Magna Charta magazine Stuwcomplex Hagestein

magazine

jaargang 3 | juli 2017 | nr.55 | LIMITED EDITION

www.avdr.nl

de

digitalisering van het

Omgevingsrecht: de grote sprong voorwaarts!

Project- en gebiedsontwikkeling: je regelt het maar!

Naar een andere aanbesteding van de fysieke leefomgeving

Circulair Handhaving Omgevingswet bouwen en slopen met de Omgevingswet in de

Naar een circulaire economie in 2050

Schaarse vergunningen: de toepassing van de uitspraak van 2 november 2016 in de praktijk

Ingeborg Wind, DaniĂŤlle Roelands, Chantal van Mil, Gerben Bosma en Vera Textor

Omgevingsrecht

Magna Charta magazine at the

Stuwensemble

GERBEN BOSMA

2

| juli 2017

INGEBORG WIND

Nederrijn en Lek

C H A N TA L VA N M I L

VERA TEX TOR

DANIËLLE ROELANDS juli 2017 |

3

contents TA B L E O F

Handhaving in de

de

Omgevingswet

digitalisering van het PA G I N A

22

Omgevingsrecht: de grote sprong voorwaarts!

PA G I N A

10

C H A N TA L VA N M I L

GERBEN BOSMA

PA G I N A

DANIĂ‹LLE ROELANDS

38

Project- en gebiedsontwikkeling: je regelt het maar!

Naar een andere aanbesteding van de fysieke leefomgeving

4

| juli 2017

INGEBORG WIND

PA G I N A

52

Circulair bouwen en slopen met de Omgevingswet Naar een circulaire economie in 2050

PA G I N A

62

VERA TEXTOR

Magna Charta magazine is een uitgave van: Academie voor de Rechtspraktijk Jaargang 3 Citeerwijze: MagnaCM, 2017-55 Redactie: Etienne van Bladel, Sharon Olivier van Genderen Ontwerp en realisatie: Mark Pollema Manon van Roosmalen Melanie Hament Eline van Roosmalen

Schaarse vergunningen: de toepassing van de uitspraak van 2 november 2016 in de praktijk Contactgegevens: Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl Advertenties: Etienne van Bladel ISBN: 9789462286375

juli uitzonderingen 2017 | Behoudens door de auteurswet gestelde mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

5

They think we do

BAD THINGS but we do them very well

www.avdr.nl 6

| juli 2017

VOORWOORD Leading lawyers omgevingsrecht klaar voor de toekomst.

In deze editie van Magna Charta staat het omgevingsrecht centraal.

Onze fysieke leefomgeving en daarmee het omgevingsrecht is altijd in ontwikkeling. Dit vergt van specialisten op dit rechtsgebied adaptief vermogen, visie en de vaardigheid om de cliënt telkens veilig door de veranderende wet- en regelgeving heen te loodsen. De Academie voor de Rechtspraktijk heeft 5 specialisten op dit vakgebied, waaronder ondergetekenden, gevraagd om met elkaar ervaringen uit te wisselen en een onderwerp uit te lichten dat volgens hen nu actueel is. Deze advocaten hebben elkaar ontmoet op het industrieel erfgoed Stuwcomplex Hagesteijn in Utrecht.

Dit is een zeer toepasselijke plek, omdat naar onze mening de stuw de diversiteit in onze fysieke leefomgeving symboliseert. Al bijna 60 jaar zorgt deze stuw dat een groot deel van de waterhuishouding van Nederland kan worden gereguleerd. Tevens zorgt de stuw ervoor dat de zoetwatervoorziening op peil blijft. Naast de stuw is er ook een sluisfunctie, er is een waterkrachtcentrale ingebouwd om stroom te genereren en ook aan de vissen is gedacht, want de stuw is voorzien van een vispassage. De stuw kan nog steeds in geval van nood met de hand (lees: een leger aan mensen) worden bediend.

Echter de tijd staat niet stil. Rijkswaterstaat werkt aan een grootschalige renovatie, zodat de stuw ook in de toekomst haar taken veilig en betrouwbaar kan blijven vervullen.

Uit de inhoudelijke bijdragen valt op dat ook de auteurs hun blik op de toekomst hebben gericht. Zij bezien bijvoorbeeld wat de nieuwe Omgevingswet zal gaan brengen. Immers ook het omgevingsrecht, dat haar wortels vindt in de totstandkoming van de Wet op de ruimtelijke ordening van 1962 en dat op zich nog goed werkt, is toe aan modernisering om toekomstbestendig te blijven.

In haar bijdrage over handhaving in het omgevingsrecht blijft Chantal van Mil (KienhuisHoving) dicht bij haar bijzondere expertise. Zij signaleert dat er al met al met de Omgevingswet geen ingrijpende wijzigingen in het kader van herstelsancties zijn voorzien. Wel nieuw is de introductie van de bestuurlijke boete bij milieuregels uit het huidige Brzo 2015 en de regels ter bescherming van het cultureel erfgoed.

Digitalisering en in het bijzonder het “Digitaal Stelsel Omgevingsrecht” staat centraal in de bijdrage van Daniëlle Roelands (Pels Rijcken en Droogleever Fortuijn). Zij bespreekt onder meer wat dit stelsel als zogenaamd ‘open stelsel’ concreet zal kunnen gaan betekenen voor gebruikers.

Gerben Bosma (Bosselaar & Strengers) heeft de werkelijkheid van een open en dynamische aanbesteding van de fysieke leefomgeving wat dichterbij willen brengen door in te zoomen op de rol die regels en advocaten daarbij kunnen spelen.

Ingeborg Wind (NautaDutilh; per 1 september 2017 Trip Advocaten & Notarissen) is telkens op zoek om voor cliënten kansen te vinden die het omgevingsrecht biedt. In deze bijdrage gaat zij in op de mogelijkheden die de Omgevingswet biedt aan overheden om circulair bouwen en slopen te stimuleren, zodat op alle niveaus een belangrijke bijdrage kan worden geleverd aan de agenda van het kabinet om in 2050 een circulaire economie te hebben bewerkstelligd.

In een bijdrage die niet direct is gekoppeld aan de Omgevingswet, maar wel zeer relevant is voor het omgevingsrecht, bespreekt Vera Textor (Nysingh advocaten - notarissen) welk concreet toetsingskader kan worden ontleend aan een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 november 2016 over schaarse vergunningen.

Overheden dienen meer dan nu het geval is, reële mededingingsruimte te bieden bij het verdelen van schaarse rechten. Dit artikel is lezenswaardig, omdat hierin bijvoorbeeld ook de rol van het zich steeds verder ontwikkelende transparantiebeginsel wordt besproken.

De medewerking aan deze editie van Magna Charta hebben wij als inspirerend ervaren. Het was leuk om een open gesprek aan te gaan met vakgenoten, ervaringen uit te wisselen en gezamenlijk de content voor dit magazine te verzorgen. Elk van de advocaten heeft een onweersproken passie voor het omgevingsrecht, dat is ons wel gebleken. Wij hopen dat het eindresultaat dit plezier en de passie ook reflecteert!

Ingeborg Wind Vera Textor

juli 2017 |

7

19 januari 2018 First ladies in London

8

| juli 2017

juli 2017 |

9

C H A N T A L

10

| juli 2017

V A N

M I L

Handhaving in de

Omgevingswet

DE OMGEVINGSWET, DE STELSELWIJZIGING WAARBIJ 26 BESTAANDE WETTEN EN HONDERDEN AMVB’S EN MINISTERIËLE REGELINGEN IN OP ZULLEN GAAN, BRENGT OOK ENKELE WIJZIGINGEN VOOR HANDHAVING (EN TOEZICHT)MEE. DE REGERING MEENT DAT HET INSTRUMENTARIUM DAT KAN WORDEN INGEZET IN HET KADER VAN DE HANDHAVING IN HET ALGEMEEN VOLDOET ZODAT ER IN HET KADER VAN DEZE STELSELHERZIENING GEEN INGRIJPENDE VERNIEUWING NODIG IS. DIT IS ANDERS VOOR HET OPLEGGEN VAN DE ZOGENAAMDE PUNITIEVE (BESTRAFFENDE) SANCTIE. VOOR DIT INSTRUMENT ACHT DE REGERING HET WEL WENSELIJK DAT EEN HERBEZINNING PLAATSVINDT OP DE INZET VAN STRAF- EN BESTUURSRECHTELIJKE SANCTIES. HET DOEL HIERVAN IS OM TOT EEN MEER OVERZICHTELIJKE EN CONSISTENTE REGELING TE KOMEN. IN DIT ARTIKEL WORDEN EERST DE HOOFDLIJNEN VAN DE WIJZIGINGEN TEN OPZICHTE VAN DE BESTAANDE WETGEVING GESCHETST, WAARNA WORDT INGEGAAN OP DE REGELING VOOR DE PUNITIEVE SANCTIE. VERVOLGENS WORDEN DE INSTRUMENTEN VAN DE PREVENTIEVE LAST ONDER DWANGSOM EN DE BOUWSTOP BESPROKEN. DEZE WAREN AANVANKELIJK NIET IN DE OMGEVINGSWET OPGENOMEN MAAR ZIJN DOOR MIDDEL VAN DE INVOERINGSWET OMGEVINGSWET (‘INVOERINGSWET’) TOEGEVOEGD.

juli 2017 |

11

‘Bovendien kunnen de betrokken bestuursorganen in het kader van een gecoĂśrdineerde handhaving hierover onderling afspraken maken.’

12

| juli 2017

0095

Wijzigingen ten opzichte van de Wabo

Hoofdstuk 18 van het wetsvoorstel Omgevingswet bevat regels over handhaving. De opzet en inhoud ervan zijn ontleend aan het huidige hoofdstuk 5 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (‘Wabo’). Het hoofdstuk deelt handhavingstaken toe aan bestuursorganen en regelt in aanvulling op de Algemene wet bestuursrecht (‘Awb’) een aantal handhavings- en toezichtbevoegdheden.1

Intrekking begunstigende beschikking

De sanctie intrekking van een begunstigende beschikking (§ 18.1.3 van de wet) is een aanvulling op de al aan het bevoegd gezag via de Gemeentewet, Waterschapswet, Provinciewet of de artikelen 18.3 en 18.4 van het wetsvoorstel toegekende bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang of dwangsom. De Awb kent een dergelijke sanctie niet, wel is dit al opgenomen in artikel 5.19 Wabo.

De toepassing van de intrekkingsmogelijkheid bij wijze van sanctie is in artikel 18.10 Omgevingswet verruimd tot beschikkingen, waar in de Wabo nog specifiek werd gesproken van vergunning of ontheffing.2

Vervallen bepalingen

Bij de overheveling van bepalingen uit de Wabo is ook gekeken welke bepalingen overbodig zijn of welke bepalingen zich lenen voor een verbreding van het bijzondere bestuursrecht naar het algemene bestuursrecht. Een aantal artikelen komt te vervallen. Zo zijn artikel 5.14 Wabo (bestuursdwang ter handhaving van medewerkingsplicht) en artikel 5.18 Wabo (handhaving jegens de rechtsopvolger) niet 1 TK 2013-14, 33962, nr. 3, p. 238 e.v.

2 TK 2013-14, 33962, nr. 3, p. 586.

opgenomen in hoofdstuk 18 van het wetsvoorstel, omdat deze worden overgeheveld naar de Awb).3

Informeren bestuursorganen onderling

Specifieke bepalingen die zien op het elkaar informeren door bestuursorganen (artikelen 5.16 en 5.23 Wabo) of het informeren van belanghebbenden (artikel 5.21, derde lid, en artikel 5.22 Wabo) zijn ook niet overgenomen in het wetsvoorstel. Enerzijds spreken deze informatieplichten zo vanzelf, dat de wetgever ze niet hoeft voor te schrijven. Anderzijds volgen deze informatieplichten al uit de Awb. Bovendien kunnen de betrokken bestuursorganen in het kader van een gecoördineerde handhaving hierover onderling afspraken maken.

Dergelijke afspraken kunnen ook betrekking hebben op het afdoen van verzoeken tot handhaving wanneer verschillende bestuursorganen bevoegd zijn tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie. Dit zou daarom niet in de wet behoeven te worden geregeld.

Hetzelfde geldt voor artikel 5.20 Wabo dat betrekking heeft op de situatie dat een bestuursorgaan dat in het kader van de vergunningverlening advies kan uitbrengen aan het vergunningverlenend bestuursorgaan, het verzoek doet om een bestuurlijke sanctie op te leggen. De wetgever gaat ervan uit dat overheden in de praktijk hierover in goed overleg afspraken maken en dat zo nodig bij geschillen in het kader van interbestuurlijk toezicht gezamenlijk tot een oplossing wordt gekomen. Daarmee bestaat er geen noodzaak om dit nader wettelijk regelen. 4

Toepassingsbereik

Hoofdstuk 18 is van toepassing op de gehele Omgevingswet.

Het toepassingsbereik omvat ook een aantal andere, niet in het wetsvoorstel Omgevingswet geïntegreerde, wetten, zodat de 3 TK 2013-14, 33962, nr. 3, p. 244-245.

4 TK 2013-14, 33962, nr. 3, p. 244-245.

bestuursrechtelijke handhaving ook buiten de Omgevingswet zo veel mogelijk wordt geïntegreerd tot één uniform stelsel.

De betrokken wetten, waarin (delen van) hoofdstuk 18 van toepassing worden verklaard, zijn: • de Monumentenwet 1988 of haar beoogd opvolger, • de Erfgoedwet; • de Kernenergiewet; • de Wet bescherming Antarctica.

Verder zal hoofdstuk 18 Omgevingswet van toepassing zijn op de handhaving van (het restant van) de Wet milieubeheer tot het moment dat deze wet opgaat in de Omgevingswet.5

Uitbreiding toepassing bestuurlijke boete

De regering stelt voor om ter uitvoering van eerdere toezeggingen op twee domeinen de bestuurlijke boete te introduceren.6 Dit betreft de handhaving van de milieuregels uit het huidige Besluit risico’s zware ongevallen 2015 (‘Brzo’), die in de stelselherziening worden overgeheveld naar het voorgenomen Besluit activiteiten leefomgeving en de handhaving van regels ter bescherming van het cultureel erfgoed.

5 TK 2013-14, 33962, nr. 3, p. 245 e.v.

6 Door verschillende partijen werd naar aanleiding van de toetsversie Omgevingswet gevraagd naar een verdere doordenking van punitieve handhaving van het omgevingsrecht. Om hierop een beter afgewogen antwoord te formuleren, is in opdracht van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu in overleg met het Ministerie van Veiligheid en Justitie door de Rijksuniversiteit Groningen onderzoek gedaan naar de gewenste inrichting van de punitieve handhaving van de Omgevingswet.

Dit onderzoek is later in opdracht van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu aangevuld met een advies van prof. mr. A.B. Blomberg (Consultatieversie Memorie van Toelichting Invoeringswet Omgevingswet, p. 30).

juli 2017 |

13

Bestuurlijke boete voor Brzo-milieufeiten

Voor de handhaving van de milieuregels uit het Brzo wordt de bestuurlijke boete geïntroduceerd overeenkomstig de toezegging in de kabinetsreactie op het rapport van de Onderzoeksraad voor veiligheid en het advies van de Raad voor de leefomgeving en infrastructuur over Odfjell.7 Op dit terrein bestaat een nauwe samenhang met de handhaving van andere (niet-omgevingsrechtelijke) voorschriften waarvoor de bestuurlijke boete al wordt gebruikt (arbeidsomstandighedenwetgeving).

Voor de opzet van de bestuurlijke boete voor Brzo-milieuovertredingen is dan ook aangesloten bij de boetebevoegdheden waarover de Inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid sinds 1 januari 2013 beschikt om veiligheidsvoorschriften binnen de zogenoemde Seveso-inrichtingen te handhaven.

Hiermee wordt geborgd dat de verschillende handhavingsorganisaties bij vergelijkbare overtredingen over dezelfde instrumenten beschikken.

Voor de maximale hoogte van de boetetarieven is aangesloten bij de boetebevoegdheid van de Inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

De handhavingsbevoegdheid van Brzo-milieufeiten ligt bij de colleges van gedeputeerde staten en bij de Minister van Economische zaken.

De uitvoering van de handhavingstaken is ondergebracht bij de speciaal daartoe ingerichte Brzo-Omgevingsdiensten en bij het Staatstoezicht op de Mijnen. Het bevoegd gezag zal beleidsregels opstellen ter vaststelling van de boetetarieven. Deze beleidsregels zullen vanwege de rechtsgelijkheid en het handhaven van een gelijk speelveld onderling tussen de provincies in het verband van het 7 Brief van de Staatssecretaris van IenM, de Minister van OCW en de Minister van Veiligheid en Justitie d.d. 3 september 2013, nummer IENM/BSK2013/185388, blz. 4.

14

| juli 2017

Interprovinciaal Overleg worden afgestemd. De invulling van deze nieuwe bevoegdheid zal ook plaatsvinden door aanpassing van de in 2013 vastgestelde (en in 2014 geactualiseerde) Landelijke handhavingsstrategie Brzo 1999.

Bestuurlijke boete bij erfgoedovertredingen

Verder stelt de regering voor om voor de monumentenzorg de bestuurlijke boete te introduceren.

