

van KPN en anderen bij niet-openbaarmaking van de kaart van het zoekgebied. In dat belang is begrepen de bescherming van fabricagegegevens en de concurrentiepositie. Dit belang dient echter restrictief te worden uitgelegd: openbaarheid van milieu-informatie is het uitgangspunt. Dit brengt met zich dat aannemelijk moet zijn dat openbaarmaking van de betreffende milieu-informatie daadwerkelijk schade zou toebrengen aan het met geheimhouding gediende belang.

2.7.6. KPN en anderen stellen zich op het standpunt dat het belang van openbaarmaking van de kaart van het zoekgebied gering is, nu de locaties van alle bestaande antenneinstallaties zijn terug te vinden in het van overheidswege opgestelde en openbaar via het internet raadpleegbare antenneregister. Het belang bij het niet openbaar maken van de kaart ligt in het voorkomen dat eigenaren van geschikte gebouwen hun onderhandelingspositie baseren op de kaart. Hierdoor wordt volgens KPN en anderen het plaatsen van nieuwe antennes bemoeilijkt. Tot op heden zijn de betreffende zoekcirkels nog niet ingevuld. Daarnaast worden tegenstanders van de plaatsing van antennes, vaak georganiseerd in lobby- en actiegroepen, door het openbaar maken van de kaart geholpen. Ten slotte geeft openbaarmaking van de kaart aanbieders van concurrerende netwerken concurrentiegevoelige informatie in handen, aldus KPN en anderen.

2.7.7. De Afdeling ziet hierin onvoldoende grond voor het oordeel dat openbaarmaking van de kaart van het zoekgebied daadwerkelijk schade zou toebrengen. Eigenaren en bewoners van gewenste locaties dienen toestemming te geven alvorens een zendmast kan worden geplaatst. Vanaf dat moment is bij hen bekend dat in hun buurt wordt gezocht naar een geschikte locatie. Aannemelijk is ook dat de door KPN en anderen genoemde lobby- en actiegroepen hierdoor hiermee bekend zullen worden. Dit relativeert het belang van geheimhouding van de kaart. De stelling dat door de openbaarmaking van de kaart aanbieders van concurrerende netwerken concurrentiegevoelige informatie in handen krijgen en dat KPN en anderen hierdoor schade lijden, is door hen onvoldoende geconcretiseerd. Dat klachten zijn ontvangen als gevolg van een gebrek aan netwerkcapaciteit is hiervoor onvoldoende, nu niet aannemelijk is gemaakt dat dit het gevolg is van de openbaarmaking van de kaart van het zoekgebied.

Derhalve bestaat geen grond voor het oordeel dat het belang van openbaarmaking van de kaart niet opweegt tegen het belang van KPN en anderen bij geheimhouding van de kaart.

2.8. Ingevolge artikel 10, zesde lid, van de Wob is het tweede lid, aanhef en onder g, niet van toepassing op het verstrekken van milieu-informatie. Het betoog van KPN en anderen dat deze laatste bepaling aan openbaarmaking van de kaart van het zoekgebied in de weg stond, behoeft derhalve geen bespreking.

2.9. De conclusie is dat het dagelijks bestuur in redelijkheid heeft kunnen besluiten de kaart van het zoekgebied openbaar te maken. Gelet op deze conclusie ziet de Afdeling

818

aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 20 november 2007 in stand blijven.

2.10. Het dagelijks bestuur dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 september 2009 in zaken nrs. 07/5112 en 07/5114;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Westerpark van 20 november 2007, kenmerk 2007/3134;

V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;

VI. veroordeelt het dagelijks bestuur van het stadsdeel West tot vergoeding van bij de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid KPN B.V., T-Mobile Netherlands B.V., Vodafone Libertel B.V. en de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Vereniging MoNet in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van â‚Ź 1.736,50 (zegge: zeventienhonderdzesendertig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen;

819

VII. gelast dat het dagelijks bestuur van het stadsdeel West aan de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid KPN B.V., T-Mobile Netherlands B.V., Vodafone Libertel B.V. en de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Vereniging MoNet het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van â‚Ź 732,00 (zegge: zevenhonderdtweeĂŤndertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. W. Konijnenbelt en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.J.A. Idema, ambtenaar van staat.

w.g. Vlasblom w.g. Idema voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 15 december 2010

512.

820

LJN: BP2849, Raad van State , 201004547/1/H3

Datum uitspraak:

02-02-2011

Datum publicatie:

02-02-2011

Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Bij brief van 10 december 2008 heeft het commissariaat de AVRO meegedeeld dat het een zakelijke weergave zal publiceren op zijn website van zijn besluit van 20 (lees: 18) november 2008.

Vindplaats(en):

GST 2011, 29 m. nt. mr. dr. C.N. van der Sluis

NJB 2011, 488 Rechtspraak.nl

Uitspraak 201004547/1/H3.

Datum uitspraak: 2 februari 2011

AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de vereniging Algemene Omroepvereniging AVRO en de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Programmabladen AKN (hierna tezamen en in enkelvoud: AVRO), beide gevestigd te Hilversum, appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 maart 2010 in zaak nr. 08/5096 in het geding tussen:

821

de AVRO

en

het Commissariaat voor de Media.

1. Procesverloop

Bij brief van 10 december 2008 heeft het commissariaat de AVRO meegedeeld dat het een zakelijke weergave zal publiceren op zijn website van zijn besluit van 20 (lees: 18) november 2008.

Bij brief van 10 december 2008 heeft de AVRO het commissariaat verzocht de publicatie van zijn website te verwijderen.

Bij brief van 11 december 2008 heeft het commissariaat de AVRO in reactie daarop meegedeeld dat het de publicatie van zijn website heeft verwijderd, maar dat het die publicatie per 12 december 2008 opnieuw op zijn website zal plaatsen.

Bij uitspraak van 24 maart 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de AVRO daartegen ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de AVRO bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 3 mei 2010, hoger beroep ingesteld.

Het commissariaat heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 november 2010, waar de AVRO, vertegenwoordigd door mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam, en het commissariaat, vertegenwoordigd door mr. G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam, en mr. N. van den Brink, werkzaam bij het commissariaat, zijn verschenen.

Voorts zijn ter zitting de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SBS Broadcasting B.V., vertegenwoordigd door mr. W.M. Meijer, advocaat te Amsterdam, en mr. B. Hoogland, werkzaam bij SBS, en de besloten vennootschap met beperkte

822

aansprakelijkheid Veronica Uitgeverij B.V., vertegenwoordigd door mr. W.M. Meijer, advocaat te Amsterdam, als belanghebbende gehoord.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Ingevolge artikel 3:41, eerste lid, geschiedt de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager.

Ingevolge het tweede lid geschiedt de bekendmaking van het besluit op een andere geschikte wijze, indien zij niet kan geschieden op de wijze als voorzien in het eerste lid.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob), verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.

Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

2.2. Bij besluit van 18 november 2008 heeft het commissariaat geoordeeld dat de activiteit "het uitgeven van het omroepblad TV Film" sinds 1 september 2007 in strijd is met artikel 57a, eerste lid, van de Mediawet en dat de AVRO die activiteit binnen zes maanden na het nemen van het besluit dient te staken. Bij brief van 10 december 2008 heeft het commissariaat de AVRO meegedeeld dat het een zakelijke weergave van dit besluit zal publiceren. De publicatie luidde als volgt:

"Omroepblad TV Film niet langer toegestaan

Het Commissariaat voor de Media heeft besloten dat het uitgeven van het omroepblad TV Film door de AVRO niet langer is toegestaan. De omroep kreeg in 2005 toestemming

823

voor het verrichten van deze nevenactiviteit. Een van de voorwaarden was dat de activiteit binnen drie jaar kostendekkend zou worden verricht. Nu echter is gebleken dat TV Film verliesgevend is en de prognose voor 2009 niet veel beter uitvalt, is er volgens het Commissariaat sprake van nadelige invloed op de uitoefening van de hoofdtaak van de omroep. De AVRO moet uiterlijk 18 mei met TV Film stoppen en heeft het komende half jaar de tijd om met TV Film samenhangende verplichtingen af te bouwen."

Bij brief van 11 december 2008 heeft het commissariaat aan de AVRO meegedeeld dat het de voornoemde publicatie op 12 december 2008 opnieuw op zijn website zal publiceren en zich voorts op het standpunt gesteld dat het de algemene bekendmaking van een besluit niet beschouwt als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb.

2.3. De rechtbank heeft overwogen dat het publiceren door het commissariaat van een bericht op zijn website feitelijk handelen is dat niet op rechtsgevolg is gericht, en dat het commissariaat niet meer heeft beoogd dan feitelijk handelen, gelet op de correspondentie met de AVRO. De rechtbank heeft verder overwogen dat de keuze van het commissariaat om besluiten of een korte samenvatting ervan op zijn website te plaatsen voortvloeit uit de wens om niet nader bekende belanghebbenden daarover te informeren en niet om te komen tot openbaarmaking als bedoeld in de Wob. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het commissariaat geen beleid over publicaties heeft, laat staan beleid gebaseerd op de Wob, maar een vaste gedragslijn volgt. Ook overigens is er geen reden om het besluitbegrip zo ruim uit te leggen dat de brief van 11 december 2008 daaronder valt, aldus de rechtbank.

2.4. De AVRO betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de brief van het commissariaat van 11 december 2008 geen besluit is en zij daarom ten onrechte haar beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard. De AVRO betoogt hiertoe dat de rechtbank heeft miskend dat het openbaar maken op grond van de Wob een handeling is die op rechtsgevolg is gericht. Volgens de AVRO volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 mei 2006 in zaak nr. 200505388/1 dat ook openbaarmaking uit eigen beweging op rechtsgevolg is gericht.

2.4.1. Zoals de Afdeling in de bovenvermelde uitspraak van 31 mei 2006 eerder heeft overwogen biedt artikel 8, eerste lid, van de Wob, in zoverre het gaat om het openbaar maken van informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid waarbij belangen als vermeld in artikel 10 van de Wob zijn betrokken, de grondslag voor het nemen van besluiten, als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, waartegen voor degenen die door dat besluit rechtstreeks in hun belang worden getroffen, dezelfde rechtsgang openstaat als die welke beschikbaar is voor degene die rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen door een besluit tot openbaarmaking van documenten dat is genomen op een verzoek als bedoeld in artikel 3 van de Wob.

824

Het commissariaat heeft zich in zijn brief van 11 december 2008 onder meer op het standpunt gesteld dat het met het publiceren van een zakelijke weergave van het besluit van 18 november 2008 op zijn website mede invulling geeft aan zijn rol als toezichthouder. Door het algemeen bekend maken van zijn besluiten wordt bereikt dat voor een ieder kenbaar kan zijn wat het toezicht van het commissariaat in concrete gevallen inhoudt, zo valt in de brief van 11 december 2008 verder te lezen. Nu het commissariaat een zakelijke weergave van het besluit van 18 november 2008 op zijn website heeft gepubliceerd om informatie te verschaffen over het door hem gevoerde beleid, is hierdoor voldaan aan hetgeen is bepaald in artikel 8, eerste lid, van de Wob. In dat licht bezien dient ook de brief van 10 december 2008 als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb te worden aangemerkt. Omdat de AVRO bij brief van dezelfde datum daartegen en hiermee ook tegen de weergave van 18 november 2008 bezwaar heeft gemaakt, dient de brief van 11 december 2008 als een besluit op bezwaar te worden aangemerkt. Het commissariaat heeft zich in dat besluit ten onrechte op het standpunt gesteld dat de brief van 10 december 2008 geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb is. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend. De aangevallen uitspraak en het besluit van 11 december 2008 komen voor vernietiging in aanmerking.

Het betoog slaagt.

2.5. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 november 2010 in zaak nr. 201002051/1/H3) is ook in geval van een voorgenomen spontane openbaarmaking ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wob een nadere afweging van belangen geboden.

Zo'n belangenafweging heeft ten onrechte niet plaatsgevonden in het besluit van 11 december 2008. Ter zitting van de Afdeling heeft het commissariaat een dergelijke belangenafweging evenmin gegeven. Gelet hierop is het niet aangewezen om de rechtsgevolgen van het besluit van 11 december 2008 in stand te laten.

2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

Het besluit van het commissariaat van 11 december 2008 komt voor vernietiging in aanmerking.

2.7. Het commissariaat dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

825

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 maart 2010 in zaak nr.

08/5096;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van het Commissariaat voor de Media van 11 december 2008, kenmerk JuZa-007293-rl;

V. veroordeelt het Commissariaat voor de Media tot vergoeding van bij de vereniging Algemene Omroepvereniging AVRO en de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Programmabladen AKN in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van â‚Ź 1518,00 (zegge: vijftienhonderdachttien euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI. gelast dat het Commissariaat voor de Media aan de vereniging Algemene Omroepvereniging AVRO en de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Programmabladen AKN het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van â‚Ź 745,00 (zegge:zevenhonderdvijfenveertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. J.A. Hagen, leden, in tegenwoordigheid van mr. W. van Hardeveld, ambtenaar van staat.

w.g. Van Altena w.g. Van Hardeveld voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2011

312-622.

826

LJN: BP3489,Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem , AWB 10/6211

Datum uitspraak:

02-02-2011

Datum publicatie:

08-02-2011

Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure:

Voorlopige voorziening

Inhoudsindicatie: Artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g Wob. Openbaarmaking inspectierapport. Verzoekster is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat het belang van openbaarmaking van het inspectierapport van de Inspectie voor de Gezondheidszorg niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van verzoekster.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht

zaaknummer: AWB 2010 - 6211

uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 februari 2011

in de zaak van:

Vennootschap Onder Firma [naam verzoekster], gevestigd te Haarlem, verzoekster, gemachtigde: mr. J.P. van Vulpen, advocaat te Haarlem,

tegen:

827

de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder.

