Magna Charta Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

W E B I N A R S

REMEDIES SPREKER MR. W.L. VALK, VICE-PRESIDENT HOF ARNHEM, REDACTEUR TEKST & COMMENTAAR BURGERLIJK WETBOEK EN VERMOGENSRECHT, BESTUURSLID VERENIGING BURGERLIJK RECHT 20 SEPTEMBER 2013 14:00 – 17:15 UUR WEBINAR 01 035

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

F 030 – 220 53 27

ADVERTORIAL

De Magna Charta Webinars heeft een abonnement voor u samengesteld van webinars met uiteenlopende onderwerpen op verschillende rechtsgebieden. Met dit abonnement kunt u de jaarlijks benodigde punten behalen. Geen gemiste kansen bij de Academie. U kunt de webinars van uw abonnement on demand terugkijken op elk moment van de dag en op de locatie die u zelf bepaalt.

WAT HOUDT HET MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN & UPDATES IN? -

Volledig vrije keuze uit 25 webinars (1, 2 of 3 PO-punten) Live en On demand in najaar 2013 op verschillende rechtsgebieden Per 1 uur ontvangt u 1 PO-punt Zoekfunctie Webinars kunnen gevolgd worden op de iPad en andere tablets Garantie dat alle webinars uit dit aanbod doorgaan Elektronische beschikbaarheid van uw certificaat

MAGNA CHARTA WebinarS

HOOGLERAREn & UPDATES

KLIK HIER OM JE AAN TE MELDEN VOOR DE MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN EN UPDATES

ADVERTORIAL

Naast de live mogelijkheid kunt u een webinar ook “on demand” op elk moment van de dag volgen met behoud van de PO-punten* U kunt de uitzending zo vaak u maar wenst bekijken of laten bekijken door uw collega’s De colleges worden door ervaren docenten gegeven Alle AvdR webinars worden opgenomen in onze professionele studio Elk live webinar alsook het “on demand” college is voorzien van een digitale reader en/of een PowerPoint presentatie; ook al volgt u een college niet, blijft de documentatie voor u beschikbaar

* De webinars on demand inclusief de PO-punten blijven beschikbaar tot 1 januari 2014. Zonder PO-punten blijven de webinars on demand langer beschikbaar.

PRIJZEN U betaalt eenmalig Euro 1.000,-- excl. BTW. Bij 10 of meer kantoorgenoten geldt een speciale totale prijs, dat is eenmalig Euro 5.000,-- excl. BTW – kantoorabonnement.

W E B I N A R S

Inhoudsopgave Mr. W.L. Valk Jurisprudentie HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759, m.nt. CJHB (Van Lanschot/Bink) Dwaling en bewijslast

p. 5

HR 17 januari 1997, NJ 1997, 222 (Geerlofs/Meinsma) Dwaling en stelplicht

p. 26

HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272 (Brok/Huberts) Overmacht bij koop

p. 41

HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602 (Vereniging voor Effecthandel/CSM) Opzegging en onvoorziene omstandigheden

p. 55

HR 8 oktober 1999, NJ 1999, 781 (Bouman/Rabobank) Dwaling en bewijslast

p. 82

HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562, m.nt. JBMV (Mol/Meijer) Ontbinding

p. 91

HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou) Nakoming

p. 120

HR 18 januari 2002, NJ 2002, 106 (Ruinemans/Heijmeijer) Wijziging en nadeel

p. 136

HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31, m.nt. JBMV (Paalman/Lampenier) Dwaling en tekortkoming

p. 176

HR 29 maart 2002, NJ 2002, 270 (advocatenmaatschap/S) Schade voor gedeeltelijke ontbinding niet vereist

p. 200

HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606, m.nt. JH (Pouw/Visser) Klachtplicht en dwaling

p. 266

HR 5 juni 2009, NJ 2012, 183 (Levob/Bolle) Dwaling en tekortkoming

p. 302

HR 4 september 2009, NJ 2009, 398 (Van Eendenburg/De Alternatieve) Dwaling en stelplicht

p. 367

HR 8 februari 2013, RvdW 2013/253 (Van de Steeg c.s./Rabobank) De klachtplicht als waardering van belangen

p. 404

Literatuur W.L. Valk, Stellen en bewijzen in gevallen van dwaling en non-conformiteit, WPNR 2010/6867 en 2010/6868 p. 450

NJ 1991, 759: Van Lanschot/Bink Instantie:

Hoge Raad

Datum:

1 juni 1990

Magistraten:

Martens, Hermans, Haak, Boekman, Davids

Zaaknr:

13913

Conclusie:

A-G Hartkamp

LJN:

AB7632

Noot:

C.J.H. Brunner

Roepnaam:

Van Lanschot/Bink

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1990:AB7632, Uitspraak, Hoge Raad, 01-06-1990; ECLI:NL:PHR:1990:AB7632, Conclusie, Hoge Raad, 01-06-1990 Wetingang: BW art. 1358; BW art. 1857; BW art. 1887 Brondocument: HR, 01-06-1990, nr 13913HR, 01-06-1990, nr 13913 Essentie Borgtocht. Dwaling. Zelfstandigheid van de zaak. Informatieplicht van bank als professionele credietverlener tegenover particulier. Stelplicht en bewijslast daaromtrent. Samenvatting Een borgstellingsovereenkomst als de onderhavige kan wegens dwaling vernietigbaar zijn, wanneer de borg bij het vormen van zijn oordeel omtrent de kans dat hij tot nakoming zal worden verplicht, is uitgegaan van een zodanig verkeerde voorstelling van zaken dat hij, zou hij een juiste voorstelling hebben gehad, niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen. Dat geldt ook indien de dwaling niet te wijten is aan de wederpartij van de borg. De stelling dat dwaling in de zelfstandigheid der zaak bij een overeenkomst van borgtocht niet daarin kan bestaan dat de borg zich een verkeerde voorstelling van zaken maakt omtrent de financiĂŤle positie van een derde, vindt geen steun in het recht. Juist is de gedachte dat onder de in middelonderdeel 2.2 genoemde omstandigheden het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop zodanig is dat het een professionele credietverlener als de bank alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven indien hij stelt en voor zover nodig bewijst dat hij de borg omtrent de risico's verbonden aan het aangaan van de borgtocht heeft voorgelicht. Partij(en) F. van Lanschot Bankiers NV, te 's-Hertogenbosch, eiseres tot cassatie, adv. Mr. C.D. van Boeschoten, tegen Berthe Catharina Bink, te St. Michielsgestel, verweerster in cassatie, niet verschenen. Bewerkte uitspraak

Voorgaande uitspraak Hof: 3

De gronden van het hoger beroep De grieven luiden: Grief I: Ten onrechte heeft de rechtbank haar overweging 'In het algemeen is het voor iemand die zich als borg voor de schuld van een ander verbindt, van wezenlijk belang hoe groot het risico is als borg te worden aangesproken' tot uitgangspunt genomen als essentieel bestanddeel in de rechtsverhouding tussen de Bank en geintimeerde. Grief II: Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen: 'Aangenomen kan ook worden dat de kans dat geintimeerde, eenmaal als borg gebonden, aangesproken zou worden door het financiele reilen en zeilen van Adler, omdat daardoor weer de financiele positie van Bink voor wiens schuld zij zich verbond, zou worden bepaald.' Grief III: Ten onrechte heeft de rechtbank waarde toegekend aan de stelling van geintimeerde dat zij, indien zij van de werkelijke financiele toestand op de hoogte was geweest, zich niet als borg zou hebben verbonden. Grief IV: Ten onrechte heeft de rechtbank geen dan wel onvoldoende waarde toegekend aan de stelling van geintimeerde dat zij, toen zij zich als borg verbond, er wel van op de hoogte was dat de liquiditeitspositie van Adler zwak was en dat deze een financiele injectie nodig had. Grief V: Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen en ten onrechte heeft de rechtbank waarde toegekend aan de volgende overweging: 'In dit verband kan worden opgemerkt dat de Bank weliswaar ook nog niet de beschikking had over de gecorrigeerde cijfers, doch dat zij als bankier van Adler uit andere bron haar informatie geput kon hebben.' Grief VI: Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat geintimeerde heeft gedwaald omtrent het risico dat zij als borg op zich nam, tenzij de Bank zou bewijzen dat

geintimeerde, toen zij zich als borg verbond, die kennis wel bezat. Grief VII: Ten onrechte heeft de rechtbank geen waarde toegekend aan de bijzondere verhouding tussen schuldenaar en borg, te weten zoon en moeder, wonende op hetzelfde adres. Grief VIII: Ten onrechte heeft de rechtbank geen waarde toegekend — en daaraan zelfs geen overweging gewijd — aan het feit dat geintimeerde buiten rechte vertegenwoordigers van de Bank heeft medegedeeld dat de schuld aan de Bank door verkoop van het onroerend goed c.q. haar deel van het onroerend goed zou worden voldaan. 4

Beoordeling i.

De eerste drie grieven falen, de eerste omdat de inschatting van de grootte van het risico dat de borg met zijn borgstelling loopt wel degelijk betreft de zelfstandigheid van de zaak waaromtrent de borg een onjuiste voorstelling kan hebben, de tweede omdat de rechtbank met juistheid heeft aangenomen dat de grootte van dat risico in casu werd bepaald 'door het financiele reilen en zeilen van Adler', de derde grief omdat de rechtbank op grond van de ervaringsregelen er van uit mocht gaan dat geintimeerde indien zij van de werkelijke financiele toestand van Adler op de hoogte was geweest zich niet als borg zou hebben verbonden, nu die toestand, naar achteraf is gebleken, zeer slecht was en een faillissement onafwendbaar maakte, terwijl Van Lanschot niet te bewijzen heeft aangeboden dat dit anders was.

ii.

Hierbij merkt het hof het volgende op. Zoals Van Lanschot bij pleidooi heeft doen zeggen, wisten ten tijde van de litigieuze borgstelling 'alle partijen' dat de financiele situatie van Adler zwak was en dat zij een kapitaalsinjectie nodig had om te overleven maar dat er wel degelijk een kans was dat Adler zou overleven. Deze voorstelling van zaken bestond, naar Van Lanschot heeft betoogd, zowel bij haar als bij geintimeerde. Deze financiele toestand werd bevestigd door balans en winst- en verliesrekening uitgebracht op 9 jan. 1980 over het eerste halfjaar van 1979, volgens welke stukken een bescheiden winst was gemaakt van ƒ 23 510 en een negatief eigen vermogen bestond van ƒ 19 832.

iii.

Noodzakelijke correcties met name door noodzakelijk geachte herwaardering inzake dubieuze debiteuren en incourante voorraden, zoals opgenomen in de gecorrigeerde balans en winst- en verliesrekening over de eerste helft van 1979, uitgebracht op 3 december 1980, brachten evenwel mede dat in werkelijkheid een verlies was geleden van ƒ 506 110 en het negatief eigen vermogen in werkelijkheid ƒ 549 452 bedroeg.

iv.

Het hof stelt vast dat geen grief is aangevoerd tegen de vaststelling van de rechtbank 'dat de werkelijke financiele toestand van Adler per medio 1979 te vinden is in de bij dupliek overgelegde gecorrigeerde balans en gecorrigeerde winst- en verliesrekening over het eerste halfjaar van 1979.'

De vierde grief faalt. De wetenschap bij geintimeerde dat de liquiditeitspositie van Adler zwak was en dat deze een financiele injectie nodig had verdraagt zich met de alstoen bij haar bestaande voorstelling dat Adler wel degelijk een overlevingskans had, gelijk die, naar Van Lanschot heeft betoogd, ook bij Van Lanschot bestond.

vi.

De vijfde grief is gegrond. De hier aangevochten overweging wordt door de vaststaande feiten onvoldoende gesteund en voor zover die overweging slechts een mogelijkheid oppert is zij slechts suggestief.

vii.

Blijkens haar betoog bij pleidooi wordt met deze grief ook aangevallen de overweging dat Van Lanschot de werkelijke financiele situatie van Adler wel kende hetgeen Van Lanschot uitdrukkelijk heeft betwist terwijl zij het bestaan van een andere bron van informatie heeft ontkend; geintimeerde heeft te dien aanzien geen bewijs aangeboden. Derhalve mag er niet van worden uitgegaan dat Van Lanschot de werkelijke financiele situatie van Adler wel kende. Een contra-indicatie op dat punt is in ieder geval de niet betwiste omstandigheid dat Van Lanschot haar krediet aan Adler in maart 1980 en juni 1980 nog aanzienlijk heeft verhoogd, zodat haar totale vordering op Adler opliep van circa ƒ 375 000 tot ƒ 1 481 000 van welke vordering op datum faillissement van Adler, 10 febr. 1981 naar onweersproken is gesteld nog ƒ 714 909,39 resteerde welk bedrag Van Lanschot vrijwel volledig heeft moeten afboeken.

viii. De zesde grief faalt. Met juistheid heeft de rechtbank voorshands aangenomen dat geintimeerde heeft gedwaald omtrent het risico dat zij als borg op zich nam en heeft de rechtbank daarbij het juiste voorbehoud gemaakt dat die dwaling niet 'verschoonbaar' zou zijn, indien zou komen vast te staan dat geintimeerde voldoende op de hoogte was met de werkelijke financiele positie van Adler althans van feiten en omstandigheden die tot verregaande correctie van de aanvankelijke cijfers moesten leiden. Terecht heeft de rechtbank het bewijs dienaangaande opgedragen aan Van Lanschot, welke bewijsopdracht door het hof zal worden uitgebreid met haar bij pleidooi gedaan bewijsaanbod te weten dat zij geintimeerde heeft afgeraden zich borg te stellen en haar heeft gewezen op de risico's doch dat geintimeerde ongeacht de risico's de borgstelling in ieder geval wilde laten doorgaan. ix.

Grief VII faalt, nu daarmee kennelijk wordt bedoeld te betogen dat geintimeerde evenveel wist als haar zoon, inmiddels directeur van Adler, doch uit niets is gebleken dat de zoon in de periode dat de borgstelling werd overwogen meer wist dan geintimeerde.

Ook de achtste grief faalt. De enkele omstandigheid dat geintimeerde de Bank heeft medegedeeld dat de schuld aan de Bank door verkoop van het onroerend goed c.q. haar deel van het onroerend goed zou worden voldaan, zonder de geldigheid van de borgstelling ter discussie te stellen, beroofde geintimeerde niet van haar recht zulks later alsnog te doen nu daaruit niet ondubbelzinnig blijkt dat zij haar recht de nietigheid van de borgstelling in te roepen, wilde prijsgeven. En aldus haar recht daartoe zou hebben verwerkt. Uit het vorenstaande volgt dat de bewijsopdracht van het interlocutoir vonnis dient te worden aangepast.

xi.

Het vonnis waarvan beroep dient derhalve te worden vernietigd doch Van Lanschot dient als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel: Door te overwegen, beslissen en recht te doen als in het bestreden arrest is opgenomen heeft het hof het recht geschonden of vormen verzuimd die het op straffe van nietigheid in acht had dienen te nemen, met name die betreffende de door de wet verlangde deugdelijke motivering van de uitspraak. Het bestreden arrest is met de bedoelde gebreken behept wegens de redenen die in de navolgende, in onderling verband in aanmerking te nemen, onderdelen van het middel uiteen worden gezet. 1.1 In cassatie mag worden uitgegaan van de navolgende verkort weergegeven feiten die door het hof zijn vastgesteld en/of door eiseres tot cassatie ('Van Lanschot' of 'de Bank') zijn gesteld en door het hof in het midden gelaten. Bij de transacties die het voorwerp van het geding zijn geworden waren betrokken verweerster, mevrouw Bink, en haar zoon Bert Nicolaas Frederic Bink, hierna resp. aan te duiden als mevrouw Bink en Bink. Beiden woonden destijds gezamenlijk op het landgoed Haanwijk te St. Michielsgestel en waren buren van J.C. van Lanschot, lid en voorzitter van de Raad van Bestuur van Van Lanschot (zie in verband hiermede ook de conclusie van antwoord onder 11 en de pleitnota van Mr. Kiers-Becking in appel op p. 2/3). Bink wilde in 1979 zijn betrekking als medewerker bij het ministerie van defensie beeindigen en heeft toen een advertentie in een landelijk dagblad gezet waarin hij te kennen gaf financieel te willen participeren in een onderneming op het terrein van de groothandel. Zo is hij in contact gekomen met Adler Staal BV Die contacten hebben geleid tot een op 17 juli 1979 gesloten overeenkomst (overgelegd bij akteverzoek van 2 augustus 1985) waarbij Bink zich jegens de aandeelhouders van Adler Staal onder meer heeft verbonden aan Adler Staal een achtergestelde lening van ƒ 350 000 te verschaffen, voor ƒ 50 000 nominaal in het aandelenkapitaal van Adler BV deel te nemen en (met ingang van 1 juli 1979) tot direkteur der vennootschap is benoemd. Het eigen vermogen der vennootschap bedroeg volgens een aan de overeenkomst gehechte 'balansprognose na inbreng' ƒ 30 000 bij een geplaatst kapitaal van ƒ 100 000, doch volgens de begin 1980 opgemaakte ongecorrigeerde balans per 30 juni 1979 ƒ 19 852 negatief. Bink werd bij deze transacties bijgestaan door een organisatie-deskundige die ook financiele prognoses maakte. 1.2 Bink bezat geen eigen vermogen en beschikte niet zelf over middelen om aan Adler Staal de lening te verstrekken waartoe hij zich verbonden had en in haar kapitaal deel te nemen, en was daartoe alleen in staat indien hij de benodigde fondsen elders kon lenen, bijv. door het sluiten van een kredietovereenkomst met een bank. Daartoe heeft Bink zich, na het sluiten van vorenbedoelde overeenkomst, eerst gewend tot de ABN die echter niet bereid was de transaktie te financieren (concl.v.antw. onder 9, concl.v.repl. p.4). daarop heeft hij zich tot Van Lanschot gewend, die echter aanvankelijk evenmin tot financiering bereid was (en in de stukken stelde aan de zoon de transaktie te hebben afgeraden, zie bijv. concl.v.antw. onder 19). Die weigering heeft geleid tot een demarche van zijn moeder, mevrouw Bink, bij haar buurman J.C. van Lanschot en diens interventie heeft bewerkstelligd dat de bank het gevraagde krediet ad ƒ 400 000 verstrekt heeft met onder meer een borgtocht van mevrouw Bink als zekerheid. Adler Staal BV is op 10 febr. 1981

gefailleerd en dit faillissement is op 19 dec. 1981 wegens gebrek aan baten opgeheven. Bink heeft dientengevolge zijn vordering op Adler Staal BV niet kunnen innen (maar heeft wel uit hoofde van een balansgarantie regres genomen op zijn (andere) contractuele wederpartijen, althans een van hen, zie HR 11 maart 1988, RvdW 1988, 58RvdW 1988, 58, en de uitspraken van rechtbank en hof in de zaak Bink/Bron overgelegd bij memorie van antwoord in appel). 1.3 De kredietovereenkomst tussen Bink en Van Lanschot is tot stand gekomen op 22/24 aug. 1979, gelijk vermeld nadat op 17 juli 1979 de overeenkomst tussen Bink en de (overige) aandeelhouders van Adler Staal tot stand gekomen was. Mevrouw Bink heeft zich voor de nakoming van de verplichtingen van haar zoon jegens Van Lanschot borg gesteld bij akte van borgtocht opgemaakt en ondertekend op 3 okt. 1979. De overeenkomst van achtergestelde geldlening tussen Bink en Adler Staal is vervat in een notariele akte van 5 okt. 1979. Bink was toen reeds sedert 1 juli 1979 in funktie als direkteur van Adler Staal. Van Lanschot was (ook) de bankier van Adler Staal maar de relatie tussen moeder en zoon Bink is niet daardoor tot stand gekomen. Achteraf is door onder meer een einde 1980 opgemaakte gecorrigeerde balans per 30 juni 1979 (volgens welke Adler Staal toen een negatief eigen vermogen van Ć&#x2019; 549 452 had) komen vast te staan dat de financiele situatie van Adler Staal ten tijde van het tot stand komen van de betrokken transakties aanmerkelijk ongunstiger was dan aan Van Lanschot bekend was, terwijl mevrouw Bink heeft gesteld dat die toestand ook haar onbekend was. Het hof heeft geoordeeld dat de onbekendheid van mevrouw Bink met de werkelijke financiele toestand van Adler Staal een beroep op dwaling rechtvaardigt dat tot vernietiging van de overeenkomst van borgtocht moet leiden behoudens indien Van Lanschot het haar opgedragen bewijs levert zoals dat in het dictum van het arrest is geformuleerd. Deze oordelen en beslissingen zijn rechtens onjuist of onvoldoende gemotiveerd. 2.1 Het hof heeft geoordeeld (zie r.o. 4 eerste alinea) dat de 'inschatting' van de grootte van het risico dat de borg met zijn borgstelling loopt de zelfstandigheid betreft van de zaak waaromtrent de borg een onjuiste voorstelling kan hebben; dat (de rechtbank met juistheid heeft aangenomen dat) de grootte van dat risico in casu werd bepaald 'door het financiele reilen en zeilen van Adler' en dat de rechtbank er op grond van ervaringsregelen van uit mocht gaan dat mevrouw Bink, indien zij van de werkelijke financiele toestand van Adler op de hoogte was geweest, zich niet als borg voor haar zoon zou hebben verbonden, nu die toestand, naar achteraf is gebleken, zeer slecht was en een faillissement onafwendbaar maakte, terwijl Van Lanschot bewijs van het tegendeel niet heeft aangeboden. Het oordeel dat een en ander dwaling in de zelfstandigheid der zaak oplevert is onjuist en/of vindt onvoldoende steun in de daarvoor door het hof bijgebrachte gronden. De aard van de overeenkomst van borgtocht brengt mede dat de daarbij betrokken partijen veelal in meerdere of mindere mate in het onzekere verkeren omtrent de voor de hoofdschuldenaar bestaande mogelijkheden zijn verplichtingen jegens de schuldeiser na te komen. Zulks kan er grond voor zijn dat de schuldeiser niet bereid is een verlangd krediet te verlenen tenzij hem daarvoor aanvullende zekerheid door een borgtocht van een gegoede derde verschaft wordt, terwijl de onzekerheid die omtrent de solvabiliteit van de hoofdschuldenaar bestaat, (ook) voor de schuldeiser, noodzakelijkerwijs medebrengt dat beide partijen de omvang van het risico niet met zekerheid

beoordelen kunnen. Aangezien aan de overeenkomst van borgtocht eigen is dat de borg daarmede een zekerheidsverplichting aangaat zonder met (voldoende) zekerheid te kunnen beoordelen of hij daaruit zal worden aangesproken, betreft de omstandigheid dat de borg zich omtrent de grootte van het risico een verkeerde voorstelling gemaakt heeft niet de zelfstandigheid der zaak in de zin van art. 1358 BW, althans niet wanneer het, gelijk hier het geval is, niet aan de schuldeiser kan worden toegeschreven dat de borg zich omtrent de grootte van het risico dat hij of zij uit de borgtocht zou (moeten) worden aangesproken een verkeerde voorstelling gemaakt heeft. Een andere opvatting, gelijk door het hof aangehangen, zou met de funktie van de borgtocht als zekerheidsinstrument onverenigbaar zijn, omdat uit die funktie voortvloeit dat de schuldeiser zich tot de borg moet kunnen wenden als de hoofdschuldenaar in gebreke blijft, ongeacht of en in welke mate de borg de kans dat dat zou gebeuren bij het aangaan van de borgtocht verkeerd beoordeeld heeft. 2.2 Een en ander geldt in ieder geval in de omstandigheden van het onderhavige geval of althans brengen de omstandigheden van het geval, de aard van de overeenkomst en/of de in het verkeer geldende opvattingen mede dat de dwaling van mevrouw Bink niet verschoonbaar is en/of voor haar rekening behoort te blijven, zodat op die dwaling de gevorderde vernietiging niet kan worden gegrond. Daarbij is mede van belang dat enerzijds tussen de borg en de hoofdschuldenaar een nauwe familiebetrekking bestond en de zich borg stellende moeder wist dat de zoon niet over eigen middelen beschikte waaruit hij de schuld zou kunnen voldoen, en dat anderzijds Van Lanschot, na aanvankelijk niet bereid geweest te zijn aan Bink het verlangde krediet te verschaffen, zich daartoe eerst bereid verklaard heeft nadat mevrouw Bink bij (een lid van de Raad van Bestuur) van de bank geintervenieerd had en bereid gebleken was zich voor haar zoon borg te stellen. Een en ander heeft het hof geheel en al onvoldoende in zijn beoordeling van de zaak betrokken. 2.3 Althans kan dwaling in de zelfstandigheid der zaak bij een overeenkomst van borgtocht niet daarin bestaan dat de borg zich een verkeerde voorstelling van zaken maakt niet met betrekking tot de eigen financiele positie en solvabiliteit van de hoofdschuldenaar maar omtrent de financiele positie van een derde, in casu Adler Staal BV, met wie de hoofdschuldenaar transakties is aangegaan die hij met een door de schuldeiser verstrekt krediet gefinancierd heeft. In ieder geval heeft het hof, zo men al zou willen aannemen dat ook een verkeerde voorstelling van zaken bij de borg omtrent een derde met wie de hoofdschuldenaar in contractuele en financiele betrekkingen is getreden of wil treden, dwaling in de zelfstandigheid der zaak met betrekking tot de borgtocht kan opleveren, geheel onvoldoende onderzocht of ook de bijzonderheden van het onderwerpelijke geval het oordeel rechtvaardigen dat er inderdaad van zodanige dwaling sprake is en/of dat die dwaling niet in verband met de omstandigheden van het geval, de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Ook in zoverre is van belang dat enerzijds tussen mevrouw Bink en de hoofdschuldenaar de betrekking van moeder en zoon bestond, dat Bink zich tot direkteur van Adler BV had laten benoemen, en dat mevrouw Bink bij Van Lanschot geintervenieerd had om te bewerkstelligen dat het door de bank verstrekte krediet haar zoon in staat stelde als zodanig benoemd te worden mits hij in het aandelenkapitaal deelnam en aan de vennootschap een lening verstrekte. Voorts had het hof daarbij niet buiten beschouwing mogen laten dat, gelijk uit de aan het hof overgelegde stukken bleek, het krediet door Van Lanschot aan Bink was verleend 'tot wederopzegging, doch

uiterlijk tot 1 sept, 1980', terwijl de door Bink (en de medeaandeelhouder Bron) aan Adler Staal verstrekte leningen aan zulke bepalingen nopens aflossing en opeisbaarheid waren gebonden dat van de aanvang af niet, althans niet zonder meer, kon worden verondersteld dat Bink binnen afzienbare tijd door Adler Staal in staat zou worden gesteld het krediet bij Van Lanschot af te lossen (de leningen konden niet worden teruggevorderd totdat Bink en Bron eenstemmig van oordeel zouden zijn dat Adler Staal voor haar bedrijfsvoering geen behoefte meer zou hebben aan de betrokken gelden of een deel daarvan, terwijl bovendien de leningen werden achtergesteld bij de vorderingen van bankiers). Indien en voor zover het hof derhalve heeft geoordeeld dat mevrouw Bink een beduidend minder risico om te worden aangesproken zou hebben gelopen als de financiele positie van Adler Staal niet nog zwakker was geweest dan partijen bij het aangaan van hun transakties verondersteld hadden, dan is dit oordeel onvoldoende afgewogen tegen de uit de stukken blijkende feiten, in het bijzonder de hiervoor bedoelde contractsbepalingen in verband met de door partijen aangenomen financiele positie van Adler Staal (die inhield dat het aandelenkapitaal geheel of grotendeels verloren was en de vennootschap geen eigen vermogen van betekenis of zelfs een negatief eigen vermogen had). 3.1 Het hof heeft naar aanleiding van zijn verwerping van de zesde appelgrief de door de rechtbank geformuleerde bewijsopdracht deels gehandhaafd, deels uitgebreid, en in het dictum van zijn arrest met vernietiging van het beroepen vonnis van de rechtbank de bewijsopdracht geformuleerd zoals daarin is opgenomen. Het hof heeft echter verzuimd daarbij aan te geven wat de strekking van deze bewijsopdracht is. De rechtbank had geoordeeld dat mevrouw Bink op rechtens relevante wijze gedwaald heeft tenzij Van Lanschot het haar opgedragen bewijs zou leveren dat mevrouw Bink toen zij zich als borg verbond op de hoogte was van de werkelijke financiele positie van Adler, althans op de hoogte was van feiten en omstandigheden die tot verregaande correcties van de aanvankelijke cijfers moesten leiden. Het hof heeft aan deze bewijsopdracht het in het dictum onder 2 omschreven onderdeel van het probandum toegevoegd, zonder daarbij echter aan te geven of in zijn gedachtengang Van Lanschot beide onderdelen van het probandum zou moeten bewijzen om ontzegging van de vordering tot vernietiging te verkrijgen of dat daartoe het bewijs van hetzij het ene hetzij het andere onderdeel van het probandum voldoende zou zijn. Deze onduidelijkheid levert motiveringsgebrek op. 3.2 Het gaat ten deze om de vraag welke feiten moeten komen vast te staan, c.q. door Van Lanschot bewezen moeten worden, om de beslissing te kunnen dragen dat mevrouw Bink niet heeft gedwaald in de zelfstandigheid der zaak, en/of dat haar dwaling niet verschoonbaar was en/of dat haar dwaling voor haar rekening behoort te blijven. De door het hof geformuleerde bewijsopdracht stelt daartoe echter aan Van Lanschot een te strenge eis, die in het recht geen steun vindt en mitsdien van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Indien onder omstandigheden als waarvan te dezen sprake is, mevrouw Bink zich jegens een kredietverschaffende bankschuldeiser ten behoeve van haar zoon, die zich in een naar aan alle partijen bekend was, financieel zwak staande onderneming interesseren wilde, borg stelde, kan niet van de bank het bewijs gevergd worden dat aan de borg de (ook aan de bank onbekende) nog ongunstiger ware stand van zaken of feiten die tot het vermoeden daarvan aanleiding moesten geven bekend waren. Evenmin kan van de bankschuldeiser (indien men al niet op grond van het in de voorafgaande onderdelen van het middel aangevoerde aanneemt dat rechtens relevante dwaling niet gegeven is)

het bewijs verlangd worden niet slechts dat de bank de borg heeft afgeraden zich als zodanig te verbinden en hem of haar op de risico's heeft gewezen, maar ook dat de borg 'ongeacht de risico's de borgstelling in ieder geval wilde laten doorgaan' (hetgeen impliceert dat de schuldeiser aan de borgtocht slechts rechten zou kunnen ontlenen indien bewezen wordt dat het de borg geheel onverschillig liet welke risico's aan de borgtocht verbonden waren en dat deze zich als borg verbinden wilde ook al zou deze met grote waarschijnlijkheid of zelfs nagenoeg met zekerheid moeten verwachten uit de borgtocht te worden aangesproken). Ook aldus doet het hof de geldigheid van de borgtocht afhangen van de vervulling van eisen, die niet te verenigen zijn met de rechtszekerheid en met de funktie die de borgtocht in het verkeer, en in het bijzonder bij kredietverleningen en financieringstransacties vervult. 3.3 Het hof heeft in het probandum en elders in zijn arrest van belang geacht of de werkelijke financiele positie van Adler Staal verschilde van die blijkende uit de halfjaar-stukken d.d. 9 jan. 1980. Daarbij heeft het hof miskend dat mevrouw Bink zich bij het aangaan van de borgtocht niet door de inhoud van die stukken heeft laten leiden en/of heeft kunnen laten leiden nu de overeenkomst van borgtocht is aangegaan op 3 okt. 1979, terwijl de bedoelde stukken (met een voorlopige balans per 30 juni 1979) eerst enkele maanden nadien zijn opgemaakt. Het hof heeft zelf overwogen dat de bedoelde stukken (slechts) een bevestiging inhielden van wat partijen omtrent de zwakke financiele positie van Adler ter tijde van de borgstelling bekend was. Ten onrechte heeft echter het hof niet in zijn beoordeling van de zaak en in de formulering van de bewijsopdracht verdisconteerd dat mevrouw Bink voor haar beoordeling van het aan de borgtocht verbonden risico niet is afgegaan op door de accountant van Adler Staal verstrekte cijfers, zoals die in de later opgemaakte stukken vervat waren. 4.1 Ten onrechte en/of op onvoldoende gronden heeft het hof er bij zijn behandeling en verwerping van de achtste appelgrief mede volstaan te overwegen 'De enkele omstandigheid dat geintimeerde de Bank heeft medegedeeld dat de schuld aan de Bank door verkoop van het onroerend goed, c.q. haar deel van het onroerend goed zou worden voldaan, zonder de geldigheid van de borgstelling ter discussie te stellen, beroofde geintimeerde niet van haar recht zulks later alsnog te doen nu daaruit niet ondubbelzinnig blijkt, dat zij haar recht de nietigheid van de borgstelling in te roepen wilde prijsgeven. En aldus haar recht zou hebben verwerkt.' 4.2 Blijkens de bij memorie van grieven op de achtste appelgrief gegeven toelichting strekte deze er met name toe te betogen, dat de vordering van de bank voldaan zou en kon worden uit de verkoopopbrengst van het door mevrouw Bink hypothecair verbonden onroerend goed, en dat zulks medebracht dat de door haar gestelde borgtocht voor de vraag of Van Lanschot van moeder of zoon Bink betaling kon verlangen geen rechtens relevante betekenis (meer) had. Dat argument wordt door de door het hof bijgebrachte argumenten niet voldoende en begrijpelijk weerlegd. 4.3 Bovendien is echter het hof zowel bij de behandeling van de achtste appelgrief als elders in zijn arrest volledig voorbijgegaan aan wat namens Van Lanschot bij pleidooi in appel in verband met het voorafgaande nog is aangevoerd, gelijk dit in de appelpleitnota van Mr A.D. Kiers-Becking op p. 15 onder het opschrift 'geen belang, geen aktie' is omschreven. Daarin werd onder meer beroep gedaan op een in augustus 1984 tussen Van Lanschot en Bink gesloten overeenkomst, waarbij de

laatste zich heeft verbonden het door hem aan de bank verschuldigde te betalen en de bank zich verplichtte om het betaalde bedrag vermeerderd met rente terug te betalen indien zowel de overeenkomst van geldlening als de overeenkomst van borgtocht vernietigd zouden worden (nadien heeft de rechtbank bij haar vonnis van 30 mei 1986 beslist dat de vordering van Bink tot vernietiging van de overeenkomst van geldlening niet voor toewijzing vatbaar is, tegen welk vonnis naar uit de processtukken blijkt door hem geen appel is ingesteld). Voorts werd blijkens voormelde pleitnota namens Van Lanschot het volgende aangevoerd: 'Inmiddels is in november 1984 door de notaris, betrokken bij de overdracht van het landgoed Haanwijk, het door Bink verschuldigde bedrag op een rekening van Bink bij Van Lanschot gestort. Hiermee heeft Bink aan zijn verplichtingen jegens Van Lanschot voldaan. Daarvan uitgaande zal Mevrouw Bink niet meer uit de borgtocht worden aangesproken. Zij heeft bij haar vordering tot vernietiging van de borgtocht derhalve geen belang meer. Hier geldt derhalve de regel: geen belang, geen aktie. Op grond daarvan dient Mevrouw Bink alsnog in haar vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard.' Op dit verweer heeft het hof niet, laat staan begrijpelijk, beslist. Indien en voorzover het hof gemeend mocht hebben dat het bedoelde verweer geheel te vereenzelvigen viel met het door Van Lanschot in het kader van de achtste appelgrief aangevoerde en door de ter motivering van de verwerping van die grief door het hof bijgebrachte gronden bestreken werd, heeft het hof miskend dat de door Van Lanschot in verband met de bedoelde grief bij memorie van grieven en bij pleidooi gestelde feiten niet identiek waren. Meer in het bijzonder was er bij memorie van grieven nog geen beroep op gedaan dat ter voldoening aan de in 1984 gesloten overeenkomst het door Bink verschuldigde inderdaad aan Van Lanschot betaald was en had Van Lanschot bij pleidooi nu juist daarop gegrond dat mevrouw Bink bij de vernietiging van de borgtocht geen belang (meer) had. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen mevrouw Bink — heeft bij exploot van 31 jan. 1984 eiseres tot cassatie — verder te noemen de Bank — gedagvaard voor de Rb. te 's-Hertogenbosch en — voor zover in cassatie van belang — gevorderd te vernietigen de overeenkomst van borgtocht, welke zij met de Bank op 3 okt. 1979 heeft gesloten en de Bank te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis mede te werken aan royement van de door mevrouw Bink op 3 okt. 1979 aan de Bank verstrekte hypotheek, op straffe van een nader genoemde dwangsom. Nadat de Bank tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij interlocutoir vonnis van 5 juli 1985 de zaak naar de rol verwezen ten einde mevrouw Bink in de gelegenheid te stellen een stuk in het geding te brengen en zich zonodig hierover uit te laten. Vervolgens heeft de rechtbank bij interlocutoir vonnis van 30 mei 1986 aan de Bank bewijs opgedragen. Tegen het vonnis van 30 mei 1986 heeft de Bank hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 4 juli 1988 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 30 mei 1986 vernietigd, de Bank toegelaten bewijs te leveren zoals in het dictum van het arrest vermeld, en de zaak ter verdere afdoening verwezen naar de Rb. te 'sHertogenbosch. (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Mevrouw Bink heeft zich — klaarblijkelijk als particulier — op 3 okt. 1979 ten behoeve van de Bank borg gesteld tot zekerheid voor de betaling van alles wat haar zoon B.N.F. Bink, hierna te noemen de heer Bink, aan de bank mocht schuldig worden of zijn tot ten hoogste een bedrag van ƒ 400 000. Tot zekerheid voor de nakoming van hetgeen zij krachtens de borgstelling aan de Bank mocht schuldig worden, heeft mevrouw Bink ten behoeve van de Bank hypotheek verleend op aan haar toebehorende onroerende goederen. De Bank heeft op 22/24 aug. 1979 aan de heer Bink crediet verleend tot een bedrag van ƒ 400 000. Deze had dit geld nodig omdat hij zich bij overeenkomst van 17 juli 1979 had verbonden om voor ƒ 50 000 deel te nemen in het kapitaal van Adler Staal BV, hierna te noemen Adler, en om ƒ 350 000 ter leen te verstrekken aan Adler. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van borgtocht gingen zowel mevrouw Bink als de Bank ervan uit dat de financiele situatie van Adler weliswaar zwak was en dat Adler een kapitaalsinjectie nodig had om te overleven, maar dat daarop wel degelijk kans was. Deze voorstelling van zaken omtrent de financiele toestand bij Adler werd bevestigd door de op 9 jan. 1980 uitgebrachte balans en winst- en verliesrekening over het eerste halfjaar 1979 waarin een winst werd becijferd van ƒ 23 510 en een negatief eigen vermogen van ƒ 19 832. De werkelijke financiele toestand van Adler per medio 1979 is echter te vinden in de op 3 dec. 1980 uitgebrachte gecorrigeerde balans en winst- en verliesrekening over het eerste halfjaar 1979. Uit die stukken blijkt dat in werkelijkheid Adler over dat eerste halfjaar een verlies van ƒ 506 110 heeft geleden en dat zulks tot een negatief eigen vermogen van ƒ 549 452 heeft geleid. Adler is op 10 febr. 1981 in staat van faillissement verklaard, welk faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten. 3.2. Rechtbank en hof hebben voorshands aangenomen dat, nu achteraf is gebleken dat ten tijde van het aangaan van de borgtocht de financiele situatie van Adler zeer slecht was en een faillissement onafwendbaar maakte, mevrouw Bink heeft gedwaald omtrent het risico dat zij als borg op zich nam, waarbij het voorbehoud is gemaakt dat die dwaling niet 'verschoonbaar' zou zijn, indien zou komen vast te staan dat mevrouw Bink voldoende op de hoogte was met de werkelijke financiele positie van Adler althans van feiten en omstandigheden die tot verregaande correctie van de

aanvankelijke cijfers moesten leiden. Aan de Bank is dienaangaande bewijs opgedragen. Voorts heeft het hof de Bank, overeenkomstig haar aanbod, toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij mevrouw Bink heeft afgeraden zich borg te stellen en haar heeft gewezen op de risico's doch dat mevrouw Bink ongeacht de risico's de borgstelling in ieder geval wilde laten doorgaan. 3.3. Het eerste onderdeel van het middel bevat geen klacht. In subonderdeel 2.1 wordt betoogd dat de omstandigheid dat de borg zich omtrent de grootte van het risico een verkeerde voorstelling gemaakt heeft, niet de zelfstandigheid der zaak in de zin van art. 1358 BW betreft, althans niet wanneer het, gelijk hier het geval is, niet aan de schuldeiser kan worden toegeschreven dat de borg zich een verkeerde voorstelling heeft gemaakt omtrent de grootte van het risico dat hij uit de borgtocht zal worden aangesproken. Dat betoog kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Een borgstellingsovereenkomst als de onderhavige kan wegens dwaling vernietigbaar zijn, wanneer de borg bij het vormen van zijn oordeel omtrent de kans dat hij tot nakoming zal worden verplicht, is uitgegaan van een zodanig verkeerde voorstelling van zaken dat hij, zou hij een juiste voorstelling hebben gehad, niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen. Dat geldt ook indien de dwaling niet te wijten is aan de wederpartij van de borg. 3.4. Subonderdeel 2.2 mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het hof de in dit subonderdeel genoemde omstandigheden van het geval niet in zijn beoordeling van de zaak heeft betrokken en het faalt voor zover het erover klaagt dat het hof zulks onvoldoende heeft gedaan. Aan 's hofs beslissing om de Bank toe te laten tot het leveren van het bewijs van haar stelling dat zij mevrouw Bink heeft gewezen op de aan het aangaan van de onderhavige borgtocht verbonden risico's en haar met het oog op die risico's heeft afgeraden zich borg te stellen, ligt kennelijk de — juiste — gedachte ten grondslag dat onder omstandigheden als waarop in het onderdeel een beroep wordt gedaan, het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop zodanig is dat het een professionele credietverlener als de Bank — die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt, te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan — alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven indien hij stelt, en voor zover nodig bewijst dat hij de borg omtrent die risico's heeft voorgelicht. 3.5. De primaire klacht van subonderdeel 2.3 berust op de stelling dat dwaling in de zelfstandigheid der zaak bij een overeenkomst van borgtocht niet daarin kan bestaan dat de borg zich een verkeerde voorstelling van zaken maakt omtrent de financiele positie van een derde. De klacht faalt, omdat deze stelling geen steun vindt in het recht. De subsidiaire klachten van het subonderdeel falen eveneens. De klacht dat het hof onvoldoende onderzocht heeft of de bijzondere omstandigheden van het geval het

oordeel rechtvaardigen dat inderdaad sprake is van een verkeerde voorstelling van zaken bij de borg omtrent de financiele positie van de derde, stuit daarop af dat het hof heeft vastgesteld dat mevrouw Bink ervan is uitgegaan, kort gezegd, dat de financiele situatie van Adler zodanig was dat zij overlevingskansen had, maar dat die situatie in werkelijkheid zodanig was dat een faillissement onafwendbaar was. De klacht dat het hof onvoldoende onderzocht heeft of deze dwaling voor rekening van mevrouw Bink moest blijven, stuit af op het hiervoor onder 3.4 overwogene. Voor zover de overige klachten al geen ongeoorloofde nova behelzen, missen zij feitelijke grondslag, omdat zij uitgaan van een andere ten tijde van het aangaan van de borgtocht bij mevrouw Bink omtrent de financiele situatie van Adler bestaande voorstelling van zaken dan die welke door het hof is vastgesteld. 3.6. Subonderdeel 3.1 faalt omdat een redelijke lezing van het bestreden arrest meebrengt aan te nemen dat het hof heeft bedoeld dat de Bank, wilde zij slagen in haar voorgedragen verweer, ten minste aan een van beide bewijsopdrachten zou moeten voldoen. 3.7. De klachten van subonderdeel 3.2 bouwen voort op die van de subonderdelen 2.1 t/m 2.3 en moeten het lot daarvan delen. 3.8. Subonderdeel 3.3 treft geen doel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet aangenomen dat mevrouw Bink zich bij het aangaan van de borgtocht heeft laten leiden door de inhoud van de halfjaarstukken van 9 jan. 1980 doch slechts â&#x20AC;&#x201D; zoals blijkt uit de tweede alinea van zijn r.o. 4 â&#x20AC;&#x201D; dat die halfjaarstukken overeenkwamen met haar aanvankelijk inzicht. 3.9. Ook de subonderdelen 4.1 en 2 falen. In grief VIII is erover geklaagd dat de rechtbank geen waarde heeft toegekend aan het feit dat mevrouw Bink buiten rechte aan vertegenwoordigers van de Bank heeft medegedeeld dat de schuld van de Bank door verkoop van het onroerende goed zou worden voldaan. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof deze grief heeft uitgelegd als een beroep op afstand van recht. Het hof heeft dit beroep verworpen met de overweging dat uit de gestelde mededelingen niet ondubbelzinnig blijkt dat mevrouw Bink haar recht om de nietigheid van de borgstelling in te roepen, wilde prijsgeven. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk noch geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan het, verweven als het is met een waardering van de omstandigheden van het geval, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. 3.10. Tenslotte kan ook subonderdeel 4.3 niet slagen. Het miskent dat het hof het beroep dat de Bank voor het eerst bij pleidooi in appel heeft gedaan op een van voor het vonnis van de rechtbank daterende omstandigheid waaruit zou moeten blijken dat het belang aan de door mevrouw Bink ingestelde vordering was komen te ontvallen, begrijpelijkerwijs heeft opgevat als een toen eerst voorgedragen appelgrief en heeft geoordeeld dat zich geen bijzondere omstandigheden voordeden welke meebrachten

dat het die grief in zijn beschouwingen had te betrekken. 4. Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van mevrouw Bink begroot op nihil. Conclusie ConclusieA-G mr. Hartkamp 1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. Bert N.F. Bink (hierna te noemen Bink), zoon van verweerster in cassatie (hierna: mevr. Bink) was in 1979 op zoek naar een functie in het bedrijfsleven en is toen in contact gekomen met Adler Staal BV Op 17 juli 1979 heeft hij met de aandeelhouders Bron en Reuser een overeenkomst gesloten waarbij hij voor ƒ 50 000 de helft van de aandelen in Adler heeft overgenomen en zich heeft verbonden om aan de vennootschap een lening van ƒ 350 000 te verstrekken; deze lening werd achtergesteld bij de vordering van de bankier van Adler, Van Lanschot (eiseres tot cassatie). Voorts werd Bink tot directeur van Adler benoemd. Bink, die onbemiddeld was, heeft zich nadien tot Van Lanschot (hierna: de bank) gewend teneinde een lening van ƒ 400 000 te verkrijgen. De bank heeft deze lening begin oktober 1979 verstrekt; mevr. Bink heeft zich als borg verbonden en tot zekerheid voor deze schuld uit borgtocht hypotheek gegeven. Alle partijen wisten dat de financiele positie van Adler zwak was. In 1980 bleek deze echter (veel) slechter dan verwacht (de gecorrigeerde jaarstukken per medio 1979 kwamen pas eind 1980 beschikbaar). Adler is in 1981 gefailleerd. Binks vordering op Adler bleek oninbaar. (Hij heeft echter Bron met succes aangesproken voor de helft van zijn vordering: HR 11 maart 1988, NJ 1988, 580NJ 1988, 580, m.nt. G.) Bink en mevr. Bink hebben de bank aangesproken en, zich beroepend op dwaling en bedrog, de vernietiging van de overeenkomst van geldlening (Bink) resp. de overeenkomst van borgtocht (mevr. Bink) gevorderd. De vordering van Bink is door de rechtbank afgewezen; hoger beroep daartegen is niet ingesteld. De vordering van mevr. Bink was een beter lot beschoren: de rechtbank aanvaardde haar beroep op dwaling, tenzij de bank zou slagen in het bewijs dat mevrouw 'toen zij zich als borg verbond, op de hoogte was van de werkelijke financiele positie van Adler, althans op de hoogte was van feiten en omstandigheden die tot verregaande correctie van de aanvankelijke cijfers moesten leiden'. Op het door de bank ingestelde hoger beroep is deze bewijsopdracht enigszins gewijzigd. De bank heeft tijdig cassatieberoep ingesteld en komt met een uit vier onderdelen bestaand cassatiemiddel tegen 's hofs arrest op.

Onderdeel 2 (het eerste onderdeel bevat geen klacht) is gericht tegen 's hofs oordeel dat, behoudens door de bank te leveren tegenbewijs, bij mevr. Bink sprake is van rechtens relevante dwaling. De rechtbank heeft te dier zake het volgende overwogen (met eiseres sub 2 en gedaagde wordt gedoeld op mevr. Bink resp. de bank): 'In het algemeen is het voor iemand die zich als borg voor de schuld van een ander verbindt, van wezenlijk belang hoe groot het risico is als borg te worden aangesproken. Eiseres sub 2 heeft gesteld en gedaagde heeft zulks niet, althans niet behoorlijk gemotiveerd, weersproken, dat zij, eiseres, alvorens zich als borg verbonden te hebben, aan gedaagde heeft gevraagd of Adler een vertrouwde zaak was. Aangenomen mag worden dat eiseres sub 2 zulks heeft gevraagd (mede) om inzicht te krijgen in het risico dat zij op zich nam. Aangenomen kan ook worden dat de kans dat eiseres sub 2, eenmaal als borg gebonden, aangesproken zou worden door het financiele reilen en zeilen van Adler omdat daardoor weer de financiele positie van Bink voor wiens schuld zij zich verbond, zou worden bepaald. Eiseres sub 2 stelt dat zij, toen zij zich als borg verbond, er wel van op de hoogte was dat de liquiditeitspositie van Adler zwak was en dat deze een financiele injectie nodig had, doch dat zij, indien zij van de werkelijke financiele toestand op de hoogte was geweest, zich niet als borg verbonden zou hebben (â&#x20AC;Ś) Die gecorrigeerde balans en winst- en verliesrekening zijn eerst eind 1980 gereedgekomen, weshalve, tot op bewijs van het tegendeel, aangenomen moet worden dat eiseres sub 2, toen zij zich als borg verbond, aangewezen als zij was op de oorspronkelijke cijfers, niet op de hoogte was van de abominabele financiele positie van Adler, staande te dezen niet vast dat eiseres sub 2 daarvan uit andere hoofde op de hoogte was. Daartegenover heeft gedaagde niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken dat zij de werkelijke financiele positie van Adler wel kende. In dit verband kan worden opgemerkt dat gedaagde weliswaar ook nog niet de beschikking had over de gecorrigeerde cijfers, doch dat zij als bankier van Adler uit andere bron haar informatie geput kan hebben. Gelet op het evengemelde belang van eiseres sub 2 als borg, neemt de rechtbank aan dat indien zij de werkelijke financiele positie van Adler gekend zou hebben althans kennis had van feiten en omstandigheden die tot verregaande correctie van de aanvankelijke cijfers moesten leiden, zij zich niet als borg zou hebben verbonden en zij mitsdien heeft gedwaald omtrent het risico dat zij als borg op zich nam, tenzij gedaagde zou bewijzen dat eiseres sub 2, toen zij zich als borg verbond, die kennis wel bezat, tot welke bewijslevering de rechtbank gedaagde zal toelaten.' Uit r.o. 4 van het bestreden arrest blijkt dat het hof de overwegingen van de rechtbank volgt, behalve op het punt van de wetenschap van de bank; zie r.o. 4 (vii). Het oordeel van het hof komt dus hier op neer: a. de inschatting van de grootte van het risico dat de borg met zijn borgstelling loopt betreft wel degelijk de zelfstandigheid van de zaak waaromtrent de borg een onjuiste voorstelling kan hebben;

b. de grootte van dat risico wordt i.c. bepaald 'door het financiele reilen en zeilen van Adler' (waarmee klaarblijkelijk wordt gedoeld op het feit dat indien Bink zijn vordering op Adler niet zou kunnen verhalen, hij niet in staat zou zijn om zijn schuld aan de bank te betalen, hetgeen zou leiden tot verhaal op de borg); c. indien mevr. Bink de werkelijke financiele positie van Adler gekend had, zou zij zich niet als borg verbonden hebben; d. mevr. Bink wist dat Adler financieel zwak stond, maar ging ervan uit dat Adler na een kapitaalsinjectie een kans had om te overleven; e. de bank kende de werkelijke financiele situatie van Adler evenmin als mevr. Bink (zij heeft in 1980 haar krediet aan Adler nog aanzienlijk verhoogd en had uiteindelijk een vrijwel volledig oninbare vordering van ruim Ć&#x2019; 700 000). Hieruit leidt het hof dan af f.

dat mevr. Bink een beroep op dwaling kan doen, tenzij deze 'onverschoonbaar' zou zijn; dit zou het geval zijn indien zij de werkelijke financiele positie van Adler wel zou kennen (hetgeen de bank moet bewijzen).

Onderdeel 2.1 betoogt a. dat de omstandigheid dat de borg zich omtrent de grootte van het risico een verkeerde voorstelling heeft gemaakt niet de zelfstandigheid van de zaak in de zin van art. 1358 BW betreft, althans b. niet wanneer het niet aan de schuldeiser kan worden toegeschreven dat de borg zich die verkeerde voorstelling maakt. De klacht onder a faalt m.i. Een onjuiste veronderstelling aangaande de betekenis en de gevolgen van een overeenkomst van borgtocht kan onder omstandigheden worden aangemerkt als een dwaling in de 'zelfstandigheid van de zaak'. Zie HR 30 mei 1924, NJ 1924, 835 (het zgn. schoonmoederarrest). Voor de betekenis en gevolgen van een borgtocht is de grootte van het risico dat de borg loopt van belang. Ook andere omstandigheden kunnen bij borgtocht afhankelijk van het geval de 'zelfstandigheid van de zaak' betreffen (in het arrest van 1924 het streven van de borg om haar schoonzoon voor faillissement te behoeden, hetgeen werd gefrustreerd door het feit dat haar wederpartij niet meer de enige schuldeiser van de zoon was), doch die spelen in deze zaak geen rol. Ook bij andere overeenkomsten verschilt de 'zelfstandigheid van de zaak', datgene waarom het partijen (met name de dwalende) te doen is, van geval tot geval; zie met betrekking tot de koopovereenkomst de voorbeelden genoemd in Asser-Hartkamp II, nr. 178. Zie voor andere gevallen waarin de rechter althans in beginsel is uitgegaan van de mogelijkheid dat een borgtocht wegens dwaling wordt vernietigd HR 6 jan. 1989, NJ 1989, 281NJ 1989, 281 en voorts Rb. Arnhem 1 dec. 1928, NJ 1929, 248; Hof Amsterdam 30 dec. 1930, NJ 1931, 1074; Hof Den Haag 19 nov. 1934, NJ 1935, 249; Rb. Rotterdam 23 nov. 1938, NJ 1939, 926 en Pres. Rb. Alkmaar 20 juni 1949, NJ 1950, 546. Evenzo Asser-Kleijn, nr. 162. Daarentegen formuleert Hijma (Contractenrecht II, nr. 1125) de regel dat, degene die zich als borg verbindt in de mening dat de kans dat hij zal worden aangesproken gering is, in het algemeen geen beroep heeft op dwaling wanneer de kansen kwader blijken dan hij dacht. In de beide door hem geciteerde uitspraken (ook hierboven aangehaald) werd de vordering

echter afgewezen aangezien de dwaling, kort gezegd, onverschoonbaar was. 4

Uiteraard is het enkele feit dat de borg een onjuiste voorstelling heeft over de grootte van zijn risico niet voldoende voor een succesvol beroep op dwaling. De term 'zelfstandigheid van de zaak' biedt echter over de daartoe te stellen nadere vereisten geen duidelijkheid. In het NBW zijn de vereisten voor een beroep op dwaling uitgeschreven in art. 6.5.2.11 (6:228). Naar mijn mening toont de jurisprudentie van Uw Raad aan dat die bepaling als reeds geldend recht kan worden beschouwd; zie uitvoerig hierover Asser-Hartkamp II, nrs. 176 e.v. Evenzo Nieuwenhuis, diss. Leiden 1979, p. 101 e.v., (kennelijk) Hijma, a.w., nr. 1062 en passim, Vranken, mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht (1989), p. 6 (zij het dat deze schrijver m.i. ten onrechte de in art. 228 lid 1 onder a en b vermelde gevallen samenvat als verwijtbare gedraging). Het komt mij daarom doelmatig voor bij de verdere bespreking van het onderdeel de beslissing van het hof mede te toetsen aan de vereisten, zoals in die bepaling geformuleerd. Hierbij valt dan aanstonds op te merken dat voldaan is aan het vereiste van causaal verband (art. 228 lid 1 aanhef). Het hof heeft immers overwogen dat mevr. Bink zich niet als borg zou hebben verbonden indien zij van de werkelijke financiele toestand van Adler op de hoogte was geweest. Naar huidig recht is dit een aspect van het zelfstandigheidsvereiste; zie Asser-Hartkamp II, nr. 176 sub 1, Hijma, a.w., nr. 1066. Voorts wijs ik erop dat een ander aspect van dat vereiste, de zgn. kenbaarheidseis, in cassatie geen rol speelt. Deze kwestie is alleen in de pleitnota zijdens de bank in hoger beroep aan de orde gesteld. Er moet derhalve in cassatie vanuit worden gegaan dat ook aan dat vereiste is voldaan.

De klacht van onderdeel 2.1 onder b faalt m.i. eveneens. Weliswaar moet, met het middel, worden aangenomen dat de verkeerde voorstelling van mevr. Bink niet aan de bank kan worden toegeschreven, omdat r.o. 4 (vi) en (vii) m.i. zo moet worden begrepen dat naar 's hofs oordeel de dwaling niet is opgewekt door een inlichting van de bank en er evenmin sprake is van een zwijgen van de bank waar spreken plicht was (vgl. art. 228 lid 1 onder a en b). Maar dat sluit een beroep op dwaling niet uit, aangezien dit zowel naar huidig recht als volgens art. 228 lid 1 onder c ook gegeven kan zijn indien beide partijen van dezelfde onjuiste veronderstelling zijn uitgegaan (en zulks zonder dat een der beide vorige gevallen zich voordoet). Zie AsserHartkamp II, nr. 187. Door de bank is in de vorige instanties ook niet betoogd dat bij borgtocht een beroep op dwaling in geval van wederzijdse dwaling uitgesloten zou zijn; het verweer is geconcentreerd geweest op de stelling dat de bank geen verkeerde informatie heeft verstrekt en, aangezien zij niet beter heeft geweten dan mevr. Bink, niet in een mededelingsplicht is te kort geschoten. Wel zal juist in het geval van wederzijdse dwaling de uitzonderingsbepaling van art. 228 lid 2 van belang zijn, met name de daarin geregelde mogelijkheid dat de dwaling in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Zie de voorbeelden bij Asser-Hartkamp II, nr. 195, o.m. over overeenkomsten met een risico-karakter, en Hijma, a.w., nrs. 1143 e.v. Op deze materie heeft het thans te bespreken onderdeel 2.2 betrekking.

Onderdeel 2.2 betoogt dat een beroep op dwaling in ieder geval in de omstandigheden van het onderhavige geval uitgesloten is, of althans dat die

omstandigheden en/of de in het verkeer geldende opvattingen meebrengen dat de dwaling van mevr. Bink niet verschoonbaar is en/of voor haar rekening behoort te blijven. M.i. faalt het onderdeel. Er is geen aanwijzing dat het hof de in het onderdeel aangevoerde omstandigheden onvoldoende in zijn beoordeling heeft betrokken. Het bij memorie van grieven gedane beroep op de 'onverschoonbaarheid' van de dwaling heeft het hof — voorshands, zie hierna nr. 8 — verworpen (r.o. 4 (viii)); het heeft klaarblijkelijk geen nadere onderzoeksplicht voor mevr. Bink aangenomen. Die beslissing is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. In verschillende van de in nr. 3 in fine vermelde uitspraken is de beslissing op dit punt anders uitgevallen, o.m. in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 6 jan. 1989. Voor het geval het onderdeel zich nog zou beroepen op het feit dat de (aard van de) onderhavige borgtochtovereenkomst c.q. de aard van de onderhavige dwaling omstandigheden als voormeld zouden opleveren, faalt het omdat een zodanige stelling, die een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, niet met vrucht in cassatie kan worden geponeerd. 7

Onderdeel 2.3 voert in de eerste plaats aan dat een rechtens relevante dwaling bij borgtocht niet kan bestaan in een verkeerde voorstelling, niet met betrekking tot de financiele positie van de schuldenaar, maar omtrent de financiele positie van een derde, i.c. Adler. De klacht faalt omdat de financiele positie van Bink i.c. werd bepaald door die van Adler, hetgeen alle betrokkenen bekend was; zie de weergave van 's hofs beslissing hiervoor in nr. 2 sub b. Het onderdeel faalt voor het overige op soortgelijke gronden als vermeld in nr. 4.

Onderdeel 3 komt in drie subonderdelen op tegen de door het hof verstrekte bewijsopdracht. Zoals onder 2 vermeld heeft het hof de door de rechtbank verstrekte bewijsopdracht (inhoudende dat de dwaling van mevr. Bink niet 'verschoonbaar' zou zijn indien de bank bewijst dat mevr. Bink voldoende op de hoogte was met de werkelijke financiele positie van Adler althans van feiten en omstandigheden die tot verregaande correctie van de aanvankelijke cijfers moesten leiden) gehandhaafd, en deze uitgebreid met het door de bank bij pleidooi gedane bewijsaanbod, te weten dat zij mevr. Bink heeft afgeraden zich borg te stellen en haar heeft gewezen op de risico's, doch dat mevr. Bink ongeacht de risico's de borgstelling in ieder geval wilde laten doorgaan. Onderdeel 3.1 klaagt dat de verhouding tussen de beide onderdelen van de bewijsopdracht onduidelijk is. M.i. brengt een redelijke uitleg van r.o. 4 (viii) mee — ook de toelichting op het onderdeel gaat daarvan uit — dat het hof heeft bedoeld dat het bewijs van de 'onverschoonbaarheid' van de dwaling zal zijn geleverd indien de bank slaagt in het bewijs van een der beide onderdelen van het probandum. Onderdeel 3.2 betoogt, kort samengevat, dat de bewijsopdracht een verkeerde rechtsopvatting weerspiegelt die met aard en strekking van de overeenkomst van borgtocht niet verenigbaar is. M.i. faalt de klacht. Gegeven het feit dat een beroep op dwaling niet onverenigbaar is met de aard van de overeenkomst van borgtocht heeft het hof, nu de door de dwalende aan te tonen omstandigheden vaststonden (voor zover i.c. van belang: de onjuiste voorstelling en het causaal verband tussen die

voorstelling en het sluiten der overeenkomst) geen rechtsregel geschonden door de bank met het bewijs van omstandigheden als bedoeld in art. 6:228 lid 2 te belasten. Onderdeel 3.3 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet beslist dat mevr. Bink zich heeft laten leiden door de gecorrigeerde jaarstukken, die immers pas na het totstandkomen van de borgtocht beschikbaar zijn gekomen, doch dat die stukken de werkelijke financiele toestand van Adler per medio 1979 weergaven, omtrent welke toestand mevr. Bink in 1979 heeft gedwaald. 9

Onderdeel 4 komt allereerst op tegen r.o. 4(x), echter m.i. tevergeefs. De beslissing dat mevr. Bink geen afstand heeft willen doen van haar recht zich op vernietigbaarheid van de overeenkomst te beroepen, is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Voorts heeft het hof beslist dat zij dit recht ook niet heeft verwerkt. Deze beslissing, die zich vanwege haar verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard slechts in beperkte mate voor toetsing in cassatie leent, is evenmin onbegrijpelijk; zij geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft het beroep op rechtsverwerking kennelijk vereenzelvigd met het beroep op strijd met de goede trouw; die — aan het hof voorbehouden — lezing van de gedingstukken (memorie van grieven, p. 5; pleitnota in appel, p. 15) is niet onbegrijpelijk. De onderdelen 4.1 en 4.2 falen derhalve.

10 Onderdeel 4.3 voert nog aan dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op het bij pleidooi in hoger beroep gedane beroep op een tussen de bank en Bink in 1984 gesloten overeenkomst, waaruit zou voortvloeien dat mevr. Bink geen belang meer bij haar vordering zou hebben. Het onderdeel geeft echter zelf reeds aan dat dit betoog niet identiek was aan het in het kader van grief VIII aangevoerde. Het gaat hier om een bij pleidooi in hoger beroep naar voren gebracht nieuw feit resp. een nieuwe grief waarop het hof geen acht meer behoefde te resp. mocht slaan; zie laatstelijk HR 1 dec. 1989, nr. 13678. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Noot Auteur: C.J.H. Brunner 1

Dit arrest is een opmerkelijke toepassing van de recente tendens in het recht om particulieren — veelal weinig vleiend als consumenten aangeduid — in hun relatie tot professionele tegenpartijen te beschermen. De wettelijke regeling van de borgtocht in het NBW geeft enige bepalingen die de particuliere borg moeten beschermen tegen onderschatting van de risico's. In dit arrest wordt daarnaast in de toepassing van het leerstuk van de dwaling op de borgtocht een bijzondere bescherming voor de particuliere borg gecreeerd. Hier gaat het om een borgtocht die een moeder voor een aan haar zoon te verlenen bankkrediet stelt, waarmee deze zich dan zal inkopen in een bedrijf dat sterk ondergekapitaliseerd is. De dwaling wordt geacht daarin te bestaan, dat zij een onjuiste voorstelling had van de ‘werkelijke’ financiele toestand waarin het bedrijf verkeerde, toen zij zich in juli 1979 borg stelde. De voorlopige jaarcijfers van het bedrijf over de eerste helft van 1979, die eerst enige maanden na de borgtocht werden opgemaakt, zijn een jaar later gecorrigeerd (door afschrijving op debiteuren

en op voorraden). Daardoor werd het eigen vermogen medio 1979 achteraf op een zeer aanzienlijk negatief bedrag gesteld en was faillissement onvermijdelijk. Het hof gaat er van uit — en moest er ook van uitgaan — (r.o. 4 IV) dat de gecorrigeerde cijfers die op 3 dec. 1980 werden opgemaakt de werkelijke financiele toestand van het bedrijf medio 1979 weergaven. Ik teken daarbij aan, dat die correctie achteraf goeddeels zal hebben berust op de na medio 1979 opgedane ervaring dat debiteuren dubieus waren gebleken en voorraden onverkoopbaar. De waardering van activa als debiteuren en voorraden berust noodzakelijkerwijs op toekomstverwachtingen. Indien de debiteuren hadden betaald en de voorraden waren verkocht, zouden de voorlopige cijfers niet gecorrigeerd zijn en hadden zij de ‘werkelijke’ financiele positie van het bedrijf weergegeven. Teleurgestelde verwachtingen over toekomstige ontwikkelingen leveren echter geen grond op voor vernietiging wegens dwaling, zie art. 6:228 lid 2 NBW. Of in 1979 inderdaad sprake was van een desastreuze ‘werkelijke’ financiele positie van het bedrijf, zoals het hof feitelijk tot uitgangspunt nam en moest nemen, kan ik niet beoordelen. 2

De vordering tot vernietiging van de borgtocht wegens dwaling wordt door het hof toewijsbaar geoordeeld, tenzij de bank bewijst 1. dat de borg voldoende op de hoogte was met de werkelijke financiele positie van het bedrijf althans van feiten en omstandigheden die tot verregaande correctie van de aanvankelijke cijfers moesten leiden of 2. dat de bank de moeder had afgeraden zich borg te stellen en haar had gewezen op de risico's, maar de moeder ongeacht de risico's de borgstelling in ieder geval wilde laten doorgaan. De bewijsopdracht sub 2 berustte op een door de bank gedaan bewijsaanbod, niet op enig oordeel van het hof dat banken aan particulieren het stellen van borgtocht moeten ontraden. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep na eerst als in zijn algemeenheid onjuist te hebben verworpen het betoog dat de verkeerde voorstelling die de borg zich heeft gemaakt van het risico dat hij liep, niet dwaling in de zin der wet op kan leveren. De grootte van het door hem aanvaarde risico is voor de borg van wezenlijk belang en daarmee de zelfstandigheid van de overeenkomst van borgtocht. De vraag is echter of de dwaling niet voor zijn rekening moet blijven. In de meeste gevallen betreft de dwaling toekomstverwachtingen of heeft de borg het aan zichzelf te wijten dat hij het risico verkeerd inschatte en blijft de dwaling mitsdien voor zijn rekening. Dat is ook het geval indien de dwaling is veroorzaakt door inlichtingen van de schuldenaar die geneigd zal zijn het risico als gering voor te stellen. Is de borg echter door onjuiste inlichtingen van de schuldeiser of door het achterhouden van relevante informatie door de schuldeiser bewogen zich borg te stellen, dan kan hij zich met succes beroepen op dwaling. Zie art. 6:229 lid 1 sub a en b NBW en voor een bekend voorbeeld HR 30 mei 1924, NJ 1924, 835 (schoonmoederarrest). De Hoge Raad acht ook in het geval dat aan de schuldeiser geen verwijt kan worden gemaakt vernietiging wegens dwaling mogelijk. Zie de laatste zin van r.o. 3.3. Ik betwijfel echter of dat in zijn algemeenheid wel juist is. In de meeste gevallen zal de borg dan hebben verzuimd zich voldoende omtrent het risico te orienteren. En dat moet toch voor zijn rekening blijven, wil niet nagenoeg elke borgtocht aan vernietiging wegens dwaling blootstaan. Ik merk op, dat het naar mijn mening in dit soort gevallen niet gaat om tweezijdige dwaling (schuldeiser en borg hebben dezelfde verkeerde voorstelling van zaken), maar om eenzijdige dwaling van de borg die niet

aan de wederpartij is te wijten. De dwaling valt derhalve niet onder art. 6:229 lid 1 sub c NBW. Anders echter A.G. Castermans, Bb 1990, p. 150 en M. van Rossum, NBW KwKw., p. 133. 3

De Hoge Raad neemt een verplichting van de bank (een professionele kredietverlener) aan om de particuliere borg (de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan) omtrent de risico's voor te lichten. De vraag is hoever die voorlichtingsplicht strekt. Kan de bank volstaan met een algemene uiteenzetting over de aansprakelijkheid van de borg, indien de schuldenaar niet betaalt, of moet zij concreet ingaan op de vooruitzichten van de onderneming waarvoor de schuldenaar het geleende geld wil aanwenden? En als de bank die somber inziet, bijv. omdat zij weinig vertrouwen heeft in het ondernemerschap van de leiding van de onderneming, moet zij dat dan zeggen? Mij dunkt dat de bank in beginsel moet kunnen volstaan met het uiteenzetten van de risico's die in het algemeen aan een borgstelling zijn verbonden. Vraagt de aspirantborg de bank om advies, of heeft de bank op grond van een bestaande vertrouwensrelatie met hem de plicht om te adviseren, dan zou dat advies moeten luiden om eerst tot borgstelling over te gaan nadat deskundig advies van derden, bijv. van een accountant, zal zijn ingewonnen. In het Engelse recht wordt een verplichting van de bank om tot het inwinnen van deskundig advies te adviseren, terecht alleen aangenomen in gevallen waarin de aspirant-borg zelf een client van de bank is. Zij vloeit dan voort uit de bijzondere vertrouwensrelatie tussen bank en client. Die verplichting bestaat niet tegenover derden die zich ten behoeve van een client van de bank borg willen stellen. Zie Lloyds Bank Ltd v Bundy, Court of Appeal 30 juli 1974, AELR 1974, p. 757 e.v. Uit de processtukken die ik heb gezien, blijkt niet of moeder en zoon advies van derden hebben ingewonnen, noch of de moeder een vaste client van de bank was. Al evenmin blijkt of zij de bank om advies had gevraagd. Die omstandigheden zijn naar mijn mening wel van belang voor de vraag hoe ver de verplichting van de bank tot voorlichting van de aspirant-borg strekt.

CJHB

NJ 1997, 222: Omvang stelplicht partij die zich beroept op dwaling en bedrog Instantie:

Hoge Raad

Datum:

17 januari 1997

Magistraten:

Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Jansen

Zaaknr:

16139

Conclusie:

A-G Hartkamp

LJN:

ZC2250

Noot:

Roepnaam:

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1997:ZC2250, Uitspraak, Hoge Raad, 17-01-1997 Wetingang: BW art. 3:44art. 3:44; BW art. 6:228art. 6:228 Brondocument: HR, 17-01-1997, nr 16139HR, 17-01-1997, nr 16139 Essentie Omvang stelplicht van de partij die zich beroept op dwaling en bedrog. Samenvatting Vraag of de partij die zich op dwaling beroept onvoldoende heeft gesteld met betrekking tot de vraag of zij de overeenkomst zonder de dwaling niet dan wel niet op dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan. In een geval als het onderhavige kan niet van de dwalende worden verlangd dat hij precies aangeeft, op welke andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben gesloten indien hij niet onder de invloed van dwaling zou hebben gehandeld, doch is voldoende dat hij stelt — en in geval van betwisting aannemelijk maakt — dat hij in dat geval een of meer concreet door hem aan te wijzen onderdelen van de overeenkomst niet zou hebben aanvaard. Volgens art. 3:44 lid 3art. 3:44 lid 3 BW is bedrog reeds aanwezig indien men een ander door een opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt. Daarom behoefde de zich op bedrog beroepende partij niet te stellen dat zij door de gewraakte mededeling tot het sluiten van de overeenkomst was ‘bewogen’, maar kon zij volstaan met de — deugdelijk gemotiveerde — stelling dat zij de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als de wederpartij haar die mededeling niet had gedaan.[1][1] Partij(en) Geerlofs Koeltechniek B.V., te Rijswijk, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.V. Kist, tegen Jacob Meinsma, te Lisse, verweerder in cassatie, adv. voorheen mr. M.F. Admiraal, thans mr. A.P. Kranenburg. Bewerkte uitspraak Voorgaande uitspraak Rechtbank:

(…) 5.1 De rechtbank dient te beoordelen of Geerlofs' beroep op de vernietigbaarheid van de beëindigingsovereenkomst op grond van bedrog c.q. dwaling gegrond is, en of er sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet. De brief van Geerlofs' directeur Benard aan Meinsma van 10 december 1993 houdt hieromtrent onder meer in, zakelijk weergegeven, onder punt 3, dat Benard in het kader van de besprekingen omtrent het einde van het dienstverband vóór het sluiten van de beëindigingsovereenkomst aan Meinsma gevraagd heeft of hij al uitzicht op ander werk had, welke vraag Meinsma ontkennend heeft beantwoord; onder punten 4 en 5, dat Benard inmiddels op de hoogte was geraakt van het bestaan van het door Meinsma en Wijtman op 1 september 1993 opgerichte bedrijf Dellis International BV i.o. (verder: Dellis), en van het feit dat Meinsma zich tegenover derden had gepresenteerd als Dellis BV, onder meer in verband met mogelijke projecten in India; onder punt 6, dat Benard naar aanleiding van bovengenoemde informatie op 8 december 1993 eerst aan Meinsma had gevraagd of de situatie zich sinds 28 oktober 1993 had gewijzigd en of hij erin geslaagd was ander werk te vinden, welke vragen Meinsma ontkennend beantwoordde, waarna Benard aan Meinsma had gevraagd of hij een vennootschap had opgericht, welke vraag eveneens ontkennend werd beantwoord. Hierna confronteerde Benard Meinsma met de hem bekende gegevens omtrent Dellis. De letterlijke tekst onder punt 7 van meergenoemde brief luidt als volgt: 'Wij nemen het bovenstaande zeer hoog op. A. U heeft mij zowel vóór als na het sluiten van de beëindigingsovereenkomst opzettelijk onjuiste mededelingen gedaan; zie hiervoor sub 3 en 6. B. Voorts nemen wij u bijzonder kwalijk dat u opzettelijk heeft verzwegen — althans ons terzake heeft misleid c.q. onwetend heeft gelaten — dàt u inmiddels per 1 september 1993 gezamenlijk met Wijtman een eigen onderneming had opgericht, en dat u daarmee bovendien bedrijfsmatig handelingen heeft verricht. Wij zijn derhalve van oordeel dat u zich, in het kader van de beëindigingsovereenkomst, heeft schuldig gemaakt aan bedrog. U was zonder meer gehouden om ons van uw nevenactiviteiten mededeling te doen.' Onder punt 8 stelt Benard nog, kort weergegeven, dat Meinsma begreep althans had moeten begrijpen dat indien Geerlofs wel van bovenstaande op de hoogte was geweest, zij de beëindigingsovereenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden had gesloten. 5.2 De vernietiging van de beëindigingsovereenkomst op grond van bedrog Geerlofs' beroep op bedrog kan niet slagen nu hiervoor vereist is dat Meinsma door middel van dat bedrog Geerlofs heeft bewogen tot het sluiten van de

beëindigingsovereenkomst. Dit is niet door Geerlofs gesteld en is ook niet anderszins gebleken. 5.3 De vernietiging van de beëindigingsovereenkomst op grond van dwaling Geerlofs stelt dat zij, indien ze van de oprichting van Dellis op de hoogte was geweest en Meinsma de hem in de brief van 10 december 1993 onder punt 3 bedoelde gestelde vraag niet ontkennend had beantwoord, de beëindigingsovereenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden had gesloten. Zij geeft echter niet aan in hoeverre zij de overeenkomst in dat geval gewijzigd zou hebben. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet zonder meer vast te stellen dat de beëindigingsovereenkomst een andere inhoud zou hebben gekregen als Geerlofs wel op de hoogte zou zijn geweest van het bestaan van Dellis of van de verzwijging daarvan door Meinsma. Vast staat immers dat Geerlofs het dienstverband met Meinsma graag wilde beëindigen en hem hiervoor al enkele maanden eerder had gewaarschuwd. Dat zij in verband daarmee een vergoeding aan Meinsma zou dienen te betalen, was redelijkerwijs te verwachten. Geerlofs suggereert nog dat zij, ingeval zij van de oprichting van Dellis had geweten, Meinsma niet zou hebben bevrijd van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding, doch zij onderbouwt deze suggestie niet. Nu niet gesteld of gebleken is dat Meinsma en Wijtman voorbereidingen troffen om met Geerlofs te gaan concurreren kan de rechtbank Geerlofs niet in haar suggestie volgen. 5.4 Uit het voorgaande volgt dat Geerlofs' beroep op bedrog c.q. dwaling niet kan slagen, zodat er geen grond is voor vernietiging van de beëindigingsovereenkomst en partijen aan deze overeenkomst gebonden zijn. 5.5 Het ontslag op staande voet Bij de beoordeling van het ontslag op staande voet dienen alle in de brief van Geerlofs van 10 december 1993 genoemde omstandigheden te worden betrokken. Geerlofs heeft verder nog gesteld dat Meinsma heeft gehandeld in strijd met het in de arbeidsovereenkomst neergelegde beding dat Meinsma zich gedurende de loop van de dienstbetrekking diende te onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening. In verband hiermee is het volgende komen vast te staan: Meinsma heeft op 18 november 1993 Geerlofs' klant Stokman Rozen bv (verder: Stokman) bezocht. In de tweede week van december 1993 is hij samen met Wijtman bij het bedrijf LAB Associates bv geweest. Op 24 november 1993 haalde Meinsma een offerte op bij Stokman. Op 26 november 1993 werd bij Meinsma thuis door onder andere Stokman een Memorandum of Understanding ondertekend. Via Meinsma heeft Stokman op 3 december 1993 offertes aan drie Indiase bedrijven uitgebracht. Hieruit blijkt dat Meinsma tijdens het dienstverband met Geerlofs ten behoeve van zijn eigen bedrijf Dellis heeft bemiddeld tussen klanten van Geerlofs en Indiase bedrijven. Op 8 december 1993 heeft Meinsma echter desgevraagd tegenover zijn werkgeefster ontkend dat hij ander werk gevonden zou hebben. Niet duidelijk is of het concurrentiebeding met het sluiten van de beëindigingsovereenkomst is vervallen. Zelfs al zou moeten worden aangenomen dat het beding zijn gelding tot 1 januari 1994 behield, dan is Meinsma's gedrag, met name ten aanzien van zijn zwijgen op 8 december 1993 wellicht te laken, maar de

rechtbank vindt hierin onvoldoende grond voor een ontslag op staande voet. De rechtbank houdt daarbij rekening met de omstandigheid dat Meinsma ten tijde van het leggen van voornoemde contacten op non-actief was gesteld, welke nonactiviteit zou voortduren tot het einde van het dienstverband. Niet gesteld of gebleken is dat aan Meinsma was meegedeeld dat hij zich gedurende deze periode van non-activiteit voor Geerlofs beschikbaar moest houden. Voorts is niet gesteld of gebleken dat Meinsma's activiteiten concurreerden met die van Geerlofs en evenmin dat Meinsma er enig financieel voordeel mee heeft behaald. Het enkele feit dat Meinsma tussen klanten van Geerlofs en Indiase bedrijven heeft bemiddeld is daarvoor onvoldoende. Het ontslag op staande voet is derhalve, bij gebreke van een vergunning van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening, nietig. 5.7 Slotsom Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis van de kantonrechter dient te worden vernietigd. Meinsma's (conventionele) vorderingen onder a., b., c. en d. kunnen als verder niet weersproken worden toegewezen. De rechtbank zal de verhoging op grond van artikel 7A:1638qartikel 7A:1638q BW beperken tot de gebruikelijke 10%. Meinsma heeft zijn vorderingen tot betaling van buitengerechtelijke kosten en tot betaling van auto-onkosten, ondanks de betwisting van Geerlofs, niet gespecificeerd, zodat de rechtbank die als ongegrond zal afwijzen. Geerlofs' reconventionele vorderingen dienen te worden afgewezen. Geerlofs zal als de in conventie grotendeels en in reconventie geheel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid wordt bedreigd, doordat de Arrondissementsrechtbank te 'sGravenhage in het bestreden vonnis van 26 juli 1995, waarvan de inhoud als hier ingelast beschouwd moet worden, heeft overwogen en geoordeeld als daarin is weergegeven, zulks ten onrechte om de volgende voorzover nodig ook in onderling verband te beschouwen redenen: I.

Ten onrechte oordeelde de Rechtbank in overweging 5.2 dat Geerlofs' beroep op bedrog niet kan slagen nu hiervoor vereist is, dat Meinsma door middel van dat bedrog Geerlofs heeft bewogen tot het sluiten van een beĂŤindigingsovereenkomst en dat dit niet door Geerlofs is gesteld en ook niet gebleken is. Geerlofs had immers (bij konklusie van antwoord sub 26) gesteld, dat zij Meinsma voor het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk had gevraagd of hij al uitzicht op ander werk had en dat Meinsma daarop ontkennend antwoord gaf. Voorts had Geerlofs bij dupliek sub 8 gesteld dat Meinsma twee maal niet de waarheid had gesproken, hetgeen moeilijk anders dan als bedrog aangemerkt kan worden. Zulks stelde Geerlofs ook in de

memorie van antwoord sub 24. Voorts had Geerlofs gesteld, dat zij anders de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden gesloten zou hebben. Voor een beroep op bedrog is rechtens niet vereist dat door Geerlofs ook met zoveel woorden gesteld wordt, dat Meinsma door het bedrog bewogen is tot het aangaan van de overeenkomst, en kon worden volstaan te stellen dat zij de overeenkomst niet of op dezelfde voorwaarden gesloten zou hebben, hetgeen impliceert, dat Geerlofs door dat bedrog de overeenkomst heeft gesloten en dientengevolge door dat bedrog ertoe gebracht is om de overeenkomst te sluiten. Althans is deze beslissing van de Rechtbank gezien de hierboven weergegeven stellingen niet begrijpelijk zodat de Rechtbank deze niet volgens de eisen van de wet gemotiveerd heeft. II.

Ten onrechte oordeelde de Rechtbank zoals in overweging 5.3 weergegeven, dat Geerlofs niet aangeeft in hoeverre zij de overeenkomst in dat geval gewijzigd zou hebben en dat niet vast te stellen valt dat de overeenkomst dan een andere inhoud zou hebben gehad. Door dat oordeel geeft de Rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het juridisch begrip dwaling, aangezien voor een beroep op dwaling niet vereist is, dat er in het geheel geen overeenkomst zou zijn gesloten en is voldoende dat de overeenkomst niet op dezelfde voorwaarden gesloten zou zijn zonder dat tevens vereist is dat wordt gesteld op welke andere voorwaarden de overeenkomst dan wel zou zijn gesloten. Ten onrechte oordeelde de Rechtbank, dat Geerlofs niet heeft aangegeven in hoeverre zij de overeenkomst in dat geval gewijzigd zou hebben, aangezien Geerlofs bij dupliek sub 12 had gesteld dat zij door de dwaling bereid was om Meinsma Ć&#x2019; 50 000 bij einde dienstverband te betalen en bij dupliek sub 10 NB 3 dat zij door de dwaling daartoe gebracht Meinsma onthief uit zijn verplichtingen uit het concurrentiebeding, zodat dat oordeel niet begrijpelijk is en niet naar de eisen van de wet gemotiveerd. Ten onrechte oordeelde de Rechtbank, dat niet gesteld of gebleken is, dat Meinsma en Wijtman voorbereidingen troffen om met Geerlofs te gaan concurreren, aangezien Geerlofs zulks wel had gesteld bij antwoord sub 22 en bij dupliek sub 11 onder overleggen van een produktie had gesteld, dat Meinsma had bemiddeld bij haar klanten, en aangezien in overweging 5.5 door de Rechtbank is overwogen: (â&#x20AC;Ś)

III.

Ten onrechte oordeelde de Rechtbank dat er onvoldoende grond voor ontslag op staande voet is ook indien het concurrentiebeding tot 1 januari 1994 van kracht is. De Rechtbank weegt daarbij mee, dat niet gesteld of gebleken is, dat de aktiviteiten van Meinsma concurreerden met die van Geerlofs, welk oordeel onjuist en onbegrijpelijk is gelet op hetgeen de Rechtbank eerder had overwogen zoals in onderdeel II aangehaald. Mitsdien is ook het oordeel, dat het enkele feit, dat Meinsma tussen klanten van Geerlofs en Indiase bedrijven

heeft bemiddeld, onvoldoende is voor ontslag op staande voet onjuist en onbegrijpelijk. Dat oordeel is derhalve niet naar de eisen van de wet gemotiveerd. 'Daaraan doet niet af dat niet gesteld of gebleken is dat Meinsma enig financieel voordeel met zijn bemiddelingsaktiviteiten behaald heeft. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Meinsma — heeft bij exploit van 10 mei 1994 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Geerlofs — gedagvaard voor de Kantonrechter te 's-Gravenhage en gevorderd: A. te verklaren voor recht dat het gegeven ontslag op 10 december 1993 nietig is; B. Geerlofs te veroordelen tot (1) uitbetaling van het nog resterende salaris ad ƒ 8011 bruto, te verhogen met de maximale vertragingsrente en de wettelijke rente vanaf 20 december 1993, (2) nakoming van de beëindigingsovereenkomst zoals in de dagvaarding omschreven, (3) betaling van de wettelijke rente over ƒ 50 000 vanaf 20 december 1993, (4) betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad ƒ 4060 en van auto-onkosten ad ƒ 1180,04, dit laatste te verhogen met de wettelijke rente vanaf 4 april 1994. Geerlofs heeft de vorderingen bestreden en harerzijds in reconventie gevorderd: A. Meinsma te veroordelen tot betaling van ƒ 5426,80 en van ƒ 5200, te vermeerderen met de wettelijke rente respectievelijk vanaf 14 juli 1994 en 13 december 1993; B. Meinsma te bevelen aan Geerlofs af te geven de door haar aan hem ter beschikking gestelde personal computer, merk High Screen, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 150 per dag. Bij vonnis van 8 december 1994 heeft de Kantonrechter in conventie de vorderingen afgewezen. Voorts heeft de Kantonrechter bij dat vonnis in reconventie Meinsma veroordeeld om aan Geerlofs te betalen ƒ 5426,80 met de wettelijke rente vanaf 10 december 1993, Meinsma bevolen om aan Geerlofs af te geven genoemde personal computer, op straffe van een dwangsom van ƒ 150 per dag tot een maximum van ƒ 4500, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Meinsma zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te 's-Gravenhage. Bij vonnis van 26 juli 1995 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in conventie grotendeels toegewezen, en de vorderingen in reconventie

afgewezen. (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i.

Meinsma trad op 1 april 1990 als hoofd van de administratie in dienst van Geerlofs. Zijn bruto loon bedroeg laatstelijk ƒ 8011 per maand.

ii.

Nadat meermalen was gebleken dat Meinsma in genoemde functie niet voldeed, heeft Geerlofs besloten de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen, waarmee Meinsma akkoord ging.

iii.

In verband daarmee hebben partijen op 28 oktober 1993 een 'Overeenkomst strekkende tot beëindiging van het dienstverband' ondertekend, hierna ook wel aan te duiden als 'beëindigingsovereenkomst', kort samengevat en voor zover thans van belang inhoudende: dat tussen partijen met onderling goedvinden het dienstverband per 1 januari 1994 werd beëindigd; dat Geerlofs op of omstreeks 20 december 1993 aan Meinsma ten titel van schadeloosstelling een bedrag van ƒ 50 000 bruto zou betalen en daarop de wettelijke inhoudingen in mindering zou brengen; dat Meinsma de hem door Geerlofs ter beschikking gestelde dienstauto op kosten van deze laatste tot 4 april 1994 mocht blijven gebruiken; dat Meinsma de hem door Geerlofs in bruikleen gegeven personal computer, merk High Screen, bij wege van schenking mocht behouden; en dat Meinsma door Geerlofs werd ontslagen van zijn verplichtingen uit hoofde van het bij de arbeidsovereenkomst behorende concurrentiebeding.

iv.

Geerlofs heeft Meinsma in ieder geval vanaf 9 november 1993 op non-actief gesteld en heeft vervolgens, nadat zij had ontdekt dat Meinsma samen met een andere werknemer van Geerlofs, genaamd Wijtman, op 1 september 1993 een vennootschap onder firma met de naam Dellis BV had opgericht en in het kader daarvan in de tweede helft van november 1993 zakelijke contacten had gehad met derden, onder wie een klant van Geerlofs, bij brief van 10 december 1993 Meinsma op staande voet ontslagen, zulks onder gelijktijdige mededeling dat zij de beëindigingsovereenkomst op grond van bedrog c.q. dwaling vernietigde.

Blijkens genoemde brief werd door Geerlofs in het bijzonder aan Meinsma verweten dat deze zowel vóór als ná het sluiten van de beëindigingsovereenkomst opzettelijk onjuiste mededelingen had gedaan en had verzwegen — althans

Geerlofs ter zake had misleid c.q. onwetend had gelaten — dat hij de onder (iv) genoemde vennootschap had opgericht en daarmee bedrijfsmatig was gaan handelen. vi.

Meinsma heeft vóór het sluiten van de beëindigingsovereenkomst desgevraagd tegenover Geerlofs ontkend dat hij al uitzicht had op ander werk; na het sluiten van de overeenkomst heeft hij een soortgelijke vraag eveneens ontkennend beantwoord en voorts ontkend reeds een onderneming te hebben opgericht.

3.2. Meinsma heeft, kort samengevat en voor zover thans nog van belang, naast een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet nietig is, nakoming van de beëindigingsovereenkomst gevorderd. Geerlofs heeft daartegenover een beroep gedaan op de als voormeld bij brief van 10 december 1993 ingeroepen nietigheid van deze overeenkomst — op grond van bedrog en/of dwaling — en heeft voorts, met handhaving van het ontslag op staande voet, enkele tegenvorderingen ingesteld. De Kantonrechter heeft Geerlofs grotendeels in het gelijk gesteld. De Rechtbank heeft echter, met vernietiging van het vonnis van de Kantonrechter, anders beslist en de vorderingen van Meinsma grotendeels toegewezen. Hiertegen richt zich het middel in al zijn onderdelen. 3.3. Onderdeel II betreft de verwerping van het beroep op dwaling. Het richt zich tegen het in rov. 5.3 van het bestreden vonnis neergelegde oordeel van de Rechtbank dat Geerlofs niet heeft aangegeven in hoeverre zij, als Meinsma haar niet had misleid, de overeenkomst zou hebben gewijzigd en dat niet zonder meer is vast te stellen dat de overeenkomst in dat geval een andere inhoud zou hebben gekregen. Het betoogt dat de Rechtbank door dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip dwaling. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat voor een beroep op dwaling niet is vereist, dat zonder de dwaling in het geheel geen overeenkomst zou zijn gesloten, maar voldoende is dat de overeenkomst zonder de dwaling niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan, mist het feitelijke grondslag, nu uit de bestreden rechtsoverwegingen blijkt dat de Rechtbank — terecht — ervan uitging dat ook in dit laatste geval een beroep op dwaling mogelijk is. Voor zover het onderdeel klaagt over het oordeel van de Rechtbank dat Geerlofs onvoldoende heeft gesteld met betrekking tot de vraag of zij de overeenkomst zonder de dwaling niet dan wel niet op dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan, treft het echter doel. In een geval als het onderhavige kan immers niet, zoals de Rechtbank kennelijk heeft aangenomen, van de dwalende worden

verlangd dat hij precies aangeeft, op welke andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben gesloten indien hij niet onder de invloed van dwaling zou hebben gehandeld, doch is voldoende dat hij stelt — en in geval van betwisting aannemelijk maakt — dat hij in dat geval een of meer concreet door hem aan te wijzen onderdelen van de overeenkomst niet zou hebben aanvaard. 3.4. Onderdeel I betreft de verwerping van het beroep op bedrog en is met name gericht tegen de overweging van de Rechtbank dat door Geerlofs niet is gesteld en ook anderszins niet is gebleken 'dat Meinsma door middel van dat bedrog Geerlofs heeft bewogen tot het sluiten van de beëindigingsovereenkomst'. Dit onderdeel treft eveneens doel. In aanmerking genomen dat volgens art. 3:44 lid 3art. 3:44 lid 3 BW bedrog reeds aanwezig is indien men een ander door een opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt, heeft Geerlofs ook op dit punt voldoende gesteld. Het onderdeel voert terecht aan dat hier niet met zo veel woorden behoefde te worden gesteld, dat Geerlofs door de gewraakte mededeling tot het sluiten van de overeenkomst was 'bewogen', doch volstaan kon worden met de — deugdelijk gemotiveerde — stelling dat Geerlofs de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als Meinsma haar die mededeling niet had gedaan. 3.5. Onderdeel III klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van de Rechtbank dat, ook als moet worden aangenomen dat het concurrentiebeding zijn gelding tot 1 januari 1994 behield, Meinsma's gedrag wellicht te laken is, maar dat hierin onvoldoende grond is te vinden voor een ontslag op staande voet. De klacht faalt. Het is niet onbegrijpelijk dat de Rechtbank — veronderstellenderwijs uitgaande van het nog gelden van het beding tijdens de periode van non-activiteit — bij de beoordeling van de vraag of Meinsma's activiteiten in strijd met het beding in de gegeven situatie zo laakbaar waren dat zij een dringende reden voor ontslag op staande voet opleverden, van belang heeft geacht dat niet was gesteld of gebleken dat Meinsma's activiteiten concurreerden met die van Geerlofs en evenmin dat Meinsma er enig financieel voordeel mee heeft behaald, en dat de Rechtbank op grond daarvan die vraag ontkennend heeft beantwoord. Ook is niet onbegrijpelijk dat de Rechtbank uit het enkele feit dat Meinsma tussen klanten van Geerlofs en Indiase bedrijven heeft bemiddeld, het tegendeel niet heeft afgeleid. 4. Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 26 juli 1995; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Meinsma in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Geerlofs begroot op ƒ 714,65 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.' Conclusie Naar bovenNaar boven ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1

Deze zaak heeft betrekking op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen verzoekster tot cassatie, Geerlofs Koeltechniek BV, en verweerder in cassatie, Meinsma. Op 1 april 1990 is Meinsma als hoofd administratie in dienst getreden van Geerlofs. In deze functie voldeed Meinsma niet aan de verwachtingen van Geerlofs, die daarom heeft besloten de arbeidsovereenkomst te beëindigen, waarmee Meinsma akkoord is gegaan. Partijen hebben op 28 oktober 1993 een beëindigingsovereenkomst ondertekend. Deze overeenkomst bevat onder meer de bepaling dat het dienstverband tussen partijen met onderling goedvinden per 1 januari 1994 wordt beëindigd (artikel 1) en dat Meinsma rond 20 december 1993 van Geerlofs een vergoeding van ƒ 50 000 bruto zal ontvangen (artikel 2). Voorts kwamen partijen overeen dat Meinsma zijn resterende vakantiedagen nog zou opnemen, zodat zijn laatste werkdag 8 december 1993 zou zijn (artikel 4). Afgesproken werd dat Meinsma zijn dienstauto nog tot 4 april 1994 mocht gebruiken (artikel 5) en dat hij de computer die hij in bruikleen had, mocht behouden (artikel 6). Van belang voor deze zaak is tenslotte nog artikel 7, dat luidde: 'Werkgever ontslaat werknemer uit de verplichtingen die voor hem voortvloeien uit het concurrentiebeding, zoals dat is neergelegd in de bijlage bij het arbeidscontract van werknemer d.d. 30 januari 1990.' Vanaf 9 november 1993 is Meinsma door Geerlofs op non-actief gesteld. Bij brief van 10 december 1993 heeft Geerlofs Meinsma op staande voet ontslagen en daarbij meegedeeld dat zij de beëindigingsovereenkomst vernietigde op grond van bedrog dan wel dwaling. In deze brief geeft Geerlofs onder meer aan dat de directeur van Geerlofs, de heer Benard, vóór ondertekening van de beëindigingsovereenkomst van 28 oktober 1993 aan Meinsma had gevraagd of hij reeds uitzicht had op ander werk, welke vraag Meinsma toen ontkennend beantwoordde (pt. 3). Voorts geeft Geerlofs aan dat haar bekend is geworden dat Meinsma met een collega, de heer Wijtman, op 1

september 1993 een vennootschap onder firma heeft opgericht genaamd Dellis International BV i.o. (pt. 4) en dat Meinsma zich tegenover derden heeft gepresenteerd als Dellis BV, onder meer in verband met mogelijke projecten in India (pt. 5). Op 8 december 1993 heeft Benard Meinsma in een bespreking gevraagd naar diens vooruitzichten op werk en of hij een vennootschap had opgericht, welke vragen Meinsma ontkennend heeft beantwoord. Daarop confronteerde Benard Meinsma met de hem bekende gegevens omtrent Dellis (pt. 6). De brief vervolgt: '7. Wij nemen het bovenstaande zeer hoog op. A. U heeft mij zowel vóór als na het sluiten van de beëindigingsovereenkomst opzettelijk onjuiste mededelingen gedaan; zie hiervoor sub 3 en 6. B. Voorts nemen wij u bijzonder kwalijk dat u opzettelijk heeft verzwegen — althans ons terzake heeft misleid c.q. onwetend heeft gelaten — dàt u inmiddels per 1 september 1993 gezamenlijk met Wijtman een eigen onderneming had opgericht, en dat u daarmee bovendien bedrijfsmatig handelingen heeft verricht. Wij zijn derhalve van oordeel dat u zich, in het kader van de beëindigingsovereenkomst, heeft schuldig gemaakt aan bedrog. U was zonder meer gehouden om ons van uw nevenactiviteiten mededeling te doen.' Vervolgens stelde Geerlofs dat Meinsma begreep, althans had moeten begrijpen, dat zij de beëindigingsovereenkomst niet, of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten indien zij op de hoogte was geweest van het voorgaande. Mocht er derhalve geen sprake zijn van bedrog, dan was de beëindigingsovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand gekomen (pt. 8). De genoemde oprichting van Dellis per 1 september 1993 blijkt uit de inschrijving daarvan in het handelsregister. Wat betreft de door Meinsma reeds uitgevoerde bedrijfshandelingen staat vast dat Meinsma op 18 november 1993 Geerlofs' klant Stokman Rozen BV heeft bezocht, dat hij op 24 november 1993 een offerte heeft opgehaald bij Stokman, dat op 26 november 1993 bij hem thuis een Memorandum of Understanding met o.a. Stokman werd getekend en dat Stokman via Meinsma offertes heeft uitgebracht aan drie Indiase bedrijven. Daarnaast heeft Meinsma in de tweede week van december 1993 het bedrijf LAB Associates BV bezocht. 2

Meinsma heeft de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de Kantonrechter te 's-Gravenhage en gevorderd Geerlofs te veroordelen tot, kort gezegd, betaling van het resterende salaris over de maand december 1993 en integrale nakoming van de beëindigingsovereenkomst, waaronder dus betaling van de overeengekomen ƒ 50 000, alsmede rente en kosten. Geerlofs verweerde zich tegen deze vordering door zich te beroepen op het door haar gegeven ontslag op staande voet en op haar vernietiging van de beëindigingsovereenkomst op grond van bedrog dan wel dwaling. Daarnaast vorderde Geerlofs in reconventie veroordeling van Meinsma tot betaling van de

gefixeerde schadeloosstelling ex art. 7A:1639r lid 1art. 7A:1639r lid 1 j° 7A7A:16391639o lid 3o lid 3 BW ad ƒ 5426,80 en de kosten van de dienstauto die Meinsma ondanks sommatie eerst in april 1994 had ingeleverd ad ƒ 5200, alsmede tot afgifte van de computer op straffe van dwangsommen. De kantonrechter wees bij vonnis van 8 december 1994 de vordering van Meinsma af, en de reconventionele vordering van Geerlofs, met uitzondering van de autokosten, toe. 3

Tegen dit vonnis van de kantonrechter is Meinsma onder aanvoering van een vijftal grieven in hoger beroep gegaan, waarbij hij het geschil in zijn volle omvang aan de rechtbank voorlegde. Bij vonnis van 26 juli 1995 vernietigde de rechtbank het vonnis waarvan beroep, en wees zij de vorderingen van Meinsma toe; de reconventionele vordering van Geerlofs werd afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank allereerst dat zij had te beoordelen of Geerlofs' beroep op de vernietigbaarheid van de beëindigingsovereenkomst op grond van bedrog c.q. dwaling gegrond was en of er sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet (r.o. 5.1). Vervolgens verwierp de rechtbank het beroep van Geerlofs op bedrog, op dwaling en op de aanwezigheid van een dringende reden, zulks op gronden die hierna bij de bespreking van het cassatiemiddel aan de orde zullen komen.

Geerlofs heeft (tijdig) cassatieberoep tegen het vonnis van de rechtbank ingesteld en een middel geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen, die zich richten tegen de hiervoor aangeduide beslissingen. Meinsma heeft tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna Meinsma heeft gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel 5

Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 5.2, waarin de rechtbank heeft overwogen dat Geerlofs' beroep op bedrog niet kan slagen '... nu hiervoor vereist is dat Meinsma door middel van dat bedrog Geerlofs heeft bewogen tot het sluiten van de beëindigingsovereenkomst. Dit is niet door Geerlofs gesteld en is ook niet anderszins gebleken.' Het onderdeel acht dit onjuist omdat Geerlofs heeft gesteld 'dat zij Meinsma voor het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk had gevraagd of hij al uitzicht op ander werk had en dat Meinsma daarop ontkennend antwoord gaf. Voorts had Geerlofs bij dupliek sub 8 gesteld dat Meinsma twee maal niet de waarheid had gesproken, hetgeen moeilijk anders dan als bedrog aangemerkt kan worden.' De klacht faalt naar mijn mening, omdat uit deze stellingen niet volgt dat het oordeel van de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is. Voor een geslaagd beroep op bedrog is immers (voor zover hier van belang) vereist dat een partij bij een overeenkomst stelt (en zonodig bewijst)

dat hij tot het aangaan van de overeenkomst is bewogen door een opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling of door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de wederpartij verplicht was mee te delen. Bedrog vereist dus de bedoeling om te misleiden teneinde iemand tot het sluiten van een overeenkomst te bewegen, en een daarop gebaseerde handelwijze die in causaal verband staat met het tot stand komen van de overeenkomst. Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 210, Asser-Hartkamp II, nrs. 199–201, Vermogensrecht, art. 44 (Hijma), aant. 66 e.v., 76 e.v. De rechtbank geeft dit weer met de woorden dat vereist is 'dat Meinsma door middel van dat bedrog Geerlofs heeft bewogen ...'. Uit de in het onderdeel geciteerde stellingen kan, naar het alleszins begrijpelijke oordeel van de rechtbank, niet worden afgeleid dat Geerlofs voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat Meinsma met de voormelde bedoeling heeft gehandeld en dat zijn handeling in causaal verband met het sluiten van de overeenkomst stond. Het onderdeel voegt nog toe dat voor een beroep op bedrog niet is vereist dat de overeenkomst anders in het geheel niet zou zijn gesloten; voldoende is dat de overeenkomst zonder het bedrog niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten. Deze stelling is op zichzelf juist, maar mist belang omdat het beroep op bedrog op de voormelde grond niet kan slagen. Bovendien gaat de klacht dat de rechtbank zulks zou hebben miskend, m.i. niet op, zoals zal blijken bij de behandeling van het volgende onderdeel, dat is gericht tegen de beslissing van de rechtbank omtrent het beroep op dwaling. Op het onderhavige punt lopen de vereisten voor een beroep op bedrog en een beroep op dwaling parallel; zie Parl. Gesch. Boek 3, t.a.p., en Boek 6, p. 901, Asser-Hartkamp II, nrs. 201 en 177, Vermogensrecht, art. 44 (Hijma), aant. 77, Verbintenissenrecht, art. 228 (Hijma), aant. 52. Zie voor een vergelijking van beide regelingen M.M. van Rossum, Dwaling, in het bijzonder bij koop van onroerend goed (1991), p. 57 e.v. 6

In r.o. 5.3 heeft de rechtbank het beroep op dwaling verworpen met de volgende motivering: 'Geerlofs stelt dat zij, indien ze van de oprichting van Dellis op de hoogte was geweest en Meinsma de hem in de brief van 10 december 1993 onder punt 3 bedoelde gestelde vraag niet ontkennend had beantwoord, de beëindigingsovereenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden had gesloten. Zij geeft echter niet aan in hoeverre zij de overeenkomst in dat geval gewijzigd zou hebben. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet zonder meer vast te stellen dat de beëindigingsovereenkomst een andere inhoud zou hebben gekregen als Geerlofs wel op de hoogte zou zijn geweest van het bestaan van Dellis of van de verzwijging daarvan door Meinsma. Vast staat immers dat Geerlofs het dienstverband met Meinsma graag wilde beëindigen en hem hiervoor al enkele maanden eerder had gewaarschuwd. Dat zij in verband daarmee een vergoeding aan Meinsma zou dienen te betalen, was redelijkerwijs te verwachten. Geerlofs suggereert nog dat zij, ingeval zij van de oprichting van Dellis had geweten, Meinsma niet zou hebben bevrijd van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding, doch zij onderbouwt deze suggestie niet. Nu niet gesteld of gebleken is dat Meinsma en Wijtman voorbereidingen troffen om met Geerlofs te gaan concurreren kan de rechtbank Geerlofs niet in haar suggestie

volgen.' Onderdeel 2 komt hiertegen op met drie klachten. In de eerste plaats bevat het onderdeel de rechtsklacht dat de rechtbank blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent het begrip dwaling, omdat a) voor een beroep op dwaling niet vereist is dat er in het geheel geen overeenkomst zou zijn gesloten, doch voldoende is dat de overeenkomst niet op dezelfde voorwaarden gesloten zou zijn, en b) (wat dit laatste betreft) niet tevens vereist is dat wordt gesteld op welke andere voorwaarden de overeenkomst dan wel zou zijn gesloten. De klacht onder a) mist feitelijke grondslag omdat de rechtbank het daarin aangevoerde blijkens de eerste zin van r.o. 5.3 niet heeft miskend. De klacht onder b) mist eveneens feitelijke grondslag. De rechtbank heeft met de zin 'Zij geeft echter niet aan in hoeverre zij de overeenkomst in dat geval gewijzigd zou hebben' niet willen aangeven dat voor een beroep op dwaling rechtens vereist zou zijn dat wordt gesteld op welke voorwaarden de overeenkomst bij gebreke van de onjuiste voorstelling zou zijn gesloten. Zij heeft het ontbreken van een stelling dienaangaande slechts gememoreerd in het kader van de motivering van haar oordeel dat Geerlofs niet voldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden tot stand zou zijn gekomen. Tegen de laatstbedoelde beslissing bevat het onderdeel vervolgens een motiveringsklacht. Ook deze klacht faalt, omdat de beslissing, als berustende op uitleg van de gedingstukken, aan de rechtbank als feitenrechter is voorbehouden en niet onbegrijpelijk is. De in het onderdeel aangehaalde stellingen van Geerlofs herhalen immers slechts zijn beroep op dwaling en bevatten niets concreets waarmee aannemelijk gemaakt zou worden dat Geerlofs zonder dwaling niet of niet op deze voorwaarden tot de beĂŤindigingsovereenkomst zou zijn gekomen. Tenslotte klaagt het onderdeel over het oordeel van de rechtbank dat niet is gesteld of gebleken dat Meinsma en Wijtman voorbereidingen troffen te gaan concurreren met Geerlofs. Dit oordeel zou onjuist zijn, gezien de stellingen van Geerlofs en gezien de door de rechtbank in r.o. 5.5 aangehaalde feiten. Ook deze klacht faalt: de desbetreffende overweging van de rechtbank (r.o. 5.3 in fine) is niet onbegrijpelijk, en evenmin strijdig met r.o. 5.5. Ik meen dat zulks geen nadere toelichting behoeft. Zie over deze kwestie ook hierna, nr. 7. 7

In r.o. 5.5 heeft de rechtbank beslist dat het ontslag op staande voet nietig was. De rechtbank overwoog daartoe o.m. als volgt: 'Niet duidelijk is of het concurrentiebeding met het sluiten van de beĂŤindigingsovereenkomst is vervallen. Zelfs al zou moeten worden aangenomen dat het beding zijn gelding tot 1 januari 1994 behield, dan is Meinsma's gedrag, met name ten aanzien van zijn zwijgen op 8 december 1993 wellicht te laken, maar de rechtbank vindt hierin onvoldoende grond voor een ontslag op staande voet. De rechtbank houdt daarbij rekening met de omstandigheid dat Meinsma ten

tijde van het leggen van voornoemde contacten op non-actief was gesteld, welke non-activiteit zou voortduren tot het einde van het dienstverband. Niet gesteld of gebleken is dat aan Meinsma was meegedeeld dat hij zich gedurende deze periode van non-activiteit voor Geerlofs beschikbaar moest houden. Voorts is niet gesteld of gebleken dat Meinsma's activiteiten concurreerden met die van Geerlofs en evenmin dat Meinsma er enig financieel voordeel mee heeft behaald. Het enkele feit dat Meinsma tussen klanten van Geerlofs en Indiase bedrijven heeft bemiddeld is daarvoor onvoldoende.' Onderdeel 3 acht onjuist en onbegrijpelijk het oordeel van de rechtbank dat niet gesteld of gebleken is dat de door Meinsma ondernomen activiteiten concurreerden met die van Geerlofs. Ook deze klacht faalt mijns inziens, zulks in het verlengde van hetgeen in nr. 6 i.f. werd opgemerkt. Het oordeel van de rechtbank is niet onbegrijpelijk. Waarop de activiteiten van Meinsma betrekking hadden, en op welke wijze deze zouden concurreren met de activiteiten van Geerlofs, is in deze procedure niet komen vast te staan. Het enkele feit dat Meinsma tussen klanten van Geerlofs en Indiase bedrijven heeft bemiddeld kon de rechtbank dan ook onvoldoende achten om aan te nemen dat Meinsma's activiteiten met die van Geerlofs concurreerden. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Voetnoten Voetnoten [1][1] Zie ook JAR 1997/54; red.

NJ 1998, 272: Verkoop jonge rashond met verborgen gebrek (heupdysplasie) / verkoopster niet tot schadevergoeding gehouden ingeval tekortkoming haar... Instantie: Hoge Raad Datum: 9 januari 1998 Magistraten: Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, De Savornin Lohman Zaaknr: 16503 Conclusie: A-G Hartkamp LJN: ZC2541 Noot: - Roepnaam: Brok/Huberts Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1998:ZC2541, Uitspraak, Hoge Raad, 09â&#x20AC;&#x2018;01â&#x20AC;&#x2018;1998 Wetingang: BW art. 6:74art. 6:74; BW art. 6:75art. 6:75; BW art. 7:17art. 7:17 Brondocument: HR, 09-01-1998, nr 16503HR, 09-01-1998, nr 16503 Essentie Verkoop jonge rashond met verborgen gebrek (heupdysplasie). Op vordering tot schadevergoeding wegens tekortkoming in de nakoming zijn de art. 6:74 lid 1art. 6:74 lid 1 en 7575 BW van toepassing zodat verkoopster niet tot schadevergoeding gehouden is ingeval de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. Beroep verkoopster op schadebeperkingsplicht kan niet voor het eerst in cassatie worden gedaan. Samenvatting Het gaat te dezen om een vordering tot schadevergoeding. Daarop zijn, voorzover hier van belang, art. 6:74 lid 1art. 6:74 lid 1 en 7575 BW van toepassing. Hieruit volgt dat de verkoopster niet tot schadevergoeding gehouden is, indien de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. De rechtbank heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door te oordelen dat het enkele feit dat de afgeleverde zaak niet beantwoordde aan de overeenkomst, tot aansprakelijkheid van de verkoopster voor schadevergoeding leidde, en stilzwijgend voorbij te gaan aan hetgeen de verkoopster had aangevoerd ten betoge dat de tekortkoming haar niet kon worden toegerekend. Het beroep van de verkoopster op de schadebeperkingsplicht van de koper kan niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd, nu een beoordeling ervan mede een onderzoek van feitelijke aard zou vergen. Partij(en)Naar bovenNaar boven Wilhelmina Petronella Brok-van den Hout, te Rijen, gemeente Gilze en Rijen, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.V. Kist, tegen Mark Huberts, te Middelburg, verweerder in cassatie, adv. mr. P.B. Kamminga. Rechtbank (eindvonnis): 2.De verdere beoordeling

2.1 Het bij bovengenoemd tussenvonnis bevolen aanvullend deskundigenbericht is uitgebracht. De deskundige heeft met inachtneming van de verklaringen van de dierenartsen drs Van Herpen, drs Kaandorp en drs Bosman de drie, in voormeld tussenvonnis nogmaals gestelde vragen, beantwoord. 2.2.1 Op de vraag in welke mate de hond vóór de operaties in zijn bewegingsvrijheid beperkt werd door de heupdysplasie, wordt door de deskundige geantwoord dat het voor de situatie van de hond niet nadelig is het dier vrije beweging toe te staan in een begrensde omheinde ruimte, maar dat vrije beweging, bestaande uit spelen met andere honden en/of (lange) wandelingen maken met de eigenaar, wél ongewenst is. 2.2.2 Voorts heeft de deskundige onderzocht, of het daadwerkelijk last krijgen van de heupdysplasie is veroorzaakt door de manier waarop Huberts met de hond is omgegaan en of er andere factoren, naast de erfelijkheid, van belang zijn voor het daadwerkelijk last krijgen van heupdysplasie. Met betrekking tot de wijze waarop Huberts met de hond is omgegaan vermeldt de deskundige dat in algemene termen een normaal gevormd, gezond gewricht veel kan verdragen, doch dat een instabiel gewricht door overbelasting schade zal kunnen ondervinden. In zijn aanvullend rapport vermeldt de deskundige dat indien Huberts, na de periode waarin de hond twee weken rust moest houden, de hond weer vrij had laten bewegen in de vorm van wandelingen en spelen met andere honden, dit gelet op de gesteldheid van de hond af te raden zou zijn. Met betrekking tot andere factoren stelt de deskundige dat de mate van het verschijnen van heupdysplasie bij een gegeven erfelijke aanleg duidelijk te beïnvloeden is door het voedingspatroon: pups, welke een minder energierijke voeding kregen dan nestgenoten (met dezelfde erfelijke aanleg) hadden op jong volwassen leeftijd minder röntgenologische veranderingen dan hun broers of zusters. Voorts wordt een combinatie van hoog lichaamsgewicht, slechte spierontwikkeling (door relatief te weinig beweging) en incidentele overbelasting als belangrijke factor bij het manifest worden van heupdysplasie aangemerkt. Met betrekking tot de vraag of de inspuiting voor reuma van invloed kan zijn geweest op het daadwerkelijk last krijgen van heupdysplasie, houdt het antwoord van de deskundige niet meer in, dan dat er waarschijnlijk medicamenten via de mondholte of via een injectie toegediend zijn. 2.2.3 Op de vraag of de diagnose heupdysplasie op het moment van operatie al gesteld kon worden, heeft de deskundige bericht dat deze diagnose op de leeftijd van 7 maanden — de leeftijd van de hond bij de eerste operatie — in voorkomende gevallen zeker gesteld kan worden. 2.2.4 Ten slotte heeft de deskundige zich uitgelaten over de vraag of de klachten ook zonder operaties verholpen hadden kunnen worden. Hij stelt daaromtrent dat de klinische bevindingen bij de niet verdoofde hond zoals door dierenarts Bosman vastgesteld, en de eerdere beoordeling van de röntgenfoto's voor hem onvoldoende indicatie zijn tot ingrijpen. Pas wanneer er tijdens een rustperiode — bestaande uit het plaatsen van de hond in een begrensde, omheinde ruimte — van minstens 6 weken een

verslechtering zou optreden van de klinische situatie of tijdens een tussentijdse klinische controle de bevindingen daartoe aanleiding zouden geven, zou hij het nut en of de noodzaak van de operatie heroverwegen. 2.2.5 Partijen betwisten de antwoorden niet. De rechtbank maakt het oordeel van de deskundige tot het hare. 2.3 Voor de beoordeling van het geschil dient allereerst de vraag beantwoord te worden of de hond vóór de operaties de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan Huberts, als koper van de hond, de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Huberts mocht — mede gelet op de stamboom van de hond waaruit geen aanwijzingen voor de aanwezigheid van heupdysplasie zijn af te leiden — verwachten dat de hond zich op een normale manier kon bewegen. Een voor honden normale manier van bewegen houdt onder meer in dat deze kan wandelen en spelen met andere honden. Blijkens het deskundigenbericht zou de hond door de heupdysplasie juist in die wijze van beweging beperkt moeten worden, zodat niet meer kan worden gesproken van een normale bewegingsvrijheid, zoals Huberts die van de hond mocht verwachten. Hieruit volgt, dat een normaal gebruik van de hond voor de operaties niet meer mogelijk was. De stelling van Brok, inhoudende dat niet vast staat dat de hond aan heupdysplasie lijdt, nu daarover geen duidelijke diagnose gesteld zou zijn, treft geen doel, nu reeds in een eerder stadium is geoordeeld, dat de hond ten tijde van levering erfelijk was belast met heupdysplasie. 2.4 Ten tweede dient de vraag te worden beantwoord, of het gebrek van de hond, bestaande uit voornoemde beperkte bewegingsvrijheid, veroorzaakt is door de ziekte. Slechts in dat geval kan gezegd worden dat de hond reeds ten tijde van de aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde, hetgeen mitsdien voor risico van Brok als verkoper dient te komen. Indien het gebrek ontstaan is vanwege factoren die niet in de ziekte van de hond zijn gelegen, komt ingevolge het bepaalde van artikel 7:10artikel 7:10 BW, voornoemd gebrek voor risico van Huberts als koper. Door Brok is onweersproken gesteld dat Huberts gedurende de tijd dat hij afwezig was zijn hond in een box geplaatst heeft dan wel hem aan een verwarmingsbuis gebonden heeft, waarbij de hond zich op zijn achterpoten moest verheffen om enig zicht te hebben op de omgeving. Hieruit kan de conclusie getrokken worden, dat dit incidentele overbelasting met zich mee heeft gebracht. Uit het deskundigenrapport blijkt echter, dat incidentele overbelasting slechts als een belangrijke factor bij het manifest worden van de heupdysplasie wordt aangemerkt, indien dit zich voordoet in combinatie met een hoog lichaamsgewicht en een slechte spierontwikkeling door relatief te weinig beweging. Niet gesteld of gebleken is dat laatstgenoemde factoren zich bij de hond voorgedaan hebben. Evenmin is dat uit de gegevens van de geconsulteerde dierenartsen gebleken. Daarbij komt, dat uit geen der stellingen van partijen af te leiden valt in welke mate de hond door het vastbinden overbelast is geweest. Voorts is niet gesteld of gebleken dat de overige factoren die volgens de deskundige tot openbaring van de ziekte kunnen leiden, zich in dit geval hebben voorgedaan. Mede in achtgenomen dat de hond relatief kort na aanschaf al kreupelheidsklachten vertoonde,

dient daarom geconcludeerd te worden, dat de reeds aanwezige ziekte bij de hond de oorzaak van het daadwerkelijk manifesteren daarvan is geweest. Hieraan kan de stelling van Brok, inhoudende dat Huberts haar aanbod om de hond tijdelijk onder zich te nemen afgeslagen heeft, niet afdoen, omdat reeds ten tijde van dit aanbod de ziekte zich gemanifesteerd had. Uit het vorenstaande volgt, dat de hond ten tijde van de aflevering niet geschikt was voor normaal gebruik en dat Brok door deze hond te leveren derhalve tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. 2.5 Het verweer van Brok, dat er geen sprake is geweest van consumentenverkoop, treft geen doel, nu ook een niet-professionele fokster als Brok, mede gelet op de door Huberts betaalde prijs van Ć&#x2019; 900, verplicht was een hond te leveren die geschikt was voor normaal gebruik. 2.6 Tot slot is de vraag aan de orde, of Huberts door de hond te laten opereren zijn schadebeperkingsplicht geschonden heeft. Hiertoe stelt Brok dat Huberts de hond direct heeft laten opereren terwijl de deskundige overduidelijk aangegeven heeft dat er geen indicatie was om tot operatie over te gaan, en specialist Van Herpen spiertraining geadviseerd heeft in plaats van te opereren. Huberts brengt daartegen in, dat de operatie geĂŻndiceerd was en succesvol is geweest. Uit de overgelegde stukken is het volgende gebleken. Op 23 maart 1993 heeft Huberts dierenarts Bosman geconsulteerd. Deze heeft geadviseerd tot een operatie waarbij het bekken gekanteld zou moeten worden. Op 25 maart 1993 is specialist Van Herpen geconsulteerd. Deze heeft geadviseerd de hond in eerste instantie te behandelen door middel van spiertraining. Dierenarts Kaandorp heeft de hond uiteindelijk op 30 maart 1993 aan de linkerheup en op 27 april 1993 aan de rechterheup geopereerd, door middel van voornoemde bekkenkanteling. Tussen Bosman en Kaandorp heeft overleg over de behandeling plaatsgevonden. Ten slotte is gebleken dat tussen Bosman en Kaandorp enerzijds, en Van Herpen en de deskundige anderzijds een verschil van mening bestaat over de meest aangewezen behandeling bij heupdysplasie, waarbij Bosman en Kaandorp zich op het standpunt stellen dat de bekkenkanteling de meest aangewezen behandeling is, terwijl Van Herpen en de deskundige van mening zijn dat eerst tot spiertraining en rust overgegaan dient te worden. Nu Huberts drie dierenartsen heeft bezocht, waarvan twee hem geadviseerd hebben tot operatie over te gaan, kan hem in redelijkheid niet verweten worden dat hij tot het laten opereren is overgegaan. Hieraan kan ook het deskundigenbericht niet afdoen, nu daaruit niet zonder meer blijkt dat de klacht ook zonder operaties verholpen had kunnen worden. Immers, in dat rapport wordt slechts de mogelijkheid daarvan niet uitgesloten geacht. Voorts kan aan Huberts de medische discussie tussen voornoemde artsen niet tegengeworpen worden, nu van Huberts niet verwacht kan worden dat hij over het medische inzicht beschikt zoals dat bij dierenartsen aanwezig is. Voorzoveel Brok aan haar stelling, inhoudende dat Huberts haar aanbod om de hond spiertraining te geven heeft afgeslagen, ten grondslag beoogt te leggen dat Huberts daarmee niet aan zijn schadebeperkingsplicht heeft voldaan, treft deze stelling geen doel, nu van Huberts, gezien het positieve advies tot operatie van twee dierenartsen, in

redelijkheid niet verwacht kon worden de hond eerst deze training te â&#x20AC;&#x201D; laten â&#x20AC;&#x201D; verschaffen alvorens hem te laten opereren. 2.7 Gezien vorenstaande overwegingen komt de rechtbank tot de slotsom dat Brok, die in de nakoming van de overeenkomst toerekenbaar tekort is geschoten door een gebrekkige hond te leveren, de kosten van de operaties, die Huberts in redelijkheid gemaakt heeft om de gebreken van de hond te verhelpen, zal dienen te vergoeden. Gelet hierop zal de rechtbank het vonnis van de kantonrechter vernietigen. '(enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid wordt bedreigd, doordat de Arrondissementsrechtbank te Breda in het bestreden vonnis van 30 juli 1996, waarvan de inhoud als hier ingelast beschouwd moet worden, heeft overwogen en geoordeeld als daarin is weergegeven, zulks ten onrechte om de volgende redenen: I. Inleiding 1. Mevrouw Brok heeft als particuliere een hondje uit het nest van haar Basset aan Huberts verkocht. Alle hondjes waren door haar dierenarts onderzocht, waarbij geen gebreken zijn vastgesteld. De verkoop/levering vond plaats op 13 oktober 1992. 2. Begin maart 1993 is bij de hond van Huberts een heupdysplasie geconstateerd. Dat is een ziekelijke en erfelijke afwijking. Na raadpleging van enkele dierenartsen heeft Huberts zijn hond door de dierenarts Kaandorp aan de beide heupen laten opereren. De kosten bedroegen Ć&#x2019; 3250. 3. Huberts vorderde vervolgens die kosten als schade op grond van wanprestatie van mevrouw Brok. De Rechtbank heeft die vordering toegewezen.

II. Klacht omtrent overmacht 1. Ten onrechte oordeelde de rechtbank dat mevrouw Brok in de nakoming van haar verplichtingen toerekenbaar tekort geschoten is door een gebrekkige hond te leveren en dientengevolge verplicht is om de kosten van de operaties van de hond te vergoeden, aangezien de tekortkoming, een verborgen gebrek veroorzaakt door een erfelijke ziekte, niet aan haar schuld te wijten is noch volgens de wet, rechtshandeling of verkeersopvattingen voor haar risiko komt.

Mevrouw Brok had gesteld dat het haar niet verweten kon worden en dat zij alle hondjes had laten onderzoeken door haar dierenarts en er geen sprake van gebreken was. Conclusie van antwoord sub 9 en 5. De Rechtbank heeft niet geoordeeld, dat het aan de schuld van mevrouw Brok te wijten was dat de hond een erfelijke ziekte onder de leden bleek te hebben. De wet of de koopovereenkomst of de verkeersopvattingen bepalen niet of houden niet in of brengen niet mede, dat het verborgen gebrek voor risiko van mevrouw Brok komt,

zodat zij in beginsel niet verplicht is om de kosten van de operaties te vergoeden. De Rechtbank heeft ook niet geoordeeld dat het verborgen gebrek ingevolge de wet of de overeenkomst of de verkeersopvattingen wel voor risiko van mevrouw Brok komt, zodat zij ingevolge artikel 6:75artikel 6:75 BW tot schadevergoeding verplicht is. De beslissing van de Rechtbank dat mevrouw Brok dientengevolge verplicht is om de kosten van de operaties van de hond te vergoeden is niet — voldoende — naar de eisen van de wet met redenen omkleed nu de Rechtbank nagelaten heeft het beroep van mevrouw Brok op overmacht te onderzoeken en te beoordelen. Indien overweging 2.4 van het vonnis zo gelezen moet worden, dat daarin is geoordeeld, dat het risiko ingevolge artikel 7:10artikel 7:10 BW voor mevrouw Brok komt, dan miskent de Rechtbank, dat die bepaling niet ziet op een verborgen gebrek maar op waardevermindering door — stoffelijke — oorzaken en geen regeling inhoudt ten aanzien van een verborgen gebrek in het kader van de toepassing van artikel 6:75artikel 6:75 BW. Althans is zonder nadere motivering niet te begrijpen, dat artikel 7:10 BW aan een beroep op overmacht als bedoeld in artikel 6:75 BW in de weg staat, zodat de beslissing van de Rechtbank niet naar de eisen van de wet gemotiveerd is. III. Klacht omtrent teruggaverecht en schadebeperking Ten onrechte heeft de Rechtbank het beroep van mevrouw Brok op de schadebeperkingsplicht van Huberts verworpen. Zij had immers gesteld, dat Huberts de hond na de konstatering van het verborgen gebrek aan haar had moeten teruggeven (tegenover teruggave van de koopsom). De eisen van de redelijkheid en billijkheid brengen mee, althans kunnen meebrengen, dat Huberts mevrouw Brok in de gelegenheid stelde om de koopovereenkomst ongedaan te maken, indien levering van een soortgelijke hond niet mogelijk is, alvorens over te gaan tot het laten uitvoeren van operaties die een veelvoud van de koopsom kosten en tot het vervolgens aan de verkoper als schade in rekening brengen van die kosten. De Rechtbank is niet ingegaan op de stelling van mevrouw Brok dat Huberts de hond na konstatering van het verborgen gebrek aan haar had moeten teruggeven in welk geval Huberts geen schade geleden zou hebben, althans slechts schade tot het bedrag van de koopsom, zodat de handelwijze van Huberts in strijd met de redelijkheid en billijkheid is geweest en Huberts heeft gehandeld in strijd met de op hem rustende schadebeperkingsverplichting. De beslissing van de Rechtbank dat mevrouw Brok voor de kosten van de operaties aansprakelijk is in het licht van de schadebeperkingsverplichting, de eisen van de redelijkheid en billijkheid en de stelling, dat Huberts de hond had moeten teruggeven nadat het verborgen gebrek was gekonstateerd, niet — voldoende — naar de eisen van de wet gemotiveerd. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Huberts — heeft bij exploit van 31 augustus 1993 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Brok — gedagvaard voor de Kantonrechter te Tilburg en gevorderd Brok te veroordelen om aan Huberts te betalen een bedrag van ƒ 3732, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding.

Brok heeft de vordering bestreden. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 24 februari 1994 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Huberts hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Breda. Daarbij heeft hij gevorderd Brok te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van ƒ 3240 met de wettelijke rente daarover vanaf 31 augustus 1993. De Rechtbank heeft bij tussenvonnissen van 27 september 1994 en 3 januari 1995 een deskundigenonderzoek gelast ter beantwoording van de in het tussenvonnis van 3 januari 1995 geformuleerde vragen. Na deskundigenbericht heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 10 oktober 1995 een aanvullend deskundigenonderzoek bevolen. Na tweede deskundigenbericht heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 30 juli 1996 voormeld vonnis van de Kantonrechter vernietigd en de vordering in hoger beroep toegewezen. (…) 2 Het geding in cassatie (…) 3 Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Op 13 oktober 1992 heeft Huberts voor ƒ 900 van Brok gekocht en ontvangen een op 13 augustus 1992 geboren rashond van het ras Basset Artesien Normand. Brok heeft aan Huberts een stamboom overhandigd. Uit de stamboom zijn geen aanwijzingen voor de aanleg van heupdysplasie af te leiden. ii. Enige maanden later is geconstateerd dat de hond aan heupdysplasie leed, hetgeen een erfelijke afwijking is. In maart en april 1993 heeft Huberts de hond wegens deze afwijking doen opereren.

3.2. In deze procedure vordert Huberts — na wijziging van eis in hoger beroep — vergoeding van de door hem geleden schade ter zake van de kosten van medische onderzoeken, behandelingen en operaties e.d. in verband met de heupdysplasie. Hij voert daartoe aan — na in hoger beroep eveneens de gronden van zijn vordering te hebben gewijzigd — dat heupdysplasie bij honden erfelijk is en dat de hond dus vanaf de geboorte en dus ook tijdens de levering leed aan heupdysplasie. Brok is, stelde Huberts, voor de door hem geleden schade aansprakelijk, omdat de hond niet de eigenschappen bezat, die Huberts bij de hond aanwezig mocht achten, die voor een normaal 'gebruik' nodig zijn en waarvan Huberts de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. De Rechtbank heeft op grond van het erfelijke karakter van de afwijking aangenomen dat de hond reeds ten tijde van de levering erfelijk met heupdysplasie belast was. Na zich te hebben laten voorlichten door een door haar benoemde deskundige heeft de Rechtbank in haar eindvonnis allereerst vastgesteld dat de hond door de heupdysplasie in de voor honden normale manier van bewegen beperkt zou moeten worden, zodat niet meer kan worden gesproken van een normale bewegingsvrijheid, zoals Huberts die van de hond

mocht verwachten. Hieruit volgt, aldus de Rechtbank, dat een normaal gebruik van de hond vóór de operaties niet meer mogelijk was. De Rechtbank heeft vervolgens onderzocht of het gebrek van de hond, bestaande uit deze beperkte bewegingsvrijheid, veroorzaakt is door de ziekte. 'Slechts in dat geval', aldus de Rechtbank, 'kan gezegd worden dat de hond reeds ten tijde van de aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde, hetgeen mitsdien voor risico van Brok als verkoper dient te komen. Indien het gebrek ontstaan is vanwege factoren die niet in de ziekte van de hond zijn gelegen, komt ingevolge het bepaalde van artikel 7:10artikel 7:10 BW, voornoemd gebrek voor risico van Huberts als koper'. De Rechtbank was van oordeel dat het gebrek geheel een gevolg was van de ziekte en niet van andere oorzaken, zoals een onjuiste behandeling van de hond. Op grond hiervan concludeerde de Rechtbank, dat de hond ten tijde van de aflevering niet geschikt was voor normaal gebruik en dat Brok derhalve is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door deze hond te leveren en dat zij, nu de Rechtbank tevens van oordeel was dat Huberts niet in zijn schadebeperkingsplicht was tekortgeschoten door de hond te laten opereren, de kosten van die operaties dient te vergoeden. 3.3. Het middel bestrijdt niet het oordeel van de Rechtbank dat Brok door een hond met heupdysplasie te leveren een zaak heeft afgeleverd die — in de zin van art. 7:17art. 7:17 BW — niet aan de overeenkomst beantwoordde, en dat zij daardoor is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Onderdeel II (onderdeel I bevat geen klacht) richt echter rechts- en motiveringsklachten tegen de oordelen van de Rechtbank a. dat deze tekortkoming voor risico van Brok als verkoper dient te komen (rov. 2.4) en b. dat zij aan Brok toerekenbaar is (rov. 2.7). Het onderdeel slaagt. Het gaat te dezen om een vordering tot schadevergoeding. Daarop zijn, voorzover hier van belang, art. 6:74 lid 1art. 6:74 lid 1 en 7575 BW van toepassing. Hieruit volgt dat Brok niet tot schadevergoeding gehouden is, indien de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. De Rechtbank heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door te oordelen dat het enkele feit dat de afgeleverde zaak niet beantwoordde aan de overeenkomst, tot aansprakelijkheid van Brok voor schadevergoeding leidde, en stilzwijgend voorbij te gaan aan hetgeen Brok had aangevoerd ten betoge dat de tekortkoming haar niet kon worden toegerekend. 3.4. Onderdeel III strekt ten betoge dat de Rechtbank ten onrechte het beroep van Brok op de schadebeperkingsplicht van Huberts heeft verworpen, aangezien Brok had gesteld dat Huberts de hond na de constatering van het verborgen gebrek aan haar had moeten teruggeven (tegenover teruggave van de koopsom) en de eisen van de redelijkheid en billijkheid meebrengen, althans kunnen meebrengen, dat Huberts Brok in de gelegenheid stelde om de koopovereenkomst ongedaan te maken, indien levering van een soortgelijke hond niet mogelijk was, alvorens over te gaan tot het laten uitvoeren van de operaties met de daaraan verbonden kosten. Het middel mist feitelijke grondslag voorzover het ervan uitgaat dat dit betoog door Brok reeds in de feitelijke instanties aan haar verweer ten grondslag is gelegd. Het kan voorts niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd, nu een beoordeling ervan mede een onderzoek van feitelijke aard zou vergen.

4 Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Breda van 30 juli 1996; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Huberts in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Brok begroot op ƒ 3929,15, op de voet van art. 57bart. 57b Rv. te voldoen aan de Griffier.'

ConclusieNaar bovenNaar boven ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 Verweerder in cassatie, Huberts, heeft op 13 oktober 1992 van eiseres tot cassatie, Brok, een hond gekocht van het ras Basset Artesien Normand. De hond was geboren op 13 augustus 1992, de koopprijs bedroeg ƒ 900. Na de levering is aan Huberts gebleken dat de hond leed aan heupdysplasie, zijnde een in vrij hoge mate erfelijke aandoening aan het heupgewricht, mogelijk leidend tot (onder meer) bewegingsstoornissen; vgl. Breukink (red.), Gerechtelijke diergeneeskunde, koopkwesties door (verborgen) gebreken (1995), p. 179. Uit de stamboom van de hond is geen erfelijke aanleg heupdysplasie af te leiden. In maart en april 1993 heeft Huberts de hond aan de beide heupen laten opereren. De totale kosten van deze behandeling bedroegen ƒ 3240. 2 Stellend dat de hond leed aan heupdysplasie, waardoor hij niet die eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik nodig zijn, heeft Huberts schadevergoeding gevorderd, bestaande uit betaling van voornoemd bedrag van ƒ 3240. Brok verweerde zich tegen deze vordering onder aanvoering van een aantal omstandigheden. Onder meer betoogde zij dat zij geen professionele fokker was, dat zij alle hondjes uit het nest door de dierenarts had laten onderzoeken en inenten, en dat de andere hondjes uit dit nest gezond waren. Voorts betwistte Brok dat er daadwerkelijk sprake was van heupdysplasie, en betoogde zij dat zij ook niet aansprakelijk zou zijn ingeval het optreden van heupdysplasie werd aangetoond, nu dit een aandoening is die zich eerst na geruime tijd openbaart, waardoor haar niets te verwijten viel en Huberts het risico dat de aandoening zou optreden zelf diende te dragen, mede gezien het feit dat zij Huberts terzake geen enkele garantie had gegeven. In dat verband stelde zij dat het optreden van de aandoening (mede) zou zijn veroorzaakt door de wijze waarop Huberts de hond verzorgde.

Tenslotte betoogde Brok dat Huberts de hond heeft laten opereren zonder hem eerst aan Brok aan te bieden zodat zij hem kon terugnemen en ook dat Huberts haar aanbod de hond tijdelijk te verzorgen en oefeningen met hem te doen, had afgeslagen. Nu Huberts kennelijk met alle geweld een zeer kostbare ingreep wilde laten uitvoeren, zonder mee te willen werken aan andere oplossingen, dienden ook uit dien hoofde de kosten daarvan voor zijn rekening te blijven. 3 Bij vonnis van 24 februari 1994 wees de Kantonrechter te Tilburg de vordering af, omdat noch uit de stellingen van Huberts, noch anderszins bleek wanneer was komen vast te staan dat de hond leed aan heupdysplasie. Volgens de kantonrechter was het voor het welslagen van de vordering noodzakelijk dat de gebreken reeds ten tijde van de levering bestonden. Tegen dit vonnis ging Huberts in hoger beroep. Hij betoogde dat heupdysplasie een erfelijke aandoening is, zodat (een voorbeschikking tot het optreden van) de ziekte reeds vanaf de geboorte van de hond, en dus ook op het moment van levering, aanwezig moet zijn geweest. Hieraan deed niet af dat de met de aandoening verband houdende klachten zich eerst geruime tijd na de geboorte van de hond (en in het onderhavige geval dus ook: na de levering) kunnen openbaren. 4 Na een drietal met de benoeming van een deskundige samenhangende tussenvonnissen, wees de rechtbank bij eindvonnis van 30 juli 1996 de eis toe. In haar eindvonnis overwoog de rechtbank, na bespreking van de antwoorden van de deskundige op de gestelde vragen, allereerst dat Huberts mocht verwachten dat hij een hond kocht die zich normaal zou kunnen bewegen, hetgeen onder meer inhield dat de hond zou kunnen wandelen en spelen met andere honden. Nu uit het deskundigenbericht bleek dat de bewegingsvrijheid van de hond beperkt was, volgde daaruit (r.o. 2.3): '... dat een normaal gebruik van de hond voor de operaties niet meer mogelijk was'. Volgens de rechtbank moest ervan worden uitgegaan dat de hond bij de levering reeds erfelijk met heupdysplasie belast was. De rechtbank oordeelde dat het manifest worden van de heupdysplasie was veroorzaakt door de (latente) aanwezigheid daarvan, en niet door de wijze waarop Huberts met de hond omging. Derhalve kon ook het betoog van Brok dat Huberts haar aanbod om de hond tijdelijk weer onder zich te nemen niet had mogen afslaan, niet worden gevolgd. Op grond van het voorgaande concludeerde de rechtbank dat de hond niet geschikt was voor normaal gebruik, waardoor Brok was tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst (r.o. 2.4). Dat er geen sprake was van consumentenkoop, deed aan dit oordeel niet af (r.o. 2.5). Tenslotte verwierp de rechtbank het betoog dat Huberts door de hond te laten opereren zijn schadebeperkingsplicht had geschonden (r.o. 2.6). Volgens de rechtbank kon Huberts niet verweten worden dat hij, na het consulteren van drie dierenartsen, waarvan twee hem de ingreep aanraadden, de ingreep heeft laten uitvoeren. Dat er specialisten zijn die wellicht minder gauw tot een dergelijke ingreep overgaan en die eerst de resultaten van spiertraining en rust zouden willen afwachten, deed daaraan volgens de rechtbank niet af. Ook in dit verband was het niet zo dat Huberts had moeten ingaan op het aanbod van Brok de hond tijdelijk terug te nemen en spiertraining te geven,

'nu van Huberts, gezien het positieve advies tot operatie van twee dierenartsen, in redelijkheid niet verwacht kon worden de hond eerst deze training te — laten — verschaffen alvorens hem te opereren'. Op grond van deze overwegingen werd het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de eis toegewezen. 5 Tegen dit eindvonnis van de rechtbank heeft Brok — tijdig — beroep in cassatie ingesteld, waartoe zij een middel bestaande uit drie onderdelen heeft geformuleerd. Vervolgens hebben partijen hun stellingen toegelicht en arrest gevraagd.

Bespreking van het cassatiemiddel 6 Onderdeel II (onderdeel I bevat slechts een inleiding) komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen het oordeel van de rechtbank dat Brok aansprakelijk is voor de door Huberts geleden schade: de rechtbank zou hebben nagelaten het beroep van Brok op overmacht te beoordelen. De rechtbank heeft geoordeeld (tussenvonnis van 27 sept. 1994, r.o. 3.7 in verbinding met eindvonnis r.o. 2.3 en 2.4) dat de afgeleverde zaak niet de eigenschappen bezat die de koper mocht verwachten (art. 7:17), dus dat Brok als verkoopster in de nakoming van haar verbintenis tekort is geschoten. Blijkens de art. 6:74 en 6:75 is Brok voor de tekortkoming aansprakelijk, tenzij de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend; de tekortkoming kan haar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan haar schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt. Uit de structuur van deze wetsbepalingen vloeit voort dat op Brok als verkoopster de daartoe strekkende stelplicht en bewijslast rustte. Zie Asser/Hartkamp 4–I (1996), nr. 346 en Asser/Hijma V–1 (1994), nr. 432 e.v. Brok heeft onder meer gesteld (conclusie van antwoord, nr. 14): '... subsidiair stelt gedaagde dat een eventuele aandoening haar niet regardeert aangezien zij op geen enkele wijze wist of kon weten dat de hond van eiser een bepaald gebrek of ziekte zou krijgen. Verder valt gedaagde met betrekking tot deze aandoening in het geheel niets te verwijten en behoren zij tot de normale risico's van het kopen van een huisdier (…).' Uit de overwegingen van de rechtbank valt m.i. af te leiden dat zij geen schuld van Brok aanwezig heeft geacht: de aandoening was ten tijde van de koop en de aflevering nog niet bekend. Zij is pas bekend geworden door het onderzoek dat in opdracht van Huberts door de dierenartsen is uitgevoerd. Minst genomen kan in cassatie veronderstellenderwijs worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van Brok dat zij het gebrek niet heeft gekend noch heeft behoeven te kennen. De rechtbank heeft in het eindvonnis — na bespreking van de vraag of Brok in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten (r.o. 2.4, zie ook r.o. 2.5) en na vervolgens het verwijt dat Huberts zijn schadebeperkingsplicht geschonden zou hebben, te hebben verworpen (r.o. 2.6) — geconcludeerd (r.o. 2.7):

'Gezien vorenstaande overwegingen komt de rechtbank tot de slotsom dat Brok, die in de nakoming van de overeenkomst toerekenbaar tekort is geschoten door een gebrekkige hond te leveren, de kosten van de operaties (â&#x20AC;Ś) zal dienen te vergoeden.' Deze overweging geeft aan dat de rechtbank uitgaande van haar tussenconclusie 'tekortkoming bestaande in levering van een gebrekkige zaak' rechtstreeks de sprong heeft gemaakt naar de eindconclusie 'de tekortkoming is toerekenbaar'. Nu van schuld van de verkoopster geen sprake is (zie boven) en ten processe vaststaat dat Brok geen garantie heeft gegeven (zodat de toerekeningsgrond 'rechtshandeling' als mogelijkheid wegvalt), kan deze conclusie op verschillende gronden zijn gebaseerd, die m.i. geen van alle in cassatie stand houden. De rechtbank moet ofwel hebben aangenomen a. dat de tekortkoming krachtens de wet of de verkeersopvattingen zonder meer tot aansprakelijkheid leidt; of b. dat zulks in de omstandigheden van dit geval zo is; of c. dat Brok geen overmachtsverweer heeft gevoerd. Zou de rechtbank zich op standpunt a) hebben gesteld, dan zou zulks blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het enkele feit dat een op grond van koop afgeleverde zaak een verborgen gebrek heeft dat de koper niet behoefde te verwachten, brengt niet mee dat de verkoper daarvoor aansprakelijk is. De wet bepaalt dat niet, en evenmin vloeit het uit de verkeersopvatting voort. Vgl. art. 7:24 lid 1, Asser/Hijma Vâ&#x20AC;&#x201C;1, nrs. 329 en 432, Jongeneel, Koop en consumentenkoop (1993), p. 36. Voor roerende zaken blijkt dit voorts uit art. 7:24 lid 2 onder c in verband met de parlementaire discussie omtrent de aansprakelijkheid van de verkoper bij de consumentenkoop (zie Asser/Hijma Vâ&#x20AC;&#x201C;1, nr. 437). Daarbij is enerzijds te bedenken dat die regeling hier niet van toepassing is omdat Brok niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf (eindvonnis, r.o. 2.5), en anderzijds dat die discussie (gelet op het verband met de produktenaansprakelijkheid) primair betrekking had op industrieel vervaardigde zaken (waarvoor volgens de minister toerekenbaarheid normaal gesproken gegeven is), en dus niet op dieren, waarvoor evenals voor mensen de (in ander verband gemaakte) opmerking van Brunner geldt, dat daaraan niet de eis kan worden gesteld dat zij gemiddeld gezond en robuust zijn, een eis die wel aan zaken kan worden gesteld (noot onder HR 4 nov. 1988, NJ 1989, 751)NJ 1989, 751). Zou de rechtbank toerekenbaarheid op grond van de omstandigheden van het geval hebben aangenomen (standpunt b), dan dient de beslissing m.i. als onvoldoende gemotiveerd te worden beschouwd. Zoals hierna nog zal worden uiteengezet, zijn er goede redenen voor een tegengestelde conclusie aan te voeren. De rechtbank had daarom niet met een impliciete, ongemotiveerde beslissing mogen volstaan. Vgl. voor een soortgelijk geval de conclusie van A-G Vranken van 27 juni 1997 in de zaak nr. 16.395 (NJ 1998, 69(NJ 1998, 69; red.). Zou de rechtbank zich op standpunt c) hebben gesteld, dan zou zulks m.i. onbegrijpelijk zijn. Weliswaar heeft Brok haar verweer (voor zover hier van belang) geconcentreerd op de stelling dat haar bij gebreke van wetenschap geen schuld treft, maar de boven geciteerde uitlating laat m.i. geen andere uitleg toe dan dat haar verweer er ook toe heeft gestrekt te betogen dat een gebrek als het onderhavige niet voor haar risico, maar voor dat van Huberts komt. Dat is m.i. een zinnig verweer; zie de aangehaalde opmerking van Brunner, alsmede Breukink (red.), Gerechtelijke diergeneeskunde,

koopkwesties door (verborgen) gebreken (1995), p. 180, die kennelijk meent dat bij het ontbreken van een garantie geen aansprakelijkheid behoort te worden aangenomen. Ik wijs er hierbij nog op dat naar oud recht (art. 1543â&#x20AC;&#x201C;1545 BW) de verkoper 'te goeder trouw' van een specieszaak niet verder aansprakelijk was dan tot restitutie van de koopprijs of tot prijsvermindering, dus niet tot betaling van een vergoeding voor gevolgschade als in casu geleden. Naar nieuw recht zou in geval van een niettoerekenbare tekortkoming hetzelfde gelden (art. 6:265art. 6:265 en 270270 BW). Weliswaar is in casu niet door de rechtbank vastgesteld dat sprake was van een specieskoop (zie voor de omschrijving daarvan HR 3 april 1970, NJ 1970, 252NJ 1970, 252 m.nt. GJS), maar dat is toch wel erg waarschijnlijk (zie ook hierna), en in ieder geval is de verborgen gebreken-regeling van het oude recht vaak op de koop van dieren toegepast. Bij alle bezwaren die er in het oude recht tegen de regeling van de verborgen gebreken bestonden, staat het voor mij geenszins vast dat naar huidige verkeersopvatting (die onder het nieuwe wetboek beslissend is voor de oplossing van dit geval) thans anders over de voormelde risicoverdeling zou moeten worden geoordeeld. Gelet op dit een en ander meen ik dat de rechtbank het verweer van Brok in de door haar in het middel verdedigde zin had moeten opvatten. De rechtbank had dan wellicht de mogelijkheid gehad dat verweer op processuele gronden te verwerpen, bijv. op de grond dat het niet voldoende gespecificeerd was, of dat Brok geen bewijs heeft aangeboden. Maar anders â&#x20AC;&#x201D; en gezien de op het onderhavige terrein heersende onzekerheid (zie ook het voorwoord van Wagenaar in het voormelde boek van Breukink) was mij dat liever geweest â&#x20AC;&#x201D; had zij inhoudelijk moeten ingaan op de vraag of in de omstandigheden van dit geval het gebrek voor risico van de verkoopster of van de koper diende te worden gebracht. Als omstandigheden die hierbij relevant kunnen zijn noem ik bijv. de hoedanigheid van partijen, de gebruiken in de handel in rashondenpuppies in het algemeen of van puppies van het onderhavige ras in het bijzonder (o.m. hoe gebruikelijk een garantie voor de afwezigheid van een fysiek gebrek als het onderhavige is), de vraag of het om de koop van een specieszaak of een generiek bepaalde zaak ging (Brok heeft gesteld dat Huberts uit het nest jonge hondjes 'mocht uitkiezen'), de hoogte van de koopprijs, en eventueel ook de bijzonderheden van het desbetreffende ras en de kans dat zich daarbij het onderhavige gebrek zou voordoen. Ik concludeer dat onderdeel I terecht is voorgesteld. 7 Onderdeel II klaagt over het oordeel van de rechtbank omtrent de schadebeperkingsplicht aan de zijde van Huberts. Volgens het onderdeel kunnen de redelijkheid en billijkheid met zich mee brengen dat Huberts het aanbod van Brok om de hond terug te nemen tegen terugbetaling van de koopprijs niet naast zich neer had mogen leggen. Door niet op dit aanbod in te gaan en de dure ingreep te laten verrichten heeft Huberts aan zichzelf te wijten dat de schade een veelvoud is van de koopprijs van de hond, aldus het onderdeel. Deze klacht faalt m.i. omdat Brok in feitelijke instanties niet heeft gesteld dat zij voorafgaand aan de operatie heeft aangeboden de hond terug te willen nemen tegen teruggave van de koopsom. Het enige dat Brok terzake heeft gesteld, is dat Huberts de hond destijds aan haar had moeten aanbieden (conclusie van antwoord nr. 10, memorie van antwoord p. 2) en haar aanbod de hond tijdelijk onder zich te nemen teneinde deze te verzorgen en te trainen, met het oog op bestrijding van de klachten (conclusie van antwoord nr. 12, conclusie van dupliek nr. 6). Het op dit aanbod gebaseerde verweer van

Brok heeft de rechtbank echter besproken en verworpen (zie r.o. 2.4 slot en 2.6 slot). Een aanbod van de zijde van Brok om de hond tegen teruggave van de koopprijs terug te nemen, heeft de rechtbank hierin kennelijk niet gelezen, hetgeen mij niet onbegrijpelijk voorkomt.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

NJ 1999, 602: CSM / VvE / toepassing eerste noch tweede lid 6:248 uitgesloten doordat opzeggende partij bij duurovereenkomst die niet in opzegging ... Instantie: Hoge Raad Datum: 25 juni 1999 Magistraten: Roelvink, Neleman, Heemskerk, Herrmann, Van der Putt-Lauwers Zaaknr: C98/051HR Conclusie: A-G Hartkamp LJN: AD3069 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1999:AD3069, Uitspraak, Hoge Raad, 25‑06‑1999; ECLI:NL:PHR:1999:AD3069, Conclusie, Hoge Raad, 25‑06‑1999 Wetingang: BW art. 6:248art. 6:248; BW art. 6:258art. 6:258 Brondocument: HR, 25-06-1999, nr C98/051HRHR, 25-06-1999, nr C98/051 Essentie Verhouding tussen art. 6:248art. 6:248 en 6:2586:258 BW. Toepassing van het eerste noch van het tweede lid van art. 6:248 is uitgesloten doordat de opzeggende partij bij een duurovereenkomst die niet in opzegging voorziet op grond van dezelfde omstandigheden ook had kunnen kiezen voor een vordering tot wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258 BW. Samenvatting Vereniging voor de Effectenhandel (VvE) zegt noteringsovereenkomst met vennootschap op omdat deze zich niet wil aanpassen aan het nieuwe beleid van de VvE om nietroyeerbare certificaten niet meer toe te laten tot de beursnotering. Vennootschap betwist geldigheid van de opzegging. Rechtbank en hof oordelen dat de opzegging rechtskracht mist. In cassatie bestrijdt de VvE 's hofs oordeel dat een duurovereenkomst die niet in een opzeggingsbevoegdheid voorziet, niet op grond van art. 6:248 kan worden opgezegd ingeval als grond daarvoor wordt aangevoerd dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht. In dat geval zou volgens het hof uitsluitend een verzoek tot wijziging op grond van onvoorzienbare omstandigheden (art. 6:258) kunnen worden gedaan. Ook indien op de voet van art. 6:258 wijziging van een duurovereenkomst kan worden gevorderd, staat het bestaan van deze mogelijkheid niet eraan in de weg dat de overeenkomst geldig kan worden opgezegd ingeval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst in ongewijzigde vorm niet mag worden verwacht. In dat geval is noch toepassing van het eerste lid van art. 6:248 (redelijkheid en billijkheid brengen mee dat de overeenkomst met een bevoegdheid tot opzegging in de gegeven omstandigheden wordt aangevuld), noch ook toepassing van het tweede lid van dit artikel (een beroep op het ongewijzigd voortduren van het overeengekomene is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar) uitgesloten doordat de opzeggende partij op grond van dezelfde omstandigheden ook had kunnen kiezen voor een vordering tot wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258.