Dit is in lijn met de beleidsreactie van het kabinet op het rapport ‘Erfgoed in goede handen?’, waarin de aanbeveling wordt gedaan om het voor gemeenten mogelijk te maken om een bestuurlijke boete op te leggen. De boetebevoegdheid zal in de regel worden uitgeoefend door burgemeester en wethouders en in een enkel geval de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap of de Minister van Infrastructuur en Milieu. Voor de maximale boetehoogte wordt voorgesteld te kiezen voor de vijfde categorie aansluitend bij artikel 1a, onder 2°, van de Wed, waarin nu overtreding van de artikelen 5.1, eerste lid, en 5.10, eerste lid van de Erfgoedwet en op grond van artikel 9.1, tweede lid, onder b, van de Erfgoedwet overtreding van de artikelen 11, 53, eerste lid, en 56 van de Monumentenwet 1988, zoals die wet luidde voor de inwerkingtreding van de Erfgoedwet, strafbaar is gesteld.

Preventieve last In de Invoeringswet is voorgesteld om twee handhavingsbevoegdheden – de preventieve last onder dwangsom of onder bestuursdwang en de bouwstop – alsnog op te nemen in de Omgevingswet.

Op grond van artikel 15 Woningwet kan gelijktijdig met een maatregel een preventieve last onder bestuursdwang of onder last onder dwangsom worden opgelegd.

Deze bepaling is in eerste instantie niet overgenomen in de Omgevingswet vanuit de gedachte

dat met toepassing van de Awb een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt.

Artikel 15 Woningwet wijkt echter af van artikel 5:7 Awb en de jurisprudentie waarin als voorwaarde voor de preventieve last onder bestuursdwang of dwangsom wordt gesteld dat “het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt” of (in de terminologie van de bestuursrechter) “met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de overtreding zal gaan plaatsvinden”. Die ‘klaarblijkelijkheidsvoorwaarde’ wordt gesteld in het belang van de rechtszekerheid en als waarborg tegen het lichtvaardig opleggen van een last tot handhaving. Voor de preventieve last zoals opgenomen

in artikel 15 Woningwet geldt die ‘klaarblijkelijkheidseis’ niet.

alsnog (uitdrukkelijk) opgenomen in de Omgevingswet.8

De preventieve last kan worden toegepast ter handhaving van een beperkt aantal bepalingen. Het gaat daarbij om relatief zware maatregelen zoals de verplichting om bepaalde voorzieningen te treffen aan een gebouw die op een hoger niveau liggen dan op grond van het huidige Bouwbesluit 2012 wordt vereist voor het in stand houden van gebouwen. In het geval van dergelijke maatregelen is er niet altijd een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat de maatregelen niet zullen worden uitgevoerd. Het betreft maatregelen waartegen over het algemeen weerstand zal zijn. Om slagvaardig te kunnen blijven handhaven zodat die maatregelen daadwerkelijk worden uitgevoerd, is deze bevoegdheid

Bouwstop Een bouwstop houdt in dat het bevoegd gezag de bevoegdheid heeft om te gelasten dat het bouwen, gebruiken of slopen van een bouwwerk onmiddellijk wordt gestaakt. In de memorie van toelichting bij de Omgevingswet9 is overwogen dat de bouwstop die thans is opgenomen in de Wabo niet overgeheveld hoefde te worden naar de Omgevingswet. Daarbij werd gesteld dat deze bepaling als overbodig kan worden beschouwd, omdat de Awb-regeling voor 8 Consultatieversie Memorie van Toelichting Invoeringswet Omgevingswet, p. 161.

9 Paragraaf 4.18.5 Memorie van Toelichting Omgevingswet.

bestuursdwang zodanig ruim is, dat daar ook het (doen) treffen van beheersmaatregelen onder valt.

Dit is echter in de Invoeringswet heroverwogen op basis van literatuur10 en jurisprudentie11, omdat de bouwstop een bijzondere en effectieve spoedeisende last is, die niet op basis van de Awb-regeling voor (spoedeisende) bestuursdwang kan worden toegepast. Dit is nu geregeld in artikel 18.17 Omgevingswet. Dit artikel is ontleend aan artikel 5.17 van de Wabo (voorheen geregeld in 100d Woningwet). Deze bepaling voorziet in een bevoegdheid tot het opleggen 10 A.G.A. Nijmeijer, Een vreemde eend in de handhavingsbijt, in: Lex Dura Sed Lex – Opstellen over de handhaving van het omgevingsrecht (afscheidsbundel Lex Michiels, 2005).

11 AB 2003/66 m.nt. Nijmeijer, AB 2004/295 en AB 2013/335 m.nt. C.M.M. van Mil en F. Spijker.

juli 2017 |

15

van de zogenaamde ‘bouwstop’.12 In het kader van de Woningwet en in aansluiting daaraan de Wabo was met zoveel woorden bepaald dat de ‘bouwstop’ als een (spoedeisende) last onder bestuursdwang of onder dwangsom wordt gekwalificeerd, maar de ‘bouwstop’ blijkt een bijzondere (spoedeisende) last te zijn met een eigen functionaliteit. 13 Het belangrijkste verschil tussen de ‘bouwstop’ en de spoedeisende last onder bestuursdwang is dat voor het opleggen van de last niet behoeft te worden onderzocht – en in de schriftelijke last, ter bevestiging van de mondelinge last, niet behoeft te worden gemotiveerd – of legalisering mogelijk is.

Zicht op legalisering speelt bij een bouwstop geen rol, in tegenstelling tot bij de last onder bestuursdwang of dwangsom. Dat maakt de ‘bouwstop’ een effectief en slagvaardig instrument, waar in de praktijk behoefte aan is. Dit artikel kan ook worden gebruikt om het gebruik van een bouwwerk te beperken, bijvoorbeeld als er van een gevaarlijke situatie sprake is door overtreding van de regels over brandveiligheid of bij instortingsgevaar. Ook wordt deze specifieke bevoegdheid gebruikt bij handhaving met betrekking tot de monumentenwet- en regelgeving.

Bij die overheveling wordt de redactie op een enkel onderdeel gewijzigd. De ‘bouwstop’ lijkt bij nader inzien beter te kunnen worden getypeerd als een spoedeisende last in de zin van artikel 5:2, tweede lid, Awb, dan als een last bij wijze van bestuurlijke sanctie (artikel 5:2 lid 1 Awb). Feitelijk is de ‘bouwstop’ een eerste fase-besluit bij het opleggen van een herstelsanctie: daarna moet alsnog, los van de bouwstop, beoordeeld worden of de ontstane situatie kan worden gelegaliseerd en dus worden opgevolgd met hetzij in een last 12 I n de Omgevingswet was dit artikel overigens niet opgenomen. In de Consultatieversie van de Invoeringswet is dit vervolgens gewijzigd en wordt het artikel toch weer opgenomen.

13 TK 1996-97, 25 464, nr. 3, p. 70; TK 2006-07, 30 844, nr. 3, p. 139-140.

16

| juli 2017

onder bestuursdwang of dwangsom, hetzij in een omgevingsvergunning.

Gekozen is daarom voor de term “last” in plaats van de termen “last onder bestuursdwang” of “last onder dwangsom”. Deze terminologie lijkt beter aan te sluiten bij de jurisprudentie en past ook binnen de terminologie van de Awb. Tenslotte zij opgemerkt dat in de literatuur14 is geadviseerd om uitdrukkelijk te regelen dat, anders dan bij de gewone last onder bestuursdwang als bedoeld in artikel 5:6 Awb, deze last c.q. bouwstop wel gecombineerd kan worden met een last onder dwangsom. Dit volgt overigens al uit de jurisprudentie15.

Omdat bij de bouwstop geen sprake is van een ‘herstelsanctie’ als bedoeld in artikel 5:6 Awb, geldt het in dat artikel opgenomen cumulatieverbod van herstelsancties niet voor deze bouwstop. Van een uitdrukkelijke codificatie van het cumulatieverbod in dit geval is daarom afgezien.16

Tot slot Het voorgaande geeft op hoofdlijnen de basis van de wijzigingen en aanvullingen op het vlak van handhaving in de Omgevingswet weer. Al met al zijn er geen ingrijpende wijzigingen in het kader van herstelsancties voorzien. Voor het grootste deel zijn de bepalingen in hoofdstuk 18 geënt op het huidige hoofdstuk 5 van de Wabo.

Wel nieuw is het voorstel van de regering op twee domeinen de bestuurlijke boete te introduceren: voor de handhaving van de milieuregels uit het huidige Brzo 2015 (die straks worden overgeheveld naar het voorgenomen Besluit activiteiten leefomgeving) en voor de handhaving van regels ter bescherming van het cultureel erfgoed.

14 A.G.A. Nijmeijer, Een vreemde eend in de handhavingsbijt (in: Lex Dura Sed Lex – Opstellen over de handhaving van het omgevingsrecht, 2005; pag. 147-157).

15 AB 2005/60.

16 Consultatieversie Memorie van Toelichting Invoeringswet Omgevingswet, p.162.

Overigens is de verwachting dat handhaving onder het nieuwe stelsel van de Omgevingswet, met meer algemene regels en minder vergunningen, een grote(re) rol zal spelen. Immers, als er geen toetsing vooraf wordt uitgevoerd bij gebreke van een toetsmoment bij vergunningverlening, zal er in veel gevallen achteraf moeten worden getoetst. Repressief toezicht of handhaving zal dus zeer waarschijnlijk een vlucht nemen.

Deze verschuiving zal in de praktijk dan ook grote gevolgen hebben voor zowel overheden als burgers, ontwikkelaars en bouwers en het bedrijfsleven ten opzichte van het huidige stelsel waar met een toetsing aan de voorkant wordt gewerkt.

CHANTAL IS WERKZAAM ALS ADVOCAAT BESTUURS- EN OMGEVINGSRECHT BINNEN DE SECTIE VASTGOED VAN KIENHUISHOVING ADVOCATEN EN NOTARISSEN N.V. ZIJ IS GOED INGEVOERD IN ALLE FACETTEN VAN HET BESTUURS- EN OMGEVINGSRECHT, WAARONDER VERGUNNINGVERLENING EN HANDHAVING, BESTEMMINGSPLANPROCEDURES ALSMEDE PLANSCHADEKWESTIES EN ONTEIGENINGSPROCEDURES EN STAAT HIERIN ZOWEL OVERHEDEN ALS PROJECTONTWIKKELAARS EN ANDERE MARKTPARTIJEN BIJ. DAARNAAST IS ZIJ THUIS IN DE CIVIELRECHTELIJKE VASTGOEDPRAKTIJK, WAARONDER HET OPSTELLEN EN BEOORDELEN VAN OVEREENKOMSTEN EN VERJARINGSKWESTIES. CHANTAL IS IN 2006 AFGESTUDEERD AAN DE UNIVERSITEIT LEIDEN IN HET PRIVAAT- EN HET STRAFRECHT. TIJDENS HAAR STUDIE HEEFT ZIJ EEN SUMMER SCHOOL GEVOLGD AAN DE UNIVERSITY OF CALIFORNIA, BERKELEY. NA HAAR AFSTUDEREN BEGON CHANTAL HAAR LOOPBAAN ALS ADVOCAAT BINNEN DE VASTGOEDPRAKTIJK BIJ SIMMONS&SIMMONS IN ROTTERDAM. SINDS DECEMBER 2014 IS ZIJ WERKZAAM ALS ADVOCAAT BIJ KIENHUISHOVING. ZIJ HEEFT IN 2010 DE GROTIUS ALGEMEEN BESTUURSRECHT AFGEROND EN PUBLICEERT ZEER REGELMATIG IN JURIDISCHE VAKBLADEN, WAARONDER AB RECHTSPRAAK BESTUURSRECHT EN DE GEMEENTESTEM.

juli 2017 |

17

QUESTIONS C H A N T A L

18

| juli 2017

V A N

M I L

Wat was uw leukste zaak?

Een moeilijke vraag, na bijna 11 jaar werkzaam te zijn in de advocatuur is het lastig om één zaak te noemen die eruit springt, omdat er zoveel zaken zijn die mij zijn bijgebleven. In zijn algemeenheid geeft het natuurlijk veel voldoening als de geleverde input ook daadwerkelijk resultaat oplevert, het liefst voor alle partijen, maar uiteraard in de eerste plaats voor mijn eigen cliënt. Wat ik mij nog goed kan herinneren is de zaak waarin ik mijn eerste zitting zou hebben. Die zitting ging uiteindelijk niet door, omdat partijen in een procedure die al meer dan vijf jaar liep, er toch samen uit zijn gekomen nadat de cliënt en ik samen een minnelijke oplossing hadden bedacht. Verder is het altijd mooi om te zien als een project waarbij je betrokken bent geweest – of dat nou woningbouw, een kantoorpand of transformatie van bijvoorbeeld een monument is - uiteindelijk is gerealiseerd.

2

1

Welk arrest heeft bij u veel ‘losgemaakt’ vanuit juridisch oogpunt?

Een moeilijke vraag, na bijna 11 jaar werkzaam te zijn in de advocatuur is het lastig om één zaak te noemen die eruit springt, omdat er zoveel zaken zijn die mij zijn bijgebleven. In zijn algemeenheid geeft het natuurlijk veel voldoening als de geleverde input ook daadwerkelijk resultaat oplevert, het liefst voor alle partijen, maar uiteraard in de eerste plaats voor mijn eigen cliënt. Wat ik mij nog goed kan herinneren is de zaak waarin ik mijn eerste zitting zou hebben.

Die zitting ging uiteindelijk niet door, omdat partijen in een procedure die al meer dan vijf jaar liep, er toch samen uit zijn gekomen nadat de cliënt en ik samen een minnelijke oplossing hadden bedacht. Verder is het altijd mooi om te zien als een project waarbij je betrokken bent geweest – of dat nou woningbouw, een kantoorpand of transformatie van bijvoorbeeld een monument is - uiteindelijk is gerealiseerd.

Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?

3

Op dit moment is het vooral de aanloop naar de nieuwe Omgevingswet! Deze omvangrijke wetswijziging zal nogal wat teweeg brengen, dus het is zaak om nu al met de voorbereiding te starten om straks goed beslagen ten ijs te komen. Vooral omdat er ook procedureel het een en ander zal veranderen, is het belangrijk om nu al goed op de hoogte te zijn als er vlak voor de inwerkingtreding bijvoorbeeld keuzes moeten worden gemaakt op welk moment een project in procedure wordt gebracht: onder het oude of toch onder het nieuwe recht. Verder heb ik momenteel veel handhavingskwesties, subsidiezaken en onteigeningsprocedures in behandeling.

juli 2017 |

19

10 PO p

Talkshow

unten

contractenrecht

Het allerlaatste nieuws op het gebied van contractenrecht wordt met u live besproken, dit betekent dat u ook vragen kunt stellen. Onderstaande kantoren zullen de content leveren voor de betreffende uitzendingen. De talkshow wordt gepresenteerd door Etienne van Bladel met telkens één tafeldame of –heer afkomstig uit de rechterlijke macht.

Uitzending 1

Uitzending 6

Uitzending 2

Uitzending 7

Uitzending 3

Uitzending 8

Uitzending 4

Uitzending 9

maandag 02 oktober 2017 20:00 - 21:00

dinsdag 10 oktober 2017 20:00 - 21:00

Prijs: -* € 500,

woensdag 18 oktober 2017 10:00 - 11:00

maandag 23 oktober 2017 20:00 - 21:00

Uitzending 5

maandag 30 oktober 2017 20:00 - 21:00

donderdag 09 november 2017 20:00 - 21:00

maandag 13 november 2017 20:00 - 21:00

woensdag 22 november 2017 10:00 - 11:00

maandag 27 november 2017 20:00 - 21:00

Uitzending 10

maandag 04 december 2017 20:00 - 21:00

DE TAFELHEREN EN TAFELDAME ZIJN: MR. T.R. HIDMA, SENIOR RECHTER RECHTBANK OVERIJSSEL MR. DR. M. AKSU, RECHTER RECHTBANK OVERIJSSEL MR. A.V.T. DE BIE, RAADSHEER HOF AMSTERDAM Kijk voor meer informatie op www.avdr.nl of meld u meteen aan.

* incl. digitaal studiemateriaal, excl. BTW

20

| juli 2017 Met medewerking van:

Aanmelden

A MAYBE NEVER MADE HISTORY Don’t be a maybe!

juli 2017 |

www.avdr.nl

21

D A N I Ă‹ L L E

22

| juli 2017

R O E L A N D S

de

digitalisering

Omgevingsrecht: de grote sprong voorwaarts! van het

WEET U NOG DE EERSTE KEER DAT U RUIMTELIJKEPLANNEN.NL RAADPLEEGDE? IK WEL, IK VOND HET MAAR INGEWIKKELD EN EEN WEINIG GEBRUIKERSVRIENDELIJK PROGRAMMA. INMIDDELS KAN IK NIET MEER ZONDER RUIMTELIJKEPLANNEN.NL EN ZIE IK DE TEKORTKOMINGEN VAN EEN ANALOGE VERBEELDING.

juli 2017 |

23

‘Al met al biedt het DSO belangrijke voordelen die het leven voor de gebruiker een stuk makkelijker maakt.’