1. Procesverloop

Bij besluit van 11 november 2010, heeft verweerder het verzoek om het inspectierapport van het bezoek van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: de inspectie) aan [naam verzoekster] op 20 januari 2009 niet openbaar te maken afgewezen.

Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 25 november 2010 bezwaar gemaakt. Bij brief van dezelfde datum heeft verzoekster verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij brief van 22 december 2010 heeft verzoekster nadere stukken overgelegd.

Verweerder heeft op 19 januari 2011 een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is behandeld ter zitting van 20 januari 2011, alwaar voor verzoekster zijn verschenen [naam vennoot 1] en [naam vennoot 2], vennoten, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder werd vertegenwoordigd door M.C. Molenaar, C.O. de Mooij en C.W. van der Wiele, allen werkzaam bij de inspectie. Tevens was als belangstellende aanwezig [naam belangstellende]

2. Overwegingen

2.1 Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Daarbij gaat het om een afweging van belangen van de verzoekende partij bij een onverwijlde voorziening tegen het belang dat is gemoeid met onmiddellijke uitvoering van het besluit. Voorzover deze toetsing een beoordeling van de hoofdzaak meebrengt, is dat oordeel voorlopig van aard.

828

2.2 Op grond van de stukken van de zaak en de zitting staat het volgende vast. De inspectie heeft op 20 januari 2009 een bezoek gebracht aan de toenmalige eenmanszaak [naam verzoekster]. Naar aanleiding van dit bezoek heeft de inspectie op 17 april 2009 een inspectierapport uitgebracht waarin de bevindingen en conclusies zijn neergelegd. Uit het rapport blijkt dat sprake is geweest van een thematisch onderzoek. De conclusie ten aanzien van elk van de vier onderzochte thema’s luidt dat sprake is van hoog risico of een zeer hoog risico. Verweerder voert het beleid om inspectierapporten over zorginstellingen actief openbaar te maken op de website van de inspectie.

Bij brief van 17 december 2010 heeft verweerder aan [naam verzoekster] kenbaar gemaakt dat de inspectie [naam verzoekster] niet meer aanmerkt als instelling zoals bedoeld in de Kwaliteitswet zorginstellingen maar aanmerkt als (zorg)bemiddelingsbureau. Verweerder heeft in die brief ook aangegeven deze brief openbaar te maken op de website van de inspectie.

De eenmanszaak [naam verzoekster] is inmiddels omgezet in een vennootschap onder firma met als vennoten de echtelieden [naam].

2.3 Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob), verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, uit eigener beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.

2.4 Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob, wordt het verstrekken van informatie achterwege gelaten voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van de bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

2.5 Verzoekster heeft allereerst aangevoerd dat zij ten onrechte is aangemerkt als zorginstelling in het kader van de Kwaliteitswet Zorginstellingen (hierna: Kwzi) omdat zij nimmer een zorginstelling is geweest maar een (zorg)bemiddelingsbureau. Het inspectieonderzoek had daarom niet mogen plaatsvinden, zodat het daarover opgemaakte rapport niet openbaar mag worden gemaakt.

2.6 Verweerder stelt zich op het standpunt dat [naam verzoekster] ten tijde van het inspectiebezoek een zorginstelling was als bedoeld in de Kwzi. In het inspectierapport voert verweerder daartoe aan dat [naam verzoekster] een bemiddelingsbureau is dat zich nadrukkelijk bemoeit met de inhoud van de zorg. Ze houdt zelf de intake, heeft met grote regelmaat actief contact met de cliënten over de voortgang van de zorg (tenminste één keer per kwartaal, zo nodig vaker), heeeft een eigen zorgdossier dat de ZZP-er verplicht moet gebruiken, een klachtenregeling, een privacyreglement, algemene levering- en betalingsvoorwaarden, zorgovereenkomst en de planning en roostering van de ZZP-ers gebeurt vanuit [naam verzoekster]. Dit betekent dat [naam verzoekster] een

829

georganiseerd verband is dat strekt tot zorg. [naam verzoekster] valt daarmee onder het toezicht van de inspectie op basis van de Kwzi.

2.7 De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dit standpunt van verweerder onjuist is. Verzoekster heeft in de eerste plaats ter zitting erkend dat ten aanzien van één cliënt, de cliënt in Bloemendaal, sprake was van zorg waardoor sprake was van meer dan alleen bemiddeling. Met betrekking tot de overige vier cliënten bij wie sprake is van zorgverlening door verzoekster volgens de inspectie, heeft verzoekster niet aannemelijk gemaakt dat in die gevallen alleen sprake is geweest van bemiddeling. Het standpunt van verzoekster dat verweerder het inspectieonderzoek niet had mogen uitvoeren is derhalve onjuist. De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat verzoekster de inhoud van het rapport als zodanig niet heeft bestreden. Het standpunt van verzoekster wordt verworpen.

2.8 Verzoekster heeft voorts aangevoerd dat openbaarmaking achterwege dient te blijven, omdat sprake is van ongelijke behandeling. Volgens verzoekster heeft verweerder bij vergelijkbare ondernemingen geen toezicht gehouden. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de inspectie verschillende vormen van toezicht kent. Een van deze vormen van toezicht is het thematisch toezicht. Met deze vorm van toezicht richt de inspectie zich op instellingoverstijgende onderwerpen. Instellingen of bedrijven worden via een steekproef geselecteerd om onderzocht te worden op een specifiek onderwerp.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat een steekproefsgewijs toezicht er niet zonder meer toe leidt dat sprake is van ongelijke behandeling tussen ondernemingen waarbij wel en vergelijkbare ondernemingen waarbij geen thematisch toezicht plaatsvindt. Ook dit standpunt van verzoekster wordt verworpen.

2.9 Verzoekster heeft tenslotte aangevoerd dat zij door openbaarmaking van het rapport schade zal lijden omdat (mogelijke) klanten geen gebruik meer zullen maken van de diensten van verzoekster vanwege de negatieve inhoud van het rapport. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster deze grond niet nader heeft onderbouwd maar vooral baseert op veronderstellingen. Een onderbouwing van dit standpunt had temeer kunnen worden verwacht nu het rapport betrekking heeft op het onvoldoende functioneren van [naam verzoekster] als zorginstelling terwijl zij inmiddels als (zorg)bemiddelingsbureau functioneert en verweerder dit ook erkend heeft en dit standpunt tegelijkertijd met het rapport openbaar zal maken op de website van de inspectie.

2.10 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is verzoekster er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat het belang van openbaarmaking van het inspectierapport niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van verzoekster. Opgemerkt moet worden dat het belang van openbaarmaking van overheidsinformatie, waaronder rapporten van de inspectie, door de Wet openbaarheid van bestuur wordt verondersteld. De wens van de inspectie om transparant te willen zijn over hoe zij te werk gaat en hoe zij haar conclusies trekt op het

830

gebied van zorgkwaliteit, sluit daar bij aan. In dit geval weegt het belang van het verstrekken van informatie door openbaarmaking in het bijzonder zwaar vanwege de inhoud van het rapport. In het rapport wordt vastgesteld dat bij de eenmanszaak [naam verzoekster] sprake was van een hoog tot zeer hoog risico op de vier onderzochte thema’s. Het is van belang dat consumenten en anderen deze beoordeling van de inspectie niet wordt onthouden. De inspectie beoogt met openbaarmaking van inspectierapporten het nalevingsniveau van zorginstellingen te verhogen, omdat zij veronderstelt dat openbaarmaking de aandacht voor zorgkwaliteit bevordert en minder presterende instellingen aanspoort tot verbeteringen. Aan het belang van verzoekster wordt door verweerder in voldoende mate tegemoet gekomen doordat verweerder heeft aangegeven dat tegelijkertijd met het inspectierapport de brief van de inspectie openbaar zal worden gemaakt waarin de inspectie aangeeft dat zij v.o.f [naam verzoekster] niet aanmerkt als instelling zoals bedoeld in de Kwzi, maar enkel aanmerkt als (zorg)bemiddelingsbureau.

2.11 Gelet op het voorgaande bestaat geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het verzoek daartoe wordt derhalve afgewezen.

2.12 Voor een proceskostenveroordeling zijn geen termen aanwezig.

3. Beslissing

De voorzieningenrechter: 3.1 wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J. van Brussel, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van M.J.E. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2011.

831

afschrift verzonden op:

Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

832

LJN: BR6938, Raad van State , 201100335/1/H3

Datum uitspraak:

07-09-2011

Datum publicatie:

07-09-2011

Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Bij besluit van 24 augustus 2009 heeft de inspecteur-generaal van het onderwijs besloten tot openbaarmaking van het rapport van bevindingen van de Inspectie van het onderwijs (hierna: de Inspectie) van 23 april 2009, nummer H2761672, betreffende een onderzoek naar het financiĂŤle beheer van de VAHON (hierna: het rapport).

Vindplaats(en):

AB 2011, 324 m. nt. E.J. Daalder

JB 2011, 225 m. nt. G. Overkleeft-Verburg Rechtspraak.nl

Uitspraak 201100335/1/H3.

Datum uitspraak: 7 september 2011

AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de vereniging Vereniging Algemeen Hindoe Onderwijs Nederland (hierna: de VAHON), gevestigd te Den Haag, appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 december 2010 in zaak nr.

10/210 in het geding tussen:

833

de VAHON

en

de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap.

1. Procesverloop

Bij besluit van 24 augustus 2009 heeft de inspecteur-generaal van het onderwijs besloten tot openbaarmaking van het rapport van bevindingen van de Inspectie van het onderwijs (hierna: de Inspectie) van 23 april 2009, nummer H2761672, betreffende een onderzoek naar het financiĂŤle beheer van de VAHON (hierna: het rapport).

Bij besluit van 24 december 2009 heeft de minister het door de VAHON daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 8 december 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de VAHON daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de VAHON bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 10 januari 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 4 februari 2011.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De VAHON heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 juli 2011, waar de VAHON, vertegenwoordigd door mr. L.M.E. Janssen, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.J. Oskam, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

2. Overwegingen

834

2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) verstrekt een bestuursorgaan bij de uitvoering van zijn taak, onverminderd het elders bij wet bepaalde, informatie overeenkomstig deze wet en gaat het daarbij uit van het algemeen belang van openbaarheid van informatie.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.

Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

2.2. De VAHON vormt het bestuur van de Algemene Hindoe basisschool in Den Haag (hierna: de school). De minister heeft onderzocht in hoeverre zich onrechtmatigheden hebben voorgedaan bij het financiĂŤle beheer van de school. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in het rapport, dat op 16 december 2010 openbaar is gemaakt door plaatsing op de website van de Inspectie.

2.3. De minister heeft zich in het besluit van 24 december 2009 op het standpunt gesteld dat het publieke belang bij openbaarheid van het rapport prevaleert boven de belangen van de VAHON. Hij heeft daarbij gewezen op het belang van publieke verantwoording over de wijze waarop hij toezicht op de besteding van de publieke middelen uitoefent.

2.4. De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wob in beginsel de verplichting heeft het rapport openbaar te maken, nu het in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering dat het publiek inzage heeft in de wijze waarop publieke middelen worden besteed en de wijze waarop het bestuursorgaan hierop controle uitoefent. Omdat de VAHON de juistheid van de bevindingen neergelegd in het rapport tot de datum van de aangevallen uitspraak niet aan de rechter heeft kunnen voorleggen, dient echter van openbaarmaking te worden afgezien indien aannemelijk is dat de VAHON door publicatie zodanige schade dreigt te lijden dat het belang bij openbaarmaking moet wijken voor het belang van de VAHON. De rechtbank is van oordeel dat de VAHON dit niet aannemelijk heeft gemaakt. Bij dit oordeel heeft zij in aanmerking genomen dat, nu in het rapport de zienswijze van de VAHON zowel per onderdeel als in het geheel is weergegeven, de gemiddelde lezer het rapport niet anders kan interpreteren dan een discussie tussen twee partijen waarover nog niet is beslist. Bovendien beperken de bevindingen neergelegd in het rapport zich volgens de rechtbank tot kritische kanttekeningen over de wijze waarop de VAHON

835

publieke middelen heeft ingezet en laat het rapport zich niet negatief uit over de kwaliteit van het onderwijs op de school. Zonder nadere motivering valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien dat het rapport zal leiden tot (grootschalig) verlies van leerlingen.

2.5. De VAHON betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de Wob niet van toepassing is. Zij voert hiertoe aan dat het rapport niet als overheidsinformatie kan worden gekwalificeerd. Voorts voert zij hiertoe aan dat het niet duidelijk is op welke wijze de democratische rechtsstaat wordt gediend door de publicatie van het rapport, nu een wettelijk voorschrift ten aanzien van de noodzaak om tot publicatie over te gaan ontbreekt en het voorts niet de publicatie van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) betreft.

2.5.1. Dit betoog faalt. Met juistheid heeft de rechtbank geen grond gezien voor het oordeel dat de Wob niet van toepassing is op het openbaar maken van het rapport. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 mei 2006 in zaak nr. 200505388/1 biedt artikel 8, eerste lid, van de Wob de basis om een rapport als het onderhavige te publiceren. De minister heeft het onderzoek naar de aanwending van financiĂŤle middelen door de school in het kader van zijn toezichthoudende taak verricht. Nu in het rapport de bevindingen zijn neergelegd van de uitvoering van deze toezichthoudende taak, betreft het informatie over de uitvoering van beleid van de minister. Het enkele feit dat het rapport geen overheidsinformatie bevat, betekent daarom niet dat de Wob in dit geval toepassing mist. Voorts heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat de minister zich op het standpunt mocht stellen dat het in het belang van een goede en democratische bestuursvoering is dat het publiek inzage heeft in de wijze waarop publieke middelen worden besteed en de wijze waarop de minister hierop controle uitoefent. Gelet hierop valt het openbaar maken van het rapport onder de reikwijdte van artikel 8, eerste lid, van de Wob. De omstandigheid dat het vaststellen van het rapport niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb kan worden aangemerkt vormt geen grond voor een ander oordeel. Het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Wob ziet, blijkens de tekst ervan, immers niet uitsluitend op besluiten als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Voorts laat de omstandigheid dat de Wet op het onderwijstoezicht niet voorziet in openbaarmaking van een rapport als het onderhavige, onverlet de plicht van de minister om in beginsel tot openbaarmaking van het rapport over te gaan op grond van de Wob.