Partij(en) Vereniging voor de Effectenhandel, te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.S. Meijer, tegen C.S.M. N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. Prof. mr. P. van Schilfgaarde. Hof: CSM is als fonds genoteerd op de door de Vereniging in stand gehouden Amsterdamse Effectenbeurs. Daartoe is door partijen op 23 november 1984 een noteringsovereenkomst gesloten. De Vereniging wenste wijziging van deze noteringsovereenkomst ter beperking van beschermingsconstructies. Nadat CSM de gewenste wijziging bleef weigeren, heeft de Vereniging de noteringsovereenkomst opgezegd. CSM is nog het enige genoteerde fonds met niet royeerbare certificaten. Hierop spitst het geschil van partijen zich toe. De Vereniging wil hooguit beperkt royeerbare certificaten met een overgangstermijn voor niet royeerbare certificaten, CSM wil per se aan haar niet royeerbare certificaten vasthouden. 4.2 Voor zover de grieven inhouden dat CSM onvoldoende bereid is gebleken tot overleg met de Vereniging over een wijziging van de noteringsovereenkomst, falen deze grieven. De standpunten van partijen met betrekking tot de niet royeerbare certificaten van CSM stonden diametraal tegenover elkaar. De Vereniging heeft niet aangegeven wat er dan verder te overleggen viel. 4.3 De noteringsovereenkomst voorziet niet in de door de Vereniging gedane opzegging en is ook niet gedaan op gronden die gelden voor het doen vervallen van een fonds uit de notering. Ter rechtvaardiging van de gedane opzegging beroept de Vereniging zich op artikel 6:248 lid 2artikel 6:248 lid 2 BW. Zij acht het beroep van CSM op het 'fixerend karakter' van de noteringsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daarom heeft zij de overeenkomst opgezegd, naar het hof begrijpt, om op die wijze CSM te dwingen een nieuwe noteringsovereenkomst aan te gaan in de door de Vereniging gewenste zin. 4.4 Artikel 6:248 lid 2Artikel 6:248 lid 2 BW houdt in dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 4.5 Hetgeen de Vereniging wil vormt in wezen het spiegelbeeld van genoemd artikellid. Niet een bepaalde regel wordt buiten toepassing gelaten maar een samenstel van nieuwe regels betreffende beschermingsconstructies wordt aan de overeenkomst toegevoegd. Daartoe is dit artikellid niet geschreven, zodat het beroep daarop faalt. 4.6 Partijen hebben ook gedebatteerd over artikel 6:258 lid 1artikel 6:258 lid 1 BW, in het bijzonder inhoudende dat de rechter op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorzienbare omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. 4.7 Voorshands is het hof van oordeel dat dit artikellid in beginsel van toepassing kan zijn. Hierbij is van belang dat niet beslissend is of bedoelde omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren maar of partijen in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd. 4.8 Desgevraagd heeft de Vereniging bij pleidooi in hoger beroep medegedeeld voor de grondslag van haar vordering bewust te hebben gekozen voor artikel 6:248 en niet voor 6:258 BW. Een bespreking van dit laatste artikel kan daarom verder achterwege blijven. 4.9 Nu de gekozen grondslag faalt heeft de rechtbank terecht voor recht verklaard dat de opzegging door de Vereniging van de noteringsovereenkomst geen rechtsgevolg heeft, zodat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd.

(enz.) Cassatiemiddel: Het Hof heeft in zijn voormelde arrest, waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: Klacht 's Hofs arrest geeft blijk van een onjuiste opvatting en/of ontoereikend gemotiveerde toepassing van art. 6:248art. 6:248 BW, en/of van een miskenning van de essentie van het verweer dat de VVE ter rechtvaardiging van haar litigieuze opzegging van haar noteringsovereenkomst met CSM heeft gevoerd. Aanvulling en toelichting 1 Met een beroep op de sub 2 hierna genoemde omstandigheden a t/m f hield het — zowel in prima als in appèl gevoerde — verweer van de VVE, kort gezegd, in dat zij in april 1993 haar noteringsovereenkomst met CSM mocht opzeggen — met enerzijds de inachtneming van een alleszins redelijke termijn van ruim een jaar en anderzijds het aanbod om een vervangende overeenkomst te sluiten —, omdat van haar in redelijkheid geen ongewijzigde voortzetting van deze duurovereenkomst meer kon worden gevergd, aangezien — in onderling en onverbrekelijk verband te bezien —: (i) CSM gedurende zovele jaren nimmer bereid was gebleken tot een inhoudelijke toelichting/rechtvaardiging van haar weigering om het door de VVE nagestreefde totale verbod van niet royeerbare certificaten (nrc's) — zelfs niet op termijn — ook voor zichzelf te aanvaarden, ondanks de vele haar daartoe door de VVE geboden overleggelegenheden, ondanks het bepaalde in art. 1 sub b van de noteringsovereenkomst en in art. 6:248art. 6:248 BW, ondanks het reeds eerder over zo'n nrc-verbod tot tweemaal toe bereikte akkoord met zowel de Vereniging van Effecten

Uitgevende Ondernemingen (VEUO) als alle overige effecten uitgevende instellingen, en ondanks de daartoe manifeste stimulans en aandrang van 'Den Haag'; (ii) CSM louter met een formeel beroep op het zgn. 'fixerende karakter' van art. 1 sub a van haar inmiddels bijna 9 jaar oude noteringsovereenkomst, in strijd met art. 6:248art. 6:248 BW, mede gelet op de uniformiteitseis van Richtlijn 79/279/EEG, voor alle overige bij het Fondsenreglement resp. de beursnotering betrokken, private en publieke partijen 'in haar eentje' de implementatie blokkeerde van de inmiddels ontwikkelde rechtsovertuiging resp. van de — door haar eigen toedoen buiten haar om — bereikte maatschappelijke consensus inzake de wenselijkheid van het nrc-verbod; (iii) een alsnog op art. 6:258art. 6:258 BW te baseren eis/verzoek van de VVE tot wijziging (opneming nrc-verbod) van (alleen nog) de individuele noteringsovereenkomst met CSM niet slechts een — gezien CSM's verzet — moeizame en tijdrovende aangelegenheid zou vormen, maar bovendien toch slechts het door de VVE beoogde, met die consensus/rechtsovertuiging sporende effect zou kunnen hebben, indien dit zou leiden tot de (dadelijke) rechterlijke oplegging aan CSM van (ook) het litigieuze nrcverbod als onderdeel van de overigens tussen partijen onomstreden Bijlage X bij het Fondsenreglement. 2 De zojuist in de aanhef van sub 1 bedoelde, door de VVE ingeroepen en in cassatie (althans veronderstellenderwijs) als vaststaand aan te merken omstandigheden zijn: a. het enige geschilpunt tussen partijen betrof het door de VVE gewenste, óók op CSM zelf — eventueel met een nadere overgangstermijn[1][1]— toepasselijk worden van het nrc-verbod, nu immers CSM zich — ook ten processe[2][2]— voor het overige bereid heeft verklaard om de gehele nieuwe Bijlage X als deel van haar eigen noteringsovereenkomst met de VVE te aanvaarden; b. de totstandkoming van dit nrc-verbod was het uitvloeisel van reeds in de 70-er jaren bestaande bezwaren en een rond 1985 zowel in de private als publieke sector ingezet intensief en collectief proces van advisering, overleg en besluitvorming, dat — na een overgangsregeling uit 1989 — in augustus 1992 (vooralsnog) werd afgesloten met de nieuwe Bijlage X, welke niet alleen de instemming had van de VVE zelf, maar ook van de VEUO[3][3] en van — op alleen CSM na — álle genoteerde, effecten uitgevende instellingen (met inbegrip van al die ondernemingen van wie voorheen ook nrc's genoteerd waren), alsmede van het Ministerie van Financiën, het Kabinet alsook (impliciet) de Tweede Kamer[4][4]; c. de zojuist sub b bedoelde consensus geeft uiting aan de in Nederland levende rechtsovertuiging — mede in de zin van art. 3:12art. 3:12 BW — terzake van de ontoelaatbaarheid van nrc's als beschermingsconstructie voor beursgenoteerde ondernemingen[5][5]; d. de VVE mocht zich op goede grond beschouwen als de hoedster van alle bij de beurs(notering) betrokken maatschappelijke belangen, waartoe zij echter haar regelgevende bevoegdheid — voor zover in casu relevant, gelet op EG-Richtlijn 79/279/EEG — slechts met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel mocht uitoefenen, hetgeen voor de implementie van Bijlage X met het litigieuze nrc-verbod impliceerde dat zij in beginsel daartoe de instemming behoefde van alle beursgenoteerde ondernemingen[6][6];

e. CSM heeft zich, ondanks telkens herhaalde uitnodigingen tot overleg van/met de VVE, aan het gehele sub b bedoelde proces van consensus- en besluitvorming onttrokken door telkens te volstaan met in wezen de enkele mededeling dat zij onder geen enkele voorwaarde of termijn bereid was om met een ook op haarzelf toepasselijk nrc-verbod in te stemmen[7][7]; f. CSM heeft die stellingname — ondanks het beroep van de VVE op het bepaalde in art. 1 sub b van de noteringsovereenkomst en art. 6:248art. 6:248 BW — nimmer inhoudelijk willen toelichten — ook niet in het licht van de overigens inmiddels alom bestaande publieke en private instemming met het nrc-verbod —, en heeft daartoe geen andere rechtvaardiging aangevoerd dan een beroep op het zgn. 'fixerende karakter' van art. 1 sub a van haar noteringsovereenkomst, dat verwijst naar 'de bepalingen van het (Fondsen)reglement, zoals dit luidt ten tijde van het tekenen dezer overeenkomst' (= november 1984)[8][8].

3 Het Hof heeft het sub 1 bedoelde verweer (de rechtvaardiging van de opzegging door de VVE in het licht van de sub 2 bedoelde omstandigheden) miskend, want onvoldoende duidelijk/begrijpelijk verdisconteerd, en/of aldus art. 6:248art. 6:248 BW onjuist dan wel op onvoldoende begrijpelijk gemotiveerde wijze toegepast. Immers, het Hof heeft dit verweer c.q. deze opzegging beoordeeld, alsof het de VVE daarbij ging om het — met een beroep op alleen lid 2 van art. 6:248lid 2 van art. 6:248 BW — afdwingen van haar eenzijdige wens tot een — naar zij reeds lang wist — voor CSM onaanvaardbare, veelomvattende wijziging van de individuele, al sinds november 1984 tussen partijen bestaande noteringsovereenkomst, waartoe de VVE — in plaats van een voor haar in beginsel openstaand beroep te doen op art. 6:258art. 6:258 BW — op één welhaast willekeurig moment (14 april 1993) een ultimatum aan CSM heeft gesteld tot integrale aanvaarding (vóór 1 juni 1994) van het door de VVE voorgestane 'samenstel van nieuwe regels betreffende beschermingsconstructies' op straffe van beëindiging van deze noteringsovereenkomst (per 1 juni 1994), tenzij CSM alsnog akkoord zou gaan met een nieuwe noteringsovereenkomst, waarvan alsdan die 'nieuwe regels' evenzeer deel zouden moeten uitmaken. Althans heeft het Hof onvoldoende (kenbaar) gewicht toegekend aan: (i) het bovenbedoelde collectieve, institutionele en zorgvuldige karakter van het langdurige proces van private en publieke consensus- en besluitvorming over het nrcverbod; (ii) de oncommunicatieve en blokkerende opstelling van CSM ten opzichte van dit proces, zonder dat CSM daartoe een inhoudelijke rechtvaardiging heeft willen geven (ánders dan een 'formeel' beroep op art. 1 sub a van haar oude noteringsovereenkomst); (iii) de impasse waarin de VVE door deze opstelling van CSM was geraakt bij haar, door deze consensus en rechtsovertuiging gerechtvaardigde voornemen tot zo spoedig mogelijke implementatie van het nrc-verbod als onderdeel van de overigens ook voor CSM niet omstreden Bijlage X;

(iv) het slechts op implementatie van Bijlage X met het nrc-verbod gerichte streven van de VVE achter haar opzegging, welke aan het CSM overliet om de noteringsovereenkomst in die gewijzigde vorm voort te zetten. 4 Voor zover nodig worden naast de voorgaande, meer algemene klachten, nog de navolgende klachten tegen enkele deel-overwegingen van 's Hofs arrest gericht. a. In r.o. 4.2 overweegt het Hof dat, nu de standpunten van partijen met betrekking tot de nrc's van CSM diametraal tegenover elkaar stonden, de VVE zich tevergeefs beroept op het gebrek aan overlegbereidheid bij CSM, temeer daar de VVE niet heeft aangegeven wat er dan verder te overleggen viel. Aldus heeft het Hof miskend dat de VVE herhaaldelijk en met klem erop heeft gewezen (i) dat CSM nimmer een inhoudelijke rechtvaardiging heeft willen geven voor haar bloot formele, blokkerende opstelling ten opzichte van de consensus- en besluitvorming inzake het nrc-verbod, en (ii) dat die oncommunicatieve en blokkerende opstelling van CSM in strijd was met zowel art. 1 sub b van de noteringsovereenkomst als met hetgeen CSM ingevolge de leden 1 en 2 van art. 6:248 jo. art. 3:12art. 3:12 BW jegens de VVE en alle andere bij het Fondsenreglement betrokken partijen betaamt, en (iii) dat mede daarom een beroep van de VVE op art. 6:258art. 6:258 BW geen zinvolle, laat staan onmisbare uitweg meer bood uit de impasse waarin de overigens alom gewenste, spoedige implementatie van Bijlage X, inclusief het nrc-verbod, door toedoen van CSM was geraakt. b. In r.o. 4.3 overweegt het Hof dat de noteringsovereenkomst niet voorziet in de door de VVE gedane opzegging en deze opzegging ook niet gedaan is op gronden die gelden voor het doen vervallen van een fonds uit de notering. i. Dit oordeel voldoet niet als een gemotiveerde weerlegging van het beroep van de VVE op de eerste twee vervalgronden van art. 65, lid 1 van het Fondsenreglement. ii. Voor zover het Hof hiermee bedoelt dat de noteringsovereenkomst voor de VVE alleen opzegbaar is als deze dat bepaalt dan wel op een in het Fondsenreglement genoemde grond, is die beslissing onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd. Ter toelichting van deze klacht zij kortheidshalve — naast het door de VVE ingeroepen karakter van een reeds 9 jaar lopende duurovereenkomst die verwijst naar een inmiddels door de rechtsovertuiging/consensus achterhaalde visie op nrc's als toelaatbare beschermingsconstructie — gewezen op het gestelde sub 1 en 2 hierboven, alsmede op de in zoverre uitdrukkelijk ten processe door de VVE onderschreven visie van de Rechtbank in haar r.o. 5, slot, resp. van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (prod. 1 bij MvA, p. 20/21).

c. Onjuist althans ontoereikend gemotiveerd in 's Hofs beslissing in r.o. 4.3 dat de VVE de overeenkomst heeft opgezegd 'om op die wijze CSM te dwingen een nieuwe noteringsovereenkomst aan te gaan in de door de VVE gewenste zin'. Immers, ook al gaf de VVE er de voorkeur aan de overeenkomst met CSM voort te zetten onder opneming van het nrc-verbod, voorop stond voor de VVE haar voornemen om — in overeenstemming met de door het Ministerie van Financiën uitgeoefende aandrang en met de ook overigens alom gedragen consensus/rechtsovertuiging, alsmede gelet op de uniformiteitseis van Richtlijn 79/279/EEG — Bijlage X met dit nrc-verbod — zo nodig ook zónder medewerking van CSM — zo spoedig mogelijk op integrale en rechtsgeldige wijze te implementeren.

d. Ten onrechte althans zonder toereikende motivering oordeelt het Hof in r.o. 4.5, dat het beroep van de VVE op lid 2 van art. 6:248lid 2 van art. 6:248 BW faalt, omdat die bepaling slechts toelaat dat onder omstandigheden 'een bepaalde regel buiten toepassing wordt gelaten', en niet dat — het volgens het Hof door de VVE gewenste 'spiegelbeeld' hiervan — 'een samenstel van nieuwe regels (…) aan de overeenkomst wordt toegevoegd'. Ten eerste miskent het Hof aldus dat het geschil uitsluitend één regelingsaspect van Bijlage X betrof, nl. het ook op CSM zelf van toepassing kunnen worden van het nrc-verbod, waartegen CSM zich uitsluitend met een beroep op art. 1 sub a van de noteringsovereenkomst uit 1984 verzette. Tegen het blokkerende beroep van CSM op die regel was het beroep van de VVE op lid 2 van art. 6:248 BW gericht. Ten tweede miskent het Hof aldus dat de VVE zich niet slechts op lid 2, doch voortdurend ook op lid 1 (loyale medewerking aan de consensus van alle overige betrokkenen, resp. aan de implementatie van de ontwikkelde rechtsovertuiging) en de wisselwerking tussen beide leden van art. 6:248 BW heeft beroepen, in samenhang met art. 1 sub b van de noteringsovereenkomst en het overigens hierboven onder 1 en 2 reeds gestelde. e. Voor zover het Hof in zijn r.oo 4.6–4.9 bedoelt dat het verweer van de VVE (c.q. haar rechtvaardiging van de opzegging) slechts zou kunnen slagen in het kader van een beroep op art. 6:258art. 6:258 BW, is die beslissing onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd. Alsdan heeft het Hof immers miskend dat deze rechtvaardiging c.q. dit verweer en de daaraan ten grondslag liggende omstandigheden (zoals weergegeven sub 1 en 2 hierboven) zeer wel aan de orde kunnen komen én slagen bij de toetsing van de litigieuze opzegging aan de criteria van art. 6:248art. 6:248 BW. Niet valt — zonder in het arrest ontbrekende nadere motivering — in te zien waarom de VVE — na het geschetste proces van consensus- en besluitvorming en CSM's negeren en blokkeren daarvan — per se gehouden was 'eerst' nog een beroep op art. 6:258 BW te doen om CSM's medewerking aan de wijziging van haar overeenkomst in rechte af te dwingen, aangezien de VVE het belang van de spoedige en uniforme implementatie van de intussen ontwikkelde consensus/overtuiging, zeker vanuit haar taak en doelstelling bezien, zwaarder mocht laten wegen.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: CSM — heeft bij exploit van 30 juni 1993 eiseres tot cassatie — verder te noemen: de Vereniging — gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd: 1 voor recht te verklaren dat de opzegging per 1 juni 1994 van de noteringsovereenkomst met CSM door de Vereniging rechtskracht mist; 2 de Vereniging te bevelen de notering van aandelen en niet-royeerbare certificaten CSM te handhaven totdat een door de Vereniging op de voet van artikel 65 van het Fondsenreglement genomen besluit rechtskracht zal hebben verkregen, zulks op straffe van een door de Vereniging aan CSM te betalen dwangsom groot ƒ 100 000 voor iedere dag dat de Vereniging in strijd met het te geven bevel de notering doet vervallen.

Bij conclusie van antwoord heeft de Vereniging met betrekking tot de tweede vordering de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen, geconcludeerd tot nietontvankelijkverklaring van CSM in die vordering, en voor het overige de vordering bestreden. Op haar beurt heeft CSM de vordering in het bevoegdheidsincident bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 13 april 1994 in het incident het gevorderde afgewezen en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen. Bij vonnis van 22 mei 1996 heeft de Rechtbank voor recht verklaard dat de opzegging door de Vereniging per 1 juni 1994 van de noteringsovereenkomst met CSM geen rechtsgevolg heeft en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen het vonnis van 22 mei 1996 heeft de Vereniging hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 30 oktober 1997 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. i. CSM is in 1919 opgericht. In 1920 werd het fonds CSM toegelaten tot de notering aan de Officiële Markt van de Amsterdamse Effectenbeurs, in stand gehouden door de Vereniging. ii. Op 25 april 1961 is de NV Nederlands Administratiekantoor van Aandelen Centrale Suiker Maatschappij (hierna: het Administratiekantoor) opgericht, met als doel (onder meer) het uitgeven van niet-royeerbare certificaten aan toonder (hierna: nrc's) tegen aandelen CSM. Eveneens in 1961, is notering van de nrc's CSM bij de beurs verkregen. Sinds 1984 is het Administratiekantoor een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. iii. Ter uitvoering van een drietal richtlijnen van de Europese Gemeenschappen, waaronder de richtlijn van 5 maart 1979 tot coördinatie van de voorwaarden voor de toelating van effecten tot de officiële notering van een effectenbeurs, 72/279/EEG (hierna: de Richtlijn 1979), is in 1983 in werking getreden de Beschikking Beursnotering 1983 en is het Fondsenreglement ingrijpend gewijzigd. In art. 3 lid 3 van het gewijzigde Fondsenreglement werd als voorwaarde voor de toelating van een fonds de totstandkoming van een zogenoemde noteringsovereenkomst gesteld.

iv. Naar aanleiding van het Fondsenreglement is, op verzoek van de Vereniging, op 23 november 1984 een noteringsovereenkomst tussen CSM en de Vereniging totstandgekomen. De considerans en art. 1 van deze overeenkomst luiden als volgt: 'OVERWEGENDE dat de aandelen der uitgevende instelling, hierna te noemen 'het fonds' zijn toegelaten tot de notering aan de officiële markt ter beurze van Amsterdam, dat partijen de voorwaarden voor toelating nader wensen vast te leggen in een overeenkomst als bedoeld in het Fondsenreglement, hierna te noemen 'het reglement'. KOMEN HIERBIJ OVEREEN, dat in verband met de toelating van het fonds de hiernavolgende bepalingen van toepassing zijn: 1. De Uitgevende Instelling en de Vereniging verplichten zich gedurende de periode waarin het fonds krachtens deze overeenkomst is toegelaten: a. de bepalingen van het reglement, zoals dit luidt ten tijde van het tekenen dezer overeenkomst, te zullen naleven. b. indien één hunner het voornemen heeft wijzigingen aan te brengen in statuten en/of reglementen, die van wezenlijke invloed kunnen zijn op deze overeenkomst, en niet voortvloeien uit publiekrechtelijke voorschriften, vooraf overleg te doen plaatsvinden tussen partijen betreffende eventuele wijziging van deze overeenkomst, onverminderd het bepaalde in artikel 27, letter c van het reglement.'

v. In 1985 wijdde de Vereniging in haar jaarverslag aandacht aan de problematiek van de beschermingsconstructies, waaronder de nrc's. Vervolgens stelde de Vereniging in 1986 overeenkomstig haar aankondiging in het jaarverslag van 1985 een commissie in, de Commissie Van der Grinten, met de opdracht de Vereniging te adviseren op het gebied van beschermingsconstructies. Het door deze commissie op 26 november 1987 uitgebrachte rapport bevat onder meer de volgende passages: 'Het beleid van de Vereniging is reeds geruime tijd, dat niet-royeerbare certificaten niet tot de beursnotering worden toegelaten. De Commissie onderschrijft dit beleid van de Vereniging.' en 'Voor zover de Vereniging in het verleden beschermingsconstructies van bepaalde ondernemingen heeft aanvaard die niet in overeenstemming zijn met het in de toekomst door de Vereniging te voeren beleid — men denke in het bijzonder aan niet-royeerbare certificaten — is de Commissie van oordeel dat de Vereniging, mede gelet op het bij betrokkenen opgewekte vertrouwen, niet kan terugkomen op eerder ingenomen standpunten ten aanzien van de statuten van tot de notering toegelaten vennootschappen.' vi. Vervolgens stelde de Vereniging zelf een rapport op, waarin het standpunt van de Commissie Van der Grinten omtrent de ontoelaatbaarheid van de nrc's werd herhaald en waarin voorstellen voor, reeds eerder aangekondigde, regels op het gebied van

beschermingsconstructies waren opgenomen. Over de inhoud van de voorgestelde regels voerde de Vereniging uitvoerig overleg met de Vereniging Effecten Uitgevende Ondernemingen (hierna: VEUO). Voorts organiseerde zij hoorzittingen, waarop de beursgenoteerde instellingen commentaar op voornoemde regels konden leveren. vii. Op 29 april 1988 had ir. G.M.L. van Loon, voorzitter van de directie van CSM, een gesprek met drs. B.F. Baron van Ittersum, voorzitter van de Vereniging, waarbij Van Loon te kennen gaf dat CSM bezwaren had tegen de voorgestelde regeling en in elk geval aan haar nrc's wenste vast te houden. Tijdens een op 27 mei 1988 in de Koopmansbeurs te Amsterdam door de Vereniging gehouden hoorzitting herhaalde CSM, bij monde van haar bedrijfsjurist mr J.W.E. van der Klaauw, dat standpunt. viii. Op 3 januari 1989 zijn de VEUO en de Vereniging tot overeenstemming gekomen omtrent een aanpassing van het Fondsenreglement in de vorm van Bijlage X. ix. Bij brief van 6 juni 1989 nodigde de Vereniging vervolgens, ingevolge art. 1, aanhef en onder b., van de noteringsovereenkomst, alle beursgenoteerde ondernemingen uit tot het voeren van individueel overleg. Bij brief van 3 juli 1989 deelde CSM de Vereniging, voor zover hier van belang, mede: 'Wij hebben thans geen behoefte aan nader overleg met u over de inhoud van de ontwerp tekst van Bijlage X.' x. Na afronding van het overleg is Bijlage X met ingang van 1 november 1989 opgenomen in het Fondsenreglement. Deze Bijlage X luidde, voor zover hier van belang, als volgt: 'B. Certificering 5. Van de uitgevende instelling kunnen geen met haar medewerking uitgegeven certificaten van aandelen waarvan de royeerbaarheid onmogelijk of onredelijk bezwarend is tot de notering op de Officiële Markt worden toegelaten. Voor wat betreft onredelijk bezwarende voorwaarden, zal gelden, dat beperkingen van de royeerbaarheid die in de statuten van de uitgevende instelling zijn opgenomen, niet voor onredelijk bezwarend zullen worden gehouden.

SLOTBEPALING 14. De Vereniging kan dispensatie verlenen van de vorenstaande regels.

INVOERINGSBEPALINGEN A. De voorschriften van deze bijlage treden in werking op de eerste beursdag (…) B. In afwijking van en gedeeltelijk in aanvulling op het sub A bepaalde, geldt ten aanzien van een uitgevende instelling waarvan effecten met een aandelenkarakter op de in sub A bedoelde beursdag reeds tot de notering op de Officiële Markt zijn toegelaten ('reeds genoteerde uitgevende instellingen') de volgende regeling: i. Onverminderd het bepaalde in de desbetreffende noteringsovereenkomst zullen de voorschriften van deze bijlage — daaronder mede begrepen de invoeringsbepalingen — ten aanzien van een reeds genoteerde uitgevende instelling eerst worden toegepast,

zodra een reeds genoteerde uitgevende instelling ná bedoelde beursdag een wijziging in haar bestaande beschermingsmaatregelen zou aanbrengen welke zou resulteren in een met de bepalingen van deze bijlage strijdige situatie.'

xi. Bij brief van 27 november 1989 verzocht de Vereniging de op dat moment genoteerde uitgevende instellingen een verklaring tot aanpassing van de noteringsovereenkomst te ondertekenen. xii. Na overleg met de VEUO stelde de Vereniging met ingang van 31 augustus 1992 een gewijzigde versie van Bijlage X vast die op 1 oktober 1992 in werking trad. Hierin ontbrak een overgangsregeling als art. B.i) in het hiervoor in (x) weergegeven gedeelte van Bijlage X 1989. CSM heeft geweigerd Bijlage X (1992) te aanvaarden. xiii. Bij brief van 27 mei 1992 aan de voorzitter van de Vaste Commissie van Financiën, alsmede bij brieven van 26 oktober 1992 en 11 mei 1993 aan de Vereniging berichtte de Minister van Financiën dat hij het beschermingsconstructies-regime van Bijlage X voor de overeengekomen duur, te weten tot 1 april 1995, aanvaardbaar achtte, mits alle beursgenoteerde ondernemingen zich aan het nieuwe regime onderwierpen. xiv. Bij brief van 14 april 1993 deelde de Vereniging, voor zover hier van belang, het volgende aan CSM mede: 'Betreft: Bijlage X/Fondsenreglement Conform hetgene wij u mededeelden tijdens de bespreking ter Beurze van 16 maart jl. met de heren Ir G.M.L. van Loon en Mr J.W.E. van der Klaauw, berichten wij u als volgt. Wij verwijzen in dit kader tevens naar de eerdere communicaties tussen u en ons ter zake van de invoering van Bijlage X, welke tot onze spijt tot op heden niet tot overeenstemming tussen u en ons hebben geleid. (…) Bij deze verzoeken wij u dan ook om voor 1 juni 1993 alsnog aan ons kenbaar te willen maken, dat uwerzijds de bepalingen van de nieuwe Bijlage X worden aanvaard. Bij gebreke van een desbetreffende aanvaarding uwerzijds voor 1 juni 1993, verklaren wij u reeds nu voor alsdan, dat wij de tussen u en ons bestaande noteringsovereenkomst opzeggen tegen 1 juni 1994 — waarbij wij gaarne bereid zijn om per 1 juni 1994 of zoveel eerder als u daartoe bereid bent, met u een nieuwe noteringsovereenkomst te sluiten op basis van het huidige Fondsenreglement — en derhalve met inbegrip van de huidige 'Bijlage X. CSM voldeed niet aan de gestelde voorwaarde, waardoor de opzegging door de Vereniging van de noteringsovereenkomst per 1 juni 1994 in werking trad. xv. Op 3 mei 1994 schreef de Vereniging aan CSM onder meer het volgende: 'Onder verwijzing naar onze brief van 4 mei 1993 berichten wij u dat de Vereniging voor de Effectenhandel (de 'Vereniging') overweegt het fonds CSM op de voet van artikel 65 van het Fondsenreglement uit de notering te doen vervallen. Onder verwijzing naar het

bepaalde in artikel 65 lid 4 van het Fondsenreglement stellen wij u hiermee in de gelegenheid uw oordeel terzake aan ons kenbaar te maken, zulks uiterlijk op 10 mei 1994. Wij delen u reeds nu mede dat indien de Vereniging een besluit neemt tot het doen vervallen uit de notering van het fonds CSM, de Vereniging aan dat besluit geen uitvoering zal geven zolang dat besluit niet onherroepelijk is. Hieraan verbinden wij evenwel de voorwaarde dat u zich schriftelijk jegens de Vereniging zult verbinden de bepalingen van het Fondsenreglement en de Noteringsovereenkomst zoals die thans in onze relatie van toepassing zijn, te blijven naleven gedurende de periode waarin door de Vereniging aan bedoeld besluit geen uitvoering zal worden gegeven.' xvi. Bij beschikking van 22 september 1994 besloot de Vereniging, op grond van art. 65 lid 1, eerste â&#x20AC;&#x201D; en subsidiair vierde â&#x20AC;&#x201D; gedachtestreepje van het Fondsenreglement, tot het doen vervallen uit de notering aan de Beurs van het fonds CSM, aandelen en certificaten. In die beschikking werd tevens bepaald dat aan het besluit geen uitvoering zou worden gegeven zolang het niet onherroepelijk was geworden. xvii. CSM is tegen die beschikking in beroep gegaan bij de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE), die bij beslissing van 3 juli 1995 de beschikking van de Vereniging heeft vernietigd. Het door de Vereniging bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) tegen de beslissing van de STE ingestelde beroep is door het CBB ongegrond verklaard bij uitspraak van 21 januari 1997, AB 1997, 171AB 1997, 171. xviii. De hiervoor onder (xii) genoemde gewijzigde versie van Bijlage X gold tot 1 april 1995. Op 8 mei 1995 boden de VEUO en de Vereniging een door hen bereikt beginselakkoord aan de betrokken ministers aan. Dezen verzochten vervolgens om een nadere uitwerking. Uiteindelijk presenteerden de Vereniging en de VEUO een eindvoorstel, in de vorm van een concept-wetsvoorstel, aan de betrokken ministers.

3.2.1 CSM heeft in dit geding gevorderd, voor zover in cassatie van belang, te verklaren voor recht dat de opzegging per 1 juni 1994 van de noteringsovereenkomst met CSM door de Vereniging rechtskracht mist. De Vereniging heeft zich tegen de vordering verweerd, zich in het bijzonder beroepende op het bepaalde in art. 6:248art. 6:248 BW. De Rechtbank heeft de gevraagde verklaring voor recht gegeven. Zij heeft vooropgesteld (rov. 5) dat de omstandigheid dat de noteringsovereenkomst gesloten is voor de duur van de notering, op zichzelf nog niet meebrengt dat de overeenkomst in het geheel niet opzegbaar is, maar dat de verbondenheid van de noteringsovereenkomst met de notering wel meebrengt dat de instelling die een noteringsovereenkomst sluit in verband met haar toelating tot de notering of met het voortduren van die toelating, 'gezien de aard van de overeenkomst een zodanig belang heeft bij voortduring van die rechtsbetrekking voor de duur der notering, dat opzegging door de andere partij, als zij al kan geschieden op andere gronden dan die gelden voor het doen vervallen van een fonds uit de notering, in elk geval slechts mogelijk is op grond van omstandigheden van zodanige aard dat van die partij in redelijkheid geen ongewijzigde voortzetting van de overeenkomst kan worden gevergd'. De Rechtbank is vervolgens tot de slotsom gekomen dat omstandigheden als evenbedoeld zich in het onderhavige geval niet voordoen. Zij overwoog daartoe, samengevat weergegeven:

— dat CSM niet is tekortgeschoten in haar verplichting tot constructief overleg (rov. 7); — dat gezien het uitdrukkelijk overeengekomene en het feit dat tussen partijen vaststaat dat de toelaatbaarheid van nrc's reeds ten tijde van het totstandkomen van de noteringsovereenkomst omstreden was, niet kan worden gezegd dat de door de Vereniging aangevoerde maatschappelijke inzichten — nog daargelaten dat niet is komen vast te staan dat zij de heersende rechtsovertuiging weerspiegelen — meebrengen dat de weigering van CSM om Bijlage X te aanvaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 9.1); — dat de maatschappelijke inzichten evenmin zodanig gewijzigd zijn dat zij thans meebrengen dat Bijlage X op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid deel van het Fondsenreglement uitmaakt (rov. 9.1, slot); — dat niet valt in te zien waarom de eisen van redelijkheid en billijkheid zouden meebrengen dat CSM gehouden is Bijlage X te aanvaarden teneinde de Vereniging in staat te stellen een haar niet toekomend recht, namelijk het opleggen van aanvullende regels ook zonder de instemming van de betrokken instellingen, uit te oefenen (rov. 9.2).

3.2.2 Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Na in zijn rov. 4.1 enkele feiten te hebben vermeld welke het in hoger beroep in het bijzonder van belang achtte, heeft het Hof in rov. 4.3–4.5 het volgende overwogen: '4.3. De noteringsovereenkomst voorziet niet in de door de Vereniging gedane opzegging en is ook niet gedaan op gronden die gelden voor het doen vervallen van een fonds uit de notering. Ter rechtvaardiging van de gedane opzegging beroept de Vereniging zich op artikel 6:248 lid 2artikel 6:248 lid 2 BW. Zij acht het beroep van CSM op het 'fixerend karakter' van de noteringsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daarom heeft zij de overeenkomst opgezegd, naar het hof begrijpt, om op die wijze CSM te dwingen een nieuwe noteringsovereenkomst aan te gaan in de door de Vereniging gewenste zin. 4.4. Artikel 6:248 lid 2Artikel 6:248 lid 2 BW houdt in dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 4.5. Hetgeen de Vereniging wil vormt in wezen het spiegelbeeld van genoemd artikellid. Niet een bepaalde regel wordt buiten toepassing gelaten maar een samenstel van nieuwe regels betreffende beschermingsconstructies wordt aan de overeenkomst toegevoegd. Daartoe is dit artikellid niet geschreven, zodat het beroep daarop faalt.'

In rov. 4.6–4.8 is het Hof vervolgens ingegaan op het door partijen over art. 6:258 gevoerde debat. Het was voorshands van oordeel dat deze bepaling in beginsel van toepassing kan zijn (rov. 4.7), doch concludeerde op grond van de door de Vereniging gedane mededeling dat zij bewust had gekozen voor art. 6:248 en niet voor art. 6:258, dat een bespreking van art. 6:258 verder achterwege kon blijven (rov. 4.8).

3.3 Het middel klaagt dat het Hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting en/of ontoereikend gemotiveerde toepassing van art. 6:248, en/of van miskenning van de essentie van het verweer dat de Vereniging ter rechtvaardiging van haar omstreden opzegging van de noteringsovereenkomst met CSM heeft gevoerd. Laatstvermelde klacht berust op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest en kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De in rov. 4.1 van 's Hofs arrest vervatte vermelding van enkele feiten, welke het Hof in hoger beroep in het bijzonder van belang achtte, is kennelijk niet bedoeld als een uitputtende beschrijving van het geschil van partijen. Ook overigens geeft 's Hofs arrest geen aanleiding voor de veronderstelling dat het de essentie van het door de Vereniging aangevoerde uit het oog zou hebben verloren. 3.4 De algemene klacht met betrekking tot 's Hofs opvatting omtrent art. 6:248 en de motivering van 's Hofs afwijzing van het door de Vereniging op deze bepaling gedane beroep, is nader uitgewerkt in onderdeel 3, aanhef, en in onderdeel 4 onder b tot en met e. De klacht komt erop neer dat het Hof blijkens zijn rov. 4.5, gelezen in verband met rov. 4.3 en de rov. 4.6 e.v., ten onrechte heeft geoordeeld dat een duurovereenkomst die niet in een bevoegdheid tot opzegging voorziet, niet op grond van het bepaalde in art. 6:248 kan worden opgezegd ingeval als grond voor de opzegging wordt aangevoerd dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht; in zulk een geval zou volgens het Hof uitsluitend de weg van art. 6:258â&#x20AC;&#x201D; een verzoek tot wijziging van de overeenkomst door de rechter op grond van onvoorziene omstandigheden â&#x20AC;&#x201D; kunnen worden gevolgd. De klacht gaat uit van een juiste opvatting omtrent de verhouding tussen de art. 6:248 en 6:258. Ook indien in een geval als vorenbedoeld op de voet van art. 6:258 wijziging van een duurovereenkomst kan worden gevorderd, staat het bestaan van deze mogelijkheid niet eraan in de weg dat de overeenkomst geldig kan worden opgezegd ingeval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst in ongewijzigde vorm niet mag worden verwacht. In dat geval is noch toepassing van het eerste lid van art. 6:248 (redelijkheid en billijkheid brengen mee dat de overeenkomst met een bevoegdheid tot opzegging in de gegeven omstandigheden wordt aangevuld), noch ook toepassing van het tweede lid van dit artikel (een beroep op het ongewijzigd voortduren van het overeengekomene is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar) uitgesloten doordat de opzeggende partij op grond van dezelfde omstandigheden ook had kunnen kiezen voor een vordering tot wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258. Dit heeft het Hof klaarblijkelijk miskend, zodat de klacht gegrond is. 3.5 Het Hof heeft in rov. 4.2 de grieven, inhoudende dat CSM onvoldoende bereid is gebleken tot overleg met de Vereniging over een wijziging van de noteringsovereenkomst, ongegrond bevonden op grond van zijn oordeel dat de standpunten van partijen over de nrc's diametraal tegenover elkaar stonden en de Vereniging niet had aangegeven wat er dan verder te onderhandelen viel. Onderdeel 4a klaagt dat het Hof aldus ten onrechte aan de in het onderdeel onder (i), (ii) en (iii) vermelde, door de Vereniging aangevoerde omstandigheden is voorbijgegaan. De klacht is tevergeefs voorgedragen, nu uit die omstandigheden niet volgt dat er nog reĂŤle mogelijkheden voor vruchtbaar overleg waren.

3.6 Onderdeel 4b faalt op de gronden vermeld in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 14. 3.7 Het hiervoor in 3.4 overwogene brengt mee dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen voor een nader onderzoek naar de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid op de door de Vereniging aangevoerde gronden meebrengen dat de opzegging van de noteringsovereenkomst rechtskracht heeft. Opmerking verdient hierbij dat voor de beoordeling van die vraag mede van belang is of de noteringsovereenkomst, gelet op de strekking ervan en in het bijzonder op het nauwe verband met de notering waarop zij betrekking heeft, door de Vereniging op andere gronden kan worden opgezegd dan de in art. 65 van het Fondsenreglement vermelde gronden voor het doen vervallen van de notering.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 oktober 1997; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 'sGravenhage; veroordeelt CSM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Vereniging begroot op ƒ 708,49 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

ConclusieNaar bovenNaar boven ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 Verweerster in cassatie, de vennootschap, werd in 1919 opgericht. In 1920 werd het fonds van de vennootschap toegelaten tot de notering aan de Officiële Markt van de Amsterdamse Effectenbeurs (hierna: de Beurs) die in stand wordt gehouden door eiseres tot cassatie, de Vereniging. Op 25 april 1961 werd de NV Nederlands Administratiekantoor van aandelen van de vennootschap opgericht — sinds 1984 een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid — met als doel (onder meer) het uitgeven van niet-royeerbare certificaten aan toonder (hierna: ncr's) tegen aandelen van de vennootschap. Eveneens in 1961 werd notering van de nrc's bij de Beurs verkregen. Ter uitvoering van een drietal richtlijnen van de Europese Gemeenschappen, waaronder de richtlijn van 5 maart 1979 tot coördinatie van de voorwaarden voor de toelating van effecten tot de officiële notering van een effectenbeurs, 79/279/EEG (hierna: de Richtlijn 1979), trad in 1983 de Beschikking Beursnotering 1983 in werking en werd het Fondsenreglement ingrijpend gewijzigd. In artikel 3 lid 3 van het gewijzigde Fondsenreglement werd als voorwaarde voor de toelating van een fonds de totstandkoming van een zogenoemde noteringsovereenkomst gesteld.

Naar aanleiding van het Fondsenreglement kwam, op verzoek van de Vereniging, op 23 november 1984 een noteringsovereenkomst tussen de vennootschap en de Vereniging tot stand. De considerans en artikel 1 van de noteringsovereenkomst luiden als volgt: 'Overwegende, dat de aandelen der uitgevende instelling, hierna te noemen 'het fonds' zijn toegelaten tot de notering aan de officiële markt ter beurze van Amsterdam, dat partijen de voorwaarden voor toelating nader wensen vast te leggen in een overeenkomst als bedoeld in het Fondsenreglement, hierna te noemen 'het reglement', komen hierbij overeen, dat in verband met de toelating van het fonds de hiernavolgende bepalingen van toepassing zijn: De Uitgevende Instelling en de Vereniging verplichten zich gedurende de periode waarin het fonds krachtens deze overeenkomst is toegelaten: a. de bepalingen van het reglement, zoals dit luidt ten tijde van het tekenen dezer overeenkomst, te zullen naleven. b. indien één hunner het voornemen heeft wijzigingen aan te brengen in statuten en/of reglementen, die van wezenlijke invloed kunnen zijn op deze overeenkomst, en niet voortvloeien uit publiekrechtelijke voorschriften, vooraf overleg te doen plaatsvinden tussen partijen betreffende eventuele wijziging van deze overeenkomst, onverminderd het bepaalde in artikel 27, letter c van het reglement.'

In 1985 wijdde de Vereniging in haar jaarverslag aandacht aan de problematiek van de beschermingsconstructies, waaronder de nrc's. Vervolgens stelde de Vereniging in 1986 overeenkomstig haar aankondiging in het jaarverslag van 1985 een commissie in, de Commissie Van der Grinten, met de opdracht de Vereniging te adviseren op het gebied van de beschermingsconstructie. Het door deze Commissie op 26 november 1987 uitgebrachte rapport bevat onder meer de volgende passages: 'Het beleid van de Vereniging is reeds geruime tijd, dat niet-royeerbare certificaten niet tot de beursnotering worden toegelaten. De Commissie onderschrijft dit beleid van de Vereniging.' en 'Voor zover de Vereniging in het verleden beschermingsconstructies van bepaalde ondernemingen heeft aanvaard die niet in overeenstemming zijn met het in de toekomst door de Vereniging te voeren beleid — men denke in het bijzonder aan niet-royeerbare certificaten — is de Commissie van oordeel dat de Vereniging, mede gelet op het bij betrokkenen opgewekte vertrouwen, niet kan terugkomen op eerder ingenomen standpunten ten aanzien van statuten van tot de notering toegelaten vennootschappen.' Vervolgens stelde de Vereniging zelf een rapport op, waarin het standpunt van de Commissie Van der Grinten omtrent de ontoelaatbaarheid van de nrc's werd herhaald en waarin voorstellen voor, reeds eerder aangekondigde, regels op het gebied van beschermingsconstructies waren opgenomen. Over de inhoud van de voorgestelde regels voerde de Vereniging uitvoerig overleg met de Vereniging Effecten Uitgevende

Ondernemingen (VEUO). Voorts organiseerde zij hoorzittingen, waarop de beursgenoteerde instellingen commentaar op voornoemde regels konden leveren. Op 29 april 1988 had ir. G.M.L. van Loon, voorzitter van de directie van de vennootschap, een gesprek met drs. B.F. Baron van Ittersum, voorzitter van de Vereniging, waarbij Van Loon te kennen gaf dat de vennootschap bezwaren had tegen de voorgestelde regeling en in elk geval aan haar nrc's wenste vast te houden. Tijdens een op 27 mei 1988 in de Koopmansbeurs te Amsterdam door de Vereniging gehouden hoorzitting, herhaalde de vennootschap, bij monde van haar bedrijfsjurist mr. J.W.E. van der Klaauw, dat standpunt. Op 3 januari 1989 kwamen VEUO en de Vereniging tot overeenstemming omtrent een aanpassing van het Fondsenreglement in de vorm van Bijlage X. Bij brief van 6 juni 1989 nodigde de Vereniging vervolgens, ingevolge artikel 1 aanhef en onder b van de noteringsovereenkomst, alle beursgenoteerde ondernemingen uit tot het voeren van individueel overleg. Bij brief van 3 juli 1989 deelde de Vennootschap de Vereniging, voor zover hier van belang, het volgende mede: 'Wij hebben thans geen behoefte aan nader overleg met u over de inhoud van de ontwerp tekst van 'Bijlage X Na afronding van het overleg werd met ingang van 1 november 1989 Bijlage X opgenomen in het Fondsenreglement. Deze Bijlage X luidde, voor zover hier van belang, als volgt: 'B. Certificering 5. Van de uitgevende instelling kunnen geen met haar medewerking uitgegeven certificaten van aandelen waarvan de royeerbaarheid onmogelijk of onredelijk bezwarend is tot de notering op de Officiële Markt worden toegelaten. Voor wat betreft onredelijk bezwarende voorwaarden, zal gelden, dat beperkingen van de royeerbaarheid die in de statuten van de uitgevende instelling zijn opgenomen, niet voor onredelijk bezwarend zullen worden gehouden.

Slotbepaling 14. De Vereniging kan dispensatie verlenen van de vorenstaande regels. B. In afwijking van en gedeeltelijk in aanvulling op het sub A bepaalde, geldt ten aanzien van een uitgevende instelling waarvan effecten met een aandelenkarakter op de in sub A bedoelde beursdag reeds tot de notering op de Officiële Markt zijn toegelaten ('reeds genoteerde uitgevende instellingen') de volgende regeling: i. Onverminderd het bepaalde in de desbetreffende noteringsovereenkomst zullen de voorschriften van deze bijlage — daaronder mede begrepen de invoeringsbepalingen — ten aanzien van een reeds genoteerde uitgevende instelling eerst worden toegepast, zodra een reeds genoteerde uitgevende instelling ná bedoelde beursdag een wijziging in haar bestaande beschermingsmaatregelen zou aanbrengen welke zou resulteren in een met de bepalingen van deze bijlage strijdige situatie.'

Bij brief van 27 november 1989 verzocht de Vereniging de op dat moment genoteerde uitgevende instellingen een verklaring tot aanpassing van de noteringsovereenkomst te ondertekenen. De vennootschap heeft aan dit verzoek geen gevolg gegeven. Na overleg met de VEUO stelde de Vereniging met ingang van 31 augustus 1992 een gewijzigde versie van Bijlage X vast die op 1 oktober 1992 in werking trad. Hierin ontbrak een overgangsregeling als artikel B.i) in de hiervoor weergegeven Bijlage X van 1989; de artikelen van 5 en 14 bleven ongewijzigd. Ook ten aanzien van deze wijziging voerde de Vereniging overleg met alle uitgevende instellingen, waaronder de vennootschap. De vennootschap weigerde ook dit maal bijlage X (1992) te aanvaarden. Bij brief van 27 mei 1992 aan de Voorzitter van de Vaste Commissie van Financiën, alsmede bij brieven van 26 oktober 1992 en 11 mei 1993 aan de Vereniging berichtte de Minister van Financiën dat hij het beschermingsconstructies-regime van Bijlage X voor de overeengekomen duur, te weten tot 1 april 1995 aanvaardbaar achtte, mits alle beursgenoteerde ondernemingen zich aan het nieuwe regime onderwierpen. Bij brief van 14 april 1993 deelde de Vereniging, voor zover hier van belang, het volgende aan de vennootschap mede: 'Betreft: Bijlage X/Fondsenreglement Conform hetgene wij u mededeelden tijdens de bespreking ter Beurze van 16 maart jl. met de heren Ir. G.M.L. van Loon en Mr. J.W.E. van der Klaauw, berichten wij u als volgt. Wij verwijzen in dit kader tevens naar de eerdere communicaties tussen u en ons ter zake van de invoering van Bijlage X, welke tot onze spijt tot op heden niet tot overeenstemming tussen u en ons hebben geleid. Bij deze verzoeken wij u dan ook om voor 1 juni 1993 alsnog aan ons kenbaar te willen maken, dat uwerzijds de bepalingen van de nieuwe Bijlage X worden aanvaard. Bij gebreke van een desbetreffende aanvaarding uwerzijds voor 1 juli 1993, verklaren wij u reeds nu voor alsdan, dat wij de tussen u en ons bestaande noteringsovereenkomst opzeggen tegen 1 juni 1994 — waarbij wij gaarne bereid zijn om per 1 juni 1994 of zoveel eerder als u daartoe bereid bent, met u een nieuwe noteringsovereenkomst te sluiten op basis van het huidige Fondsenreglement — en derhalve met inbegrip van de huidige 'Bijlage X. De vennootschap voldeed niet aan de gestelde voorwaarde, waardoor de opzegging door de Vereniging van de noteringsovereenkomst per 1 juni 1994 in werking trad. Op 3 mei 1994 schreef de Vereniging aan de vennootschap onder meer het volgende: 'Onder verwijzing naar onze brief van 4 mei 1993 berichten wij u dat de Vereniging (…) overweegt het fonds (van de vennootschap) op de voet van artikel 65 van het Fondsenreglement uit de notering te doen vervallen. Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 65 lid 4 van het Fondsenreglement stellen wij u hiermee in de gelegenheid uw oordeel terzake aan ons kenbaar te maken, zulks uiterlijk op 10 mei 1994.

Wij delen u reeds nu mede dat indien de Vereniging een besluit neemt tot het doen vervallen uit de notering van het fonds (van de vennootschap), de Vereniging aan dat besluit geen uitvoering zal geven zolang dat besluit niet onherroepelijk is. Hieraan verbinden wij evenwel de voorwaarde dat u zich schriftelijk jegens de Vereniging zult verbinden de bepalingen van het Fondsenreglement en de Noteringsovereenkomst zoals die thans in onze relatie van toepassing zijn, te blijven naleven gedurende de periode waarin door de Vereniging aan bedoeld besluit geen uitvoering zal worden gegeven.' Bij beschikking van 22 september 1994 besloot de Vereniging, op grond van artikel 65 lid 1, eerste — en subsidiair vierde — gedachtestreepje van het Fondsenreglement, tot het doen vervallen uit de notering aan de Beurs van het fonds van de vennootschap, aandelen en certificaten. In die beschikking werd tevens bepaald dat aan het besluit geen uitvoering zou worden gegeven zolang het niet onherroepelijk was geworden. De vennootschap ging tegen de beschikking in beroep bij de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE). De STE heeft bij beslissing van 3 juli 1995 de beschikking van de Vereniging vernietigd. De Vereniging heeft tegen de beslissing van de STE beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven; dit beroep is ongegrond verklaard. De gewijzigde versie van Bijlage X(1992) gold tot 1 april 1995. Op 8 mei 1995 boden de VEUO en de Vereniging een door hen bereikt beginselakkoord aan de betrokken ministers aan. Deze verzochten vervolgens om een nadere uitwerking. Uiteindelijk presenteerden de Vereniging en de VEUO een eindvoorstel, in de vorm van een concept-wetsvoorstel aan de betrokken ministers. Bij brief van 28 februari 1996 schreef de Minister van Financiën aan de voorzitter van de Tweede Kamer onder meer het volgende: 'Sinds een tiental jaren wordt in Nederland een discussie gevoerd over een regeling inzake (de beperking van) het gebruik van beschermingsconstructies door vennootschappen. (…) Om tot een evenwichtig wetsvoorstel te komen, hebben de betrokken ministers verschillende gesprekken gevoerd met de VEUO en de VvdE en zijn ook gesprekken gevoerd met de vakbeweging, de Vereniging van Effectenbezitters, de Stichting voor Ondernemingspensioenfondsen, de Vereniging van Bedrijfspensioenfondsen en het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds. Daarbij is ook het voorstel van de VEUO en de VvdE uitgebreid aan de orde gesteld. Deze gespreksronde is thans afgerond. De betrokken ministers hebben in dit verband op 28 februari 1996 een gesprek gehad met de voorzitters van de VEUO en de VvdE. Dit gesprek heeft geleid tot overeenstemming tussen de betrokkenen over de volgende uitgangspunten voor de situatie dat een overnemer die aan bepaalde ontvankelijkheidscriteria voldoet, zich tot de Ondernemingskamer wendt met het verzoek tot opheffing van beschermingsmaatregelen. (…) De betrokken ministers zijn thans voornemens om een wetsvoorstel voor te bereiden, waarbij wordt uitgegaan van het bovenstaande kader. In het wetsvoorstel zullen de modaliteiten van de regeling, inclusief een overgangsregeling, nader worden uitgewerkt.'

2 De vennootschap heeft in eerste aanleg gevorderd: — een verklaring voor recht dat de opzegging per 1 juni 1994 van de noteringsovereenkomst met de vennootschap door de Vereniging rechtskracht mist; — een bevel aan de Vereniging de notering van aandelen en niet-royeerbare certificaten van de vennootschap te handhaven totdat een door de Vereniging op de voet van artikel 65 van het Fondsenreglement genomen besluit tot het doen vervallen van het fonds uit de notering rechtskracht zal hebben verkregen, zulks op straffe van een door de Vereniging aan de vennootschap te betalen dwangsom groot ƒ 100 000 voor iedere dag dat de Vereniging in strijd met het te geven bevel de notering doet vervallen; alsmede de veroordeling van de Vereniging in de proceskosten.

Ter toelichting op de eerste vordering — de tweede is in cassatie niet meer van belang — heeft de vennootschap gesteld dat de noteringsovereenkomst een nadere regeling geeft van de verplichtingen van de Vereniging en de vennootschap voor de duur van de notering, zodat zij niet door eenzijdige opzegging kan worden beëindigd zolang de notering voortduurt. De Vereniging heeft als verweer gevoerd dat de noteringsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en als zodanig door beide contractspartijen kan worden opgezegd. 3 De rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis van 22 mei 1996 geoordeeld dat de opzegging rechtsgevolg mist. Zij overwoog in r.o. 6 dat het feit dat de noteringsovereenkomst gesloten is voor de duur van de notering, gezien de onbepaaldheid van de tijd waarvoor de notering zal gelden op zichzelf nog niet meebrengt dat zij in het geheel niet opzegbaar is; maar dat de verbondenheid tussen beide maakt dat de vennootschap een zodanig belang heeft bij de voortduring van de noteringsovereenkomst dat 'opzegging daarvan door de andere partij, als zij al kan geschieden op andere gronden dan die gelden voor het doen vervallen van het fonds uit de notering, in elk geval slechts mogelijk is op grond van omstandigheden van zodanige aard dat van die partij in redelijkheid geen ongewijzigde voortzetting van de overeenkomst kan worden verlangd.' Dergelijke omstandigheden achtte de rechtbank niet aanwezig. Zij oordeelde — dat niet gezegd kan worden dat de vennootschap tekortgeschoten was in haar verplichting om constructief overleg met de Vereniging te voeren (r.o. 7); — dat de weigering van de vennootschap om Bijlage X te aanvaarden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat Bijlage X niet op grond van redelijkheid en billijkheid deel van het Fondsenreglement uitmaakt (r.o. 9.1); en — dat niet valt in te zien waarom de eisen van redelijkheid en billijkheid zouden meebrengen dat de vennootschap gehouden is Bijlage X te aanvaarden teneinde de Vereniging in staat te stellen een haar niet toekomend recht, namelijk het opleggen van aanvullende regels ook zonder de instemming van de betrokken instellingen, uit te oefenen (r.o. 9.2).

De tweede vordering is door de rechtbank afgewezen en speelt zoals gezegd in cassatie geen rol meer. 4 De Vereniging heeft hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 30 oktober 1997 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Op de door het hof gebezigde motivering kom ik hierna terug. 5 Tegen dit arrest heeft de Vereniging tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bevat een klacht die uit vier onderdelen bestaat. Beide partijen hebben schriftelijk toelichting gegeven en de Vereniging heeft nog gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel 6 De kern van 's hofs motivering is te vinden in r.o. 4.5, die ik tezamen met de beide daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen citeer: '4.3. De noteringsovereenkomst voorziet niet in de door de Vereniging gedane opzegging en is ook niet gedaan op gronden die gelden voor het doen vervallen van een fonds uit de notering. Ter rechtvaardiging van de gedane opzegging beroept de Vereniging zich op artikel 6:248 lid 2artikel 6:248 lid 2 BW. Zij acht het beroep van (de vennootschap) op het 'fixerend' karakter van de noteringsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daarom heeft zij de overeenkomst opgezegd, naar het hof begrijpt, om op die wijze (de vennootschap) te dwingen een nieuwe noteringsovereenkomst aan te gaan in de door de Vereniging gewenste zin. 4.4. Artikel 6:248 lid 2Artikel 6:248 lid 2 BW houdt in dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. 4.5. Hetgeen de Vereniging wil vormt in wezen het spiegelbeeld van genoemd artikellid. Niet een bepaalde regel wordt buiten toepassing gelaten maar een samenstel van nieuwe regels betreffende beschermingsconstructies wordt aan de overeenkomst toegevoegd. Daartoe is dit artikellid niet geschreven, zodat het beroep daarop faalt.'

Vervolgens heeft het hof in de r.o. 4.6â&#x20AC;&#x201C;4.8 overwogen, kort gezegd, dat partijen hebben gedebatteerd over art. 6:258, lid 1; dat het hof voorshands van oordeel is dat dit artikellid in beginsel van toepassing kan zijn; maar dat het hof een bespreking van dit artikel achterwege laat, nu de Vereniging heeft meegedeeld voor de grondslag van haar vordering bewust te hebben gekozen voor art. 248 en niet voor art. 258. Het middel bevat de algemene klacht dat 's hofs arrest blijk geeft van een onjuiste opvatting en/of ontoereikend gemotiveerde toepassing van art. 6:248 en/of van een miskenning van de essentie van het verweer dat de Vereniging ter rechtvaardiging van haar litigieuze opzegging van haar noteringsovereenkomst met de vennootschap heeft gevoerd. Deze klacht wordt in verschillende onderdelen uitgewerkt.

7 Voor zover het middel (met name in de onderdelen 1–3) erover klaagt dat het hof de essentie van het door de Vereniging aan haar opzegging ten grondslag gelegde betoog heeft miskend, faalt het naar mijn mening. Het hof heeft weliswaar in r.o. 4.1 enkele feiten gereleveerd die het voor de beoordeling van het hoger beroep van bijzonder belang achtte, maar dat impliceert niet (en ook de rest van het arrest geeft geen aanleiding voor de veronderstelling) dat het hof zou hebben miskend wat de rechtbank aan feiten heeft vastgesteld of wat de Vereniging aan haar stellingen ten grondslag heeft gelegd.[9][9] 8 Wel relevant lijkt mij daarentegen de in het middel (met name in de algemene klacht en in de onderdelen 3, aanhef, en 4 onder c–e) besloten liggende klacht tegen r.o. 4.5 van 's hofs arrest. Met mr. van Schilfgaarde (schriftelijke toelichting zijdens de vennootschap, nr. 16 e.v.) begrijp ik die klacht aldus dat zij de betekenis van art. 248 in relatie tot art. 258 aan de orde stelt en inhoudt dat art. 248 niet buiten toepassing mag worden gelaten wanneer een partij opzegging van een overeenkomst nastreeft omdat een door haar gewenste wijziging van de overeenkomst door de wederpartij niet wordt aanvaard. Het hof heeft de desbetreffende stelling van de vennootschap r.o. 4.3, laatste zin, aldus weergegeven dat de Vereniging de overeenkomst heeft opgezegd om op die wijze de vennootschap te dwingen een nieuwe noteringsovereenkomst aan te gaan in de door de Vereniging gewenste zin. In r.o. 4.5 heeft het hof dit niet toelaatbaar geacht, omdat art. 248 lid 2 slechts grondslag biedt voor het buiten toepassing laten van een bepaalde regel, niet voor het aan de overeenkomst toevoegen van een samenstel van nieuwe regels betreffende beschermingsconstructies. Uit de daarop volgende rechtsoverwegingen blijkt m.i. impliciet dat naar 's hofs oordeel daarvoor niet art. 248, maar art. 258 de juiste grondslag biedt. 9 Naar mijn mening geeft deze beslissing blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit geldt overigens niet de laatste schakel van 's hofs redenering. Inderdaad kan slechts toepassing van art. 258 leiden tot wijziging van het overeengekomene; een beroep op art. 248 is daartoe in beginsel niet toereikend. Dat de wetgever dit heeft bedoeld blijkt duidelijk uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepalingen. Men zie met name Parl. Gesch. Boek 6, p. 974 en Inv. Boek 6Boek 6, p. 1827, waar wordt opgemerkt dat de rechter die meent dat door een partij de weg van art. 258 moet worden gevolgd, het beroep van die partij op art. 248 zal kunnen afwijzen. Het zijn deze passages die in de literatuur hebben geleid tot de opvatting dat art. 258 als een lex specialis ten opzichte van art. 248 moet worden beschouwd. Men zie bijv. Asser-Hartkamp II (1997), nr. 341; De Wolf, Veranderde omstandigheden (1979), p. 82 e.v.; Valk, Bundel Erudita Ignorantia (1992), p. 161 e.v. en Mon. NBW A–5 (Rijken), nr. 41; enigszins anders Hijma, Het constitutieve wijzigingsvonnis (rede Leiden 1989), p. 16 e.v. Ik meen echter dat deze passages doelen op de situatie dat de voormelde partij, wanneer zij bijv. door de wederpartij tot nakoming van de overeenkomst wordt aangesproken, zich op art. 248 beroept teneinde te betogen dat als gevolg van een onvoorziene wijziging van de omstandigheden nakoming (of ongewijzigde nakoming) niet meer van haar kan worden gevergd; of op de situatie dat zij, zelf als eiseres optredend, zich op art. 248 beroept teneinde de rechter te doen vaststellen dat de overeenkomst wegens gewijzigde omstandigheden gewijzigd of ontbonden is. Zo wordt in de eerstbedoelde passage gesteld dat de wederpartij bij afwezigheid van een beroep op art. 28'zich geen beroep op enige wijziging of gehele of gedeeltelijke ontbinding behoeft te

laten welgevallen.' In de tweede passage wordt (op p. 1828) opgemerkt dat art. 258 de buitengrens van art. 248 lid 1 bepaalt voor die gevallen die te gecompliceerd zijn om anders dan bij een constitutief vonnis (…) in de verhouding van partijen in te grijpen. Wat de wetgever niet heeft gewenst is dus dat een beroep op art. 248 leidt tot een verandering in de rechtsverhouding tussen partijen die is gebaseerd op onvoorziene wijziging van de omstandigheden na het sluiten van de overeenkomst. 10 Naar mijn mening moet hiervan de situatie worden onderscheiden dat een partij bij een duurovereenkomst zich door opzegging van haar gebondenheid wil bevrijden. Indien de overeenkomst zelf in de bevoegdheid tot opzegging voorziet, zal dunkt mij niemand willen betogen dat van die bevoegdheid geen gebruik kan worden gemaakt indien na het sluiten van de overeenkomst gewijzigde omstandigheden het voor een partij onaantrekkelijk maken om de overeenkomst (ongewijzigd) voort te zetten. Daarbij kan het heel wel zo zijn (en zal het ook vaak zo zijn) dat die partij van haar bevoegdheid tot opzegging pas gebruik maakt, nadat zij aan de wederpartij een wijziging van de overeenkomst heeft voorgesteld, die door de wederpartij niet is aanvaard. Vgl. bijv. Barendrecht/Van Peursem, Distributieovereenkomsten (1997), p. 70 e.v. Indien de duurovereenkomst niet in de bevoegdheid tot opzegging voorziet, bepalen redelijkheid en billijkheid of en in hoeverre die bevoegdheid bestaat; deze bevoegdheid kan, al naar gelang men haar beziet vanuit het gezichtspunt van de opzeggende partij of van de wederpartij, als een toepassing van het eerste of het tweede lid van art. 248 worden gezien. Zie Asser-Hartkamp, 4-II, nrs. 309 en 310; Mon. NBW A-10 (Hammerstein en Vranken), nr. 16; Strijbos, Opzegging van duurovereenkomsten (1985), nr. 4.3; T & C (Valk), aant. 5 bij art. 6:248; HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 78NJ 1995, 78; HR 23 december 1994, NJ 1995, 263NJ 1995, 263; HR 21 april 1995, NJ 1995, 437NJ 1995, 437. Het wil mij voorkomen dat dit geval niet anders dan het vorige moet worden beoordeeld. Daaraan doet niet af dat het mogelijk is dat in het kader van de vraag of redelijkheid en billijkheid opzegging van de overeenkomst toelaten, geheel of ten dele dezelfde omstandigheden moeten worden beoordeeld als wanneer de voormelde partij — in plaats van voor opzegging — zou hebben gekozen voor een vordering tot wijziging van de overeenkomst op grond van art. 258. In de eerste plaats zal het soms lastig zijn uit te maken (en het wordt lastiger naarmate men 'normatiever' denkt) of de overeenkomst zélf in de bevoegdheid tot opzegging voorziet of dat hiervoor de redelijkheid en billijkheid moeten worden ingeroepen. In de tweede plaats worden ook in het geval de overeenkomst zelf in de bevoegdheid tot opzegging voorziet, de gevolgen daarvan mede door redelijkheid en billijkheid bepaald, waarbij een eventuele wijziging der omstandigheden mede van belang kan zijn. Reeds vóór de inwerkingtreding van het nieuwe vermogensrecht was de rechtspraak in deze zin gevestigd, hetgeen erop duidt dat opzegging niet tot een situatie leidt als waarop in de parlementaire geschiedenis wordt gedoeld; de vragen waar het bij opzegging om gaat zijn niet van dien aard dat de rechtszekerheid eist dat in een constitutief vonnis over de rechtsverhouding van partijen wordt beslist. 11 Bij het voorgaande komt dat de lex specialis-gedachte van de parlementaire geschiedenis ook minder aantrekkelijke kanten heeft. Wanneer de vordering of het verweer van een partij die zich op art. 248 beroept, door de rechter wordt verworpen op grond dat zij de weg van art. 258 had moeten volgen, behoeft daarmee niet vast te staan dat die weg begaanbaar was geweest. Het is geenszins denkbeeldig dat die vraag in de procedure niet ten gronde aan de orde komt. Zo is in deze zaak door de vennootschap gesteld dat zij die weg niet heeft willen volgen omdat naar haar mening

geen sprake was van onvoorziene omstandigheden, nu de vraag van de maatschappelijke wenselijkheid van nrc's reeds in 1984 in discussie was (zie bijv. audi毛ntieblad rechtbank d.d. 26 maart 1996; pleitnotities in hoger beroep zijdens de Vereniging, sub 15); maar het is bij die summiere stellingname gebleven, zodat de kwestie niet uitvoerig is bediscussieerd. In overeenstemming hiermee heeft het hof die vraag niet definitief beslist, doch slechts beslist dat het 'voorshands' van oordeel is dat art. 258 'in beginsel van toepassing kan zijn'. Daarmee staat de juistheid van die grondslag niet vast; indien een tweede procedure op die grondslag wordt gevoerd, zal de wederpartij de gegrondheid van die grondslag uiteraard betwisten, terwijl zij zich in de eerste procedure daarop juist heeft beroepen. Misschien is het met het oog op deze minder aantrekkelijke consequentie dat de parlementaire geschiedenis zich niet heel stellig uitlaat, maar opmerkt dat de rechter de voormelde beslissing (verwerping van het beroep op art. 248) zal kunnen nemen. Ik zie hierin een reden om de lex specialisgedachte met voorzichtigheid toe te passen. Men kan het in de vorige alinea betoogde ook van een processuele kant benaderen: het genoemde bezwaar doet zich gevoelen wanneer het gezag van gewijsde zich niet tegen het voeren van een tweede procedure verzet. In casu is dat m.i. het geval, omdat de vraag of een overeenkomst naar redelijkheid en billijkheid kan worden opgezegd, niet dezelfde vraag (dezelfde 'rechtsbetrekking in geschil') is als die of een overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden kan worden gewijzigd of ontbonden.[10][10] In een weer andere benadering (in termen van de samenloopproblematiek): indien geen sprake is van (resp. indien niet vast staat dat sprake is van) onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 28 (zoals in casu, omdat de Vereniging zich daarop niet heeft beroepen en het hof de toepasselijkheid van die bepaling niet heeft vastgesteld); lopen de rechtsgronden van de art. 248 en 258 niet samen. Derhalve zou het buiten toepassing laten van art. 248 niet een toepassing zijn van het adagium lex specialis derogat legi generali, maar zou het berusten op reflexwerking van art. 258: aan de algemene regeling van art. 248 zou geen toepassing gegeven worden, omdat de bijzondere regel van art. 258 bestaat. M.i. dient echter die bijzondere regel alleen te prevaleren indien een partij de rechtsgevolgen daarvan via de toepassing van een algemenere regel (in casu art. 248) nastreeft. Vgl. Brunner, Beginselen van samenloop (1979), p. 36 e.v. Overigens ben ik mij ervan bewust dat gezegd zou kunnen worden dat deze beide benaderingen in wezen geen zelfstandige betekenis hebben ten opzichte van de eerste benadering (nr. 10), omdat zij alle gebaseerd zijn op de gedachte dat opzegging van een duurovereenkomst op grond van art. 248 (贸贸k indien zij is geschied nadat de opzeggende partij zonder succes wijziging heeft nagestreefd en indien die partij bereid is om na de be毛indiging een nieuwe, gewijzigde overeenkomst te sluiten) iets anders is dan wijziging of ontbinding wegens gewijzigde omstandigheden op grond van art. 258. 12 Op deze gronden meen ik dat de stelling van de parlementaire geschiedenis dat art. 258 als een lex specialis ten opzichte van art. 248 moet worden beschouwd, niet op het geval van een op art. 248 gebaseerde opzegging van duurovereenkomsten moet worden toegepast. Bij twijfel over de gerechtvaardigdheid van een verdringing van de ene regel door de andere dient immers het uitgangspunt te gelden dat een rechtsnorm toepasselijk is, ongeacht of een andere norm eveneens toepassing kan vinden. Vgl. o.m. Snijders, Speculum Langemeijer (1973), p. 454, Brunner, a.w., p. 18 e.v., Mon. NBW A-21 (Boukema), nr. 4 e.v. Dus had het hof naar mijn mening, evenals de rechtbank heeft

gedaan, de vraag of aan de vennootschap naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een opzeggingsbevoegdheid toekwam, inhoudelijk moeten beoordelen en niet mogen afdoen op de in r.o. 4.5 aangevoerde grond. Of die bevoegdheid naar 's hofs oordeel ook op inhoudelijke gronden moet worden afgewezen, valt uit het arrest niet af te leiden, zodat ik meen dat het arrest moet worden vernietigd. Verwijzing moet volgen, omdat de Hoge Raad die vraag wegens haar verwevenheid met feitelijke waarderingen in deze vrij ingewikkelde casuspositie m.i. moeilijk zelf kan beslissen. 13 Onderdeel 4a klaagt dat het hof in r.o. 4.2, waar het overweegt dat de Vereniging zich tevergeefs beroept op het gebrek aan overlegbereidheid bij de vennootschap, heeft miskend dat de Vereniging herhaaldelijk en met klem erop heeft gewezen (i) dat de vennootschap nimmer een inhoudelijke rechtvaardiging heeft willen geven voor haar bloot formele, blokkerende opstelling ten opzichte van de consensus- en besluitvorming inzake het nrc-verbod en (ii) dat die oncommunicatieve en blokkerende opstelling in strijd was met zowel art. 1 sub 1 van de noteringsovereenkomst als met hetgeen de vennootschap ingevolge de leden 1 en 2 van art. 6:248 jo. art. 3:12art. 3:12 BW jegens de Vereniging en alle andere bij het Fondsenreglement betrokken partijen betaamt en (iii) dat mede daarom een beroep van de Vereniging op art. 6:258art. 6:258 BW geen zinvolle, laat staan onmisbare uitweg meer bood uit de impasse waarin de overigens alom gewenste, spoedige implementatie van Bijlage X, inclusief het nrc-verbod, door toedoen van de vennootschap was geraakt. Het hof heeft zijn oordeel van de volgende motivering voorzien: 'De standpunten van partijen met betrekking tot de niet-royeerbare certificaten van (de vennootschap) stonden diametraal tegenover elkaar. De Vereniging heeft niet aangegeven wat er dan verder te overleggen viel.' Die motivering is m.i. niet onbegrijpelijk. Ook uit de thans aangevoerde feiten kan niet worden afgeleid dat er nog onderhandelingsruimte open was (zie in gelijke zin ook het CBb in de uitspraak van 21 januari 1997, productie 1 bij de memorie van antwoord). 14 Onderdeel 4b is gericht tegen r.o. 4.3 waar het hof overweegt dat de noteringsovereenkomst niet voorziet in de door de Vereniging gedane opzegging en deze opzegging ook niet gedaan is op gronden die gelden voor het doen vervallen van een fonds uit de notering. Volgens het onderdeel voldoet dit oordeel niet als een gemotiveerde weerlegging van het beroep van de Vereniging op de eerste twee vervalgronden van art. 65 lid 1 van het Fondsenreglement. De klacht faalt naar mijn mening. In de inleidende dagvaarding is onder 17 weergegeven artikel 65 van het Fondsenreglement. Daaruit blijkt dat de eerste twee vervalgronden niet op het onderhavige geval van toepassing zijn. De eerste vervalgrond heeft immers betrekking op het zich onttrekken aan de verplichtingen opgelegd en aanvaard bij de noteringsovereenkomst en de tweede vervalgrond heeft betrekking op een daling van het uitstaand bedrag of het aantal stukken beneden het bedrag of aantal stukken waarmee ten tijde van de noteringsaanvraag notering kon worden verkregen. 's Hofs oordeel is dus geenszins onbegrijpelijk. Voorts wordt betoogd dat voor zover het hof hiermee bedoelt dat de noteringsovereenkomst voor de Vereniging alleen opzegbaar is als deze dat bepaalt dan wel op een in het Fondsenreglement genoemde grond, die beslissing onjuist is dan wel

ontoereikend gemotiveerd. Deze klacht mist inzoverre feitelijke grondslag dat uit 's hofs arrest niet blijkt dat het hof de mogelijkheid van opzegging buiten de voormelde gronden geheel uitsluit. Wat de opzegbaarheid in het onderhavige geval betreft zij verwezen naar het in nr. 8 e.v. betoogde.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

--------------------------------------------------------------------------------

Voetnoten

Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1][1] CvA 24; MvG 10. [2][2] CSM's Pleitnota I, 12 en MvA 11. [3][3] CSM is ook VEUO-lid. [4][4] CvA 6–21; MvG 8. [5][5] CvA 25; CvD 7–9; Grief IV. [6][6] CvA 4, 27 en 33; CvD 15 en 19–22; grieven V en VI; Pleitnota II, 17 e.v. [7][7] CvA 22–24 en 29; Pleitnota I, 10–20; Grieven I-III. [8][8] Pleitnota I, 5–6 en 50; MvG 15–16; Pleitnota II, 8. Voetnoten "Conclusie" [9][9] Ik moge daarom in het midden laten of alle in de onderdelen 1 en 2 genoemde feiten en omstandigheden inderdaad door de Vereniging zijn aangevoerd en als in cassatie zijn aan te merken. Dit laatste lijkt mij bijv. ten aanzien van de 'maatschappelijke consensus inzake de wenselijkheid van het nrc-verbod' (onder meer onderdeel 1 onder ii) niet het geval, aangezien de Vereniging het bestaan daarvan heeft ontkend.

[10][10] Dat is m.i. zelfs zo wanneer de vraag of de bevoegdheid tot opzegging naar redelijkheid en billijkheid bestaat, moet worden beantwoord met behulp van het thans in art. 258 neergelegde criterium; men zie HR 16 dec. 1977, NJ 1978, 156NJ 1978, 156

m.nt. ARBARB, een beslissing die ook onder het nieuwe recht denkbaar is. Het lijkt mij bijv. mogelijk dat naar dit criterium gemeten een overeenkomst niet kan worden opgezegd, maar wel op grond van art. 258 kan worden gewijzigd.

NJ 1999, 781: Borgtocht; dwaling; bewijslast en bewijsaanbod Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 8 oktober 1999 Magistraten: Mijnssen, Heemskerk, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, De Savornin Lohman Zaaknr: C98/082HR Conclusie: A-G Hartkamp LJN: ZC2982 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1999:ZC2982, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 08‑ 10‑1999 Wetingang: Rv (oud) art. 177; Rv (oud) art. 192; BW art. 6:228art. 6:228 Brondocument: HR, 08-10-1999, nr C98/082HRHR, 08-10-1999, nr C98/082 Essentie Borgtocht; dwaling; bewijslast en bewijsaanbod. Volgens de hoofdregel van art. 177art. 177 Rv in verbinding met art. 6:228 lid 1art. 6:228 lid 1 BW dient degene die zich op dwaling beroept, bij betwisting door de wederpartij, belast te worden met het bewijs van de feiten die dwaling opleveren. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk dat Hof bewijsaanbod heeft gepasseerd. Samenvatting Door schuldeiser aangesproken borg beroept zich op dwaling bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht. De hoofdregel van art. 177art. 177 Rv in verbinding met art. 6:228 lid 1art. 6:228 lid 1 BW brengt met zich mee dat degene die zich op dwaling beroept, bij betwisting door de wederpartij belast moet worden met het bewijs van de feiten die dwaling opleveren. Op grond van schuldeisers gemotiveerde betwisting van de stelling van de borg dat bij hem een juiste voorstelling van zaken omtrent de financiële positie van de hoofdschuldenaar ontbrak omdat hij er niet van op de hoogte was dat de schuld slechts door een tweede hypotheek gedekt was, heeft het hof aangenomen — anders dan het geval was in HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759NJ 1991, 759— dat niet vaststond dat de door de borg gestelde onjuiste voorstelling van zaken inderdaad bij hem heeft bestaan. De borg diende derhalve belast te worden met het bewijs van zijn stellingen. Zonder nader motivering, die evenwel in 's hofs arrest ontbreekt, is onbegrijpelijk dat het hof de borg niet tot bewijslevering heeft toegelaten. Partij(en)Naar bovenNaar boven Willem Bouman, te Wijk en Aalburg, eiser tot cassatie, adv. mr M.J. van Basten Batenburg, tegen De Coöperatieve Rabobank Woudrichem BA, te Woudrichem, verweerster in cassatie, adv. mr J.C. van Oven.

Hof: 4. De beoordeling 4.1 Grief I faalt. Dat Boumans echtgenote de akte van borgtocht mede heeft ondertekend wordt niet meer in ernst betwist. Bovendien is die mede-ondertekening niet vereist voor de geldigheid van de borgtocht. 4.2 Ter adstructie van zijn beroep op dwaling heeft Bouman in hoger beroep een uitvoerige feitelijke voorstelling van zaken gegeven. Deze voorstelling van zaken zou wellicht de elementen kunnen opleveren om een beroep op dwaling te kunnen dragen, wanneer zij feitelijk zou vaststaan. Dat laatste is niet het geval. Boumans lezing wordt door de bank op wezenlijke punten, zo niet over de hele lijn, gemotiveerd betwist. De bank zegt dat Boumans voorstelling van zaken niet waar is. In zo'n geval zou Bouman bewijs hebben moeten aanbieden. Hij heeft dat niet gedaan. Daarom dient aan zijn beroep op dwaling te worden voorbijgegaan en is grief II ongegrond. 4.3 Grief III kan evenmin doel treffen. Een beding dat de borgtocht loopt tot 31 december 1994 betekent naar de tekst gezien niet dat de bank zich daarmee verplichtte om tot 31 december 1994 niet in te grijpen en zijn vordering tot dat tijdstip niet geldend te maken. Bouman heeft bewijs aangeboden van zijn stelling dat dit in het onderhavige geval wel de strekking was van de afspraak, doch ook wanneer hij in dat bewijs zou slagen, zou hem dat niet baten, omdat het niet de bank is geweest doch derden, die vóór 31 december 1994 in de zaken van Bouman junior — tot zekerheid van wiens schulden de borgtocht werd afgegeven — hebben ingegrepen en hun vorderingen op Bouman junior zijn gaan geldend maken. Dat de bank met het onderhavige beding aan Bouman de garantie zou hebben willen geven dat ook dat laatste niet zou gebeuren of Bouman het beding aldus zou hebben mogen opvatten, heeft Bouman niet te bewijzen aangeboden. 4.4 Grief IV wordt verworpen op gelijke gronden als grief II, grief V faalt omdat Bouman in hoger beroep heeft nagelaten voldoende gespecificeerd bewijs aan te bieden, behoudens in de toelichting op grief III waarover hiervóór onder 4.3. Nu de genoemde grieven het vonnis van de rechtbank niet kunnen aantasten, wordt ook grief VI verworpen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Bouman in de kosten van het hoger beroep. (enz.) Cassatiemiddel: 1.1 Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming met nietigheid wordt bedreigd, meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 121artikel 121 van de Grondwet en artikel 177artikel 177 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, doordien het hof heeft overwogen dat de grieven zoals geformuleerd door Bouman tegen het vonnis van de rechtbank, meer bijzonder de grieven II en V, niet kunnen slagen nu hij van zijn stellingen volgens het hof geen bewijs heeft aangeboden, aangezien uit het arrest van de Hoge Raad van 1 juni 1990 (RvdW 1990, 119(RvdW 1990, 119; NJ 1991, 759)NJ 1991, 759) voortvloeit dat het het hof, gelet op de stellingen en het

bewijsaanbod van de Rabobank, niet vrijstond de Rabobank met betrekking tot die stellingen geen bewijs op te dragen en het hof derhalve in strijd met dit arrest de Rabobank geen bewijs heeft opgedragen, meer in het bijzonder van de stelling van de borg voldoende was ingelicht. 1.2 Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet in achtneming met nietigheid wordt bedreigd, meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 121artikel 121 van de Grondwet en artikel 177artikel 177 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, doordien het hof ten onrechte niet, danwel niet gemotiveerd is ingegaan op Boumans stelling dat uit het arrest van de Hoge Raad van 1 juni 1990 (RvdW 1990, 119(RvdW 1990, 119; NJ 1991, 759)NJ 1991, 759) voortvloeit dat het het hof, gelet op de stellingen van de Rabobank, niet vrijstaat de Rabobank met betrekking tot die stellingen geen bewijs op te dragen en het Hof derhalve in gebreke is gebleven haar oordeel een behoorlijke en begrijpelijke grondslag te geven. toelichting: Kern van de zaak is dat de bewijslast in deze kwestie zou moeten liggen bij de Rabobank. Dit is bij het hof door Bouman aangevoerd en gebaseerd op het Hoge Raad arrest zoals gevoegd bij de Memorie van Grieven (HR 1 juni 1990, RvdW 1990, 119RvdW 1990, 119; NJ 1991, 759)NJ 1991, 759). Deze kwestie betrof de informatieplicht van de bank en de daaraan verbonden bewijslast, wanneer een particulier zich borg stelt. Op dit arrest gaat het hof overigens niet expliciet in, hetgeen als een motiveringsgebrek kan worden opgevat. De kernoverweging in dit arrest luidt, voor zover van belang: '(…) Aan 's hofs beslissing om de Bank toe te laten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat zij mevrouw Bink heeft gewezen op de aan het aangaan van de onderhavige borgtocht verbonden risico's en haar met het oog op die risico's heeft afgeraden zich borg te stellen, ligt kennelijk de — juiste — gedachte ten grondslag dat onder omstandigheden als waarop in het onderdeel een beroep wordt gedaan, het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop zodanig is dat het een professionele credietverlener als De Bank — die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt, de beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan — alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven indien hij stelt, en voor zover nodig bewijst dat hij de borg omtrent die risico's heeft voorgelicht. (…)' Met andere woorden: nu in de voorbije procedure de bank heeft gesteld en later ook heeft volgehouden Bouman wel degelijk te hebben voorgelicht en daarvan ook bewijs te hebben aangeboden, is door zowel rechtbank als hof de bewijslast geheel ten onrechte bij Bouman gelegd, nu gelet op het voorgaande arrest die bewijslast dadelijk bij de bank, als eiser in eerste aanleg, had dienen te worden neergelegd. Met name grief V van Bouman bij het Hof is dan ook onvoldoende waarde toegekend. 2 Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet in achtneming met nietigheid wordt bedreigd, meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 121artikel 121

van de Grondwet en de artikelen 177artikelen 177 en 179179 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, nu het hof ten onrechte heeft overwogen dat Bouman geen (voldoende gespecificeerd) bewijs heeft aangeboden van zijn stellingen (met name de grieven II, III, IV en V), nu Bouman dit wel degelijk en herhaaldelijk heeft gedaan en het hof uitgaat van de onjuiste rechtsopvatting dat een bewijsaanbod niet gedaan kan worden op een wijze zoals door Bouman gehanteerd, waardoor het oordeel van het hof op dit punt onbegrijpelijk is en niet gebaseerd op een steekhoudende motivering.

toelichting: De manier waarop het hof meent te kunnen volhouden dat het bewijsaanbod van Bouman van meerdere stellingen niet, of niet voldoende gespecificeerd is geformuleerd berust op de — antieke — gedachte dat in een conclusie bij het bewijsaanbod, separaat van het overig betoogde, getuigen en akten met naam en toenaam en zoveel mogelijk geïndividualiseerd naar voren dienen te worden gebracht. Bouman heeft er geen twijfel over laten bestaan welke getuigen hij bedoelde te horen in het kader van zijn bewijsaanbod. Uit de conclusies in de rechtbankprocedure en de zeer uitvoerige Memorie van Grieven blijkt wel dat Bouman doelt op de direkt betrokken medewerkers van de Rabobank, de heren Bok en Schaap en de zoon van Bouman. Het is onbegrijpelijk dat het hof Bouman, zo hij daartoe gehouden kan worden geacht, niet de kans geeft deze getuigen te doen horen. Het is onaanvaardbaar dat onder deze omstandigheden het hof tot de slotsom meent te kunnen komen dat het bewijsaanbod ongespecificeerd is gebleven; het vloeit immers voort uit het gehele betoog van Bouman. Door de Hoge Raad is eerder gelijk geoordeeld in het arrest van 19 december 1997 (Nr. 16.270 Zuidgeest-Furness), welk arrest compleet zal worden ingebracht bij de schriftelijke toelichting. Het gerechtshof heeft derhalve op onjuiste gronden enige grieven van requirant in hoger beroep ongegrond bevonden. De motivering van die beslissing op deze punten kan de toets der kritiek niet doorstaan. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: de Bank — heeft bij exploit van 3 oktober 1994 eiser tot cassatie — verder te noemen: Bouman — gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd Bouman te veroordelen om aan de Bank te betalen een bedrag van ƒ 50 000, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 september 1993, een bedrag p.m., alsmede de buitengerechtelijke incassokosten ad ƒ 4060. Bouman heeft de vordering bestreden en zijnerzijds in reconventie gevorderd de tussen partijen op 17 oktober 1992 gesloten overeenkomst van borgtocht nietig te verklaren, althans deze te vernietigen. De Bank heeft in reconventie de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 2 april 1996 in conventie de vordering toegewezen en in reconventie de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Bouman zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 25 november 1997 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing. 3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. i. Bij overeenkomst van 17 oktober 1992 heeft Bouman zich ten behoeve van zijn zoon (hierna: Bouman jr) jegens de Bank borg gesteld. In de overeenkomst is vermeld dat het bedrag waarvoor Bouman uit hoofde van de borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan ƒ 50 000. Onder het kopje 'Bijzondere bepalingen' is in de overeenkomst met de hand geschreven opgenomen: 'De looptijd is tot uiterlijk 31 december 1994. Bij ontvangst van de gelden van de belastingdienst minimaal groot ƒ 60 000 komt deze borgstelling te vervallen.' ii. Ten tijde van het aangaan van de borgtocht had Bouman jr een door een tweede hypotheek gedekte schuld aan de Bank van ƒ 340 000 plus de rente van één jaar. Aan een andere bank was Bouman jr ƒ 212 000 schuldig; die schuld werd gedekt door een eerste hypotheek. iii. Bij aangetekende brief van 23 augustus 1993 heeft de Bank Bouman gemaand het bedrag van de borgstelling van ƒ 50 000 vóór 10 september 1993 aan de Bank over te maken. Bouman heeft dit bedrag niet betaald.

3.2 De Bank heeft Bouman aangesproken uit borgstelling en betaling van ƒ 50 000 gevorderd. Bouman heeft zich onder meer beroepen op dwaling bij het aangaan van de borgtocht. Hij heeft daartoe gesteld dat de Bank vóór het aangaan van de overeenkomst heeft meegedeeld dat de totale schuld van Bouman jr ƒ 340 000 plus rente bedroeg, doch heeft verzwegen dat de hypotheek van de Bank slechts een tweede hypotheek was en dat er nog een door eerste hypotheek gedekte schuld van ƒ 212 000 was aan een andere Bank; dat hij zich niet borg zou hebben gesteld als hij op de hoogte zou zijn geweest van die eerste hypotheek. De Bank heeft betwist Bouman onvoldoende te hebben voorgelicht. Zij heeft aangevoerd dat zij voor het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk ter sprake heeft gebracht dat een andere bank een eerste hypotheek had en dat het op de weg van Bouman had gelegen zich met die andere bank te verstaan om duidelijkheid te krijgen over de financiële positie van Bouman jr. De Rechtbank heeft het beroep op dwaling verworpen op de grond dat Bouman door op eenvoudige wijze bij het kadaster nadere informatie in te winnen, op de hoogte had kunnen zijn van de hypotheken waarmee het onroerend goed van Bouman jr belast was. Na verwerping van

de overige verweren heeft de Rechtbank de vordering van de Bank toegewezen. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. 3.3 Middel 1 betoogt — met een beroep op HR 1 juni 1990, nr. 13 913, NJ 1991, 759NJ 1991, 759— dat het Hof de Bank had moeten belasten met het bewijs van haar stelling dat zij Bouman voldoende had ingelicht. Het middel faalt. In het onderhavige geval heeft de Bank de stelling van Bouman dat bij hem een juiste voorstelling van zaken omtrent de financiële positie van Bouman jr ontbrak omdat hij er niet van op de hoogte was dat de schuld aan de Bank slechts door een tweede hypotheek gedekt was, gemotiveerd betwist en heeft het Hof op grond daarvan aangenomen — anders dan het geval was in voornoemd arrest — dat niet vaststond dat de door Bouman gestelde onjuiste voorstelling van zaken inderdaad bij hem heeft bestaan. Volgens de hoofdregel van art. 177art. 177 Rv. in verbinding met art. 6:228 lid 1art. 6:228 lid 1 BW — meebrengend dat degene die zich op dwaling beroept, bij betwisting door de wederpartij belast moet worden met het bewijs van de feiten die dwaling opleveren — diende derhalve Bouman belast te worden met het bewijs van zijn stellingen. 3.4 Middel 2 richt zich tegen het oordeel van het Hof dat Bouman in hoger beroep heeft nagelaten voldoende gespecificeerd bewijs aan te bieden.

Na in de grieven I-IV een weergave te hebben gegeven van de gang van zaken die — zijns inziens — heeft geleid tot de ondertekening van de borgtochtovereenkomst, en zijn inhoudelijke bezwaren tegen het vonnis van de Rechtbank te hebben uiteengezet, heeft Bouman als grief V aangevoerd dat de Rechtbank Bouman ten onrechte niet de mogelijkheid had gegeven om zijn stellingen te bewijzen. De toelichting op de grief voegde daaraan toe: 'De bewijslast rust op de bank (…). Dat er onjuiste en onvolledige informatie is gegeven, staat vast. Geheel subsidiair zonder enige onverplichte bewijslast op zich te nemen, heeft Bouman bewijs van zijn stellingen aangeboden en biedt hij dit bewijs nog aan. Ten onrechte heeft de Rechtbank dit bewijsaanbod gepasseerd.' Daarna heeft Bouman bij akte 'nogmaals uitdrukkelijk getuigenbewijs' van zijn stellingen aangeboden. In de akte wordt gewezen op de positie van de Bank als tweede hypotheekhouder en gesteld: 'Wanneer de bank meteen aan Bouman de juiste feitelijkheden had verteld, was de aap direct al uit de mouw gekomen en zou de borgstelling (per definitie) niet zijn verleend.' De stukken van het geding laten daarnaast geen twijfel erover bestaan dat Bouman in ieder geval als getuigen wenste te horen diegenen die aan de kant van de Bank bij het totstandkomen van de overeenkomst een rol hebben gespeeld. Dit een en ander in aanmerking genomen is zonder nadere motivering, die evenwel in 's Hofs arrest ontbreekt, onbegrijpelijk dat het Hof Bouman niet tot bewijslevering heeft toegelaten. Het middel is derhalve gegrond. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 25 november 1997; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bouman begroot op ƒ 1570,19 aan verschotten en ƒ 3500 aan salaris. ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 Op 17 oktober 1992 is een overeenkomst van borgtocht gesloten door de eiser tot cassatie als borg en de verweerster in cassatie, de bank, ten behoeve van de zoon van de borg. In deze overeenkomst is vermeld dat het bedrag waarvoor de borg kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan ƒ 50 000. Onder het kopje bijzondere bepalingen is de volgende clausule opgenomen: 'De looptijd is tot uiterlijk 31 december 1994. Bij ontvangst van de gelden van de belastingdienst minimaal groot ƒ 60 000 komt deze borgstelling te vervallen.' Tevens is een handtekening geplaatst onder het kopje 'Toestemming artikel 88artikel 88 boek 1 BW'. Bij aangetekende brief van 24 augustus 1993 is de borg door de bank gemaand om het bedrag van de borgstelling ad ƒ 50 000 voor 10 september aan de bank over te maken. De borg heeft dit bedrag niet aan de bank betaald. 2 Bij exploot van 3 oktober 1994 heeft de bank de borg gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd dat de borg wordt veroordeeld tot betaling van ƒ 50 000 vermeerderd met rente en kosten. De borg heeft zich o.a. beroepen op dwaling bij het aangaan van de borgtocht. Hij heeft gesteld dat de bank valse voorlichting heeft gegeven althans informatie heeft verzwegen met betrekking tot de financiële situatie van zijn zoon. De bank zou hebben meegedeeld dat de totale — door hypotheek van de bank gedekte — schuld ƒ 340 000 (plus de rente van een jaar) bedroeg, maar zou hebben verzwegen dat de hypotheek van de bank slechts een tweede hypotheek was en dat er nog een eerste hypotheek van een andere bank van ƒ 212 000 bestond. Volgens de stellingen van de borg zou hij zich nimmer hebben verbonden indien hij van deze eerste hypotheek op de hoogte was geweest. De bank heeft betwist dat zij de borg onvoldoende heeft voorgelicht. Zij stelt dat zij de positie van een andere bank als eerste hypotheekhoudster nadrukkelijk ter sprake heeft gebracht vóór het aangaan van de borgovereenkomst, en dat het vervolgens op de weg van de borg had gelegen om zich met die andere bank te verstaan om duidelijkheid over de financiële positie van zijn zoon bij die bank te verkrijgen. De rechtbank heeft bij vonnis van 2 april 1996 het beroep op dwaling verworpen op de grond dat de borg op eenvoudige wijze informatie bij het kadaster had kunnen inwinnen en zo op de hoogte had kunnen raken van de hypotheken waarmee het onroerend goed van de zoon was belast. Na verwerping van de overige verweren heeft de rechtbank de vordering van de bank toegewezen. 3 Tegen dit vonnis heeft de borg hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch. Het hof heeft bij arrest van 25 november 1997 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft onder meer overwogen dat de borg onvoldoende gespecificeerd bewijs heeft aangeboden van zijn stellingen.

4 Tegen dit arrest heeft de borg tijdig cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van twee cassatiemiddelen. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Bespreking van de cassatiemiddelen 5 Middel 1 bevat — met een beroep op HR 1 juni 1990, NJ 1991, 119NJ 1991, 119 m.nt. CJHB — een rechts- en een motiveringsklacht ten betoge dat het hof de bank, nu zij zulks had aangeboden, had moeten belasten met het bewijs van haar stelling dat zij de borg voldoende had ingelicht. De klachten falen naar mijn mening. Volgens de hoofdregel van art. 177art. 177 Rv. is degene die zich op (de rechtsgevolgen van) dwaling beroept, bij gemotiveerde betwisting hiervan door de wederpartij, belast met het bewijs van de feiten die dwaling opleveren. Ook uit art. 6:228 vloeit voort dat degene die zich op dwaling beroept zal moeten stellen en bewijzen dat bij hem een juiste voorstelling van zaken ontbrak. Zie o.m. Bloembergen e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, 1998, nr. 171 (Van Dam) en Hijma, Losbl. Verbintenissenrecht, aant. 47 bij art. 228. Het arrest van 1990 maakt dit niet anders.[1][1] In die zaak stond de verkeerde voorstelling van zaken bij de borg vast, zodat de bank tot tegenbewijs werd toegelaten, en voorts, nu de bank zich daarop had beroepen, tot bewijs van omstandigheden als genoemd in art. 6:228 lid 2. In het onderhavige geval heeft het hof de hoofdregel van art 177 RvRv. toegepast. De borg heeft zich op dwaling beroepen zodat, nu de bank zijn stellingen voldoende heeft betwist, op hem de bewijslast terzake rust. De bank heeft weliswaar bewijs aangeboden, maar heeft met dat aanbod, naar 's hofs kennelijke en geenszins onbegrijpelijke oordeel, niet beoogd daarmee een bewijslast te aanvaarden die krachtens de wet niet op haar rust. 6 Middel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof (r.o. 4.4) dat de borg in hoger beroep heeft nagelaten voldoende gespecificeerd bewijs aan te bieden. De door het hof genoemde grond is op zichzelf afdoende om een bewijsaanbod te verwerpen. Zie bijv. HR 10 december 1993, NJ 1994, 242NJ 1994, 242; Losbl. Burg. RvRv. (Haardt), aant. 6 bij art. 192; Snijders/Wendels, Civiel appel, p. 81/82; Vademecum Burg. Procesrecht (Fokker), Alg. Deel, par. 59.6. Maar de beslissing kan door de Hoge Raad op begrijpelijkheid worden getoetst, hetgeen zeer wel tot haar vernietiging kan leiden; zie recentelijk bijv. HR 19 dec. 1997, NJ 1998, 690NJ 1998, 690 m.nt. WMKWMK (r.o. 4), HR 29 mei 1998, RvdW 1998, 114RvdW 1998, 114 ( NJ 1999, 98NJ 1999, 98; red.) (r.o. 3.5) en HR 18 september 1998, NJ 1998, 818NJ 1998, 818 (r.o. 3.3). De borg heeft in de memorie van grieven, p. 14, aangeboden het bestaan te bewijzen van een afspraak, inhoudende dat binnen twee jaar niet zou worden geëxecuteerd. Het hof achtte dit bewijsaanbod voldoende gespecificeerd maar niet relevant (r.o. 4.3). Deze beslissing is in cassatie niet bestreden. Voorts heeft de borg op p. 15 naar aanleiding van grief V gesteld: 'Naar het oordeel van (de borg) rust op hem geen bewijslast. De bewijslast rust op de bank (zie het bijgaande arrest). Dat er onjuiste en onvolledige informatie is gegeven, staat vast. Geheel subsidiair zonder enige onverplichte bewijslast op zich te nemen, heeft

(de borg) bewijs van zijn stellingen aangeboden en biedt hij dit bewijs nog aan. Ten onrechte heeft de Rechtbank dit bewijsaanbod gepasseerd.' Daarna heeft hij bij akte d.d. 4 maart 1997 'nogmaals uitdrukkelijk getuigenbewijs (aangeboden) van zijn stellingen zonder enige onverplichte bewijslast op zich te nemen.' Het in de akte gestelde betrof weliswaar in het bijzonder de voormelde afspraak, maar brengt die kwestie in verband met de gestelde verzwijging van de eerste hypotheek, daar immers wordt aangevoerd dat de bank die (gestelde) afspraak niet kon nakomen, juist omdat de executie plaats vond door de eerste hypotheekhouder, waarvan zij het bestaan had verzwegen. Voor het standpunt van het hof pleit dat de memorie van grieven vrij uitvoerig was en besloten werd met (slechts) een algemeen bewijsaanbod, terwijl eerder op het punt van de gestelde afspraak in de toelichting op de desbetreffende grief een gedetailleerd bewijsaanbod was gedaan. Tegen dat standpunt pleit echter enerzijds dat het niet aan twijfel onderhevig is dat het punt van de verzwijging van de eerste hypotheek een wezenlijk onderdeel uitmaakte van de stellingen van de borg, en anderzijds dat de akte van 4 maart een zeer kort stuk is (een halve bladzijde) waarin, zoals opgemerkt, het verband tussen de (gestelde) afspraak en de (gestelde) verzwijging wordt gelegd, welke opmerkingen worden gevolgd door het aanbod van getuigenbewijs. Voorts kan geen twijfel bestaan over de vraag wie de borg als getuigen wenste te horen. Voor mij prevaleren de overwegingen tegen de beslissing van het hof, zodat het middel mij gegrond voorkomt. Hierbij speelt mede een rol dat uit de stukken blijkt dat de directeur van de bank zich â&#x20AC;&#x201D; na een kennelijk niet succesvol verlopen voorbespreking ten kantore van de bank â&#x20AC;&#x201D; op een zaterdag (de betreffende 17e oktober 1992), al dan niet na een telefonische afspraak, voorzien van een gedeeltelijk ingevulde borgtochtakte ten huize van de 77-jarige borg heeft vervoegd ten tijde de overeenkomst met hem te sluiten. Hierin behoeft niets onoirbaars te schuilen, maar de praktijk wijst uit dat in een dergelijke situatie behoedzaamheid is geboden[2][2], zodat ook om deze reden de wens van de borg om te bewijzen wat zich rondom het sluiten van de overeenkomst nu precies heeft afgespeeld, gerechtvaardigd voorkomt.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing. -------------------------------------------------------------------------------Voetnoten [1][1] Vgl. ook HR 3 juni 1994, NJ 1997, 287NJ 1997, 287 m.nt. CJHB. Zie voor het vervolg van de in de tekst genoemde zaak-Bink HR 19 mei 1995, NJ 1997, 648NJ 1997, 648 m.nt. CJHB. [2][2] Zie de rechtspraak besproken bij Tjittes, Bezwaarde verwanten (1996), p. 50 e.v.

NJ 2000, 562 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 4 februari 2000 Magistraten: Roelvink, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, De Savornin Lohman, Hammerstein, Hartkamp Zaaknr: C98/177HR Conclusie: - LJN: AA4728 Noot: J.B.M. Vranken Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2000:AA4728, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 04‑ 02‑2000; ECLI:NL:PHR:2000:AA4728, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 04‑02‑2000 Wetingang: BW art. 6:248art. 6:248; BW art. 6:265art. 6:265 Brondocument: HR, 04-02-2000, nr C98/177HRHR, 04-02-2000, nr C98/177 Essentie Koop. Garantie: uitleg; Haviltex. Ontbinding wegens tekortkoming: minder bezwaarlijke mogelijkheid redres; redelijkheid en billijkheid. Bij de uitleg van de garantiebepalingen moet Haviltex-criterium worden toegepast. Indien zich niet het geval voordoet dat wegens de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming ontbinding ongerechtvaardigd is, staat het de schuldeiser vrij te kiezen voor ontbinding ook wanneer aan hem een voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheid van redres ter beschikking staat; voor de werking van de redelijkheid en billijkheid is te dezer zake derhalve slechts een beperkte ruimte opengelaten. Op een onjuiste rechtsopvatting berust het betoog dat ontbinding na uitvoering van de overeenkomst niet of slechts onder bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd is. Samenvatting Koper neemt alle aandelen over van aardappelverwerkende vennootschap. De verkopers delen niet aan de koper mede dat de vennootschap enige tijd een illegale bron heeft geëxploiteerd en illegaal afvalwater heeft geloosd. In het koopcontract hebben de verkopers een aantal garanties gegeven, waaronder garanties voor de juistheid van de jaarcijfers. Naar aanleiding van een hoge voorlopige aanslag van het Waterschap gaat de koper op onderzoek uit, waarbij de illegale bron wordt ontdekt. De koper vordert vervolgens ontbinding respectievelijk vernietiging van de koopovereenkomst en daarnaast schadevergoeding. Het Hof ontbindt de koopovereenkomst en veroordeelt de verkopers tot medewerking aan de teruglevering van de aandelen. Voorts moeten zij de inmiddels door de koper in de vennootschap gestorte bedragen aan de kopers terugbetalen. Het betoog dat de aard en de strekking van garantiebepalingen in het algemeen meebrengen dat er pas van een tekortkoming sprake is als de aan de garantie verbonden verplichting tot schadevergoeding niet wordt nagekomen faalt, omdat aan het begrip garantie te dezen niet een vaste betekenis toekomt. De vraag of de onderhavige garantiebepalingen die aard en strekking hebben, moet worden beantwoord door de uitleg ervan, waarbij het aankomt op de zin die partijen bij de overeenkomst in de

gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Niet als juist kan worden aanvaard de stelling dat naar huidige rechtsopvattingen van de mogelijkheid van ontbinding van een overeenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verbintenis een terughoudend gebruik moet worden gemaakt in dier voege, dat ook indien zich niet het geval voordoet dat wegens de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming — als bedoeld in art. 6:265 lid 1art. 6:265 lid 1 BW — ontbinding ongerechtvaardigd is, het de schuldeiser niet vrijstaat te kiezen voor ontbinding van de overeenkomst wanneer aan hem een voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheid van redres ter beschikking staat. Er is ook geen grond om in het geval van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst strekkende tot overdracht van (de aandelen in) een onderneming, de bevoegdheid tot ontbinding verder te beperken dan in art. 6:265 lid 1 is voorzien. Wel kan de aard van een dergelijke overeenkomst van invloed zijn op de vraag of de tekortkoming voldoende ernstig is om ontbinding te rechtvaardigen. Het betoog dat ontbinding na uitvoering van de overeenkomst niet of slechts onder bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd is, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het Hof dat ondanks de zwaarwegende gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst in een geval als het onderhavige een beroep op de redelijkheid en billijkheid ter afwering van de ontbinding slechts ‘in beperkte mate’ mogelijk is, moet aldus worden begrepen dat uit de bewoordingen en de ontstaansgeschiedenis van artikel 6:265artikel 6:265 BW blijkt dat in geval van tekortkoming een vordering tot ontbinding van de overeenkomst toewijsbaar is, tenzij de bijzondere aard of de geringe betekenis van de tekortkoming daaraan in de weg staat, zodat voor de werking van de redelijkheid en billijkheid te dezer zake slechts een beperkte ruimte is opengelaten. Er zijn door de verkopers onvoldoende zwaarwegende omstandigheden gesteld die de grondslag kunnen vormen voor een afwijzing van de gevraagde ontbinding, zodat er ook geen grond bestaat hen tot bewijs toe te laten. Het faillissement van de overgenomen vennootschap is niet een omstandigheid die aan ontbinding van de overeenkomst in de weg staat. Partij(en)Naar bovenNaar boven 1. C. Mol, te 's‑Gravenpolder, gemeente Borssele, 2. M. Mol Participatie BV, te 's‑Gravenpolder, gemeente Borssele, 3. Stichting Mol-Kooman, te 's‑Gravenpolder, gemeente Borssele, eisers tot cassatie, adv. mr. M.A. Leijten, tegen Meijer Beheer BV, te Kruiningen, gemeente Reimerswaal, verweerster in cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink. Hof (tussenarrest): Beoordeling van het hoger beroep

1.1 Uit de stukken blijkt het volgende. 1.2 Provamo BV (voorheen Chris Mol Uienhandel BV) heeft vanaf oktober 1990 te 'sGravenpolder een fabriek geëxploiteerd waar onder meer aardappels werden verwerkt tot mini-aardappels, zogenaamde minikriel. Tot midden maart 1992 is bij die exploitatie gebruik gemaakt van een reeds bij de bouw van de fabriek geslagen illegale bron en zijn grote hoeveelheden vervuild water via een omloopleiding illegaal op het openbaar riool geloosd, terwijl er ook hoeveelheden vervuild water buiten het riool om op een naast de fabriek gelegen terrein van de gemeente Borssele zijn geloosd. Door deze onregelmatige handelwijze is aanzienlijk bespaard op de exploitatiekosten. 1.3 Geïntimeerden sub 1 en 2 waren eigenaar van alle aandelen van Provamo Holding BV (voorheen Chris Mol Holding BV) en geïntimeerde sub 3 is directeur en enig aandeelhouder van geïntimeerde sub 2. Provamo Holding BV was directeur en eigenaar van alle aandelen van Provamo BV De directie van Provamo Holding BV werd gevoerd door geïntimeerde sub 1. 1.4 Appellante is een van de grootste aardappelverwerkende ondernemingen in Nederland. In april 1992 liet zij blijken geïnteresseerd te zijn in overname van Provamo Holding BV Vervolgens is door Provamo Holding BV en appellante onderhandeld over de overname. Appellante was er daarbij van op de hoogte dat Provamo Holding BV al een aantal jaren in zeer aanzienlijke mate verliesgevend was. Provamo Holding BV heeft aan appellante de jaarrekening over 1991, een resultatenrekening over de eerste vier maanden van 1992 en een balans per 30 april 1992 verstrekt. Daarbij is niet aan appellante meegedeeld dat Provamo BV enige tijd een illegale bron had geëxploiteerd en illegaal afvalwater had geloosd. 1.5 Op 26 juni 1992 is tussen appellante en geïntimeerden sub 1 en 2 een koopovereenkomst tot stand gekomen, waarbij appellante tegen een koopprijs van ƒ 1 250 000 alle aandelen in Provamo Holding BV heeft gekocht en geleverd gekregen. Appellante verkreeg daarmee de volledige zeggenschap over deze vennootschap en over Provamo BV. 1.6 De overeengekomen koopsom lag iets boven de intrinsieke waarde van het bedrijf. Een aantal aktiva is aan de geïntimeerden sub 1 en 2 teruggeleverd, hetgeen resulteerde in een door appellante te betalen bedrag van ƒ 988 250 (opgave appellante) dan wel ƒ 994 733 (opgave geïntimeerden). Van dat bedrag heeft appellante in totaal ƒ 900 000 aan geïntimeerden sub 1 en 2 betaald. 1.7 In het koopcontract d.d. 26 juni 1992 hebben geïntimeerden sub 1 en 2 een groot aantal garanties verstrekt, waaronder garanties voor de juistheid van de jaarcijfers. 1.8 In deze jaarcijfers waren de volgende aanslagen Verontreinigingsheffing Bedrijfsruimte van het Waterschap Noord- en Zuid-Beveland verwerkt: een definitieve aanslag 1991 ad ƒ 25 285,70 en een voorlopige aanslag 1992 ad ƒ 33 425. 1.9 Op 31 oktober 1992 is een nadere voorlopige aanslag 1992 opgelegd ad ƒ 128 925 (in welk bedrag de eerdere aanslag ad ƒ 33 425 is begrepen). Deze aanslag was voor appellante aanleiding tot het instellen van een onderzoek. Dit heeft geleid tot de ontdekking van de bron en van de omloopleiding van welker bestaan zij tot dusver onkundig was.

1.10 Op 25 juni 1992 is een navorderingsaanslag 1991 ad ƒ 279 862,20 opgelegd (in welk bedrag de eerdere aanslag ad ƒ 25 285,70 is begrepen). 1.11 In de gegarandeerde cijfers over de eerste vier maanden van 1992 is het resultaat tot — in elk geval — ƒ 58 891,11 te gunstig voorgesteld doordat, onder meer, de nadere voorlopige aanslag 1992 daarin niet is verwerkt. 2 In dit geding vordert appellante ontbinding c.q. vernietiging van de tussen haar en geïntimeerden sub 1 en 2 gesloten overeenkomst en daarnaast schadevergoeding alsmede een verklaring voor recht inzake de vrijwaring van appellante door geïntimeerden tegen mogelijke aanspraken van derden. 3 De rechtbank heeft als haar oordeel gegeven, kort samengevat, dat de vordering tot ontbinding c.q. vernietiging zal worden afgewezen, doch dat over de vordering tot schadevergoeding een comparitie van partijen dient te worden gelast. De overwegingen van de rechtbank, voorzover in hoger beroep van belang, luiden als volgt. '4.2. Enerzijds staat vast dat bij de verkoop belangrijke informatie is verzwegen doordat niet is vermeld dat er tot midden maart 1992 van een illegale bron water is betrokken en dat er illegaal water is geloosd. Belangrijk was deze informatie vooral, omdat deze onregelmatigheden tot aanzienlijke kostenbesparingen hadden geleid en dus een dermate vertekend beeld van de financiële situatie boden dat aspirant kopers over die onregelmatigheden hadden moeten worden ingelicht. Anderzijds zijn juist ten aanzien van de financiële gevolgen in de koopovereenkomst garanties gegeven en wordt niet betwist dat gedaagden bereid en in staat zijn aan hun garantieverplichtingen te voldoen. Bovendien staat vast dat eiseres wist dat zij een zwaar verliesgevende onderneming overnam en dat, tegen ongeveer de liquidatiewaarde (waarbij het hof opmerkt, dat partijen het er over eens zijn, dat in plaats van liquidatiewaarde moet worden gelezen: intrinsieke waarde). Daar komt tenslotte bij dat een vernietiging of ontbinding van een overeenkomst waarbij, zoals hier, een bedrijf is overgenomen en ook enige tijd door de koper is geëxploiteerd zulke zwaarwegende gevolgen heeft, dat niet snel daartoe zal moeten worden overgegaan. Onder al deze omstandigheden leidt het verzwijgen van de onregelmatigheden niet tot vernietiging van de overeenkomst en is er evenmin sprake van een tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt en in zoverre zal de vordering worden afgewezen. 4.3. Dat gedaagden onder 1 en 2 als wederpartij van eisers bij de overeenkomst zijn gehouden tot enige schadevergoeding staat echter wel vast. Zij zijn immers jegens eiseres tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis en eiseres heeft daardoor schade geleden. 4.4. Het verweer van gedaagden, dat zij niet zijn gehouden tot vergoeding van een bedrag hoger dan de koopprijs, wordt verworpen. Geen rechtsregel noopt immers zonder meer tot een dergelijke beperking van de verplichting tot schadevergoeding.'

4 Deze overwegingen worden in hoger beroep over en weer bestreden. Grief I in het incidenteel beroep is gericht tegen de eerste alinea van overweging 4.2, de grief in het

principaal beroep tegen de overige alinea's van overweging 4.2, grief II in het incidenteel beroep tegen de hiervoor aangehaalde eerste twee zinnen van overweging 4.3; deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld in de hierna volgende overwegingen 5 tot en met 14. Grief III in het incidenteel beroep is gericht tegen overweging 4.4; deze grief zal worden behandeld in de hierna volgende overweging 15. 5 Appellante betoogt, dat de volgende contractsbepalingen (door het hof in details afwijkend geredigeerd en opnieuw genummerd) door geïntimeerden sub 1 en 2 zijn geschonden. a. Verkopers garanderen, dat de vennootschap (waarbij het hof opmerkt, dat hieronder zowel Provamo Holding BV als Provamo BV moet worden verstaan) niet in overtreding is of in strijd heeft gehandeld met enige regel- of wetgeving in Nederland. b. Verkopers garanderen, dat geen, niet aan koper bekende, verplichtingen ten laste van de vennootschap bestaan of, voorzover verkopers bekend is, te verwachten zijn waarvan verkopers in redelijkheid kunnen aannemen dat zij voor een aspirant-koper van belang kunnen zijn. c. Verkopers garanderen, dat door generlei instantie naheffings- en/of navorderingsaanslagen zijn of zullen worden opgelegd welke betrekking hebben op de periode voorafgaand aan de ondertekening van deze overeenkomst. d. Verkopers verklaren dat zij aan koper alle inlichtingen en gegevens hebben verstrekt en gene hebben weggelaten of verzwegen, die de verkopers redelijkerwijs aan de koper in het kader van de onderhavige transactie behoorden te verstrekken. e. Verkopers garanderen jegens koper de juistheid en de volledigheid van (kort gezegd): de winst- en verliesrekening over 1991 en de eerste vier maanden van 1992 en de balans van de vennootschap per 31 december 1991 en 30 april 1992.

6 Het hof begrijpt het standpunt van geïntimeerden aldus, dat zij de gestelde schending van de bepalingen a., c. en e. — gelet op de vaststaande feiten: terecht — erkennen doch die van de bepalingen b. en d. ontkennen. 7 Wat dit laatste betreft verenigt het hof zich voorshands met het standpunt van appellante. Zolang de geïntimeerden sub 1 en 2 het bedrijf in handen hadden, met uitzondering slechts van de periode van drie maanden voorafgaand aan de overdracht, was de waterhuishouding, die in het bedrijf kennelijk een factor was van groot belang, in niet onaanzienlijke mate gebaseerd op en afhankelijk van het bestaan van de bron en de illegale lozing van afvalwater. Zulks had gevolgen zowel op ecologisch als op financieel gebied: de bodem werd verontreinigd; de jaarcijfers werden geflatteerd. Redelijkerwijs valt niet in te zien, dat appellante hierover niet door geïntimeerden sub 1 en 2 had moeten worden ingelicht. Weliswaar stellen geïntimeerden, dat slechts geïntimeerde sub 1 op de hoogte was en dat deze, omdat de illegale praktijk inmiddels was beëindigd, 'niet op het idee gekomen' is opening van zaken te geven, doch het hof begrijpt deze opmerking in het licht van de bij pleidooi in hoger beroep overgelegde processen-verbaal van politie, waaruit blijkt dat het bestaan van de bron en van de omloopleiding met een grote mate van geheimzinnigheid was omgeven. Dat het gebruik van beide ten tijde van de verkoop tot het verleden behoorde pleit de geïntimeerden reeds daarom niet vrij

omdat rekening moest worden gehouden met het opleggen van aanslagen over dat verleden. 8 Voorts neemt het hof voorshands aan, dat geïntimeerden sub 1 en 2 door appellante terecht aansprakelijk worden gehouden ingevolge de contractsbepalingen welke luiden: f. Verkopers stellen zich aansprakelijk voor alle schade die de koper mocht lijden door de hier (waarbij het hof aantekent: onder d.) bedoelde onjuiste en/of onvolledige voorstelling van feiten en omstandigheden. g. Vervolgens verklaarden verkopers dat zij koper vrijwaren en schadeloos zullen stellen voor alle verliezen, aansprakelijkheden, kosten, schade en uitgaven welke het gevolg zijn van het niet nakomen van enige verplichting of verklaring van de zijde van verkopers ingevolge deze overeenkomst. De door de verkopers te betalen schade omvat alle werkelijk geleden schade, daaronder tevens begrepen alle gevolgschade (waaronder gederfde winst en rente), proceskosten en in redelijkheid gemaakte kosten van rechtsbijstand. Verkopers vrijwaren Meijer tevens voor alle claims, waaronder milieuclaims, die het gevolg zijn van de bedrijfsvoering tot de datum van overdracht indien en voorzover zulks niet blijkt uit de balans per 30 april 1992, zulks indien en voorzover de schade van die claims tesamen een bedrag van ƒ 50 000 totaal te boven gaat.

9 Het voorgaande leidt voorshands tot de volgende conclusies. 10 Met betrekking tot de grieven I en II in het incidenteel beroep: Terecht overweegt de rechtbank, dat geïntimeerden sub 1 en 2 zijn tekort geschoten in de nakoming van een verbintenis (waarmee de rechtbank kennelijk bedoelt, dat zij toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van een aantal verbintenissen uit der partijen overeenkomst) en dat appellante daardoor schade heeft geleden. Opmerking verdient dat, anders dan geïntimeerden blijkbaar menen, de contractsbepalingen f. en g. zo ruim zijn geformuleerd dat alle in de onderhavige procedure gevorderde posten onder de daar genoemde kosten en schaden begrepen kunnen worden geacht. 11 Met betrekking tot de grief in het principaal beroep: Anders dan kennelijk de rechtbank, acht het hof de tekortkomingen van geïntimeerden sub 1 en 2 niet van zodanige bijzondere aard of van zodanige geringe betekenis dat ontbinding niet gerechtvaardigd is. Nu geïntimeerden sub 1 en 2 terzake van hun garantieverplichtingen aansprakelijk zijn, valt niet in te zien dat die aansprakelijkheid slechts tot nakoming en schadevergoeding, niet tot ontbinding zou kunnen leiden. Noch de tekst van het contract noch enige ten processe gebleken omstandigheid wijst erop dat een vordering tot ontbinding is uitgesloten. Ook de beide andere door de rechtbank gebezigde omstandigheden sluiten ontbinding niet uit. De omstandigheid dat appellante een zwaar verliesgevende onderneming heeft overgenomen niet, omdat de balansgaranties erop wijzen dat partijen slechts een beperkte mate van verliesgevendheid voor ogen heeft gestaan. De omstandigheid dat een ontbinding in dit geval zwaarwegende gevolgen zou hebben, waarmee de rechtbank kennelijk doelt op uit de overname en exploitatie van het bedrijf door appellante voortvloeiende wijzigingen in de bedrijfsvoering, niet, omdat appellante gemotiveerd heeft betwist dat de bedrijfsvoering bij Provamo BV onder het nieuwe regime is geschaad en omdat de ten tijde van het vonnis bestaande situatie door de loop der gebeurtenissen is achterhaald: Provamo BV is op 2 juni 1993 failliet verklaard en haar bedrijf is, zo begrijpt het hof, stilgelegd.

12 Bij het bovenstaande moet evenwel het volgende worden aangetekend. Geïntimeerden hebben een reeks stellingen aangevoerd, welke afbreuk kunnen doen aan het in de voorgaande overwegingen 7 tot en met 11 voorshands gegeven oordeel. Het hof behoudt zich voor, op dat oordeel terug te komen voor het geval deze stellingen zouden komen vast te staan. Het betreft hier de volgende stellingen. 13 Appellante had ten tijde van de koop geen enkele belangstelling voor de bestaande waterhuishouding en liet weten, dat zij de bestaande chemische waterzuiveringsinstallatie zou verwijderen en door een biologische installatie zou vervangen. Had appellante die belangstelling gehad, dan zou zij zelf zonder moeite de gebreken van de waterhuishouding hebben kunnen ontdekken. Werkelijke grond tot het instellen van de vordering tot ontbinding is niet gelegen in die gebreken, doch in de huidige malaise van de aardappelbranche in het algemeen en van het minikrielproduct in het bijzonder. Ten tijde van de koop had appellante geen enkele belangstelling voor de rentabiliteitswaarde van het bedrijf. De werkelijke beweegredenen voor appellante tot het aangaan van de transactie waren gelegen in het vestigingspunt van de fabriek; de goodwill; de know-how inzake het minikrielproduct; de afnemerskring; de strategische waarde van het product. 14 Geïntimeerden zullen ingevolge hun daartoe strekkend, in algemene termen gesteld, aanbod tot bewijs van hun voormelde stellingen worden toegelaten. 15 Grief III in het incidenteel beroep herhaalt het in eerste aanleg gevoerd verweer, dat de door geïntimeerden te betalen schadevergoeding in geen geval het bedrag van de koopprijs mag overschrijden. Dit verweer berust op een dubbele grondslag. Niet goed denkbaar is, aldus geïntimeerden, dat partijen een lagere koopprijs dan ƒ 1 zouden zijn overeengekomen om van Provamo BV verlost te zijn respectievelijk om dit bedrijf te verwerven. Dit betoog faalt. De koopprijs welke geïntimeerden hadden kunnen bedingen indien zij opening van zaken hadden gegeven is niet van belang voor de hier aan de orde zijnde vraag, welke schade appellante heeft geleden als gevolg van de omstandigheid dat die opening van zaken niet is gegeven. Voorts wijzen geïntimeerden op appellantes gehoudenheid tot schadebeperking. Echter, ook deze grondslag voor het onderhavige verweer is ondeugdelijk. Het hof verenigt zich te dien aanzien met de door deze grief bestreden overweging 4.4 van het vonnis.

(enz.) Hof (eindarrest): Beoordeling van het hoger beroep 1 Bij voormeld arrest van het hof zijn geïntimeerden toegelaten tot getuigenbewijs omtrent hun hierna volgende stellingen, welke thans worden genummerd van a tot en met e. a. Appellante had ten tijde van de koop geen enkele belangstelling voor de bestaande waterhuishouding en liet weten, dat zij de bestaande chemische waterzuiveringsinstallatie zou verwijderen en door een biologische installatie zou vervangen.

b. Had appellante die belangstelling gehad, dan zou zij zelf zonder moeite de gebreken van de waterhuishouding hebben kunnen ontdekken. c. Werkelijke grond tot het instellen van de vordering tot ontbinding is niet gelegen in die gebreken, doch in de huidige malaise van de aardappelbranche in het algemeen en van het minikrielproduct in het bijzonder. d. Ten tijde van de koop had appellante geen enkele belangstelling voor de rentabiliteitswaarde van het bedrijf. e. De werkelijke beweegredenen voor appellante tot het aangaan van de transactie waren gelegen in het vestigingspunt van de fabriek; de goodwill; de know-how inzake het minikrielproduct; de afnemerskring; de strategische waarde van het product.

2 Ad a. Deze stelling vindt in de getuigenverklaringen in zoverre enige steun, dat de getuige Flikweert Meijer, directeur van appellante, heeft horen zeggen: er zal te zijner tijd wel een biologische zuivering moeten komen. De stelling wordt echter met nadruk weersproken door de getuigen Verheij, Gideonse en diezelfde Meijer, uit wier verklaringen blijkt dat appellante ten tijde van de koop wel degelijk belangstelling had voor de bestaande waterhuishouding en van plan was de aanwezige chemische waterzuiveringsinstallatie, die volgens de eigen stellingen van geïntimeerden (pleitnota in eerste aanleg, blz. 8) nog geen jaar oud was, te handhaven. 3 Ad b. Uit geen van de verklaringen blijkt, dat appellante zelf zonder moeite de gebreken van de bestaande waterhuishouding zou hebben kunnen ontdekken. Integendeel: de getuige Verheij wijst er op, dat in het verleden ter plaatse onderzoek was gedaan door deskundige derden (het waterschap in 1991 en Colsen) en dat ook die de gebreken niet hadden ontdekt; de getuige Draaisma verklaart te volharden bij zijn tegenover de politie afgelegde verklaring, volgens welke hij na zijn aanstelling als interim manager bij Provamo BV in februari 1992, toen hij het vermoeden kreeg dat er met de waterhuishouding iets niet in orde was, slechts met veel moeite het bestaan van de bron en van de omloopleiding op het spoor is gekomen. 4 Ad d. Dat appellante ten tijde van de koop geen enkele belangstelling had voor de rentabiliteitswaarde van het bedrijf, wordt door geen van de getuigen bevestigd en wordt weersproken door de getuigen Verheij, Gideonse en Meijer, uit wier verklaringen blijkt dat die belangstelling er wèl was. 5 Ad e. Ook deze stelling vindt bij geen van de getuigen steun, met dien verstande dat uit de verklaringen van de getuigen Verheij en Gideonse blijkt, dat enkele van de hier bedoelde factoren een rol van belang hebben gespeeld. 6 Ad c. Uit geen van de getuigenverklaringen blijkt dat de hier bedoelde omstandigheden — de huidige malaise van de aardappelbranche in het algemeen en van het minikrielproduct in het bijzonder — een rol hebben gespeeld bij het besluit van appellante, ontbinding te vorderen. In dit verband kan nog worden gewezen op hetgeen ad d en ad e is overwogen. Doch voor zover al deze omstandigheden mede redengevend zouden zijn geweest, zou het aan de toewijsbaarheid van die vordering — gebaseerd als deze is op ernstige schendingen van het overeengekomene — niet afdoen.

7 Al hetgeen met betrekking tot de bewijslevering door geïntimeerden in hun memorie na enquête nog wordt aangevoerd — waaronder (wat betreft, onder meer, onderdeel d) een beroep op een tweetal publicaties van appellante, te weten een directiemededeling d.d. 26 juni 1992 en een perscommuniqué, en een beroep op het vaststaande feit dat appellante van de verliesgevende exploitatie bij Provamo Holding BV op de hoogte was — doet aan het voorgaande niet af. 8 De slotsom luidt, dat geïntimeerden niet in hun bewijs zijn geslaagd. Het in de overwegingen 7 tot en met 11 van voormeld arrest van het hof voorshands gegeven oordeel blijft derhalve in stand en wordt voor zover nodig hier zonder voorbehoud herhaald. 9 Aan hetgeen in overweging 11 van dat arrest met betrekking tot de tweede door de rechtbank gebezigde omstandigheid is opgemerkt kan nog het volgende worden toegevoegd. Voor zover geïntimeerden in verband met deze omstandigheid — te weten de omstandigheid dat een ontbinding in dit geval zwaarwegende gevolgen zou hebben, waarmee de rechtbank kennelijk doelt op uit de overname en exploitatie van het bedrijf door appellante voortvloeiende wijzigingen in de bedrijfsvoering — een beroep op redelijkheid en billijkheid zou toekomen ter afwering van de vordering tot ontbinding, zou zulks slechts in beperkte mate het geval zijn. Te denken valt aan min of meer ernstige organisatorische of andere fouten aan de zijde van appellante waardoor, los van de gebreken van de waterhuishouding, de bedrijfsvoering van Provamo BV zou zijn geschaad. Feiten of omstandigheden waaruit voortvloeit dat een dergelijk geval zich voordoet zijn door geïntimeerden niet gesteld en te bewijzen aangeboden. 10 Geïntimeerden hebben verzocht om indien in beginsel ontbinding toewijsbaar wordt geacht, in plaats daarvan de gevolgen zodanig te wijzigen dat het nadeel voor appellante afdoende wordt opgeheven. Blijkens de bij pleidooi in eerste aanleg gegeven toelichting op dit verzoek doelen geïntimeerden hier op art. 6:230art. 6:230 BW. Deze bepaling, dwaling betreffende, is evenwel in het onderhavige geval niet van toepassing. 11 Naar aanleiding van hetgeen geïntimeerden bij memorie na enquête nog tegen de ontbinding hebben aangevoerd wordt — daargelaten de vraag of het hier tardief verweer betreft, dat gelet op de eisen van een goede procesorde niet meer aan de orde behoort te komen — het volgende opgemerkt. Anders dan geïntimeerden menen bestaat er geen grond voor een beperkte lezing van de garantiebepalingen in die zin, dat zij slechts een verplichting tot schadevergoeding scheppen, dat eerst bij schending van die verplichting een tekortkoming optreedt en dat ontbinding is uitgesloten. Geïntimeerden betogen, dat appellante bij de ontbinding de aandelen Provamo Holding BV zal moeten terugleveren in de staat waarin zij deze heeft ontvangen en dat dit niet mogelijk zal zijn omdat de fabriek van Provamo BV niet langer operationeel is. Dit betoog komt er op neer, dat appellante de aandelen zal moeten terugleveren tegen de waarde van destijds; geïntimeerden betogen blijkbaar subsidiair, naast teruggave van de aandeelbewijzen, verrekening met gesloten beurzen. Dit betoog miskent dat, gelet op de omstandigheden van het geval, de waardedaling van de aandelen voor rekening van geïntimeerden sub 1 en 2 en niet van appellante behoort te komen.

12 Zulks leidt tot het volgende. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover het principaal beroep daartegen is gericht. Het incidenteel beroep zal worden verworpen. Het hof zal de gevorderde ontbinding uitspreken en geïntimeerden sub 1 en 2 veroordelen, zij het op een iets langere termijn dan gevorderd, tot medewerking aan de teruglevering van de aandelen. Opmerking verdient in dit verband dat, anders dan geïntimeerden menen, de contractsbepalingen, in het bijzonder de contractsbepalingen f en g (zie de overwegingen 5 en 8 van voormeld arrest van het hof), bezwaarlijk anders zijn op te vatten dan aldus dat geïntimeerden 1 en 2 ieder voor het geheel, en derhalve hoofdelijk, verbonden zijn. 13 Wat de overige vorderingen van appellante betreft geldt het volgende. Overweging 4.5 van het bestreden vonnis behelst, dat de rechtbank over de door geïntimeerden te betalen schadevergoeding c.q. over de nakoming van hun garantieverplichtingen een comparitie van partijen zal houden, waar ook de betrokkenheid van geïntimeerden sub 3 bij Provamo — het hof begrijpt: de toewijsbaarheid van deze vorderingen tegen geïntimeerde sub 3 — en de mogelijkheid van een deskundigenonderzoek kunnen worden besproken. Het hof gaat er van uit, dat de rechtbank hieronder ook de gevorderde verklaring voor recht heeft willen begrijpen. Tegen deze overweging zijn geen grieven gericht. Geen van partijen heeft het hof verzocht, de zaak tot zich te trekken voor het geval het vonnis zou worden vernietigd. Derhalve zal het hof de zaak thans ter verdere afdoening terugwijzen naar de rechtbank. 14 Hierop moet één uitzondering worden gemaakt. Een van de onderdelen van de vordering tot betaling ad ƒ 1 797 350 is reeds thans toewijsbaar. Met betrekking tot dit onderdeel, ad ƒ 1 400 000 stelt appellante dat dit de som is van de bedragen die zij na de overname in Provamo Holding BV en Provamo BV heeft gestort. Deze stelling wordt bevestigd door een rapport van de registeraccountants Cooper & Lybrand van 15 december 1992 en wordt — kennelijk: conclusie van antwoord, blz. 20 — door geïntimeerden erkend. Slechts de geïntimeerden sub 1 en 2 zullen, conform de voormelde contractsbepalingen, tot betaling van dit bedrag worden veroordeeld. Over de toewijsbaarheid jegens geïntimeerde sub 3 zal door de rechtbank moeten worden geoordeeld. (enz.) Cassatiemiddel: De cassatiegronden zijn schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt doordien het Gerechtshof heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden arrest is opgenomen, om de volgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: Het gaat in deze zaak — kort gezegd — om het navolgende: tussen Meijer Beheer BV en eisers tot cassatie sub 1 en 2 (hierna: Mol c.s.) is op 26 juni 1992 een koopovereenkomst tot stand gekomen. Krachtens deze heeft Meijer Beheer BV tegen een koopprijs van ƒ 1 250 000 alle aandelen in Provamo Holding BV gekocht en geleverd gekregen. Meijer Beheer BV verkreeg daarmee de volledige zeggenschap over deze vennootschap en over Provamo BV, een volledige dochter van Provamo Holding BV, die een fabriek exploiteerde waar onder meer aardappels werden verwerkt tot miniaardappels, de zogenaamde minikriel. Tot midden maart 1992 is bij die exploitatie gebruik gemaakt van een illegale bron, is vervuild water via een omloopleiding illegaal op

100

het openbaar riool geloosd, terwijl ook vervuild water buiten het riool om op een naast de fabriek gelegen terrein van de gemeente Borssele is geloosd. Bij de onderhandelingen die aan de koopovereenkomst vooraf gingen is niet aan Meijer Beheer BV medegedeeld dat Provamo BV enige tijd een illegale bron had geëxploiteerd en illegaal afvalwater had geloosd. Inzet van het onderhavige geding zijn onder meer de van de koopovereenkomst deel uitmakende garantiebepalingen (zie r.ov. 5 van het arrest van 9 november 1994). Mede op basis van deze garantiebepalingen vordert Meijer Beheer BV ontbinding c.q. vernietiging van de koopovereenkomst, schadevergoeding en een verklaring voor recht inzake de vrijwaring van Meijer Beheer BV door Mol c.s. tegen mogelijke aanspraken van derden (zie r.ov. 2 van het arrest van 9 mei 1994). De Rechtbank heeft de vordering tot vernietiging afgewezen en geoordeeld dat er evenmin sprake is van een tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt. Volgens de Rechtbank zijn in de koopovereenkomst garanties gegeven en wordt niet betwist dat gedaagden bereid en in staat zijn aan hun garantieverplichtingen te voldoen. Bovendien staat volgens de Rechtbank vast dat Meijer Beheer BV wist dat zij een zwaar verliesgevende onderneming overnam tegen de intrinsieke waarde. Daarbij komt in de opvatting van de Rechtbank dat vernietiging of ontbinding van een overeenkomst waarbij, zoals hier, een bedrijf is overgenomen en ook enige tijd door de koper is geëxploiteerd, zulke zwaarwegende gevolgen heeft, dat niet snel daartoe zal moeten worden overgegaan (zie r.ov. 3 van het arrest van het Hof van 9 november 1994). In de arresten van 9 november 1994 en 25 februari 1998 heeft het Hof geoordeeld dat Mol c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst en dat Meijer Beheer BV daardoor schade heeft geleden. Bovendien oordeelt het Hof dat evenbedoelde tekortkoming van Mol c.s. niet van zodanige bijzondere aard of van zodanige geringe betekenis is dat ontbinding niet gerechtvaardigd is. De contractsbepalingen sluiten ontbinding in de opvatting van het Hof evenmin uit. Op grond van het vorenstaande ontbindt het Hof de overeenkomst, veroordeelt het Hof Mol c.s. hoofdelijk tot medewerking aan de teruglevering van de aandelen tegen betaling van een bedrag van ƒ 900 000, veroordeelt het Hof Mol c.s. hoofdelijk tot betaling aan Meijer Beheer BV van een bedrag van ƒ 1 400 000 te vermeerderen met wettelijke rente en veroordeelt het Hof Mol c.s. in de kosten van het hoger beroep. Voor de beslissing op de overige vorderingen van Meijer Beheer BV heeft het Hof de zaak teruggewezen naar de Rechtbank. Dit oordeel is rechtens onjuist, respectievelijk onvoldoende gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt in het hiernavolgende verder uitgewerkt en toegelicht: Middel 1 Met betrekking tot de betekenis van de garantiebepalingen in de overnameovereenkomst overweegt het Hof in r.ov. 11 van het tussenarrest: 'Nu geïntimeerden sub 1 en 2 ter zake van hun garantieverplichtingen aansprakelijk zijn, valt niet in te zien dat die aansprakelijkheid slechts tot nakoming en schadevergoeding, niet tot ontbinding zou kunnen leiden. Noch de tekst van het contract noch enige ten processe gebleken omstandigheid wijst erop dat een vordering tot ontbinding is uitgesloten.' Voorts overweegt het Hof in r.ov. 11 van het eindarrest:

101

'Anders dan geïntimeerden menen bestaat er geen grond voor een beperkte lezing van de garantiebepalingen in die zin, dat zij slechts een verplichting tot schadevergoeding scheppen, dat eerst bij een schending van die verplichting een tekortkoming optreedt en dat ontbinding is uitgesloten.' 1 Hetgeen het Hof in r.ov. 11 van het tussenarrest en r.ov. 11 van het eindarrest overweegt met betrekking tot de betekenis van de garantiebepalingen in de overnameovereenkomst is rechtens onjuist. Garantiebepalingen als de onderhavige worden daardoor gekenmerkt dat de aanwezigheid of afwezigheid van bepaalde feiten wordt gegarandeerd en dat de partij die de garantie verstrekt de schade behoort te vergoeden welke wordt geleden door het afwezig of aanwezig zijn van de garandeerde feiten. De aard en strekking van een dergelijk beding brengt, anders dan het Hof blijkbaar oordeelt, niet mede dat reeds het niet aanwezig (of afwezig) zijn van de gegarandeerde feiten een tekortkoming oplevert. Van een tekortkoming is in beginsel (omstandigheden die zulks in casu anders maken stelt het Hof niet vast) eerst sprake als de aan de garantie verbonden contractuele verplichting tot vergoeding van schade niet is nagekomen, doch daarop is het oordeel van het Hof niet gebaseerd. 2 Voorzover niet een algemene regel zou kunnen worden aangenomen als in het vorige onderdeel aangeduid, is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk in het licht van de aard van de overeenkomst (het betreft een overeenkomst tot overname van de aandelen in een onderneming; partijen beogen bij dergelijke overeenkomsten in het algemeen door middel van het opnemen van garantiebepalingen het recht op ontbinding en de daaraan verbonden onwenselijke praktische gevolgen uit te sluiten), de bewoordingen van de garantiebepalingen, het debat tussen partijen en de overige door het Hof vastgestelde omstandigheden. Zonder nadere motivering, die in de arresten ontbreekt, is onbegrijpelijk dat het Hof oordeelt dat partijen zijn overeengekomen dat het enkele feit van een discrepantie tussen het gegarandeerde en de werkelijke situatie een tekortkoming oplevert.

Middel 2 Met betrekking tot de stelling van Mol c.s. dat de tekortkoming ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt overweegt het Hof in r.ov. 11 van het tussenarrest: (…) Met betrekking tot die stelling overweegt het Hof voorts in r.ov. 9 van het eindarrest nader: (…) Ten slotte overweegt het Hof in r.ov. 11 van het eindarrest: (…) Dit oordeel is rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die in de arresten ontbreekt, onbegrijpelijk. Deze algemene klacht wordt in het navolgende verder uitgewerkt en aangevuld.

102

1 In r.ov. 11 van het tussenarrest en de r.ov'en 9 en 11 van het eindarrest heeft het Hof miskend dat naar huidige rechtsopvattingen van de mogelijkheid van ontbinding terughoudend gebruik dient te worden gemaakt. Bij de beslissing of ontbinding toelaatbaar is, speelt met name een rol of de overeenkomst reeds is uitgevoerd, of teruggave van het reeds gepresteerde bezwaarlijk is en of aan de partij die ontbinding vordert andere mogelijkheden ter beschikking staan om redres voor de tekortkoming te verkrijgen. Ofschoon de ten processe gebleken feiten daartoe alle aanleiding gaven, heeft het Hof naar deze omstandigheden geen onderzoek ingesteld, respectievelijk heeft het de wel in zijn beoordeling betrokken feiten verdisconteerd op een wijze die niet met de voormelde terughoudendheid is te rijmen, althans deze feiten op een onbegrijpelijke wijze verdisconteerd. 2 Voorts, respectievelijk althans, heeft het Hof in die r.ov.'en miskend dat in ieder geval bij overeenkomsten als de onderhavige, te weten overeenkomsten als gevolg waarvan (de aandelen in) een onderneming (worden) wordt overgedragen, van de mogelijkheid van ontbinding terughoudend gebruik dient te worden gemaakt. Enerzijds is bij dergelijke overeenkomsten ongedaanmaking van het reeds gepresteerde (dat wil zeggen teruglevering van (de aandelen in) de onderneming in de staat waarin deze zich bij levering (bevonden) bevond) zeer bezwaarlijk, zo niet onmogelijk, anderzijds staat de partij die ontbinding vordert bij dergelijke overeenkomsten in beginsel schadevergoeding als passende wijze van redres ten dienste. Ten slotte dient van de mogelijkheid van ontbinding bij overname-overeenkomsten terughoudend gebruik te worden gemaakt, omdat ook maatschappelijk onwenselijk is dat een onderneming wordt teruggeleverd aan de verkoper wanneer de koper deze onderneming reeds enige tijd heeft geĂŤxploiteerd. Voorzover het Hof het voorgaande in de aangehaalde r.ov'en al niet heeft miskend, is het oordeel dat de onderhavige overname-overeenkomst niettemin dient te worden ontbonden onbegrijpelijk. 3 Het Hof heeft voorts, respectievelijk althans, miskend dat de onderhavige overeenkomst (althans voor wat betreft de hoofdverplichtingen van koper en verkopers) volledig was uitgevoerd. Ontbinding is dan in beginsel niet gerechtvaardigd, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen, zoals bijvoorbeeld de omstandigheid dat de partij die de ontbinding verlangt geen andere mogelijkheden heeft om redres voor de tekortkoming te verkrijgen. Een dergelijke omstandigheid is door het Hof niet vastgesteld. 4 Voorts, respectievelijk althans, is rechtens onjuist dat het Hof in r.ov. 9 van het eindarrest overweegt dat Mol c.s. in verband met de tweede door de Rechtbank gebezigde omstandigheid (te weten dat ontbinding van een overeenkomst waarbij, zoals in casu, een bedrijf is overgenomen en enige tijd door de koper is geĂŤxploiteerd, zulke zwaarwegende gevolgen heeft, dat niet snel daartoe zal moeten worden overgegaan) slechts 'in beperkte mate' een beroep op de redelijkheid en billijkheid zou toekomen ter afwering van de vordering tot ontbinding, voorzover Mol c.s. een dergelijke vordering al zou toekomen. Bij dit oordeel heeft het Hof een onjuiste, want te beperkte, rechtsopvatting gehanteerd omtrent de uitzondering op het recht op ontbinding zoals die is vervat in artikel 6:265 lid 1artikel 6:265 lid 1 BW. Bij de beslissing of ontbinding toelaatbaar is, dient op grond van artikel 6:265 lid 1 BW aan de hand van alle relevante omstandigheden te worden getoetst of de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming aan ontbinding in de weg staat. In het kader van die toetsing speelt de zwaarwegendheid van de gevolgen van ontbinding een (belangrijke) rol. Dat ter afwering van de vordering tot ontbinding slechts 'in beperkte mate' een beroep op de redelijkheid

103

en billijkheid in verband met de zwaarwegendheid van de gevolgen zou openstaan, is in het licht van artikel 6:265 lid 1BW rechtens onjuist. 5 Voorts, respectievelijk althans, is rechtens onjuist en/of zonder nadere motivering onbegrijpelijk de beslissing die het Hof in r.ov. 11 van het tussenarrest en in de r.ov.'en 9 en 11 van het eindarrest geeft naar aanleiding van de stelling van Mol c.s. dat de zwaarwegendheid van de gevolgen van ontbinding aan die ontbinding in de weg staat. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk dat het Hof in r.ov. 11 van het tussenarrest beslist dat in casu de gevolgen ontbinding niet uitsluiten omdat Meijer Beheer BV gemotiveerd heeft betwist dat de bedrijfsvoering bij Provamo BV onder het nieuwe regime is geschaad. Zonder nadere motivering, die in de arresten ontbreekt, is immers niet begrijpelijk dat de stelling dat de bedrijfsvoering door Meijer Beheer BV is geschaad, moet worden verworpen vanwege het enkele feit dat deze gemotiveerd is betwist. Het Hof had volgens de regels van bewijsrecht moeten onderzoeken of de gestelde feiten al dan niet als vaststaand kunnen worden aangenomen. 6 Voorts, respectievelijk althans, is onbegrijpelijk dat het Hof in r.ov. 11 van het tussenarrest oordeelt dat het faillissement van Provamo BV afdoet aan de zwaarwegendheid van de gevolgen van de ontbinding. Het feit dat Provamo BV failliet is verklaard heeft, anders dan het Hof blijkbaar oordeelt, wel degelijk tot gevolg dat de ontbinding zwaarwegende gevolgen heeft, onder meer omdat niet valt in te zien hoe Meijer Beheer BV zou kunnen voldoen aan de verplichting om de aandelen van Provamo Holding BV terug te leveren in de staat waarin zij deze heeft ontvangen, welke verplichting voortvloeit uit artikel 6:271artikel 6:271 BW. 7 Voorts, respectievelijk althans, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het Hof in r.ov. 9 van het eindarrest oordeelt dat door Mol c.s. geen feiten of omstandigheden zijn gesteld en te bewijzen aangeboden waaruit voortvloeit dat min of meer ernstige organisatorische of andere fouten aan de zijde van Meijer Beheer BV de bedrijfsvoering van Provamo BV hebben geschaad. Mol c.s. hebben immers, ook in de opvatting van het Hof als neergelegd in r.ov. 11 van het tussenarrest, wel degelijk feiten en omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden waaruit blijkt dat Meijer Beheer BV de bedrijfsvoering van Provamo BV heeft geschaad. Zou het Hof in r.ov. 9 hebben geoordeeld dat de door Mol c.s. gestelde en te bewijzen aangeboden feiten niet als 'min of meer ernstige organisatorische of andere fouten' aan de zijde van Meijer Beheer BV zijn aan te merken, dan is zulks in het licht van r.ov. 11 van het tussenarrest en de evenbedoelde stellingen van Mol c.s. zonder nadere motivering, die in de arresten ontbreekt, onbegrijpelijk. 8 Voorts, respectievelijk althans, is rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk dat het Hof in r.ov. 11 van het eindarrest oordeelt dat de waardedaling van de aandelen voor rekening van Mol c.s. behoort te komen. Met dit oordeel heeft het Hof miskend dat de schuldenaar van een ongedaanmakingsverbintenis ingevolge artikel 6:271artikel 6:271 BW verplicht is tot ongedaanmaking van de prestatie in de staat waarin deze zich bij ontvangst bevond, dat niet-nakoming van deze ongedaanmakingsverplichting dient te worden getoetst aan de artt. 6:74artt. 6:74 e.v. BW en dat de schuldenaar van een ongedaanmakingsverbintenis op grond van artikel 7:10 lid 4artikel 7:10 lid 4 j째 6:2736:273 BW vanaf het tijdstip dat hij redelijkerwijs met een ontbinding rekening moet houden, verplicht is als een zorgvuldig schuldenaar er voor zorg te dragen dat de ingevolge de ontbinding verschuldigde ongedaanmaking van de prestatie mogelijk zal zijn. Zou het Hof zulks al niet hebben miskend, dan heeft het Hof de beslissing

104

onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van Mol c.s. die erop neerkomen dat de bedrijfsvoering door Meijer Beheer BV is geschaad en dat Meijer Beheer BV niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan en derhalve dat Meijer Beheer BV niet als een zorgvuldig schuldenaar er voor heeft zorggedragen dat de ingevolge de ontbinding verschuldigde teruglevering van de aandelen in de staat waarin deze zich bij de levering bevonden, mogelijk zou zijn.