24

| juli 2017

0096 De digitale wereld staat niet stil: Blockchain, Big Data, 3D data en visualisatie, linked data, augmented reality, serious gaming, machine learning, kunstmatige intelligentie en E-participatie: slechts enkele termen op het gebied van digitalisering waar menigeen werkzaam binnen het omgevingsrecht zijn of haar wenkbrauwen bij optrekt. Toch is dit ‘minder ver van ons bed’ dan we wellicht denken, net als ruimtelijkeplannen.nl dat in 2008 ineens zijn intrede deed.1 De ontwikkelingen op het gebied van digitalisering gaan ontzettend hard.

Een groot deel van de hierboven beschreven technologieën is op dit moment al beschikbaar en wordt binnen het domein van de fysieke leefomgeving toegepast. Zo wordt in de bouwwereld al veelvuldig gewerkt met een zogenoemde Hololens, een combinatie van google glass en een virtual reality-bril waarbij bijvoorbeeld een bouwproject in 3D op locatie kan worden bekeken of waarbij je door een geprojecteerd bouwplan kunt wandelen alsof het gebouw er al staat.

De uitdaging voor de wetgever en gebruikers binnen het omgevingsrecht is om een digitaal stelsel te ontwikkelen dat de verbeterdoelen van de Omgevingswet ondersteunt en het gebruikersgemak centraal stelt maar tegelijkertijd ook ruimte biedt voor innovatie. In dit artikel worden de ontwikkelingen geschetst rondom het Digitaal Stelsel Omgevingswet (hierna: DSO) dat parallel aan de AMvB’s en de Aanvullingswetten behorend bij de Omgevingswet, het wetgevingsproces doorloopt.2

1 Ruimtelijkeplannen.nl is vanaf 1 januari 2008 online. Vanaf 1 januari 2009 gold de verplichting om bestemmingsplannen digitaal te ontsluiten.

2 Als bronnen voor dit artikel zijn gebruikt: de Visie, het Globaal Programma van Eisen en de Doelarchitectuur van het Digitaal Stelsel Omgevingswet die op 10 november 2016 bestuurlijk zijn vastgesteld alsook de (artikelsgewijze) toelichting op de (consultatieversie) van de Invoeringswet Omgevingswet.

De voordelen van het Digitaal Stelsel Omgevingswet Met de komst van de Omgevingswet, die vooralsnog in 2019 is voorzien, wordt ook het DSO geïntroduceerd dat gebruikers ondersteunt bij de uitvoering van processen voor planvorming, vergunningverlening, toezicht, handhaving en ook de rechtspraak. Het DSO wordt in fasen uitgerold.

Functionaliteiten

Bij de inwerkingtreding van de Omgevingswet (2019) zal het DSO in ieder geval voorzien in één digitale toegang die ook wel de Landelijke voorziening wordt genoemd. Deze Landelijke voorziening kent de volgende functionaliteiten: • Een register voor omgevingsdocumenten (omgevingsvisies, programma’s, omgevingsplannen, waterverordeningen, projectbesluiten en eventuele andere bij AmvB aangewezen besluiten of andere rechtsfiguren) dat vergeleken kan worden met ruimtelijkeplannen.nl. Dit betreft dan wel versie 2.0 omdat het ook de geometrische verbeelding van al die omgevingsdocumenten betreft. In het register worden alle omgevingsdocumenten en wijzigingen van die omgevingsdocumenten beschikbaar gesteld. Bestuursorganen dienen ervoor te zorgen dat steeds de meest actuele versie van een omgevingsdocument beschikbaar wordt gesteld; • Informatiehuizen waarin gegevens bij elkaar worden gebracht, worden gevalideerd, bruikbaar worden gemaakt en worden ontsloten over de verschillende onderdelen van de fysieke leefomgeving zoals lucht, geluid, externe veiligheid, natuur, bodem etc.

• Het indienen van een aanvraag om omgevingsvergunning of het doen van een melding die vergeleken kan worden met het Omgevingsloket Online (OLO) en de Activiteitenbesluit Internet Module (AIM). De bedoeling is om beide systemen te integreren tot één systeem. Ook hiervoor geldt dat dit versie 2.0. is, alleen al omdat de Omgevingswet ook voorziet in andere toestemmingen op grond van de Wabo (denk bijvoorbeeld aan een vergunning op grond van de Wet natuurbescherming of een watervergunning). Vanuit het DSO zullen aanvragen of meldingen dan direct worden doorgeleid naar het bevoegde gezag en vindt afstemming tussen verschillende bevoegde gezagen – voor zover aan de orde – via het DSO plaats.

Tot 2024 wordt het DSO verder ontwikkeld tot een alomvattende gegevensvoorziening waarin op ieder moment de actuele informatie over de fysieke leefomgeving kan worden geraadpleegd. Daarbij gaat het niet alleen om het raadplegen van omgevingsdocumenten maar ook het op maat kunnen vinden en tonen van regels die van toepassing zijn. Op termijn is de bedoeling om driedimensionaal (3D) informatie over de leefomgeving te kunnen raadplegen waarbij ook mogelijk is om een bouwplan in 3D in het DSO te uploaden om te zien of het plan past binnen de regels van het omgevingsplan. Daarbij wordt dan bijvoorbeeld direct zichtbaar welke schaduwwerking uitgaat van een bouwplan en of een plan past binnen de toegestane hoogtebepalingen.

Het idee is dat het DSO enerzijds functioneert als informatieloket maar daarnaast ook faciliteert in processen rondom vergunningverlening, toezicht en handhaving en procedures bij de (bestuurs)rechter. Al met al biedt het DSO belangrijke voordelen die het leven voor de gebruiker een stuk makkelijker maakt.

De gebruiker staat centraal

Dit raakt direct de kern: het DSO stelt de gebruiker centraal. Dat betekent dat informatie op een juli 2017 |

25

de Wet openbaarheid van bestuur, de Auteurswet, de Wet op de naburige rechten, de Databankenwet of de Wet bescherming persoonsgegevens daaraan in de weg staan (art.

20.22 lid 4 en artikel 20.23).

In artikel 20.28 wordt de basis gelegd voor standaarden voor gegevens die via de landelijke voorziening worden uitgewisseld.

Hierbij kan gedacht worden aan een regeling vergelijkbaar met het SVBP 2008 (Standaard Vergelijkbare BestemmingsPlannen) voor bestemmingsplannen. De bedoeling is om uniformiteit in omgevingsdocumenten, zoals omgevingsplannen, aan te brengen om enerzijds het gebruikersgemak te vergroten maar anderzijds ook te borgen dat alle omgevingsdocumenten op dezelfde wijze digitaal ontsloten kunnen worden. Op dit moment wordt binnen het Programma Aan de slag met de Omgevingswet nagedacht over de verschillende op te stellen standaarden.

De weg ernaartoe

eenvoudige manier ontsloten wordt, dat processen en systemen gestandaardiseerd worden en dat communicatie tussen verschillende gebruikers - initiatiefnemers, bevoegd gezag, belanghebbenden en ook de rechterlijke macht – verder vereenvoudigd wordt.

Gebruikers kunnen worden onderscheiden in afnemers van informatie (bijvoorbeeld bevoegd gezag) en bronhouders van informatie (bijvoorbeeld aanvrager omgevingsvergunning). Verschillende gebruikers zullen autorisatie op maat kunnen krijgen hetgeen toegang verschaft tot bepaalde informatie.

Daarbij kan gedacht worden aan verschillende bevoegde gezagen die in het kader van vergunningverlening 26

| juli 2017

betrokken zijn, belanghebbenden in het kader van een bezwaarprocedure of de bestuursrechter bij een beroepsprocedure tegen een verleende omgevingsvergunning.

Juridische grondslag van het Digitaal Stelsel Omgevingswet

Artikel 20.20 van de Omgevingswet biedt de basis voor het DSO. In de (consultatieversie) van de Invoeringswet Omgevingswet wordt dit artikel 20.20 op onderdelen aangepast en wordt de regeling rondom het DSO verder uitgewerkt in de artikelen 20.21 tot en met 20.32 (nieuw) Omgevingswet. Zo worden bijvoorbeeld beperkingen gesteld aan ontsluiting van informatie voor zover

Het Ministerie van IenM, de VNG, het IPO en de Unie van Waterschappen hebben op 10 november 2016 in het Bestuurlijk overleg de Visie, het Globaal Programma van Eisen en de Doelarchitectuur van het Digitaal Stelsel Omgevingswet vastgesteld.

Deze vormen de roadmap voor de verdere uitbouw van het DSO. De nadere uitwerking hiervan vindt eveneens plaats door het Programma Aan de slag met de Omgevingswet.

In juridisch opzicht zal de uitwerking plaatsvinden door middel van de Invoeringswet Omgevingswet, de aanvullingswetten, de AMvB’s (in het bijzonder het Omgevingsbesluit) en de ministeriÍle regelingen die nog in ontwikkeling zijn. Het DSO is een open stelsel. In de Invoeringswet Omgevingswet wordt een grondslag geboden om bij AMvB aan het DSO gebruikerstoepassingen toe te voegen. Op die manier kan het DSO voortdurend worden aangepast aan behoeften van gebruikers en technologische of andere ontwikkelingen.

De grote sprong voorwaarts, wij zijn eraan toe!

Heel recent heb ik zelf meegemaakt dat op een zitting bij de Afdeling bestuursrechtspraak werd verzocht om de gewijzigde verbeelding (digitale kaart) bij een bestemmingsplan opnieuw te uploaden in het systeem van de Raad van State. Geen enkel probleem zou je denken, maar niets was minder waar. Ik liep daarbij aan tegen twee praktische problemen.

In de eerste plaats laat het digitale systeem waarin zogenoemde IMRObestanden kunnen worden geüpload, het niet toe om eenmaal geüploade documenten om te wisselen. In plaats van een simpele omwisseling, diende het volledige bestemmingsplandossier opnieuw geüpload te worden omdat alle bestanden digitaal gekoppeld zijn. In de tweede plaats geldt dat het bestand van een digitale verbeelding alleen met specifieke computerprogramma’s geraadpleegd kan worden. Aan het verzoek van de Afdeling bestuursrechtspraak om overige partijen in het geding een afschrift toe te zenden van de nieuwe digitale verbeelding kon om die reden alleen worden voldaan door toezending van een pdf-bestand van het IMRObestand. Het tijdelijk raadpleegbaar maken via ruimtelijkeplannen. nl is op dit moment geen optie omdat daarin alleen vastgestelde bestemmingsplannen of al dan niet na een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak onherroepelijk geworden bestemmingsplannen digitaal ontsloten kunnen worden.

Deze praktische tekortkoming van ons huidige systeem wordt zeker opgelost door het DSO. De digitalisering van het omgevingsrecht is een feit. Hoe snel de veranderingen zullen gaan en hoe verstrekkend de digitalisering zal worden doorgetrokken, is op dit moment nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Ik zie mezelf over een paar jaar wel met uitsluitend een tablet en Hololens naar de Afdeling bestuursrechtspraak wandelen om een omgevingsvergunning te verdedigen. U ook?

DANIËLLE IS ALS ADVOCAAT WERKZAAM BIJ PELS RIJCKEN & DROOGLEEVER FORTUIJN EN GESPECIALISEERD IN HET OMGEVINGSRECHT. HAAR FOCUS LIGT OP DE PROJECT- EN GEBIEDSONTWIKKELING. DANIËLLE IS IN 2000 IN HET OMGEVINGSRECHT (NIJMEGEN LAW SCHOOL, SPECIALISATIE BESTUURSRECHT) AFGESTUDEERD AAN DE RADBOUD UNIVERSITEIT NIJMEGEN. NA AFRONDING VAN HAAR STUDIE IS ZE ENIGE TIJD WERKZAAM GEWEEST ALS JURIST BIJ DE PROVINCIE NOORDBRABANT WAARNA ZIJ IN SEPTEMBER 2001 NAAR ENGELAND VERTROK VOOR HET VOLGEN VAN EEN MASTER IN EUROPEES RECHT AAN DE UNIVERSITY OF NOTTINGHAM. HAAR LOOPBAAN ALS ADVOCAAT BEGON DANIËLLE IN 2002 BIJ STIBBE. DAAR HEEFT ZIJ HET BESTUURSRECHT IN BREDE ZIN UITGEOEFEND MET DE NADRUK OP HET RUIMTELIJK ORDENINGSRECHT. OP VERZOEK VAN PELS RIJCKEN & DROOGLEEVER FORTUIJN HEEFT ZIJ IN 2010 DE OVERSTAP NAAR DIT KANTOOR GEMAAKT WAAR ZIJ SINDS 2015 ALS PARTNER AAN VERBONDEN IS.

juli 2017 |

27

QUESTIONS D A N I Ë L L E

28

| juli 2017

R O E L A N D S

1

Wat was uw leukste zaak?

Het is lastig om één specifieke zaak te noemen die ik de afgelopen vijftien jaar als advocaat heb mogen behandelen: aan iedere zaak zitten leuke aspecten. De juridisch inhoudelijke kant van de zaak of het contact met de cliënt maken iedere zaak leuk en bijzonder. In het licht van de fotoshoot die plaatsvond op het Stuw- en sluiscomplex Hagenstein, moet ik terugdenken aan het Ruimte voor de Rivier project Hagenstein- Opheusden dat over een traject van ruim 40 kilometer allerlei maatregelen bevatte om de Lek en Nederrijn meer ruimte te bieden voor het afvoeren van rivierwater. Het feit dat besluiten middels een coördinatieprocedure door meerdere bevoegde gezagen werden genomen, de diversiteit van de maatregelen langs het tracé en de variëteit aan beroepsgronden, maakte deze zaak erg leuk en interessant.

2

Welk arrest heeft bij u veel ‘losgemaakt’ vanuit juridisch oogpunt?

In de juridische procedure die is gericht tegen het inpassingsplan voor het Logistiek Park Moerdijk mag ik de provincie Noord-Brabant bijstaan. De zitting bij de Afdeling bestuursrechtspraak ging perfect maar vlak voordat uitspraak werd gedaan in die zaak (ECLI:NL:RVS:2016:399), oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak in het kader van het bestemmingsplan voor de Spoorzone Culemborg (ECLI:NL:RVS:2016:201) dat artikel 7k van het Besluit uitvoering Chw in strijd was met artikel 2.4, derde lid aanhef en onder b van de Chw omdat in het artikel niet de tijdsduur was opgenomen waarvoor de afwijkingsbevoegdheid gold. Hoewel deze beroepsgrond niet was aangevoerd tegen het inpassingsplan voor het Logistiek Park Moerdijk, oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak ambtshalve dat omdat artikel 7k van het Besluit uitvoering Chw onverbindend was het inpassingsplan voor het Logistiek Park Moerdijk werd vernietigd. Deze uitspraak maakte veel los omdat volledig buiten je macht om, een zaak ineens uit je handen glipt en je daartegen op dat moment ook niets kunt doen. Inmiddels is door PS van Noord-Brabant het inpassingsplan opnieuw vastgesteld waarbij de onderbouwing wat betreft stikstof leunt op de PAS. Extra zuur is evenwel dat in afwachting van de behandeling van de prejudiciële vragen rondom de PAS, de behandeling van de beroepen gericht tegen het inpassingsplan op dit moment door de Afdeling bestuursrechtspraak is aangehouden. Wat het ambtshalve onverbindend verklaren van een bepaling al niet tot gevolg kan hebben!

Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?

3

Juridisch gezien ligt het zwaartepunt van mijn praktijk bij de (binnenstedelijke) project- en gebiedsontwikkeling waarbij ik met name adviseer en procedeer over de bestemmingsplannen en omgevingsvergunningen die vereist zijn om de beoogde ontwikkeling – inbreiding, transformatie, herontwikkeling dan wel infrastructuur - mogelijk te maken. Vooruitlopend op de Omgevingswet probeer ik op een praktische manier met bestuursorganen en ontwikkelaars mee te denken over een soepele transitie. Daarbij ligt een belangrijke focus ook op het Digitale Stelsel Omgevingswet en de verschillende aspecten (privacy, ict-vraagstukken etc.) die daarmee samenhangen. juli 2017 |

29

Pels Rijcken zet de zaak in beweging Beweging in teams en in processen.

Laat u daarom op tijd adviseren door dĂŠ juridisch adviseur van infrastructurele projecten in Nederland. Kijk voor meer informatie op pelsrijcken.nl/omgevingsrecht.

W W W . A V D R . N L

30

| juli 2017

Bekijk onze vernieuwde website!

Met de laatste cursussen, LIVE en ON-DEMAND webinars, Leergangen Worldwide, Magna Charta Magazine, LAW TV en nog veel meer...! www.avdr.nl

juli 2017 |

31

32

| juli 2017

2 ADVOCATEN STELLEN IEDER 2 VRAGEN AAN ELKAAR OVER DE ADVOCATUUR

juli 2017 |

33

Chantal vs Daniëlle

Wie is jouw voorbeeld in jouw vakgebied en waarom?

Daniëlle

Niels Koeman (thans: Staatsraad Afdeling bestuursrechtspraak) is onmiskenbaar mijn voorbeeld. Hij was mijn patroon bij Stibbe waar ik in 2002 als advocaat-stagiaire begon. Van hem heb ik de kneepjes van het vak mogen leren en daar profiteer ik tot op de dag van vandaag nog altijd van. Niels Koeman is een meester in het snel doorgronden van een dossier en daar feilloos de juridische vraagstukken uit destilleren. Ik zou zeer vereerd zijn wanneer iemand ooit hetzelfde over mij zou zeggen!