2.6. Voorts betoogt de VAHON dat de rechtbank heeft miskend dat ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob openbaarmaking van het rapport achterwege had moeten blijven, omdat het belang van openbaarmaking daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige benadeling van haar.

In het rapport wordt zij ten onrechte beschuldigd van onrechtmatig financieel handelen, terwijl dit niet onherroepelijk in rechte is komen vast te staan. Dat zij bezwaar kan maken tegen het besluit van 7 januari 2011 tot terugvordering van de vermeend

836

onrechtmatig gedeclareerde bedragen maakt dit niet anders, nu hiermee de inhoud van het rapport en de toelichting daarop op de website van de Inspectie niet teniet worden gedaan. Het rapport zal volgens de VAHON door de gemiddelde lezer als vaststaand worden beschouwd, omdat de website van de Inspectie vermeldt dat het onderzoek ten aanzien van financiĂŤle onrechtmatigheden bij de VAHON is afgerond. Voorts is het volgens de VAHON onjuist dat het rapport slechts feitelijke informatie bevat en aan het rapport geen oordeel wordt verbonden, nu uit het rapport is te herleiden dat de minister heeft onderzocht in hoeverre er sprake is geweest van financieel onrechtmatig handelen.

Openbaarmaking van het rapport brengt volgens de VAHON negatieve publiciteit met zich, nu derden, zoals ouders van leerlingen, negatieve oordelen kunnen verbinden aan het rapport. In dit verband wijst zij op de omstandigheid dat het rapport inmiddels door het voormalige bestuur van de VAHON in een civielrechtelijke procedure ten nadele van de VAHON in het geding is gebracht. Daarnaast zien ouders en personeelsleden mogelijk een verband met de financiĂŤle wantoestanden die in het verleden zijn geconstateerd bij verschillende islamitische scholen, waarvan het merendeel door de Inspectie als "zeer zwakke school" is gekwalificeerd, aldus de VAHON.

2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 10 november 2010 (in zaak nr. 201002051/1/H3), is ook in geval van een voorgenomen spontane openbaarmaking ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wob een nadere afweging van belangen geboden. Deze nadere afweging houdt in dit geval in dat het algemene belang dat door onverkorte openbaarmaking wordt gediend, wordt afgewogen tegen het belang van de VAHON geen onevenredig nadeel te ondervinden als gevolg van de publicatie, waarbij aan het algemeen belang een groot gewicht moet worden toegekend.

2.6.2. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat met openbaarmaking van het rapport het publieke belang van openbaarheid wordt gediend, nu de minister op deze wijze verantwoording aflegt over de manier waarop hij zijn bevoegdheden ter vervulling van zijn toezichthoudende taak aanwendt.

Met juistheid heeft de rechtbank geoordeeld dat de VAHON niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij onevenredig wordt benadeeld door publicatie van het rapport. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de minister het rapport een neutrale titel heeft gegeven en, anders dan de VAHON stelt, het rapport in neutrale bewoordingen is opgesteld. Het bevat de feitelijke bevindingen van het onderzoek. Aan enkele van die bevindingen heeft de minister een voorlopige kwalificatie verbonden. Met juistheid heeft de rechtbank hierbij voorts van belang geacht dat in het rapport zowel per onderdeel, als in zijn geheel in een bij het rapport behorende bijlage, de zienswijze van de VAHON op de bevindingen is opgenomen. De rechtbank heeft dan ook met juistheid geoordeeld dat voor de gemiddelde lezer duidelijk moet zijn dat het inmiddels genomen terugvorderingsbesluit van 7 januari 2011, waaraan de bevindingen neergelegd in het rapport ten grondslag liggen, in rechte niet onaantastbaar is. Gelet op het voorgaande hoefde de minister niet te verwachten dat publicatie van het rapport zodanige negatieve media-aandacht zou genereren dat daardoor de VAHON onevenredig zou worden benadeeld. Voorts noopt de omstandigheid dat het rapport is overgelegd in een

837

civielrechtelijke procedure tussen het huidige en het voormalige bestuur van de VAHON, niet tot het oordeel dat de rechtbank heeft miskend dat de minister op grond daarvan van openbaarmaking had moeten afzien reeds omdat deze omstandigheid dateert van na het nemen van het bij de rechtbank bestreden besluit en van na de uitspraak van de rechtbank, terwijl de VAHON eerst in hoger beroep melding heeft gemaakt van deze procedure.

De vergelijking met islamitische scholen gaat ten slotte niet op nu, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, de bevindingen neergelegd in het rapport zich beperken tot het financiĂŤle beheer van de VAHON en geen betrekking hebben op de kwaliteit van het onderwijs op de school. Over de kwaliteit van het onderwijs heeft de Inspectie een positief rapport uitgebracht, dat eveneens op de website van de Inspectie is gepubliceerd, terwijl de Inspectie over de kwaliteit van het onderwijs op diverse islamitische scholen negatieve rapporten heeft uitgebracht.

2.7. De VAHON betoogt ten slotte dat de minister in strijd met het evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld, nu hij ook een lichter onderzoeksmiddel, namelijk een incidenteel onderzoek op grond van de Wet op het onderwijstoezicht, had kunnen aanwenden.

2.7.1. Dit betoog heeft de VAHON voor het eerst in hoger beroep aangevoerd. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de aangevallen uitspraak en er geen reden is aan te nemen dat dit niet reeds bij de rechtbank kon worden aangevoerd, kan dit reeds om die reden niet leiden tot het ermee beoogde resultaat.

2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

838

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr.

E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. C. Sparreboom, ambtenaar van staat.

w.g. Van Altena w.g. Sparreboom voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 7 september 2011

176-591.

839

LJN: BV1149, Rechtbank 's-Gravenhage , 410251 / KG ZA 11-1534

Datum uitspraak:

18-01-2012

Datum publicatie:

18-01-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Kort geding

Inhoudsindicatie: Eisers maken negen afzonderlijke verwijten aan de Onderzoeksraad op grond waarvan zij menen dat het aan eiser sub 1 toegezonden conceptrapport niet, althans niet in deze vorm, definitief mag worden gemaakt of gepubliceerd mag worden, of op grond waarvan eisers ten minste een ruimere termijn dient te worden gegund om op dit rapport te reageren. De door eisers gemelde gebreken worden in het vonnis besproken. De voorzieningenrechter komt tot de slotsom dat zowel de primaire als de (meer) subsidiaire vorderingen van eisers moeten worden afgewezen.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: 410251 / KG ZA 11-1534

Vonnis in kort geding van 18 januari 2012

in de zaak van

1. [eiser sub 1], wonende te [woonplaats], 2. [eiser sub 2], wonende te [woonplaats], 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

840

Chemie-Pack Onroerend Goed B.V., eisers, advocaat mr. R.Th.J. van 't Zelfde te Breda,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon Onderzoeksraad voor Veiligheid, zetelende te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. W. Heemskerk te 's-Gravenhage.

Eisers worden hierna respectievelijk ook wel aangeduid als '[eiser 1]', '[eiser 2]' en 'Chemie-Pack Onroerend Goed'. Gedaagde wordt hierna aangeduid als 'de Onderzoeksraad'.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 11 januari 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. [eiser 1] is indirect statutair bestuurder van de op 23 augustus 2011 in staat van faillissement verklaarde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ChemiePack Nederland B.V. (hierna 'Chemie-Pack'). [eiser 2] was in loondienst bij deze vennootschap in de functie van KAM-coĂśrdinator, waarbij KAM staat voor kwaliteit, arbeidsomstandigheden en milieu. Chemie-Pack hield zich bezig met de opslag, verwerking en verpakking van chemicaliĂŤn en huurde daartoe van Chemie-Pack Onroerend Goed een bedrijfsterrein aan de Vlasweg te Moerdijk. Chemie-Pack viel onder het Besluit Risico's Zware Ongevallen (hierna 'BRZO') en op grond daarvan diende zij te voldoen aan strenge eisen op het gebied van veiligheid en diende zij maatregelen te nemen om zware ongevallen te voorkomen en de gevolgen daarvan te beperken.

841

1.2. De Onderzoeksraad is een zelfstandig bestuursorgaan, ingesteld bij de Rijkswet Onderzoeksraad voor veiligheid (hierna 'de Rijkswet'). Naast de Rijkswet is op het functioneren van de Onderzoeksraad (onder meer) het Besluit Onderzoeksraad voor veiligheid (hierna 'het Besluit') van toepassing. De Onderzoeksraad heeft kort gezegd tot taak onafhankelijk onderzoek te verrichten naar voorvallen (in de Rijkswet gedefinieerd als gebeurtenissen die de dood of letsel van een persoon dan wel schade aan een zaak of het milieu veroorzaken, alsmede gebeurtenissen die gevaar voor dergelijke gevolgen in het leven roepen) en naar de omvang van de gevolgen daarvan om hieruit lessen voor de toekomst te trekken. Ter afronding van zijn onderzoek stelt de Onderzoeksraad een rapport op. Alvorens tot vaststelling en publicatie van een onderzoeksrapport over te gaan, dient de Onderzoeksraad eerst bepaalde belanghebbenden in de gelegenheid te stellen te reageren op een met dat doel opgesteld conceptrapport.

1.3. Op 5 januari 2011 is bij Chemie-Pack te Moerdijk brand ontstaan waarbij vele chemicaliën zijn vrijgekomen. Bij de brand kwam veel rook vrij die tot in de verre omgeving was te zien en die door de wind in de richting van Dordrecht en Rotterdam werd verspreid. Ten gevolge van de brand is het bedrijf van Chemie-Pack nagenoeg volledig verwoest. Daarnaast is schade is ontstaan aan naastgelegen bedrijven en aan het milieu.

1.4. Naar aanleiding van voormelde brand (hierna 'de brand te Moerdijk') zijn door meerdere handhavende instanties en overheden diverse onderzoeken uitgevoerd.

1.5. Op 11 januari 2011 heeft de Onderzoeksraad formeel besloten een onderzoek in te stellen naar de brand te Moerdijk.

1.6. In dit onderzoek fungeert mr. [A] (hierna 'mr. [A]), die sinds 1 februari 2008 één van de vijf vaste leden van de Onderzoeksraad is, als voorzitter van de begeleidingscommissie van het projectteam dat onderzoek heeft gedaan naar de brand.

Mr. [A] is tussen 1994 en 1999 burgemeester geweest van Amersfoort (en in die hoedanigheid voorzitter geweest van het Samenwerkingsverband Brandweer Gewest Eemland) en tussen 1999 en 2008 burgemeester van Utrecht. Verder is zij tot februari 2007 een half jaar voorzitter geweest van de Koninklijke Nederlandse Vereniging voor Brandweer en Hulpverlening.

1.7. Op 13 januari 2011 is naar aanleiding van de brand te Moerdijk een spoeddebat gehouden in de Tweede Kamer. In dit debat heeft de minister van Veiligheid en Justitie (hierna ' de minister') met betrekking tot de uit te voeren onderzoeken - voor zover relevant - het volgende opgemerkt: "Ik wil de Kamer kort iets vertellen over de uit te voeren onderzoeken. In de eerste plaats zal een onderzoek worden gedaan door de Inspectie Openbare Orde en Veiligheid (Inspectie OOV), want die komt het snelste met een conclusie. De Inspectie OOV zal

842

onderzoeken of de bij de rampenbestrijding betrokken organisaties, lokaal, regionaal en nationaal, de brand bij Chemie-Pack in Moerdijk adequaat hebben afgehandeld. Hierbij wordt ook bekeken of de betrokken organisaties waren voorbereid op een dergelijk incident en wat is gedaan met de ervaringen die zijn opgedaan bij eerdere soortgelijke incidenten. (...)

Er is natuurlijk een verschil tussen de onderzoeksraad en de inspectie. Verder zal de Inspectie OOV kijken naar de uitvoering van een aantal kritische processen binnen de hoofdstructuur, ook van de rampenbestrijding. (...)

De opzet en uitvoering van het onderzoek van de inspectie worden afgestemd met de andere betrokken rijksinspecties en de Onderzoeksraad Voor Veiligheid. (...)

De Onderzoeksraad Voor Veiligheid heeft ook aangegeven, onderzoek te gaan doen. Hij doet dat altijd ongevraagd en gaat gewoon beginnen. De voorzitter heb ik daar ook over gesproken. De onderzoeksraad informeert mij ook op zeer korte termijn over wat precies de focus van zijn onderzoek zal zijn. Er vindt dus ook afstemming plaats met de Inspectie Openbare Orde en Veiligheid. Het zou iets anders kunnen gaan lopen dan ik nu zeg, maar, afhankelijk van de reikwijdte van het onderzoek van de onderzoeksraad, zal de inspectie haar onderzoek uitvoeren op de manier die ik net heb geschetst of een definitieve onderzoeksopzet formuleren. Tot slot voert het Openbaar Ministerie in samenwerking met de Arbeidsinspectie een strafrechtelijk onderzoek uit."