Middel 3 In r.ov. 12 van het eindarrest overweegt het Hof: (…) 1 De beslissing van het Hof in r.ov. 12 is rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, nu het Hof in die r.ov. heeft miskend dat de schuldenaar van een ongedaanmakingsverbintenis ingevolge de artt. 6:6artt. 6:6 j° 6:276:27 j° 6:2796:279 BW in beginsel slechts gehouden is tot ongedaanmaking van de door hem ontvangen prestatie. Voorzover het Hof zulks niet zou hebben miskend, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het Hof van oordeel is dat de contractsbepalingen, in het bijzonder de contractsbepalingen f en g, een uitzondering maken op dit beginsel. De bepalingen waar het Hof op doelt hebben immers betrekking op de verplichting van Mol c.s. tot vergoeding van de schade die uit tekortkomingen in de nakoming van de garantiebepalingen voortvloeit en zien derhalve niet op de wettelijke ongedaanmakingsverplichtingen die voor partijen uit ontbinding van de overeenkomst voortvloeien. Ook uit de overige bepalingen van het contract kan niet begrijpelijkerwijs worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen om af te wijken van evengenoemd wettelijk beginsel.

Middel 4 In r.ov. 8 van het tussenarrest overweegt het Hof: (…) In r.ov. 10 van het tussenarrest overweegt het Hof: (…) Voorts overweegt het Hof in de r.ov'en 13 en 14 van het eindarrest: (…) Het oordeel van het Hof in de geciteerde rechtsoverwegingen is rechtens onjuist en/of zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Deze algemene klacht zal in het hiernavolgende nader worden uitgewerkt en toegelicht: 1 Voor zover uit deze r.ov'en volgt dat het Hof het bedrag van ƒ 1 400 000 heeft toegewezen met toepassing en op grond van de contractsbepalingen f en g, geeft die beslissing blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is die beslissing onvoldoende gemotiveerd. Met dat oordeel heeft het Hof immers miskend dat partijen op grond van

105

artikel 6:271artikel 6:271 BW door de ontbinding van een overeenkomst van de door die ontbinding getroffen verbintenissen zijn bevrijd en dat partijen derhalve na die ontbinding niet meer tot nakoming van die verbintenissen zijn gehouden, tenzij uit de betreffende overeenkomst anders zou voortvloeien. Voorzover het Hof zulks niet zou hebben miskend, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het Hof kennelijk van oordeel is dat de betreffende contractsbepalingen aldus moeten worden opgevat, dat daarvan ook na ontbinding nakoming kan worden gevraagd. Tenslotte is de beslissing van het Hof in dat geval rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk nu geen der partijen zich in de onderhavige procedure op het standpunt heeft gesteld dat ook na volledige ontbinding van de overeenkomst de schadevergoeding aan de hand van de contractsbepalingen f en g zou moeten worden bepaald. In zoverre is die beslissing dus in strijd met artikel 176artikel 176 Rv. 2 Voorts, respectievelijk althans, kan het enkele feit dat Meijer Beheer BV na de overname ƒ 1 400 000 in Provamo Holding BV en Provamo BV heeft gestort, zonder nadere motivering, die in de arresten ontbreekt, niet tot het begrijpelijke oordeel leiden dat Mol c.s. voor die stortingen aansprakelijk zijn, noch voor zover het oordeel is gebaseerd op de contractsbepalingen f en g, noch voor zover het oordeel is gebaseerd op de artikelen 6:277artikelen 6:277 j° 6:2786:278 j° 6:956:95 e.v. BW. Het Hof heeft immers niet vastgesteld, zoals die contractsbepalingen én die artikelen vereisen, dat die stortingen een (voldoende voorzienbaar) gevolg zijn van de tekortkoming van Mol c.s. en/of dat de schade in redelijkheid aan Mol c.s. kan worden toegerekend en/of dat de schade niet (deels) het gevolg is van eigen schuld aan de zijde van Meijer Beheer BV. Zulks geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is althans onbegrijpelijk, mede in het licht van de stellingen van Mol c.s. met betrekking tot de storting (zie blz. 20 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg), met betrekking tot de verhouding tussen de tekortkoming en de door Meijer Beheer BV gestelde schade en met betrekking tot de bedrijfsvoering door Meijer Beheer BV. 3 Voorts, respectievelijk althans, is de beslissing van het Hof dat de stelling van Meijer Beheer BV dat zij een bedrag van ƒ 1 400 000 na de overname in Provamo Holding BV en Provamo BV heeft gestort, door Mol c.s. wordt erkend, in het licht van de stellingen van Mol c.s. (met name blz. 19 en 20 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg) onbegrijpelijk.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties De Hoge Raad verwijst voor het verloop van het geding in voorgaande instanties tussen eisers tot cassatie — verder te noemen: Mol c.s. — en verweerster in cassatie — verder te noemen: Meijer — naar zijn arrest van 26 januari 1996, NJ 1996, 361NJ 1996, 361. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad Mol c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun cassatieberoep tegen het tussenarrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 november 1994. Nadat de zaak weer ter rolle van Hof was aangebracht, hebben ingevolge voormeld tussenarrest getuigenverhoren plaatsgevonden.

106

Bij arrest van 25 februari 1998 heeft het Hof het tussenvonnis van de Rechtbank te Middelburg van 12 mei 1993 vernietigd, voor zover het principaal beroep daartegen is gericht, en het incidenteel beroep verworpen. Voorts heeft het Hof de tussen Meijer enerzijds en Christiaan Mol en Marinus Mol Participatie BV anderzijds op 26 juni 1992 gesloten overeenkomst van koop en verkoop van de aandelen Chris Mol Holding BV, thans Provamo Holding BV, gevestigd te 's-Gravenpolder, gemeente Borssele, ontbonden, Chris Mol en Marinus Mol Participatie BV veroordeeld tot medewerking aan de teruglevering van aandelen aan hen door Meijer tegen betaling van een bedrag van ƒ 900 000 aan Meijer, zulks binnen twee dagen na betekening van dit arrest bij akte, te verlijden voor de in het dictum van dit arrest genoemde notaris, diens plaatsvervanger of opvolger op een door deze te bepalen tijd en plaats, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 per dag. Ten slotte heeft het Hof Chris Mol en Marinus Mol Participatie BV, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeeld om aan Meijer te betalen een bedrag van ƒ 1 400 000 met de wettelijke rente conform de wet, en de zaak ter verdere behandeling teruggewezen naar de Rechtbank te Middelburg. (…) 2. Het tweede geding in cassatie (…) 3. Beoordeling van de middelen 3.1 De Hoge Raad verwijst voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, naar zijn hiervoor onder 1 genoemde arrest van 26 januari 1996, nr. 15 885, NJ 1996, 361NJ 1996, 361. 3.2 Het Hof heeft in zijn arrest van 25 februari 1998, kort samengevat en voorzover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld. Mol c.s. zijn niet geslaagd in het hun opgedragen bewijs. Dat leidt ertoe dat de overwegingen 7 tot en met 11 van het tussenarrest van 9 november 1994 — waarin voorshands is aangenomen dat Mol c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van een aantal verbintenissen, waardoor Meijer schade heeft geleden zodat op grond daarvan ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd is — worden gehandhaafd. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid ter afwering van de vordering tot ontbinding gaat niet op. Er bestaat geen grond voor een 'beperkte lezing' van de garantiebepalingen in die zin (i) dat zij slechts een verplichting tot schadevergoeding scheppen, (ii) dat eerst bij schending van die verplichting een tekortkoming optreedt en (iii) dat ontbinding is uitgesloten. Mol c.s. moeten meewerken aan de teruglevering van de aandelen. De contractsbepalingen f en g brengen mee dat Mol c.s. hoofdelijk verbonden zijn. De vordering tot betaling van ƒ 1 400 000 is dadelijk toewijsbaar, nu tot die totale som — naar uit een accountantsrapport blijkt en door Mol c.s. is erkend — na de overname bedragen in Provamo Holding BV en in Provamo BV zijn gestort. 3.3 Het eerste middel, dat uit twee onderdelen bestaat, bestrijdt de betekenis die het Hof heeft toegekend aan de garantiebepalingen in de koopovereenkomst van de aandelen. Het eerste onderdeel betoogt dat de aard en de strekking van die bepalingen in het algemeen meebrengen dat er pas van een tekortkoming sprake is als de aan de garantie verbonden verplichting tot schadevergoeding niet wordt nagekomen.

107

Het onderdeel faalt, omdat aan het begrip garantie te dezen niet een vaste betekenis toekomt. De vraag of de onderhavige garantiebepalingen de door Mol c.s. gestelde aard en strekking hebben, moet worden beantwoord door de uitleg ervan, waarbij het aankomt op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Onderdeel 2 van het middel bestrijdt de uitleg van het Hof met een motiveringsklacht. De uitleg die het Hof aan de onderhavige bepalingen heeft gegeven, is echter niet onbegrijpelijk. Het oordeel van het Hof is toereikend gemotiveerd en kan in cassatie voor het overige niet op juistheid worden getoetst omdat de uitleg van contractuele bepalingen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het eerste middel kan dus niet tot cassatie leiden. 3.4 Het tweede middel keert zich tegen de verwerping door het Hof van de stelling van Mol c.s. dat hun tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt. Het eerste onderdeel van het middel berust kennelijk op de stelling dat naar huidige rechtsopvattingen van de mogelijkheid van ontbinding van een overeenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verbintenis een terughoudend gebruik moet worden gemaakt in dier voege, dat ook indien zich niet het geval voordoet dat wegens de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming â&#x20AC;&#x201D; als bedoeld in art. 6:265 lid 1art. 6:265 lid 1 BW â&#x20AC;&#x201D; ontbinding ongerechtvaardigd is, het de schuldeiser niet vrijstaat te kiezen voor ontbinding van de overeenkomst wanneer aan hem een voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheid van redres ter beschikking staat. Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard, zodat het onderdeel faalt. Anders dan onderdeel 2 verdedigt, is er ook geen grond om in het geval van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst strekkende tot overdracht van (de aandelen in) een onderneming, de bevoegdheid tot ontbinding verder te beperken dan in art. 6:265 lid 1 is voorzien. Wel kan de aard van een dergelijke overeenkomst van invloed zijn op de vraag of de tekortkoming voldoende ernstig is om ontbinding te rechtvaardigen. Het derde onderdeel strekt ten betoge dat ontbinding niet is gerechtvaardigd, omdat de onderhavige overeenkomst (wat de hoofdverplichtingen van de koper en de verkoper betreft) volledig was uitgevoerd. Het onderdeel mist feitelijke grondslag, nu het Hof heeft vastgesteld dat er aan de zijde van Mol c.s. sprake is van een (ernstige) toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen. Voorzover het onderdeel betoogt dat ontbinding na uitvoering van de overeenkomst niet of slechts onder bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd is, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Het vierde onderdeel van het middel bevat een rechtsklacht met betrekking tot het oordeel van het Hof dat ondanks de zwaarwegende gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst in een geval als het onderhavige een beroep op de redelijkheid en billijkheid ter afwering van de ontbinding slechts 'in beperkte mate' mogelijk is. Het bestreden oordeel van het Hof moet aldus worden begrepen dat uit de bewoordingen en de ontstaangeschiedenis van artikel 6:265artikel 6:265 BW blijkt dat in geval van tekortkoming een vordering tot ontbinding van de overeenkomst toewijsbaar is, tenzij de

108

bijzondere aard of de geringe betekenis van de tekortkoming daaraan in de weg staat, zodat voor de werking van de redelijkheid en billijkheid te dezer zake slechts een beperkte ruimte is opengelaten. Dit oordeel is juist, zodat het onderdeel faalt. Het vijfde onderdeel ziet eraan voorbij dat het Hof heeft geoordeeld dat Mol c.s. geen omstandigheden hebben gesteld en te bewijzen aangeboden als in rov. 9 van zijn eindarrest bedoeld. Dit oordeel houdt in dat Mol c.s. niet voldoende zwaarwegende omstandigheden hebben gesteld die de grondslag kunnen vormen voor een afwijzing van de gevraagde ontbinding, zodat er ook geen grond bestaat hen tot bewijs toe te laten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en het kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie voor het overige niet op juistheid worden getoetst. Daarop strandt ook onderdeel 7 van het middel. Het zesde onderdeel faalt, omdat het faillissement van Provamo BV niet een omstandigheid is die aan ontbinding van de overeenkomst in de weg staat. Het achtste onderdeel mist feitelijke grondslag voorzover het betoogt dat het Hof de daarin bedoelde regels met betrekking tot de ongedaanmaking van de prestatie heeft miskend. Dat blijkt niet uit de — in het licht van de vastgestelde omstandigheden met betrekking tot de tekortkoming toereikende — motivering van het Hof. Middel 2 treft geen doel. 3.5 Middel 3 kan niet tot cassatie leiden, nu het Hof blijkens het dictum van zijn arrest de hoofdelijkheid alleen van toepassing heeft geacht ten aanzien van de veroordeling tot schadevergoeding. 3.6 De onderdelen 2 en 3 van middel 4 treffen doel, zodat onderdeel 1 onbesproken kan blijven. Mol c.s. hebben in dit geding gemotiveerd betwist dat de hiervóór aan het slot van 3.2 bedoelde stortingen een schade opleveren die het gevolg is van de in dit geding bedoelde tekortkoming van Mol c.s. in de nakoming van hun verbintenis. Zonder een nadere motivering, die echter ontbreekt, is onbegrijpelijk waarom het Hof dit causale verband aanwezig heeft geacht. Voorts is onbegrijpelijk dat het Hof in de stellingen van Mol c.s. met betrekking tot het rapport van Coopers & Lybrand en de storting van het bedrag van ƒ 1 400 000 een erkenning heeft gelezen, nu die stellingen er geen twijfel over laten bestaan dat het standpunt van Meijer Beheer wordt bestreden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep voorzover het is gericht tegen het arrest van het Gerechtshof te 'sGravenhage van 9 november 1994; vernietigt het arrest van dat Hof van 25 februari 1998; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Meijer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Mol c.s. begroot op ƒ 8985,53 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

109

ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 Voor de relevante feiten in deze zaak verwijs ik naar de vaststelling door het hof te 'sGravenhage in zijn arrest van 9 november 1994 en naar het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1996, NJ 1996, 361NJ 1996, 361. Na het arrest van de Hoge Raad, waarin eisers tot cassatie, Mol c.s., niet-ontvankelijk zijn verklaard omdat zij opkwamen tegen overwegingen die geen bindende eindbeslissingen inhielden, heeft het hof enkele getuigen gehoord. Bij eindarrest van 25 februari 1998 heeft het hof de overeenkomst van koop en verkoop van de aandelen ontbonden; Mol c.s. veroordeeld tot medewerking aan de teruglevering van de aandelen aan hem door verweerster in cassatie, Meijer Beheer, tegen betaling van Ć&#x2019; 900 000 aan Meijer Beheer; en Mol c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van Ć&#x2019; 1 400 000, zijnde de som van de bedragen die Meijer Beheer in Provamo Holding BV en Provamo BV heeft gestort. 2 Tegen dit arrest hebben Mol c.s. tijdig cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van vier cassatiemiddelen, opgebouwd uit verschillende onderdelen. Beide partijen hebben schriftelijk toelichting gegeven. Voorts hebben zij gere- en dupliceerd. Bespreking van de cassatiemiddelen 3 Middel 1 is gericht tegen r.o. 11 van 's hofs tussenarrest en r.o. 11 van 's hofs eindarrest waar het hof ingaat op de betekenis van de garantiebepalingen in de overname-overeenkomst. Onderdeel 1 betoogt dat de aard en strekking van het beding als het onderhavige niet mede brengt dat reeds het niet aanwezig (of afwezig) zijn van de gegarandeerde feiten een tekortkoming oplevert; daarvan zou pas sprake zijn als de aan de garantie verbonden verplichting tot schadevergoeding niet wordt nagekomen. Het begrip 'garantie' heeft niet een vaste betekenis; zie de conclusie voor HR 22 december 1995, NJ 1996, 300NJ 1996, 300 en de conclusie van A-G Vranken (nr. 21 e.v.) voor het arrest van 26 januari 1996, NJ 1996, 361NJ 1996, 361. De betekenis van een garantie dient door uitleg te worden vastgesteld. Daarbij komt het aan op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het begrip en de bepaling waarin het is gehanteerd, mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 22 december 1995, NJ 1996, 300)NJ 1996, 300). Het hof heeft de garantiebepalingen zo uitgelegd dat de afwezigheid van de gegarandeerde feiten een tekortkoming oplevert die tot schadevergoeding verplicht, maar zonder dat de bepalingen uitsluiten dat in plaats van schadevergoeding ontbinding wordt gevorderd. Met Vranken in zijn genoemde conclusie ben ik van mening dat deze uitleg van de garantiebepalingen noch onjuist noch onbegrijpelijk is. Ook de motiveringsklacht van onderdeel 2 is derhalve tevergeefs voorgesteld. 4 Middel 2 voert in zijn eerste onderdeel aan dat het hof heeft miskend dat naar huidige rechtsopvattingen van de mogelijkheid van ontbinding terughoudend gebruik dient te worden gemaakt. Het hof heeft volgens het onderdeel geen onderzoek ingesteld naar de relevante omstandigheden of heeft de wel in zijn beoordeling betrokken feiten

110

verdisconteerd op een wijze die niet met de voormelde terughoudendheid is te rijmen. Het tweede onderdeel voegt daaraan toe dat in ieder geval bij overeenkomsten als de onderhavige van de mogelijkheid van ontbinding terughoudend gebruik dient te worden gemaakt, nu ongedaanmaking zeer bezwaarlijk, zo niet onmogelijk is en schadevergoeding als passende wijze van redres ten dienste staat. Verder heeft het hof volgens onderdeel 3 miskend dat de overeenkomst reeds volledig was uitgevoerd. Ontbinding van een overeenkomst is ingevolge art. 6:265art. 6:265 BW mogelijk bij iedere tekortkoming tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De ernst en aard van de tekortkoming zijn belangrijke factoren bij de vraag of ontbinding gerechtvaardigd is. Bij de vraag of de betreffende wanprestatie voldoende ernstig is, dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden van het geval (HR 10 augustus 1992, NJ 1992, 715)NJ 1992, 715). In het tussenarrest van 9 november 1994 heeft het hof in r.o. 11 voorshands overwogen dat de tekortkoming niet van zodanige geringe betekenis is dat ontbinding niet gerechtvaardigd is. Het hof overweegt: 'Noch de tekst van het contract noch enige ten processe gebleken omstandigheid wijst erop dat een vordering tot ontbinding is uitgesloten. Ook de beide andere door de rechtbank gebezigde omstandigheden sluiten ontbinding niet uit. De omstandigheid dat appellante een zwaar verliesgevende onderneming heeft overgenomen niet, omdat de balansgaranties erop wijzen dat partijen slechts een beperkte mate van verliesgevendheid voor ogen heeft gestaan. De omstandigheid dat een ontbinding in dit geval zwaarwegende gevolgen zou hebben, waarmee de rechtbank kennelijk doelt op uit de overname en exploitatie van het bedrijf door appellante voortvloeiende wijzigingen in de bedrijfsvoering, niet, omdat appellante gemotiveerd heeft betwist dat de bedrijfsvoering bij Provamo BV onder het nieuwe regime is geschaad en omdat de ten tijde van het vonnis bestaande situatie door de loop der gebeurtenissen is achterhaald: Provamo BV is op 2 juni 1993 failliet verklaard en haar bedrijf is, zo begrijpt het hof, stilgelegd.' Het hof heeft zich voorbehouden om op dit oordeel terug te komen indien een aantal stellingen van Mol c.s. zou komen vast te staan. Deze stellingen geeft het hof weer in r.o. 13: — Appellante had ten tijde van de koop geen enkele belangstelling voor de bestaande waterhuishouding en liet weten, dat zij de bestaande chemische waterzuiveringsinstallatie zou verwijderen en door een biologische installatie zou vervangen. — Had appellante die belangstelling gehad, dan zou zij zelf zonder moeite de gebreken van de waterhuishouding, hebben kunnen ontdekken. — Werkelijke grond tot het instellen van de vordering tot ontbinding is niet gelegen in die gebreken, doch in de huidige malaise van de aardappelbranche in het algemeen en van het minikrielproduct in het bijzonder. — Ten tijde van de koop had appellante geen enkele belangstelling voor de rentabiliteitswaarde van het bedrijf. De werkelijke beweegredenen voor appellanten tot het aangaan van de transactie waren gelegen in het vestigingspunt van de fabriek, de

111

goodwill, de know-how inzake het minikrielproduct, de afnemerskring en de strategische waarde van het product.

In het eindarrest van 25 februari 1998 heeft het hof geoordeeld dat Mol c.s. niet in de bewijslevering ten aanzien van deze stellingen zijn geslaagd. Het heeft het in het tussenarrest voorshands gegeven oordeel zonder voorbehoud herhaald. Wel heeft het nog in verband met de tweede omstandigheid toegevoegd dat aan Mol c.s. slechts in beperkte mate een beroep op redelijkheid en billijkheid zou toekomen ter afwering van de vordering tot ontbinding. Te denken valt aan min of neer ernstige organisatorische of andere fouten aan de zijde van Meijer Beheer waardoor, los van de gebreken van de waterhuishouding, de bedrijfsvoering van Provamo BV zou zijn geschaad. Feiten of omstandigheden waaruit voortvloeit dat een dergelijk geval zich voordoet zijn volgens het hof door Mol c.s. niet gesteld en te bewijzen aangeboden. 5 Uit het bovenstaande blijkt dat is komen vast te staan dat de wanprestatie betrekking had op wat voor Meijer Beheer de kern van de overeenkomst vormde: de waterhuishouding van het bedrijf en de rentabiliteit. De ernst en de aard van de wanprestatie waren derhalve zodanig dat deze, naar 's hofs alleszins begrijpelijke oordeel, de ontbinding rechtvaardigden. Dat van de ontbinding een terughoudend gebruik moet worden gemaakt is de opvatting van een aantal schrijvers; zie met name F.B. Bakels, ontbinding van wederkerige overeenkomsten, diss. 1993, p. 226 e.v. en T. Hartlief, Ontbinding, diss. 1994, p. 138– 139 en p. 204 e.v., en voorts onder meer Abas, WPNR 6217 (1996), M.M. van Rossum, NJB 1997, p. 577 e.v., Linssen, in Tussen 'Alles' en 'Niets', Van toedeling naar verdeling van nadeel (1997), p. 57 e.v. en Mon. Nieuw BW A-10 (Hammerstein/Vranken). Met andere schrijvers (onder meer Hondius, NTBR 1994, p. 218 e.v.; Nieuwenhuis, WPNR 6165, 1995, p. 39 e.v.; Asser-Schut-Hijma 5–I, nr. 497; De Vries, Recht op nakoming etc. (1997), p. 146 e.v.; Asser-Hartkamp 4-II, nr. 517) houdt de Hoge Raad het echter op de door de wetgever in art. 6:265 lid 1 neergelegde afweging. Dit blijkt allereerst uit HR 24 nov. 1995, NJ 1996, 160NJ 1996, 160, waarin is beslist dat indien wanprestatie van een contractspartij van dien aard is dat zij in beginsel ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, de wederpartij de keuze heeft tussen de hem ten dienste staande bevoegdheden en dat geen rechtsregel meebrengt dat van ontbinding zou moeten worden afgezien op de enkele grond dat de schuldeiser door een alternatief — bijvoorbeeld nakoming met schadevergoeding — niet in een wezenlijk nadeliger positie zou komen te verkeren, laat staan dat de rechter deze mogelijkheid ambtshalve zou dienen te onderzoeken. Vgl. voorts HR 27 nov. 1998, NJ 1999, 197NJ 1999, 197, beslissende dat krachtens de algemene regels geldt 'dat wanprestatie in de regel ontbinding wettigt, zij het dat de rechter in de omstandigheid dat de wanprestatie zo weinig ernstig van aard of betekenis is, aanleiding kan vinden de vordering tot ontbinding af te wijzen, op welke uitzondering de schuldenaar zich voldoende gemotiveerd moet beroepen (art. 6:265 lid 1 en HR 31 december 1993, nr. 15216, NJ 1994, 317)NJ 1994, 317).' Wat dit laatste betreft heeft het hof echter vastgesteld dat Mol c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden hebben aangevoerd waaruit blijkt dat afgeweken moet worden van de hoofdregel.

112

De vraag of teruggave van het reeds gepresteerde bezwaarlijk of zelfs onmogelijk is, is relevant bij de bepaling van de inhoud van de ongedaanmakingsverbintenissen (art. 6:271 e.v.), maar is op zichzelf niet bepalend voor de vraag of ontbinding mogelijk is. Wel kunnen de redelijkheid en billijkheid zich onder omstandigheden verzetten tegen een beroep op de ontbindingsbevoegdheid, bijv. indien dit wordt gedaan door een partij die problemen zou ondervinden bij het bewerken van ongedaanmaking (vgl. Asser-Hartkamp II (1997), nrs. 517 en 534), maar dat heeft het hof blijkens r.o. 9 van het laatste arrest niet miskend. De onderdelen 1–3 moeten op het voorgaande afstuiten. 6 Onderdeel 4 van middel 2 klaagt over het oordeel van het hof dat een beroep op redelijkheid en billijkheid slechts 'in beperkte mate' een rol kan spelen. Het hof noemt enkele voorbeelden van omstandigheden die Mol c.s. hadden kunnen aanvoeren ter afwering van de vordering tot ontbinding naar die zij niet hebben gesteld. In het licht van de beperkte draagwijdte van de uitzondering die de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2) naar haar aard maken op het stelsel van art. 6:265, geeft het oordeel van het hof m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Overigens wordt in onderdeel 7 betwist dat Mol c.s. geen terzake relevante feiten en omstandigheden hebben aangevoerd. Die klacht stuit m.i. reeds af op art. 407 lid Rv. Voorts kan zij niet tot cassatie leiden, omdat Mol c.s. in hoger beroep (zie memorie van antwoord, p. 9/10) slechts in algemene bewoordingen hebben aangegeven dat de oorzaken van de verliezen moeten worden gezocht in: — de problematische situatie van het mini-krielprodukt in de markt en de algehele malaise in de aardappelenbranche; — de kunstmatige verhoging van de verliezen, doordat Meijer veel te hoge personeelskosten en directiekosten ten laste van Provamo bracht; — kunstmatige winstverschuivingen doordat Meijer Provamo aardappelen liet betrekken bij andere concernonderdelen tegen prijzen, die aanzienlijk hoger waren dan de prijzen, waarvoor op de vrije markt had kunnen worden gekocht. 's Hofs oordeel acht ik daarom niet onbegrijpelijk. Op dezelfde grond moet falen onderdeel 5 dat klaagt ever de onjuistheid/onbegrijpelijkheid van de beslissing in r.o. 11 van het tussenarrest dat in casu de gevolgen ontbinding niet uitsluiten, omdat Meijer Beheer gemotiveerd heeft betwist dat de bedrijfsvoering bij Provamo BV onder het nieuwe regime is geschaad. volgens het onderdeel had het hof moeten onderzoeken of de gestelde feiten al dan niet als vaststaand kunnen worden aangenomen. Het hof heeft echter in r.o. 9 van het eindarrest geoordeeld dat Mol c.s. te weinig omstandigheden hebben gesteld waaruit blijkt dat de bedrijfsvoering van Provamo BV is geschaad. 7 Onderdeel 6 voert aan dat onbegrijpelijk is dat het faillissement van Provamo BV afdoet aan de zwaarwegendheid van de gevolgen van de ontbinding. Niet valt immers in te zien hoe Meijer Beheer zou kunnen voldoen aan de verplichting om de aandelen van Provamo Holding BV terug te leveren in de staat waarin zij deze heeft ontvangen. Zoals reeds eerder opgemerkt is voor de vraag of de bevoegdheid tot ontbinding bestaat, niet beslissend of ongedaanmaking — in de zin van teruggave van de zaak in dezelfde

113

staat — mogelijk is. De gevolgen van eventuele onmogelijkheid worden door art. 6:271 e.v. jo art. 6:74 e.v. geregeld. 8 Onderdeel 8 betoogt dat het hof in r.o. 11 van het eindarrest, waar het heeft overwogen dat de waardedaling van de aandelen voor rekening van Mol c.s. behoort te komen, heeft miskend dat de schuldenaar van een ongedaanmakingsverbintenis op grond van art. 7:10 lid 4art. 7:10 lid 4 jo. 6:2736:273 BW vanaf het tijdstip dat hij redelijkerwijs met een ontbinding rekening moet houden, verplicht is als een zorgvuldig schuldenaar er voor zorg te dragen dat de ongedaanmaking van de prestatie mogelijk zal zijn. Het onderdeel faalt mijns inziens. Niet blijkt dat het hof de genoemde regels heeft miskend. Veeleer lijkt mij 's hofs beslissing gebaseerd op een tegen de achtergrond daarvan verrichte waardering van de ten processe gebleken omstandigheden. Het resultaat van die waardering acht ik — gelet op onder meer de aard van de tekortkoming, de gevolgen daarvan voor het rendement van de gekochte onderneming, de investeringen die Meijer Beheer in die onderneming heeft gedaan en de onwil van Mol c.s. om aan een buitengerechtelijke ongedaanmaking van de transactie mee te werken[1][1]— geenszins onbegrijpelijk. 9 Middel 3, bestaande uit een onderdeel, is gericht tegen r.o. 12 van het eindarrest waarin het hof onder meer overweegt dat het de gevorderde ontbinding zal uitspreken en Mol c.s. zal veroordelen tot medewerking aan de teruglevering van de aandelen. Daarbij heeft het hof aangegeven dat de contractsbepalingen (in het bijzonder die onder f en g) bezwaarlijk anders zijn op te vatten dan aldus dat C. Mol en Marinus Mol Participatie BV ieder voor het geheel, en derhalve hoofdelijk, verbonden zijn. Het onderdeel acht rechtens onjuist althans onbegrijpelijk dat het hof de thans eisers tot cassatie onder 1 en 2 hoofdelijk verbonden heeft geacht terzake van de nakoming van de ongedaanmakingsverbintenis. Deze klacht mist feitelijke grondslag: mede gelet op het dictum heeft het hof in de slotzin van r.o. 12 klaarblijkelijk alleen het oog gehad op de veroordeling tot schadevergoeding.[2][2] 10 Middel 4 voert in onderdeel 1 aan dat, voor zover uit r.o. 8 en 10 van het tussenarrest en r.o. 13 en 14 van het eindarrest voortvloeit dat het hof het bedrag van ƒ 1 400 000 heeft toegewezen met toepassing en op grond van de contractsbepalingen f en g, die beslissing blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel meent dat het hof hiermee heeft miskend dat partijen op grond van art. 6:277 door de ontbinding van een overeenkomst van de door die ontbinding getroffen verbintenissen zijn bevrijd en dat partijen derhalve na die ontbinding niet meer tot nakoming van die verbintenissen zijn gehouden, tenzij uit de betreffende overeenkomst anders zou voortvloeien. Deze klacht faalt m.i. bij gebreke van feitelijke grondslag. Zoals bij de bespreking van middel 1 aan de orde kwam heeft het hof de garantiebepalingen aldus uitgelegd dat bij niet-nakoming van de daarin vervatte toezeggingen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van de verkopers (Mol c.s.), die aan de koopster (Meijer Beheer) recht gaf op ontbinding van de overeenkomst met schadevergoeding. Mede gelet op het contrast tussen de stellingen van Mol c.s. (die het bestaan van een tekortkoming ontkenden en de financiële afwikkeling geheel op de garantiebepalingen wilden baseren) en die van Meijer Beheer (die ontbinding op basis van art. 6:265 bepleitte en

114

schadevergoeding eiste), ligt het voor de hand dat het hof zich de schadevergoedingsverplichting als berustend op de wet (art. 6:277) heeft gedacht. Overigens meen ik dat de klacht — even aangenomen dat het hof de schadevergoedingsverplichting inderdaad op de contractsbepalingen zou hebben gebaseerd — ook faalt bij gebrek aan belang. Bij afwezigheid van die bepalingen zou de schadevergoedingsverplichting berusten op art. 6:277art. 6:277 BW. Het onderdeel geeft niet aan waarom zij dan beperkter zou zijn. In de schriftelijke toelichting wordt zelfs opgemerkt dat 'allerminst vaststaat' dat de contractsbepalingen een ruimer recht op schadevergoeding zouden omvatten dan de bepalingen van Boek 6. Onderdeel 2 betoogt dat het hof ten onrechte niet heeft vastgesteld dat de schade in causaal verband staat met de tekortkoming door Mol c.s. en/of dat de schade niet (deels) het gevolg is van eigen schuld in de zin van art. 6:101. Ook deze klacht faalt. Uit het feit dat het hof Mol c.s. aansprakelijk heeft geacht voor het gehele bedrag van de onderhavige schadepost blijkt dat het hof causaal verband wel en eigen schuld niet aanwezig heeft geacht. Deze beslissingen zijn niet onbegrijpelijk in het licht van de door het hof als vaststaand aangenomen feiten; bij gebreke van specifieke stellingen van Mol c.s. omtrent causaal verband en eigen schuld behoefden zij op die punten ook geen specifieke motivering. Onderdeel 3 klaagt tot slot over de onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat storting van het bedrag van ƒ 1 400 000 wordt erkend door Mol c.s. Het hof verwijst naar p. 20 van de conclusie van antwoord. Daar hebben Mol c.s. het volgende gesteld: '(…) Volgens het rapport zou Meijer door stortingen van ƒ 1 400 000 een deel van de bankschuld hebben afgelost, doch onduidelijk blijft of dit de genoemde ƒ 800 000 is of een deel daarvan. Aflossing van een bankschuld leidt overigens niet tot schade, doch slechts tot verschuiving van rentelasten van de bank naar de nieuwe financier, in casu blijkbaar Meijer zelve. Los daarvan moet storting van ƒ 1 400 000 tot rentebesparing bij Provamo hebben geleid. Onaannemelijk is dat Meijer verplicht was een zo groot bedrag te storten, veeleer is aannemelijk dat Meijer hiertoe heeft besloten omdat zij liquiditeiten over had.' 's Hofs uitleg van deze passage is m.i. niet onbegrijpelijk, zodat de klacht tevergeefs wordt voorgesteld. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Noot Auteur: J.B.M. Vranken Rechtsvergelijkende kanttekeningen bij de bevoegdheid tot ontbinding wegens wanprestatie 1 Bovenstaande zaak zou nooit in deze vorm aan de rechter zijn voorgelegd indien partijen hadden gedaan wat bij een overnameovereenkomst gebruikelijk is, te weten de ontbinding wegens wanprestatie uitsluiten. De poging van Mol om dit gebrek naderhand

115

te dichten met behulp van een beperkende interpretatie van de bij de overname verstrekte garanties, was op voorhand kansloos. Zie de beslissing op het eerste cassatiemiddel in r.o. 3.3 en de in de conclusie A‑G onder 3 vermelde eerdere rechtspraak. 2 In hoeverre het niet-uitsluiten van de ontbinding een rol heeft gespeeld in de beslissing van hof en Hoge Raad de gevorderde ontbinding toe te wijzen, blijkt niet expliciet uit de tekst van de arresten. Ik kan mij echter heel goed verplaatsen in de redenering dat als een professionele partij een gebruikelijke voorziening niet treft, ze niet van de rechter kan verlangen dat die later voor haar doet wat zij zelf heeft nagelaten. De rechter zal daartoe nog minder aandrang voelen in een geval als het onderhavige waarin Mol haar wederpartij Meijer ronduit misleid heeft. In het procesdossier lees ik dat de kosten van de waterhuishouding jaarlijks op ruim een half miljoen meer zijn berekend dan Mol had opgegeven. Het negatief bedrijfsresultaat kwam daardoor op bijna zes ton per jaar in plaats van de ƒ 87 000 die Mol had vermeld. Op een koopprijs van ƒ 900 000 is dat erg veel. Zo veel zelfs dat ik het mogelijk acht dat, wanneer in het contract de ontbinding wegens wanprestatie wèl was uitgesloten, Mol zich daarop niet te goeder trouw zou hebben kunnen beroepen als Meijer desondanks ontbinding had gevorderd. 3 Indien het arrest (mede) tegen deze achtergrond moet worden gelezen, is het van minder principiële betekenis en is zeker niet gezegd dat de Hoge Raad de in de literatuur bepleite verdergaande relativering van de ontbindingsbevoegdheid ook in de toekomst zo krachtig zal blijven afwijzen als tot nu toe. In deze uitleg van het arrest moet worden gewacht op een andere, beter geschikte casus om de grenzen nader te bepalen. Desondanks is ook nu al, dank zij de voorzet van het hof, enige verruiming toegestaan. Zie hierna onder 5. 4 Ik sluit niet uit dat het arrest toch een principiële(re) stellingname bevat en dat juist met het oog daarop de Hoge Raad niet heeft gerefereerd aan de beide hierboven genoemde omstandigheden: het niet contractueel uitsluiten van de ontbinding en de (opzettelijke) misleiding van Meijer door Mol. Uitgaande van deze veronderstelling is het belang van het arrest met name dat de Hoge Raad tegen de soms forse kritiek van een deel van de literatuur in, op twee punten nagenoeg heeft vastgehouden aan zijn eerdere rechtspraak (r.o. 3.4): A. Indien sprake is van een tekortkoming in de nakoming van verbintenissen, heeft de schuldeiser in Nederland in beginsel de bevoegdheid te kiezen tussen (combinaties van) nakoming, ontbinding en schadevergoeding. Zie Asser-Hartkamp I, 2000, 356. Zijn bevoegdheid om te kiezen voor ontbinding gaat niet verloren en wordt niet beperkt doordat er een voor de schuldenaar minder bezwaarlijk alternatief ter beschikking staat. Met name Bakels heeft zich in zijn proefschrift Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, 1993 sterk gemaakt voor deze leer van het redelijk alternatief, maar de Hoge Raad heeft haar verworpen in HR 24 november 1995, NJ 1996, 160NJ 1996, 160 (Tromp/Regency) en HR 24 april 1996, NJ 1996, 489NJ 1996, 489 (Van der Wal/Junior). In bovenstaand arrest heeft hij dit opnieuw gedaan en opnieuw zonder enige motivering. B. In geval van een tekortkoming in de nakoming van een of meer verbintenissen heeft de schuldeiser recht op ontbinding, tenzij de bijzondere aard of de geringe betekenis van de tekortkoming daaraan in de weg staat. De schuldeiser hoeft slechts aannemelijk te maken dat de schuldenaar op enigerlei wijze of in enig opzicht is tekortgeschoten. Meent

116

de schuldenaar dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, dan ligt het op zijn weg dit voldoende gemotiveerd aan te voeren. De Nederlandse rechter is, anders dan zijn Belgische en Franse collega, niet bevoegd een dergelijke toetsing ambtshalve te verrichten. Wel dient hij bij de beoordeling van het beroep op de uitzondering rekening te houden met alle in de procedure getelde en gebleken omstandigheden van het geval, eventueel ook voor zover ze na de gestelde tekortkoming hebben plaatsgevonden. Zie voor deze vaste rechtspraak naar oud recht en, geheel in overeenstemming met de wetgever nieuw BW (PG boek 6, p. 1005), naar huidig recht, onder meer de twee meest recente uitspraken van HR 28 november 1998, NJ 1999, 197NJ 1999, 197 (De Bruin/Meiling) en HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 208NJ 2000, 208 (Twickler), met verdere verwijzingen in de conclusies en in de noot van Hijma onder het laatste arrest. Ik noem hier nog slechts het sedertdien verschenen boek van Smits en Stijns (red.), Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht, 2000, met bijdragen over het onderwerp van Stijns (p. 51–114; zie ook haar monumentale dissertatie De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding van overeenkomsten, Leuven, 1994) en Hartlief en Stolp (p. 245–270).

5 Bovenstaand arrest voegt aan regel (B) toe dat behalve de bijzondere aard of geringe ernst van de tekortkoming ook de redelijkheid en billijkheid de bevoegdheid tot ontbinding kan aantasten. Tot nu toe heeft de Hoge Raad dit nog niet met zoveel woorden uitgesproken — afgezien wellicht van HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128NJ 1998, 128 (Van Bommel/Ruijgrok); zie Hammerstein en Vranken, Mon. NBW A-10, 1998, nr. 12 —, maar het werd wel al in de literatuur aanvaard als uitvloeisel van de gedachte dat iedere rechtsregel onderworpen is aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Veel opening biedt het echter niet. De Hoge Raad refereert aan de bewoordingen en ontstaansgeschiedenis van art. 6:265art. 6:265 BW en oordeelt op basis hiervan dat voor de werking van redelijkheid en billijkheid slechts beperkte ruimte is gelaten. Zie voor enkele voorbeelden de conclusie van de A‑G onder 6. 6 De Hoge Raad houdt dus stevig vast aan het uitgangspunt dat bij een tekortkoming de schuldeiser de overeenkomst in beginsel moet kunnen ontbinden. Hij is niet bereid daaraan buiten de genoemde uitzonderingen te tornen. Met name is hij huiverig voor (vuist)regels of algemene(re) gezichtspunten. Enkele voorbeelden: a. Een onderscheid op voorhand tussen kernbedingen die in beginsel wel recht geven op ontbinding en niet-kernbedingen die dat niet doen, heeft de Hoge Raad in de ban gedaan in het arrest Twickler (NJ 2000, 208)(NJ 2000, 208). In andere landen wordt zo'n aanpak wél geaccepteerd. Bijvoorbeeld in Duitsland, zij het dat het zicht daar wordt vertroebeld doordat er verschillende regels bestaan voor verschillende typen tekortkoming. Duidelijker is Engeland waarin onderscheiden wordt tussen conditions en warranties. Conditions zijn bedingen die naar aard of partijafspraak tot de ‘roots’ van de overeenkomst behoren. Ze geven recht op ontbinding. Warranties zijn de minder belangrijke bedingen die niet kunnen leiden tot ontbinding, maar wel tot schadevergoeding. Het onderscheid is niet altijd gemakkelijk te maken. Er is veel rechtspraak over zonder dat die een scherpe afbakening heeft opgeleverd. Er zijn bedingen waarvan de betekenis met het oog op ontbinding pas kan worden vastgesteld nadat ze overtreden zijn. Zo behoort bijvoorbeeld de zeewaardigheid van een schip in beginsel tot de conditions, maar er kunnen veel redenen zijn waarom de zeewaardigheid ontbreekt. Sommige zijn gemakkelijk te verhelpen, andere niet. Het zou absurd zijn

117

wanneer ook bij gemakkelijk te verhelpen gebreken de ontbinding moet worden toegestaan. In Engeland spreekt men in dit verband van innominate of intermediate terms. De kwalificatie van een beding als innominate geeft de rechter de discretie de best passende remedy te zoeken en de ontbinding te reserveren voor ‘fundamental breaches’. Zie o.m. Cheshire, Fifoot & Furmston's Law of Contract, 1996, p. 151–160 en 550–555; Whincup, Contract Law and Practice. The English System and Continental Comparisons, 1996, p. 99–105 en 293–294; Samuel en Rinckes, Law of Obligations and Legal Remedies, 1996, p. 251 e.v.; Hugh Collins, The Law of Contract, 1997, p. 333–335; Krishnan (ed), Obligations: Contract Law, 1997, p. 99–104. b. De Hoge Raad accepteert niet dat pas ontbonden kan worden als sprake is van een serieuze tekortkoming (fundamental breach). Het uitgangspunt is en blijft omgekeerd: ontbinding, tenzij de tekortkoming niet ernstig genoeg is. Misschien is het verschil minder scherp dan het lijkt, maar het is er wel. Dat de Hoge Raad in zijn arrest De Bruin/Meiling (NJ 1999, 197)(NJ 1999, 197) nadrukkelijk aan zijn uitgangspunt heeft vastgehouden, is daarvan een goed bewijs. In andere landen en met name in internationale regelgeving wordt de eis van een fundamental breach als voorwaarde voor ontbinding wél gesteld. Zie art. 25art. 25 CISG, art. 7.3.1 van de Unidroit Principles of International Commercial Contracts en art. 9:301 jo 8:103 van de Principles of European Contract Law. In de rechtsvergelijkende ‘notes’ bij art. 8:103 PECL is te lezen dat de bepaling erg veel lijkt op wat in Engeland geldend recht is, maar de idee van een fundamental breach doet elders ook opgeld. Zie o.m. Beale, Termination, in: Hartkamp et al., Towards a European Civil Code, 1998, p. 348–359 en Lena Olsen, The choice of the aggrieved party — An analysis of the remedies in the Principles of the European Contract Law, European Review of Private Law 1999, p. 21–44. In Nederland heeft met name Hartlief, Ontbinding, diss. 1994 voor deze aanpak gepleit. Zie ook zijn onder 4 genoemde bijdrage samen met Stolp. c. De rechter heeft niet de discretionaire bevoegdheid om op grond van subsidiariteit en proportionaliteit vast te stellen welke remedy in een concreet geval de beste is. De verwerping door de Hoge Raad van de leer van het redelijk alternatief maakt dit duidelijk. Nederland verschilt in dit opzicht van België en Frankrijk waar de rechter wel een discretionaire bevoegdheid heeft. Zie de publicaties van Stijns, genoemd onder 4, en voor het Franse recht onder meer Malaurie en Aynès, Les Obligations, 1999, nr. 735– 741; Carbonnier, Les Obligations, 1996, nr. 185–190. Interessant is overigens dat Stijns, a.w., 2000, nr. 37 e.v. een ontwikkeling beschrijft in het Belgische recht die afstand neemt van de appreciatievrijheid van de rechter, omdat die te veel onzekerheid zou veroorzaken. In de doctrine wordt gepleit voor een marginale redelijkheidstoets, op een wijze zoals in Nederland bestaat. Ontbinding als ultimum subsidium kan niet erg (meer) bekoren, zo blijkt. d. Nog niet aan de Hoge Raad voorgelegd is de horizontale vergelijkbaarheid van de verschillende beëindigings‑ en wijzigingsbevoegdheden — opzegging, vernietiging, ontbinding en imprévision —, waarvoor Hammerstein en ik ons sterk hebben gemaakt in onze Mon. NBW A-10, 1998 over dit onderwerp. Waarom zou bijv. de vernietiging van overeenkomsten zich wel verdragen met aanpassings‑ en wijzigingsbevoegdheden en de ontbinding niet? In het onderhavige geval is in cassatie de kans gemist om met een beroep op analoge toepassing van de aanpassings‑ en wijzigingsbevoegdheden bij dwaling (art. 6:230art. 6:230 BW) deze vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Het hof had het afgewezen. Daartegen is in cassatie niet opgekomen.

118

e. De aard van de overeenkomst ter afwering op voorhand van een vordering tot ontbinding, heeft de Hoge Raad verworpen in zowel De Bruin/Meiling ( NJ 1999, 197)NJ 1999, 197) als in de onderhavige zaak. Mits de schuldenaar er zich op beroept, weegt de aard wel mee bij het oordeel of de tekortkoming voldoende ernstig is om de ontbinding te rechtvaardigen. f. Ook de zwaarwegendheid van de gevolgen bij ontbinding is geen op voorhand beslissend gezichtspunt, aldus bovenstaand arrest. Misschien had Mol een beroep kunnen doen op art. 6:278art. 6:278 BW, inhoudende dat Meijer alleen maar voor ontbinding heeft gekozen om te kunnen profiteren van de gewijzigde waardeverhouding bij ongedaanmaking: Meijer krijgt de koopsom en (een deel van) de investeringen terug en hoeft harerzijds niet meer terug te geven dan een failliet bedrijf. Het is evenwel de vraag of Mol dit had kunnen bewijzen. 7 Uit het overzicht blijkt dat rechtsvergelijkend geen eenduidige conclusies getrokken kunnen worden over de gewenste mate van relativering/inperking van de bevoegdheid tot ontbinding van overeenkomsten wegens wanprestatie. Wel lijkt Nederland hierbij verhoudingsgewijs zeer terughoudend. Waarom dit zo is, is mij niet echt duidelijk. De Hoge Raad leunt sterk op de wetsgeschiedenis. Ik vind dat niet het meest overtuigende argument. De wetsgeschiedenis op dit punt dateert van veertig jaar geleden en is geschreven in een tijd toen de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid pas langzaam begon door te dringen, toen nog geen sprake was van de erkenning van aanpassingsâ&#x20AC;&#x2018; en wijzigingsbevoegdheden noch van de imprĂŠvision, toen de bijdrage van de rechter aan de rechtsvorming veel minder uitgesproken was (werd erkend), toen minder oog bestond voor de maatschappelijke consequenties van ontbinding en vernietiging van overeenkomsten en ook de internationale dimensie van het contractsverkeer veel minder sterk was. Het ligt voor de hand te veronderstellen dat deze ontwikkelingen de ontbindingsregeling niet onberoerd laten. Waar behoefte aan is, is een hernieuwde toets van het waarom van die regeling aan de huidige behoeften, inzichten en wensen. Zo'n toets, die op andere terreinen wel regelmatig plaatsvindt, blijft ten aanzien van de ontbinding uit.

JBMV Voetnoten [1][1] Meijer Beheer, die de fabriek vanaf 26 juni 1992 exploiteerde, is in december 1992 de onderhavige procedure begonnen, terwijl Provamo BV op 2 juni failliet is verklaard. Men vergelijke voorts de getuigenverklaring van de getuige Verheij.

[2][2] Zulks in overeenstemming met de vordering van Meijer Beheer, weergegeven in de dagvaarding en de memorie van grieven, zoals deze door Meijer Beheer zelf in feite werd verstaan (zie pleitnotities van 4 maart 1993, p. 18).

119

NJ 2001, 79 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 5 januari 2001 Magistraten: P. Neleman, R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, Langemeijer Zaaknr: C99/115HR Conclusie: - LJN: AA9311 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2001:AA9311, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 05‑ 01‑2001; ECLI:NL:PHR:2001:AA9311, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 05‑01‑2001 Wetingang: BW art. 3:296art. 3:296; BW art. 6:2art. 6:2; BW art. 6:74art. 6:74 Brondocument: HR, 05-01-2001, nr C99/115HRHR, 05-01-2001, nr C99/115 Essentie Tekortkoming: nakoming of schadevergoeding; keuze crediteur; redelijkheid en billijkheid. Bij een tekortkoming bestaande in aflevering van een ondeugdelijke zaak, heeft de crediteur de keuze tussen nakoming, voorzover deze nog mogelijk is, en schadevergoeding in enigerlei vorm. De crediteur is niet geheel vrij in zijn keuze maar gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's Hofs op grond van belangenafweging gegeven oordeel dat crediteur aanspraak kon maken op complete vervanging van de ondeugdelijke zaken. Samenvatting In deze zaak heeft de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever verbonden tot het bouwen en leveren van een onroerend goedproject, waarbij de deugdelijkheid van de gevelbeplating werd garandeerd. De opdrachtgever heeft een vordering ingesteld wegens het ontbreken van de deugdelijkheid van de gevelbeplating. De vordering strekte primair tot vervanging van de gehele gevelbeplating van het onroerend goed en subsidiair tot betaling van de kosten van vervanging. De primaire vordering is toegewezen. In cassatie klaagt de opdrachtnemer over het oordeel van het Hof dat de gevraagde complete vervanging van de gevelbeplating niet buiten-proportioneel is en in verhouding staat tot de ernst c.q. de aard van het te herstellen gebrek. Niet bestreden is in dit geval dat van een tekortkoming sprake is. In beginsel heeft de crediteur dan de keuze tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is en schadevergoeding in enigerlei vorm. De crediteur is evenwel niet geheel vrij in deze keuze, maar daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. In een geval als het onderhavige dient een afweging plaats te vinden van de belangen van de crediteur tegenover die van de debiteur, met het oog op enerzijds de door de opdrachtgever verlangde nakoming en anderzijds de door de opdrachtnemer aangeboden vorm van schadevergoeding. Het Hof heeft deze belangenafweging verricht. Door aldus te oordelen

120

heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze belangenafweging is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat zij in cassatie verder niet op haar juistheid kan worden getoetst. Partij(en)Naar bovenNaar boven Multi Vastgoed BV, te Gouda, eiseres tot cassatie, adv. mrs. R.S. Meijer en L.M. Schreuders-Ebbekink, tegen Onroerend Goed Maatschappij Nethou BV, te Zeist, verweerster in cassatie, adv. mr. J.K. Franx. Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1 De grieven, voor de inhoud waarvan wordt verwezen naar de memorie van grieven, beogen, mede gelet op de daarop gegeven toelichtingen, het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 2 Tussen partijen staat — als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) gemotiveerd weersproken dan wel op basis van overgelegde, niet betwiste bescheiden — vast, voor zover van belang: a. Op 5 december 1989 is een zogenoemde turnkey-leveringsovereenkomst gesloten, krachtens dewelke Multi zich jegens (thans in hoger beroep alleen nog van belang) Nethou (v/h Multi Veste VIII BV) heeft verbonden tot het bouwen en turnkey-leveren van een onroerend goedproject, gelegen aan het Weena te Rotterdam en genaamd 'Rotterdam-Plaza'. b. Artikel 5 van de turnkey-leveringsovereenkomst luidt: 'Gelet op de omstandigheid, dat Multi-Vastgoed [lees: Multi] in opdracht van Multi-Veste [lees: Nethou] de projectplannen heeft ontwikkeld, staat Multi-Vastgoed [Multi] jegens Multi-Veste (Nethou) in voor de deugdelijkheid en volledigheid van het architectonisch, constructief, bouwfysisch en installatie-technisch ontwerp en van de bestekken en bestektekeningen (…).' Artikel 8.1 luidt voor zover van belang: 'Multi-Vastgoed [Multi] staat in voor de voorbereiding, de bouwcoördinatie en -realisatie, de bebouwing zelve, alsmede voor het op juiste wijze functioneren van alle aan te brengen installaties.' Artikel 8.2 luidt voor zover van belang: 'Multi-Vastgoed [Multi] is verplicht om tot aan de levering (…) en gedurende een periode van zes maanden na deze levering alle voorkomende zichtbare schaden, beschadigingen, gebreken, tekortkomingen aan het project, ongeacht of die schade, beschadigingen,

121

gebreken of tekortkomingen verband houden met of een gevolg zijn van het ontwerp, de constructies, de uitvoering of de afwerking van het project (…), op eerste aanzegging van Multi-Veste (Nethou) (…) voor rekening van Multi-Vastgoed [Multi] binnen de door MultiVeste (Nethou) (…) te stellen redelijke termijn te herstellen, tenzij Multi-Vastgoed [Multi] aantoont dat, voor zover die schade, beschadigingen, gebreken of tekortkomingen zijn ontstaan nà de datum van levering, deze zijn te wijten aan onoordeelkundig gebruik of onrechtmatig handelen of nalaten van huurders, Multi-Veste (Nethou) (…) dan wel derden, die Multi-Veste (Nethou) (…) onder haar opzicht heeft.' c. Op 14 juni 1993 hebben Multi en Nethou met betrekking tot het Rotterdam Plaza (aangeduid als het Werk) een protocol van levering opgemaakt en ondertekend, waarvan artikel 3 onder meer bepaalt: 'De herstelplicht-periode voor het bouwkundig deel van het Werk konform artikel 8.2 van de turnkeyleveringsovereenkomst, gaat in op 1 juli 1992 en eindigt — in afwijking van het bepaalde in de turnkeyleveringsovereenkomst — op 1 maart 1993 (…). Multi Vastgoed [Multi] geeft aan Nethou de garanties welke zijn vermeld op de aan dit protocol gehechte garantielijst (Bijlage 1) (…)' d. De onder c. genoemde garantielijst geeft onder de nummers 01.30.03.01.91.04 en 01.30.03.01.93.04 respectievelijk de volgende garanties, voor zover van belang: 'De aluminium puien (…) en gevelbeplating inclusief moffelwerk, 5 jaar t.a.v. (…) — de deugdelijkheid van toegepaste materialen

(…) — moffelwerk tegen verkleuring, afpoedering en barstvorming.'

en 'De moffellaag op (…) aluminium, 5 jaar t.a.v. — de goede hechting op de ondergrond — de goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden — het zich niet voordoen van blaasvorming (…) '

e. Begin 1993 wordt er door de aannemer van Multi (Wilma Bouw BV) plaatselijk (een begin van) corrosie geconstateerd op de (onder-)randen van de gecoate aluminium gevelbeplating. Daarvan op de hoogte gesteld, verzoekt Multi op 28 april 1993 TNO een onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de corrosie. Op 15 juni 1993 verneemt Multi van TNO dat de geconstateerde corrosie zogenoemde 'filiforme corrosie' (FFC) is (concl v eis, prod. 3).

122

f. De aan de gevelbekleding van het Plaza-gebouw optredende FFC ontstaat doordat als gevolg van het omzetten van de plaatranden de op de aluminiumplaat aangebrachte coating enigszins poreus is geworden op de buigradii; door die porositeit kunnen agressieve stoffen uit het milieu, samen met water en zuurstof, door de coating heendringen en (blaar- en/of draadvormige) corrosie van het daaronder gelegen aluminium veroorzaken. g. Nadat zij op 12 januari 1994 door Multi op de hoogte was gesteld van de FFCproblematiek, heeft Nethou op grond van de resultaten verkregen uit het op haar verzoek uitgebrachte deskundigenonderzoek Multi in gebreke gesteld en — tevergeefs — aanspraak gemaakt op (kort gezegd) volledige vervanging van de gevelbeplating. h. In 1996 blijken de buigradii van vrijwel alle gevelpanelen in meer of mindere mate door FFC te zijn aangetast. 3 Nethou baseert haar vordering primair op de turnkey-overeenkomst en meer in het bijzonder op (onder meer) de (hierboven sub b geciteerde) artikelen 5, 8.1 en 8.2 (als aangepast in het protocol van levering van 14 juni 1993) van die overeenkomst. Subsidiair legt zij aan haar vordering de (hierboven onder d genoemde) garantieovereenkomst en met name de door Multi gegeven vijfjarige garantie op de (deugdelijkheid van het materiaal en de afwerking van de) gevelbeplating ten grondslag. 4 Multi heeft haar aansprakelijkheid van de hand gewezen en heeft daartoe — in eerste instantie en/of in hoger beroep — aangevoerd, kort en zakelijk weergegeven: a. De onderhavige corrosie is slechts een cosmetisch gebrek en doet niet af aan het representatieve karakter van het gebouw. Vanaf de openbare weg is de onderhavige corrosie van de gevelbeplating, op een enkele plaats na, niet zichtbaar en, voor zover zichtbaar, absoluut niet storend. In geval van goed onderhoud zal de FFC ook in de toekomst geen nadelige invloed hebben op de constructie. b. Nethou heeft zelf medeschuld aan de FFC, want zij (althans haar moedervennootschap, te weten de Stichting Pensioenfonds voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen) is niet alleen, daarin bijgestaan door een bij uitstek deskundig adviesbureau, nauw betrokken geweest bij de keuze van het afwerksysteem van de beplating, maar ook uiteindelijk degene geweest die de huidige coating heeft verkozen boven het afwerksysteem waarin het oorspronkelijke bestek voorzag. Het zou in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn als alleen Multi voor de achteraf bezien verkeerde keuze van het afwerksysteem zou moeten opdraaien. Voorts had Nethou de mate waarin er thans sprake is van FFC, kunnen voorkomen dan wel aanzienlijk kunnen beperken door regelmatig en adequaat onderhoud te plegen. c. De gevraagde, complete vervanging van alle panelen is disproportioneel. Herstel als vorm van schadevergoeding dient in redelijke verhouding te staan tot de ernst c.q. aard van het te herstellen gebrek. De vervanging van enkele, in het oog lopende, panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage zou, gevoegd bij een extra, aangepast gevelonderhoudsprogramma op kosten van Multi, een adequaat antwoord zijn op de geconstateerde FFC. 5 Het hof overweegt als volgt.

123

6 Gelet op de aard, inhoud en strekking van de hierboven, onder 2 sub b en d geciteerde bepalingen staat Multi — kort gezegd — in alle opzichten in voor de 'deugdelijkheid' van het onderhavige onroerend goed-project. Daarbij heeft Multi, blijkens het onder 2 sub b en c weergegevene, zich bij de ondertekening van het protocol op 14 juni 1993 niet alleen verbonden om gedurende een periode van zes maanden na levering (op 1 juli 1992) alle zichtbare schaden en tekortkomingen van het project te herstellen, maar zij heeft daarenboven ook — in niet voor misvatting vatbare bewoordingen — voor een periode van vijf jaar de 'deugdelijkheid' van het materiaal en de afwerking van de gevelbeplating gegarandeerd alsmede gegarandeerd dat die afwerking gedurende vijf jaar een 'goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden' zou bieden. 7 Zoals uit de vastgesteld feiten (onder 2 sub c, e en g) blijkt, is er reeds vóór de ondertekening (op 14 juni 1993) van het protocol van levering (een begin van) corrosie geconstateerd op de buigradii van een aantal gevelpanelen, en zijn in 1996 vrijwel alle gevelpanelen in meer of mindere mate aan de randen door FFC aangetast. 8 Nog daargelaten of Multi niet in strijd met art. 7 (2e volzin: Partijen zullen 'elkander onverwijld op de hoogte stellen van alle feiten of omstandigheden in verband met deze overeenkomst, welke voor de wederpartij van belang kunnen zijn') van de turnkeyovereenkomst heeft gehandeld door eerst op 12 januari 1994 Nethou omtrent de FFCproblematiek te informeren, valt de litigieuze corrosie, zoal niet onder de herstelplicht van artikel 8.2 van de turnkey-overeenkomst (als nader vastgesteld bij meergenoemd protocol van levering), dan toch in elk geval onder de door Multi afgegeven, hierboven weergegeven garanties. Vaststaat immers dat nog binnen de garantietermijn vrijwel alle gevelplaten op de randen door FFC zijn aangetast, hetgeen, gelet op de vaststelling onder 2 sub f, niet anders kan betekenen dan dat de op de gevelbeplating toegepaste coating voor zover het de omgezette randen betreft geen 'goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden' biedt en dus niet de toegezegde 'deugdelijkheid' bezit. (ad a) 9 Dat het onderhavige gebrek slechts cosmetisch van aard zou zijn, moge zo zijn maar doet op zich niet af aan de door Multi op zich genomen (garantie-)verplichtingen. Of het representatieve karakter van het gebouw door de FFC al dan niet wordt geschaad en of de corrosie vanaf de openbare weg niet als storend wordt ervaren, kan om die zelfde reden eveneens gevoeglijk in het midden worden gelaten. (ad b) 10 Dat Nethou medeschuld zou hebben aan de FFC, is niet komen vast te staan. In de eerste plaats blijkt van geen enkel voorbehoud ten aanzien van het afwerksysteem in de desbetreffende garantiebepalingen; deze bepalingen laten zich niet anders uitleggen dan dat Multi de volle verantwoordelijkheid voor de deugdelijke kwaliteit van het materiaal en de afwerking van de gevelbekleding op zich heeft genomen. In de tweede plaats komt het voor eigen risico van Multi als zij zich teveel heeft laten leiden door de deskundigheid aan de zijde van Nethou. Bovendien is te dezen geen sprake van functionele ongeschiktheid, waarvoor de aannemer volgens Multi niet verantwoordelijk zou zijn, maar van materiële ongeschiktheid. Enige strijd met de redelijkheid en/of billijkheid kan het hof in de gegeven omstandigheden dan ook niet aannemen. 11 Evenmin is kunnen blijken van een tekortschieten aan de zijde van Nethou in het onderhoud van de gevel. Multi heeft zulks wel gesuggereerd, maar Nethou heeft dit

124

gemotiveerd weersproken. Een (concreet dan wel gespecificeerd) bewijsaanbod heeft Multi, op wie overeenkomstig het bepaalde in art. 177art. 177 Rv de bewijslast ligt, terzake niet gedaan. 12 Dat een intensivering van het schoonmaak- en onderhoudsprogramma het FFC-proces tot staan kan brengen dan wel kan vertragen, hetgeen door Multi wordt gesteld en door Nethou in twijfel wordt getrokken, is geenszins zeker. In elk geval neemt dat in dezen niet weg dat de randen van vrijwel alle gevelpanelen — als gevolg van een kennelijk deficiënte productietechniek (zie nr. 8 van de op dit punt niet weersproken memorie van antwoord en vgl. prod. 8 (p. 6), overgelegd bij concl. van eis) — niet de gegarandeerde kwaliteit bezitten en aangetast zijn door FFC.

(ad c) 13 In het licht van de door Multi aan Nethou verstrekte garanties levert meergenoemd gebrek een substantiële tekortkoming op met betrekking tot de kwaliteit die Nethou op grond van de turnkey-leveringsovereenkomst en de door Multi afgegeven klemmende garanties mocht verwachten. Het door Multi voorgestane herstel staat zozeer op gespannen voet met de door haar uitdrukkelijk aangegane (garantie-)verplichtingen, dat het als volstrekt ontoereikend moet worden verworpen. 14 Op grond van het rapport van 10 april 1996 van het Centrum voor Onderzoek & Technisch Advies BV (COT), welk rapport niet (voldoende) is weersproken door Multi, is het hof, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat van de daarin aangegeven methodes alleen de complete vervanging van de gevelbeplating kan bewerkstelligen dat Nethou alsnog krijgt als ware terstond deugdelijk gepresteerd door Multi. De daarmee gepaard gaande kosten zijn weliswaar aanzienlijk — het COT begroot deze op een bedrag van bijna zes miljoen gulden —, maar bezien tegen de achtergrond van het met de turnkeylevering gemoeide bedrag van ruim ƒ 157 miljoen niet buiten-proportioneel. De tweede in het rapport genoemde methode, de zogenoemde correctiemethode, brengt onbetwist teveel onaanvaardbare risico's, zoals het risico van beschadiging van de gevelpanelen en de daarop aangebrachte isolatie alsmede het risico van kleurverschillen, met zich. Zoals bij pleidooi is gebleken, zijn partijen het er in elk geval over eens dat reconditionering van de platen onmogelijk is. 15 De omstandigheid dat de huidige bepaling die — als gevolg van het onderhavige meningsverschil en de duur van de daaruit voortgevloeide gerechtelijke procedure — inmiddels zeven jaar aan de gevel zit, op grond van de rechterlijke beslissing in dezen door een nieuwe beplating dient te worden vervangen, levert naar 's hofs oordeel in het licht van al het vooroverwogene geen omstandigheid op als bedoeld in art. 6:100art. 6:100 BW, ten aanzien waarvan de redelijkheid zou gebieden dat deze bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening zou moeten worden gebracht. 16 Voor een deskundigenbericht als door Multi verzocht ziet het hof geen aanleiding en aan het algemene bewijsaanbod van Multi gaat het hof tenslotte voorbij als te vaag en onbepaald. 17 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof defacto tot het zelfde oordeel komt als waartoe de rechtbank in de bestreden vonnissen is gekomen. De opgeworpen grieven zijn mitsdien tevergeefs voorgedragen en de bestreden vonnissen dienen, met aanvulling

125

c.q. verbetering van gronden, te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Multi in de proceskosten van hoger beroep worden gewezen. (enz.) Cassatiemiddel: het Hof heeft in zijn voormeld arrest, waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: Klacht Ten onrechte althans zonder toereikende motivering verwerpt het Hof (deels impliciet) de navolgende essentiële stellingen van Multi: — de door Nethou gevraagde complete vervanging van alle gevelpanelen (waarmee een bedrag gemoeid is van bijna ƒ 6 miljoen) is disproportioneel en staat niet in redelijke verhouding tot de ernst c.q. aard van het te herstellen gebrek (t.w. corrosie die een slechts cosmetisch effect heeft, niet afdoet aan het representatieve karakter van het gebouw en vanaf de openbare weg niet zichtbaar dan wel niet storend is), en — Multi heeft in de gegeven omstandigheden adequaat herstel voor deze corrosie aangeboden middels de vervanging van enkele, in het oog springende panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage, alsmede een extra, aangepast onderhoudsprogramma voor de gevel, één en ander geheel op haar eigen kosten.

Zie o.m.: CvA §§ 17–19 en 24, CvD §§ 2 en 7–9, plt. in prima pp. 2–8 en 10, MvG pp. 1–3, 6–7 en 9–10 en plt. in appel pp. 3–8 en 11). Aanvulling en toelichting 1 Ten onrechte althans zonder toereikende motivering oordeelt het Hof in r.o. 13 dat het door Multi voorgestane herstel ontoereikend is, omdat het tezeer op gespannen voet staat met de door haar aangegane (garantie)verplichtingen (waarmee het Hof kennelijk doelt op de garanties voor een periode van vijf jaar dat het materiaal en de afwerking van de gevelbeplating deugdelijk zouden zijn en dat die afwerking een goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden zou bieden; zie r.oo. 2 sub d, 6, 8 en 12), en vervolgt het Hof in r.o. 14 dat Nethou alleen door complete vervanging alsnog krijgt als ware terstond deugdelijk gepresenteerd door Multi. 1.1 Het Hof miskent aldus dat overeenkomstig art. 7:21 lid 1art. 7:21 lid 1 sub b BW in casu Nethou, nu het geleverde niet geheel beantwoordt aan de overeenkomst, slechts herstel van de geleverde zaak — waaronder ook valt de vervanging van een ondeugdelijk onderdeel ervan — mag vorderen, indien en voor zover in casu Multi 'hieraan redelijkerwijs kan voldoen', hetgeen tevens impliceert dat de toewijsbaarheid van zo'n vordering afhangt van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid in de concrete verhouding tussen partijen met zich meebrengen.

126

1.2 Volgens de wetsgeschiedenis en doctrine ligt in dit criterium besloten dat zodanig herstel ook in bedrijfseconomisch opzicht redelijkerwijs van de debiteur moet kunnen worden gevergd, alsmede dat bij de afweging in dit kader van gewicht is of een door de debiteur voorgestelde, voor hem minder belastende oplossing, gezien het belang van de crediteur bij een zodanig algeheel herstel, aanvaardbaar is, alsook dat bij die afweging gewicht toekomt aan de omvang van de kosten van zo'n algeheel herstel in relatie tot de omvang (aard en ernst) van de onduidelijkheid.

Het Hof heeft derhalve miskend dat het enkele feit dat Nethou alleen door complete vervanging van de ondeugdelijke gevelpanelen alsnog krijgt als ware terstond door Multi deugdelijk gepresenteerd, niet zonder meer een veroordeling van Multi rechtvaardigt om tot deze complete vervanging over te gaan, zulks gelet op hetgeen door Multi is gesteld over de onredelijke bezwarendheid van zo'n complete vervanging en de adequaatheid van het door haar op haar kosten aangeboden alternatief. 2 Voor zover het Hof wèl — met name in r.o. 14 met zijn overweging 'dat de met complete vervanging van de gevelbeplating gepaard gaande kosten weliswaar aanzienlijk zijn, maar bezien tegen de achtergrond van het met de turnkey-levering gemoeide bedrag van ruim ƒ 157 miljoen niet buitenproportioneel' — aan de sub 1 bedoelde criteria zou hebben getoetst, is zijn wijze van afweging c.q. de uitkomst daarvan, ontoereikend gemotiveerd, gelet op de navolgende mede in hun onderlinge samenhang te beschouwen omstandigheden. 2.1 Het Hof heeft in r.o. 14 reeds vastgesteld dat de kosten van complete vervanging van de gevelbeplating aanzienlijk zijn. Door het COT zijn deze begroot op een bedrag van zes miljoen gulden. De door Multi voorgestane vorm van herstel zou slechts een fractie van dit bedrag kosten. 2.2 In cassatie moet er (veronderstellenderwijs) van worden uitgegaan dat de corrosie op de randen van de gevelplaten slechts cosmetisch van aard is, het representatieve karakter van het gebouw niet schaadt en vanaf de openbare weg niet als storend wordt ervaren (zie o.m. CvA §§ 17 en 24, CvD §§ 2 en 7, plt. in prima p. 3 en pp. 7–8, MvG pp. 2–3, 6 en 10, plt. in appel pp. 4–5 en 's Hofs r.o. 9). De omvang (aard en ernst) van de onduidelijkheid en/of het belang dat Nethou bij de complete vervanging heeft, moet althans kan dus, bezien in relatie tot de andere hier genoemde omstandigheden, gering worden genoemd. 2.3 Eveneens moet er in cassatie (veronderstellenderwijs) van worden uitgegaan dat een intensivering van het schoonmaak- en onderhoudsprogramma het corrosieproces kan vertragen en zelfs tot staan brengen (zie o.m. CvA §§ 20–23, CvD §§ 10–11, plt. in prima pp. 8–10, MvG pp. 3–4 en 8–11, plt. in appel pp. 5–6 en 8–10 en r.o. 13). Multi heeft ook de vervanging van enkele, in het oog springende panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage, alsmede zo'n extra, aangepast gevelonderhoudsprogramma aangeboden, één en ander op haar kosten (zie o.m. CvA §§ 17 en 19, CvD §§ 8–9, plt. pp. 2–8 en 10, MvG pp. 1, 6–7 en 9–10 en plt. in appel pp. 3–8 en 11). Er bestaat dus een alternatieve, voor Multi zeer veel minder belastende oplossing dan complete vervanging van de gevelbeplating die, mede gezien de andere hier genoemde omstandigheden, voor Nethou redelijkerwijs aanvaardbaar moet althans kan heten.

127

2.4 Tenslotte heeft Multi gesteld dat Nethou onredelijk bevoordeeld zou worden als zij — na jarenlang gebruik te hebben gemaakt van een gevel die in die periode zijn constructieve en esthetische functie volledig heeft vervuld — een compleet nieuwe gevel zou krijgen (met wederom een vijfjaars-garantie), alsmede dat het in strijd zou zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid van Multi te verlangen het herstel zo uit te voeren dat de beplating er als nieuw uitziet (zie o.m. MvG pp. 6 en 7 en plt. in appel pp. 10 en 11). Ook deze stellingen heeft het Hof ten onrechte niet (althans niet op voldoende kenbare wijze) in het kader van de bovenbedoelde afweging betrokken, althans zonder toereikende motivering verworpen. 3 R.o. 17 van het bestreden arrest, die voortbouwt op de hierboven bestreden rechtsoverwegingen, moet dus ook het lot daarvan volgen.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Nethou — heeft met twee anderen, die in cassatie geen procespartij meer zijn, bij exploit van 19 januari 1995 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Multi Vastgoed — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Multi Vastgoed te bevelen: primair: op haar kosten de gehele gevelbeplating van het project Rotterdam Plaza te vervangen door deugdelijke beplating conform het bestek, onder gehoudenheid tot verlening van een nieuwe garantie conform de in het petitum van de dagvaarding vermelde bestekgarantie; subsidiair: tot betaling van alle kosten gepaard gaande met de volledige vervanging van de gevelbeplating door deugdelijk materiaal, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans tot betaling van een bijdrage in genoemde kosten tot een bedrag dat de Rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren. Multi Vastgoed heeft de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 januari 1996 de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door Nethou en bij eindvonnis van 24 december 1996 de primaire vordering van Nethou toegewezen. Tegen beide vonnissen heeft Multi Vastgoed hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Multi Vastgoed heeft op 20 maart 1997 een verzoekschrift ex art. 227 lid 2art. 227 lid 2 Rv. ingediend strekkende tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek, welk verzoek het Hof bij beschikking van 19 augustus 1997 heeft afgewezen. Bij arrest van 15 december 1998 heeft het Hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…)

128

De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die staan vermeld in punt 1.1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer. 3.2 De door Nethou tegen Multi Vastgoed ingestelde vordering strekte — kort samengevat en voor zover thans van belang — primair tot vervanging van de gehele gevelbeplating van het Plazagebouw te Rotterdam en subsidiair tot betaling van de kosten van de gehele vervanging van deze gevelbeplating door deugdelijk materiaal, althans een bijdrage in de kosten. De Rechtbank heeft in haar eindvonnis de primaire vordering toegewezen. Het Hof heeft dit vonnis bekrachtigd. 3.3 Het Hof heeft in rov. 4 de verweren van Multi Vastgoed samengevat. Het verweer onder c houdt het volgende in. De gevraagde, complete vervanging van alle panelen is disproportioneel. Herstel als vorm van schadevergoeding dient in redelijke verhouding te staan tot de ernst c.q. aard van het te herstellen gebrek. De vervanging van enkele, in het oog lopende, panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage zou, gevoegd bij een extra, aangepast gevelonderhoudsprogramma op kosten van Multi Vastgoed, een adequaat antwoord zijn op de geconstateerde filiforme corrosie (verder: FFC). Het Hof heeft in zijn rov. 13 en 14 dit verweer verworpen. Het overwoog dat (i) in het licht van de door Multi Vastgoed aan Nethou verstrekte garanties sprake is van een substantiële tekortkoming en dat het door haar aangeboden herstel zodanig op gespannen voet staat met deze garanties dat het volstrekt ontoereikend is, alsmede (ii) dat de kosten van gehele vervanging weliswaar aanzienlijk zijn — het Centrum voor Onderzoek & Technisch Advies BV begroot deze op een bedrag van ƒ 6 000 000, maar bezien tegen de achtergrond van het met de turnkey-levering gemoeide bedrag van ƒ 157 000 000 niet buiten-proportioneel en dat de zogenaamde correctiemethode onbetwist teveel onaanvaardbare risico's met zich brengt, zoals het risico van beschadiging van de gevelpanelen en de daarop aangebrachte isolatie alsmede het risico van kleurverschillen. 3.4 Het middel keert zich tegen de hiervoor in 3.3 weergegeven oordelen van het Hof met rechts- en motiveringsklachten. 3.5 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Een garantieverplichting als hier aan de orde is brengt mee dat achterwege blijven van de gegarandeerde eigenschappen van een geleverde zaak — hier, kort gezegd, de deugdelijkheid van de gevelbeplating — zonder meer een tekortkoming oplevert van de debiteur. Niet bestreden is in dit geval dat van een zodanige tekortkoming sprake is. In beginsel heeft de crediteur dan de keuze tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is (dat wil hier zeggen het alsnog aanbrengen van een gevelbeplating zonder FFC) en schadevergoeding in enigerlei vorm (in dit geval heeft Multi Vastgoed aangeboden vervanging van enkele panelen en een aangepast gevelonderhoudsprogramma op haar kosten). De crediteur is evenwel niet geheel vrij in deze keuze, maar daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. Zulks komt bij voorbeeld tot uiting in art. 7:21art. 7:21 BW voor het geval een afgeleverde zaak niet aan de koopovereenkomst

129

beantwoordt, alsmede in art. 7.12.8 Ontw. BW voor het geval van aanneming van werk, en er is geen grond uit deze bepalingen af te leiden dat een overeenkomstige regel bij andere gevallen van aflevering van een ondeugdelijke zaak niet behoort te worden gehanteerd. 3.6 Het in 3.5 overwogene betekent dat in een geval als het onderhavige een afweging dient plaats te vinden van de belangen van de crediteur, Nethou, tegenover die van de debiteur, Multi Vastgoed, met het oog op enerzijds de door Nethou verlangde nakoming en anderzijds de door Multi Vastgoed aangeboden vorm van schadevergoeding. Dat het Hof deze belangenafweging heeft verricht, blijkt uit zijn rov. 13 en 14 (zie hiervóór in 3.3, laatste volzin). Het Hof is op grond van deze belangenafweging tot het oordeel gekomen dat Nethou aanspraak kan maken op complete vervanging van de gevelbeplating. Daarbij is het Hof blijkens deze rechtsoverwegingen, gelezen in samenhang met zijn rov. 9, kennelijk ervan uitgegaan dat de uitkomst van de belangenafweging niet anders is, indien aangenomen zou moeten worden dat — hetgeen het Hof in rov. 9 in het midden heeft gelaten — het onderhavige gebrek (FFC) slechts cosmetisch van aard is, dat het representatieve karakter van het gebouw door FFC niet wordt geschaad en dat de corrosie vanaf de openbare weg niet als storend wordt ervaren. Door aldus te oordelen heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze belangenafweging is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat zij in cassatie verder niet op haar juistheid kan worden getoetst. Het Hof was ook niet gehouden zijn oordeel dat Nethou aanspraak kan maken op complete vervanging van de gevelbeplating, nader te motiveren. 3.7 's Hofs verwerping in zijn rov. 15 van de stelling van Multi Vastgoed dat Nethou onredelijk bevoordeeld wordt door vervanging van de gevelbeplating, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Die verwerping is niet onbegrijpelijk, noch, in het licht van het debat van partijen in de feitelijke instanties, onvoldoende gemotiveerd. 3.8 Op al het vorenoverwogene stuit het middel geheel af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Multi Vastgoed in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nethou begroot op ƒ 9507,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. ConclusieA-G mr. Langemeijer In deze zaak heeft de rechter de vervanging van gebrekkige aluminium gevelplaten gelast. In cassatie wordt geklaagd over de verwerping van het verweer dat de kostbare vervanging in een wanverhouding staat tot de ernst van het gebrek. 1. De feiten en het procesverloop 1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan[1][1]:

130

1.1.1 Op 5 december 1989 is een overeenkomst gesloten, waarin thans-eiseres tot cassatie, Multi Vastgoed, zich onder meer jegens thans-verweerster in cassatie, Nethou, heeft verbonden tot het bouwen en 'turnkey' leveren van een onroerend goedproject te Rotterdam. Voor de tekst van de relevante bepalingen van de overeenkomst alsmede voor de garantiebedingen, opgenomen in het protocol van levering d.d. 14 juni 1993, wordt verwezen naar het bestreden arrest. 1.1.2 Begin 1993 is door Wilma Bouw BV, de aannemer van Multi Vastgoed, plaatselijk (een begin van) corrosie geconstateerd op de randen van de gecoate aluminium gevelbeplating. Daarvan op de hoogte gesteld, heeft Multi Vastgoed op 28 april 1993 aan TNO verzocht een onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de corrosie. Op 15 juni 1993 heeft Multi Vastgoed van TNO vernomen dat het gaat om zgn. filiforme corrosie. 1.1.3 Deze filiforme corrosie onstaat doordat, als gevolg van het omzetten van de plaatranden, de op de aluminiumplaat aangebrachte coating enigszins poreus is geworden op de buigradii; door de porositeit kunnen agressieve stoffen uit het milieu, samen met water en zuurstof, door de coating heen dringen en (blaas- of draadvormige) corrosie van het aluminium onder de coating veroorzaken. 1.1.4 Nadat zij op 12 januari 1994 door Multi Vastgoed op de hoogte was gesteld van het probleem heeft Nethou, op grond van de resultaten van een op haar verzoek ingesteld deskundigenonderzoek, Multi Vastgoed in gebreke gesteld en â&#x20AC;&#x201D; tevergeefs â&#x20AC;&#x201D; aanspraak gemaakt op de volledige vervanging van de gevelbeplating. 1.1.5 In 1996 blijken de buigradii van vrijwel alle gevelpanelen in meer of mindere mate door filiforme corrosie te zijn aangetast. 1.2 Bij inleidende dagvaarding d.d. 19 januari 1995 heeft Nethou, tezamen met twee anderen die in cassatie geen rol meer spelen, Multi Vastgoed gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Zij heeft primair gevorderd dat Multi Vastgoed wordt gelast de gehele gevelbeplating te vervangen door een deugdelijke beplating onder verlening van een nieuwe garantie, een en ander overeenkomstig het bestek. Subsidiair heeft zij betaling gevorderd van de kosten van de volledige vervanging van de gevelbeplating door deugdelijk materiaal, althans een bijdrage in die kosten. 1.3 Bij vonnis van 17 januari 1996 heeft de rechtbank de twee andere eiseressen in hun vordering niet-ontvankelijk verklaard en de zaak naar de rol verwezen, om Nethou te laten toelichten waarom vervanging van de beplating de enig aangewezen wijze van herstel is en of deze alle platen dient te omvatten of slechts een deel ervan. 1.4 Nadat Nethou de gevraagde informatie had verschaft, heeft de rechtbank bij vonnis van 24 december 1996 de primaire vordering toegewezen. 1.5 Multi Vastgoed heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld. Een tevens ingediend verzoek om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten, heeft het hof bij beschikking van 19 augustus 1997 afgewezen. Bij arrest van 15 december 1998 heeft het hof de beroepen vonnissen bekrachtigd. 1.6 Multi Vastgoed heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Nethou heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

131

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het hof heeft in rov. 4 de verweren van Multi Vastgoed samengevat. Het verweer onder c houdt in: 'De gevraagde, complete vervanging van alle panelen is disproportioneel. Herstel als vorm van schadevergoeding dient in redelijke verhouding te staan tot de ernst c.q. aard van het te herstellen gebrek. De vervanging van enkele, in het oog lopende, panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage zou, gevoegd bij een extra, aangepast gevelonderhouds-programma op kosten van Multi, een adequaat antwoord zijn op de geconstateerde ffc [lees: filiforme corrosie].' Het hof heeft dit verweer in de rov. 13 - 15 verworpen. 2.2 Het cassatiemiddel bevat de algemene klacht dat de redengeving in de rov. 13 en 14 de verwerping van de desbetreffende stellingen van Multi Vastgoed niet kan dragen. Onderdeel 1 klaagt in het bijzonder dat het hof niet het juiste criterium heeft toegepast: het hof zou hebben miskend dat Nethou — overeenkomstig art. 7:21 lid 1art. 7:21 lid 1 onder b BW — slechts herstel in de vorm van een algehele vervanging van de gevelbeplating mag vorderen indien en voor zover Multi Vastgoed hieraan redelijkerwijs kan voldoen; dit criterium vereist een belangenafweging (subonderdeel 1.1). In deze maatstaf ligt volgens Multi Vastgoed besloten dat rekening wordt gehouden met de kosten voor Multi Vastgoed van een algehele vervanging van de platen, in relatie tot de aard en ernst van de ondeugdelijkheid (subonderdeel 1.2). 2.3 Het middel bestrijdt niet het oordeel dat de filiforme corrosie een tekortkoming is, welke aan Multi Vastgoed behoort te worden toegerekend. In de vaststellingen van het hof wordt, in navolging van partijen, gesproken over een turnkey-levering. De term turnkey — geen juridisch benoemde overeenkomst maar een marketing concept[2][2]— pleegt te worden gebruikt voor overeenkomsten waarbij de opdrachtnemer zowel het vervaardigen van het ontwerp als de uitvoering daarvan op zich neemt. De vraag of een turnkey-levering leidt tot aansprakelijkheid van de opdrachtnemer voor een gebrek aan het gebouwde, laat zich niet in het algemeen beantwoorden. De exacte inhoud van de verplichtingen van de opdrachtnemer zal telkens aan de hand van de overeenkomst — en van het Haviltex-criterium (NJ 1981, 635)(NJ 1981, 635)— moeten worden bepaald. Het hof heeft hier, op grond van een uitleg van de overeenkomst en met name van de garantiebepalingen, de filiforme corrosie beschouwd als een gebrek, voor de afwezigheid waarvan Multi Vastgoed dient in te staan. 2.4 Het middel beroept zich, als gezegd, op art. 7:21 lid 1art. 7:21 lid 1 BW. Dit artikellid luidt: 'Beantwoordt het afgeleverde niet aan de overeenkomst, dan kan de koper eisen: a. aflevering van het ontbrekende; b. herstel van de afgeleverde zaak, mits de verkoper hieraan redelijkerwijs kan voldoen; c. vervanging van de afgeleverde zaak, tenzij de afwijking van het overeengekomene te gering is om dit te rechtvaardigen, dan wel de zaak na het tijdstip dat de koper redelijkerwijze met ongedaanmaking rekening moet houden, teniet of achteruit is gegaan doordat hij niet als een zorgvuldig schuldenaar voor het behoud ervan heeft gezorgd.'

132

Het gaat hier om de norm onder b en niet om die onder c; de gevorderde vervanging van de gevelplaten heeft te gelden als een herstel van het gebouw. De norm onder b is ontleend aan art. 42 lid 1 onder a LUVI. Of de verkoper redelijkerwijs aan de vordering tot herstel kan voldoen, wordt niet alleen bepaald door de feitelijke mogelijkheid van herstel, maar ook door het antwoord op de vraag of herstel in bedrijfseconomisch opzicht van de verkoper kan worden gevergd. De kosten van het herstel moeten in een redelijke verhouding staan tot de waarde van de zaak[3][3]. De regel is van toepassing op koopovereenkomsten[4][4]. In cassatie kan niet zonder onderzoek van feitelijke aard worden aangenomen dat deze regel ook voor de onderhavige overeenkomst geldt. Een overeenkomst waarin turnkey-levering is bedongen, kan, door de aard van hetgeen bedongen is en naar de mate waarin de opdrachtgever invloed uitoefent op het ontwerp, dicht tegen een koopovereenkomst aanzitten. In beginsel echter, gaat het om een aannemingsovereenkomst gecombineerd met een overeenkomst van opdracht tot ontwerpen. In appèl heeft Multi Vastgoed gewezen op een voorontwerp van wet (boek 7 titel 12 NBW), waarvan art. 7.12.8 lid 2 luidt: 'De opdrachtgever kan vorderen dat de aannemer de gebreken binnen redelijke termijn wegneemt, tenzij de kosten van herstel in geen verhouding zouden staan tot het belang van de opdrachtgever bij herstel in plaats van schadevergoeding'[5][5]. Hoe dan ook, m.i. kan in het midden blijven of de onderhavige turnkey-overeenkomst voldoende overeenstemming vertoont met een koopovereenkomst om de regel van art. 7:21 lid 1art. 7:21 lid 1 onder b BW hier toe te passen. Het beroep op deze regel gaat om tweeërlei reden niet op. 2.5 Voor zover de klacht inhoudt dat het hof geen afweging heeft gemaakt van de kosten van herstel in verhouding tot de ernst van het gebrek, faalt zij bij gebreke van feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 14 uitdrukkelijk een afweging gemaakt van de kosten van vervanging van de beplating (bijna ƒ 6 miljoen) in verhouding tot de waarde van het project (ruim ƒ 157 miljoen). Het hof heeft in rov. 14 bovendien rekening gehouden met de risico's, verbonden aan het alternatief: de in de gedingstukken beschreven correctiemethode. Het uiteindelijke resultaat van de afweging is m.i. te zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard om in cassatie te worden getoetst. 2.6 In de s.t. van Nethou (punt 10) wordt bovendien terecht erop gewezen dat de regel van art. 7:21 lid 1art. 7:21 lid 1 onder b BW aanvullend recht is. Het hof heeft op verscheidene plaatsen aangegeven dat Multi Vastgoed garanties heeft gegeven: zie in het bijzonder rov. 6, rov. 8 midden, rov. 9 en rov. 10, alle in cassatie onbestreden. Het hof heeft de verplichting tot herstel klaarblijkelijk niet uitsluitend gezien in het feit dat Multi Vastgoed een gebouw heeft opgeleverd waaraan een gebrek kleefde (de filiforme corrosie van de gevelbeplating), maar vooral gezien in de uitdrukkelijke garanties die Multi Vastgoed aan Nethou heeft verstrekt. Ook hier gaat het om een waardering van feitelijke aard, die in cassatie niet kan worden getoetst. Onderdeel 1 treft om deze redenen geen doel. 2.7 Onderdeel 2 is subsidiair voorgesteld: voor zover het hof wel zou hebben getoetst aan het in onderdeel 1 bedoelde criterium, acht Multi Vastgoed de uitkomst ontoereikend gemotiveerd. In subonderdeel 2.2 wijst Multi Vastgoed erop dat het gebrek slechts cosmetisch van aard is: het hof is inderdaad daarvan uitgegaan (zie rov. 9). Of het representatieve karakter van het gebouw door de corrosie van de gevelpanelen wordt geschaad en of de corrosie vanaf de openbare weg als storend wordt ervaren, heeft het hof uitdrukkelijk in het midden gelaten. In cassatie dient veronderstellenderwijs ervan te

133

worden uitgegaan dat dit niet het geval is. In subonderdeel 2.3 wijst Multi Vastgoed op het in feitelijke aanleg door haar gedane aanbod om enkele in het oog springende panelen te vervangen en daarnaast te voorzien in een extra, aangepast gevelonderhoudsprogramma op haar kosten. Op dit punt faalt de motiveringsklacht. Het hof heeft het desbetreffende aanbod onder ogen gezien (rov. 4). Het hof heeft in rov. 12 in het midden gelaten of een aangepast schoonmaak- en onderhoudsprogramma het corrosieproces tot staan kan brengen of kan vertragen; het kan in elk geval niet ertoe leiden dat de gevelbeplating voldoet aan de eisen, die op grond van de verleende garanties, daaraan mochten worden gesteld. Daarmee heeft het hof voldoende inzicht geboden in de reden waarom het aanbod van Multi Vastgoed niet tot een andere beslissing heeft geleid. 2.8 In subonderdeel 2.4 wordt geklaagd over de verwerping van de stelling van Multi Vastgoed, dat Nethou onredelijk bevoordeeld wordt wanneer zij een compleet nieuwe gevelbeplating zou krijgen, met wederom een vijfjaarsgarantie, en dat het in strijd zou zijn met de redelijkheid en de billijkheid, van Multi Vastgoed te verlangen het herstel z贸 uit te voeren dat de beplating er als nieuw uitziet. 2.9 Het hof heeft dit verweer onderkend en verworpen in rov. 15. In het vonnis, zoals dit door het hof bekrachtigd werd, heeft de rechtbank niet geoordeeld dat het herstel z贸 moet worden uitgevoerd dat de beplating er als nieuw uitziet. De rechtbank stelde slechts de eis dat de beplating oogt als ware terstond correct gepresteerd (rov. 5). Het oordeel van het hof is voorts niet onbegrijpelijk, gezien de inhoud van de garantiebepalingen: het voordeel van de hernieuwde garantietermijn dat Nethou geniet is uitdrukkelijk bedongen[6][6]. Voor zover Multi Vastgoed bedoelde dat Nethou voordeel geniet door de tijd die inmiddels verstreken is na het aanbrengen van de eerste beplating, heeft het hof op voldoende duidelijke gronden dit verweer in rov. 15 weerlegd. Nethou heeft begin 1994, kort nadat zij van de oorzaak van de corrosie op de hoogte was gesteld, Multi Vastgoed in gebreke gesteld en is in januari 1995 de onderhavige procedure begonnen. Reeds toen had zij recht op herstel door middel van vervanging van de gevelbeplating. 2.10 Voor zover de klacht inhoudt dat de in onderdeel 2 aangehaalde omstandigheden in hun onderling verband moeten worden beschouwd, kan de motivering de beslissing dragen en behoefde het oordeel van het hof geen nadere toelichting om inzichtelijk te zijn. Ook onderdeel 2 faalt. 2.11 Onderdeel 3 bouwt uitsluitend voort op de voorgaande klachten en deelt dus het lot daarvan.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Voetnoten [1][1] Zie rov. 2 van het bestreden arrest.

134

[2][2] Vgl. L.D.G. Reeser Cuperus, Risico- en aansprakelijkheidsverdeling in 'turnkey'contracten, in: M.A.M.C. van den Berg en C.E.C. Jansen (red.), De ontwerpende bouwer (1996), blz. 139 e.v., i.h.b. blz. 143. J.J. Goudsmit, De ontwerpende bouwer; over turnkey- en design en build-contracten, BR 1998, blz. 18BR 1998, blz. 18 e.v., omschrijft de turnkey-overeenkomst als: 'een contract op grond waarvan een aannemer zich tegenover de opdrachtgever verbindt om op basis van de door de opdrachtgever geformuleerde eisen ten aanzien van het resultaat, dit resultaat tot stand te brengen volgens een door hemzelf of in zijn opdracht vervaardigd ontwerp.' [3][3] NvWNvW, PG Boek 7Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6) blz. 138 en 142. Zie ook: Asser/Hijma, 5窶的 (1994) nr. 390. [4][4] De onderhavige overeenkomst is gesloten vﾃｳﾃｳr de inwerkingtreding van het NBW. Zie echter: art. 196 lid 1art. 196 lid 1 Overgangswet NBW. [5][5] Afgedrukt in: H.O. Thunnissen, Bouwaanneming volgens het NBW: evaluerende en rechtsvergelijkende beschouwingen (1990), blz. 83. [6][6] Zie met name voorwaarde 01.30.03.01.95.01: 'Door herstel of vervanging wordt de garantietermijn van het onderdeel vernieuwd.' (protocol van levering d.d. 14 juni 1993, prod. 2 bij CvE, bijlage I, blz. 34).

135

NJ 2002, 106: Koop; bodemverontreiniging; wederzijdse dwaling; aanpassing van de overeenkomst. Wettelijke rente. Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 18 januari 2002 Magistraten: P. Neleman, C.H.M. Jansen, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, P.C. Kop Zaaknr: C00/073HR Conclusie: A-G Bakels LJN: AD7321 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2002:AD7321, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 18 ‑01‑2002; ECLI:NL:PHR:2002:AD7321, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 18‑01‑2002 Wetingang: BW art. 3:53art. 3:53; BW art. 6:119art. 6:119; BW art. 6:228art. 6:228; BW art. 6:230art. 6:230; BW art. 6:248art. 6:248; BW art. 6:258art. 6:258 Brondocument: HR, 18-01-2002, nr C00/073HRHR, 18-01-2002, nr C00/073 Essentie Koop; bodemverontreiniging; wederzijdse dwaling; aanpassing van de overeenkomst. Wettelijke rente. Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de bodemverontreiniging dusdanig ernstig was en de sanering zo duur dat als partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst daarvan op de hoogte waren geweest, zij deze niet of op andere voorwaarden zouden hebben gesloten. Het Hof dat de overeenkomst heeft gewijzigd, heeft onderzocht welke overeenkomst partijen zouden hebben gesloten indien zij toentertijd van de bodemvervuiling op de hoogte waren geweest. In haar algemeenheid vindt geen steun in het recht de opvatting dat indien sprake is van wederzijdse dwaling en de rechter de overeenkomst niet vernietigt maar wijzigt, het nadeel in beginsel bij helfte over beide partijen moet worden verdeeld. Het Hof heeft op de voet van de art. 3:35art. 3:35, 6:230 lid 26:230 lid 2, 6:2486:248 en 6:2586:258 BW de overeenkomst in dier voege aangepast dat de nadelige gevolgen voor rekening komen van beide partijen; gelet op deze artikelen heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de koopprijs te halveren en daarbij mede de kosten van bodemonderzoek en van juridische bijstand in aanmerking te nemen. 's Hofs oordeel dat de verkoper de wettelijke rente over de door hem te betalen bijdrage verschuldigd is vanaf de datum van het arrest geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting: gelet op het constitutieve karakter van het bestreden arrest ligt in 's Hofs arrest besloten dat het bedrag van de wettelijke rente terstond opeisbaar is. Samenvatting Heijmeijer heeft van Ruinemans een terrein met daarop een garage/winkelpand gekocht. Wanneer enkele jaren later aan het licht komt dat de bodem van het terrein is verontreinigd, vordert Heijmeijer — voor zover hier van belang — de koopovereenkomst te vernietigen wegens bedrog danwel dwaling, aan deze vernietiging met toepassing van art. 3:53art. 3:53 BW de werking te ontnemen en Ruinemans te veroordelen de door

136

Heijmeijer als gevolg van de verontreiniging geleden schade te vergoeden. (Meer) subsidiair vordert Heijmeijer de koopovereenkomst met toepassing van art. 6:230art. 6:230 BW aldus te wijzigen dat op Ruinemans de verplichting komt te rusten genoemde schade te vergoeden. In hoger beroep heeft het Hof bij tussenarrest kort gezegd geoordeeld dat sprake is van wederzijdse dwaling en dat de overeenkomst in dier voege behoort te worden aangepast dat de nadelige gevolgen van de verontreiniging in een nader te bepalen verhouding voor rekening komen van beide partijen. Bij eindarrest heeft het Hof Ruinemans vervolgens veroordeeld aan Heijmeijer de helft van de koopprijs te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum arrest, zulks als bijdrage ter gedeeltelijke dekking van het nadeel dat Heijmeijer lijdt bij instandhouding van de koopovereenkomst. Bij de bepaling van deze bijdrage heeft het Hof onder meer rekening gehouden met de aan de verontreininging verbonden risico's, de niet geringe kosten van nieuw bodemonderzoek bij (voorgenomen) verkoop of nieuwbouw en de reeds door partijen gemaakte kosten. De klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft onderzocht dat is voldaan aan de â&#x20AC;&#x201D; voor een geslaagd beroep op dwaling geldende â&#x20AC;&#x201D; voorwaarde dat Heijmeijer bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, faalt. In zijn tussenarrest heeft het Hof kennelijk geoordeeld, dat voldoende aannemelijk is dat de bodemverontreiniging dusdanig ernstig was en de sanering zo duur, dat als partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst daarvan op de hoogte waren geweest, zij deze niet of op andere voorwaarden zouden hebben gesloten. Het Hof heeft bij dit oordeel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en voorts zijn oordeel gebaseerd op afwegingen en waarderingen welke zijn voorbehouden aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt. Dit oordeel is in het licht van de stukken van het geding en het daaruit blijkende debat van partijen niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Het betoog dat indien sprake is van wederzijdse dwaling en de rechter de overeenkomst niet vernietigt maar wijzigt, het nadeel in beginsel bij helfte over beide partijen moet worden verdeeld, gaat uit van een opvatting die in haar algemeenheid geen steun vindt in het recht. Uit het tussenarrest volgt dat het Hof op de voet van de art. 3:53art. 3:53, 6:230 lid 26:230 lid 2, 6:2486:248 en 6:2586:258 BW de overeenkomst tussen partijen in dier voege heeft aangepast dat de nadelige gevolgen voor rekening komen van beide partijen. Gelet op deze artikelen, gelezen in onderling verband en samenhang, (vgl. het ook door het Hof aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 28 november 1997, NJ 1998, 659)NJ 1998, 659) heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de koopprijs te halveren en daarbij mede de kosten van bodemonderzoek en van juridische bijstand in aanmerking te nemen. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk noch behoefde het nadere motivering. De klacht dat het Hof in zijn eindarrest ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat Ruinemans de wettelijke rente over de door haar te betalen bijdrage is verschuldigd vanaf de datum van het arrest, nu Ruinemans niet vanaf die datum in verzuim is, respectievelijk kan zijn met deze betaling, is tevergeefs voorgedragen. Gelet op het constitutieve karakter van het bestreden eindarrest ligt in het arrest van het Hof besloten dat het bedrag van de wettelijke rente terstond opeisbaar is. Het Hof heeft bij het bestreden oordeel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting noch is dit oordeel onbegrijpelijk.

137

Partij(en)Naar bovenNaar boven Holding H. Ruinemans B.V., te Enschede, eiseres tot cassatie, adv. mr. M.H. van der Woude, tegen Bernardus Jozephus August Chretien Marie Heijmeijer, te Beekbergen, verweerder in cassatie, adv. mr. E.D. Vermeulen. Hof (tussenarrest van 7 juli 1998): 2 De verdere beoordeling van het hoger beroep 2.1 Het hof verwijst naar en blijft bij hetgeen is overwogen in de arresten van 20 februari 1996 en 21 januari 1997. 2.2 Aan Heijmeijer is bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat Ruinemans op grond van de in haar branche aanwezige kennis in 1986 op de hoogte was of had moeten zijn van de (aanmerkelijke) kans op bodemverontreiniging van het verkochte perceel. 2.3 Aan Ruinemans is bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat Heijmeijer wist, althans redelijkerwijze kon weten, dat het onderhavige perceel in enigerlei mate was verontreinigd. 2.4 De verklaring van de getuige Aiking — een van de opstellers van het rapport van 20 augustus 1996 dat door Heijmeijer in het geding is gebracht — houdt in dat de in de bewijsopdracht bedoelde wetenschap al twintig jaar eerder dan 1986 in de branche van Ruinemans aanwezig was. Het was in elk geval een beschikbare wetenschap, ook voor iemand die alleen een pompstation exploiteert. 2.5 De getuige Suters — destijds de makelaar die belast was met de bemiddeling bij de verkoop van het perceel — kan zich niet herinneren of bij deze transactie het aspect van de bodemverontreiniging besproken is, maar hij zou het gelet op de dagelijkse praktijk in de Zadelhoff-organisatie een 'volstrekt onlogische conclusie' vinden dat het aspect van bodemverontreiniging bij deze transactie onbesproken zou zijn gebleven. Hij heeft met de heer Heijmeijer twee keer — of meer — op het terrein rondgelopen. Hij is ook met hem in de toen nog bestaande garage geweest. Bij een risico-object als het onderhavige kwam milieuverontreiniging in 1986 wel al aan de orde. 2.6 De getuige Ruinemans was tot 1982 directeur van geïntimeerde. Hij zat tot 1986 nog als aandeelhouder in de zaak. Hij heeft aan Zadelhoff — namens zijn zoon die directeur van geïntimeerde was geworden — opdracht gegeven tot verkoop van het onderhavige pand (perceel). Suters heeft Heijmeijer benaderd die vanaf 1972 met een tapijtenhandel in een gehuurd pand naast dat perceel zat. Hij heeft met Suters niet over de mogelijkheid van bodemverontreiniging gesproken. Hij heeft die mogelijkheid ook niet onder ogen gezien, al wist iedereen toen dat bij een pompstation werd gemorst. Hij ontving het BOVAG-blad. 2.7 De getuige Heijmeijer verklaart dat hij niet wist dat het onderhavige perceel was verontreinigd en dat hij ook niet stil gestaan heeft bij de mogelijkheid dat dit het geval zou kunnen zijn. Daarover werd volgens hem in 1986 niet gesproken en het was (toen)

138

ook niet gebruikelijk daarnaar onderzoek te laten doen. Hij weet dat de pompen in 1982 zijn weggehaald en dat er ondergrondse tanks waren. Hij heeft er nooit bij stil gestaan dat die zouden kunnen lekken. Hij is sedert 1972 buurman van Ruinemans als huurder van het filiaal ter plaatse. Hij verklaart voorts: 'In 1982 waren alle pompen verwijderd. Ik heb ze wel ooit gezien. In herinner me niet dat er iets over pompen of tanks stond in de notariële akte. Ik ken de factuur waarop onder meer een hbo-tank is vermeld. Ik herinner mij dat op verzoek van mijn bedrijfsleider kantoorinventaris, de airco en de nog aanwezige inhoud van de olietank werden overgenomen. Pas enkele weken later kreeg ik de faktuur daarvoor onder ogen op mijn kantoor in Apeldoorn. Toen zag ik tot mijn verbazing dat er ook de tanks op vermeld waren. Over die tanks waren helemaal geen afspraken gemaakt, maar omdat het al zoveel later was heb ik het maar laten zitten.' 2.8 De conclusie van het door Heijmeijer in het geding gebrachte rapport luidt (p. 16): 'Ruinemans had, op grond van hetgeen ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst (1986) in haar branche bekend was, kunnen weten en behoren te weten dat er een (aanmerkelijke) kans op bodemverontreiniging bestond op het verkochte perceel.' 2.9 Ruinemans heeft een rapport van Geofox d.d. 10 juli 1997 in het geding gebracht waarin op basis van een bronnenonderzoek (zie p. 3/13: publicaties, branchegerichte informatie, kennis aanwezig bij overheden, reeds verschenen publicaties omtrent het algemene bewustzijn van bodemverontreiniging in relatie tot bedrijfsactiviteiten) de volgende conclusies, voor zover van belang, zijn samengevat als volgt (p. 11/13): — Begin jaren tachtig bestond algemene bekendheid met (het fenomeen) bodemverontreiniging, ook in relatie tot bedrijfsactiviteiten. — Begin jaren tachtig is in landelijke en regionale dagbladen uitgebreid aandacht besteed aan de risico's van bodemverontreiniging nabij ondergrondse huisbrandolietanks in het kader van de acties 'AntiTank' en 'Tankslag'. — In 1982 en in 1985 hebben twee acties Tankslag plaatsgehad in de gemeente Apeldoorn, woongemeente van Heijmeijer. Hiervan is uitgebreid melding gemaakt in regionale dagbladen en huis-aan-huis bladen. In de artikelen en vooraankondigingen wordt gewezen op de risico's van ondergrondse opslag van brandstoffen. — In de periode 1981 tot en met 1983 heeft in de gemeente Enschede een actie Tankslag plaatsgehad. Ook hier geldt dat uitgebreid ruchtbaarheid is gegeven aan risico's van ondergrondse brandstofopslag. — Heijmeijer kocht in 1986 een voormalige garage, annex tankstation, inclusief ondergrondse tanks, leidingen en pompeiland.

Volgens Geofox had Heijmeijer ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst redelijkerwijs kunnen weten dat het door hem aan te kopen perceel in enigerlei mate verontreinigd was. 2.10 Uit het vorenstaande volgt dat beide partijen geslaagd zijn in hun bewijsvoering. In de kern komt het schriftelijke bewijs erop neer dat in 1986 voldoende bekend was dat de aanwezigheid van opslagtanks voor olie/benzine en het morsen van brandstof bij een pomp het risico van bodemverontreiniging met zich brengen. Die bekendheid was al zo

139

ruim verspreid dat deze niet beperkt was tot degenen die in de branche werkzaam waren. Daarbij neemt het hof in het bijzonder in aanmerking dat Heijmeijer bekend was met de aanwezigheid van het benzinestation tot 1982, dat in de transportakte melding wordt gemaakt van het gebruik van brandstoffen ter plaatse, dat in de gemeente Apeldoorn tweemaal een actie Tankslag heeft plaatsgevonden met alle publiciteit daarom heen en dat ook in Enschede een dergelijke actie is gehouden. Het schriftelijk materiaal wordt ondersteund door de verklaringen van de getuigen Aiking en Suters (voor zover deze bevestigt dat in 1986 bij een transactie als de onderhavige de kans op bodemverontreiniging aan de orde placht te komen). 2.11 Uit de verklaringen van de getuigen Ruinemans en Heijmeijer blijkt dat voormeld risico (kennelijk) aan beide partijen is ontgaan, althans dat geen van beide partijen dit onderwerp uitdrukkelijk ter sprake heeft gebracht. In 1986 was er — naar Ruinemans terecht aanvoert — geen sprake van dat de koper er zonder andersluidende informatie van de verkoper vanuit mocht gaan dat het ontbreken van bodemverontreiniging (impliciet of stilzwijgend) contractueel was bedongen. Naar het oordeel van het hof moet de vordering wegens wanprestatie daarop afstuiten. 2.12 Voor het aannemen van bedrog door de verkoper Ruinemans zijn onvoldoende feiten gesteld waaruit de toewijzing van een daarop gebaseerde vordering kan volgen. 2.13 Aannemelijk is dat Heijmeijer bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten. Het hiervóór overwogene moet tot de conclusie leiden dat beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst zijn uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling, namelijk dat de bodem niet was verontreinigd. In de gegeven omstandigheden speelt een belangrijke rol dat beide partijen de mogelijkheid van verontreiniging onder ogen hadden kunnen zien, maar dat niet hebben gedaan. Daarin vindt het hof voorshands reden aan te nemen dat de dwaling niet voor rekening van de koper behoort te blijven. Anderzijds zou het evenzeer tot een onredelijk resultaat leiden daaruit de gevolgtrekking te laten voortvloeien dat de dwaling geheel voor rekening van de verkoper komt. Dan zou de koper onbillijk worden bevoordeeld. Op de voet van het bepaalde in de artikelen 3:53artikelen 3:53, 6:230 lid 26:230 lid 2, 6:2486:248 en 6:2586:258 BW — welke bepalingen beginselen inhouden die ook in een geval als het onderhavige tot gelding kunnen komen (HR 28 november 1997, RvdW 1997, 241RvdW 1997, 241(NJ 1998, 659(NJ 1998, 659; red.)) — behoort de overeenkomst tussen partijen in dier voege aangepast te worden dat de nadelige gevolgen van de bodemverontreiniging voor rekening komen van beide partijen, zij het in een nader te bepalen verhouding. De stellingen en vorderingen van Heijmeijer impliceren dat hij een dergelijke vorm van schadevergoeding — zij het niet als eerste keus — wenst. Nu het processueel debat daarover niet is gevoerd zal het hof beide partijen de gelegenheid geven zich over een en ander uit te laten. In afwachting daarvan wordt iedere verdere beslissing aangehouden. '(enz.) Hof (tussenarrest van 9 maart 1999): 2 De verdere beoordeling van het hoger beroep 2.1. Bij voormelde akte heeft Ruinemans wederom betoogd dat aan het beroep op dwaling van Heijmeijer voorbijgegaan moet worden, doch dit in de punten 4 tot en met 18 van haar akte vervatte betoog moet reeds daarop afstuiten dat het hof bij voormeld

140

tussenarrest in rechtsoverweging 2.13 onmiskenbaar en zonder voorbehoud heeft beslist dat aan de vereisten voor vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling is voldaan. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing is gebonden. 2.2. Thans is nog slechts de vraag aan de orde op welke wijze de overeenkomst van partijen aangepast dient te worden in dier voege dat de nadelige gevolgen van de bodemverontreiniging voor rekening van beide partijen komen. 2.3. Heijmeijer heeft aangevoerd dat Ruinemans ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in 1986 op de hoogte was of had moeten zijn van de (aanmerkelijke) kans op bodemverontreiniging op het perceel en dat derhalve 75% van de op ƒ 1 600 000 begrote saneringskosten te haren last moeten worden gebracht. Ruinemans wijst erop dat zij ontbinding van de overeenkomst aan Heijmeijer heeft voorgesteld, doch Heijmeijer dit heeft geweigerd. Voorts voert zij aan dat de hoogte van de saneringskosten niet vaststaat, dat Heijmeijer uit het gebruik van het door hem van Ruinemans gekochte pand inmiddels aanzienlijke financiële voordelen, onder meer aan huur, heeft genoten, terwijl het gebruik op geen enkele wijze door de bodemverontreiniging werd belemmerd, en dat de redelijkheid en billijkheid onder die omstandigheden in de weg staan aan enige betaling van Ruinemans aan Heijmeijer. 2.4. Alvorens omtrent de wijze van aanpassing van de overeenkomst te beslissen behoeft het hof nadere inlichtingen van partijen, ter verkrijging waarvan een comparitie van partijen zal worden gelast, die tevens benut zal worden voor een poging te verenigen. Het hof wenst in het bijzonder omtrent het volgende te worden geïnformeerd: a. Is het juist dat partij Ruinemans voorgesteld heeft de transactie ongedaan te maken en dat partij Heijmeijer geweigerd heeft hieraan mee te werken? Zo ja, wat waren de gronden voor die weigering? Wensen partijen alsnog ontbinding van de overeenkomst met wederzijds goedvinden, al dan niet met een geldelijke vergoeding? Zo neen, waarom niet? b. Bestaat ook naar huidige, gewijzigde inzichten, volgens welke bodemverontreiniging niet behoeft te worden teruggebracht tot het niveau dat de grond geschikt is voor alle gebruiksmogelijkheden, ten aanzien van de sanering van bodemverontreiniging voor het betrokken perceel nog steeds een saneringsnoodzaak? c. Is de bevoegde overheid met de onderhavige verontreiniging bekend? Zijn vanwege de bevoegde overheid stappen ondernomen tot sanering van de onderhavige verontreiniging of kunnen deze worden verwacht? Zo ja, welke urgentie heeft de sanering? d. Zijn door Heijmeijer maatregelen genomen tot isolatie of vermindering van de onderhavige bodemverontreiniging tot een aanvaardbaar niveau? Zo ja, waaruit bestonden deze en welke kosten waren daarmee gemoeid? e. Zijn er thans andere, minder kostbare methoden voor het terugbrengen van de onderhavige verontreiniging tot een aanvaardbaar niveau dan volledige ontgraving? Zo ja, welke kosten zijn daarmee gemoeid? Zo neen, kunnen dan de kosten van ontgraving, die door Grontmij bij brief van 13 december 1994 slechts op basis van beperkte gegevens globaal doch zonder enige specificatie werden begroot op ƒ 1 600 000 thans nauwkeurig worden begroot? Zo ja, hoe luidt deze begroting?

141

2.5. Het hof verzoekt partijen, ter wille van een vlot verloop van de comparitie, vorenbedoelde gegevens â&#x20AC;&#x201D; zo mogelijk â&#x20AC;&#x201D; schriftelijk tevoren aan de raadsheercommissaris en de wederpartij te doen toekomen. 2.6. In afwachting van de uitkomst van de comparitie zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. (enz.) Hof (eindarrest): 2 De verdere beoordeling van het hoger beroep 2.1. Ter comparitie hebben beide partijen het hof verzocht over te gaan tot vaststelling van het bedrag dat Ruinemans in het nadeel van Heijmeijer zal moeten bijdragen. Deze verzoeken zijn kennelijk gedaan op de voet van artikel 6:230 lid 2artikel 6:230 lid 2 BW hetgeen de rechter de mogelijkheid biedt op verlangen van een partij, de gevolgen van overeenkomst te wijzigen ter opheffing van het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde, in dit geval Heijmeijer, lijdt bij instandhouding van de overeenkomst. Voormeld wetsartikel is ingevolge art. 68aart. 68a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek ook op het onderhavige geval van dwaling met betrekking tot een voor 1 januari 1992 gesloten koopovereenkomst van toepassing (zie HR 28 november 1997 NJ 1998, 659)NJ 1998, 659). Artikel 6:230 BW staat er niet aan in de weg dat dit nadeel ten dele ten laste van de tot vernietiging bevoegde partij blijft, omdat immers tevens de maatstaf van artikel 6:248 lid 2artikel 6:248 lid 2 BW dient te worden gehanteerd. Aldus wordt een resultaat vermeden, dat onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 2.2. Door de instandhouding van de koopovereenkomst blijft Heijmeijer eigenaar van een met een garage/winkelpand bebouwd perceel met voorterrein dat behept is met ernstige verontreiniging van bodem en grondwater. Hij heeft dit pand aanvankelijk zelf gebruikt en later verhuurd. Het normale gebruik van dit perceel dat sinds de levering voor detailhandel in gebruik is, wordt door de bodem- en grondwaterverontreiniging blijkbaar niet nadelig beĂŻnvloed. 2.3. Het nadeel dat Heijmeijer als gevolg van het instandhouden van de overeenkomst zou kunnen lijden bestaat, naast een belemmering van nieuwbouw ter plaatse waarvoor immers geen bouwvergunning zal kunnen worden verleend zonder alsdan passende sanering, hierin dat het bestaan van de verontreiniging risico's met zich brengt die hij anders niet zou hebben gehad. Het gaat dan om het risico dat de onroerende zaak moeilijker of slechts tegen een lagere koopprijs van de hand gedaan kan worden en om het risico dat de grond/het grondwater geheel of gedeeltelijk verplicht gesaneerd zal moeten worden. 2.4. Heijmeijer heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat een gedwongen sanering of het gedwongen nemen van beschermende maatregelen in de toekomst onvermijdelijk zullen zijn. Blijkbaar is de ernst van de verontreiniging niet van dien aard dat de overheid het in de afgelopen periode waarin de verontreiniging bekend is nodig heeft gevonden om daarop aan te dringen en ook Heijmeijer, hoewel sinds eind

142

1991 met de verontreiniging bekend, heeft het nemen van sanerings- of beschermende maatregelen kennelijk niet dusdanig nodig geoordeeld dat hij stappen daartoe heeft genomen. Bij het thans bekende, zeer terughoudende overheidsbeleid op dit punt, is een gedwongen sanering niet erg waarschijnlijk. Ook is de belemmering van nieuwbouw blijkbaar vooralsnog voor Heijmeijer geen werkelijk probleem, nu hij geen concreet voornemen tot vervanging van de bestaande bebouwing heeft geuit. 2.5. Volledig wegnemen van dat nadeel zou alleen bereikt kunnen worden door een sanering van bodem en grondwater. De kosten daarvan zijn in 1994 aanvankelijk en zeer globaal op Ć&#x2019; 1 600 000 begroot. Een nadere, meer specifieke begroting met eventuele goedkopere saneringsvarianten ontbreekt, zulks ondanks het daartoe strekkende advies van Grontmij bij brief van 13 april 1999. 2.6. Het hof neemt voorts in aanmerking dat Heijmeijer geen ontbinding van de koopovereenkomst heeft gevorderd, vernietiging slechts heeft gevorderd met ontzegging van de werking daarvan en voorts geweigerd heeft aan ontbinding van de koopovereenkomst met wederzijds goedvinden waartoe Ruinemans zich bereid heeft verklaard, medewerking te verlenen. Het hof verbindt hieraan de conclusie dat Heijmeijer het economisch belang van de belemmering van nieuwbouw alsook de onder 2.3 vermelde risico's niet erg hoog inschat, in ieder geval niet of niet veel hoger dan de door hem betaalde koopsom ad Ć&#x2019; 515 670. 2.7. Onder die omstandigheden moet een bijdrage van Ruinemans in Heijmeijer's nadeel die die koopprijs te boven zou gaan als volstrekt buitenproportioneel, en dus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, worden beschouwd. 2.8. In feite gaat het erom dat, naar huidige inschatting, de koopovereenkomst aldus wordt aangepast dat Ruinemans aan Heijmeijer een bijdrage betaalt ter gedeeltelijke dekking van de waardevermindering die verbonden is aan voormelde nieuwbouwbelemmering en de onder 2.3 vermelde risico's. Bij de bepaling van de hoogte van die bijdrage dient ook rekening gehouden te worden met de niet geringe kosten van nieuw bodemonderzoek bij (voorgenomen) verkoop of nieuwbouw. Daarnaast komt bij de bepaling van de omvang van de bijdrage, nu beide partijen dwaalden, verevening van de inmiddels door hen in verband met de gebleken bodemverontreiniging gemaakte kosten van bodemonderzoek en juridische bijstand in aanmerking. 2.9. Het hof ziet in het vorenstaande aanleiding de door Ruinemans te betalen bijdrage, met inbegrip van die kostenverevening, te stellen op de helft van de verkoopprijs, derhalve op een bedrag van Ć&#x2019; 257 835. Tot betaling van dat bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot de dag der algehele voldoening, zal Ruinemans worden veroordeeld, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde. 2.10. Het bestreden vonnis van 28 september 1994 zal niet in stand kunnen blijven. Bij voormelde uitkomst past, nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, dat de proceskosten van beide instanties worden gecompenseerd. (enz.)'

143

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt doordat het Hof heeft overwogen als in de na te noemen rechtsoverwegingen is geschied en op grond daarvan recht heeft recht gedaan, een en ander om de hierna uiteen te zetten, zonodig in onderlinge samenhang te lezen, redenen: 1 In rov. 3.3 van zijn tussenarrest van 20 februari 1996 heeft het Hof overwogen dat de mate waarin de geleverde grond verontreinigd is met de in die overweging genoemde stoffen en in hoeverre sanering van de bodem noodzakelijk is, 'thans (nog) in het midden kan blijven'. Heijmeijer werd in dit arrest in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren dat Ruinemans op grond van de in haar branche aanwezige kennis in 1986 op de hoogte was of had moeten zijn van de (aanmerkelijke) kans op bodemverontreiniging van het verkochte perceel.

In zijn tussenarrest van 21 januari 1997 heeft het Hof Ruinemans toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat Heijmeijer wist, althans redelijkerwijs kon weten, dat het door hem gekochte perceel 'in enigerlei mate verontreinigd was'. In zijn tussenarrest van 7 juli 1998 oordeelde het Hof beide partijen in hun bewijsvoering geslaagd, in de zin dat beide partijen redelijkerwijs hadden kunnen weten dat het risico van verontreiniging bestond. Het Hof overwoog in rov. 2.11 dat dit risico destijds kennelijk aan beide partijen is ontgaan, althans dat geen van partijen dit onderwerp uitdrukkelijk ter sprake heeft gebracht. In rov. 2.13 van het tussenarrest van 7 juli 1998 overwoog het Hof: 'Aannemelijk is dat Heijmeijer bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten. Het hiervóór overwogene moet tot de conclusie leiden dat beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst zijn uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling, namelijk dat de bodem niet was verontreinigd. In de gegeven omstandigheden speelt een belangrijke rol dat beide partijen de mogelijkheid van verontreiniging onder ogen hadden kunnen zien, maar dat niet hebben gedaan. Daarin vindt het hof voorshands reden aan te nemen dat de dwaling niet voor rekening van de koper behoort te blijven. Anderzijds zou het evenzeer tot een onredelijk resultaat leiden daaruit de gevolgtrekking te laten voortvloeien dat de dwaling geheel voor rekening van de verkoper komt. Dan zou de koper onbillijk worden bevoordeeld. Op de voet van het bepaalde in de artikelen 3:53artikelen 3:53, 6:230 lid 26:230 lid 2, 6:2486:248 en 6:2586:258 BW — welke bepalingen beginselen inhouden die ook in een geval als het onderhavige tot gelding kunnen komen (HR 28 november 1997, RvdW 1997, 241RvdW 1997, 241(NJ 1998, 659(NJ 1998, 659; red.)) — behoort de overeenkomst tussen partijen in dier voege aangepast te worden dat de nadelige gevolgen van de bodemverontreiniging voor rekening komen van beide partijen, zij het in een nader te bepalen verhouding. ...' Klacht Rechtens onjuist althans niet gemotiveerd is 's Hofs oordeel in deze rov. 2.l3 dat Heijmeijer bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder

144

dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten. Het Hof heeft immers niet onderzocht de eerder bedoelde, in rov. 3.3 van zijn tussenarrest van 20 februari 1996, genoemde vragen omtrent de mate van bodemverontreiniging en de noodzaak van bodemsanering. Het Hof had een en ander dienen te onderzoeken, gegeven dat Ruinemans heeft bestreden dat het niet verontreinigd zijn van de grond voor Heijmeijer essentieel was bij het aangaan van de koopovereenkomst, dat Ruinemans heeft bestreden dat de bodem in relevante mate verontreinigd is en dat zij heeft gesteld dat Heijmeijer geen enkele belemmering in het voorziene gebruik van het onroerend goed heeft ondervonden. Deze klacht is tevens gericht tegen rov. 2.1 van 's Hofs tussenarrest van 9 maart 1999 waarin het Hof heeft overwogen dat het aldaar bedoelde betoog van Ruinemans dat aan het beroep op dwaling van Heijmeijer voorbij gegaan moet worden reeds daarop afstuit dat het Hof in eerdergenoemde rov. 2.13 van zijn tussenarrest van 7 juli 1998 bij eindbeslissing heeft geoordeeld dat aan de vereisten voor vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling is voldaan. 2 In rov. 2.2 van zijn eindarrest overweegt het Hof dat het perceel behept is met 'ernstige verontreiniging van bodem en grondwater'. Heijmeijer heeft dit gesteld doch Ruinemans heeft bestreden dat het om een ernstige verontreiniging gaat. Het Hof heeft verzuimd te motiveren waarom het de verontreiniging als ernstig aanmerkt. 3 In rov. 2.13 van het tussenarrest van 7 juli 1998 overwoog het Hof dat het voorshands van oordeel was dat de dwaling niet voor rekening van de koper diende te blijven doch dat het anderzijds eveneens tot een onbillijk resultaat zou leiden daaruit de gevolgtrekking te laten voortvloeien dat de dwaling geheel voor rekening komt van de verkoper. Dan zou de koper onbillijk worden bevoordeeld. Het Hof kondigde aan de overeenkomst aldus te willen aanpassen dat de nadelige gevolgen van bodemverontreiniging voor rekening komen van beide partijen, zij het in een nader te bepalen verhouding. Partijen werden in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.

Heijmeijer betoogde vervolgens bij akte dat hij een vorm van schadevergoeding wenste en dat hij 75% van de schade ten laste van Ruinemans zou moeten komen. Deze schade stelde Heijmeijer op de door hem gestelde saneringskosten ten bedrage van ƒ 1 600 000 exclusief BTW. Heijmeijer verzocht subsidiair verwijzing naar een schadestaatprocedure. Ruinemans betoogde dat het onredelijk was dat zij enig bedrag zou moeten betalen, Ruinemans heeft gewezen op de aanzienlijke verdiensten die het perceel aan Heijmeijer heeft opgeleverd en nog steeds oplevert en zij heeft gesteld dat Heijmeijer de koopprijs van ƒ 515 000 reeds lang heeft terugverdiend. Ruinemans heeft gesteld (zie haar akte van 24 november 1998 sub 34.) dat het niet tot een verkoop/aankoop door Heijmeijer was gekomen indien voor Heijmeijer het niet-verontreinigd zijn van de bodem essentieel was (met verwijzing naar het gestelde onder 62 tot en met 64 van de memorie van antwoord). Ruinemans heeft erop gewezen dat de vordering van Heijmeijer ten bedrage van 75% van de saneringskosten van beweerdelijk ƒ 1 600 000, hetgeen neerkomt op ƒ 1 200 000, ongerijmd is in het licht van de door Heijmeijer betaalde koopprijs van ƒ 515 000. In zijn arrest van 9 maart 1999 heeft het Hof gepersisteerd in zijn oordeel dat de overeenkomst gewijzigd diende te worden in dier voege dat de nadelige gevolgen van de

145

bodemverontreiniging voor rekening van beide partijen komen. Deze beslissing vormt een eindbeslissing. In zijn eindarrest heeft het Hof beslist omtrent de wijziging van de overeenkomst. Klacht Ten onrechte heeft het Hof beslist de overeenkomst op de voet van art. 6:230 lid 2art. 6:230 lid 2 BW te wijzigen. Het Hof heeft niet onderzocht of voldaan is aan de prealabele voorwaarde voor bedoelde wijziging resp. voor de uitoefening van de desbetreffende rechterlijke bevoegdheid, namelijk dat aannemelijk is dat partijen destijds een overeenkomst tot verkoop/aankoop van dit onroerend goed hadden gesloten indien zij van de ware stand van zaken op de hoogte waren geweest, zij het dan op andere dan de destijds overeengekomen condities. Dat het Hof inderdaad niet de toetssteen heeft aangelegd of aannemelijk is dat partijen destijds bij een juiste voorstelling van zaken wel gecontracteerd hadden blijkt eens te meer uit hetgeen het Hof overweegt in rov. 2.5 van zijn eindarrest, waar het als voor de toepassing van art. 6:230 relevant nadeel de aldaar genoemde resp. bedoelde saneringskosten in aanmerking neemt. Het blijkt eveneens uit hetgeen het Hof overweegt in rov. 2.7 van zijn eindarrest, namelijk dat een bijdrage van Ruinemans in Heijmeijers nadeel die de koopprijs te boven zou gaan onder de in rov. 2.6 genoemde omstandigheden proportioneel zou zijn. Deze overweging impliceert dat het Hof in dit geval zodanige de koopprijs overstijgende bijdrage in het onderhavige geval op zich op grond van art. 6:230art. 6:230 BW denkbaar acht. Gegeven hetgeen Heijmeijer heeft gesteld omtrent zowel de (mogelijke) financiële omvang als omtrent de onzekerheid van het risico in kwestie kan het niet anders dan onaannemelijk worden geoordeeld dat Heijmeijer dit onroerend goed destijds bij een juiste voorstelling van zaken op welke voorwaarden dan ook van Ruinemans zou hebben gekocht. Verwezen wordt in dit verband wederom naar hetgeen het Hof in rov. 2.5 van zijn eindarrest heeft overwogen, namelijk dat volledig wegnemen van het bedoelde nadeel alleen bereikt zou kunnen worden door een sanering van bodem en grondwater (waaraan het Hof toevoegt dat de kosten daarvan in 1994 aanvankelijk en zeer globaal op ƒ 1 600 000 zijn begroot, en dat een nadere, meer specifieke begroting met eventuele goedkopere saneringsvarianten ontbreekt). Heijmeijer kan in redelijkheid niet volhouden dat hij de transactie, zij het tegen andere — maar toch voor Ruinemans nog aanvaardbare — condities was aangegaan, had hij destijds geweten dat — zoals hij zelf stelt — er onder omstandigheden een saneringsnoodzaak zou kunnen bestaan en de kosten van sanering aanzienlijk zouden zijn. Al evenzeer onaannemelijk is, en dat reeds uit de aard der zaak doch eens temeer in het licht van haar desbetreffende stellingen, dat Ruinemans alsdan bereid zou zijn geweest het onroerend goed aan Heijmeijer te verkopen, gegeven immers dat Heijmeijer voor die aankoop, gezien zijn stellingen, niet bereid zou zijn geweest enige koopprijs — laat staan een koopprijs die recht zou hebben gedaan aan de substantiële waarde die het onroerend goed volgens de stellingen van Ruinemans vertegenwoordigde en nog steeds vertegenwoordigt — te betalen. In de onderhavige casus gaat het om een — in de terminologie van Jac. Hijma — 'alomvattend nadeel', de dwaling en het door Heijmeijer gestelde daardoor ontstane

146

nadeel betreffen het aangaan van de overeenkomst als zodanig, de dwaling betreft niet slechts de condities waarop de overeenkomst destijds is aangegaan. Althans is 's Hofs oordeel dat de onderhavige transactie zich leent voor wijziging op de voet van art. 6:230art. 6:230 BW in het licht van het voorgaande onbegrijpelijk resp. onvoldoende gemotiveerd. Het is onbegrijpelijk indien het Hof de bedoelde (implicaties van de) respectieve standpunten van partijen niet zou hebben onderkend. Ervan uitgaande dat het Hof de bedoelde stellingen van partijen in hun evidente betekenis en strekking wĂŠl onder ogen heeft gezien, is onbegrijpelijk waarom het Hof daaraan niet de gevolgtrekking heeft verbonden dat de overeenkomst zich niet voor wijziging leent. 4 In het verlengde van de klacht van onderdeel 3, dat het Hof niet de vraag onder ogen heeft gezien of de overeenkomst zich voor aanpassing leent, ligt de navolgende klacht, dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het nadeel dat in aanmerking komt om door wijziging van de gevolgen van de overeenkomst op de voet van art. 6:230 opgeheven te worden, althans dat onduidelijk is of het Hof ter zake van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan. Blijkens rov. 2.5 van zijn eindarrest meent het Hof dat als wijziging ter opheffing van het nadeel van Heijmeijer in aanmerking zou kunnen komen vergoeding van de kosten van sanering van bodem en grondwater. Het Hof ziet er hiermee aan voorbij dat het onaannemelijk is dat Ruinemans de overeenkomst zou hebben gesloten als zij de in het kader van die overeenkomst bedoelde saneringskosten zou hebben moeten dragen. De onaannemelijkheid dat Ruinemans zodanige overeenkomst zou zijn aangegaan vloeit reeds voort uit de aard van de overeenkomst die partijen destijds zijn aangegaan: een koopovereenkomst. In het kader van zodanige overeenkomst is het niet de vervreemder van het goed die per saldo een betalingsverplichting op zich neemt, doch de verwerver. Het nadeel van Heijmeijer dat voor opheffing op grond van art. 6:230 in aanmerking komt kan dan ook niet bestaan in resp. zo ver strekken als het bedrag van de bedoelde saneringskosten. Weliswaar heeft het Hof de door Ruinemans te betalen bijdrage in het nadeel van Heijmeijer gebaseerd op de in rov. 2.8 genoemde waardevermindering, waarbij het Hof overweegt tevens rekening te houden met kosten van toekomstig nieuw bodemonderzoek en met de aldaar bedoelde kostenverevening, maar het ligt voor de hand dat 's Hofs opvatting omtrent het in casu maximaal voor verdeling in aanmerking komende nadeel mede van invloed is geweest op zijn oordeel omtrent de naar eisen van redelijkheid en billijkheid wĂŠl door Ruinemans te betalen bijdrage. Waar het Hof er vanuit gegaan is dat het Ruinemans, op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, reeds heeft ontslagen uit een bijdrage(plicht) in een belangrijk deel van het nadeel van Heijmeijer, ligt het in de rede dat dit invloed gehad heeft op 's Hofs uiteindelijke beslissing omtrent de hoogte van de door Ruinemans te betalen bijdrage. Eveneens zal 's Hofs bedoelde uitgangspunt debet zijn aan de (summiere) motivering van 's Hofs uiteindelijke berekening en beslissing, tegen welke motivering wordt opgekomen in de navolgende onderdelen 5 tot en met 8 en 10. 5 Onbegrijpelijk is 's Hofs gevolgtrekking in rov. 2.6 van zijn eindarrest, dat waar Heijmeijer het economisch belang van de belemmering van nieuwbouw alsook de onder 2.3 vermelde risico's (het risico dat de onroerende zaak moeilijker of slechts tegen een lagere koopprijs van de hand gedaan kan worden en het risico dat de grond/het grondwater geheel of gedeeltelijk verplicht gesaneerd zal moeten worden), Heijmeijer

147

deze risico's niet of niet veel hoger inschat dan de door hem betaalde koopsom ad ƒ 515 670. Onbegrijpelijk is deze door het Hof gelegde relatie met de hoogte van de koopsom. 6 Rechtens onjuist is dat het Hof verzuimd heeft bij de bepaling van de door Ruinemans te betalen bijdrage de toetssteen aan te leggen of het aannemelijk is dat Ruinemans destijds een overeenkomst met Heijmeijer zou zijn aangegaan overeenkomstig de door het Hof gewijzigde condities, dat wil zeggen voor de door het Hof gewijzigde koopprijs. Subsidiair wordt erover geklaagd dat 's Hofs beslissing onvoldoende gemotiveerd is omdat niet blijkt of het Hof deze maatstaf heeft aangelegd, althans niet blijkt dat en op welke gronden het Hof voorbedoelde vraag in bevestigende zin heeft beantwoord. 7 Indien het Hof het naar zijn oordeel voor opheffing in aanmerking komende nadeel — de in rov. 2.8 bedoelde 'waardevermindering' waarbij de daar bedoelde onkosten zouden moeten worden betrokken — niet bij helfte over partijen heeft verdeeld is dat oordeel rechtens onjuist omdat deze verdeelsleutel geboden is in een geval van wederzijdse dwaling, althans daarbij uitgangspunt dient te zijn. Uit hetgeen het Hof in rov. 2.3 van zijn eindarrest heeft overwogen, namelijk dat art. 6:230art. 6:230 BW er niet aan in de weg staat dat het in die wetsbepaling bedoelde nadeel ten dele ten laste van de tot vernietiging bevoegde partij blijft, omdat immers tevens de maatstaf van art. 6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 BW dient te worden gehanteerd, blijkt dat het Hof deze regel resp. dit richtsnoer niet voor ogen heeft gehad. Bedoelde regel, welke aan art. 6:230 BW inherent is, verlangt immers juist dat het nadeel mede — (in beginsel) derhalve voor de helft — ten laste van de tot vernietiging bevoegde partij blijft. Subsidiair geldt dat 's Hofs oordeel omtrent deze verdeling ongenoegzaam is gemotiveerd omdat het Hof niet heeft aangegeven in welke verhouding het het naar zijn oordeel voor opheffing in aanmerking komende nadeel over partijen heeft verdeeld. Meer subsidiair luidt de klacht dat het Hof, gegeven dat sprake is van wederzijdse dwaling en/of gegeven de gestelde en gebleken omstandigheden van het geval, het alsdan had moeten motiveren waarom het aan Ruinemans een grotere bijdrage in het te verdelen nadeel oplegt dan het nadeel dat het Hof voor rekening van Heijmeijer laat. 8 Het Hof beslist in rov. 2.9 van zijn eindarrest dat de door Ruinemans te betalen bijdrage, met inbegrip van de kostenverevening (van de door beide partijen in verband met de bodemverontreiniging gemaakte kosten van bodemonderzoek en juridische bijstand) gesteld dient te worden op de helft van de verkoopprijs, derhalve op ƒ 257 835. Deze beslissing is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Veronderstellende dat het Hof de in rov. 2.8 bedoelde 'waardevermindering' bij helfte over partijen heeft verdeeld impliceert deze beslissing omtrent de door Ruinemans te betalen bijdrage immers dat het onroerend goed ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen enkele of nauwelijks enige waarde vertegenwoordigde, hetgeen onbegrijpelijk is in het licht van de door Ruinemans gestelde (en door Heijmeijer niet bestreden) omvangrijke verdiensten die het onroerend goed voor Heijmeijer heeft opgeleverd en nog steeds oplevert en eveneens onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen het Hof in rov. 2.4 van zijn eindarrest heeft overwogen omtrent de ernst van het risico (resp. de risico's) in kwestie alsmede in het licht van hetgeen het Hof heeft overwogen in rov. 2.6 van ditzelfde arrest omtrent Heijmeijers visie op bedoeld(e) risico('s), wiens inschatting dienomtrent het Hof bovendien mede bepalend acht voor de naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan Ruinemans op te leggen bijdrageplicht.

148

Althans is 's Hofs bedoelde oordeel onbegrijpelijk omdat het Hof niet heeft aangegeven welk deel van het bedrag van ƒ 257 835 aan de door hem in rov. 2.8 genoemde kosten van toekomstig bodemonderzoek toegerekend moet worden. 9 Rechtens onjuist is dat het Hof in zijn oordeel omtrent de vraag welke aanpassing aangewezen is de door elk van partijen gemaakte kosten van bodemonderzoek en/of de kosten van juridische bijstand in aanmerking heeft genomen. De kosten van bodemonderzoek en de kosten van juridische bijstand gemaakt door Heijmeijer, althans diens kosten van juridische bijstand, vormen geen nadeel dat voor opheffing op grond van art. 6:230art. 6:230 BW in aanmerking komt. Het gaat hier om nadeel dat is ontstaan na de totstandkoming van de overeenkomst. Zulk nadeel kan niet verdisconteerd worden in de wijziging ex art. 6:230 BW. Het gaar hier eventueel om schade geleden tengevolge van de transactie. Deze 'schade' staat los van de al of niet geldigheid van de overeenkomst. Het Hof heeft niet geoordeeld dat Ruinemans jegens Heijmeijer schadeplichtig is ex art. 6:162art. 6:162 BW, zodat het Hof bedoelde posten niet op die grond in de wijziging kan hebben meegenomen. Althans is het onbegrijpelijk indien het Hof ter zake wel van schadeplichtigheid van Ruinemans ex art. 6:162 BW zou zijn uitgegaan, omdat het Hof dienomtrent niets heeft overwogen en dit ook strijdig zou zijn met 's Hofs opvatting dat Ruinemans eveneens heeft gedwaald resp. dit strijdig zou zijn met de feiten en omstandigheden waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan. 10 Voorts is onduidelijk welke invloed de door het Hof toegepaste verevening heeft gehad op 's Hofs uiteindelijke beslissing dat Ruinemans de helft van de verkoopprijs als bijdrage in het nadeel van Heijmeijer moet betalen. Het Hof heeft zich niet uitgelaten over de hoogte van de respectieve bedragen waarvan het ten aanzien van deze door beide partijen gemaakte kosten is uitgegaan. Meer in het bijzonder heeft het Hof zich er niet over uitgelaten of het daarbij is uitgaan van de juistheid van de stelling van Heijmeijer bij gelegenheid van de comparitie op 26 mei 1999, namelijk dat zijn aan deze zaak bestede kosten ƒ 100 000 bedragen, zulks tegenover de stelling van Ruinemans dat zij ƒ 50 000 kosten heeft gemaakt. 11 Rechtens onjuist is 's Hofs beslissing dat Ruinemans de wettelijke rente over de door haar te betalen bijdrage verschuldigd is vanaf de datum van het arrest, nu Ruinemans niet vanaf die datum in verzuim is resp. kan zijn met deze betaling. Althans heeft het Hof niet gemotiveerd waarom Ruinemans, hoewel zij op bedoelde datum niet in verzuim is, de wettelijke rente vanaf de datum van het eindarrest is verschuldigd.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Heijmeijer — heeft bij exploit van 23 december 1992 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Ruinemans — gedagvaard voor de Rechtbank te Almelo en gevorderd bij vonnis, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Ruinemans te veroordelen: I. primair om aan Heijmeijer de schade, kosten en interessen op te maken bij staat te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 januari 1992;

149

II. subsidiair te vernietigen, althans nietig te verklaren de overeenkomst d.d. 7 oktober 1986, daarbij door vernietiging geheel haar werking te ontzeggen, met veroordeling van Ruinemans tot hetgeen primair is gevorderd; III. meer subsidiair de overeenkomst in dier voege (als in de exploit van dagvaarding gerelateerd) te wijzigen.

Ruinemans heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden. Na een tussenvonnis van 24 februari 1993, waarbij de Rechtbank een inlichtingencomparitie van partijen heeft gelast, en na een tussenvonnis van 22 september 1993, waarbij de Rechtbank de zaak naar de rol verwezen heeft teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over haar voornemen een deskundige te benoemen, heeft zij bij tussenvonnis van 22 december 1993 een deskundigenonderzoek gelast. Na deskundigenbericht heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 28 september 1994 de vorderingen van Heijmeijer afgewezen. Tegen de vonnissen van de Rechtbank van 22 september 1993, 22 december 1993 en van 28 september 1994 heeft Heijmeijer hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij tussenarrest van 20 februari 1996 heeft het Hof Heijmeijer bewijslevering opgedragen en bij tussenarrest van 21 januari 1997 beide partijen tot bewijslevering toegelaten. Na op 17 april 1997 en 31 oktober 1997 gehouden enquêtes en na een tussenarrest van 7 juli 1998, waarbij de zaak door het Hof naar de rol is verwezen voor een akteverzoek aan de zijde van Heijmeijer, heeft Heijmeijer een vordering bij het Hof ingediend tot veroordeling van Ruinemans tot vergoeding van 75% van onderzoeksen saneringskosten van het onderhavige geval van bodemverontreiniging, nader vast te stellen in een schadestaatprocedure. Vervolgens heeft het Hof bij tussenarrest van 9 maart 1999 een comparitie van partijen gelast en bij eindarrest van 9 november 1999 het vonnis van de Rechtbank te Almelo van 28 september 1994 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Ruinemans veroordeeld tot betaling aan Heijmeijer van een bedrag van ƒ 257 835, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 november 1999, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot vernietiging van het bestreden eindarrest met verwijzing van de zaak naar het Hof te Den Bosch en met veroordeling van Heijmeijer in de proceskosten. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Op grond van een koopovereenkomst tussen partijen heeft Ruinemans op 7 oktober 1986 aan Heijmeijer voor de prijs van ƒ 515 670 geleverd een garage/winkelpand met

150

aanhorigheden, ondergrond en bijbehorend terrein aan de Hogelandsingel 49 te Enschede. ii. Ruinemans had de onroerende zaak voordien in eigendom verkregen door overschrijving ten hypotheekkantore op 22 november 1972 van een notariële transportakte verleden tussen Esso Nederland BV als verkoopster en Ruinemans als koopster. Deze akte bevat het volgende kettingbeding: 'Koopster verplicht zich tegenover verkoopster, gedurende twintig jaar na heden, in het verkochte geen motorbrandstoffen tegen een lagere prijs, dan de algemeen geldende en door de grote maatschappijen gehanteerde prijzen, te verkopen.' iii. In de ten overstaan van mr. Timmers, notaris ter standplaats Enschede, op 7 oktober 1986 tussen partijen opgemaakte transportakte betreffende voormelde onroerende zaak wordt aan Heijmeijer eveneens opgelegd voornoemd kettingbeding, waarvan de tekst letterlijk in de transportakte wordt opgenomen. iv. In de transportakte van 7 oktober 1986 is tevens opgenomen dat ten behoeve van genoemde onroerende zaak en ten laste van belendende percelen, onder andere, de volgende erfdienstbaarheid is gevestigd: 'Die van weg, onder meer ten dienste van onderhoud, herstel en vullen van de sub 2 te noemen tanks, tevens omvattende de verplichting van de eigenaar van het lijdende erf om de nodige ruimte te laten voor het gemakkelijk manoeuvreren van de tot een en ander benodigde vervoermiddelen om te komen en te gaan van en naar het verkooppunt van Esso, gelegen op het heersend erf, voor tankwagens, vrachtwagens, alle soorten auto's, motoren, scooters, bromfietsen en personen, die van en naar dat verkooppunt willen komen en gaan.' v. Uit een in het najaar van 1991 in opdracht van Heijmeijer ingesteld indicatief bodemonderzoek — uitgevoerd door Tauw Infra Consult BV — blijkt dat de bodem van het perceel aan de Hogelandsingel 49 is vervuild. vi. Bij brief van 22 januari 1992 heeft Heijmeijer Ruinemans aansprakelijk gesteld voor de door hem te lijden schade ten gevolge van de verontreiniging, met aanzegging van de wettelijke rente.

3.2 Heijmeijer vordert primair Ruinemans te veroordelen de door Heijmeijer als gevolg van de verontreiniging van de bodem van het bedrijfspand geleden schade — nader op te maken bij staat — te vergoeden. Heijmeijer stelt daartoe dat Ruinemans door een pand met vervuilde grond te leveren bij de nakoming van de koopovereenkomst wanprestatie heeft gepleegd. Subsidiair vordert Heijmeijer de koopovereenkomst wegens bedrog dan wel dwaling te vernietigen, aan de vernietiging met toepassing van art. 3:53art. 3:53 BW haar werking te ontzeggen en Ruinemans te veroordelen te voldoen aan het primair gevorderde. Meer subsidiair vordert Heijmeijer de koopovereenkomst met toepassing van art. 6:230art. 6:230 BW aldus te wijzigen dat op Ruinemans de verplichting komt te rusten aan Heijmeijer de door deze als gevolg van de bodemvervuiling geleden schade — nader op te maken bij staat — te vergoeden. 3.3 Na twee tussenvonnissen te hebben gewezen, heeft de Rechtbank bij een derde tussenvonnis een deskundigenonderzoek gelast. Nadat het deskundigenrapport op 29 april 1994 was uitgebracht, heeft de Rechtbank in haar eindvonnis de vorderingen van Heijmeijer afgewezen.