Wat was het hoogepunt van je juridische carrière?

Daniëlle

Het hoogtepunt waren toch wel de zittingen rondom het Tracébesluit A4 Delft-Schiedam (7 km weg tussen Delft en Kethelplein) en het Tracébesluit Schiphol-Amsterdam-Almere (63 km weg rondom de A9, A10, A1 en A6). Beide zaken kenden twee zittingsdagen achter elkaar bij de Afdeling bestuursrechtspraak waar mijn collega-partner Liesbeth Schippers en ik samen de belangen van de Staat hebben verdedigd. Het grote aantal appellanten, de grote belangen die op het spel staan en de intensieve samenwerking met een team van juristen en techneuten, maken dat deze zaken mij altijd bij zullen blijven. In beide gevallen zijn alle beroepen ongegrond verklaard en zijn de nieuwe tracé's inmiddels (grotendeels) opengesteld.

34

| juli 2017

Daniëlle vs Chantal

Hoe ben je in het 'omgevingsrecht' gerold? Was dat een bewuste keuze of puur toeval?

Chantal

I k ben begonnen als advocaat in de civiele vastgoedpraktijk en gaandeweg steeds meer bestuurs- en omgevingsrecht gaan doen, waarbij ik overigens ook nog steeds civielrechtelijke vastgoed gerelateerde kwesties doe. Het bestuurs-/omgevingsrecht is naar mijn idee juridisch uitdagender en dynamischer dan (alleen) het civiele recht, mede gelet op de snelheid waarmee de jurisprudentie tot stand komt en de wetgeving die constant in verandering blijft. Het is dus zeker een bewuste keuze geweest!

Op welke prestatie (zakelijk gezien) ben je het meest trots?

Chantal

Ik denk dat dat toch het met goed gevolg afleggen van de post-academische leergang Grotius Algemeen bestuursrecht tijdens mijn periode als advocaat-stagiaire is. Het was best pittig om deze opleiding, die bekend staat als zeer intensief, met nog maar weinig praktijkervaring tussen anderen die soms al wel 15 jaar werkzaam waren in het bestuursrecht, te volgen. Ongetwijfeld één van de meest leerzame dingen die ik hebben mogen doen, en waar ik nog dagelijks profijt van heb.

juli 2017 |

35

DON’T BE AFRAID OF BEING DIFFERENT 36

| juli 2017

BE AFRAID OF BEING THE SAM E AS E VERYONE ELS E www.avdr.nl

juli 2017 |

37

G E R B E N

38

| juli 2017

B O S M A

Project- en gebiedsontwikkeling: je regelt het maar!

Naar een andere aanbesteding van de fysieke leefomgeving EEN PROJECT OF EEN GEBIED ONTWIKKELEN IN EEN DICHTBEVOLKT LAND ALS NEDERLAND, OF HET NU BINNENSTEDELIJK IS OF IN HET LANDELIJK GEBIED, IS GEEN SINE CURE. VEEL BELANGEN KOMEN SAMEN EN VEEL FUNCTIES CLAIMEN HUN RUIMTE (EN NOGAL EENS DEZELFDE RUIMTE). KIEZEN VOOR HET BELANG VAN DE EEN, BETEKENT BIJNA ALTIJD INBREUK MAKEN OP HET BELANG VAN DE ANDER. DUS MOETEN ER VAAK EN VEEL KNOPEN WORDEN DOORGEHAKT EN MOETEN DE NODIGE RISICO’S WORDEN BEPERKT EN VERDEELD. IN DIT ARTIKEL VERKENNEN WE EEN ANDERE KIJK OP DE WERKING VAN REGELS EN CONTRACTEN DAARIN EN DE ROL VAN DE ADVOCAAT DAARBIJ.

juli 2017 |

39

‘Veel wettelijke regels en veel contracten verworden voor je het weet tot pakketten gestold wantrouwen en opgeschreven frustraties van teleurstellingen.’

40

| juli 2017

0097

Regels en belangen

Het recht speelt in de fysieke leefomgeving een belangrijke rol. In de bestuursrechtelijke sfeer ordenen overheden veel, onder meer door middel van het omgevingsrecht. Marktpartijen en burgers regelen daarnaast het nodige in de civielrechtelijke sfeer.

De initiatiefnemer van een projectof gebiedsontwikkeling zet zijn stappen in dat complexe veld van wet- en regelgeving, contracten en jurisprudentie en met het behartigen van zijn eigen belang bevindt hij zich middenin de belangen van de gemeente, de provincie, het waterschap, het Rijk, de omgeving en zijn buren. En daarbij moet hij dan ook nog rekening houden met de belangen van de financiers, het ontwikkel- en bouwteam en de afnemers en eindgebruikers.

Verander(en)de rol ontwikkelaar

De projectontwikkelaar vervulde in dat web van belangen vaak een ‘dominante’ rol. Hij had het primaat tot grondverwerving en omdat die grondverwerving ‘vanzelfsprekend’ met vreemd vermogen kon worden gefinancierd, had hij als risicodragende en eindverantwoordelijke partij een invloedrijke positie. Het krachtenveld rond de ontwikkelaar als centrale regievoerder is echter ingrijpend gewijzigd, vooral door veranderend consumentengedrag, verminderde ‘vanzelfsprekende’ beschikbaarheid van resources, complexe regelgeving en besluitvorming en steeds ‘slimmere’ technologie.

Het veranderende consumentengedrag betekent steeds meer en ook steeds weer goede markt- en behoefteanalyse en bij het aanbod gaat het behalve om kwantiteit vooral ook om veel meer kwaliteit. De sterk afgenomen ‘vanzelfsprekende’ externe investeringsmogelijkheden creëren een interne financiële druk en financiële afhankelijkheid bij projecten. De complexe regelgeving en besluitvorming maken de duur en de uitkomst van trajecten onzeker.

En ‘slimmere’ technologie zorgt voor grote transparantie en (letterlijk) ongekende mogelijkheden. In zo’n werkelijkheid is er dus ook bij project- en gebiedsontwikkeling niet meer duidelijk één partij de grote

risicodrager en eindverantwoordelijke, maar zijn ten diepste alle betrokkenen sterk afhankelijk van elkaar.

normen en regels vooral helemaal openligt, mee kan bewegen, volop ruimte geeft en niets voor langer dan nodig vastlegt.

Zekerheden en risicoaversiteit

Spel van uitersten

In die omstandigheden efficiënt en effectief stappen zetten, is niet gemakkelijk. Verantwoordelijkheid en risico nemen is spannend en kan een hachelijke onderneming blijken. Het natuurlijk gedrag in een situatie van afhankelijkheid van veel verschillende – en vaak ook onbekende – partijen is dat partijen al vroeg in het proces allerlei zekerheden willen inbouwen. Veel ruimtelijk beleid, wettelijke regels, ruimtelijke besluitvorming en veel contracten verworden daarmee voor je het weet tot pakketten gestold wantrouwen en opgeschreven frustraties van eerdere, teleurstellende ervaringen.

Maar overzichtelijker wordt het op die manier vaak niet. Het verdelen (lees vaak: wegduwen) van verantwoordelijkheden en risico’s zal er immers nooit toe leiden dat uiteindelijk één partij met alles opgezadeld wordt. En terecht. De deskundigheid en de ervaring die voor het welslagen van een projectof gebiedsontwikkeling allemaal nodig zijn, kunnen al lang niet meer worden vereenzelvigd in één partij.

Ontwikkeling ‘nieuwe stijl’ Project- en gebiedsontwikkeling ‘nieuwe stijl’ vraagt van alle betrokkenen creativiteit, lef en vertrouwen, dat door ieder afzonderlijk, op het juiste moment en in de juiste verhouding wordt getoond en ingebracht. Dat geldt dus ook voor de advocaat die zijn steentje bijdraagt.

De vraag is hoe ‘het recht’ daarin nu goed kan werken. Wat verwachten wij eigenlijk van het recht en wat willen we er precies mee? In een maatschappij die meer en sneller dan ooit ontwikkelt van verandering naar verandering en waar dynamiek en flexibiliteit de toverwoorden lijken te zijn, zou je aan de ene kant kunnen hopen op een betrouwbare, degelijke, vertrouwde en voorspelbare set van normen en regels, waaraan in ieder geval nog enig houvast kan worden ontleend. Je zou aan de andere kant ook kunnen wensen dat de set van

In het recht dat bij project- en gebiedsontwikkeling het meest in het oog springt, het omgevingsrecht en het vastgoedrecht, komen we beide uitersten tegen, zowel dichtgetimmerde als flexibele regels. We kennen wel de dikke pakken papier van dichtgetimmerde bestemmingsplannen, uitputtende definitiebepalingen en dichtgeregelde contracten. Zo stevig, dat niemand meer kan bewegen of durft te bewegen en dat er uiteindelijk vaak alsnog niet gebeurt wat partijen willen.

Aan de andere kant zien we ook de globale bestemmingsplannen (al dan niet met verbrede reikwijdte), de open normen in bijvoorbeeld het milieurecht en de flexibele contractbepalingen. Maar dan weer zo open en flexibel, dat partijen niet meer weten waar ze aan toe zijn en waar partijen, als die duidelijkheid er door nadere invulling alsnog komt, nogal eens verstoken blijken van deugdelijke rechtsbescherming.

Partijen worden immers uiteindelijk maar al te vaak op zichzelf teruggeworpen, in het civiele recht via ‘Haviltex’ of via de aanvullende dan wel beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid en in het bestuursrecht via de discretionaire ruimte van de overheid en de marginale toetsing van de rechter.

In dit ‘spel van uitersten’ is de rol van de advocaat in het omgevingsrecht en het vastgoedrecht over het algemeen een heel pragmatische.

Het gaat hem of haar immers primair steeds om de individuele belangenbehartiging van specifieke (rechts)personen in die fysieke leefomgeving. Dat is vandaag een projectontwikkelaar, morgen een overheid, overmorgen een natuurbeschermingsorganisatie, dan weer een burger, dan weer een ondernemer en in ieder geval altijd een partij die hem vraagt het recht op zo’n manier vóór haar en tégen anderen te gebruiken, dat haar doel zo goed en zo snel mogelijk wordt bereikt. En in zijn ambachtelijke werk van adequaat en to-the-point adviseren en effectief en scherp procederen neemt de advocaat het juli 2017 |

41

recht of het contract zoals dat op dat moment geldt en tot hem komt; dichtgetimmerd of niet, flexibel of niet, hij zal het toepassen en ‘kneden’ naar waartoe het in het belang van zijn cliënt moet dienen.

Maar wat als meer pro-activiteit gewenst is?

Spel van de tussenruimte

Daarvoor eerst even terug naar partijen zelf. Hun project- en gebiedsontwikkeling is meer en meer een gezamenlijke exercitie geworden van en met de ontwikkelaar, de eigenaar, de financier, de omwonende, de architect, de aannemer, de constructeur, de installateur, de afnemer en de eindgebruiker. Een proces in de tussenruimte van het spel van de 42

| juli 2017

uitersten. De overheid beweegt in die tussenruimte steeds meer op afstand.

Ook de nieuwe Omgevingswet bijvoorbeeld zet volop in op maximale ruimte voor ontwikkelingen, open normen en algemene kaders en laat veel ruimte voor nadere afweging en invulling. Met andere woorden: je regelt het maar!

De overheid zit ook wel met een ‘handicap’. De democratische legitimatie is in ons stelsel van gekozen vertegenwoordiging en besluitvorming op basis van de mening van de helft-plus-één per definitie immers grotendeels een fictie. Wat burgers en bedrijfsleven willen, is al lang niet meer alleen dat wat via de organen van onze volksvertegenwoordiging wordt

ingebracht en wat daar klinkt. Het rap afnemende vertrouwen dat mensen hebben in instituten, bestuurders en politiek en het toenemende geloof in zichzelf maken dat men de gewenste en noodzakelijke stappen bij voorkeur vooral zelf wil (kunnen) zetten. Daartoe ook nog eens extra uitgenodigd door een overheid die met een beroep op ‘de participatiesamenleving’ vooral niet meer wil regelen dan strikt noodzakelijk is en de rest graag bij de markt neerlegt.

We kennen in dat verband ook de lofzang op het nieuwe omgevingsplan. Van de daarin beoogde grote afwegingsruimte, de flexibiteit en de vrijheid wordt alle heil verwacht. Maar feitelijk zegt een

gemeente bij het vaststellen van zo’n plan: het kan in de uitwerking en de afweging nog alle kanten op.

Tegelijk is zij echter wel een heel belangrijke speler in het spel van de project- en de gebiedsontwikkeling, waar geldt dat uiteindelijk iedereen van elkaar afhankelijk is en het dus wel samen moet zien te regelen.

Een ‘open’ omgevingsplan betekent zomaar een ‘open einde’ plan en daarmee is de uiteindelijke inbreng van de gemeente in dat ‘spel van de tussenruimte’ dus zeer ongewis.

Alle anderen zullen met die partij dan ook van tevoren graag duidelijke afspraken willen maken over hoe de invulling van de ruimte gaat plaatsvinden (of juist niet).

Aanbesteding van de fysieke leefomgeving Mijn pleidooi is om inderdaad die ‘afspraken in de tussenruimte’ te (blijven) maken, zoals nu ook al gebeurd in bijvoorbeeld intentieverklaringen of anterieure overeenkomsten. De overheid is daarbij als contractspartij onderdeel van het consortium van partijen: de overheid brengt haar bevoegdheden en machtspositie in daar waar de andere partijen de financiën, het eigendom, de technische kennis etcetera leveren. Op zo’n manier dat project- en gebiedsontwikkeling in wezen een gezamenlijke ‘uitvraag’ wordt in participatie met alle betrokken stakeholders. De (onder de Omgevingswet verplicht gestelde) omgevingsparticipatie zou daarbij mijns inziens heel goed (ook formeel) een deel van de democratische legitimatie kunnen zijn, met als sluitstuk de wat je de ‘gunningsbeslissing van de opdrachtgever’ zou kunnen noemen, het vaststellingsbesluit van het democratisch gekozen betrokken overheidsorgaan. Een soort publiekprivate aanbesteding van de fysieke leefomgeving dus.

De rol van de advocaat bij het publiek-private samenspel in zo’n aanbesteding van de fysieke leefomgeving ligt wat betreft het bestuursrechtelijke spoor op de eerste plaats bij zijn invloed op de kwaliteit van regelgeving en van beleids- en besluitvorming op zowel centraal als decentraal niveau.

Ook de advocaat zou daarbij de inbreng vanuit de praktijk moeten leveren, zoals nu bijvoorbeeld

ook volop is gebeurd en gebeurt rondom de Omgevingswet. Zijn rol is ook dat hij goed de weg weet in provincie- en gemeentehuizen en waterschapskantoren, dat hij een neus heeft voor politieke en bestuurlijke verhoudingen en dat hij draagvlak en oplossingen kan creëren binnen de diverse politieke gremia en aan de tafels van het openbaar bestuur.

‘Een succesvolle project- of gebiedsontwikkeling gedijt alleen bij afspraken die kunnen meebewegen, met in de contracten niet te veel woorden, niet te weinig, wel de juiste.’

Vervolgens moet hij bij regelgeving en besluiten door middel van de rechtsbescherming het cruciale verschil weten te maken, zoals bijvoorbeeld bij het vaststellen van een bestemmingsplan (straks: het omgevingsplan). Het omgevingsplan geeft een mooie basis en een mooi instrument voor de aanbesteding van de fysieke leefomgeving.

Immers, bij de inwerkingtreding van de Omgevingswet is het omgevingsplan feitelijk niet meer dan een bundeling van alle bestaande bestemmingsplannen in een gemeente. Vervolgens kan het hele grondgebied in partjes worden ‘heraanbesteed’ door de gezamenlijke stakeholders. Van postzegelplan naar postzegelplan en uiteindelijk naar een algehele ‘postzegelplan-verzameling’.

Het consortium kan dan keuzes maken. Moet het omgevingsplan bijvoorbeeld een globaal moederplan zijn, waarop later meer gedetailleerde uitbreidingsplannen kunnen volgen? Of juist een gedetailleerd totaalplan waarin de eindsituaties goed helder zijn? Of

moet het een plan met verbrede reikwijdte zijn, om alvast te kunnen profiteren van de voordelen van de Omgevingswet? En, zo zagen we, omdat alle stakeholders uiteindelijk van elkaar afhankelijk zijn, zijn die stakeholders allemaal op een tijdige (niet te vroeg, niet te laat) en adequate manier (niet zomaar bij van alles en nog wat) betrokken? Zijn de juiste onderzoeken uitgevoerd?

En deugen die? Zijn de planregels of de vergunningvoorschriften wel open genoeg of juist ingekaderd en scherp genoeg geformuleerd?

Zijn überhaupt het juiste, gewenste gebruik en de juiste functies benoemd en de juiste locaties weergegeven? Is voldoende rekening gehouden met het huidige wellicht afwijkende gebruik, de in het verleden verleende vergunningen en de vorige bestemmingsplannen?