1.8. Bij brief van 2 maart 2011 heeft de Onderzoeksraad het volgende meegedeeld aan de Inspectie Openbare Orde en Veiligheid (hierna 'IOOV'): "Over de afstemming tussen het onderzoek van de Onderzoeksraad en de Inspectie Openbare Orde en Veiligheid wil de Onderzoeksraad graag het volgende met u afspreken:

* De opzet van de onderzoeken van de Onderzoeksraad en van de IOOV overlapt op een aantal punten: de meting van gevaarlijke stoffen door de brandweer; de interpretatie van gegevens; de uitwisseling van informatie over deze gegevens; de communicatie aan burgers en hulpverleners en de eigen veiligheid van hulpverleners. De IOOV beperkt zich in het onderzoek naar deze aspecten tot de feiten (wat had volgens de plannen moeten gebeuren en wat gebeurde in de praktijk). De Onderzoeksraad onderzoekt vervolgens de achterliggende factoren. (...) * In de inleiding van de rapporten van de IOOV en de Onderzoeksraad wordt duidelijk gemaakt hoe beide onderzoeken zich tot elkaar verhouden. * De Onderzoeksraad krijgt voor publicatie inzage in het conceptrapport van de IOOV. Indien de Onderzoeksraad hiertoe aanleiding ziet, zal de Raad het gesprek met u

843

aangaan over de inhoud en de vraag of deze inhoud conform de gemaakte afspraken is, zodat zonodig het rapport kan worden aangepast."

1.9. In augustus 2011 heeft de IOOV een rapport gepubliceerd met als titel 'Brand Chemie-Pack Moerdijk. Een onderzoek naar de bestrijding van (de effecten van) het grootschalig incident'. Blijkens dit rapport heeft de IOOV onderzocht of de aanpak van deze brand door de bij de rampenbestrijding betrokken organisaties en het bevoegd gezag adequaat is verlopen. In dit rapport worden een aantal kritische conclusies getrokken.

1.10. Begin december 2011 is het conceptrapport van de Onderzoeksraad gereed gekomen. In dit conceptrapport wordt verwezen naar door de politie opgestelde processen-verbaal.

1.11. Bij brief van 6 december 2011 heeft de Onderzoeksraad het conceptrapport verzonden aan [eiser 1]. De brief vermeldt dat de Onderzoeksraad onderzoek heeft gedaan naar twee deelaspecten van de brand, te weten "(1) het ontstaan van de brand en de omstandigheden op het bedrijf, en (2) de communicatie over de brand". In deze brief is [eiser 1] in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 3 januari 2012 schriftelijk commentaar te leveren op eventuele feitelijke onjuistheden.

1.12. Bij brief van 12 december 2011 heeft de Onderzoeksraad aan de advocaat van eisers meegedeeld dat mede naar aanleiding van zijn uitstelverzoek en gelet op de feestdagen de wettelijke termijn van vier weken, bij wijze van uitzondering, wordt verlengd tot 10 januari 2012.

1.13. In reactie op een nieuw uitstelverzoek heeft de Onderzoeksraad bij brief van 22 december 2011 aan de advocaat van eisers meegedeeld dat zijn uitstelverzoek niet kan worden gehonoreerd en dat eventueel commentaar dat na 10 januari 2012 zal worden ontvangen niet zal worden meegenomen bij de vaststelling van het definitieve rapport.

2. Het geschil

2.1. Eisers vorderen, zakelijk weergegeven: primair:

844

de Onderzoeksraad te verbieden om, zolang de in de dagvaarding geconstateerde onrechtmatigheden, onbehoorlijkheden en onredelijkheden niet ongedaan zijn gemaakt, ex artikel 55 Rijkswet een definitief rapport over de brand te Moerdijk op te stellen; subsidiair: de Onderzoeksraad te verbieden om in de hierboven beschreven periode een rapport over de brand te Moerdijk openbaar te maken dan wel anderszins voor derden toegankelijk te maken; meer subsidiair: de Onderzoeksraad te gebieden onderzoek te doen naar de brandpreventieve en brandbestrijdingsaspecten van de brand te Moerdijk en het bestaande conceptrapport daarmee aan te passen c.q. aan te vullen en eisers vervolgens gedurende een voldoende en redelijke termijn in staat te stellen om commentaar te geven op het aangepaste c.q. aangevulde conceptrapport en de Onderzoeksraad te verbieden om enig (ander) conceptrapport of onderdelen daarvan openbaar te maken; nog meer subsidiair: de Onderzoeksraad te gebieden eisers tot en met 2 april 2012 in staat te stellen om commentaar te leveren op het conceptrapport en de Onderzoeksraad te verbieden om enig (ander) (concept)rapport of onderdelen daarvan openbaar te maken.

2.2. Daartoe stellen eisers het volgende.

Naar aanleiding van het conceptrapport naar de brand te Moerdijk hebben eisers negen onrechtmatigheden, onbehoorlijkheden en onredelijkheden geconstateerd. Ongewijzigde vaststelling en openbaarmaking van het definitieve rapport is schadelijk voor eisers en de gezinnen van [eiser 1] en [eiser 2]. Indien de vorderingen tot ongedaanmaking van deze gebreken niet kunnen worden toegewezen, dienen eisers, als belangrijkste betrokkenen bij het onderzoek naar de brand, in de gelegenheid te worden gesteld om gedegen inhoudelijk commentaar te leveren op het conceptrapport.

De door eisers geconstateerde gebreken betreffen het volgende: * De Onderzoeksraad heeft in strijd met de Rijkswet, het Besluit en Richtlijn 96/82/EG (betreffende de beheersing van de gevaren van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken) geen onderzoek verricht naar de aan Chemie- Pack opgelegde brandpreventieve maatregelen en naar de wijze waarop de brand is bestreden door de brandweer en andere overheidsdiensten. De Onderzoeksraad had dit onderzoek niet mogen overlaten aan de IOOV. * De Onderzoeksraad heeft in strijd met artikel 65 van de Rijkswet geen (deugdelijk) onderzoeksprotocol openbaar gemaakt. * [eiser 1] en [eiser 2] worden onevenredig benadeeld door de inhoud van de pagina's 1 tot en met 60 van het conceptrapport. Dit geldt ook voor Chemie-Pack Onroerend Goed, aan wie in diverse bestuursrechtelijke procedures het handelen van [eiser 1], [eiser 2] en

845

Chemie-Pack Nederland B.V. wordt toegerekend. Deze pagina's mogen dan ook niet worden vastgesteld en/of openbaar gemaakt. * Op grond van artikel 41 lid 3 Rijkswet had de beslissing tot het instellen van een onderzoek uiterlijk op 9 januari 2011 moeten zijn genomen. De Onderzoeksraad heeft evenwel pas op 11 januari 2011 een formeel besluit genomen. * Mr. [A] kan gelet op haar nevenfuncties uit het verleden en haar daaruit voortvloeiende affiniteit met de brandweer voor wat betreft het onderzoek naar de brand te Moerdijk niet zonder last zitting hebben gehad in de Onderzoeksraad. * In strijd met artikel 24 van het Besluit is er geen protocol over de samenwerking en informatie-uitwisseling in de gevallen waarin zowel de Onderzoeksraad een onderzoek instelt naar een voorval als ook ten aanzien van hetzelfde voorval een opsporingsonderzoek wordt ingesteld met het oog op het opleggen van een strafrechtelijke sanctie. * De wijze waarop het onderzoek door de Onderzoeksraad heeft plaatsgevonden is onrechtmatig, aangezien hij gebruik heeft gemaakt van door de politie opgestelde processen-verbaal. * In strijd met artikel 25 van het Besluit is er geen protocol over de samenwerking en informatie-uitwisseling voor de gevallen waarin zowel de Onderzoeksraad een onderzoek instelt naar een voorval als ook ten aanzien van hetzelfde voorval het opleggen van een bestuurlijke sanctie wordt overwogen. * De aan eisers gegunde termijn om te reageren op het conceptrapport is te kort.

2.3. De Onderzoeksraad voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. Eisers leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de Onderzoeksraad onrechtmatig jegens hen handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter - in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding - tot kennisneming van de vordering gegeven. Daarnaast zijn eisers ontvankelijk in hun vorderingen, aangezien voor hetgeen zij willen bereiken - onder meer een verbod op ongewijzigde vaststelling en openbaarmaking van een onderzoeksrapport door de Onderzoeksraad - geen andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat.

3.2. Bij de beoordeling van de vorderingen stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop. De Onderzoeksraad is een zelfstandig rechtspersoon die tot taak heeft om

846

zelfstandig onderzoek te doen naar voorvallen en daaraan zo nodig aanbevelingen voor de toekomst te verbinden. Hierbij heeft hij een grote mate van vrijheid, onder meer om te beslissen of hij tot onderzoek overgaat, wat het onderwerp van zijn onderzoek is, welke onderzoeksmethoden hij hanteert, of er een rapport wordt uitgebracht en of dat openbaar wordt gemaakt. Op grond van artikel 5 Rijkswet jo artikel 8 Besluit is de Onderzoeksraad evenwel verplicht een onderzoek in te stellen naar onder meer zware ongevallen als bedoeld in de Richtlijn 96/82/EG betreffende de beheersing van de gevaren van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken (hierna 'de Richtlijn'). Het onderzoek naar de brand te Moerdijk, een grote brand bij een BRZObedrijf, valt onder de verplichte onderzoeken.

3.3. Het standpunt van de Onderzoeksraad dat bij eventuele taakverwaarlozing van zijn kant op grond van artikel 84 Rijkswet alleen de (betrokken) minister zou kunnen ingrijpen, kan niet worden gevolgd. Indien geoordeeld moet worden dat de Onderzoeksraad in redelijkheid niet had kunnen handelen zoals hij heeft gedaan en partijen daardoor zodanig rechtstreeks in hun belangen worden geraakt dat van onrechtmatig handelen jegens hen sprake is, kan een rechter desgevorderd een voorziening te treffen. Hierbij geldt uiteraard dat voor een voorziening geen plaats is wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade ter voorkoming waarvan de voorziening wordt gevorderd.

3.4. Eisers maken negen afzonderlijke verwijten aan de Onderzoeksraad op grond waarvan zij menen dat het aan [eiser 1] toegezonden conceptrapport niet, althans niet in deze vorm, definitief mag worden gemaakt of gepubliceerd mag worden, of op grond waarvan eisers ten minste een ruimere termijn dient te worden gegund om op dit rapport te reageren. De door eisers gemelde gebreken zullen hierna, tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, worden besproken.

Onderzoek naar brandpreventie en brandbestrijding

3.5. Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat de Onderzoeksraad op grond van artikel 5 Rijkswet jo artikel 8 Besluit jo de Richtlijn verplicht was om, anders dan hij heeft gedaan, ook onderzoek te verrichten naar de brandpreventieve en brandbestrijdingsaspecten. Volgens eisers volgt dit niet alleen uit de tekst en de strekking van de Richtlijn, maar is de wijze waarop de brand te Moerdijk is bestreden op zichzelf al een "gebeurtenis die schade aan een zaak of het milieu veroorzaakt" of een "gebeurtenis die gevaar voor een dergelijk gevolg in het leven heeft geroepen".

Daarnaast hebben eisers verwezen naar artikel 57 lid 1 sub c van de Wet veiligheidsregio's, waaruit volgt dat daar waar de Onderzoeksraad onderzoek doet de inspectie (en dus ook het IOOV) dient terug te treden.

3.6. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Redengevend daarvoor is het volgende.

Vooropstaat dat de Onderzoeksraad op grond van artikel 3 Rijkswet bevoegd is een

847

onderzoek in te stellen naar zowel de oorzaak als de gevolgen van een voorval. Deze taakstelling schept evenwel geen verplichting. Ook ten aanzien van de verplichte onderzoeken geldt dat niet is vastgelegd aan welke vereisten een dergelijk onderzoek moet voldoen. Uit de Rijkswet, het Besluit en de Richtlijn kan alleen worden afgeleid naar welke voorvallen de Onderzoeksraad verplicht is onderzoek te doen, maar niet wat de inhoud van die onderzoeken zou moeten zijn. Artikel 14 lid 2 sub b en d Richtlijn schrijft voor dat overheden aan de bevoegde autoriteit moeten opdragen "de voor een volledige analyse van de technische, organisatorische en beheersaspecten van het zware ongeval benodigde gegevens door middel van inspectie, onderzoek of op enigerlei andere passende wijze te verzamelen" en "aanbevelingen te doen voor toekomstige preventieve maatregelen". Voor zover deze onderzoeken al mede (het functioneren van) de hulpdiensten betreffen, kan hieruit niet worden afgeleid dat deze onderzoeken door de Onderzoeksraad dienen te worden verricht.

3.7. Anders dan eisers kennelijk menen, is het voorval waarnaar de Onderzoeksraad verplicht is onderzoek te doen niet de milieuschade - die volgens eisers mede veroorzaakt is door de wijze van brandbestrijding - maar de brand die zich als gevolg van onbeheerste ontwikkelingen binnen Chemie-Pack heeft voorgedaan. Dat volgt uit artikel 5 Rijkswet jo artikel 8 Besluit jo artikel 3 lid 5 Richtlijn.

3.8. Dat de Onderzoeksraad het onderzoek naar het functioneren van de hulpdiensten niet had mogen overlaten aan de IOOV, kan niet worden afgeleid uit artikel 57 lid 1 sub c Wet veiligheidsregio's. Dit artikel bepaalt immers alleen dat de inspectie terugtreedt wanneer de Onderzoeksraad onderzoek doet en laat derhalve onverlet dat de inspectie een onderzoek instelt wanneer de Onderzoeksraad dat niet doet.