151

3.4 Heijmeijer heeft hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 20 februari 1996 heeft het Hof Heijmeijer opgedragen te bewijzen dat Ruinemans op grond van de in haar branche aanwezige kennis in 1986 op de hoogte was of had moeten zijn van de (aanmerkelijke) kans op bodemverontreiniging van het verkochte perceel. Bij tussenarrest van 21 januari 1997 heeft het Hof overwogen dat Heijmeijer ter voldoening aan voormelde bewijsopdracht een onderzoek heeft doen instellen door het Instituut voor Milieuvraagstukken van de Vrije Universiteit te Amsterdam en dat het resultaat van dat onderzoek is neergelegd in een rapport van 20 augustus 1996 dat door Heijmeijer in het geding is gebracht. Het Hof heeft voorts overwogen dat een dergelijk rapport niet de bewijskracht van een door de rechter bevolen deskundigenbericht heeft en heeft Heijmeijer toegelaten tot het leveren van verder bewijs zoals aangegeven in het tussenarrest van 20 februari 1996 en op proceseconomische gronden Ruinemans reeds toegelaten tot het bewijs, dat Heijmeijer wist althans redelijkerwijze kon weten dat het onderhavige perceel in enigerlei mate was verontreinigd. Bij tussenarrest van 7 juli 1998 heeft het Hof beide partijen geslaagd geacht in het hun opgedragen bewijs (rov. 2.10). Het Hof heeft in dit arrest voorts de primaire vordering van Heijmeijer wegens wanprestatie afgewezen omdat uit getuigenverklaringen blijkt dat het risico van bodemvervuiling aan beide partijen is ontgaan, althans dat geen van beide partijen dit onderwerp uitdrukkelijk ter sprake heeft gebracht, en de koper in 1986 zonder andersluidende informatie van de verkoper niet ervan mocht uitgaan dat het ontbreken van bodemverontreiniging (impliciet of stilzwijgend) contractueel was bedongen (rov. 2.11). Het Hof heeft eveneens de op bedrog gebaseerde vordering van Heijmeijer afgewezen, aangezien voor de toewijzing van deze vordering onvoldoende feiten zijn gesteld (rov. 2.12). Het Hof heeft ten slotte in rov. 2.13 geoordeeld dat sprake is van wederzijdse dwaling van Ruinemans en Heijmeijer, nu beide partijen zijn uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling, namelijk dat de grond bij het bedrijfspand niet was verontreinigd. Het Hof vervolgt in rov. 2.13: 'In de gegeven omstandigheden speelt een belangrijke rol dat beide partijen de mogelijkheid van verontreiniging onder ogen hadden kunnen zien, maar dat niet hebben gedaan. Daarin vindt het hof voorshands reden aan te nemen dat de dwaling niet voor rekening van de koper behoort te blijven. Anderzijds zou het evenzeer tot een onredelijk resultaat leiden daaruit de gevolgtrekking te laten voortvloeien dat de dwaling geheel voor rekening van de verkoper komt. Dan zou de koper onbillijk worden bevoordeeld. Op de voet van het bepaalde in de artikelen 3:53artikelen 3:53, 6:230 lid 26:230 lid 2, 6:2486:248 en 6:2586:258 BW — welke bepalingen beginselen inhouden die ook in een geval als het onderhavige tot gelding kunnen komen (HR 28 november 1997, RvdW 1997, 241RvdW 1997, 241(NJ 1998, 659(NJ 1998, 659; red.)) — behoort de overeenkomst tussen partijen in dier voege aangepast te worden dat de nadelige gevolgen van de bodemverontreiniging voor rekening komen van beide partijen, zij het in een nader te bepalen verhouding. De stellingen en vorderingen van Heijmeijer impliceren dat hij een dergelijke vorm van schadevergoeding — zij het niet als eerste keus — wenst. Nu het processueel debat daarover niet is gevoerd zal het hof beide partijen de gelegenheid geven zich over een en ander uit te laten.' Bij tussenarrest van 9 maart 1999 heeft het Hof, na in rov. 2.1 te hebben geoordeeld dat het in de hiervoor geciteerde rov. 2.13 van het arrest van 7 juli 1998 onmiskenbaar en zonder voorbehoud heeft beslist dat aan de vereisten voor dwaling is voldaan, een inlichtingen- en schikkingscomparitie gelast. Gelet op de ter voorbereiding van deze comparitie in rov. 2.4 gestelde vragen waren de inlichtingen, die het Hof wilde

152

verkrijgen, onder meer erop gericht om vast te stellen hoe groot het nadeel was dat Heijmeijer leed door de bodemverontreiniging. Bij eindarrest van 9 november 1999 heeft het Hof het eindvonnis van de Rechtbank vernietigd en Ruinemans veroordeeld aan Heijmeijer de helft van de koopprijs, te weten ƒ 257 835, te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dit eindarrest. Het Hof heeft daartoe in rov. 2.1 overwogen dat beide partijen ter comparitie het Hof hebben verzocht — kennelijk op de voet van art. 6:230 lid 2art. 6:230 lid 2 BW — over te gaan tot vaststelling van het bedrag dat Ruinemans zal moeten bijdragen in het nadeel dat Heijmeijer lijdt bij instandhouding van de overeenkomst. In rov. 2.3 heeft het Hof overwogen dat het nadeel dat Heijmeijer als gevolg van de instandhouding van de koopovereenkomst zou kunnen lijden, bestaat in een belemmering van nieuwbouw ter plaatse, het risico dat het bedrijfspand moeilijker van de hand kan worden gedaan en het risico dat de grond/het grondwater geheel of gedeeltelijk verplicht zal moeten worden gesaneerd. In rov. 2.4 heeft het Hof geoordeeld dat bij het thans bekende, zeer terughoudende overheidsbeleid een gedwongen sanering niet erg waarschijnlijk is, alsmede dat de belemmering van nieuwbouw blijkbaar vooralsnog geen werkelijk probleem is, nu Heijmeijer geen concreet voornemen tot vervanging van de bestaande bebouwing heeft geuit. Het Hof vervolgt: '2.5. Volledig wegnemen van dat nadeel zou alleen bereikt kunnen worden door een sanering van bodem en grondwater. De kosten daarvan zijn in 1994 aanvankelijk en zeer globaal op ƒ 1 600 000 begroot. Een nadere, meer specifieke begroting met eventuele goedkopere saneringsvarianten ontbreekt, zulks ondanks het daartoe strekkende advies van Grontmij bij brief van 13 april 1999. 2.6. Het hof neemt voorts in aanmerking dat Heijmeijer geen ontbinding van de koopovereenkomst heeft gevorderd, vernietiging slechts heeft gevorderd met ontzegging van de werking daarvan en voorts geweigerd heeft aan ontbinding van de koopovereenkomst met wederzijds goedvinden waartoe Ruinemans zich bereid heeft verklaard, medewerking te verlenen. Het hof verbindt hieraan de conclusie dat Heijmeijer het economisch belang van de belemmering van nieuwbouw alsook de onder 2.3 vermelde risico's niet erg hoog inschat, in ieder geval niet of niet veel hoger dan de door hem betaalde koopsom ad ƒ 515 670. 2.7. Onder die omstandigheden moet een bijdrage van Ruinemans in Heijmeijer nadeel die die koopprijs te boven zou gaan als volstrekt buitenproportioneel, en dus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, worden beschouwd.'

Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat de koopovereenkomst aldus moet worden aangepast dat Ruinemans aan Heijmeijer een bijdrage betaalt ter gedeeltelijke dekking van de in 2.3 van hetzelfde arrest bedoelde waardevermindering en risico's. Bij de bepaling van de hoogte van de bijdrage dient voorts rekening te worden gehouden met de niet geringe kosten van nieuw bodemonderzoek bij (voorgenomen) verkoop of nieuwbouw. Daarnaast komt bij de bepaling van de omvang van de bijdrage, nu beide partijen dwaalden, verevening in aanmerking van de inmiddels door hen in verband met de gebleken bodemverontreiniging gemaakte kosten van bodemonderzoek en juridische bijstand (rov. 2.8).

153

3.5 Onderdeel 1 van het middel strekt ten betoge dat het Hof in rov. 2.13 van zijn tussenarrest van 7 juli 1998 en in rov. 2.1 van het tussenarrest van 9 maart 1999 ten onrechte althans niet gemotiveerd heeft geoordeeld dat is voldaan aan de — voor een geslaagd beroep op dwaling geldende — voorwaarde dat Heijmeijer bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Het onderdeel voert daartoe aan dat het Hof niet de vragen omtrent de mate van bodemverontreiniging en de noodzaak van bodemsanering heeft onderzocht, terwijl toch Ruinemans heeft bestreden dat het niet verontreinigd zijn van de grond voor Heijmeijer essentieel was bij het aangaan van de koopovereenkomst, dat Ruinemans heeft bestreden dat de bodem in relevante mate verontreinigd is en dat zij heeft gesteld dat Heijmeijer geen enkele belemmering in het voorziene gebruik van het onroerend goed heeft ondervonden. Het Hof heeft in rov. 2.13 van het arrest van 7 juli 1998 kennelijk geoordeeld, dat voldoende aannemelijk is dat de bodemverontreiniging dusdanig ernstig was en de sanering zo duur, dat als partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst daarvan op de hoogte waren geweest, zij deze niet of op andere voorwaarden zouden hebben gesloten. Het Hof heeft bij dit oordeel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en voorts zijn oordeel gebaseerd op afwegingen en waarderingen welke zijn voorbehouden aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt. Dit oordeel is in het licht van de stukken van het geding en het daaruit blijkende debat van partijen niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt derhalve. 3.6 Onderdeel 2 klaagt dat het Hof in rov. 2.2 van zijn eindarrest, waarin het oordeelt dat het perceel 'behept is met ernstige verontreiniging van bodem en grondwater', heeft verzuimd te motiveren waarom het de verontreiniging als ernstig aanmerkt. Het bestreden oordeel is in sterke mate verweven met waarderingen van feitelijke aard en is, gelet op de in het geding gebrachte rapporten, niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. De klacht faalt derhalve. 3.7 Onderdeel 3 klaagt in de eerste plaats dat het Hof — in rov. 2.13 van zijn tussenarrest van 7 juli 1998, in zijn tussenarrest van 9 maart 1999 en in zijn eindarrest — de koopovereenkomst heeft gewijzigd zonder te onderzoeken of partijen een koopovereenkomst, zij het onder andere voorwaarden zouden hebben gesloten als zij ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst een juiste voorstelling van zaken hadden gehad. De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag nu het Hof in genoemde rov. 2.13 en genoemde arresten zulks wel heeft onderzocht. Het Hof heeft immers overwogen — zie hiervoor onder 3.4 — dat beide partijen het Hof hebben verzocht over te gaan tot vaststelling van het bedrag dat Ruinemans in het nadeel van Heijmeijer moet bijdragen en het heeft vervolgens onderzocht op welke voorwaarden partijen de koopovereenkomst zouden hebben gesloten, indien zij bij het aangaan van de koopovereenkomst een juiste voorstelling omtrent de bodemverontreiniging zouden hebben gehad. Daarbij heeft het Hof betrokken de hoogte van de saneringskosten, het nadeel van de sterke verontreiniging van de bodem voor Heijmeijer, de negatieve invloed van die verontreiniging op de verkoopbaarheid van het bedrijfspand en het op Heijmeijer drukkende risico dat hem in de toekomst van overheidswege saneringsverplichtingen kunnen worden opgelegd.

154

3.8 Het onderdeel klaagt voorts dat het oordeel van het Hof, dat de koopovereenkomst zich leent voor wijziging op grond van art. 6:230art. 6:230 BW, onbegrijpelijk is, nu de dwaling het aangaan van de overeenkomst zelf betreft en niet slechts de condities waarop deze is gesloten. Het is, aldus de klacht, hoogst onaannemelijk dat Heijmeijer, gezien zijn stellingen, bereid zou zijn geweest een prijs voor het bedrijfspand te betalen die overeenstemt met de (markt)waarde daarvan. Deze klacht faalt eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu Heijmeijer, de tot vernietiging bevoegde partij, instandhouding van de overeenkomst wenste mét aanpassing van de koopprijs. 3.9 Onderdeel 4 is met een rechts- en motiveringsklacht gericht tegen rov. 2.5 van het eindarrest. Volgens het onderdeel is onaannemelijk dat Ruinemans de koopovereenkomst zou hebben gesloten als zij de kosten van sanering van bodem en grondwater zou hebben moeten dragen. Het onderdeel faalt eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het Hof immers niet tot uitgangspunt heeft genomen dat het nadeel waarin Ruinemans zou moeten bijdragen bestaat in het bedrag van de begrote kosten van sanering van bodem en grondwater. 3.10 Onderdeel 5 klaagt dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel in rov. 2.6 van het eindarrest dat Heijmeijer het economisch belang van de belemmering van nieuwbouw alsook de in rov. 2.3 van dat arrest vermelde risico's niet veel hoger inschat dan de door hem betaalde koopsom van ƒ 515 670. In deze rov. 2.6 heeft het Hof in aanmerking genomen dat Heijmeijer geen ontbinding van de koopovereenkomst heeft gevorderd doch vernietiging heeft gevraagd met ontzegging van de werking daaraan en voorts heeft geweigerd aan ontbinding van de koopovereenkomst met wederzijds goedvinden medewerking te verlenen. Het Hof heeft vervolgens geconcludeerd dat Heijmeijer het economisch belang van de belemmering van de nieuwbouw alsook de onder 2.3 van het eindarrest vermelde risico's in ieder geval niet veel hoger inschat dan de door hem betaalde koopsom van ƒ 515 670. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. 3.11 Onderdeel 6 klaagt in de eerste plaats dat het Hof ten onrechte heeft verzuimd te toetsen of aannemelijk is dat Ruinemans destijds een overeenkomst met Heijmeijer zou zijn aangegaan overeenkomstig de door het Hof gewijzigde condities, dat wil zeggen voor de door het Hof gewijzigde koopprijs. Subsidiair klaagt het onderdeel dat de beslissing van het Hof onvoldoende is gemotiveerd omdat niet blijkt of het Hof deze maatstaf heeft aangelegd, althans op welke gronden het voorbedoelde vraag in bevestigende zin heeft beantwoord. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag omdat het Hof in de rov. 2.1– 2.9 van het eindarrest heeft onderzocht welke overeenkomst partijen zouden hebben gesloten als zij toentertijd van de bodemvervuiling op de hoogte waren geweest. 3.12 Onderdeel 7 strekt in de eerste plaats ten betoge dat indien sprake is van wederzijdse dwaling en de rechter de overeenkomst niet vernietigt maar wijzigt, het nadeel in beginsel bij helfte over beide partijen moet worden verdeeld. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het Hof onjuist is voor zover het deze rechtsregel niet heeft toegepast.

155

De klacht gaat uit van een opvatting die in haar algemeenheid geen steun vindt in het recht en faalt derhalve. Nu de subsidiaire klacht van onderdeel 7 op de vorige klacht voortbouwt, deelt zij het lot daarvan. Het onderdeel klaagt ten slotte dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom het aan Ruinemans een grotere bijdrage in het te verdelen nadeel oplegt dan het nadeel dat het Hof voor rekening van Heijmeijer laat. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het Hof in rov. 2.8 van zijn eindarrest heeft uiteengezet op grond waarvan het tot de door Ruinemans te betalen bijdrage is gekomen. 3.13 Onderdeel 8 is gericht tegen rov. 2.9 van het eindarrest. Het onderdeel klaagt dat de halvering van de koopprijs rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is gelet op de omvangrijke verdiensten die het onroerend goed voor Heijmeijer heeft opgeleverd en nog steeds oplevert, gelet op de ernst van de risico's die Heijmeijer loopt en gelet op de visie van Heijmeijer zelf op die risico's. Onderdeel 9 klaagt dat rechtens onjuist is dat het Hof bij zijn oordeel omtrent de vraag welke aanpassing aangewezen is, de door elk van partijen gemaakte kosten van bodemonderzoek en/of de kosten van juridische bijstand in aanmerking heeft genomen. Uit rov. 2.13 van het tussenarrest van 7 juli 1998 volgt dat het Hof op de voet van de art. 3:53art. 3:53, 6:230 lid 26:230 lid 2, 6:2486:248 en 6:2586:258 BW de overeenkomst tussen partijen in dier voege heeft aangepast dat de nadelige gevolgen voor rekening komen van beide partijen. Gelet op deze artikelen, gelezen in onderling verband en samenhang, (vgl. het ook door het Hof in zijn hiervoor in 3.4 aangehaalde rov. 2.13 vermelde arrest van de Hoge Raad van 28 november 1997, nr. 16 437, NJ 1998, 659)NJ 1998, 659) heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de koopprijs te halveren en daarbij mede de kosten van bodemonderzoek en van juridische bijstand in aanmerking te nemen. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk noch behoefde het nadere motivering. De klachten van onderdeel 8 en 9 falen derhalve. 3.14 Onderdeel 10 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het Hof heeft nagelaten te toetsen of Heijmeijer en Ruinemans inderdaad ƒ 100 000 respectievelijk ƒ 50 000 hebben uitgegeven aan juridische bijstand en/of bodemonderzoek. Bij gelegenheid van de in het hoger beroep gehouden comparitie heeft Heijmeijer gesteld ƒ 100 000 aan kosten te hebben gemaakt en Ruinemans ƒ 50 000. Deze bedragen zijn door partijen over en weer niet betwist. Het Hof hoefde dus geen nader onderzoek te doen naar de juistheid van de bedragen. De klacht faalt derhalve. 3.15 Onderdeel 11 bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof in rov. 2.9 van het eindarrest dat Ruinemans de wettelijke rente over de door haar te betalen bijdrage verschuldigd is vanaf de datum van het arrest, nu, aldus de klacht, Ruinemans niet vanaf die datum in verzuim is, respectievelijk kan zijn met deze betaling. Gelet op het constitutieve karakter van het bestreden arrest ligt in het arrest van het Hof besloten dat het bedrag van de wettelijke rente terstond opeisbaar is. Het Hof heeft bij

156

het bestreden oordeel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting noch is dit oordeel onbegrijpelijk. Het arrest behoefde op dit onderdeel ook geen nadere motivering.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Ruinemans in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Heijmeijer begroot op € 885,87 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

ConclusieNaar bovenNaar boven ConclusieA-G mr. Bakels 1. Feiten en procesverloop 1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof op juiste en begrijpelijke wijze een tussen partijen onder invloed van wederzijdse dwaling gesloten koopovereenkomst heeft aangepast op voet van art. 6:230 lid 2art. 6:230 lid 2 BW. 1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. a. Op 21 november 1972 kocht Holding H. Ruinemans (hierna: Ruinemans) van Esso een garage/winkelpand met aanhorigheden, ondergrond en bijbehorend terrein aan de Hogelandsingel 49 te Enschede (hierna: het bedrijfspand). Op dat moment was naast het bedrijfspand een tapijtwinkel — die ook in augustus 1973 al bestond — van B.J.A.C.M. Heijmeijer (hierna: Heijmeijer) gevestigd.[1][1] b. Op grond van een tussen Ruinemans en Heijmeijer gesloten overeenkomst (hierna: de koopovereenkomst) heeft Ruinemans het bedrijfspand voor een prijs van ƒ 515 760 aan Heijmeijer verkocht en dit op 7 oktober 1986 aan hem geleverd. Heijmeijer heeft daarin na de koop enige jaren een tapijthandel gedreven. c. De transportakte[2][2] door de overschijving waarvan Ruinemans op 22 november 1972 het bedrijfspand in eigendom heeft verkregen, bevat het volgende kettingbeding: '1. Koopster verplicht zich tegenover verkoopster, gedurende twintig jaar na heden, in het verkochte geen motorbrandstoffen tegen een lagere prijs, dan de algemeen geldende en door de grote maatschappijen gehanteerde prijzen, te verkopen.'

d. Dit kettingbeding is letterlijk overgenomen in de op 7 oktober 1986 tussen Ruinemans en Heijmeijer met het oog op de overdracht van het bedrijfspand opgemaakte transportakte.[3][3] e. In de onder (c) en (d) genoemde transportakten is tevens opgenomen dat ten behoeve van het bedrijfspand en ten laste van belendende percelen onder meer de volgende erfdienstbaarheid is gevestigd:

157

'1. die van weg, onder meer ten dienste van onderhoud, herstel en vullen van de sub 2 te noemen tanks, tevens omvattende de verplichting van de eigenaar van het lijdende erf om de nodige ruimte te laten voor het gemakkelijk manoeuvreren van de tot een en ander benodigde vervoermiddelen om te komen en te gaan van en naar het verkooppunt van Esso, gelegen op het heersend erf, voor tankwagens, vrachtwagens, alle soorten auto's, motoren, scooters, bromfietsen en personen, die van en naar dat verkooppunt willen komen of gaan.'

f. In opdracht van Heijmeijer heeft TAUW Infra Consult BV op 6 november 1991 een indicatief onderzoek uitgevoerd in de bodem onder het bedrijfspand. De resultaten van dit onderzoek zijn opgenomen in een acht pagina's tellend rapport met bijlagen van november 1991.[4][4] In dit rapport wordt onder meer het volgende geconcludeerd. De grond bij de brandstoftanks en de voormalige garage is licht verontreinigd met minerale olie. In de bodem onder de voormalige garage zijn cadmium, EOX en PAK(10) aangetroffen. Het grondwater is ter hoogte van de brandstoftanks (sterk) verontreinigd met concentraties kwik, lood, EOX, aromaten en 1,2-dichloorethaan. Bij de olie-analyse van zowel grond als grondwater zijn vluchtige koolwaterstoffracties aangetoond. g. Bij brief van 22 januari 1992[5][5] heeft Heijmeijer Ruinemans aansprakelijk gesteld voor de door hem als gevolg van de verontreiniging te lijden schade, met aanzegging van de wettelijke rente. h. Grontmij heeft in opdracht van Heijmeijer op 21–23 en 29 november 1994 een aanvullend onderzoek in de bodem onder het bedrijfspand verricht. De resultaten van dit onderzoek zijn weergegeven in een veertien pagina's tellend rapport met bijlagen van 13 december 1994.[6][6] Aan het slot van dit rapport wordt o.m. geconcludeerd: I. dat een sterke olieverontreiniging in het grondwater is aangetroffen, die — naar kan worden aangenomen — zich tevens onder het pand van nr. 49 (en mogelijk aangrenzende panden) bevindt en zich in stroomafwaartse (=westelijke) richting minimaal tot 10 meter en mogelijk zelfs tot 50 à 100 m uitstrekt. Het grondwater is plaatselijk eveneens licht tot sterk verontreinigd met vluchtige gechloreerde koolwaterstoffen en lood. II. dat de grond bij het voormalige pompeiland sterk verontreinigd is met minerale olie en vluchtige aromaten. Omdat direct voor de werkplaats nog een sterke olieverontreiniging in de grond is aangetroffen, wordt aangenomen dat de verontreiniging tevens onder het pand van nr. 49 (en mogelijk aangrenzende panden) aanwezig is. III. Er is sprake van een saneringsnoodzaak omdat de interventiewaarden voor minerale olie en aromaten worden overschreden en het bodemvolume met verontreinigde grond groter is dan 25 m3 en met verontreinigd grondwater groter is dan 100 m3. Op de locatie is daarom sprake van een geval van ernstige bodemverontreiniging op grond van de Wet BodembeschermingWet Bodembescherming. Er bestaat met betrekking tot de verontreiniging een risico voor verdere verspreiding in het grondwater, permeatie door de drinkwaterleidingen (PVC) en uitdamping in kruipruimten. Aanbevolen wordt om nader onderzoek te verrichten naar de omvang van de verontreinigingen, waarbij de risico's voor de mens en het milieu exacter kunnen worden bepaald.

158

i. In een begeleidende brief[7][7] van 13 december 1994 van A. Karssen van Grontmij Overijssel aan Heijmeijer bij het in 1.2(h) bedoelde rapport wordt het volgende vermeld: 'Zoals in het rapport vermeld staat is de bodem in de directe omgeving van het voormalige tankstation verontreinigd met olie en aromaten. Op basis van de op dit moment bekende gegevens wordt de hoeveelheid verontreinigde grond geschat op circa 2400 m3, waarvan een gedeelte onder het pand (en mogelijk aangrenzende panden) aanwezig is. Het bodemvolume met verontreinigd grondwater wordt geschat op circa 21 000 m3. Voor het nemen van saneringsmaatregelen kan worden gekozen voor een totale verwijdering van de verontreiniging. Voor een volledige verwijdering van de verontreiniging, hetgeen het saneren van bovengenoemde locatie tot de streefwaarde betekent (zoals genoemd in de Saneringsregeling van de Wet BodemBeschermingWet BodemBescherming), worden op basis van de beperkte gegevens die op dit moment beschikbaar zijn in het bovengenoemde rapport, de kosten globaal geraamd op circa ƒ 1 600 000 excl. BTW. Hierbij wordt er nogmaals op gewezen dat er te weinig gegevens beschikbaar zijn om deze kosten nauwkeurig te berekenen. Bij beschouwing van het aangegeven bedrag moet hiermee rekening worden gehouden.'

1.3 Tegen deze achtergrond heeft Heijmeijer de onderhavige procedure tegen Ruinemans aanhangig gemaakt bij de rechtbank Almelo. Daarin heeft Heijmeijer primair gevorderd Ruinemans te veroordelen de door Heijmeijer als gevolg van de verontreiniging van de bodem van het bedrijfspand geleden schade — nader op te maken bij staat — te vergoeden. Heijmeijer heeft daartoe in de kern gesteld, dat Ruinemans door een pand met vervuilde grond te leveren, bij de nakoming van de koopovereenkomst wanprestatie heeft gepleegd. Subsidiair heeft Heijmeijer gevorderd de koopovereenkomst wegens bedrog dan wel dwaling te vernietigen, aan de vernietiging met toepassing van art. 3:53art. 3:53 BW haar werking te ontzeggen en Ruinemans te veroordelen te voldoen aan het primair gevorderde. Meer subsidiair heeft Heijmeijer gevorderd de koopovereenkomst met toepassing van art. 6:230art. 6:230 BW aldus te wijzigen dat op Ruinemans de verplichting komt te rusten aan Heijmeijer de door deze als gevolg van de bodemvervuiling geleden schade — nader op te maken bij staat — te vergoeden. Ruinemans heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 1.4 Bij tussenvonnis van 24 februari 1993 heeft de rechtbank een comparitie gelast. Na de comparitie heeft Heijmeijer in repliek het onder 1.2(f) bedoelde rapport als productie overgelegd en aangevoerd, dat Ruinemans ook aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, aangezien zij toerekenbaar een ernstig vervuilde zaak in het verkeer heeft gebracht. 1.5 Na een verder tussenvonnis van 22 september 1993 heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 22 december 1993 een deskundigenonderzoek gelast. Zij heeft aan de deskundigen de volgende vragen ter beantwoording voorgelegd: a. Is de aard en omvang van het in 1.2(f) bedoelde rapport beschreven verontreiniging een bij een garagebedrijf annex tankstation redelijkerwijs te verwachten verontreiniging? Indien vraag a. ontkennend wordt beantwoord:

159

b. In hoeverre is de aard en omvang van de in het in 1.2(f) genoemde rapport beschreven verontreiniging een bij een garagebedrijf annex tankstation redelijkerwijs te verwachten verontreiniging? c. Welke extra saneringsmaatregelen zijn noodzakelijk ten gevolge van de onder b. beschreven verontreiniging die is aan te merken als een niet redelijkerwijs te verwachten verontreiniging? d. Welke extra kosten brengen de onder c. beschreven maatregelen mee ten opzichte van de kosten die moeten worden gemaakt bij een garagebedrijf annex tankstation met een verontreiniging die redelijkerwijs bij een garagebedrijf annex tankstation te verwachten is?

1.6 De deskundigen hebben in een door hen opgemaakt rapport van 29 april 1994 onder meer het volgende opgemerkt: i. Bij het in 1.2(f) bedoelde bodemonderzoek zijn in de vaste bodem lichte verontreinigingen gemeten. Het grondwater blijkt (zeer) sterk verontreinigd met vluchtige aromaten en minerale olie. De overeenkomstige C-waarden worden tot factoren 10.000 overschreden. Hiernaast zijn in het grondwater overschrijdingen van de C-waarde gemeten voor lood, EOX en 1,2-dichloorethaan. Het gehalte aan kwik overschrijdt de Bwaarde. Gezien het indicatieve karakter van het onderzoek bestaat nog geen beeld van verspreiding van de verontreiniging naar de omgeving. ii. Bij koppeling van de onderzoeksresultaten aan de bekende historische informatie blijkt het volgende: De concentraties van de in het grondwater aanwezige stoffen zijn aanmerkelijk hoger dan datgene wat kan oplossen in het grondwater. De aanwezigheid van kwik, EOX en 1,2-dichloorethaan laten zich vooralsnog niet verklaren, omdat de aanwezigheid van deze verontreinigende stoffen moeilijk valt te verenigen met de op het bedrijfspand in het verleden verrichte activiteiten. iii. Aangezien op vraag 1a van de rechtbank inzake de verwachtingsmaatstaf geen helder antwoord kan worden gegeven, wordt op de vragen 1b, 1c en 1d verder niet ingegaan. Met betrekking tot vraag 1a kan niet meer worden vermeld dan hetgeen onder (i) en (ii) is vermeld, omdat â&#x20AC;&#x201D; onduidelijk is of bij de beantwoording moet worden gekeken naar de op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst geldende opvattingen of dat dient te worden uitgegaan van de huidige maatstaven; â&#x20AC;&#x201D; de benadering van de verwachtingsmaatstaf voor bodemverontreiniging een moeilijk toepasbaar instrument is. Het ontstaan van bodemverontreiniging is namelijk in belangrijke mate afhankelijk van de ter plaatse verrichte activiteiten en de nauwgezetheid waarmee deze zijn verricht. Bij garagebedrijven met tankstation is in het merendeel van de gevallen sprake van bodemverontreiniging in een niet nader aan te geven mate en omvang. Gezien deze kennis, gecombineerd met de conclusie dat een drijflaag bemonsterd is, wekken de resultaten geen bijzondere verbazing (behoudens de eerder genoemde opmerking over de aanwezigheid van kwik, EOX en 1,2 dichloorethaan).

160

iv. In 1986 vond bij transacties over het algemeen geen bodemonderzoek plaats. Bodemonderzoeken zijn pas vanaf 1989/1990 echt gangbaar geworden. 1.7 Bij eindvonnis van 28 september 1994 heeft de rechtbank de vorderingen van Heijmeijer afgewezen. 1.8 Heijmeijer heeft tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem. 1.9 Na memoriewisseling en pleidooi heeft het hof bij tussenarrest van 20 februari 1996 Heijmeijer opgedragen te bewijzen, dat Ruinemans op grond van de in haar branche aanwezige kennis in 1986 op de hoogte was of had moeten zijn van de (aanmerkelijke) kans op bodemverontreiniging van het bedrijfspand. 1.10 Na aktewisseling heeft het hof bij tussenarrest van 21 januari 1997 Heijmeijer toegelaten tot het leveren van nader bewijs zoals bedoeld in het tussenarrest van 20 februari 1996 en spoedshalve tevens aan Ruinemans opgedragen te bewijzen, dat Heijmeijer wist althans redelijkerwijze kon weten dat de bodem van het bedrijfspand in enigerlei mate was verontreinigd. 1.11 Na enquĂŞte en nieuwe memoriewisseling heeft het hof bij tussenarrest van 7 juli 1998 beide partijen geslaagd geacht in het hun opgedragen bewijs. Voorts heeft het hof in dit tussenarrest a. de primaire vordering van Heijmeijer tot schadevergoeding wegens wanprestatie afgewezen omdat uit getuigenverklaringen blijkt dat het risico van bodemverontreiniging aan beide partijen is ontgaan en de koper van een bedrijfspand in 1986 niet ervan mocht uitgaan dat de afwezigheid van bodemverontreiniging stilzwijgend contractueel was bedongen (rov. 2.11); b. de op bedrog gebaseerde vordering van Heijmeijer afgewezen, aangezien voor de toewijzing van deze vordering onvoldoende feiten zijn gesteld (rov. 2.12); c. geoordeeld dat er sprake is van wederzijdse dwaling van Ruinemans en Heijmeijer, nu beide partijen zijn uitgegaan van dezelfde onjuiste voorstelling, namelijk dat de grond bij het bedrijfspand niet was verontreinigd. Nu in de gegeven omstandigheden beide partijen de mogelijkheid van verontreiniging onder ogen hadden kunnen zien, maar zulks niet hebben gedaan, dienen de gevolgen van deze dwaling niet volledig voor rekening van de koper te worden gelaten en is het evenzeer onredelijk dat deze geheel voor rekening van de verkoper komt, omdat dan de koper onbillijk zou worden bevoordeeld. Op voet van het bepaalde in de artt. 3:53artt. 3:53, 6:230 lid 26:230 lid 2, 6:2486:248 en 6:2586:258 BW behoort de koopovereenkomst in dier voege te worden aangepast dat de nadelige gevolgen van de bodemverontreiniging voor rekening dienen te komen van beide partijen in een nader te bepalen verhouding. Nu zulks in het processueel debat nog niet aan de orde is gekomen, worden beide partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten (rov. 2.13).

1.12 Na aktewisseling heeft het hof bij tussenarrest van 9 maart 1999 een inlichtingen/schikkingscomparitie gelast. De inlichtingen die het hof wilde verkrijgen, waren klaarblijkelijk erop gericht om vast te stellen hoe groot het nadeel was dat Heijmeijer leed door de bodemverontreiniging.

161

Ter comparitie hebben beide partijen het hof verzocht vast te stellen tot welk bedrag Ruinemans in het nadeel van Heijmeijer zal moeten bijdragen. 1.13 Na comparitie heeft het hof bij eindarrest van 9 november 1999 het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en Ruinemans veroordeeld aan Heijmeijer de helft van de koopprijs, te weten een bedrag van Ć&#x2019; 257 835 te betalen, met wettelijke rente vanaf datum arrest. Daartoe heeft het hof i. overwogen dat het nadeel dat Heijmeijer als gevolg van de instandhouding van de koopovereenkomst zou kunnen lijden, bestaat in een belemmering van nieuwbouw ter plaatse, het risico dat het bedrijfspand moeilijker van de hand kan worden gedaan en het risico dat de grond/het grondwater geheel of gedeeltelijk gesaneerd moet worden (rov. 2.3); ii. geoordeeld dat de koopovereenkomst aldus moet worden aangepast, dat Ruinemans aan Heijmeijer een bijdrage betaalt ter gedeeltelijke dekking van de onder (i) bedoelde waardevermindering en risico's. Bij de bepaling van de hoogte van de bijdrage dient voorts rekening te worden gehouden met de niet geringe kosten van nieuw bodemonderzoek bij (voorgenomen) verkoop of nieuwbouw. Daarnaast komt bij de bepaling van de omvang van de bijdrage, nu beide partijen dwaalden, verevening van de inmiddels door hen in verband met de gebleken bodemverontreiniging gemaakte kosten van bodemonderzoek en juridische bijstand in aanmerking (rov. 2.8â&#x20AC;&#x201C;2.9).

1.14 Tegen de arresten van het hof van 7 juli 1998, 9 maart 1999 en 9 november 1999 heeft Ruinemans op de laatst mogelijke dag[8][8] cassatieberoep ingesteld. Heijmeijer heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak door hun advocaten schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van Ruinemans is gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 De onderhavige zaak is in zoverre een vervolg op de veelbesproken zaak Luycks/Kroonenberg[9][9], dat toen in de kern de vraag aan de orde was of de rechter een tussen partijen gesloten overeenkomst bij een niet-verdisconteerde wijziging van omstandigheden, die tevens wederzijdse dwaling opleverde, mocht wijzigen. In de onderhavige procedure komt de (vervolg)vraag aan de orde aan de hand van welke maatstaven die wijziging tot stand moet worden gebracht. 2.2 Wat het hof in onze zaak heeft gedaan, komt in de kern erop neer dat het de koopprijs van het bedrijfspand ruim dertien jaar na dato heeft gehalveerd op grond van een toentertijd al aanwezige bodemverontreiniging waarvan de koper op het moment van de beslissing nog geen concreet nadeel had ondervonden. Dat is een nogal spectaculaire beslissing. 2.3 In de zaak Luycks/Kroonenberg was aan de orde dat de verkoper van verontreinigde grond een bepaalde wijze van sanering met een bepaald resultaat had gegarandeerd. Deze garantie was gebaseerd op deskundigenrapporten, die achteraf onjuist bleken te zijn. Na verloop van tijd staakte de verkoper de verdere sanering van het terrein. De koper vorderde daarop in rechte schadevergoeding wegens wanprestatie van de verkoper. Laatstgenoemde verlangde in reconventie vernietiging van de

162

koopovereenkomst wegens dwaling. De rechtbank achter dit beroep op dwaling gegrond, zodat de koopovereenkomst moest worden vernietigd. In hoger beroep oordeelde het hof hierover echter in zoverre anders, dat de overeenkomst niet moest worden vernietigd, maar — op grond van wederzijdse dwaling — moest worden aangepast, mede in aanmerking genomen dat op het verkochte terrein inmiddels aanzienlijke bouwactiviteiten hadden plaatsgevonden. In dat verband verwees het hof naar de artikelen 6:230artikelen 6:230, 6:2486:248 en 6:2586:258 BW. De Hoge Raad verwierp het daartegen gerichte cassatieberoep. Hij overwoog daartoe dat het hof 'terecht in de eerste plaats (heeft) gewezen op art. 6:230 lid 2art. 6:230 lid 2 BW (…).' Hij vervolgde dat het hof 'hieraan een verwijzing naar de artikelen 6:248 en 6:258 (heeft) toegevoegd, kennelijk en terecht ervan uitgaande dat ook dit laatste artikel een grondslag voor wijziging van de gevolgen van een overeenkomst biedt, met name in het door het hof vermelde geval van onvoorziene omstandigheden, en dat bij dit alles mede de in art. 6:248 vervatte maatstaven een belangrijke rol spelen.' 2.4 In deze overweging ligt mijns inziens de vingerwijzing besloten dat de rechter die op grond van wederzijdse dwaling een overeenkomst of de rechtsgevolgen daarvan wijzigt, niet alleen naar art. 6:230art. 6:230 BW zelf dient te kijken, maar zijn bevoegdheid tot wijziging mede dient toe te passen in het licht van andere wijzigingbevoegdheden die de wet aan de rechter geeft (coördinatie van rechtsnormen). De achtergrond van deze overweging is dat de bevoegdheden tot wijziging, die de rechter in Boek 6 BW zijn gegeven (en die hij daarnaast aan titel 3.2 en aan een reeks bijzondere bepalingen kan ontlenen) vérstrekkend zijn. Bovendien zijn zij telkens geformuleerd met behulp van open normen. Ten slotte maken zij tot op zekere hoogte inbreuk op de rechtszekerheid. Als complement daarvan is het wenselijk zoveel mogelijk structuur aan te brengen in de wijze waarop de rechter daarvan gebruik maakt, zulks in het belang van de voorspelbaarheid van de rechterlijke beslissing. In dit licht is het belang van de onderhavige zaak daarin gelegen, dat de Hoge Raad voor het eerst een oordeel dient te vellen over de vraag of de feitenrechter zijn bevoegdheid tot wijziging van een op zichzelf vernietigbare overeenkomst, rechtens juist en goed gemotiveerd heeft toegepast. Zoals nog zal blijken komt deze kwestie met name bij de beoordeling van de onderdelen 8 en 9 aan de orde. Maar laten wij bij het begin beginnen. 2.5 Onderdeel 1 strekt ten betoge dat het hof in rov. 2.13 van zijn tussenarrest van 7 juli 1998 en en rov. 2.1 van het tussenarrest van 9 maart 1999 ten onrechte/onbegrijpelijkerwijze heeft aangenomen, dat is voldaan aan de — voor een geslaagd beroep op dwaling geldende — voorwaarde, dat Heijmeijer bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten. Het onderdeel voert daartoe aan dat het hof heeft nagelaten de in rov. 3.3 van zijn tussenarrest van 20 februari 1996 bedoelde vragen omtrent de mate van bodemverontreiniging en de noodzaak van bodemsanering in zijn oordeel te betrekken. Deze vragen hadden door het hof beantwoord dienen te worden, nu Ruinemans heeft bestreden (i) dat het voor Heijmeijer bij het aangaan van de koopovereenkomst essentieel was dat de grond niet verontreinigd was en (ii) dat de bodem in relevante mate verontreinigd was. Voorts heeft hij gesteld (iii) dat Heijmeijer geen belemmering door de verontreiniging in het voorziene gebruik van het bedrijfspand heeft ondervonden.

163

2.6 Naar mijn mening stuit het onderdeel al af op art. 407 lid 2art. 407 lid 2 Rv omdat daarin niet de vindplaatsen in de processtukken worden vermeld van de zojuist onder (i)—(iii) weergegeven stellingen. Maar als het onderdeel wél zou worden behandeld, verdient het geen beter lot. Het hof heeft in rov. 3.3 van zijn tussenarrest van 20 februari 1996 het volgende overwogen: 'Volgens Heijmeijer heeft hij niet gekregen wat hij op grond van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst mocht verwachten. De geleverde grond is immers verontreinigd met minerale oliën, vluchtige aromaten, lood en vluchtige koolwaterstoffen. In welke mate dat het geval is en in hoeverre sanering van de bodem noodzakelijk is, kan thans (nog) in het midden blijven.' 2.7 Het oordeel van het hof moet worden bezien in het licht van de onder 1.2(f) en (h) en 1.6 genoemde rapporten en de onder 1.2(i) bedoelde brief. In zijn overwegingen ligt besloten dat het hof op grond van de inhoud van deze stukken heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat de bodemverontreiniging dusdanig ernstig was en de sanering daarvan zo duur, dat als partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst daarvan op de hoogte waren geweest, zij deze niet of op andere voorwaarden zouden hebben gesloten. Het hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat Heijmeijer door die bodemvervuiling werd belemmerd in zijn gebruiksmogelijkheden van het pand. Dit oordeel kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst, aangezien het hier gaat om een oordeel dat is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.[10][10] Het is in de gegeven omstandigheden niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt. 2.8 Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.2 van het eindarrest, dat het bedrijfspand 'behept is met ernstige verontreiniging van bodem en grondwater' en klaagt dat het hof heeft verzuimd te motiveren waarom het de verontreiniging van het bedrijfspand als ernstig aanmerkt. 2.9 Het onderdeel is tot mislukken gedoemd. Zoals bij de bespreking van onderdeel 1 ten overvloede werd opgemerkt, is het oordeel van het hof dat de bodem van het bedrijfspand ernstig is verontreinigd, klaarblijkelijk gebaseerd op de onder 1.2(f) en (h) en 1.6 genoemde rapporten en de onder 1.2(i) bedoelde brief. Dit oordeel kan door zijn verwevenheid met overwegingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst en is ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd. 2.10 Onderdeel 3 strekt allereerst ten betoge dat het hof ten onrechte in rov. 2.13 van zijn tussenarrest van 7 juli 1998, in zijn tussenarrest van 9 maart 1999 en in zijn eindarrest de overeenkomst heeft gewijzigd, zonder te onderzoeken of partijen de (gewijzigde) koopovereenkomst zouden hebben gesloten als zij ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst een juiste voorstelling van zaken hadden gehad. Zulks blijkt volgens het onderdeel in elk geval uit de rov. 2.5–2.7 van het eindarrest, die als volgt luiden: '2.5. Volledig wegnemen van dat nadeel[11][11] zou alleen bereikt kunnen worden door een sanering van bodem en grondwater. De kosten daarvan zijn in 1994 aanvankelijk en zeer globaal op ƒ 1 600 000 begroot. Een nadere, meer specifieke begroting met eventuele goedkopere saneringsvarianten ontbreekt, zulks ondanks het daartoe strekkende advies van Grontmij bij brief van 13 april 1999.

164

2.6. Het hof neemt voorts in aanmerking dat Heijmeijer geen ontbinding van de koopovereenkomst heeft gevorderd, vernietiging slechts heeft gevorderd met ontzegging van de werking daarvan en voorts geweigerd heeft aan ontbinding van de koopovereenkomst met wederzijds goedvinden waartoe Ruinemans zich bereid heeft verklaard, medewerking te verlenen. Het hof verbindt hieraan de conclusie dat Heijmeijer het economisch belang van de belemmering van nieuwbouw alsook de onder 2.3 vermelde risico's niet erg hoog inschat, in ieder geval niet of niet veel hoger dan de door hem betaalde koopsom ad ƒ 515 670. 2.7. Onder die omstandigheden moet een bijdrage van Ruinemans in Heijmeijer's nadeel die die koopprijs te boven zou gaan als volstrekt buitenproportioneel, en dus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, worden beschouwd.'

2.11 In rov. 2.1 van zijn eindarrest heeft het hof overwogen dat beide partijen hebben verzocht met (kennelijke) toepassing van art. 6:230 lid 2art. 6:230 lid 2 BW over te gaan tot de vaststelling van het bedrag dat Ruinemans in het nadeel van Heijmeijer moet bijdragen. Voorts overwoog het hof dat het bij de aanpassing van de overeenkomst tevens art. 6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 BW zal toepassen. In de daarop volgende rechtsoverwegingen heeft het hof een afweging gemaakt waarin het de eigenschappen van het bedrijfspand en de gerechtvaardigde belangen van partijen heeft betrokken. Vervolgens heeft het hof getracht zoveel mogelijk te reconstrueren op welke voorwaarden partijen de koopovereenkomst zouden hebben gesloten, indien zij bij het aangaan van de koopovereenkomst een juiste voorstelling omtrent de bodemverontreiniging hadden gehad.[12][12] 2.12 Het hof heeft in die afweging betrokken de hoogte van de saneringskosten, het nadeel van de sterk verontreinigde bodem voor Heijmeijer, de negatieve invloed van die verontreiniging op de verkoopbaarheid van het bedrijfspand en het op Heijmeijer drukkende risico dat hem in de toekomst van overheidswege saneringsverplichtingen kunnen worden opgelegd. Op grond van deze afweging is het hof in zijn rov. 2.9 tot de conclusie gekomen dat de overeenkomst in dier voege dient te worden aangepast, dat Heijmeijer slechts de helft van de oorspronkelijke koopprijs aan Ruinemans is verschuldigd. 2.13 Het hof heeft dus wél onderzocht of partijen de overeenkomst ook zouden hebben gesloten — zij het onder andere, door het hof geconcretiseerde, voorwaarden — als zij ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst een juiste voorstelling van zaken hadden gehad. Daarom faalt de klacht bij gemis aan feitelijke grondslag. 2.14 Het onderdeel bevat voorts de klacht dat 's hofs oordeel dat de koopovereenkomst zich leent voor wijziging op grond van art. 6:230art. 6:230 BW, onbegrijpelijk is, nu het gezien de aard van de zaak en de stellingen van beide partijen hoogst onaannemelijk is, dat Heijmeijer bereid zou zijn geweest een prijs voor het bedrijfspand te betalen die overeenstemt met de (markt)waarde daarvan. Er is volgens het onderdeel sprake van een — in de terminologie van Hijma[13][13]— 'alomvattend nadeel', nu de dwaling het aangaan van de overeenkomst zelf betreft en niet slechts de condities waarop deze is gesloten. 2.15 Hiermee wordt het volgende bedoeld. Onderscheid moet worden gemaakt tussen gevallen waarin het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de

165

overeenkomst lijdt bestaat uit de gelding van die overeenkomst zelf (alomvattend nadeel) en gevallen waarin dat nadeel kleeft aan een bepaald beding of verbintenis uit die overeenkomst (localiseerbaar nadeel). Een voorbeeld van het eerste is dat iemand onder invloed van bijvoorbeeld wederzijdse dwaling een zaak verkoopt die hij bij een juiste voorstelling had willen behouden; een voorbeeld van het laatste is dat de verkoper onder invloed van die onjuiste voorstelling een te lage prijs bedingt of de koper een te hoge prijs aanvaardt. Als het nadeel 'alomvattend' is, bestaat geen aanleiding tot wijziging van de overeenkomst en is vernietiging de enige zinvolle mogelijkheid. Slechts in gevallen van localiseerbaar nadeel kan de rechter gebruik maken van zijn bevoegdheid tot wijziging. 2.16 Het onderdeel stelt dat in het onderhavige geval sprake is van een alomvattend nadeel, zodat de rechter niet aan enigerlei wijziging van de overeenkomst mocht toekomen. Het doet daartoe een beroep op de volgende door partijen gestelde omstandigheden van het geval. Heijmeijer heeft bij akte betoogd dat 75% van de schade van ƒ 1 600 000 ten laste van Ruinemans moest komen en subsidiair verwijzing naar de staatprocedure verzocht. Ruinemans heeft evenwel erop gewezen dat dit neerkomt op betaling door hem van ƒ 1 200 000 aan Heijmeijer. Dit is ongerijmd, mede gelet op de hoogte van de koopprijs. Ruinemans acht het zelfs onredelijk dat zij welk bedrag dan ook zou moeten betalen, gezien het aanzienlijke profijt dat het bedrijfspand aan Heijmeijer heeft opgeleverd en (door verhuur) nog steeds oplevert. Heijmeijer heeft daarmee de koopprijs van ƒ 515 000 allang terugverdiend. Ten slotte heeft Ruinemans gesteld dat de koopovereenkomst niet zou zijn gesloten als het voor Heijmeijer essentieel was geweest, dat de bodem niet was verontreinigd. 2.17 Naar mijn mening loopt deze klacht stuk op het feit dat uit de opstelling van Heijmeijer, die het verlangen tot wijziging van de overeenkomst aan de rechter heeft voorgelegd, volgt dat naar zijn oordeel niet sprake is van een alomvattend nadeel. De tot vernietiging bevoegde partij, Heijmeijer, wenst immers instandhouding van de overeenkomst. Maar hij wil wél een aanpassing van de koopprijs. Het standpunt van de wederpartij Ruinemans dat aanpassing in het concrete geval onmogelijk is gezien de omvang van de door Heijmeijer verlangde korting, die de koopprijs ruimschoots overstijgt, betekent om voormelde reden niet dat van een 'alomvattend nadeel' in vorenbedoelde zin sprake is. Het betekent slechts dat Heijmeijer overvraagt omdat geen redelijk denkend mens op de gedachte kan komen dat Ruinemans het bedrijfspand aan Heijmeijer cadeau had moeten doen, met een bonus van bijna 7 ton toe. Gegeven het verlangen van Heijmeijer tot wijziging van de koopprijs en de daarvoor aangevoerde argumenten, staat het de rechter echter vrij binnen de grenzen van dit verzoek een prijsreductie met een (aanzienlijk) lager bedrag tot stand brengen, zulks met inachtneming van alle omstandigheden van het geval en in het licht van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die de verhouding tussen partijen beheersen. 2.18 Met onderdeel 4 voert Ruinemans aan dat het hof, blijkens rov. 2.5 van zijn eindarrest, heeft gemeend dat als wijziging ter opheffing van het nadeel van Heijmeijer in aanmerking zou kunnen komen de kosten van sanering van bodem en grondwater. Volgens het onderdeel is dat rechtens onjuist omdat onaannemelijk is dat Ruinemans de koopovereenkomst zou hebben gesloten als daarmee inderdaad rekening moest worden gehouden. Indien het hof deze rechtsopvatting wél was toegedaan, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

166

2.19 Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop — zij het, zoals hierna zal blijken, in mijn ogen ten overvloede — dat de door het onderdeel verdedigde opvatting op steun in de literatuur kan bogen. Hijma heeft in het kader van zijn onder 2.14–15 aangehaalde onderscheiding tussen alomvattend en localiseerbaar nadeel, de rechter gewaarschuwd van zijn bevoegdheid tot wijziging in het laatste geval een zeer terughoudend gebruik te maken (zoals gezegd bestaat deze bevoegdheid in het eerste geval in het geheel niet): 'Gezien het feit dat het in deze situaties evenwel aan de wederpartij vrijstaat om een wijzigingsvoorstel te doen en daarmee aan vernietiging te ontkomen zal het, indien deze mogelijkheid onbenut is gebleven, veelal twijfelachtig zijn of een rechterlijk ingrijpen nog wel jegens beide betrokkenen gerechtvaardigd mag heten. Verzoekt de vernietigingsbevoegde daar om, dan staat enerzijds vast dat hij ook door vernietiging zijn benadeling kan ontgaan, en anderzijds dat de wederpartij geen reden ziet om op een andere uitkomst aan te sturen. De rechter zal dan mijns inziens niet te snel mogen besluiten de aanpassing toch aan de wederpartij op te leggen: voor de ecartering van het nadeel van de vernietigingsbevoegde is reeds de vernietiging voorhanden, en de wederpartij heeft deze uitkomst kennelijk liever dan enigerlei bijstelling. (…) De rechter zal dit gegeven dienen mee te wegen, en daarom niet te licht tot toepassing van art. 3:54 lid 2 of 6:230 lid 2 mogen overgaan. De door de besproken artikelleden aan de rechter geboden beslissingsvrijheid (…) zal derhalve met grote terughoudendheid dienen te worden gehanteerd.'[14][14] 2.20 Tegen deze achtergrond hebben sommige auteurs[15][15] verdedigd dat als grens aan de rechterlijke bevoegdheid tot wijziging redelijkerwijs heeft te gelden de overeenkomst die partijen zouden hebben gesloten als zij een juiste voorstelling van zaken zouden hebben gehad ('hypothetische overeenkomst'). Peletier[16][16], op wie Ruinemans zich met name beroept, zegt het zo: 'Het nadeel van de dwalende kan echter alleen worden weggenomen, voorzover dat binnen de kaders van de gesloten overeenkomst mogelijk is.' 2.21 Deze opvatting, die niet op dat de wettekst of de — uiterst lapidaire — toelichting van art. 6:230art. 6:230 BW is gebaseerd, heeft kennelijk tot (onuitgesproken) achtergrond dat de rechter bij deze wijziging is gebonden aan de grenzen van art. 3:42art. 3:42 BW (conversie).[17][17] Bij die opvatting kunnen vraagtekens worden geplaatst. De bij constitutief vonnis tot stand te brengen wijziging is immers geen specialis van de conversie. Voorts leidt het criterium tot ficties die beter kunnen worden vermeden. Omdat partijen nu eenmaal niet op de hoogte waren van hun wederzijdse dwaling, valt ook niet met voldoende precisie te reconstrueren wat zij zouden hebben gedaan als dat anders was geweest. Natuurlijk kan men dit ondervangen door hun wil te objectiveren in die zin, dat als zodanig heeft te gelden wat redelijk handelende mensen onder dergelijke omstandigheden zouden zijn overeengekomen. Maar in ons rechtssysteem — en niet alleen in het onze[18][18]— wordt de 'maatmens' geconstrueerd vanuit het perspectief van de rechter, zodat het beter is om de rechter openlijk de bevoegdheid tot wijziging te geven, waaraan men dan de eis kan stellen dat hij de concrete wijziging nauwkeurig en controleerbaar verantwoordt.

167

De maatstaf van de 'hypothetische overeenkomst' is verder ongewenst omdat het gaat om een omstandigheid waarover partijen bij contractsluiting geen juiste voorstelling hadden. M.i. dient de rechter die de contractband in stand wil laten, te streven naar een nieuw evenwicht, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Hiertoe behoren in elk geval de inhoud van het feitelijk gesloten contract, het concrete wilsgebrek, de aard daarvan en de aard en omvang van het nadeel, al welke factoren nauwkeurig in de beslissing moeten worden aangegeven en verantwoord. De mogelijkheid bestaat dat dit nieuwe evenwicht door één van partijen niet zou zijn gewild als hij toentertijd met volledige kennis van zaken had gecontracteerd. Dat is een omstandigheid die de rechter dient mee te wegen bij zijn oordeel of hij de rechtsgevolgen van de overeenkomst zal wijzigen. Maar die omstandigheid is m.i. niet beslissend. Dat is reeds niet het geval omdat deze eis ook niet wordt gesteld aan het wijzigingsvoorstel van art. 6:230 lid 1 BW: de mogelijkheid bestaat dat dit voorstel, als het in onderhandelingsfase was gedaan, door de dwalende zou zijn afgewezen, terwijl het toch het nadeel dat hij bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft. Waarom zou dan bij toepassing van art. 6:230 lid 2art. 6:230 lid 2 BW de maatstaf van de hypothetische overeenkomst moeten gelden? Voorzover deze maatstaf is bedoeld om tegemoet te komen aan de terughoudendheid waartoe Hijma heeft opgeroepen[19][19], valt ten slotte op te merken dat deze koppeling niet dwingend is: het is mogelijk een overeenkomst tot buiten de kaders van de hypothetische partijwil te wijzigen en daarbij toch terughoudendheid te betrachten. 2.22 Er is onvoldoende reden het vorenstaande verder uit te werken omdat onderdeel 4 naar mijn mening geen doel treft bij gemis aan feitelijke grondslag. De enkele vermelding door het hof dat de kosten van sanering in 1994 'aanvankelijk en zeer globaal' op ƒ 1 600 000 zijn begroot, betekent nog niet dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat die kosten inderdaad dit bedrag belopen, laat staan dat het dit bedrag ten volle tot uitgangspunt van zijn redenering zou hebben genomen. Dat zou inderdaad onjuist zijn geweest omdat het nadeel dat Heijmeijer door instandhouding van de koopovereenkomst zou leiden, niet gelijk is aan de volledige geschatte saneringskosten. Nog daargelaten dat deze schatting klaarblijkelijk verre van nauwkeurig is, is het immers lang niet zeker of het ooit tot een sanering zal komen. Bovendien heeft Heijmeijer geen concrete plannen tot nieuwbouw of verkoop gesteld. In een dergelijk geval dient de rechter de schade die de koper door de aanwezigheid van de vervuiling lijdt, te begroten of te schatten (art. 6:97art. 6:97 BW). Het risico van een toekomstige saneringsplicht dient te worden afgewikkeld langs de weg van art. 6:105 lid 1art. 6:105 lid 1 BW (de begroting van nog niet ingetreden schade kan worden uitgesteld of na afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat geschieden). Langs deze weg kan tevens, voorzover dit redelijk is[20][20], door overeenkomstige toepassing van art. 6:100art. 6:100 BW verrekening plaatsvinden van het voordeel dat de koper van de koop heeft doordat hij, zoals tussen partijen vaststaat, het bedrijfspand op profijtelijke voorwaarden aan een derde heeft verhuurd. 2.23 Met onderdeel 5 brengt Ruinemans naar voren dat de in rov. 2.6 van het eindarrest door het hof gelegde relatie met de hoogte van de koopsom, onbegrijpelijk is. 2.24 In de bestreden overweging heeft het hof uit het feit dat Heijmeijer geen ontbinding van de koopovereenkomst heeft gevorderd, dat hij heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen aan een minnelijke ontbinding van de koop en dat hij ook geen vernietiging daarvan wenst maar wijziging van de koopprijs, afgeleid dat Heijmeijer de in rov. 2.3

168

opgesomde nadelen die hij door de bodemvervuiling lijdt, niet (veel hoger) inschat dan de koopsom. Het gaat hier om een geenszins onbegrijpelijke schakel in de redenering die het hof heeft gevolgd om, met als uitgangspunt de (niet gepreciseerde) omvang van het totale nadeel, de koopsom uiteindelijk te halveren. Het onderdeel mislukt. 2.25 Onderdeel 6 betoogt primair dat het hof zich ten onrechte niet de vraag heeft gesteld of het aannemelijk is dat Ruinemans met Heijmeijer zou hebben gecontracteerd tegen de door het hof gewijzigde koopprijs. 2.26 Naar mijn mening kan het onderdeel geen doel treffen omdat het hof, zoals uiteengezet in 2.11–2.13 van deze conclusie, nu juist wél heeft gereconstrueerd welke overeenkomst partijen zouden hebben gesloten als zij toentertijd van de bodemvervuiling op de hoogte waren geweest. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag. Ten overvloede kan daaraan worden toegevoegd dat de maatstaf van de hypothetische overeenkomst naar mijn mening beter niet kan worden aanvaard om de in 2.21 van deze conclusie genoemde redenen. 2.27 Het onderdeel betoogt subsidiair dat het bestreden arrest mank gaat aan een motiveringsgebrek omdat niet blijkt dat het hof deze maatstaf heeft aangelegd, althans op welke gronden het van oordeel is dat de gewijzigde koopprijs binnen het raam blijft van de hypothetische overeenkomst. 2.28 Omdat het bestreden eindarrest geen misverstand erover laat bestaan dat de maatstaf van de hypothetische overeenkomst — wat daarvan verder zij — wél is gehanteerd, mist ook deze klacht naar mijn oordeel feitelijke grondslag. 2.29 Onderdeel 7 bevat een drietal klachten. Het stelt primair dat als sprake is van wederzijdse dwaling en de rechter de overeenkomst niet vernietigt maar wijzigt, het nadeel in beginsel bij helfte over beide partijen dient te worden verdeeld. Voorzover het hof deze regel niet heeft toegepast, is zijn beslissing onjuist. 2.30 Het onderdeel wordt toegelicht met een verwijzing naar een artikel van Nieuwenhuis.[21][21] Deze auteur heeft als eerste voorgesteld om in het geval van wederzijdse dwaling het contractuele evenwicht te herstellen door de tegenvaller gelijkelijk over beide partijen te verdelen. Bij deze opvatting heeft Peletier zich aangesloten.[22][22] Ten gunste van dit uitgangspunt kan worden aangevoerd dat, nu beide partijen dwaalden, het op het eerste gezicht onredelijk voorkomt het risico voor het daardoor teweeggebrachte nadeel meer op de één dan op de ander te leggen. Daartegen kan, naar het mij voorkomt, echter worden aangevoerd dat dit nadeel uit zeer uiteenlopende posten kan bestaan die op zichzelf nu juist wél meer in risicosfeer van de ene partij kunnen liggen dan in die van de andere. Ook ik acht toepassing van dit uitgangspunt bevredigend als een verkochte zaak een bepaald gebrek heeft waarvan geen van beide partijen op de hoogte was en dat uitsluitend tot uiting komt in een geringere waarde van de zaak. Maar wat als, bijvoorbeeld, het nadeel (mede) bestaat in investeringen die de koper in de zaak heeft gedaan welke, door het gebrek, geheel of gedeeltelijk hun waarde verliezen? In beginsel zal de verkoper part noch deel hebben aan deze investeringsbeslissing; het ligt dan voor de hand het nadeel te beschouwen als behorend tot de risicosfeer van de koper. Een voorbeeld dat tevens een variant is op het onderhavige geval en de Luycks-casus, is dat iemand een bouwterrein koopt dat achteraf

169

veel ernstiger blijkt te zijn verontreinigd dan beide partijen toentertijd aan de hand van deskundigenrapporten aannamen. Inmiddels heeft de koper aanzienlijke bouwactiviteiten op het terrein doen verrichten. Omdat de verontreiniging een ernstig gevaar voor de volksgezondheid blijkt op te leveren, is de waarde van het gebouwde op nihil te stellen, zoniet negatief in verband met de sloopkosten. Onder deze omstandigheden staat het de rechter m.i. niet vrij op verzoek van de koper de gevolgen van de overeenkomst in die zin te wijzigen, dat het nadeel dat de koper bij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst lijdt, over beide partijen wordt verdeeld. Hoewel er zeker gevallen zijn waarin het voorstel bruikbaar is, meen ik dat het in zijn algemeenheid te ongenuanceerd is. De primaire klacht van het onderdeel faalt daarom, zodat in het midden kan blijven welk uitgangspunt het hof tot het zijne heeft gemaakt. 2.31 Onderdeel 7 klaagt subsidiair dat 's hofs oordeel omtrent de verdeling van het nadeel dat Heijmeijer bij instandhouding van de overeenkomst zou lijden, onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof niet heeft aangegeven in welke verhouding het dit nadeel over partijen heeft verdeeld. 2.32 Voorzover deze klacht voortbouwt op de zojuist besproken primaire klacht van het onderdeel, moet zij in het lot daarvan delen. Voorzover het hier om een zelfstandige klacht gaat, kan deze geen doel treffen omdat zij is gebaseerd op een niet bestaande rechtsregel, zodat de daarop geënte motiveringseisen niet aan het arrest mogen worden gesteld. 2.33 Het onderdeel klaagt meer subsidiair dat het hof had moeten motiveren waarom het aan Ruinemans een grotere bijdrage in het te verdelen nadeel oplegt dan aan Heijmeijer. 2.34 Deze klacht kan reeds geen doel treffen omdat zij feitelijke grondslag mist, nu het hof de koopprijs heeft gehalveerd. 2.35 Onderdeel 8 is gericht tegen rov. 9 van het eindarrest. Het voert in de kern aan dat de halvering van de koopprijs onbegrijpelijk is in het licht van (a) het omvangrijke profijt dat het bedrijfspand voor Heijmeijer heeft opgeleverd en nog steeds oplevert, (b) de ernst van de risico's die Heijmeijer loopt en (c) de visie van Heijmeijer zelf op die risico's. 2.36 Over dit onderdeel kan men aarzelen omdat het hof de reden waarom de koopprijs moet worden gehalveerd, naar mijn mening inderdaad nogal oppervlakkig heeft gemotiveerd. Dienaangaande kan enerzijds worden opgemerkt dat het hier gaat om verdeling van het nadeel dat Heijmeijer lijdt en niet om een berekening van zijn schade, nu het hof heeft geoordeeld dat van een tekortkoming geen sprake is. Deze verdeling heeft een discretionair karakter en betreft mede risico's die zich wellicht nooit (ten laste van Heijmeijer) zullen verwezenlijken, zodat zij moeten worden geschat. Anderzijds brengt de onder 2.4 van deze conclusie aangestipte wenselijkheid van coördinatie van rechtsnormen, als men deze serieus neemt, mee dat er aanleiding is serieuze eisen te stellen aan de wijze waarop de rechter de uitoefening van zijn bevoegdheid motiveert. Deze bevoegdheid heeft immers een zekere verwantschap[23][23] met — en kan onder omstandigheden zelfs samenlopen met — conversie, schadevergoeding wegens tekortkoming (al heeft het hof in het onderhavige geval geen tekortkoming aanwezig geacht), gedeeltelijke ontbinding in de zin van een

170

prijskorting (evenredig aan de mate waarin de prestatie van de verkoper tenachter bleef bij hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten) en niet in de overeenkomst verdisconteerde omstandigheden op grond waarvan de wederpartij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten. De toepassing van elk van deze rechtsfiguren vergt een zorgvuldige motivering, waarvoor in het onderhavige geval temeer aanleiding is gezien de door de rechter in acht te nemen terughoudendheid. 2.37 Bekijkt men de posten die het hof in aanmerking heeft genomen en waarover het onderdeel klaagt, nauwkeuriger, dan valt daarover het volgende te zeggen. Ad (a). Is het redelijk verrekening toe te passen van het voordeel dat de koper van de koop heeft doordat hij het bedrijfspand op profijtelijke voorwaarden aan een derde heeft verhuurd? Een argument om dit niet redelijk te achten is dat ingevolge art. 6:206art. 6:206 BW de artikelen 3:120artikelen 3:120 BW e.v. van overeenkomstige toepassing zijn met betrekking tot onder meer hetgeen daarin is bepaald omtrent de afgifte van vruchten. De opbrengst van verhuur van het bedrijfspand aan derden moet als (burgerlijke) vrucht daarvan worden aangemerkt. Volgens art. 3:120 lid 1art. 3:120 lid 1 BW komt deze toe aan de bezitter te goeder trouw. Nu in het onderhavige geval sprake was van wederzijdse dwaling, zou deze regeling meebrengen dat de koper deze vruchten na vernietiging van de koopovereenkomst niet behoeft af te staan, zodat zij ook niet door (een analogie met) voordeelstoerekening zouden mogen worden betrokken in de omvang van de gewijzigde verbintenis van de verkoper. Daartegenover kan men stellen dat, omdat de vernietiging van de koopovereenkomst nu juist wordt voorkomen, art. 3:120 lid 1art. 3:120 lid 1 BW niet zonder meer van (overeenkomstige) toepassing is. Hieraan valt toe te voegen dat de Hoge Raad in het arrest Luycks/Kroonenberg de nadruk erop heeft gelegd dat de redelijkheid en billijkheid bij het bepalen van (de omvang van) de gewijzigde verbintenis in hoge mate van belang zijn. En voordeelstoerekening is rechtstreeks op deze maatstaven gebaseerd. Onder deze omstandigheden lag het mijns inziens toch op de weg van Heijmeijer om met andere argumenten dan dat de huuropbrengsten er nu eenmaal waren, in de feitelijke instanties specifiek te motiveren waarom deze opbrengsten in het onderhavige geval analoog aan art. 6:100art. 6:100 BW moeten worden meegewogen bij de wijziging van de overeenkomst. Hij heeft dat niet gedaan. 2.38 Ad (b) en (c). De motiveringsplicht van de rechter ten aanzien van deze omstandigheden houdt naar mijn mening gelijke pas met het dienaangaande gevoerde partijdebat. Het dossier van de feitelijke aanleg bevat dienaangaande weinig of niets. 2.39 Onder deze omstandigheden ben ik, met name gelet op het partijdebat zoals dat in de feitelijke instanties is gevoerd, van mening dat 's hofs oordeel betreffende deze drie omstandigheden, hoewel mager gemotiveerd, niet onbegrijpelijk kan worden genoemd. Het onderdeel faalt. 2.40 Onderdeel 9 klaagt dat het hof bij de vaststelling van de gewijzigde koopprijs, mede heeft betrokken de verevening van de inmiddels door partijen in verband met gebleken bodemverontreiniging gemaakte kosten van bodemonderzoek en juridische bijstand.

171

2.41 Het gaat hier om gevolgschade. Dwaling rechtvaardigt op zichzelf echter nog geen vordering tot vergoeding van een zodanige schade. Daarvan is pas sprake als de wederpartij van degeen die zich op dwaling beroept, onrechtmatig tegenover deze heeft gehandeld.[24][24] Dit is in onze zaak gesteld noch gebleken. De beslissing van de rechtbank dat Ruinemans niet onrechtmatig tegenover Heijmeijer heeft gehandeld door het bedrijfspand met verontreinigde grond in het verkeer te brengen, is in hoger beroep niet bestreden. In geval van wijziging van de gevolgen van de rechtshandeling in plaats van vernietiging, is deze regel van overeenkomstige toepassing[25][25]: 'Denkbaar is dat de koper (…) nog andere schade lijdt dan de te hoge koopsom; zo kan hij (…) door een gebrek van de zaak schade lijden in zijn overige vermogen, of winst derven omdat hij de zaak niet kan doorverkopen. Zoals hierna in nr. 487 wordt uiteengezet, heeft hij onder omstandigheden recht op vergoeding van zijn schade op grond van onrechtmatige daad, waarbij zijn recht op schadevergoeding is beperkt tot vergoeding van zijn negatieve belang (dus bijv. niet de gederfde winst omvat). Dit wil echter niet zeggen dat het wijzigingsvoorstel pas afdoende is indien het een aanbod bevat tot vergoeding van het gehele negatieve belang. Blijkens art. 6:230 lid 1 moet het voorstel immers betreffen het 'nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt', nadeel derhalve dat door de vernietiging wordt opgeheven. In het gegeven voorbeeld[26][26] is dat het koopprijsverschil, niet de andere schade die de koper ook lijdt indien de overeenkomst vernietigd wordt. Voor de vergoeding van de andere schade is hij op een vordering uit onrechtmatige daad aangewezen. Deze passage, die blijkens zijn formulering betrekking heeft op het wijzigingsvoorstel van art. 6: 230 lid 1, is eveneens van toepassing op de rechterlijke bevoegdheid tot wijziging van art. 6:230 lid 2art. 6:230 lid 2 BW.[27][27] 2.42 Voorzover het hof heeft miskend dat voor een verbintenis tot schadevergoeding bij dwaling slechts ruimte is als de wederpartij van de dwalende onrechtmatig jegens deze heeft gehandeld, is de rechtsklacht dus gegrond. En voorzover het hof deze rechtsregel niet heeft miskend acht ik het zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk welke rol deze overwegingen dan wél spelen bij het bepalen van de omvang van de gewijzigde verbintenis. Het slagen van deze klacht moet tot vernietiging en verwijzing leiden omdat onduidelijk is in welke mate de door het onderdeel met succes bestreden overweging van invloed is geweest op 's hofs beslissing tot halvering van de koopprijs. Niettemin bespreek ik voor de goede orde nog de onderdelen 10 en 11. 2.43 Onderdeel 10 klaagt erover dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft nagelaten te toetsen of Heijmeijer en Ruinemans inderdaad ƒ 100 000 respectievelijk ƒ 50 000 hebben uitgegeven aan juridische bijstand en/of bodemonderzoek, zoals zij ter comparitie van 26 mei 1999 hebben verklaard. 2.44 Ter comparitie hebben Heijmeijer en Ruinemans beiden het standpunt ingenomen de voorkeur te geven aan verdeling van het als gevolg van de dwaling door eerstgenoemde geleden nadeel. Voorts heeft Heijmeijer gesteld ƒ 100 000 aan kosten te hebben gemaakt en Ruinemans ƒ 50 000.

172

Aangezien de omvang van de door Heijmeijer en Ruinemans ter comparitie opgegeven bedragen niet is betwist, hoefde het hof geen nader onderzoek te verrichten naar de juistheid daarvan. De klacht faalt. 2.45 Onderdeel 11 komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen 's hofs beslissing dat het door Ruinemans aan Heijmeijer te betalen bedrag rentedragend is per datum arrest. Het onderdeel acht dit oordeel onjuist omdat Ruinemans onmogelijk vanaf die datum in verzuim kan zijn met de nakoming van zijn betalingsplicht. 2.46 Het onderdeel kan geen doel treffen. De schuldenaar van een geldsom dient de wettelijke rente over dat bedrag te voldoen over de tijd dat hij met de voldoening daarvan in verzuim is geweest (art. 6:119 lid 1art. 6:119 lid 1 BW). In 's hofs constitutieve wijzigingsarrest ligt besloten dat het onderhavige bedrag terstond opeisbaar zal zijn. Daaruit volgt dat ook de toestand van verzuim onmiddellijk intreedt. 's Hofs beslissing past in het stelsel van de wet omdat, als het de rechtsgevolgen van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst niet zou hebben gewijzigd, Ruinemans met terugwerkende kracht tot in beginsel 1986[28][28], in het onderhavige geval beperkt tot 22 januari 1992[29][29], rente verschuldigd zou zijn geweest over de terug te betalen koopprijs. Ruinemans valt dus al een aanzienlijk voordeel ten deel door de verschuiving van laatstgenoemde datum naar die van de uitspraak van het arrest. Het hof heeft voorts bij zijn beslissing, die aansluit bij het in art. 6:83art. 6:83 aanhef en onder b BW geregelde geval, kennelijk mede in aanmerking genomen dat een snelle opeisbaarheid van geldvorderingen in het wettelijk stelsel van belang is geacht in verband met de — ook thans weer enigszins de kop opstekende — geldontwaarding.[30][30] 3. Conclusie Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar het hof Den Bosch. Heijmeijer dient te worden veroordeeld in de proceskosten. Voetnoten [1][1] De in nr. 1.2(a) vermelde feiten zijn door Ruinemans gesteld (CvA nr. 5, 7 en 8) en door Heijmeijer niet weersproken. De onder 1.2(b) en (c) vermelde feiten zijn ontleend aan rov. 1 van het tussenvonnis van de rechtbank Almelo van 22 september 1993. [2][2] Prod. 1 bij CvA. [3][3] Prod. 4 bij CvA. [4][4] Prod. 1 bij CvR. [5][5] Prod. 2 bij CvR. [6][6] Prod. 1 bij MvG. [7][7] Prod. 1 bij MvG. [8][8] De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 9 februari 2000. [9][9] HR 28 november 1997, NJ 1998, 659NJ 1998, 659. Besproken door Abas, WPNR 6308, blz. 221–222; Klik, WPNR 6352, blz. 251 e.v.; M.M. van Rossum, NTBR 1998, blz. 290–295; Wissink, NbBW, 1998, blz. 33–35, Peletier, Rechterlijke vrijheid en partij-

173

autonomie, dissertatie Amsterdam 1999, blz. 73–74, 100 en 190 en Asser/Hartkamp II, 2001, nrs. 336, 341 en 341a. [10][10] Zie recentelijk: HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319NJ 1999, 319; HR 14 juli 2000, RvdW 2000, 174RvdW 2000, 174(NJ 2001, 451(NJ 2001, 451; red.); HR 19 januari 2001, RvdW 2001, 34RvdW 2001, 34(NJ 2001, 524(NJ 2001, 524; red.). Zie ook: Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e druk (1989), nr. 105. [11][11] Het hof doelt hier op het in rov. 2.3 van zijn eindarrest vermelde nadeel dat Heijmeijer als gevolg van het instandhouden van de overeenkomst zou kunnen lijden. [12]12] Hierover onder 2.20 en 2.21 van deze conclusie. [13][13] Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, diss. Leiden, 1988, nr. 4.35 slot. Het onderscheid is overgenomen door een reeks acteurs, aangehaald in Losbl. Verbintenissenrecht (Hesselink); aant. 7.1 bij art. 6: 230. [14][14] Evenzo Hartlief en Tjittes, Wijziging van de koopprijs door de rechter? WPNR 5928, blz. 505 ('slechts in uitzonderingsgevallen').' [15][15] Van Schaick, Wijzigingsbevoegdheden, hoofdstuk 11 van 'Van Nieuw BW naar BW', 1993, blz. 222–224. Impliciet evenzo Castermans, dissertatie blz. 133. [16][16] Rechterlijke vrijheid en partij-autonomie, dissertatie Amsterdam 1999, blz. 40. Zij werkt deze opvatting uit op blz. 61–83. [17][17] Op het verband tussen de artikelen 6:230artikelen 6:230 en 3:423:42 BW is gewezen door de auteurs die worden opgesomd in Losbl. Verbintenissenrecht (Hesselink), aant. 17 bij art. 6:230 BW. [18][18] Een tweetal citaten ontleend aan Lord Denning, The discipline of law, 1979, blz. 98 (over uitleg van overeenkomsten in geval van door partijen niet in hun overeenkomst verdisconteerde omstandigheden en met name over de vraag of de 'reasonable man' daarbij tot maatstaf moet worden genomen): Lord Wright of Durley, Legal essays and addresses, 1939, blz. 259: 'The truth is that the court (…) decides this question in accordance with what seems just and reasonable. The court is in this sense making a contract for the parties — though it is almost blasphemy to say so.' Lord Radcliffe drukte zich nog scherper uit: 'Their actual persons should be allowed to rest in peace. In their place there rises the figure of the fair and reasonable man. And the spokesman of the fair and reasonable man, who represents after all no more than the anthropomorphic conception of justice, is and must be the court itself.' (Davis Contractors Ltd v Fareham Urban District Council (1956), AC 696, 728). [19][19] Zie onder 2.19 van deze conclusie. [20][20] Zie onder 2.37 van deze conclusie. [21][21] Vernietigen, ontbinden of aanpassen; wat is het lot van teleurstellende overeenkomsten? WPNR 1995, 6164–6165, blz. 40–41. [22][22] Diss., blz. 45, 60 en 81. [23][23] Losbl. Verbintenissenrecht (Hesselink), aant. 49 bij art. 6:230 BW en Hammerstein/Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten (1998), Mo

174

[24][24] Asser/Hartkamp 4-II, 2001, nr. 487. [25][25] Asser/Hartkamp 4-II, 2001, nr. 480. [26][26] De koper heeft gedwaald in een eigenschap van de zaak waardoor hij een prijs van Ć&#x2019; 3000 heeft betaald, terwijl de zaak slechts Ć&#x2019; 2000 waard is.' [27][27] Evenzo Asser/Hartkamp 4-II, 2001, nr. 481; anders Castermans, R.M. Themis 1989, blz. 143 e.v. [28][28] Zie onder 1.2(b) van deze conclusie. [29][29] Zie onder 1.2(g) van deze conclusie. [30][30] MvA II bij art. 6:119art. 6:119 BW, Parl. gesch. Boek 6, blz. 473.

175

NJ 2003, 31: Franchiseovereenkomst: verbintenis tot inlichten omtrent de te verwachten omzet/winst?; aard overeenkomst en eisen redelijkheid en bil... Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 25 januari 2002 Magistraten: F.H.J. Mijnssen, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop Zaaknr: C00/118HR Conclusie: A-G Wesseling-van Gent LJN: AD7329 Noot: J.B.M. van der Vranken Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2002:AD7329, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 25 ‑01‑2002; ECLI:NL:PHR:2002:AD7329, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 25‑01‑2002 Wetingang: BW art. 6:162art. 6:162; BW art. 6:170art. 6:170; BW art. 6:171art. 6:171; BW art. 6:172art. 6:172; BW art. 6:228art. 6:228 Brondocument: HR, 25-01-2002, nr C00/118HRHR, 25-01-2002, nr C00/118HR Essentie Franchiseovereenkomst: verbintenis tot inlichten omtrent de te verwachten omzet/winst?; aard overeenkomst en eisen redelijkheid en billijkheid; dwaling; onrechtmatige daad; aansprakelijkheid voor personen. Uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, vloeit niet de algemene regel voort dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting; bijzondere omstandigheden kunnen zodanige verbintenis wel meebrengen maar het bestaan van zodanige omstandigheden heeft het Hof niet vastgesteld. Uit de enkele omstandigheid dat een partij bij onderhandelingen die aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voorafgaan, de ander een rapport over de verwachten omzet en de te verwachten winst heeft verschaft, kan niet worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis op eerstgenoemde rust. Wel zal de franchisegever die zodanig rapport aan zijn wederpartij verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelen indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt; aansprakelijkheid voor een dergelijk rapport kan ook bestaan op de voet van art. 6:170-172art. 6:170-172 BW. Ingeval de franchisenemer door een hem door de franchisegever verschaft rapport omtrent de te verwachten omzet/winst in dwaling is komen te verkeren als gevolg van fouten die dit rapport bevat, is in beginsel vernietiging op grond van dwaling mogelijk, ongeacht of de fouten zijn toe te rekenen aan de franchisegever zelf dan wel aan een of meer derden. Samenvatting Franchisegever en franchisenemer sluiten een franchiseovereenkomst met betrekking tot een winkel in een winkelcentrum. De franchisegever heeft voorafgaand aan het sluiten van deze overeenkomst door een derde een vestigingsplaatsonderzoek laten uitvoeren en het rapport daarvan aan de franchisenemer ter beschikking gesteld. Na opening van de winkel blijkt dat de omzet sterk achterblijft bij de prognose uit het

176

vestigingsplaatsonderzoek. In onderling overleg beĂŤindigen partijen vervolgens de overeenkomst en gaat de franchisegever de winkel in eigen beheer voeren. De (ex)franchisenemer vordert in deze procedure vergoeding van zijn schade als gevolg van het achterblijven van de omzet. De Rechtbank heeft de vordering toegewezen, overwegende dat het rapport een onjuiste conclusie bevat en dat de (ex)-franchisegever, door het rapport aan de (ex)-franchisenemer ter beschikking te stellen, een onjuiste voorstelling van zaken heeft verschaft. Het Hof heeft de vordering evenwel afgewezen op de grond dat â&#x20AC;&#x201D; voorzover het rapport fouten zou bevatten â&#x20AC;&#x201D; deze niet aan de (ex)-franchisegever zijn toe te rekenen zodat een door het rapport veroorzaakte verkeerde voorstelling van zaken niet als een tekortkoming kan worden aangemerkt. Hiertegen richt zich het middel. De Hoge Raad gaat voor de betekenis van franchiseovereenkomst, franchisegever en franchisenemer, uit van de betekenis van deze begrippen in het in de conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde art. 3 onder b van EG-verordening 4087/88 (PbEG 1988, L 359/46). Vooropgesteld moet worden dat het in dit geding niet gaat om de vraag of de franchisenemer de door hem gesloten overeenkomst kan vernietigen op de grond dat hij door een hem door de franchisegever verschaft rapport omtrent de te verwachten omzet en/of te verwachten winst, in dwaling is komen te verkeren als gevolg van fouten die dit rapport bevat. In zodanig geval zou, naar volgt uit art. 6:228 lid 1art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a, BW in beginsel vernietiging op grond van dwaling mogelijk zijn, ongeacht of de fouten zijn toe te rekenen aan de franchisegever zelf dan wel aan een of meer derden. Uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, vloeit niet de algemene regel voort dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting. De bijzondere omstandigheden van het geval kunnen zodanige verbintenis wel meebrengen, maar het bestaan van zodanige omstandigheden heeft het Hof niet vastgesteld. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd. Nu het bestaan van een verbintenis tot het verschaffen van inlichtingen als hiervoor bedoeld niet kan worden aangenomen, kan ook van een tekortkoming in de nakoming ervan geen sprake zijn en derhalve evenmin van een daarop berustende verplichting tot het vergoeden van schade. Bij dit een en ander dient nog het volgende te worden opgemerkt. Uit de enkele omstandigheid dat een partij bij onderhandelingen die aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voorafgaan, de ander een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst heeft verschaft, kan niet worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis op eerstgenoemde rustte. Wel zal de franchisegever die een rapport, zoals hiervoor bedoeld, aan zijn wederpartij verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelen, indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt. Op deze grond zou kunnen worden aangenomen dat de franchisegever verplicht is de door zijn wederpartij geleden schade te vergoeden. Zodanige aansprakelijkheid kan ook bestaan indien sprake is van onrechtmatig handelen door personen voor de gevolgen van wier fouten degene die het rapport aan zijn wederpartij verschafte, op grond van de art. 6:170-6:172art. 6:1706:172 BW aansprakelijk is.[1][1] Partij(en)Naar bovenNaar boven

177

Johannes Jeroen Maria Paalman, te Zwolle, eiser tot cassatie, adv. mr. R.V. Kist, tegen Lampenier B.V., te Eindhoven, verweerster in cassatie, adv. mr. M.H. van der Woude. Hof: 4. De beoordeling 4.1.1 Tegen de door de rechtbank als vaststaand aangenomen feiten (tussenvonnis r.o. 2.1) is geen grief gericht, zodat ook in hoger beroep van die feiten wordt uitgegaan. Kort samengevat komen die feiten erop neer dat tussen Lampenier als franchisegever en Paalman als franchisenemer op 3 februari 1994 een franchise-overeenkomst is gesloten met betrekking tot een Lampenier-vestiging in het eind 1994 geopende winkelcentrum Oranjerie te Apeldoorn. Bij het aangaan van die overeenkomst beschikte Lampenier over een rapportage d.d. 29 december 1993 van het onderzoeksbureau B & O Management BV (verder: B & O) betreffende een in haar opdracht door B & O uitgevoerd vestigingsplaatsonderzoek. De omzet van de Lampenierzaak in de Oranjerie is van meet af sterk achtergebleven bij de door B & O voor die vestiging gegeven prognose. Partijen hebben hierop in onderling overleg de â&#x20AC;&#x201D; voor de duur van vijf jaren aangegane â&#x20AC;&#x201D; franchise-overeenkomst met ingang van 1 januari 1996 voortijdig beĂŤindigd. Vanaf laatstgenoemde datum is Lampenier de vestiging in eigen beheer gaan voeren. 4.1.2 In het geschil tussen partijen gaat het om de vraag of Lampenier op enigerlei grond al dan niet jegens Paalman aansprakelijk is voor de schade die deze laatste heeft geleden doordat de omzetprognoses van B & O voor de vestiging in het winkelcentrum Oranjerie niet zijn gerealiseerd en deze zaak verliesgevend is gebleken. 4.1.3 Paalman legt aan zijn stelling dat Lampenier voor die schade aansprakelijk is ten grondslag dat de prognose van B & O berust op een ondeugdelijk onderzoek. Volgens Paalman behoort de onjuiste voorstelling van zaken in het rapport van B & O, in aanmerking genomen de relatie tussen partijen van (deskundige) franchisegever en (ondeskundige) franchisenemer, voor rekening van Lampenier te komen en als een tekortkoming harerzijds te worden beschouwd. Daarnaast verwijt Paalman Lampenier dat zij in gebreke is gebleven met het tijdig nemen van maatregelen ter bestrijding van de nadelige gevolgen die de onjuiste omzetprognose voor hem teweeg heeft gebracht. Lampenier betwist de door Paalman beweerde ondeugdelijkheid van het onderzoek van B & O en bestrijdt dat zij, zo de bevindingen van B & O onjuist zouden zijn, daarvoor jegens Paalman aansprakelijk is. 4.2 Tussen partijen is niet in geschil dat B & O een onderzoeksbureau is met een goede reputatie (tussenvonnis r.o. 3.1.3, memorie van antwoord 5.4). Het betreft een extern bureau dat door Lampenier is ingeschakeld voor een onderzoek dat niet tot haar eigen bedrijfsvoering kan worden gerekend. Lampenier stelt terecht dat zij niet op grond van art. 6:170art. 6:170 BW dan wel art. 6:171art. 6:171 BW voor een eventuele ondeugdelijke rapportage jegens Paalman aansprakelijk kan worden gehouden. 4.3.1 Grief II is gericht tegen r.o. 3.1.3 van het tussenvonnis en betreft de vraag in hoeverre Lampenier op grond van de franchise-relatie tussen partijen voor (de resultaten van) het door B & O uitgevoerde onderzoek verantwoordelijk is. Deze grief is in zoverre gegrond dat niet valt in te zien waarom Lampenier zou moeten instaan voor alle

178

uitgangspunten in het onderzoek van B & O, ook voor zover het gegevens betreft waarvan duidelijk is dat deze niet door Lampenier zijn verstrekt en die Lampenier niet in het bijzonder als onjuist behoefde te onderkennen. Naar het oordeel van het hof kan Lampenier in beginsel hooguit verantwoordelijk worden gehouden voor gegevens in laatstbedoelde zin. 4.3.2 Het in r.o. 3.1.3 sub b van het tussenvonnis van de rechtbank gestelde dient op overeenkomstige wijze te worden gerelativeerd. Van Lampenier zou mogen worden verwacht dat zij bij eventuele redenen harerzijds tot twijfel aan de redelijkheid van de prognose van B & O, deze aan Paalman kenbaar maakte toen zij hem ten behoeve van diens besluitvorming de bevindingen van B & O ter hand stelde. Overigens hangt de mate waarin een en ander van Lampenier mocht worden verlangd mede af van de wijze waarop zij het rapport aan Paalman ter hand heeft gesteld. Uit het door Paalman ten processe gestelde blijkt niet dat Lampenier het rapport op enige andere wijze aan hem heeft gepresenteerd dan als een door B & O in haar opdracht uitgevoerd onderzoek. 4.3.3 Het hof deelt het standpunt van Lampenier en de rechtbank in het tussenvonnis (r.o. 3.1.7 t/m 3.1.9) dat de franchiserelatie een minder grote ongelijkwaardigheid van partijen impliceert dan Paalman wil doen voorkomen. Het feit dat Paalman om hem moverende redenen er de voorkeur aan geeft op franchisebasis een onderneming te drijven neemt niet weg dat hij als zelfstandig ondernemer dient te worden beschouwd. De omstandigheid dat Lampenier reeds een vestigingsonderzoek heeft laten doen dat zij kennelijk zelf voldoende achtte voor haar besluit tot het openen van een vestiging, ontslaat Paalman niet van zijn eigen verantwoordelijkheid voor het inschatten van zijn ondernemingsrisico's en een kritische beoordeling van de voor die onderneming door B & O gegeven prognose. Voor enige verdergaande verantwoordelijkheid en mededelingsplicht van Lampennier dan hiervoor aangegeven is geen grond. 4.4 Bij haar grieven tegen het eindvonnis heeft Lampenier onder meer aangevoerd dat de rechtbank op een aantal onderdelen is teruggekomen op door haar in het tussenvonnis op die punten reeds zonder enig voorbehoud ingenomen standpunten. Gezien het in r.o. 2.1 van het eindvonnis overwogene moet evenwel worden aangenomen dat dit niet de bedoeling van de rechtbank is geweest. Het hof begrijpt dat het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis is beperkt tot die aspecten van de prognose van B & O die niet zijn te rekenen tot de gegevensverstrekking of redelijkheidsbeoordeling waarvoor de rechtbank Lampenier ingevolge r.o. 3.1.3 van het tussenvonnis verantwoordelijk acht en dat het door de rechtbank in het eindvonnis overwogene specifiek betrekking heeft op deze laatste aspecten. De vraag of de rechtbank in het tussenvonnis al dan niet zonder voorbehoud heeft beslist en of zij daarop al dat niet kon terugkomen kan derhalve buiten beschouwing blijven. 4.5.1 Grief V is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in haar eindvonnis dat aan Lampenier een tekortkoming kan worden verweten doordat zij bij het aangaan van de franchise-overeenkomst aan Paalman een — aan haar toe te rekenen — onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven inzake de omzetprognoses voor de vestiging in het nieuwe winkelcentrum de Oranjerie te Apeldoorn. Het hof zal deze grief met inachtneming van het hiervoor overwogene bespreken. 4.5.2 Uit het in r.o. 4.3.1 overwogene moge duidelijk zijn dat het hof Lampenier niet verantwoordelijk acht voor — niet door haar verstrekte — kerngegevens die B & O op grond van haar expertise gerechtvaardigd heeft geacht als uitgangspunt voor het door

179

haar uit te voeren onderzoek en de door haar te geven prognose. Nu uit de rapportage van B & O niet blijkt dat B & O van andere gegevens dan in voormelde zin is uitgegaan, resteert daarmee in feite slechts de vraag of Lampenier in het licht van haar ervaringen in de branche zodanige redenen tot twijfel aan de redelijkheid van de prognose van B & O dan wel behoorde te hebben dat zij deze aan Paalman kenbaar had dienen te maken. 4.5.3 Het hof ziet, anders dan de rechtbank, niet in dat er voor Lampenier, in aanmerking genomen de bij haar aanwezig te achten kennis betreffende de tot haar keten behorende vestigingen, bijzondere redenen tot twijfel aan de redelijkheid van de omzetprognose van B & O zouden moeten zijn geweest. Gezien de door Lampenier bij akte d.d. 25 juni 1998 in het geding gebrachte verklaring van G.W. van Wijk (productie 12), die het onderzoek voor B & O heeft verricht, was bij eerdere ervaringen met recente Lampeniervestigingen gebleken dat Lampenier in staat was 50 tot 60% van de niet aan een speciaalzaak gebonden omzet naar zich toe te halen, zodat de prognose van B & O dat een omzet van (iets minder dan) de helft van de door haar becijferde marktruimte kon worden verwacht, niet irreëel behoefde te worden geacht. 4.5.4 Het vorenstaande is niet anders indien Lampenier die prognose zou hebben moeten herleiden tot een jaaromzet van ongeveer ƒ 7143 per ¿. Ook in die zin was de prognose niet opmerkelijk in vergelijking met de gemiddelde jaaromzet van de andere op franchisebasis gedreven Lampenier-zaken in Nederland, die volgens G.W. van Wijk (productie bij memorie van grieven) voor die tijd ƒ 7300 bedroeg, door Lampenier zelf voor 1993 op ƒ 7206 is berekend en door de accountant J.C.M. van Rooijen van KPMG (productie 13 bij antwoordconclusie na tussenvonnis) voor het boekjaar 1993 op ƒ 7062 per ¿. Dit geldt temeer nu de prognose een vestiging betrof in een nieuw winkelcentrum, welke locatie door G.W. van Wijk voornoemd in zijn schrijven van 10 maart 1998 (productie 12 bij akte d.d. 25 juni 1998 van Lampenier) als A-locatie wordt bestempeld en in het rapport van B & O als van een luxe karakter wordt gekenschetst. 4.5.5 Aangezien de fouten die de rechtbank in het rapport van B & O gelegen acht — daargelaten de juistheid van dit oordeel dat het hof op grond van de nadere toelichting van G.W. van Wijk (productie bij memorie van grieven) voorshands niet deelt — niet aan Lampenier zijn toe te rekenen, is het bezwaar van Lampenier tegen het oordeel van de rechtbank dat een door dat rapport veroorzaakte verkeerde voorstelling van zaken als een tekortkoming van Lampenier dient te worden aangemerkt gegrond. Grief V slaagt derhalve. 4.5.6 Het hof merkt ten overvloede op dat de vergelijking door Paalman van de onderhavige zaak met de zaken tussen Aviti en het Kinderparadijs niet opgaat. Anders dan in de onderhavige zaak berustte de in de laatste zaken aan de orde zijnde (volstrekt onjuiste) prognose op door Aviti zelf verstrekte onjuiste uitgangspunten. 4.6.1 Het verwijt van Paalman dat Lampenier zich, toen bleek van het tegenvallen van de omzet, onvoldoende zijn belangen zou hebben aangetrokken, dient eveneens te worden verworpen. De franchiserelatie tussen partijen brengt niet met zich mee dat Paalman naar maatstaven en redelijkheid en billijkheid van Lampenier zou mogen verlangen dat zij zijn ondernemersrisico ten dele voor haar rekening zou nemen door hem minder dan de gebruikelijke franchisekosten in rekening te brengen. 4.6.2 Aan het verwijt van Paalman, dat Lampenier na zijn verzoek om contact in augustus 1995 pas op 5 oktober 1995 een bespreking met hem heeft gehouden, kan als

180

niet terzake dienende voorbij worden gegaan. Nu Paalman zelf voor een beĂŤindiging van de franchise-overeenkomst per 1 januari 1996 heeft gekozen, is het niet aannemelijk dat een eerder contact tot een andere keuze zou hebben geleid. 4.6.3 Aan de opmerkingen van Paalman inzake de kwaliteit van de advisering en de hulp van Lampenier op het vlak van verkoopmethoden kan eveneens als niet terzake dienende voorbij worden gegaan nu Paalman zelf stelt dat deze aspecten niet de oorzaak zijn van de mislukte exploitatie. 4.6.4 Het feit dat Lampenier, nadat Paalman zich in verband met de situatie van zijn zaak tot haar had gewend, zich bereid heeft getoond tot een tussentijdse beĂŤindiging van de franchise-overeenkomst op een door Paalman zelf gekozen moment en onder overname van inventaris en voorraden getuigt allesbehalve van miskenning door Lampenier van de door haar jegens Paalman in acht te nemen zorgvuldigheid. 4.7.1 Op grond van het hiervoor overwogene dient het eindvonnis waarvan beroep te worden vernietigd en moeten de vorderingen van Paalman alsnog worden afgewezen. De grieven I, III (1e), III (2e) en IV behoeven verder geen bespreking. Het tussenvonnis behoeft geen vernietiging nu dit er slechts toe strekt partijen de gelegenheid tot een nadere uitlating te geven. Dit vonnis kan onder verbetering en aanvulling van gronden worden bekrachtigd. 4.7.2 Paalman zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties worden verwezen.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid wordt bedreigd, doordat het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch in het bestreden arrest van 28 december 2000, waarvan de inhoud als hier ingelast beschouwd moet worden, heeft overwogen en geoordeeld als daarin is weergegeven, zulks ten onrechte om de volgende voorzover nodig ook in onderling verband te beschouwen redenen: De (aard van de) tussen Paalman en Lampenier gesloten franchiseovereenkomst en/of het gebruik zoals dat in jurisprudentie en literatuur tot uiting is gekomen en/of de eisen van de redelijkheid en billijkheid brengen mede, dat op Lampenier als franchisegever de (zorg)plicht rust, dat de door haar aan de franchisenemer Paalman verstrekte prognoses omtrent de te verwachten omzetten c.q. resultaten in c.q. van het door deze in de beoogde vestigingsplaats uit te oefenen bedrijf berusten op een deugdelijk haalbaarheids- of marktonderzoek. Dat is althans zo wanneer zoals in het onderhavige geval de franchisegever zelf de locatie voor het door de franchisenemer uit te oefenen bedrijf heeft uitgekozen. Althans brengen de eisen van de redelijkheid en billijkheid, welke de precontractuele relatie tussen franchisegever en franchisenemer beheersen zo'n (zorg)plicht van de franchisegever mede.

181

De franchisegever is dan ook gehouden om de (aspirant) franchisenemer deugdelijke informatie te verstrekken omtrent de haalbaarheid en de redelijkerwijs te verwachten resultaten van het uit te oefenen bedrijf, terwijl de franchisenemer in beginsel op de juistheid van de verstrekte informatie en de deugdelijkheid van het terzake ingestelde onderzoek mag vertrouwen, zodat hij niet gehouden is tot een zelfstandig onderzoek daarnaar, tenzij hij heeft behoren te begrijpen, dat die informatie of dat onderzoek niet juist was. En wanneer de franchisegever ter uitvoering van die op hem rustende (zorg)plicht gebruikt maakt van een extern onderzoeksbureau dan dient dat bureau rechtens aangemerkt te worden als een hulppersoon als bedoeld in artikel 6:76artikel 6:76 BW, zodat de franchisegever voor de gedragingen van dat bureau aansprakelijk is alsof het haar eigen gedragingen zijn. Gezien die juridische uitgangspunten omtrent hetgeen de franchiseovereenkomst inhoudt, althans meebrengt, en/of hetgeen de eisen van de redelijkheid en billijkheid meebrengen, heeft het Hof de op Lampenier rustende (zorg)plicht als hierboven bedoeld en omschreven miskend, door te oordelen en te beslissen als weergegeven in rechtsoverwegingen: 4.2, 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3, 4.5.2, 4.5.4, 4.5.5, waarvan de inhoud als hier ingelast beschouwd moet worden. Aangetekend wordt dat het Hof heeft daargelaten of het bewuste rapport fouten bevat, zodat in cassatie ervan kan worden uitgegaan, dat het rapport fouten bevat en niet deugdelijk was, zodat Lampenier niet aan de op haar rustende (zorg)plicht als hiervoor bedoeld en omschreven heeft voldaan. Het Hof oordeelt immers in strijd met de hiervoor weergegeven juridische uitgangspunten omtrent de franchiseovereenkomst geoordeeld dat Lampenier niet aansprakelijk kan worden gehouden voor fouten in het rapport van B&O, dat Lampenier slechts moet instaan voor gegevens die door haar zijn verstrekt en die zij niet als onjuist behoefde te onderkennen, dat het vestigingsonderzoek Paalman niet ontslaat van zijn eigen verantwoordelijkheid voor het inschatten van zijn ondernemingsrisico's en een kritische beoordeling van de gegeven prognose, terwijl voor enige verdergaande verantwoordelijkheid en mededelingsplicht van Lampenier geen grond is, dat Lampenier niet verantwoordelijk is voor â&#x20AC;&#x201D; niet door haar â&#x20AC;&#x201D; verstrekte kerngegevens en dat fouten in het rapport niet aan Lampenier zijn toe te rekenen. En waar overweging 4.5.3 en 4.5.4 berusten op die onjuiste rechtsopvatting van het Hof kunnen deze de (kern)beslissing van het Hof, dat fouten in het rapport niet aan Lampenier zijn toe te rekenen, niet rechtvaardigen of motiveren. Het Hof heeft mitsdien door zijn oordelen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aard van de franchiseovereenkomst en de daaruit, althans uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, voortvloeiende (zorg)plicht en/of juridische verantwoordelijkheid van de franchisegever Lampenier, althans zijn beslissing niet genoegzaam naar de eisen van de wet met redenen omkleed. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties

182

Eiser tot cassatie — verder te noemen: Paalman — heeft bij exploit van 4 september 1996 verweerster in cassatie — verder te noemen: Lampenier — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd: 1 Lampenier te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, terzake voormelde gronden, aan Paalman te vergoeden de door hem geleden schade zoals in de dagvaarding onder 9a bedoeld — te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1996, althans heden —, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 2 Lampenier te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, terzake voormelde gronden, aan Paalman te vergoeden de door hem geleden schade zoals in de dagvaarding onder 9b bedoeld ten bedrage van ƒ 5 875, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden; 3 Lampenier te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, terzake voormelde gronden, aan Paalman te betalen een verrekenbaar voorschot zoals in de dagvaarding onder 9c bedoeld ten bedrage van ƒ 15 000. Lampenier heeft de vordering bestreden. Nadat de Rechtbank bij tussenvonnis van 17 oktober 1997 de zaak naar de rolzitting had verwezen en iedere verdere beslissing had aangehouden, heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 14 augustus 1998 I. Lampenier veroordeeld om aan Paalman te vergoeden de schade veroorzaakt door haar tekortkoming hierin bestaande dat: Lampenier op een voor Paalman wezenlijk punt als de te verwachten omzet in de ten processe bedoelde Lampenierwinkel te Apeldoorn, een onjuiste voorstelling van zaken heeft verschaft; nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1996; II. Lampenier veroordeeld om terzake van buitengerechtelijke kosten tegen kwijting aan Paalman te betalen de somma van ƒ 5 875 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van dagvaarding, zijnde 4 september 1996, tot aan die der voldoening; III. Lampenier veroordeeld om bij wege van verrekenbaar voorschot op de in de schadestaat vast te stellen schade tegen kwijting aan Paalman te betalen de somma van ƒ 15 000.

Tegen deze vonnissen heeft Lampenier hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij arrest van 28 december 1999 heeft het Hof het tussenvonnis van 17 oktober 1997 bekrachtigd en het eindvonnis van 14 augustus 1998 vernietigd en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Paalman afgewezen.

183

(…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van Lampenier heeft bij brief van 13 november 2001 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in dit geding om het volgende. Lampenier als franchisegever en Paalman als franchisenemer hebben op 3 februari 1994 een franchiseovereenkomst gesloten met betrekking tot een Lampeniervestiging in het winkelcentrum Oranjerie in Apeldoorn. Dit winkelcentrum is eind 1994 geopend. Vóór het aangaan van de franchiseovereenkomst heeft Lampenier een op 29 december 1993 gedateerd rapport van onderzoeksbureau B & O Management BV (verder: B & O) aan Paalman verschaft. Dit rapport betrof een door B & O in opdracht van Lampenier uitgevoerd vestigingsplaatsonderzoek. De omzet van de Lampeniervestiging in de Oranjerie is van meet af aan sterk achtergebleven bij de door B & O voor deze vestiging opgegeven prognose. Partijen hebben hierop in onderling overleg de franchiseovereenkomst, die was aangegaan voor de duur van vijf jaren, met ingang van 1 januari 1996 tussentijds beëindigd. Vanaf laatstgenoemde datum is Lampenier de vestiging in eigen beheer gaan voeren. 3.2 Paalman heeft in dit geding gevorderd dat Lampenier zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die hij heeft geleden als gevolg van het achterblijven van de omzet van de Lampeniervestiging in de Oranjerie. Paalman heeft deze vordering erop gegrond dat Lampenier toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Paalman uit de franchiseovereenkomst, althans dat Lampenier onrechtmatig heeft gehandeld door aan Paalman, in het overleg dat aan het aangaan van de franchiseovereenkomst is voorafgegaan, een onjuiste voorstelling van zaken te geven in de vorm van een onvolledig en onjuist vestigingsplaatsonderzoek en daarop gebaseerde winstverwachtingen. De Hoge Raad gaat voor de betekenis van franchiseovereenkomst, franchisegever en franchisenemer, uit van de betekenis van deze begrippen in het in de conclusie van de Advocaat-Generaal Wesseling-van Gent onder 2.6 vermelde art. 3 onder b van EGverordening 4087/88 (PbEG 1988, L 359/46). De Rechtbank heeft bij haar eindvonnis de vorderingen van Paalman toegewezen. Zij heeft daartoe, kort samengevat, geoordeeld dat B & O in haar rapport tot een onjuiste slotconclusie is gekomen. Lampenier heeft Paalman, door hem het rapport van B & O te verschaffen, een onjuiste voorstelling van zaken verschaft. Paalman zou, naar het oordeel van de Rechtbank, bij een juistere omzetprognose niet of niet op dezelfde voorwaarden de franchiseovereenkomst zijn aangegaan. Daarin heeft de Rechtbank, naar zij overweegt in haar rov. 2.2, voldoende grond gevonden voor haar oordeel dat van tekortschieten van Lampenier sprake is. Het Hof heeft de vordering van Paalman alsnog afgewezen. Daartoe heeft het, samengevat, geoordeeld dat de fouten die de Rechtbank in het rapport van B & O heeft

184

aangetroffen, niet aan Lampenier zijn toe te rekenen zodat een door het rapport veroorzaakte verkeerde voorstelling van zaken niet als een tekortkoming van Lampenier kan worden aangemerkt. Daaraan heeft het Hof toegevoegd dat het voorshands niet het oordeel van de Rechtbank deelt dat het rapport van B & O fouten inhoudt. 3.3.1 Het middel berust op de opvatting dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, voortvloeit dat op de franchisegever, in de onderhandelingsfase die aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voorafgaat, de plicht rust er voor zorg te dragen dat door hem aan de franchisenemer te verschaffen prognoses omtrent de te verwachten omzetten of resultaten van de door de franchisenemer te stichten onderneming berusten op een deugdelijk onderzoek. Het middel verbindt hieraan klaarblijkelijk de gevolgtrekking dat indien de door de franchisegever aan de franchisenemer verschafte prognose berust op een niet deugdelijk onderzoek, en de franchisenemer daardoor onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken de overeenkomst aangaat, de franchisegever aansprakelijk is voor de schade die de franchisenemer hierdoor lijdt. 3.3.2 Vooropgesteld moet worden dat het in dit geding niet gaat om de vraag of Paalman, als franchisenemer, de door hem gesloten overeenkomst kan vernietigen op de grond dat hij door een hem door Lampenier, als franchisegever, verschaft rapport omtrent de te verwachten omzet en/of te verwachten winst, in dwaling is komen te verkeren als gevolg van fouten die dit rapport bevat. In zodanig geval zou, naar volgt uit art. 6:228 lid 1art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a, BW in beginsel vernietiging op grond van dwaling mogelijk zijn, ongeacht of de fouten zijn toe te rekenen aan de franchisegever zelf dan wel aan een of meer derden. 3.3.3 De opvatting waarvan het middel, zoals hiervoor onder 3.3.1 is vermeld, uitgaat kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, vloeit niet de algemene regel voort dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting. De bijzondere omstandigheden van het geval kunnen zodanige verbintenis wel meebrengen, maar het bestaan van zodanige omstandigheden heeft het Hof niet vastgesteld. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd. Nu het bestaan van een verbintenis tot het verschaffen van inlichtingen als hiervoor bedoeld niet kan worden aangenomen, kan ook van een tekortkoming in de nakoming ervan geen sprake zijn en derhalve evenmin van een daarop berustende verplichting tot het vergoeden van schade. 3.4 Bij dit een en ander dient nog het volgende te worden opgemerkt. Uit de enkele omstandigheid dat een partij bij onderhandelingen die aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voorafgaan, de ander een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst heeft verschaft, kan niet worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis op eerstgenoemde rustte. Wel zal de franchisegever die een rapport, zoals hiervoor bedoeld, aan zijn wederpartij verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelen, indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt. Op deze grond zou kunnen worden aangenomen dat de franchisegever verplicht is de door zijn wederpartij geleden schade te vergoeden. Zodanige aansprakelijkheid kan ook

185

bestaan indien sprake is van onrechtmatig handelen door personen voor de gevolgen van wier fouten degene die het rapport aan zijn wederpartij verschafte, op grond van de art. 6:170–6:172art. 6:170–6:172 BW aansprakelijk is. De vraag of Lampenier op grond van onrechtmatige daad jegens Paalman aansprakelijk is, is in cassatie echter niet aan de orde. Niet gesteld is dat het door Lampenier aan Paalman verschaffen van het door B & O opgemaakte rapport als onrechtmatige daad van Lampenier zelf moet worden aangemerkt. Evenmin is aangevoerd dat zich in het onderhavige geval een aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:172 voordoet. Het oordeel van het Hof in zijn rov. 4.2 tenslotte dat Lampenier niet op grond van de art. 6:170art. 6:170 dan wel 6:1716:171 BW voor de gevolgen van, eventuele, ondeugdelijkheid van het B & O-rapport jegens Paalman aansprakelijk kan worden gehouden, wordt in cassatie niet bestreden. 3.5 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het middel faalt.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Paalman in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lampenier begroot op € 286,88 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

ConclusieNaar bovenNaar boven ConclusieA-G mr. Wesseling-van Gent 1 Feiten en procesverloop [2][2] 1.1 Tussen verweerster in cassatie, Lampenier, als franchisegever en eiser tot cassatie, Paalman, als franchisenemer is op 3 februari 1994 een franchise-overeenkomst gesloten met betrekking tot een Lampeniervestiging in het eind 1994 geopende winkelcentrum Oranjerie te Apeldoorn. Bij het aangaan van die overeenkomst beschikte Lampenier over een rapportage van 29 december 1993 van het onderzoeksbureau B & O Management, hierna: B & O, betreffende een in haar opdracht door B & O uitgevoerd vestigingsplaatsonderzoek. 1.2 De omzet van de Lampenierzaak in de Oranjerie is van meet af aan sterk achter gebleven bij de door B & O voor die vestiging gegeven prognose. Partijen hebben hierop in onderling overleg de — voor de duur van vijf jaren aangegane — franchiseovereenkomst met ingang van 1 januari 1996 voortijdig beëindigd. Vanaf laatstgenoemde datum is Lampenier de vestiging in eigen beheer gaan voeren. 1.3 Paalman heeft Lampenier bij exploit van 4 september 1996 gedagvaard en — voor zover in cassatie van belang — betaling gevorderd van schade nader op te maken bij staat alsmede een voorschot op deze schadevergoeding. Aan deze vordering heeft Paalman ten grondslag gelegd dat Lampenier toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar uit de franchise-overeenkomst jegens Paalman voortvloeiende

186

verplichtingen, althans onrechtmatig heeft gehandeld, door aan Paalman, in het overleg over het aangaan van een franchise-overeenkomst, een onjuiste voorstelling van zaken te geven in de vorm van een onvolledig en onjuist vestigingsplaatsonderzoek en daarop gebaseerde winstverwachtingen. 1.4 Lampenier heeft de vordering weersproken. Zij heeft betwist dat de rapportage van B & O onvolledig en onjuist is geweest en gesteld dat indien dit anders zou zijn, dit voor rekening van B & O komt. 1.5 In haar tussenvonnis van 17 oktober 1997 heeft de rechtbank vooropgesteld dat Lampenier als franchisegever in beginsel heeft in te staan voor de juistheid van de bij het vestigingsplaatsonderzoek gehanteerde uitgangspunten alsmede de redelijkheid van de op basis daarvan gemaakte prognoses (rov. 3.1.3). De rechtbank was voorts van oordeel dat Paalman er niet in is geslaagd zijn stellingen aannemelijk te maken dat de bij het vestigingsplaatsonderzoek gehanteerde uitgangspunten onjuist zijn (rov. 3.1.11). De rechtbank heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor uitlating aan de zijde van Paalman. 1.6 De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 14 augustus 1998 geoordeeld dat de omzetprognose in het rapport van B & O feitelijk onjuist is en dat het rapport onvoldoende deugdelijk is waar het de feitenvergaring betreft, onvolledig waar het de motivering van de slotconclusie betreft en onjuist waar B & O in redelijkheid niet met voorbijgaan aan de tegenstrijdigheid tot de slotconclusie heeft kunnen komen (rov. 2.1.4). De rechtbank overwoog voorts dat Lampenier vóór het aangaan van de overeenkomst op een voor Paalman wezenlijk punt als de te verwachten omzet een onjuiste voorstelling van zaken heeft verschaft en dat Paalman bij een juistere omzetprognose niet of niet op dezelfde voorwaarden de overeenkomst zou hebben aangegaan, zodat Paalman heeft gedwaald en Lampenier is tekort geschoten in haar verplichtingen jegens hem (rov. 2.2). Op deze grond heeft de rechtbank de vorderingen toegewezen[3][3]. 1.7 Lampenier is van de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Paalman heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden. 1.8 Het hof heeft bij arrest van 28 december 1999 het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd en de vorderingen van Paalman, onder vernietiging van het eindvonnis alsnog afgewezen. Het hof heeft — kort gezegd — daartoe geoordeeld dat voorzover het rapport van B & O een onjuiste voorstelling van zaken zou geven, dit niet aan Lampenier is toe te rekenen, zodat dit ook niet als een tekortkoming van Lampenier kan worden aangemerkt. 1.9 Paalman heeft tegen het arrest[4][4] van het Hof tijdig[5][5] beroep in cassatie ingesteld. Lampenier heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Paalman nog heeft gerepliceerd. 2 Bespreking van het middel 2.1 In cassatie gaat het om de vraag of een franchisegever heeft in te staan voor de deugdelijkheid van een in zijn opdracht verricht onafhankelijk vestigingsplaatsonderzoek en of — in het verlengde daarvan — de franchisenemer zonder meer mag afgaan op de in dat onderzoek in het vooruitzicht gestelde omzetprognose.

187

2.2 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.3.1 overwogen dat niet valt in te zien waarom Lampenier zou moeten instaan voor alle uitgangspunten in het onderzoek van B & O, ook voor zover het gegevens betreft waarvan duidelijk is dat deze niet door Lampenier zijn verstrekt en die Lampenier niet in het bijzonder als onjuist behoefde te onderkennen. De rechtbank daarentegen heeft als uitgangspunt genomen dat Lampenier als franchisegever in beginsel heeft in te staan voor de juistheid van de bij het vestigingsplaatsonderzoek gehanteerde uitgangspunten alsmede de redelijkheid van de op basis daarvan gemaakte prognoses (zie 1.5 hiervoor). 2.3 Het middel bestrijdt het arrest met de klacht dat het hof heeft miskend dat een franchisegever gehouden is om de (aspirant)franchisenemer deugdelijke informatie te verstrekken omtrent de haalbaarheid en de redelijkerwijs te verwachten resultaten van het uit te oefenen bedrijf, terwijl de franchisenemer in beginsel op de juistheid van de verstrekte informatie mag vertrouwen en niet gehouden is tot een zelfstandig onderzoek. Een en ander vloeit voort — zo begrijp ik het middel[6][6]— uit een op Lampenier als franchisegever rustende zorgplicht. Deze zorgplicht heeft de franchisegever jegens de (aspirant)franchisenemer op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele verhouding tussen hen beheersen. 2.4 Het hof heeft — aldus het middel — voorts miskend dat wanneer de franchisegever ter uitvoering van die op hem rustende (zorg)plicht gebruik maakt van een extern onderzoeksbureau, dat bureau dan rechtens aangemerkt dient te worden als een hulppersoon als bedoeld in artikel 6:76artikel 6:76 BW, zodat de franchisegever voor de gedragingen van dat bureau aansprakelijk is alsof het haar eigen gedragingen zijn. 2.5 Nu het geschil betrekking heeft op de fase vóór de totstandkoming van de franchiseovereenkomst rijst allereerst de vraag of uit de gangbare definities van de franchiseovereenkomst een mededelingsplicht in de precontractuele fase van een franchisegever ten opzichte van een aspirant franchisenemer omtrent te verwachten omzet kan worden afgeleid dan wel of dergelijke verplichtingen voortvloeien uit algemene regels die de precontractuele fase beheersen.

De franchiseovereenkomst 2.6 De franchiseovereenkomst is niet wettelijk geregeld, zodat er ook geen wettelijke definitie van deze overeenkomst bestaat. In EG-verordening 4087/88 is de volgende definitie van een franchiseovereenkomst in de zin van de verordening opgenomen in art. 3 onder b: een franchiseovereenkomst is een overeenkomst krachtens welke de franchisegever de wederpartij, franchisenemer, tegen rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding het recht verleent een franchiseonderneming te exploiteren voor de afzet van bepaalde type goederen en/of de verrichting van bepaalde diensten. Deze overeenkomst omvat tenminste verplichtingen met betrekking tot de mededeling door de franchisegever aan de franchisenemer van belangrijke know-how[7][7]. 2.7 De franchisegever is volgens deze definitie weliswaar verplicht mededelingen te doen omtrent belangrijke know-how, maar blijkens de toelichting gaat het daarbij om praktische kennis die voortvloeit uit ervaring en onderzoek door de franchisegever. Deze verplichting ziet volgens de definitie niet op de fase waarin nog geen overeenkomst tot stand is gekomen.

188

Van der Heiden heeft een groot aantal formuleringen van de franchiseovereenkomst onderzocht en hij komt tot de conclusie dat geen ervan aandacht besteed aan de informatieverplichting die op franchisegevers rust.[8][8] De precontractuele fase komt dus al helemaal niet aan de orde. De precontractuele redelijkheid en billijkheid 2.8 In de precontractuele fase zijn Paalman en Lampenier met elkaar in bespreking[9][9] geweest over de totstandkoming van de franchiseovereenkomst en de voorwaarden waaronder deze zou worden aangegaan. Gedurende deze fase moeten partijen zich tegenover elkaar overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid gedragen, hetgeen meebrengt dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen[10][10]. De Hoge Raad heeft de precontractuele fase als rechtsverhouding aangemerkt[11][11]. 2.9 Een voorbeeld van een in de rechtspraak veelvuldig aan de orde gekomen gerechtvaardigd belang van een van de onderhandelende partijen betreft het niet afbreken van onderhandelingen[12][12]. Schoordijk noemt daarnaast een aantal andere voorbeelden van wat hij noemt 'onbehoorlijk geacht gedrag in de onderhandelingsfase', zoals misbruik van de positie van een ander door een contractspartij en het uitspelen van twee personen[13][13]. 2.10 Schending van een gerechtvaardigd belang van degene met wie wordt onderhandeld, kan een verplichting tot schadevergoeding opleveren. Dit geldt zowel indien een overeenkomst tot stand komt als wanneer dit niet het geval is[14][14]. Aangenomen wordt dat een vordering tot schadevergoeding kan worden gegrond op zowel onrechtmatige daad als de redelijkheid en billijkheid[15][15]. Voorts kan schending van een precontractuele mededelingsplicht, waardoor een toekomstige contractspartij niet een juiste voorstelling van zaken heeft gekregen, leiden tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling en schadevergoedingsplicht.

Als gezegd heeft Paalman schending van de precontractuele goede trouw mede aan zijn vordering ten grondslag gelegd. (Precontractuele) mededelingsplicht van de franchisegever 2.11 In deze zaak heeft Lampenier voor een door haar gekozen locatie een vestigingsplaatsonderzoek laten verrichten ten behoeve van zichzelf[16][16] en voordat Paalman en Lampenier in onderhandeling traden. Een vestigingsplaatsonderzoek zal in het algemeen tenminste een prognose omtrent de te behalen omzet en de te maken kosten inhouden. Het behoort ook tot de normale bedrijfsuitoefening van een professioneel franchisegever als Lampenier dat, alvorens een nieuwe franchiseovereenkomst wordt gesloten, een onderzoek wordt verricht naar de mogelijkheden van een nieuwe vestiging[17][17]. Tijdens de daarop volgende besprekingen is de franchisegever m.i. gehouden hiervan mededeling te doen, hetgeen Lampenier door overhandiging van het rapport aan Paalman overigens ook heeft gedaan. Nu de aspirant franchisenemer zijn beslissing om â&#x20AC;&#x201D; als zelfstandig ondernemer met alle daaraan

189

verbonden risico's â&#x20AC;&#x201D; een franchiseovereenkomst te sluiten in grote mate van deze prognose zal laten afhangen, dient deze prognose deugdelijk te zijn. 2.12 In de over de informatieplicht van de franchisegever gepubliceerde uitspraken is overwogen dat de franchisegever in beginsel aansprakelijk is wanneer de prognose die hij aan de aspirant franchisenemer heeft gegeven niet deugdelijk is onderbouwd of wanneer deze op verkeerde uitgangspunten is gebaseerd[18][18]. Ofschoon de vorderingen die hebben geleid tot de hier vermelde uitspraken deels op toerekenbare tekortkoming en deels op onrechtmatige daad waren gebaseerd (zonder verwijzing naar de precontractuele goede trouw), dienen de uitgangspunten die erin zijn verwoord m.i. ook te gelden wanneer het gaat om een vordering tot schadevergoeding op grond van de redelijkheid en billijkheid.

Aansprakelijkheid voor hulppersonen 2.13 Wanneer de franchisegever voor het vestigingsplaatsonderzoek gebruik maakt van een extern onderzoeksbureau rijst de vraag of dit bureau rechtens aangemerkt dient te worden als een hulppersoon als bedoeld in art. 6:76art. 6:76 BW, zodat de franchisegever voor de gedragingen van dat bureau aansprakelijk is alsof het haar eigen gedragingen zijn, zoals het middel betoogt. Blijkens de schriftelijke toelichting is er geen goede grond omtrent de toerekening van het rapport aan Lampenier anders te oordelen in dit geval, waarin de verbintenis voortvloeit uit de precontractuele rechtsverhouding[19][19]. 2.14 De aansprakelijkheid voor hulppersonen ingevolge art. 6:76art. 6:76 BW is gebaseerd op de gedachte dat bij gebreke van een dergelijke regeling de schuldenaar er belang bij zou hebben de nodige handelingen niet zelf te verrichten; hij zou de kans op fouten afwentelen op de schuldeisers[20][20]. De door de schuldenaar als gevolg van het inschakelen van hulppersonen verkregen uitbreiding van zijn bedrijvigheid behoort gepaard te gaan met een overeenkomstige uitbreiding van het risico waarvoor hij heeft op te komen[21][21]. Aan art. 6:171art. 6:171 BW dat de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor niet-ondergeschikten regelt, ligt een vergelijkbare gedachte ten grondslag[22][22]. 2.15 Bij de aansprakelijkheid op grond van art. 6:76art. 6:76 BW geldt de eis dat de hulppersoon wordt gebruikt ter uitvoering van een verbintenis van de schuldenaar[23][23]. In het kader van de aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten op grond van art. 6:171art. 6:171 BW is vereist dat de onderneming de werkzaamheden ter uitoefening van haar bedrijf doet verrichten. 2.16 De grondslagen van de aansprakelijkheid van een schuldenaar voor door hem ingeschakelde derden als hiervoor beschreven, zijn m.i. dezelfde indien het gaat om het inschakelen van een derde tijdens de precontractuele fase[24][24]. De onderhandelende partij, die bij de uitvoering van zijn verplichtingen die uit redelijkheid en billijkheid voortvloeien, een derde inschakelt, dient â&#x20AC;&#x201D; aangesproken door de wederpartij op grond van schending van de precontractuele goede trouw â&#x20AC;&#x201D; voor die derde in te staan. Ook hier dient dus te gelden dat de aangesprokene de derde heeft ingeschakeld bij de uitvoering van zijn eigen verplichtingen. Dit zijn de verplichtingen die op grond van de redelijkheid en billijkheid gedurende de precontractuele fase gelden.

190

2.17 Het oordeel van het hof dat Lampenier niet aansprakelijk is voor fouten in het rapport van B & O geeft in deze visie derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de klachten die daartegen in het middel besloten liggen, gegrond zijn. 2.18 Of het rapport fouten bevat, is evenwel door het hof in het midden gelaten. Voordat de conclusie kan worden getrokken dat Lampenier is tekortgeschoten in haar mededelingsplicht omtrent omzetprognoses, dient vast te staan dat de prognose die Lampenier heeft doen opstellen onzorgvuldig is geweest. Daarvan is volgens het hof evenwel 'voorshands' geen sprake. Het hof heeft in dat verband het volgende overwogen: '4.5.5 Aangezien de fouten die de rechtbank in het rapport van B & O gelegen acht â&#x20AC;&#x201D; daargelaten de juistheid van dit oordeel dat het hof op grond van de nadere toelichting van G.W. van Wijk (productie bij memorie van grieven) voorshands niet deelt â&#x20AC;&#x201D; niet aan Lampenier zijn toe te rekenen, is het bezwaar van Lampenier tegen het oordeel van de rechtbank dat een door dat rapport veroorzaakte verkeerde voorstelling van zaken als een tekortkoming van Lampenier dient te worden aangemerkt gegrond. Grief V slaagt derhalve.' 2.19 Anders dat het cassatiemiddel voorstaat, kan naar mijn mening in cassatie niet bij wege van hypothetische feitelijke grondslag ervan worden uitgegaan dat het rapport fouten bevat. Ik meen dat het hof zich omtrent eventuele fouten in het rapport niet expliciet heeft uitgelaten, maar deze vraag evenmin geheel in het midden heeft willen laten en dat het hof heeft overwogen dat het rapport op het eerste gezicht geen fouten bevat. 2.20 Na vernietiging en verwijzing zal moeten worden onderzocht of het rapport van B & O tekortkomingen bevat[25][25]. Indien dit niet het geval is, kan van aansprakelijkheid van Lampenier geen sprake zijn. Hierbij dient te worden bedacht dat het gegeven dat een prognose opgenomen in een rapport niet is uitgekomen, geenszins betekent dat het rapport tekortkomingen bevat. 3 Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

NootNaar bovenNaar boven Auteur: J.B.M. van der Vranken Rechtsvergelijkende kanttekeningen bij een teleurstellend arrest Deze noot is erg lang. Dat komt omdat naar mijn mening het berechte geval feitelijk (I) en juridisch (II) onvoldoende uit de verf is gekomen. Mede daardoor lijkt de beslissing een stap terug in de rechtsontwikkeling (III). I. De ene franchising is de andere niet 1 Nederland telde in 2001 415 franchisegevers met meer dan drie vestigingen. Het aantal medewerkers, werkzaam bij ruim 16 000 franchisenemers, bedroeg 160 000. Met zijn allen waren ze goed voor een omzet van 12,5 miljard Euro (bron: www.nfv.nl).

191

Vergelijkbare cijfers in Duitsland over 1999 zijn 720 franchisegevers, 34 000 franchisenemers, 330 000 medewerkers en een omzet van ruim 34 miljard DM (www.dfv-franchise.de). Franchising is er in vele soorten en maten. In het onderhavige arrest geeft de Hoge Raad er nergens blijk van hiermee rekening te hebben gehouden. Hij verwijst voor een omschrijving van de overeenkomst van franchising naar de EGVerordening 4087/88, geciteerd door de A‑G in nr. 2.6 van haar conclusie. De Verordening is echter per 1 juni 2000 vervangen door Verordening 2790/1999. Hierin keert de omschrijving niet meer terug, onder meer omdat er in de praktijk inmiddels heel veel nieuwe vormen van franchising waren ontstaan, waaraan de Verordening moest worden aangepast. Vgl. bijv. de bijdragen van Peeperkorn/Kiljánski, Guillé en Müller in Reiner Schulze (Hrsg.), Franchising im Europäischen Privatrecht, 2001, p. 197/248. Hier komt bij dat de omschrijving ook niet meer bevatte dan de elementaire kenmerken van franchising, zoals afzet, samenwerking, exploitatierecht, geldelijke vergoeding, zelfstandigheid van de franchisenemers en uniformiteit. Ook het doel van de Verordeningen was en is beperkt, want slechts gericht op mededingingsaspecten (groepsvrijstellingen) van de franchising en niet op de onderlinge verhouding van partijen. In de onderlinge verhouding gelden vele vage, open normen en discretionaire bevoegdheden die nader moeten worden ingevuld, ook voor de precontractuele fase (waar de omschrijving in de Verordening niets over zei). Juist daarbij kan het verschil maken of men te maken heeft met wat men bijvoorbeeld in Duitsland en Zwitserland in navolging van Michael Martinek, Franchising, 1975 en dez., Moderne Vertragstypen, Bd I, 1992, p. 1–202, een Subordinationsfranchising noemt dan wel met een Partnerschaftsfranchising. De termen spreken in dit verband voor zich. 2 In dezelfde zin eveneens Diana Marsch, Franchising im internationalen Rechtsverkehr, diss. Zürich 1999, die het Duitse, Zwitserse en Franse recht heeft onderzocht en daarbij tot de conclusie is gekomen dat de eerste twee meer gericht zijn op bescherming van de franchisenemer dan de laatste, die vooral inzet op de eigen verantwoordelijkheid. Inmiddels echter, zo constateert zij, is in Frankrijk een kentering te bespeuren door de Loi Doubin van 1989 (waarover hierna meer). Vergelijk ook de dissertatie van Annika Schimansky, Der Franchisevertrag nach deutschem und niederländischem Recht, diss. Frankfurt 2001, die waarschuwt voor een te grote bescherming van de franchisenemer, omdat daarvan negatieve economische gevolgen te vrezen zijn. Hoe dit zij, het besef dat de hoedanigheid van partijen bij franchiseovereenkomsten verschil kan maken, is in de (inter)nationale literatuur en regelgeving (hierna onder 4, 7 en 8) dominant aanwezig. Voor Nederland kan met name verwezen worden naar Van der Heiden, Franchising. Definitie, werkwijze, in‑ en externe aansprakelijkheid, diss. 1999 en zijn noot onder het arrest van het hof in deze zaak, Praktijkgids 2000, p. 111–120 (120). 3 In het onderhavige arrest bestaat voor deze verschillen weinig aandacht, ook niet bij partijen. Illustratief is dat zelfs de franchiseovereenkomst tussen Paalman en Lampeniers niet is overgelegd en evenmin door de rechter is opgevraagd. Althans heb ik de overeenkomst niet aangetroffen in het dossier dat mij ter beschikking staat. Het is een euvel dat helaas vaak voorkomt, maar daarom nog niet acceptabel is. In het verlengde hiervan ligt dat in deze zaak over de deskundigheid van Paalman in de branche waarop de franchising betrekking had (verlichting), slechts in algemene termen is gesproken (r.o. 4.3.3 arrest hof). Wie franchising als eenduidig opvat, heeft aan inzicht in feitelijke machts‑ en belangenverschillen tussen partijen geen behoefte. ‘Onder ondernemers’, zo karakteriseert èn kritiseert M. van Laarhoven kort en krachtig het arrest in haar bijdrage in de bundel Vranken en Giesen (red.), De Hoge Raad binnenstebuiten. Verslag van een

192

experiment, 2003, p. 79–90. Zie ook reeds haar commentaar in Aansprakelijkheid voor het verschaffen van onjuiste informatie in een precontractuele verhouding, WPNR 6484 (2002), p. 287–294. In deze noot profiteer ik van het vele materiaal dat zij verzameld heeft en van de gesprekken die ik over het arrest met haar heb gevoerd. Ik val zo weinig mogelijk in herhaling en verwijs dus ter noodzakelijke aanvulling van deze noot naar haar beide artikelen.

II. Private transnationale regelingen en rechtsvergelijking 4 In het arrest ontbreekt ook een verdiscontering van de drie belangrijke private transnationele regelingen omtrent franchising. Het betreft (a) de door de vereniging van nationale franchiseorganisaties, de European Franchise Federation, in samenwerking met de Europese Commissie tot stand gebrachte Europese Erecode inzake Franchising (www.nfv.nl/main0–0b.htm, (b) de Unidroit Model Franchise Disclosure Law (www.unidroit.org), en (c) het door de Internationale Kamer van Koophandel opgestelde standaardcontract over franchising (The ICC Model International Franchising Contract, ICC Publication Nr. 557, te bestellen bij ICC Nederland in Den Haag). Anders dan de genoemde EG-Verordeningen hebben deze regelingen wel betrekking op de onderlinge verhouding van partijen en geven ze deze nader inhoud. Natuurlijk, ze bevatten ‘soft law’, berusten derhalve niet op een democratische legitimatie van een overheidswetgever en kunnen, zoals alle regelingen in eigen beheer, te zeer in het voordeel zijn van de franchisegevers (hoewel dat bij de Unidroit en ICC minder gevreesd hoeft te worden). Onmiskenbaar is echter dat er zich de contouren in aftekenen van wat een transnationale (Europese) regeling kan worden of al is, want de in de genoemde regelingen opgenomen lijsten met rechten en plichten van partijen lijken veel op elkaar. Aan een transnationale (Europese) regeling bestaat bij franchising meer behoefte dan aan een opeenstapeling van nationale wetten, aldus o.m. ook Reiner Schulze (Hrsg.), a.w., p. 18, die tot deze conclusie komt mede op basis van een rechtsvergelijkend onderzoek in Duitsland, Frankrijk, Engeland, Zwitserland, Nederland, Italië en Spanje. De genoemde drie regelingen worden in deze bundel besproken op p. 249–293. Juist in de onderhavige zaak over tegenvallende prognoses, waarover tot nu toe weinig rechtspraak van hoogste rechterlijke colleges in Europa bestaat, had de Hoge Raad met een transnationale oriëntatie een betere bijdrage kunnen leveren aan (tenminste) de Europeanisering van het privaatrecht op dit onderdeel dan hij nu gedaan heeft. Zie specifiek over het onderwerp ook Wolfgang Kroll, Informationspflichten im Franchising, diss. Münster 2001, p. 131–140. 5 Uit de rechtsvergelijking volgt dat, behalve in de Verenigde Staten en Frankrijk, geen wettelijke plicht bestaat voor de franchisegever om voorafgaande aan de overeenkomst de franchisenemer te voorzien van de resultaten van een vestigingsplaatsonderzoek en/of omzet‑ en winstprognoses. In Frankrijk bestaat deze plicht sinds de Loi Doubin van 1989 en het uitvoeringsdecreet van 1991 (www.legifrance.gouv.fr). De regeling is niet toegespitst op franchising, maar samen met de concessieovereenkomst vormt zij wel het belangrijkste toepassingsgebied. Twintig dagen voor het sluiten van het contract dient de franchisegever een document te verstrekken dat eerlijke informatie geeft, op basis waarvan de franchisenemer zich met kennis van zaken kan verbinden. Tot deze informatie behoort het geven van inzicht in de algemene en lokale markt voor de producten waarop de franchising betrekking heeft en een schets van de te verwachten marktontwikkelingen. Vanzelfsprekend leidt niet iedere onjuistheid in de informatie tot

193

aansprakelijkheid van de franchisegever. Er moet een zekere grens van onzorgvuldigheid zijn overschreden, waarbij ook van belang is met hoeveel ‘hardheid’ de informatie is verstrekt. In de, in de Franse literatuur veel geciteerde, BUT-zaak van het Cour d'Appèl (Paris) van 3 februari 1994 was sprake van 30% minder omzet dan het geprognosticeerde minimum waarvan bij het sluiten van het contract was uitgegaan. In de omstandigheden van het concrete geval kwam dat voor rekening van BUT, onder andere omdat de prognose als gevolg van het gedrag van BUT door de franchisenemer bijna als een garantie was (en mocht worden) opgevat. Voor andere, latere voorbeelden van Cours d'Appèl verwijs ik naar Marot, Franchisage, Le Dalloz 1999, p. 431–436; Ferrier, Le Dalloz, 2001, p. 296–297; Tiquant, Le Dalloz, 2002, p. 2597–2602, en Chevrier, Le Dalloz 2002, p. 2868–2869. De Cour de Cassation heeft er zich bij mijn weten nog niet over uitgesproken. 6 Spanje kent sinds een wet van 1996, in werking getreden in 1998, ook een wettelijke regeling van franchising. Art. 3 bevat een lange, maar vergeleken met de transnationale regelingen en met de Franse Loi Doubin niet meer verrassende, lijst precontractuele informatieplichten voor de franchisegever jegens de franchisenemer. De franchisegever is niet verplicht ten behoeve van de franchisenemer een vestigingsplaatsonderzoek te doen instellen en/of een prognose van de omzet en winst af te geven. Maar, als hij het doet, moeten de gegevens deugdelijk onderbouwd zijn (art. 3 sub e, 2). Bij ondeugdelijkheid is de overeenkomst vernietigbaar op grond van dwaling of bedrog dan wel is zij aantastbaar op grond van wanprestatie, naar analogie van de bepalingen van koop. Vergelijk voor een en ander uitvoerig Cristina Pellisé de Urguiza, Le Contrat de Franchise en Espagne. Classification, Phase Pré-contractuelle et Exécution Contractuelle, in: Reiner Schulze (Hrsg.), a.w., p. 125–150. De tekst van de wet in het Spaans en Duits is als bijlage toegevoegd op p. 150–160. 7 Binnenkort wordt gepubliceerd het ontwerp van een andere private transnationale regeling, te weten van de Study Group on a European Civil Code (Von Bar-project). Het ontwerp is opgesteld door de Amsterdamse leden van de Study Group en moet nog goedgekeurd worden. Met dat voorbehoud meld ik dat art. 1:402 van de afdeling over Long-Term (Commercial) Contracts de franchisegever de plicht oplegt om voorafgaande aan de overeenkomst over een aantal onderwerpen informatie te verstrekken. Daartoe behoort niet het overhandigen van een omzet‑ en winstprognose. Wordt dit evenwel onverplicht wèl gedaan, dan dient de prognose gebaseerd te zijn op ervaring of studie, en in ieder geval ‘sufficiently justified’ te zijn. De remedy bij niet-nakoming is dwaling, maar in overeenstemming met art. 4:119 van de Principles of European Contract Law, mag de benadeelde in een situatie waarin de feiten ook bevoegdheid geven tot een vordering op grond van wanprestatie, kiezen voor de ene of de andere remedy. 8 De Unidroit Modelwet hanteert eenzelfde uitgangspunt, maar heeft de eisen waaraan een prognose moet voldoen, indien ze onverplicht wordt gedaan, zeer uitvoerig uitgewerkt in met name art. 6N, ii sub a, en art. 6 O (toelichting, p. 33–36). Uitdrukkelijk is bepaald dat de franchisenemer erop gewezen moet worden dat de prognose geen garantie is (art. 6 N, ii sub b). Schending van art. 6 geeft de franchisenemer het recht de overeenkomst te ontbinden en schadevergoeding te vorderen, maar indien het nationale recht ook andere remedies toelaat, mogen ook die worden ingeroepen (art. 8 lid 3). De Europese Erecode inzake Franchising gaat iets verder en bepaalt dat wanneer financiële ramingen en prognoses beschikbaar zijn, ze ook moeten worden overhandigd. De code

194

spreekt niet over sancties. De ICC-modelovereenkomst van september 2000 bevat geen bepalingen over omzet‑ en winstprognoses. 9 In de meeste Europese landen, waaronder Nederland, ontbreken specifieke wettelijke regelingen van de franchising en moet men het doen met het algemene overeenkomsten ‑ en verbintenissenrecht. In Duitsland en Zwitserland levert het verstrekken van verkeerde informatie culpa in contrahendo op en dat is een positive Vertragsverletzung resp. een ‘nicht gehörige Erfüllung’ (art. 97 Obligationenrecht). De benadeelde franchisenemer kan zich echter ook op dwaling beroepen. Alleen is dan, net als in Nederland, het verkrijgen van schadevergoeding slechts mogelijk als sprake is van een onrechtmatige daad. Bij culpa in contrahendo speelt deze beperking niet: de franchisenemer heeft recht op vergoeding van het negatieve contractsbelang. In deze zin Martinek, a.w., p. 87 e.v. en Kroll, a.w., p. 134 e.v. voor het Duitse recht en voor het Zwitserse recht Thomas Koller/Beat Zirlick, Rechtliche Einordnung, vorvertragliche Phase und Durchführung des Franchisevertrages im schweizerischen Recht, in: Reiner Schulze (Hrsg.), a.w., p. 49–84 (m.n. p. 60–71). Omstreden is of op de franchisegever ook de plicht rust de franchisenemer eigener beweging informatie te verschaffen over de te verwachten omzet en winst. Degenen die de vraag bevestigend beantwoorden, tekenen echter onmiddellijk aan — zie ook de Unidroit Modelwet — dat de informatie geen garantie inhoudt en alleen tot aansprakelijkheid kan leiden wanneer de prognose bepaald onzorgvuldig is. Zie over de ontwikkeling van het franchiserecht in de Duitse rechtspraak van het BGH onder meer Haager, NJW 1999, p. 2081–2086 (over 1997 en 1998), en NJW 2002, p. 1463–1474 (over 1999, 2000 en 2001), alsmede Ball, in: Reiner Schulze (Hrsg), a.w., p. 23–32.

In Engeland is Esso Petroleum Co. Ltd. v Mardon (1976) 1 QB 801 de ‘landmark case’. Hierin leidde een te hoge omzetprognose tot een aanspraak in tort wegens negligent misrepresentation, omdat de prognose diende om Mardon over te halen het contract te sluiten. Een vordering uit contract was overigens ook (en nog eerder) mogelijk geweest, aldus de hierna te noemen schrijvers, omdat volgens de Court of Appeal de prognose tot de contract terms behoorde. Zie reeds John Adams en Prichard Jones, Franchising, 1987, nr. 7.09 en 7.12; Adams, The Franchising Contract in English Law, in: Reiner Schulze, a.w., p. 85–91 (87), en meer in het algemeen o.m. John Cooke en David Oughton, Common Law of Obligation, 2000, p. 184–185 en 381, alsmede Treitel, Some Landmarks of Twentieth Century Contract Law, 2002, Hoofdstuk 3 over Types of Contractual Terms, p. 103–137. III. De beslissingen in het onderhavige geval 10 De eerste te beslissen rechtsvraag in Paalman/Lampeniers was of op de franchisegever een verbintenis rust om, voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, de franchisenemer eigener beweging in te lichten omtrent de te verwachten omzet of winst. De Hoge Raad antwoordt in r.o. 3.3.3 ontkennend en beroept zich daartoe op de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van de franchiseovereenkomst. Daaruit vloeit volgens hem een dergelijke verbintenis niet voort. Deze beslissing wijkt af van een belangrijk deel van de lagere rechtspraak in Nederland (Van Laarhoven, a.w., WPNR, nr. 3), maar is qua resultaat in overeenstemming met wat blijkens het bovenstaande internationaal en rechtsvergelijkend de heersende trend is. Zodra het gebruikelijk wordt om, bijvoorbeeld bij een nieuwe vestiging, een onderzoek te

195

laten instellen naar de winst‑ en omzetmogelijkheden, kan dit veranderen. Ik beschik niet over gegevens die inzicht bieden in de huidige praktijk. Wel teken ik aan dat wanneer de franchisegever de winst‑ en omzetcijfers van een vestiging kent, hij deze niet voor de franchisenemer verborgen kan houden, met name niet wanneer hij merkt dat de franchisenemer in gedachten uitgaat van andere, veel optimistischer cijfers. In zoverre bevat de Europese Erecode (hierboven onder 8) naar mijn mening voor Nederland geldend recht. 11 Mijn kritiek op het arrest van de Hoge Raad richt zich met name op de tweede beslissing. Die betrof de vraag wat rechtens is wanneer de franchisegever, hoewel daartoe niet verplicht, voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst, wèl een (op zijn verzoek door een derde opgestelde) omzet‑ en winstprognose aan de franchisenemer afgeeft en later blijkt dat deze prognose (veronderstellenderwijs in cassatie aan te nemen) ondeugdelijk is. De Hoge Raad oordeelt dat behoudens dwaling, de franchisenemer alleen kan ageren op grond van (1) een onrechtmatige daad van de franchisegever, mits deze wist dat de prognose ernstige fouten bevatte en hij daarvan de franchisenemer niet op de hoogte heeft gesteld, en (2) kwalitatieve aansprakelijkheid van de franchisegever in de zin van art. 6:170, 6:171 en 6:172. Geen van deze gronden was in cassatie aan de orde. 12 In cassatie ging het nog slechts over de vordering van Paalman, gebaseerd op wanprestatie. Uitgerekend die grondslag kan volgens de Hoge Raad geen succes hebben. Zijn argument is dat uit de enkele omstandigheid dat de franchisegever bij de onderhandelingen die voorafgaan aan het sluiten van een franchiseovereenkomst, aan de franchisenemer een rapport over de te verwachten omzet en winst heeft overhandigd, niet kan worden afgeleid dat op de franchisegever een verbintenis rustte om dergelijke informatie te verstrekken. En bij ontbreken van een verbintenis kan geen sprake zijn van wanprestatie. 13 Deze beslissing wijkt af van wat ik hierboven in nr. 4–9 heb uiteengezet over wat vrij algemeen geldt krachtens transnationale regelingen en in andere landen, ook die zonder wettelijke regeling van de franchising. De Hoge Raad heeft Nederland daarmee op (tenminste) Europees niveau buitenspel gezet. Ook op nationaal niveau is de beslissing teleurstellend, omdat zij voorbij gaat aan de ontwikkelingen in het Nederlandse contractenrecht van de laatste twintig jaar. In de eerste plaats ten aanzien van de verhouding tussen dwaling en wanprestatie. Bij ondeugdelijke prestaties zijn beide grondslagen bijna altijd inwisselbaar (zoals meer in het algemeen het Nederlandse recht soepel is met samenloopvragen). Bodemverontreiniging, kakkerlakken in huis, levering van soft ware, ‘lijken in de kast’ bij bedrijfsovernames, vrijwel steeds is het mogelijk de feiten toe te spitsen op een van beide grondslagen. De accenten zijn wat anders, maar de mededelings‑ en onderzoeksplichten (en hun onderlinge verhouding) zijn bij wanprestatie en dwaling gelijk. Vergelijk de rechtspraak op de genoemde terreinen, waar nu eens de ene dan weer de andere grondslag wordt gekozen, alsmede de vaste leer in de literatuur, o.m. J.M. Smits, Dwaling en niet-nakoming bij overeenkomsten: parallellen en verschillen, 1998, p. 32–34 en p. 75–80; Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, diss. 1993, p. 85–86, verwijzend naar het mooie opstel van Gerbrandy in WPNR 5959 (1990): de onderscheiding is dun als een spinnenweb; Asser-Hartkamp, 4 II, 2001, nr. 197; Asser-Schut-Hijma, 5 I, 2001, nr. 250; M.M. van Rossum, Dwaling, in het bijzonder bij koop van onroerend goed, diss. 1991, p. 63–65; Chao-Duivis, Dwaling bij de totstandkoming van overeenkomsten, diss. 1996, p. 315–317; Van Dunné,

196

Verbintenissenrecht. Contractenrecht, 2001, p. 543–544; Hammerstein-Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten. Een horizontale vergelijking, Mon. NBW A10, 1998 (2e druk 2003), nr. 41. Niet de inwisselbaarheid (de samenloop) roept vragen op, maar de omstandigheid dat de rechtsgevolgen van dwaling en wanprestatie zo verschillend zijn, bijvoorbeeld dat bij dwaling pas schadevergoeding kan worden gevorderd indien sprake is van een onrechtmatige daad. 14 Ik kan niet inzien waarom in het onderhavige geval de inwisselbaarheid uitgesloten is en exclusief voor de dwalingsregeling moet worden gekozen (ik zie even af van de onrechtmatige daad). Er is immers een overeenkomst tot stand gekomen die Paalman niet oplevert wat hij er, mede op grond van het rapport, naar eigen zeggen van mocht verwachten. Waarom kan die stelling niet beoordeeld worden? Als ik de beslissing van de Hoge Raad probeer door te trekken naar andere gevallen, zou de consequentie ervan zijn dat steeds wanneer voorafgaande aan een overeenkomst, de ene partij zonder dat daartoe een verbintenis op haar rust, aan de wederpartij informatie verstrekt die is opgemaakt door een derde, slechts de dwalingsactie openstaat als achteraf blijkt dat de informatie onjuist is. Indien dit waar is, loont het de moeite derden in te schakelen bij het totstandbrengen van overeenkomsten. Of is zelfs dat niet nodig, omdat hetzelfde moet worden aangenomen als de informatie door de partij zelf is verstrekt? Hoe dan ook, het leerstuk van de inwisselbaarheid (samenloop) van dwaling en wanprestatie zal op basis van dit arrest geheel opnieuw geschreven moet worden. Criterium wordt of op de wederpartij een verbintenis tot het verstrekken van informatie rust. Indien ja, dan zullen beide grondslagen mogelijk zijn, indien neen, dan staat alleen dwaling ter beschikking. Ik vind dit een onbegrijpelijke en hoogst onwenselijke terugval in de rechtsontwikkeling, zeker als men hierbij betrekt de beperkingen naar huidig recht om bij dwaling schadevergoeding te vorderen (al is het volgens Hammerstein-Vranken, a.w., nr. 33 wellicht mogelijk om bij dwaling schadevergoeding te verkrijgen door een beroep te doen op de aanpassings‑ en wijzigingsbevoegdheid van art. 6:230, zo nodig in combinatie met art. 6:248 en 6:258–6:260). 15 De beslissing van de Hoge Raad is voorts in strijd met de gevestigde jurisprudentie en heersende leer dat men in het algemeen mag afgaan op mededelingen van anderen die zijn gedaan in de fase voorafgaand aan de overeenkomst (o.m. Asser-Schut-Hijma, 2001, nr. 242 en 243). In casu is het rapport op verzoek van Lampeniers opgemaakt en door deze aan Paalman overhandigd. Paalman heeft op dit rapport vertrouwd en er zijn gedrag op gebaseerd, onder meer in de onderhandelingen met de bank over de financiering. Lampeniers wist dit, althans behoorde te weten dat het rapport deze functie (ook) vervult. Sterker: Lampeniers zal het rapport waarschijnlijk gebruikt hebben om Paalman's afweging of hij de franchiseovereenkomst zal aangaan, in voor haar positieve zin te beïnvloeden. Daar is niets mis mee, maar het gaat niet aan om (a) dit te mogen doen en dan (b), als blijkt dat het rapport niet deugt, de handen ervan af te mogen trekken en te zeggen dat het rapport niet heeft medebepaald wat Paalman redelijkerwijs aan omzet en winst mocht verwachten. Waarom mag dat volgens de Hoge Raad in het onderhavige geval niet? Omdat er geen verbintenis tot informatieverstrekking was? Feit is dàt Lampeniers informatie heeft gegeven en dàt Paalman erop heeft vertrouwd (en, naar veronderstellenderwijs in cassatie moet worden aangenomen, ook erop heeft mogen vertrouwen dat hij niet op het verkeerde been gezet zou worden). Dan had, gelet op de stand van rechtspraak en literatuur in Nederland, de discussie dáárover dienen te gaan: hoe onzorgvuldig was de verstrekte informatie? Had Paalman op grond van bijvoorbeeld zijn deskundigheid en de kenbaarheid van fouten in het rapport, zelf een nader

197

onderzoek moeten instellen? Terecht is dit de invalshoek van de A‑G in haar conclusie, mede met een verwijzing naar Esso/Mardon, hierboven in nr. 9 genoemd. IV Slot 16 Ik begrijp bovenstaande uitspraak niet. Zelfs als de Hoge Raad gedacht heeft in de sfeer van precontractuele verhoudingen — op zichzelf al vreemd als er daarna een overeenkomst wordt gesloten —, is de beslissing niet juist. Sinds Plas/Valburg zijn onderhandelende partijen tot meer gehouden dan dat ze elkaar niet met informatie mogen bestoken, waarvan de informant weet dat die onjuist is. Ik verwijs ook naar de studie van Mijnssen, Fouten van hulppersonen in contractuele en pre-contractuele verhoudingen, 1978, die op p. 53–55 aangeeft dat en waarom degene die bij de voorbereiding van een overeenkomst van hulppersonen gebruik maakt, moet instaan voor de fouten die deze maken. Niet helemaal duidelijk is echter of hij daarbij alleen het oog heeft op gevallen van ongeldigheid van de overeenkomst of ook op hetgeen de wederpartij mocht begrijpen wat was overeengekomen. Behalve Plas/Valburg was in 1978 immers ook Haviltex nog niet gewezen. 17 De enige verklaring die ik kan bedenken voor de uitspraak van de Hoge Raad is een processuele. De Hoge Raad heeft m.i. in het cassatiemiddel een veel te algemene stelling gelezen, nl. een verbintenis tot het verschaffen van informatie, terwijl het middel in de kern niet meer betoogde dan wat ik hierboven onder 11 en 15 heb gezegd.