En hoe zit met mogelijkheden voor omschakeling in de toekomst? Los van de inhoudelijke implicaties zijn dit ook belangrijke vragen als het gaat om de onderzoekslasten en –kosten, planschaderisico’s, rechtszekerheid, kansen op (geslaagd) bezwaar en beroep en omvang en duur van vervolgtrajecten.

De rol van de advocaat in het civielrechtelijke spoor wordt in het omgevingsrecht daarbij ook belangrijker; het gaat dan immers meer dan ooit ook om de scherpe afstemming van de civielrechtelijke verhoudingen en ieders inbreng (eigendom, financiën, technische kennis, etcetara), zowel onderling als in verhouding tot de publieke actoren (overheden) en hun beleid, wetten en besluiten. De advocaat vindt of verwerkt de antwoorden op de vraag welke partij welke verantwoordelijkheid neemt en op welk moment en op welke manier dat vanuit praktisch, pragmatisch of strategisch oogpunt het beste is. Daarbij is goed inzicht in de noodzakelijke fasering, zowel in tijd als inhoudelijk, heel belangrijk. Het contract moet immers civielrechtelijk ook nauwkeurig afgestemd zijn op het bestuursrechtelijke traject.

Anders contracteren

Een consortium van stakeholders als hiervoor bedoeld kan niet (goed) functioneren in een omgeving van regels die gebaseerd zijn op het spel van uitersten. In het spel van de tussenruimte moet de juli 2017 |

43

contractenstructuur gelet op alle betrokken belangen, de steeds voort wentelende ontwikkelingen en alle voortschrijdende inzichten goed kunnen ‘ademen’ en meebewegen.

Ook daarin heeft de advocaat een cruciale rol.

‘Project- en gebiedsontwikkeling ‘nieuwe stijl’ vraagt van alle betrokkenen creativiteit, lef en vertrouwen.’

Ik pleit wat betreft het maken van goede afspraken graag voor wat ik ‘de contractuele dialoog’ en ‘de dynamische conditionering’ noem. Met de contractuele dialoog bedoel ik dat partijen alleen maar opschrijven wat nodig is om elkaar zo lang en op zo’n manier aan elkaar te binden, dat zij de gezamenlijk gewenste vervolgstap (kunnen) zetten – steeds opnieuw – en dat zij daarover het gesprek blijven voeren.

Met de dynamische conditionering bedoel ik dat partijen alleen dat opschrijven wat zorgt voor het ontstaan en voortbestaan van de dynamiek van de hiervoor genoemde contractuele dialoog, op zo’n manier dat ook het contract zelf dynamisch is. Dat wil zeggen, dat ook het contract mee kan (blijven) bewegen met wat partijen werkelijk willen. Dat vraagt om juridische scherpte, niet om zaken zo goed en zo volledig mogelijk dicht te timmeren, maar om precies de juiste woorden te kiezen wat betreft intentieverklaringen, eindbeeld-omschrijvingen, toe- en uittredingsbepalingen, procedurele of inhoudelijke flexibiliteitsbepalingen, ontbindende of opschortende voorwaarden, voorwaardelijke verplichtingen of welke gewenste ‘bewegingsruimte’ in het contract dan ook. Niet te veel woorden, niet te weinig, wel de juiste. In een contract dat ook wat betreft omvang meebeweegt, dat wil zeggen, met één A4’tje begint, groeit, soms weer wat krimpt, dan weer groeit, al naar gelang het partijen verder brengt, 44

| juli 2017

of juist zonder te veel schade een stap terug of weer helemaal naar het begin brengt.

Kosten juridische bijstand

De advocaat die zijn rol vervult als hiervoor geschetst, kiest ook voor een gedifferentieerde honorering van zijn werk. Geen torenhoge rekeningen voor vuistdikke contracten aan de voorkant; contracten die, als de eigenlijke project- of gebiedsontwikkeling start, in een la verdwijnen en die, als ze daar op enig moment weer uit komen, toch nét niet de dan aan de orde zijnde situatie blijken te dekken. Maar substantieel lagere kosten voor een basisdocument aan de voorkant en een soort ‘abonnementsstructuur’ voor de juridische bijstand gedurende het ontwikkel- en bouwproces zelf, met een advocaat die zeer dicht op dat proces zit en zo zorgt voor een altijd actuele en precies toereikende (uiteraard digitaal ontsloten) contractdocumentatie.

Tot slot

Met dit artikel heb ik de geschetste werkelijkheid van een open en dynamische aanbesteding van de fysieke leefomgeving wat dichterbij willen brengen door in te zoomen op de rol die regels en advocaten daarbij kunnen spelen. Zo’n werkelijkheid, met zo’n rechtsbijstand, tegen zo’n honorering, dat vraagt wel om overheden, project- en gebiedsontwikkelaars en advocaten met creativiteit, lef en vertrouwen.

Maar die zullen daarop ook niet langer meer willen wachten!

Samenvatting

In een werkelijkheid van veranderend consumentengedrag, verminderde ‘vanzelfsprekende’ beschikbaarheid van resources, complexe regelgeving en besluitvorming, een terugtredende overheid, toenemende zelfbewustheid van burgers en bedrijven en steeds ‘slimmere’ technologie, vraagt succesvolle project- en gebiedsontwikkeling om een gezamenlijke, publiekprivate aanbesteding van de fysieke leefomgeving, met regels en afspraken gebaseerd op een contractuele dialoog en een dynamische conditionering, begeleid door innovatieve advocaten.

TIJDENS EN DIRECT NA ZIJN STUDIE RECHTEN AAN DE UNIVERSITEIT UTRECHT HEEFT GERBEN BIJ EEN AANTAL OVERHEDEN GEWERKT (BIJ DE TWEEDE KAMER, BIJ EEN WATERSCHAP EN BIJ EEN GEMEENTE). DAARNA HEEFT HIJ DE OVERSTAP GEMAAKT NAAR HET BEDRIJFSLEVEN (NAAR EEN ADVIESBUREAU OP HET GEBIED VAN MILIEU EN RUIMTELIJKE ORDENING) OM UITEINDELIJK MET DIE BAGAGE BEWUST DE ADVOCATUUR IN TE GAAN. GERBEN BEGON ZIJN CARRIÈRE ALS ADVOCAAT IN 2001 BIJ KNIESTEDT, JACOBS & DUIJS ADVOCATEN IN UTRECHT, EEN GESPECIALISEERD KANTOOR DAT IN 2008 FUSEERDE MET BOSSELAAR & STRENGERS ADVOCATEN, OOK IN UTRECHT. GERBEN WERD TOEN OOK PARTNER. SINDS 1 JANUARI 2013 IS HIJ MANAGING PARTNER VAN BOSSELAAR & STRENGERS ADVOCATEN. ALS ADVOCAAT IS GERBEN WERKZAAM IN HET OMGEVINGSRECHT, IN HET BIJZONDER IN HET RUIMTELIJKE ORDENINGSRECHT EN HET MILIEURECHT. ZIJN BIJZONDERE AANDACHTSEN WERKGEBIEDEN ZIJN DE PROJECT- EN GEBIEDSONTWIKKELINGEN EN DE PUBLIEKPRIVATE SAMENWERKINGEN. OOK ZIJN KENNIS VAN HET BOUWRECHT KOMT HEM DAARBIJ GOED VAN PAS. ZIJN CLIËNTEN ACTEREN ZOWEL BINNENSTEDELIJK ALS IN HET LANDELIJK GEBIED, WAAR HIJ BEHALVE ONTWIKKELAARS OOK ANDERE VASTGOEDPARTIJEN, BELEGGERS, BEHEERDERS, AGRARIËRS EN LANDGOEDEIGENAREN TOT ZIJN CLIËNTEN MAG REKENEN. OOK HET AGRARISCH RECHT BEHOORT TOT ZIJN SPECIALISTISCHE EXPERTISE.

GERBEN (42) IS GETROUWD MET TINEKE (41).

SAMEN HEBBEN ZIJ DRIE KINDEREN (17, 15 EN 12). GERBEN HOUDT VAN KOKEN, LEKKER ETEN EN EEN MOOI GLAS WIJN (OF WHISKY).

WONEND OP DE GRENS VAN DE UTRECHTSE HEUVELRUG EN DE GELDERSE VALLEI GENIET HIJ GRAAG DAGELIJKS MET ZIJN HOND VAN DE WEILANDEN EN DE BOSSEN. ALS ER NAAST WERK, GEZIN EN DIVERSE ACTIVITEITEN IN HET MAATSCHAPPELIJK LEVEN NOG TIJD OVER BLIJFT, BESTEEDT HIJ DIE GRAAG AAN PIANO SPELEN OF AAN HET LEZEN VAN EEN GOED BOEK.

juli 2017 |

45

‘Wij zochten een advocaat die buiten de kaders denkt’ MARC VAN DER KLOK, DIRECTEUR FACILITAIR BEDRIJF VAN ROC MIDDEN NEDERLAND

Maak kennis met ons brancheteam Vastgoed & Bouw Van ontwikkeling en ontwerp tot uitvoering en onderhoud: in de vastgoed- en bouwsector gaat het vaak om langdurige projecten. Bovendien heeft u te maken met de belangen van verschillende partijen, zoals mede-aannemers, overheidsinstellingen, belangengroeperingen en aan- en toeleveranciers.

Juridisch moet alles goed in elkaar steken. Dan is het prettig als u kunt terugvallen op de expertise van advocaten die weten waar het om gaat in uw vakgebied: het brancheteam Vastgoed & Bouw van Bosselaar & Strengers Advocaten.

Bosselaar & Strengers Advocaten combineert specialistische kennis van verschillende rechtsgebieden met specifieke branche-kennis en een excellente service. Onze multidisciplinaire teams weten precies wat er speelt in uw branche.

2017 vóór wilt blijven en 46enorm voordeel, als| ujuli Een problemen juridische vraagstukken snel en accuraat wilt afhandelen.

Er zijn vijf brancheteams: • Brancheteam Zorg • Brancheteam Vastgoed & Bouw • Brancheteam Retail • Brancheteam Agri & Landgoedbeheer • Brancheteam Financiële Dienstverlening

Adresgegevens: Maliebaan 29-33 3581 CC Utrecht 030 – 234 7 234 www.bs-advocaten.nl j.jacobs@bs-advocaten.nl

WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU, TAKE IT ON

www.avdr.nl

juli 2017 |

47

QUESTIONS G E R B E N

48

| juli 2017

B O S M A

Wat was uw leukste zaak?

Ik heb goede herinneringen aan veel leuke zaken en ik vind het lastig om daar een rangorde in aan te brengen. Een voorbeeld van een erg leuke zaak uit mijn begintijd als advocaat is die van een Italiaanse bollenkraam op het Janskerkhof in Utrecht die dreigde te verdwijnen als gevolg van een zeer enthousiast ter hand genomen bestuursdwang in combinatie met een te laat opgeleverde bouw van een nieuw kioskgebouw. De bollenkraam nota bene die ons zo vaak al had voorzien van een heerlijke bol tonijn-ui, tomaat-mozzarella-pesto of ham-kaas-ananas met een espresso of cappuccino tijdens het dagelijkse wandelrondje. Ik geniet nog als ik denk aan hoe we juridisch manoeuvreerden tussen beslagleggende deurwaarders, chagrijnige leveranciers, ernstig kijkende ambtenaren, onduidelijke bestemmingsplannen en multi-interpretabele besluiten. En hoe mijn cliënten op geheel eigen (theatrale) wijze de Italiaanse passie en dramatiek inbrachten in knorrige bouwvergaderingen en ijzige hoorzittingen in kille zaaltjes. En hoe we uiteindelijk alles vlot konden trekken, hoe de luiken van de nieuwe bollenkraam - de verf nog niet eens droog - de eerste keer openzwaaiden en de geur van vers gebakken brood weer uitwaaide over het Janskerkhof. Een groot deel van mijn honorarium werd in natura betaald: ik mocht zo vaak ik wilde gratis een Italiaanse bol komen eten :-)

2

1

Welk arrest heeft bij u veel ‘losgemaakt’ vanuit juridisch oogpunt?

In omvang en impact in ieder geval de uitspraken die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State langer geleden alweer heeft gedaan rondom de bescherming van ecologisch waardevolle gebieden tegen te hoge ammoniakdepositie, zeker in combinatie met de uitspraken met betrekking tot de (cumulatieve) geuremissies op stankgevoelige objecten.

Het betekende een stop op veel agrarische ontwikkelingen en een slot op veel bedrijven.

Wat mij daarin bovendien zeer intrigeerde was de verhouding en de interferentie tussen de technische input - zoals (de berekening van) emissie- en depositiewaarden - en de (ruimte voor) vergunningverlening. Een andere uitspraak die het nodige heeft losgemaakt, was de nietigverklaring van de planschadeovereenkomst tussen Mulder en de gemeente Nunspeet.

Buitengewoon interessant - heel principieel wat betreft de juridische dogmatiek en nogal ‘heftig’ wat betreft de feitelijke consequenties - vond ik de overwegingen met betrekking tot de verhouding tussen civielrechtelijke afspraken met de overheid en de bestuursrechtelijke regels van de overheid.

Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?

3

Met heel diverse zaken. Om een paar voorbeelden te noemen: momenteel sta ik een projectontwikkelaar bij die tegen diverse vervelende problemen aanloopt bij een binnenstedelijke herontwikkeling, ben ik bezig met de begeleiding van een landgoedeigenaar bij de herontwikkeling van een deel van zijn landgoed met het oog op het creëren van nieuwe economische dragers en bijvoorbeeld met de advisering van een agrariër over zijn pachtcontract, met name met het oog op het aangekondigde stelsel van fosfaatrechten.

juli 2017 |

49

Stuwensemble Nederrijn en Lek Rijkswaterstaat beheert de grote rivieren in Nederland.

Het stuwensemble Nederrijn en Lek speelt hierin een belangrijke rol. De stuwen bij Hagestein, Amerongen en Driel zorgen voor voldoende (zoet)water in het rivierengebied en het IJsselmeer en voor een vlotte en veilige scheepvaart in de Nederrijn en Lek en de IJssel.

Functie van het stuwensemble Het stuwensemble Nederrijn en Lek heeft twee functies. Het stuwensemble reguleert het waterpeil in de grote rivieren waardoor de scheepvaart vlot en veilig kan doorvaren en het levert een bijdrage aan het nationale watermanagement.

Het stuwcomplex bij Driel wordt wel ‘de kraan van Nederland’ genoemd. Deze stuw verdeelt het water dat via de Rijn ons land binnenstroomt, tussen de IJssel en de Nederrijn. De stuwcomplexen van Amerongen en Hagestein zorgen voornamelijk voor een waterpeil dat scheepvaart mogelijk maakt in de Nederrijn en Lek. De verdeling van het water wordt afgestemd op het waterpeil in de betreffende rivieren en zorgt zo voor een goede bevaarbaarheid van de rivieren én voor voldoende zoetwater in

50

| juli 2017

onder meer het IJsselmeer, het grootste zoetwaterbekken van Nederland.

De stuwcomplexen in de Nederrijn en Lek bij Hagestein, Amerongen en Driel zijn tussen 1960 en 1970 gebouwd.

Stuwcomplex Hagestein is sinds enkele jaren Rijksmonument.

Stuwcomplex: stuw, sluis, bediening en vistrap De stuwcomplexen van het stuwensemble zijn vrijwel identiek aan elkaar. Elk stuwcomplex bestaat uit een stuw, een sluis, een bedieningsgebouw en een vistrap. In de stuw bij Hagestein en nabij stuwcomplex Amerongen ligt bovendien een waterkrachtcentrale. Onderdeel van de stuw zijn de twee halfronde stalen vizierschuiven. Bij hoogwater staat de stuw open en regelt deze de afvoer van het

Rijnwater. De scheepvaart heeft dan een vrije doorvaart en hoeft geen gebruik te maken van de sluis. De stuw bij Driel is gemiddeld 75 dagen per jaar geopend. De stuwen bij Amerongen en Hagestein zijn gemiddeld 25 dagen per jaar geopend. Bij laagwater worden de vizierschuiven neergelaten om de rivier af te sluiten. Het water wordt dan opgestuwd waardoor er meer water door de IJssel richting het IJsselmeer stroomt, zodat de zoetwatervoorraad op peil blijft. Als de stuw gesloten is, maakt de sluis naast de stuw de passage van schepen mogelijk.

De vistrap in de directe omgeving/ nabijheid van de stuw zorgt ervoor dat vissen de gesloten stuw kunnen passeren.

Op dit moment wordt het stuwensemble gerenoveerd.

Door het vervangen van technische installaties, bewegingswerken en de invoering van centrale bediening, kunnen de stuwcomplexen hun belangrijke taken ook in de toekomst veilig en betrouwbaar blijven vervullen.