3.9. Dit alles neemt niet weg dat de Onderzoeksraad met betrekking tot de brand te Moerdijk ervoor had kunnen kiezen wel onderzoek te doen naar de brandbestrijding en/of de brandpreventie. Gelet op de maatschappelijke onrust die door de brand en de nasleep ervan teweeg is gebracht, had het naar het oordeel van de voorzieningenrechter wellicht voor de hand gelegen om het onderzoek niet te beperken tot twee onderwerpen, zoals de Onderzoeksraad thans heeft gedaan. Mede gelet op de vragen die de brand heeft opgeroepen over het functioneren van de hulpdiensten, met name de brandweer, was het wenselijk geweest om ook dat aspect in het onderzoek te betrekken teneinde een completer beeld te geven van de gebeurtenissen op 5 januari 2011 en de daaruit te trekken lessen.

3.10. Ter onderbouwing van zijn beslissing het onderzoek te beperken, heeft de Onderzoeksraad aangevoerd dat hij ter voorkoming van dubbel werk op grond van het Afstemmingsprotocol 2010 (de voorzieningenrechter begrijpt het Afstemmingsprotocol Onderzoeksraad - Rijksinspecties d.d. 7 december 2010) precieze en goed gedocumenteerde afspraken heeft gemaakt met de IOOV, zodat hij zelf onderzoek kon doen naar een ander facultatief aspect van de brand te Moerdijk, te weten de crisiscommunicatie.

848

3.11. Uit het onder 1.7 vermelde spoeddebat leidt de voorzieningenrechter af dat de beslissing van de Onderzoeksraad mede is ingegeven doordat de minister de IOOV omwille van de snelheid - reeds had opgedragen een onderzoek te doen. Uit het aangehaalde spoeddebat is tevens af te leiden dat door de Onderzoeksraad en de minister is onderkend dat de Onderzoeksraad een eigen verantwoordelijkheid heeft en dat de IOOV zo nodig haar onderzoek daarop zou aanpassen.

3.12. Hoewel het tot op zekere hoogte te betreuren is dat er niet voor gekozen is ĂŠĂŠn rapport te maken met alle in het oog springende aspecten van de brand te Moerdijk, is de afweging van de Onderzoeksraad naar het oordeel van de voorzieningenrechter, gezien het voorgaande en mede gelet op de beperkte inzetbaarheid van menskracht en middelen, niet onbegrijpelijk.

3.13. Evenmin valt in te zien dat eisers door deze afweging onevenredig in hun belangen worden geschaad. Weliswaar is de IOOV - anders dan de Onderzoeksraad - afhankelijk van de minister, maar niet is gesteld of aannemelijk geworden dat de Onderzoeksraad tot andere of verderstrekkende conclusies zou zijn gekomen dan de IOOV. Ter zitting hebben eisers in dit verband opgemerkt dat zij niet ontevreden zijn met het rapport van het IOOV. Indien de Onderzoeksraad de onder 1.8 vermelde afspraken met de IOOV nakomt - en hij derhalve in de inleiding van zijn rapport duidelijk maakt hoe de beide onderzoeken zich tot elkaar verhouden - kan er geen misverstand over bestaan dat de Onderzoeksraad slechts een deelonderzoek heeft verricht en dat de IOOV relevante conclusies heeft getrokken over het optreden van de hulpdiensten. Daar komt bij dat het onderzoeksrapport van de Onderzoeksraad op grond van artikel 69 Rijkswet niet als bewijs mag worden gebruikt in de overige procedures waarin eisers naar aanleiding van de brand te Moerdijk zijn verwikkeld.

3.14. Slotsom van het voorgaande is dat de Onderzoeksraad niet verplicht was tot het uitvoeren van het onderzoek naar de brandpreventie en/of de brandbestrijding en dat hij dit kon overlaten aan het IOOV.

Onderzoeksprotocol

3.15. Ingevolge artikel 65 Rijkswet is de Onderzoeksraad verplicht met betrekking tot de door hem te hanteren onderzoeksmethoden een onderzoeksprotocol op te stellen en openbaar te maken.

849

3.16. Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat de door de Onderzoeksraad overgelegde protocollen en stappenplannen niet zijn aan te merken als het protocol bedoeld in artikel 65 Rijkswet en dat deze bovendien niet openbaar zijn gemaakt.

3.17. Aan eisers moet worden toegegeven dat het door de Onderzoeksraad als protocol in de zin van artikel 65 Rijkswet aangemerkte stroomschema niet gemakkelijk te vinden is op de website van de Onderzoeksraad. Daar komt bij dat niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld of de te hanteren onderzoeksmethoden op de door de wetgever voorziene wijze in het stroomschema zijn beschreven. Het protocol voorziet in een stappenplan van de verschillende fases van een onderzoek - waaronder 'Onderzoek ter plaatse', 'Verzamel data' en 'Analyseer data' - maar (verschillende) onderzoeksmethoden staan hierin niet beschreven. Wat hier ook van zij, niet valt in te zien op welke wijze eisers hierdoor in hun belangen zijn geschaad. Niet is immers gesteld of gebleken dat het conceptrapport door het ontbreken van het betreffende protocol niet aan de daaraan te stellen vereisten voldoet. Dit geldt temeer nu de Onderzoeksraad heeft verklaard dat in het onderzoeksrapport zoals gebruikelijk een op dit onderzoek toegesneden onderzoeksverantwoording zal worden opgenomen.

60 pagina's niet opnemen/publiceren in het kader belangenafweging

3.18. Eisers hebben met verwijzing naar artikel 57 lid 2 sub f Rijkswet betoogd dat de pagina's 1 tot en met 60 van het conceptrapport niet mogen worden vastgesteld en/of openbaar gemaakt. Zij hebben hiertoe gesteld dat deze pagina's alleen maar in het teken van Chemie-Pack en daarmee van [eiser 1] en [eiser 2] staan. Volgens eisers leidt vaststelling en/of publicatie van het rapport in deze vorm ertoe dat eisers onevenredig worden benadeeld, aangezien geen onderzoek in breder verband is verricht.

3.19. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Zoals hiervoor is overwogen, is de Onderzoeksraad in beginsel vrij de reikwijdte van zijn onderzoek te bepalen. Bij de beantwoording van de eerste onderzoeksvraag - het ontstaan van de brand en de omstandigheden op het bedrijf - is het onvermijdelijk dat het handelen van Chemie-Pack en daarmee dat van haar indirect statutair directeur en medewerker(s), overigens zonder vermelding van persoonsgegevens, aan de orde komt. Met verwijzing naar het ook door de Onderzoeksraad aangehaalde vonnis van deze rechtbank (LJN BL3941) overweegt de voorzieningenrechter dat zulks in beginsel niet onrechtmatig is, ook niet indien kritische conclusies worden getrokken ten aanzien van deze personen. Dit wordt anders indien aan de opzet van het onderzoek of de wijze van uitvoering ernstige gebreken kleven.

3.20. Eisers hebben hun stelling dat het onderzoek wemelt van de gebreken (vooralsnog) niet, althans onvoldoende onderbouwd. Daar komt bij dat eisers, althans [eiser 1], voorafgaand aan de definitieve vaststelling van het rapport nog altijd de gelegenheid hebben te reageren op vermeende feitelijke onjuistheden in het conceptrapport.

850

overschrijding beslistermijn 3.21. Ingevolge artikel 41 Rijkswet dient de Onderzoeksraad binnen vijf dagen te rekenen vanaf de dag van een voorval te beslissen of hij een onderzoek instelt. Dit betekent dat de formele beslissing tot het instellen van het onderzoek naar de brand te Moerdijk uiterlijk 10 januari 2011 had dienen te worden genomen. Eisers hebben dan ook terecht betoogd dat de formele beslissing te laat is genomen.

3.22. Nog daargelaten of deze formele beslistermijn ook van toepassing is op de op grond van artikel 5 Rijkswet verplichte onderzoeken, geldt dat de overschrijding van de termijn niet tot gevolg kan hebben dat het onderzoek, de rapportage ervan of de publicatie onrechtmatig zijn. Blijkens de wetsgeschiedenis betreft het een termijn van orde en is aan de overschrijding ervan geen sanctie verbonden. Eisers hebben bovendien niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat zij door de tardieve beslissing in hun belangen zijn geschaad. Dit geldt te meer nu de Onderzoeksraad gemotiveerd heeft gesteld dat hij al op de dag van de brand begonnen is met zijn onderzoek en eisers, althans [eiser 1], daarover daags na de brand heeft ge誰nformeerd.

Mr. [A]

3.23. Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat mr. [A] gelet op haar affiniteit met de brandweer, niet zonder last zitting had kunnen hebben en dat zij op grond van artikel 15 Rijkswet zich had moeten onthouden van deelname aan het onderzoek.

3.24. Dit betoog kan niet worden gevolgd. De betrokkenheid bij de brandweer van het betreffende lid valt niet onder de in artikel 15 Rijkswet vermelde onthoudingsgronden. De betrokkenheid van mr. [A] bij de brandweer dateert van 2007, zo'n vier jaar voorafgaand aan de brand en het onderzoek. Deze betrokkenheid is, mede gezien de aard ervan, daarmee te gedateerd om nog relevant te zijn in het onderzoek naar de brand te Moerdijk. Uit de gestelde feiten kan dan ook noch de objectieve noch de subjectieve partijdigheid van mr. [A] worden afgeleid.

Afstemmingsprotocol in de zin artikel 24 Besluit

3.25. Eisers hebben betoogd dat in strijd met artikel 24 Besluit nooit een afstemmingsprotocol is opgesteld voor de gevallen waarin zowel de Onderzoeksraad een onderzoek instelt naar een voorval als ook ten aanzien van hetzelfde voorval een opsporingsonderzoek wordt ingesteld met het oog op het opleggen van een strafrechtelijke sanctie.

851

3.26. De Onderzoeksraad heeft in dit verband verwezen naar het document 'Aanwijzing afstemmingsprotocol Onderzoeksraad voor de Veiligheid - Openbaar Ministerie' d.d. 19 september 2005, Staatscourant 31 oktober 2005, nr. 211, p.16 e.v. en de daarop volgende versie d.d. 11 februari 2008, Staatscourant 7 maart 2008, nr. 48, p.9 e.v.

3.27. Dit betekent dat - nog daargelaten dat (de verplichting tot het opstellen van) dit protocol niet zozeer strekt tot bescherming van de belangen van eisers, als wel tot de bescherming van het belang van effectieve samenwerking - ook dit verwijt geen doel treft.

processen-verbaal politie en justitie

3.28. Eisers hebben gesteld dat processen-verbaal van - de voorzieningenrechter begrijpt - politie en justitie, door de Onderzoeksraad niet in zijn onderzoek zouden mogen worden gebruikt. Ook dit verwijt treft geen doel. Het verstrekken van afschriften van processenverbaal of andere gegevens door de opsporingsdiensten en/of het openbaar ministerie aan de Onderzoeksraad is voorzien in het onder 3.26 vermelde afstemmingsprotocol.

Ook overigens valt niet in zien waarom gebruikmaking van het door politie en justitie verzamelde feitenmateriaal jegens eisers onrechtmatig zou zijn. Het gaat immers niet om conclusies, maar om constateringen en verklaringen. Daar komt bij, zoals hiervoor reeds is overwogen, dat eisers nog altijd in de gelegenheid zijn te reageren op feitelijke onjuistheden.

3.29. Eisers hebben niet concreet gemaakt op welke wijze bij hen de schijn zou zijn gewekt dat het onderzoek door de Onderzoeksraad en het strafrechtelijke onderzoek twee strikt gescheiden trajecten zouden zijn. Dit is in ieder geval niet af te leiden uit het door eisers aangehaalde citaat van de website van de Onderzoeksraad. Dat citaat geeft juist blijk van de door de wetgever voorziene bedoeling dat de Onderzoeksraad wel informatie ontleent aan politie en justitie, maar dat - omgekeerd - politie en justitie in beginsel geen gebruik mogen maken van de door de Onderzoeksraad verzamelde gegevens en de door hem opgestelde rapporten.

Afstemmingsprotocol in de zin van artikel 25 Besluit

3.30. Eisers hebben nog betoogd dat er in strijd met artikel 25 van het Besluit geen protocollen zijn opgesteld over de samenwerking en informatie-uitwisseling voor de gevallen waarin zowel de Onderzoeksraad een onderzoek instelt naar een voorval als ook ten aanzien van hetzelfde voorval het opleggen van een bestuurlijke sanctie wordt overwogen.

852

3.31. Tot zijn verweer heeft de Onderzoeksraad verwezen naar een aantal protocollen, waaronder het (inmiddels vervallen) 'Afstemmingsprotocol Onderzoeksraad Rijksinspecties' d.d. 20 juni 2006 en een protocol met dezelfde titel d.d. 7 december 2010.

3.32. Volgens eisers voldoet het overgelegde protocol van 7 december 2010 niet aan de daaraan te stellen eisen. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Voor de werking van een protocol, samenwerkingsafspraken tussen in dit geval de Onderzoeksraad en de rijksinspecties, is, anders dan eisers hebben betoogd, niet vereist dat het is ondertekend of gepubliceerd.

3.33. Daar komt bij dat eisers niet nader hebben onderbouwd hoe zij door het vermeende ontbreken van een geldig protocol in hun belangen worden geschaad. De omstandigheid dat eisers, zoals zij stellen, door diverse bestuursorganen worden bestookt met tientallen handhavingsbesluiten c.q. bestuursrechtelijke sancties is niet terug te voeren op (het vermeende ontbreken van) het protocol. Anders dan eisers kennelijk menen wordt met het protocol niet beoogd te voorkomen dat er bestuursrechtelijke sancties worden opgelegd ten aanzien van voorvallen waarnaar ook door de Onderzoeksraad onderzoek wordt verricht, maar juist om te komen tot samenwerking en informatie-uitwisseling tussen de Onderzoeksraad en de bestuursrechtelijke organen.