JBMV

Voetnoten "Samenvatting" [1][1] Zie ook Prg. 2002/5823Prg. 2002/5823 m.nt. A.J.J. van der Heiden; NJB2002, p,. 318; Av&S 2002, p. 120 (commentaar mr. J.W. Hoekzema); red. Voetnoten "Conclusie" [2][2] Zie de samenvatting van de door de rechtbank vastgestelde en in hoger beroep niet bestreden feiten in het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 december 1999. [3][3] Het tussenvonnis en het eindvonnis van de rechtbank zijn gepubliceerd in Prg. 1998, 5048Prg. 1998, 5048. [4][4] Het arrest is opgenomen in een artikel van A.J.J. van der Heiden, Prognoses, eigen risico franchisenemer en zorgplicht franchisegever nader belicht, Prg. 2000, blz. 111– 120. [5][5] De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 27 maart 2000. [6][6] Blijkens de s.t. van mr. Van der Woude onder 5 heeft Lampenier de (kern)klacht tevens aldus begrepen. [7][7] PbEG 1988 L 359/46.

198

[8][8] A.J.J. van der Heiden, Franchising, 1999, blz. 47. Hij formuleert een voorstel tot een franchisewet waarin art. 2 een informatieplicht bevat (blz. 374). [9][9] Literatuur en rechtspraak spreken over het algemeen over onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst. Deze term dient evenwel ruim te worden opgevat, aldus Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 159. De besprekingen die hebben plaatsgevonden tussen Paalman en Lampenier worden door dit begrip bestreken. [10][10] Asser-Hartkamp, a.w., nr. 158 en de aldaar genoemde literatuur en jurisprudentie; zie ook nr. 166. [11][11] HR 15 november 1957, NJ 1958, 67NJ 1958, 67 (LEHR); HR 15 februari 1991, NJ 1991, 493NJ 1991, 493 (PvS). [12][12] HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723NJ 1983, 723 (CJHB), HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017NJ 1988, 1017 (CJHB), HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481NJ 1997, 481 (HJS), [13][13] H.C.F. Schoordijk, Onderhandelen te goeder trouw, 1984, blz. 22–34. [14][14] Asser-Hartkamp, a.w., nr. 162–166. [15][15] Asser-Hartkamp a.w., nr. 164–166; H.J. de Kluiver, Onderhandelen en privaatrecht, 1992, nr. 253 e.v. [16][16] Op grond van de processtukken (bijv. mvgr. blz.2) kan dit als vaststaand worden aangenomen. [17][17] Van der Heiden, a.w., blz. 41–42. [18][18] HR 19 februari 1993, Prg. 1996, 4459Prg. 1996, 4459 (strikt genomen was in dit arrest een dealerovereenkomst aan de orde); hof Arnhem 31 augustus 1999, NJ 2000, 708NJ 2000, 708; rechtbank Utrecht 20 januari 1999, Prg. 1999, 5112Prg. 1999, 5112. Zie voorts de rechtspraak besproken in: Van der Heiden a.w.,blz. 336–342. Zie ook de Engelse zaak Esso Petroleum Co Ltd v. Mardon, besproken in Martin Mendelsohn & Robin Bynoe, Franchising 1995, blz. 106 en door Schoordijk, a.w., blz. 13. [19][19] S.t. mr Kist, blz. 3. [20][20] Parl. Gesch. Boek 6 blz. 266 en 269. [21][21] Idem. [22][22] Parl. Gesch. Boek 6 blz. 719. [23][23] Asser-Hartkamp 4–I (2000), nr. 326. [24][24] Volgens Hartkamp (4 II, nr. 165) is de opneming van art. 6:172 onder meer met een verwijzing naar de precontractuele fase gemotiveerd. [25][25] De rechtbank Utrecht heeft in een vergelijkbaar geval een deskundige benoemd, zie Prg. 1999, 5112Prg. 1999, 5112.

199

NJ 2002, 270: Beroepsaansprakelijkheid advocaat: verzuim terzake vorderen ontbinding pachtovereenkomst i.v.m. overgang melkquotum; verzuim leggen c... Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 29 maart 2002 Magistraten: G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop Zaaknr: C00/146HR Conclusie: A-G Keus LJN: AD8175 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2002:AD8175, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 29 ‑03‑2002; ECLI:NL:PHR:2002:AD8175, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 29‑03‑2002 Wetingang: BS 1988 art. 19; BS 1988 art. 21; BS 1988 art. 22; BW art. 6:265art. 6:265; BW art. 6:270art. 6:270; BW art. 7:400art. 7:400 Brondocument: HR, 29-03-2002, nr C00/146HRHR, 29-03-2002, nr C00/146 Essentie Beroepsaansprakelijkheid advocaat: verzuim terzake vorderen ontbinding pachtovereenkomst i.v.m. overgang melkquotum; verzuim leggen conservatoir beslag?; essentiële stelling; ontbreken causaal verband. Vermindering declaraties i.v.m. gedeeltelijke ontbinding overeenkomst opdracht: maatstaf schatting; vrijheid rechter. Tegen de achtergrond van het destijds geldende regime van de Beschikking Superheffing 1988Beschikking Superheffing 1988 (BSH) moet 's Hofs bestreden overweging dat van een beroepsfout van mr. S. sprake is aldus worden verstaan dat mr. S. heeft verzuimd voor zijn cliënt Van der Veer, eigenaar/verpachter, tegen een eerder tijdstip dan 1 november 1992 ontbinding van de pachtovereenkomst te vorderen waarmee dan ingevolge de toen geldende BSH de overgang van het melkquotum op de verpachter gepaard ging. Het Hof heeft verzuimd in te gaan op de stelling van Van der Veer dat mr. S. reeds kort na de aanvang van zijn werkzaamheden conservatoir beslag had moeten leggen op de landerijen die in eigendom toebehoorden aan de pachters, de erven Van Dam, teneinde te voorkomen dat de erven deze zouden overdragen en daarbij eigenmachtig een deel van het aan Van der Veer toekomende melkquotum zouden vervreemden. 's Hofs oordeel dat ook bij een eerdere ontbinding van de pachtovereenkomst dan per 1 november 1992 de erven Van Dam hun eigen grond hadden kunnen verkopen met de daaraan door de BSH verbonden consequenties voor het mede aan Van der Veer toekomende melkquotum, is niet onbegrijpelijk. Bij de beantwoording van de vraag in welke mate gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht tot een vermindering van de declaraties van de maatschap diende te leiden, is op zichzelf niet beslissend of door de aan de ontbinding ten grondslag liggende tekortkomingen schade is veroorzaakt. Bij de door het Hof zelfstandig gekozen verminderingsmaatstaf heeft het Hof kennelijk mede in aanmerking genomen dat van Van der Veer geen (volledige) betaling mocht worden verwacht voor werkzaamheden die een beroepsfout opleverden of door een beroepsfout zijn veroorzaakt. Het stond het Hof vrij de schatting dienaangaande van Van der Veer terzijde te stellen en, aan de hand van

200

de betrokken declaraties en de gedeclareerde werkzaamheden en van hetgeen daaromtrent over en weer door partijen was aangevoerd, deze schatting door een eigen schatting te vervangen; bij een dergelijke schatting is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijs. Samenvatting In deze zaak heeft een advocatenmaatschap betaling van openstaande declaraties ter zake van de door de maatschap verrichte werkzaamheden gevorderd van Van der Veer. Deze heeft zich daartegen verweerd, stellende dat mr. S. en diens kantoorgenoot mr. H. beroepsfouten hebben gemaakt, die de ontbinding van de overeenkomst van opdracht rechtvaardigen. In reconventie heeft zij te dier zake schadevergoeding gevorderd. Het Hof heeft Van der Veer veroordeeld tot betaling van 75% van de gedeclareerde bedragen. Het Hof heeft de vermindering van 25% op de declaraties van mr. S. toegepast wegens door deze gemaakte beroepsfouten, die een gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht rechtvaardigen, maar het heeft geoordeeld dat die fouten geen schade hebben veroorzaakt. Het Hof heeft voorts — in cassatie onbestreden — met betrekking tot de aan mr. S. verstrekte opdracht overwogen dat Van der Veer het gehele melkquotum dat op de haar in eigendom toebehorende (verpachte) gronden rustte, wenste te verwerven na beëindiging van de pacht. Voorts overwoog het Hof dat in geval van beëindiging van de pachtovereenkomst als uitgangspunt dient te gelden dat de verpachter het volledige met de (verpachte) grond samenhangende melkquotum dient te kunnen verwerven, terwijl de pachter recht heeft op de helft van de waarde van het melkquotum ten tijde van het einde van de overeenkomst. Ook dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. Het (principale) cassatiemiddel stelt ten eerste de vraag aan de orde of het Hof de omstandigheid dat mr. S. geen nevenvordering tot medewerking door de erven Van Dam aan de registratie van de overgang van het melkquotum heeft ingesteld, als beroepsfout heeft aangemerkt. Voorts klaagt Van der Veer er in cassatie over dat het Hof haar stelling dat mr. S. reeds vóór 10 september 1992, hetzij alsnog in oktober 1992, beslag had moeten leggen op de onroerende zaak van de erven Van Dam teneinde vervreemding van een deel van het melkquotum te voorkomen, onbehandeld heeft gelaten. Verder klaagt zij er nog over dat het Hof haar betoog dat zij in ieder geval zou hebben kunnen beschikken over het quotum indien de pachtovereenkomst tijdig (vóór 1 november 1992) zou zijn beëindigd, heeft verworpen. Ten slotte klaagt Van der Veer er in cassatie over dat het Hof haar schatting van de mate waarin de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht tot een vermindering van de declaraties van de maatschap zou moeten leiden, door een eigen schatting heeft vervangen. De maatschap klaagt er in dit verband in het incidentele cassatieberoep over dat het Hof geen rekening heeft gehouden met het gegeven dat de beroepsfouten van mr. S. niet tot schade voor Van der Veer hebben geleid. Het onderhavige geschil moet worden bezien tegen de achtergrond van de Beschikking Superheffing 1988Beschikking Superheffing 1988 (hierna: BSH), zoals deze van 19 februari 1992 tot 1 april 1993 luidde na de wijziging bij Besluit van de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij van 17 februari 1992, Stcrt. 1992, 34. In de gewijzigde regeling gold, anders dan voorheen, dat het in beginsel niet van de wil van partijen afhankelijk was of, en zo ja, hoeveel melkquotum bij overdracht van de grond mee overging. Behoudens zich hier niet voordoende uitzonderingen gold als uitgangspunt dat bij overdracht van voor de melkveehouderij gebruikte grond een quotum van 20 000 kg per hectare tot een maximum van het totale quotum overging. Dit gold eveneens indien er sprake was van een door de grondkamer goedgekeurde beëindiging van de

201

pachtovereenkomst (art. 19 lid 2, onder a, BSH) en ingeval de rechter de ontbinding van een pachtovereenkomst uitsprak (hetzelfde artikellid, onder b; daarbij kon de rechter een afwijkende regeling treffen, hetgeen in het onderhavige geval niet is gebeurd). Ongewijzigd bleef, opnieuw behoudens hier niet van belang zijnde uitzonderingen, de in art. 21 en 22 BSH neergelegde regeling betreffende de wijze waarop de bij de verwerving en overdracht betrokken partijen gezamenlijk daarvan dienden kennis te geven aan de districtsbureauhouder van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, alsmede de bepaling dat eerst vanaf de registratie door de directeur aanspraak kon worden gemaakt op het overgedragen melkquotum. Daarbij was tevens bepaald (art. 21 lid 4 BSH) dat slechts bij aanmelding ter registratie vóór 1 november van een heffingsperiode de registratie van de overgang van het quotum kon plaatsvinden met ingang van enig moment in de lopende heffingsperiode. De wijziging van de BSH heeft evenmin invloed gehad op de jurisprudentie van de pachtkamer van het gerechtshof te Arnhem met betrekking tot de rechten en verplichtingen ten aanzien van het melkquotum van de verpachter en de pachter bij het einde van de pacht. Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen dat onder het destijds geldende regime van de BSH het melkquotum bij de rechterlijke ontbinding van de pacht onafhankelijk van de wil van partijen overging op de verpachter, moet 's Hofs oordeel aldus worden verstaan dat mr. S. een beroepsfout heeft gemaakt doordat hij heeft verzuimd tegen een eerder tijdstip dan 1 november 1992 ontbinding van de pachtovereenkomst te vorderen, waarmee dan ingevolge de toen geldende BSH de overgang van het melkquotum op de verpachter gepaard ging. Voor die overgang van het melkquotum was een afzonderlijke vordering met betrekking tot het melkquotum immers niet nodig. In deze overweging kan, nu in het debat van partijen voor het Hof de mogelijkheid van een nevenvordering tot medewerking door de erven Van Dam aan de gezamenlijke registratie van de overgang van het quotum niet aan de orde was gesteld, niet worden gelezen dat het Hof een dergelijke nevenvordering op het oog heeft gehad. Het Hof is niet ingegaan op de primaire stelling van Van der Veer dat mr. S. reeds kort na de aanvang van zijn werkzaamheden conservatoir beslag had moeten leggen op de landerijen, eigendom van de erven Van Dam, teneinde te voorkomen dat de erven deze zouden overdragen en daarbij eigenmachtig een deel van het aan Van der Veer toekomende melkquotum zouden vervreemden. Ook de meer subsidiaire stelling dat mr. S. in ieder geval in oktober 1992 beslag had moeten leggen toen Van der Veer daar opnieuw op aandrong, heeft het Hof niet behandeld. Het oordeel van het Hof dat van mr. H. niet kon worden gevergd dat hij zelfstandig onderzocht de juistheid van de mededeling van Van der Veer — die door twee rentmeesters werd bijgestaan — dat de transportakte betreffende de onroerende zaak waarmee het quotum was verbonden reeds was gepasseerd zodat beslag geen zin had, houdt geen verwerping in van deze stellingen. Indien het Hof van oordeel was dat de eisen van een goede procesorde eraan in de weg stonden dat Van der Veer zich — ter ondersteuning van haar stelling dat mr. S. na 21 september 1992 had moeten begrijpen dat beslaglegging toch nog zin had — eerst bij pleidooi in hoger beroep beriep op niet eerder naar voren gebrachte feiten, dan had het Hof van dat oordeel blijk moeten geven. Het oordeel van het Hof dat ook bij een eerdere ontbinding van de pachtovereenkomst dan per 1 november 1992, de erven Van Dam hun eigen grond hadden kunnen verkopen met de daaraan door de BSH verbonden consequenties voor het mede aan Van der Veer toekomende melkquotum, is niet onbegrijpelijk is, noch ontoereikend gemotiveerd. Voorzover het onderdeel doelt op de mogelijkheid dat de erven van de eigenmachtige

202

verkoop zouden kunnen zijn weerhouden door het instellen van een nevenvordering tot medewerking aan de registratie van de overgang bij het einde van de pacht, ziet het eraan voorbij dat een dergelijke nevenvordering uitsluitend strekt tot het bewerkstelligen van de registratie van een reeds uit het stelsel van de BSH voortvloeiende overgang van quotum, en derhalve op zichzelf niet geschikt is als middel tot behoud van quotum. Het stond het Hof vrij in het kader van de beoordeling in welke mate gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht tot een vermindering van de declaraties van de maatschap diende te leiden, de schatting dienaangaande van Van der Veer terzijde te stellen en, aan de hand van de betrokken declaraties en de gedeclareerde werkzaamheden en van hetgeen daaromtrent over en weer door partijen was aangevoerd, deze schatting door een eigen schatting te vervangen; bij een dergelijke schatting is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijs. Bij de beantwoording van de vraag in welke mate gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht tot een vermindering van de declaraties van de maatschap diende te leiden, is op zichzelf niet beslissend of door de aan de ontbinding ten grondslag liggende tekortkomingen schade is veroorzaakt. Bij de door het Hof zelfstandig gekozen verminderingsmaatstaf heeft het Hof kennelijk mede in aanmerking genomen dat van Van der Veer geen (volledige) betaling mocht worden verwacht voor werkzaamheden die een beroepsfout opleverden of door een beroepsfout zijn veroorzaakt. Tot een nadere dan de gegeven motivering van de schattenderwijs gekozen verminderingsmaatstaf was het Hof niet gehouden. Partij(en)Naar bovenNaar boven Akke Arendina van der Veer-van der Sluis, te Groningen, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, adv. voorheen mr. G.R.B. van Peursem, thans mr. M.J. Schenck, tegen De maatschap S., te Z., verweerster in cassatie, incidenteel eiseres, adv. mr. M.H. van der Woude. Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof (eerste tussenarrest 25 nov. 1998): De beoordeling In het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel: 1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.9 in het vonnis waarvan beroep is — met uitzondering van rechtsoverweging 1.3 waartegen de voorwaardelijk incidentele grief zich richt — geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die overige feiten zal worden uitgegaan. 2 Bij pleidooi in hoger beroep hebben partijen het hof meegedeeld het er onderling over eens te zijn dat, ofschoon mr S. — tegen wie de procedure in reconventie zich richt — geen deel meer uitmaakt van de maatschap, de procedure in conventie en reconventie tussen de onderhavige procespartijen kan worden gevoerd.

203

Van der Veer heeft ten pleidooie in hoger beroep verklaard afstand te doen van de bevoegdheid tot het nemen van een memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel. 3 Als enerzijds door Van der Veer gesteld en anderzijds door de maatschap niet of onvoldoende weersproken, staat in deze procedure tussen partijen vast dat mr S. (onder meer) specialist was op 'agrarisch recht gebied'.

Met betrekking tot de grieven I, II, III, V en VI in het principaal appel en de voorwaardelijke grief in het incidenteel appel: 4 Deze grieven hebben zakelijk weergegeven betrekking op de vraag of er sprake is van een beroepsfout van mr. S. De vraag of Van der Veer daardoor schade heeft geleden, zoals in grief III ondermeer aan de orde is, zal ter sprake komen bij grief VII. 5 Van der Veer heeft haar stelling dat mr. S. beroepsfouten heeft gemaakt toegespitst op de volgende onderwerpen: a. het melkquotum en ontbinding van de pachtovereenkomst; b. conservatoir beslag; c. descente; d. kort geding vonnis 2 februari 1993; e. niet-aanhangig maken bodemprocedure ex 116 lid 5RvRv.

Met betrekking tot het melkquotum en de ontbinding van de pachtovereenkomst: 6 Van der Veer heeft aangevoerd dat zij vanaf het eerste gesprek met mr S. heeft medegedeeld dat zij het gehele melkquotum, dat op de haar in eigendom toebehorende (verpachte) gronden rustte, wenste te verwerven na beëindiging van de pacht. De opvatting van de maatschap, dat mr S. daar bezwaar tegen heeft gemaakt omdat hij dat doel niet kon verwezenlijken terwijl Van der Veer zich — aldus de maatschap — daar klaarblijkelijk bij heeft neergelegd, is niet te rijmen met de inhoud van de brief van mr S. aan mr Vrieze gedateerd 3 augustus 1992. In deze brief (overgelegd bij memorie van grieven, prod. 31) is vermeld dat de erven Dam geen enkele zeggenschap toekomt over de eigendommen van Van der Veer en/of het daaraan toe te rekenen melkquotum. Daar komt nog bij dat de kantoorgenoot van mr S., mr H., op 10 september 1992 in een concept brief aan mr Vrieze schrijft: 'Ik maak van de gelegenheid gebruik mee te delen dat cliënte de totale hoeveelheid quotum die op haar eigendommen rust, te weten 171 202 kg, wenst te verwerven.' (conclusie van dupliek in conventie, prod. 13) 7 Het hof is met Van der Veer — anders dan de maatschap heeft verdedigd — van oordeel dat in geval van beëindiging van de pachtovereenkomst als uitgangspunt dient te

204

gelden dat de verpachter het volledige met de (verpachte) grond samenhangende melkquotum dient te kunnen verwerven, terwijl de pachter recht heeft op de helft van de waarde van het melkquotum ten tijde van het einde van de overeenkomst. Dat de pachter en verpachter in onderling overleg tot een andere verdeling kunnen komen, doet aan het vorenstaande niet af. 8 Van der Veer wenste het bedoelde quotum te verwerven teneinde grond en quotum te kunnen doorverkopen. Om echter in het referentiejaar april 1992 tot april 1993 nog effect te hebben, diende de pachtovereenkomst uiterlijk per 31 oktober 1992 te zijn beëindigd. 9 De Pachtkamer van het Kantongerecht te Beetsterzwaag heeft bij vonnis van 28 juli 1992 op verzoek van mr S. namens Van der Veer, bij wijze van voorlopige voorziening, de tussen Van der Veer en de erven Dam bestaande pachtovereenkomst met ingang van 1 november 1992 ontbonden. Deze beslissing had tot gevolg dat voor het lopende heffingsjaar geen quotum meer kon worden overgedragen. Van der Veer is derhalve zelf met de erven Dam gaan onderhandelen, hetgeen resulteerde in een beëindigingsovereenkomst met betrekking tot de pacht ingaande 28 oktober 1992. 10 De maatschap heeft geen argumenten aangevoerd waarom de pachtovereenkomst niet uiterlijk per 31 oktober 1992 opgezegd had kunnen worden. Er is slechts naar voren gebracht dat Van der Veer in de haar toegezonden stukken de datum van 1 november 1992 had kunnen lezen en daarop kunnen reageren. Wat daar van zij, niets belette mr S. de pacht te doen beëindigen voor eind oktober 1992, terwijl een behoorlijke beroepsuitoefening daartoe noopte. Een en ander zou dan met zich hebben gebracht dat Van der Veer nog in het referentie jaar 1992/1993 over het quotum zou kunnen beschikken. In die omstandigheid zou Van der Veer slechts nog over de hoogte van de aan de erven Dam (als pachters) uit te keren vergoeding hebben moeten onderhandelen. 11 Het hof beschouwt het niet tegen een eerder tijdstip dan 1 november 1992 vorderen van ontbinding van de pachtovereenkomst en — daaraan gepaard — de overdracht van het melkquotum als een beroepsfout, mede in aanmerking genomen het specialisme van mr S. 12 Grief I in het principaal appel slaagt, terwijl de grief in het voorwaardelijk incidenteel appel faalt.

Met betrekking tot het conservatoir beslag: 13 Tussen partijen staat vast dat Van der Veer rond 10 september 1992 er bij mr S. c.q. mr H. op heeft aangedrongen om beslag te leggen ten einde te voorkomen dat (een deel van) het quotum door de erven Dam aan derden zou worden overgedragen. De maatschap heeft het verweer gevoerd dat Van der Veer bij afwezigheid van mr S. aan mr H. heeft medegedeeld dat de transportakte betreffende de onroerende zaak waarmee het quotum was verbonden reeds op 9 september 1992 was gepasseerd en dat daarom beslag geen zin had. Van der Veer heeft ontkend dat zij die mededeling aan mr H. heeft gedaan.

205

14 Door Van der Veer is in het geding gebracht de aan haar gerichte brief van mr H. van 10 september 1992, blijkens welke brief mr H. aan Van der Veer bevestigde haar mededeling aan hem 'dat de transportakte betreffende het onroerend goed gisteravond zou zijn gepasseerd'. Nu niet gebleken is dat Van der Veer heeft gereageerd op bedoelde brief van 10 september 1992, zulks om de onjuistheid aan te geven van de vermelde mededeling, gaat het hof er derhalve van uit dat Van der Veer die mededeling heeft gedaan. 15 Thans rest nog de vraag of aan mr H., optredend als hulppersoon van mr S., als beroepsfout kan worden verweten dat hij niet zelfstandig de juistheid van de mededeling van zijn cliĂŤnte heeft nagetrokken. In de omstandigheden van het geval waarin Van der Veer werd bijgestaan door twee rentmeesters gaat het naar het oordeel van het hof te ver om naar aanleiding van de mededeling van Van der Veer van mr H. te vergen dat hij zelfstandig een onderzoek zou instellen naar de juistheid van die mededeling van zijn cliĂŤnte. Van een beroepsfout is dan ook, gelet op het voorgaande, geen sprake. Daarmee faalt de tweede grief.

Met betrekking tot de descente: 16 Niet in geschil is het feit dat de rechtbank het aan mr S. als een beroepsfout heeft toegerekend dat hij geweigerd heeft de fotoboeken ter zitting te overhandigen, alsmede het feit dat hij niet aanwezig was bij de descente.

Aan de orde is slechts de overweging dat niet aannemelijk is dat Van der Veer door deze feiten schade zou hebben geleden, op grond waarvan de rechtbank tot de conclusie komt dat de beroepsfout aan Van der Veer geen schade heeft berokkend. Nu Van der Veer heeft aangevoerd er de voorkeur aan te geven eerst de aansprakelijkheid te doen vaststellen en pas in een later stadium (in de schadestaatprocedure) met een schadeopstelling te komen, gaat de conclusie van de rechtbank dat er geen schade is geleden door Van der Veer thans te ver. De hiertegen gerichte grief III is terecht voorgedragen. Met betrekking tot het kort geding in januari 1993: 17 Op 2 februari 1993 voerde mr S. namens Van der Veer een kort geding ten einde te bewerkstelligen dat de erven Dam zou worden bevolen mede te werken aan de levering van hun boerderij aan Van der Veer. Deze vordering is door de president afgewezen aangezien er geen expliciete volmachten aan de notaris door alle erven waren verstrekt, waardoor hij (de notaris) alle erven niet bindend kon vertegenwoordigen. Ook was er volgens de president geen sprake van een door alle erven Dam opgewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Van der Veer voert aan dat indien mr S. de brief van 2 september 1992 in het geding had gebracht, de zaak anders zou zijn beslist.

206

18 Daargelaten het feit dat niet valt in te zien waarom mr S. zulks zo pertinent heeft geweigerd — al dan niet met slaande bewegingen erbij-, staat bepaald niet vast dat indien de brief tijdig in het geding ter kennis van de president was gebracht, Van der Veer het kort geding zou hebben gewonnen. Het hof slaat hierbij acht op de door de president in zijn vonnis weergegeven correspondentie die van de zijde van Van der Veer in het geding is gebracht, waaronder een brief van 7 oktober 1992 waarin notaris Vrieze aan mr S. schrijft: 'hierbij deel ik u mede dat de erven Dam voorstellen van hun kant te benoemen de heer L.J. Overwijk, NVM makelaar te Lemmer.' Nu de president blijkens zijn vonnis van oordeel is dat slechts aan de orde was 'de organisatie van het effectueren van het voornemen tot verkoop, met name het inschakelen van deskundigen tot bepaling van de prijs ...' ligt het niet voor de hand dat indien de inhoud van de brief van 2 september 1992 in het geding was gebracht, de president tot een ander oordeel zou zijn gekomen. 19 Nu Van der Veer welbewust heeft afgezien van het instellen van hoger beroep tegen het kort geding vonnis van 2 februari 1993, met de motivering dat op genoemde datum de boerderij was afgebrand en zij derhalve geen belang meer had, heeft zij zich zelf de mogelijkheid ontnomen in hoger beroep dat vonnis te doen vernietigen, al was het maar voor wat betreft de proceskostenveroordeling. 20 Gelet op het hiervoor overwogene kan van een beroepsfout door het niet in het geding te (willen) brengen van de brief van 2 september 1992 niet worden gesproken. Grief V faalt daarom.

Met betrekking tot het niet-aanhangig maken van een bodemprocedure ex 116 lid 5 Rv: 21 Van der Veer verwijt mr S. geen bodemprocedure aanhangig te hebben gemaakt binnen de termijn van 1 maand (art. 116 lid 5art. 116 lid 5 Rv), nu de wederpartij in die procedure binnen veertien dagen na de datum van het vonnis waarbij de vordering van Van der Veer tot het treffen van een voorlopige voorziening is toegewezen, een verklaring heeft ingediend ten gevolge waarvan het vonnis zijn kracht verliest indien niet binnen een maand is gedagvaard in de hoofdzaak. 22 De maatschap heeft aangevoerd dat vóór het verstrijken van de termijn van art. 116 lid 5art. 116 lid 5 Rv geen behoefte meer was aan een rechterlijke uitspraak daar voldaan was aan de beslissing neergelegd in het vonnis met betrekking tot de voorlopige voorzieningen. Alle voor de overgang van het melkquotum noodzakelijke document waren immers door de notaris van Van der Veer ontvangen. Volgens de maatschap verdiende het de voorkeur om de financiële wensen van Van der Veer in een nieuwe schadevergoedingsprocedure aan de pachtkamer voor te leggen. Daartoe heeft mr S. aan Van der Veer een concept bij brief van 8 december 1992 toegezonden. De vraag of Van der Veer al dan niet wist dat zij voor het verstrijken van de termijn van 1 maand na het vonnis van 19 november 1992 had moeten reageren op de bij brief van 8 december 1992 toegezonden bijlage is daarmee niet van belang. Uitsluitend is de vraag aan de orde of mr S. een beroepsfout heeft gemaakt door het niet instellen van een bodemprocedure binnen de termijn van 1 maand.

207

23 Gelet op de omstandigheden van het geval kan het niet instellen van een bodemprocedure — nu de kantonrechter de vordering van Van der Veer heeft toegewezen — maar te kiezen voor het opstarten van een nieuwe procedure waarin de schadevorderingen aan de orde zouden komen, niet worden gezien als een beroepsfout. Grief VI faalt daarmee.

Met betrekking tot de grieven IV en VII: 24 In deze grieven gaat het kort samengevat om de vraag of de tekortkomingen aan de zijde van mr S. van dien aard zijn dat deze de gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht rechtvaardigen en of de vordering in conventie moet worden toegewezen en in reconventie moet worden afgewezen. 25 Zoals hiervoor onder 11 en 16 is overwogen, kan worden gesproken van een beroepsfout van mr S. De vraag of deze fouten echter van dien aard zijn dat zij de gevorderde gehele dan wel gedeeltelijke ontbinding rechtvaardigen, hangt samen met de aard van de tekortkomingen en de vraag of en in hoeverre de belangen van Van der Veer door die fouten zijn geschaad. Voorzover het hof echter de zaak thans kan overzien, lijkt een algehele ontbinding van de overeenkomst niet aan de orde. Met een algehele ontbinding spoort niet een vordering tot schadevergoeding aldus dat Van der Veer in de positie wordt gebracht als ware de overeenkomst wel correct (zonder tekortkomingen) nagekomen. Overigens heeft Van der Veer geen inzicht verschaft op het punt van de verminderingsmaatstaf bij gedeeltelijke ontbinding als bedoeld in artikel 6:270artikel 6:270 BW. 26 Nu de raadsman van Van der Veer bij pleidooi in hoger beroep heeft verklaard bereid te zijn een opstelling van de schade alsnog in het geding te brengen, dient Van der Veer met inachtneming van hetgeen door het hof is overwogen de door haar geleden schade te berekenen. Het hof zal, naar aanleiding van de bij akte in het geding te brengen opstelling van de schade van Van der Veer en de mededeling van Van der Veer betreffende haar standpunt ten aanzien van de hiervoor genoemde verminderingsmaatstaf, alsmede naar aanleiding van de reactie van de zijde van de maatschap daarop, vervolgens — zonodig — een comparitie van partijen gelasten tot het geven van inlichtingen met betrekking tot het alsdan door beide partijen gestelde en tot het beproeven van een schikking. 27 Gelet op het tijdsverloop vanaf de datum van de aan de orde zijnde beroepsfouten (1992) tot heden, moet het mogelijk zijn dat Van der Veer op korte termijn een schadeopstelling maakt, waarna de maatschap eveneens op korte termijn dient te reageren. 28 De beslissing in deze zaak zal worden aangehouden totdat partijen zich hebben uitgelaten zoals in de voorgaande overweging is vermeld. (enz.) Hof (tweede tussenarrest 15 sept. 1999):

208

De beoordeling Met betrekking tot de door Van der Veer gevorderde schadevergoeding 1 De vordering van Van der Veer die samenhangt met het niet-verkrijgen van het volledige melkquotum bedraagt ƒ 125 406,49 en valt uiteen in zes onderdelen: a. schade wegens eigenmachtige verkoop door de erven Van Dam van 53 628 kg melkquotum; b. prijsdrukkend effect doordat Van der Veer een geringere hoeveelheid melkquotum kon verkopen; c. lagere grondprijs voor land zonder quotum dan voor land met quotum; d. de onzekerheid betreffende de situatie in september/oktober 1992 leidde tot een prijsdrukkend effect op de waarde van melkquotum en landerijen; e. vijf declaraties van de huidige raadsman van Van der Veer in verband met een procedure tussen de erven Van Dam en Van der Veer; f. vergoeding voor extra reiskosten die door Van der Veer zijn gemaakt.

Op het hiervoor genoemde bedrag van ƒ 125 406,49 brengt Van der Veer een bedrag van ƒ 7000 als correctiefactor in mindering. 2 Voorts vordert Van der Veer een bedrag van ƒ 17 500 wegens schadevergoeding in verband met het niet willen overhandigen c.q. toezenden van een fotoboek aan de leden van de pachtkamer en de afwezigheid van mr S. bij de descente.

ad a) schade wegens eigenmachtige verkoop door de erven Van Dam van 53 628 kg melkquotum; 3 Volgens Van der Veer bedraagt haar schade op dit onderdeel ƒ 17 697,24 te vermeerderen met ƒ 6782,33 wegens wettelijke rente, derhalve in totaal ƒ 24 379,75. Dit bedrag berekent zij als volgt. Als uitgangspunt voor Van der Veer geldt dat als zij de beschikking had gehad over 168 272 kg (d.w.z. het volledige) melkquotum dat een waarde van ƒ 4,80 per kg had, zij aan de ervan Dam had dienen te betalen: 1/2 (ƒ 4,80 x 168 272) = ƒ 403 852,80. Hierop had in mindering moeten worden gebracht een bedrag van ƒ 275 111,64 dat de opbrengst vormt van de eigenmachtige verkoop door de erven Dam van 53 628 kg à ƒ 5,13. Het verschil tussen de beide hiervoor genoemde bedragen (ƒ 403 850,80 en ƒ 275 111,64) is ƒ 128 741,16. Dit bedrag diende Van der Veer aan de erven Dam te betalen in verband met de verwerving door haar van het quotum.

209

Op grond van het arrest van het pachtkamer van het hof te Arnhem d.d. 23 juli 1996 diende Van der Veer echter aan de erven Dam een bedrag van ƒ 146 438,40 te voldoen. Het verschil tussen de beide laatst genoemde bedragen (ƒ 146 438,40 en ƒ 128 741,16) ad ƒ 17 698,24 vermeerderd met wettelijke rente ten bedrage van ƒ 6782,33, derhalve in totaal ƒ 24 379,75 is haar schade. 4 De maatschap heeft er op gewezen dat, ook al zou de pachtovereenkomst vóór 1 november 1992 zijn ontbonden, Van der Veer niet de beschikking zou hebben gehad over het quotum per 1 november 1992. Immers ook bij ontbinding vóór genoemde datum had Van der Veer met de erven dienen te onderhandelen over de door haar te betalen vergoeding van de met de grond samenhangende heffingsvrije hoeveelheid melk. Bovendien valt, aldus de maatschap, niet in te zien dat de erven Van Dam — indien de pachtontbinding door de rechter was bepaald op een eerdere datum dan 1 november 1992 — dan niet eigenmachtig quotum zouden hebben vervreemd. 5 Het hof onderschrijft het door de maatschap aangevoerde verweer dat op geen enkele wijze uit de stellingen van Van der Veer valt af te leiden dat zij, door het niet vermelden van een datum van vóór november 1992 in de vordering tot ontbinding van de pachtovereenkomst met de erven Dam, een schade heeft geleden van ƒ 17 697,24 over welk bedrag zij nog wettelijke rente heeft berekend. 6 Naar het oordeel van het hof is onvoldoende aannemelijk geworden dat er causaal verband bestaat tussen de beroepsfout van mr S. en de problematiek tussen Van der Veer en de erven Van Dam. De vordering dient op dit onderdeel te worden afgewezen. b. prijsdrukkend effect doordat Van der Veer geringere hoeveelheid melkquotum kon verkopen; 7 Volgens Van der Veer heeft zij schade geleden omdat zij geen 168 272 kg maar slechts 114 644 kg melkquotum heeft kunnen verkopen, hetgeen een prijsdrukkend effect heeft gehad. Haar rentmeester Vellinga berekent dit effect op ƒ 0,33 per kilogram, zodat haar schade met betrekking tot dit onderdeel 114 644 x ƒ 0,33 = ƒ 37 832,52 bedraagt. 8 De maatschap wijst op het feit dat zij aan de verkoop door de erven Van Dam van quotum dat die erven niet toebehoorde, part noch deel heeft en de maatschap bestrijdt gemotiveerd dat een quotum van 168 272 kg bij verkoop meer opbrengt dan een quotum van 114 644 kg. 9 Met betrekking tot dit onderdeel van de vordering is hetgeen het hof hiervoor onder 6 heeft overwogen, van overeenkomstige toepassing.

c. lagere grondprijs voor land zonder quotum dan land met quotum; 10 Van der Veer becijfert haar schade omdat zij grond zonder quotum heeft moeten verkopen op in totaal ƒ 7821.

210

11 De maatschap wijst op een onjuist uitgangspunt van Van der Veer inhoudende dat de prijs van landerijen die zonder quotum worden verkocht lager is dan de prijs van landerijen waar quotum op rust. De maatschap verwijst dienaangaande naar de reeds genoemde uitspraak van de pachtkamer van het hof van 23 juli 1996, waarin het hof overweegt dat: 'de ter zake ontvangen prijs — en soms zelfs in belangrijke mate — mede [wordt] bepaald door andere factoren die de betreffende partijen van belang achtten bij het sluiten van de overeenkomst en die deswege mede van invloed zijn op de hoogte van de overeengekomen prijs voor het melkquotum. Ook fiscale overwegingen kunnen daarbij een rol spelen. Al die omstandigheden brengen daarom mede dat het werkelijk door de verkoper voor het melkquotum ontvangen bedrag veelal geen betrouwbaar uitgangspunt is.' De maatschap wijst in dit verband ook op de in het geding gebrachte notariële aktes van de verkoopovereenkomsten gedateerd 8 oktober 1992. Ook daaruit blijkt dat de verkoopprijs per kg melkquotum telkens verschilt met de in ieder contract genoemde verrekenprijs. 12 Ook ten aanzien van dit onderdeel is hetgeen het hof reeds heeft overwogen onder 6 van overeenkomstige toepassing.

d. de onzekerheid betreffende de situatie in september/oktober 1992 leidde tot een prijsdrukkend effect op de waarde van melkquotum en landerijen; 13 Volgens Van der Veer heeft de onzekerheid ontstaan in genoemde periode niet alleen een prijsdrukkend effect gehad op de waarde van het melkquotum, maar tevens op de waarde van de landerijen. Uitgaande van een verkoop van 15.42.35 ha berekent Van der Veer de schade in dit verband op ƒ 19 279,38 (15.42.35 x 1,250). Van der Veer baseert haar vordering op een door haar rentmeester Vellinga opgestelde reactie op drie door haar gestelde vragen, waaruit de juistheid van haar stelling zou blijken. 14 De maatschap heeft ook ten aanzien van deze schadepost gemotiveerd verweer gevoerd, onder verwijzing naar een thans bij akte door Van der Veer in het geding gebrachte verklaring waarvan zij stelt dat deze afkomstig is van Vellinga, hetgeen door de maatschap als oncontroleerbaar wordt betwist. 15 Uit de door Van der Veer in het geding gebrachte verklaring van Vellinga blijkt dat het algemeen bekend was dat er grote achterstand met betrekking tot het onderhoud van de landerijen was. Voorts wordt in de verklaring als toelichting gesteld: 'Mevrouw Van der Veer wist niet over hoeveel van het haar toekomende melkquotum ze zou kunnen beschikken. Daarom is mr S. dan ook meermalen verzocht — o.a. door telefonische mededelingen mijnerzijds — de erven Van Dam te verzoeken hun medewerking te verlenen aan de overgang van het volledige melkquotum op naam van Mevrouw Van der Veer.

211

e. vijf declaraties van de huidige raadsman van Van der Veer in verband met een procedure tussen de erven Van Dam en Van der Veer; 17 Van der Veer vordert vergoeding van een totaal bedrag van ƒ 46 568,02 als vergoeding voor haar raadsman in verband met het voeren van procedures tussen haar en de erven Van Dam in eerste aanleg en in hoger beroep voor de pachtkamer bij het kantongerecht en bij het hof te Arnhem. Van der Veer acht het redelijk om 3/4 deel van de kosten van de declaraties voor rekening van de maatschap te doen komen. 18 De maatschap wijst er op dat de in twee instanties gevoerde procedure bepaald niet alleen over de hoogte van de aan de erven uit te keren vergoeding voor het melkquotum ging, maar eveneens over vele andere onderwerpen. Tevens voert zij aan dat de hoeveelheid kg melkquotum waarover afgerekend diende te worden in overleg met de erven is bepaald op 114 644 kg in plaats van 168 277. 19 Van der Veer heeft ter adstructie van haar vordering het complete procesdossier overgelegd van de procedure die zij — als omschreven in rechtsoverweging 17 — in twee instanties heeft gevoerd. Het gaat hierbij om een aanzienlijke hoeveelheid processtukken waarbij Van der Veer volstrekt in het midden heeft gelaten op welk(e) onderdeel/onderdelen van dat procesdossier zij zich thans in het bijzonder beroept. Aldus ontbeert haar gevolgtrekking dat het 'redelijk is te veronderstellen' dat 3/4 deel van de nota's die betrekking hebben op bedoelde procedures en verband houden met 'alles wat samenhangt met het melkquotum', elke (deugdelijk gemotiveerde) grondslag.

Mede gelet op hetgeen hierboven — in rechtsoverweging 6 — reeds is geoordeeld omtrent het ontbreken van causaal verband tussen de aan mr S. verweten beroepsfout en de problematiek tussen Van der Veer en de erven Van Dam, is het hof dan ook van oordeel dat er onvoldoende feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd om tot de conclusie te komen dat er sprake is van causaal verband tussen de aan mr S. verweten beroepsfout en de thans geclaimde schade. f. vergoeding voor extra reiskosten die door Van der Veer zijn gemaakt 20 Van der Veer claimt in verband met door haar 'extra' gemaakte reiskosten 'in verband met (met name) de perikelen in september/oktober 1992' een bedrag van ƒ 1168.

212

21 De maatschap wijst er op dat afgezien van het feit dat ook hier sprake is van ontbreken van causaal, niet aangetoond is dat de reiskosten zijn gemaakt en zo deze al gemaakt zouden zijn de noodzaak van de reizen niet is aangetoond. 22 Met de maatschap is het hof van oordeel dat Van der Veer ontoereikend heeft gemotiveerd dat er sprake is van causaal verband tussen de gestelde reiskosten en de aan mr S. verweten beroepsfout. Met betrekking tot de beroepsfout: de descente 23 Volgens Van der Veer heeft zij een schade geleden wegens verwaarlozing van het land van ƒ 70 451,80. De schade die zij door de afwezigheid van mr S. bij de descente dientengevolge heeft gelopen, berekent zij op 25% van genoemd bedrag en wel op ƒ 17 500 Van der Veer voert in dit verband nog aan dat zij bij de verkoop van haar landerijen bedragen heeft ontvangen die ruim ƒ 7000 tot ƒ 10 000 onder de gemiddelde waarden van grasland lagen waarvan een gedeelte (ƒ 2800 per ha) te wijten was aan bedoelde verwaarlozing. 24 De maatschap betwist zowel het feit dat Van der Veer schade heeft geleden doordat mr S. bij de descente afwezig was, alsmede de hoogte van het gevorderde schadebedrag. Zij wijst op de rechtsoverwegingen 14 tot en met 20 van het arrest van de pachtkamer van het hof te Arnhem gewezen op 23 juli 1996. In voormeld arrest overweegt de pachtkamer van het hof sub 19: 'Het hof hecht voorts groot belang aan hetgeen door de pachtkamer van het kantongerecht bij de bezichtiging van de grond in geschil op 6 november 1992 — mitsdien kort na het einde van de onderhavige pachtovereenkomst — ter plaatse is geconstateerd. Niet, althans onvoldoende weersproken staat ten processe vast dat sprake is geweest van een uitvoerige, enige uren in beslag nemende bezichtiging door de voltallige pachtkamer; er moet dan ook van worden uitgegaan dat daarbij aan alle percelen in genoegzame mate aandacht is geschonken. Niet aannemelijk is dat partijen c.q. één van hem niet in de gelegenheid zijn/is gesteld tot het stellen van vragen en het maken van opmerkingen, met name niet wat betreft het vestigen van de aandacht van de pachtkamer op die punten waarop naar het oordeel van betrokkene(n) gelet moest worden.' 25 Aan de orde is echter de vraag of Van der Veer heeft kunnen aantonen dat zij als gevolg van de afwezigheid van mr S. bij de descente en het niet tijdig toezenden van het fotoboek aan de leden van de pachtkamer schade heeft geleden en vervolgens dat deze ƒ 17 500 bedraagt. 26 In aanmerking nemende de hiervoor weergegeven overweging uit het arrest van de pachtkamer van het hof te Arnhem, heeft Van der Veer op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat zij door de afwezigheid van mr S. schade heeft geleden ten bedrage van ƒ 17 500. Ook deze vordering kan niet worden toegewezen.

213

27 De conclusie van het voorgaande is dat ofschoon de grieven I en III in het principaal appel slagen, dit niet tot toewijzing van de door Van der Veer gevorderde schadebedragen leidt. 28 Met betrekking tot de door Van der Veer gevorderde ontbinding van de overeenkomst met mr S. heeft het hof bij tussenarrest van 25 november 1998 reeds overwogen dat een algehele ontbinding van de overeenkomst niet aan de orde lijkt, welk oordeel het hof thans tot het definitieve maakt. Voor wat betreft een gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst heeft Van der Veer aangegeven dat zij een declaratie van de maatschap ten bedrage van ƒ 21 012,06 en van ƒ 1741,95, derhalve van in totaal ƒ 22 754,01 redelijk acht. Naar het hof begrijpt betekent dit een evenredige vermindering van de verminderde declaratie van de maatschap ten bedrage van ƒ 36 500,51 met een percentage van 37,66. 29 De maatschap heeft dienaangaande uitsluitend aangegeven dat zij Van der Veer niet kan volgen in haar 'gegoochel met betrekking tot de door haar voorgestane vermindering van de door S. verrichte prestatie.' Voorts voert zij aan dat 14 uren lijken 'te zijn weggetoverd'. 30 Het standpunt van Van der Veer met betrekking tot een evenredige vermindering van de declaratie met betrekking tot een gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst en de reactie van de maatschap daarop is van dien aard dat het hof zoals reeds is overwogen bij tussenarrest van 25 november 1998 uitsluitend met het oog op het nader vaststellen van een verminderingsmaatstaf een comparitie van partijen zal gelasten tot het geven van inlichtingen door beide partijen en het beproeven van een schikking, tenzij partijen het hof tijdig voordien bij akte het hof berichten dat zij het onderling eens zijn geworden over een verminderingsmaatstaf en de hoogte daarvan. Immers het bedrag dat partijen thans nog verdeeld houdt bedraagt ƒ 13 746,50, zijnde het verschil tussen ƒ 36 500,51 en ƒ 22 754,01, welk laatste bedrag Van der Veer immers een redelijke vergoeding acht voor de inspanningen van S. (enz.) Hof (eindarrest 2 febr. 2000):

De beoordeling Opnieuw met betrekking tot de grieven IV en VII 1 In zijn arrest van 15 september 1999 heeft het hof een bindende eindbeslissing neergelegd inhoudende dat een algehele ontbinding van de overeenkomst van opdracht tussen Van der Veer en mr S. niet aan de orde is. Met betrekking tot een gedeeltelijke ontbinding heeft het hof Van der Veer bij zijn arrest van 25 november 1998 alsnog in de gelegenheid gesteld een opstelling in het geding te brengen en mededeling te doen van

214

haar standpunt ten aanzien van de verminderingsmaatstaf als bedoeld in art. 6:270art. 6:270 BW. 2 Bij akte van 20 januari 1999 bladzijde 5 eerste alinea heeft Van der Veer aangegeven geenszins te twijfelen aan het aantal door mr S. in zijn declaraties van 22 december 1992 (ten bedrag van ƒ 24 008,15) en 12 februari 1993 (ten bedrage van ƒ 14 067,35) opgegeven uren van 79,5 maar vraagtekens te zetten bij de verdeling van die uren over de diverse posten. Zo lijkt — aldus Van der Veer — '21 uur voor de eerste pachtkamerprocedure (niet op tegenspraak, 1 zitting) wel rijkelijk veel.' Zij vervolgt in haar akte onder 2.1.3. 'al met al acht Van der Veer het redelijk dat met navolgende uren (en daarmee corresponderende bedragen) rekening gehouden wordt in verband met de evenredige vermindering van de door mr S. verrichte prestaties (…): pachtkamer (juli 1992) 21 uur pachtkamer (november 1992 met 14,5 uur uitzondering 4 uur voor slechte oplevering van het land: ± 4 uur) correspondentie tot 1 november 1992 10 uur totaal 45,5 uur

3 In zijn arrest van 25 november 1998 is het hof er voorshands van uitgegaan dat Van der Veer het redelijk achtte met 45,5 uur van de 79,5 uur rekening te houden, hetgeen neerkomt op een bedrag van ƒ 21 012,06 naast een bedrag van ƒ 1741,95 derhalve totaal: ƒ 22 754,01. Aldus is het hof er van uitgegaan dat de verminderde declaraties van de maatschap ten bedrage van in totaal ƒ 36 500,51 met een percentage van 37,66 evenredig was verminderd. 4 Bij comparitie van partijen heeft de raadsman van Van der Veer verklaard — in essentie weergegeven — dat zijn cliënte het totaal bedrag van de declaraties van de maatschap niet met 37,66 % maar met 62,34 %, derhalve met een bedrag van ƒ 22 754,01 wenst te verminderen, zodat er (hooguit) een bedrag van ƒ 13 746,50 (en geen ƒ 22 754,01 zoals het hof had aangenomen) resteerde door zijn cliënt aan de maatschap te voldoen. Het hof zal thans van deze stelling van Van der Veer uitgaan en in zoverre terugkomen op zijn eerdere opvatting omtrent het standpunt van Van der Veer zoals hiervoor is weergegeven. 5 De maatschap heeft van haar kant bij akte aangevoerd dat er geen enkele grond voor een dergelijke vermindering valt aan te voeren. Zij was voorts ter comparitie van partijen niet bereid akkoord te gaan met een betaling door Van der Veen van 'slechts' ƒ 13 746,50 tegen algehele kwijting van haar vordering. 6 Uit een door Van der Veer bij de reeds genoemde akte van 20 januari 1999 in het geding gebrachte brief d.d. 24 februari 1995 van de maatschap aan haar blijkt dat mr S. voor Van der Veer vier procedures heeft gevoerd: een kort geding procedure (20,5 uur),

215

en drie pachtprocedures, in juli 1992 (21 uur), november 1992 (18,5 uur) en maart 1993 (8 uur). Voorts bevat het dossier (aldus de brief) 53 inkomende brieven en 114 uitgaande brieven, hetgeen omgerekend neerkomt op 19,5 uur. 7 Nu Van der Veer heeft gesteld en de maatschap gemotiveerd heeft betwist dat mr S. tekortgeschoten is in de nakoming van de verbintenissen voortvloeiend uit overeenkomst van opdracht en nu zij derhalve ontbinding van die overeenkomst wenst ten aanzien waarvan het hof heeft beslist dat algehele ontbinding niet aan de orde is, zou het op de weg van Van der Veer hebben gelegen om, teneinde een gedeeltelijke ontbinding van bedoelde overeenkomst te bewerkstelligen, per onderwerp en per nota gemotiveerd aan te geven in hoeverre mr S. — kort gezegd — heeft gewanpresteerd en/of onjuist heeft gedeclareerd, en in hoeverre de wederzijdse prestaties evenredig dienen te worden verminderd. 8 De door Van der Veer gemaakte schatting, onder 2.1.3 vermeld in haar akte, kan niet worden aangemerkt als voldoende gemotiveerd. Immers, niet begrijpelijk is op welke grond de tijdsbesteding van 21 uur met betrekking tot de eerste pachtprocedure, die Van der Veer heeft aangeduid als 'rijkelijk veel', zou moeten worden teruggebracht tot 0 uren en ook overigens is het door Van der Veer gestelde omtrent de waardering met betrekking tot de gedeclareerde uren niet duidelijk. Nu Van der Veer ook geen op deze kwestie toegesneden bewijsaanbod heeft gedaan en nu voorts de overige stellingen van Van der Veer onvoldoende aanknopingspunten bieden om de verminderingsmaatstaf exact te bepalen, zal het hof rekening houdend met het door partijen over en weer gestelde, met de in het geding gebrachte correspondentie en de in dit geding reeds neergelegde beslissingen, derhalve zelfstandig schattenderwijs de maatstaf, waarmee de declaraties van mr S. wegens een gedeeltelijke ontbinding dienen te worden verminderd, bepalen op 25% hetgeen in dit geval betekent dat de totale vordering van de maatschap ten bedrage van ƒ 36 500,51 wordt verminderd met ƒ 9125,13 zodat Van der Veer alsnog een bedrag van ƒ 27 375,38 dient te betalen. 9 De grieven slagen ten dele.

Slotsom 10 De grieven II, V en VI in het principaal appel falen, evenals de voorwaardelijk ingestelde grief in het incidenteel appel, terwijl de grieven I, III IV en VII in het principaal appel (ten dele) terecht zijn voorgedragen.

Dit alles leidt er toe dat het vonnis, waarvan beroep, in conventie met betrekking tot de beslissing onder 1 dient te worden vernietigd, terwijl het vonnis voor wat betreft de reconventie met wijziging van gronden zal worden bekrachtigd. Van der Veer zal als de goeddeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Nu de grief in het incidenteel appel te vergeefs is voorgedragen, zal de maatschap worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel

216

appel, welke kosten zullen worden begroot op nihil aan salaris nu Van der Veer te dezer zake geen in redelijkheid te honoreren proceshandeling heeft verricht. (enz.) Cassatiemiddelen (principaal beroep): schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof heeft recht gedaan als geformuleerd in de dicta van zijn beroepen arresten, zulks op grond van de in die arresten vermelde beslissingen en overwegingen, een en ander ten onrechte onder de navolgende (ook in onderling verband in aanmerking te nemen) redenen: Middel 1 Inleiding In r.ovv. 13 t/m 15 van het tussenarrest van 25 november 1998 overweegt het Hof als volgt: 'Met betrekking tot het conservatoir beslag: 13. Tussen partijen staat vast dat Van der Veer rond 10 september 1992 er bij mr S. c.q. mr H. op heeft aangedrongen om beslag te leggen ten einde te voorkomen dat (een deel van) het quotum door de erven Dam aan derden zou worden overgedragen. De maatschap heeft het verweer gevoerd dat Van der Veer bij afwezigheid van mr S. aan mr H. heeft medegedeeld dat de transportakte betreffende de onroerende zaak waarmee het quotum was verbonden reeds op 9 september 1992 was gepasseerd en dat daarom beslag geen zin had. Van der Veer heeft ontkend dat zij die mededeling aan mr H. heeft gedaan. 14. Door Van der Veer is in het geding gebracht de aan haar gerichte brief van mr H. van 10 september 1992, blijkens welke brief mr H. aan Van der Veer bevestigde haar mededeling aan hem 'dat de transportakte betreffende het onroerend goed gisteravond zou zijn gepasseerd'. Nu niet gebleken is dat Van der Veer heeft gereageerd op bedoelde brief van 10 september 1992, zulks om de onjuistheid aan te geven van de vermelde mededeling, gaat het hof er derhalve van uit dat Van der Veer die mededeling heeft gedaan. 15. Thans rest nog de vraag of aan mr H., optredend als hulppersoon van mr S., als beroepsfout kan worden verweten dat hij niet zelfstandig de juistheid van de mededeling van zijn cliĂŤnte heeft nagetrokken. In de omstandigheden van het geval waarin Van der Veer werd bijgestaan door twee rentmeesters gaat het naar het oordeel van het hof te ver om naar aanleiding van de mededeling van Van der Veer van mr H. te vergen dat hij zelfstandig een onderzoek zou instellen naar de juistheid van die mededeling van zijn cliĂŤnte. Van een beroepsfout is dan ook, gelet op het voorgaande, geen sprake. Daarmee faalt de tweede grief.'

Klachten

217

Onderdeel 1.1 2 Nu het Hof in r.o. 11 van het tussenarrest van 25 november 1998 het niet tegen een eerder tijdstip dan 1 november 1992 vorderen van ontbinding van de pachtovereenkomst en — daaraan gepaard — de overdracht van het melkquotum wel als een beroepsfout van mr S. aanmerkt, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het niet (eigener beweging, dan wel na herhaald aandringen daarop door Van der Veer) leggen van conservatoir beslag dat niet is. Althans heeft het Hof zodoende onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang en/of zijn zijn arresten onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het niet leggen van conservatoir beslag houdt immers nauw verband met het als beroepsfout van mr S. aangemerkte verwijt aan mr S. dat hij heeft nagelaten om door middel van het tijdig instellen van een nevenvordering ervoor te zorgen dat Van der Veer tijdig over het hele melkquotum kon beschikken. Hierbij is tevens van belang dat het Hof in r.o.vvvv. 6 en 7 van het betreffende tussenarrest heeft overwogen dat Van der Veer recht had op het gehele melkquotum en dat het ook haar wens was om over het gehele quotum te beschikken. Mr S. had als redelijk handelend en bekwaam advocaat — maar zeker als specialist op het betreffende rechtsgebied, een hoedanigheid die hij, zoals in cassatie vaststaat, vgl. r.ovv. 3 en 11 van het tussenarrest van 25 november 1998, had — deze aanspraken van Van der Veer door middel van conservatoir beslag behoren veilig te stellen.

Onderdeel 1.2 3 Van der Veer heeft met betrekking tot het leggen van conservatoir beslag primair betoogd dat mr S. dit kort na aanvang van zijn werkzaamheden had moeten leggen, subsidiair dat hij, althans zijn wegens vakantie waarnemende kantoorgenoot mr H., dit had moeten doen in september 1992 en meer subsidiair dat in ieder geval in oktober 1992 beslag gelegd had moeten worden, toen Van der Veer daar andermaal op aandrong. 4 Het Hof heeft onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom het in r.ovv. 13 tot en met 15 van het tussenarrest van 25 november 1998 alleen de subsidiaire, niet de primaire en meer subsidiaire stellingen van Van der Veer op dit punt in zijn overwegingen betrekt, omdat het daarmee als essentieel aan te merken stellingen van Van der Veer op dit punt zonder nadere motivering passeert.

Subonderdeel 1.2.1 5 Het onbesproken laten van Van der Veers primaire stelling is onbegrijpelijk, omdat het verwijt dat mr S. niet kort na aanvang van zijn werkzaamheden beslag heeft laten leggen nauw samenhangt met het algemene (en door het Hof in r.o. 11 van het tussenarrest van 25 november 1998 als beroepsfout aangemerkte) verwijt dat mr S. onvoldoende in het werk heeft gesteld om ervoor te zorgen dat Van der Veer vóór 1 november 1992 zou kunnen beschikken over het gehele melkquotum. Zo het Hof al zou hebben kunnen menen dat mr S. in het kader van die verplichting niet gehouden was om in een vroeg

218

stadium beslag te leggen — quod non — dan ontbreekt voor dit oordeel elke motivering. Een en ander klemt temeer, nu Van der Veer heeft aangegeven dat al in juli/augustus 1992 concrete en reële vrees bestond dat de erven een deel van het melkquotum eigenmachtig zouden gaan vervreemden (vgl. MvG p. 10, 2e alinea).

Subonderdeel 1.2.2 6 Het onbesproken laten van Van der Veers meer subsidiaire stelling is eveneens onbegrijpelijk. Zo het Hof deze stelling al (kennelijk: impliciet) zou hebben verworpen op dezelfde grond als de subsidiaire stelling, te weten: indien mrs S. en H. in september 1992 mochten hebben kunnen denken dat toen al levering door de erven had plaatsgevonden, dan mocht mr S. dat ook in oktober 1992 denken, zodat beslaglegging op laatstgenoemd tijdstip evenmin zin zou hebben gehad, dan is ook dit onbegrijpelijk in verband met Van der Veers pleidooi in appel (vgl. pleitnota mr Holtz p. 13) dat tijdens een bespreking op kantoor van mr S. op 21 september 1992 een brief van notaris Vellinga van 16 september 1992 — derhalve: na de brief van mr H. aan Van der Veer van 10 september 1992 — ter sprake is gekomen, waarin notaris Vellinga refereert aan verkoop en welke brief vervolgens de zinsnede bevat 'wanneer deze verkoop wordt gevolgd door een levering'. In ieder geval op 21 september 1992 heeft mr S. derhalve niet mogen menen dat levering al had plaatsgevonden.

Middel 2 Inleiding 7 Omtrent het niet overleggen door mr S. van de brief van 2 september 1992 ten behoeve van het kort geding in januari 1993 overweegt het Hof onder meer in r.ovv. 18 en 20 van het tussenarrest van 25 november 1998: '18. Daargelaten het feit dat niet valt in te zien waarom mr S. zulks zo pertinent heeft geweigerd — al dan niet met slaande bewegingen erbij —, staat bepaald niet vast dat indien de brief tijdig in het geding ter kennis van de president was gebracht, Van der Veer het kort geding zou hebben gewonnen. Het Hof slaat hierbij acht op de door de president in zijn vonnis weergegeven correspondentie die van de zijde van Van der Veer in het geding is gebracht, waaronder een brief van 7 oktober 1992 waarin notaris Vrieze aan mr S. schrijft: 'hierbij deel ik u mede dat de erven Dam voorstellen van hun kant te benoemen de heer L.J. Overwijk, NVM makelaar te Lemmer.' Nu de president blijkens zijn vonnis van oordeel is dat slechts aan de orde was 'de organisatie van het effectueren van het voornemen tot verkoop, met name het inschakelen van deskundigen tot bepaling van de prijs ...' ligt het niet voor de hand dat indien de inhoud van de brief van 2 september 1992 in het geding was gebracht, de president tot een ander oordeel zou zijn gekomen. 20. Gelet op het hiervoor overwogene kan van een beroepsfout door het niet in het geding te (willen) brengen van de brief van 2 september 1992 niet worden gesproken.

Grief V faalt daarom.'

219

Klachten Onderdeel 2.1 8 In het licht van de essentiële stelling van Van der Veer dat de President na afloop van de kort geding zitting van 19 januari 1993 alsnog kennis had genomen van de bewuste brief van 2 september 1992 en daarbij woorden zou hebben gebezigd in de trant van 'Die brief had ik moeten hebben; hier had ik wat aan gehad' (CvA in conventie onder 2.7), is zonder nadere redengeving, die ontbreekt, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd dat het Hof in r.o. 18 overweegt dat niet voor de hand zou hebben gelegen dat bij het wel in het geding brengen van de bewuste brief de President tot een ander oordeel zou zijn gekomen, zodat het Hof in r.o. 20 evenmin voldoende (begrijpelijk) motiveert waarom het niet overleggen van deze brief geen beroepsfout van mr S. zou zijn.

Middel 3 Inleiding 9 In r.o. 23 van het tussenarrest van 25 november 1998 overweegt het hof: 'Gelet op de omstandigheden van het geval kan het niet instellen van een bodemprocedure — nu de kantonrechter de vordering van Van der Veer heeft toegewezen — maar te kiezen voor het opstarten van een nieuwe procedure waarin de schadevorderingen aan de orde zouden komen, niet worden gezien als een beroepsfout.'

Grief VI faalt daarmee.

Klachten Onderdeel 3.1 10 's Hofs oordeel dat het niet aanhangig maken van een bodemprocedure ex artikel 116 lid 5artikel 116 lid 5 Rv niet is aan te merken als een beroepsfout van mr S. is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het voorbijgaat aan de essentiële stelling van Van der Veer dat zij door dit nalaten geen aanspraak heeft kunnen maken op de in de voorlopige voorziening uitgesproken proceskostenveroordeling (CvD in conventie onder 3.6), waarop mr S. Van der Veer had behoren te wijzen, hetgeen hij als door Van der Veer gesteld (pleitnota Mr Holtz in prima p. 17) niet heeft gedaan, zodat evenmin voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd waarom het niet instellen van een bodemprocedure in dit verband geen beroepsfout van mr S. zou zijn.

220

Middel 4 Inleiding 11 In r.o. 8 van het eindarrest van 2 februari 2000 overweegt het Hof als volgt: '8. De door Van der Veer gemaakte schatting, onder 2.1.3 vermeld in haar akte, kan niet aangemerkt als voldoende gemotiveerd. Immers, niet begrijpelijk is op welke grond de tijdsbesteding van 21 uur met betrekking tot de eerste pachtprocedure, die Van der Veer heeft aangeduid als 'rijkelijk veel', zou moeten worden teruggebracht tot 0 uren en ook overigens is het door Van der Veer gestelde omtrent de waardering met betrekking tot de gedeclareerde uren niet duidelijk.

Nu Van der Veer ook geen op deze kwestie toegesneden bewijsaanbod heeft gedaan en nu voorts de overige stellingen van Van der Veer onvoldoende aanknopingspunten bieden om de verminderingsmaatstaf exact te bepalen, zal het hof rekening houden met het door partijen over en weer gestelde, met de in het geding gebrachte correspondentie en de in dit geding reeds neergelegde beslissingen, derhalve zelfstandig schattenderwijs de maatstaf, waarmee de declaraties van mr S. wegens een gedeeltelijke ontbinding dienen te worden verminderd, bepalen op 25 % hetgeen in dit geval betekent dat de totale vordering van de maatschap ten bedrage van ƒ 36 500,51 wordt verminderd met ƒ 9125,13 zodat Van der Veer alsnog een bedrag van ƒ 27 375,38 dient te betalen.'

Klachten Onderdeel 4.1 12 Indien naar aanleiding van middel 1 en/of 2 en/of 3 één of meer additionele beroepsfouten moeten worden aangenomen naast de door het Hof bij tussenarrest van 25 november 1998 in r.ovv. 11 en 16 aangenomen beroepsfouten van mr S., dan ontvalt daarmee de basis aan de door het Hof (kennelijk: mede) op grond van het overwogene bij tussenarrest van 25 november 1998 in r.ovv. 25 en 26, bij tussenarrest van 15 september 1992 in r.ovv. 28 t/m 30 en bij eindarrest van 2 februari 2000 tenslotte vastgestelde verminderingsmaatstaf (van 25%), zodat het aannemen van de(ze) verminderingsmaatstaf rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is.

Middel 5 Inleiding 13 In r.ovv. 4 tot en met 6 van het tussenarrest van 15 september 1999 overweegt het Hof als volgt:

221

'4. De maatschap heeft erop gewezen dat, ook al zou de pachtovereenkomst vóór 1 november 1992 zijn ontbonden, Van der Veer niet de beschikking zou hebben gehad over het quotum per 1 november 1992. Immers ook bij ontbinding vóór genoemde datum had Van der Veer met de erven dienen te onderhandelen over de door haar te betalen vergoeding van de met de grond samenhangende heffingsvrije hoeveelheid melk. Bovendien valt, aldus de maatschap, niet in te zien dat de erven Van Dam — indien de pachtontbinding door de rechter was bepaald op een eerdere datum dan 1 november 1992 — dan niet eigenmachtig quotum zouden hebben vervreemd. 5. Het hof onderschrijft het door de maatschap aangevoerde verweer dat op geen enkele wijze uit de stellingen van Van der Veer valt af te leiden dat zij, door het niet vermelden van een datum van vóór november 1992 in de vordering tot ontbinding van de pachtovereenkomst met de erven Dam, een schade heeft geleden van ƒ 17 697,24 over welk bedrag zij nog wettelijke rente heeft berekend. 6. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende aannemelijk geworden dat er causaal verband bestaat tussen de beroepsfout van mr S. en de problematiek tussen Van der Veer en de erven Van Dam.

De vordering dient op dit onderdeel te worden afgewezen.'

Klachten Onderdeel 5.1 14 's Hofs motivering in r.ovv. 5 en 6 ter afwijzing van de hier aan de orde zijnde schadeposten door alleen te verwijzen naar 'het door de maatschap gevoerde verweer' is onbegrijpelijk. Althans heeft het Hof zodoende onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang en/of zijn zijn arresten onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Subonderdeel 5.1.1 15 Voorzover het Hof daarmee het in de eerste in verband met de tweede volzin van r.o. 4 geparafraseerde verweer van de maatschap zou hebben overgenomen, is dat innerlijk tegenstrijdig met zijn in het eerste tussenarrest gegeven eindbeslissingen in r.ovv. 10 en 11 dat het wel een beroepsfout is van (in ieder geval een specialist als) mr S. dat hij de pacht niet heeft doen beëindigen vóór eind oktober 1992 met daaraan gepaard een nevenvordering tot overdracht van het gehele melkquotum, in welk geval Van der Veer nog in het referentiejaar 1992/1993 over het gehele melkquotum zou hebben kunnen beschikken en alleen nog met de ervan Van Dam zou hebben moeten onderhandelen over de aan hen als gewezen pachters uit te keren vergoeding. Immers bij zodanige tijdige vorderingen ingesteld door mr S. zou Van der Veer wel degelijk de beschikking hebben gehad over het gehele quotum per 1 november 1992 — daargelaten haar

222

verplichting vervolgens met de erven te onderhandelen over bedoelde pachtersvergoeding. Een en ander maakt dit oordeel van het Hof onbegrijpelijk.

Subonderdeel 5.1.2 16 Voorzover het Hof daarmee het in de eerste in verband met de derde volzin van r.o. 4 geparafraseerde verweer van de maatschap zou hebben overgenomen, is dat om dezelfde reden als in subonderdeel 5.1.1 aangegeven onbegrijpelijk. Indien Van der Veer immers tijdig de beschikking over het gehele melkquotum zou hebben verkregen (en zij dit quotum derhalve ook tijdig aan derden zou hebben kunnen verkopen en overdragen), zou eigenmachtige vervreemding door de erven niet goed mogelijk zijn geweest. Althans valt zonder nadere redengeving, die ontbreekt, niet in te zien waarom eigenmachtige verkoop door de erven alsdan ook zou hebben plaatsgevonden (zeker nu vaststaat dat de overdracht door de erven pas op 23 oktober 1992 is voltooid).

Middel 6 Inleiding 17 In r.ovv. 7 t/m 22 van het tussenarrest van 15 september 1999 overweegt het Hof als volgt: b. prijsdrukkend effect doordat Van der Veer geringere hoeveelheid melkquotum kon verkopen; 7. Volgens Van der Veer heeft zij schade geleden omdat zij geen 168 272 kg maar slechts 114 644 kg melkquotum heeft kunnen verkopen, hetgeen een prijsdrukkend effect heeft gehad. Haar rentmeester Vellinga berekent dit effect op ƒ 0,33 per kilogram, zodat haar schade met betrekking tot dit onderdeel 114 644 xd ƒ 0,33 = ƒ 37 832,52 bedraagt. 8. De maatschap wijst op het feit dat zij aan de verkoop door de erven Van Dam van quotum dat die erven niet toebehoorde, part noch deel heeft en de maatschap bestrijdt gemotiveerd dat een quotum van 168 272 kg bij verkoop meer opbrengt dan een quotum van 114 644 kg. 9. Met betrekking tot dit onderdeel van de vordering is hetgeen het hof hiervoor onder 6 heeft verworpen, van overeenkomstige toepassing.

c. lagere grondprijs voor land zonder quotum dan land met quotum; 10. Van der Veer becijfert haar schade omdat zij grond zonder quotum heeft moeten verkopen op in totaal ƒ 7821. 11. De maatschap wijst op een onjuist uitgangspunt van Van der Veer inhoudende dat de prijs van landerijen die zonder quotum worden verkocht lager is dan de prijs van landerijen waar quotum op rust.

223

De maatschap verwijst dienaangaande naar de reeds genoemde uitspraak van de pachtkamer van het hof van 23 juli 1996, waarin het hof overweegt dat: 'de ter zake ontvangen prijs — en soms zelfs in belangrijke mate — mede [wordt] bepaald door andere factoren die de betreffende partijen van belang achtten bij het sluiten van de overeenkomst en die deswege mede van invloed zijn op de hoogte van de overeengekomen prijs voor het melkquotum. Ook fiscale overwegingen kunnen daarbij een rol spelen. Al die omstandigheden brengen daarom mede dat het werkelijk door de verkoper voor het melkquotum ontvangen bedrag veelal geen betrouwbaar uitgangspunt is.' 'De maatschap wijst in dit verband ook op de in het geding gebrachte notariële akte van de verkoopovereenkomsten gedateerd 8 oktober 1992. Ook daaruit blijkt dat de verkoopprijs per kg melkquotum telkens verschilt met de in ieder contract genoemde verrekenprijs. 12. Ook ten aanzien van dit onderdeel is hetgeen het hof reeds heeft overwogen onder 6 van overeenkomstige toepassing. d. de onzekerheid betreffende de situatie in september/oktober 1992 leidde tot een prijsdrukkend effect op de waarde van melkquotum en landerijen;

13. Volgens Van der Veer heeft de onzekerheid ontstaan in genoemde periode niet alleen een prijsdrukkend effect gehad op de waarde van het melkquotum, maar tevens op de waarde van de landerijen. Uitgaande van een verkoop van 15.42.35 ha berekent Van der Veer de schade in dit verband op ƒ 19 279,38 (15.42.35 ha x 1,250). Van der Veer baseert haar vordering op een door haar rentmeester Vellinga opgestelde reactie op drie door haar gestelde vragen, waaruit de juistheid van haar stelling zou blijken. 14. De maatschap heeft ook ten aanzien van deze schadepost gemotiveerd verweer gevoerd, onder verwijzing naar een thans bij akte door Van der Veer in het geding gebrachte verklaring waarvan zij stelt dat deze afkomstig is van Vellinga, hetgeen door de maatschap als oncontroleerbaar wordt betwist. 15. Uit de door Van der Veer in het geding gebrachte verklaring van Vellinga blijkt dat het algemeen bekend was dat er grote achterstand met betrekking tot het onderhoud van de landerijen was. Voorts wordt in de verklaring als toelichting gesteld: 'Mevrouw Van der Veer wist niet over hoeveel van het haar toekomende melkquotum ze zou kunnen beschikken. Daarom is mr S. dan ook meermalen verzocht — o.a. door telefonische mededelingen mijnerzijds — de erven Van Dam te verzoeken hun medewerking te verlenen aan de overgang van het volledige melkquotum op naam van Mevrouw Van der Veer. Mr S. gaf nooit eenduidige antwoorden, waarbij de erven c.q. hun notaris brieven kregen, die niet conform de afspraken waren. Met de onduidelijkheid over het melkquotum, c.q. de beschikbare hoeveelheid en datum van levering, nam de belangstelling van gegadigden af, hetgeen een prijsdrukkend effect op het totaal had.'

224

'16. Nog daargelaten dat de gestelde schade ad ƒ 1250 per ha — als blijkt uit de thans bedoelde verklaring — niet berust op een berekening, doch slechts op een schatting, kan op grond van de boven weergegeven toelichting kan niet tot de conclusie worden gekomen dat er causaal verband bestaat tussen het feit dat mr S. de opzegging van de pachtovereenkomst niet heeft bewerkstelligd voor 1 november 1992 en dit schadeonderdeel.

e.vijf declaratie van de huidige raadsman van Van der Veer in verband met een procedure tussen de erven Van Dam en Van der Veer 17. Van der Veer vordert vergoeding van een totaal bedrag van ƒ 46 568,02 als vergoeding voor haar raadsman in verband met het voeren van procedures tussen haar en de erven Van Dam in eerste aanleg en in hoger beroep voor de pachtkamer bij het kantongerecht en bij het hof te Arnhem. Van der Veer acht het redelijk om 3/4 deel van de kosten van de declaraties voor rekening van de maatschap te doen toekomen. 18. De maatschap wijst er op dat de in twee instanties gevoerde procedure bepaald niet alleen over de hoogte van de aan de erven uit te keren vergoeding voor het melkquotum ging, maar eveneens over vele andere onderwerpen. Tevens voert zij aan dat de hoeveelheid kg melkquotum waarover afgerekend diende te worden in overleg met de erven is bepaald op 114 644 kg in plaats van 168 277. 19. Van der Veer heeft ter adstructie van haar vordering het complete procesdossier overgelegd aan de procedure die zij — als omschreven in rechtsoverweging 17 — in twee instanties heeft gevoerd. Het gaat hierbij om een aanzienlijke hoeveelheid processtukken waarbij Van der Veer volstrekt in het midden heef gelaten op welk(e) onderdeel/onderdelen van dat procesdossier zij zich thans in het bijzonder beroept. Aldus ontbeert haar gevolgtrekking dat het 'redelijk is te veronderstellen' dat 3/4 deel van de nota's die betrekking hebben op bedoelde procedures en verband houden met 'alles wat samenhangt met het melkquotum', elke (deugdelijk gemotiveerde) grondslag.

Mede gelet op hetgeen hierboven — in rechtsoverweging 6 — reeds is geoordeeld omtrent het ontbreken van causaal verband tussen de aan mr S. verweten beroepsfout en de problematiek tussen Van der Veer en de erven Van Dam, is het hof dan ook van oordeel dat er onvoldoende feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd om tot de conclusie te komen dat er sprake is van causaal verband tussen de aan mr S. verweten beroepsfout en de thans geclaimde schade. f.vergoeding voor extra reiskosten die door Van der Veer zijn gemaakt. 20. Van der Veer claimt in verband met door haar 'extra' gemaakte reiskosten 'in verband met (met name) de perikelen in september/oktober 1992' een bedrag van ƒ 1168. 21. De maatschap wijst er op dat afgezien van het feit dat ook hier sprake is van ontbreken van causaal, niet aangetoond is dat de reiskosten zijn gemaakt en zo deze al gemaakt zouden zijn de noodzaak van de reizen niet is aangetoond.

225

22. Met de maatschap is het hof van oordeel dat Van der Veer ontoereikend heeft gemotiveerd dat er sprake is van causaal verband tussen de gestelde reiskosten en de aan mr S. verweten beroepsfout.'

Klachten Onderdeel 6.1 18 's Hofs motivering ter afwijzing van de hier aan de orde zijnde schadeposten — eveneens telkens rechtstreeks voortvloeiend uit de eigenmachtige verkoop en levering door de erven Van Dam van een deel van het melkquotum, welk eigenmachtig handelen bij tijdige beschikking door Van der Veer over het gehele melkquotum niet goed mogelijk zou zijn geweest en welke tijdige beschikking Van der Veer niet heeft verkregen ten gevolge van het als beroepsfout aangemerkte handelen van mr S. — door van overeenkomstige toepassing te verklaren en gegrond te achten het verweer van de maatschap dat het vereiste causale verband niet aannemelijk is geworden, is onbegrijpelijk. Althans heeft het Hof zodoende onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang en/of zijn zijn arresten onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De motivering — zo al aanwezig — van 's Hofs afwijzing van de hier aan de orde zijnde schadeposten bestaat immers telkens uit alleen of voornamelijk een (ver)korte weergave van de respectieve standpunten van partijen, direct gevolgd door de overweging dat niet aannemelijk is dat sprake is van causaal verband tussen de betreffende beroepsfout van mr S. en de door Van der Veer aangegeven schadepost. Voorzover het Hof daarbij r.o. 6 van hetzelfde tussenarrest van overeenkomstige toepassing verklaart, is dit op overeenkomstige gronden als hiervoor in onderdeel 5.1 (en subonderdelen 5.1.1 en 5.1.2) uiteengezet — mutatis mutandis — onbegrijpelijk. Blijkens bijvoorbeeld r.o. 19 van hetzelfde tussenarrest, waarin het Hof verwijst naar r.o. 6 van hetzelfde arrest en zijn oordeel herhaalt dat geen causaal verband bestaat tussen de aan de orde zijnde beroepsfout van mr S. en 'de problematiek tussen Van der Veer en de erven Van Dam', is 's Hofs opvatting kennelijk dat alle door Van der Veer in dit verband aangevoerde schadeposten moeten worden afgewezen. Het Hof geeft echter niet aan waarom dat zo zou zijn. Voorzover zelfs die verwijzing naar r.o. 6 ontbreekt, zoals in r.o. 16, en het Hof helemaal zonder nadere redengeving na weergave van het terzake gevoerde verweer van de maatschap overweegt dat genoemd causaal verband ontbreekt, heeft het Hof al helemaal onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. 19 Een en ander klemt temeer nu de in r.o. 11 van het tussenarrest van 25 november 1998 aangenomen beroepsfout van mr S. twee elementen bevat, waarvan in het onderhavige verband van belang is dat mr S. ervoor had moeten waken dat Van der Veer de beschikking zou kunnen krijgen over het gehele melkquotum (derhalve naast het andere element, te weten dat mr S. de overdracht had moeten bewerkstelligen voor 1 november 1992), welke laatste, in het verband van de onderhavige schadeposten niet

226

aan de orde zijnde, element Van der Veer eveneens schade heeft berokkend, doordat zij niet al in het referentiejaar 1992/1993 aan derden heeft kunnen verkopen en leveren. Van der Veer heeft immers ook duidelijk onderscheid gemaakt tussen enerzijds schade die rechtstreeks gevolg was van het niet kunnen leveren van het melkquotum aan derden voor 1 november 1992 â&#x20AC;&#x201D; terzake van welke schade zij in een procedure voor het Arnhemse Hof al vergoeding heeft verkregen â&#x20AC;&#x201D; en anderzijds de schade veroorzaakt door de omstandigheid dat mr S. haar rechten op het gehele quotum niet had veilig gesteld (vgl. onder meer MvG pp. 5,6 11 en 12). Door te overwegen als het Hof heeft gedaan ter verwerping van de in laatstgenoemd verband aangevoerde schadeposten heeft het Hof bedoeld onderscheid kennelijk niet voor ogen gehad, zodat zijn arrest onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, althans elk inzicht in de door het Hof gevolgde gedachtegang ontbreekt.

Onderdeel 6.2 20 In r.o. 19 van het tussenarrest van 15 september 1999 verwerpt het Hof de daar aan de orde zijnde schadeposten van Van der Veer enerzijds mede op grond van het in r.o. 6 gemotiveerde ontbreken van causaal verband. Dit is onbegrijpelijk op de gronden aangegeven in onderdelen 5.1 en 6.1. 21 Daarnaast en in verband met deze hiervoor in onderdeel 6.1 en onder 20 aangegeven afwijzingsgrond overweegt het Hof dat Van der Veers stelling dat 3/4 van de betreffende declaraties in mindering moet worden gebracht door ongespecificeerd te verwijzen naar de door haar gevoerde pachtprocedures, elke (deugdelijk gemotiveerde) grondslag ontbeert, zodat er door Van der Veer 'dan ook' onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld om het vereiste causaal verband aan te kunnen nemen. Dit geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat in verband met het hiervoor in onderdeel 6.1 en onder 20 aangevoerde in ieder geval een deel van de pachtprocedures onnodig is verricht en derhalve als schadefactor heeft te gelden, terwijl voorts de rechter deze schadeposten zelfstandig moet begroten, waarbij de regels van stelplicht en bewijslast geen rol spelen. Dat laatste heeft het Hof kennelijk niet juist toegepast. Althans is zonder nadere redengeving, die ontbreekt, niet duidelijk dat het Hof dit stelsel wel juist heeft toegepast, zodat deze overweging onbegrijpelijk is; althans heeft het Hof zodoende onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang en/of zijn zijn arresten onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Een en ander klemt temeer, nu het hier een soort schade betreft waarvan de omvang uiteindelijk hoe dan ook slechts kan worden geschat.

Middel 7 Inleiding 22 In r.ovv. 7 en 8 van het eindarrest van 2 februari 2000 overweegt het Hof als volgt: '7. Nu Van der Veer heeft gesteld en de maatschap gemotiveerd heeft betwist dat mr S. tekortgeschoten is in de nakoming van de verbintenissen voortvloeiend uit overeenkomst van opdracht en nu zij derhalve ontbinding van die overeenkomst wenst ten aanzien waarvan het hof heeft beslist dat algehele ontbinding niet aan de orde is, zou het op de

227

weg van Van der Veer hebben gelegen om, teneinde een gedeeltelijke ontbinding van bedoelde overeenkomst te bewerkstelligen, per onderwerp en per nota gemotiveerd aan te geven in hoeverre mr S. — kort gezegd — heeft gewanpresteerd en/of onjuist heeft gedeclareerd, en in hoeverre de wederzijdse prestaties evenredig dienen te worden verminderd. 6. De door Van der Veer gemaakte schatting, onder 2.1.3 vermeld in haar akte, kan niet aangemerkt worden als voldoende gemotiveerd. Immers, niet begrijpelijk is op welke grond de tijdsbesteding van 21 uur met betrekking tot de eerste pachtprocedure, die Van der Veer heeft aangeduid als 'rijkelijk veel', zou moeten worden teruggebracht tot 0 uren en ook overigens is het door Van der Veer gestelde omtrent de waardering met betrekking tot de gedeclareerde uren niet duidelijk.

Klachten Onderdeel 7.1 23 Rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel in r.ovv. 7 en 8 dat de door Van der Veer gemaakte schatting omtrent het aantal in het kader van mr S.'s beroepsfout ten aanzien van het melkquotum in mindering te brengen uren, onvoldoende gemotiveerd zou zijn. Althans heeft het Hof zodoende onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang en/of zijn zijn arresten onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 24 In de eerste plaats heeft Van der Veer onder 2.1 van de akte na interlocutoir immers gemotiveerd aangegeven dat ten gevolge van de hier aan de orde zijnde beroepsfout van mr S. de werkzaamheden vóór 1 november 1992 grotendeels wegens die beroepsfout noodzakelijk waren geworden, terwijl ook voor de na 1 november 1992 verrichte werkzaamheden geldt dat die gedeeltelijk het gevolg waren van die beroepsfout. In de tweede plaats heeft Van der Veer te zelfder plaatse gemotiveerd uiteengezet dat de declaraties en de specificatie van die declaraties niet met elkaar sporen en derhalve onduidelijk zijn, omdat in de declaraties een splitsing wordt gemaakt van werkzaamheden tot 1 oktober, terwijl in de specificatie een splitsing lijkt te worden gemaakt voor werkzaamheden tot en met oktober en vanaf november, hetgeen met zich meebrengt dat uit de specificatie niet zonder meer is op te maken welke werkzaamheden door mr S. zijn verricht in het kader van de ten gevolge van de hier aan de orde zijnde beroepsfout van mr S. in het kader van de melkquotum problematiek verrichte

228

werkzaamheden, hetgeen er vervolgens in heeft geresulteerd dat Van der Veer — gegeven deze onduidelijkheden — noodzakelijkerwijs tot een schatting is gekomen van de te hanteren verminderingsmaatstaf met betrekking tot de hier aan de orde zijnde beroepsfout van mr S., zoals eveneens te zelfder plaatse aangegeven door Van der Veer. 25 Het had op de weg van de maatschap gelegen hiertegen gemotiveerd stelling te nemen, maar zij heeft er bij antwoordakte onder 11 mee volstaan dat zij Van der Veer in haar 'gegoochel met cijfers niet kan volgen', hetgeen niet anders kan worden opgevat dan als een onvoldoende gemotiveerde bestrijding van de als hiervoor aangegeven gemotiveerde stellingen van Van der Veer. 26 Zodoende heeft het Hof (eventueel: impliciet) in het licht van de norm van art. 176 lid 1, 2e volzin RvRv blijk gegeven van een onjuiste rechtspersoon door, gelet op het onvoldoende weerspreken van Van der Veers stellingen door de maatschap, niet Van der Veers stellingen als vaststaand aan te nemen, maar daarentegen kennelijk aan te nemen dat Van der Veer onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld terzake van de met betrekking tot deze beroepsfout in acht te nemen verminderingsmaatstaf en/of heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat deze stellingen door de maatschap voldoende gemotiveerd zijn weerlegd, zodat zonder nadere redengeving van het Hof, die ontbreekt, onbegrijpelijk is waarom het Hof — gelet op de gemotiveerde stellingen van Van der Veer als hiervoor verwoord — meent dat het door Van der Veer gestelde omtrent de waardering met betrekking tot de gedeclareerde uren niet duidelijk zou zijn.

Onderdeel 7.2 27 Voorts heeft het Hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom het in r.ovv. 7 en 8 voor wat betreft de te hanteren verminderingsmaatstaf — voorzover kenbaar: alleen, althans met name — acht slaat op hetgeen Van der Veer bij akte na interlocutoir met betrekking tot voornoemde eerste door het Hof aangenomen beroepsfout van mr S. naar voren heeft gebracht. Daarmee passeert het Hof Van der Veers essentiële stellingen omtrent de (nadere) verminderingsmaatstaf die voortvloeit uit mr S.'s tweede door het Hof aangenomen beroepsfout, te weten het niet bijwonen et al van de bezichtiging door de Pachtkamer, als uitvoerig en gemotiveerd aangegeven bij akte na interlocutoir onder 3.1. Althans heeft het Hof zodoende onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

Cassatiemiddel (incidenteel beroep): Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt doordat het Hof in de na te noemen overwegingen van zijn desbetreffend arrest heeft overwogen als is geschied en op grond daarvan heeft recht gedaan, zulks om de navolgende, zo nodig in onderling verband en samenhang, te lezen redenen. 1 In r.ov. 10 van zijn arrest van 25 november 1998 heeft het Hof overwogen en beslist dat een behoorlijke beroepsuitoefening mr. S. ertoe noopte de pacht te doen beëindigen vóór eind oktober 1992, dat een en ander met zich zou hebben gebracht dat Van der Veer nog in het referentiejaar 1992/1993 over het quotum had kunnen beschikken en

229

dat zij dan nog slechts over de hoogte van de aan de erven Dam uit te keren vergoeding zou hebben moeten onderhandelen. In r.ov. 11 van hetzelfde arrest heeft het Hof geoordeeld dat het niet eerder dan per 1 november 1992 vorderen van ontbinding van de pachtovereenkomst — en daaraan gepaard — van de overdracht van het melkquotum, een beroepsfout vormt. Een en ander is onjuist althans onbegrijpelijk resp. onvoldoende gemotiveerd. Beëindiging van de pachtovereenkomst betekende immers niet dat 'het' melkquotum van rechtswege, resp. 'automatisch', aan de verpachter toeviel. Bij het einde van een pachtovereenkomst bleef de pachter op zich rechthebbende op het met het voordien door hem gepachte land samenhangende quotum. De verpachter had er in beginsel recht op dat de pachter hem in staat stelde dit quotum in zijn geheel te verwerven (in beginsel, want niet in alle gevallen resp. niet per definitie, had de verpachter aanspraak op het bedoelde gehele quotum), zulks tegen, wederom in beginsel, vergoeding aan de pachter van de helft van de waarde van het quotum. Uitgangspunt was dat verpachter en pachter over een en ander wilsovereenstemming diende te bereiken. Aan overdracht van het quotum door de verpachter aan de pachter diende noodzakelijkerwijs overleg tussen hen beiden vooraf te gaan, overleg dat aanzienlijke tijd kon vergen. De maatschap heeft dit ook gesteld (zie haar conclusie van dupliek in reconventie sub 6., r.ov. 4.1 van de Rechtbank waartegen door Van der Veer niet is gegriefd en haar memorie van antwoord sub 9.). Indien het Hof aan deze noodzaak tot overleg heeft voorbijgezien — en de in r.ov. 10 voornoemd geuite gedachte dat mr. S. naar behoren had gehandeld indien hij ontbinding uiterlijk per 31 oktober had gevorderd, 's Hofs overweging dat Van der Veer dan nog in het referentiejaar 1992/1993 over het quotum zou hebben beschikt en dat zij dan nog slechts over de hoogte van de vergoeding zou hebben moeten onderhandelen, alsmede 's Hofs overweging, in r.ov. 11, dat mr. S. overdracht had moeten vorderen, wijzen daarop — is 's Hofs oordeel rechtens onjuist. Dat oordeel is met name onjuist omdat een gedraging van een advocaat die niet geëigend is zijn cliënt schade te berokkenen, niet een beroepsfout oplevert. Althans is 's Hofs oordeel onvoldoende met redenen omkleed omdat het Hof verzuimd heeft te motiveren waarom, ondanks bedoelde noodzaak tot min of meer tijdrovend overleg, toch van een beroepsfout sprake is. Indien het Hof aan de hiervoor bedoelde stelling van de maatschap heeft voorbijgezien, is zijn oordeel eveneens onbegrijpelijk. 2 Onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, is 's Hofs kennelijke oordeel, in de r.ovv. 8 tot en met 11 van het arrest van 25 november 1998, dat mr. S. zodanig tijdig ermee bekend was dat Van der Veer voornemens was het haar toekomende, met het verpachte land samenhangende, quotum te verkopen, dat zij reden had ontbinding van de pachtovereenkomst per een eerdere datum dan 1 november 1992 te vorderen. De maatschap heeft dit, onder 6. van haar memorie van antwoord, bestreden en Van der Veer heeft bij pleidooi in appel (zie de pleitnota van mr. Holtz, blz. 5, 1e alinea) erkend, resp. gesteld dat zij het quotum aanvankelijk niet wilde verkopen. (De desbetreffende passage in de pleitnota luidt: 'De conclusie kan dus slechts zijn, dat de vaststelling van de rechtbank in r.o. 1.3 (grotendeels) juist is (in die zin dat cliënte aanvankelijk het quotum niet wilde verkopen) ...'.)

230

Indien het Hof niet relevant heeft geoordeeld of mr. S. wist of behoorde te begrijpen dat Van der Veer voornemens was op korte termijn het haar toebehorende quotum te verkopen, is 's Hofs oordeel eveneens onvoldoende gemotiveerd. De klachten van dit onderdeel strekken ten betoge dat 's Hofs oordeel, dat mr. S. een beroepsfout heeft begaan door niet ontbinding per uiterlijk 31 oktober 1992 te vorderen, bij onbekendheid met de bedoelde wens van Van der Veer geen beroepsfout is, althans dat het Hof had moeten motiveren waarom, hoewel mr. S., toen hij ontbinding van de pachtovereenkomst vorderde niet wist, resp. niet behoefde te weten, dat Van der Veer het quotum (in het referentiejaar 1992/1993) wilde verkopen, desniettemin een beroepsfout heeft begaan door niet ontbinding per uiterlijk 31 oktober 1992 te vorderen. 3 's Hofs beslissingen in r.ov. 8 van zijn arrest van 2 februari 2000 dat er reden is voor partiële ontbinding van de opdracht, en om de maatstaf betreffende de 'mate' van partiële ontbinding en de maatstaf volgens welke de declaraties van de maatschap wegens die partiële ontbinding verminderd dienden te worden, schattenderwijs te bepalen op 25%, zijn mede gebaseerd op 's Hofs oordeel dat het een beroepsfout vormt dat de ontbinding van de pachtovereenkomst niet per een eerdere datum dan 1 november 1992 is gevorderd. Indien onderdeel 1 en/of onderdeel 2 door de Hoge Raad gegrond wordt resp. worden bevonden, zullen derhalve, om dezelfde redenen als welke tot die gegrondbevinding leiden, bedoelde oordelen in r.ov. 8 van het arrest van 2 februari 2000 vernietigd dienen te worden. De klachten van onderdelen 1 en 2 worden derhalve mede gericht tegen bedoelde beslissingen in r.ov. 8. 4 's Hofs beslissing in r.ov. 8 van het arrest van 2 februari 2000 om de maatstaf volgens welke de declaraties van de maatschap verminderd dienen te worden op 25% te bepalen is voorts, resp. althans, onvoldoende gemotiveerd, gegeven dat het Hof in zijn arrest van 15 september 1999 heeft geoordeeld dat geen van de twee gedragingen die het Hof als beroepsfouten heeft aangemerkt — het niet vorderen van ontbinding per een eerdere datum dan 1 november 1992 en het niet bijwonen van de descente — tot enige door Van der Veer gestelde schade voor haar hebben geleid. Uit bedoelde r.ov. 8 blijkt niet of het Hof met deze omstandigheid — het ontbreken van schade — rekening heeft gehouden, resp. althans is het, gegeven dat de vermeende beroepsfouten derhalve geen relevante consequenties voor Van der Veer hebben gehad, onbegrijpelijk dat het Hof desniettemin een korting van 25% op de declaraties heeft toegepast. 5 Ten aanzien van de stelling van Van der Veer dat het beweerde verzuim om tegen een eerdere datum dan 1 november 1992 ontbinding te vorderen geleid heeft tot schade in de vorm van een 'prijsdrukkend effect' doordat zij dientengevolge een geringere hoeveelheid melkquotum kon verkopen, heeft het Hof in r.ov. 8 van zijn arrest van 15 september 1999 als desbetreffende verweren van de maatschap weergegeven dat deze gewezen heeft op het feit dat zij aan de verkoop door de erven Van Dam van quotum dat die erven niet toebehoorde, part noch deel heeft en dat zij gemotiveerd heeft bestreden dat een quotum van 168 272 kg bij verkoop meer opbrengt dan een quotum van 114 644 kg. Het Hof heeft niet genoemd het verweer van de maatschap (antwoordakte na interlocutoir sub 17. en ook sub 25. en 26.) dat Van der Veer zelf heeft verkozen om met de erven Dam een overeenkomst te sluiten waarin zij genoegen heeft genomen met 114 644 kg in plaats van 168 272 kg. Voor het geval de onderkenning (én honorering) van dit verweer evenmin besloten ligt in hetgeen het Hof overweegt in de daaropvolgende r.ov. 9, heeft het Hof een onbegrijpelijke, te beperkte, uitleg gegeven aan de stellingen van de

231

maatschap ter verwere tegen bedoeld onderdeel van de schadevordering van Van der Veer en heeft het een essentiële stelling/weer buiten beschouwing gelaten. Deze klacht van onderdeel 5 heeft, anders dan de klachten van de eerdere onderdelen, slechts een voorwaardelijk karakter. Indien de relevante cassatieklachten van Van der Veer verworpen worden, komt deze klacht uiteraard niet voor behandeling in aanmerking.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: de maatschap — heeft bij exploit van 13 maart 1996 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Van der Veer — gedagvaard voor de Rechtbank te Groningen en — na vermindering van eis — gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Van der Veer te veroordelen om aan de maatschap te betalen een bedrag van ƒ 36 500,51, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 mei 1995. Van der Veer heeft de vordering bestreden en harerzijds in reconventie gevorderd de maatschap te veroordelen om ter zake van de door haar geleden schade schadevergoeding te betalen op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over het vast te stellen schadebedrag. De maatschap heeft in reconventie de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 17 oktober 1997 in conventie de verminderde vordering toegewezen en in reconventie de vordering afgewezen. Tegen dit in conventie en in reconventie gewezen vonnis heeft Van der Veer hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. De maatschap heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Na een tussenarrest van 25 november 1998, waarbij het Hof Van der Veer in de gelegenheid heeft gesteld haar schadeopstelling bij akte in het geding te brengen, heeft Van der Veer in reconventie haar schade begroot op een bedrag van ƒ 135 906,49, te vermeerderen met de wettelijke rente over de in de akte van 20 januari 1999 vermelde bedragen. Vervolgens heeft het Hof bij tussenarrest van 15 september 1999 een comparitie van partijen gelast. Bij eindarrest van 2 februari 2000 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie onder 1 gewezen, vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende Van der Veer veroordeeld om aan de maatschap te betalen een bedrag van ƒ 27 375,38, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 mei 1995. Het Hof heeft het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigd. Op 9 februari 2000 heeft het Hof een herstelarrest gewezen vanwege een kennelijke verschrijving in de kop van het arrest van 2 februari 2000. (…)

232

2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging in het principale beroep en tot verwerping van het incidentele beroep. De advocaat van Van der Veer en de advocaat van de maatschap hebben bij brief van 23 januari 2002 respectievelijk van 25 januari 2002 op de conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal Keus onder 1.2, met dien verstande dat het in g genoemde melkquotum van 211 444 kg was verbonden niet alleen aan de verpachte grond en de boerderij met erf, maar ook aan grond die aan de erven Van Dam in eigendom toebehoorde, en dat de onder h vermelde verkoop door de erven Van Dam van een deel van het melkquotum samenging met de verkoop van die grond. 3.2 De hiervóór onder 1 vermelde vordering van de maatschap strekt tot betaling van openstaande declaraties ter zake van de door de maatschap verrichte werkzaamheden. Van der Veer heeft zich daartegen verweerd, stellende dat mr. S. en diens kantoorgenoot mr. H. beroepsfouten hebben gemaakt, die de ontbinding van de overeenkomst van opdracht rechtvaardigen. In reconventie heeft zij te dier zake schadevergoeding gevorderd. De Rechtbank heeft de vordering van de maatschap in conventie toegewezen en de reconventionele vordering afgewezen. Het Hof heeft, na twee tussenarresten van 25 november 1998 en van 15 september 1999, bij arrest van 2 februari 2000 met vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre, Van der Veer veroordeeld tot betaling van 75% van de gedeclareerde bedragen, en het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigd. Het Hof heeft de vermindering van 25% op de declaraties van mr. S. toegepast wegens door deze gemaakte beroepsfouten, die een gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht rechtvaardigen, maar het heeft geoordeeld dat die fouten geen schade hebben veroorzaakt. 3.3 Het Hof heeft — in cassatie onbestreden — met betrekking tot de aan mr. S. gegeven opdracht in rov. 6 van zijn tussenarrest van 25 november 1998 overwogen dat Van der Veer het gehele melkquotum dat op de haar in eigendom toebehorende (verpachte) gronden rustte, wenste te verwerven na beëindiging van de pacht. Voorts overwoog het Hof dat in geval van beëindiging van de pachtovereenkomst als uitgangspunt dient te gelden dat de verpachter het volledige met de (verpachte) grond samenhangende melkquotum dient te kunnen verwerven, terwijl de pachter recht heeft op de helft van de waarde van het melkquotum ten tijde van het einde van de overeenkomst (rov. 7). Ook dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. 3.4 Met betrekking tot de onderscheiden aan de maatschap verweten beroepsfouten heeft het Hof, kort samengevat, als volgt overwogen. 3.4.1 Om te bewerkstelligen dat Van der Veer nog in het referentiejaar april 1992 tot april 1993 over de grond en het quotum zou kunnen beschikken, diende de pachtovereenkomst uiterlijk per 31 oktober 1992 te zijn beëindigd. Een behoorlijke beroepsuitoefening noopte mr. S. ertoe de pacht vóór eind oktober 1992 te doen beëindigen, opdat Van der Veer dan het melkquotum voor het lopende heffingsjaar nog

233

zou kunnen overdragen en nog slechts over de hoogte van de aan de erven Van Dam (als pachters) uit te keren vergoeding zou behoeven te onderhandelen. Het Hof beschouwde het niet tegen een eerder tijdstip dan 1 november 1992 vorderen van ontbinding van de pachtovereenkomst en — daaraan gepaard — de overdracht van het melkquotum als een beroepsfout, mede in aanmerking genomen het specialisme van mr. S. (rov. 8 en 10–11 van het tussenarrest van 25 november 1998). In het tussenarrest van 15 september 1999 (rov. 4–6) heeft het Hof, oordelend over de op deze beroepsfout gebaseerde vordering tot vergoeding van schade wegens de eigenmachtige verkoop van melkquotum door de erven Van Dam, naar aanleiding van het verweer van de maatschap dat, ook al zou de pachtovereenkomst vóór 1 november 1992 zijn ontbonden, Van der Veer niet de beschikking zou hebben gehad over het quotum per 1 november 1992, aangezien ook dan Van der Veer met de erven had dienen te onderhandelen over de door haar te betalen vergoeding van de met de grond samenhangende heffingsvrije hoeveelheid melk, en het verweer dat niet valt in te zien dat de erven Van Dam — indien de pachtontbinding door de rechter was bepaald op een eerdere datum dan 1 november 1992 — dan niet eigenmachtig quotum zouden hebben vervreemd, overwogen dat het Hof het verweer van de maatschap onderschrijft, dat op geen enkele wijze uit de stellingen van Van der Veer valt af te leiden dat zij door het niet vermelden van een datum vóór 1 november 1992 in de vordering tot ontbinding van de pachtovereenkomst met de erven Van Dam de door haar gestelde schade heeft geleden. Naar het oordeel van het Hof is onvoldoende aannemelijk geworden dat er causaal verband bestaat tussen de beroepsfout van mr. S. en de problematiek tussen Van der Veer en de erven Van Dam. Bij de beoordeling van diverse andere schadeposten heeft het Hof (in rov. 7–22) op dit laatste oordeel teruggegrepen. 3.4.2 Het verwijt dat mr. S. of zijn waarnemer mr. H., nadat Van der Veer daarop omstreeks 10 september 1992 had aangedrongen, heeft verzuimd beslag te leggen teneinde te voorkomen dat de erven Van Dam (een deel van) het melkquotum aan derden zouden overdragen, achtte het Hof ongegrond, omdat het ervan uitging dat Van der Veer aan mr. H. had medegedeeld dat de transportakte betreffende de onroerende zaak waarmee het quotum was verbonden reeds was gepasseerd, zodat beslag geen zin had. Het Hof was van oordeel dat van mr. H. niet kon worden gevergd dat hij de juistheid van die mededeling van Van der Veer, die door twee rentmeesters werd bijgestaan, zelfstandig onderzocht (rov. 13–15 van het tussenarrest van 25 november 1998). 3.4.3 Met betrekking tot het niet bijwonen van de bezichtiging van het pachtobject op 6 november 1992 en het niet aan de pachtkamer overleggen van bepaalde fotoboeken van Van der Veer heeft het Hof, nu dit niet in geschil was, met de Rechtbank aangenomen dat sprake was van een beroepsfout van mr. S. (rov. 16 van het tussenarrest van 25 november 1998). In het tussenarrest van 15 september 1999 heeft het Hof (in rov. 26) geoordeeld dat, gelet op de overwegingen van de pachtkamer van het gerechtshof te Arnhem van 23 juli 1996, Van der Veer op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de afwezigheid van mr. S. de gestelde schade heeft geleden. 3.4.4 De gang van zaken bij het kort geding, dat mr. S. op 19 januari 1993 heeft gevoerd om de erven Van Dam te doen bevelen aan de levering van de boerderij aan Van der Veer mee te werken, leverde volgens het Hof geen beroepsfout op. Het Hof oordeelde dat bepaald niet vast staat dat indien de brief van notaris Vrieze van 2 september 1992

234

tijdig in het geding ter kennis van de president was gebracht, Van der Veer het kort geding zou hebben gewonnen. Voorts heeft Van der Veer welbewust afgezien van het instellen van hoger beroep tegen het kort geding vonnis van 2 februari 1993 (rov. 17–20 van het tussenarrest van 25 november 1998). 3.4.5 Van een beroepsfout van mr. S. was volgens het Hof evenmin sprake ten aanzien van het niet instellen van een bodemprocedure in aansluiting op de door de pachtkamer op 19 november 1992 getroffen voorlopige voorziening. De erven Van Dam hadden immers aan de voorziening voldaan door alle voor de overgang van het melkquotum noodzakelijke documenten aan de notaris van Van der Veer te doen toekomen. Mr. S. mocht volgens het Hof ervoor kiezen een nieuwe procedure te beginnen waarin de schadevorderingen van Van der Veer aan de orde zouden komen (rov. 23 van het tussenarrest van 25 november 1998). 3.4.6 Met betrekking tot de vraag of en in hoeverre de geconstateerde beroepsfouten een ontbinding van de overeenkomst van opdracht rechtvaardigen, heeft het Hof geoordeeld dat een algehele ontbinding niet aan de orde is (rov. 25 van het tussenarrest van 25 november 1998 en rov. 28 van het tussenarrest van 15 september 1999). In het arrest van 2 februari 2000 (rov. 7–8) oordeelde het Hof dat Van der Veer niet per onderwerp en per nota gemotiveerd heeft aangegeven in hoeverre mr. S. wanprestatie heeft gepleegd en/of onjuist heeft gedeclareerd, en in hoeverre de wederzijdse prestaties evenredig dienen te worden verminderd, en dat de door Van der Veer gemaakte schatting niet voldoende is gemotiveerd. Daarom heeft het Hof zelfstandig schattenderwijs een verminderingsmaatstaf van 25% gekozen. 3.5.1 Het onderhavige geschil moet worden bezien tegen de achtergrond van de Beschikking Superheffing 1988Beschikking Superheffing 1988 (hierna: BSH), zoals deze van 19 februari 1992 tot 1 april 1993 luidde na de wijziging bij Besluit van de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij van 17 februari 1992, Stcrt. 1992, 34. Voor een toelichting op deze wijziging wordt verwezen naar de onderdelen 2.1 tot en met 2.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. In de gewijzigde regeling gold, anders dan voorheen, dat het in beginsel niet van de wil van partijen afhankelijk was of, en zo ja, hoeveel melkquotum bij overdracht van de grond mee overging. Behoudens zich hier niet voordoende uitzonderingen gold als uitgangspunt dat bij overdracht van voor de melkveehouderij gebruikte grond een quotum van 20 000 kg per hectare tot een maximum van het totale quotum overging. Dit gold eveneens indien er sprake was van een door de grondkamer goedgekeurde beëindiging van de pachtovereenkomst (art. 19 lid 2, onder a, BSH) en ingeval de rechter de ontbinding van een pachtovereenkomst uitsprak (hetzelfde artikellid, onder b; daarbij kon de rechter een afwijkende regeling treffen, hetgeen in het onderhavige geval niet is gebeurd). 3.5.2 Ongewijzigd bleef, opnieuw behoudens hier niet van belang zijnde uitzonderingen, de in art. 21 en 22 BSH neergelegde regeling betreffende de wijze waarop de bij de verwerving en overdracht betrokken partijen gezamenlijk daarvan dienden kennis te geven aan de districtsbureauhouder van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, alsmede de bepaling dat eerst vanaf de registratie door de directeur aanspraak kon worden gemaakt op het overgedragen melkquotum. Daarbij was tevens bepaald (art. 21 lid 4 BSH) dat slechts bij aanmelding ter registratie vóór 1 november van een heffingsperiode de registratie van de overgang van het quotum kon plaatsvinden met ingang van enig moment in de lopende heffingsperiode.

235

3.5.3 De wijziging van de BSH heeft evenmin invloed gehad op de jurisprudentie van de pachtkamer van het gerechtshof te Arnhem met betrekking tot de rechten en verplichtingen ten aanzien van het melkquotum van de verpachter en de pachter bij het einde van de pacht. Op deze jurisprudentie berust het hiervóór in de tweede volzin van 3.3 vermelde uitgangspunt van het Hof.

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep 4.1.1 Middel 1 richt zich met motiveringsklachten tegen de rov. 13–15 van het tussenarrest van 25 november 1998, die hiervóór in 3.4.2 zijn samengevat. Onderdeel 1.1 acht deze overwegingen onbegrijpelijk met name tegen de achtergrond van rov. 11 van dat tussenarrest, waarin het Hof overwoog dat het het niet tegen een eerder tijdstip dan 1 november 1992 vorderen van ontbinding van de pachtovereenkomst en — daaraan gepaard — de overdracht van het melkquotum als een beroepsfout van mr. S. beschouwde. Het middel berust op de veronderstelling dat het Hof in de bedoelde rov. 11 heeft geoordeeld dat het als een beroepsfout van mr. S. is te beschouwen dat deze niet — naast het vorderen van ontbinding tegen een eerdere datum dan 1 november 1992 — een nevenvordering met betrekking tot het melkquotum heeft ingesteld, waarmee klaarblijkelijk wordt gedoeld op een vordering tot medewerking door de erven Van Dam aan de registratie van de overgang van het melkquotum. In zoverre berust het onderdeel echter op een onjuiste lezing van de bedoelde rov. 11. Te dien aanzien wordt het volgende overwogen. 4.1.2 De Rechtbank heeft in haar vonnis (rov. 11) overwogen dat zij het door Van der Veer gestelde omtrent eventuele nevenvorderingen in de ontbindingsprocedure terzijde liet, omdat Van der Veer onvoldoende had gespecificeerd welke nevenvorderingen mr. S. naar haar mening had moeten instellen en wat daarvan de redelijkerwijs te verwachten voor Van der Veer gunstige gevolgen zouden zijn geweest. In hoger beroep heeft Van der Veer dienaangaande nader gesteld, dat mr. S. óf als nevenvoorziening in de ontbindingsprocedure óf in een aparte voorlopige voorziening daarna overdracht van het gehele op de gepachte grond rustende melkquotum had kunnen en moeten vragen, nu dit de onbetwiste wens van Van der Veer was en deze wens volledig in de lijn van de jurisprudentie van het pachthof lag (memorie van grieven onder 2.3). Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen dat onder het destijds geldende regime van de BSH, zoals dat hiervóór in 3.5 is geschetst, het melkquotum bij de rechterlijke ontbinding van de pacht onafhankelijk van de wil van partijen overging op de verpachter, moet 's Hofs rov. 11 aldus worden verstaan dat mr. S. heeft verzuimd tegen een eerder tijdstip dan 1 november 1992 ontbinding van de pachtovereenkomst te vorderen, waarmee dan ingevolge de toen geldende BSH de overgang van het melkquotum op de verpachter gepaard ging. Voor die overgang van het melkquotum was een afzonderlijke vordering met betrekking tot het melkquotum immers niet nodig. In deze overweging kan, nu in het debat van partijen voor het Hof de mogelijkheid van een nevenvordering tot medewerking door de erven Van Dam aan de gezamenlijke registratie van de overgang van het quotum niet aan de orde was gesteld, niet worden gelezen dat het Hof een dergelijke nevenvordering op het oog heeft gehad. Overigens zou de noodzaak van het instellen van een dergelijke vordering tot medewerking aan de registratie — anders dan waarvan het onderdeel kennelijk uitgaat — nog niet zonder meer hebben meegebracht dat ook conservatoir beslag op de eigendommen van de

236

erven Van Dam had moeten worden gelegd. Onderdeel 1.1 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 4.1.3 Onderdeel 1.2 klaagt dat het Hof slechts de subsidiaire stelling van Van der Veer betreffende het gestelde verzuim beslag te leggen op de onroerende zaak van de erven Van Dam heeft behandeld en verworpen — tegen welke verwerping het onderdeel verder geen klachten richt —, maar de primaire en meer subsidiaire stelling van Van der Veer dat een dergelijk beslag hetzij reeds vóór 10 september 1992 hetzij alsnog in oktober 1992 had moeten worden gelegd, onbehandeld heeft gelaten. 4.1.4 Dit onderdeel is gegrond. Het Hof is niet ingegaan op de primaire stelling van Van der Veer dat mr. S. reeds kort na de aanvang van zijn werkzaamheden conservatoir beslag had moeten leggen op de landerijen, eigendom van de erven Van Dam, teneinde te voorkomen dat de erven deze zouden overdragen en daarbij eigenmachtig een deel van het aan Van der Veer toekomende melkquotum zouden vervreemden. Ook de meer subsidiaire stelling dat mr. S. in ieder geval in oktober 1992 beslag had moeten leggen toen Van der Veer daar opnieuw op aandrong, heeft het Hof niet behandeld. Hetgeen hiervóór in 3.4.2 als oordeel van het Hof is weergegeven, houdt geen verwerping in van deze stellingen. Indien het Hof van oordeel was dat de eisen van een goede procesorde eraan in de weg stonden dat Van der Veer zich — ter ondersteuning van haar stelling dat mr. S. na 21 september 1992 had moeten begrijpen dat beslaglegging toch nog zin had — eerst bij pleidooi in hoger beroep beriep op niet eerder naar voren gebrachte feiten, dan had het Hof van dat oordeel blijk moeten geven. 4.2 Middel 2 betreft het hiervóór in 3.4.4 weergegeven oordeel van het Hof omtrent de gang van zaken tijdens het in januari 1993 gevoerde kort geding. Onderdeel 2.1 klaagt dat het Hof zijn uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd door geen aandacht te besteden aan een essentiële stelling van Van der Veer. Die stelling (conclusie van antwoord in conventie, p. 5) hield in dat de president na afloop van het kort geding naar Van der Veer is toegekomen, haar heeft gevraagd de brief te mogen inzien die Van der Veer al meerdere malen onder de aandacht van mr. S. had proberen te brengen en vervolgens heeft gezegd, dat hij die brief had moeten hebben en dat hij daar wat aan zou hebben gehad. De klacht faalt. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat, nu in de in het vonnis van de president neergelegde gedachtengang de brief niet van beslissende betekenis zou zijn, niet terzake doet dat de president na afloop van de zitting tegenover Van der Veer mogelijk van een andere gedachtengang zou hebben blijk gegeven. 4.3 Middel 3 bestrijdt met een motiveringsklacht het hiervóór in 3.4.5 weergegeven oordeel dat mr. S. geen beroepsfout heeft begaan door, nadat de erven Van Dam aan de toegewezen voorlopige voorziening hadden voldaan maar de in art. 116 lid 5 (oud) Rv. bedoelde verklaring hadden ingediend, geen bodemprocedure aanhangig te maken met het oog op de in het vonnis opgenomen kostenveroordeling. Onderdeel 3.1 faalt, omdat de erdoor bestreden beslissing, gelet op het bedrag van de kostenveroordeling (ƒ 969,37) en de aan het voeren van een bodemprocedure verbonden, slechts gedeeltelijk voor vergoeding in aanmerking komende kosten, niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde dan door het Hof gegeven. 4.4 Onderdeel 4.1 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke behandeling.

237

4.5.1 Middel 5 keert zich met motiveringsklachten tegen de hiervóór in 3.4.1 weergegeven overwegingen van het Hof in zijn tussenarrest van 15 september 1999. Onderdeel 5.1.1 bevat de klacht dat voorzover het Hof het eerste verweer van de maatschap zou hebben overgenomen, dit innerlijk tegenstrijdig zou zijn met zijn in de eerste alinea van 3.4.1 weergegeven oordeel in het arrest van 25 november 1998 over de reden waarom mr. S. de pachtovereenkomst vóór eind oktober 1992 had moeten doen beëindigen. Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van rov. 10 van het tussenarrest van 25 november 1998 zodat het niet tot cassatie kan leiden. Het Hof heeft in die overweging immers niet geoordeeld dat Van der Veer bij beëindiging van de pachtovereenkomst vóór 1 november 1992 in ieder geval, dat wil zeggen onafhankelijk van hetgeen de erven Van Dam mogelijk zouden ondernemen, over het volledige quotum zou hebben kunnen beschikken. 4.5.2 Onderdeel 5.1.2, dat eveneens ervan uitgaat dat indien de pachtovereenkomst tijdig zou zijn beëindigd Van der Veer in ieder geval zou hebben kunnen beschikken over het quotum, faalt omdat het oordeel van het Hof dat ook bij een eerdere ontbinding van de pachtovereenkomst dan per 1 november 1992, de erven Van Dam hun eigen grond hadden kunnen verkopen met de daaraan door de BSH verbonden consequenties voor het mede aan Van der Veer toekomende melkquotum, niet onbegrijpelijk is, noch ontoereikend is gemotiveerd. Voorzover het onderdeel doelt op de mogelijkheid dat de erven van de eigenmachtige verkoop zouden kunnen zijn weerhouden door het instellen van een nevenvordering tot medewerking aan de registratie van de overgang bij het einde van de pacht, ziet het eraan voorbij dat een dergelijke nevenvordering uitsluitend strekt tot het bewerkstelligen van de registratie van een reeds uit het stelsel van de BSH voortvloeiende overgang van quotum, en derhalve op zichzelf niet geschikt is als middel tot behoud van quotum. Het Hof behoefde zich van het hier besproken oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat de tweede en laatste overdracht van grond en quotum door de erven pas op 23 oktober 1992 is voltooid. 4.6 Onderdeel 6.1 van middel 6 richt zich met motiveringsklachten tegen de overwegingen in het tussenarrest van 15 september 1999, waarin het Hof, telkens teruggrijpend op zijn hiervóór in 4.5.2 besproken oordeel, ten aanzien van een aantal afzonderlijke schadeposten eveneens tot het oordeel komt dat een causaal verband tussen de beroepsfout van mr. S. en die schadeposten ontbreekt. Nu het onderdeel voortbouwt op de onderdelen 5.1.1 en 5.1.2 moet het het lot daarvan delen. Dit zelfde geldt voor onderdeel 6.2 voorzover het daarop eveneens voortbouwt. Onderdeel 6.2 klaagt voor het overige over het oordeel van het Hof (in rov. 19 van het tussenarrest) dat Van der Veer haar stelling dat het redelijk is dat de declaraties van haar opvolgende raadsman voor 3/4 voor rekening van de maatschap dienen te komen, onvoldoende heeft geadstrueerd door de enkele overlegging van een aanzienlijke hoeveelheid processtukken zonder daarbij aan te geven op welke onderdelen van het procesdossier zij zich thans beroept. Anders dan het middel veronderstelt, heeft het Hof aldus geoordeeld in het kader van de vraag of een causaal verband bestaat tussen de beroepsfout van mr. S. en de door de opvolgende raadsman gedeclareerde werkzaamheden, en niet in het kader van de begroting van schade. Het oordeel geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de begroting van schade. Het is voorts niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 6.2 faalt derhalve. 4.7.1 Onderdeel 7.1 van middel 7 richt zich met een rechtsklacht en motiveringsklachten tegen het hiervóór in 3.4.6 samengevatte oordeel van het Hof omtrent de op de declaraties van mr. S. toe te passen verminderingsmaatstaf. De rechtsklacht faalt, omdat

238

dit oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: het stond het Hof vrij in het kader van de beoordeling in welke mate gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht tot een vermindering van de declaraties van de maatschap diende te leiden, de schatting dienaangaande van Van der Veer terzijde te stellen en, aan de hand van de betrokken declaraties en de gedeclareerde werkzaamheden en van hetgeen daaromtrent over en weer door partijen was aangevoerd, deze schatting door een eigen schatting te vervangen; bij een dergelijke schatting is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijs. Voorzover het onderdeel nog een zelfstandige motiveringsklacht inhoudt, wordt deze tevergeefs voorgesteld: het Hof heeft kennelijk en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de maatschap de door Van der Veer gegeven schatting voldoende gemotiveerd heeft bestreden. 4.7.2 Ook de in onderdeel 7.2 voorgestelde motiveringsklacht faalt. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat, nu mr. S. de bezichtiging van het pachtobject niet had bijgewoond, hij terzake geen — voor vermindering in aanmerking komende — declaratie heeft ingediend en dat overigens met betrekking tot deze beroepsfout geen gronden zijn aangevoerd die tot vermindering van de declaraties met betrekking tot wel verrichte werkzaamheden behoorden te leiden.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1.1 Onderdeel 1 van het middel acht het hiervóór in 3.4.1 weergegeven oordeel van het Hof onjuist, althans onbegrijpelijk resp. onvoldoende gemotiveerd, met name voorzover het Hof daarin heeft geoordeeld dat Van der Veer bij ontbinding van de pachtovereenkomst vóór eind oktober 1992 over het quotum had kunnen beschikken en nog slechts behoefde te onderhandelen over de hoogte van de aan de erven Van Dam toe te kennen vergoeding. Volgens het onderdeel diende aan de overdracht van het melkquotum ook dan noodzakelijkerwijs overleg tussen de verpachter en de pachter vooraf te gaan, welk overleg aanzienlijke tijd kon vergen. Nu het Hof aan deze noodzaak tot overleg heeft voorbijgezien, is zijn oordeel onjuist, althans had het Hof nader moeten motiveren waarom ondanks die noodzaak tot overleg sprake was van een beroepsfout van mr. S., aldus het onderdeel. 5.1.2 Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het Hof, gelet op de hiervóór in 3.5 uiteengezette regeling van de BSH, zoals deze destijds luidde, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent die regeling. De wijziging van de BSH heeft weliswaar geen invloed gehad op de jurisprudentie van de pachtkamer van het gerechtshof te Arnhem met betrekking tot de rechten en verplichtingen ten aanzien van het melkquotum van de verpachter en de pachter bij het einde van de pacht, zodat zij onderling overleg moesten voeren over de verrekening van de waarde van het melkquotum, maar dat liet onverlet dat het melkquotum zelf ingevolge de BSH onafhankelijk van de wil van partijen bij het einde van de pacht op de verpachter overging. Voor dat laatste was overleg noch overeenstemming over de vergoeding van de waarde van het quotum nodig. Het bestreden oordeel is voorts niet onbegrijpelijk en het behoefde geen nadere motivering. Het onderdeel faalt derhalve. 5.2.1 Onderdeel 2 strekt ten betoge dat het Hof bij zijn hiervóór in de eerste alinea van 3.4.1 samengevatte oordeel heeft miskend dat mr. S. (zoals de maatschap heeft aangevoerd) niet wist en niet behoefde te weten dat Van der Veer de wens had het

239

melkquotum (nog in het referentiejaar 1992/1993) te verkopen, en dat bij onbekendheid met die wens mr. S. geen beroepsfout heeft begaan door het niet tegen een eerder tijdstip dan 1 november 1992 vorderen van ontbinding van de pachtovereenkomst en — daaraan gepaard — de overdracht van het melkquotum. 5.2.2 Het onderdeel faalt. Het Hof heeft kennelijk en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de opdracht van mr. S., naar hij heeft moeten begrijpen, meebracht dat hij diende te bewerkstelligen dat Van der Veer desgewenst nog in het referentiejaar 1992/1993 over het melkquotum zou kunnen beschikken, ongeacht of zij tot de verkoop van de grond en het quotum zou overgaan. In die gedachtengang was niet van belang of (mr. S. al dan niet ermee bekend was dat) Van der Veer — anders dan zij zich aanvankelijk voorstelde alsnog — van de mogelijkheid tot verkoop van het quotum in het referentiejaar 1992/1993 gebruik wenste te maken. 5.3 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en moet het lot daarvan delen. 5.4 Onderdeel 4 klaagt dat het oordeel van het Hof ten aanzien van de hiervóór in 3.4.6 bedoelde verminderingsmaatstaf onbegrijpelijk is, omdat daarin geen rekening is gehouden met het gegeven dat naar 's Hofs oordeel de twee geconstateerde beroepsfouten van mr. S. niet tot schade voor Van der Veer hebben geleid. Het onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Bij de beantwoording van de vraag in welke mate gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht tot een vermindering van de declaraties van de maatschap diende te leiden, is op zichzelf niet beslissend of door de aan de ontbinding ten grondslag liggende tekortkomingen schade is veroorzaakt. Bij de door het Hof zelfstandig gekozen verminderingsmaatstaf heeft het Hof kennelijk mede in aanmerking genomen dat van Van der Veer geen (volledige) betaling mocht worden verwacht voor werkzaamheden die een beroepsfout opleverden of door een beroepsfout zijn veroorzaakt. Tot een nadere dan de gegeven motivering van de schattenderwijs gekozen verminderingsmaatstaf was het Hof niet gehouden. 5.5 Onderdeel 5 is voorgesteld onder de voorwaarde dat de relevante klachten van Van der Veer niet worden verworpen, waarbij kennelijk is gedoeld op de middelen 5 en 6 in het principaal beroep. Nu die middelen blijkens het hiervóór in 4.5 en 4.6 overwogene niet tot cassatie kunnen leiden, is die voorwaarde niet vervuld, zodat onderdeel 5 geen behandeling behoeft.

6. Slotsom Wegens de gegrondbevinding van onderdeel 1.2 in het principale cassatieberoep kan het tussenarrest van 25 november 1998 niet in stand blijven, zodat dit arrest en de daarop voortbouwende arresten van 15 september 1999 en van 2 februari 2000 moeten worden vernietigd. Dit brengt mee dat ook het arrest van 9 februari 2000, waarin een misslag is hersteld, niet in stand kan blijven. Het incidentele beroep wordt verworpen. 7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep:

240

vernietigt de arresten van het Gerechtshof te Leeuwarden van 25 november 1998, 15 september 1999, 2 februari 2000 en van 9 februari 2000; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem; veroordeelt de maatschap in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van der Veer begroot op € 443,23 aan verschotten en € 1590 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de maatschap in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van der Veer begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

ConclusieNaar bovenNaar boven ConclusieA-G mr. Keus 1. Feiten en procesverloop 1.1 In deze zaak vordert een advocaat betaling van zijn declaraties.[1][1] Zijn cliënte stelt zich op het standpunt dat hij beroepsfouten heeft gemaakt en vordert ontbinding van de overeenkomst met schadevergoeding. 1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan[2][2]: a. Van der Veer heeft op 11 juli 1980 een boerderij met erf, groot 0,8986 hectare, gelegen in de gemeente Gorredijk, overgedragen aan O. van Dam (hierna: van Dam). Daarbij heeft zij een koopoptie bedongen voor het geval dat verkoop aan een derde zou worden overwogen. Tevens is Van Dam pachter geworden van de bij de boerderij behorende landerijen, groot 22,71 hectare. Van Dam is op 14 april 1992 overleden. Zijn erfgenamen zijn J.A. van Dam, F. Hemminga en A. Hemminga (hierna gezamenlijk: de erven Van Dam). b. Ter afwikkeling van de nalatenschap van Van Dam is mr. H.H.W. Vrieze, notaris te Gorredijk, ingeschakeld. c. Op 10 juni 1992 heeft Van der Veer zich gewend tot mr. S. (hierna: S.) met het verzoek om rechtshulp. S. was specialist op het gebied van het agrarische recht.[3][3] Van der Veer wilde door uitoefening van de koopoptie de boerderij met erf weer in eigendom verkrijgen. Voorts wenste Van der Veer na beëindiging van de pachtovereenkomst het gehele melkquotum dat op de haar in eigendom toebehorende gronden rustte, te verwerven. S. heeft niet aangegeven dat dit doel niet zou kunnen worden bereikt. In het kader van de vervolgens gesloten overeenkomst van opdracht heeft S., destijds deel uitmakende van de maatschap, in de periode van juni 1992 tot en met februari 1993 werkzaamheden als advocaat en procureur verricht. Ter zake van deze werkzaamheden heeft de maatschap bij een tweetal declaraties aan Van der Veer in

241

totaal Ć&#x2019; 38 075,51 inclusief verschotten en BTW in rekening gebracht. Van der Veer heeft deze declaraties niet betaald. d. De werkzaamheden van S. ten behoeve van Van der Veer hebben onder meer bestaan in het voeren van een aantal gerechtelijke procedures tegen de erven Van Dam. e. S. heeft bij de pachtkamer van het kantongerecht te Beetsterzwaag (hierna: de pachtkamer) bij wijze van voorlopige voorziening de ontbinding van de pachtovereenkomst tussen de erven Van Dam en Van der Veer gevorderd en deze bij vonnis van 28 juli 1992 per 1 november 1992 verkregen.[4][4] f. Op 10 september 1992 heeft Van der Veer zich gewend tot mr. H. (hierna: H.), kantoorgenoot en waarnemer van S., met het verzoek tot beslaglegging over te gaan teneinde te voorkomen dat een gedeelte van het melkquotum zou worden vervreemd. H. is niet tot beslaglegging overgegaan, omdat hij blijkens zijn brief van 10 september 1992 aan Van der Veer van haar had begrepen dat de overdracht van de betreffende grond reeds had plaatsgehad. g. Het aan de verpachte grond en aan de boerderij en de daarbij behorende grond verbonden melkquotum bedroeg in totaal 211 444 kg. Aan het los land (de verpachte grond) was een melkquotum verbonden van in totaal 168 277 kg. Hiervan heeft Van der Veer ingevolge de in oktober 1992 met de erven Van Dam gesloten pachtbeĂŤindigingsovereenkomst 114 644 kg verworven. Deze overeenkomst is op 22 oktober 1992 door Van der Veer ondertekend, doch eerst na 1 november 1992 door de Grondkamer goedgekeurd.[5][5] h. De erven Van Dam hebben in oktober 1992 twee gedeelten van het melkquotum van in totaal 96 800 kg aan derden verkocht. i. In verband met de registratie van de overgang van het melkquotum ingevolge de pachtbeĂŤindigingsovereenkomst heeft Van der Veer op 19 november 1992 een voorlopige voorziening van de pachtkamer verkregen.[6][6] De erven Van Dam hebben de in art. 116 lid 5 (oud) Rv bedoelde verklaring, ertoe strekkende dat zij zich niet met het vonnis van 19 november 1992 kunnen verenigen, afgelegd.[7][7] j. Op 19 januari 1993[8][8] heeft S. namens Van der Veer een kort geding gevoerd bij de rechtbank te Leeuwarden. Dit kort geding was gericht op het verkrijgen van een bevel tot levering van de boerderij door de erven Van Dam aan Van der Veer. De president heeft bij vonnis van 2 februari 1993 de vorderingen van Van der Veer afgewezen op de grond dat er geen overeenkomst tussen Van der Veer en de erven Van Dam tot stand was gekomen. Volgens de president was er geen expliciete volmacht door de erven Van Dam aan de boedelnotaris verleend, zodat deze de erven niet bindend kon vertegenwoordigen. Evenmin hadden de erven Van Dam (met name J.A. van Dam) volgens de president toerekenbaar de schijn van bevoegdheid van de boedelnotaris opgewekt. Van der Veer heeft van dit vonnis geen hoger beroep ingesteld. k. Partijen konden het niet eens worden over de door Van der Veer aan de erven Van Dam te betalen vergoeding voor het aan Van der Veer toekomende melkquotum. Zij zijn overeengekomen hun geschil aan de rechter voor te leggen. De erven Van Dam hebben vervolgens hun vordering tot vergoeding bij de pachtkamer aanhangig gemaakt. In reconventie heeft Van der Veer schadevergoeding gevorderd wegens de lagere prijs die zij voor het door haar verkochte melkquotum heeft kunnen realiseren door de

242

omstandigheid dat de pachtbeëindigingsovereenkomst eerst na 1 november 1992 door de Grondkamer was goedgekeurd en wegens de verwaarloosde toestand waarin het verpachte door de erven Van Dam werd opgeleverd. Op 28 juni 1994 heeft de pachtkamer vonnis gewezen. l. Bij arrest van 23 juli 1996 heeft de pachtkamer van het gerechtshof te Arnhem (hierna: het pachthof) de uitspraak van de pachtkamer van 28 juni 1994 bekrachtigd, onder meer voor zover de erven Van Dam daarbij werden veroordeeld tot betaling aan Van der Veer van een bedrag van ƒ 39 376,80 ter zake van de schade die Van der Veer had geleden doordat de pachtbeëindigingsovereenkomst niet vóór 1 november 1992 door de Grondkamer was goedgekeurd, alsmede tot betaling van een bedrag van ƒ 5000 aan Van der Veer als schadevergoeding voor de onvolkomenheden bij de oplevering van het verpachte bij de beëindiging van de pacht. Het pachthof achtte evenwel de door Van der Veer gestelde verwaarlozing van het verpachte niet bewezen en heeft een aanbod van Van der Veer tot het leveren van nader bewijs gemotiveerd verworpen. Blijkens de motivering van deze beslissingen van het pachthof heeft met name het proces-verbaal van bevindingen van de uitvoerige bezichtiging van het pachtobject door de voltallige pachtkamer betekenis gehad. Naar het oordeel van het pachthof is aan alle percelen voldoende aandacht geschonken en hebben alle partijen voldoende gelegenheid gehad de pachtkamer opmerkzaam te maken op die punten waarop naar het oordeel van partijen moest worden gelet. Het pachthof heeft voorts de door Van der Veer vervaardigde fotoboeken in de beoordeling betrokken.

1.3 In deze zaak heeft de maatschap na vermindering van eis gevorderd dat Van der Veer wordt veroordeeld tot betaling van de hiervóór onder 1.2.c vermelde declaraties tot een bedrag van ƒ 36 500,51. 1.4 Van der Veer heeft als verweer gevoerd dat zij niet tot betaling is gehouden, omdat S. beroepsfouten heeft gemaakt die de ontbinding van de overeenkomst van opdracht rechtvaardigen. Van der Veer heeft in reconventie schadevergoeding gevorderd. Zij stelt dat S. de volgende fouten heeft gemaakt: het bij de pachtkamer vorderen van ontbinding van de pachtovereenkomst zonder daarbij een datum te noemen. Door de ontbinding te vorderen per een vóór 1 november 1992 gelegen datum had Van der Veer nog in het referentiejaar 1992–1993 over het quotum kunnen beschikken. In plaats daarvan heeft zij een pachtbeëindigingsovereenkomst moeten sluiten met de erven Van Dam. Van der Veer stelt schade te hebben geleden, doordat zij het haar toebehorende melkquotum niet vóór 1 november 1992 heeft kunnen verkopen.[9][9] het niet aanwezig zijn bij de bezichtiging van het pachtobject door de pachtkamer op 6 november 1992 en het niet aan de pachtkamer overleggen van bepaalde fotoboeken van Van der Veer. Van der Veer stelt schade te hebben geleden doordat de aanwezigheid van S. en het overleggen van de bewuste fotoboeken een voor de erven Van Dam gunstige beoordeling van de toestand van het pachtobject hadden kunnen voorkomen, terwijl zij de schadevergoedingsprocedure in verband met de verwaarlozing van het pachtobject nu grotendeels heeft verloren.[10][10] het onvoldoende adequaat reageren door S., althans zijn waarnemer H., op de melding van Van der Veer op 10 september 1992 dat zij de avond daarvoor had vernomen dat de

243

erven Van Dam een groot gedeelte van het melkquotum aan derden hadden verkocht. Volgens Van der Veer had in ieder geval op dat moment beslag op de aan de erven in eigendom toebehorende grond moeten worden gelegd. Met het oog op het grote financiële belang had dit eigenlijk al in juli of augustus 1992 moeten gebeuren en in ieder geval in oktober 1992 toen Van der Veer opnieuw op beslaglegging had aangedrongen.[11][11] Van der Veer stelt hierdoor schade te hebben geleden: zij heeft niet het hele melkquotum kunnen verwerven en vervolgens als één geheel met de grond aan een derde kunnen verkopen.[12][12] het niet overleggen van de brief van notaris Vrieze van 2 september 1992 tijdens de behandeling van het kort geding bij de president van de rechtbank Leeuwarden over de levering van de boerderij. Van der Veer stelt dat zij het kort geding zou hebben gewonnen, als S. die brief wel zou hebben overgelegd.[13][13] het niet instellen van de bodemprocedure nadat de erven Van Dam de hiervoor (onder 1.2.i) bedoelde verklaring op grond van art. 116 lid 5 (oud) Rv hadden afgelegd. Hierdoor kon Van der Veer geen aanspraak meer maken op de in de voorlopige voorzieningen opgenomen proceskostenveroordeling ten laste van de erven Van Dam.[14][14] 1.5 De maatschap heeft aangevoerd dat voor de beoordeling van het optreden van S. het handelen van een redelijk en bekwaam raadsman de maatstaf moet zijn, en dat dit optreden moet worden beschouwd in het licht van de destijds bekende feiten en omstandigheden. Volgens de maatschap zijn de klachten van Van der Veer ongegrond en van onvoldoende gewicht om de ontbinding van de overeenkomst van opdracht te rechtvaardigen. Voorts zijn de aanspraken van Van der Veer op schadevergoeding volgens de maatschap onvoldoende onderbouwd. Ten aanzien van de gestelde beroepsfouten heeft de maatschap het navolgende aangevoerd: na de ontbinding van de pachtovereenkomst moest — ongeacht de datum daarvan — in elk geval nog met de erven Van Dam worden overlegd over de verdeling en verrekening van de waarde van het melkquotum. Dit zou aanzienlijke tijd vergen. De schade die Van der Veer daardoor heeft opgelopen is reeds vergoed doordat het pachthof de erven Van Dam tot betaling van schadevergoeding heeft veroordeeld;[15][15] S. was bij de bezichtiging van het pachtobject niet aanwezig omdat niet was te voorzien dat deze tot een voor Van der Veer ongunstig resultaat zou leiden;[16][16] H. heeft afgezien van beslaglegging, omdat Van der Veer hem op 10 september 1992 had medegedeeld dat de voor beslag in aanmerking komende onroerende zaak reeds aan een derde was geleverd. Van der Veer heeft op de schriftelijke bevestiging van deze mededeling niet gereageerd. S. was niet gehouden de juistheid van de mededeling van Van der Veer eigener beweging te onderzoeken;[17][17] de uitslag van het kort geding zou niet anders zijn geweest als de brief van notaris Vrieze van 2 september 1992 zou zijn overgelegd, omdat reeds uit de brief van de notaris van 27 augustus 1992 bleek dat de notaris ook van J.A. van Dam opdracht had gekregen. Bovendien heeft Van der Veer, in strijd met het advies van S., afgezien van hoger beroep tegen het kortgedingvonnis;[18][18] voor het verstrijken van de termijn van art. 116 lid 5 (oud) Rv hadden de erven Van Dam reeds aan de voorlopige voorziening voldaan; Van der Veer had op dat moment alle

244

noodzakelijke documenten in handen. De financiële verlangens van Van der Veer konden beter in een nieuwe schadevergoedingsprocedure aan de orde worden gesteld.[19][19] De maatschap heeft ten aanzien van de vordering van Van der Veer in reconventie — voor zover in cassatie van belang — nog aangevoerd dat de schade voor Van der Veer hooguit is ontstaan door haar eigen beleid en de handelwijze van de erven Van Dam.[20][20] 1.6 De rechtbank heeft in haar vonnis van 17 oktober 1997 de afwezigheid van S. bij de bezichtiging van het pachtobject en het niet overleggen aan de pachtkamer van de door Van der Veer vervaardigde fotoboeken als beroepsfouten bestempeld (rov. 12). Deze beroepsfouten hadden echter naar het oordeel van de rechtbank voor Van der Veer geen schade veroorzaakt. De rechtbank overwoog daartoe dat het pachthof wèl de beschikking had over de door Van der Veer vervaardigde fotoboeken en dat het pachthof uitgebreid heeft gemotiveerd op welke gronden het van oordeel is dat de bezichtiging correct is verlopen. De fouten kunnen naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor ontbinding zijn, omdat Van der Veer nog gedurende drie maanden daarna van diensten van S. gebruik heeft gemaakt. Wat de overige fouten betreft, heeft de rechtbank het verweer van de maatschap gevolgd.[21][21] De rechtbank heeft de vordering van de maatschap toegewezen en de vordering van Van der Veer in reconventie afgewezen. 1.7 Van der Veer heeft van het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. 1.8 De maatschap heeft voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld. Zij heeft aangevoerd dat feitelijk onjuist is dat S. de opdracht heeft aanvaard om ervoor te zorgen dat het volledige melkquotum (voor zover toe te rekenen aan het pachtobject) op Van der Veer zou overgaan (zie 1.3 vonnis rechtbank). 1.9 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 25 november 1998 aangenomen dat Van der Veer aan S. de opdracht heeft gegeven om te zorgen dat zij zou kunnen beschikken over het gehele melkquotum dat op de haar in eigendom toebehorende grond rustte (rov. 6). Verder heeft het hof geoordeeld dat bij de beëindiging van de pachtovereenkomst als uitgangspunt geldt 'dat de verpachter het volledige met de (verpachte) grond samenhangende quotum dient te kunnen verwerven, terwijl de pachter recht heeft op de helft van de waarde van het melkquotum ten tijde van het einde van de overeenkomst' (rov. 7). Voorts heeft het hof overwogen dat de pachtovereenkomst uiterlijk per 31 oktober 1992 diende te zijn ontbonden, opdat Van der Veer ook in het referentiejaar april 1992-april 1993 quotum kon overdragen (rov. 10). Op grond daarvan heeft het hof geoordeeld dat — mede met het oog op het specialisme van S. — sprake is van een beroepsfout waar het betreft de datum waartegen ontbinding van de overeenkomst met de erven Van Dam werd gevorderd (rov. 11). In geval van een tijdige ontbinding (tegen een datum vóór 1 november 1992) zou volgens het hof '(…) Van der Veer slechts nog over de hoogte van de aan de erven Van Dam (als pachters) uit te keren vergoeding hebben moeten onderhandelen' (rov. 10, slotzin). 1.10 Met betrekking tot de vraag of S. of zijn waarnemer H. beslag had moeten leggen om vervreemding van een deel van het melkquotum door de erven Van Dam te voorkomen, heeft het hof aangenomen dat Van der Veer daadwerkelijk aan H. heeft medegedeeld dat de betrokken onroerende zaak reeds op 9 september 1992 was overgedragen (rov. 13–14). Volgens het hof was H. niet gehouden nader zelfstandig onderzoek te doen. Daarbij achtte het hof het van belang dat Van der Veer werd

245

bijgestaan door twee rentmeesters (rov. 15). Van een beroepsfout is volgens het hof hier geen sprake. 1.11 In verband met de afwezigheid van S. bij de descente was het hof van oordeel dat de conclusie van de rechtbank dat Van der Veer daardoor geen schade heeft geleden, bij ontbreken van een schadeopstelling van Van der Veer prematuur was (rov. 16). 1.12 Met betrekking tot het geschilpunt over de brief van notaris Vrieze heeft het hof geoordeeld dat niet vaststaat dat Van der Veer het kort geding van 19 januari 1993 zou hebben gewonnen, als die brief aan de president zou zijn overgelegd. Een veroordeling van de erven Van Dam tot medewerking aan de overdracht lag volgens het hof hoe dan ook niet voor de hand, nu de president van oordeel was dat partijen (althans ten tijde van die brief) nog verkeerden in het stadium van het inschakelen van deskundigen ter bepaling van de prijs. Voorts heeft het hof het van belang geacht dat Van der Veer welbewust van het instellen van hoger beroep heeft afgezien. De gang van zaken rond het kort geding van 19 januari 1993 levert volgens het hof geen beroepsfout van S. op (rov. 17â&#x20AC;&#x201C;20). 1.13 Ook het niet instellen van een bodemprocedure in aansluiting op de door de pachtkamer op 19 november 1992 getroffen voorlopige voorziening (zie hiervoor onder 1.2.i) heeft het hof niet aangemerkt als een beroepsfout van S., omdat de erven Van Dam reeds aan de toegewezen voorziening hadden voldaan. De schade van Van der Veer kon in een aparte procedure worden gevorderd (rov. 21â&#x20AC;&#x201C;23). 1.14 Met betrekking tot de vraag of de tekortkomingen van S. ontbinding van de overeenkomst van opdracht rechtvaardigen, heeft het hof overwogen dat dit afhangt van de aard van de tekortkomingen en van de vraag in hoeverre de belangen van de Van der Veer door die fouten zijn geschaad. Om die reden lijkt, aldus het hof in het eerste tussenarrest, een algehele ontbinding niet aan de orde. Van der Veer is echter in de gelegenheid gesteld een opstelling van de door haar gestelde schade in het geding te brengen en overigens haar standpunt met betrekking tot de bij een gedeeltelijke ontbinding toe te passen vermindering van de haar gezonden declaraties kenbaar te maken. 1.15 In zijn tussenarrest van 15 september 1999 heeft het hof de door Van der Veer in het geding gebrachte schadeopstelling beoordeeld. Van der Veer in verband met het niet verkrijgen van het volledige melkquotum de volgende schade gesteld (rov. 1): a. schade wegens eigenmachtige verkoop door de erven Van Dam van 53 628 kg melkquotum;[22][22] b. prijsdrukkend effect doordat Van der Veer een geringere hoeveelheid melkquotum kon verkopen; c. lagere grondprijs voor land zonder quotum dan voor land met quotum; d. prijsdrukkend effect als gevolg van de onzekere situatie in september/oktober 1992; e. vijf declaraties van de (opvolgende) raadsman van Van der Veer in verband met een procedure tussen haar en de erven Van Dam; f. extra reiskosten van Van der Veer.

246

Voorts is het hof in zijn tweede tussenarrest ingegaan op de vraag in hoeverre Van der Veer gehouden was de declaraties van S. te voldoen. 1.16 Ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding in verband met de eigenmachtige verkoop door de erven Van Dam van een deel van het melkquotum, heeft het hof onder meer het volgende overwogen: '4. De maatschap heeft er op gewezen dat, ook al zou de pachtovereenkomst vóór 1 november 1992 zijn ontbonden, Van der Veer niet de beschikking zou hebben gehad over het quotum per 1 november 1992. Immers ook bij ontbinding vóór genoemde datum had Van der Veer met de erven dienen te onderhandelen over de door haar te betalen vergoeding van de met de grond samenhangende heffingsvrije hoeveelheid melk. Bovendien valt, aldus de maatschap, niet in te zien dat de erven Van Dam — indien de pachtontbinding door de rechter was bepaald op een eerdere datum dan 1 november 1992 — dan niet eigenmachtig quotum zouden hebben vervreemd. 5. Het hof onderschrijft het door de maatschap aangevoerde verweer dat op geen enkele wijze uit de stellingen van Van der Veer valt af te leiden dat zij, door het niet vermelden van een datum van vóór november 1992 in de vordering tot ontbinding van de pachtovereenkomst met de erven Van Dam, een schade heeft geleden van ƒ 17 697,24 over welk bedrag zij nog wettelijke rente heeft berekend. 6. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende aannemelijk geworden dat er causaal verband bestaat tussen de beroepsfout van mr S. en de problematiek tussen Van der Veer en de erven Van Dam. (…)'

1.17 De aangehaalde rov. 6 geldt niet slechts voor de aanspraken van Van der Veer in verband met de eigenmachtige verkoop door de erven Van Dam van een gedeelte van het melkquotum (a), maar geldt ook voor haar aanspraken, verband houdende met het prijsdrukkend effect doordat zij een geringere hoeveelheid melkquotum kon verkopen (b) (rov. 9) en doordat zij met een lagere grondprijs voor land zonder in plaats van met melkquotum genoegen moest nemen (c) (rov. 12). Ten aanzien van het door Van der Veer gestelde prijsdrukkende effect van de onzekere situatie in september/oktober 1992 (d) heeft het hof nog overwogen dat uit de door Van der Veer in het geding gebrachte verklaring van rentmeester C.J. Vellinga niet blijkt dat er causaal verband bestaat tussen het feit dat S. de opzegging van de pachtovereenkomst niet heeft bewerkstelligd vóór 1 november 1992 en dit schadeonderdeel (rov. 16). Vellinga had als volgt verklaard: '15. (…) 'Van der Veer wist niet over hoeveel van het haar toekomende melkquotum ze zou kunnen beschikken. Daarom is mr S. dan ook meermalen verzocht — o.a. door telefonische mededelingen mijnerzijds — de erven Van Dam te verzoeken hun medewerking te verlenen aan de overgang van het volledige melkquotum op naam van Van der Veer.