Zie ook www.rws.nl/stuwensemble

juli 2017 |

51

I N G E B O R G

52

| juli 2017

W I N D

Circulair bouwen

en slopen met de Omgevingswet Naar een circulaire economie in 2050

OP 14 SEPTEMBER 2016 IS EEN RIJKSBREED PROGRAMMA CIRCULAIRE E C O N O M I E : ‘ N E D E R L A N D C I R C U L A I R I N 2 0 5 0 ’ G E P R E S E N T E E R D . I N DIT PROGRAMMA SCHETST HET KABINET HET PERSPECTIEF OP EEN TOEKOMSTBESTENDIGE, DUURZAME ECONOMIE EN EEN LEEFBARE AARDE VOOR TOEKOMSTIGE GENERATIES. IN HET VERLENGDE HIERVAN GEEFT DE TOEKOMSTIGE OMGEVINGSWET AAN DE LOKALE OVERHEID MÉÉR MOGELIJKHEDEN DAN HET HUIDIG RUIMTELIJK JURIDISCH KADER OM CIRCULAIR BOUWEN EN SLOPEN TE KUNNEN STIMULEREN. IN DIT ARTIKEL WORDT EEN SCHETS GEGEVEN VAN DE MEEST IN HET OOG SPRINGENDE MOGELIJKHEDEN ELEMENTEN HIERVAN.

juli 2017 |

53

‘In bepaalde gevallen is er zelfs een wens om circulair bouwen en slopen dwingend op te leggen en wordt gezocht naar mogelijkheden hiertoe.

54

| juli 2017

0098

Naar een circulaire economie in 2050

Nederland is hard op weg naar een duurzame economie. Zo is “duurzaamheid” bij bouwprojecten al jaren een belangrijk thema (denk bijvoorbeeld aan energielabeling, duurzaamheidscertificering en het scheiden van afvalstoffen op de bouw dat reeds op grote schaal plaatsvindt), echter in navolging van een motie van kamerleden Cegerek en Dijkstra - en uiteraard ook gepusht door “Europa” - doen de Ministers voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking en Wonen en Rijksdienst hier een flinke schep bovenop. Op 14 september 2016 is een rijksbreed programma Circulaire economie: ‘Nederland circulair in 2050’ gepresenteerd.

In dit programma schetst het kabinet het perspectief op een toekomstbestendige, duurzame economie en een leefbare aarde voor toekomstige generaties.

Het kabinet geeft aan dat dit perspectief concreet betekent, dat grondstoffen efficiënt zullen worden ingezet en optimaal worden hergebruikt en op duurzame wijze worden gewonnen. Maar ook dat er minder grondstoffen nodig zijn door meer efficiënte ontwikkeling.

Tenslotte dat aantasting van leefomgeving en gezondheid zoveel mogelijk wordt voorkomen. Om Nederland “circulair te maken” is volgens het kabinet 1) een breed gedragen grondstoffenakkoord nodig; 2) is van groot belang dat een cultuuromslag ontstaat voor wat betreft de ‘wegwerpmentaliteit’ en 3) is creativiteit nodig, bijvoorbeeld van betrokken bedrijven. Het kabinet beschrijft dat onder Nederlands voorzitterschap de EU-lidstaten hun steun reeds hebben uitgesproken voor ambitieuze maatregelen om in Europa een circulaire economie tot stand te brengen.1 Er valt juridisch inhoudelijk uiteraard veel te zeggen over de ambities van het kabinet om in 2050 een circulaire economie te bewerkstelligen. Van belang voor deze bijdrage is het 1 Idem, p. 1-4.

uitgangspunt dat de overheid ter uitvoering hiervan ambieert om initiatieven op het gebied van circulaire economie ruim baan te geven en als onderdeel hiervan het streven om ruimte in wetgeving te bieden ten bate van circulair bouwen en slopen.

Duurzame ontwikkeling wordt in de Omgevingswet gedefinieerd als ‘ontwikkeling die voorziet in de behoeften van de huidige generatie zonder de mogelijkheden voor de toekomstige generaties om in hun eigen behoeften te voorzien in gevaar te brengen’.4

De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) definieert circulair bouwen als het zo hoogwaardig mogelijk gebruiken en maximaal hergebruiken van grondstoffen.

De milieubelasting vermindert hierdoor, bijvoorbeeld door de levensduur van gebouwen te verlengen, grondstoffenketens te sluiten en CO2-vermindering te bewerkstelligen.2 In de praktijk blijkt, dat (lokale) overheden in navolging van de landelijk ingezette koers, geïnteresseerd zijn in mogelijkheden om circulair bouwen en slopen verder te stimuleren. In bepaalde gevallen is er zelfs een wens om circulair bouwen en slopen dwingend op te leggen en wordt gezocht naar mogelijkheden hiertoe.

Welke instrumenten uit de Omgevingswet kunnen precies bijdragen aan het stimuleren van circulair bouwen en slopen?

Hieronder zal ik een korte schets geven van de meest in het oog springende mogelijkheden.

Circulair bouwen en slopen met de Omgevingswet In lijn met de ambities van het kabinet geeft de toekomstige Omgevingswet aan de lokale overheid méér mogelijkheden dan het huidig ruimtelijk juridisch kader om circulair bouwen en slopen dwingend op te leggen. De Omgevingswet stimuleert immers expliciet duurzame ontwikkeling via de maatschappelijke doelen, zoals het bereiken en in stand houden van een veilige en gezonde fysieke leefomgeving en een goede omgevingskwaliteit (artikel 1.3 Omgevingswet).3

2 <http://www.rvo.nl/onderwerpen/duurzaamondernemen/gebouwen/technieken/circulairbouwen>; geraadpleegd op 19 mei 2017.

3 In deze bijdrage wordt uitgegaan van de wettekst van het wetsvoorstel Omgevingswet (17 juni 2014) zoals deze op 26 april 2016 in het Staatsblad is verschenen (Stb. 2016, 156) alsmede van de tekst van de bij de Omgevingswet behorende concept-AMVB’s zoals deze op 1 juli 2016 voor internetconsultatie zijn vrijgegeven.

Het Ontwerp Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl)

In de artikelen 5.8 en 5.9 van het Bouwbesluit 2012 wordt thans invulling gegeven aan het voornemen om schadelijke milieueffecten van het materiaalgebruik bij de nieuwbouw van woningen, woongebouwen en kantoorgebouwen te verminderen.5 Hiermee kan worden gestimuleerd dat bijvoorbeeld hergebruik van bouwmaterialen plaatsvindt, omdat dit een positief effect heeft op de energieprestatie en milieuprestatie van gebouwen. Maar een verplichting is er niet. Kort gezegd is voldoende, dat de aanvrager van een bouwactiviteit de milieubelasting overweegt en aangeeft wat het duurzaamheidsgehalte van het nieuwe bouwwerk is.

Met het Bbl is beoogd om voortaan minimumeisen te stellen aan de scores voor energieprestatie en milieuprestatie gebouw. Dit biedt kansen voor circulair bouwen.

Artikel 5.8 en 5.9 Bouwbesluit 2012 komen in het Bbl terug in paragraaf 4.4.2 Milieuprestatie. Ingevolge de minimumeisen zoals neergelegd in artikel 4.155 en 4.165 Bbl wordt het duurzaamheidsgehalte van te bouwen woningen, woongebouwen en kantoorgebouwen verbeterd omdat de milieueffecten worden verminderd.

Nieuw in het Bbl is de mogelijkheid voor lokale overheden om in omgevingsplannen voor bepaalde gebieden zelf ook nog aanvullende maatwerkregels te stellen voor energiezuinigheid en duurzaam 4 Bijlage bij artikel 1.1 van de Omgevingswet.

5 Stb. 2012, 416 en 676 (geïntegreerde toelichting), p. 23.

juli 2017 |

55

56

| juli 2017

bouwen. Dit volgt uit de artikelen 4.7 (maatwerkregels), 4.156 (afbakening maatwerkregels energieprestatie) en 4.166 (afbakening maatwerkregel milieuprestatie) Bbl. Het gaat dan dus om een mogelijkheid tot verdere aanscherping van de eisen die reeds in het Bbl worden opgenomen. Het besluit om een strengere eis dan de eis uit het Bbl te hanteren, wordt in een democratische procedure door de gemeenteraad genomen, tegen welk besluit ook nog beroep bij de rechter openstaat. Door verplichte opname in een omgevingsplan is voor een ieder vooraf kenbaar dat in het betreffende gebied een strengere duurzaamheidseis geldt.6 Dit is een uitzondering op de strikte regel dat het Bbl uitputtend is bedoeld (zie artikel 23.7 Omgevingswet).

kader van de rechtszekerheid goed zijn als die duidelijkheid wel in de toelichting wordt gegeven.

Verder kan thans op grond van het Bouwbesluit 2012 het bevoegd gezag na een sloopmelding onder meer nadere voorwaarden opleggen over het scheiden en op de sloopplaats gescheiden houden van sloopafval in fracties (artikel 1.26, 1.29, 8.8 en 8.9 Bouwbesluit 2012; artikel 4.1 Regeling Bouwbesluit 2012). Hierbij is doelstelling dat het sloopafval kan worden gerecycled.

Het is overigens de vraag of onder het begrip ‘fracties’ ook zou kunnen worden verstaan bijvoorbeeld te recyclen (grotere) gebouwdelen.

Dit zou namelijk goed passen bij de gedachte om te streven naar het opnieuw kunnen gebruiken van deze gebouwdelen voor een ander bouwwerk. De wetgever is hier niet duidelijk over.

De experimentregeling, die te vinden is in artikel 23.3 Omgevingswet, biedt gelet op de koppeling met de brede doelstellingen uit artikel 1.3 Omgevingswet vanuit een nog breder perspectief mogelijkheden voor innovatieve experimenten dan zijn evenknie in de Crisis- en herstelwet. Ten behoeve van een experiment kan verder van allerlei wettelijke regelingen worden afgeweken, zoals van de Omgevingswet zelf of van het Bbl.8 Zoals hierboven uiteen is gezet, is het overigens niet nodig is om een experiment toe te passen om bijvoorbeeld verantwoord materiaalgebruik aan bouwers te kunnen opleggen, omdat het Bbl hierin bij uitzondering reeds voorziet. Voor verdergaande eisen zoals bijvoorbeeld het stellen van technische eisen in het kader van flexibel bouwen of het stellen van andere nadere relevante technische voorschriften waarin het Bbl niet voorziet, is het experiment mogelijk wel van aanvullende betekenis, omdat immers in beginsel het Bbl uitputtend is bedoeld.

In het Bbl is deze regeling ongewijzigd terug te vinden in artikel 7.15 e.v. In de parlementaire geschiedenis bij het Bbl wordt nog eens benadrukt dat ingevolge de Kaderrichtlijn afvalstoffen, afval zoveel mogelijk dient te worden gerecycled en dat dit ook aansluit bij het streven naar een circulaire economie.7 Optimaal hergebruik staat voorop. Hoewel de wetgever zich dus goed bewust is van de waarde van het kunnen stellen van nadere eisen door het bevoegd gezag over de behandeling van sloopafval, is het helaas ook onder Omgevingswet nog niet direct duidelijk wat hier precies onder kan worden verstaan. Het zou in het 6 NvT bij het ontwerpbesluit Bouwwerken leefomgeving, p. 141, 160, 167, 256.

7 NvT bij het ontwerpbesluit Bouwwerken leefomgeving, p. 210 e.v.

Experimentregeling

De Omgevingswet kent een uitgebreide experimentregeling waarmee onder meer is bedoeld om voort te bouwen op het huidige artikel 2.4 Crisis- en herstelwet. Artikel 2.4 Crisisen herstelwet wint overigens thans in toenemende mate aan populariteit bij (lokale) overheden in de toepassing van ruimtelijke duurzaamheidsvraagstukken via het bestemmingsplan met verbrede reikwijdte (waarmee wordt vooruitgelopen op de mogelijkheden van het omgevingsplan uit de Omgevingswet).

Overigens moet niet uit het oog worden verloren dat experimenten op basis van artikel 23.3 Omgevingswet zijn bedoeld voor bijzondere situaties.

8 Onder een experiment kan bijvoorbeeld ook worden geschaard de experimentenregeling van artikel 7a Woningwet, op grond waarvan onder stringente voorwaarden kan worden afgeweken van Bouwbesluit 2012).

Daar waar landelijke regels in een concreet gebied of concrete situatie knellend zijn voor vernieuwende initiatieven vanuit de samenleving en technologische ontwikkelingen, zoals nieuwe duurzame technieken of nieuwe materialen, biedt het wetsvoorstel ruimte binnen de bij deze regels aangegeven begrenzing.

De experimenteerbepaling is niet bedoeld als extra “ontsnappingsclausule” ten opzichte van deze mogelijkheden.

Er kan geen experiment voor een ontwikkeling worden gestart dat uitsluitend gericht is op het benutten van de fysieke leefomgeving zonder dat dat experiment beoogt een bijdrage te leveren aan de verbetering daarvan.9

Omgevingswaarden in een omgevingsplan

Tot slot biedt het omgevingsplan goede kansen om op lokaal niveau in gebieden en bij gebouwen eisen te stellen op het gebied van duurzaamheid en dus ook ten behoeve van circulair bouwen en slopen. Ook los van functiedeling kan regulering van activiteiten in een omgevingsplan plaatsvinden.

Voorwaarden en eisen kunnen zowel aan de functie (bestemming) worden gekoppeld, als los daarvan als regel worden opgenomen. Uit het oogpunt van duurzaamheid zou in het kader van circulair bouwen en slopen kunnen worden getracht om samen met deskundigen, objectiveerbare en meetbare doelen te stellen die kunnen worden bereikt door het opnemen van omgevingswaarden in een omgevingsplan, al dan niet gekoppeld aan gebieden en al dan niet vervat in een programma.

Bijvoorbeeld in de sleutel van het streven naar CO2 reductie. Voor bedrijven en burgers kan pas een juridisch bindende werking van een omgevingswaarde ontstaan als deze is vertaald in de voorschriften van een omgevingsvergunning, algemene regels of bijvoorbeeld een maatwerkvoorschrift.

9 MvT Omgevingswet, Kamerstukken II¸ 33 962, nr.

3; Nota naar aanleiding van het nader Verslag, Kamerstukken II¸ 33 962, nr. 23.

juli 2017 |

57

De omgevingswaarden kunnen bestaan uit een resultaatsverplichting, een inspanningsverplichting of een andere verplichting (artikel 2.10 Omgevingswet). Op deze wijze kunnen omgevingswaarden mogelijkerwijs doorwerken in concrete verplichtingen voor bedrijven en burgers en kan het streven naar circulair bouwen en slopen verder worden bestendigd.

Slot

Het kabinet zet volop in op de circulaire economie. In lijn hiermee wordt ingezet op een breder juridisch ruimtelijk instrumentarium om een duurzamer samenleving te bewerkstelligen. Enkele voorbeelden hiervan zijn in deze bijdrage kort de revue gepasseerd.

In de toekomst zal de praktijk uitwijzen of de Omgevingswet flexibel genoeg is om relevante ontwikkelingen bij te houden. Artikel 2.4 Crisis- en herstelwet, dat met toenemend enthousiasme door (lokale) overheden wordt toegepast in duurzaamheidsvraagstukken, geeft mijns inziens in ieder geval reeds zicht op ruime mogelijkheden van de experimentregeling en het omgevingsplan uit de Omgevingswet, zonder dat dit onaanvaardbare gevolgen heeft voor de rechtszekerheid. In ons aller belang en dat van toekomstige generaties, lijkt me dit een slagvaardige en hoopgevende trend.