Overigens geldt ook in dit verband dat artikel 69 Rijkswet verbiedt dat aan de Onderzoeksraad afgelegde verklaringen en door de Onderzoeksraad opgestelde stukken worden gebruikt als basis voor - kort gezegd - bestuursrechtelijke sancties.

Reactietermijn

3.34. Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat de in artikel 56 Rijkswet voorziene termijn van vier weken voor hen te kort is om het conceptrapport van gedegen inhoudelijk commentaar te voorzien. Zij hebben in dit verband onder meer betoogd dat zij tijd nodig hebben om met hulp van wetenschappers aan te tonen dat de conclusies van de Onderzoeksraad over het ontstaan van de brand wetenschappelijk onmogelijk zijn.

3.35. Met dit betoog miskennen eisers dat met de termijn van artikel 56 Rijkswet wordt beoogd onder meer [eiser 1] (die in ieder geval als belanghebbende in de zin van de Rijkswet moet worden aangemerkt) de gelegenheid te bieden te reageren op feitelijke onjuistheden. Deze termijn is niet bedoeld voor een contra-expertise. De conclusies van het onderzoek zijn de verantwoordelijkheid van de Onderzoeksraad.

853

3.36. Voor zover eisers hebben betoogd dat zij door de hoeveelheid juridische procedures waarin zij zijn verwikkeld en door de feestdagen onvoldoende tijd hebben gehad om op het conceptrapport te reageren, dan geldt dat door de toezegging van de Onderzoeksraad hun na dit vonnis nog een week de tijd te gunnen, voldoende aan hun belangen tegemoet is gekomen.

Slotsom en proceskosten

3.37. Slotsom van het voorgaande is dat zowel de primaire als de (meer) subsidiaire vorderingen van eisers moeten worden afgewezen. Eisers zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt eisers in de proceskosten aan de zijde van de Onderzoeksraad, tot dusver begroot op â‚Ź 1.391,-, waarvan â‚Ź 816,- aan salaris advocaat en â‚Ź 575,- aan griffierecht;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2012.

WJ

854

LJN: BX5653, Rechtbank 's-Gravenhage , 390306 / HA ZA 11-929

Datum uitspraak:

18-07-2012

Datum publicatie:

30-08-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie: onrechtmatige overheidsdaad, publicatie oordeel, publicatie onrechtmatig, publieke uitlating opta Vindplaats(en):

AB 2012, 395 m. nt. A. Danopoulos en G.A. van der Veen

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 390306 / HA ZA 11-929

Vonnis van 18 juli 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KONINKLIJKE TNT POST B.V., waarvan de naam met ingang van 30 mei 2011 is gewijzigd in KONINKLIJKE POST NL B.V. gevestigd te 's-Gravenhage, eiseres,

855

advocaat mr. M.J. Geus te 's-Gravenhage,

tegen

de rechtspersoon krachtens publiek recht COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, gevestigd te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. E.J. Daalder te `s-Gravenhage.

Partijen zullen hierna TNT Post en OPTA worden genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 14 maart 2011; - de akte overlegging producties van TNT Post van 23 maart 2011; - het vonnis in het incident van 27 juli 2011; - de conclusie van antwoord van 7 september 2011, met producties; - het tussenvonnis van 21 september 2011, waarbij een comparitie van partijen is bevolen en een datum voor de comparitie is bepaald; - de brief van de griffier aan TNT Post van 15 december 2011; - de akte uitlaten en overlegging producties van TNT Post van 9 februari 2012; - het proces-verbaal van comparitie van 9 februari 2012, waaruit blijkt dat de zaak pro forma is aangehouden tot 28 april 2012 voor beraad van partijen, en de in het proces-verbaal genoemde stukken; - de rolberichten van 28 april 2012 volgens welke partijen de rechtbank verzoeken om vonnis te wijzen; - de beschikking van 10 mei 2012 waarbij het vonnis is bepaald op 18 juli 2012.

856

2. Juridisch kader

2.1. OPTA is ingevolge artikel 37, eerste lid, Postwet 2009 (hierna: Postwet) de toezichthouder die is belast met het toezicht op de naleving door, onder meer, TNT Post van de regels gesteld bij of krachtens de Postwet, het Postbesluit 2009 en de Postregeling 2009. TNT Post is op grond van artikel 15, eerste lid, Postwet aangewezen als verlener van de universele postdienst.

2.2. Artikel 16, zesde lid, van de Postwet luidt als volgt: “Een verlener van de universele postdienst zorgt ervoor dat de brieven, die overeenkomstig de daartoe gestelde voorwaarden aan hem worden aangeboden voor postvervoer binnen Nederland met de standaard overnight service, per kalenderjaar in ten minste gemiddeld 95% van de gevallen worden besteld op de dag, niet zijnde een zon- of officiële feestdag, volgend op de dag van aanbieding.” De in dit artikellid neergelegde verplichting wordt ook wel “de bezorgeis” genoemd.

2.3. TNT Post moet jaarlijks aan OPTA rapporteren en daarbij verantwoording afleggen voor de dienstverlening in het betreffende jaar. TNT Post moet daarbij op grond van artikel 10, eerste lid, Postregeling 2009 aan OPTA rapporteren over de naleving van de bezorgeis en daarvoor een meting verrichten, uitgevoerd door een onafhankelijke en deskundige instelling en moet na de meting de algemene uitkomst daarvan, een toelichting bij de uitkomst en een nauwkeurige omschrijving van de door TNT Post toegepaste meetsystematiek verstrekken. Verder moet TNT Post de rapportage doen vergezellen van een verklaring van een door OPTA aangewezen accountant. De verklaring heeft onder meer betrekking op de kwaliteit van de standaard overnight service als bedoeld in artikel 16 van de Postwet.

2.4. In de Memorie van Toelichting bij de Postwet staat, voor zover relevant, het volgende (TK 2005-2006, 30 536, nr. 3, onder 4.2.3. “kwaliteit universele postdienstverlening”): “Een verlener van de universele postdienst verstrekt jaarlijks aan het college een rapportage over de uitvoering van de universele postdienst. Deze rapportage bevat de resultaten van regelmatige metingen van de universele postdienstverlening en de hierbij behorende kwaliteitsnormen, die uitsluitend betrekking hebben op het vervoer van poststukken tegen enkelstukstarief, waarbij net als nu de drukwerken van de meting worden uitgezonderd. Op basis van de rapportages stelt het college vast of de universele postdienstverlener aan de kwaliteitseisen voldoet. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld over de rapportage”.

857

2.5. Artikel 8, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) luidt als volgt: “Het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, verschaft uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.”

2.6. Ingevolge artikel 10, lid 2 aanhef en sub g, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge de Wob achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

3. Feiten

3.1. TNT Post heeft op 26 mei 2010 de rapportage als bedoeld in artikel 10 van de Postregeling over het jaar 2009 aan OPTA toegezonden. TNT Post heeft een kwaliteitscijfer van 95,2% gerapporteerd voor de brieven die tegen enkelstuks tarief worden aangeboden voor vervoer binnen Nederland via de standaard overnight service (hierna: de gewone post). Het postvervoer van deze categorie brieven staat in deze zaak centraal.

3.2. Indien TNT Post een kwaliteitscijfer bekend maakt, betreft dat een zogenaamd gewogen gemiddelde. Het gewogen gemiddelde betreft een correctie van het ongewogen gemiddelde. Het ongewogen gemiddelde wordt bepaald door het aantal binnen één dag bezorgde proefbrieven te delen door het totaal aantal bezorgde proefbrieven. De uitkomst van die deling vormt het gemiddeld aantal op tijd bezorgde proefbrieven. Het gewogen gemiddelde wordt bepaald na ‘weging’ van het ongewogen gemiddelde, waarbij betekenis wordt toegekend aan verschillende omstandigheden waarmee TNT Post zich bij de postbezorging ziet geconfronteerd. Zo kunnen er verschillen zijn per regio, per gewicht, al naar gelang de adressering handgeschreven of niet handgeschreven is, geografische omstandigheden, de dag waarop de brief wordt aangeboden en de periode waarin dat plaatsvindt.

3.3. Ten aanzien van het vervoer van de gewone post heeft TNT Post in 2006, 2007 en 2008 aan OPTA een kwaliteitscijfer van 95,9%, 95,6% respectievelijk 95,5% gerapporteerd. In een persbriefing van 16 september 2010 heeft TNT Post opgenomen dat het kwaliteitscijfer voor het vervoer van de gewone post over de maanden januari t/m augustus 2010 95,1% bedraagt.

858

3.4. Op basis van de door TNT Post gerapporteerde gegevens heeft OPTA vastgesteld dat het ongewogen gemiddelde van de metingen ten aanzien van het verzenden van de gewone post 94,8% bedraagt.

3.5. Het zogenaamde betrouwbaarheidsinterval voor het kwaliteitscijfer terzake het vervoer van de onderhavige categorie brieven ligt tussen 94,9% en 95,5 %. Het betrouwbaarheidsinterval vormt de cijfermatige weergave van het antwoord op de vraag hoe betrouwbaar de op basis van werkelijke metingen getrokken conclusie is.

3.6. Op 12 augustus 2010 heeft OPTA een brief aan TNT Post gestuurd met als onderwerp “onderzoek postbezorging”. In deze brief schrijft OPTA aan TNT Post dat OPTA in de afgelopen maanden een onderzoek heeft uitgevoerd naar de postbezorging door TNT Post. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft OPTA besloten TNT Post een waarschuwing te geven voor het gebruik van steunpunten op de wijze waarop dat door TNT Post wordt gedaan. Daarnaast verzoekt OPTA TNT Post om nadere informatie met betrekking tot het gebruik van steunpunten te leveren en ook, naar aanleiding van recente berichtgeving in de media over incidenten met betrekking tot het wegooien van poststukken, informatie te verstrekken over de maatregelen die zij ter voorkoming hiervan neemt. In dit laatste verband schrijft OPTA aan TNT Post: “Het college onderschrijft het belang van het door TNT Post aangekondigde interne onderzoek naar het weggooien van post in Haarlem, maar heeft ook zelf de behoefte zich een beeld te vormen met betrekking tot de omvang van de frequentie van de in de berichten genoemde voorvallen…”.

3.7. TNT Post heeft bij brieven van 16 augustus en 2 september 2010 op deze brief van 12 augustus 2010 van OPTA gereageerd. Op 20 augustus 2010 heeft voorts een bespreking plaatsgevonden in het kader van het in het citaat genoemde onderzoek tussen vertegenwoordigers van OPTA en TNT Post.

3.8. Bij brief van 13 september 2010 heeft OPTA aan TNT Post een aantal vragen gesteld over de kwaliteit van de postbezorging. OPTA verwijst daarbij onder meer naar (pers)berichten over vermeende tekortschietende kwaliteit van de postbezorging in Rotterdam en een brief die TNT Post naar aanleiding daarvan aan de postbezorgers heeft gestuurd. OPTA schrijft aan TNT Post dat hij de berichtgeving rondom de kwaliteit van de postbezorging, zoals reeds aangegeven in haar brief van 12 augustus 2010, “nauwlettend volgt” en dat de problematiek die uit de verschillende persberichten naar voren komt, hem “zorgen baart”.

3.9. Op 14 september 2010 is een artikel verschenen in de papieren editie en op de website van De Telegraaf onder de titel “Opta onderzoekt falende postbezorging TNT”. In dit artikel staat, voor zover relevant, onder meer:

859

“Post- en telecomwaakhond Opta blijkt al sinds eind vorig jaar onderzoek te doen naar de falende postbezorging van TNT. Berichten in De Telegraaf vormden gisteren nieuwe aanleiding voor de postautoriteit om kritische vragen te stellen aan TNT Post. De Telegraaf onthulde gisteren dat het bedrijf in een brief aan zijn eigen personeel erkent dat het in sommige regio’s er niet in slaagt de post tijdig te bezorgen (…). Opmerkelijk genoeg werd dit weekend nog door TNT ontkend dat er enig Opta-onderzoek naar de postbezorging zou lopen … Maar dat de top van TNT geen weet heeft van het onderzoek is volgens een woordvoerster van Opta onmogelijk. (…) “TNT is wettelijk verplicht om brieven zes dagen per week de volgende dag te bezorgen. Op jaarbasis moet 95% van alle bezorgde brieven aan die norm voldoen. De vraag is nu of TNT Post deze norm nog wel haalt”, aldus de woordvoerster.”

Soortgelijke berichten verschenen op en rond de zelfde datum ook via andere media.

3.10. De VARA (ten behoeve van het programma Zembla) heeft OPTA op grond van de Wob verzocht om verstrekking van documenten over en van het onderzoek naar de kwaliteit van de postbezorging. OPTA heeft TNT Post over dit verzoek geïnformeerd en haar in de gelegenheid gesteld aan te geven welke documenten en gegevens volgens TNT Post bedrijfsvertrouwelijk waren en niet openbaar gemaakt zouden mogen worden.

OPTA heeft in zijn beslissing op het Wob-verzoek de opvatting van TNT Post daarover geheel gevolgd. Op 17 oktober 2010 heeft OPTA op zijn website het “besluit op WOBverzoek van de VARA om correspondentie omtrent onderzoek postbezorging TNT Post” geplaatst. In dit besluit staat, voor zover relevant, het volgende: “Documentaireprogramma Zembla van de VARA heeft op basis van de Wet openbaarheid van bestuur verzocht om verstrekking van correspondentie omtrent het onderzoek van OPTA naar de postbezorging door TNT Post. In beginsel doet OPTA, in het belang van het onderzoek en ter bescherming van eventuele belangen van derden, geen mededelingen over lopende onderzoeken. Omdat al via berichten in de media en informatie aan het parlement bekend is geworden dat OPTA met een dergelijk onderzoek bezig is, ziet OPTA geen reden om de gevraagde correspondentie niet openbaar te maken, met uitzondering van (bedrijfs)vertrouwelijke informatie. OPTA beschikt naast deze correspondentie ook over een onderzoeksdossier met documenten over het feitelijk verrichte onderzoek, maar dit wordt niet openbaar gemaakt in het belang van het goed kunnen uitoefenen van toezicht.”