247

Mr S. gaf nooit eenduidige antwoorden, waarbij de erven c.q. hun notaris brieven kregen, die niet conform de afspraken waren. Met de onduidelijkheid over het melkquotum, c.q. de beschikbare hoeveelheid en datum van levering, nam de belangstelling van gegadigden af, hetgeen een prijsdrukkend effect op het totaal had.'' 1.18 Met betrekking tot de door Van der Veer gevorderde vergoeding van 3/4 van de bedragen van de declaraties van haar raadsman in de procedures bij de pachtkamer en het pachthof (e) heeft het hof overwogen dat Van der Veer in het licht van het oordeel omtrent het causaal verband in rov. 6 (hiervóór 1.16) onvoldoende feiten en/of omstandigheden heeft aangevoerd om te kunnen concluderen dat er causaal verband bestaat tussen de aan S. verweten beroepsfout en de geclaimde schade. Het hof heeft er in dit verband op gewezen dat Van der Veer ter adstructie van dit onderdeel van haar vordering alle processtukken in de bedoelde procedures heeft overgelegd, zonder aan te geven op welke onderdelen van deze stukken zij zich in het bijzonder beroept (rov. 19). Ten aanzien van de gevorderde reiskosten (f) heeft het hof geoordeeld dat geen sprake is van causaal verband met de beroepsfout van S., en voorts dat niet is aangetoond dat de gevorderde reiskosten ook daadwerkelijk zijn gemaakt en dat deze noodzakelijk waren (rov. 22). 1.19 Met betrekking tot de tweede beroepsfout van S. (het niet bijwonen van de descente en het niet overleggen van de fotoboeken) heeft het hof overwogen dat Van der Veer op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de afwezigheid van S. schade heeft geleden (rov. 26). In dit verband heeft het hof in rov. 24 gewezen op de volgende (19e) overweging uit het arrest het pachthof van 23 juli 1996 (zie hiervóór 1.2.I): 'Het hof hecht voorts groot belang aan hetgeen door de pachtkamer van het kantongerecht bij de bezichtiging van de grond in geschil op 6 november 1992 — mitsdien kort na het einde van de onderhavige pachtovereenkomst — ter plaatse is geconstateerd. Niet, althans onvoldoende weersproken staat ten processe vast dat sprake is geweest van een uitvoerige, enige uren in beslag nemende bezichtiging door de voltallige pachtkamer; er moet dan ook van worden uitgegaan dat daarbij aan alle percelen in genoegzame mate aandacht is geschonken. Niet aannemelijk is dat partijen c.q. één van hen niet in de gelegenheid zijn/is gesteld tot het stellen van vragen en het maken van opmerkingen, met name niet wat betreft het vestigen van de aandacht van de pachtkamer op die punten waarop naar het oordeel van betrokkene(n) gelet moest worden.' 1.20 Ten aanzien van de door Van der Veer gevorderde ontbinding heeft het hof in zijn tweede tussenarrest nogmaals overwogen dat algehele ontbinding niet aan de orde is. Het hof heeft voorts een comparitie bevolen om met het oog op een gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst ten aanzien van de declaraties van S. een verminderingsmaatstaf vast te stellen en een schikking te beproeven (rov. 28–30). Partijen hebben tijdens deze comparitie, die vervolgens daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, geen overeenstemming bereikt. 1.21 Op 2 februari 2000 heeft het hof eindarrest gewezen. In rov. 7 heeft het hof overwogen dat het op de weg van Van der Veer zou hebben gelegen om, teneinde een gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst te bewerkstelligen, per onderwerp en per nota gemotiveerd aan te geven in hoeverre S. heeft gewanpresteerd en/of onjuist heeft gedeclareerd en in hoeverre de wederzijdse prestaties evenredig dienen te worden

248

verminderd. In rov. 8 vervolgt het hof dat de door Van der Veer gemaakte schatting niet als voldoende gemotiveerd kan gelden, zodat de verminderingsmaatstaf niet exact kan worden bepaald, terwijl Van der Veer ook geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan. Het hof heeft vervolgens zelfstandig schattenderwijs een verminderingsmaatstaf van 25% vastgesteld, waardoor Van der Veer nog een bedrag van ƒ 27 375,38 aan de maatschap dient te voldoen. 1.22 Op 9 februari 2000 heeft het hof een herstelarrest gewezen, vanwege een kennelijke verschrijving in de kop van het arrest van 2 februari 2000. 1.23 Van der Veer heeft van de vier opvolgende arresten tijdig cassatieberoep ingesteld. De maatschap heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. De klacht in onderdeel 5 van het incidenteel cassatiemiddel heeft een voorwaardelijk karakter. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Vervolgens hebben partijen gere- en gedupliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen De Beschikking superheffing 1988 2.1 Alvorens op de cassatiemiddelen in te gaan, wijs ik er op dat het geschil zich afspeelt tegen de achtergrond van het regime van de Beschikking superheffing 1988Beschikking superheffing 1988, zoals die van 19 februari 1992 tot 1 april 1993 heeft gegolden.[23][23] Dat regime wijkt principieel af van het regime van de voordien en nadien geldende versies van de Beschikking (later: Regeling) superheffing. Onder het regime dat van 19 februari 1992 tot 1 april 1993 gold, was het in beginsel niet van de wil van partijen afhankelijk of en zo ja, hoeveel quotum bij overdracht van grond mee overging. Uitgangspunt van dat regime was dat bij overdracht van voor de melkveehouderij gebruikte grond een hoeveelheid van 20 000 kg per ha tot een maximum van het totale quotum overging. Partijen konden de overgang van melkquotum bij grondoverdracht (en de omvang van het bij die overgang betrokken deel van het quotum) slechts in zoverre beïnvloeden, dat per heffingsperiode maximaal 5 ha grond zonder quotum kon worden overgedragen. Een niet van de wil van partijen afhankelijke quotumoverdracht deed zich onder het bedoelde regime eveneens voor in geval van een door de Grondkamer goedgekeurde beëindiging van de pachtovereenkomst. Voorts gold dat de rechter die de ontbinding van een pachtovereenkomst uitsprak, kon bepalen dat het quotum, in plaats van met een hoeveelheid van 20 000 kg per ha, naar strikte evenredigheid met de terug te geven grond op de verpachter zou overgaan. 2.2 De rechtspraak over het lot van het quotum bij het einde van de pachtovereenkomst had reeds vóór 1992 vorm gekregen. Volgens die rechtspraak komt het aan de verpachte grond gerelateerde quotum in het algemeen aan de verpachter toe, en zal de pachter die een gedeelte van zijn bedrijf heeft gepacht, bij het einde van de pachtovereenkomst in beginsel een evenredig gedeelte van het quotum moeten laten overgaan, waarbij aan de pachter een naar billijkheid te bepalen geldelijke vergoeding (in de regel: de helft van de waarde van het aan de verpachte grond gerelateerde quotum) toekomt. Voorts is de pachter volgens die rechtspraak verplicht bij het gebruik van het melkquotum te waken voor het daarmee samenhangende belang van de verpachter.[24][24]

249

2.3 In de toelichting op de wijziging van de Beschikking superheffing 1988Beschikking superheffing 1988 waarbij het per 19 februari 1992 geldende regime werd geïntroduceerd,[25][25] werd ingegaan op de verhouding tussen de bedoelde rechtspraak en het nieuwe regime, in het bijzonder in het geval dat een melkveehouderij niet slechts op gepachte, maar ook op eigen grond werd uitgeoefend: 'De redelijkheid en billijkheid waaraan de rechter moet toetsen, kan met zich mee brengen dat bij het einde van de pacht het quotum naar evenredigheid dient over te gaan. Hierbij zij opgemerkt dat een overdracht naar evenredigheid niet zonder meer vereist is ingevolge de PachtwetPachtwet. Zo er al compensatie tussen partijen dient plaats te vinden, kan dit ook in andere factoren worden gevonden, zoals een financiële vergoeding. Als gevolg van het nieuwe overdrachtsregime zullen verpachter en pachter iets moeilijker dan voorheen een oplossing voor de quotumoverdracht kunnen creëren. Door middel van de in artikel 19a geboden mogelijkheid om per heffingsperiode maximaal 5 hectare grond over te dragen zonder quotum, kunnen pachter en verpachter niettemin toch een regeling treffen waarbij zoveel als mogelijk rekening wordt gehouden met elkaars belangen. In dit verband is vanuit het bedrijfsleven de vraag voorgelegd wat er moet geschieden indien de pachter zowel over eigendomsgrond als over pachtgrond beschikt. Hierover zij opgemerkt dat de pachter bij verkoop van eigendomsgrond met quotum zich rekenschap moet geven van het feit dat hij ingevolge de Pachtwet verplicht is rekening te houden met de belangen van de verpachter. Hierbij zij gewezen op de jurisprudentie die in de afgelopen jaren op dit punt is ontwikkeld, waaruit duidelijk is geworden dat een pachter wanprestatie kan plegen wanneer hij door bepaalde handelingen de voorheen aan pachtgronden gerelateerde heffingvrije hoeveelheid vermindert. Indien hij derhalve zijn eigendomsgrond verkoopt met het totale quotum is niet uitgesloten dat dit wanprestatie zal opleveren ten opzichte van de verpachter. Daarbij kan de pachter zich er niet zonder meer op beroepen dat hij ingevolge de Beschikking superheffing 1988Beschikking superheffing 1988 gedwongen was het totale quotum mee over te dragen. De Beschikking superheffing 1988 regelt immers slechts hoe en hoeveel quotum er met grond mee(…) overgaat. Of een pachter tot verkoop van zijn grond overgaat is zijn eigen beslissing en daarbij zal hij terdege rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de verpachter.' 2.4 Onder het in 1992 toepasselijke regime was het (afgezien van de mogelijkheid 5 ha grond zonder quotum over te dragen) niet van de wil van partijen afhankelijk, of en hoeveel quotum na het einde van de pacht op de verpachter zou overgaan. De stand van het quotum bij het einde van de pacht was daarvoor bepalend, óók in het (zich hier niet voordoende) geval dat de rechter in verband met de ontbinding van de pachtovereenkomst zou hebben bepaald dat het quotum naar strikte evenredigheid zou overgaan. Eerdere transacties met betrekking tot aan de pachter in eigendom toebehorende en door deze voor zijn melkveehouderij gebruikte grond zouden de stand van het quotum (afgezien van de mogelijkheid een hoeveelheid van 5 ha grond zonder quotum te doen overgaan) onvermijdelijk beïnvloeden. In de aangehaalde toelichting wordt het standpunt ingenomen, dat dergelijke transacties, vanwege hun effecten op het bij het einde van de pachtovereenkomst aan de verpachter toevallende quotum, een wanprestatie van de pachter jegens de verpachter kunnen opleveren. Alhoewel ik die gedachte juist acht, meen ik dat de op de pachter rustende verplichting tot het preserveren van het aan de gepachte grond gerelateerde quotum onder het bedoelde regime niet zo ver gaat, dat de pachter bij voorbaat van transacties met betrekking tot zijn eigen grond zou moeten afzien of steeds tot een zoveel mogelijk quotumvrije

250

overdracht van zijn eigen grond zou zijn gehouden. Zou als gevolg van transacties met betrekking tot de eigen grond van de pachter meer quotum overgaan dan bij een overgang naar evenredigheid het geval zou zijn geweest (en zou in zoverre quotum aan de naar evenredigheid aan de verpachte grond toe te rekenen hoeveelheid worden onttrokken), dan zou dit zich ook kunnen oplossen in een geldelijke vergoeding, evenals in het in de toelichting kennelijk bedoelde geval dat de verpachter door onverkorte toepassing van de norm van 20 000 kg per ha wordt 'overbedeeld'.

Principaal cassatieberoep Inleiding 2.5 De cassatiedagvaarding eindigt op p. 15 met een presentatie van onderdeel 7.2, onmiddellijk gevolgd door een vermelding van de kosten, het stempel en de handtekening van de deurwaarder. Het gebruikelijke petitum ontbreekt. Nog daargelaten dat art. 407 lid 2 (oud) Rv jo. art. 5 lid 1 onder 3 (oud) Rv (art. 407 lid 2 (nieuw) RvRv jo. art. 111 lid 2 onder d (nieuw) Rv) niet meer dan een omschrijving van de middelen verlangt, is duidelijk dat Van der Veer niet anders kan hebben bedoeld dan dat zij vernietiging van de aangevochten arresten wenst, met zodanige verdere voorziening als de Hoge Raad zal vermenen te behoren. 2.6 Voor de beoordeling van een aantal van de klachten is van belang welke beroepsfout het hof S. ten aanzien van het melkquotum verwijt. Van der Veer gaat er in cassatie van uit dat het hof het als een beroepsfout van S. beschouwt dat S. er niet voor heeft gezorgd dat zij op 1 november 1992 de beschikking had over het gehele melkquotum. 2.7 Het hof heeft voorop gesteld dat het S. duidelijk was dat Van der Veer na beëindiging van de pacht het gehele melkquotum dat op de haar in eigendom toebehorende gronden rustte, wenste te verwerven (rov. 6). Volgens het hof geldt in dat verband als uitgangspunt dat de verpachter na beëindiging van de pachtovereenkomst het volledige met de grond samenhangende melkquotum moet kunnen verwerven, terwijl de pachter recht heeft op een geldelijke vergoeding (rov. 7). Voorts heeft het hof vastgesteld dat de pachtovereenkomst uiterlijk per 31 oktober 1992 diende te zijn beëindigd, opdat Van der Veer in het referentiejaar april 1992-april 1993 over het quotum kon beschikken (rov. 8). In rov. 9 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat een behoorlijke beroepsuitoefening S. ertoe noopte de pacht te doen beëindigen vóór eind oktober 1992, waarna Van der Veer met de erven Van Dam nog slechts over de uit te keren schadevergoeding had moeten onderhandelen (rov. 10). In het licht van het vorenstaande moet rov. 11 worden gelezen. Deze overweging luidt als volgt: 'Het hof beschouwt het niet tegen een eerder tijdstip dan 1 november 1992 vorderen van ontbinding van de pachtovereenkomst en — daaraan gepaard — de overdracht van het melkquotum als een beroepsfout, mede in aanmerking genomen het specialisme van S.' 2.8 De fout van S. is in de visie van het hof gelegen in het niet tegen een eerder tijdstip dan 1 november 1992 vorderen van ontbinding van de pachtovereenkomst, waardoor Van der Veer hoe dan ook een gehele heffingsperiode (1992–1993) verloor. De zinsnede in rov. 11 'en — daaraan gepaard — de overdracht van het melkquotum' moet m.i. (mede in het licht van de toepasselijke regelgeving) zo worden uitgelegd, dat naar het oordeel van het hof ontbinding van de pachtovereenkomst overdracht van het

251

melkquotum met zich bracht (rov. 7). Anders dan partijen[26][26] meen ik dat het hof het niet als beroepsfout van S. heeft beschouwd dat S. niet een nevenvordering, strekkende tot overdracht van het melkquotum, heeft ingesteld. Aan zo'n nevenvordering zou, gelet op de toepasselijke regelgeving, geen betekenis zijn toegekomen. Dat is kennelijk ook de opvatting van mr. F. Damsteegt in haar schriftelijke toelichting namens mr. M.J. Schenck (p. 7, noot 7), waar zij het standpunt inneemt dat het hof in rov. 11 een nevenvordering met betrekking tot de medewerking van de erven aan registratie van de overgang van het melkquotum op het oog heeft gehad. Aannemelijk is die uitleg echter niet, al was het maar omdat een registratie van de quotumovergang in het tussenarrest van 25 november 1998 in het geheel niet aan de orde is. Dat het hof niet heeft bedoeld dat S. een nevenvordering had moeten instellen, vindt naar mijn mening bevestiging in het tussenarrest van 15 september 1999. In dat latere tussenarrest spreekt het hof, steeds als het aan de door S. in verband met het melkquotum gemaakte beroepsfout refereert, slechts van het niet vermelden van een datum van vóór november 1992 in de vordering tot ontbinding van de pachtovereenkomst en niet ook van het achterwege laten van enige nevenvordering (zie bijv. rov. 5).

Middel 1 2.9 Het eerste cassatiemiddel heeft betrekking op rov. 13–15 van het arrest van het hof van 25 november 1998, waarin het hof heeft geoordeeld dat het niet leggen van conservatoir beslag geen beroepsfout is van S., dan wel van zijn waarnemer H. 2.10 Onderdeel 1.1 bevat een motiveringsklacht. Volgens Van der Veer valt het oordeel van het hof met betrekking tot het achterwege laten van een conservatoir beslag niet te rijmen met het oordeel van het hof dat het een beroepsfout was dat S. niet door het instellen van een nevenvordering heeft zeker gesteld dat Van der Veer tijdig over het hele quotum kon beschikken. 2.11 Uit hetgeen in de inleiding is opgemerkt over de vraag wat het hof als beroepsfout van S. heeft aangemerkt, volgt dat onderdeel 1.1 feitelijke grondslag mist. Het hof heeft de omstandigheid dat S. heeft nagelaten door het instellen van een nevenvordering ervoor te zorgen dat Van der Veer tijdig over het hele melkquotum kon beschikken, niet als beroepsfout aangemerkt. Onderdeel 1.1 faalt. 2.12 Onderdeel 1.2 klaagt erover dat het hof in verband met het aan S. gemaakte verwijt met betrekking tot het achterwege laten van een conservatoir beslag slechts is ingegaan op de subsidiaire stelling van Van der Veer dat S. in september 1992 conservatoir beslag had moeten leggen, naar aanleiding van haar waarschuwingen dat zij had vernomen dat de erven Van Dam een deel van het quotum hadden vervreemd. Haar primaire stelling dat S. kort na de aanvang van zijn werkzaamheden beslag had moeten leggen en haar meer subsidiaire stelling dat S. dit in ieder geval in oktober 1992 had moeten doen, toen zij daarop wederom aandrong, heeft het hof buiten beschouwing gelaten. Aldus heeft het hof volgens Van der Veer als essentieel aan te merken stellingen zonder nadere motivering gepasseerd. 2.13 In het kader van haar primaire stelling heeft Van der Veer in eerste aanleg gewezen op het grote financiële belang van de zaak en de omstandigheid dat zij had kenbaar

252

gemaakt dat zij het gehele quotum wilde verwerven. De rechtbank heeft geoordeeld dat die omstandigheden voor S. geen aanleiding behoefden te zijn tot het leggen van conservatoir beslag over te gaan. In hoger beroep[27][27] heeft Van der Veer haar stellingen op dit punt nader onderbouwd door te wijzen op de problematische onderlinge verhoudingen, de andere visie van de erven op de verdeling van het quotum en de omstandigheid dat in juli/augustus 1992 reële vrees bestond dat de erven Van Dam een deel van het quotum eigenmachtig zouden vervreemden. Van der Veer heeft voorts gesteld dat S. van deze omstandigheden op de hoogte was. De maatschap heeft op dit punt slechts als verweer gevoerd dat S. geen concrete aanwijzingen voor een ophanden zijnde vervreemding had ontvangen en dat verrekening later nog mogelijk zou zijn. 2.14 Uit de beslissing van het hof op de subsidiaire stelling van Van der Veer dat conservatoir beslag in september 1992 was geboden, vloeit niet voort dat het hof een conservatoir beslag a priori uitgesloten achtte. S. (cq. H.) kon in de benadering van het hof in september 1992 een conservatoir beslag achterwege laten, omdat hij mocht menen dat het op dat moment voor een conservatoir beslag te laat was. Daarmee is niet beantwoord waarom S. vóór september 1992, toen de door het hof bedoelde verhindering zich nog niet voordeed, geen conservatoir beslag behoefde te leggen. De daartegen gerichte klacht in subonderdeel 1.2.1 slaagt. Daarbij teken ik wèl aan, dat in verband met de toepasselijke regelgeving gerede twijfel mogelijk is over de vraag of een conservatoir beslag op de aan de erven in eigendom toebehorende grond een geëigend en gerechtvaardigd middel was om de aanspraken van Van der Veer op een evenredig deel van het melkquotum zeker te stellen. Onder de toepasselijke regelgeving was het (behoudens de mogelijkheid van quotumvrije overdracht van maximaal 5 ha) niet van de wil van partijen afhankelijk of en hoeveel quotum met over te dragen grond overging. Dat sloot constructies waarbij eigen grond op oneigenlijke (door de wetgever niet bedoelde) wijze als vehikel voor quotumoverdracht werd gebruikt, goeddeels uit. Zoals hiervoor (onder 2.4) al aan de orde kwam, meen ik dat de pachter onder dit regime niet zonder meer het recht kon worden ontzegd eigen gronden aan derden over te dragen, ook niet als de daaraan door de wet verbonden quotumoverdracht ten koste ging van het evenredige deel van het melkquotum, dat in het kader van de pachtverhouding bij het einde van de pacht aan de verpachter zou toevallen. 2.15 Ten aanzien van haar meer subsidiaire stelling met betrekking tot leggen van conservatoir beslag, wijst Van der Veer er in subonderdeel 1.2.2 op dat zij er in haar pleitnota in hoger beroep op heeft gewezen dat tijdens een bespreking op het kantoor van S. op 21 september 1992 een brief van notaris mr. H.W. Vellinga van 16 september 1992 ter sprake is gekomen, waarin deze refereert aan de verkoop van een deel van het quotum door de erven, maar waaruit volgde dat de levering op dat moment nog niet had plaatsgehad. Van der Veer leidt daaruit af dat S. er vanaf 21 september 1992 niet meer van uit kon gaan dat de verkoop van het quotum reeds door levering was gevolgd. Voorts voert zij aan dat de maatschap heeft erkend dat zij in oktober 1992 weer op beslaglegging had aangedrongen.[28][28] De maatschap heeft in de feitelijke instanties als verweer gevoerd dat Van der Veer niet aan S. heeft medegedeeld dat begin september alleen een deel van het quotum is verkocht, terwijl de levering nog niet had plaatsgehad. Voorts heeft de maatschap zich op het standpunt gesteld dat Van der Veer op de brief van S. van 22 september 1992[29][29] had moeten reageren. De maatschap is verder niet ingegaan op de stelling van Van der Veer dat de brief van notaris Vellinga op 21 september 1992 ter sprake is geweest, en op de stelling dat Van der Veer in oktober 1992 opnieuw op beslaglegging heeft aangedrongen. Om vergelijkbare redenen

253

als hiervoor (onder 2.14) bij de bespreking van onderdeel 1.2.1 vermeld, meen ik dat het hof op de meer subsidiaire stelling van Van der Veer (die impliceerde dat S. er vanaf 21 september 1992 niet langer van mocht uitgaan dat een conservatoir beslag was uitgesloten) had moeten responderen. Dat geldt ook als het hof zou hebben gemeend dat de eisen van een goede procesorde zich ertegen verzetten dat de door Van der Veer eerst bij pleidooi in appel ingeroepen feiten in de beslissing zouden worden betrokken. Ook van die opvatting had de appelrechter immers uit zijn uitspraak moeten laten blijken.[30][30] Ook subonderdeel 1.2.2 slaagt.

Middel 2 2.16 Het tweede cassatiemiddel betreft de vraag of S. door het niet overleggen van de brief van de notaris van 2 september 1992 tijdens het kort geding in januari 1993 een beroepsfout heeft gemaakt. Onderdeel 2.1 bevat de klacht dat het hof in het tussenarrest van 25 november 1998 niet is ingegaan op de stelling van Van der Veer dat de president na afloop van de zitting alsnog van de bewuste brief heeft kennisgenomen en daarbij woorden zou hebben gebezigd in de trant van 'Die brief had ik moeten hebben; hier had ik wat aan gehad.' 2.17 Voor zijn oordeel over de beweerde beroepsfout van S., bestaande uit het niet in het geding brengen van een brief van de notaris van 2 september 1992, heeft het hof zich laten leiden door de betekenis die in de door de president zelf gevolgde en uit diens vonnis van 2 februari 1993 blijkende benadering aan die brief had kunnen worden toegekend. Het onderdeel verwijt het hof niet in dit opzicht verkeerde conclusies te hebben getrokken. Het onderdeel verwijt het hof slechts dat het niet is ingegaan op wat uit uitlatingen van de president, gedaan nadat het onderzoek ter zitting was gesloten, in afwijking van het vonnis zou kunnen worden afgeleid. Kennelijk en m.i. terecht is het hof ervan uitgegaan dat de president slechts door zijn vonnis spreekt. Het hof behoefde beweerdelijk door de president buiten de zitting gedane mededelingen (wat daar overigens van zij) niet te laten prevaleren boven wat het hof uit het vonnis van de president meende te kunnen afleiden. Het oordeel van het hof behoefde in zoverre ook geen nadere motivering. Onderdeel 2.1 treft geen doel.

Middel 3 2.18 Het derde cassatiemiddel betreft de vraag of S. een beroepsfout heeft gemaakt door geen bodemprocedure aanhangig te maken nadat de erven Van Dam na een door Van der Veer gewonnen procedure ter verkrijging van voorlopige voorzieningen, een verklaring als bedoeld in art. 116 lid 5 (oud) Rv hadden afgelegd. Van der Veer acht het oordeel van het hof in het tussenarrest van 25 november 1998 onvoldoende gemotiveerd, nu het hof niet is ingegaan op de stelling van Van der Veer dat zij daardoor in ieder geval geen aanspraak meer kon maken op de aan de voorziening verbonden kostenveroordeling.[31][31] 2.19 De maatschap heeft op dit punt als verweer gevoerd dat de erven Van Dam reeds aan de getroffen voorziening hadden voldaan en dat de vordering tot schadevergoeding beter in een aparte procedure kon worden ingesteld. Voorts heeft de maatschap nog aangevoerd dat Van der Veer op het concept van S. en met name de bijlage daarbij van

254

8 december 1992 ter zake van de schadevergoedingsprocedure had moeten reageren, indien zij tot het instellen van een bodemprocedure had willen overgaan.[32][32] De maatschap is in haar verweer niet op de kwestie van de kostenveroordeling ingegaan. 2.20 Het hof heeft in rov. 23 geoordeeld dat het onder de omstandigheden van het geval geen beroepsfout was dat S. geen bodemprocedure instelde. Kennelijk had het hof daarbij het oog op de door de maatschap aangevoerde omstandigheden zoals gereleveerd in rov. 22, in het bijzonder de omstandigheid dat, wat de voorziening betreft, reeds aan de betrokken uitspraak was voldaan en dat met het oog op de financiële wensen van Van der Veer een nieuwe schadevergoedingsprocedure het meest voor de hand lag. Ik acht de aangevochten beslissing geenszins onbegrijpelijk, ook niet nu het hof het door Van der Veer aan de kwestie van de kostenveroordeling ontleende argument inderdaad onbesproken heeft gelaten. Gelet op de kosten die de bodemprocedure voor Van der Veer met zich zou hebben gebracht en gelet op het feit dat Van der Veer, bij welke uitkomst van de bodemprocedure ook, die kosten in verband met het forfaitaire karakter van een eventuele kostenveroordeling nimmer in hun geheel op de erven Van Dam had kunnen afwentelen, had het instellen van een bodemprocedure Van der Veer niet kunnen vrijwaren van voor haar nadelige financiële consequenties van de door de erven afgelegde verklaring. Dat S. afzag van het instellen van een bodemprocedure die als uitsluitende doel zou hebben gehad het verval van de kostenveroordeling in de voorzieningenprocedure te voorkomen, is m.i. dan ook geen beroepsfout, ofschoon het wel op de weg van S. had gelegen Van der Veer op de consequenties van de in art. 116 lid 5 (oud) Rv bedoelde verklaring te wijzen.[33][33] Middel 3 kan m.i. niet tot cassatie leiden.

Middel 4 2.21 Het vierde middel verdedigt het standpunt, dat, indien na verwijzing zou worden geoordeeld dat ten aanzien van het niet leggen van beslag en het niet aanhangig maken van een bodemprocedure toch van een beroepsfout kan worden gesproken, ook de geschatte verminderingsmaatstaf ten aanzien van de declaraties van S. (eindarrest 2 februari 2000, rov. 28–30) moet worden heroverwogen. Dit lijkt mij juist, maar kan op zichzelf geen grond voor cassatie vormen.

Middel 5 2.22 Het vijfde cassatiemiddel is gericht tegen het in de rov. 4–6 van het tweede tussenarrest van 15 september 1999 vervatte oordeel van het hof over de door Van der Veer gevorderde schadevergoeding. De rov. 4–6 hebben betrekking op de schade die Van der Veer stelt te hebben geleden als gevolg van de eigenmachtige verkoop door de erven Van Dam van 53 628 kg melkquotum. De subonderdelen 5.1.1 en 5.1.2 klagen over deze overwegingen, voor zover daaraan als oordeel ten grondslag ligt dat, óók indien de pachtovereenkomst vóór 1 november 1992 zou zijn ontbonden, Van der Veer in verband met de in dat geval noodzakelijke onderhandelingen over de aan de erven te betalen vergoeding niet per 1 november 1992 de beschikking zou hebben gehad over het quotum (subonderdeel 5.1.1) en dat de erven Van Dam óók bij een ontbinding vóór 1 november 1992 eigenmachtig quotum hadden kunnen vervreemden (subonderdeel 5.1.2). Van der Veer betoogt dat de bedoelde oordelen in strijd zijn met het oordeel in het eerste

255

tussenarrest dat het een beroepsfout is van S. 'dat hij de pacht niet heeft doen beëindigen vóór 1 november 1992 met daaraan gepaard een nevenvordering tot overdracht van het gehele melkquotum', waardoor Van der Veer nog in het referentiejaar 1992–1993 over het melkquotum had kunnen beschikken en met de erven Van Dam nog slechts over een geldelijke vergoeding had behoeven te onderhandelen. 2.23 Kennelijk heeft het hof in het tussenarrest van 15 september 1999 het standpunt van de maatschap overgenomen dat ook een eerdere ontbinding er niet toe zou hebben geleid dat Van der Veer reeds per 1 november 1992 daadwerkelijk over het quotum had kunnen beschikken. Ook in dat geval (zo is kennelijk de gedachtegang) hadden immers nog onderhandelingen moeten plaatsvinden. In zoverre valt rov. 5 van het tussenarrest van 15 september 1999 inderdaad niet zonder nadere motivering te verenigen met rov. 10 van het tussenarrest van 25 november 1998, waarin het hof nu juist had geoordeeld dat een eerdere beëindiging dan die per 1 november 1992 met zich zou hebben gebracht 'dat Van der Veer nog in het referentie jaar 1992/1993 over het quotum zou kunnen beschikken' en nog slechts met de erven Van Dam over een geldelijke vergoeding had moeten onderhandelen. Volgens de toepasselijke regelgeving viel de quotumovergang met de beëindiging van de pachtovereenkomst samen. Weliswaar diende nog registratie van die overgang plaats te hebben, maar het valt niet zonder meer in te zien waarom die registratie op overeenstemming over de bedoelde vergoeding zou hebben moeten wachten. 2.24 Van der Veer heeft echter geen belang bij haar klacht in subonderdeel 5.1.1, indien het oordeel van het hof ten aanzien van het ontbreken van causaal verband tussen de beroepsfout van S. en de gevorderde schade stand houdt. In dat verband is van belang dat de door Van der Veer gestelde schade (zie hiervóór, 1.15) betrekking heeft op het niet-verkrijgen van het volledige melkquotum als gevolg van het eigenmachtige vervreemden van een deel van het quotum door de erven Van Dam. 2.25 Het hof heeft zich in rov. 5 van het tussenarrest van 15 september 1999 kennelijk ook aangesloten bij het verweer van de maatschap dat het vorderen van ontbinding per een eerdere datum dan 1 november 1992 een vervreemding van een deel van het quotum door de erven Van Dam niet zou hebben uitgesloten. Daartegen richt zich de klacht in subonderdeel 5.1.2. Het overnemen van het bedoelde verweer maakt de uitspraak van het hof niet onbegrijpelijk. Inderdaad valt niet in te zien, hoe een ontbinding met ingang van een eerdere datum dan 1 november 1992 de erven Van Dam van vóór die datum uit te voeren transacties met consequenties voor het totale melkquotum had kunnen weerhouden. Ook een op voorhand opgelegde verplichting tot het verlenen van medewerking aan registratie zoals in de schriftelijke toelichting van mr. F. Damsteegt namens mr. M.J. Schenck[34][34] bedoeld, had zulke transacties van de erven met betrekking tot hun eigen grond niet kunnen beletten. Welke overgang zou moeten worden geregistreerd, kon onder de toepasselijke regelgeving eerst worden bepaald bij het einde van de pacht, ook in het (zich hier niet voordoende) geval dat de rechter een verdeling naar strikte evenredigheid zou hebben gelast: ook die verdeling zou immers afhankelijk zijn geweest van het bij het einde van de pachtovereenkomst aanwezige quotum en de op dat moment geldende verhouding tussen de oppervlakte van de gepachte en die van de eigen grond. Subonderdeel 5.1.2 faalt, waardoor Van der Veer belang bij subonderdeel 5.1.1 mist.

256

Middel 6 2.26 De klachten in het zesde cassatiemiddel zijn gericht tegen de overwegingen van het hof in zijn tussenarrest van 15 september 1999 ten aanzien van de overige gevorderde schadeposten (b tot en met f; zie hiervoor onder 1.15). 2.27 De onderdelen 6.1 en 6.2 bevatten de klacht dat het hof zijn oordeel ten aanzien van die schadeposten onvoldoende heeft gemotiveerd doordat het hof slechts aangeeft dat causaal verband tussen de schade en de als beroepsfout gekwalificeerde gedraging van S. met betrekking tot het melkquotum ontbreekt. Van der Veer betoogt dat het hof had moeten aangeven waarom dat causale verband ontbrak. 2.28 Zoals onderdeel 6.1 zelf als uitgangspunt kiest, vloeiden de hier aan de orde zijnde schadeposten 'eveneens telkens rechtstreeks voort(…) uit de eigenmachtige verkoop en levering door de erven Van Dam van een deel van het melkquotum, welk eigenmachtig handelen bij tijdige beschikking door Van der Veer over het gehele melkquotum niet goed mogelijk zou zijn geweest (…)'. De bedoelde vervreemding had echter niet kunnen worden voorkomen, indien S. een vordering tot ontbinding per een eerdere datum dan 1 november 1992 had ingesteld (zie hiervoor onder 2.25). Het oordeel van het hof dat causaal verband tussen de door het hof vastgestelde beroepsfout en de hier aan de orde zijnde schadeposten ontbreekt, is dan ook geenszins onbegrijpelijk. 2.29 Ook ten aanzien van de onder (e) bedoelde schade, waarop onderdeel 6.2 ziet, heeft het hof (in rov. 19 van het tussenarrest van 15 september 1999) het ontbreken van causaal verband beslissend geacht: 'Mede gelet op hetgeen hierboven — in rechtsoverweging 6 — reeds is geoordeeld omtrent het ontbreken van causaal verband tussen de aan mr S. verweten beroepsfout en de problematiek tussen Van der Veer en de erven Van Dam, is het hof dan ook van oordeel dat er onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd om tot de conclusie te komen dat er sprake is van causaal verband tussen de aan mr S. verweten beroepsfout en de thans geclaimde schade.' 2.30 De pachtprocedures, die vooral het gevolg waren van de vervreemding van een deel van het quotum door de erven Van Dam en van de omstandigheid dat Van der Veer en de erven Van Dam het niet eens konden worden over de door Van der Veer te betalen vergoeding, zijn in de visie van het hof niet het gevolg van de beroepsfout van S., maar van de problematiek tussen Van der Veer en de erven Van Dam. Daarom had Van der Veer naar het oordeel van het hof nadere omstandigheden moeten stellen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de kosten van die procedures althans ten dele toch door de beroepsfout van S. waren veroorzaakt. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Ook onderdeel 6.2 faalt.

Middel 7 2.31 Middel 7 heeft betrekking op de ten aanzien van de declaraties van S. toe te passen verminderingsmaatstaf. Van der Veer klaagt over het oordeel van het hof in rov. 7–8 van zijn eindarrest van 2 februari 2000. De relevante overwegingen luiden als volgt: '7. Nu Van der Veer heeft gesteld en de maatschap gemotiveerd heeft betwist dat mr S. tekortgeschoten is in de nakoming van de verbintenissen voortvloeiend uit overeenkomst

257

van opdracht en nu zij derhalve ontbinding van die overeenkomst wenst ten aanzien waarvan het hof heeft beslist dat algehele ontbinding niet aan de orde is, zou het op de weg van Van der Veer hebben gelegen om, teneinde een gedeeltelijke ontbinding van bedoelde overeenkomst te bewerkstelligen, per onderwerp en per nota gemotiveerd aan te geven in hoeverre mr S. — kort gezegd — heeft gewanpresteerd en/of onjuist heeft gedeclareerd, en in hoeverre de wederzijdse prestaties evenredig dienen te worden verminderd. 8. De door Van der Veer gemaakte schatting, onder 2.1.3 vermeld in haar akte, kan niet worden aangemerkt als voldoende gemotiveerd. (…)'

2.32 Volgens Van der Veer heeft zij in de feitelijke instanties voldoende gemotiveerd aangevoerd dat zij als gevolg van de onduidelijke declaraties van S. niet in staat is exact aan te geven welke verminderingsmaatstaf in verband met de beroepsfout van S. moet worden gehanteerd, en dat zij om die reden slechts een schatting kan geven. Het had volgens Van der Veer op de weg van de maatschap gelegen gemotiveerd tegen deze schatting stelling te nemen. Nu de maatschap dat niet heeft gedaan, had het hof in verband met art. 176 lid 1 tweede volzin (oud) Rv van de schatting van Van der Veer moeten uitgaan en had het hof die schatting niet als gemotiveerd betwist mogen aanmerken. 2.33 Met de in het onderdeel vervatte rechtsklacht ziet Van der Veer er aan voorbij dat de aangevochten rechtsoverwegingen betrekking hebben op wat Van der Veer zelf als een schatting heeft aangeduid. De ingeroepen rechtsnorm daarentegen heeft slechts op de door een partij gestelde en door de wederpartij niet of niet voldoende betwiste feiten of rechten betrekking. Het stond het hof hoe dan ook vrij van de schatting van Van der Veer af te wijken. Er is geen rechtsregel die zich ertegen verzet dat het hof de schatting van Van der Veer door een eigen schatting verving.[35][35] 2.34 Onderdeel 26 van de cassatiedagvaarding, waarin de klachten van onderdeel 7.1 uitmonden, bevat naast een rechtsklacht ook een motiveringsklacht, die althans tot op zekere hoogte met de hiervoor (onder 2.33) besproken rechtsklacht samenhangt: 'Zodoende heeft het Hof (…) blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (…), zodat zonder nadere redengeving van het Hof, die ontbreekt, onbegrijpelijk is (…)'. Het lot van de rechtsklacht bepaalt ook dat van de daaraan verbonden motiveringsklacht, nog daargelaten dat met een motiveringsklacht niet tegen een rechtsoordeel kan worden opgekomen. Voor zover het onderdeel een zelfstandige motiveringsklacht bevat, verband houdende met het feit dat het hof 'ten onrechte heeft geoordeeld dat deze stellingen (de schatting van Van der Veer; LK) door de maatschap voldoende gemotiveerd zijn weerlegd', miskent het onderdeel dat de waardering of de weerlegging van de stellingen van Van der Veer door de maatschap als voldoende gemotiveerd kan gelden, aan de feitenrechter is voorbehouden. Overigens heeft, anders dan in onderdeel 25 van de cassatiedagvaarding gesteld, de maatschap zich niet beperkt tot de stelling dat zij het 'gegoochel met cijfers niet kan volgen'. Het standpunt van de maatschap omtrent de declaraties van S. steunt ook op de stelling dat de noodzaak van nadere werkzaamheden voortkwam uit voortschrijdend inzicht bij Van der Veer[36][36], op het gegeven dat Van der Veer niet twijfelde aan het aantal door S. opgegeven uren[37][37] en op (volgens de maatschap) inconsistenties in de cijfermatige opstelling van Van der Veer.[38][38]

258

2.35 Onderdeel 7.2 bevat de (motiverings)klacht dat het hof bij het bepalen van de verminderingsmaatstaf geen rekening heeft gehouden met de beroepsfout van S., bestaande uit het niet bijwonen van de descente. Aangezien S. de descente niet heeft bijgewoond, ligt het voor de hand dat hij ter zake niets heeft gedeclareerd. Van der Veer heeft niet gesteld dat S. de bedoelde fout in een opvolgende procedure heeft moeten goedmaken. Waar het niet bijwonen van de descente op zichzelf geen aanleiding behoefde te zijn de overige werkzaamheden ten behoeve van de oplevering van het land niet te declareren, is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof de bedoelde fout niet in de vermindering van de declaraties van S. heeft betrokken. Middel 7 faalt.

Incidenteel cassatieberoep Onderdeel 1 2.36 Onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel is gericht tegen het in rov. 10 van het tussenarrest van 25 november 1998 vervatte oordeel van het hof dat beĂŤindiging van de pachtovereenkomst per een eerdere datum dan 1 november 1992 tot gevolg zou hebben gehad dat Van der Veer nog in het referentiejaar 1992/1992 over het quotum zou hebben kunnen beschikken en dat zij alleen nog over de hoogte van de aan de erven Van Dam uit te keren vergoeding had dienen te onderhandelen. Het onderdeel betoogt dat beĂŤindiging van de pachtovereenkomst niet betekent dat het melkquotum 'automatisch' aan de verpachter toevalt. Daartoe moesten de pachter en de verpachter het eerst eens worden over de aan de pachter te betalen vergoeding, welk overleg aan de overdracht van het quotum vooraf diende te gaan en welk overleg aanzienlijke tijd zou hebben gevergd. Het onderdeel acht het oordeel van het hof onjuist, omdat dit aan de feitelijke noodzaak van overleg voorbijgaat, dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat het niet duidelijk maakt, waarom, ondanks de noodzaak van tijdrovend overleg, toch van een beroepsfout sprake is. 2.37 Het hof is niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en heeft zijn oordeel evenmin onvoldoende gemotiveerd. Volgens de ten tijde van de feiten van het onderhavige geschil toepasselijke regelgeving doet de ontbinding van de pachtovereenkomst (in beginsel onafhankelijk van de wil van partijen) quotum op de verpachter overgaan, hetzij volgens de norm van 20 000 kg per ha, hetzij naar strikte evenredigheid, als de rechter dat bij de ontbinding van de pachtovereenkomst heeft bepaald. De overgang van het quotum is in geen enkel opzicht afhankelijk van de uitkomst van de onderhandelingen tussen partijen over een geldelijke vergoeding voor het aan de verpachter toevallende quotum. Feitelijk zou de gewezen pachter de rechten van de verpachter slechts kunnen frustreren door zijn medewerking aan registratie van de overgang te onthouden. In beginsel zal de gewezen pachter echter tot medewerking aan registratie zijn gehouden.[39][39] Onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 2.38 In onderdeel 2 klaagt de maatschap erover dat het oordeel van het hof in rov. 8â&#x20AC;&#x201C; 11 van zijn eerste tussenarrest onbegrijpelijk is indien het niet relevant heeft geoordeeld

259

of S. wist of behoorde te begrijpen dat Van der Veer voornemens was op korte termijn het haar toebehorende quotum te verkopen. Het onderdeel betoogt dat geen sprake zou zijn van een beroepsfout indien S. met die wens onbekend was, zodat het hof de stelling van S. dat hij daarvan niet op de hoogte was, in zijn beschouwingen had moeten betrekken. 2.39 De maatschap wijst erop dat Van der Veer op p. 5, eerste alinea, van haar pleitnota in appel heeft aangegeven dat zij aanvankelijk niet van plan was het quotum door te verkopen. Blijkens onderdeel 2.1.1 van diezelfde pleitnota doelde Van der Veer daarmee op haar aanvankelijke wens de boerderij en het melkquotum te verwerven en weer tot één geheel samen te voegen, waarbij verkoop niet aan de orde was. Voor het hof was blijkens rov. 8 echter slechts van belang (en kennelijk heeft het hof aangenomen dat dit ook voor S. kenbaar moet zijn geweest) dat Van der Veer het bedoelde quotum wenste te verwerven teneinde grond en quotum te kunnen doorverkopen. Dat het hof niet van belang heeft geacht of een daadwerkelijk voornemen tot verkoop al aanstonds bestond, maakt de gedachtegang van het hof niet onbegrijpelijk. Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof S. gehouden heeft geacht een voor zijn cliënte optimaal resultaat na te streven, ook zonder dat vaststond dat zij daadwerkelijk gebruik zou maken van de mogelijkheid om reeds in de heffingsperiode 1992–1993 quotum over te dragen.

Onderdeel 3 2.40 Onderdeel 3 is gericht tegen de schatting van de mate waarin de declaraties van S. volgens het hof moeten worden verminderd. Die zou moeten worden aangepast, indien onderdeel 1 en/of 2 zou slagen. Omdat de onderdelen 1 en 2 niet opgaan, faalt onderdeel 3 eveneens.

Onderdeel 4 2.41 Met onderdeel 4 klaagt de maatschap erover dat het hof er bij het bepalen van de verminderingsmaatstaf van de declaraties geen rekening mee heeft gehouden dat de beroepsfouten van S. naar het oordeel van het hof geen schade hebben veroorzaakt. Volgens de maatschap maakt dit het oordeel van het hof onbegrijpelijk. 2.42 Voor de vraag of tekortkoming in de nakoming (gedeeltelijke) ontbinding rechtvaardigt, is niet beslissend of als gevolg van die tekortkoming schade is ontstaan. Van der Veer dient de declaraties slechts te voldoen voor dat deel van de overeenkomst dat S. zonder tekortkomingen heeft vervuld, en voor zover deze declaraties geen betrekking hebben op extra werkzaamheden als gevolg van de door S. gemaakte beroepsfouten. Onderdeel 4 faalt. Overigens heeft het hof niet vastgesteld dat de fouten van S. geen schade hebben veroorzaakt, maar heeft het slechts geoordeeld dat de door Van der Veer gevorderde schadevergoeding niet voor toewijzing vatbaar is, omdat causaal verband niet is aangetoond. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag.

Onderdeel 5

260

2.43 Onderdeel 5 heeft een voorwaardelijk karakter en behoeft slechts te worden behandeld indien de klachten van Van der Veer ten aanzien van de afgewezen vordering tot vergoeding van schade als gevolg van de eerste beroepsfout van S. slagen (middelen 5 en 6 in het principale cassatieberoep). Dit laatste is echter niet het geval, zodat de klacht niet behoeft te worden behandeld. Overigens kon Van der Veer (onder het wettelijke regime waarin de quotumovergang en de daarbij betrokken hoeveelheid quotum in beginsel niet van de wil van partijen afhankelijk was) weinig anders dan genoegen nemen met de overgang van de kennelijk resterende 114 644 kg, zodat het buiten beschouwing blijven van het argument van de maatschap dat Van der Veer aan een beperking van het aan haar toevallende quotum tot de genoemde hoeveelheid heeft meegewerkt, het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk maakt. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging in het principale beroep en tot verwerping van het incidentele beroep.

--------------------------------------------------------------------------------

Voetnoten

Voetnoten [1][1] Ik laat onbesproken of de maatschap de procedure van de art. 32–40art. 32–40 Wet tarieven in burgerlijke zaken had kunnen of had moeten volgen, alhoewel de genoemde bepalingen de bevoegdheid van de rechter in de 'gewone' procedure kunnen raken en daarenboven hoger beroep en beroep in cassatie uitsluiten. Evenmin als in de feitelijke instanties is de kwestie in cassatie aan de orde gesteld, terwijl de keuze van de maatschap voor de 'gewone' procedure aan de positie van Van der Veer in elk geval geen afbreuk doet.

[2][2] Zie rov. 1 (op p. 4, onder 'De beoordeling') van het eerste tussenarrest van 25 november 1998, waarin het hof naar rov. 1.1–1.9, met uitzondering van rov. 1.3, van het vonnis van de rechtbank van 17 oktober 1997 verwijst. Rov. 1.3 van het vonnis van de rechtbank betreft het doel van de door Van der Veer aan mr. S. verleende en door deze aanvaarde opdracht. Tegen die rechtsoverweging is de maatschap in voorwaardelijk incidenteel appèl opgekomen met de grief, dat feitelijk niet juist is dat mr. S. de opdracht heeft aanvaard om het volledige melkquotum op Van der Veer te doen overgaan. De rov. 6–7 van het aangevochten arrest hebben op de door Van der Veer verleende en door mr.

261

S. aanvaarde opdracht betrekking. Onderdeel 1.2.c van deze conclusie is mede op de feitelijke vaststellingen in de rov. 6–7 gebaseerd.

[3][3] Zie de vaststelling van het hof in zijn eerste tussenarrest van 25 november 1998, rov. 3.

[4][4] Zie rov. 1.5 van het vonnis van de rechtbank. Dat S. — zoals in deze rov. vermeld — ontbinding per 1 november 1992 heeft gevorderd, is strikt genomen niet juist. Blijkens de conclusie van eis tot voorlopige voorziening (prod. 11 bij de conclusie van dupliek in conventie/van repliek in reconventie) vorderde S. 'de pachtovereenkomst met ingang van de eerst mogelijke, daarvoor in aanmerking komende datum te ontbinden'. Bij vonnis van 28 juli 1992 wees de pachtkamer de vordering toe, in dier voege dat de pachtovereenkomst met ingang van 1 november 1992 werd ontbonden.

[5][5] Zie rov. 1.8 van het vonnis van de rechtbank. Volledigheidshalve moet bij de cijfers worden aangetekend dat het melkquotum van 211 444 kg mede (voor een deel van 43 167 kg) betrekking had op aan Van Dam in eigendom toebehorende grond. Zie onder meer het arrest van de pachtkamer van het hof Arnhem van 23 juli 1996, p. 4–5 (prod. 10 bij de conclusie van dupliek in conventie/van repliek in reconventie) en de cijfermatige opstelling in de (concept-)conclusie van eis (ongenummerde prod. bij de conclusie van dupliek in reconventie). In het arrest van de pachtkamer van het hof Arnhem wordt als melkquotum i.v.m. de grond in geschil overigens een totale hoeveelheid van 168 272 kg i.p.v. 168 277 kg genoemd.

[6][6] Prod. 17 bij de conclusie van dupliek in reconventie.

[7][7] Prod. 18 bij de conclusie van dupliek in reconventie.

[8][8] Zie voor de zittingsdatum conclusie van antwoord in conventie, 2.4.

[9][9] Conclusie van dupliek in conventie, 3.2.

[10][10] Conclusie van antwoord in conventie, 4.5; conclusie van dupliek in conventie, 4.1.

262

[11][11] Dat Van der Veer in oktober 1992 opnieuw op beslaglegging aandrong, is eerst in appel aan de orde gekomen; zie memorie van antwoord, 16, en appelpleitnota mr. R.G. Holtz, 2.4.2.

[12][12] Conclusie van dupliek in conventie, 3.3.

[13][13] Conclusie van antwoord in conventie, 2.6 e.v.; conclusie van dupliek in conventie, 2.1â&#x20AC;&#x201C;2.4.

[14][14] Conclusie van dupliek in conventie, 3.6.

[15][15] Conclusie van dupliek in reconventie, 6 en 10.

[16][16] Conclusie van dupliek in reconventie, 8.

[17][17] Conclusie van dupliek in reconventie, 12.

[18][18] Conclusie van repliek in conventie, 2, 5.

[19][19] Conclusie van dupliek in reconventie, 11.

[20][20] Conclusie van repliek in conventie, 21â&#x20AC;&#x201C;23.

[21][21] De rechtbank is niet ingegaan op de stellingen van Van der Veer over het niet instellen van een bodemprocedure, nadat de erven Van Dam een verklaring op grond van art. 116 lid 5 (oud) Rv hadden afgelegd.

[22][22] In de stukken wordt als het door de pachters aan het melkquotum 'onttrokken' gedeelte ook wel een hoeveelheid van 53 633 kg genoemd; zie noot 5. Zou, zoals in het arrest van het pachthof vermeld, aan de grond in geschil een melkquotum van 168 272 kg verbonden zijn geweest, dan zou de onttrokken hoeveelheid inderdaad 53 628 kg hebben bedragen.

263

[23][23] Zie het besluit van de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij van 17 februari 1992, Stcrt. 1992. 34. De gewijzigde Beschikking superheffing 1988Beschikking superheffing 1988 heeft gegolden tot de inwerkingtreding per 1 april 1993 van de Beschikking superheffing 1993, Stcrt. 1993, 60, die later tot Regeling superheffing 1993Regeling superheffing 1993 is omgedoopt (zie Stcrt. 1996, 23).

[24][24] Zie voor een samenvatting van die rechtspraak A.H.T. Heisterkamp, 'Overzicht en bespreking van de rechtspraak in pachtzaken. Pacht en superheffing', Agrarisch recht 1991, p. 592–615. Zie voor een meer recent overzicht van de rechtspraak Asser-Snijders 5-IIB (2001), p. 228–244 en A.H.T. Heisterkamp, Losbladige Pachtwet, art. 25art. 25, nr. 373.

[25][25] Stcrt. 1992, 34, p. 9.

[26][26] Blijkens zijn schriftelijke toelichting leest ook mr. M.H. van der Woude rov. 11 aldus, dat daarin mede 'het niet als nevenvoorziening gevorderd hebben van de overdracht van het melkquotum' aan de orde is; zie schriftelijke toelichting, p. 9–10.

[27][27] Zie met name memorie van grieven, 3.1 en 3.2.

[28][28] Memorie van antwoord, 16.

[29][29] Productie 1 bij de akte van S. van 23 september 1998.

[30][30] Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2001), p. 35–36 en de daar aangehaalde rechtspraak.

[31][31] Conclusie van dupliek in conventie onder 3.6.

[32][32] Conclusie van dupliek in reconventie onder 10–11.

[33][33] Overigens acht ik het een buitengewoon ongelukkige consequentie, indien een aan een voorlopige voorziening verbonden kostenveroordeling in de door de art. 116 lid 5 (oud) Rv bedoelde gevallen inderdaad met het vonnis haar kracht verliest en slechts door

264

het instellen van een bodemprocedure van verval kan worden gered. Ik wijs erop dat art. 260 (nieuw) RvRv ter uitvoering van art. 50 lid 6art. 50 lid 6 TRIPs-verdrag een enigszins vergelijkbare voorziening bevat, volgens welke echter niet de betrokken uitspraak, maar slechts de voorlopige voorziening als gevolg van een verklaring van de veroordeelde partij haar werking verliest. [34][34] P. 7, noot 7. [35][35] Vgl. in dit verband de vrijheid van de rechter bij het schatten van de schade ingevolge art. 6:97art. 6:97 BW. [36][36] Antwoordakte na interlocutoir van 31 maart 1999, 9. [37][37] Antwoordakte na interlocutoir van 31 maart 1999, 10. [38][38] Antwoordakte na interlocutoir van 31 maart 1999, 11. [39][39] Naar wel wordt aangenomen staat het de gewezen pachter vrij zijn medewerking aan de quotumovergang op te schorten, als geen of een te lage vergoeding wordt aangeboden. Zie A.H.T. Heisterkamp, Losbladige Pachtwet, art. 25art. 25, nr. 373, p. 477 en de daar aangehaalde rechtspraak. Overigens gaat het in de aangehaalde rechtspraak om een van de wil van partijen afhankelijke quotumovergang en niet om een registratie als administratief sluitstuk op een overgang die uit de wet voortvloeit.

265

NJ 2008, 606 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 29 juni 2007 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser Zaaknr: C06/002HR Conclusie: A-G Wuisman LJN: AZ7617 Noot: Jac. Hijma Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 29‑ 06‑2007; ECLI:NL:PHR:2007:AZ7617, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 26‑01‑2007; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 15‑12‑2005 Wetingang: BW art. 7:23art. 7:23 Brondocument: HR, 29-06-2007, nr C06/002HRHR, 29-06-2007, nr C06/002HR Essentie Koop. Klachtplicht koper; strekking en reikwijdte; onderzoeksplicht en mededelingsplicht; eis voortvarendheid; afwachten uitslag deskundigenonderzoek?; klachtplicht ook bij beroep op dwaling? De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Op de koper rust een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Het door de koper te verrichten onderzoek dient door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan. In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing in gevallen waarin de verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende heeft afgeleverd, of de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen. Het onbenut laten verstrijken van de in art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn staat niet alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling gebaseerd op

266

feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Samenvatting Het onderhavige geding betreft de koop van een huis door een particulier. Koper vordert schadevergoeding ter hoogte van de herstelkosten van de aan het huis geconstateerde gebreken. Verkoper verweert zich met een beroep op art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW. Het hof acht dit verweer gegrond nu koper, in afwachting van de uitslag van onderzoek door een deskundige, eerst drie maanden na de ontdekking van de gebreken en derhalve niet binnen de in art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn verkoper van de gebreken kennis heeft gegeven. Koper bestrijdt dit oordeel in cassatie. De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Op de koper rust een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Het door de koper te verrichten onderzoek dient door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan. In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing in gevallen waarin de verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende heeft afgeleverd, of de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen. De particuliere koper van een huis die ter zake van de gebreken niet deskundig is, mag in redelijkheid onderzoek door een deskundige naar die gebreken laten uitvoeren — mits met de nodige voortvarendheid — teneinde zich een (beter) beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken. Het feit dat de verkoper door het eerste — terstond aan hem toegezonden — rapport van de deskundige in kennis was gesteld van gebreken aan het huis, bracht mee dat de verkoper erop bedacht diende te zijn dat een vervolgonderzoek kon worden ingesteld naar de toestand waarin het huis verkeerde en dat daarbij ook andere soortgelijke gebreken aan het licht zouden kunnen komen. Daarom hoefde de koper zijn wederpartij niet binnen dezelfde termijn als voor de aanvankelijk ontdekte gebreken gold, op straffe van verval van zijn rechten op de hoogte te stellen van verder door de deskundige ontdekte — soortgelijke — gebreken aan het huis. Het onbenut laten verstrijken van de in art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn staat niet alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.

267

Partij(en)Naar bovenNaar boven 1. N.G.M. Pouw, 2. B.M. Pouw-Groen, beiden te Onderdijk, eisers tot cassatie, adv. mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, tegen 1. P.E. Visser, 2. A.M. Visser-van Wilsem, beiden te Sassenheim, verweerders in cassatie, adv. mr. K.G.W. van Oven. Hof: 4. Beoordeling 4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Pouw heeft van Visser voor f 725.500 een woonhuis cum annexis te Onderdijk gekocht, dat hem is geleverd bij nadien in de registers ingeschreven notariële akte van 1 december 2000 en — blijkens die akte — op dezelfde dag ook feitelijk is geleverd. Onweersproken is dat Pouw van die datum af in dit woonhuis woonachtig is. Later heeft Pouw geconstateerd dat het gekochte behept is met een aantal gebreken, waarvoor hij Visser bij brief van 27 september 2001 aansprakelijk heeft gesteld. Bij die brief was een rapport van, ing. Ruiter van 26 september 2001 (het eerste rapport) gevoegd, opgemaakt naar aanleiding van diens op 25 en 26 september 2001 verrichte onderzoek met betrekking tot technische gebreken aan de woning. Visser wijst elke aansprakelijkheid af. Pouw heeft bij dagvaarding van 4 september 2002 in deze zaak vorderingen ingesteld, die ertoe strekken, zakelijk, dat voor recht zal worden verklaard dat Visser de kosten van herstel van de geconstateerde gebreken dient te vergoeden en dat Visser zal worden veroordeeld tot betaling van € 33.939,19 met rente en incassokosten. De vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat het afgeleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst en dat daardoor primair Visser wanprestatie heeft gepleegd en de als gevolg daarvan geleden schade tot voormeld bedrag moet vergoeden, subsidiair Visser niet toerekenbaar is tekortgekomen zodat de overeenkomst gedeeltelijk moet worden ontbonden in de zin dat de prijs zal worden verminderd met voormeld bedrag, en meer subsidiair de overeenkomst onder invloed van dwaling is tot stand gekomen en de gevolgen van de overeenkomst moeten worden gewijzigd in de zin dat de prijs zal warden verminderd met voormeld bedrag. De rechtbank heeft geoordeeld, zakelijk, dat de vorderingen ten aanzien van de gestelde gebreken in metsel — en voegwerk niet toewijsbaar zijn en dat Visser aansprakelijk is ten aanzien van de overige gestelde gebreken. Inzake de omvang van de daarmee gemoeide schade achtte de rechtbank nadere inlichtingen nodig, waartoe zij een comparitie van de partijen gelastte, die zij tevens wilde benutten om een schikking te beproeven.

268

In hoger beroep betoogt Visser ten principale dat de vorderingen ook ten aanzien van de overige gestelde gebreken moeten worden afgewezen en Pouw ten incidentele dat de vorderingen juist ook ten aanzien van de gebreken in metsel- en voegwerk moeten worden toegewezen. 4.2 De vierde principale grief komt nu, gezien haar strekking, het eerst aan de orde. Met deze grief voert Visser, voor het eerst in hoger beroep, verweer op grond van het bepaalde in artikel 7:23artikel 7:23 BW. Hij betoogt dat Pouw er geen beroep meer op kan doen dat het woonhuis niet aan de overeenkomst beantwoordt, omdat hij daarvan Visser niet binnen bekwame tijd nadat hij dit had ontdekt, of redelijkerwijze had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Ter beoordeling van de merites van dit verweer moet worden onderzocht wanneer Pouw de gestelde gebreken heeft ontdekt, althans redelijkerwijze had behoren te ontdekken, en wanneer hij Visser daarvan kennis heeft gegeven. 4.3 Blijkens de stukken gaat het volgens Pouw om de volgende gebreken. De bekleding van de oost- en westgevel van het woonhuis is ondeugdelijk geconstrueerd. Zo sloten de houten rabatdelen van de bekleding van die gevels aan de bovenkant onvoldoende aan bij de verholen goten die langs de west- en oostgevel liepen, zodat daar vocht kon toetreden, dat dan achter de rabatdelen terechtkwam; ook is dampremmende folie onjuist (want direct achter de rabatdelen, in plaats van aan de binnenkant van de bekleding) aangebracht en zijn de naden langs de kozijnen en langs de onderkant van de bekleding volledig dichtgekit, zodat het vocht niet kon uittreden en rot bij de rabatdelen, het regelwerk, de kozijnen en ramen teweegbracht. Ook de genoemde verholen goten zijn verkeerd geconstrueerd. Zo lag de kraal van de zinken gootbak van die goten niet over de horizontale windveer onderaan het pannendak (waarbij die goten dienden aan te sluiten) heen, maar erop, en was de opstand aan de binnenkant van die zinken gootbak niet hoger dan de opstand aan de buitenkant, zodat ook daar vocht kon toetreden, dat dan achter de rabatdelen en binnen de woning terechtkwam. Van de twee dakkapellen zijn de houten zijwangen niet juist bevestigd, is het lood gescheurd en zijn de loodstroken te lang. Het metselwerk van de muren van het woonhuis was slecht en poreus en het voegwerk matig tot slecht. Volgens Pouw zijn als gevolg van de gebreken de rabatdelen en het zegelwerk van de gevelbekleding aangetast door schimmel en houtrot, vertoonden kozijnen, ramen en windveren rotte plekken, hebben zich diverse lekkages binnen de woning voorgedaan (in drie slaapkamers op de eerste verdieping zowel aan de west- als aan de oostkant, en in een kamer op de begane grond), is door lekkage een dakplaat naast een dakkapel aangetast, is vochtdoorslag opgetreden, door de maren naar binnen, waardoor het behang over een grote lengte een beetje gebobbeld is, was de vochtigheidsgraad in de woning erg en ongezond hoog, deden zich penetrante geuren voor en was ongedierte aanwezig. 4.4 Voor zover het hierbij om gebreken gaat, die voor het eerst zijn geconstateerd bij het onderzoek waarover ing. Ruiter in zijn tweede rapport, van 22 november 2001, bericht, moet worden vastgesteld dat daarvan niet eerder dan bij brief van 22 april 2002, dus vijf maanden later, aan Visser kennis is gegeven. Dat kan niet worden aangemerkt als een kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking. In zoverre is het verweer zonder meer gegrond te achten. 4.5 Ing. Ruiter heeft op 27 juni 2002 een derde rapport uitgebracht, dat op 26 juli 2002 aan Visser is gezonden. Dit rapport vond blijkbaar zijn aanleiding in lekkageklachten ten aanzien van de drie slaapkamers en wijst als oorzaak van die lekkages aan de onjuiste

269

constructie van de goten aan de west- en oostgevel. Kennelijk over dezelfde goten was al in het eerste en tweede rapport (respectievelijk ten aanzien van de goot aan de west- en die aan de oostgevel) geconstateerd dat ze gebrekkig waren doordat de kraal niet over de windveer heen maar erop lag, zodat daar vocht kon toetreden, dat dan achter de rabatdelen terechtkwam. In het derde rapport werd bevonden dat de opstand aan de binnenkant van de zinken gootbak niet hoger was dan de opstand aan de buitenkant, zodat daar vocht kon toetreden, dat dan ook binnen de woning terechtkwam. Nu er geen aanwijzing is voor een ander oordeel, moet dan worden aangenomen dat het hier niet om een nieuw gebrek ging, dan wel dat het hier om een gebrek ging dat redelijkerwijze al bij de eerdere constateringen had behoren te zijn ontdekt. Ook ten aanzien van het in het derde rapport bevondene is het verweer derhalve gegrond te achten. Ten overvloede wordt hier nog opgemerkt dat er in het bedrag waarvan Pouw betaling verlangt, kennelijk geen post ter zake van herstel van deze goten of herstel van binnenshuis opgetreden lekkageschade is opgenomen. Dat zou betekenen dat herstelkosten ter zake van het in het derde rapport bevondene hoe dan ook geen onderdeel van de (geld)vorderingen uitmaken. 4.6 Het onderzoek spitst zich daarmee toe op de vraag wanneer Pouw de gebreken die in de brief van 27 september 2001 en het daarbij gevoegde eerste rapport van ing. Ruiter zijn vermeld, heeft ontdekt, althans redelijkerwijze had behoren te ontdekken. Daarbij gaat het om gebreken (1) aan de bekleding en de verholen goot aan de westgevel, (2) aan één van de dakkapellen en (3) aan metsel- en voegwerk van de muren, en om de daarmee gemoeide schade, waaronder respectievelijk (1) aantasting door schimmel en rot van de houten rabatdelen en het houten regelwerk van die bekleding en van de houten windveren, kozijnen en ramen, (2) aantasting door lekkage van een dakplaat naast de dakkapel en schade door lekkage uit het plafond in de kamer op de begane grond, recht onder de dakkapel, en (3) het optreden van vochtdoorslag door de muren naar binnen, waardoor het behang over een grote lengte een beetje gebobbeld is. 4.7 In het eerste rapport van ing. Ruiter, van 26 september 2001, is opgenomen: ‘(…) Bij de opname (hof: op 25–26 september 2001) bleek een deel van [de] houten gevelbekleding van (…) rabathout van de [w]estgevel op de eerste verdieping door de eigenaar (hof: Pouw) te zijn verwijderd. Hij had veel houtrot vast gesteld bij het schilderen (…) Het metselwerk van de [w]estgevel was door de eigenaar, voor de inspectie door mij, schoongespoten met een hogedrukreiniger. Ik heb vastgesteld dat er zeer veel voegwerk daardoor was verdwenen. (…) Het behang was aan de binnenzijde over een grote lengte een beetje ‘gebobbeld’ aan de zuidzijde (achte[r] de T.V.) en aan de [w]estzijde naast de kast. (…)’

In de brief van Pouw aan Visser van 27 september 2001 is opgenomen: ‘(…) Afgelopen voorjaar begon [op] de topgevel aan de westzijde van de woning verf te bollen. (…) Bij de inspektie door de schilder werd het advies gegeven om het schot kaal te halen om zo een duidelijk beeld te krijgen wat de oorzaak zou zijn (…). Ons uitgangspunt was de schade te repareren en enige delen van het (…) beschot te

270

vervangen. Echter het gehele schot, inclusief kozijnen, windveren, achterliggend (…) regelwerk was aangetast door schimmel en houtrot. Verder hebben wij klachten over doorslaande muren, slecht (…) voegwerk van de woning, diverse lekkages en door houtrot en schimmel aangetaste kozijnen en dakplaten. (…) Een en ander heeft ons doen besluiten om een totale keuring te laten verrichten (hof: namelijk het eerste onderzoek van ing. Ruiter), aangezien de ellende van lekkages, rotplekken e.d. zich opstapelde. (…)’ In de inleidende dagvaarding is opgenomen: ‘(…) 2. in het voorjaar van 2001 heeft Pouw geconstateerd dat de verf van het houten topschot aan de westzijde van de woning begon te bollen. De door Pouw ingeschakelde schilder gaf het advies het schot kaal te maken om op die manier de oorzaak te achterhalen. 3. Dit advies in door Pouw opgevolgd. Nadat het schot kaal was gemaakt werd de oorzaak al snel achterhaald. Het hele schot, inclusief kozijnen, windveren en achterliggend regelwerk was aangetast door schimmel en houtrot. (…) 4. Pouw heeft vervolgens bouwkundig adviesbureau Ing. Ruiter (…) ingeschakeld om een onderzoek te doen naar de gebreken die ontdekt waren aan de woning. (…)’

Ter comparitie van de partijen op 5 februari 2003 heeft de heer Pouw verklaard: ‘(…) Toen wij de woning net hadden betrokken, kwamen wij tot de ontdekking (…) dat de dakkapel lekte. (…) Toen wij met een huis-, tuin- en keukenreiniger het huis schoonspoten lieten delen van het voegwerk los omdat het in slechte staat was. In het huis heerst ook een zeer hoog vochtpercentage. (…)’ Bij dezelfde gelegenheid heeft mevrouw Liefting-Voogd, optredend voor Pouw, verklaard: ‘(…) het water liep bijvoorbeeld langs de muren zodat mevrouw [Pouw] gezondheidsklachten kreeg. (…)’ Ter toelichting van de onderhavige grief heeft Visser onder meer aangevoerd: ‘In het voorjaar van 2001 (maart?april?) zijn de klachten, zoals in de inleidende dagvaarding weergegeven, ontdekt.’ Ter bestrijding van deze grief heeft Pouw onder meer aangevoerd: ‘IV.2. In het voorjaar van 2001 heeft Pouw een schilder ingeschakeld om het houten topschot opnieuw in de verf te zetten. De schilder kwam tot de ontdekking dat een verfbeurt onvoldoende soelaas zou bieden voor het opbollen van de verf. Hij heeft geadviseerd het topschot kaal te maken om de oorzaak verder te onderzoeken. IV.3. Pouw heeft dit advies opgevolgd. doch had zelf onvoldoende deskundigheid om te constateren of en zo ja welke gebreken aanwezig waren. Daarop heeft [hij] Ruiter om

271

[zijn] deskundig oordeel gevraagd. September 2001 is diens eerste rapport verschenen, wat duidelijkheid gaf omtrent de diverse gebreken.’

4.8 Uit het onder 4.7 vermelde wordt afgeleid dat de gebreken en schade ten aanzien van de bekleding van de westgevel door Pouw zijn ontdekt bij het kaalmaken van het houten topschot van de westgevel, zulks op een ‘in het voorjaar’ van 2001 door een schilder gegeven advies. Het voorjaar loopt af op 20 juni; in deze zaak is niet gebleken van houvast voor een andere datum. Daarbij is van belang dat Vissers vermelding in de toelichting op de grief ‘maart? april?’ Pouw geen aanleiding heeft gegeven om in de memorie van antwoord de periode nader te bepalen dan als ‘in het voorjaar’. Bij gebreke van een aanwijzing voor een andere vaststelling wordt het ervoor gehouden dat het kaalmaken kort na het advies van de schilder heeft plaatsgevonden, en wel nog in juni 2001. Zou dit pas later zijn gebeurd, dan mag dat geen rol spelen bij de beoordeling van de onderhavige kwestie, omdat dan heeft te gelden dat het kaalmaken nog in juni 2001 had behoren plaats te vinden, nu Pouw het advies uiterlijk op 20 juni 2001 had gekregen. 4.9 Uit het onder 4.7 vermelde volgt verder dat de gebreken en schade ten aanzien van de dakkapel door Pouw zijn ontdekt toen hij de woning ‘net’ had betrokken, derhalve kort na 1 december 2000. Bij gebreke van een aanwijzing voor een andere vaststelling wordt het ervoor gehouden dat deze ontdekking vóór eind juni 2001 is gedaan. 4.10 Ten slotte volgt nog uit het onder 4.7 vermelde dat de gebreken en schade ten aanzien van het metsel- en voegwerk in elk geval al door Pouw waren geconstateerd voordat ing. Ruiter was ingeschakeld. Het ligt voor de hand dat als het water langs de muren liep, het behang over een grote lengte een beetje bobbelde en een zeer hoog vochtigheidspercentage in het huis heerste, dit ook al spoedig nadat Pouw de woning had betrokken, het geval moet zijn geweest. Bij gebreke van een aanwijzing voor een andere vaststelling wordt het ervoor gehouden dat Pouw dit ook uiterlijk eind juni 2001 heeft ontdekt. Er is voorts geen aanwijzing dat het schoonspuiten van het metselwerk van de westgevel, waardoor veel voegwerk verdween, heeft plaatsgevonden na eind juni 2001, zodat wordt aangenomen. dat dit uiterlijk eind juni 2001 is gebeurd. Uit een en ander volgt dat Pouw de gebreken en schade ten aanzien van metsel- en voegwerk nog in juni 2001 ontdekt moet hebben, althans had behoren te ontdekken. 4.11 Aan Pouw zal een aantal aspecten, in de omvang waarin deze aspecten in de brief van 27 september 2001 en het daarbij gevoegde rapport zijn omschreven, niet aanstonds bij de ontdekking van de gebreken en schade duidelijk zijn geworden, maar pas later, uiterlijk op 25–26 september 2001 bij het onderzoek van ing. Ruiter. Dat brengt echter niet mee dat ten aanzien van die aspecten de vervaltermijn van artikel 7:23 lid 1artikel 7:23 lid 1 BW pas op 25–26 september 2001 ia gaan lopen. Pouw betoogt ook niet dat (enige van) deze aspecten van dien aard zijn, dat ze moeten worden beschouwd als nieuw ontdekte gebreken, dan wel als gebreken die redelijkerwijze niet al bij de eerdere constateringen hadden behoren te zijn ontdekt. 4.12 Het voorgaande voert tot het oordeel dat Pouw de gebreken en schade, waarover het in de brief van 27 september 2001 en het daarbij gevoegde rapport gaat, uiterlijk eind juni 2001 heeft ontdekt, althans had behoren te ontdekken. Daarvan is niet eerder dan bij die brief van 27 september 2001, dus meer dan twaalf weken later, aan Visser

272

kennis gegeven. Dat kan in beginsel niet worden aangemerkt als kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking. 4.13 Pouw betoogt dat de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat hij geacht moet worden tijdig bij Visser te hebben geklaagd. Daarbij wijst Pouw erop dat hij in dezen niet deskundig en dat hij niet juridisch onderlegd is, maar dat geldt ook voor Visser en brengt bovendien niet zonder meer mee dat hem een langere termijn ten dienste stond. Verder wijst Pouw erop dat hij bij de aankoop niet werd begeleid door een deskundige die hem op de hoogte had kunnen stellen van de klaagtermijn, waartegenover Visser de sterkere partij is, nu deze een makelaar had ingeschakeld. Dit is evenwel niet toereikend. Het verschil tussen Pouw en Visser aangaande de bijstand van een makelaar brengt niet mee dat de termijn op 27 september 2001 nog niet was verstreken. Bijkomende omstandigheden die dit anders zouden maken, zijn niet gesteld. 4.14 Pouw heeft geen stellingen betrokken die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden nopen. Aan zijn bewijsaanbod moet daarom voorbij worden gegaan. 4.15 De gevolgtrekking is dat de grief gegrond is en dat de vorderingen van Pouw niet toewijsbaar zijn voor zover zij berusten op de stelling dat het afgeleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst. Aangezien de vorderingen alle op die stelling berusten, moeten zij worden afgewezen. Dat betekent dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat in voormelde zin moet worden beslist. Het verder over en weer betoogde behoeft geen bespreking meer. 4.16 Aangezien Visser het thans doeltreffend gebleken verweer pas in hoger beroep voor het eerst heeft gevoerd, terwijl zijn stellingen in de eerste aanleg ook geen aanleiding gaven om op dit punt ambtshalve de rechtsgronden aan te doen vullen, heeft Visser de kosten van het principale en incidentele hoger beroep nodeloos aangewend en veroorzaakt. Dat geeft aanleiding om die kosten voor zijn rekening te laten. Pouw dient in de kosten van de eerste aanleg te worden verwezen, nu hij in het ongelijk is gesteld.

UitspraakNaar bovenNaar boven Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof op grond van de in het arrest, waarvan beroep, vermelde gronden heeft beslist als in het dictum van dat arrest vermeld, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: 1 Het Hof overweegt in rov. 4.6–4.12 dat de in het rapport van 25–26 september 2001 en de brief van 27 september 2001 gemelde gebreken vóór eind juni 2001 zijn ontdekt, althans hadden moeten worden ontdekt. Vervolgens overweegt het Hof in rov. 4.12 dat de kennisgeving van die gebreken bij brief van 27 september 2001, meer dan twaalf weken na ontdekking van de gebreken, niet kan worden aangemerkt als een kennisgeving binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW, en in rov. 4.13, dat de door Pouw aangevoerde omstandigheden dit niet anders maken. Het Hof geeft dusdoende blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn deze oordelen

273

niet naar behoren gemotiveerd, om de, in de volgende subonderdelen nader uitgewerkte, mede in onderling verband te lezen, redenen. In het bijzonder miskent het Hof dusdoende dat bij de beoordeling, of sprake is van overschrijding van de vervaltermijn van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW, alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken voor de vaststelling van de lengte van deze termijn. Daarbij heeft het Hof tevens miskend dat voor onroerende zaken als de onderhavige, althans ingeval tevens sprake is van een particuliere, ondeskundige koper, een termijn van meer dan drie maanden, althans twaalf weken geldt, althans dat niet als uitgangspunt geldt dat de termijn twee maanden is, althans dat slechts onder nadere motivering, welke ontbreekt, kan worden aangenomen dat er een termijn geldt van minder dan twaalf weken. Althans geldt dit alles inachtgenomen het feit dat Visser bekend was met de gebreken, althans ter zake op Visser een mededelingsplicht rustte, waar hij niet aan heeft voldaan. Voorts miskent het Hof dat de onderhavige vervaltermijn voor onroerende zaken als de onderhavige (bij een particuliere, ondeskundige koper) eerst aanvangt indien de koper niet slechts van het gebrek (of de gebreken) op de hoogte is, maar tevens over voldoende gegevens beschikt om te beoordelen of er voldoende reden is de verkoper aan te spreken vanwege het gebrek, en met het oog daarop de verkoper dient in kennis te stellen van het gebrek, en daarvan in een geval als het onderhavige eerst sprake is indien hij een daartoe strekkend rapport van een deskundige heeft ontvangen. 1.1 Door eerst in rov. 4.12 vast te stellen dat geen sprake is van kennisgeving in bekwame tijd en vervolgens in rov. 4.13 te overwegen dat de aangevoerde omstandigheden dit niet anders maken, miskent het Hof dat art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW verplicht tot een integrale vaststelling van de toepasselijke termijn op basis van alle omstandigheden, waarmee niet verenigbaar is een aanpak waarbij eerst een algemene termijn wordt aangenomen, welke bovendien niet expliciet wordt vastgesteld, en vervolgens wordt beoordeeld of de omstandigheden van het geval aanleiding geven van die termijn af te wijken. Althans levert deze aanpak een ontoereikende motivering op van de door het Hof aangenomen termijn. Voorzover het Hof het betoog van Pouw aldus leest, dat hij slechts betoogd heeft dat de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat hij in weerwil van een overschrijding van de termijn van art. 7:23art. 7:23 BW geacht moet worden tijdig te hebben geklaagd, is dit een onbegrijpelijke lezing van Pouws standpunt, nu Pouw (memorie van antwoord, nrs. IV.1–IV.6) uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat hij binnen bekwame tijd heeft gereclameerd, gelet op de gegeven omstandigheden, die moeten worden betrokken bij de maatstaf wat binnen bekwame tijd is, waarbij is gewezen op de aard van het gekochte, zijn ondeskundigheid, de onderlinge verhouding en de juridische kennis van betrokkenen, zijn gebrek aan juridische kennis, het inschakelen door Visser van een makelaar, en waarbij het Hof tevens in acht had te nemen het in deze omstandigheden besloten liggen feit dat een deskundigenbericht is verzocht ten behoeve van een kennisgeving aan de verkopers (inleidende dagvaarding, nr. 4), de omstandigheid dat de verkopers op de hoogte waren (althans hadden moeten zijn) van de gebreken en te dier zake op hen een mededelingsplicht rustte en zij mededelingen hadden gedaan die maakten dat op Pouw geen onderzoeksplicht te dier zake rustte (inleidende dagvaarding, nrs. 17–19, 25–26, vastgesteld door Rechtbank, vonnis d.d. 18 juni 2003, rov. 12–13, 15, ook memorie van antwoord nr. VI.1–4), de omstandigheid dat het voor Pouw nodig was een deskundige in te schakelen (memorie van antwoord, nr. IV.3), en het vaststaande feit dat het een onroerende zaak betreft (mede genoemd in memorie van antwoord, nr. IV.5).

274

1.2 Het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 4.12–4.13 te overwegen dat de in casu aangevoerde omstandigheden niet met zich brengen dat Pouw geacht moet worden tijdig te hebben geklaagd bij de verkoper. Althans had het Hof nader moeten motiveren en aangeven dat en waarom deze, in subonderdeel 1.1 opgesomde, omstandigheden in casu niet leiden tot een termijn die langer is dan de in casu aan de orde zijnde meer dan twaalf weken. 's Hofs overweging, dat de ondeskundigheid (en het particulier-zijn) van Pouw niet tot een langere termijn leidt nu ook Visser een ondeskundige particulier is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu voor het vaststellen van de bekwame tijd waarbinnen een kennisgeving aan de verkoper moet worden gedaan reeds de enkele ondeskundigheid van de koper relevant is of kan zijn (nu die ondeskundigheid ertoe leidt of kan leiden dat de koper minder snel geacht kan worden te ageren tegen de verkoper), zonder dat dit altijd door een eventuele ondeskundigheid van de verkoper kan worden geneutraliseerd. Althans heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom in dit geval de ondeskundigheid van Pouw en het gebrek aan juridisch onderlegd zijn en aan bijstand, niet leidt tot een langere termijn, gelet op de ongelijke betekenis van de deskundigheid en juridisch onderlegd zijn over en weer voor de vaststelling van de termijn van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW. Voorts is het Hof niet, althans niet toereikend, ingegaan op de overige, in subonderdeel 1.1. opgesomde, relevante, omstandigheden. 1.3 Door in rov. 4.12 niet te vermelden van welke termijn het Hof is uitgegaan, en in plaats daarvan slechts te overwegen dat een kennisgeving na meer dan twaalf weken in ieder geval niet kan worden aangemerkt als binnen bekwame tijd gedaan als bedoeld in art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW, geeft het Hof een onvoldoende gemotiveerde beslissing, gelet op de eisen van aanvaardbaarheid en controleerbaarheid van rechterlijke uitspraken. Op deze wijze is namelijk niet vast te stellen of het Hof van een onjuiste, althans onbegrijpelijke beginsel-termijn van twee maanden is uitgegaan, dan wel een andere (onjuiste, althans niet naar behoren met redenen omklede) termijn heeft aangenomen (tot twaalf weken). Met name nu het Hof in casu de termijn niet heeft vastgesteld op basis van alle concrete omstandigheden van het geval (deze zijn eerst in rov. 4.13 besproken), had het Hof moeten aangeven welke exacte termijn het in casu van toepassing achtte. Dit alles geldt te meer waar in casu, gelet op het partijdebat, het vermoeden bestaat dat het Hof ten onrechte is uitgegaan van de door de verkopers gestelde termijn van twee maanden (memorie van grieven, blz. 8, onder verwijzing naar Hof Den Bosch 20 maart 2001, NJ 2002, 67NJ 2002, 67). De onderhavige vervaltermijn is immers — anders dan door verkopers gesteld, en het Hof impliciet lijkt aan te nemen — langer dan twee maanden, in het bijzonder langer dan drie maanden, indien sprake is van onroerende zaken als de onderhavige, en een particuliere, ondeskundige koper, terwijl de verkoper bekend was met de gebreken, althans ter zake op de verkoper een mededelingsplicht rustte, waar hij niet aan heeft voldaan. Althans geldt niet als uitgangspunt dat de vervaltermijn ingeval van koop van onroerende zaken door een particuliere koper twee maanden is. Althans kan slechts onder nadere motivering, welke ontbreekt, worden aangenomen dat er in de gegeven, hiervóór in subonderdeel 1.1 opgesomde, omstandigheden een termijn geldt van minder dan de onderhavige ruim twaalf weken. 1.4 's Hofs oordeel omtrent de ‘bekwame tijd’ als bedoeld in art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW is onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof als begin van de termijn heeft genomen het moment waarop Pouw door de schilder op mogelijke gebreken was gewezen (rov. 4.8–4.12), en daarbij niet, althans niet kenbaar, in aanmerking heeft

275

genomen dat in casu een deskundigenbericht nodig was alvorens kon worden vastgesteld dat er sprake is van gebreken die aan de verkopers moeten worden medegedeeld, welk bericht eerst op 26 september 2001 ter beschikking van Pouw is gekomen, zodat sprake was van een kennisgeving één dag na ontdekking van de gebreken (op 27 september 2001), hetgeen geacht moet worden binnen bekwame tijd te zijn. Pouw heeft zich erop beroepen dat een deskundigenbericht nodig was (memorie van antwoord, nr. IV.3). Het Hof heeft dusdoende miskend dat ingeval van een ondeskundige koper van een onroerende zaak, de vervaltermijn van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW in beginsel pas gaat lopen vanaf het moment dat met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat sprake is van gebreken waar de verkoper voor aansprakelijk is (mede gelet op aard en omvang van de gebreken, mede gezien de beperkingen in de bevoegdheden van de koper in art. 6:265 lid 1art. 6:265 lid 1 BW en art. 7:22 lid 1art. 7:22 lid 1 sub a BW), zodat in beginsel is toegestaan dat een koper eerst een deskundigenbericht inwint, terwijl in casu is gesteld noch gebleken dat koper op andere wijze nalatig is geweest. Het Hof heeft geen omstandigheden vastgesteld — en zodanige omstandigheden zijn ook niet aangevoerd door Visser — waarom van deze regel moet worden afgeweken. 1.5 Althans heeft het Hof in rov. 4.8–4.12 miskend dat de vervaltermijn van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW eerst ingaat op het moment dat de koper op de hoogte is (althans had dienen te zijn) van alle essentialia die nodig zijn om de verkoper aan te spreken, althans de elementen die het nodig maken om de verkoper een kennisgeving te doen, waartoe niet slechts behoort dat er sprake is van een gebrek aan de woning, maar tevens van een gebrek dat in de risicosfeer van de verkoper ligt, en de enkele bekendheid van Pouw met gebreken aan de woning in het voorjaar van 2001 daartoe onvoldoende is. Voor het vaststellen dat de gebreken aan de koper te wijten zijn, althans zodanig waarschijnlijk aan de koper te wijten zijn dat het vereist is een kennisgeving te doen, mag in beginsel worden afgewacht totdat het oordeel van een deskundige beschikbaar is, nu die het noodzakelijke inzicht geeft in de oorzaak van de zich manifesterende gebreken. Het Hof heeft geen omstandigheden vastgesteld — en zodanige omstandigheden zijn ook niet aangevoerd door Visser — waarom van deze regel moet worden afgeweken. In het bijzonder is 's Hofs rov. 4.11 onjuist, nu de aspecten van de gebreken die een deskundigenbericht aan het licht brengt nu juist die aspecten zijn die noodzakelijk zijn om een kennisgeving te kunnen vergen (en daarmee de vervaltermijn doen ingaan), zodat Pouw niet hoefde te stellen dat deze aspecten separate gebreken waren waar een afzonderlijke, latere kennisgeving voor mocht worden gedaan. 1.6 Het Hof heeft miskend dat in casu sprake is van een geval waarin sprake was van mededelingen die maakten dat van de koper geen nader onderzoek van de woning ten aanzien van de onderhavige gebreken kon worden verwacht (zoals is gesteld, inleidende dagvaarding, nrs. 17–19, memorie van antwoord, nrs. VI.1–VI.9, en door het Hof niet is verworpen, zodat dit bij wege van hypothetisch-feitelijke grondslag in cassatie tot uitgangspunt dient), zodat het er bij de toepassing van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW om gaat op welke moment de gebreken daadwerkelijk zijn ontdekt, waarbij de aanwijzingen van de schilder (gelet op het in de vorige subonderdelen betoogde) op zichzelf onvoldoende waren om de vervaltermijn te laten ingaan en Pouw integendeel eerst gehouden was tot kennisgeving vanaf het moment dat de deskundige zijn rapport had uitgebracht. Althans is, mede gelet op het betoogde in de voorgaande

276

subonderdelen, onvoldoende gemotiveerd waarom de mededelingen van de schilder volstonden om de vervaltermijn te doen ingaan. 1.7 Door in rov. 4.4 en 4.5 voor verschillende gebreken uit te gaan van verschillende momenten van ontdekking en van verschillende momenten waarop een mededeling omtrent die gebreken aan de verkoper had moeten worden gedaan, miskent het Hof dat art. 7:23art. 7:23 BW niet de verplichting op de koper legt om elk afzonderlijk gebrek, althans de in casu zijnde groepen van gebreken, steeds afzonderlijk en binnen de voor dat afzonderlijke gebrek geldende vervaltermijn aan de verkoper mede te delen. Als een (tijdige of ontijdige) mededeling is gedaan aan de koper omtrent de aanwezigheid van gebreken, brengt art. 7:23art. 7:23 BW niet met zich dat vervolgens ontdekte gebreken op straffe van verval van rechten nogmaals ieder afzonderlijk binnen de termijn van art. 7:23art. 7:23 BW moeten worden medegedeeld. De verkoper is dan immers reeds door de eerste mededeling geïnformeerd omtrent de aanwezigheid van gebreken, en kan zodoende de maatregelen treffen waar de termijn in art. 7:23art. 7:23 BW beoogt hem de gelegenheid voor te bieden, wat tevens maatregelen ten aanzien van alsnog ontdekte gebreken omvat, althans kan of dient te omvatten. Derhalve is 's Hofs oordeel, dat de bij rapport van 22 november 2001 en in het derde rapport van 27 juni 2002 geconstateerde gebreken niet binnen bekwame tijd zijn medegedeeld, onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Althans geldt de hiervóór aangeduide regel in beginsel, en heeft het Hof geen omstandigheden aangegeven waarom in casu die regel niet van toepassing is. Althans heeft het Hof miskend dat voor vervolgens ontdekte gebreken niet dezelfde termijn geldt als voor de eerste ontdekte en mede te delen gebreken, nu de omstandigheid dat er reeds eerder gebreken zijn medegedeeld relevant is voor de vaststelling van de voor mededeling van daaropvolgend ontdekte gebreken geldende termijn. 2 Het Hof heeft miskend dat Pouw zich subsidiair hebben beroepen op dwaling (inleidende dagvaarding, nr. 23), en zij dit verweer niet hebben prijsgegeven zodat deze grondslag ingevolge de devolutieve werking van het appèl door het Hof ambtshalve had moeten worden beoordeeld, nu de toewijsbaarheid van dit deel van de vordering door het slagen van de vierde grief van Visser opnieuw aan de orde kwam, hetgeen het Hof ten onrechte heeft nagelaten. Het feit dat Pouw incidenteel appèl heeft ingesteld ter zake van het oordeel van de Rechtbank ten aanzien van de kwaliteit van het voegen metselwerk met betrekking tot het normaal gebruik van de woning staat hier niet aan in de weg, nu die kwestie los staat van de toewijsbaarheid van de in principaal appèl aan de orde gestelde toewijsbaarheid van de vordering ter zake van de overige gebreken. Voorzover het Hof aan deze grondslag voorbij is gegaan omdat geen sprake is van kennisgeving binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW, miskent het Hof dat deze bepaling geen afbreuk doet aan de toewijsbaarheid van een vordering op grondslag van dwaling, nu art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW slechts in de weg staat aan een beroep op het feit dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, terwijl een beroep op dwaling, althans het onderhavige beroep op dwaling, is gebaseerd op de stelling dat de litigieuze overeenkomst niet zou zijn gesloten bij een juiste voorstelling van zaken.

ConclusieNaar bovenNaar boven

277

Conclusie A-G mr. Wuisman: In deze zaak gaat het om de vraag of er door kopers van een woning binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23, lid 1art. 7:23, lid 1 BW is gereclameerd ter zake van gebreken aan een woning, die zij hebben ontdekt nadat zij de woning daadwerkelijk zijn gaan bewonen. 1. Feiten 1.1 De feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, treft men hoofdzakelijk aan in rov. 3 van het arrest van het hof in verbinding met rov. 1 sub a t/m sub g van het tussenvonnis van de rechtbank. Zij komen, voor zover thans in cassatie van belang, op het volgende neer: a. Eisers tot cassatie (hierna: Pouw) hebben na enkele voorafgaande bezichtigingen op 26 mei 2000 van verweerders in cassatie (hierna: Visser) voor de koopprijs van ƒ 725.500 een woonhuis gekocht, gelegen aan de (...)straat te Onderdijk en van het bouwjaar 1978/1979, hierna: de woning. b. Visser heeft zelf de woning vanaf 1994 bewoond. Hij heeft de woning via makelaar De Stijl uit Hoorn te koop aangeboden. Pouw is bij de aankoop niet door een makelaar bijgestaan. c. Het notarieel transport van de woning heeft op 1 december 2000 plaatsgevonden. Op of omstreeks die dag is Pouw de woning ook daadwerkelijk gaan bewonen. d. Art. 8 van de koopakte bevat de volgende garantie-/exoneratiebepaling: ‘Het object zal bij de eigendomsoverdracht of — indien eerder — bij de feitelijke levering, de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en die uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Koper is voornemens het object als volgt te gebruiken: als woonhuis voor particuliere bewoning. De verkoper staat niet in voor: — andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn en die welke uitdrukkelijk zijn overeengekomen; — aan koper kenbare gebreken op het moment van het sluiten van deze overeenkomst; — hem onbekende onzichtbare gebreken.’

e. In het voorjaar van 2001 heeft Pouw geconstateerd dat de verf van het houten topschot[1.][1.] aan de westzijde van de woning begon te bollen. Op advies van de door Pouw ingeschakelde schilder is toen het schot kaal gemaakt teneinde de oorzaak van het bollen te achterhalen. Het hele schot, inclusief kozijnen van ramen, windveren en achterliggend regelwerk bleek door schimmel en houtrot te zijn aangetast.[2.][2.] f. Na een opname op 25 en 26 september 2001 in opdracht van Pouw heeft bouwkundig adviesbureau Ruiter, hierna: Ruiter, op 26 september 2001 een rapport opgemaakt waarin de bevindingen van de bouwtechnische staat van het pand zijn neergelegd.[3.][3.]

278

g. Pouw heeft Visser bij brief van 27 september 2001 aansprakelijk gesteld voor de gebreken aan het woonhuis, de herstel- en reparatiekosten, de inspectiekosten en verdere bijkomende kosten. Bij deze gelegenheid is voornoemd rapport van Ruiter overgelegd. Visser heeft bij brief van 24 oktober 2001 alle aansprakelijkheid van de hand gewezen. h. Ruiter heeft vervolgonderzoek naar de woning verricht waarvan ook rapporten zijn op gemaakt, één op 22 november 2001 en één op 27 juni 2002.[4.][4.] De rapporten zijn bij brief van de advocaat van Pouw van 22 april 2002 respectievelijk 26 juli 2002 aan Visser gezonden. Bij deze brieven is Visser in de gelegenheid gesteld de gebreken te herstellen; beide keren heeft Visser aangegeven niet aan de vordering van Pouw te zullen voldoen.

2. Het geschil en het procesverloop 2.1 Bij exploot van 4 september 2002 dagvaardt Pouw Visser voor de rechtbank te Alkmaar en vordert, kort gezegd, een verklaring voor recht dat Visser de herstelkosten van de geconstateerde gebreken dient te vergoeden alsmede een veroordeling van Visser tot betaling aan Pouw van een bedrag van € 33.939,19 met rente en incassokosten. Stellende dat de woning niet die eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en die hij, mede gelet op de bij bezichtiging gedane uitlatingen, heeft mogen verwachten, voert Pouw als rechtsgronden aan primair dat Visser wanprestatie heeft gepleegd en gehouden is om de door Pouw geleden schade tot voormeld bedrag te vergoeden, subsidiair, voor het geval sprake is van een niet toerekenbare tekortkoming, dat de overeenkomst gedeeltelijk dient te worden ontbonden in de zin dat de door Pouw betaalde koopprijs zal worden verminderd met voormeld bedrag, en meer subsidiair dat de overeenkomst onder invloed van dwaling is totstandgekomen en de gevolgen ervan moeten worden gewijzigd in de zin dat de koopprijs zal worden verminderd met voormeld bedrag. Visser heeft de vorderingen van Pouw bestreden. Hij heeft in het bijzonder aangevoerd dat de gestelde gebreken niet aan het normale gebruik van de woning als woonhuis afbreuk doen en bovendien dat die gebreken hen bij de verkoop niet bekend waren, zodat zij hebben te gelden als onzichtbare gebreken waarvoor de aansprakelijkheid is uitgesloten. 2.2 In haar tussenvonnis van 18 juni 2003 bereikt de rechtbank de slotsom, kort samen gevat, dat Visser aansprakelijk is te houden voor de door Pouw gestelde gebreken met uitzondering van die betreffende het metsel- en voegwerk. Anders dan de andere gebreken, raakt het ondeugdelijke metsel- en voegwerk niet het normale gebruik van de woning met als gevolg dat dit gebrek niet onder de garantie maar wel onder de exoneratie valt. De rechtbank besluit om een comparitie van partijen te doen plaatsvinden teneinde inlichtingen in te winnen over de schadeomvang en een schikking te beproeven (rov. 18). In verband met de in het tussenvonnis vervatte eindbeslissingen staat zij tussentijds hoger beroep toe (rov. 19). 2.3 Beide partijen maken gebruik van de hen door de rechtbank verleende bevoegdheid. Bij exploot van 12 augustus 2002 is Visser van het vonnis van de rechtbank in hoger

279

beroep gekomen, terwijl Pouw bij gelegenheid van de memorie van antwoord incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. In het kader van de door hem voorgedragen grief IV heeft Visser een nieuw verweer tegen de vorderingen van Pouw aangevoerd. Onder verwijzing naar art. 7:23art. 7:23 BW betoogt hij dat Pouw geen beroep op de door hem gestelde non-conformiteit kan doen, omdat hij Visser daarvan niet in kennis heeft gesteld binnen bekwame tijd nadat de — beweerde — non-conformiteit was ontdekt, althans redelijkerwijs had kunnen zijn ontdekt. 2.4 Bij arrest van 15 september 2003 oordeelt het hof dat het nieuwe verweer van Visser doel treft. Kort samengevat overweegt het hof daartoe: 1. Voor wat betreft de gebreken en schade vermeld in het eerste, op 26 september 2001 opgestelde rapport van Ruiter, moet worden aangenomen dat zij uiterlijk eind juni 2001 zijn ontdekt, althans hadden behoren te zijn ontdekt. Hiervan is Visser bij brief van 27 september 2001, dus meer dan twaalf weken later, in kennis gesteld. Dat kan in beginsel niet worden aangemerkt als kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking van de gebreken (rov. 4.12). In verband met deze gebreken overweegt het hof in de rov. 4.11 en 4.13 verder nog: ‘4.11 Aan Pouw zal een aantal aspecten, in de omvang waarin deze aspecten in de brief van 27 september 2001 en het daarbij gevoegde rapport zijn omschreven, niet aanstonds bij de ontdekking van de gebreken en schade duidelijk zijn geworden, maar pas later, uiterlijk op 25–26 september 2001 bij het onderzoek van Ruiter. Dat brengt echter niet mee dat ten aanzien van die aspecten de vervaltermijn van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW pas op 25–26 september 2001 is gaan lopen. Pouw betoogt ook niet dat (enige van) deze aspecten van dien aard zijn, dat ze moeten worden beschouwd als nieuw ontdekte gebreken, dan wel als gebreken die redelijkerwijze niet al bij de eerdere constateringen hadden behoren te zijn ontdekt. 4.13 Pouw betoogt dat de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat hij geacht moet worden tijdig bij Visser te hebben geklaagd. Daarbij wijst Pouw erop dat hij in dezen niet deskundig en dat hij niet juridisch onderlegd is, maar dat geldt ook voor Visser en brengt bovendien niet zonder meer mee dat hem een langere termijn ten dienste stond. Verder wijst Pouw erop dat hij bij de aankoop niet werd begeleid door een deskundige die hem op de hoogte had kunnen stellen van de klaagtermijn, waartegenover Visser de sterkere partij is, nu deze een makelaar had ingeschakeld. Dit is evenwel niet toereikend. Het verschil tussen Pouw en Visser aangaande de bijstand van een makelaar brengt niet mee dat de termijn op 27 september 2001 nog niet was verstreken. Bijkomende omstandigheden die dit anders zouden maken, zijn niet gesteld.’

2. Van de gebreken waarvan in het tweede, op 22 november 2001 gedateerde rapport van Ruiter gewag wordt gemaakt, wordt Visser pas bij brief van 22 april 2002, dus vijf maanden later in kennis gesteld, hetgeen niet als een kennisgeving binnen bekwame tijd na ontdekking kan worden aangemerkt (rov. 4.4). 3. Het gebrek in het derde, op 27 juni 2002 gedateerde rapport van Ruiter, dat Visser op 26 juli 2002 wordt toegezonden, betreft de ondeugdelijke constructie van de wanden van de verholen goten aan de west- en oostzijde. In verband met deze goten zijn al in het

280

eerste en tweede rapport van Ruiter gebreken genoemd. Het gebrek is dan ook niet een nieuw gebrek, althans niet een gebrek dat niet al bij de eerdere onderzoeken had behoren te zijn ontdekt, zodat het ook niet tijdig is gemeld (rov. 4.5). 4. Alle vorderingen van Pouw berusten, aldus het hof in rov. 4.15, op de stelling dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. Omdat Pouw zich niet op dat gegeven tegenover Visser kan beroepen, zijn zijn vorderingen niet toewijsbaar. Het hof vernietigt het tussenvonnis van de rechtbank en, opnieuw rechtdoende, wijst de vorderingen van Pouw alsnog geheel af.

2.5 Pouw is van het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen. Visser heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie nog schriftelijk doen toelichten.

3. Enkele algemene opmerkingen over artikel 7:23artikel 7:23 BW 3.1 Een verkoper heeft er belang bij dat hij na aflevering van het verkochte binnen een niet al te lange termijn de zekerheid heeft dat de betrokken transactie ook in deze zin als afgedaan kan worden gedaan, dat hij geen acties (vorderingen) meer van de koper hoeft te verwachten wegens, kort gezegd, non-conformiteit. Hierbij speelt niet slechts dat naarmate er meer tijd verstrijkt het moeilijker kan worden de oorzaak van gebreken te achterhalen,[5.][5.] maar ook dat met het verstrijken van de tijd het ongedaan maken van gebreken en de gevolgen daarvan meer problemen kan geven of meer kosten kan vergen, mede bijvoorbeeld doordat bij de gebreken betrokken derden niet meer zijn aan te spreken. Meer in het algemeen is het voor de verkoper van belang spoedig duidelijkheid te hebben omtrent de (financiĂŤle) lasten die als gevolg van handelen in het verleden eventueel nog op hem rusten. Tegenover het belang van de verkoper staat het belang van de koper dat hij, geconfronteerd met het gegeven dat het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordt, een passende compensatie voor het hieruit voortvloeiende nadeel wenst te verkrijgen, ook in het geval dat het nadeel pas na langere tijd aan het licht treedt. 3.2 Contractspartijen staan tot elkaar in een mede door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding (art. 6:2art. 6:2 en 248248 BW). Zij dienen over en weer met de gerechtvaardigde belangen van de ander rekening te houden, ook nadat aan een overeenkomst uitvoering is gegeven. Art. 7:23, lid 1Art. 7:23, lid 1 BW geeft â&#x20AC;&#x201D; in een poging de in 3.1 genoemde, tegengestelde belangen met elkaar te verzoenen[6.][6.] â&#x20AC;&#x201D; meer concreet aan tot welk handelen de koper met het oog op mogelijke nonconformiteit gehouden is nadat aan een koopovereenkomst uitvoering is gegeven, en wat de gevolgen zijn indien de koper nalaat aldus te handelen. De hoofdlijn is dat de koper op non-conformiteit niet meer een beroep kan doen, wanneer die non-conformiteit niet aan de verkoper is gemeld binnen bekwame tijd nadat de non-conformiteit is ontdekt dan wel redelijkerwijs had behoren te zijn ontdekt. De sanctie op het zich niet houden door de koper aan deze gedragsregel is een vergaande. Het geen beroep meer kunnen doen op non-conformiteit betekent nl. dat de koper geen enkel recht meer kan uitoefenen dat hij normaal gesproken aan non-conform presteren van de verkoper kan ontlenen.[7.][7.] Dit is een gegeven dat zal moeten worden meegewogen bij het nader invulling geven aan

281

de in de gedragsregel voorkomende, hierna nader te bespreken elementen ‘redelijkerwijs behoren te ontdekken’, ‘ontdekken’ en ‘binnen bekwame tijd’. 3.3 De gedragsregel in lid 1 van art. 7:23lid 1 van art. 7:23 BW houdt twee plichten van de koper jegens de verkoper in: expliciet een plicht van de koper om binnen bekwame tijd van een non-conformiteit aan de verkoper kennis te geven; meer indirect een plicht van de koper om het gekochte na de ontvangst ervan op non-conformiteit te onderzoeken. Voor het naleven van deze laatste plicht wordt niet met zoveel woorden een termijn gesteld.[8.][8.] Het zal van de omstandigheden van het concrete geval afhangen binnen welk tijdsbestek de koper geacht moet worden een non-conformiteit te hebben kunnen ontdekken. Een belangrijke omstandigheid is de mate van waarneembaarheid van de afwijking. Er zijn afwijkingen die reeds bij een oppervlakkig onderzoek zijn te ontdekken. Zo'n onderzoek mag men van de koper bij of aansluitend op de ontvangst van het gekochte verlangen. Van andere afwijkingen zal alleen door gebruik van het gekochte kunnen blijken.[9.][9.] Verder spelen hier een rol de kosten van onderzoek, de deskundigheid van de koper en de mate waarin hij — mede gelet op de aard van het gekochte — met de mogelijkheid van het bestaan van gebreken rekening heeft te houden.[10.][10.] In het geval dat de verkochte zaak een eigenschap mist die deze volgens de verkoper zou bezitten of een afwijking vertoont in verband met feiten die de verkoper kende of had moeten kennen maar niet heeft meegedeeld, gaat de kennisgevingsverplichting van de koper in op het moment dat hij het missen van de eigenschap of de aanwezigheid van de afwijking heeft ontdekt. Dit zou kunnen worden verstaan als zou in genoemd geval op de koper geen onderzoeksplicht rusten. Dit gaat, naar het voorkomt, maar ten dele op. De koper zal in genoemd geval niet eigener beweging een onderzoek hoeven te doen naar de afwezigheid van de eigenschap of de aanwezigheid van de afwijking. Zodra er echter bij de koper een (duidelijk) vermoeden van non-conformiteit rijst, zal hij toch een onderzoek moeten doen om meer duidelijkheid te verkrijgen. Het betrachten van die zorg voor de belangen van de verkoper brengen, zo lijkt het, de redelijkheid en billijkheid mee. 3.4 Een volgende vraag is wanneer gezegd kan worden dat de koper een nonconformiteit heeft ontdekt, zodat hij ertoe moet overgaan om de verkoper hiervan binnen bekwame tijd in kennis te stellen. Moet hij al bij een zeker vermoeden van nonconformiteit zich tot de verkoper wenden of hoeft hij dat pas te doen wanneer de aard, omvang en herkomst van de non-conformiteit al in hoge mate voor hem vaststaan. Bij de parlementaire behandeling van art. 7:23art. 7:23 is bovenstaand vraagpunt ook aan de orde geweest. Op een vraag of een koper de bevoegdheid heeft om in een geval dat hij vermoedt dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, eerst advies van een deskundige in te winnen alvorens mededeling aan de verkoper te doen, wordt geantwoord dat de koper in beginsel de bevoegdheid zal hebben eerst advies van een deskundige in te winnen. Daaraan wordt echter toegevoegd dat, indien het om een tijdrovend onderzoek gaat, het dan zo kan zijn dat de koper de verkoper intussen niet in het ongewisse mag laten. Dan kan passend en ook voldoende zijn een mededeling aan de verkoper onder voorbehoud van rechten. Wel dient de koper het onderzoek vervolgens ook daadwerkelijk te doen plaatsvinden en de verkoper met bekwame spoed in kennis te stellen van de verkregen gegevens. Het nalaten van een en ander leidt ook tot verlies van alle, met de non-conformiteit verband houdende rechten.[11.][11.]

282

In het zojuist vermelde stukje parlementaire geschiedenis ligt besloten dat het een koper in beginsel is toegestaan zich een zodanig beeld van de aard, omvang en vooral van de herkomst[12.][12.] van de non-conformiteit te vormen dat hij in redelijkheid kan aannemen dat de verkoper ter zake van die non-conformiteit kan worden aangesproken omdat hij er waarschijnlijk mee van doen heeft.[13.][13.] Dit laatste houdt niet in dat de koper zich pas tot de verkoper hoeft te wenden, wanneer het voor hem min of meer duidelijk is dat de verkoper voor de non-conformiteit rechtens aansprakelijk is te houden. In dit verband is van belang, dat blijkens lid 2 van art. 7:23lid 2 van art. 7:23 BW rechtsvorderingen en verweren pas twee jaren na de kennisgeving verjaren. Deze termijn geeft de koper de ruimte voor verder onderzoek niet alleen naar aard, omvang en herkomst van de non-conformiteit, maar ook naar de mogelijke aansprakelijkheid van de verkoper. Er is mede hierom geen reden om de koper pas dan tot kennisgeving aan de verkoper gehouden te achten, nadat hij met onderzoek een hoge graad van zekerheid heeft verkregen omtrent genoemde aspecten. Vooral het belang van de verkoper om zich ook zelf in een vrij vroeg stadium omtrent de diverse aspecten van de beweerde nonconformiteit een oordeel te kunnen vormen, brengt mee dat hij niet te lang onwetend mag worden gehouden. Samenvattend kan men stellen dat een non-conformiteit in beginsel[14.][14.] als door de koper ontdekt kan worden beschouwd en dat dus de termijn voor het binnen bekwame tijd in kennis stellen van de verkoper van een non-conformiteit in beginsel begint te lopen, zodra de koper een zodanig beeld van de aard en omvang en vooral van de herkomst van de non-conformiteit heeft dat hij in redelijkheid kan aannemen dat de verkoper ter zake van die non-conformiteit kan worden aangesproken in de zin van ter verantwoording roepen. 3.5 Hoeveel tijd heeft de koper daadwerkelijk voor de kennisgeving aan de verkoper, nadat hij de non-conformiteit heeft ontdekt in de zin als hiervoor vermeld? Zodra de koper een zodanig beeld van de aard, omvang en vooral herkomst van de nonconformiteit heeft dat hij in redelijkheid kan aannemen dat de verkoper ter zake van de non-conformiteit ter verantwoording kan worden geroepen, bestaat er als regel niet veel aanleiding meer om de koper nog een lange tijd te gunnen voor het in kennis stellen van de verkoper van de ontdekte non-conformiteit. Aan het feit dat de koper zich niet bewust is van zijn plicht om de verkoper binnen bekwame tijd van de ontdekte non-conformiteit in kennis te stellen — een omstandigheid die in de praktijk waarschijnlijk menig (particuliere) koper parten zal spelen —, kan te dezen niet een groot gewicht te zijnen gunste worden toegekend. Het beroep op dit feit komt neer op een beroep op rechtsdwaling. Omwille van het behoud van het ordelijke verloop van het rechtsverkeer wordt rechtsdwaling niet spoedig gehonoreerd.[15.][15.] Dat doet hier eveneens opgeld. Voor het geval van een consumentenkoop is in lid 1 van art. 7:23lid 1 van art. 7:23 BW bepaald dat ‘een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is’. Deze bepaling komt de consument in tweeërlei opzicht tegemoet. Een kennisgeving tegen het eind van de periode van twee maanden geldt als tijdig, ook al zou een eerdere kennisgeving in de rede hebben gelegen. Bovendien kan ook een kennisgeving ná twee maanden na de ontdekking nog als tijdig gedaan worden aangemerkt. Dit laatste zal echter niet snel kunnen worden aangenomen. Zie in dit verband de Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot aanpassing van boek 7 BW aan de (EG-)richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr. 3), blz. 10 en 24 en

283

ook de Nota naar aanleiding van het Verslag (Kamerstukken II 2001/02, 27 809, nr. 6), blz. 6 waar onder meer wordt opgemerkt: â&#x20AC;&#x2DC;Of de consument mogelijk een langere termijn wordt gegund is afhankelijk van de omstandigheden. Binnen bekwame tijd na ontdekking betekent dat de koper de verkoper met spoed op de hoogte moet brengen. Omdat evenwel een kennisgeving binnen twee maanden altijd tijdig is, zal het nog zelden voorkomen dat een kennisgeving na twee maanden als een spoedige kennisgeving valt aan te merken. Dit vooral omdat deze maatstaf ervan uitgaat dat de consument reeds op de hoogte is van het gebrek, en hij nog slechts de verkoper daarvan (met spoed) op de hoogte moet brengen. Ondenkbaar is dat evenwel niet, bijvoorbeeld in het geval een consument uit een andere lidstaat in Nederland een consumptiegoed heeft aangeschaft. Of een kennisgeving na twee maanden nog als een spoedige kennisgeving valt aan te merken zal afhankelijk zijn van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden, waarbij het laatste woord uiteindelijk aan de rechter is.â&#x20AC;&#x2122; Het begrip consumentenkoop in art. 7:23, lid 1art. 7:23, lid 1 BW ziet op koop van roerende zaken waarbij de verkoper handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (art. 7:5, lid 1art. 7:5, lid 1 BW). Dit hoeft er echter niet aan in de weg te staan om, hoewel de bepaling in de laatste zin van lid 1 van art. 7:23lid 1 van art. 7:23 BW op zichzelf toepassing mist, het gedachtengoed erachter als een gezichtspunt mede in aanmerking te nemen in geval van een koop/verkoop tussen twee particulieren van een woning. Het valt immers niet in te zien waarom bij zo'n koopovereenkomst de koper, die voldoende bekend is met een gebrek in de door hem gekochte woning, niet gehouden zou zijn hiervan de verkoper met spoed in kennis te stellen en waarom een kennisgeving na twee maanden spoedig als toch binnen bekwame tijd gedaan kan worden beschouwd.[16.][16.] Het beschermen van de koper, zeker indien deze een particulier is, tegen de vergaande sanctie van verval van alle rechten is eerder te zoeken in het hem meer ruimte bieden voor het ontdekken van gebreken dan in het stellen van een heel ruime termijn voor het melden aan de verkoper van ontdekte gebreken.[17.][17.] 3.6 Zoals uit het voorgaande blijkt, spelen bij de beantwoording van de vraag of de koper binnen bekwame tijd de verkoper van een gebleken non-conformiteit in kennis heeft gesteld, de omstandigheden van het concrete geval een belangrijke rol. De beslissingen die de feitenrechter in verband daarmee neemt, dragen daardoor al spoedig een feitelijk karakter, met als gevolg dat de ruimte voor toetsing van die beslissingen in cassatie beperkt is. Dit vindt nog eens bevestiging in HR 25 februari 2005, JOL 2005, 127JOL 2005, 127, JOR 2005, 168, m.nt. J.J. Dammingh. Het arrest ziet op het volgende geval. Een koper van een woning draagt op 1 maart 1995 kennis van het besluit van de uitkerende instantie Nibag dat hij niet in aanmerking komt voor een subsidie voor de door hem gemaakte kosten voor geluidwerende maatregelen, omdat de verkoper in het verleden een verbouw heeft doorgevoerd zonder daarbij de toen geldende geluidsnormen in acht te nemen. Hij stelt de verkoper hiervan per brief van 11 mei 1995 in kennis. Het hof oordeelt dat de koper de verkoper binnen bekwame tijd van een en ander in kennis heeft gesteld. Daartoe overweegt het hof dat het gerechtvaardigd was dat de koper zich eerst nog met een brief van 1 maart 1995 tot de Stichting Geluidwerende Voorzieningen heeft gewend om te verifiĂŤren of het afwijzende besluit terecht was genomen. In rov. 3.4.5 van zijn arrest oordeelt de Hoge Raad daaromtrent:

284

‘Het hof heeft geoordeeld dat de periode die beslissend is voor het antwoord op de vraag of Meenderink c.s. binnen bekwame tijd Fabels hebben kennisgegeven van het gebrek, eerst aanving op het tijdstip waarop Meenderink c.s. bericht ontvingen van de Stichting Geluidwerende Voorzieningen. Hierin ligt het oordeel besloten dat het bericht van de Nibag niet toereikend was — althans door Meerderink c.s. niet als toereikend behoefde te worden beschouwd — om aan te nemen dat Meenderink c.s. reeds met voldoende zekerheid ervan konden of moesten uitgaan dat het woonhuis niet beantwoordde aan de overeenkomst. Dit oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk.’ 3.7 Omdat de sanctie in art. 7:23, lid 1art. 7:23, lid 1 BW op het niet binnen bekwame tijd kennisgeven van een non-conformiteit een ver gaande is, komt het gerechtvaardigd voor om van de rechter te verlangen dat hij voor het toepassen van de sanctie in een concreet geval een goede motivering geeft. De in concreto geboden motivering zal intussen wel weer afhangen van de mate van gedetailleerdheid van de stellingen van partijen.

4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. onderdeel 1 4.2 Het eerste onderdeel is in zeven subonderdelen onderverdeeld, waarvan de eerste zes tegen de rov. 4.11 t/m 4.13 zijn gericht en het zevende tegen de rov. 4.4 en 4.5.

subonderdelen 1.4, 1.5 en 1.6 4.3 De subonderdelen 1.4, 1.5 en 1.6 hangen in die zin samen dat zij aan de orde stellen of het hof wel het juiste tijdstip heeft aangehouden voor het ingaan van de op Pouw rustende verplichting om Visser binnen bekwame tijd in kennis te stellen van de gebreken waarvan in het eerste rapport van Ruiter wordt gerept. Als dat tijdstip geldt het tijdstip waarop Pouw geacht kan worden de gebreken te hebben ‘ontdekt’. 4.4 In subonderdeel 1.4 wordt gesteld dat het hof als tijdstip waarop Pouw geacht kan worden de gebreken te hebben ontdekt, heeft aangehouden het moment waarop Pouw door de schilder op mogelijke gebreken was gewezen (zie tweede en derde regel van subonderdeel 1.4). Dat oordeel wordt onjuist geacht, omdat het hof heeft miskend dat Pouw heeft gesteld dat hij eerst een deskundigenbericht nodig had en dat dat bericht pas op 26 september 2001 beschikbaar was, of, algemener geformuleerd, dat de vervaltermijn van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW in beginsel pas gaat lopen vanaf het moment dat met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat sprake is van gebreken waar de verkoper voor aansprakelijk is, zodat in beginsel is toegestaan dat een koper eerst een deskundigenbericht inwint. 4.5 Het subonderdeel kan geen doel treffen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De gebreken waarom het hier gaat, betreffen niet slechts het topschot aan de westzijde, waarop het advies van de schilder betrekking had. Het hof neemt voor de aanwezigheid bij Pouw van voldoende kennis van de gebreken eind juni 2001 immers meer omstandigheden in aanmerking dan alleen de omstandigheid dat de schilder hem op

285

mogelijke gebreken heeft gewezen. Het hof heeft blijkens rov. 4.7 ook in aanmerking genomen dat Pouw, nadat het topschot daadwerkelijk kaal was gemaakt en een deel van het hout was verwijderd, schimmel en rotting achter het topschot en bij kozijnen en windveren heeft waargenomen, dat zeer veel voegwerk was verdwenen toen Pouw de westgevel met een hogedrukreiniger had bespoten en dat Pouw klachten heeft gehad over doorslaande muren. Bovendien miskent het hof niet dat het aan een koper kan zijn toegestaan om, alvorens zich met een kennisgeving omtrent gebreken tot de verkoper te wenden, eerst inlichtingen omtrent die gebreken in te winnen. Het hof komt echter in de rov. 4.7 t/m 4.10 en rov. 4.11 voor het onderhavige geval tot de slotsom dat Pouw eind juni 2001 reeds in die mate bekend was met aard, omvang en herkomst van de gebreken dat hij niet eerst nog een bericht van een deskundige daaromtrent nodig had om tot de conclusie te kunnen komen dat Visser ter zake van de geconstateerde gebreken zou kunnen worden aangesproken.[18.][18.] Dat brengt het hof in rov. 4.11, met name aan het slot van die rechtsoverweging, hiermee tot uitdrukking dat volgens het hof die aspecten van de gebreken die Pouw pas met het deskundigenbericht van 26 september 2001 duidelijk zijn geworden, niet zodanig zijn dat ze beschouwd moeten worden als nieuw ontdekte gebreken of als gebreken die redelijkerwijs niet reeds bij de eerdere constateringen hadden behoren te zijn ontdekt. Anders gezegd, het rapport van 26 september van Ruiter voegde volgens het hof niet zoveel nieuws toe aan wat Pouw uiterlijk eind juni 2001 al omtrent de gebreken wist, dat hij pas vanaf dat moment in staat was om te onderkennen dat de gebreken een aangelegenheid vormden waarvoor Visser ter verantwoording was te roepen. Dit is geen onbegrijpelijk oordeel. Ook voor Pouw moet het duidelijk zijn geweest dat bijvoorbeeld de door hem al uiterlijk eind juni 2001 geconstateerde aantasting van het gehele topschot aan de westzijde inclusief kozijnen, windveren en achterliggend regelwerk door houtrot en schimmel, niet de resultante kan zijn geweest van een proces dat pas na 1 december 2000 op gang is gekomen. 4.6 Subonderdeel 1.5 bevat de klacht, samengevat, dat het hof niet van de juiste mate van bekendheid met de gebreken bij Pouw is uitgegaan voor het aannemen van het tijdstip van waaraf de termijn ging lopen voor het binnen bekwame tijd in kennis stellen van Visser van de gebreken. De enkele bekendheid met gebreken is daartoe niet reeds voldoende; de koper dient ook met â&#x20AC;&#x2DC;alle essentialia die nodig zijn om de verkoper aan te sprekenâ&#x20AC;&#x2122; bekend te zijn. Met dit laatste wordt, zo lijkt het, bedoeld dat het de koper tevens duidelijk moet zijn dat de verkoper[19.][19.] van de gebreken een verwijt is te maken, althans dat dit waarschijnlijk is. De klacht komt ongegrond voor. Zoals hierboven in 3.4 uiteengezet, is voor het ingaan van de verplichting van de koper om de verkoper binnen bekwame tijd van geconstateerde gebreken in kennis te stellen niet vereist dat de koper reeds zekerheid heeft omtrent aard, omvang en herkomst van de non-conformiteit, maar dat in beginsel voldoende is dat de koper een zodanig beeld van de aard en omvang en vooral van de herkomst van de non-conformiteit heeft dat hij in redelijkheid kan menen dat de verkoper ter zake van die non-conformiteit ter verantwoording kan worden geroepen. Niet is nodig dat de aansprakelijkheid van de verkoper al duidelijk of waarschijnlijk is. Immers, de koper heeft nog twee jaren na de kennisgeving voor onder meer juridisch onderzoek, omdat pas na twee jaren na de kennisgeving de rechtsvorderingen ter zake van de gebreken verjaren. Voor zover door het subonderdeel de eis wordt gesteld dat het voor de koper duidelijk of waarschijnlijk dient te zijn dat, gelet op de oorzaak van de

286

non-conformiteit, de verkoper van de gebreken een verwijt moet kunnen worden gemaakt, wordt dus een te strenge eis gesteld. Verder ligt, zoals hiervoor in 4.5 al uiteengezet, in hetgeen het hof aanneemt als uiterlijk eind juni 2001 bij Pouw omtrent de aard en omvang van de hem toen gebleken gebreken al bekend, besloten dat het hem duidelijk moet zijn geweest dat de geconstateerde gebreken hun oorzaak vinden ten minste mede in omstandigheden uit de periode van vóór de levering van de woning in december 2000, zodat hij in redelijkheid het er voor heeft kunnen houden dat Visser ter zake van die gebreken was aan te spreken, en dat hij voor het verkrijgen van dat inzicht niet op het deskundigenbericht van Ruiter was aangewezen. Aan het slot van het subonderdeel worden geen omstandigheden genoemd die tot een ander inzicht voeren. 4.7 In subonderdeel 1.6 worden per saldo geen andere klachten opgeworpen dan in de twee hiervoor besproken subonderdelen. Nu deze onderdelen niet tot vernietiging kunnen leiden, geldt hetzelfde voor subonderdeel 1.6.

subonderdelen 1.1 t/m 1.3 4.8 De subonderdelen 1.1 t/m 1.3 raken allen op een of andere wijze de vraag of het hof in de rov. 4.12 en 4.13 heeft kunnen oordelen dat het melden aan Visser van de gebreken, die in het eerste rapport van Ruiter worden genoemd, meer dan twaalf weken na eind juni 2001 niet kan worden aangemerkt als een kennisgeving binnen bekwame tijd. 4.9 Bij de beoordeling van de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 dient het — in de subonderdelen 1.4 t/m 1.6 tevergeefs bestreden — vertrekpunt te zijn dat Pouw de gebreken, die in het eerste rapport van Ruiter worden genoemd, niet later dan eind juni 2001 heeft ontdekt en dat op dat moment voor hem de verplichting is gaan lopen om binnen bekwame tijd Visser van deze gebreken in kennis te stellen. Gegeven dit uitgangspunt en gelet op wat hierboven in 3.5 over het kennisgeven binnen bekwame tijd van reeds ontdekte gebreken is opgemerkt, zullen in beginsel toch slechts bijzondere omstandigheden een rechtvaardiging kunnen opleveren voor het meer dan twaalf weken wachten door Pouw met de kennisgeving. Voor zover ook hier een beroep wordt gedaan op de technische ondeskundigheid van Pouw en op de noodzaak om die reden van een deskundigenbericht, stuit een en ander af op de vaststelling van het hof dat Pouw reeds eind juni 2001 een zodanige kennis ter zake van de gebreken had dat hij geacht kon worden toen reeds de gebreken te hebben ontdekt in de zin van lid 1 van art. 7:23lid 1 van art. 7:23 BW. Niet is gebleken en ook valt niet in te zien dat het deskundigenbericht nodig was om de kennisgeving aan Visser als zodanig uit te voeren. Overigens valt evenmin in te zien waarom de koper, voor zover hij nader onderzoek noodzakelijk acht, nog ruim twaalf weken zou mogen wachten met het inschakelen van een deskundige. Voor zover aan het slot van subonderdeel 1.3 een beroep wordt gedaan op de door Visser betwiste stelling van Pouw dat Visser van de gebreken heeft geweten maar deze desondanks niet heeft meegedeeld, kan dat Pouw niet baten. Deze beweerde feiten hebben niet verhinderd dat Pouw de gebreken niet later dan eind juni 2001 heeft ontdekt; zie de rov. 4.8, 4.9 en 4.10 waar het hof spreekt van door Pouw ontdekte gebreken. Zij hebben evenmin Pouw belet om hen eerder aan Visser mee te delen dan nu is gebeurd. Overigens heeft Pouw de zojuist genoemde feiten in appel min of meer

287

teruggenomen; zie het slot van § 1.4 in de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel beroep en § III van de pleitnota in appel aan de zijde van Pouw, waar wordt opgemerkt dat de vraag of Visser van de gebreken op de hoogte was geen verdere beantwoording behoeft. Voor zover een beroep wordt gedaan op de juridische ondeskundigheid van Pouw en mede in dit verband op het feit dat Pouw, anders dan Visser, geen bijstand van een makelaar bij de aankoop heeft gehad, stuit dat beroep af op hetgeen hierboven in 3.5, tweede alinea, omtrent rechtsdwaling is opgemerkt en op het feit dat het afzien van bijstand van een makelaar voor risico van Pouw komt. Anders dan in subonderdeel 1.3 wordt betoogd, was het hof niet gehouden om te vermelden welke — in tijd min of meer omlijnde — termijn het heeft aangehouden om van daaruit verder te oordelen dat een termijn van meer dan twaalf weken te lang is om te kunnen spreken van een kennisgeving binnen bekwame tijd. Voor een koopovereenkomst als waarvan in casu sprake is, geldt krachtens art. 7:23, lid 1art. 7:23, lid 1 BW niet een bepaalde vaste termijn voor de kennisgeving. Die termijn zal naar de bedoeling van de wetgever steeds op basis van de omstandigheden van het voorliggende geval moeten worden bepaald. Overigens, ook indien het hof zich bij zijn oordeelsvorming mede zou hebben georiënteerd[20.][20.] op de bepaling voor de consumentenkoop in de slotzin van lid 1, dan komt dat — mede gelet op wat daaromtrent hierboven in 3.5 is opgemerkt — niet onjuist voor. Het gaat in casu om een koop/verkoop tussen twee particulieren en het valt niet in te zien waarom de aard van het object van de overeenkomst, een particulier woonhuis, in het onderhavige geval als zodanig al een bijzondere omstandigheid oplevert die een langere termijn voor de kennisgeving dan twee maanden rechtvaardigt. Er worden in de hier aan de orde zijnde subonderdelen ook verder geen punten naar voren gebracht die tot de conclusie kunnen voeren dat 's hofs oordeel omtrent de niet tijdige kennisgeving onjuist of onbegrijpelijk is.

subonderdeel 1.7 4.10 In subonderdeel 1.7 wordt erover geklaagd dat het hof voor de gebreken in het tweede en derde rapport van Ruiter telkens andere momenten heeft aangehouden om te beoordelen of de gebreken in die rapporten wel binnen bekwame tijd zijn gemeld. Betoogd wordt dat, als de koper een mededeling omtrent gebreken aan de verkoper heeft gedaan, art. 7:23art. 7:23 BW dan niet meebrengt dat voor daarna ontdekte gebreken opnieuw een mededeling aan de verkoper hoeft te worden gedaan. De verkoper is dan immers reeds door de eerste mededeling geïnformeerd omtrent de aanwezigheid van gebreken, zodat hij maatregelen ter zake kan treffen. Het subonderdeel treft reeds geen doel bij gebrek aan belang. Wil het subonderdeel niet in de lucht komen te hangen dan moet er de gedachte achter steken dat de mededeling op 27 september 2001, de eerste mededeling van Pouw aan Visser omtrent gebreken, tijdig is geschied. Daarvan kan echter om de hierboven weergegeven redenen niet worden uitgegaan. Bovendien gaat het voormelde betoog in ieder geval niet in zijn algemeenheid op. Met name waar het gaat om later gebleken, echt nieuwe gebreken, dus gebreken die niet of

288

niet in sterke mate gelijk zijn aan de eerder ontdekte en tijdig gemelde gebreken, heeft de verkoper er voldoende belang in de hierboven in 3.1 beschreven zin bij om daarvan (apart) tijdig in kennis te worden gesteld.[21.][21.] Het hoeft verder geenszins zo te zijn, zoals gesteld wordt, dat met de maatregelen die de verkoper naar aanleiding van de eerder gemelde gebreken treft, tevens de later gebleken gebreken kunnen worden opgeheven.

onderdeel 2 4.11 Onderdeel 2 gaat uit van een miskenning door het hof dat Pouw zich subsidiair op dwaling heeft beroepen. Vanwege de devolutieve werking van het appel had het hof deze grondslag moeten beoordelen. Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daardoor geen doel treffen. In rov. 4.1 oordeelt het hof omtrent de door Pouw ingestelde vorderingen: ‘De vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat het afgeleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst en dat daardoor primair Visser wanprestatie heeft gepleegd en de als gevolg daarvan schade tot voormeld bedrag moet vergoeden, subsidiair Visser niet toerekenbaar is tekortgekomen zodat de overeenkomst gedeeltelijk moet worden ontbonden in de zin dat de prijs zal worden verminderd met voormeld bedrag, en meer subsidiair de overeenkomst onder invloed van dwaling is tot stand gekomen en de gevolgen van de overeenkomst moeten worden gewijzigd in de zin dat de prijs zal worden verminderd met voormeld bedrag.’ Deze weergave van de vorderingen van Pouw en de grondslagen ervan worden in cassatie niet bestreden. In rov. 4.15 concludeert het hof: ‘(…) dat de vorderingen van Pouw niet toewijsbaar zijn voor zover zij berusten op de stelling dat het afgeleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst. Aangezien de vorderingen alle op die stelling berusten, moeten zij worden afgewezen.’ Beide geciteerde overwegingen, in onderling verband beschouwd, laten geen andere slotsom toe dan dat het hof de vorderingen van Pouw, ook voor zover zij op dwaling zijn gebaseerd, in de beoordeling heeft betrokken. Verder, ook in geval van dwaling kan art. 7:23, lid 1art. 7:23, lid 1 BW toepassing vinden. Zie in dit verband Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 152, sub 4.[22.][22.] Dit sluit aan bij HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno Holding/Gemeente Sluis), in welk arrest de verjaringstermijn van art. 7:23, lid 2art. 7:23, lid 2 BW ook van toepassing wordt geoordeeld op de vordering tot vernietiging wegens dwaling.

5. Conclusie 5.1 Gelet op het voorgaande wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.

289

UitspraakNaar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie — verder in enkelvoud te noemen: Pouw — hebben bij exploot van 4 september 2002 verweerders in cassatie — verder in enkelvoud te noemen: Visser — gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en, kort gezegd, gevorderd te verklaren voor recht dat Visser toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst van 26 mei 2002 en een schadevergoeding dient te betalen ter hoogte van de herstelkosten van de geconstateerde gebreken, alsmede Visser te veroordelen tot betaling aan Pouw van een bedrag van € 36.247,99 (€ 33.939,19 + € 2.308,80), vermeerderd met rente en kosten. Pouw heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 18 juni 2003 een comparitie van partijen gelast en bepaald dat partijen ter zitting dienen te verschijnen teneinde inlichtingen te verstrekken en een schikking te beproeven. De rechtbank heeft ten slotte bepaald dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Tegen dit tussenvonnis heeft Visser hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Pouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 15 september 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Pouw alsnog afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Pouw beroep in cassatie ingesteld. (…) Visser heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Pouw heeft bij brief van 9 februari 2007 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Pouw heeft na enkele voorafgaande bezichtigingen op 26 mei 2000 van Visser voor ƒ 725.500 een woonhuis gekocht, gelegen aan de (...)-straat te Onderdijk en van het bouwjaar 1978/1979 (hierna: het huis). (ii) Visser heeft het huis vanaf 1994 bewoond. Hij heeft het huis via een makelaar te koop aangeboden. Pouw is bij de aankoop daarvan niet door een makelaar bijgestaan.

290

(iii) Het notarieel transport van het huis heeft op 1 december 2000 plaatsgevonden. Op of omstreeks die dag is Pouw het huis daadwerkelijk gaan bewonen. (iv) Art. 8 van de koopakte bevat de volgende garantie-/exoneratiebepaling: ‘Het object zal bij de eigendomsoverdracht of — indien eerder — bij de feitelijke levering, de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en die uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Koper is voornemens het object als volgt te gebruiken: als woonhuis voor particuliere bewoning. De verkoper staat niet in voor: — andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn en die welke uitdrukkelijk zijn overeengekomen; — aan koper kenbare gebreken op het moment van het sluiten van deze overeenkomst; — hem onbekende onzichtbare gebreken.’

(v) In het voorjaar van 2001 heeft Pouw geconstateerd dat de verf van het houten topschot aan de westzijde van het huis begon te bollen. Op advies van de door Pouw ingeschakelde schilder is toen het schot kaal gemaakt teneinde de oorzaak van het bollen te achterhalen. Het hele schot, inclusief kozijnen van ramen, windveren en achterliggend regelwerk bleek door schimmel en houtrot te zijn aangetast. (vi) Bouwkundig adviesbureau Ing. Simon Ruiter (hierna: Ruiter) heeft na een opname op 25 en 26 september 2001 in opdracht van Pouw, op 26 september 2001 een rapport opgemaakt waarin de bevindingen omtrent de bouwtechnische staat van het huis zijn neergelegd. (vii) Pouw heeft Visser bij brief van 27 september 2001 aansprakelijk gesteld voor de gebreken aan het huis, de herstel- en reparatiekosten, de inspectiekosten en verdere bijkomende kosten. Bij deze gelegenheid is voornoemd rapport van Ruiter overgelegd. Visser heeft bij brief van 24 oktober 2001 alle aansprakelijkheid van de hand gewezen. (viii) Ruiter heeft vervolgonderzoek naar het huis verricht waarvan eveneens rapporten zijn opgemaakt, één op 22 november 2001 (het tweede rapport) en één op 27 juni 2002 (het derde rapport). De rapporten zijn aan Visser gezonden bij brieven van de advocaat van Pouw van 22 april 2002 respectievelijk 26 juli 2002. In deze brieven is Visser in de gelegenheid gesteld de gebreken te herstellen; beide keren heeft Visser medegedeeld niet aan de vordering van Pouw te zullen voldoen.

3.2 Pouw heeft zijn hiervoor in 1 vermelde vorderingen gebaseerd op de stelling dat het huis niet de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid heeft mogen verwachten. Hij beriep zich op wanprestatie, subsidiair op gedeeltelijke ontbinding en meer subsidiair op dwaling. Visser heeft de vorderingen bestreden.

291

De rechtbank heeft de vorderingen in beginsel toewijsbaar geacht met betrekking tot de door Pouw gestelde gebreken, met uitzondering van die betreffende het metsel- en voegwerk. Zij stond tussentijds hoger beroep toe. In hoger beroep heeft Visser als nieuw verweer een beroep op art. 7:23art. 7:23 BW gedaan. Het hof heeft dit verweer gegrond geacht, het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen alsnog afgewezen. Het overwoog dat de gebreken en de schade die zijn vermeld in het rapport van Ruiter van 26 september 2001 uiterlijk eind juni 2001 zijn ontdekt, althans hadden behoren te zijn ontdekt. Visser is echter pas bij brief van 27 september 2001, dus meer dan twaalf weken later, van die gebreken in kennis gesteld. Dat kan in beginsel niet worden aangemerkt als kennisgeving van de gebreken binnen bekwame tijd na de ontdekking daarvan (rov. 4.12). Het hof overwoog voorts: ‘4.11 Aan Pouw zal een aantal aspecten, in de omvang waarin deze aspecten in de brief van 27 september 2001 en het daarbij gevoegde rapport zijn omschreven, niet aanstonds bij de ontdekking van de gebreken en schade duidelijk zijn geworden, maar pas later, uiterlijk op 25–26 september 2001 bij het onderzoek van Ruiter. Dat brengt echter niet mee dat ten aanzien van die aspecten de vervaltermijn van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW pas op 25–26 september 2001 is gaan lopen. Pouw betoogt ook niet dat (enige van) deze aspecten van dien aard zijn, dat ze moeten worden beschouwd als nieuw ontdekte gebreken, dan wel als gebreken die redelijkerwijze niet al bij de eerdere constateringen hadden behoren te zijn ontdekt. (…) 4.13 Pouw betoogt dat de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat hij geacht moet worden tijdig bij Visser te hebben geklaagd. Daarbij wijst Pouw erop dat hij in dezen niet deskundig en dat hij niet juridisch onderlegd is, maar dat geldt ook voor Visser en brengt bovendien niet zonder meer mee dat hem een langere termijn ten dienste stond. Verder wijst Pouw erop dat hij bij de aankoop niet werd begeleid door een deskundige die hem op de hoogte had kunnen stellen van de klaagtermijn, waartegenover Visser de sterkere partij is, nu deze een makelaar had ingeschakeld. Dit is evenwel niet toereikend. Het verschil tussen Pouw en Visser aangaande de bijstand van een makelaar brengt niet mee dat de termijn op 27 september 2001 nog niet was verstreken. Bijkomende omstandigheden die dit anders zouden maken, zijn niet gesteld.’

Het hof overwoog verder dat aan Visser van de gebreken waarvan in het op 22 november 2001 gedateerde tweede rapport van Ruiter gewag wordt gemaakt, pas bij brief van 22 april 2002, dus vijf maanden later, kennis is gegeven. Dit kan niet worden aangemerkt als een kennisgeving binnen bekwame tijd na ontdekking. In zoverre is het verweer zonder meer gegrond te achten (rov. 4.4). Het gebrek vermeld in het op 27 juni 2002 gedateerde derde rapport van Ruiter, dat Visser op 26 juli 2002 is toegezonden, betreft de ondeugdelijke constructie van de wanden van de verholen goten aan de west- en oostzijde. Al in het eerste en tweede rapport van Ruiter zijn gebreken genoemd in verband met deze goten. Het gebrek is dan ook niet nieuw, althans niet een gebrek dat niet al bij de eerdere onderzoeken had behoren te zijn ontdekt, zodat ook dit niet tijdig is gemeld (rov. 4.5). Ten slotte overwoog het hof dat alle vorderingen van Pouw berusten op de stelling dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. Omdat Pouw zich niet daarop

292

tegenover Visser kan beroepen, kunnen zijn vorderingen niet worden toegewezen (rov. 4.15). 3.3.1 Bij de beoordeling van onderdeel 1 van het middel wordt het volgende vooropgesteld. 3.3.2 De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. De tweede en derde zin van dit eerste lid van deze bepaling bevatten een bijzondere regeling voor een tweetal specifieke gevallen (waaronder de consumentenkoop), die zich overigens in de onderhavige zaak geen van beide voordoen. In andere dan deze gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper.

3.3.3 Wat betreft de termijnen die de koper ten dienste staan voor de nakoming van zijn hiervoor in (a) bedoelde onderzoeksplicht en zijn hiervoor in (b) bedoelde mededelingsplicht, heeft het volgende te gelden.

De lengte van de onder (a) bedoelde termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het onder (a) bedoelde onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan voor beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, een onderzoek door een deskundige nodig zijn (zie ook Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 157). In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan. 3.3.4 Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn is voor het geval van consumentenkoop in de derde zin van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 bepaald dat kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is.

293

In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. 3.3.5 Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing in gevallen waarin de verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende heeft afgeleverd, of de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen. 3.4.1 Het onderhavige geding betreft de koop van een huis dat op dat moment 22 jaar oud was, door een particulier. Ongeveer een half jaar na levering zijn aan dat huis door de koper gebreken ontdekt, die ten tijde van de koop niet waarneembaar waren. Ter beoordeling van de ernst van deze gebreken heeft de koper — als bouwkundige leek — vervolgens een deskundige ingeschakeld (memorie van antwoord IV.3, in zoverre onbestreden). Iets meer dan drie maanden na de ontdekking van de gebreken heeft de deskundige rapport uitgebracht, en bij brief van de volgende dag heeft de koper de verkoper aansprakelijk gesteld voor de kosten van herstel van deze gebreken. 3.4.2 Het hof heeft in rov. 4.9 – 4.12 geoordeeld, kort samengevat, dat Pouw niet binnen de in art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 bedoelde termijn aan Visser heeft kennisgegeven van de aan het huis ontdekte gebreken. Pouw heeft evenwel voor het hof aangevoerd dat een deskundigenbericht nodig was om te kunnen vaststellen of sprake was van gebreken die aan de Visser moesten worden meegedeeld, en dat — nu hij zelf niet terzake kundig is — de in art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 bedoelde vervaltermijn pas gaat lopen vanaf het moment dat met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat sprake is van gebreken waarvoor de verkoper aansprakelijk is. De onderdelen 1.4 en 1.5 klagen erover dat het hof met deze stellingen niet, dan wel onvoldoende rekening heeft gehouden. 3.4.3 Hiervoor in 3.3.3 is overwogen dat de lengte van de termijn voor onderzoek van de gekochte zaak na aflevering daarvan, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, die onder meer kunnen meebrengen dat een onderzoek door een deskundige nodig is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een of meer gebreken die meebrengen dat het huis niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het oordeel van het hof komt erop neer dat het op art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 gebaseerde verweer van Visser doel treft omdat Pouw de gebreken waarover het rapport van 27 september 2001 gaat, uiterlijk eind juni 2001 heeft ontdekt, althans had behoren te ontdekken, en sedertdien meer dan twaalf weken zijn verlopen voordat hij van die gebreken kennis heeft gegeven aan Visser. Hiertegen voeren de onderdelen 1.4 en 1.5 terecht aan dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende is gemotiveerd. In een geval als het onderhavige mag de particuliere koper die heeft ontdekt dat het huis gebreken heeft die mogelijk van dien aard zijn dat het niet aan de overeenkomst beantwoordt, opdracht geven aan een deskundige om naar die gebreken onderzoek te doen, mits de koper hierbij handelt met de voortvarendheid die, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid van hem kan worden verwacht, en mag hij vervolgens in beginsel de uitslag van dat onderzoek afwachten voordat hij — als de uitslag van dat onderzoek daartoe aanleiding geeft, en in dat geval binnen bekwame tijd — de verkoper ervan in kennis stelt dát het huis niet aan de overeenkomst beantwoordt.

294

Dit geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de koper aan de door het hof vermelde uiterlijke verschijnselen al wel had gezien dat van gebreken sprake was, maar (in redelijkheid mocht aannemen dat hij) zonder nader onderzoek van een deskundige de aard, de ernst en de oorzaak van deze gebreken niet kon vaststellen of met voldoende precisie aan de verkoper melden. De particuliere koper van een huis die ter zake van de gebreken niet deskundig is, mag in redelijkheid onderzoek door een deskundige naar die gebreken laten uitvoeren — mits met de nodige voortvarendheid — teneinde zich een (beter) beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken. Een andere opvatting zou de positie van de particuliere koper zonder goede grond nodeloos verzwaren en hem bovendien ertoe nopen bij de ontdekking van elk gebrek dat mogelijk van dien aard is dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, de verkoper daarvan kennis te geven. Daarmee zijn ook de redelijke belangen van de verkoper niet gediend. 3.4.4 Het hof heeft het voorgaande kennelijk miskend, ook blijkens zijn oordeel in rov. 4.13 waarin het overweegt dat de stelling van Pouw dat hij niet deskundig is en niet juridisch onderlegd, niet relevant is omdat dat ook voor Visser geldt en omdat zulks niet zonder meer meebrengt dat hem (Pouw) een langere termijn ten dienste stond. De omstandigheid dat ook de verkoper niet deskundig is, is evenwel niet van belang nu het in het kader van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 uitsluitend gaat om de vraag op welk moment de koper de gebreken heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, zo nodig na onderzoek door een deskundige. Voorts kan blijkens het bovenstaande de omstandigheid dat de koper niet deskundig is in een geval als het onderhavige juist wél meebrengen dat hem een langere termijn ten dienste staat, namelijk wanneer hij in redelijkheid onderzoek door een deskundige behoeft teneinde zich een beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken. 3.5 Nadat de deskundige zijn eerste rapport had uitgebracht, heeft hij in opdracht van de koper een vervolgonderzoek naar eventuele verdere gebreken aan het huis verricht. Van de resultaten van dat onderzoek is verslag gedaan in een tweede en een derde rapport (zie hiervoor in 3.1 onder (viii)). Naar het oordeel van het hof heeft de koper ook van de in die rapporten geconstateerde gebreken te laat kennis gegeven aan de verkoper. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.3.4 is overwogen, treft het tegen dat oordeel gerichte onderdeel 1.7 doel. Het feit dat de verkoper door het eerste — terstond aan hem toegezonden — rapport van de deskundige in kennis was gesteld van gebreken aan het huis, bracht mee dat de verkoper erop bedacht diende te zijn dat een vervolgonderzoek kon worden ingesteld naar de toestand waarin het huis verkeerde en dat daarbij ook andere soortgelijke gebreken aan het licht zouden kunnen komen. Daarom hoefde de koper zijn wederpartij niet binnen dezelfde termijn als voor de aanvankelijk ontdekte gebreken gold, op straffe van verval van zijn rechten op de hoogte te stellen van verder door de deskundige ontdekte — soortgelijke — gebreken aan het huis. Uit de rov. 4.4 en 4.5 van het bestreden arrest valt niet op te maken of het hof dit heeft miskend, dan wel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, in welk geval het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. 3.6 Het slagen van de onderdelen 1.4, 1.5 en 1.7 brengt mee dat de onderdelen 1.1–1.3 en 1.6 geen behandeling behoeven. 3.7 Na verwijzing zal het beroep Visser op art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 wat betreft de gebreken in het huis die zijn gesignaleerd in de drie rapporten van Ruiter, opnieuw

295

moeten worden beoordeeld. Partijen zullen in de gelegenheid zijn hun stellingen en weren desgewenst aan te passen aan hetgeen hiervoor in 3.3–3.5 is overwogen. 3.8 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.15 dat alle vorderingen van Pouw berusten op de stelling dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt, en dat zijn vorderingen daarom niet kunnen worden toegewezen. Het onderdeel betoogt dat het hof daarmee de devolutieve werking van het appel heeft miskend, nu Pouw zich meer subsidiair op dwaling heeft beroepen. Indien het hof dit niet heeft miskend maar van oordeel was dat art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 ook in de weg staat aan een beroep op dwaling, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, aldus nog steeds het onderdeel. De eerste klacht van het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers mede de meer subsidiaire grondslag van de vordering in zijn oordeel betrokken en geoordeeld dat ook deze afstuit op art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1. Dit oordeel is juist, zodat ook de tweede klacht van het onderdeel faalt. Zoals uitdrukkelijk is bevestigd in de wetsgeschiedenis van de onderhavige bepaling (Parl. Gesch. Boek 7, (Inv. 3, 5 en 6) blz. 146–147, respectievelijk blz. 152) staat het onbenut verstrijken van de in art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 bedoelde termijn niet alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling, gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Dit strookt met de door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, nr. C 05/047, NJ 2006, 272 aanvaarde uitleg van art. 7:23 lid 2art. 7:23 lid 2 BW.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 september 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's‑Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Visser in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Pouw begroot op € 1186,78 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

NootNaar bovenNaar boven Auteur: Jac. Hijma 1 Visser verkoopt een ruim twintig jaar oud woonhuis aan Pouw. December 2000 vindt de levering plaats en betrekt koper de woning. Voorjaar 2001 ontdekt hij schimmel en houtrot. Eind september 2001 laat Pouw het huis door een bouwkundig bureau onderzoeken; diezelfde maand, na ontvangst van het rapport, stelt hij verkoper Visser aansprakelijk.