58

| juli 2017

INGEBORG WIND HEEFT EEN PASSIE VOOR HET ALGEMEEN BESTUURSRECHT EN HET OMGEVINGSRECHT. BIJ NAUTADUTILH ADVISEERT ZE ZELFSTANDIG ZOWEL OVERHEIDSINSTELLINGEN (ZOALS DE GEMEENTE AMSTERDAM) ALS PRIVATE PARTIJEN (ZOALS VASTGOEDBELEGGERS EN VASTGOEDONTWIKKELAARS) OP ALLE GEBIEDEN WAARBIJ DE OVERHEID DIRECT INVLOED HEEFT OP DE MAATSCHAPPIJ. DIT BETREFFEN VAAK POLITIEK GEVOELIGE,HIGH LEVEL KWESTIES WAARBIJ ZE ZICHZELF TEN DOEL STELT OM VOOR DE KLANT TOT PRAKTISCHE, EFFICIËNTE, WERKBARE EN VOORAL DUURZAME OPLOSSINGEN TE KOMEN. HAAR WERKZAAMHEDEN HEBBEN BETREKKING OP ONDERWERPEN ALS RUIMTELIJKE ORDENING EN MILIEU, OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID, GRONDBELEID, SUBSIDIES, OPENBARE ORDE, ENZOVOORT. ZIJ STAAT MET GROTE REGELMAAT PARTIJEN BIJ IN JURIDISCHE PROCEDURES DIE AANHANGIG ZIJN BIJ RECHTBANK OF RAAD VAN STATE. VANWEGE HAAR CROSS-OVER FUNCTIE MET DE SECTIE CIVIEL ONROEREND GOED WERKT ZIJ OOK REGELMATIG MEE IN INTERNATIONALE VASTGOEDTRANSACTIES. ZE PUBLICEERT VERDER MET REGELMAAT IN RELEVANTE VAKBLADEN EN DOCEERT BIJ DIVERSE INSTITUTEN, ZOALS PLATFORM 31 OF IBR. INGEBORG IS AFGESTUDEERD IN 2007. SINDS 2006 WERKTE ZIJ ALS SECRETARIS / GRIFFIER BIJ DE BESTUURSRECHTERS IN ALKMAAR EN AMSTERDAM. IN 2008 IS ZE BEGONNEN ALS ADVOCAAT OP DE OVERHEIDSPRAKTIJK VAN BOEKEL DE NERÉE (NU DENTONS BOEKEL), DIE DESTIJDS WERD GELEID DOOR ANNE-MARIE KLIJN. TOEN HEEFT ZE ONDER MEER DE “LAW FIRM SCHOOL” AFGEROND, AAN AANVULLING OP DE BEROEPSOPLEIDING ADVOCATUUR. MET DIT DIPLOMA WORDT BEWERKSTELLIGD DAT ADVOCATEN BESCHIKKEN OVER HET VEREISTE NIVEAU OM TE KUNNEN FUNCTIONEREN IN DE INTERNATIONALE COMMERCIELE EN FINANCIELE PRAKTIJK VAN DE AANGESLOTEN 16 LFS KANTOREN. SINDS MEI 2015 IS ZIJ WERKZAAM BIJ NAUTADUTILH OP DE SECTIES PUBLIC LAW (ANNE-MARIE KLIJN) EN REAL ESTATE & INFRASTRUCTURE (DAVID VAN DIJK). DAAR IS INGEBORG ALS SENIOR ASSOCIATE GENOEMD ALS “NEXT GENERATION LAWYER”. ONLANGS HEEFT ZE - ALS ADMINISTRATIST - DE POSTACADEMISCHE (CIVIELRECHTELIJKE) GROTIUS SPECIALISATIEOPLEIDING “ONROEREND GOEDRECHT” AFGEROND. TENSLOTTE IS INGEBORG BESTUURSLID VAN DE FNRS, EEN BRANCHEORGANISATIE VOOR PAARDENSPORTBEDRIJVEN MET RUIM 400 LEDEN, DIE HONDERDDUIZENDEN RUITERS VERTEGENWOORDIGEN. DEZE BESTUURSFUNCTIE PAST GOED BIJ HAAR PASSIE VOOR DE PAARDENSPORT. INGEBORG IS GETROUWD EN HEEFT TWEE KINDEREN VAN 5 EN BIJNA 3. IN HAAR VRIJE TIJD IS TE VINDEN BIJ HAAR PAARDEN, DIE ZE IN DE DRESSUUR OP SUBTOPNIVEAU UITBRENGT. PER 1 SEPTEMBER 2017 TREEDT INGEBORG BIJ TRIP ADVOCATEN EN NOTARISSEN TE GRONINGEN IN DIENST ALS KANDIDAAT PARTNER.

juli 2017 |

59

QUESTIONS I N G E B O R G

60

| juli 2017

W I N D

Wat was uw leukste zaak?

Uit veel van mijn zaken haal ik plezier, maar zaken die ik zelf met name erg leuk vond om te doen (en die ik kan noemen), vooral vanwege de goede samenwerking tussen overheid en ontwikkelaar en mijn rol als juridisch projectmanager, maar ook in het kader van jurisprudentievorming (“ladder voor duurzame verstedelijking”), vond ik de ontwikkeling van Bauhaus in Groningen en de ontwikkeling van MediaMarkt Saturn op Ekkersrijt. Verder is het altijd fijn als een cliënt uitgesproken tevreden en blij is met de wijze van werken en het eindresultaat, zoals onlangs toen met een einduitspraak van de Raad van State de ontwikkeling van “een aantal voetbalvelden grote” perifere detailhandelslocatie op Ekkersrijt in de branche Home&Living werd goedgekeurd. Die locatie is nu volop in ontwikkeling en ik krijg met regelmaat updates hoe het staat met de uitvoering. Een andere interessante kwestie was dat wij met ons team middels een Kroonberoep bij I&M (een niet vaak gebruikt instrument) hebben bewerkstelligd dat een provinciale verordening (Zuid-Holland) partieel onverbindend werd verklaard omdat ten onrechte een beperking op perifere detailhandel was opgenomen. Tenslotte is het altijd uitdagend om mee te werken aan megazaken, zoals voor de gemeente Amsterdam de ontwikkeling van Zuidas en Zuidasdok (bestemmingsplannen en tracébesluit) of in het kader van commerciële vastgoedtransacties de (ver)koop van de Delta Lloyd portefeuille (226 miljoen) of Piet Hein Buildings (156 miljoen).

2

1

Welk arrest heeft bij u veel ‘losgemaakt’ vanuit juridisch oogpunt?

Niet een specifiek arrest. Waar ik wel altijd blij van word zijn de conclusies die staatsraad advocaat-generaal Widdershoven opstelt voor de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Deze zijn zowel zeer inhoudelijk als zeer lezenswaardig. Daarnaast vind ik het een interessante trend dat de Raad van State in haar uitspraken een overzicht geeft van de gangbare lijn in de jurisprudentie, zoals de uitspraak over planschade van 28 september 2016 (nr. 201604566/1/A2) of die over de ladder voor duurzame verstedelijking van 28 juni 2017 (nr.

201608869/1).

Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?

3

Met allerlei adviezen en procedures op uiteenlopende onderwerpen die betrekking hebben op het algemeen bestuursrecht en het omgevingsrecht, maar ook met enkele vastgoedtransacties.

En natuurlijk vaste taken als het begeleiden van advocaat-stagiaires en commerciële activiteiten.

Daarnaast ben ik een artikel en een cursus aan het voorbereiden voor het Tijdschrift voor Bouwrecht / IBR. Ondertussen moet ik ook nog tijd zien te vinden om mijn overdracht te regelen, omdat ik per 1 september 2017 als kandidaat partner aantreedt bij Trip. Dit heeft praktisch gezien nogal wat voeten in aarde - we willen bijvoorbeeld ook graag snel verhuizen richting midden/oosten van het land - dus dit heeft wel aandacht nodig. Dat ik na al die jaren dan toch “de Zuidas” ga verlaten wist ik tot drie maanden terug nog niet en lag ook niet in de lijn der verwachting, maar ik heb er enorm veel zin in om de uitdaging aan te gaan bij een mooi kantoor als Trip. juli 2017 |

61

V E R A

62

| juli 2017

T E X T O R

Schaarse vergunningen:

de toepassing van de uitspraak van 2 november 2016 in de praktijk1 OP 2 NOVEMBER 2016 HEEFT DE AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VAN DE RAAD VAN STATE (‘AFDELING’) EEN ALGEMEEN KADER GEFORMULEERD VOOR DE VERDELING VAN SCHAARSE VERGUNNINGEN.2 IN DIT ARTIKEL LAAT IK AAN DE HAND VAN DE RECHTSPRAAK NADIEN ZIEN DAT DE UITSPRAAK EEN RUIMERE REIKWIJDTE HEEFT DAN ALLEEN DE VERDELING VAN SCHAARSE VERGUNNINGEN EN BESPREEK IK DE CONCRETISERING VAN DIT ALGEMENE KADER IN DE RECHTSPRAAK.

1 De tekst van dit artikel is afgerond op 18 juni 2017 2 ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927. De uitspraak is uitgebreid geanalyseerd in verschillende noten en artikelen. Zie AB 2016/426, m.nt.

C.J. Wolswinkel; JB 2017/1, m.nt. L.J.M. Timmersmans; BR 2017/5, m.nt. C.A.H. van der Sanden; BR 2017/23, m. n.t. E.W.J. de Groot en M. Vidal; mr. dr. A. Drahmann, ‘Hoe kan een gemeente gelijke kansen bieden bij de verdeling van schaarse vergunningen? , Gst 2017/55; mr. dr. A. Drahmann, Gelijke kansen bij het verdelen van schaarse vergunningen, Bb 2017/3; Volwassen verdelingsrecht? mr.dr. C.J. Wolswinkel, Rechtsontwikkeling en rechtseenheid bij de verdeling van schaarse vergunningen, JBplus 2017/1.

juli 2017 |

63

‘Potentiële gegadigden moeten in een procedure gelijke kansen krijgen om mee te dingen’.

64

| juli 2017

0099

De uitspraak van 2 november 2016 in vogelvlucht De casus laat zich als volgt samenvatten: De burgemeester van Vlaardingen verleende in 2012 een exploitatievergunning en een aanwezigheidsvergunning aan een exploitant van een speelautomatenhal in de stad. De aanvraag van een concurrerende exploitant werd afgewezen. Zijn bezwaar werd deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaard. In beroep bleef de beslissing op bezwaar in stand. De concurrent ging in hoger beroep bij de Afdeling.

Hij voerde in hoger beroep onder meer aan dat de verleende vergunningen, de gemeentelijke verordening en de Wet op de kansspelen in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel. Ook zou de burgemeester onvoldoende transparant hebben gehandeld.

Deze hoger beroepsgronden waren voor de Afdeling aanleiding om een conclusie te vragen aan de staatsraad advocaat-generaal (hierna: conclusie van de A-G). Daarbij kiest de Afdeling ervoor om het vraagstuk niet te beperken tot schaarse vergunningen voor speelautomatenhallen, maar te verbreden tot alle schaarse vergunningen. Op 25 mei 2016 wordt deze conclusie genomen.3 In de uitspraak wordt de conclusie van de A-G grotendeels gevolgd. Het algemeen kader voor de verdeling van schaarse vergunningen blijkt uit rechtsoverweging 8 van de uitspraak. Ik beperk mij voor dit artikel tot een samenvatting van de drie rechtsnormen die daarin zijn opgenomen.

Allereerst overweegt de Afdeling dat er in Nederland een rechtsnorm is dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen.

3 Conclusie A-G 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421. De conclusie bevat een actueel overzicht van de jurisprudentie, literatuur en verschillende verdelingsvraagstukken in hun samenhang beschouwd. Het verdient dan ook aanbeveling om deze conclusie te bestuderen.

Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. Met andere woorden: potentiële gegadigden moeten in een procedure gelijke kansen krijgen om mee te dingen.

Vervolgens overweegt de Afdeling dat uit die eerste rechtsnorm een tweede rechtsnorm voortvloeit, namelijk dat de vergunningen niet voor onbepaalde tijd, maar alleen tijdelijk kunnen worden verleend. De vergunninghouder wordt immers bij de verlening voor onbepaalde tijd onevenredig beoordeeld, omdat het voor nieuwkomers dan nagenoeg onmogelijk is om nog toe te treden tot de markt.

De derde rechtsnorm ziet op de verdelingsprocedure. Om gelijke kansen te realiseren, moet volgens de Afdeling een passende openbaarheid worden verzekerd met betrekking tot: • de beschikbaarheid van de schaarse vergunningen; • de verdelingsprocedure; • het aanvraagtijdvak; • de toe te passen criteria; Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

Toepassing van dit algemene kader op de Vlaardingse zaak leert dat een gemeentelijke verordening niet kan worden gebruikt om de regels zo toe te snijden op een concrete situatie dat er de facto maar één gegadigde overblijft voor een vergunning.

Dat was wel het gevolg van de in het geding zijnde gemeentelijke verordening, waarin de gemeente een gebied had aangewezen waarbinnen de exploitant van de schaarse vergunning zich kon vestigen, maar er geen reële keuze bestond tussen de verschillende locaties. Daarmee wordt de mededingingsruimte volgens de Afdeling uitgesloten.

Toepassing van de uitspraak van 2 november 2016 in de rechtspraak Reikwijdte uitspraak

De (potentiële) reikwijdte van de uitspraak blijkt niet direct uit de uitspraak. De vragen die de Afdeling aan de A-G had gesteld zagen immers alleen op de verdeling van schaarse vergunningen en bevat aldus niet alle schaarse publieke rechten.4 Doordat de uitspraak alleen ziet op schaarse vergunningen, zou de indruk kunnen worden gewekt dat de reikwijdte van de uitspraak daartoe beperkt is. Die suggestie wordt ook gewekt in de Ledenbrief Schaarse Vergunningen van de VNG van 7 maart 2017 5 De brief lijkt zich te beperken tot schaarse vergunningen. Daarbij worden de volgende voorbeelden van schaarse vergunningen opgesomd: zondagopenstellingen voor supermarkten onder de oude Winkeltijdenwet, aanwijzen inzamelaar afvalstoffen, speelautomatenhallen, vergunningen rondvaartboten6, markten en standplaatsen. Uit de rechtspraak na 2 november 2016 blijkt dat de uitspraak evenwel een bredere reikwijdte kent.

4 Een schaarse vergunning is volgens de A-G een species van het genus publieke rechten.

Van schaarsheid is volgens de A-G sprake als de som van de omvang van de aanvragen het aantal beschikbare publieke rechten overtreft.

Met schaarse vergunningen en andere schaarse overheidstoestemmingen wordt volgens de A-G een verbod om een bepaalde handeling te verrichten opzij gezet. Zie 2.5 van de conclusie 5 Te raadplegen via www.vng.nl 6 Over de rechtvaardiging van het beperken van het aantal uit te geven vergunningen voor rondvaartboten heeft de Afdeling zich recent uitgelaten. In ABRvS 7 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1520 werd door de Afdeling geoordeeld dat het beleid van de gemeente Amsterdam waarin het aantal te verdelen vergunningen voor rondvaartboten was beperkt in strijd is met de Dienstenrichtlijn.

juli 2017 |

65

Zo valt mijns inziens niet uit te sluiten dat de rechtspraak ook van betekenis kan zijn voor planologische besluiten die de mededingingsruimte de facto beperken. Duidelijk is dat op basis van recente rechtspraak de uitspraak ook van toepassing is op de verdeling van schaarse subsidies en andere financiële aanspraken.

Met betrekking tot dit laatste verwijs ik naar de uitspraak van 18 januari 2017 over de bekostiging van een nieuwe school voor voortgezet onderwijs.7 Uit de uitspraak volgt dat de schaarse vergunningenrechtspraak ook van toepassing is op de bekostiging van onderwijs op grond van de Wet Voortgezet Onderwijs. De reden daarvan is dat deze wet voorziet in een stelsel van gereguleerde concurrentie tussen schoolbesturen.

De verdeling van schaarse subsidies was aan de orde in de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 10 maart 2017. 8 In die uitspraak heeft de rechtbank aan de hand van onder meer de uitspraak van 2 november 2016 getoetst of de door de Minister voor Buitenlandse Handel en Samenwerking gehanteerde criteria voor de selectie en beoordeling van een te subsidiëren partij voldoende duidelijk en transparant waren. Het betrof aldus een toets aan de derde rechtsnorm uit de uitspraak van 2 november 2016. Opvallend is dat de rechtbank lijkt te sanctioneren dat de verdeelregels gedurende de besluitvorming mogen worden gewijzigd. A-G Widdershoven concludeerde juist dat dat niet is toegestaan. 9 De ratio daarvan is dat een ieder op gelijke wijze de gelegenheid moet hebben gehad om de aanvraag af te stemmen op de gestelde criteria.

Concretisering algemeen kader

Verder concretiseert de Afdeling in de uitspraak van 12 april 2017 de tweede rechtsnorm.10 Deze uitspraak gaat over de verdeling van standplaatsvergunningen op markten. De Afdeling overweegt in die uitspraak dat de eis dat schaarse vergunningen niet voor onbepaalde tijd kunnen worden verleend in ieder geval altijd geldt bij schaarse vergunningen voor een economische activiteit. Bij andere schaarse vergunningen kan onder omstandigheden afwijking hiervan worden gerechtvaardigd door het beginsel van rechtszekerheid.

Van onevenredige bevoordeling in economische zin kan dan geen sprake zijn. Ook lijkt uit die uitspraak te volgen dat bestuursorganen de ruimte hebben om – in ieder geval bij de verdeling van standplaatsvergunningen – voor een verdelingssysteem op basis van het beginsel ‘van de volgorde van binnenkomst’ (wie het eerst komt, die het eerst maalt) te kiezen.

Die ruimte zal er mijns inziens zijn zolang (potentiële) gegadigden maar een reële kans hebben om (als eerste) een aanvraag in te dienen.

Daarmee sluit de Afdeling impliciet verder aan op de conclusie van de A-G, die – hoewel daar niet door de Afdeling om was gevraagd – daarin ook aandacht had besteed aan de verdelingsprocedure.11

Slotopmerking

De uitspraak van de Afdeling van 2 november 2016 maakt duidelijk dat bij de verdeling van schaarse vergunningen alle potentieel gegadigden voor die vergunning in aanmerking moeten kunnen komen.

De concretisering van dit algemene kader in de dagelijkse praktijk leidt tot veel vragen, bijvoorbeeld over de reikwijdte van de uitspraak.

Inmiddels is duidelijk dat de uitspraak ook van toepassing is op de verdeling van schaarse financiële aanspraken en subsidies.

7 ABRvS 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:86, Gst 2017/85, m.nt. P.W.A. Huisman en JB 2017/41 8 Rb Amsterdam, 10 maart 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:1833. De rechtbank verwijst in r.o. 4.3 naar de uitspraak van 2 november 2013, maar hanteert wel het juiste ECLI-nummer.

9 Zie 6.6. Conclusie A-G

66

| juli 2017

10 ABRvS 12 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:994 11 Z ie punt 6.3 resp. 6.4 Conclusie A-G

Niet alleen over de reikwijdte van de uitspraak zijn veel vragen, maar ook over de wijze waarop bestuursorganen gevolg moeten geven aan de door de Afdeling voorgeschreven ‘passende openbaarheid’ bij de verdeling van de schaarse vergunningen, subsidies en financiële aanspraken. Verder roept de wijze waarop moet worden omgegaan met verleende schaarse vergunningen voor onbepaalde tijd vragen op. Juist op deze punten beschikken bestuursorganen over veel beleidsvrijheid (voor wat betreft de verdelingsmethode en de toe te passen verdelingscriteria).