3.11. Op 9 november 2010 heeft drs. [A], destijds hoofd afdeling markten van OPTA, een presentatie gehouden tijdens een seminar over de Document Life Cycle. In deze presentatie heeft de heer [A] aan het publiek medegedeeld dat door OPTA een onderzoek naar de kwaliteit van de postbezorging werd uitgevoerd, dat TNT Post van mening is aan de bezorgeis te voldoen en dat OPTA dat checkt.

3.12. OPTA heeft de in 3.1. genoemde rapportage beoordeeld en zijn oordeel op

860

22 december 2010 aan TNT Post toegezonden. OPTA heeft daarbij aan TNT Post medegedeeld over te zullen gaan tot openbaarmaking van het oordeel op grond van artikel 8 van de Wob. Nadat TNT Post bij brief van 29 december 2010 zowel tegen de inhoud van het oordeel als de voorgenomen openbaarmaking daarvan bezwaar had gemaakt, heeft OPTA op 14 januari 2011, met inachtneming van de door TNT Post gemaakte opmerkingen, een “Aangepast oordeel over de uitvoering van de universele dienst door TNT Post wat betreft de norm voor het postvestigingenbeleid en de kwaliteit van het postvervoer binnen Nederland in het jaar 2009” vastgesteld (hierna: het Aangepast Oordeel). Dit oordeel luidt, voor zover relevant, als volgt:

“3.5.2 Oordeel college (…)

28. Het college concludeert dat op basis van de rapportage niet met zekerheid kan worden gesteld dat TNT Post voldoet aan de in de Postwet opgenomen wettelijke norm voor de overkomstduur van brieven van ten minste 95%. TNT Post heeft in haar brief van 29 december 2010 gesteld dat deze conclusie van het college feitelijk onjuist is. Zij is van mening dat het college bij zijn beoordeling het door TNT Post gerapporteerde gewogen cijfer van 95,2% als onomstreden uitgangspunt dient te nemen en dat op basis hiervan TNT Post aan de norm voldoet. Het college zal bij de hierna te noemen gronden voor zijn conclusie daarom ook ingaan op de mening van TNT Post.

29. Ten eerste komt het ongewogen gemiddelde van de metingen uit op 94,8%. Dit is het gemiddelde van de daadwerkelijke meting, zonder een extra weging naar bijvoorbeeld de verzenddag. Dit gemiddelde ligt onder de norm van 95%. TNT Post geeft aan dat het college geen uitleg geeft omtrent hoe hij tot dit cijfer is gekomen. Verder geeft zij aan dat het noodzakelijk is wegingen en herwegingen uit te voeren en dat de systematiek al eerder met het college is besproken. Het college bestrijdt niet dat de metingen gewogen dienen te worden. Het college wijst er daarentegen wel op dat het ongewogen cijfer, zoals dat op basis van de door TNT Post aan het college geleverde tabel kan worden berekend (…), één van de indicatoren is, die het college tot de conclusie brengen dat niet met zekerheid kan worden gesteld dat de norm gehaald is.

Ten tweede ligt de ondergrens van het 95%-betrouwbaarheidsinterval onder de norm van 95%. Dit betekent dat niet met 95% zekerheid kan worden gesteld dat de norm daadwerkelijk gehaald wordt. Ook deze conclusie van het college acht TNT Post onjuist en onzorgvuldig en in strijd met de eerder door het college gevolgde benadering. TNT geeft daarbij aan dat het in de statistiek algemeen gebruik is dat een berekend gemiddelde cijfer als beste benadering van de werkelijkheid wordt beschouwd en dat dit al eerder aan het college is gecorrespondeerd. Het college deelt de mening van TNT Post dat het gebruik is het gemiddelde als uitgangspunt te nemen. Het college wijst er evenwel op dat het in de statistiek juist ook gebruikelijk is om bij het meten, zoals in dit geval ook de EN-norm vereist, een 95%-betrouwbaarheidsinterval te berekenen.

861

Hierdoor kan worden bepaald in welke mate het genoemde gemiddelde de werkelijkheid evenaart. Indien er zeer weinig metingen worden verricht zal dit interval groter worden (de zekerheid is kleiner). Als daarentegen zeer veel metingen worden verricht zal het interval kleiner zijn. Door meer metingen te verrichten kan TNT Post de zekerheid vergroten, maar dit brengt uiteraard wel hogere kosten met zich mee. Het college heeft het interval op basis van de gerapporteerde metingen beoordeeld en komt daarom tot de conclusie dat niet met voldoende zekerheid (in het geval van dit interval met 95% zekerheid) kan worden vastgesteld dat TNT Post aan de norm voldoet. Voor zover dat in dit verband al relevant zou zijn, valt niet in te zien waarom hier sprake zou zijn van strijdigheid met eerder door het college gevolgde benaderingen.

31. Verder heeft het college TNT Post in zijn vorige oordeel verzocht, om een uitsplitsing te geven naar bezorgdagen naast de gebruikelijke uitsplitsing, zodat het college een beter beeld kan krijgen van de overkomstduur cijfers. Het college kan de stap die TNT Post maakt van de meting naar een gewogen kwaliteitscijfer echter niet zelf maken. Hij beschikt namelijk niet over de wegingsinformatie. TNT heeft niet aan dit verzoek voldaan. TNT Post geeft in de brief van 29 december 2010 aan dat het college wel degelijk beschikt over het bronbestand waarin ook de uitsplitsing naar kwaliteit van bezorgdagen is opgenomen. Het college constateert echter dat dit bronbestand niet de weging naar de bezorgdagen bevat en dat hij daardoor dus niet de beoogde gewogen uitsplitsing kan maken.

32. Het college wijst er verder op dat het kwaliteitscijfer van brieven met de standard overnight service (brieven tegen enkelstukstarief) de afgelopen jaren gedaald is. In 2007, 2008 en 2009 zijn deze percentages respectievelijk 95,6%, 95,5% en 95,2%. Het college vraagt ook aandacht voor deze dalende trend.�

In het Aangepast Oordeel heeft OPTA opgenomen dat het antwoord op de vraag of handhavend tegen TNT Post zal worden opgetreden mede afhangt van de resultaten van het lopende onderzoek naar de kwaliteit van de postbezorging door TNT Post.

3.13. OPTA heeft TNT Post gewezen op de mogelijkheid om publicatie te voorkomen door een voorlopige voorziening te vragen bij de bestuursrechter. TNT Post heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. Wel heeft zij bij brief van 20 januari 2011 (pro forma) bezwaar gemaakt tegen de openbaarmaking van het Aangepast Oordeel van OPTA.

3.14. OPTA heeft het Aangepast Oordeel en een samenvatting daarvan op 4 februari 2011 op zijn website gepubliceerd. OPTA heeft het Aangepast Oordeel aan de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie gestuurd.

862

3.15. OPTA heeft naar aanleiding van de publicatie van het Aangepast Oordeel geen persbericht doen uitgaan. De woordvoerster van OPTA heeft wel vragen van journalisten beantwoord. Begin februari 2011 verschenen diverse artikelen in de media met koppen als “Opta tikt TNT op vingers om slechtere bezorging” (Algemeen Dagblad, 5 februari 2011) en “Opta twijfelt aan bezorgkwaliteit van TNT” (Telegraaf, 8 februari 2011).

3.16. TNT Post heeft op 11 februari 2011 aanvullende gronden van bezwaar ingediend.

Volgens het bezwaarschrift van TNT Post dient publicatie achterwege te blijven gelet op artikel 10 lid 2 aanhef en onder g van de Wob.

3.17. TNT Post heeft OPTA bij brief van 21 maart 2011 verzocht om de behandeling van het bezwaarschrift aan te houden in afwachting van de uitkomst van de onderhavige civiele procedure. OPTA heeft in dit verzoek bewilligd.

4. Het geschil

4.1. TNT Post vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat het Aangepaste oordeel van OPTA onjuist en misleidend en derhalve onrechtmatig is omdat daarin ten onrechte en op misleidende wijze wordt gesteld dat (i) niet zeker is of TNT Post over het jaar 2009 aan de kwaliteitsnorm van de UPD zou hebben voldaan en/of (ii) de kwaliteit van het postvervoer de afgelopen jaren zou zijn gedaald en/of (iii) daarin ten onrechte en op misleidende wijze wordt verwezen naar handhavende maatregelen en/of een lopend onderzoek van OPTA naar de postbezorging door TNT Post;

II. te verklaren voor recht dat OPTA onrechtmatig jegens TNT Post heeft gehandeld door in de media uitlatingen te doen over een lopend onderzoek naar “falende postbezorging” althans door (i) TNT Post niet vooraf over het bestaan en de inhoud van dat onderzoek op de hoogte te stellen en/of (ii) TNT Post niet de gelegenheid te bieden om haar zienswijze kenbaar te maken en/of (iii) onvoldoende voorbehoud te maken ten aanzien van de ontvangen signalen;

III. te verklaren voor recht dat OPTA onrechtmatig jegens TNT Post heeft gehandeld door na publicatie van het Aangepaste oordeel uitlatingen in de media te doen over de dalende kwaliteit van de postbezorging door TNT Post;

863

IV. OPTA te verbieden om in de toekomst op enige wijze publieke uitingen te doen die erop neerkomen dat (i) niet zeker is of TNT Post over het jaar 2009 aan de wettelijke norm voor de kwaliteit van de UPD heeft voldaan of (ii) de kwaliteit van het postvervoer de afgelopen jaren zou zijn gedaald en voorts OPTA te verbieden in de media uitlatingen te doen over lopend onderzoek naar de postbezorging van TNT Post;

V. OPTA te gebieden het Aangepaste oordeel van zijn website te verwijderen althans – kort gezegd – OPTA te gebieden binnen één week na datum van dit vonnis gedurende zes maanden een rectificatie op zijn website te plaatsen inhoudende dat de rechtbank heeft geoordeeld dat het Aangepaste oordeel onjuist, misleidend en derhalve onrechtmatig is omdat TNT Post wel degelijk heeft voldaan aan de wettelijke norm voor tijdige postbezorging en er evenmin sprake is van een dalend kwaliteitscijfer voor het postvervoer;

VI. OPTA te gebieden om – kort gezegd – voormelde rectificatietekst binnen één week na datum van dit vonnis in de zaterdageditie van een aantal landelijke dagbladen te plaatsen;

VII. OPTA te gebieden om – kort gezegd – voormelde rectificatietekst binnen één week na datum van dit vonnis te zenden aan het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie ter attentie van de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie;

VIII. te bepalen dat OPTA een dwangsom verbeurt van € 30.000,-- voor iedere keer dat hij in strijd handelt met het onder IV geformuleerde verbod en voorts een dwangsom van € 10.000,-- verbeurt voor iedere dag dat OPTA geen gevolg geeft aan het onder V en/of VI en/of VII geformuleerde gebod;

IX. OPTA te veroordelen tot vergoeding van de door TNT Post als gevolg van het onrechtmatig handelen van OPTA als bedoeld onder I, II en/of III geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

X. OPTA te veroordelen in de proceskosten.

4.2. Uit de formulering door TNT Post van haar vorderingen blijkt reeds dat deze zijn gegrond op vermeend onrechtmatig handelen van OPTA.

4.3. OPTA voert gemotiveerd verweer.

864

4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling

5.1. Het geschil van partijen bestaat uit twee onderdelen. Ten eerste is in geschil of het vaststellen en vervolgens publiceren door OPTA van het Aangepast Oordeel onrechtmatig handelen van OPTA jegens TNT Post oplevert (A). Ten tweede strijden partijen over de vraag of OPTA, afgezien van het publiceren van het Aangepast Oordeel, publieke uitlatingen heeft gedaan die een onrechtmatig karakter hebben (B).

A. Aangepast Oordeel (vorderingen TNT Post sub I, IV-VII)

Bevoegdheid burgerlijke rechter

5.2. De rechtbank stelt voorop dat de burgerlijke rechter, die in beginsel bevoegd is kennis te nemen van een hem voorgelegde, op onrechtmatige daad gebaseerde vordering, zich behoort te onthouden van niet-ontvankelijkverklaring van de eisende partij op de grond dat deze ook de mogelijkheid ten dienste staat om langs bestuursrechtelijke weg aan de gewraakte gedragingen van de gedaagde partij een einde te doen maken (o.a. HR 17 september 1982, NJ 1983, 278 en HR 28 september 2007, NJ 2007, 521). Dit geldt onverkort voor de onderhavige vorderingen van TNT Post tegen OPTA.

5.3. Het besluit van OPTA tot publicatie van het Aangepast Oordeel is gebaseerd op artikel 8 van de Wob en is een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) (o.a. ABRvS 2 februari 2011, LJN: BP2847). Zoals onder 3.13 vermeld heeft TNT Post bezwaar aangetekend tegen dit besluit, doch heeft zij om haar moverende redenen niet getracht om publicatie van het Aangepast Oordeel te voorkomen door een voorlopige voorziening aan te vragen bij de bestuursrechter. De bezwaarprocedure is stilgelegd in afwachting van de uitkomst van deze civiele procedure.