296

Pouw vordert schadevergoeding (herstelkosten) c.a. De rechtbank acht de vordering in beginsel toewijsbaar. Het hof echter wijst haar af. Het acht beslissend dat de gebreken uiterlijk eind juni 2001 zijn ontdekt, althans hadden moeten zijn ontdekt, en dat Pouw pas meer dan twaalf weken later Visser in kennis heeft gesteld. Het hof oordeelt dat zulks in beginsel niet worden aangemerkt als een kennisgeving binnen bekwame tijd, zodat Vissers beroep op art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW slaagt. Pouw gaat in cassatie. De conclusie van A-G Wuisman strekt tot verwerping van het beroep, maar de Hoge Raad casseert `s hofs arrest. 2 De in art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW op koper gelegde 'klachtplicht' bij gebreken leidt de laatste tijd tot flink wat jurisprudentie, ook van de Hoge Raad. Het geannoteerde arrest werpt licht op het wettelijke vereiste dat de koper de verkoper 'binnen bekwame tijd' van gebreken in kennis moet stellen. Te dien aanzien presenteert de Raad een aantal algemene beschouwingen, gevolgd door meer toegespitste overwegingen (par. 39). Bovendien bevat het arrest informatie over de reikwijdte van het klachtplichtstelsel, zowel wat betreft de bestreken situaties (par. 10) als wat betreft de getroffen rechtsmiddelen (par. 11). Het arrest is ook geannoteerd door Hartlief, Ars Aequi 2008, p. 362-369. 3 De Hoge Raad stelt voorop dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd, niet in algemene zin kan worden beantwoord (rov. 3.3.2). Deze introductie vindt verklaring en reliëf doordat de Raad vervolgens binnen 7:23 lid 1lid 1 twee gehoudenheden van de koper onderscheidt, die, wat de beschikbare termijn betreft, beide casusgevoelig blijken: (a) een onderzoeksplicht en (b) een mededelingsplicht (rov. 3.3.2, 3.3.3). Zie ook Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 544a. Voor beide plichten — die het karakter hebben van 'Obliegenheiten' — schetst de Hoge Raad eerst het principe, geeft hij vervolgens enige invulling daarvan, en rondt hij af via een of meer gezichtspunten die bij de toepassing houvast kunnen bieden. Aldus ontstaat het volgende, algemene, beeld. (a) Onderzoeksplicht. (i) Principe. Ter beantwoording van de vraag of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt, moet de koper het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek verrichten (rov. 3.3.2). (ii) Invulling. Bedoeld onderzoek moet worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de koper kan worden gevergd (rov. 3.3.3). (iii) Gezichtspunten. Onder meer: de aard en waarneembaarheid van het gebrek; de wijze waarop het gebrek aan het licht treedt; de deskundigheid van de koper (rov. 3.3.3). (b) Mededelingsplicht. (i) Principe. Binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij bedoeld onderzoek had behoren te ontdekken dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, moet de koper hiervan kennis geven aan de verkoper (rov. 3.3.2). (ii) Invulling. De vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, moet worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd (rov. 3.3.4; zie par. 9). (iii) Gezichtspunt. Onder meer: de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop tot aan de klacht (rov. 3.3.4; de HR spreekt, m.i. niet geheel zuiver, van 'de lengte van de in acht genomen klachttermijn'). Tussen de twee gehoudenheden bestaat in die zin een hiërarchie, dat het uiteindelijk gáát om de mededelingsplicht (die men, ter onderscheiding van allerlei andere

297

mededelingsplichten, ook als meldingsplicht zou kunnen betitelen). De onderzoeksplicht heeft slechts een dienende functie, in dier voege dat zij het moment bepaalt waarop de voor het doen der mededeling beschikbare 'bekwame tijd' van start gaat. 4 In geval van meer gecompliceerde gebreken, waarvan de vaststelling een bijzondere expertise verlangt, zal de koper het redelijkerwijs 'van hem' te verwachten onderzoek vaak niet zelf kunnen verrichten. Dan zal hij het onderzoek aan een deskundige derde moeten opdragen. Het is deze variant die, nu zij in dit geding actueel is, het arrest verder beheerst. Moet de koper die een deskundigenonderzoek entameert, de verkoper daarover (meteen) inlichten? De Hoge Raad oordeelt van niet. In beginsel mag de koper de uitslag afwachten, zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen (rov. 3.3.3, derde alinea). Evenzo MvA I, Parl. Gesch. Boek 7, p. 157-158, waarnaar de Raad verwijst. Dit uitgangspunt sluit naadloos aan bij het systeem van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW, waarin de mededelingstermijn pas van start gaat zodra de koper het gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken. Wanneer een deskundigenonderzoek nodig is om te beoordelen of de zaak 'voldoende gebrekkig' is, kan hangende dat onderzoek noch van een ontdekken noch van een behoren te ontdekken worden gesproken (vgl. hierna, par. 7), zodat de mededelingstermijn nog niet gaat lopen. De wet brengt het met het benodigde onderzoek samenhangende tijdsverloop zodoende in principe niet ten laste van de koper. 5 Wanneer mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of wanneer zulks tijdens de loop van het onderzoek blijkt, is de koper echter wel tot communicatie gehouden. In deze gevallen dient hij — aldus de Hoge Raad — de verkoper onverwijld kennis te geven van het onderzoek en de verwachte duur daarvan (rov. 3.3.3, derde alinea). Achtergrond is het door art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW gediende belang van verkopers bij rechtszekerheid; dat belang zou in het gedrag geraken wanneer het deskundigenonderzoek veel tijd neemt, en de verkoper daardoor pas later dan normaal in veilige haven zou geraken. Wat 'langere tijd' is, is stellig casusgevoelig. De parlementaire geschiedenis heeft het over 'tijdrovend' (MvA I, Parl. Gesch. Boek 7, p. 157), welke — wat kopervriendelijker — term mij verkieslijk lijkt. De bedoelde kennisgeving ziet niet op de gebreken als zodanig (ten aanzien waarvan immers nog onvoldoende duidelijkheid zal bestaan), maar enkel op het deskundigenonderzoek. Het gaat derhalve om een afgeleide kennisgevingsplicht, die niet met die van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW mag worden vereenzelvigd. Zodra de uitslag van het onderzoek bekend is, zal de koper nog steeds met bekwame spoed de in art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 genoemde mededeling — van de gebreken — moeten doen (zie expliciet rov. 3.4.3). Dit afgeleide karakter verklaart, dat de Hoge Raad zich hier niet aan het wettelijke 'binnen bekwame tijd' gehouden voelt, maar overschakelt naar onverwijld, welke term een haastiger vorm van spoed indiceert (zie over de diverse termijnaanduidingen MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 162). Inderdaad behoeft deze melding nauwelijks beraad of overpeinzing, aangezien zij geen afweging verlangt maar slechts op een kaal feit (het onderzoek) betrekking heeft.

298

Deze plicht tot onverwijlde kennisgeving doet diverse vragen rijzen. Onverwijld nadat de koper opdracht tot het onderzoek heeft gegeven, of onverwijld nadat het onderzoek is begonnen? Dit soort vragen kan m.i. niet los worden gezien van de fundamentele kwestie welke sanctie aan schending van de onderhavige communicatieplicht is verbonden. Het arrest biedt geen uitsluitsel. Worden de rechtsmiddelen van een in dezen nalatige koper meteen — anticipatoir — weggevaagd door art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW? Het komt mij voor dat die oplossing van een overtrokken gestrengheid jegens de koper — en een overtrokken toegeeflijkheid jegens de verkoper — zou getuigen. De (ongeschreven) communicatieplicht vormt een opbouw op de (geschreven) klachtplicht, maar neemt de rol en de angel daarvan niet over. M.i. zal de koper zijn rechten hoe dan ook pas verliezen na ommekomst van de in art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 bedoelde periode. De 'plicht' tot onverwijlde communicatie belichaamt voor hem slechts een mogelijkheid: door haar na te leven conserveert hij zijn klachtrecht, ook wanneer de in art. 7:23 lid 1 genoemde termijn normaliter reeds gedurende het langdurige onderzoek zou verstrijken. Komt de koper zijn communicatieplicht niet na, dan heeft dit alleen als consequentie dat er niets in zijn voordeel verandert. De termijn van art. 7:23 lid 1 blijft dan onverkort — lees: onverlengd — gelden; de verkoper die niet van het in concreto uitgezette onderzoek op de hoogte is gebracht, mag de koper houden aan het algemene 'heeft ontdekt of had behoren te ontdekken' van art. 7:23 lid 1 BW. Voor situaties waarin het onderzoek ondanks zijn lange duur toch nog binnen de reguliere wettelijke perken blijft, heeft de communicatieplicht dan per saldo geen betekenis. In deze benadering ligt het voor de hand aan het 'onverwijld' geen zware eisen te stellen, en maakt het door de Raad geformuleerde verlangen der onverwijlde kennisgeving zijn strenge uitstraling niet waar. 6 Zijn betoog meer toespitsend op de casus, formuleert de Hoge Raad de vuistregel dat, in een geval als het onderhavige, de particuliere koper in beginsel de uitslag van het onderzoek mag afwachten voordat hij de verkoper ervan in kennis stelt dat het huis niet aan de overeenkomst beantwoordt (rov. 3.4.3, eerste alinea, slot). Met 'een geval als het onderhavige' zal de Raad doelen op de koop van een ruwweg 22 jaar oud woonhuis door een particulier (vgl. de eerste zin van rov. 3.4.1). Hoewel het college zich tot particuliere kopers beperkt, ben ik geneigd evenals Hartlief (AA 2008, p. 367) te menen dat het bij de koop van een gebouw voor beroeps- of bedrijfsuitoefening in principe niet anders zal zijn. Even later spreekt de Raad nog wat specifieker over 'de particuliere koper van een huis die ter zake van de gebreken niet deskundig is' (rov. 3.4.3, derde alinea); daarin ligt m.i. geen versmalling, maar slechts een verduidelijking besloten (de koper die zelf deskundig is, zal aan rapportage door derden geen behoefte hebben). Of de verkoper al dan niet deskundig is, acht de Raad in dezen niet van belang (rov. 3.4.3 slot, 3.4.4). Inderdaad zou een onderscheid tussen deskundige en ondeskundige verkopers slecht passen bij de algemene rechtszekerheidsidee waarop art. 7:23art. 7:23 berust. De Hoge Raad verlangt van de koper intussen wel dat hij bij het uitzetten van het onderzoek handelt met de voortvarendheid die, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid van hem kan worden verwacht (rov. 3.4.3, eerste alinea). Gezien art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 ligt deze eis voor de hand; de koper krijgt de beschikking over de benodigde onderzoeksperiode, maar mag die uiteraard niet door eigen inertie verder verlengen. Treuzelt de koper toch, dan loopt hij het risico dat de rechter oordeelt dat hij eerder op de hoogte had moeten zijn en dus te laat heeft kennisgegeven. De

299

koper die tijd heeft laten weglekken, zal er goed aan doen het eindrapport niet af te wachten, maar de verkoper alvast op de hoogte te stellen van het gebrek zoals dat zich aandient. 7 Deze vuistregel (par. 6) geldt óók als de koper aan de uiterlijke verschijnselen al wel had gezien dat van gebreken sprake was (rov. 3.4.3, tweede alinea). Dit is een cruciale overweging. In de praktijk zal het nogal eens zo zijn dat de koper na bepaalde waarnemingen reeds beseft dat het huis een relevant gebrek vertoont, en het deskundigenonderzoek laat verrichten teneinde een nauwkeurig beeld te verkrijgen van (in de woorden van de HR) aard, ernst en oorzaak van de gebreken. Het standpunt dringt zich op dat in een dergelijk geval de nonconformiteit reeds is ontdekt voordat de deskundige zijn werkzaamheden aanvangt, zodat de mededelingstermijn al vóór het onderzoek van start gaat. Deze gedachtegang is gevolgd door het hof (rov. 4.8 e.v.), met instemming van A-G Wuisman (sub 4.9). De Hoge Raad ziet het anders; hij gunt de koper een zekere ruimte. Deze keuze, die ik onderschrijf, berust op een afweging van de wederzijdse belangen (rov. 3.4.3 slot). Een kennisgeving vóór het onderzoek zal onvoldoende concreet zijn om de verkoper een helder zicht op het probleem te bieden. Met zo'n mededeling is weliswaar zijn signaleringsbelang gediend, maar niet ook zijn preciseringsbelang. Daarmee ligt slechts een uitgehold verkopersbelang op de weegschaal, dat voor de toepassing van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 te licht blijkt. Reeds is tegendruk afkomstig van het kopersbelang om geen 'lege' kennisgevingen te moeten doen, en van het spiegelbeeldige verkopersbelang om niet door zulke wellicht loze kennisgevingen te worden opgeschrikt (zie rov. 3.4.3, tweede alinea). Maar bovendien zij bedacht dat art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW een (zeer) zware sanctie ten laste van de koper bevat: volledig rechtsverlies. In standaardsituaties is die uitkomst, uit kracht der wet, gerechtvaardigd. In atypische situaties echter, waarin (zoals hier) de verkoper slechts een verminderd belang bij de kennisgeving heeft, zal m.i. betrekkelijk snel het oordeel op zijn plaats zijn dat de sanctie van art. 7:23 lid 1 te draconisch is. De verkoper heeft een tekortkoming begaan, en hij mag niet te gemakkelijk aan de gevolgen daarvan ontsnappen. 8 In casu zond de koper het ontvangen deskundigenrapport binnen enkele dagen door aan de verkoper. Had hij, op straffe van rechtsverval, de ander ook voortvarend op de hoogte moeten brengen van de inhoud van twee vervolgrapporten? De Hoge Raad oordeelt ontkennend (rov. 3.5). In het licht van het in par. 7 opgemerkte acht ik ook dit oordeel terecht. Het belang van de verkoper bij melding van de vervolgbevindingen is geringer, wederom, dan in het reguliere door art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 bestreken geval. Signalering en precisering hebben al plaatsgevonden, en het gaat alleen nog om een nadere precisering. Het relatief geringe belang van de verkoper dáárbij is niet meer bij machte het onheil van art. 7:23 lid 1 over de koper af te roepen. 9 Bij de term 'binnen bekwame tijd' als zodanig tekent de Hoge Raad nog aan, dat — bij niet-consumentenkoop — dit begrip zich niet voor standaardisering leent: een vaste termijn kan niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (rov. 3.3.4 slot). Aldus desavoueert de Raad de groeiende stroom lagere rechtspraak die als richtsnoer een kennisgevingstermijn van circa twee maanden aanhoudt. Deze lijn is vooral zichtbaar bij onroerende zaken, maar ook wel daarbuiten; zie voor vindplaatsen Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 545a. De rechter houdt hierbij veelal een flinke slag om de arm ('richtsnoer', 'ongeveer', 'in beginsel'). Mits zij in zulk een zachte zin wordt opgevat, heb ik met de standaardinvulling van twee maanden geen moeite, noch voor de koop van onroerende

300

zaken noch voor koop in het algemeen. Bedacht zij dat de term 'binnen bekwame tijd' (mededelingsplicht) naar inhoud en aard relevant minder ruimte voor afwegingen laat dan de toets of de koper het gebrek reeds had behoren te ontdekken (onderzoeksplicht). De binnen art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 wenselijke beoordelingsspeelruimte kan m.i. beter in die onderzoeksfase dan in de bekwame tijd als zodanig worden gezocht. In deze zin ook Hartlief, AA 2008, p. 368. 10 De Hoge Raad grijpt de gelegenheid aan om principieel uit te spreken, dat de klachtplicht van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW niet alleen geldt na de oorspronkelijke aflevering, maar ook na een 'tweede' nakomingshandeling conform art. 7:21art. 7:21 BW: (a) aflevering van het ontbrekende, (b) herstel, (c) vervanging (rov. 3.3.5). Zie voor het herstel tevens HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 (Amsing/Dijkstra-Post). Inderdaad is in al deze situaties een vergelijkbare belangenafweging aan de orde, die tot dezelfde uitkomsten zal leiden. De Raad noemt het regime van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 'van overeenkomstige toepassing', welke woorden een analogie aangeven. Nader de noot onder Amsing/Dijkstra-Post, par. 3. 11 Het onbenut verstrijken van de in art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 bedoelde termijn staat niet alleen in de weg aan een beroep op een tekortkoming (nonconformiteit, art. 7:17art. 7:17 c.a. BW), maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling (art. 6:228art. 6:228 BW), gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Aldus de Hoge Raad in rov. 3.8, steunend op enkele passages in de parlementaire geschiedenis. Met de woorden 'zouden kunnen rechtvaardigen' lijkt de Raad het regime iets aan te scherpen (de wet zegt slechts 'zouden rechtvaardigen'), maar ik schat dat deze woorden niet aldus zijn bedoeld. Zeker gezien HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno/Sluis) en inmiddels ook HR 23 november 2007, NJ 2008, 552NJ 2008, 552 m.nt. Snijders (onder 553) (Ploum/Smeets en Geelen), in welke arresten de Raad zelfs vorderingen tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad onder art. 7:23art. 7:23 BW brengt, komt het oordeel dat het artikel ook op dwaling ziet niet als een verrassing. De meeste schrijvers ondersteunen dit 'meenemen' van een dwalingsberoep; zie o.a. Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 197. Ik sta er kritisch tegenover. Bij dwaling gelden andere vereisten, andere rechtsgevolgen en andere achtergronden dan bij nonconformiteit. Inderdaad kan het zo zijn dat in concreto de twee figuren nagenoeg samenvallen, maar noodzakelijk is dat niet. Zeker wanneer een koper zijn vordering of verweer typisch in de dwalingssfeer uitwerkt (totstandkomingsfase van de overeenkomst), komt de enkele constatering dat hij de feiten ook voor een beroep op nonconformiteit (uitvoeringsfase) had kunnen benutten mij als te mager voor. Nader Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 549. Twijfels heeft ook Hartlief, AA 2008, p. 364.

Jac. Hijma

301

NJ 2012/183: Effectenlease. Dwaling? Aansprakelijkheid effecteninstelling wegens schending bijzondere zorgplicht; inhoud en strekking; waarschuwing... Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 5 juni 2009 Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser Zaaknr: 07/11290 Conclusie: plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense LJN: BH2811 Noot: J.B.M. Vranken Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2009:BH2811, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 05‑ 06‑2009; ECLI:NL:PHR:2009:BH2811, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 13‑02‑2009; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 23‑08‑2007 Wetingang: BW art. 3:40art. 3:40, 6:986:98, 6:1016:101, 6:1626:162; Rv art. 150art. 150 Brondocument: HR, 05-06-2009, nr 07/11290HR, 05-06-2009, nr 07/11290 Essentie Effectenlease. Dwaling? Aansprakelijkheid effecteninstelling wegens schending bijzondere zorgplicht; inhoud en strekking; waarschuwingsplicht voor restschuldrisico; onderzoeksen adviesplicht in verband met inkomen en vermogen; causaal verband en eigen schuld; stelplicht en bewijslast; onderscheid schadeposten (restschuld alsmede rente en aflossing); aansprakelijkheid tot 60% als uitgangspunt. Dwaling; maatstaf; effecteninstelling heeft op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen; dat laat onverlet dat op effecteninstelling uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht verder reikende waarschuwingsplichten rusten. Bijzondere zorgplicht professionele dienstverlener bij aanbieden effectenleaseproduct aan particuliere afnemer; redelijkheid en billijkheid precontractuele fase; strekking; omstandigheden van het geval. Waarschuwingsplicht: verplichting indringend te waarschuwen voor restschuldrisico; zelfstandige betekenis verplichting. Bijzondere onderzoeksen adviesplicht i.v.m. inkomen en vermogen; schending leidt eerst tot aansprakelijkheid ingeval ingewonnen inlichtingen tot slotsom hadden moeten leiden dat afnemer redelijkerwijs niet aan verplichtingen zou kunnen voldoen; verplichting te adviseren van overeenkomst af te zien. Algemeen karaker van deze verplichtingen: niet afhankelijk van bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer. Geen verder strekkende zorgplicht. Verhouding met publiekrechtelijke regelgeving: privaatrechtelijk zorgplicht kan verdere reikwijdte hebben dan zorgplichten neergelegd in publiekrechtelijke regelgeving. Causaal verband onrechtmatige daad en gestelde schade (restschuld en betaalde rente en aflossingen); maatstaf: vergelijking huidige situatie met hypothetische situatie dat niet onrechtmatig was gehandeld. Stelplicht en bewijslast; hoofdregel art. 150art. 150 Rv; strekking zorgplicht; toerekening aangaan overeenkomst aan de aanbieder in de zin

302

van art. 6:98art. 6:98 BW; in beginsel als schade te vergoeden de nadelige financiële gevolgen (restschuld en tevens rente, aflossingen en kosten). Vereiste condicio-sine-quanon-verband; verweer aanbieder dat afnemer overeenkomst toch zou hebben gesloten. Eigen schuld: art. 6:101art. 6:101 BW; uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeiende fouten afnemer wegen in beginsel minder zwaar dan fouten aan de zijde van de aanbieder. In gevallen waarin de bestedingsruimte toereikend was om de rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten. In gevallen zulks niet het geval was, zal in beginsel een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen. Van de restschuld zal in beginsel steeds een deel voor rekening van de afnemer kunnen worden gelaten. Falende klachten tegen ’s hofs oordeel dat 40% van (het saldo van) de reeds betaalde rente (en ontvangen dividend) en 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer moet worden gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in de gegeven situatie tot 60% van dit saldo en deze restschuld is beperkt. Samenvatting In 1998 hebben Bolle en zijn echtgenote (verder: Bolle) met Levob zes effectenleaseovereenkomsten van het type ‘Het Levob Hefboomeffect’ gesloten. Deze effectenleaseovereenkomsten betreffen een zogenoemd ‘restschuldproduct’. De overeenkomsten zijn in december 2004, met een ‘restschuld’, beëindigd. In eerste aanleg heeft Bolle gevorderd, primair dat voor recht wordt verklaard dat de effectenlease-overeenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd op grond van dwaling, en subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat Levob toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens Bolle en/of dat Levob onrechtmatig jegens Bolle heeft gehandeld. Bij eindvonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Levob toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Bolle en heeft zij Levob veroordeeld tot vergoeding van 75% van de door Bolle als gevolg van deze tekortkoming geleden schade. Levob heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis en Bolle heeft zijnerzijds incidenteel hoger beroep tegen dat vonnis ingesteld. Het hof heeft het incidentele hoger beroep verworpen en in het principale beroep het vonnis waarvan beroep vernietigd en Levob veroordeeld om aan Bolle te betalen 60% van het saldo van hetgeen Bolle aan rente heeft betaald en aan dividend heeft ontvangen, alsmede aan Bolle kwijt te schelden 60% van de restschuld. Levob heeft cassatieberoep ingesteld. Bolle heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De middelonderdelen die zijn gericht tegen de verwerping door het hof van het beroep op dwaling falen. Het hof heeft geoordeeld dat op grond van het geheel van het door Levob verschafte materiaal voor degene die zich redelijke inspanningen getroost voldoende duidelijk was dat sprake was van een lening, dat over het geleende bedrag rente was verschuldigd, dat met de leensom voor risico van de belegger werd belegd in effecten en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten bij het einde van de looptijd. Vervolgens heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat Levob in de gegeven omstandigheden jegens Bolle, van wie redelijke inspanningen mochten worden gevergd de verstrekte informatie te begrijpen, niet is tekortgeschoten in de op haar rustende mededelingsplicht als bedoeld in art. 6:228 lid 1art. 6:228 lid 1 BW. Daarbij heeft het hof, anders dan waarvan de onderdelen uitgaan, niet geoordeeld dat Bolle zich niet met vrucht op dwaling kan beroepen omdat hij een eigen onderzoeksplicht naar de financiële risico's van de overeenkomst heeft verzaakt, maar omdat hem door Levob op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen waren verschaft om een eventuele onjuiste voorstelling omtrent de aan de

303

overeenkomsten verbonden risico's, waaronder het restschuldrisico, redelijkerwijze te voorkomen. Dat oordeel laat onverlet dat op Levob uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht verder reikende waarschuwingsplichten rusten dan de plicht de inlichtingen te verschaffen die zij, gelet op de aard van de overeenkomst, naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als de onderhavige behoorde te verstrekken en heeft verstrekt om te voorkomen dat Bolle omtrent de essentiële eigenschappen van de overeenkomst zou dwalen. Op Levob rust als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten jegens Bolle als particuliere persoon met wie zij een overeenkomst inzake Het Levob Hefboomeffect zal aangaan een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als die inzake Het Levob Hefboomeffect te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels. Niet onjuist of onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat Levob in het onderhavige geval is tekortgeschoten in haar verplichting Bolle uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomsten verbonden risico dat aan het einde van de looptijd nog een schuld zou kunnen resteren, omdat de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend zal kunnen blijken om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten te kunnen voldoen. Voorts is niet onjuist of onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat, gelet op de financiële risico's die de overeenkomsten op Bolle leggen, Levob met het oog daarop diens inkomensen vermogenspositie in overweging had moet nemen, in ieder geval aan de hand van daartoe bij Bolle op te vragen en zo nodig met deze te bespreken gegevens, waarbij op Levob de plicht rustte na te gaan of Bolle ook bij een tekortschietende verkoopopbrengst redelijkerwijze aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten zou kunnen voldoen en, als zulks naar haar oordeel niet het geval zou zijn geweest, met Bolle had moeten overleggen over flankerende maatregelen om hem te beschermen tegen de gevaren van de overeenkomsten en de overeenkomsten in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden niet had mogen aangaan als die maatregelen niet zouden zijn getroffen. Anders dan waarvan het middelonderdeel uitgaat, heeft het hof bij zijn oordeel dat op Levob de bedoelde waarschuwingsplicht voor het restschuldrisico en de bedoelde onderzoeksplicht rust, de aard van de relatie met Bolle niet miskend. Het hof heeft met juistheid geoordeeld dat de bijzondere zorgplicht ook op Levob rust ingeval geen sprake is van een advies- of vermogensbeheerrelatie, maar van een, zoals Levob heeft aangevoerd, ‘kant-en-klaar’ financieel product zonder persoonlijk contact waaruit geen onbegrensde latente verplichtingen kunnen voortvloeien. De opvatting die het onderdeel huldigt, dat deze privaatrechtelijke zorgplicht geen verdere reikwijdte kan hebben dan de zorgplichten die in publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd, is onjuist. Ook de middelonderdelen die zich keren tegen ‘s hofs oordeel dat in de contractsdocumentatie Bolle niet voldoende duidelijk en indringend gewaarschuwd is voor

304

de mogelijkheid van een restschuld falen. Ook faalt het middelonderdeel dat betoogt dat Levob zich de inkomensen vermogenspositie van Bolle in onvoldoende mate heeft aangetrokken, door voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten te informeren naar zijn netto-inkomen, zijn besteedbaar inkomen te berekenen en een BKR-toetsing uit te voeren. Waar de verplichtingen waarin de aanbieder is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat een potentiële particuliere wederpartij lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de effectenlease-overeenkomst sluit, kan behoudens voldoende door de aanbieder gestelde en te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden waaruit anders kan blijken het aangaan van de overeenkomst aan de aanbieder worden toegerekend in de zin van art. 6:98art. 6:98 BW, zodat de aanbieder in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld worden begrepen, doch tevens de reeds betaalde rente en, in voorkomende gevallen, de reeds betaalde aflossing. Indien ervan kan worden uitgegaan dat de inkomensen vermogenspositie van de afnemer destijds van dien aard was dat de aanbieder had moeten begrijpen dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou leggen, is de kans dat deze particuliere wederpartij de effectenleaseovereenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich van die bijzondere risico's waaraan de overeenkomst hem blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk, dat behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, zal in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's het verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Bij de beoordeling van de vraag in hoeverre de schade op de voet van art. 6:101art. 6:101 BW als door de afnemer zelf veroorzaakt voor zijn rekening moet blijven, zal als uitgangspunt kunnen worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten alsmede de restschuld mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.

305

Bij de vereiste afweging kan onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende schadeposten, te weten: de reeds betaalde rente en aflossing enerzijds, en de restschuld anderzijds. Daarbij moet in aanmerking worden genomen welke de bestedingsruimte was die de afnemer destijds had. In gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomensen vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. In gevallen waarin echter bij nakoming van deze onderzoeksplicht aan de aanbieder zou zijn gebleken dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen en de aanbieder de afnemer dan ook had moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan zal in beginsel een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen. Van de restschuld zal in beginsel steeds een deel voor rekening van de afnemer kunnen worden gelaten. De klacht dat het hof niet heeft mogen voorbijgaan aan het algemene aanbod tot het leveren van tegenbewijs door middel van getuigen, miskent dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod van Levob onvoldoende duidelijk was betrokken op toereikend geconcretiseerde stellingen, die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding zouden geven. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Partij(en)Naar bovenNaar boven Levob Bank N.V., te Amersfoort, eiseres tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, adv. mr. F.E. Vermeulen, tegen 1. H. Bolle, 2. G. Bolle-Duval, beiden te Harmelen, verweerders in cassatie, eisers in het incidentele cassatieberoep, adv. mr. E. van Staden ten Brink.

Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof: 4. Beoordeling 4.1. Van de volgende feiten kan worden uitgegaan, voor zover thans van belang, gelet op de onbestreden vaststelling in het vonnis en op het verder nog over en weer gestelde en de inhoud van de bescheiden die in het geding zijn gebracht, voor zover niet of niet deugdelijk bestreden. a. Dhr. Bolle en mevr. Duval hebben op 28 maart 1998 een door hen ingevuld aanvraagformulier (‘het aanvraagformulier’) voor zes aandelenlease-overeenkomsten van het type Het Levob Hefboomeffect aan de Bank toegezonden. Bolle had dat formulier met een folder (‘de folder’) (van zes pagina's) over dat type overeenkomst op zijn verzoek per post van de Bank ontvangen. Na ontvangst van het ingevulde aanvraagformulier heeft de Bank zes schriftelijke, door de Bank reeds ondertekende, overeenkomsten (‘de

306

overeenkomsten’) alsmede een vouwblad met ‘algemene voorwaarden Het Levob Hefboomeffect’ (‘de algemene voorwaarden’) aan Bolle toegezonden, welke overeenkomsten Bolle op 7 april 1998 heeft ondertekend en aan de Bank geretourneerd. Eerst toen de Bank de geretourneerde overeenkomsten ontving, kwamen de overeenkomsten tot stand (in de zin van artikel 6:217 lid 1artikel 6:217 lid 1 BW). b. Op het aanvraagformulier hebben dhr. Bolle en mevr. Duval ingevuld dat hun gezamenlijke netto inkomen ƒ 4000 + [ƒ] 2000 per maand en woonlasten ƒ 1500 rente + [ƒ] 100 verz[ekeringspremie] per maand beliepen. Als netto gezinsinkomen per maand is dus opgegeven ƒ 6000 / € 2122,68. De opgave van rente en verzekeringspremie als woonlasten doet vermoeden dat het om hypotheekrente en premie voor een risicoverzekering in verband daarmee gaat (welk vermoeden gezien de memorie van Bolle in hoger beroep gegrond blijkt); zij waren dus eigenaren van een met hypotheek belaste woning. Verdere persoonlijke omstandigheden, die echter niet uit het ingevulde aanvraagformulier konden blijken, hielden het volgende in. Zij beschikten niet over enig ander vermogen. Zij waren destijds ongeveer 40 en 42 jaar oud, hadden drie kinderen, van respectievelijk 9, 13 en 15 jaar oud, en hadden geen ervaring met beleggen, c. De Bank heeft dhr. Bolle en mevr. Duval op 3 april 1998 getoetst bij het Bureau Kredietregistratie te Tiel, met als uitslag ‘komt in ons bestand niet voor’. d. In elk van de, onderling identieke, overeenkomsten is onder meer het volgende opgenomen, althans daaruit af te leiden. Voor rekening en risico van Bolle wordt ƒ 15.000 belegd in een negental AEX-fondsen. De ‘juridische eigendom’ van de effecten berust bij een aan de Bank gerelateerde stichting en de ‘economische eigendom’ van de effecten bij Bolle. Eventuele dividenden komen toe aan Bolle en worden in contanten aan hem beschikbaar gesteld. De Bank verstrekt ƒ 15.000 te leen aan Bolle en daarop wordt vooralsnog niet afgelost. De overeenkomst wordt aangegaan voor tien jaar vanaf het tijdstip van aankoop van de effecten; na afloop daarvan worden de effecten verkocht en wordt de verkoopopbrengst, onder inhouding van 1% als verkoopkosten, aangewend ter aflossing van het krediet; een eventueel surplus wordt aan Bolle uitgekeerd en een eventueel tekort moet binnen veertien dagen door Bolle worden aangezuiverd. De rente bedraagt 0,95% per maand, effectief 12% per jaar, wordt per maand achteraf in rekening gebracht, voor het eerst op 28 mei 1998, en ingevolge machtiging van Bolle automatisch geïncasseerd ten laste van een bankrekening van Bolle. De rente ligt vast gedurende vijf jaar. e. De overeenkomsten zijn geen huurkoopovereenkomsten in de zin van artikel 7A:1576hartikel 7A:1576h BW, omdat zij er niet toe strekken dat de aandelen in ‘eigendom’ overgaan naar Bolle. f. Ingevolge de op de overeenkomsten toepasselijke algemene voorwaarden was Bolle bevoegd de overeenkomsten tegen de afloopdatum van de ‘rentevaste’ periode van vijf jaar boete-vrij op te zeggen. g. Ingevolge de overeenkomsten heeft Bolle van Levob ƒ 90.000 / € 40.840,22 geleend. Bolle moest ingaande mei 1998 ƒ 855 / € 387,98 (afgerond 388) per maand aan rente

307

betalen; dat werd ingaande mei 2003 € 228,96 (afgerond 229). Op 14 april 1998 heeft de Bank onder de overeenkomsten voor in totaal ƒ 90.000,12 aandelen aangekocht, evenredig verdeeld over de negen in de overeenkomsten genoemde AEX-fondsen. De restschuld onder de overeenkomsten zou maximaal € 40.840,22 kunnen zijn, indien de aandelen waardeloos zouden zijn geworden en geen achterstand zou zijn ontstaan ten aanzien van de maandelijkse rentetermijnen. h. De overeenkomsten zijn tussen de partijen op 7 december 2004 beëindigd. Uit hoofde van de overeenkomsten had Bolle tot dan toe sedert 1998 in totaal € 27.648,23 aan de Bank betaald en € 5879,88 aan dividend ontvangen, dus per saldo € 21.768,35 betaald. De restschuld bedroeg toen (naar valt aan te nemen: na verkoop van de aandelen en besteding van de verkoopopbrengst overeenkomstig de overeenkomsten) ƒ 40.911,55 / € 18.564,85.

4.2. Voor de nauwkeurige inhoud van de vorderingen van Bolle in conventie en die van de Bank in reconventie verwijst het hof naar het vonnis onder 3. De vordering van Bolle komt erop neer, primair dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans die overeenkomsten worden vernietigd, en wel op grond van dwaling, en subsidiair dat de Bank wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade, door Bolle geleden als gevolg van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad van de Bank, volgens Bolle gelegen in niet voldoen aan haar zorgplichten, nader op te maken bij staat. 4.3. In het vonnis heeft de rechtbank de primaire vordering afgewezen, als gevolg waarvan de reconventionele vordering van de Bank niet aan de orde behoefde te komen. De rechtbank oordeelde voorts dat de Bank niet heeft voldaan aan haar zorgplichten inzake het inwinnen bij Bolle van informatie over zijn financiële positie en inzake het verstrekken aan Bolle van volledige en specifieke informatie over de financiële risico's die aan de overeenkomsten waren verbonden. Anderzijds bevond de rechtbank dat ook aan de zijde van Bolle omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Uit overweging daarvan heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de Bank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Bolle en de Bank veroordeeld tot vergoeding van 75% van de door Bolle, als gevolg van de aan de Bank toerekenbare tekortkoming, geleden schade, nader op te maken bij staat. De Bank werd in de gedingkosten verwezen en het meer of anders gevorderde werd afgewezen. 4.4. In het incidentele appel stelt Bolle, met zijn grieven I en II, opnieuw zijn primaire vordering, gegrond op dwaling, aan de orde. Deze grieven missen doel, want de rechtbank heeft op juiste gronden, die hier worden overgenomen, het beroep op dwaling verworpen. Wat Bolle in hoger beroep in dit verband nog aanvoert, kan daaraan niet afdoen en behoeft geen bespreking, behoudens het navolgende. 4.5. Volgens Bolle koesterde hij deze verkeerde voorstelling van zaken: dat de aan de overeenkomsten verbonden risico's vergelijkbaar waren met die van een spaarvorm, dat de maandtermijnen veel lager waren dan ze in feite bleken te zijn, dat die maandtermijnen aflossingen waren en dat na afloop van de tien jaar die de overeenkomsten zouden duren, de schuld aan de Bank geheel afgelost zou zijn en er geen restschuld zou kunnen overblijven. Bolle kan staande houden dat zijn dwaling ingegeven kan zijn door inlichtingen van de Bank, zoals vervat in de folder (waarvan de

308

inhoud, in zijn geheel beschouwd, overigens niet onjuist is gebleken), maar dat is niet voldoende om op die dwaling de door Bolle verlangde vernietiging te gronden, nu die dwaling voor rekening van Bolle behoort te blijven. In de overeenkomsten is immers opgenomen dat de Bank ƒ 15.000 per overeenkomst aan Bolle leent, dat 0,95% rente per maand bij Bolle wordt geïncasseerd en dat het krediet (pas) na tien jaar moet worden afgelost, zoveel mogelijk uit de verkoopopbrengst van de effecten, maar dat een eventueel tekort door Bolle moet worden aangezuiverd. Dit alles viel redelijkerwijs uit de overeenkomsten te begrijpen; gesteld noch gebleken zijn feiten die meebrengen dat dit anders moet zijn ten aanzien van Bolle. Bolle wist ook, naar hij erkent, dat hij bedragen zou lenen. Gelet daarop was Bolle jegens de Bank verplicht alvorens de overeenkomsten aan te gaan zich redelijke inspanningen te getroosten om van de inhoud ervan (met inbegrip van die van de algemene voorwaarden) kennis te nemen en die inhoud, al dan niet met behulp van anderen, te begrijpen. Kennisneming van de voormelde inhoud van de overeenkomsten had voor Bolle aanleiding moeten zijn om zijn op de folder gebaseerde verkeerde voorstelling van zaken te corrigeren, of ten minste om te twijfelen aan de juistheid van die voorstelling en om geschikte maatregelen te nemen om duidelijkheid te verkrijgen, bijv. door het stellen van vragen aan de Bank. Nu kennelijk het corrigeren van de verkeerde voorstelling van zaken is uitgebleven, heeft Bolle zijn beroep op dwaling ontoereikend gemotiveerd, omdat hij niet stelt dat hij geschikte maatregelen heeft genomen om duidelijkheid te verkrijgen. 4.6. De principale grieven I, II en III van de Bank keren zich tegen het oordeel dat de Bank niet heeft voldaan aan haar zorgplichten inzake het inwinnen bij Bolle van informatie over zijn financiële positie en inzake het verstrekken aan Bolle van volledige en specifieke informatie over de financiële risico's die aan de overeenkomsten waren verbonden. 4.7. Voorop moet worden gesteld dat op de Bank, als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten, jegens Bolle een bijzondere zorgplicht rustte, in aanmerking genomen dat Bolle zich niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf maar als particuliere persoon tot de Bank had gewend. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten in een geval waarin, zoals hier, een door de wet en de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan doordat een persoon aan de effecteninstelling kenbaar heeft gemaakt — door het invullen, ondertekenen en toezenden van een formulier zoals het aanvraagformulier of anderszins — belangstelling te hebben om met haar een effectenleaseovereenkomst aan te gaan, en de instelling die belangstelling vervolgens in overweging heeft genomen en door een tot die persoon gericht aanbod tot het aangaan van een overeenkomst heeft doen volgen. De reikwijdte van de hier bedoelde zorgplicht, die ertoe strekt particuliere wederpartijen van een effecteninstelling te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder mede te begrijpen de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het betrokken beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels. 4.8. De Bank is — in ieder geval — op twee punten in de nakoming van de haar betamende zorgplicht tekortgeschoten.

309

4.9. In de eerste plaats houdt de bijzondere zorgplicht van de Bank in een geval als het onderhavige mede het volgende in. De mogelijkheid dat aan het einde van de looptijd van een effectenlease-overeenkomst de verkoopopbrengst van de betrokken aandelen ontoereikend zal blijken om aan de betalingsverplichtingen van de belegger uit de overeenkomst te kunnen voldoen, zodat na de verkoop een schuld zou kunnen resteren, vormt een dusdanig risico voor de belegger dat deze daarvoor vóór het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dient te worden gewaarschuwd. 4.10. Een zodanige waarschuwing blijkt noch uit de tussen Bolle en de Bank gesloten overeenkomsten en de daarbij horende algemene voorwaarden, noch uit de folder, noch uit het aanvraagformulier, noch anderszins. Waarschuwingen in meer of minder algemene bewoordingen voor risico's verbonden aan het beleggen in effecten, al dan niet bij wege van effectenlease, zoals neergelegd in de passages van de overeenkomsten, de algemene voorwaarden en de folder, bedoeld in de toelichting van grief II, kunnen niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt, reeds omdat zij die mogelijkheid niet specifiek noemen. Dergelijke, overwegend algemeen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op het risico van een restschuld opmerkzaam worden gemaakt. De noodzakelijke specifieke waarschuwing voor dat risico heeft de Bank hier evenwel achterwege gelaten. 4.11. Aan het bestaan van de hier bedoelde waarschuwingsplicht doet niet af hetgeen onder 4.5 is overwogen ter verwerping van het beroep van Bolle op dwaling en in het bijzonder over datgene wat Bolle uit de overeenkomsten had kunnen begrijpen, de eigen verplichting van Bolle zich redelijke inspanningen te getroosten om daarvan kennis te nemen en het te begrijpen, en datgene waartoe die kennisneming voor Bolle aanleiding had moeten zijn. De bijzondere zorgplicht van een effecteninstelling strekt immers mede tot bescherming van personen die de onder 4.5 bedoelde verplichting veronachtzamen of te licht opvatten, of van wie de inspanningen tot doorgronding van de betrokken overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico's uit die overeenkomst leiden. Daarom staat de omstandigheid dat de onder 4.5 bedoelde onjuiste voorstelling van zaken voor rekening van Bolle komt, wél in de weg aan Bolles beroep op dwaling, maar níet aan het aannemen van een tekortkoming van de Bank in de nakoming van de in haar zorgplicht begrepen waarschuwingsplicht en een op deze tekortkoming berustende aansprakelijkheid. 4.12. In de tweede plaats houdt de bijzondere zorgplicht van de Bank in een geval als het onderhavige ook het volgende in. Doordat het krediet waarmee de te leasen aandelen zijn aangekocht, na verloop van tijd zoveel mogelijk uit de verkoopopbrengst van die aandelen moet worden voldaan en die opbrengst afhankelijk is van de koersontwikkeling van de aandelen en derhalve niet bij voorbaat vast staat, is op het tijdstip van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst onzeker welke financiële last die overeenkomst op de betrokken belegger legt. De omvang van die last blijkt immers pas bij de verkoop van de aandelen en is afhankelijk van (onder meer) de verkoopopbrengst in verhouding tot het beloop van de overeengekomen betalingsverplichtingen. Zo beliepen de financiële verplichtingen van Bolle uit de overeenkomsten, naast de maandtermijn van aanvankelijk € 388 en later € 229 aan rente, € 40.840,22 aan aflossing van het krediet, te voldoen na afloop van de

310

looptijd van de overeenkomsten, terwijl het bedrag dat aan dividend zou worden ontvangen, en de prijs waartegen de aandelen zouden kunnen worden verkocht, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst onbekend waren. Bij een dividenden verkoopopbrengst hoger dan de verkoopkosten, de aflossing en de rente is de werkelijke financiële last voor de belegger nihil, maar bij een lagere dividenden verkoopopbrengst draagt de belegger het verschil tussen enerzijds die opbrengst en anderzijds de verkoopkosten, de aflossing en de rente. De onzekerheid die hierin voor de belegger ligt besloten, brengt mee dat de effecteninstelling vóór het aangaan van de overeenkomst de inkomensen vermogenspositie van de belegger in overweging moet nemen, in ieder geval aan de hand van bij de belegger op te vragen en zo nodig met deze te bespreken gegevens. Het enkele ‘toetsen’ bij het Bureau Kredietregistratie te Tiel volstaat niet, reeds omdat de daar verkrijgbare informatie geen betrekking heeft op de actuele financiële draagkracht van een persoon, althans slechts betrekking heeft op te weinig aspecten daarvan. De effecteninstelling dient bij genoemd in overweging nemen na te gaan of de belegger ook bij een tekortschietende verkoopopbrengst redelijkerwijze aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst zal kunnen voldoen. Indien dat naar haar oordeel niet het geval is, dient de effecteninstelling de belegger daarvan in kennis te stellen. Zij mag de betrokken overeenkomst dan niet aangaan zonder eerst met de belegger te hebben overlegd over flankerende maatregelen ter bescherming van de belegger tegen de gevaren van de overeenkomst, omdat de belegger anders op onaanvaardbare wijze wordt blootgesteld aan de gevolgen van eventuele koersverliezen. Slechts onder bijzondere omstandigheden zal dat anders kunnen zijn, bijv. wanneer de effecteninstelling zich ervan heeft vergewist dat de belegger zich bewust is van de gevaren die voor hem aan de overeenkomst zijn verbonden, maar desondanks de overeenkomst wenst aan te gaan. 4.13. Dat de Bank vóór het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten zich de inkomensen vermogenspositie van Bolle op de zojuist bedoelde wijze heeft aangetrokken, is niet gesteld of gebleken. De persoonlijke omstandigheden van Bolle, die hierboven (onder 4.1.b) zijn vastgesteld, hadden de Bank ervan moeten weerhouden de overeenkomsten aan te gaan, omdat hij daardoor op onaanvaardbare wijze werd blootgesteld aan de gevolgen van eventuele koersverliezen. Ook op dit punt is de Bank dus in de nakoming van haar zorgplicht tekortgeschoten. Niet van belang is in dit verband of de Bank bij het aangaan van de overeenkomsten is uitgegaan van een destijds, op zich zelf genomen, niet onver-antwoorde schatting van de koersontwikkeling van de betrokken aandelen gedurende de gehele looptijd van de beoogde effectenleaseovereenkomsten; dienaangaande is overigens ook niets gesteld. 4.14. De Bank betoogt dat de gegevens waarover zij beschikte, namelijk de gegevens die op het aanvraagformulier waren ingevuld en het resultaat van de toetsing bij het Bureau Kredietregistratie, de gevolgtrekking wettigden dat Bolle niet alleen de maandtermijnen ‘ruimschoots’ kon dragen, maar ook de maximale restschuld bij beëindiging van de overeenkomsten zou kunnen voldoen en wel door daartoe een nieuwe lening af te sluiten en de daaruit dan voortvloeiende rente en aflossingen in maandtermijnen te betalen. Daarbij gaat de Bank uit van een besteedbaar bedrag voor Bolle van ƒ 1500 / € 680 per maand, hetgeen zou betekenen dat Bolle per maand, naast een bedrag aan rente in de

311

orde van € 388, nog € 292 aan aflossing zou kunnen betalen, zodat de aflossing dus 139 à 140 maanden, ruim 11,5 jaar, zou duren. Dit betoog kan de Bank niet baten. Indien al aangenomen mag worden dat Bolle een nieuwe lening op dergelijke rente- en aflossingcondities zou kunnen verkrijgen, is dat een last die Bolle na beëindiging van de overeenkomsten nog meer dan elf jaar zou moeten dragen. Bovendien mocht er op het tijdstip van aangaan van de overeenkomsten in 1998 niet, althans niet zonder meer, van uit worden gegaan dat het besteedbare bedrag van Bolle bij de beëindiging van de overeenkomsten nog steeds € 680 per maand zou zijn. Het betoog van de Bank neemt dan ook niet weg dat Bolle door de overeenkomsten op onaanvaardbare wijze wordt blootgesteld aan de gevolgen van eventuele koersverliezen. 4.15. Uit het voorgaande volgt dat de drie hier aan de orde zijnde grieven tot niets kunnen leiden, zodat het verder nog tot toelichting daarvan aangevoerde onbesproken kan blijven. Dit laatste geldt onder meer voor de argumenten die de Bank aan de bij of krachtens de Wet toezicht effectenverkeer 1995Wet toezicht effectenverkeer 1995 gegeven regels en aan hun voorgeschiedenis wil ontlenen. Die argumenten kunnen er immers niet aan afdoen dat de hierboven omschreven specificaties van de bijzondere zorgplicht van een effecteninstelling ook in april 1998 al golden ingevolge de gedragsnormen die een zodanige instelling in de fase voorafgaand aan de totstandkoming van een effectenleaseovereenkomst jegens een particuliere persoon als Bolle in acht behoort te nemen, en wel krachtens de onder 4.7 bedoelde eisen van redelijkheid en billijkheid. Niet van belang is daarom in deze context in het bijzonder het betoog van de Bank dat de artikelen 24artikelen 24 en 3535 Besluit toezicht effectenverkeer 1995 hun grondslag niet in artikel 11 lid 1artikel 11 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995 kunnen vinden en dat dit beweerdelijke gebrek niet door richtlijnconforme uitleg (waarbij is gedoeld op Richtlijn 93/22/EEG) van dat artikellid kan worden geheeld. 4.16. De beide hierboven besproken tekortkomingen leiden tot de gevolgtrekking dat het verwijt van Bolle dat de Bank de haar betamende zorgplicht niet is nagekomen, gegrond is, zodat de Bank in beginsel gehouden is de schade te vergoeden die Bolle als gevolg van die niet-nakoming heeft geleden, nu die niet-nakoming als onrechtmatige daad moet worden aangemerkt en niet is betoogd dat deze niet aan de Bank kan worden toegerekend (in de zin van artikel 6:162 lid 1artikel 6:162 lid 1 BW). De aansprakelijkheid van de Bank is hiermee gegeven. Nu de verplichting waarin de Bank is tekortgeschoten, ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, kan het aangaan van de overeenkomsten de Bank daarom als een gevolg van haar tekortkoming worden toegerekend, zodat zij aan Bolle in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten. 4.17. Met haar principale grief IV komt de Bank op tegen het oordeel van de rechtbank dat Bolle de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt en dat de schade in zodanig verband staat met het tekortschieten van de Bank dat deze schade haar kan worden toegerekend, maar blijkens het onder 4.16 overwogene in het algemeen tevergeefs. Op de vragen die in de toelichting van de grief worden opgeworpen, behoefde de rechtbank niet te antwoorden, omdat de vorderingen en het

312

debat van de partijen daartoe geen aanleiding gaven. Voor zover die vragen in hoger beroep wél beantwoording behoeven, zal dat hierna aan de orde komen. 4.18. Met deze grief klaagt de Bank nog in het bijzonder dat haar beroep op artikel 14 van de algemene voorwaarden is gepasseerd. Artikel 14 van de overeenkomsten — waarop de Bank zal doelen — luidt, voor zover thans van belang, als volgt. De bank is niet aansprakelijk voor schade en verliezen door de cliënt geleden als gevolg van waardedaling, koersdaling of welke andere oorzaak ook. Blijkens sustenu 50 van de dupliek in conventie van de Bank, waarnaar de toelichting van de grief verwijst, beroept de Bank zich uitsluitend op de in dit artikel bedongen exoneratie voor schade en verliezen door Bolle geleden als gevolg van waardedaling of koersdaling. Op vergoeding van zodanige schade maakt Bolle echter geen aanspraak, want Bolle vordert vergoeding van schade die veroorzaakt is door de aan de Bank verweten wanprestatie of onrechtmatige daad. Het beroep op artikel 14 kan de Bank dus niet baten. Ook in zoverre is grief IV dus vergeefs voorgedragen. 4.19. De principale grief V van de Bank en de incidentele grieven III en IV van Bolle zijn gericht tegen de beslissingen van de rechtbank naar aanleiding van het beroep van de Bank op ‘eigen schuld’ aan de zijde van Bolle. De rechtbank heeft geoordeeld dat de door haar nader omschreven omstandigheden aan de zijde van Bolle voor 25% en die aan de zijde van de Bank voor 75% tot de schade hebben bijgedragen. De Bank meent dat die causaliteitsverdeling onjuist is en, blijkens haar toelichting bij de pleidooien in hoger beroep, dat de schade vooral gevolg is van gedragingen van Bolle en, met toepassing bovendien van de billijkheidscorrectie, geheel, althans grotendeels, voor rekening van Bolle moeten komen. Bolle meent juist dat zelfs de omstandigheden die de rechtbank aan zijn zijde plaatst, niet aan hem toe te rekenen zijn en dat hun bijdrage tot de schade op nul procent moet worden gewaardeerd. 4.20. Het ontstaan van de door Bolle geleden schade is niet uitsluitend een gevolg van het tekortschieten van de Bank in de nakoming van de hierboven omschreven zorgplicht. Ook Bolle zelf kan een verwijt worden gemaakt voor het ontstaan van die schade. Nu hij met de Bank effectenlease-overeenkomsten is aangegaan, mocht van hem worden verwacht (zoals ook hierboven, onder 4.5, is overwogen) dat hij zich vóór het aangaan van die overeenkomsten redelijke inspanningen getroostte teneinde de betekenis van het in de overeenkomsten (met inbegrip van de algemene voorwaarden) bepaalde te doorgronden en voor hem uit de overeenkomsten volgende verplichtingen en risico's te begrijpen. Uit de overeenkomsten is voldoende kenbaar dat daarbij een geldlening van ƒ 90.000 werd aangegaan, dat aan die lening rente- en aflossingsverplichtingen voor Bolle waren verbonden en dat sprake was van een belegging in effecten met het geleende geld. Dat aan een belegging in effecten een zeker risico is verbonden (daargelaten de precieze aard en omvang daarvan), in het bijzonder in het geval van koersdalingen, was, reeds als feit van algemene bekendheid, eveneens te kennen. In deze omstandigheden is het ontstaan van de door Bolle geleden schade, als een gevolg van zijn eigen beslissing tot het aangaan van effectenlease-overeenkomsten, mede aan hemzelf toe te rekenen. Er is daarom grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van de Bank op de voet van artikel 6:101 lid 1artikel 6:101 lid 1 BW. 4.21. De vermindering van de vergoedingsplicht van de Bank behoort, naar evenredigheid van de mate waarin de aan elk van beide partijen toe te rekenen

313

omstandigheden — zoals die in deze zaak zijn komen vast te staan — tot de schade hebben bijgedragen, aldus te worden bepaald dat geen verplichting bestaat tot vergoeding van 40% van het saldo van hetgeen Bolle aan rente aan de Bank heeft betaald en aan dividend heeft ontvangen en dat ook van de restschuld 40% voor rekening van Bolle blijft, zodat de aansprakelijkheid van de Bank tot 60% van voormeld saldo en restschuld beperkt blijft. Voor een andere verdeling op grond van de billijkheid is in het voorliggende geval geen grond. De slotsom is dat de onderhavige principale grief ten dele slaagt en de onderhavige incidentele grieven mislukken. 4.22. In hoger beroep is komen vast te staan dat de overeenkomsten inmiddels zijn beëindigd. Bij de pleidooien is namens de Bank bevestigd dat de schadeposten thans tussen de partijen in confesso zijn en met juistheid in de pleitnotities van de advocate van Bolle zijn weergegeven en is namens Bolle meegedeeld dat Bolle op geen andere dan de in die pleitnotities weergegeven schadeposten aanspraak maakt. Dat brengt mee dat de schade thans begroot kan worden, zodat geen plaats meer is voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat. Bolle maakt aanspraak op kwijtschelding van de restschuld, waaruit het hof afleidt dat hij vordert dat in zoverre schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom wordt toegekend, op de voet van artikel 6:103artikel 6:103 BW. 4.23. Slotsom moet het volgende zijn. Het algemene bewijsaanbod van de Bank is onvoldoende duidelijk betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding zouden geven en wordt daarom gepasseerd. Op het principale appel moet het vonnis worden vernietigd, behalve ten aanzien van de kostenbeslissing, maar het incidentele appel moet worden verworpen. Alsnog moet de Bank, naar aanleiding van de conventionele vordering van Bolle, worden veroordeeld om, als schadevergoeding, ten eerste aan Bolle te betalen 60% van € 21.768,35, zijnde € 13.061,01, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens over 60% van de afzonderlijke maandtermijnen vanaf de dag waarop deze zijn betaald, tot de dag van algehele voldoening, en ten tweede aan Bolle kwijt te schelden 60% van € 18.564,85, zijnde € 11.138,91. Het meer of anders gevorderde moet worden afgewezen, waaronder ook, bij gebrek aan belang, de vordering tot verklaring voor recht. De reconventionele vordering komt ook in hoger beroep niet aan de orde. Nu niet blijkt van grond voor vernietiging van het bestreden vonnis ten aanzien van de kostenbeslissing, moet het in zoverre worden bekrachtigd. De Bank dient, als overwegend in het ongelijk gesteld, in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep te worden verwezen. Bolle wordt in het incidentele appel in het ongelijk gesteld en dient in de kosten daarvan te worden verwezen.

Principaal cassatiemiddel: het Hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in zijn arrest is

314

weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: Onderdeel 1 1. Door in r.o. 4.5 te oordelen dat Bolle staande kan houden dat zijn dwaling ingegeven kan zijn door inlichtingen van de Bank, zoals vervat in de folder (waarvan de inhoud, in zijn geheel beschouwd, overigens niet onjuist is gebleken) en dat Bolle op basis daarvan een onjuiste voorstelling van zaken had (die hij niet heeft gecorrigeerd), door vervolgens in r.o. 4.11 dit oordeel dat Bolle een onjuiste voorstelling van zaken had te herhalen en door er ook overigens (impliciet) in r.oo 4.11, 4.12 (laatste volzin), 4.16 en 4.17 vanuit te gaan dat Bolle, kort gezegd, een ontoereikend inzicht had in de kenmerken en risico's van de door hem met Levob gesloten aandelenlease-overeenkomsten, heeft het Hof een rechtens onjuiste, althans ontoereikend gemotiveerde en/of onbegrijpelijke beslissing gegeven. 1.1. Nadat Bolle in eerste aanleg had gesteld[1.][1.] dat hij zich voor het sluiten van de overeenkomsten uitsluitend had gebaseerd op de informatie in de folder, oordeelde de Rechtbank in r.o. 4.11 dat, voor zover Bolle al door kennisneming van deze folder heeft gedwaald ten aanzien van het bestaan van een restschuld en de aard en hoogte van de maandelijkse termijnen, die dwaling voor zijn rekening moet blijven omdat hij dit na bestudering van de overeenkomsten (de contractsformulieren) had kunnen begrijpen of in elk geval aanleiding had moeten zien om nadere vragen te stellen alvorens de overeenkomsten te ondertekenen en dit niet heeft gedaan. In hoger beroep stelde[2.][2.] Bolle vervolgens dat hij de algemene voorwaarden en de contractsformulieren wel had gelezen, maar daaruit heeft geconcludeerd dat de tekst daarvan niet in strijd was met de folder. 1.2. Levob heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd betwist[3.][3.] dat sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken bij Bolle bij het aangaan van de overeenkomsten. Nadat Bolle zich er in appĂ¨l op beriep dat de Rechtbank zou hebben vastgesteld dat Bolle een onjuiste voorstelling van zaken had en Levob dit als principaal appellant niet met een grief had bestreden, heeft Levob haar eerdere gemotiveerde betwisting ter zake nog eens nadrukkelijk gehandhaafd,[4.][4.] waarbij zij tevens aangaf dat, nu de Rechtbank de dwaling als vorderingsgrondslag had verworpen, Levob niet was gehouden om een grief te richten tegen het vermeende oordeel van de Rechtbank dat Bolle een onjuiste voorstelling van zaken had bij het aangaan van de overeenkomsten. 1.3. Tegen deze achtergrond kon het Hof niet, althans niet zonder nadere motivering, aannemen dat Bolle door kennisneming van de folder een onjuiste voorstelling van zaken had, temeer nu het Hof zelf vaststelt dat de inhoud van die folder, in zijn geheel beschouwd, niet onjuist is, zulks in navolging van de Rechtbank, die in haar in r.o. 4.4 van 's Hofs arrest overgenomen r.o. 4.9 bovendien oordeelde dat van de lezer van zo'n (reclame)folder mag worden verwacht dat hij die met enige reserve leest. Bovendien/althans heeft het Hof ten onrechte nagelaten om alle contractsdocumentatie waarvan Bolle volgens zijn in appel gewijzigde stellingen kennis nam (naast de folder dus ook de door hem ondertekende contractsformulieren en de algemene voorwaarden) gezamenlijk te beschouwen bij zijn beslissing of Bolle een onjuiste voorstelling van zaken had en/of heeft het Hof ten onrechte niet, althans zonder toereikende motivering, vastgesteld dat een verkeerde voorstelling van zaken bij Bolle op grond van de folder niet door zijn kennisneming van de algemene voorwaarden en de contractsformulieren is

315

gecorrigeerd. Zulks klemt te meer, nu, naar ook het Hof in r.o. 4.5 vaststelt, de door Bolle bedoelde risico's, waaronder het risico van een eventuele restschuld, redelijkerwijs uit de overeenkomsten vielen te begrijpen en dat geen feiten zijn gesteld of gebleken die meebrengen dat dit anders moet zijn ten aanzien van Bolle, die wist dat hij bedragen zou lenen.

Onderdeel 2 2. Door in r.o. 4.7 te oordelen, kort samengevat, dat op Levob als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten jegens Bolle als particuliere belegger indertijd een bijzondere zorgplicht rustte, die ertoe strekt particuliere wederpartijen van een effecteninstelling te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, en die volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten in, kort gezegd, de precontractuele fase (die aanvangt met het door de belegger kenbaar maken van zijn belangstelling aan de instelling), en door vervolgens in r.o. 4.9 te oordelen dat deze bijzondere zorgplicht inhoudt, kort gezegd, dat bij effectenlease-overeenkomsten met de mogelijkheid van een restschuld, de belegger vóór het aangaan daarvan voor dit risico uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dient te worden gewaarschuwd en door In r.o. 4.12 te oordelen, kort gezegd, dat de effecteninstelling — met het oog op dat risico — de inkomensen vermogenspositie van de belegger in overweging moet nemen, in leder geval, aan de hand van bij de belegger op te vragen en zo nodig met deze te bespreken gegevens, waarbij zij dient na te gaan of de belegger ook bij een tekortschietende verkoopopbrengst redelijkerwijze aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst zal kunnen voldoen en zij, als dat naar haar oordeel niet het geval is, met de belegger moet overleggen over flankerende maatregelen om hem te beschermen tegen de gevaren van de overeenkomst (en de overeenkomsten in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, niet mag aangaan als die maatregelen niet worden getroffen, r.oo 4.12 en 4.13), is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. 2.1. Aldus heeft het Hof miskend dat, in elk geval in de hier relevante periode tot en met april 1998 (die bovendien ligt voor de vaststelling en inwerkingtreding van de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999) en in elk geval in de fase voorafgaand aan de totstandkoming van een beleggingsovereenkomst resp. de verrichting van een beleggingsdienst, geen bijzondere zorgplicht, althans geen zorgplicht met de twee door het Hof gegeven specificaties (waarschuwingsplicht en Informatiegaring- en overlegplicht), rustte op een (bancaire) effecteninstelling jegens een particuliere belegger, indien, zoals in dit geval, geen sprake is van een advies- of vermogensbeheerrelatie met die belegger, maar (zonder persoonlijk contact) een financieel product wordt aangeboden, in casu een effectenleaseovereenkomst (met de mogelijkheid van een restschuld), waarbij de instelling belegt in bij voorbaat vaststaande aandelen of andere effecten waaruit, anders dan bij bijvoorbeeld opties, geen (onbegrensde) latente verplichtingen kunnen voortvloeien.[5.][5.] 2.2. Bovendien/althans heeft het Hof door in de gegeven omstandigheden een (al in april 1998 bestaande) bijzondere zorgplicht voor Levob als effecteninstelling aan te nemen jegens Bolle als particuliere belegger en/of bij zijn bepaling van de reikwijdte daarvan, althans bij zijn oordeel dat hieruit voor een effecteninstelling zowel een

316

waarschuwingsplicht voor een restschuldrisico bij effectenlease-overeenkomsten voortvloeit, als de verplichting om, kort gezegd, met het oog op dat risico de inkomensen vermogenspositie van de belegger in overweging te nemen, miskend dat, naast de aard van de relatie — in casu niet een advies- of beheerrelatie, maar het zonder persoonlijk contact aanbieden van een financieel product — (ook) een groot, zo al niet doorslaggevend, gewicht toekomt aan (specifieke, mede tot bescherming van financiële consumenten strekkende) regelgeving, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels, tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden en die indertijd, naar het Hof in het bijzonder ook blijkens r.o. 4.15 miskent, een effecteninstelling die aandelenlease-overeenkomsten aanbood slechts verplichtten tot het (tijdig) verstrekken van juiste, volledige en voldoende duidelijke (schriftelijke) informatie over de kenmerken en risico's van dat financiële product en geen waarschuwingsverplichting[6.][6.] en/of een verplichting tot informatiegaring en overleg inhielden, althans hooguit een verplichting tot inwinning van informatie over de inkomensen vermogenspositie van de belegger voor zover dat noodzakelijk is voor een goede uitvoering van de opdracht door de effecteninstelling[7.][7.] (zie nader onderdeel 2.4.2 e.v. hieronder). 2.3. In elk geval heeft het Hof door in r.o. 4.9, uitgaande van een als zodanig op Levob jegens Bolle rustende bijzondere zorgplicht, te oordelen dat de mogelijkheid van een restschuld aan het einde van de looptijd van een effectenlease-overeenkomst, een dusdanig risico vormt voor de belegger dat deze daarvoor vóór het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dient te worden gewaarschuwd en dat het nalaten van zo'n (schriftelijke) waarschuwing de aansprakelijkheid van de instelling vestigt (r.o. 4.11, slot) voor In beginsel de volledige schade die de belegger daardoor lijdt (r.o. 4.16), blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het Hof een ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven. Het Hof heeft immers bij dit oordeel ten onrechte geabstraheerd van de concrete omstandigheden van het geval, althans heeft nagelaten vast te stellen waarom er op Levob in de gegeven omstandigheden van het geval — waaronder de aard van de relatie, de periode waarin de overeenkomsten tot stand kwamen en de indertijd toepasselijke wettelijke regelgeving, de aard van het beleggingsproduct en de persoonlijke omstandigheden van de belegger, zoals zijn inkomensen vermogenspositie, opleidingsniveau, deskundigheid en ervaring — een verplichting rustte om Bolle vóór het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk en In niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de mogelijkheid van een restschuld. 2.3.1. Door aldus te overwegen en door vervolgens in r.o. 4.10 te oordelen dat een dergelijke waarschuwing niet blijkt uit de contractsdocumentatie voor de effectenleaseovereenkomsten, nu waarschuwingen in meer of minder algemene bewoordingen voor risico's verbonden aan het beleggen In effecten niet als zodanig kunnen worden aangemerkt, reeds omdat zij de mogelijkheid van een restschuld niet specifiek noemen, heeft het Hof een rechtens onjuiste, althans ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven, nu immers — naast de algemene beleggingsrisico's — de mogelijkheid van resterende aflossingsverplichtingen met zo veel woorden is vermeld in de contractsformulieren en de algemene voorwaarden,[8.][8.] wat ook Bolle volgens 's Hofs r.o. 4.5 daaruit redelijkerwijs had kunnen begrijpen en waarover Bolle bovendien feitelijk ook geen onjuiste voorstelling van zaken had (zie onderdeel 1 en de t.a.p. vermelde vindplaatsen). Bovendien verplichtte de effectenrechtelijke regelgeving indertijd slechts tot het (tijdig) verstrekken van juiste, volledige en voldoende duidelijke (schriftelijke) informatie over de kenmerken en risico's van een financieel product, zoals een

317

effectenlease-overeenkomst, die, althans in casu, een overzichtelijke risicostructuur heeft, waarbij de belegger, in tegenstelling tot bij bepaalde optietransacties, een vooraf door het bedrag van de lening gemaximeerd risico van een restschuld op zich neemt (dat in werkelijkheid geringer is),[9.][9.] en er overigens geen sprake is van een (bijzonder) ingewikkeld financieel product,[10.][10.] terwijl het Hof over onder meer het opleidingsniveau resp. de deskundigheid van Bolle niets heeft vastgesteld.[11.][11.] 2.3.2. Bovendien lag (zeker indertijd), gegeven de aard van de relatie met Bolle (geen advies- of beheerrelatie) en het ontbreken van persoonlijk contact bij de totstandkoming van de overeenkomsten, een (aansprakelijkheids- scheppende) waarschuwingsverplichting niet in de rede, omdat dit niets of al te weinig toevoegt aan de duidelijke vermelding in de contractsdocumentatie van de mogelijkheid van een restschuld, en zo'n louter schriftelijke waarschuwing overigens ook niet (voldoende verifieerbaar) effectief is. Dit klemt te meer/althans nu, zoals het Hof zelf in r.o. 4.11 overweegt de bijzondere zorgplicht van een effecteninstelling zou moeten strekken tot bescherming van personen die de door het Hof in r.o. 4.5 bedoelde verplichting veronachtzamen of te licht opvatten, of van wie de inspanningen tot doorgronding van de betrokken overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico's uit die overeenkomst leiden. Immers, bij veronachtzaming of het te licht opvatten van deze verplichting tot het bestudering en begrijpen van de contractsdocumentatie, maar ook bij het zonder vrucht blijven van de wél door een belegger verrichte inspanningen, valt niet, althans niet zonder nadere motivering, in te zien dat als ‘waarschuwing’ gepresenteerde mededelingen over de risico's, anders dan de duidelijke vermelding ervan in de contractsdocumentatie, wél zullen worden gelezen en/of begrepen. Daarbij komt dat het Hof heeft nagelaten te responderen op Levob's stelling dat deze duidelijke vermelding van de mogelijkheid van een restschuld in de contractsdocumentatie een in de gegeven omstandigheden toereikende mededeling oplevert[12.][12.] en dat het Hof bovendien heeft nagelaten vast te stellen of Levob had moeten verwachten dat de door haar verstrekte informatie niet als toereikend c.q. al een voldoende waarschuwing kon gelden. 2.4. Door in r.o. 4.12 te oordelen, kort gezegd, dat een effecteninstelling — met het oog op de mogelijkheid van na het einde van de looptijd van een effectenlease-overeenkomst resterende aflossingsverplichtingen — de inkomensen vermogenspositie van de belegger in overweging moet nemen, in ieder geval aan de hand van bij de belegger op te vragen en zo nodig met deze te bespreken gegevens, en daarbij dient na te gaan of de belegger ook bij een tekortschietende verkoopopbrengst redelijkerwijze aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst zal kunnen voldoen en de instelling, als dat naar haar oordeel niet het geval is, met de belegger moet overleggen over flankerende maatregelen om hem te beschermen tegen de gevaren van de overeenkomst (en de overeenkomsten in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, niet mag aangaan als die maatregelen niet worden getroffen, r.oo 4.12 en 4.13), is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het Hof een ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven. 2.4.1. Immers, in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de relatie (geen advies- of beheerrelatie, maar de aanbieding op afstand van een financieel product) en de indertijd in april 1998 toepasselijke wettelijke regelgeving, gold — evenals naar huidig recht het geval is ingevolge art. 4:23art. 4:23 en 4:244:24Wft — voor een effecteninstelling geen verplichting (op grond van een bijzondere zorgplicht) om bij aanbieding van een effectenlease-overeenkomst waaruit een restschuld kan voortvloeien,

318

informatie in te winnen bij de cliënt over diens financiële positie (inkomensen vermogenspositie), bestond er geen verplichting om desgevraagd verkregen financiële gegevens en eventuele flankerende beschermingsmaatregelen met de cliënt te bespreken en was een effecteninstelling evenmin verplicht om — behoudens bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer de effecteninstelling zich ervan heeft vergewist dat de belegger zich bewust is van de gevaren die voor hem aan de overeenkomst zijn verbonden, maar desondanks de overeenkomst wenst aan te gaan — af te zien van het aangaan van de overeenkomst, als die financiële gegevens daartoe aanleiding gaven en/of flankerende maatregelen niet konden worden getroffen. 2.4.2. Althans heeft het Hof miskend dat ingevolge de indertijd toepasselijke regelgeving (art. 24art. 24 sub b resp. art. 35art. 35 sub b Bte 1995) hooguit een inkomensen vermogenstoetsing was vereist als dat noodzakelijk was voor een goede uitvoering van de opdracht door de effecteninstelling, en geen norm stelt die van toepassing is op het aangaan van een overeenkomst met een effecteninstelling althans in elk geval een (tot advies- beheerrelaties en overigens tot een goede uitvoering van de opdracht) beperkte toetsing inhoudt, en/of heeft het Hof door de in dit geval door Levob, uit hoofde van haar uit art. 2van de algemene bankvoorwaarden voortvloeiende algemene zorgplicht, verrichte inkomensen BKR-toetsing te wraken, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven. Immers, Levob was in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de relatie (geen advies- of beheerrelatie, maar de aanbieding op afstand van een financieel product) en de indertijd in april 1998 toepasselijke wettelijke regelgevingt ook met het oog op een mogelijke restschuld na het einde van de looptijd van de overeenkomsten niet gehouden tot een andere (verdergaande) toetsing dan gebruikelijk en aanvaardbaar was bij het verlenen van (langlopend) consumptief krediet waaruit in de toekomst aflossingsverplichtingen voortvloeien, namelijk een inkomenstoetsing en een BKRtoetsing.[13.][13.] 2.4.3. Indien en voor zover er ten tijde van de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten met Bolle op Levob als effecteninstelling een (bijzondere) zorgplicht rustte, die haar verplichtte tot, kort gezegd, het inwinnen van financiële informatie over Bolle, heeft het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, geoordeeld dat Levob In de gegeven omstandigheden niet aan deze verplichting heeft voldaan door het netto-inkomen van Bolle op te vragen en op basis daarvan op grond van algemeen aanvaarde criteria een besteedbaar inkomen te berekenen[14.][14.]— dat ruimschoots voldoende bleek voor de betaling van de ingevolge de te sluiten overeenkomsten verschuldigde periodieke verplichtingen[15.][15.]— en door een BKR-toetsing uit te voeren die, anders dan het Hof in r.o. 4.12 oordeelt, wel degelijk, mede gezien hit primaire karakter van de inkomenstoetsing, voldoende informatie geeft over het vermogen ten tijde van contractssluiting (namelijk de afwezigheid van schulden bij alle in Nederland geregistreerde kredietinstellingen),[16.][16.] welke informatie bovendien actueel is bij het aangaan van de overeenkomsten, het rechtens relevante beoordelingsmoment[17.][17.] dat het Hof miskent in r.o. 4.12, maar ook in r.o. 4.14 (slot) door t.a.p. te oordelen dat er bij het aangaan van de overeenkomsten niet, althans niet zonder meer, van mocht worden uitgegaan dat het besteedbare bedrag van Bolle bij de beëindiging van de overeenkomsten nog steeds gelijk zou zijn. 2.4.4. Bovendien/althans is 's Hofs oordeel dat, kort gezegd, Levob, gelet op de informatie waarover zij beschikte, met het oog op het risico van een restschuld In de gegeven omstandigheden was gehouden om af te zien van het sluiten van de

319

overeenkomsten met Bolle, rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, aangezien het Hof niet aangeeft waarom de door het Hof in r.o. 4.1.b vastgestelde persoonlijke omstandigheden van Bolle ertoe leidden dat hij op onaanvaardbare wijze werd blootgesteld aan de gevolgen van eventuele koersverliezen, althans heeft het Hof in r.o. 4.1.b. ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, vastgesteld dat Bolle — naast zijn met hypotheek bezwaarde woning — niet over (ander) vermogen beschikte, nu dit door Levob is betwist[18.][18.] en zij, tegenover de (ongeadstrueerde) stelling van Bolle dat hij, wat niet in de rede ligt, (overigens) in het geheel niet over enig vermogen beschikt(e), heeft betoogd dat zijn besteedbaar inkomen (ruimschoots) toereikend was om een eventuele restschuld, die in de praktijk nooit het maximum zou belopen,[19.][19.] te herfinancieren en de aflossings- en rentelasten daarvan te dragen,[20.][20.] wat Bolle in werkelijkheid ook heeft gedaan, naast het afsluiten van nog twee effectenlease-overeenkomsten bij een andere aanbieder en een aanvullende hypothecaire lening[21.][21.] Daarbij valt nog te bedenken dat, als juist zou zijn 's Hofs (mede dragende) oordeel ter verwerping van Levob's herfinancieringsverweer dat er bij het aangaan van de overeenkomsten niet, althans niet zonder meer, van mocht worden uitgegaan dat het besteedbare bedrag van Bolle bij de beëindiging van de overeenkomsten nog steeds gelijk zou zijn, zulks ook en a fortiori heeft te gelden voor (vrij besteedbaar) vermogen, waarbij bovendien moet worden bedacht dat de onderhavige contracten worden gekenmerkt door een lange looptijd (10 jaar) zodat een (effectieve) beoordeling van de capaciteit van de belegger om een eventuele restschuld te kunnen dragen sowieso al niet (goed) mogelijk is.[22.][22.]

Onderdeel 3 3. Door in r.o. 4.16 te oordelen, kort gezegd, dat Levob wegens schending van haar zorgplicht jegens Bolle aansprakelijk is uit onrechtmatige daad en dat, nu de verplichting waarin Levob is tekortgeschoten ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, het aangaan van de overeenkomsten Levob als een gevolg van haar tekortkoming kan worden toegerekend, zodat zij aan Bolle in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten en door vervolgens blijkens r.oo. 4.21 en 4.23 en het dictum van zijn arrest zowel (een deel van) de restschuld als (een deel van) de rentebetalingen als schadevergoeding aan Bolle toe te wijzen, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven. 3.1. Immers, aldus heeft het Hof allereerst ten onrechte geen (kenbare, laat staan een gemotiveerde) beslissing gegeven op Levob's uitdrukkelijke verweer[23.][23.] dat, als zij al een op haar rustende zorgplicht (waarschuwingsplicht en informatie-inwinningsplicht) zou hebben geschonden, het vereiste condicio sine qua non-verband met de door Bolle gestelde schade ontbreekt. In Levob's causaliteitsverweer lag immers besloten dat, als zij meer of andere informatie in haar contractsdocumentatie had opgenomen over de mogelijkheid van een restschuld, Bolle — die geconfronteerd werd met (duidelijke) informatie over de mogelijkheid van een restschuldrisico en die informatie tot zich nam en later bereid bleek om ook bij een andere aanbieder een tweetal effectenleaseovereenkomsten af te sluiten — niet van het aangaan van de overeenkomsten met Levob zou zijn afgehouden. Ook ten aanzien van de informatie-inwinningverplichting heeft

320

Levob gesteld dat, indien zij daartoe al was gehouden en in zo'n verplichting zou zijn tèkortgekomen, zij bij kennisneming van de (deels later beschikbaar gekomen) informatie niet had behoeven af te zien van het aangaan van de overeenkomsten met Bolle. Bovendien zou zij hooguit gehouden zijn geweest tot een waarschuwing voor de risico's aan het adres van Bolle — zie ook onderdeel 2.4.1 slot[24.][24.]— waardoor hij echter niet zou zijn afgehouden van het aangaan van de overeenkomsten. 3.2. Voorzover het Hof in r.o. 4.14 met zijn overweging dat, nu de verplichting waarin Levob is tekortgeschoten ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, het aangaan van de overeenkomsten Levob als een gevolg van haar tekortkoming kan worden toegerekend, de zgn, omkeringsregel heeft beoogd toe te passen, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn oordeel dat die omkeringsregel toepassing vindt ontoereikend gemotiveerd, omdat er In casu geen norm is geschonden die beschermt tegen het specifieke risico van de in casu door Bolle geleden schade — het Hof stelt over zo'n specifiek in casu verwerkelijkt gevaar ook niets vast — en/of vindt de omkeringsregel geen toepassing omdat, als er al op Levob in de gegeven omstandigheden een waarschuwings- en informatie-inwinningsplicht rustte, deze beide normen (zie voor de Informatie-inwinningsplicht ook r.o. 4.12, slot) zien op ‘informed consent’ van de belegger, Het Hof had Levob in elk geval overeenkomstig haar herhaalde algemene getuigenbewijsaanbod[25.][25.] tot tegenbewijs moeten toelaten en/of heeft het Hof in r.o. 4.23 dit algemene bewijsaanbod ontoereikend gemotiveerd gepasseerd. 3.3. Voorts/althans is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven, door ook de rentebetalingen als aan de tekortkomingen van Levob toerekenbare schade toe te wijzen, nu immers het Hof aan zowel zijn oordeel dat Levob een op haar rustende waarschuwingsplicht heeft geschonden als aan zijn oordeel dat zij heeft nagelaten informatie in te winnen over de inkomensen vermogenspositie van Bolle, uitsluitend het risico van een restschuld ten grondslag heeft gelegd en de normen die het Hof heeft geformuleerd ook uitsluitend strekken tot bescherming tegen dat risico. Om die reden is dus onjuist althans tegenover Levob's uitdrukkelijk stellingen[26.][26.] ontoereikend gemotiveerd 's Hofs oordeel dat het aangaan van de overeenkomsten Levob als een gevolg van haar tekortkoming kan worden toegerekend, zodat zij aan Bolle in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten. 3.4. Voor zover het Hof in r.o. 4.22 zou hebben geoordeeld dat ook de rentepost tussen partijen blijkens uitlatingen zijdens Levob bij pleidooi in hoger beroep (niet alleen qua hoogte, maar ook als causaal toerekenbare schade) in confesso is tussen partijen, heeft het Hof een rechtens onjuiste, althans onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven, omdat dit niet volgt uit de t.a.p. in 's Hofs arrest weergegeven uitlating en het Hof, mede gezien de eerdere bestrijding door Levob van de toewijsbaarheid van de rentepost als toerekenbare schade en haar uitdrukkelijke stellingen bij appelpleidooi,[27.][27.] niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, mocht oordelen dat die eerdere consequent gehandhaafde stellingen door Levob werden prijsgegeven.

4. Onderdeel 4

321

Al het voorgaande betekent dat ook r.oo 4.15, 4.21, 4.23, alsmede het dictum van 's Hofs arrest geen stand kunnen houden.

Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen doordat het Hof heeft overwogen en beslist gelijk in zijn arrest van 24 mei 2007 (rolnummer 2188/04) vermeld, zulks om één of meer van de navolgende, in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen: Inleiding/Feiten: a. Het gaat in de onderhavige procedure —voorzover in cassatie nog van belang— om het navolgende. Bolle en zijn echtgenote (hierna: Bolle) hebben met Levob zes aandelenleaseovereenkomsten gesloten. Bolle leende daartoe onder iedere overeenkomst van Levob ƒ 15.000 tegen een rente, effectief, van 12% per jaar. Levob kocht voor Bolle aandelen; dividenden kwamen aan Bolle. b. Na het einde van de overeenkomsten, op 7 december 2004, en de verkoop van de aandelen, was de situatie, dat Bolle aan Levob een bedrag van € 27.648,23 heeft betaald, doch aan dividenden € 5879,88 heeft ontvangen, Er resteerde een restschuld van € 18.564,85. c. Bolle heeft aan zijn in dit geding gedaan beroep op dwaling ten grondslag gelegd dat hïj zich omtrent de reikwijdte van de overeenkomst een verkeerde voorstelling had gemaakt Het Hof beslist (rov. 4.5) —kort samengevat— dat Bolle staande kan houden dat zijn dwaling ingegeven kan zijn door inlichtingen van Levob, zoals vervat in Levob's folder, maar dat die dwaling voor rekening van Bolle moet blijven nu Bolle zijn dwaling had kunnen corrigeren uit hetgeen hij uit de overeenkomsten had kunnen begrijpen, althans om aan de juistheid van de voorstelling van zaken te twijfelen en maatregelen te nemen om duidelijkheid te verkrijgen. d. Anderzijds oordeelt het Hof dat Levob — in ieder geval — op twee punten in de nakoming van haar zorgplicht tekort is geschoten. Levob had a) Bolle vóór het aangaan van de overeenkomsten moeten waarschuwen dat hij aan het einde van de looptijd met een restschuld zou kunnen blijven zitten (rov. 4.9) en b) wegens het onzeker karakter van de omvang en het resultaat van de onderhavige ‘belegging’ had Levob de inkomensen vermogenspositie van Bolle in overweging moeten nemen en na moeten gaan of Bolle ook bij een tegenvallende verkoopopbrengst redelijkerwijs aan zijn betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen en Bolle —bij negatieve uitkomst— daarvan in kennis moeten stellen en de overeenkomsten dan in het algemeen niet, althans niet zonder flankerende maatregelen, mogen afsluiten

(rov. 4.12). e. In rov. 4.20 heeft het Hof overwogen dat de door Bolle geleden schade niet uitsluitend een gevolg was van het tekortschieten van Levob in haar zorgplicht. Ook Bolle zelf, zo

322

overweegt het Hof kan een verwijt worden gemaakt voor het ontstaan van die schade. Het Hof maakt in rov. 4.21 een verdeling, inhoudende dat 60% van de schade voor rekening van Levob is en 40% voor rekening van Bolle en doet de zaak in het dictum dienovereenkomstig af.

Klachten: Dwaling. 1. Het Hof heeft aldus overwegende en beslissende miskend, dat de (aanstaande) contractspartij, die gehouden is zijn (potentiële) wederpartij inlichtingen, gegevens of waarschuwingen te geven teneinde te voorkomen dat de laatste onder de invloed van een onjuiste, resp. een onvolledige, voorstelling zijn toestemming geeft, doch deze verplichting niet nakomt, zich er, ter afwering van een vordering terzake, resp een beroep op dwaling, in het algemeen niet op kan beroepen dat die wederpartij ook door (eigen) onderzoek, dan wel door daaromtrent eigener beweging bij zijn wederpartij te informeren, de werkelijke stand van zaken had kunnen ontdekken en dat zulks a fortiori geldt ingeval de dwaling van de bedoelde contractspartij is te wijten aan onvolledige (en zeker: aan misleidende) inlichtingen resp. aanprijzingen van de wederpartij. a) Daarbij is in de eerste plaats van belang dat hetgeen het Hof Levob te dezen in rovv. 4.9 t.m. 4.14 verwijt, niet anders kan worden gezien dan als (mede inhoudende) het verzaken van een mededelingsresp. een waarschuwingsplicht. Voor de door het Hof geëiste verplichting Bolle te waarschuwen voor het mogelijk resultaat van een restschuld behoeft zulks geen verdere toelichting. Maar ook de tweede verplichting houdt althans mede een mededelingsresp. een waarschuwingsplicht in; het Hof gaat immers uit van een verplichting van Levob te onderzoeken of Bolle ook bij ongunstige ontwikkelingen financieel wel in staat is de ongewisse lasten van de overeenkomst te dragen en hem daarvan in kennis te stellen als dat naar oordeel van Levob niet het geval is. In dat geval mag Levob de overeenkomst niet aangaan, althans niet zonder flankerende maatregelen, waarbij het Hof een mogelijke uitzondering aanneemt, ingeval de belegger zich van de aan de overeenkomst klevende gevaren bewust is, maar desondanks de overeenkomst aan wenst te gaan. b) Waar het Hof enerzijds bedoelde mededelingsresp. waarschuwingsverplichtingen aan zijde van Levob geschonden acht, anderzijds in rov. 4.9 oordeelt dat Bolle's dwaling voor zijn rekening behoort te blijven, omdat Bolle zèlf de onjuistheid van zijn veronderstellingen uit de overeenkomsten had kunnen begrijpen, heeft het Hof bedoelde regel/bedoeld uitgangspunt miskend. In ieder geval lijkt de beslissing van het Hof in strijd met bedoelde regel/bedoeld uitgangspunt, resp. dat en waarom het Hof hier een uitzondering accepteert, zodat het Hof, door in de motivering van zijn arrest niet te laten uitkomen, dat het deze regel/dit uitgangspunt heeft onderkend en toegepast, op zijn minst zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. c) In rov. 4.11 doet het Hof een poging de door het Hof in rovv. 4.9 + 4.10 neergelegde waarschuwingsplicht te laten rijmen met het afwijzen van het beroep van Bolle op dwaling. Daartoe wijst het Hof erop dat de bijzondere zorgplicht van een effecteninstelling mede strekt tot bescherming van personen die de in rov. 4.5 bedoelde verplichting (om zich redelijke inspanningen te getroosten om van de inhoud van de overeenkomst (en van de algemene voorwaarden) kennis te nemen en die inhoud te

323

begrijpen) veronachtzamen of te licht opvatten, resp. zonder (voldoende) vrucht blijven. Door op die basis te oordelen dat de door Levob gewekte onjuiste voorstelling van zaken wel in de weg staat aan Bolle's beroep op dwaling, maar niet aan het aannemen van het verzaken van Levob's zorgplicht, geeft het Hof eens te meer blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De voormelde regel/het voormeld uitgangspunt heeft immers òòk, resp. meer in het bijzonder (althans tevens) ten doel een onvoorzichtige contractuele wederpartij, òòk door een beroep op, resp. een vordering tot vernietiging terzake van, dwaling bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van het verzaken van de mededelingsresp. de waarschuwingsplicht. d) Deze bedoeling brengt tevens mee, dat niet te spoedig voorrang aan de onderzoeks/informatieplicht van die partij boven de mededelings-/waarschuwingsplicht dient te worden gegeven en dat aan een oordeel dat desondanks daartoe strekt hoge eisen van motivering moeten worden gesteld: de feitenrechter dient voor een oordeel als bedoeld te letten op àlle bijzonderheden van het geval en behoort deze ook zo volledig en nauwkeurig mogelijk vast te stellen. Aan deze eisen voldoet 's‑Hofs arrest geenszins. ledere bijzondere redengeving ontbreekt en 's‑Hofs oordeel komt wat dit betreft alleen neer op de aanname dat Bolle, bij zorgvuldige lezing, desnoods geholpen door anderen, de werkelijke stand van zaken zelf zou hebben kunnen ontdekken, maar dat maakt nog niet (voldoende) duidelijk waarom voormelde regel/voormeld uitgangspunt, hoezeer bedoeld om ook een onvoorzichtige koper/contractant te beschermen in zijn (Bolle's) geval die beschermende werking moet missen en welke overwegingen het Hof daartoe in dit speciale geval hebben geleid. e) Het vorenstaande klemt te meer, nu het hier —althans mede— gaat om mededelingen van Levob in de ten processe bedoelde folder welke —naar de niet gefalsifieerde stelling van Bolle èn naar 's‑Hofs vaststellingen in de rovv. 4.8 t.m. 4.14 van 's‑Hofs arrest— essentiële aspecten van de voorgestelde transacties niet vermeldde resp. het hier gaat om een dwaling die is ontstaan en kon voortduren doordat Levob essentiële op haar rustende onderzoeksverplichtingen heeft verzuimd en (dus) tevens heeft verzuimd het resultaat van die onderzoeken ter kennis van Bolle te brengen, hetgeen er —behoudens zich hier niet voordoende uitzonderingen— toe had moeten leiden dat Levob de bedoelde transacties niet had mogen aangaan, althans niet zonder flankerende maatregelen ter opvang van tegenvallers. Ook tegen die achtergrond is rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onverklaarbaar, dat en waarom het Hof oordeelt dat Bolle de bescherming die een beroep op dwaling hem te dezen biedt, moet missen. Een en ander klemt te meer indien Bolle's stelling juist is, dat de betreffende folder misleidend is, hetgeen Bolle heeft gesteld, en door het Hof niet is gefalsifieerd; vgl. de klacht hierna sub 2e), hier als geïnsereerd en herhaald te beschouwen. f) Gegeven de aard van de door het Hof ten rechte aan Levob gemaakte verwijten en gegeven tevens het feit dat Bolle's dwaling —ook volgens de termen van 's‑Hofs arrest; zie hiervoor in de inleiding sub c— ingegeven kan zijn door inlichtingen van Levob, zoals vervat in de folder, had het Hof het beroep van Bolle op dwaling tevens moeten zien in het licht van de Consumentenbescherming (de niet deskundige consument Bolle, niet bijgestaan door een financieel adviseur, versus de zeer gespecialiseerde financiële instelling Levob, van wie het initiatief uitging) en tevens van de EG-richtlijn 84/150 en de daarmee sporende artt. 6:194/195artt. 6:194/195 BW. Ook met deze invalshoek laat de verwerping van het beroep op dwaling zijdens Bolle omdat hij zijn dwaling zèlf had

324

kunnen (en volgens het Hof behoren te) ontdekken zich kwalijk rijmen. Ook dat heeft het Hof miskend.

Eigen schuld/art. 6:101 BW 2. Het Hof komt in rovv. 4.20 + 4.21 tot het oordeel dat Levob (slechts) 60% van de schade moet dragen en Bolle 40%. Het Hof komt tot dit oordeel naar evenredigheid van de mate waarin aan elk van beide partijen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen en het niet toepassen van een zgn. billijkheidscorrectie. Op dit oordeel hebben de navolgende klachten betrekking. a) In de eerste plaats heeft het Hof niet àlle door Bolle aan Levob gemaakte verwijten beoordeeld. Belangrijk is b.v. ook dat Levob de plicht had Bolle te waarschuwen dat hij alleen bij waardestijging hoger dan de betaalde rente (van effectief op jaarbasis niet minder dan 12%!) winst zou maken en dat hij er dus op achteruit zou gaan, zèlfs indien de met het geleende bedrag aangeschafte aandelen in waarde zouden stijgen, zolang die stijging niet meer was dan de verschuldigde rente (vgl. inl. dgv. sub 5.14). De Rechtbank heeft dat argument gehonoreerd in rov. 4.21 van haar vonnis; Bolle heeft het argument in appèl nog eens naar voren gebracht (MvA § 2.20). Het betreffende argument, dat overigens zo moet worden gelezen, dat pas winst wordt gemaakt indien de waardestijging van de aandelen groter is dan de rentebetalingen minus het ontvangen dividend, kan zeker van belang zijn omdat het duidelijk maakt dat een belegger in deze constructie al per definitie zwaar op achterstand staat. Dat het Hof niet alle door Bolle aan Levob gemaakte verwijten heeft beoordeeld volgt ook uit rov. 4.8 van 's‑Hofs arrest: ‘in ieder geval’. Dat is echter onaanvaardbaar in het kader van een verdeling op de voet van art. 6:101art. 6:101 BW. Voor de toepassing van dat artikel is immers vaststelling van alle terzake doende factoren noodzakelijk, omdat men zonder dat nòch de primaire causaliteitsafweging, nòch de evt. billijkheidscorrectie uit kan voeren, in ieder geval niet volledig. Voorzover het Hof van oordeel is dat toepassing van de verdeling naar aan elk van beide partijen toe te rekenen omstandigheden zoals die in deze zaak zijn komen vast te staan (zie rov. 4.21) niet noopt tot het vaststellen van alle terzake doende factoren, is 's‑Hofs oordeel rechtens onjuist, in ieder geval en meer speciaal in de onderhavige setting (zie met name de klacht hiervoor sub 1d)). Voorzover het Hof bedoelde omstandigheid niet van (voldoende) gewicht oordeelt, resp. vindt dat zij opgaat in de door het Hof wèl in aanmerking genomen factoren, heeft het Hof dat oordeel onvoldoende met redenen omkleed, òòk —en in ieder geval— in het licht van het bepaalde in artt. 26/27 Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1995, dat immers een effecteninstelling verplicht gegevens te verstrekken omtrent de specifieke beleggingsrisico's van het aangeboden product. b) Het Hof heeft —in rov. 4.21 en in het dictum— de schade over partijen verdeeld naar een verhouding van 60% voor Levob en 40% voor Bolle, maar heeft —zoals hiervoor betoogd in §§ 1 a) t.m. f)— blijk gegeven van een verkeerd inzicht omtrent de voorrang die een verplichte, niet onvolledige en (mede) daarom niet misleidende, informatieverstrekking van een potentiële verkoper, in het algemeen en in het bijzonder indien het gaat om de informatie vanuit een deskundige professionele organisatie ten opzichte van een niet-deskundige consument, behoort te hebben op de onderzoeksplicht

325

van de potentiële koper, althans zijn oordeel daaromtrent niet voldoende met redenen omkleed. Reeds daarom vitiëren de klachten daartegen (hierboven sub 1 a) t.m. f)) òòk de door het Hof ex art. 6:101art. 6:101 BW aangelegde verdeling van 60/40%, en 's‑ Hofs oordeel dat de uitkomst daarvan geen billijkheidscorrectie behoefde, aangezien een juist inzicht nopens de hier te hanteren parameters uiteraard tevens bepalend is voor de (juistheid van de) mate waarin en de wijze waarop de schade over de betrokkenen (eventueel) behoort te worden verdeeld, zowel vanuit de primaire maatstaf van art. 6:101 BW als bezien vanuit de vraag of een —en zo ja welke— billijkheidscorrectie moet worden toegepast. c) Ook daarbij heeft het Hof ten onrechte geen enkele aandacht besteed aan de omstandigheid dat het hier ging om een potentiële transactie tussen een professionele deskundige aanbieder van financiële producten, die zich richtte tot het grote publiek van willekeurige particulieren (in eerste Instantie zelfs middels een zgn. huis-aan-huis folder; vgl. MvA § 1); derhalve consumenten als Bolle. Ook vanuit die achtergrond verdient de beslissing dat Bolle 40% van de door hem geleden schade zelf moet dragen omdat hij de overeenkomsten en voorwaarden had moeten doorgronden op zijn minst nadere motivering (vgl. hiervoor sub 1f)).. d) Het Hof heeft vastgesteld dat Bolle's onjuiste voorstelling van zaken ingegeven kan zijn door inlichtingen van de Bank, zoals vervat in de folder (rov. 4.5), maar dat ook Bolle zelf een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van die schade, omdat van hem verwacht mocht worden dat hij zich redelijke inspanningen getroostte de betekenis van de overeenkomsten en de voorwaarden te doorgronden en de verplichtingen en de risico's uit de overeenkomsten en de voorwaarden te begrijpen. Ook hier dient echter uitgangspunt te zijn dat de wederpartij van degene die door mededelingen van een ander (en zeker: van een professional) onvolledig en gebrekkig is voorgelicht in het algemeen geen beroep toekomt dat diegene zijn onjuiste voorstelling van zaken ook zelf door eigen onderzoek had kunnen ontdekken. Dat geldt in ieder geval althans als regel indien het gaat om een consument. Dit uitgangspunt had het Hof dus, althans in beginsel, behoren te leiden tot het oordeel dat de aansprakelijkheid van Levob niet behoorde te worden verminderd. Het andere oordeel van het Hof (dat 40% van de schade voor rekening van Bolle moest blijven) miskent dat aan een oordeel dat (ook ten dele, in casu voor 40%) voorrang geeft aan de onderzoeks-/informatieplicht van de benadeelde partij boven de mededelings-/waarschuwingsplicht van de ander, resp. de verplichting geen onvolledige, gebrekkige informatie te geven, hoge eisen van motivering moeten worden gesteld: de feitenrechter dient voor een oordeel als bedoeld te letten op alle bijzonderheden van het geval en behoort deze ook zo volledig en nauwkeurig mogelijk vast te stellen. Aan deze eisen voldoet 's‑Hofs arrest geenszins. ledere bijzondere redengeving ontbreekt en 's‑ Hofs oordeel komt wat dit betreft alleen neer op de aanname dat Bolle, bij zorgvuldige lezing, desnoods geholpen door anderen, de werkelijke stand van zaken zelf zou hebben kunnen ontdekken, maar dat maakt nog niet (voldoende) duidelijk waarom voormelde regel/voormeld uitgangspunt, hoezeer bedoeld om ook een onvoorzichtige koper/contractant te beschermen in zijn (Bolle's) geval voor 40% die beschermende werking moet missen en welke overwegingen het Hof daartoe in dit speciale geval hebben geleid. e) Daarbij komt nog, dat Bolle ten processe herhaaldelijk en met klem van redenen heeft gesteld, dat de folder van Levob misleidend is, resp. dat hij door de folder van Levob misleid is, vgl. b.v. inl. dgv. 1.9, 5.4, 5.6, 5.7; CvR 2.11, 2.12, 2.14, 2.15, 2.16, 3.7,

326

3.8, 3.9, 3.18, 3.19, 3.20; MvA 3, 4 9, 10, 1.8, 1.15 t.m. 1.18. Is dat het geval dan komt Levob zeker geen beroep op art. 6:101art. 6:101 BW toe, althans slechts onder zeer bijzondere omstandigheden, die het Hof alsdan, in strijd met zijn motiveringsplicht, niet heeft genoemd. Zo het Hof oordeelt dat daarvan geen sprake is omdat de inhoud van de folder, in zijn geheel beschouwd, niet onjuist is gebleken (rov. 4.5 van 's‑Hofs arrest), geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangezien misleiding ook besloten kan liggen in datgene wat in een folder is weggelaten, dan wel in een suggestie, die —hoewel strikt genomen niet onjuist— de consument een verkeerd signaal afgeeft, resp. hem op het verkeerde been zet. Zo het Hof de folder niet misleidend zou hebben geoordeeld is dit oordeel onvoldoende met redenen omkleed. Hetzelfde geldt indien het Hof de folder weliswaar misleidend heeft geoordeeld, maar desondanks heeft gemeend art. 6:101 BW toe te kunnen en te moeten passen, zeker tot het beloop waartoe het Hof aan die bepaling te dezen uitvoering heeft gegeven. f) Een en ander geldt a fortiori (en klemt eens te meer) nu het gaat om een door een professional onder het publiek verspreide misleidende folder, t.a.w. art. 6:195art. 6:195 BW bepaalt dat (in casu) Levob voor de dientengevolge ontstane schade aansprakelijk is, tenzij Levob bewijst dat zulks noch aan haar schuld is te wijten, noch op andere grond voor haar rekening komt, waaromtrent echter niets is gesteld of gebleken en waaromtrent het Hof ook niets heeft overwogen.

ConclusieNaar bovenNaar boven Conclusie plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense: 1. Inleiding 1.1. Heden wordt geconcludeerd in drie effectenlease-zaken. Het gaat naast de onderhavige zaak (hierna: Levob/Bolle) om de zaak met nummer 08/00909 (Stichting Gedupeerden Spaarbeleg/Aegon Bank N.V), hierna: GeSp/Aegon, en de zaak met nummer 08/03771 De Treek/Dexia Bank Nederland N.V.), hierna: De Treek/Dexia. Afgelopen jaar, bij arrest van 28 maart 2008, oordeelde uw Raad in een effectenleasezaak over de vraag of een effectenlease-overeenkomst als in die zaak aan de orde als huurkoop moest worden aangemerkt, met als gevolg dat toestemming van de andere echtgenoot op grond van art. 1:88art. 1:88 BW was vereist, welke vraag uw Raad bevestigend beantwoordde.[1.][1.] 1.2. De thans aan uw Raad voorgelegde cassatiezaken bestrijken tezamen een groot aantal voor de afwikkeling van effectenlease-geschillen van belang zijnde kwesties. Het gaat daarbij in het bijzonder om de inhoud en reikwijdte van de zorgplicht van de bank als aanbieder van effectenlease-producten tegenover de afnemers/consumenten van deze producten (beleggers) en om de vraag of in geval van tekortschieten in deze zorgplicht al het nadeel dat door de beleggers is geleden, dat wil zeggen zowel restschulden als rentebetalingen en aflossingstermijnen, dan wel uitsluitend restschulden als door dat tekortschieten veroorzaakte schade door de bank moet worden vergoed en

327

voorts in hoeverre de schade als veroorzaakt door ‘eigen schuld’ van de belegger/consument voor een deel voor diens rekening moet blijven. Voorts komen de volgende kwesties aan de orde: de vraag of beleggers zich kunnen beroepen op dwaling, waarbij het in het bijzonder gaat om de verhouding tussen de mededelingsplicht van de bank en de onderzoeksplicht van de belegger; misbruik van omstandigheden; en misleidende reclame waarbij het in het bijzonder gaat om de daarbij aan te leggen maatstaf; de collectieve actie (art. 3:305aart. 3:305a BW) en de vraag of in algemene zin kan worden geoordeeld dat de aanbieder van een effectenlease-product een zorgplicht heeft geschonden jegens alle individuele polishouders; de toepasselijkheid van de Wet consumentenkrediet (Wck)[2.][2.] op de effectenlease-overeenkomst; de (ver)nietig(baar)heid van effectenlease-overeenkomsten wegens schending van art. 25art. 25 en art. 36art. 36 Besluit toezicht effectenverkeer (Bte 1995).[3.][3.] 1.3. De zaak De Treek/Dexia is in cassatie als proefprocedure opgezet; in overleg tussen partijen is de procedure zo ingekleed dat de Hoge Raad de mogelijkheid wordt geboden zoveel mogelijk (rechts)vragen te beslissen, in verband waarmee in het cassatiemiddel een gelaagdheid is aangebracht om de Hoge Raad in staat te stellen zelf het abstractieniveau te bepalen waarop hij de klachten behandelt. Daarbij wordt aangetekend dat de noodzaak van het creëren van rechtseenheid door de Hoge Raad groot is, ook al is deze jurisprudentie min of meer uitgekristalliseerd, in welk verband in het bijzonder wordt gewezen op de categoriemodelvonnissen van de Amsterdamse rechtbank[4.][4.]. Daarbij wijs ik erop dat het Amsterdamse hof eerst recent, nadat partijen in de drie thans voorliggende cassatiezaken hadden gefourneerd, in de gelegenheid is gesteld in hoger beroep uitspraak te doen in twee zaken waarin aan de hand van dat zogenaamde categoriemodelvonnis was beslist.[5.][5.] Het gaat hier om twee arresten van 9 december jl., waarin het gaat om ‘aflossingproducten’. 1.4. Hoezeer in de thans in cassatie voorliggende zaken oordelen worden gevraagd op een ‘zo hoog mogelijk abstractie-niveau’ om een zo groot mogelijke ‘precedent-werking’ te bereiken, uiteindelijk zullen bij de beslechting van individuele geschillen de omstandigheden van het geval een belangrijke rol spelen. In de zaak Levob/Bolle en in de zaak De Treek/Dexia wordt in de schriftelijke toelichtingen van de afnemers Bolle en De Treek nadrukkelijk aandacht gevraagd voor de aspecten van de individuele zaak. In het oog moet ook worden gehouden dat er een grote diversiteit is in de effectenleaseproducten zelf en in de wijze waarop deze zijn aangeboden. De Commissie Geschillen Aandelenlease (hierna: CGA) heeft in haar eindrapport aandacht hiervoor gevraagd met daarbij de aantekening dat wanneer individuele gevallen geïsoleerd worden bezien, het gevaar dreigt dat een vertekend beeld ontstaat van de wijze waarop de effectenleaseproducten ‘in de markt zijn gezet’ en daardoor ook van de wederzijdse verantwoordelijkheden van de desbetreffende aanbieders, tussenpersonen en afnemers en voorts dat om dit te voorkomen de omstandigheden van het individuele geval geplaatst moeten worden in de context van een meeromvattend beeld van de effectenleaseproblematiek.[6.][6.] 1.5. Het voorgaande in aanmerking genomen en in het bijzonder gelet op het door de kwantiteit mede bepaalde bijzondere karakter van de effectenlease-geschillen, zijn in de conclusies in de thans voorliggende cassatiezaken algemene (gelijkluidende) inleidende beschouwingen opgenomen. Daarin wordt eerst ingegaan op de achtergrond waartegen effectenlease-geschillen zich afspelen, waarbij aandacht wordt besteed aan de pogingen die zijn gedaan om tot een alternatieve geschillenbeslechting te komen om overbelasting van de rechtspraak door de talloze geschillen inzake effectenlease te voorkomen en aan

328

de maatregelen die zijn getroffen om de rechterlijke procedures zo efficiënt mogelijk af te doen. Vervolgens wordt ingegaan op de reikwijdte van de zorgplicht van de banken, de schade van de beleggers en het causaal verband tussen schending van de zorgplicht en de schade, de ‘eigen schuld’ van de belegger en de eventueel daarbij te hanteren maatstaven. Daarbij wordt aandacht besteed aan de stand van de rechtspraak, in het bijzonder de jurisprudentie van de hoven, waaronder die van het Amsterdamse hof, en wordt ingegaan op de categoriemodelvonnissen van de Amsterdamse rechtbank en de hiervoor reeds genoemde arresten van het Amsterdamse hof waarin hoger beroep tegen zodanige vonnissen was ingesteld.[7.][7.] Voorts wordt in de zaken De Treek/Dexia en Levob/Bolle ingegaan op het in die zaken gedane beroep op dwaling. In De Treek/Dexia en GeSp/Aegon wordt bovendien in de algemene inleiding ingegaan op het in die zaken gedane beroep op misleidende reclame en op de toepasselijkheid van de Wck . Na deze inleidende beschouwingen volgt in elke afzonderlijke zaak een weergave van hetgeen tussen partijen als vaststaand is aangemerkt en wat de rechtbank en het hof in die zaken hebben overwogen en beslist. Vervolgens worden de cassatiemiddelen behandeld. Uitsluitend in GeSp/Aegon komen daarbij naast de hiervoor reeds genoemde onderwerpen aan de orde de vraag of in een collectieve actie (art. 3:305aart. 3:305a BW) in algemene zin kan worden geoordeeld dat de aanbieder van een effectenleaseproduct een zorgplicht heeft geschonden jegens alle individuele beleggers en voorts het beroep op (ver)nietig(baar)heid van effectenlease-overeenkomsten wegens schending van art. 25art. 25 en art. 36art. 36 Bte 1995.[8.][8.]

2. Achtergrond effectenlease-geschillen (…) (zie de conclusie vóór nr. 08/03771 (De Treek/Dexia Bank), onder 2, red.) 3. De op de banken rustende bijzondere zorgplicht (zie conclusie vóór nr. 08/03771 (De Treek/Dexia Bank), onder 3, red.) 4. Dwaling (zie conclusie vóór nr. 08/03771 (De Treek/Dexia Bank), onder 4, red.) 5. Feiten en het verloop van het onderhavige geding De feiten 5.1. Tussen partijen staat het volgende vast:[99.][99.] i) Thans eiseres tot cassatie (hierna: gezamenlijk Bolle (mannelijk enkelvoud) en afzonderlijk Bolle en Duval) hebben op 28 maart 1998 een door hen ingevuld aanvraagformulier (hierna: het aanvraagformulier) voor zes aandelenleaseovereenkomsten van het type ‘Het Levob Hefboomeffect’ aan thans verweerster in cassatie (hierna: Levob) toegezonden. Bolle had dat formulier met een folder (hierna: de folder) van zes pagina's over dat type overeenkomst op zijn verzoek per post van Levob ontvangen. Na ontvangst van het ingevulde aanvraagformulier heeft

329

Levob zes schriftelijke, door Levob reeds ondertekende, overeenkomsten (hierna: de overeenkomsten) alsmede een vouwblad met ‘algemene voorwaarden Het Levob Hefboomeffect’ (hierna: de algemene voorwaarden) aan Bolle toegezonden, welke overeenkomsten Bolle op 7 april 1998 heeft ondertekend en aan Levob geretourneerd. Eerst toen Levob de geretourneerde overeenkomsten ontving, kwamen de overeenkomsten tot stand (in de zin van art. 6:217 lid 1art. 6:217 lid 1 BW). ii) Op het aanvraagformulier hebben Bolle en Duval ingevuld dat hun gezamenlijke netto inkomen ƒ 4000 + ƒ 2000 per maand en woonlasten ƒ 1500 rente + ƒ 100 verzekeringspremie per maand beliepen. Als netto gezinsinkomen per maand is dus opgegeven ƒ 6000 / € 2722,68 (het hof vermeldt abusievelijk een bedrag van € 2.122,68). De rente en verzekeringspremie betroffen hypotheekrente en premie voor een risicoverzekering in verband daarmee. Bolle en Duval waren dus eigenaren van een met hypotheek belaste woning. Verdere persoonlijke omstandigheden, die echter niet uit het ingevulde aanvraagformulier konden blijken, hielden het volgende in. Bolle en Duval beschikten niet over enig ander vermogen. Zij waren destijds ongeveer 40 en 42 jaar oud, hadden drie kinderen — van onderscheidenlijk 9, 13 en 15 jaar oud — en hadden geen ervaring met beleggen. iii) Levob heeft Bolle en Duval op 3 april 1998 getoetst bij het Bureau Kredietregistratie te Tiel, met als uitslag ‘komt in ons bestand niet voor’. iv) In elk van de, onderling identieke, overeenkomsten is onder meer het volgende opgenomen, althans daaruit af te leiden. Voor rekening en risico van Bolle wordt ƒ 15.000 belegd in een negental AEX-fondsen. De ‘juridische eigendom’ van de effecten berust bij een aan Levob gerelateerde stichting en de ‘economische eigendom’ van de effecten bij Bolle. Eventuele dividenden komen toe aan Bolle en worden in contanten aan hem beschikbaar gesteld. Levob verstrekt ƒ 15.000 te leen aan Bolle en daarop wordt vooralsnog niet afgelost. De overeenkomst wordt aangegaan voor tien jaar vanaf het tijdstip van aankoop van de effecten; na afloop daarvan worden de effecten verkocht en wordt de verkoopopbrengst, onder inhouding van 1% als verkoopkosten, aangewend ter aflossing van het krediet; een eventueel surplus wordt aan Bolle uitgekeerd en een eventueel tekort moet binnen veertien dagen door Bolle worden aangezuiverd. De rente bedraagt 0,95% per maand, effectief 12% per jaar, wordt per maand achteraf in rekening gebracht, voor het eerst op 28 mei 1998, en ingevolge machtiging van Bolle automatisch geïncasseerd ten laste van een bankrekening van Bolle. De rente ligt vast gedurende vijf jaar. v) De overeenkomsten zijn geen huurkoopovereenkomsten in de zin van art. 7A:1576hart. 7A:1576h BW, omdat zij niet ertoe strekken dat de aandelen in ‘eigendom’ overgaan naar Bolle. vi) Ingevolge de op de overeenkomsten toepasselijke algemene voorwaarden was Bolle bevoegd de overeenkomsten tegen de afloopdatum van de ‘rentevaste’ periode van vijf jaar boetevrij op te zeggen. vii) Ingevolge de overeenkomsten heeft Bolle van Levob ƒ 90.000 / € 40.840,22 geleend. Bolle moest ingaande mei 1998 ƒ 855 / € 387,98 (afgerond € 388) per maand aan rente

330

betalen; dat werd ingaande mei 2003 € 228,96 (afgerond € 229). Op 14 april 1998 heeft Levob onder de overeenkomsten voor in totaal ƒ 90.000,12 aandelen aangekocht, evenredig verdeeld over de negen in de overeenkomsten genoemde AEX-fondsen. De restschuld onder de overeenkomsten zou maximaal € 40.840,22 kunnen zijn, indien de aandelen waardeloos zouden zijn geworden en geen achterstand zou zijn ontstaan ten aanzien van de maandelijkse rentetermijnen. viii) De overeenkomsten zijn tussen de partijen op 7 december 2004 beëindigd. Uit hoofde van de overeenkomsten had Bolle tot dan toe sedert 1998 in totaal € 27.648,23 aan Levob betaald en € 5879,88 aan dividend ontvangen, dus per saldo € 21.768,35 betaald. De restschuld bedroeg toen (naar valt aan te nemen: na verkoop van de aandelen en besteding van de verkoopopbrengst overeenkomstig de overeenkomsten) ƒ 40.911,55 / € 18.564,85.

Het geding in eerste aanleg 5.2. Bij exploot van 18 juni 2003 heeft Bolle Levob gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd — kort samengevat — primair dat voor recht wordt verklaard dat de litigieuze effectenlease-overeenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans deze effectenlease-overeenkomsten te vernietigen, en wel op grond van dwaling, en subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat Levob toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens Bolle en/of dat Levob onrechtmatig jegens Bolle heeft gehandeld met veroordeling van Levob tot vergoeding van de door Bolle als gevolg van deze tekortkoming dan wel onrechtmatige daad geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Levob heeft gemotiveerd verweer gevoerd, zich daarbij primair beroepend op de exceptio plurium litis consortium, en zij heeft in reconventie onder de voorwaarde dat de primaire vordering van Bolle geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen, met een beroep op art. 6:278art. 6:278 BW gevorderd dat Bolle wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de onderliggende aandelen onder de overeenkomsten minus de waarde van deze aandelen op de datum van ontbinding of vernietiging van de overeenkomsten uit hoofde waarvan deze aandelen zijn aangekocht. Naar aanleiding van het beroep van Levob op de exceptio plurium litis consortium heeft Duval bij incidentele conclusie tot voeging de rechtbank verzocht haar toe te laten als gevoegde partij van Bolle in de hoofdzaak. Bij vonnis van 14 januari 2004 heeft de rechtbank Duval toegestaan zich te voegen aan de zijde van Bolle als eiseres in de hoofdzaak. 5.3. Bij (eind)vonnis van 4 augustus 2004 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Levob toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Bolle en heeft zij Levob veroordeeld tot vergoeding van 75% van de door Bolle als gevolg van deze tekortkoming geleden schade, nader op te maken bij staat; zij heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

331

Het geding in hoger beroep 5.4. Levob heeft bij het gerechtshof te Amsterdam hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank onder aanvoering van vijf grieven. Bolle heeft verweer gevoerd en zijnerzijds incidenteel hoger beroep tegen dat vonnis ingesteld onder aanvoering van vier grieven. 5.5. Bij arrest van 24 mei 2007 heeft het hof het incidentele appel verworpen en in het principale appel het vonnis vernietigd en in zoverre opnieuw recht doende Levob veroordeeld om ten eerste: aan Bolle te betalen 60% van het saldo van hetgeen Bolle aan rente heeft betaald en aan dividend heeft ontvangen (d.w.z. € 13.061,01) te vermeerderen met de wettelijke rente, en ten tweede: aan Bolle kwijt te schelden 60% van de restschuld (d.w.z. € 11.138,91). 's Hofs overwegingen luidden kort samengevat als volgt. 5.6. Met betrekking tot het beroep op dwaling overwoog het hof: ‘De rechtbank heeft op goede gronden, die het hof overneemt, het beroep op dwaling verworpen. Volgens Bolle koesterde hij de verkeerde voorstelling van zaken dat de aan de overeenkomsten verbonden risico's vergelijkbaar waren met die van een spaarvorm, dat de maandtermijnen veel lager waren dan zij in feite bleken te zijn, dat die maandtermijnen aflossingen waren en dat na afloop van de tien jaren die de overeenkomsten zouden duren, de schuld aan Levob geheel afgelost zou zijn en er geen restschuld zou kunnen overblijven. Bolle kan staande houden dat zijn dwaling ingegeven kan zijn door inlichtingen van Levob, zoals vervat in de folder waarvan de inhoud in zijn geheel beschouwd, overigens niet onjuist is gebleken, maar dat is niet voldoende om op die dwaling de door Bolle verlangde vernietiging te gronden, nu die dwaling voor rekening van Bolle behoort te blijven. In de overeenkomsten is immers opgenomen dat Levob ƒ 15.000 per overeenkomst aan Bolle leent, dat 0,95% rente per maand bij Bolle wordt geïncasseerd, en dat het krediet (pas) na tien jaar wordt afgelost, zoveel mogelijk uit de verkoopopbrengst van de effecten maar dat een eventueel tekort door Bolle moet worden aangezuiverd. Bolle wist ook, naar hij erkent, dat hij bedragen zou lenen. Bolle was jegens Levob verplicht alvorens de overeenkomsten aan te gaan, zich redelijke inspanningen te getroosten om van de inhoud daarvan (met inbegrip van die van de algemene voorwaarden) kennis te nemen en die inhoud, al dan niet met behulp van anderen, te begrijpen. Bolle heeft zijn beroep op dwaling onvoldoende gemotiveerd nu hij niet stelt dat hij de geschikte maatregelen heeft genomen om duidelijkheid te verkrijgen.’ 5.7. Met betrekking tot het gestelde tekortschieten in de zorgplicht heeft het hof overwogen als volgt: ‘Voorop moet worden gesteld dat op Levob, als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten, jegens Bolle een bijzondere zorgplicht rustte, in aanmerking genomen dat Bolle zich als particulier persoon tot Levob had gewend. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten in een geval waarin, zoals hier, een door de wet en de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan doordat een persoon aan de effecteninstelling kenbaar heeft gemaakt door het invullen en ondertekenen van een formulier zoals het aanvraagformulier of anderszins belangstelling te hebben om met haar een effectenlease-overeenkomst aan te gaan, en de instelling een tot die persoon gericht aanbod tot het aangaan van die overeenkomst heeft gedaan. De reikwijdte van

332

de hier bedoelde zorgplicht, die ertoe strekt particuliere wederpartijen van een effecteninstelling te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder mede te begrijpen de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het betrokken beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels. Levob is in ieder geval op twee punten in de nakoming van de haar betamende zorgplicht tekortgeschoten. In de eerste plaats kan Levob worden verweten niet voldaan te hebben aan de op haar rustende bijzondere zorgplicht om Bolle vóór het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de mogelijkheid dat aan het einde van de looptijd van een effectenlease-overeenkomst de verkoopopbrengst van de betrokken aandelen ontoereikend kan blijken om aan de betalingsverplichtingen van de belegger uit de overeenkomst te kunnen voldoen, zodat na de verkoop een schuld zou kunnen resteren. Aan het bestaan van de hier bedoelde waarschuwingsplicht doet niet af hetgeen hiervoor is overwogen ter verwerping van Bolles beroep op dwaling, aangezien de bijzondere zorgplicht van een effecteninstelling mede strekt tot bescherming van personen die de eigen onderzoeksplicht veronachtzamen of te licht opvatten, of van wie de inspanningen tot doorgronding van de betrokken overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico's uit die overeenkomst leiden. In de tweede plaats brengt de onzekerheid die bij het aangaan van de overeenkomst bestaat over de financiële last die de aandelenlease-overeenkomst op de betrokken belegger legt nu de omvang van het na afloop van de looptijd nog af te lossen bedrag pas kan blijken na afloop van die looptijd (de belegger draagt het verschil tussen enerzijds de opbrengst van de effecten en anderzijds de aflossing van de leenschuld en verkoopkosten en rente) het volgende mee. Op Levob rustte de zorgplicht vóór het aangaan van de overeenkomst de inkomensen vermogenspositie van de belegger in overweging te nemen, in ieder geval aan de hand van bij de belegger op te vragen en zo nodig met deze te bespreken gegevens, waarbij zij dient na te gaan of de belegger ook bij een tekortschietende verkoopopbrengst van de effecten redelijkerwijs aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst zal kunnen voldoen, en indien dat naar haar oordeel niet het geval is, de belegger daarvan in kennis te stellen. Daarbij geldt dat zij de betrokken overeenkomst dan niet mag aangaan zonder eerst met de belegger te hebben overlegd over flankerende maatregelen ter bescherming van de belegger tegen de gevaren van de overeenkomst omdat de belegger anders op onaanvaardbare wijze wordt blootgesteld aan de gevolgen van eventuele koersverliezen. Slechts onder bijzondere omstandigheden zal dat anders kunnen zijn, bijv. wanneer de effecteninstelling zich ervan heeft vergewist dat de belegger zich bewust is van de gevaren die voor hem aan de overeenkomst zijn verbonden maar desondanks de overeenkomst wenst aan te gaan. Dat Levob vóór het aangaan van de aandelenlease-overeenkomst zich de inkomensen vermogenspositie op de zojuist bedoelde wijze heeft aangetrokken, is niet gesteld of gebleken. Het enkele ‘toetsen’ bij het Bureau Kredietregistratie te Tiel, volstaat niet. De argumenten die Levob na het bij of krachtens de Wet toezicht effectenverkeer 1995 gegeven regels en aan hun voorgeschiedenis wil ontlenen, kunnen niet afdoen aan de hiervoor omschreven specificaties van de bijzondere zorgplicht van een effecteninstelling die ook in april 1998 al golden ingevolge de gedragsnormen die een zodanige instelling in de fase voorafgaand aan de totstandkoming van een effectenlease-overeenkomst jegens

333

een particulier persoon als Bolle in acht behoort te nemen krachtens de hiervoor bedoelde eisen van redelijkheid en billijkheid. Niet van belang is daarom in deze context het betoog van Levob dat de artt. 24artt. 24 en 3535 Bte 1995 hun grondslag niet kunnen inden in art. 11 lid 1art. 11 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995 en dat dit beweerdelijke gebrek niet door richtlijnconforme uitleg (waarbij is gedoeld op Richtlijn 93/22/EEG) van dat artikellid kan worden geheeld.’ 5.8. Met betrekking tot de verplichting tot schadevergoeding en de eigen schuld heeft het hof overwogen als volgt: ‘De beide hiervoor besproken tekortkomingen leiden tot de gevolgtrekking dat het verwijt van Bolle dat Levob de haar betamende zorgplicht niet is nagekomen, gegrond is, zodat Levob in beginsel gehouden is de schade te vergoeden die Bolle als gevolg van die nietnakoming heeft geleden, nu die niet-nakoming als onrechtmatige daad moet worden aangemerkt en niet is betoogd dat deze niet aan Levob kan worden toegerekend (in de zin van art. 6:162 lid 1art. 6:162 lid 1 BW). Nu de verplichting waarin Levob is tekortgeschoten ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, kan het aangaan van de overeenkomsten Levob daarom als een gevolg van haar tekortkoming worden toegerekend, zodat zij aan Bolle in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten. Het beroep van Levob op art. 14 van haar algemene voorwaarden (uitsluiting van aansprakelijkheid voor koersdalingen) faalt, aangezien Bolle op vergoeding van zodanige schade geen aanspraak maakt nu hij vergoeding van schade vordert die veroorzaakt is door de aan Levob verweten wanprestatie of onrechtmatige daad. Het ontstaan van de door Bolle geleden schade is niet uitsluitend een gevolg van het tekortschieten van Levob in de nakoming van de hierboven omschreven zorgplicht. Ook Bolle zelf kan een verwijt worden gemaakt voor het ontstaan van die schade, nu van hem mocht worden verwacht, zoals hiervoor overwogen, dat hij zich vóór het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten redelijke inspanningen getroostte teneinde de betekenis van het in de overeenkomsten (met inbegrip van de algemene voorwaarden) bepaalde te doorgronden en voor hem uit de overeenkomsten volgende verplichtingen en risico's te begrijpen. Uit de overeenkomsten is voldoende kenbaar dat daarbij een geldlening vanf 90.000 werd aangegaan, dat aan die lening rente- en aflossingsverplichtingen voor Bolle waren verbonden en dat sprake was van een belegging met geleend geld. Dat aan een belegging in effecten een zeker risico is verbonden (daargelaten de precieze aard en omvang daarvan), in het bijzonder in het geval van koersdalingen, was, reeds als feit van algemene bekendheid, eveneens te kennen. In deze omstandigheden is het ontstaan van de door Bolle geleden schade, als een gevolg van zijn eigen beslissing tot het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten mede aan hemzelf toe te rekenen. Er is daarom grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Levob op de voet van art. 6:101 lid 1art. 6:101 lid 1 BW. De vermindering van de vergoedingsplicht van Levob behoort, naar evenredigheid van de mate waarin de aan elk van beide partijen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen aldus te worden bepaald dat geen verplichting bestaat tot vergoeding van 40% van het saldo van hetgeen Bolle aan rente aan Levob heeft betaald en aan dividend heeft ontvangen en dat ook van de restschuld 40% voor rekening van Bolle blijft, zodat de aansprakelijkheid van Levob tot 60% van voormeld saldo en restschuld beperkt blijft. Voor een andere verdeling op grond van de billijkheid is in het voorliggende geval geen grond.’

334

In hoger beroep is komen vast te staan dat de overeenkomsten inmiddels zijn beëindigd, terwijl de schadeposten tussen partijen thans in confesso zijn zodat de schade kan worden begroot waarbij geldt dat Bolle aanspraak maakt op kwijtschelding van de restschuld en in zoverre schadevergoeding in een andere vorm dan betaling van een geldsom. 5.9. Met betrekking tot het door Levob gedane bewijsaanbod heeft het hof overwogen als volgt: Het algemene bewijsaanbod van Levob is onvoldoende duidelijk betrokken op onvoldoende geconcretiseerde stellingen die, indien bewezen tot andere oordelen aanleiding zouden geven en wordt daarom gepasseerd.

Het geding in cassatie 5.10. Levob heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Bolle heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zij hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna Levob van repliek heeft gediend en Bolle van dupliek.

6. De cassatiemiddelen: inleiding Het principale middel 6.1. Het cassatiemiddel van Levob in het principale beroep bevat drie onderdelen. Het eerste onderdeel klaagt dat het hof een rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, oordeel heeft gegeven door in rechtsoverweging 4.5 te oordelen dat Bolle staande kan houden dat zijn dwaling kan zijn ingegeven door inlichtingen van Levob, zoals vervat in de folder, en dat Bolle op basis daarvan een onjuiste voorstelling van zaken had en vervolgens dit laatste oordeel in rechtsoverweging 4.11 te herhalen en door ook overigens impliciet ervan uit te gaan dat Bolle ontoereikend inzicht had in de kenmerken en de risico's van de door hem met Levob gesloten effectenlease-overeenkomsten. Middelonderdeel 2 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat op Levob als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten jegens Bolle als particuliere belegger indertijd een bijzondere zorgplicht rustte en door vervolgens te oordelen dat deze bijzondere zorgplicht inhoudt dat bij effectenlease-overeenkomsten met de mogelijkheid van een restschuld, de belegger vóór het aangaan daarvan voor dit risico in uitdrukkelijke en niet mis te verstane bewoordingen dient te worden gewaarschuwd en dat de effecteninstelling — met het oog op dat risico — de inkomensen vermogenspositie van de belegger in overweging moet nemen en zo nodig met de belegger moet overleggen over flankerende maatregelen. Middelonderdeel 3 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, door te oordelen dat, nu de verplichting waarin Levob is tekortgeschoten ertoe stekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig een beleggingsovereenkomst sluit, het aangaan van de overeenkomst Levob als een gevolg van haar tekortkoming kan worden toegerekend zodat zij aan Bolle in

335

beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige gevolgen die voor hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten en door vervolgens zowel (een deel van) de restschuld als (een deel van) de rentebetalingen als schadevergoeding aan Bolle toe te wijzen. Het onderdeel komt voorts op tegen het passeren van het bewijsaanbod. Middelonderdeel 4 mist zelfstandige betekenis.

Het incidentele middel 6.2. Het cassatiemiddel van Bolle in het incidentele beroep bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel keert zich tegen de verwerping door het hof van Bolles beroep op dwaling met de klacht dat het hof heeft miskend dat degene die zijn verplichting verzaakt om zijn potentiĂŤle wederpartij inlichtingen te verschaffen teneinde te voorkomen dat deze onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken zijn toestemming geeft, in het algemeen zich niet erop kan beroepen dat de wederpartij ook door eigen onderzoek de werkelijke stand van zaken had kunnen ontdekken, althans dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is. Het tweede middelonderdeel komt op tegen 's hofs oordeel dat Levob slechts 60% van de schade moet dragen en Bolle 40%. Het middel klaagt in dat verband dat het hof niet alle door Bolle aan Levob gemaakte verwijten heeft beoordeeld en voorts dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuist inzicht omtrent de voorrang die de verplichting tot het verschaffen van informatie van Levob behoort te hebben ten opzichte van de onderzoeksplicht van de consument, zodat ook niet in stand kan blijven 's hofs oordeel dat er geen grond is voor toepassing van de billijkheidscorrectie.

7. Het cassatiemiddel in het principale beroep Middelonderdeel 1: onjuiste voorstelling van zaken van Bolle 7.1. Middelonderdeel 1 strekt ten betoge (zoals in de inleiding op de subonderdelen weergegeven) dat het hof een rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, oordeel heeft gegeven door in rechtsoverweging 4.5 te oordelen dat Bolle staande kan houden dat zijn dwaling ingegeven kan zijn door inlichtingen van Levob, zoals vervat in de folder (waarvan de inhoud, in zijn geheel beschouwd, overigens niet onjuist is gebleken) en dat Bolle op basis daarvan een onjuiste voorstelling van zaken had die hij kennelijk niet heeft gecorrigeerd, en door vervolgens dit laatste oordeel in rechtsoverweging 4.11 te herhalen en door ook overigens (impliciet) in rechtsoverwegingen 4.11, 4.12 (laatste volzin), 4.16 en 4.17 ervan uit te gaan dat Bolle een ontoereikend inzicht had in de kenmerken en risico's van de door hem met Levob gesloten effectenleaseovereenkomsten. Deze klacht wordt in subonderdelen nader uitgewerkt. Geklaagd wordt ten eerste â&#x20AC;&#x201D; onder verwijzing naar passages in de gedingstukken â&#x20AC;&#x201D; dat Levob zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd heeft betwist dat sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken bij Bolle bij het aangaan van de overeenkomsten, zodat het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, kon aannemen dat Bolle door kennisneming

336

van de folder een onjuiste voorstelling van zaken had, temeer nu het hof zelf (in navolging van de rechtbank) vaststelt dat de inhoud van die folder, in zijn geheel beschouwd, niet onjuist is. Voorts wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om alle contractsdocumentatie waarvan Bolle volgens zijn in appel gewijzigde stellingen kennis nam (naast de folder dus ook de door hem ondertekende contractsformulieren en de algemene voorwaarden) gezamenlijk te beschouwen bij zijn beslissing of Bolle een onjuiste voorstelling van zaken had en/of dat het hof ten onrechte niet, althans zonder toereikende motivering, heeft vastgesteld dat een verkeerde voorstelling van zaken bij Bolle op grond van de folder niet door zijn kennisneming van de algemene voorwaarden en de contractsformulieren is gecorrigeerd. Dit klemt temeer, aldus het middelonderdeel, nu — naar ook het hof in rechtsoverweging 4.5 vaststelt — de door Bolle bedoelde risico's, waaronder het risico van een eventuele restschuld, redelijkerwijs uit de overeenkomsten vielen te begrijpen en dat geen feiten zijn gesteld of gebleken die meebrengen dat dit anders moet zijn ten aanzien van Bolle, die wist dat hij bedragen zou lenen. 7.2. Het middelonderdeel faalt. Het hof heeft niet zonder nadere motivering aangenomen dat Bolle door kennisneming van de folder een onjuiste voorstelling van zaken had. Het heeft immers in rechtsoverweging 4.4 vooropgesteld de gronden over te nemen die de rechtbank bezigde voor de verwerping van Bolles beroep op dwaling. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.9 vastgesteld dat de folder niet uitmunt in het helder weergeven van zowel de voordelen als de nadelen van het product. Zij acht in het bijzonder de verwijzingen naar de mogelijkheid van een restschuld en de hoogte van de maandelijkse netto lasten niet duidelijk. Zij heeft aangegeven Bolle daarmee gedeeltelijk te volgen in zijn stelling dat de folder misleidend was, doch zij heeft het beroep op dwaling verworpen met de overweging dat voor zover Bolle heeft gedwaald, hij deze dwaling aan zichzelf heeft te wijten nu hij na bestudering van de overige informatie had kunnen begrijpen dat het bedrag dat hij maandelijks moest betalen uit een rentebetaling bestond en niet, zoals Bolle kennelijk veronderstelde, uit een aflossing van het geleende bedrag. Aldus heeft het hof kennelijk met de rechtbank voldoende aannemelijk geoordeeld, gelet op de inhoud van de folder, dat Bolle inderdaad zoals hij stelt, een onjuiste voorstelling van zaken had omtrent het product en in het bijzonder omtrent de mogelijkheid van een restschuld en de hoogte van de maandelijkse netto lasten. Het hof heeft voorts voldoende aannemelijk geoordeeld dat Bolle die verkeerde voorstelling van zaken niet heeft gecorrigeerd, al had hij zulks wel kunnen en ook moeten doen, gelet op de op hem rustende ‘verplichting’ om te voorkomen dat hij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken de overeenkomst zou sluiten. Dat aan het hof voorbehouden oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Nadere motivering behoefde het niet, ook niet in het licht van de paragrafen in de gedingstukken waarnaar het middelonderdeel in voetnoten verwijst en waarin het accent ligt op de vraag of Bolle beter had moeten weten, een vraag die Levob bevestigend beantwoordt en met Levob ook het hof. Van een onjuiste rechtsopvatting is geen sprake.

Middelonderdeel 2: zorgplicht Levob 7.3. Het tweede middelonderdeel strekt ten betoge (zoals in dat middelonderdeel onder de inleiding op de subonderdelen weergegeven) dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door in rechtsoverweging 4.7 te oordelen dat op Levob als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten jegens Bolle als particuliere

337

belegger indertijd een bijzondere zorgplicht rustte die ertoe strekt particuliere wederpartijen van een effecteninstelling te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, en die volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten in de precontractuele fase, en door vervolgens in rechtsoverweging 4.9 te oordelen dat deze bijzondere zorgplicht inhoudt dat bij effectenlease-overeenkomsten met de mogelijkheid van een restschuld, de belegger vóór het aangaan daarvan voor dit risico uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dient te worden gewaarschuwd en door in rechtsoverweging 4.12 te oordelen dat de effecteninstelling — met het oog op dat risico — de inkomensen vermogenspositie van de belegger in overweging moet nemen, in ieder geval aan de hand van bij de belegger op te vragen en zo nodig met deze te bespreken gegevens, waarbij zij dient na te gaan of de belegger ook bij een tekortschietende verkoopopbrengst redelijkerwijze aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst zal kunnen voldoen en zij, als dat naar haar oordeel niet het geval is, met de belegger moet overleggen over flankerende maatregelen om hem te beschermen tegen de gevaren van de overeenkomst en de overeenkomsten in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden — zoals bijvoorbeeld wanneer de effecteninstelling zich ervan heeft vergewist dat de belegger zich bewust is van de gevaren die voor hem aan de overeenkomst zijn verbonden, maar desondanks de overeenkomst wenst aan te gaan — niet mag aangaan als die maatregelen niet worden getroffen (rov. 4.12 en 4.13). Deze klacht wordt in de daarop volgende onderdelen nader uitgewerkt, terwijl in dat verband ook motiveringsklachten worden aangevoerd. De in het middel vervatte klachten moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van de hiervoor onder 3 opgenomen inleidende beschouwing over de op de banken rustende bijzondere zorgplicht, zodat hier met een korte bespreking kan worden volstaan. In de inleidende beschouwing kwam aan de orde dat in de effectenlease-zaken in de jurisprudentie van de hoven en in die van rechtbanken wordt vooropgesteld dat op de bank als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten, jegens de particuliere belegger een bijzondere (privaatrechtelijke) zorgplicht rust, die voortvloeit uit hetgeen waartoe de eisen van de redelijkheid en billijkheid een bank — mede gelet op haar functie in het maatschappelijk verkeer — verplichten in een geval waarin, zoals in deze zaken, een door de wet en de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan doordat personen zoals de beleggers aan de bank kenbaar hebben gemaakt met haar een overeenkomst tot het beleggen in effecten met geleend geld te willen aangaan, waarop de bank is ingegaan door een tot die persoon gericht aanbod tot het aangaan van een overeenkomst te doen. Deze bijzondere zorgplicht strekt ertoe, aldus deze jurisprudentie, particuliere personen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het betrokken beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels. Hiervoor — in de inleidende beschouwingen — werd geconcludeerd dat deze vooropstelling in lijn is met de jurisprudentie van uw Raad. Voor zover middelonderdeel 2 wil betogen dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rechtsoverweging 4.7 te oordelen dat op Levob als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten jegens Bolle als particuliere belegger indertijd een bijzondere zorgplicht rustte die ertoe strekt particuliere

338

wederpartijen van een effecteninstelling te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, en die volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten in de precontractuele fase, moet het middel dan ook falen. 7.4. In verband met de omstandigheid dat de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de ingewikkeldheid van het betrokken beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, kwam in genoemde inleidende beschouwing voorts aan de orde dat effentenlease-producten als risicovol kunnen worden beschouwd. Daarbij werd verwezen naar een door de Autoriteit Financiële Markten gepresenteerde onderzoeksrapport. Voorts werd erop gewezen dat effectenlease-producten (in de regel gedurende de gehele looptijd van de overeenkomsten dan wel in het kader van een ‘inleg’ vooraf) een verplichting op de belegger leggen om bedragen aan de bank te betalen in verband met het beleggen met geleend geld, zonder dat hiertegenover de zekerheid van een uitkering bij de beëindiging van de overeenkomsten staat, nu zo'n uitkering afhankelijk is van het beleggingsresultaat van de geleaste effecten. De belegger kan niet alleen niet erop rekenen dat de financiële positie bij beëindiging van de overeenkomsten per saldo zal verbeteren of in ieder geval gelijk zal zijn aan zijn financiële positie ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten, effectenlease-overeenkomsten brengen voor de belegger bovendien het bijzondere risico mee dat aan het einde van de looptijd of bij de beëindiging van de overeenkomst een schuld aan de bank blijft bestaan (de restschuld). Dit restschuldrisico doet zich in het bijzonder voor bij restschuldproducten, doch kan zich ook voordoen bij aflossingsproducten. In de inleidende beschouwing kwam voorts aan de orde dat niet kan worden volgehouden dat de privaatrechtelijke zorgplicht niet verder kan strekken dan de in die publiekrechtelijke regelgeving neergelegde gedragsregels inhouden aangezien met dat betoog wordt miskend dat Nederland een stelsel van dubbele zorgplichten kent, publiekrechtelijke zorgplichten en (vooral door de Hoge Raad ontwikkelde) privaatrechtelijke zorgplichten. Daarbij kwam nog aan de orde dat weliswaar in de opeenvolgende versies van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer de zorgplichten in de loop der jaren steeds verder zijn uitgewerkt en dat in het bijzonder de verplichting om cliënteninformatie in te winnen eerst in de NR 1999 nader is uitgewerkt, doch dat reeds de art. 20art. 20 Bte 1992 en art. 24art. 24 Bte 1995 tot uitdrukking brengen dat een effecteninstelling (i) dient te handelen in het belang van haar cliënten, (ii) in het belang van haar cliënten kennis neemt van hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van haar diensten, en (iii) haar cliënten de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door haar aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben.

Gelet op het voorgaande, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting 's hofs oordeel dat de bijzondere zorgplicht inhoudt dat de bank bij effectenlease-overeenkomsten met de mogelijkheid van een restschuld, de belegger vóór het aangaan daarvan uitdrukkelijk

339

en in niet mis te verstane bewoordingen dient te waarschuwen voor dit risico en dat de effecteninstelling — met het oog op dat risico — de inkomensen vermogenspositie van de belegger in overweging moet nemen, in ieder geval aan de hand van bij de belegger op te vragen en zo nodig met deze te bespreken gegevens, waarbij zij dient na te gaan of de belegger ook bij een tekortschietende verkoopopbrengst redelijkerwijze aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst zal kunnen voldoen en dat de effecteninstelling voorts, als zulks naar haar oordeel niet het geval is, met de belegger moet overleggen over flankerende maatregelen om hem te beschermen tegen de gevaren van de overeenkomst en de overeenkomsten in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden — zoals bijvoorbeeld wanneer de effecteninstelling zich ervan heeft vergewist dat de belegger zich bewust is van de gevaren die voor hem aan de overeenkomst zijn verbonden, maar desondanks de overeenkomst wenst aan te gaan — niet mag aangaan als die maatregelen niet worden getroffen. Daarbij teken ik aan dat het hof kennelijk — in lijn met de hiervoor genoemde opvatting van 't Hart en Du Perron die ik onderschrijf — van oordeel is dat schending van de verplichting om de inkomensen vermogenspositie van de belegger in overweging te nemen eerst tot een aansprakelijkheid kan leiden ingeval de bij de belegger ingewonnen inlichtingen over zijn inkomensen vermogenspositie de bank tot de slotsom hadden moeten brengen dat de belegger redelijkerwijze niet aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst zou kunnen voldoen. Nu 's hofs oordelen — aldus opgevat — geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, moet het middelonderdeel falen voor zover het anders wil betogen. 7.5. Op het voorgaande stuit ook af de in de diverse middelonderdelen steeds terugkerende — en in het bijzonder in de onderdelen 2.1 en 2.2 alsmede in onderdeel 2.4 zoals uitgewerkt in de onderdelen 2.4.1–2.4.4 opgevoerde — rechtsklacht die naar de kern genomen ertoe strekt dat het hof heeft miskend dat op grond van de destijds ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomsten geldende publiekrechtelijke regelgeving (voor inwerkingtreding van de NR 1999) geen zorgplicht met de door het hof gegeven specificaties bestond, althans geen waarschuwingsplicht en geen informatievergaringsplicht zoals door het hof aanvaard, in welk verband wordt aangevoerd dat hooguit een waarschuwingsplicht en een informatievergaringsplicht bestond voor zover dat noodzakelijk was voor een goede uitvoering van de opdracht door de effecteninstelling, dat wil zeggen in advies- of beheerrelaties maar niet in relaties als de onderhavige, dat wil zeggen bij de aanbieding op afstand van een financieel product. Daarbij teken ik aan dat voor zover het middelonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat sprake is van een ‘execution only’ relatie, althans een ‘sui generis’ relatie die sterk lijkt op een ‘execution only’ relatie, ik dat betoog niet juist acht. Ik verwijs naar hetgeen ik hierover heb opgemerkt in mijn inleidende beschouwingen. 7.6. De klacht vervat in middelonderdeel 2.3 en uitgewerkt in de onderdelen 2.3.1 en 2.3.2 strekt ten betoge dat het hof heeft ‘geabstraheerd van de omstandigheden van het geval’, nu de mogelijkheid van resterende aflossingsverplichtingen ‘met zoveel woorden is vermeld’ in de contractsformulieren en de algemene voorwaarden en dat Bolle zulks ook had moeten begrijpen, zoals het hof heeft geoordeeld in het kader van het beroep op dwaling, en ook heeft begrepen, zoals in middelonderdeel 1 wordt betoogd, en nu voorts sprake was van een overeenkomst met ‘een overzichtelijke risicostructuur’. In dat verband wordt het hof nog verweten dat het heeft nagelaten te responderen op Levobs stelling dat deze duidelijke vermelding van de mogelijkheid van een restschuld in de contractsdocumentatie een toereikende mededeling oplevert en dat het hof heeft

340

nagelaten vast te stellen of Levob mocht verwachten dat door haar verstrekte informatie niet als toereikend kon gelden. Deze klachten falen. Zij miskennen dat in 's hofs oordeel besloten ligt dat in de contractsdocumentatie nu juist niet voldoende duidelijk gewaarschuwd is voor de mogelijkheid van een restschuld, met als gevolg dat het onderdeel feitelijke grondslag mist. 7.7. De klacht vervat in middelonderdeel 2.4.3 dat Levob zich de inkomensen vermogenspositie van Bolle in voldoende mate heeft aangetrokken door voorafgaande aan het sluiten van de effectenlease-overeenkomsten te informeren naar zijn netto inkomen, zijn besteedbaar inkomen te berekenen en een BKR-toetsing uit te voeren, faalt. Zij gaat voorbij aan het verwijt dat Levob voorafgaande aan het sluiten van de effectenlease-overeenkomsten had dienen te beoordelen of de inkomensen vermogenspositie een eventuele restschuld kon dragen, voor de beoordeling waarvan het ook noodzakelijk was dat Levob inlichtingen zou inwinnen over het daarvoor beschikbare vermogen van Bolle. In cassatie is onbestreden gebleven 's hofs oordeel dat Levob zulks heeft nagelaten. 7.8. Middelonderdeel 2.4.4 klaagt dat het hof onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom Levob gelet op de informatie waarover zij beschikte, met het oog op het risico van een restschuld in de gegeven omstandigheden was gehouden om af te zien van het sluiten van de overeenkomsten met Bolle, aangezien het hof niet aangeeft waarom de in rechtsoverwegingen 4.1.b vastgestelde omstandigheden ertoe leidden dat Bolle door het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten op onaanvaardbare wijze were blootgesteld aan de gevolgen van eventuele koersverliezen. 's Hofs oordeel dient te worden begrepen mede tegen de achtergrond van hetgeen het hof heeft overwogen omtrent het verweer van Levob dat uit de gegevens waarover Levob beschikte de gevolgtrekking konden wettigen dat Bolle niet alleen de maandtermijnen ‘ruimschoots’ kon dragen, maar ook de maximale restschuld bij beëindiging van de overeenkomsten zou kunnen voldoen en wel door een nieuwe lening af te sluiten en de daaruit dan voortvloeiende rente en aflossingen in maandtermijnen te betalen. Het hof heeft dat betoog van Levob verworpen met de overweging dat indien al aangenomen mag worden dat Bolle een nieuwe lening op rente- en aflossingcondities zou kunnen krijgen als die Levob aan zijn betoog ten grondslag legt, de aflossing van de restschuld ruim elf en een half jaar zou duren. Tegen deze achtergrond acht ik 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk. De klacht dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is daar het hof geen aandacht heeft besteed aan het verweer van Levob dat Bolle — kort gezegd — feitelijk wel over voldoende kapitaal beschikte — ziet eraan voorbij dat wat hier verder ook van zij, het hof zich bij zijn oordeel of Levob zich in onderhavig geval de inkomensen vermogenspositie van Bolle in voldoende mate heeft aangetrokken, terecht heeft gebaseerd op de informatie zoals die door Levob voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten is gevraagd en door Levob is verstrekt.

Middelonderdeel 3: causaal verband en rentebetalingen als schade 7.9. Middelonderdeel 3 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, met zijn oordeel in rechtsoverweging 4.16 dat Levob wegens schending van haar zorgplicht jegens Bolle aansprakelijk is uit onrechtmatige daad en dat, nu de verplichting waarin Levob is

341

tekortgeschoten ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, het aangaan van de overeenkomsten Levob als een gevolg van haar tekortkoming kan worden toegerekend, zodat zij aan Bolle in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten en door vervolgens blijkens de rechtsoverwegingen 4.21 en 4.23 en het dictum van zijn arrest zowel (een deel van) de restschuld als (een deel van) de rentebetalingen als schadevergoeding aan Bolle toe te wijzen. Ter nadere uitwerking van het voorgaande voert middelonderdeel 3.1 aan dat het hof heeft verzuimd in te gaan op het verweer van Levob dat, als zij al een op haar rustende zorgplicht zou hebben geschonden, het vereiste condicio sine qua non-verband met de door Bolle gestelde schade ontbreekt nu Bolle, ‘die geconfronteerd werd met (duidelijke) informatie over de mogelijkheid van een restschuldrisico en die informatie tot zich nam en later bereid bleek om ook bij een andere aanbieder een tweetal effectenleaseovereenkomsten af te sluiten’, niet van het van het aangaan van de overeenkomsten met Levob zou zijn afgehouden. Het middelonderdeel voert voorts aan dat Levob ook ten aanzien van de informatie-inwinningsverplichting heeft gesteld dat, indien zij daartoe al was gehouden en in zo'n verplichting zou zijn tekortgeschoten, zij bij kennisneming van de informatie niet had behoren af te zien van het aangaan van de overeenkomsten met Bolle en zij hooguit gehouden zou zijn geweest tot een waarschuwing voor de risico's waardoor Bolle echter niet zou zijn afgehouden van het aangaan van de overeenkomsten. Middelonderdeel 3.2, laatste alinea, voert aan dat het hof Levob overeenkomstig haar herhaalde algemene getuigenbewijsaanbod tot tegenbewijs had moeten toelaten, en/of dat het hof dit algemene bewijsaanbod ontoereikend gemotiveerd heeft gepasseerd. Middelonderdeel 3.3 keert zich tegen 's hofs oordeel dat ook de door Bolle verrichte rentebetalingen als aan de tekortkomingen van Levob toerekenbare schade kunnen worden toegewezen. Nu het hof aan zowel zijn oordeel dat Levob een op haar rustende waarschuwingsplicht heeft geschonden, als aan zijn oordeel dat Levob heeft nagelaten informatie in te winnen over de inkomensen vermogenspositie van Bolle, uitsluitend het risico van een restschuld ten grondslag heeft gelegd en nu de normen die het hof heeft geformuleerd ook uitsluitend strekken tot bescherming tegen dat risico, is aldus het middelonderdeel onjuist althans onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat het aangaan van de overeenkomsten Levob als een gevolg van haar tekortkoming kan worden toegerekend met als gevolg dat zij aan Bolle in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten. 7.10. Ook dit middelonderdeel moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de hiervoor onder 3 opgenomen inleidende beschouwing over de op de banken rustende bijzondere zorgplicht en in het bijzonder tegen de achtergrond van hetgeen in die beschouwing werd opgemerkt over de verplichting tot schadevergoeding bij tekortschieten in de nakoming van deze bijzondere zorgplicht en het vereiste van causaal verband. Gelet op het hier vooropgestelde, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting 's hofs oordeel dat nu de verplichting waarin Levob is tekortgeschoten ertoe strekt te voorkomen dat een belegger als Bolle lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, het aangaan van de overeenkomsten Levob daarom als gevolg van haar tekortkoming kan worden toegerekend, zodat zij aan Bolle in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor

342

hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten en dat onder die schade niet alleen is begrepen de restschuld doch ook de door Bolle verrichte rentebetalingen. Daarbij neem ik aanmerking dat het hof vervolgens op de voet van art. 6:101art. 6:101 BW heeft beoordeeld in hoeverre deze schade als door Bolle zelf veroorzaakt voor rekening van Bolle diende te blijven. De in het middel geuite veronderstellingen dat het hof uitsluitend het risico van een restschuld ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat Levob niet aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan, ziet eraan voorbij dat het hof kennelijk — mede gelet op zijn rechtsoverweging 4.12 — heeft geoordeeld dat Levob — had zij inlichtingen ingewonnen over de inkomens en vermogenspositie van Bolle — Levob uit de inlichtingen had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen een onverantwoord zware last voor de belegger vormden, zodat Bolle tegen het aangaan van de overeenkomst had moeten worden ‘beschermd’, zodat de rentebetalingen niet geheel kunnen worden toegeschreven aan omstandigheden die Bolle kunnen worden toegerekend. Het betoog dat het hof geen beslissing heeft gegeven op het causaliteitsverweer van Levob dat Bolle niet zou zijn afgehouden van het sluiten van de overeenkomst nu hij geconfronteerd werd met duidelijke informatie over de mogelijkheid van een restschuld en hij die informatie tot zich nam en later bereid bleek ook bij een andere aanbieder effectenlease-overeenkomsten af te sluiten, ziet eraan voorbij dat het hof heeft geoordeeld dat deze informatie juist niet duidelijk genoeg was. In het midden kan dan ook blijven of het hof een verweer als door het middel bedoeld in de door het middel genoemde passages had moeten lezen. De klacht dat het hof niet heeft mogen voorbij gaan aan het algemene getuigenbewijsaanbod tot tegenbewijs, ziet eraan voorbij dat het hof — kennelijk — heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod van Levob onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen, die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding zouden geven. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.[100.][100.] Dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, wordt door het middel niet aangevoerd. 7.11. De middelonderdelen 3.2 en 3.4 missen feitelijke grondslag met hun klachten die zij formuleren voor zover het hof zou hebben geoordeeld als in die middelonderdelen verondersteld. 7.12. Middelonderdeel 4 mist na het voorgaande zelfstandige betekenis.