Bestuursorganen zullen daarbij de grenzen van die vrijheid opzoeken.

Het is dan aan ondernemers om alert te zijn op de vraag of de betreffende overheden wel een eerlijke en transparant beleid voeren.

VERA (1975) IS SINDS 2007 ADVOCAAT BIJ NYSINGH. ZIJ IS GESPECIALISEERD IN HET OMGEVINGSRECHT EN BESTUURSRECHT. IN DEZE HOEDANIGHEID ADVISEERT EN PROCEDEERT ZIJ ONDER ANDERE OP HET GEBIED VAN ALGEMEEN BESTUURSRECHT, OMGEVINGSRECHT, WET OPENBAARHEID VAN BESTUUR, SUBSIDIERECHT, WATERSTAATS- EN WATERSCHAPSRECHT, MILIEU- EN NATUURBESCHERMINGSRECHT. EERDER WAS VERA WERKZAAM ALS ADVOCAAT BIJ HOUTHOFF BURUMA (SECTIE VASTGOED, OVERHEIDSPRAKTIJK) IN AMSTERDAM. HAAR STIJL KENMERKT ZICH DOOR SCHERPE ANALYSES, HELDERE TAAL EN PRAKTISCHE OPLOSSINGEN. VERA IS TEVENS HOOFDDOCENT OMGEVINGSRECHT BIJ DE BEROEPSOPLEIDING ADVOCATEN. VERDER PUBLICEERT ZIJ REGELMATIG OVER HAAR VAKGEBIED EN GEEFT ZIJ WORKSHOPS EN CURSUSSEN OVER VOORMELDE RECHTSGEBIEDEN.

juli 2017 |

67

QUESTIONS V E R A

68

| juli 2017

T E X T O R

Wat was uw leukste zaak?

Nysingh is al decennia het vaste advocatenkantoor van diverse decentrale overheden (gemeenten, provincies, waterschappen), alsmede van onderdelen van de Rijksoverheid (onder meer Rijkswaterstaat) en de nationale politie. Daarnaast bedienen wij koepels van decentrale overheden (IPO en VNG). Van meerdere (grotere) gemeenten en diverse provincies zijn wij huisadvocaat of preferred supplier. Ik treed dus veel op voor overheden. De leukste zaken zijn voor mij zaken waarin ik een bijdrage kan leveren om de aanvankelijke weerstand tegen een project tot een minimum te beperken. Cliënten waarderen in dat soort trajecten mijn heldere en duidelijke blik op de juridische kant van de zaak en mijn oog voor alle belangen.

1

2

Welk arrest heeft bij u veel ‘losgemaakt’ vanuit juridisch oogpunt?

Vaak wordt ons gevraagd wat de risico’s zijn van het nemen van bepaalde besluiten.

Uitgangspunt is dat een vernietigd besluit een onrechtmatige daad van het bestuursorgaan dat dit besluit heeft genomen impliceert. In beginsel ontstaat daardoor aansprakelijkheid jegens belanghebbenden bij het vernietigde besluit. De Hoge Raad heeft in enige recente arresten geoordeeld dat het goed denkbaar is dat degene die géén belanghebbende is bij een vernietigd besluit, toch een vordering kan hebben uit hoofde van onrechtmatige daad op de overheid die het vernietigde besluit genomen heeft. Het meest sprekende recente voorbeeld is te vinden in ECLI:NL:HR:2016:1454. Hier was aan de orde de door de bestuursrechter vernietigde weigering van een vergunning voor het bouwen van een windturbine. De vergunning moest alsnog verleend worden aan de aanvrager, die ook eigenaar was van het perceel. De aanvrager had aan een derde een opstalrecht verleend en die derde zou de windmolen feitelijk gaan bouwen en exploiteren. Door de weigering van de vergunning liep hij een groot bedrag aan subsidie mis. De Hoge Raad oordeelde als volgt: “3.4.2 Anders dan het hof heeft geoordeeld, is voor aansprakelijkheid jegens een benadeelde op grond van de door [eisers] in deze zaak ingeroepen normen, niet vereist dat de benadeelde belanghebbende is in de zin van de Awb. Denkbaar is immers dat de belangen van bepaalde “derden”, kenbaar voor het bestuursorgaan, in zodanige mate betrokken zijn bij een besluit, dat het bestuursorgaan ook jegens deze derden - afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval - in strijd kan handelen met de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid door die normen niet in acht te nemen (vgl. HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7579, NJ 2013/47). Hetgeen [eisers] hebben aangevoerd, komt erop neer dat in hun geval van een zodanige kenbare betrokkenheid sprake is en dat daarom onrechtmatig jegens hen is gehandeld.” Overheden hebben deze rechtspraak vaak niet goed op het netvlies.

Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?

3

Op dit moment ben ik met veel dingen bezig. Zo voer ik een aantal procedures over nieuwe stedelijke ontwikkelingen en houd ik mij bezig met de advisering over de Programmatische Aanpak Stikstof.

In verband met dit laatste adviseer ik over de wijze waarop de maatregelen uit de gebiedsanalyses van de PAS, die nodig zijn om de natuurdoelen te bereiken, in de provinciale inpassingsplannen kunnen worden opgenomen. Ook ben ik als hoofddocent Omgevingsrecht aan de Beroepsopleiding Advocatuur druk bezig om ervoor te zorgen dat de stagiaires het komend najaar goed begeleid worden naar hun examens. juli 2017 |

69

70

| juli 2017

3 ADVOCATEN STELLEN IEDER 2 VRAGEN AAN ELKAAR OVER DE ADVOCATUUR

juli 2017 |

71

Vera vs

Ingeborg & Gerben

Wat zie je (nu) als grootste uitdaging in de advocatuur?

Ingeborg

Wat ik in ieder geval het meest belangrijk vind, is dat de klant praktisch gezien gewoon goed geholpen is met mijn adviezen. Met andere woorden dat ik van toegevoegde waarde ben en zoveel mogelijk “ontzorg”. Een uitdaging vind ik daarbij om kort en helder te adviseren zonder de inhoud uit het oog te verliezen. Het bestuursrecht is complex en voor iemand die hierin minder is ingevoerd, lastig te volgen. Bovendien verandert het constant.

Een goede en heldere communicatie biedt dan uitkomst. Zo maak ik graag gebruik van mindmaps, bijvoorbeeld ter verduidelijking van complexe juridische scenario’s die zijn beschreven in een bijlage, of bij wijze van pleitnota in het kader van een zitting bij de rechtbank of de Raad van State.

Gerben

Lenigheid en lef, denk ik. Wat van ons (van ‘de advocatuur’, zowel van de advocatenkantoren als van iedere advocaat persoonlijk) op dit moment vooral veel denkkracht, inzet en creativiteit vraagt, is hoe de toegevoegde waarde van onze diensten steeds weer goed wordt gezien, erkend en

72

| juli 2017

gewaardeerd in de snel veranderende wereld waar onze (potentiële) cliënten zich bevinden en in welke wereld zij zelf hun geld verdienen. Een wereld die zich wat ons vak betreft kenmerkt door grote transparantie, overbeschikbaarheid van informatie, afnemende loyaliteit, prijsdruk en opkomst en groei van veelsoortige andere aanbieders van juridische diensten.

In die wereld waarde toevoegen, dat vraagt een enorme ‘lenigheid’ van ons; lenigheid als het gaat om onze prijs/kwaliteit-verhouding, onze productontwikkeling, onze commercialiteit en onze organisatie. Het begint er in ieder geval steeds weer mee dat we zelf onze toegevoegde waarde goed onder ogen moeten (blijven) zien en daar heel kritisch op zijn. Met standaardoplossingen of -modellen, moeilijk leesbare of slecht toepasbare adviezen, ondermaatse bereikbaarheid en misplaatste afstandelijkheid doen we sowieso al niet meer mee. Goed en snel kunnen inspelen op de behoeften van nu en straks vraagt aanpassing van ons businessmodel, zoals alternatieven en keuzes in de beprijzing van het werk dat je voor cliënten doet en ‘slimmer’ omgaan met inzet van mensen en middelen).

Het vraagt ook het voeren van een effectief en efficiënt dossier- en procesmanagement. Het vraagt ook het bieden van excellente service, zoals welgemeende persoonlijke betrokkenheid, een intrinsieke drive om te willen ‘dienen’, vriendelijke en open no-nonsens communicatie via zo kort mogelijke lijnen en een hoge graad van ‘hospitality’. Tegelijk moeten we in die cliënt-gerichtheid ook de (inhoudelijke) toegevoegde waarde bewaken van ons adviseren en procederen; de juridische kwaliteit daarvan mag natuurlijk nooit ter discussie staan. En als we dat goed op orde hebben, dan geeft ons advocaten dat de goede zelfbewustheid van de trotse ambachtsman: leuk al die andere juristen, maar wil je een deugdelijk juridisch advies dat je écht verder helpt en wil je écht goed procederen op het scherpst van de snede, dan is er toch maar één optie! Op dat punt mogen wel wel eens wat minder bescheiden zijn en wat meer lef tonen, denk ik.

Hoe zou jouw cliënt jou typeren?

Ingeborg

Vooral loyaal, duidelijk, inhoudelijk, “twee voeten in de klei”.

Gerben

Als iemand die aan een half woord genoeg heeft (hij kent jou en je bedrijf goed en weet precies wat in je branche speelt) en zo nodig toch grondig doorvraagt, als iemand die oprecht gëinteresseerd, persoonlijk betrokken en attent is, als iemand die snel denkt, scherp analyseert en gericht is op oplossingen waar je wat aan hebt en die jou niet meer tijd en geld kosten dan nodig; zo pragmatisch als mogelijk, zo principieel als nodig. Als iemand die heel bewust vanuit diepere waarden leeft en die zonder zijn gezin en goede vrienden niet kan. Als iemand die maar geen genoeg kan krijgen van het bourgondische leven, maar zichzelf dat tegelijk te vaak ontzegd :-) juli 2017 |

73

Gerben vs

Vera & Ingeborg

Bij welke cliënt of in welke zaak ben je je het meest duidelijk bewust geweest van je cruciale rol als advocaat en waarom?

Vera

Dat betreft een uit de hand gelopen handhavingszaak, waarin uiteindelijk rond de twintig bestuursrechtelijke procedures naast elkaar lopen over verschillende deelaspecten. De cliënt waardeerde het zeer dat ik binnen korte tijd het overzicht had gekregen en concrete oplossingen kon aanreiken.

Ingeborg

Dat zijn doorgaans de zaken waarbij van meet af aan het juridisch projectmanagement op mijn schouders komt te rusten, dus de zaken waarbij je ‘vanaf de tekentafel’ wordt betrokken. Bijvoorbeeld bij gebiedsontwikkeling. Het is dan de uitdaging om te zorgen dat alle planologische en uitvoeringsbesluiten een zo eenvoudig en efficiënt mogelijke procedure doorlopen. De planningen moeten dan worden gehaald en ondertussen moeten inhoudelijke vragen worden opgelost, om tenslotte bij de Raad van State de besluitvorming te verdedigen. Het is altijd weer een kick als dat lukt zoals gepland en ook de cliënt hiervan de

74

| juli 2017

(financiĂŤle) meerwaarde inziet. Nog meer bewust van mijn rol was toen ik eens een paardenpensionhoudster en oud-topamazone hielp met allerlei handhavingskwesties die betrekking hadden op haar terrein en met de onderhandelingen over een tijdelijk 50-jarig erfpachtcontract dat op korte termijn zou aflopen, waardoor ze huis en haard zou moeten verlaten. Er was haar al aangezegd dat ze moest vertrekken. Zij had werkelijk geen idee hoe ze dit moest aanpakken en was in alle staten. Door politieke druk en met hulp van de media alsmede inhoudelijke strategie is het gelukt om alsnog een nieuw erfpachtcontract af te sluiten. De handhavingskwesties heb ik met succes uitgeprocedeerd. Dit was voor haar van groot persoonlijk belang.

Zij had weer toekomstperspectief en dit maakte voor mij dat ik inderdaad bewust raakte van mijn cruciale rol als advocaat.

Als je geen advocaat zou zijn geworden of als je geen advocaat meer zou zijn, wat zou je dan het liefste zijn (geworden)?

Vera

Journalist. Die baan past goed bij mijn nieuwsgierige aard, creativiteit en taalvaardigheid. Ik heb aan het slot van mijn middelbare schoolperiode dan ook lang getwijfeld over de vraag of ik naar de School voor Journalistiek zou gaan.

Ingeborg

Professioneel dressuurruiter en fokker van dressuurpaarden. Mijn passie voor de paardensport bestaat al sinds ik 6 was en is nooit overgegaan. Ook nu rijd ik in de avonduren (soms bijna nachtelijke uren), als mijn kinderen slapen ca. 5 keer per week 2 Ă 3 paarden, die ik uitbreng in de sport, waaronder op subtopniveau (nationaal/internationaal niveau). Ik ben hierin ongelimiteerd ambitieus. Het zal wel dezelfde soort mentaliteit zijn als die je nodig hebt om een goede advocaat te zijn. Mijn man heeft inmiddels geleerd om hiermee te leven en doet ondertussen gezellig mee. Mijn dochtertje van 5 heeft het virus ook al te pakken en ook mijn zoontje van bijna 3 wil al op het paard, dus we zijn er voorlopig nog niet vanaf!

juli 2017 |

75

Ingeborg vs Gerben & Vera

Wie of wat heeft een belangrijke invloed gehad op hoe jij je hebt ontwikkeld als advocaat?

Gerben

Op de eerste plaats mijn patroon destijds en mijn directe kantoorgenoten toen en nu. Hun strategische insteek, hun aandacht voor de juridische kwaliteit, hun manier van aanpak, hun omgang met cliënten en hun ondernemerschap heeft mij heel vaak geïnspireerd. Op de tweede plaats mijn cliënten. Veel waarvan ik dacht dat een advocaat moest doen of moest zijn, bleek in de ogen van mijn cliënten minder belangrijk en ik heb veel geleerd van wat cliënten aangeven werkelijk graag te willen dat ik voor hen doe en wie ik voor hen ben.

Vera

Voor een beginnend advocaat is het hebben van een goede opleiding mijns inziens cruciaal voor de verdere ontwikkeling als advocaat. Ik heb het geluk gehad dat ik goede opleiders heb getroffen. Om als ervaren advocaat in ontwikkeling te blijven, vind ik het prettig om met kantoorgenoten te kunnen sparren. In de overheidspraktijk van Nysingh is dat goed mogelijk. Dat geeft mij energie.

76

| juli 2017

Hoe zien jullie in de toekomst de rol van de advocaat in het Omgevingsrecht, gelet op de toenemende digitalisering?

Gerben

eel zal afhangen van hoe die digitalisering er uit komt te zien en hoe snel V en hoe goed burgers en bedrijven met hun eigen digitalisering daarmee kunnen werken. Advocaten zullen dat onderdeel van hun werk in ieder geval op en top op orde moeten hebben. Dat zal wat minder van hun eigen skills afhangen en meer van hun (technische en sectretariële) ondersteuners, schat ik in. Alhoewel, advocaten zullen ook in dat opzicht veel meer zelf moeten gaan doen, denk ik. Wat betreft de inhoud van het werk hoeft het niet per se heel anders te worden, denk ik. Het zal blijven gaan om regels die toegepast en geïnterpreteerd moeten worden. En een steengoed jurist zijn, dat is en blijft toch echt een vak. Dat onze rol niet zomaar uitgespeeld zal zijn lijkt mij bovendien aan de orde omdat met name rechters zullen er behoefte aan hebben dat zaken op voldoende hoog juridisch niveau aan hen worden gepresenteerd; misschien juist wel extra, als iedereen steeds meer alles ‘zelf mag doen’. Tot slot, omdat er sprake zal zijn van een veelheid en (inhoudelijke) diversiteit van wettelijke regels en belangen, die op een complexe manier beoordeeld en gewogen moeten worden, zal de behoefte aan deskundige bijstand er zeker blijven. En ook omdat veelal sprake zal zijn van open begrippen en brede belangenafwegingen, komt het ook weer aan op het ‘ouderwets’ duidelijk opvoeren en vurig bepleiten van standpunten en het krachtig behartigen en verdedigen van individuele belangen. En dat doen maar al te graag, toch?!

Vera

Ik kijk uit naar de toenemende digitalisering in het Omgevingsrecht. Een plek waar alle informatie makkelijk is te vinden zal een grote aanwinst zijn voor onze praktijk. Ik verwacht wel dat onze rol als advocaat als gevolg van de digitalisering meer zal verschuiven naar procesbegeleider. Voorwaarde voor een succesvol digitaal stelsel is dat het systeem voldoende flexibel is om snel aangepast te worden. Kenmerkend van de ontwikkelingen op ICT-gebied is immers dat deze razendsnel zijn. De ICT-specialisten van de Marktgroep Overheid van Nysingh kunnen over de juridische aspecten concreet en praktisch adviseren.

juli 2017 |

77

78

| juli 2017

OUT NOW! magna charta magazine at the Rembrandthouse Museum

Advocacy meets HR

1 fotoshoot 2 articles 10 questions BE THE FIRST ONE TO READ IT ALL!

juli 2017 |

79

this is magna charta