Dit brengt mee dat in de onderhavige procedure er van moet worden uitgegaan dat publicatie van het Aangepast Oordeel, in ieder geval voor zover gebaseerd op de Wob, rechtmatig is geschied. Het Aangepast Oordeel als zodanig betreft een bestuurlijk rechtsoordeel en is, anders dan het besluit tot publicatie, geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Niet is gebleken dat dit bestuurlijk rechtsoordeel met een appellabel besluit gelijk is te stellen (en ook OPTA stelt zich niet op dit standpunt). TNT Post heeft toegelicht dat zij een rechterlijk oordeel wenst te verkrijgen over de vraag of het vaststellen van het Aangepast Oordeel al dan niet rechtmatig jegens TNT Post is. De rechtbank overweegt dat in het kader van de toetsing van het publicatiebesluit door de

865

bestuursrechterlijke (voorzieningen)rechter aan artikel 10 lid 2 aanhef en onder g van de Wob de inhoud van het Aangepast Oordeel betrokken kan - en naar alle waarschijnlijkheid - zal worden, doch dat de vraag of het Aangepast Oordeel al dan niet rechtmatig is binnen dit toetsingskader geen zelfstandige rol speelt. Nu niet gezegd is dat hetgeen TNT Post in de onderhavige procedure vordert, bij de administratieve rechter had kunnen of kan verkrijgen, is ook om die reden in deze zaak een rol voor de civiele rechter weggelegd.

Aangepast Oordeel rechtmatig?

5.4. Partijen zijn het er over eens dat de bezorgeis van artikel 16, zesde lid, van de Postwet zo moet worden uitgelegd dat gemiddeld 95% van de werkelijk, feitelijk voor binnenlands vervoer aangeboden brieven tegen enkelstuks tarief de volgende dag moet zijn bezorgd. De rechtbank onderschrijft deze uitleg. Partijen zijn het er ook over eens dat de vraag of dit percentage ook in werkelijkheid wordt gehaald, niet met volledige nauwkeurigheid kan worden nagegaan omdat niet iedere brief kan worden gevolgd.

Metingen door TNT Post, op basis van de door OPTA geaccordeerde meet- en weegsystematiek en de tussen partijen overeengekomen uitgangspunten, dienen deze werkelijkheid te benaderen. Tussen partijen is niet in geschil dat de metingen op grond waarvan TNT Post haar kwaliteitscijfers heeft bepaald deugdelijk zijn verricht.

5.5. De kern van het geschil laat zich als volgt samenvatten.

- TNT Post is van mening dat OPTA het kwaliteitscijfer, zoals TNT Post dat over 2009 heeft gerapporteerd, als onomstreden uitgangspunt moet nemen bij de beoordeling of TNT Post aan de bezorgeis van artikel 16, zesde lid, van de Postwet voldoet.

- OPTA is daarentegen van mening dat het door TNT Post opgegeven cijfer van 95,2% zo dicht ligt bij de in artikel 16, zesde lid, van de Postwet genoemde ondergrens van 95%, dat hij niet zonder meer wil aannemen dat TNT Post in 2009 aan de bezorgeis van 95% heeft voldaan. Dit te meer nu a) het laagste percentage van het betrouwbaarheidsinterval kleiner is dan 95%, b) het ongewogen cijfer eveneens lager is dan 95% en c) het kwaliteitscijfer over de eerste acht maanden van 2010 95,1 % bedraagt. Derhalve wenst OPTA inzage in de precieze wijze waarop TNT Post de berekeningsslag van het ongewogen gemiddelde van 94,8% naar het gewogen gemiddelde van 95,2% heeft gemaakt. OPTA stelt dat hij die inzage, ondanks verzoek daartoe, niet van TNT Post heeft gehad, waardoor hij de twijfel als uitgesproken in het Aangepast Oordeel behoudt.

5.6. Zoals hiervoor overwogen is OPTA de toezichthouder die is belast met het toezicht op de naleving door, onder meer, TNT Post van de regels gesteld bij of krachtens de Postwet, het Postbesluit 2009 en de Postregeling 2009. OPTA dient er derhalve op toe te zien dat TNT Post zich houdt aan de bezorgeis van artikel 16, zesde lid, van de Postwet.

De wet noch haar ontstaansgeschiedenis biedt aanknopingspunten voor de conclusie dat OPTA, in het kader van zijn toezichthoudende taak, geen beoordelingsvrijheid meer

866

toekomt zodra TNT Post een kwaliteitscijfer aan hem heeft gerapporteerd dat volgens haar, TNT Post, op een juiste wijze tot stand is gekomen. Blijkens de in 2.4 geciteerde passage uit de Memorie van Toelichting “stelt het college op basis van de rapportages vast” of de universele postdienstverlener aan de kwaliteitseisen voldoet. In deze passage kan, anders dan door TNT Post betoogd, niet worden gelezen dat OPTA gehouden is een kwaliteitscijfer zoals dat in de rapportage is opgenomen, als onomstreden uitgangspunt bij zijn beoordeling te nemen. OPTA heeft als toezichthouder een eigen verantwoordelijkheid om te beoordelen of (het kwaliteitscijfer in) de door TNT Post verstrekte rapportage een betrouwbare inschatting van de werkelijkheid vormt of niet, ook indien de rapportage volgens de wettelijke eisen is opgemaakt en de goedkeuring heeft van de accountant van zowel TNT Post als OPTA.

5.7. OPTA kon derhalve in redelijkheid tot het oordeel komen dat op basis van de rapportage van TNT Post niet met zekerheid kon worden gezegd dat TNT Post in 2009 aan de bezorgeis voldeed. Onbestreden is immers (i) dat het ongewogen gemiddelde lager is dan 95% (zie 3.4.) (ii) dat de ondergrens van het betrouwbaarheidsinterval ligt onder de 95% (3.5.) en (iii) dat het kwaliteitscijfer in de jaren 2006, 2007 en 2008 een dalende trend vertoont en het kwaliteitscijfer over de eerste acht maanden van 2010 95,1 % bedraagt (3.3.).

OPTA heeft de relevantie van deze omstandigheden voor de vaststelling van zijn oordeel voldoende toegelicht. Verder is, mede op basis van het verhandelde ter zitting, voldoende komen vast te staan dat TNT Post OPTA niet heeft voorzien van de informatie die OPTA nodig achtte om de door TNT Post gemaakte vertaalslag van het ongewogen gemiddelde van 94,8% naar het gewogen gemiddelde van 95,2% te kunnen narekenen en op die wijze controleren.

5.8. Anders dan TNT Post stelt, staat in het Aangepast Oordeel niet dat de “kwaliteit” van het postvervoer in de afgelopen jaren zou zijn gedaald, maar dat het “kwaliteitscijfer” van bezorging van de gewone post de afgelopen jaren gedaald is. Al aangenomen dat met het laatste ook het eerste een gegeven is, merkt de rechtbank op dat de daling in de gemeten percentages volgt uit de onder 3.3. weergegeven feiten. Overigens vermeldt het Aangepast Oordeel niet dat TNT Post niet aan de bezorgeis voldoet, maar slechts dat er onzekerheid over bestaat dat dit het geval is. Gezien hetgeen onder 5.7 is overwogen is die onzekerheid niet onbegrijpelijk.

5.9. TNT Post heeft verder aangevoerd dat OPTA in het Aangepast Oordeel een verband legt met een lopend onderzoek door aan te geven dat de vraag of handhavend jegens haar zal worden opgetreden met betrekking tot het jaar 2009 zal afhangen van de resultaten van het nog lopende onderzoek naar de postbezorging door TNT Post. Deze uitlating is in strijd met de eigen beleidsregels van OPTA inzake openbaarmaking en wekt het onjuiste beeld op dat TNT Post in 2009 de 95% norm niet zou hebben gehaald, aldus TNT Post.

867

5.10. De rechtbank begrijpt uit het Aangepast Oordeel dat OPTA beantwoording van de vraag of dit oordeel aanleiding geeft tot handhavend optreden (mede) laat afhangen van het onderzoek naar de postbezorging zoals dat in 2010 in gang is gezet (3.12. onderaan). Hoe deze uitlating het beeld zou opwekken dat TNT Post in 2009 niet aan de bezorgeis heeft voldaan, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien.

Zolang OPTA geen mededelingen doet over de inhoud van het onderzoek - en gesteld noch gebleken is dat hij dit in het Aangepast Oordeel heeft gedaan - doch enkel mededeelt dat er een onderzoek is ingesteld, handelt hij ook niet in strijd met haar beleidsregels.

5.11. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat het vaststellen van het Aangepast Oordeel van 14 januari 2011 door OPTA niet misleidend is of anderszins een onrechtmatig handelen van OPTA jegens TNT Post oplevert. Ook het publiceren van dit oordeel levert, behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken, geen onrechtmatig handelen van TNT Post op. De vorderingen van TNT Post sub I, IV, V, VI en VII liggen derhalve voor afwijzing gereed.

B. Overige publieke uitlatingen van OPTA (vorderingen sub II en III)

Publieke uitlatingen OPTA voorafgaand aan het Aangepast Oordeel

5.12. Volgens TNT Post heeft OPTA onrechtmatig jegens haar gehandeld door in de media uitlatingen te doen over een lopend onderzoek naar “falende postbezorging”, althans door (i) TNT Post niet vooraf over het bestaan en de inhoud van dat onderzoek op de hoogte te stellen en/of (ii) TNT Post niet de gelegenheid te bieden om haar zienswijze kenbaar te maken en/of (iii) onvoldoende voorbehoud te maken ten aanzien van de ontvangen signalen.

Het gaat TNT Post om (gestelde) uitlatingen in de media op 14 september 2010 (zie 3.9.), uitlatingen op de website van OPTA op 17 oktober 2010 (zie 3.10.) en een presentatie van OPTA op een seminar op 9 november 2010 (zie 3.11.).

5.13. OPTA heeft de stellingen van TNT Post als volgt betwist. De bevestiging dat OPTA onderzoek naar de kwaliteit van de postbezorging uitvoerde, staat los van het Aangepast Oordeel. OPTA heeft in september 2010 de term “falende postbezorging” niet in de mond genomen. Hij heeft uitsluitend bevestigd dat een onderzoek naar de kwaliteit van de postbezorging werd uitgevoerd. Deze bevestiging was een reactie op vragen van journalisten over berichten met betrekking tot problemen rond de postbezorging, welke berichten het gevolg waren van onder meer interne brieven van TNT Post. OPTA heeft geen enkele mededeling over de inhoud van het onderzoek gedaan en is op geen enkele wijze vooruit gelopen op de resultaten van het onderzoek, zodat van een “onvoldoende

868

voorbehoud” ten aanzien van “de ontvangen signalen” geen sprake is. TNT Post was in ieder geval vanaf het moment dat zij de brief van OPTA van 12 augustus 2010 (zie 3.6.) ontving, op de hoogte van het gegeven dat OPTA onderzoek deed naar mogelijke problemen rond de postbezorging. Mede gezien de zeer beperkte inhoud van de mededeling van OPTA, te weten uitsluitend de mededeling dat er een onderzoek liep, was er geen noodzaak om TNT Post in de gelegenheid te stellen haar zienswijze te geven over de vraag of OPTA kon bevestigen dat er onderzoek naar de kwaliteit van de postbezorging werd uitgevoerd.

5.14. TNT Post heeft vervolgens nagelaten om, in reactie op deze gemotiveerde betwisting door OPTA, concrete feiten of omstandigheden te stellen die – indien bewezen – tot de conclusie kunnen leiden dat OPTA in de media uitlatingen heeft gedaan over een lopend onderzoek naar “falende postbezorging”. De vordering sub II faalt derhalve bij gebrek aan een deugdelijke feitelijke onderbouwing.

Publieke uitlatingen OPTA na het Aangepast Oordeel

5.15. Volgens TNT Post heeft OPTA eveneens onrechtmatig jegens haar gehandeld door na de publicatie van het Aangepaste Oordeel uitlatingen in de media te doen over “de dalende kwaliteit van de postbezorging door TNT Post”. Het gaat volgens TNT Post dan om de inhoud van de krantenberichten zoals onder 3.15. genoemd.

5.16. OPTA heeft zich tegen deze vordering verweerd met de stelling dat hij niet actief publiciteit heeft gezocht. De uitlatingen van OPTA zijn beperkt tot de publicatie van het Aangepast Oordeel en een samenvatting daarvan op zijn website alsmede de mondelinge beantwoording door de woordvoerster van OPTA van vragen over deze publicatie van enkele journalisten. De woordvoerster heeft niet gesproken over een “dalende kwaliteit van de postbezorging” of woorden van soortgelijke aard of strekking in de mond genomen. De desbetreffende journalisten, niet OPTA, zijn verantwoordelijk voor de krantenkoppen, aldus OPTA.

5.17. TNT Post heeft vervolgens nagelaten om, in reactie op deze gemotiveerde betwisting door OPTA, concrete feiten of omstandigheden te stellen die – indien bewezen – tot de conclusie kunnen leiden dat OPTA zich in de media heeft uitgelaten over een “dalende kwaliteit van de postbezorging”. Daarbij is van belang dat OPTA niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de berichtgeving in de media over zijn uitlatingen door derden. De vordering sub III faalt derhalve eveneens bij gebrek aan een deugdelijke feitelijke onderbouwing.

slotsom

869

5.18. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat de vordering van TNT Post in al haar onderdelen moet worden afgewezen.

proceskosten

5.19. TNT Post zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, waaronder begrepen de kosten van het incident. De kosten aan de zijde van OPTA worden begroot op: - griffierecht

€

568,00

- salaris advocaat € Totaal

€

1.356,00 (3,0 punt × tarief € 452)

1.924,00

6. De beslissing

De rechtbank

6.1. wijst de vorderingen af,

6.2. veroordeelt TNT Post in de proceskosten, aan de zijde van OPTA tot op heden begroot op € 1.924,00,

6.3. verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.M. van Dijk, mr. J.W. Bockwinkel en mr. M. Nijenhuis en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012.

870