Slotsom 7.13. De slotsom is dat het principale cassatieberoep faalt.

8. Het cassatiemiddel in het incidentele beroep Middelonderdeel 1: dwaling

343

8.1. Het eerste onderdeel in incidenteel cassatieberoep is — zoals gezegd — gericht tegen 's hofs oordeel dat het door Bolle gedane beroep op dwaling niet kan slagen. Dat oordeel houdt het volgende in. Bolle kan weliswaar staande houden dat zijn dwaling ingegeven kan zijn door inlichtingen van Levob, zoals vervat in de folder (waarvan de inhoud, in zijn geheel beschouwd, overigens niet onjuist is gebleken), doch dat is niet voldoende om op die dwaling de door Bolle verlangde vernietiging te gronden, nu die dwaling voor rekening van Bolle behoort te blijven. Uit de overeenkomsten viel immers redelijkerwijs te begrijpen dat tegen een maandelijkse rente aan Bolle geld werd geleend, welke lening (pas) na tien jaar, zoveel mogelijk uit de verkoopopbrengst van de effecten, moest worden afgelost, maar dat een eventueel tekort door Bolle moest worden aangezuiverd. Gesteld noch gebleken is dat dit anders moet zijn ten aanzien van Bolle. Bolle wist ook, naar hij erkent, dat hij bedragen zou lenen. Gelet daarop was Bolle jegens Levob verplicht alvorens de overeenkomsten aan te gaan, zich redelijke inspanningen te getroosten om van de inhoud ervan (met inbegrip van die van de algemene voorwaarden) kennis te nemen en die inhoud, al dan niet met behulp van anderen, te begrijpen. Kennisneming van de voormelde inhoud van de overeenkomsten had voor Bolle aanleiding moeten zijn om zijn op de folder gebaseerde verkeerde voorstelling van zaken te corrigeren, of ten minste om te twijfelen aan de juistheid van die voorstelling en om geschikte maatregelen te nemen om duidelijkheid te verkrijgen, bijvoorbeeld door het stellen van vragen aan Levob. Nu kennelijk het corrigeren van de verkeerde voorstelling van zaken is uitgebleven, heeft Bolle zijn beroep op dwaling ontoereikend gemotiveerd, omdat hij niet stelt dat hij geschikte maatregelen heeft genomen om duidelijkheid te verkrijgen. 8.2 Het middelonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de (aanstaande) contractspartij, die gehouden is zijn (potentiële) wederpartij inlichtingen te geven teneinde te voorkomen dat de laatste onder invloed van een onjuiste, resp. onvolledige voorstelling van zaken de overeenkomst aangaat, doch deze verplichting niet nakomt, zich er, ter afwering van een beroep op dwaling, in het algemeen niet op kan beroepen dat die wederpartij (ook) door eigen onderzoek de werkelijke stand van zaken had kunnen ontdekken en dat dit a fortiori geldt, ingeval de dwaling van de bedoelde wederpartij is te wijten aan onvolledige (en zeker: aan misleidende) inlichtingen van de bedoelde contractspartij. In de daarop volgende met de letters a–f aangeduide alinea's (hierna: subonderdelen) wordt deze klacht nader uitgewerkt. Middelonderdeel 1.a bevat het volgende betoog. Hetgeen het hof Levob te dezen verwijt — te weten dat zij heeft nagelaten Bolle vóór het aangaan van de overeenkomsten in uitdrukkelijke en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het restschuldrisico en dat zij anderzijds heeft nagelaten vóór het aangaan van de overeenkomst informatie bij Bolle in te winnen over zijn inkomensen vermogenspositie welke haar ervan hadden moeten weerhouden de overeenkomsten met hem aan te gaan, omdat hij daardoor op onaanvaardbare wijze werd blootgesteld aan de gevolgen van eventuele koersverliezen — kan niet anders worden gezien dan als (mede inhoudende) het verzaken van een mededelingsresp. een waarschuwingsplicht. Waar het Hof enerzijds de in onderdeel 1.a bedoelde mededelingsresp. waarschuwingsplichten aan de zijde van Levob geschonden acht, doch anderzijds oordeelt dat Bolle's dwaling voor zijn rekening behoort te blijven omdat Bolle zélf de onjuistheid van zijn veronderstellingen uit de overeenkomsten had kunnen begrijpen, heeft het hof bedoelde regel/bedoeld uitgangspunt miskend, althans — waar het hof kennelijk een uitzondering op deze regel/bedoeld uitgangspunt accepteert, zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Aldus middelonderdeel 1.b. Door in rechtsoverweging 4.11 — in een poging zijn oordeel omtrent de schending door Levob van de bijzondere zorgplicht

344

te laten rijmen met het afwijzen van het beroep op dwaling — erop te wijzen dat de bijzondere zorgplicht van een effecteninstelling mede strekt tot bescherming van personen die de bedoelde verplichting tot onderzoek veronachtzamen of te licht opvatten, of van wie de inspanningen zonder vrucht blijven, geeft het hof — zo vervolgt middelonderdeel 1.c — eens te meer blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De voormelde regel heeft immers óók, resp. meer in het bijzonder (althans tevens) ten doel een onvoorzichtige contractuele wederpartij, óók door een beroep op, resp. een vordering tot vernietiging ter zake van, dwaling bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van het verzaken van de mededelingsresp. de waarschuwingsplicht. Middelonderdeel 1.d klaagt dat 's hofs oordeel miskent dat niet te spoedig voorrang aan de onderzoeksen informatieplicht van die partij boven de mededelings- en waarschuwingsplicht dient te worden gegeven en dat aan een oordeel dat desondanks daartoe strekt hoge eisen van motivering moeten worden gesteld. Middelonderdeel 1.e betoogt dat het vorenstaande te meer klemt nu het hier gaat, althans mede gaat, om mededelingen van Levob in de ten processe bedoelde folder welke — naar de niet gefalsifieerde stelling van Bolle én naar 's hofs vaststellingen in de rov. 4.8 t.m. 4.14 van 's hofs arrest — essentiële aspecten van de voorgestelde transacties niet vermeldde resp., het hier gaat om een dwaling die is ontstaan en kon voortduren doordat Levob essentiële op haar rustende onderzoeksverplichtingen heeft verzuimd, hetgeen ertoe had moeten leiden dat Levob de bedoelde transacties niet had mogen aangaan, althans niet zonder flankerende maatregelen ter opvang van tegenvallers. Middelonderdeel 1.f ten slotte klaagt dat het hof het beroep van Bolle op dwaling tevens had moeten zien in het licht van de consumentenbescherming (de niet deskundige consument Bolle, niet bijgestaan door een financieel adviseur, versus de zeer gespecialiseerde financiële instelling Levob, van wie het initiatief uitging) en van de EG-richtlijn 84/150 en de daarmee sporende artt. 6:194/195 BW, gegeven de aard van de door het hof ten rechte aan Levob gemaakte verwijten en gegeven tevens het feit dat Bolle's dwaling ingegeven kan zijn door inlichtingen van Levob, zoals vervat in de folder. Ook met deze invalshoek laat de verwerping van het beroep op dwaling zijdens Bolle op de grond dat hij zijn dwaling zélf had kunnen (en volgens het Hof behoren te) ontdekken zich kwalijk rijmen. Aldus dit middelonderdeel. 8.3. De in het middel vervatte klachten moeten mede worden beoordeeld tegen de achtergrond van de hiervoor opgenomen inleidende beschouwing over dwaling en hetgeen daarbij volgens vaste jurisprudentie van uw Raad geldt inzake de verhouding tussen de mededelingsplicht van de wederpartij van de dwalende en de onderzoeksplicht van de dwalende. Daarbij kwam reeds aan de orde dat de regel — kort gezegd — dat de mededelingsplicht in het algemeen prevaleert boven de onderzoeksplicht, ervan uitgaat dát op de desbetreffende partij een mededelingsplicht rust. 8.4. Het middelonderdeel dat het hof verwijt te hebben miskend dat de mededelingsplicht in het algemeen prevaleert boven de onderzoeksplicht en dat strenge motiveringseisen worden gesteld aan het oordeel dat op deze regel een uitzondering moet worden gemaakt, neemt daarbij in middelonderdeel 1.a en in de daarop voortbouwende middelonderdelen 1.b en 1.c tot uitgangspunt dat Levob een mededelingsplicht als bedoeld in art. 6:228 lid 1art. 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW heeft geschonden doordat Levob — zoals het hof heeft geoordeeld — in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft nagelaten Bolle vóór het aangaan van de overeenkomst in uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico op een restschuld aan het einde van de looptijd van de overeenkomst

345

(rov. 4.9) en voorts heeft nagelaten vóór het aangaan van de overeenkomst de inkomensen vermogenspositie van Bolle in overweging te nemen aan de hand van bij Bolle op te vragen gegevens, welke haar ervan hadden moeten weerhouden de overeenkomsten met hem aan te gaan omdat hij daardoor op onaanvaardbare wijze werd blootgesteld aan de gevolgen van eventuele koersverliezen (rov. 4.13). Dat uitgangspunt is evenwel niet juist. De bijzondere zorgplicht die op de bank als professionele dienstverlener rust jegens particulieren die met haar een overeenkomst tot het beleggen met effecten met geleend geld willen aangaan, en die voortvloeit uit hetgeen waartoe de eisen van de redelijkheid en billijkheid een bank verplichten, mede gelet op haar functie in het maatschappelijk verkeer, legt op de bank de door het middel bedoelde waarschuwingsplichten (de verplichting om de wederpartij in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een restschuld en de verplichting inlichtingen in te winnen over de inkomensen vermogenspositie van de wederpartij en een wederpartij als Bolle — gelet op diens inkomensen vermogenspositie — te waarschuwen dat hij voor dit product niet geschikt was). Deze uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplichten reiken verder dan de mededelingsplicht die op de bank rust in het kader van haar verplichting te voorkomen dat de belegger de overeenkomst onder invloed van dwaling sluit. Deze bijzondere waarschuwingsplichten rusten ook op de bank die aan bedoelde mededelingsplicht heeft voldaan doordat uit de desbetreffende stukken (de overeenkomst en de voorwaarden) voldoende duidelijk blijkt dat bij aan het einde van de looptijd sprake van een restschuld kan zijn en dat wordt belegd met geleend geld zodat de inleg verloren kan gaan. Dat Levob — zoals het hof heeft geoordeeld — in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft nagelaten in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een restschuld en dat Levob voorts is tekortgeschoten in haar verplichting om vóór het aangaan van de overeenkomsten de inkomensen vermogenspositie van Bolle in overweging te nemen aan de hand van bij Bolle op te vragen gegevens, welke haar ervan hadden moeten weerhouden de overeenkomsten met hem aan te gaan, doet derhalve niet af aan 's hofs oordeel dat de dwaling voor rekening van Bolle moet blijven omdat uit de aan Bolle voorafgaand aan de overeenkomst ter beschikking gestelde bescheiden voldoende duidelijk blijkt dat het om het verstrekken van een geldlening ging, dat aan de overeenkomst koersrisico's verbonden waren en dat er een risico bestond van een tekort ingeval aan het einde van de looptijd de waarde van de effecten ontoereikend zou zijn om de aankoopsom volledig te voldoen. De middelonderdelen 1.a, 1.b en 1.c moeten dan ook falen. 8.5. De middelonderdelen 1.d, 1.e en 1.f beogen kennelijk niet voort te bouwen op middelonderdeel 1.a doch strekken kennelijk ten betoge dat het hof met zijn hiervoor weergegeven oordeel (daargelaten hetgeen geldt ingevolge de bijzondere zorgplicht van Levob) heeft miskend dat de mededelingsplicht in het algemeen prevaleert boven de onderzoeksplicht en dat strenge motiveringseisen worden gesteld aan het oordeel dat op deze regel een uitzondering moet worden gemaakt. Ook deze middelonderdelen moeten falen. 's Hofs overwegingen moeten aldus worden begrepen dat het hof heeft geoordeeld (in rov. 4.5) dat Bolle Levob in het kader van zijn beroep op dwaling niet kan verwijten dat Levob een mededelingsplicht heeft geschonden omdat uit de inhoud van de overeenkomsten redelijkerwijs te begrijpen valt dat het om een lening ging die pas na tien jaar zou worden afgelost en dat daarvoor zoveel mogelijk de opbrengst van de effecten zou worden gebruikt doch dat Bolle bij een ontoereikende opbrengst het tekort zou moeten aanzuiveren. Van onvolledige informatie en schending

346

van de mededelingsplicht omtrent hetgeen waarover Bolle stelt te hebben gedwaald (te weten dat het Levob Hefboomeffect veel risicovoller was dan een spaarproduct en hij aan het einde van de looptijd een schuld zou kunnen overhouden), is naar het oordeel van het hof derhalve geen sprake. Voor zover het middel in de onderdelen 1.e en 1.f bedoelt te betogen dat het hof eraan is voorbijgegaan dat Bolles dwaling is te wijten aan de door Levob in de folder gegeven onjuiste en misleidende inlichtingen, faalt het middel omdat het hof in rechtsoverweging 4.5 — in cassatie onbestreden — heeft vastgesteld dat de inhoud ervan, in zijn geheel beschouwd niet onjuist is gebleken, en voorts heeft geoordeeld dat Bolle de inhoud van de overeenkomst waarover hij stelt te hebben gedwaald, niet (slechts) uit de reclamefolder kon kennen, maar ook en in het bijzonder uit de schriftelijke overeenkomsten zelf, waaruit de relevante kenmerken, waarover Bolle stelt te hebben gedwaald, redelijkerwijs konden worden begrepen, en Bolle gelet op zijn verplichting om zich alvorens de overeenkomst met Levob aan te gaan jegens Levob was verplicht zich redelijke inspanningen te getroosten om van de inhoud ervan (met inbegrip van die van de algemene voorwaarden) kennis te nemen en die inhoud te begrijpen.

Middelonderdeel 2: eigen schuld 8.6. Middelonderdeel 2 keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.20 en 4.21 waarin het hof tot de slotsom kwam dat grond is voor vermindering van de vergoedingsplicht van Levob op de voet van art. 6:101art. 6:101 BW, dat de vermindering van de vergoedingsplicht van Levob naar evenredigheid van de mate waarin de aan elk van beide partijen toe te rekenen omstandigheden zoals die in deze zaak zijn komen vast te staan, aldus behoort te worden bepaald dat geen verplichting bestaat tot vergoeding van 40% van het saldo van hetgeen Bolle aan Levob aan rente heeft betaald en aan dividend heeft ontvangen en dat ook van de restschuld 40% voor rekening van Levob blijft, zodat de aansprakelijkheid van Levob tot 60% van voormeld saldo en restschuld beperkt blijft, en dat voor een andere verdeling op grond van de billijkheid in het voorliggende geval geen grond is. Het middelonderdeel klaagt dat 's hofs oordeel dat Levob (slechts) 60% van de schade moet dragen en Bolle 40% onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Deze klacht wordt als volgt uitgewerkt in de met de letters a–f genummerde subonderdelen. Middelonderdeel 2.a klaagt dat het hof niet alle door Bolle aan Levob gemaakte verwijten heeft beoordeeld, en in het bijzonder niet het verwijt dat Levob de uit haar bijzondere zorgplicht voortvloeiende plicht heeft verzaakt Bolle te waarschuwen dat hij alleen bij waardestijging hoger dan de betaalde rente winst zou maken en dat hij er dus op achteruit zou gaan, zélfs indien de met het geleende bedrag aangeschafte aandelen in waarde zouden stijgen, zolang die stijging niet meer was dan de verschuldigde rente (minus het behaalde rendement). Dat is onaanvaardbaar, aldus dit middelonderdeel, aangezien in het kader van de verdeling op de voet van art. 6:101art. 6:101 BW vaststelling van alle relevante factoren noodzakelijk is, zowel voor de primaire causaliteitsafweging als voor de billijkheidscorrectie. Middelonderdeel 2.b klaagt onder verwijzing naar de klachten vervat in middelonderdeel 1 dat het hof blijk heeft gegeven van een verkeerd inzicht omtrent de voorrang die een verplichte, niet onvolledige en (mede) daarom niet misleidende, informatieverstrekking van een potentiële verkoper, in het algemeen en in het bijzonder indien het gaat om de informatie vanuit een deskundige professionele organisatie ten opzichte van een nietdeskundige consument, behoort te hebben op de onderzoeksplicht van de potentiële

347

koper, althans zijn oordeel daaromtrent niet voldoende met redenen heeft omkleed. Betoogd wordt dat reeds daarom de klachten onder middelonderdeel 1 ook reeds 's hofs op de voet van art. 6:101art. 6:101 aangelegde verdeling vitiëren. Middelonderdeel 2.c klaagt onder verwijzing naar middelonderdeel 1f dat het hof ten onrechte geen enkele aandacht heeft besteed aan de omstandigheid dat het hier ging om een potentiële transactie tussen een professionele deskundige aanbieder van financiële producten, die zich richtte tot het grote publiek van willekeurige particulieren. Middelonderdeel 2.d klaagt dat het hof weliswaar heeft vastgesteld dat Bolle zelf een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van die schade, omdat van hem verwacht mocht worden dat hij zich redelijke inspanningen getroostte de betekenis van de overeenkomsten en de voorwaarden te doorgronden en de verplichtingen en de risico's uit de overeenkomsten en de voorwaarden te begrijpen, maar dat ook hier uitgangspunt dient te zijn dat de wederpartij van degene die door mededelingen van een ander (en zeker: van een professional) onvolledig en gebrekkig is voorgelicht in het algemeen geen beroep toekomt dat diegene zijn onjuiste voorstelling van zaken ook zelf door eigen onderzoek had kunnen ontdekken. Dat geldt in ieder geval althans als regel indien het gaat om een consument. Aldus dit middelonderdeel. Middelonderdeel 2.e klaagt dat aan het voorgaande kan worden toegevoegd dat Bolle ten processe herhaaldelijk en met klem van redenen heeft gesteld, dat de folder van Levob misleidend is, resp. dat hij door de folder van Levob misleid is, in welk geval Levob zeker geen beroep op art. 6:101art. 6:101 BW toekomt, althans slechts onder zeer bijzondere omstandigheden, die het hof alsdan, in strijd met zijn motiveringsplicht, niet heeft genoemd. Middelonderdeel 2.f klaagt dat een en ander eens te meer klemt nu het gaat om een door een professional onder het publiek verspreide misleidende folder, ten aanzien waarvan art. 6:195art. 6:195 BW bepaalt dat (in casu) Levob voor de dientengevolge ontstane schade aansprakelijk is, tenzij Levob bewijst dat zulks noch aan haar schuld is te wijten, noch op andere grond voor haar rekening komt, waaromtrent echter niets is gesteld of gebleken en waaromtrent het Hof ook niets heeft overwogen. 8.7. De middelonderdelen moeten mede worden beoordeeld tegen de achtergrond van de hiervoor opgenomen inleidende beschouwing over causaal verband en eigen schuld. Het hof heeft geoordeeld dat Levob ‘in ieder geval’ op twee punten is tekortgeschoten in de op haar rustende bijzondere zorgplicht doordat zij heeft nagelaten niet uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het restschuldrisico en doordat zij zich de inkomensen vermogenspositie van Bolle onvoldoende heeft aangetrokken. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het aangaan van de overeenkomsten Levob als gevolg van haar tekortkoming kan worden toegerekend, zodat zij aan Bolle in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten. Daarop heeft het hof geoordeeld dat het ontstaan van de schade niet uitsluitend het gevolg is van het tekortschieten van de bank doch dat het ontstaan van de schade mede een gevolg is van de aan Bolle zelf toe te rekenen omstandigheid dat hij de overeenkomst is aangegaan hoewel daaruit voldoende kenbaar was dat sprake was van beleggen met geleend geld in effecten en een feit van algemene bekendheid was en is dat aan een belegging in effecten een zeker risico is verbonden. Vervolgens heeft het hof de

348

vergoedingsplicht van Levob verminderd naar evenredigheid van de mate waarin de aan elk van beide partijen toe te rekenen omstandigheden, zoals in deze zaak zijn komen vast te staan, tot de schade hebben bijgedragen. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd bij de causaliteitsafweging die op de voet van art. 6:101art. 6:101 BW dient plaats te vinden. De in middelonderdeel 2a vervatte klacht dat het hof geen aandacht heeft besteed aan het in dat middelonderdeel bedoelde verwijt faalt — daargelaten wat daarvan zij — aangezien gegrondbevinding van deze klacht geen verschil kan maken voor het oordeel van het hof dat het aangaan van de overeenkomsten Levob als gevolg van haar tekortkoming kan worden toegerekend. Voor zover het middel wil betogen dat het bij de causaliteitsafweging van art. 6:101art. 6:101 gaat om de mate van verwijtbaarheid van de wederzijds gemaakte fouten, faalt het omdat een dergelijk uitgangspunt berust op en onjuiste rechtopvatting. Het hof heeft tot slot geoordeeld dat voor een andere verdeling op grond van de billijkheid geen grond is. Bolle kan in cassatie niet klagen dat dat oordeel niet voldoende is gemotiveerd nu hij — zoals het hof in rechtsoverweging 4.19 (in cassatie onbestreden) aannam — geen beroep op de billijkheidscorrectie heeft gedaan. 8.8. Met betrekking tot de overige middelonderdelen kan ik kort. Zij falen rees omdat zij voortbouwen op de klachten vervat in middelonderdeel 1.

Slotsom 8.9. De slotsom is dat het incidentele cassatieberoep faalt.

9. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele beroep.

UitspraakNaar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Bolle heeft bij exploot van 18 juni 2003 Levob gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en gevorderd, kort gezegd, primair te verklaren voor recht dat Bolle de aandelenleaseovereenkomsten met nummers 8782601801, 8782601802, 8782601803, 8782601804, 8782601805 en 8782601806 bij brief van 17 maart 2003 rechtsgeldig buitenrechtelijk heeft vernietigd, althans voornoemde aandelenlease-overeenkomsten te vernietigen en subsidiair te verklaren voor recht dat Levob toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Bolle en/of dat Levob onrechtmatig jegens Bolle heeft gehandeld en Levob te veroordelen tot vergoeding van de door Bolle geleden schade, nader op te maken bij staat en de vereffenen volgens de wet.

349

Levob heeft de vordering bestreden en, in voorwaardelijke reconventie, gevorderd, kort gezegd, Bolle te veroordelen tot betaling aan Levob van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de onderliggende aandelen onder de overeenkomsten minus de waarde van bedoelde aandelen op de datum van ontbinding of vernietiging van de betreffende overeenkomsten uit hoofde waarvan deze aandelen zijn aangekocht. De rechtbank heeft, na Grace Bolle-Duval te hebben toegestaan zich te voegen aan de zijde van Bolle, bij vonnis van 4 augustus 2004 voor recht verklaard dat Levob toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Bolle en Levob veroordeeld tot vergoeding van 75% van de door Bolle geleden schade, als gevolg van de haar toerekenbare tekortkoming, nader op te maken bij staat. Tegen dit vonnis heeft Levob hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bolle heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 24 mei 2007 heeft het hof het incidentele appel verworpen, het vonnis voor het overige vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, Levob veroordeeld om: ten eerste aan Bolle te betalen een bedrag van € 13.061,01 te vermeerderen met de wettelijke rente telkens over 60% van de afzonderlijke maandtermijnen vanaf de dag waarop deze zijn betaald, tot de dag van algehele voldoening, en ten tweede aan Bolle kwijt te schelden een bedrag van € 11.138,91. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Levob beroep in cassatie ingesteld. Bolle heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele beroep. De advocaten van Levob en Bolle hebben ieder bij brief van 13 maart 2009 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bolle en zijn echtgenote hebben op 28 maart 1998 een door hen ingevuld aanvraagformulier voor zes aandelenlease-overeenkomsten van het type ‘Het Levob Hefboomeffect’ aan Levob toegezonden. Bolle had dat formulier met een folder (hierna: de folder) van zes pagina's over dat type overeenkomst op zijn verzoek per post van Levob ontvangen. Na ontvangst van het ingevulde aanvraagformulier heeft Levob zes schriftelijke, door Levob reeds ondertekende, overeenkomsten (hierna: de

350

overeenkomsten) alsmede een vouwblad met ‘algemene voorwaarden Het Levob Hefboomeffect’ (hierna: de algemene voorwaarden) aan Bolle toegezonden, welke overeenkomsten Bolle op 7 april 1998 heeft ondertekend en aan Levob geretourneerd. Eerst toen Levob de geretourneerde overeenkomsten ontving, kwamen de overeenkomsten tot stand (in de zin van art. 6:217 lid 1art. 6:217 lid 1 BW). (ii) Op het aanvraagformulier hebben Bolle en zijn echtgenote ingevuld dat het gezamenlijke netto inkomen ƒ 4000 + ƒ 2000 per maand en de woonlasten ƒ 1500 rente + ƒ 100 verzekeringspremie per maand beliepen. Als netto gezinsinkomen per maand is dus opgegeven ƒ 6000 (€ 2722,68). De rente en verzekeringspremie betroffen hypotheekrente en premie voor een risicoverzekering in verband daarmee. Bolle en zijn echtgenote waren eigenaar van een met hypotheek belaste woning. Verdere persoonlijke omstandigheden, die echter niet uit het ingevulde aanvraagformulier konden blijken, hielden het volgende in. Zij waren destijds ongeveer 40 en 42 jaar oud, hadden drie kinderen — van onderscheidenlijk 9, 13 en 15 jaar oud — en hadden geen ervaring met beleggen. (iii) Levob heeft Bolle en zijn echtgenote op 3 april 1998 getoetst bij het Bureau Kredietregistratie te Tiel, met als uitslag ‘komt in ons bestand niet voor’. (iv) In elk van de, onderling identieke, overeenkomsten is onder meer het volgende opgenomen, althans daaruit af te leiden. Voor rekening en risico van Bolle wordt ƒ 15.000 belegd in een negental AEX-fondsen. De ‘juridische eigendom’ van de effecten berust bij een aan Levob gerelateerde stichting en de ‘economische eigendom’ van de effecten bij Bolle. Eventuele dividende komen toe aan Bolle en worden in contanten aan hem beschikbaar gesteld. Levob verstrekt ƒ 15.000 te leen aan Bolle en daarop wordt vooralsnog niet afgelost. De overeenkomst wordt aangegaan voor tien jaar vanaf het tijdstip van aankoop van de effecten; na afloop daarvan worden de effecten verkocht en wordt de verkoopopbrengst, onder inhouding van 1% als verkoopkosten, aangewend ter aflossing van het krediet; een eventueel surplus wordt aan Bolle uitgekeerd en een eventueel tekort moet binnen veertien dagen door Bolle worden aangezuiverd. De rente bedraagt 0,95% per maand, effectief 12% per jaar, wordt per maand achteraf in rekening gebracht, voor het eerst op 28 mei 1998, en ingevolge machtiging van Bolle automatisch geïncasseerd ten laste van een bankrekening van Bolle. De rente ligt vast gedurende vijf jaar. (v) De overeenkomsten zijn geen huurkoopovereenkomsten in de zin van art. 7A:1576hart. 7A:1576h BW, omdat zij niet ertoe strekken dat de aandelen in ‘eigendom’ overgaan naar Bolle. (vi) Ingevolge de op de overeenkomsten toepasselijke algemene voorwaarden was Bolle bevoegd de overeenkomsten tegen de afloopdatum van de ‘rentevaste’ periode van vijf jaar boetevrij op te zeggen. (vii) Ingevolge de overeenkomsten heeft Bolle van Levob ƒ 90.000 (€ 40.840,22) geleend. Bolle moest ingaande mei 1998 ƒ 855 (€ 387,98; afgerond € 388) per maand aan rente betalen; dat werd ingaande mei 2003 € 228,96 (afgerond € 229). Op 14 april 1998 heeft Levob onder de overeenkomsten voor in totaal ƒ 90.000,12 aandelen aangekocht, evenredig verdeeld over de negen in de overeenkomsten genoemde AEX-

351

fondsen. De restschuld onder de overeenkomsten zou maximaal € 40.840,22 kunnen zijn, indien de aandelen waardeloos zouden zijn geworden en geen achterstand zou zijn ontstaan ten aanzien van de maandelijkse rentetermijnen. (viii) De overeenkomsten zijn op 7 december 2004 beëindigd. Uit hoofde van de overeenkomsten had Bolle tot dan toe sedert 1998 in totaal € 27.648,23 aan Levob betaald en € 5.879,88 aan dividend ontvangen, dus per saldo € 21.768,35 betaald. De restschuld bedroeg toen (naar valt aan te nemen: na verkoop van de aandelen en besteding van de verkoopopbrengst overeenkomstig de overeenkomsten) ƒ 40.911,55 (€ 18.564,85).

3.2. In eerste aanleg heeft Bolle gevorderd als onder 1 vermeld, kort samengevat inhoudend, primair dat voor recht wordt verklaard dat de effectenlease-overeenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans deze effectenleaseovereenkomsten te vernietigen op grond van dwaling, en subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat Levob toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens Bolle en/of dat Levob onrechtmatig jegens Bolle heeft gehandeld, met veroordeling van Levob tot vergoeding van de door Bolle als gevolg van deze tekortkoming dan wel onrechtmatige daad geleden schade, nader op te maken bij staat. Levob heeft in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd dat Bolle wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de onderliggende aandelen onder de overeenkomsten minus de waarde van deze aandelen op de datum van ontbinding of vernietiging van de overeenkomsten uit hoofde waarvan deze aandelen zijn aangekocht. Bij eindvonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Levob toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Bolle en heeft zij Levob veroordeeld tot vergoeding van 75% van de door Bolle als gevolg van deze tekortkoming geleden schade, nader op te maken bij staat; zij heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. 3.3. Levob heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis en Bolle heeft zijnerzijds incidenteel hoger beroeptegen dat vonnis ingesteld. Bij het bestreden arrest heeft het hof het incidentele hoger beroep verworpen en in het principale beroep het vonnis vernietigd en Levob veroordeeld om aan Bolle te betalen 60% van het saldo van hetgeen Bolle aan rente heeft betaald en aan dividend heeft ontvangen (zijnde € 13.061,01), te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede aan Bolle kwijt te schelden 60% van de restschuld (zijnde € 11.138,91).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep en in het incidentele beroep 4.1. De onderhavige zaak betreft een geschil over een effectenlease-overeenkomst en heeft mede het karakter van een proefprocedure. Voor zover daarmee is beoogd een zo groot mogelijke precedentwerking voor andere soortgelijke geschillen te verkrijgen, past daarbij reeds direct de kanttekening dat bij de beoordeling van geschillen omtrent effectenlease-producten uiteindelijk in individuele zaken niet in onbeperkte mate kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het

352

desbetreffende product, de wijze waarop dit is aangeboden en de persoonlijke omstandigheden van de afnemer van het product. 4.2. De middelen stellen diverse thema's aan de orde. Achtereenvolgens worden behandeld: A. Kenmerken van het onderhavige product B. Dwaling C. Bijzondere zorgplicht D. Schade; causaal verband; eigen schuld

A. Kenmerken van het onderhavige product 4.3.1. Het hof heeft omtrent de kenmerken van de onder de naam ‘Het Levob Hefboomeffect’ aangeboden effectenlease-overeenkomst het volgende, in cassatie onbestreden, vastgesteld. Krachtens de overeenkomst wordt voor een bepaald bedrag in negen AEX-fondsen belegd. Het desbetreffende bedrag wordt door Levob beschikbaar gesteld bij wijze van kredietverschaffing. Op dit bedrag wordt vooralsnog niet afgelost. Gedurende de looptijd van tien jaar dient maandelijks rente te worden betaald. 4.3.2. Aldus is bij het onderhavige effectenlease-product sprake van een zogenoemd restschuldproduct, waarbij de afnemer over de geldlening periodiek rente betaalt, maar deze niet periodiek aflost, zodat de geldlening bij het einde van de looptijd moet worden afgelost. Deze aflossing geschiedt, voor zover mogelijk, uit de opbrengst van de alsdan te verkopen effecten. Is die opbrengst niet toereikend, dan resteert een restschuld die door de afnemer moet worden voldaan. Aldus wordt wordt met een relatief kleine periodieke ‘inleg’, een relatief grote aandelenportefeuille aangeschaft, waarmee een relatief groot positief of negatief rendement kan worden behaald (de zogenoemde ‘hefboomwerking’).

B. Dwaling 4.4.1. Bolle heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de overeenkomsten met Levob zijn aangegaan onder invloed van dwaling. Hij stelt dat hij bij het aangaan van de overeenkomsten onjuist is geïnformeerd en daardoor een onjuiste voorstelling van zaken had. Volgens Bolle is in de door Levob verstrekte folder inzake Het Hefboomeffect de onjuiste indruk gewekt dat de overeenkomsten betrekking hadden op een product waarvan de risico's vergelijkbaar waren met die van een spaarvorm. De onjuiste voorstelling van zaken bestond volgens Bolle ook hierin dat hij dacht dat de maandtermijnen tevens aflossingen waren en dat hij zich niet ervan bewust was dat hij aan het einde van de looptijd een schuld zou kunnen overhouden. Integendeel, Bolle ging destijds ervan uit dat het maximale risico het bedrag was dat hij maandelijks per overeenkomst diende te betalen. Bolle stelt dat hij, gezien zijn vermogenspositie, een restschuld aan het einde van de looptijd niet kan voldoen en dat hij op basis van zijn inkomen een dergelijke restschuld niet kan aflossen.

353

4.4.2. Het hof heeft in rov. 4.4–4.5, onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank in rov. 4.3–4.11 had overwogen, het beroep van Bolle op dwaling afgewezn. 4.4.3. Tegen deze overwegingen van het hof komen onderdeel 1 van het middel in het principale beroep en onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep op. Onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep 4.4.4. Onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep bevat de algemene klacht dat het hof heeft miskend dat de (aanstaande) contractspartij, die gehouden is haar (potentiële) wederpartij inlichtingen te geven teneinde te voorkomen dat de laatste onder invloed van een onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken de overeenkomst aangaat, doch deze verplichting niet nakomt, zich ter afwering van een beroep op dwaling in het algemeen niet erop kan beroepen dat die wederpartij (ook) door eigen onderzoek de werkelijke stand van zaken had kunnen ontdekken en dat dit a fortiori geldt, ingeval de dwaling van de wederpartij is te wijten aan onvolledige (en zeker: aan misleidende) inlichtingen van de bedoelde contractspartij. Deze klacht wordt in de onderdelen 1.a tot en met 1.f uitgewerkt. 4.4.5. Het hof heeft, overnemend hetgeen de rechtbank had geoordeeld, overwogen dat Bolle, voordat hij tot ondertekening van de overeenkomsten overging, de beschikking had over de folder, de tekst van de overeenkomsten en de daarbij behorende algemene voorwaarden inzake het Levob Hefboomeffect, dat hij voldoende gelegenheid heeft gehad de verstrekte voorwaarden te bestuderen, dat van Bolle mag worden verwacht de stukken met de nodige aandacht en oplettendheid te lezen en zich rekenschap te geven van de inhoud daarvan en dat Bolle niet uit de door Levob verstrekte informatie heeft kunnen en mogen afleiden dat de aan het Levob Hefboomproduct verbonden risico's vergelijkbaar waren met die van een spaarvorm. Tevens heeft het hof overwogen dat de folder niet uitmunt in het helder weergeven van de voor- en nadelen van het product, dat dit niet ongebruikelijk is bij dergelijke folders, dat van de lezer mag worden verwacht dat hij een dergelijke folder met enige reserve leest, dat de folder, zij het in wervende toon, verwijzingen bevat naar het feit dat het hier om beleggen gaat, dat de verwijzingen naar de mogelijkheid van een restschuld en de hoogte van de maandelijkse lasten niet duidelijk zijn en de folder in zoverre gedeeltelijk misleidend is, maar dat de folder slechts één van de informatiebronnen was waarop Bolle zich kon baseren. Voorts heeft het hof de overwegingen van de rechtbank overgenomen, die erop neerkomen dat uit diverse bepalingen van de overeenkomst blijkt dat het ging om een lening, die zou worden aangewend om aandelen te kopen, en dat na bestudering van de informatie Bolle had kunnen begrijpen dat het bedrag dat hij maandelijks moest betalen uit een rentebetaling bestond en niet uit een aflossing van het geleende bedrag. Het hof heeft ten slotte overwogen dat, hoewel de inhoud van de folder, in zijn geheel beschouwd, niet onjuist is gebleken, Bolle staande kan houden dat zijn dwaling ingegeven kan zijn door de inlichtingen als vervat in de folder. Hiervan uitgaande, heeft het hof als volgt geoordeeld. Uit het geheel van de door Levob tijdig verstrekte informatie, waaronder in het bijzonder de tekst van de overeenkomsten, met inbegrip van de algemene voorwaarden, blijkt voldoende duidelijk dat sprake was van het verstrekken van een geldlening, dat maandelijks rente bij Bolle zou worden geïncasseerd en dat het krediet (pas) na tien jaar zou moeten worden afgelost, zoveel mogelijk uit de verkoopopbrengst van de effecten, en dat een eventueel tekort door Bolle zou moeten worden aangezuiverd. Bolle, die wist dat hij bedragen zou lenen, had een en

354

ander redelijkerwijs moeten begrijpen. Daarbij had het op de weg van Bolle gelegen zich, alvorens de overeenkomsten aan te gaan, redelijke inspanningen te getroosten om de inhoud van de overeenkomst te begrijpen. Kennisneming van de inhoud van de overeenkomsten had voor Bolle aanleiding moeten zijn om zijn op de folder gebaseerde verkeerde voorstelling te corrigeren of ten minste om te twijfelen aan de juistheid van die voorstelling en om geschikte maatregelen te treffen om duidelijkheid te verkrijgen. Bolle heeft niet gesteld dat hij dergelijke geschikte maatregelen heeft genomen, zodat zijn beroep op dwaling ontoereikend is gemotiveerd. 4.4.6. Aldus heeft het hof geoordeeld dat op grond van het geheel van het door Levob verschafte materiaal voor degene die zich redelijke inspanningen getroost voldoende duidelijk was dat sprake was van een lening, dat over het geleende bedrag rente was verschuldigd, dat met de leensom voor risico van de belegger werd belegd in effecten en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten bij het einde van de looptijd. Vervolgens heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat Levob in de gegeven omstandigheden jegens Bolle, van wie redelijke inspanningen mochten worden gevergd de verstrekte informatie te begrijpen, niet is tekortgeschoten in de op haar rustende mededelingsplicht als bedoeld in art. 6:228 lid 1art. 6:228 lid 1 BW, zodat Bolle zich niet met vrucht op dwaling kan beroepen. 4.4.7. De onderdelen 1.a, 1.b en 1.c, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, berusten naar de kern genomen op de opvatting dat het hof heeft geoordeeld dat Levob een mededelingsplicht als bedoeld in art. 6:228 lid 1art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW heeft geschonden doordat zij — kort gezegd — de waarschuwingsplichten (omtrent het restschuldrisico van het product en de ongeschiktheid daarvan voor Bolle gelet op zijn financiële positie) heeft geschonden die, naar het hof (in rov. 4.6–4.14) heeft aangenomen, uit de op Levob rustende bijzondere zorgplicht voortvloeien. Daaraan wordt de gevolgtrekking verbonden dat de schending van deze mededelingsplicht eraan in de weg staat aan Bolle tegen te werpen dat hij heeft nagelaten zelf geschikte maatregelen te nemen om duidelijkheid te verkrijgen omtrent die risico's. 4.4.8. Het hof heeft de vraag of, teneinde te voorkomen dat Bolle de overeenkomst onder invloed van dwaling zou aangaan, op Levob de plicht rust tevens de vorenbedoelde waarschuwingen te geven ontkennend beantwoord en geoordeeld dat Levob tijdig die inlichtingen omtrent de wezenlijke kenmerken van de overeenkomsten heeft verschaft die in de gegeven omstandigheden zijn vereist. Daarbij heeft het hof, anders dan waarvan de onderdelen uitgaan, niet geoordeeld dat Bolle zich niet met vrucht op dwaling kan beroepen omdat hij een eigen onderzoeksplicht naar de financiële risico's van de overeenkomst heeft verzaakt, maar omdat hem door Levob op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen waren verschaft om een eventuele onjuiste voorstelling omtrent de aan de overeenkomsten verbonden risico's, waaronder het restschuldrisico, redelijkerwijze te voorkomen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en aan de motivering daarvan behoeven geen strengere eisen te worden gesteld. Dat laat onverlet dat — zoals hierna onder C aan de orde komt — op Levob uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht verder reikende waarschuwingsplichten rusten dan de plicht de inlichtingen te verschaffen die zij, gelet op de aard van de overeenkomst, naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als de onderhavige behoorde te verstrekken — en heeft verstrekt — om te voorkomen dat Bolle omtrent de essentiële eigenschappen van de overeenkomst zou dwalen.

355

De opvatting waarvan de onderdelen 1.a, 1.b en 1.c uitgaan is dus niet juist. Daarop stuiten de klachten af. 4.4.9. Voor zover de onderdelen 1.d, 1.e en 1.f voortbouwen op de hiervoor behandelde onderdelen, delen zij het lot daarvan. Voor zover zij ertoe strekken te betogen dat het hof heeft miskend dat de mededelingsplicht van Levob in beginsel voorgaat boven de onderzoeksplicht van Bolle, falen zij, omdat het hof heeft geoordeeld dat Levob niet in haar in art. 6:228 lid 1art. 6:228 lid 1 BW bedoelde mededelingsplicht tekortgeschoten is. Voor zover deze onderdelen erover klagen dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de bij Bolle gewekte onjuiste voorstelling van zaken berust op de in de folder vervatte onjuiste en misleidende mededelingen, falen zij eveneens. Het hof heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat de folder in zijn geheel beschouwd niet onjuist is en heeft geoordeeld, samengevat, dat Bolle door kennisneming van de inhoud van de schriftelijke overeenkomsten en de algemene voorwaarden zijn mogelijke, op de folder gebaseerde, verkeerde voorstelling van zaken had kunnen en moeten corrigeren.

Onderdeel 1 van het middel in het principale beroep 4.4.10. Onderdeel 1 van het middel in het principale beroep behelst naar de kern genomen de klacht dat het oordeel van het hof (in rov. 4.5) dat Bolle staande kan houden dat zijn dwaling kan zijn ingegeven door de in de folder vervatte inlichtingen van Levob onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is. De klacht faalt. Het hof heeft, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende gemotiveerd, met de rechtbank, kunnen oordelen dat de inhoud van de folder bij Bolle een onjuiste voorstelling van zaken kan hebben gewekt. Maar vervolgens heeft het hof geoordeeld dat Bolle die onjuiste voorstelling niet, gelijk hij had kunnen en behoren te doen, heeft gecorrigeerd op grond van de inhoud van de schriftelijke overeenkomsten, en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat — zoals Levob had bepleit — het beroep van Bolle op dwaling niet opgaat.

C. Bijzondere zorgplicht 4.5.1. Bolle heeft zich op het standpunt gesteld dat Levob voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomsten haar bijzondere zorgplicht jegens Bolle als nietprofessionele wederpartij heeft geschonden, doordat zij niet heeft voldaan aan haar zorgplichten inzake het inwinnen van informatie bij Bolle over zijn financiële positie en inzake het verstrekken aan Bolle van volledige en specifieke informatie over de financiële risico's die aan de overeenkomsten waren verbonden. Door deze schending is Levob volgens Bolle toerekenbaar tekortgeschoten in haar (precontractuele) zorgplicht en heeft zij onrechtmatig jegens hem gehandeld. 4.5.2. Het hof heeft in rov. 4.7–4.15 geoordeeld dat Levob op twee punten in de nakoming van de haar betamende zorgplicht is tekortgeschoten. 4.5.3. Onderdeel 2 van het middel in het principale beroep komt met rechts- en motiveringsklachten tegen deze overwegingen op.

356

4.5.4. Het hof heeft het volgende vooropgesteld. Op Levob rust als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten jegens Bolle als particuliere persoon met wie zij een overeenkomst inzake Het Levob Hefboomeffect zal aangaan een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als die inzake Het Levob Hefboomeffect te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels. 4.5.5. De rechtsopvatting waarvan deze vooropstelling van het hof blijk geeft, is juist. Voor zover de klachten van het onderdeel dit oordeel als onjuist bestrijden, falen zij. 4.5.6. Het hof heeft geoordeeld dat Levob in het onderhavige geval is tekortgeschoten in haar verplichting Bolle uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomsten verbonden risico dat aan het einde van de looptijd nog een schuld zou kunnen resteren, omdat de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend zal blijken om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten te kunnen voldoen. Het heeft voorts geoordeeld dat, gelet op — kort gezegd — de financiële risico's die de overeenkomsten op Bolle leggen, Levob met het oog daarop diens inkomensen vermogenspositie in overweging moet nemen, in ieder geval aan de hand van daartoe bij Bolle op te vragen en zo nodig met deze te bespreken gegevens, waarbij zij dient na te gaan of Bolle ook bij een tekortschietende verkoopopbrengst redelijkerwijze aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten zal kunnen voldoen en, als zulks naar haar oordeel niet het geval is, met Bolle moet overleggen over flankerende maatregelen om hem te beschermen tegen de gevaren van de overeenkomsten en de overeenkomsten in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden — zoals bijvoorbeeld wanneer de effecteninstelling zich ervan heeft vergewist dat de potentiële afnemer zich bewust is van de gevaren die voor hem aan de overeenkomst zijn verbonden, maar desondanks de overeenkomst wenst aan te gaan — niet mag aangaan als die maatregelen niet worden getroffen. 4.5.7. Anders dan waarvan het onderdeel (in het bijzonder in onderdeel 2.1) uitgaat, heeft het hof bij zijn oordeel dat op Levob de bedoelde waarschuwingsplicht voor het restschuldrisico en de bedoelde onderzoeksplicht rust, de aard van de relatie met Bolle niet miskend. Het hof heeft met juistheid geoordeeld dat de bijzondere zorgplicht ook op Levob rust ingeval geen sprake is van een advies- of vermogensbeheerrelatie, maar van een, zoals Levob heeft aangevoerd, ‘kant-en-klaar’ financieel product zonder persoonlijk contact waaruit geen onbegrensde latente verplichtingen kunnen voortvloeien. Het gaat immers bij de onderhavige restschuldproducten om een, aan een breed publiek van particuliere afnemers aangeboden, risicovol product waarbij met geleend geld wordt belegd. 4.5.8. Eveneens terecht heeft het hof, anders dan het onderdeel (in het bijzonder in de onderdelen 2.2 en 2.4.1–2.4.4) betoogt, geen doorslaggevend gewicht toegekend aan de

357

omstandigheid dat de destijds geldende publiekrechtelijke regelgeving, met inbegrip van de toen voor Levob geldende gedragsregels, de hier door het hof geconcretiseerde zorgplichten niet specifiek voorschreven. Het hof heeft zijn oordeel gegrond op in de precontractuele fase op Levob rustende, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende, verplichtingen tot het betrachten van bijzondere zorg jegens Bolle. De opvatting die het onderdeel huldigt, dat deze privaatrechtelijke zorgplicht geen verdere reikwijdte kan hebben dan de zorgplichten die in publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd, is onjuist. 4.5.9. Voor zover het onderdeel (in het bijzonder in onderdeel 2.3.1–2.3.2) erover klaagt dat het hof te zeer heeft geabstraheerd van de omstandigheden van het geval, aangezien de mogelijkheid van resterende aflossingsverplichtingen duidelijk is vermeld in de contractsformulieren en de algemene voorwaarden en sprake was van een overeenkomst met een overzichtelijke risicostructuur, en voorts dat het hof heeft nagelaten te responderen op Levobs stelling dat deze duidelijke vermelding van de mogelijkheid van een restschuld in de contractsdocumentatie een toereikende mededeling oplevert en heeft nagelaten vast te stellen of Levob had moeten verwachten dat door haar verstrekte informatie niet als toereiken kon gelden, missen deze klachten feitelijke grondslag. Het hof heeft nu juist, naar in zijn overwegingen besloten ligt, geoordeeld dat in de contractsdocumentatie Bolle niet voldoende duidelijk en indringend gewaarschuwd is voor de mogelijkheid van een restschuld. 4.5.10. Onderdeel 2.4.3 behelst de klacht dat Levob zich de inkomensen vermogenspositie van Bolle in voldoende mate heeft aangetrokken door voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten te informeren naar zijn netto-inkomen, zijn besteedbaar inkomen te berekenen en een BKR-toetsing uit te voeren. De klacht faalt. Het hof heeft geoordeeld dat Levob voorafgaande aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten had dienen te beoordelen of Bolle op grond van zijn inkomensen vermogenspositie bij het einde van de looptijd van de overeenkomsten een eventuele restschuld kon dragen en dat het voor de beoordeling daarvan ook noodzakelijk was dat Levob inlichtingen zou inwinnen over het daarvoor beschikbare vermogen van Bolle. Dat heeft Levob, naar het in cassatie ook niet bestreden oordeel van het hof, nagelaten. 4.5.11. Onderdeel 2.4.4 klaagt dat het hof onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarom Levob, gelet op de informatie waarover zij beschikte, met het oog op het risico van een restschuld gehouden was af te zien van het sluiten van de overeenkomsten met Bolle, nu het hof niet aangeeft waarom de vastgestelde persoonlijke omstandigheden ertoe leidden dat Bolle door het aangaan van de overeenkomsten op onaanvaardbare wijze werd blootgesteld aan de gevolgen van eventuele koersverliezen. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de schending van de verplichting de inkomensen vermogenspositie van Bolle in overweging te nemen eerst tot aansprakelijkheid kan leiden ingeval de bij hem ingewonnen inlichtingen Levob tot de slotsom hadden moeten voeren dat Bolle naar redelijke verwachting niet aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten zou kunnen voldoen. Het hof heeft voorts het verweer van Levob verworpen, dat de gegevens waarover zij beschikte de gevolgtrekking konden wettigen dat Bolle niet alleen de maandtermijnen ‘ruimschoots’ kon dragen, maar ook de maximale restschuld bij beëindiging van de overeenkomsten zou kunnen voldoen door een nieuwe lening af te sluiten en de daaruit dan voortvloeiende rente en aflossingen in maandtermijnen te betalen. Het hof heeft

358

daartoe overwogen (in rov. 4.14) dat, indien al aangenomen mag worden dat Bolle een nieuwe lening op rente- en aflossingscondities zou kunnen krijgen als door Levob gesteld, de aflossing van de restschuld ruim elf jaar zou duren, terwijl op het tijdstip van aangaan van de overeenkomsten niet (zonder meer) ervan mocht worden uitgegaan dat het beschikbare bedrag van Bolle bij beëindiging van de overeenkomsten nog steeds € 680 per maand zou zijn. Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat Bolle door het aangaan van de overeenkomsten op onaanvaardbare wijze werd blootgesteld aan het gevaar dat Bolle niet aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten, waaronder in het bijzonder het restschuldrisico, zou kunnen voldoen. Het is ook toereikend gemotiveerd. Daaraan doet niet af of Bolle en zijn echtgenote, anders dan het hof als vaststaand had aangenomen, in werkelijkheid wel beschikten over enig ander vermogen dan de met hypotheek belaste woning, omdat het hof zijn oordeel dat Levob zich in het onderhavige geval de inkomensen vermogenspositie van Bolle niet in voldoende mate heeft aangetrokken, heeft kunnen gronden op de gegevens zoals die door Levob voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten waren gevraagd en door Bolle waren verstrekt. 4.5.12. De klachten van het onderdeel zijn tevergeefs voorgesteld.

D. Schade; causaal verband; eigen schuld 4.6.1. Het hof heeft in rov. 4.16–4.21 zijn oodeel gegeven over de schade die Levob als gevolg van de schending van de op haar rustende zorgplicht aan Bolle dient te vergoeden. 4.6.2. Onderdeel 3 van het middel in het principale beroep bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof dat Levob uit onrechtmatige daad aansprakelijk is en dat als schade in beginsel de restschuld en de rentebetalingen moeten worden vergoed. Onderdeel 2 van het middel in het incidentele beroep richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de door het hof op de voet van art. 6:101art. 6:101 BW aangenomen vermindering van de vergoedingsplicht van Levob. Voorafgaande beschouwing inzake zorgplicht en schadevergoeding 4.7.1. Het hof heeft gelet op het vorenoverwogene dus met juistheid geoordeeld dat in de omstandigheden van dit geval op Levob voor het aangaan van de onderhavige effectenlease-overeenkomsten een waarschuwingsplicht voor het restschuldrisico rustte, alsmede dat zij gehouden was onderzoek te doen naar de inkomensen vermogenspositie van Bolle. 4.7.2. De waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico en de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenlease-product dat aan een breed publiek is aangeboden, en zijn niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer. Deze zorgplichten gaan — behoudens bijzondere omstandigheden — niet zo ver dat op de aanbieder de verplichting rust te weigeren de overeenkomst aan te gaan.

359

4.7.3. De verplichting van aanbieders van effectenleaseproducten de afnemer bij het aangaan van de overeenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's of van risico's die hij redelijkerwijze niet kan dragen. Deze verplichting heeft zelfstandige betekenis, ongeacht het antwoord op de vraag of de plicht inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de afnemer is nageleefd. Ook indien immers naleving van deze onderzoeksplicht van de aanbieder aan het licht zou hebben gebracht dat de afnemer de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst, waaronder een mogelijke restschuld, redelijkerwijze zou kunnen dragen, is niet uitgesloten dat de afnemer zich bij gebreke van zodanige waarschuwing voor het restschuldrisico niet op verantwoorde wijze heeft kunnen realiseren dat de te sluiten overeenkomst financiële risico's meebracht die hij redelijkerwijze niet zou hebben willen dragen. Indien de financiële positie van de afnemer van dien aard was dat hij destijds naar redelijke verwachting niet aan zijn (periodieke) betalingsverplichtingen zou kunnen (blijven) voldoen, brengt de plicht van de aanbieder tot inkomensen vermogensonderzoek de verplichting mee de afnemer te adviseren de overeenkomst niet aan te gaan. 4.7.4. Schending van deze zorgplichten zal in het algemeen meebrengen dat de aanbieder van het effectenlease-product gehouden is de daarmee verband houdende schade te vergoeden. 4.7.5. Wat betreft het antwoord op de vraag welke schade — alleen de restschuld, dan wel in de daarvoor in aanmerking komende gevallen tevens de rente, aflossingen en kosten — als gevolg van het tekortschieten van de aanbieder in de nakoming van zijn in de precontractuele fase in acht te nemen bijzondere zorgplicht (de verplichting te waarschuwen voor het restschuldrisico en de plicht inlichtingen in te winnen omtrent het inkomen en vermogen van de afnemer) aan de aanbieder zal kunnen worden toegerekend in de zin van art. 6:98art. 6:98 BW, geldt het volgende. 4.7.6. In beginsel dient de afnemer volgens de hoofdregel van art. 150art. 150 Rv te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat voldoende causaal verband bestaat tussen de schade die hij stelt te hebben geleden en de schending van deze zorgplichten. 4.7.7. Waar de verplichtingen waarin de aanbieder is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat een potentiële particuliere wederpartij lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de effectenlease-overeenkomst sluit, kan — behoudens voldoende door de aanbieder gestelde en te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden waaruit anders kan blijken — het aangaan van de overeenkomst aan de aanbieder worden toegerekend in de zin van art. 6:98art. 6:98 BW, zodat de aanbieder in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld worden begrepen, doch tevens de reeds betaalde rente en, in voorkomende gevallen, de reeds betaalde aflossing. 4.7.8. Van het in art. 6:98art. 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband kan overigens eerst sprake zijn, indien is voldaan aan de eis van condicio-sine-qua-non- verband als bedoeld in art. 6:162art. 6:162 BW. Voor de gevallen waarin door de aanbieder van het effectenleaseproduct is aangevoerd dat de afnemer de overeenkomst toch zou hebben

360

gesloten, ook indien de aanbieder aan de op hem rustende zorgplicht had voldaan, verdient het volgende aantekening. 4.7.9. Indien ervan kan worden uitgegaan dat de inkomensen vermogenspositie van de afnemer destijds van dien aard was dat de aanbieder had moeten begrijpen dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou leggen, is de kans dat deze particuliere wederpartij de effectenlease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich van die bijzondere risico's waaraan de overeenkomst hem blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk, dat — behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel — ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten. 4.7.10. Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, zal — in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's — het verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten. 4.7.11. Indien het vorenbedoeld oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige daad en de schade kan worden aangenomen, zal op de voet van art. 6:101art. 6:101 BW dienen te worden beoordeeld in hoeverre deze schade als door de afnemer zelf veroorzaakt voor zijn rekening moet blijven. 4.7.12. Daarbij zal als uitgangspunt kunnen worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten alsmede de restschuld mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenleaseovereenkomst te begrijpen. Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.

361

4.7.13. Bij de vereiste afweging kan onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende schadeposten, te weten: de reeds betaalde rente en aflossing enerzijds, en de restschuld anderzijds. Daarbij moet in aanmerking worden genomen welke de bestedingsruimte was die de afnemer destijds had. In gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomensen vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. In gevallen waarin echter bij nakoming van deze onderzoeksplicht aan de aanbieder zou zijn gebleken dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen — en de aanbieder de afnemer dan ook had moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan — zal in beginsel een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen. Van de restschuld zal in beginsel steeds een deel voor rekening van de afnemer kunnen worden gelaten.

Onderdeel 3 van het middel in het principale beroep: causaal verband 4.8.1. De onderdelen 3.1–3.4 bestrijden het oordeel van het hof met betrekking tot het causaal verband tussen de schending van de plicht Bolle uitdrukkelijk en indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico en van de plicht een verantwoorde inkomensen vermogenstoets uit te voeren, en de door Bolle gestelde als gevolg daarvan geleden schade. Aangevoerd wordt (in het bijzonder in onderdeel 3.1) dat het hof niet is ingegaan op het verweer dat het vereiste condicio-sine-qua-non-verband ontbreekt, omdat Bolle, die geconfronteerd werd met (duidelijke) informatie over de mogelijkheid van een restschuldrisico en die informatie tot zich nam en later bereid bleek om ook bij een andere aanbieder een tweetal effectenlease-overeenkomsten af te sluiten, niet van het aangaan van de overeenkomsten met Levob zou zijn afgehouden, terwijl Levob, zou zij haar plicht inzake het onderzoek van inkomen en vermogen van Bolle niet hebben verzaakt, bij kennisneming van de informatie niet had behoren af te zien van het aangaan van de overeenkomsten met Bolle, maar hooguit gehouden zou zijn geweest tot een waarschuwing voor de risico's, waardoor Bolle echter niet zou zijn afgehouden van het aangaan van de overeenkomsten. Onderdeel 3.2 stelt dat het hof Levob overeenkomstig haar herhaalde algemene getuigenbewijsaanbod tot tegenbewijs had moeten toelaten, en/of dat het hof dit algemene bewijsaanbod ontoereikend gemotiveerd heeft gepasseerd. Onderdeel 3.3 richt zich tegen het oordeel van het hof dat ook de door Bolle verrichte rentebetalingen als aan de tekortkomingen van Levob toerekenbare schade kunnen worden toegewezen. Nu het hof aan zowel zijn oordeel dat Levob een op haar rustende waarschuwingsplicht heeft geschonden, als aan zijn oordeel dat Levob heeft nagelaten

362

informatie in te winnen over de inkomensen vermogenspositie van Bolle, uitsluitend het risico van een estschuld ten grondslag heeft gelegd en nu de normen die het hof heeft geformuleerd ook uitsluitend strekken tot bescherming tegen dat risico, is onjuist althans onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het aangaan van de overeenkomsten Levob als een gevolg van haar tekortkoming kan worden toegerekend met als gevolg dat zij aan Bolle in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige financiĂŤle gevolgen die voor hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten. 4.8.2. Het hof heeft geoordeeld dat de verplichtingen waarin Levob is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat een particuliere afnemer als Bolle lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, dat het aangaan van de overeenkomsten Levob daarom als gevolg van haar tekortkoming kan worden toegerekend, zodat zij aan Bolle in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige financiĂŤle gevolgen die voor hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten, en dat onder die schade niet alleen is begrepen de restschuld doch ook de door Bolle verrichte rentebetalingen. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.7.2 e.v. is vooropgesteld, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en het is voldoende gemotiveerd. 4.8.3. Voor zover de onderdelen erop berusten dat het hof uitsluitend het risico van een restschuld ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat Levob niet aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan, zien zij eraan voorbij dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat Levob, zou zij inlichtingen hebben ingewonnen over de inkomensen vermogenspositie van Bolle, uit die inlichtingen had moeten begrijpen dat de mogelijke financiĂŤle gevolgen een zodanig onverantwoord zware last voor Bolle vormden, dat hij redelijkerwijze niet aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten zou kunnen voldoen. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking kunnen verbinden dat Levob niet heeft kunnen volstaan met (algemene) waarschuwingen tegen de gevaren van de overeenkomsten, maar in de gegeven omstandigheden voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten met Bolle had moeten overleggen over maatregelen ter bescherming van Bolle tegen de risico's van de overeenkomsten, welk overleg zij niet heeft gepleegd. Het betoog dat het hof geen beslissing heeft gegeven op het verweer van Levob dat Bolle niet zou zijn afgehouden van het sluiten van de overeenkomsten nu hij geconfronteerd werd met duidelijke informatie over de mogelijkheid van een restschuld en hij die informatie tot zich nam en later bereid bleek ook bij een andere aanbieder effectenleaseovereenkomsten af te sluiten, stuit erop af dat het hof heeft geoordeeld dat de door Levob verstrekte informatie voor Bolle juist niet duidelijk genoeg was. De klacht dat het hof niet heeft mogen voorbijgaan aan het algemene aanbod tot het leveren van tegenbewijs door middel van getuigen, miskent dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod van Levob onvoldoende duidelijk was betrokken op toereikend geconcretiseerde stellingen, die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding zouden geven. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 2 van het middel in het incidentele beroep: eigen schuld

363

4.9.1. Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.20–4.21 van het hof met de klacht dat het oordeel dat Bolle 40% van de schade moet dragen onjuist of onbegrijpelijk is. Onderdeel 2.a klaagt dat het hof in het kader van de verdeling op de voet van art. 6:101art. 6:101 BW niet alle relevante factoren heeft betrokken, in het bijzonder niet het verwijt van Bolle dat Levob de plicht heeft verzaakt Bolle te waarschuwen dat hij alleen bij waardestijging hoger dan de betaalde rente winst zou maken en dat hij dus erop achteruit zou gaan, zelfs indien de met het geleende bedrag aangeschafte aandelen in waarde zouden stijgen, zolang die stijging niet meer was dan de verschuldigde rente (minus het behaalde rendement). Onderdeel 2.b klaagt, onder verwijzing naar de klachten vervat in onderdeel 1.a–1.f, dat het hof blijk heeft gegeven van een verkeerd inzicht omtrent de voorrang die een verplichte, niet onvolledige en (mede) daarom niet misleidende, informatieverstrekking van een potentiële verkoper, in het algemeen en in het bijzonder indien het gaat om de informatie vanuit een deskundige professionele organisatie ten opzichte van een nietdeskundige consument, behoort te hebben op de onderzoeksplicht van de potentiële koper, althans dat het zijn oordeel daaromtrent niet voldoende met redenen heeft omkleed. Onderdeel 2.c klaagt, onder verwijzing naar onderdeel 1.f, dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de omstandigheid dat het hier ging om een potentiële transactie tussen een professionele deskundige aanbieder van financiële producten, die zich richtte tot het grote publiek van willekeurige particulieren. Onderdeel 2.d klaagt dat het hof heeft miskend dat ook hier uitgangspunt dient te zijn dat de wederpartij van degene die door mededelingen van een professional onvolledig en gebrekkig is voorgelicht in het algemeen geen beroep toekomt dat diegene zijn onjuiste voorstelling van zaken ook zelf door eigen onderzoek had kunnen ontdekken, in ieder geval indien het, zoals hier, gaat om een consument. Onderdeel 2.e klaagt dat, waar dat Bolle met klem van redenen heeft gesteld dat de folder van Levob misleidend is en dat hij door de folder van is misleid, Levob geen beroep op art. 6:101art. 6:101 BW toekomt, althans slechts onder zeer bijzondere omstandigheden, die het hof, in strijd met zijn motiveringsplicht, niet heeft genoemd. Onderdeel 2.f klaagt dat een en ander eens te meer klemt nu het gaat om een door een professional onder het publiek verspreide misleidende folder, ten aanzien waarvan art. 6:195art. 6:195 BW bepaalt dat Levob voor de dientengevolge ontstane schade aansprakelijk is, tenzij Levob bewijst dat zulks noch aan haar schuld is te wijten, noch op andere grond voor haar rekening komt, waaromtrent echter niets is gesteld of gebleken en waaromtrent het hof ook niets heeft overwogen. 4.9.2. Bij zijn oordeel dat grond bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Levob op de voet van artikel 6:101 lid 1artikel 6:101 lid 1 BW, heeft het hof in aanmerking genomen dat van Bolle mocht worden verwacht dat hij zich vóór het aangaan van die overeenkomsten redelijke inspanningen getroostte teneinde de betekenis van het in de overeenkomsten bepaalde te doorgronden en de voor hem uit de overeenkomsten volgende verplichtingen en risico's te begrijpen, dat uit de overeenkomsten voldoende kenbaar is dat daarbij een geldlening van ƒ 90.000 werd aangegaan, dat aan die lening rente- en aflossingsverplichtingen voor Bolle waren verbonden en dat sprake was van een belegging in effecten met het geleende geld, dat

364

aan een belegging in effecten een zeker risico is verbonden (daargelaten de precieze aard en omvang daarvan), in het bijzonder in het geval van koersdalingen en dat dit, reeds als feit van algemene bekendheid, eveneens te kennen was. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat in de geschetste omstandigheden het ontstaan van de door Bolle geleden schade, als een gevolg van zijn eigen beslissing tot het aangaan van effectenlease-overeenkomsten, mede aan hemzelf is toe te rekenen. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.7.11â&#x20AC;&#x201C;4.7.13 is vooropgesteld, geeft dit oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, is ook niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd. 4.9.3. Onderdeel 2.a faalt. Ook zonder dat het hof afzonderlijk aandacht heeft besteed aan het in het onderdeel bedoelde verwijt, is zijn oordeel dat en in welke mate het aangaan van de overeenkomsten Leob als gevolg van haar tekortkomingen kan worden toegerekend, toereikend gemotiveerd. Voor zover de klachten van het onderdeel voortbouwen op de klachten van onderdeel 1 van het middel delen zij het lot daarvan. Voor zover het onderdeel berust op de opvatting dat het bij de causaliteitsafweging van art. 6:101art. 6:101 BW gaat om de mate van verwijtbaarheid van de wederzijds gemaakte fouten, faalt het. Die opvatting is onjuist. Voor zover het onderdeel motiveringsklachten richt tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.21) dat voor een andere verdeling op grond van de billijkheid geen grond is, stuit het reeds af op de vaststelling van het hof (in rov. 4.19) dat Bolle zich op het standpunt heeft gesteld dat van aan hem toe te rekenen omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen in het geheel geen sprake was. Bovendien kan hij niet voor het eerst in cassatie een beroep op de billijkheidscorrectie doen. 4.9.4. De klachten van het onderdeel zijn tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 4 van het middel in het principale beroep 4.10. Onderdeel 4 van het middel in het principale beroep behelst geen zelfstandige klachten en deelt het lot van de overige onderdelen van het middel in het principale beroep. 5. Slotsom Uit het voorgaande volgt dat de klachten van het middel in het principale beroep en die van het middel in het incidentele beroep tevergeefs zijn voorgesteld. De beroepen moeten worden verworpen. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep;

365

veroordeelt Levob in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bolle begroot op € 476,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Bolle in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Levob begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

366

NJ 2009, 398: Door bemiddelaar gesloten overeenkomst. Beroep op wilsgebrek; vereiste dat overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn... Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 4 september 2009 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, W.D.H. Asser Zaaknr: 07/12342 Conclusie: A-G Wuisman LJN: BH7854 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2009:BH7854, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 04‑ 09‑2009; ECLI:NL:PHR:2009:BH7854, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 20‑03‑2009; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 06‑09‑2007 Wetingang: BW art. 3:44art. 3:44, 3:3003:300, 3:3303:330; 6:2286:228; 7:4167:416, 7:417,7:417,7:4187:418 en 7:4277:427; Wvg art. 2art. 2 Brondocument: HR, 04-09-2009, nr 07/12342HR, 04-09-2009, nr 07/12342 Essentie Door bemiddelaar gesloten overeenkomst. Beroep op wilsgebrek; vereiste dat overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten; omvang stelplicht. Voor een beroep op de art. 3:44 en 6:228 BW vermelde vernietigingsgronden is niet vereist dat degenene die zich daarop beroept, door het aangaan van de overeenkomst onder invloed van het wilsgebrek is benadeeld. Wel is vereist dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling, het bedrog of het misbruik van omstandigheden niet had plaatsgehad. In een geval als het onderhavige – waarin op grond van de tussen de bemiddelaar en de wederpartij bestaande betrekkingen ervan moet worden uitgegaan dat de bemiddelaar bij de totstandkoming van de overeenkomst (mede) de belangen van de wederpartij heeft behartigd zonder dat zijn opdrachtgever daarmee had ingestemd – kan voorts van degene die zich op de bedoelde vernietingingsgronden beroept, niet worden verlangd dat hij precies aangeeft op welke andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben gesloten indien hij niet onder de invloed van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden zou hebben gehandeld, doch is voldoende dat hij stelt – en in geval van (voldoende gemotiveerde) betwisting aannemelijk maakt – dat hij in dat geval de overeenkomst niet, of niet op de daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten. Aan de motivering van de betwisting door de wederpartij moeten voorts in zo’n geval verzwaarde eisen worden gesteld. Samenvatting Eisers in cassatie waren eigenaren van percelen waarop krachtens de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) een voorkeursrecht werd gevestigd. Zij hebben met het oog op verkoop van die percelen, voor zover gemeenten die voor woningbouw nodig zouden hebben, een bemiddelingsovereenkomst gesloten met Agromak B.V. Haar directeur heeft

367

vervolgens bemiddeld over de verkoop tussen eisers en verweerster in cassatie, een particuliere projectontwikkelaar die niet gelieerd was aan de overheid en waarin de directeur van Agromak een aanmerkelijk belang had en feitelijk het beleid bepaalde. Partijen verschillen van mening over de vraag, of in het kader van deze bemiddeling een overeenkomst is gesloten. Ter realisatie van bouwplannen wilde verweerster overgaan tot afname van percelen van eisers; dezen hebben hun medewerking geweigerd. Verweerster vorderde in eerste aanleg in conventie veroordeling tot medewerking aan de overdracht, onder bepaling dat op eerste verlangen van verweerster de uitspraak in de plaats van de transportakte zal kunnen treden; voorts vergoeding op te maken bij staat van geleden en toekomstige schade met veroordeling in de buitengerechtelijke kosten van eisers. In reconventie hebben eisers vernietiging althans ontbinding van de overeenkomst gevorderd, voor zover deze zou blijken te bestaan. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie zowel als in reconventie afgewezen. In appel heeft het hof de medewerking aan de overdracht bevolen c.q. bepaald dat zijn arrest in de plaats van de transportakte zal treden, alsmede de eis tot schadevergoeding nader op te maken bij staat toegewezen. Het hof heeft de verwerping van het beroep op dwaling, bedrog danwel misbruik van omstandigheden in de eerste plaats gegrond op zijn oordeel dat eisers onvoldoende concreet feitelijk onderbouwd hebben gesteld dat zij niet tot het sluiten van de overeenkomst zouden zijn overgegaan, indien verweerster respectievelijk haar directeur hen van diens belang in verweerster op de hoogte zou hebben gesteld. Evenmin acht het hof zulks, gelet op de feitelijke toedracht van de onderhandelingen, aannemelijk nu daaruit blijkt dat het eisers hoofdzakelijk er om te doen was een (aanmerkelijk) hogere prijs voor hun percelen te verkrijgen dan die welke zij via de gemeentelijke projectontwikkelaar konden verkrijgen. Tegen deze oordelen keert zich het middel. Voor een beroep op de in art. 3:44art. 3:44 en 6:2286:228 BW vermelde vernietigingsgronden is niet vereist dat degene die zich daarop beroept, door het aangaan van de overeenkomst onder invloed van het wilsgebrek is benadeeld (HR 19 januari 2001, nr. C99/070, LJN AA9559, NJ 2001, 159NJ 2001, 159). Wel is vereist dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling, het bedrog of het misbruik van omstandigheden niet had plaatsgehad (vgl. HR 17 januari 1997, nr. 16139, LJN ZC2250, NJ 1997, 222NJ 1997, 222; HR 5 februari 1999, nr. C97/268, LJN ZC2842, NJ 1999, 652NJ 1999, 652; HR 4 april 2003, nr. C01/238, LJN AF4843, NJ 2003, 361NJ 2003, 361). In dit verband is van belang dat het hof blijkens zijn vaststellingen in rov. 3 de inhoud van de overeenkomst waarvan in deze procedure nakoming wordt gevorderd, niet beperkt heeft geacht tot hetgeen partijen in september/oktober 1997 zijn overeengekomen, maar daartoe mede heeft gerekend hetgeen partijen in aanvulling daarop later zijn overeengekomen in reactie op de ontwikkelingen in de jaren daarna. In een geval als het onderhavige — waarin op grond van de tussen de bemiddelaar en de wederpartij bestaande betrekkingen ervan moet worden uitgegaan dat de bemiddelaar bij de totstandkoming van de overeenkomst (mede) de belangen van de wederpartij heeft behartigd zonder dat zijn opdrachtgever daarmee had ingestemd; het middel wijst terecht op het verband met art. 7:416art. 7:416, 417417, 418418 en 427427 BW — kan voorts van degene die zich op de bedoelde vernietigingsgronden beroept, niet worden verlangd dat hij precies aangeeft op welke andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben gesloten indien hij niet onder de invloed van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden zou hebben gehandeld, doch is voldoende dat hij stelt — en in geval van (voldoende gemotiveerde) betwisting aannemelijk maakt — dat hij in dat geval de overeenkomst

368

niet, of niet op de daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten. Aan de motivering van de betwisting door de wederpartij moeten voorts in zoâ&#x20AC;&#x2122;n geval verzwaarde eisen worden gesteld. Partij(en)Naar bovenNaar boven 1. A. van Eendenburg, 2. J.C. van Eendenburg, beiden wonende te Waterland, gemeente Westland, eisers tot cassatie, adv. mr. D.M. de Knijff, tegen Alternatieve Bouw en Ontwikkelingscombinatie Wateringseveld B.V., te Delft, verweerster in cassatie, adv. mr. E. Grabandt. Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof: Het geding Bij exploot van 25 mei 2005 is De Alternatieve in hoger beroep gekomen van het vonnis van 2 maart 2005, door de rechtbank te 's-Gravenhage gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft De Alternatieve zeven grieven opgeworpen, die door Van Eendenburg c.s. bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen schriftelijk gepleit. Tot slot hebben zij onder overlegging van hun procesdossiers arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1. Partijen zijn niet opgekomen tegen de onder het kopje '1. Feiten' in het bestreden vonnis vastgestelde feiten en hierover bestaat tussen partijen verder ook geen geschil. Het hof zal daarom eveneens van deze feiten uitgaan. Met in achtneming van deze feiten en gelet op hetgeen in hoger beroep is gebleken, gaat het in deze zaak om het volgende. 1.1 Van Eendenburg c.s. waren eigenaren van twee aaneengesloten percelen, deels gelegen op het grondgebied van de gemeente 's-Gravenhage en deels op het grondgebied van de gemeente Westland (Wateringen). 1.2 Ten behoeve van de ontwikkeling van de Vinexlocatie Wateringse Veld (woningbouw) hebben de gemeenten een voorkeursrecht ingevolge de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) gevestigd op de percelen voor zover gelegen op hun grondgebied. 1.3 De door de gemeente 's-Gravenhage in samenwerking met Bouwfonds ter ontwikkeling van het Wateringse Veld opgerichte Ontwikkelingscombinatie Wateringse Veld (hierna: de Ontwikkelingscombinatie) heeft in de periode eind 1997 / begin 1998 getracht in der minne overeenstemming met Van Eendenburg c.s. te bereiken over de verwerving van hun percelen. Daarbij is aan Van Eendenburg c.s. een bod gedaan dat zij niet hebben geaccepteerd. 1.4 De Alternatieve houdt zich bezig met het aankopen, vervreemden, bezwaren, (ver)huren, ontwikkelen en realiseren van onroerende zaken. M. van Zanten (verder. Van Zanten) heeft in 1996 in samenwerking met anderen het initiatief genomen tot De

369

Alternatieve teneinde vanuit de markt tegenwicht te bieden tegen de gemeenten en de Ontwikkelingscombinatie bij de ontwikkeling van het Wateringse Veld. Mr. P.C. van Keulen was tot september 2003 directeur van De Alternatieve. 1.5 Van Eendenburg c.s, hebben met Agromak B.V. (handelend onder de naam 'Adviesbureau Van Zanten' en waarvan Van Zanten directeur is) op 14 september 1996 een bemiddelingsovereenkomst gesloten, volgens welke Van Zanten bemiddelde bij de verkoop van — kort gezegd — hun percelen, voor zover de gemeente 's-Gravenhage en de (toenmalige) gemeente Wateringen die percelen nodig zouden hebben ter realisering van het woningbouwplan Wateringse Veld en de aanleg van een verkeersweg. 1.6 Bij brief van 10 april 1997 berichtte Van Zanten aan Van Eendenburg c.s. onder meer als volgt: '(…) Daarnaast hebben wij besproken, dat het behalen van een goed onderhandelingsresultaat weliswaar een belangrijke zaak is, doch dat minstens zo belangrijk is dat de bedongen koopsom door u fiscaal vriendelijk kan worden ontvangen. U heeft mij in dit verband de volgende vraag gesteld. Kan na het bereiken van het onderhandelingsresultaat er nog met de diverse waarden worden geschoven (…) Naar mijn mening kan het schuiven met waarden alleen wanneer zaken worden gedaan met een projectontwikkelaar of een bouwonderneming, ook wel genaamd een marktpartij. (…) Wanneer echter aan de gemeente zou worden verkocht is een verschuiving van onderdelen van de koopsom (…)niet mogelijk (…) Wij hebben een overzicht opgesteld op basis van de berekeningen (…) en de eerder met u besproken bedragen. Wij hebben gisteravond tezamen het na volgende overzicht opgesteld: (…) Subtotaal ƒ 3.457.923,78 4. Perceel weiland: +/- 32.000 m2 × ƒ 75,- = ƒ 2.400.000,00 Totaal ƒ 5.857.923,78

Voor wat betreft de oppervlakte weiland, deelde u mij mede dat u inmiddels bent gaan twijfelen of de resterende grond wel ongeveer 32.000 m2 bedraagt. (…) Wij kwamen echter gezamenlijk tot de conclusie dat dit geen belemmering behoeft tevormen voor verkooponderhandelingen aangezien, wanneer er overeenstemming wordt bereikt over de vierkantemeter prijs voor de te verkopen weilandgrond een meer of minder maat achteraf kan worden verrekend. Aan het eind van onze bespreking spraken wij af dat ik namens u aan de Alternatieve Bouw- en Ontwikkelingscombinatie Wateringse Veld B. V. (hierna te noemen: 'Alternatieve Combinatie') zal vragen of men voor uw bezittingen aan en nabij de Middenweg een koopvoorstel wil uitbrengen. Dit in verband met de interesse die de Alternatieve Combinatie in het verleden voor uw percelen in de bouwlocatie Wateringse Veld heeft getoond. (…)' 1.7 Bij brief van 11 april 1997 schreef Van Keulen van De Alternatieve aan Van Zanten onder meer: '(…) Onder verwijzing naar uw per telefax ontvangen brief van 10 april j.l. delen wij u mede bereid te zijn de aangeboden onroerende zaken van de heren Van Eendenburg (…)

370

te kopen voor een bedrag van ƒ 5.000.000,- (…) in dit verband benadrukken wij wederom dat ons bod is gebaseerd op de veronderstelling dat de milieutechnische kwaliteit van de bodem geschikt is voor de bestemming woningdoeleinden. (…)' 1.8 Bij brief van 12 juni 1997 schreef Van Zanten aan Van Eendenburg c.s. onder meer: '(…) Enige tijd geleden zijn de heer A. van Eendenburg en ik naar het Kadaster in Zoetermeer geweest, teneinde te informeren wat de oppervlakte is die u aan de provincie (…) heeft verkocht, zodat u kunt vaststellen wat het aantal vierkante meters weiland is wat u kunt verkopen. (…) Ik heb daarbij te horen gekregen dat de uitmeting van het wegtracé eerst plaats zal vinden wanneer de aanleg is voltooid. (…) Voor wat de verkooponderhandelingen betreft hebben wij besproken dat het mogelijk is om een en ander aan te bieden op basis van een oppervlakte van 32.000 m2 met het beding dat een meer- of mindermaat tegen fl. 75,- per m2 zal worden verrekend. (…) Tijdens de bespreking van 5 juni jl. met de heer A. van Eendenburg had ik reeds aan u meegedeeld, dat de heer Van Keulen (…) aan mij had gevraagd of hij nog een reactie kon verwachten, naar aanleiding van het koopvoorstel wat de heer Van Keulen heeft uitgebracht middels zijn brief van 11 april jl. (…) Zoals ik u al eerder had medegedeeld had de heer Van Keulen al enkele malen bij mij geïnformeerd of hij nog een reactie van u kon verwachten. In overleg met u heb ik steeds aan de heer Van Keulen medegedeeld dat ik met u nog in overleg was omtrent het formuleren van een vraagprijs. Met de heer A. van Eendenburg besprak ik woensdag 5 juni jl. dat de heer Van Keulen opnieuw had gevraagd of hij nog een reactie van u tegemoet kon zien (…) Aan het eind van onze bespreking van gisteravond heb ik van u beide de instructie meegekregen om al uw eigendommen die zijn gelegen (…) aan de alternatieve Combinatie aan te bieden voor een bedrag van fl. 6.000.000,- (…) Bijgesloten vindt u een afschrift van mijn brief van heden aan de heer Van Keulen, waarin ik de heer Van Keulen informeer dat u mij de instructie heeft gegeven een vraagprijs van fl 6.000.000,- te hanteren. (…)' 1.9 Bij brief van 26 juni 1997 berichtte Van Zanten aan Van Eendenburg c.s. onder meer: '(…) De heer Van Keulen heeft medegedeeld dat er zijns inziens twee mogelijkheden zijn om verder de onderhandelen: 1. het verschil tussen de geboden fl. 5.000.000,- en de door u gevraagde fl. 6.000.000,te delen. 2. dat er wordt dooronderhandeld over de wijze waarop uw vraagprijs van fl. 6.000.000,is opgebouwd.

Uit de reactie van de heer Van Keulen blijkt dat de Alternatieve Combinatie bereid is om het eerder uitgebrachte koopvoorstel van fl. 5.000.000,- met een half miljoen te verhogen naar fl. 5.500.000,-. Met de heer A. van Eendenburg sprak ik af, dat u tezamen zult overleggen wat u in deze het beste lijkt. (…)' 1.10 Bij brief van 26 augustus 1997 schreef Van Zanten aan Van Eendenburg c.s. onder meer: '(…) Nadien heeft de Alternatieve Combinatie het voorstel gedaan om de zaak te middelen (…) en voor het geval u daarmee niet kon instemmen zag de heer Van Keulen

371

graag een nadere onderbouwing van de door u gevraagde fl. 6.000.000,- (…) Aangezien het inmiddels 9 weken geleden is dat de Alternatieve Combinatie een voorstel heeft gedaan lijkt het mij juist dat zij thans op niet al te lange termijn een reactie van u op hun voorstel mogen ontvangen. (…)' 1.11 Bij brief van 16 september 1997 heeft Van Zanten aan Van Eendenburg c.s. bericht: '(…) Ik heb u vrijdag jl. geïnformeerd over het standpunt van de Alternatieve Combinatie ten aanzien van ons laatste voorstel. De Alternatieve Combinatie is in principe bereid om de door u gevraagde fl. 6.000.000 te betalen, echter onder de voorwaarde dat het volledige object, derhalve inclusief het woonhuis Middenweg 1, uiterlijk 31 december 1997 zal worden opgeleverd. In een eerste reactie liet u mij weten dat u op zich met het tegenvoorstel van de Alternatieve Combinatie kunt instemmen wanneer de Alternatieve Combinatie ermee in kan stemmen dat u voor wat betreft de woning, Middenweg 1 nog drie tot vier maanden na 1 januari 1998 de gelegenheid heeft, voor het geval u voor het einde van het jaar nog geen vervangende woning zou hebben gevonden. Wij spraken af dat ik uw reactie zou overbrengen aan de heer Van Keulen van de Alternatieve Combinatie en opnieuw met u contact zou nemen, zodra ik een reactie had ontvangen. Zoals ik hedenmorgen aan de heer A. van Eendenburg heb meegedeeld, heeft de heer Van Keulen ons laten weten dat men bereid is geweest om de eerder geboden koopsom van fl. 5.500.000 met het bedrag van fl. 500.000 te verhogen, wanneer u bereid zou zijn om het gehele object per 31 december aanstaande inclusief de woning Middenweg 1, op te leveren. Ik vertrouw erop u met deze bevestiging van dienst te zijn geweest. Binnen enkele dagen zal ik opnieuw met u contact opnemen, teneinde uw reactie te vernemen. (…)' 1.12 Bij brief van 23 september 1997 heeft Van Zanten aan Van Eendenburg c.s. bericht: '(…) Voor wat betreft de zekerheidsstelling dat de Alternatieve Combinatie haar verplichtingen jegens u nakomt heb ik u het navolgende meegedeeld. De Alternatieve Combinatie is bereid om 50 % van de koopsom derhalve een bedrag van fl. 3.000.000,-aan u te betalen bij ondertekening van de koopakte. Naar mijn mening is hiermede voldoende zekergesteld dat de Alternatieve Combinatie haar verplichtingen jegens u zal nakomen. Wanneer zij immers niet het restant van de koopsom (de tweede helft) aan u zou betalen, verleent u geen medewerking aan de juridische eigendomsoverdracht en zou de Alternatieve Combinatie de eerste betaling ( fl. 3.000.000,--) kwijt zijn zonder dat zij hiervoor iets zou terugkrijgen. Uiteraard bestaat de mogelijkheid om bij het ondertekenen van de koopakte een bankgarantie te verlangen zodat ook de tweede gedeelte van de koopsom wordt zeker gesteld. (…)' 1.13 Voorts berichtte Van Zanten bij brief van 23 oktober 1997 aan Van Eendenburg c.s.: '(…) De Alternatieve Combinatie heeft aan Mol Milieu opdracht gegeven om een bodemonderzoek te verrichten. Dit onderzoek is inmiddels in uitvoering. Wij hebben afgesproken dat wij allereerst de uitslag van dit onderzoek zullen afwachten alvorens opnieuw richting de heer Van Keulen te reageren. Daarnaast hebben wij uitvoerig gesproken over het voorstel van de Alternatieve Combinatie alsmede over uw visie

372

omtrent de te verrekenen aantallen vierkante meters. In uw visie zou er 1.500 m2 aan het woonhuisperceel moeten worden toegerekend en de overige meters van het kadastrale perceel zouden verrekend dienen te worden tegen het bedrag van ƒ 75,-per m2. (…)'. 1.14 Bij Koninklijk Besluit van 6 november 1997 is het Haagse deel van de percelen aangewezen als te onteigenen zaak. 1.15 Bij brief van 16 januari 1998 heeft Van Zanten aan Van Eendenburg c.s. onder meer als volgt bericht: '(…) Wanneer onverhoopt uit het vervolgonderzoek zou blijken dat er sprake is van een ernstige of omvangrijke verontreiniging en u zou met de Alternatieve Combinatie geen overeenstemming kunnen bereiken over de verdeling van saneringskosten, dan kunt u uiteraard proberen om de onderhandelingen met de Alternatieve Combinatie af te breken en nieuwe onderhandelingen openen met de Ontwikkelingscombinatie Wateringse Veld c.v. (…)' 1.16 Bij brief van 9 februari 1998 schreef Van Zanten aan Van Eendenburg c.s. onder meer het volgende: '(…) Wij bespraken de drie brieven van de heer Van Eck van gemeente Den Haag(…) Wij spraken af dat wij een brief zullen sturen naar de heer Van Eck waarin wij de heer Van Eck zullen meedelen dat er zaken zijn gedaan met de Alternatieve Combinatie. (…) Wij bespraken opnieuw dat uitmeting door het kadaster van het gedeelte grond wat u heeft verkocht aan Rijkswaterstaat (RWS) eerst zal plaatsvinden nadat de aanleg van de weg is voltooid. (…) De enige oplossing is dat u op eigen kosten door het kadaster een opmeting laat doen waarbij het kadaster u dan zal meedelen dat het slechts een globale benadering betreft aangezien het wegtrace nog niet is voltooid etc. Wij kwamen dan ook tot de conclusie dat wat dit betreft niets anders opzit dan te wachten tot de zogenaamde Veilingroute gereed is. (…)'. 1.17 In januari en februari 1998 heeft de gemeente 's-Gravenhage gesproken en gecorrespondeerd met Van Eendenburg c.s. over verwerving van hun grond. Bij brief van 9 maart 1998 schreef Van Zanten aan Van Eendenburg c.s. onder meer: '(…) Refererend aan en ter bevestiging van onze contacten van vorige week, in het bijzonder van onze besprekingen van vrijdagmorgen en vrijdagavond 6 maart jl., bericht ik u het volgende. Vrijdagmorgen en vrijdagavond hebben wij in het bijzonder gesproken over correspondentie die recent door de Ontwikkelingscombinatie Wateringseveld c.v. (…) en de heer F. van Eck van gemeente Den Haag enerzijds en u en ons kantoor anderzijds hebben plaatsgevonden. Naar aanleiding hiervan hebben wij u geadviseerd een verklaring op te stellen en te ondertekenen waarin, beknopt geformuleerd, afstand wordt genomen van de inhoud van de hier bedoelde brieven van de Ontwikkelingscombinatie en van ge meente Den Haag. (…) Na enige uitleg van onze kant deelde u onze visie in deze en hebben wij vrijdagmiddag, naar aanleiding van onze bespreking van vrijdagmorgen een verklaring opgesteld die wij

373

vrijdagavond met elkaar hebben doorgenomen en die door u beiden, na lezing en uitleg, voor akkoord is ondertekend. Zoals afgesproken treft u bijgesloten aan een fotokopie van het door u onderte kende exemplaar. (…)' 1.18 In vorenbedoelde verklaring van 6 maart 1998 staat onder meer: '(…) Ondergetekenden, (…) wensen (…) te verklaren: (…) eveneens is het onjuist dat ondergetekende u 'op diverse momenten (16 augustus respectievelijk 3 oktober 1997) ondubbelzinnig verklaart zouden hebben hun eigendommen niet te hebben verkocht en onder geen enkele overeenkomst hun handtekening te hebben geplaatst.' (…) dat er overeenstemming bestaat over de verkoop en koop van de hier bedoelde percelen van de ondergetekenden met de Alternatieve Combinatie en dat de eigendomsoverdracht aan de Alternatieve Combinatie zal plaatsvinden in onderling overleg met de Alternatieve Combinatie wanneer daartoe naar het inzicht van partijen de noodzaak bestaat in verband met de realisering van het woningbouwplan Wateringse Veld c.q. het bedrijventerrein (…)' 1.19 Bij vonnis van 14 juni 1998 van de (arrondissements)rechtbank 's-Gravenhage is de vervroegde onteigening uitgesproken van de te 's-Gravenhage gelegen percelen van Van Eendenburg c.s.. Nadien is door die rechtbank de schadeloosstelling voor de onteigening vastgesteld. Als gevolg van deze onteigening zijn de te Wateringen gelegen percelen van Van Eendenburg c.s. — kadastraal bekend gemeente Wateringen, sectie B, nummers 710 (gedeeltelijk), 711 en 1438 (gedeeltelijk) — niet meer ontsloten voor verkeer en niet meer aangesloten op nutsvoorzieningen. 1.20 Mr. W.P. Keulers, belastingadviseur van Van Eendenburg c.s., heeft bij brief van 5 februari 1999 aan Van Zanten onder meer geschreven: '(…) Volgens onze informatie is met ingang van 30 januari 1999 het voorkeursrecht gevestigd door de gemeente Wateringen op het perceel B 711 vervallen, aangezien tot op heden het ontwerp-bestemmingsplan of ontwerp-structuurplan tot wijziging van de bestemming van het betreffende perceel nog niet ter inzage is gelegd. Het voorkeursrecht ex artikel 8artikel 8 WVG heeft een geldigheidsduur van ten hoogste twee jaren, derhalve tot 29 januari 1999, tenzij voor die datum een ontwerp-structuurplan of ontwerp-bestemmingsplan ter inzage is gelegd en een voorkeursrecht ex artikel 6artikel 6 WVG is gevestigd. Bijgaand doe ik u een concept-schrijven aan het College van Burgemeester & Wethouders van Wateringen toekomen, waarin ik het College, namens de heren Van Eendenburg, verzoek mede te delen dat het voorkeursrecht op perceel B 711 vervallen is. Gaarne verneem ik van u of u zich in het bovenstaande kunt vinden. (…)' 1.21 Bij brief van 19 april 1999 heeft Van Zanten aan Van Eendenburg c.s. onder meer bericht:

374

'(…) De heer Van Keulen heeft een advocaat ingeschakeld ten behoeve van de problematiek die is ontstaan met de Ontwikkelingscombinatie Wateringse Veld C.V. (hierna te noemen: 'Ontwikkelingscombinatie'), betreffende de aansluiting nutsvoorzieningen en de bereikbaarheid. Inmiddels is er contact geweest tussen de heer De Witte, de advocaat die door gemeente Den Haag en de Ontwikkelingscombinatie is ingeschakeld, en de advocaat van de Alternatieve Combinatie. Afgesproken is dat de zaak van de nutsvoorzieningen en van de bereikbaarheid in een Kortgeding procedure zal worden voorgelegd aan de rechter (…) Voorts delen wij u mede dat wij van de heer Van Zundert nog steeds geen andersluidend advies hebben ontvangen ten aanzien van het door de heer Keulers veronderstelde vervallen zijn van het gemeentelijk voorkeursrecht, rustend op de percelen in de Wateringse Veld. Evenmin hebben wij van de heer Van Zundert begrepen dat hij terugkomt op zijn eerder uitgebracht advies. (…)' Met de in deze brief genoemde Van Zundert is bedoeld: dr. Van Zundert, adviseur van De Alternatieve. 1.22 Bij vonnis van 16 juni 1999 heeft de president van de (arrondissements)rechtbank 's-Gravenhage de vordering in kort geding van Van Eendenburg c.s. tot herstel van de ontsluiting afgewezen. 1.23 Bij brief van 28 juni 1999 schreef Van Zanten aan Van Eendenburg c.s. onder meer: '(…) Ten aanzien van de transactie met de Alternatieve Combinatie heb ik u uiteengezet dat, los van de vraag of inzake het voorkeursrecht wat rust op de Wateringse percelen al dan niet de termijn verstreken is waarop het voorkeursrecht nog toepassing heeft, in de praktijk, wanneer u thans de percelen aan de Alternatieve Combinatie juridisch zou willen leveren, de notaris genoodzaakt is om, nu er zich een aantekening bevindt in de registers van het kadaster, hij de gemeente om ontheffing zou moeten vragen of op zijn minst de gemeente zou moeten informeren dat men van mening is dat de percelen kunnen worden overgedragen aangezien de termijn verstreken is. In dat laatste geval kan de gemeente opnieuw een voorkeursrecht vestigen. Dit brengt danook met zich mee dat in de praktijk het niet mogelijk zal zijn om thans tot juridische levering van de percelen over te gaan. Het is immers duidelijk dat in dat geval de gemeente Wateringen, gemeente Den Haag zal informeren en de Ontwikkelingscombinatie Wateringse Veld C.V. die op hun beurt de heer mr H.D. Witte van het Advocatenkantoor De Brauw Blackstone en Westbroek om advies zal vragen. Het ligt voor de hand dat de gemeente weigert medewerking te verlenen (in casu ontheffing te verlenen) en zal verzoeken om inzage te geven in de onderliggende stukken. In dat geval zal er vermoedelijk opnieuw, ditmaal door gemeente Wateringen, een verzoekschrift worden ingediend bij de rechtbank tot vernietiging van de rechtshandeling ex art. 26art. 26 WVG. Hierdoor ontstaat er weer een nieuwe juridische procedure, met alle consequenties vandien. Een nieuwe verzoekschriftprocedure ex artikel 26artikel 26 WVG zou vrijwel zeker het standpunt van de kant van gemeente Wateringen en gemeente Den Haag en de Ontwikkelingscombinatie met zich meebrengen dat van die zijde met de uitkomst van die procedure wenst af te wachten. De beste oplossing lijkt vooralsnog om op de ingeslagen weg voort te blijven gaan. (…)'

375

1.24 Bij brief van 27 augustus 1999 heeft Van Zanten aan Van Eendenburg c.s. onder meer geschreven: '(…) De Alternatieve Combinatie is bereid om met u een commanditaire vennootschap aan te gaan. In onze gesprekken zijn wij dit een 'vangnet constructie' gaan noemen. Dit als alternatief voor de juridische levering van de verkochte perceten celen aan de Alternatieve Combinatie in het geval de juridische levering bemoeilijkt danwel verhinderd zou worden als gevolg van het voorkeursrecht wat gemeente Wateringen heeft gevestigd krachtens de Wvg. Ondanks het feit dat de gemaakte afspraken bij R&S zijn geregistreerd voordat de nieuwe Wet voorkeursrecht gemeenten van kracht is geworden, behoudt de gemeente ten alle tijden de mogelijkheid om op grond van artikel 26artikel 26 Wvg een verzoekschrift tot vernietiging bij de rechtbank in te dienen. (…) De adviseurs van de Alternatieve Combinatie blijven van mening dat de kans van slagen van hetgeen de heer Keulers heeft voorgesteld door hem te optimistisch wordt ingeschat. (…)' 1.25 Bij brief van 21 september 1999 heeft Van Zanten aan Van Eendenburg c.s. onder meer bericht: '(…) Ik heb u meegedeeld dat de houding van de heer Keulers voor ons nog steeds onbegrijpelijk is. (…), kan ik tot geen andere conclusie komen dan dat de heer Keulers probeert om 'de zaak naar zich toe te trekken' en dat de heer Keulers voor u wenst te gaan optreden. Naar aanleiding hiervan merkte de heer A. van Eendenburg op: 'U bent onze makelaar, dus u moet het zaakje met de Alternatieve maar oplossen'. (…) Daarop heeft de heer A. van Eendenburg gevraagd of wij nog bereid zijn om verder samen te werken met de heer Keulers. Ik heb u meegedeeld dat ik dermate teleurgesteld ben geraakt in de heer Keulers dat een samenwerking wat ons betreft niet goed meer mogelijk is. (…) Wij wensen echter geen contacten meer te hebben en te onderhouden met de heer Keulers. (…) Wij hebben, evenals vrijdag en ook tijdens voorgaande besprekingen, wederom uitvoerig gesproken welke mogelijkheden er zijn om de transactie tussen u en de Alternatieve Combinatie tot een goed einde te brengen. Naast de verkoop en koop die in het verleden heeft plaatsgevonden en waarvan de afwikkeling thans wordt belemmerd door het gevestigde voorkeursrecht, is tussen u en de Alternatieve Combinatie afgesproken dat er een commanditaire vennootschap tussen u beide en de Alternatieve Combinatie zal worden opgericht. Voorts heb ik u nog verslag uitgebracht van mijn overleg met de Alternatieve Combinatie. Besloten is om de diverse adviseurs nogmaals voor overleg bijeen te roepen, teneinde te onderzoeken of het al dan niet wenselijk is om een bezwaarschrift in te dienen tegen het voornemen van gemeente Wateringen een onteigeningsplan in procedure te brengen en of het zinvol is om bezwaar te maken tegen het opnieuw gevestigde voorkeursrecht in het kader van de WVGWVG. Voorts is nog het aspect besproken of de Alternatieve Combinatie aan haar verplichtingen jegens u kan voldoen. (…) In dit verband is voorts nog het volgende besproken. Het stappenplan, zoals de Alternatieve Combinatie zich dat voorstelt, ziet er als volgt uit. (…)' 1.26 Bij brief van 12 oktober 1999 schreven Van Eendenburg c.s. aan Van Zanten onder meer:

376

'(…) Gaarne willen wij reageren op uw brief van 21-9-'99 (…) U heeft ons gezegd, dat als wij uw strategie zouden volgen u geheel verantwoordelijk zou zijn voor de goede afloop van de onroerend goed overeenkomst. U bent makelaar en geen marktpartij. Voor zelfrealisatie moet een marktpartij over voldoende kennis en financiële middelen beschikken om een project te kunnen realiseren. Wij hebben het recht om te weten welke marktpartij dat is en hun financiële gegoedheid. (…) In uw brief merkt u op dat ik gezegd heeft dat u onze makelaar bent, dat klopt, maar dat houdt in dat er niet langer gerekt mag worden. De zaak kan volgens de heren v.d. Wetering en Keulers afgedaan worden, dan moet u dat ook doen. (…) bij deze willen wij u voor de zoveelste maal vragen de zaak op korte termijn af te doen. (…)' 1.27 Bij brief van 18 november 1999 hebben Van Eendenburg c.s. aan Van Zanten onder meer geschreven: '(…) U heeft ons gezegd, dat als wij uw strategie zouden volgen u zich verantwoordelijk stelde voor de goede afloop van de onroerend goed overeenkomst. Wij hebben het recht om te weten met welke marktpartij wij te maken hebben. (…) maar wij willen het weten, in Schipluiden die verkocht hebben aan een projectontwikkelaar weten het ook. (…) De heer v.d. Wetering die nota bene was aangesteld door de Alternatieve heeft mij gezegd dat de zaak afgehandeld kan worden (Wij zitten erop te wachten) de heer Keulers heeft aangegeven dat hij er precies eender over denkt. (…) Volgens de heer Keulers als de alternatieve ons betaald kan de opbrengst van het Haagsche gedeelte naar de alternatieve. Met den Haag wilde u niet onderhandelen, dus dan is het wel zaak dat de alternatieve de zaak met ons afhandeld. Het is zeer frustrerend om te zien voor ons dat wat wij in de loop der jaren opgebouwd hebben in de vernieling zien gaan, zonder een fatsoenlijke afwikkeling (…)'. 1.28 Bij brief van 21 februari 2000 hebben Van Eendenburg c.s. aan Van Zanten onder meer geschreven: '(…) Wij hebben besproken dat de Gemeente Den Haag verschillende pogingen heeft ondernomen om tot aankoop over te gaan en door u steeds onder tafel zijn geveegd. Dat er een voorkeursrecht was dat wist u, maar dat had van tevoren afgedekt zij u. De tuin 2 ha met glas opstanden zat geen voorkeursrecht op. Wij hebben aangedrongen om dit over te dragen, hierbij werkte u ook tegen. Er is door mij vermeld dat wij met u afgesproken zijn dat wat wij met de onteigening tekort gekomen zijn op het Wateringse gedeelte bijbetaald zou worden (…) De Alternatieve Combinatie betaald niet en met de Gemeente wilt u niet onderhandelen. (…) Wij hebben ook besproken dat de heer Kranenburg indertijd naar het vuile water kwam kijken, deze zij toen dat hij graag wilde onderhandelen over aankoop, daarover is door u direkt negatief gereageerd. Via (…) prima moge lijkheid, maar in plaats daarvan werden wij voor de rechtbank gesleept, zeer tegen onze zin en nog steeds met slecht resultaat. In augustus zei de heer (…) van het bedrijven terrein dat hij het graag aan wilde kopen. De heren v.d. Wetering en Keulers zeiden vorig jaar al dat met een Commanitaire Venootschap de zaak overgedragen kon worden maar u onderneemt niets voor ons. (…)' 1.29 Bij brief van 14 mei 2001 heeft de (toenmalige) gemeente Wateringen aan A. van Eendenburg bericht dat zij, om uitvoering te kunnen geven aan het in 1999 vastgestelde

377

bestemmingsplan 'Bedrijventerrein Wateringse Veld', de beschikking dient te verkrijgen over de Wateringse percelen van Van Eendenburg c.s.. In deze brief heeft de Gemeente eveneens de procedure geschetst die zij kan volgen om dat te realiseren, eventueel door onteigening. 1.30 Bij brief van 17 mei 2001 heeft Van Zanten aan Van Eendenburg c.s. onder meer als volgt bericht: '(…) Tevens heb ik u geïnformeerd omtrent de vele contacten die er op dit moment zijn tussen de heer Olsthoorn en de heer Van Keulen, de contacten die de heer Olsthoorn heeft met gemeente Den Haag, gemeente Rijswijk en gemeente Wateringen, zijn contacten met het Industrieschap en de recente brief die de heer Van Keulen aan het college van Burgemeester en Wethouders van gemeente Wateringen heeft verzonden. Het voert te ver om hetgeen u en ik ten aanzien hiervan hebben besproken in deze brief weer te geven. De essentie is dat nog steeds wordt onderzocht of in het informele traject een oplossing gevonden kan worden waarin alle betrokken partijen zich in kunnen vinden. (…)' Bij deze brief was een conceptbrief aan De Alternatieve bijgevoegd, opgesteld door Van Zanten, waarin hij de wensen van Van Eendenburg c.s. jegens De Alternatieve verwoordt. 1.31 Bij brief van 30 mei 2001 heeft mr. P.M. Gompen, de advocaat van Van Eendenburg c.s., aan Van Zanten onder meer als volgt bericht: '(…) Alvorens te kunnen beslissen of de concept-brief aan de Alternatieve Combinatie Wateringseveld B.V. juist is, wensen cliënten omgaand te ontvangen hun overeenkomst met Alternatieve Combinatie Wateringseveld B.V.. Cliënten hebben u dit stuk reeds geruime tijd geleden gevraagd, doch u ontwijkt het antwoord op die vraag. U kunt het stuk niet vinden, het wordt toegezegd binnen enige dagen en een dergelijk belangrijk stuk mag niet ontbreken. Ik verzoek u derhalve om mij binnen twee maal vierentwintig uur een kopie van voornoemd stuk toe te zenden. (…)' 1.32 In een notitie van 5 oktober 2001 heeft Van Zanten een overzicht opgesteld van de volgens hem tussen Van Eendenburg c.s. en De Alternatieve gemaakte afspraken. 1.33 Bij brief van 19 december 2001 heeft Van Zanten onder meer het volgende aan Van Eendenburg c.s. bericht: '(…) Naar aanleiding van de contacten met u en de heer Gompen van de afgelopen maanden heeft Adviesbureau Van Zanten besloten om de van u verkregen opdracht aan u terug te geven. (…) Daarmee is de overeenkomst van opdracht die tussen u beiden enerzijds en Adviesbureau Van Zanten anderzijds heeft bestaan met onmiddellijke ingang beëindigd. (…)' 1.34 In de maanden daarna heeft de advocaat van Van Eendenburg c.s. met Van Keulen van De Alternatieve gecorrespondeerd waarbij Van Eendenburg c.s. na dere onderhandelingen over een eventuele koopovereenkomst wilden en waarbij De Alternatieve van Van Eendenburg c.s. verlangde, kort gezegd, dat zij zouden doorprocederen over de ontsluiting en voorts dat zij samen met De Alternatieve verweer zouden voeren tegen de inmiddels door de (toenmalige) gemeente Wateringen genomen

378

besluiten om de onteigening in gang te zetten. Met dit laatste hebben Van Eendenburg c.s. op 13 februari 2002 ingestemd. 1.35 Bij Koninklijk Besluit van 6 augustus 2002 is geoordeeld dat De Alternatieve in staat moet worden geacht tot zelfrealisatie van de bouwplannen en is aan het raadsbesluit tot onteigening van de Wateringse percelen goedkeuring onthouden. 1.36 Bij brief van 1 november 2002 van Van Keulen van De Alternatieve aan de advocaat van Van Eendenburg c.s. heeft zij aangekondigd tot afname te willen overgaan tegen betaling van een koopprijs van ƒ 3.871.243,83 (€ 1.756.693,86). Daarbij is uitgegaan van een oorspronkelijke koopsom van ƒ 6.000.000,00, waar op een bedrag van ƒ 1.528.756, 17 'onteigeningsvergoeding' voor de Haagse percelen, alsmede — onder de vermelding 'minder meters' — een bedrag van ƒ 600.000,00 in mindering is gebracht. 1.37 In december 2002 heeft De Alternatieve conservatoir beslag laten leggen op de percelen. 1.38 Van Eendenburg c.s. hebben bij verzoekschrift van 18 november 2003 een voorlopig getuigenverhoor aangevraagd teneinde bewijs te kunnen leveren voor de stelling dat Van Zanten (enig) aandeelhouder en feitelijk beleidsbepaler van De Alternatieve is. Het proces-verbaal van voortzetting van het voorlopig getuigenverhoor op 29 april 2004 hebben zij in het geding gebracht. 1.39 De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage heeft bij vonnis in kort geding van 16 augustus 2004 de vordering van Van Eendenburg c.s. tot opheffing van het conservatoir beslag afgewezen. 1.40 In dit geding vordert De Alternatieve, kort gezegd, 1) veroordeling van Van Eendenburg c.s. om tegen gelijktijdige betaling van € 1.756.693,86 medewerking te verlenen aan de overdracht van de onroerende zaken te Wateringen, 2) bepaling dat de uitspraak in de onderhavige procedure op eerste verlangen van De Alternatieve in de plaats van (een deel van) de transportakte zal kunnen treden, 3) veroordeling van Van Eendenburg c.s. tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, en 4) veroordeling van Van Eendenburg c.s. tot betaling van € 10.000,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten.

Aan deze vorderingen legt De Alternatieve, eveneens kort gezegd, ten grondslag dat in september/oktober 1997 overeenstemming is bereikt over de aankoop van de Haagse en de Wateringse percelen voor een bedrag van ƒ 6.000.000,00, dat de eigendomsoverdracht in onderling overleg zou plaatsvinden, dat na de onteigening van de Haagse percelen overeenstemming is bereikt over vermindering van de koopsom met het bedrag ter grootte van de onteigeningsvergoeding alsmede dat, nu De Alternatieve in staat tot zelfrealisatie is geacht, Van Eendenburg c.s. tot levering over dienen te gaan. 1.41 Hunnerzijds vorderen Van Eendenburg c.s. reconventioneel

379

1) vernietiging, althans ontbinding, van de overeenkomst indien en voor zover in deze procedure een overeenkomst mocht blijken te bestaan en 2) opheffing van de beslagen op de percelen in Wateringen.

Van Eendenburg c.s. stellen zich, kort gezegd, op het standpunt dat indien een overeenkomst bestaat, deze overeenkomst op grond van dwaling, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Subsidiair voeren zij, eveneens kort gezegd en onder meer, aan dat De Alternatieve onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. 1.42 De rechtbank oordeelde dat geen sprake is geweest van een overeenkomst met voldoende bepaalde en bepaalbare inhoud en wees zowel de vorderingen van De Alternatieve als die van Van Eendenburg c.s. af. 2. De grieven leggen het geschil in conventie, afgezien van de vaststelling van de feiten, in volle omvang voor. Het hof overweegt als volgt. 3. Naar het oordeel van het hof volgt uit de inhoud van de hiervoor onder 1.6 tot en met 1.13 alsmede 1.15 tot en met 1.17 geciteerde brieven en de in rechtsoverweging 1.18 geciteerde verklaring, in onderling verband en samenhang bezien, dat partijen in september/oktober 1997 overeenstemming hebben bereikt over de aankoop door De Alternatieve van de Haagse en Wateringse percelen van Van Eendenburg c.s. Uit de onder 1.6 tot en met 1.13 geciteerde brieven blijkt dat partijen een koopsom van ƒ 6.000.000,00 zijn overeengekomen en dat eventuele onder- of overmaat van de percelen weilandgrond verrekend zou worden tegen een prijs van ƒ 75,00 per m2. Dit laatste blijkt uit de brieven van 10 april 1997, 12 juni 1997, 23 oktober 1997 en 9 februari 1998, in onderling verband en samenhang bezien. Uit niets blijkt dat Van Eendenburg c.s. of De Alternatieve op enig moment in de onderhandelingen hierover een ander standpunt hebben ingenomen. Het hof merkt op dat een dergelijk beding voor beide partijen voor de hand ligt in een geval als dit, waarin kennelijk de opmeting van het verkochte pas in een later stadium heeft plaatsgevonden. Uit de verklaring van 6 maart 1998 van Van Eendenburg c.s. blijkt dat partijen met betrekking tot het moment van de eigendomsoverdracht zijn overeengekomen dat de eigendomsoverdracht in onderling overleg zou plaatsvinden wanneer daartoe naar het inzicht van partijen de noodzaak bestaat in verband met de realisering van het bouwplan. Uit de inhoud van de onder 1.23 tot en met 1.30 geciteerde brieven, in onderling verband en samenhang beschouwd, blijkt dat partijen na de onteigening van de Haagse percelen van Van Eendenburg c.s. zijn overeengekomen dat de aanvankelijk overeengekomen koopsom verminderd zou worden met de onteigeningsvergoeding voor die percelen. Voorts blijkt uit die brieven dat partijen weliswaar verschillende wensen hadden met betrekking tot de afname van de Wateringse percelen door De Alternatieve — waarbij Van Eendenburg c.s., mede op advies van hun belastingadviseur Keulers, aandrongen op spoedige afname en De Alternatieve wilde vasthouden aan een in haar ogen veiliger strategie —, doch dat partijen (uiteindelijk) ervoor hebben gekozen om 'op de ingeslagen weg voort te gaan', hetgeen mede blijkt uit het feit dat De Alternatieve en Van Eendenburg c.s. gezamenlijk verweer hebben gevoerd tegen de onteigeningsplannen van de gemeente Wateringen. Weliswaar zijn partijen (langere tijd) van mening blijven verschillen over het antwoord op de vraag voor wiens rekening en risico het feit was dat de Wateringse percelen niet

380

bereikbaar waren voor verkeer en geen aansluiting meer hadden op nutsvoorzieningen, doch uiteindelijk heeft De Alternatieve haar standpunt in deze laten varen, zodat daar geen verschil van mening meer over bestaat. Blijkens de vaststaande feiten is in de loop van 2002, toen vast was komen te staan dat de Wateringse percelen niet onteigend zouden kunnen worden en De Alternatieve zelf de bestemming zou kunnen realiseren, de situatie bereikt dat De Alternatieve wilde afnemen, zulks kennelijk in verband met de realisatie van het bouwplan. Nu De Alternatieve heeft afgezien van haar voorwaarde van verrekening van de kosten van ontsluiting, zijn Van Eendenburg c.s., gelet op hetgeen blijkens het voorgaande tussen partijen was overeengekomen, in beginsel gehouden aan de door De Alternatieve gewenste levering mee te werken. Hetgeen Van Eendenburg c.s. hebben doen zeggen leidt niet tot een ander oordeel. 4. Van Eendenburg c.s. hebben zich ten verwere er nog op beroepen dat indien komt vast te staan dat 'wanneer en welke' overeenkomst is gesloten dan sprake is van dwaling, dan wel bedrog, dan wel misbruik van omstandigheden. Zij stellen zich hierbij op het standpunt dat het aan De Alternatieve toe te rekenen handelen van Van Zanten onzorgvuldig is omdat 'zij werden bewogen tot het sluiten van een overeenkomst, waarbij zij feitelijk de overeenkomst sluiten met degene die voor haar bemiddelt en voorwendt met de Alternatieve te onderhandelen', waarbij er leemten in de overeenkomst worden gelaten en een onduidelijke situatie wordt gecreĂŤerd. 4.1 Aan Van Eendenburg c.s. kan worden toegegeven dat Van Zanten een aanmerkelijk belang in De Alternatieve had â&#x20AC;&#x201D; in de eigen stellingname van De Alternatieve houdt Van Zanten (indirect) 27 % van de aandelen in De Alternatieve â&#x20AC;&#x201D; alsmede dat, blijkens de in zoverre onvoldoende gemotiveerd betwiste getuigenverklaring van Van Keulen, afgelegd in het kader van het in rechtsoverweging 1.37 vermelde voorlopig getuigenverhoor, de feitelijke beleidsbepaling in De Alternatieve door Van Zanten geschiedde. Al aannemende dat Van Zanten Van Eendenburg c.s. niet van zijn belang in De Alternatieve op de hoogte heeft gesteld, dan nog geldt dat Van Eendenburg c.s. onvoldoende concreet feitelijk onderbouwd gesteld hebben dat zij niet tot het sluiten van de overeenkomst, zoals die blijkt uit hegeen in rechtsoverweging 3 is overwogen, zouden zijn overgegaan indien De Alternatieve, respectievelijk Van Zanten, hen wel van het belang van Van Zanten in De Alternatieve op de hoogte zou hebben gesteld. Evenmin acht het hof zulks, gelet op de feitelijke toedracht van de onderhandelingen zoals deze uit de vaststaande feiten blijkt, aannemelijk nu daaruit blijkt dat het Van Eendenburg c.s. er hoofdzakelijk om te doen was een (aanmerkelijk) hogere prijs voor hun percelen te verkrijgen dan die welke zij via de Ontwikkelingscombinatie konden verkrijgen. Voorts gaat het hof voorbij aan het verweer van Van Eendenburg c.s. dat de tot stand gekomen overeenkomst (ten gevolge van het gestelde bedrog) leemten en onduidelijkheden bevat nu blijkens hetgeen in rechtsoverweging 3 is overwogen tussen partijen overeenstemming tot stand is gekomen betreffende alle essentialia van de (ver)koop van aanvankelijk de Haagse en Wateringse percelen en later de Wateringse percelen. 5. Voorts hebben Van Eendenburg c.s. zich ten verwere er nog op beroepen dat De Alternatieve onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door het misleidende optreden van haar beleidsbepaler Van Zanten. Het hof passeert dit verweer en verwijst daartoe naar hetgeen in rechtsoverweging 4.1 is overwogen. Het hof gaat eveneens voorbij aan het verweer van Van Eendenburg c.s. dat in redelijkheid geen nakoming van de overeenkomst meer kan worden gevorderd op grond van de oorspronkelijke koopsom, omdat, zo stellen Van Eendenburg c.s., de gevolgen van de onteigening van de Haagse percelen niet geregeld zijn. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen in rechtsoverweging 3

381

is overwogen. Tot slot gaat het hof eveneens voorbij aan het beroep van Van Eendenburg c.s. op onvoorziene omstandigheden, reeds omdat dit beroep onvoldoende feitelijk geadstrueerd is. 6. Uit hetgeen hiervoor onder 4.1 en 5 is overwogen, volgt eveneens dat niet alleen de reconventionele vordering tot opheffing van het gelegde beslag niet toewijsbaar is, maar ook de overige, door de rechtbank niet behandelde, reconventionele vorderingen niet. Nu de rechtbank in haar dictum in reconventie vermeld heeft dat 'de vorderingen' worden afgewezen, is er geen aanleiding het dictum in reconventie te herformuleren. 7. Het vorenoverwogene houdt voorts in dat het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen, niet in stand kan blijven. De eerste twee vorderingen van De Alternatieve zijn toewijsbaar met dien verstande dat het hof een termijn van veertien dagen waarbinnen na betekening van dit arrest Van Eendenburg c.s. aan de overdracht dienen mee te werken passend acht. Gelet op het feit dat bepaald wordt dat dit arrest in de plaats van (een deel van) de transportakte zal kunnen treden, zal het hof de gevorderde dwangsom afwijzen. Nu aannemelijk is dat De Alternatieve ten gevolge van het niet (willen) meewerken door Van Eendenburg c.s. aan de overdracht, schade heeft geleden is ook de derde vordering van De Alternatieve toewijsbaar. Van Eendenburg c.s. betwisten dat De Alternatieve buitengerechtelijke kosten gemaakt heeft, terwijl. De Alternatieve die kosten niet gespecificeerd of feitelijk geadstrueerd heeft. Dit betekent dat de vierde vordering van De Alternatieve niet toewijsbaar is. Bij deze uitslag past een kostenveroordeling ten laste van Van Eendenburg c.s..

Beslissing Het hof: — vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende: — veroordeelt Van Eendenburg c.s. om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest medewerking te verlenen aan de overdracht van de onroerende zaken te Wateringen, kadastraal bekend gemeente Wateringen, sectie B, nummers 710 (gedeeltelijk), 711 en 1438 (gedeeltelijk), via ondertekening van de transportakte, dan wel afgifte van een daartoe strekkende volmacht aan de notaris mr. mr. Th.J.H. Dröge te Wateringen; — bepaalt dat dit arrest in de plaats van de transportakte of een deel daarvan zal kunnen treden (ex artikel 3:330artikel 3:330 BW) indien Van Eendenburg c.s. binnen veertien dagen na de betekening van dit arrest in gebreke blijven met de overdracht van het verkochte aan De Alternatieve; — veroordeelt Van Eendenburg c.s. tot betaling van schadevergoeding aan De Alternatieve terzake van de door De Alternatieve reeds geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de weigering van Van Eendenburg c.s. aan de overdracht van het verkochte medewerking te verlenen, op te maken bij staat; — veroordeelt Van Eendenburg c.s. in de kosten van het geding in conventie in eerste aanleg, tot op 2 maart 2005 aan de zijde van De Alternatieve bepaald op € 675,80 voor verschotten op € 8.027,50 voor salaris van de procureur;

382

— veroordeelt Van Eendenburg c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Alternatieve bepaald op € 460,93 aan verschotten en op € 9.160,00 voor salaris van de procureur; — verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; — wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. de Wild, S.A. Boele en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juni 2007 in aanwezigheid van de griffier.

Cassatiemiddel: Inleiding Van Eendenburg c.s. hebben als eigenaar van aaneengesloten percelen, deels gelegen op het grondgebied van de gemeente 's-Gravenhage en deels op het grondgebied van de gemeente Wateringen, een exclusieve bemiddelingsopdracht verschaft aan Agromak B.V., h.o.d.n. Adviesbureau Van Zanten, waarvan M. van Zanten directeur is. Ingevolge die opdracht heeft Van Zanten bemiddeld bij de verkoop van die percelen. Op initiatief van (mede) Van Zanten is in 1996 De Alternatieve opgericht[1.][1.]. Naar het hof heeft vastgesteld (rov. 4.1 eerste volzin) heeft Van Zanten een belang in De Alternatieve van (indirect) 27% en geschiedt de feitelijke beleidsbepaling in De Alternatieve door Van Zanten. Van Eendenburg c.s. hebben bestreden dat met De Alternatieve een overeenkomst tot stand is gekomen. Daartoe hebben zij — verkort weergegeven — gesteld dat de beoogde schriftelijke vastlegging ontbrak, dat (door Van Zanten) leemten en onduidelijkheden zijn gelaten waar het betreft de gevolgen van de Haagse onteigening en van het onbepaalde uitstel van de levering van de percelen en dat de Alternatieve niet mocht veronderstellen dat zij het risico in verband met deze niet geregelde, essentiële punten hebben willen aanvaarden[2.][2.]. De Alternatieve heeft bij brief van 1 november 2002 aangekondigd tot afname van de percelen te willen overgaan[3.][3.]. Het hof oordeelt (in rov. 3 en 4 in fine) op grond van brieven van Van Zanten aan Van Eendenburg c.s. en op grond van een door Van Zanten opgestelde en op diens advies door Van Eendenburg c.s. ondertekende verklaring dat partijen overeenstemming hebben bereikt over (de essentialia van) de aankoop van de percelen door De Alternatieve en dat (daarom) de overeenkomst geen leemten of onduidelijkheden bevat. Het (subsidiair) beroep van Van Eendenburg c.s. op bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling wordt verworpen omdat het hof niet gelooft dat Van Eendenburg c.s. de overeenkomst niet zouden zijn aangegaan indien Van Zanten hen van zijn belang in De Alternatieve op de hoogte zou hebben gesteld. Ook het beroep van Van Eendenburg c.s. op onvoorziene omstandigheden heeft het hof verworpen (zie rov. 5). Klachten I. Het antwoord op de vraag of partijen zich jegens elkaar hebben verbonden, is afhankelijk van hetgeen zij over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden, welke beantwoording dient te geschieden in het licht van alle omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder van belang kunnen zijn de totstandkomingsgeschiedenis, het gebruik, de hoedanigheid

383

en/of deskundigheid van partijen, de zorgvuldigheid en de redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft in rov. 3 en 4 laatste volzin één en ander miskend, althans zijn oordeel dat volledige overeenstemming is bereikt over alle essentialia van de (ver)koop van de percelen, is niet naar de eis der wet met (voldoende) redenen omkleed. Van Eendenburg c.s. hebben doen zeggen dat (i) Van Zanten cruciaal was voor de weg die Van Eendenburg c.s. hebben moeten aflopen met betrekking tot de verkoop van hun percelen[4.][4.]; dat (ii) Van Zanten in De Alternatieve een aanzienlijk belang had en daarin het beleid feitelijk bepaalde, terwijl Van Eendenburg c.s. daarvan niet hebben geweten en daarvan ook uitdrukkelijk niet mochten weten[5.][5.]; dat (iii) het handelen van Van Zanten aan De Alternatieve is toe te rekenen[6.][6.]; dat (iv) Van Eendenburg c.s. leken zijn zonder voor een transactie als de onderhavige benodigde kennis en zich geheel hebben uitgeleverd aan Van Zanten, een 'professional' in wie zij hun onafhankelijke belangenbehartiger zagen[7.][7.]; dat (v) Van Zanten (daarentegen) voor Van Eendenburg c.s. 'met zichzelf onderhandelde'[8.][8.], hij de vraagprijs bepaalde[9.][9.], verhinderde dat een gesprek tot stand kwam tussen Van Eendenburg c.s. en de Gemeente/Ontwikkelingscombinatie[10.][10.], hij Van Eendenburg c.s. bedoelde verklaring liet ondertekenen, die vermeldt dat levering zal plaatsvinden in onderling overleg[11.][11.], hij Van Eendenburg c.s. niet informeerde over, laat staan adviseerde met betrekking tot de gevolgen van dit onbepaalde uitstel (in verband met de koopprijs) en evenmin informeerde of adviseerde over de gevolgen van de Haagse onteigening (in verband met het risico terzake van de ontsluiting)[12.][12.], hij Van Eendenburg c.s. adviseerde — daarbij (het advies van) hun eigen fiscaal adviseur terzijde schuivend — dat spoedige levering niet mogelijk was, terwijl dat — naar Van Eendenburg c.s. hebben gesteld — (volgens die adviseur) wel mogelijk was[13.][13.]; dat (vi) Van Eendenburg c.s. steeds veronderstelden dat levering en daarmee betaling van de koopprijs spoedig zou plaatsvinden[14.][14.] en dat (vii) Van Eendenburg c.s. er voorts vanuit gingen dat er een (concept-)contract zou komen, welk contract ontbreekt[15.][15.].

Door enkel te overwegen dat hetgeen Van Eendenburg hebben doen zeggen niet tot een ander oordeel leidt, is het hof niet (kenbaar) op deze stellingen ingegaan, terwijl de (in cassatie deels veronderstellenderwijs aan te nemen) juistheid van die stellingen met 's hofs oordeel onverenigbaar is. Immers, de met die stellingen aangevoerde omstandigheden kunnen — zowel afzonderlijk bezien als bezien in onderlinge samenhang en met name in samenhang met de daaruit (evident) blijkende belangentegenstelling — tegen de achtergrond van het uitgangspunt dat De Alternatieve gehouden was te goeder trouw te onderhandelen[16.][16.], tot geen ander oordeel leiden dan dat De Alternatieve uit de verklaringen van Van Eendenburg c.s. (zoals die blijken uit bedoelde brieven van Van Zanten en uit de door hem opgestelde verklaring) niet hebben afgeleid, althans niet hebben mogen afleiden dat Van Eendenburg c.s. het risico ter zake de gevolgen van de

384

Haagse onteigening en van het tijdsverloop tot het moment van levering hebben willen aanvaarden[17.][17.]. II.1 Het hof heeft in rov. 4 miskend dat Van Eendenburg c.s., behalve op de daar genoemde vernietigingsgronden ook een beroep hebben gedaan op de vernietigingsgrond van art. 7:416 lid 3art. 7:416 lid 3 BW[18.][18.] waarop het hof niet heeft beslist, zulks ten onrechte, nu het een essentiële stelling van Van Eendenburg c.s. betreft. II.2 Voor zover het hof die essentiële stelling impliciet heeft verworpen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien (van het doel en de strekking) van art. 7:416 BW, dat immers ook van toepassing is in het onderhavige geval. Van Eendenburg c.s. hebben weliswaar aan Van Zanten een (exclusieve) opdracht tot bemiddeling verstrekt en niet een last tot het aangaan van een overeenkomst met betrekking tot hun percelen, maar — naar Van Eendenburg c.s. hebben gesteld[19.][19.] — had Van Zanten de bevoegdheid (en heeft hij daarnaar ook gehandeld) om Van Eendenburg c.s. bij de verkoop van hun percelen te vertegenwoordigen. Nu als vaststaand kan worden aangenomen dat de in lid 3 van art. 7:416lid 3 van art. 7:416 BW vereiste schriftelijke toestemming van Van Eendenburg c.s. heeft ontbroken en zij de opdracht hebben verstrekt anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, had het hof de overeenkomst — voor zover die blijkt uit hetgeen het hof in rov. 3 heeft overwogen — op het daartoe strekkende beroep van Van Eendenburg c.s. dienen te vernietigen. II.3 Daaraan doet niet af — en voor zover het hof dienaangaande anders heeft overwogen, getuigt zulks eveneens van een onjuiste rechtsopvatting — de omstandigheid dat Van Zanten niet zelf als hun 'wederpartij' is opgetreden. Immers, nu als vaststaand moet worden aangenomen dat de beleidsbepaling in De Alternatieve door Van Zanten geschiedde, dient diens handelen aan De Alternatieve te worden toegerekend en heeft dit handelen als handelen van De Alternatieve te gelden[20.][20.], althans heeft te gelden dat Van Zanten en De Alternatieve (in de zin van 'wederpartij' als bedoeld in art. 7:416 lid 3art. 7:416 lid 3) met elkaar zijn te vereenzelvigen, zodat het onderhavige geval valt binnen het bereik van de bescherming die art. 7:416art. 7:416 BW tegen deze belangenverstrengeling beoogt te bieden. II.4 Voor zover het hof het beroep van Van Eendenburg c.s. op deze vernietigingsgrond heeft verworpen omdat — zoals het hof in het kader van het beroep van Van Eendenburg op de andere vernietigingsgronden in rov. 4.1 heeft overwogen — niet aannemelijk is dat Van Eendenburg c.s. niet tot het sluiten van de onderhavige overeenkomst zouden zijn overgegaan indien De Alternatieve respectievelijk Van Zanten hen van diens belang en positie in De Alternatieve hen op de hoogte zou hebben gesteld, geeft zulks eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bepaalde in art. 7:416art. 7:416 BW, nu daarin causaal verband tussen de daar bedoelde belangenverstrengeling en het aangaan van de betreffende overeenkomst niet is vereist. III.1 Dat, zoals het hof voorts in rov. 4 overweegt, terzake van het causaal verband door Van Eendenburg c.s. onvoldoende concreet is gesteld en dat dit causaal verband ook overigens niet aannemelijk is, is onbegrijpelijk. Van Eendenburg c.s. hebben gesteld dat in dat geval geen bemiddelingsovereenkomst met Van Zanten was getekend[21.][21.], uit welk stelling logischerwijs volgt dat dan evenmin de onderhavige overeenkomst zou zijn getekend, bij de totstandkoming waarvan immers Van Zanten — zo blijkt uit de in onderdeel I weergegeven stellingen van Van Eendenburg c.s. — een cruciale rol heeft

385

gespeeld en waarvan hij de inhoud, met name op het punt van het hiervoor bedoelde risico ten faveure van De Alternatieve heeft bepaald, terwijl Van Zanten Van Eendenburg c.s. daarover niet heeft geadviseerd, maar wel heeft geadviseerd dat levering niet mogelijk was op het moment dat dit (mogelijk) wel had gekund en Van Zanten, Van Eendenburg c.s. heeft bewogen (verder) uitstel van de levering en (daarmee) van betaling van de koopsom te aanvaarden[22.][22.] (in de woorden van het hof: 'op de ingeslagen weg verder te gaan'). III.2 Bedoelde overweging is voorts onbegrijpelijk in het licht van de getuigeverklaring van Van Keulen, directeur van De Alternatieve, waaruit blijkt dat hij van Van Zanten de uitdrukkelijke instructie kreeg dat Van Eendenburg c.s. niet mochten weten 'hoe de vork in de steel zat'[23.][23.]. Daaruit volgt immers onmiskenbaar dat Van Zanten en De Alternatieve meenden dat, zouden Van Eendenburg c.s dat wel aan de weet zouden komen, zulks gevolgen zou hebben voor (de totstandkoming van) de overeenkomst onder de voorwaarden die Van Zanten en de Alternatieve voor ogen stond. III.3 Bovendien kan uit de enkele omstandigheid dat het Van Eendenburg c.s. er hoofdzakelijk om te doen was een (aanmerkelijk) hogere prijs voor hun perceel te verkrijgen dan die welke zij van de Ontwikkelingscombinatie konden verkrijgen, niet volgen dat Van Eendenburg c.s. indien zij wel hadden geweten hoe met Van Zanten 'de vork in de steel zat' de onderhavige overeenkomst ook zouden hebben gesloten, nu Van Eendenburg c.s. â&#x20AC;&#x201D; naar hen pas achteraf bleek, ten onrechte â&#x20AC;&#x201D; erop vertrouwden en er ook op mochten vertrouwen dat (i) Van Zanten als hun onafhankelijk belangenbehartiger zich zou inspannen voor de beste prijs en niet slechts voor een prijs die hoger was dan werd geboden door de Ontwikkelingscombinatie, waarmee niet is onderhandeld[24.][24.] en met wie Van Eendenburg van Van Zanten ook niet mochten onderhandelen[25.][25.] (net zo min als met andere mogelijk gegadigden[26.][26.]); en dat (ii) Van Zanten zich ook zou inspannen voor een koopprijs waarin de gevolgen van het tijdsverloop zouden zijn verdisconteerd[27.][27.], voor zekerheid in verband met de twijfels aan de gegoedheid van de koper[28.][28.] en voor het regelen van de gevolgen van de Haagse onteigening (in verband met de ontsluiting).

Het hof heeft door zijn oordeel over het ontbrekende causale verband slechts te betrekken op de koopprijs miskend dat voor een geslaagd beroep op bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling voldoende is dat de overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten. III.4 Bij dit een en ander heeft als ervaringsregel en ook gezien de ratio van de wettelijke bepalingen met betrekking tot belangenverstrengeling (zie in artt. 7:416artt. 7:416, 417417, 418418 en 427427 BW) in beginsel te gelden dat die belangenverstrengeling van invloed is geweest op het onderhandelingsresultaat, waarbij is te bedenken dat die invloed juist door die belangenverstrengeling doorgaans moeilijk is aan te tonen. Aan de stelplicht van Van Eendenburg c.s. mogen daarom geen al te hoge eisen worden gesteld, terwijl anderzijds De Alternatieve niet heeft mogen volstaan met de enkele stelling[29.][29.] dat niet is aangetoond dat Van Eendenburg c.s. anders zouden hebben gehandeld, te minder nu is gebleken dat zij door Van Zanten is geĂŻnstrueerd dat Van Eendenburg c.s. niet mochten weten 'hoe de vork in de steel zat'. Dit een en ander heeft

386

het hof klaarblijkelijk miskend, althans zijn oordeel dat niet aannemelijk is dat Van Eendenburg c.s. in dat geval de onderhavige overeenkomst niet zouden zijn aangegaan, is (ook) in het licht van dit een en ander onbegrijpelijk. IV. Dat het hof in rov. 5 aan het beroep van Van Eendenburg c.s. op onvoorziene omstandigheden voorbij gaat reeds omdat dit beroep onvoldoende feitelijk geadstrueerd is, is onbegrijpelijk nu Van Eendenburg c.s. hebben gesteld (i) dat zij niet hebben voorzien dat door de onteigening van de Haagse percelen de ontsluiting van de Wateringse percelen verloren zou gaan en zulks gegeven de gestelde feiten en omstandigheden, voor risico van De Alternatieve komt en dat aldus De Alternatieve niet kan verwachten dat de overeenkomst in stand blijft[30.][30.]; (ii) dat door de onteigening van de Haagse percelen de situatie was gewijzigd en geen ontsluiting en aansluiting op nutsvoorzieningen voor handen waren en dat daarin in de overeenkomst niet is voorzien[31.][31.]; (iii) dat over rente niet is gesproken[32.][32.]; (iv) dat zij de leemten in de overeenkomst over de rentevergoeding en de consequenties van de Haagse percelen aan de orde hebben gesteld[33.][33.]; en (v) dat de Alternatieve redelijkerwijs geen levering kon verwachten op grond van de oorspronkelijke koopsom omdat deze was overeengekomen vanuit de optiek van een spoedige levering.[34.][34.]

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties De Alternatieve heeft bij exploot van 16 april 2003 Van Eendenburg c.s. gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en een vordering ingesteld die na een eiswijziging â&#x20AC;&#x201D; en eisvermeerdering inhield, kort gezegd, (a) Van Eendenburg c.s. te veroordelen om tegen gelijktijdige betaling van â&#x201A;Ź 1.756.693,86 medewerking te verlenen aan de overdracht van de onroerende zaken te Wateringen, kadastraal bekend gemeente Wateringen, sectie B, nummers: 710 (gedeeltelijk), 711 en 1438 (gedeeltelijk), (b) te bepalen dat de uitspraak in de onderhavige procedure op eerste verlangen van De Alternatieve in de plaats van de transportakte of een deel daarvan zal kunnen treden (ex art. 3:300art. 3:300 BW), (c) Van Eendenburg c.s. te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan De Alternatieve ter zake van door De Alternatieve reeds geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de weigering van Van Eendenburg c.s. aan de overdracht van het verkochte medewerking te verlenen, welke schade alsdan nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

387

(d) Van Eendenburg c.s. te veroordelen om aan De Alternatieve te betalen een bedrag van € 10.000 terzake van buitengerechtelijke kosten.

Van Eendenburg c.s. hebben de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, de overeenkomst tussen De Alternatieve en Van Eendenburg c.s. met betrekking tot voornoemde percelen te vernietigen althans te ontbinden, indien en voorzover in deze procedure een overeenkomst mocht blijken te bestaan en de beslagen op de percelen op te heffen. De Alternatieve hebben de vordering in reconventie bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 2 maart 2005 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft De Alternatieve hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. Bij arrest van 7 juni 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank voorzover in conventie gewezen vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende: — Van Eendenburg c.s. veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het arrest medewerking te verlenen aan de overdracht van voornoemde onroerende zaken via ondertekening van de transportakte, dan wel afgifte van een daartoe strekkende volmacht aan de notaris mr. Th.J.H. Droge te Delft; — bepaald dat zijn arrest in de plaats van de transportakte of een deel daarvan zal kunnen treden (ex art. 3:330art. 3:330 BW) indien Van Eendenburg c.s. binnen veertien dagen na de betekening van het arrest in gebreke blijven met de overdracht van het verkochte aan De Alternatieve; — Van Eendenburg c.s. veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan De Alternatieve ter zake van de door Alternatieve reeds geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de weigering van Van Eendenburg c.s. aan de overdracht van het verkochte medewerking te verlenen, op te maken bij staat.

Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben Van Eendenburg c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Alternatieve heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping.

388

De advocaat van Van Eendenburg c.s. heeft bij brief van 3 april 2009 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in cassatie om het volgende. (i) Van Eendenburg c.s. waren eigenaren van aaneengesloten percelen, deels gelegen op het grondgebied van de gemeente 's-Gravenhage en deels op het grondgebied van de vroegere gemeente Wateringen, thans gemeente Westland. (ii) Ten behoeve van de ontwikkeling van de Vinexlocatie Wateringse Veld (woningbouw) hebben beide gemeenten een voorkeursrecht krachtens de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) gevestigd op de percelen, voorzover gelegen op hun grondgebied. (iii) De Ontwikkelingscombinatie Wateringse Veld (hierna: de Ontwikkelingscombinatie), opgericht door de gemeente 's-Gravenhage in samenwerking met Bouwfonds ter ontwikkeling van het Wateringse Veld, heeft in de periode eind 1997/begin 1998 getracht in der minne overeenstemming te bereiken met Van Eendenburg c.s. over de verwerving van hun percelen. Daarbij is aan Van Eendenburg c.s. een bod gedaan, dat zij niet hebben geaccepteerd. (iv) M. van Zanten (verder: Van Zanten) heeft in 1996 in samenwerking met anderen het initiatief genomen tot het opzetten van De Alternatieve, een vennootschap die zich bezighoudt met het aankopen, vervreemden, bezwaren, (ver)huren, ontwikkelen en realiseren van onroerende zaken. Met De Alternatieve werd beoogd vanuit de markt tegenwicht te bieden tegen de gemeenten en de Ontwikkelingscombinatie bij de ontwikkeling van het Wateringse Veld. Mr. P.C. van Keulen was tot september 2003 directeur van De Alternatieve. In de voor deze procedure van belang zijnde periode had Van Zanten een aanmerkelijk belang in De Alternatieve en geschiedde de feitelijke beleidsbepaling in De Alternatieve door Van Zanten. (v) Van Eendenburg c.s. hebben op 14 september 1996 met Agromak B.V., een vennootschap waarvan Van Zanten directeur is en die handelt onder de naam 'Adviesbureau Van Zanten', een bemiddelingsovereenkomst gesloten, die inhield dat de vennootschap in de persoon van Van Zanten zou bemiddelen bij de verkoop van â&#x20AC;&#x201D; kort gezegd â&#x20AC;&#x201D; hun onder (i) genoemde percelen, voor zover de gemeente 's-Gravenhage en de (toenmalige) gemeente Wateringen die percelen nodig zouden hebben ter realisering van het woningbouwplan Wateringse Veld en de aanleg van een verkeersweg. (vi) Van Zanten heeft vervolgens bemiddeld tussen Van Eendenburg c.s. en De Alternatieve over de aankoop door laatstgenoemde van de onder (i) genoemde percelen. Er is in verband hiermee veel overleg geweest en correspondentie gevoerd, in het bijzonder van de kant van Van Zanten. Partijen verschillen van mening over de vraag of in dit kader een overeenkomst tussen De Alternatieve en Van Eendenburg c.s. tot stand is gekomen. (vii) Bij Koninklijk Besluit van 6 november 1997 is het Haagse deel van de percelen aangewezen als te onteigenen zaak. Bij vonnis van 14 juni 1998 van de rechtbank 'sGravenhage is de vervroegde onteigening uitgesproken van de te 's-Gravenhage gelegen percelen van Van Eendenburg c.s. Nadien is door de rechtbank de schadeloosstelling voor de onteigening vastgesteld. Als gevolg van deze onteigening zijn de te 's-Gravenhage

389

gelegen percelen van Van Eendenburg c.s. niet langer ontsloten voor verkeer en niet langer aangesloten op nuts-voorzieningen. (viii) De gemeente Wateringen heeft het in haar gemeente gelegen deel van de percelen willen onteigenen. Bij Koninklijk Besluit van 6 augustus 2002 is echter geoordeeld dat De Alternatieve in staat moet worden geacht tot zelfrealisatie van de bouwplannen en is aan het raadsbesluit tot onteigening van de bedoelde percelen goedkeuring onthouden. (ix) Bij brief van 1 november 2002 van Van Keulen van De Alternatieve aan de advocaat van Van Eendenburg c.s. heeft De Alternatieve aangekondigd tot afname van de onder (viii) bedoelde percelen te willen overgaan tegen betaling van een koopprijs van ƒ 3.871.243,83 (€ 1.756.693,86). Daarbij is uitgegaan van een oorspronkelijke koopsom van ƒ 6.000.000, waarop een bedrag van ƒ 1.528.756,17 'onteigeningsvergoeding' voor de Haagse percelen, alsmede — onder de vermelding 'minder meters' — een bedrag van ƒ 600.000 in mindering is gebracht. Van Eendenburg c.s. hebben geweigerd hieraan mee te werken. (x) De Alternatieve heeft vervolgens de hiervóór onder 1 weergegeven vorderingen ingesteld, die in hoofdzaak ertoe strekken nakoming te verkrijgen van de volgens haar tussen haar en Van Eendenburg c.s. tot stand gekomen overeenkomst. Van Eendenburg c.s. hebben in conventie bestreden dat zo'n overeenkomst tot stand is gekomen. Subsidiair, voor het geval mocht worden geoordeeld dat zo'n overeenkomst wel tot stand is gekomen, hebben zij onder meer, zowel als verweer in conventie als als vordering in reconventie, vernietiging van die overeen-komst gevorderd wegens dwaling, dan wel bedrog dan wel misbruik van omstandigheden. (xi) De rechtbank was van oordeel dat geen sprake is geweest van een overeenkomst met voldoende bepaalde en bepaalbare inhoud, en wees zowel de vorderingen in conventie als die in reconventie af. (xii) Het hof heeft het vonnis van de rechtbank, voorzover in conventie gewezen, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoend, de vordering in conventie grotendeels toegewezen.

3.2 Onderdeel I is gericht tegen rov. 3 en 4 van het arrest van het hof. Het hof heeft in rov. 3 onder verwijzing naar de in rov. 1.6–1.13 en 1.15–1.18 weergegeven uitvoerige citaten en uit brieven en uit een door Van Eendenburg c.s. afgegeven verklaring geoordeeld dat uit de inhoud van die brieven en verklaring, in onderling verband en samenhang bezien, volgt dat partijen in september/oktober 1997 overeenstemming hebben bereikt over de aankoop door De Alternatieve van de Haagse en Wateringse percelen van Van Eendenburg c.s. tegen een koopsom van ƒ 6.000.000, waarbij eventuele onder- of overmaat van de percelen weilandgrond verrekend zou worden tegen een prijs van ƒ 75 per m2 en dat partijen in verband met latere ontwikkelingen nog een aantal nadere, in rov. 3 weergegeven afspraken hebben gemaakt. Op grond van dit alles is het hof van oordeel dat Van Eendenburg c.s. in beginsel gehouden zijn aan de door De Alternatieve gewenste levering mee te werken. Deze oordelen kunnen, als van feitelijke aard, in cassatie niet op hun juistheid worden beoordeeld. Zij zijn niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.

390

De in onderdeel I tegen rov. 3 gerichte klachten falen dan ook. Zij bestrijden niet dat Van Eendenburg c.s. hebben ingestemd met het in de door het hof bedoelde brieven en verklaring gestelde, maar betogen dat die instemming op onjuiste gronden (in het bijzonder de positie van Van Zanten betreffende) tot stand is gekomen, dat dit voor De Alternatieve kenbaar is geweest en dat daarom geen overeenkomst tot stand is gekomen. Daarmee wordt echter niet een beroep gedaan op het ontbreken van instemming ten tijde van het verlenen daarvan doch op de vernietigbaarheid van de tot stand gekomen overeenkomst op grond van wilsgebreken. Voorzover het onderdeel gericht is tegen rov. 4, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, aangezien in rov. 4, anders dan waarvan het onderdeel uitgaat, geen oordeel van het hof doch stellingen van Van Eendenburg c.s. worden weergegeven. 3.3 Onderdeel II mist feitelijke grondslag, nu, anders dan in het onderdeel tot uitgangspunt wordt genomen, in de daarin aangewezen passages uit de conclusies van antwoord en van dupliek een beroep op art. 7:416 lid 3art. 7:416 lid 3 BW niet te lezen valt en het hof een zodanig beroep ook niet impliciet heeft verworpen. 3.4.1 Onderdeel III is gericht tegen de verwerping door het hof in rov. 4.1 van het beroep op dwaling, dan wel bedrog, dan wel misbruik van omstandigheden, dat Van Eendenburg c.s subsidiair hebben gedaan. Het hof heeft deze verwerping in de eerste plaats gegrond op zijn oordeel dat Van Eendenburg c.s. onvoldoende concreet feitelijk onderbouwd hebben gesteld dat zij niet tot het sluiten van de overeenkomst, zoals die blijkt uit hetgeen het hof in rov. 3 heeft overwogen, zouden zijn overgegaan, indien De Alternatieve, respectievelijk Van Zanten, hen van het belang van Van Zanten in De Alternatieve op de hoogte zou hebben gesteld. Evenmin acht het hof zulks, gelet op de feitelijke toedracht van de onderhandelingen, aannemelijk nu daaruit blijkt dat het Van Eendenburg c.s. hoofdzakelijk er om te doen was een (aanmerkelijk) hogere prijs voor hun percelen te verkrijgen dan die welke zij via de Ontwikkelingscombinatie konden verkrijgen. 3.4.2 Voor de beoordeling van onderdeel III is allereerst het volgende van belang. Voor een beroep op de in art. 3:44art. 3:44 en 6:2286:228 BW vermelde vernietigingsgronden is niet vereist dat degene die zich daarop beroept, door het aangaan van de overeenkomst onder invloed van het wilsgebrek is benadeeld (HR 19 januari 2001, nr. C99/070, LJN AA9559, NJ 2001, 159NJ 2001, 159). Wel is vereist dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling, het bedrog of het misbruik van omstandigheden niet had plaatsgehad (vgl. HR 17 januari 1997, nr. 16139, LJN ZC2250, NJ 1997, 222NJ 1997, 222; HR 5 februari 1999, nr. C97/268, LJN ZC2842, NJ 1999, 652NJ 1999, 652; HR 4 april 2003, nr. C01/238, LJN AF4843, NJ 2003, 361NJ 2003, 361). In dit verband is van belang dat het hof blijkens zijn vaststellingen in rov. 3 de inhoud van de overeenkomst waarvan in deze procedure nakoming wordt gevorderd, niet beperkt heeft geacht tot hetgeen partijen in september/oktober 1997 zijn overeengekomen, maar daartoe mede heeft gerekend hetgeen partijen in aanvulling daarop later zijn overeengekomen in reactie op de ontwikkelingen in de jaren daarna. In een geval als het onderhavige â&#x20AC;&#x201D; waarin op grond van de tussen de bemiddelaar en de wederpartij bestaande betrekkingen ervan moet worden uitgegaan dat de bemiddelaar bij de totstandkoming

391

van de overeenkomst (mede) de belangen van de wederpartij heeft behartigd zonder dat zijn opdrachtgever daarmee had ingestemd; onderdeel III.4 wijst terecht op het verband met art. 7:416art. 7:416, 417417, 418418 en 427427 BW — kan voorts van degene die zich op de bedoelde vernietigingsgronden beroept, niet worden verlangd dat hij precies aangeeft op welke andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben gesloten indien hij niet onder de invloed van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden zou hebben gehandeld, doch is voldoende dat hij stelt — en in geval van (voldoende gemotiveerde) betwisting aannemelijk maakt — dat hij in dat geval de overeenkomst niet, of niet op de daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten. Aan de motivering van de betwisting door de wederpartij moeten voorts in zo'n geval verzwaarde eisen worden gesteld. 3.4.3 Door te oordelen als hiervóór in 3.4.1 weergegeven, is het hof ofwel uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ofwel heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het eerste is het geval indien het hof het hiervóór in 3.4.2 overwogene heeft miskend. 3.4.4 Indien het hof wel van de juiste maatstaven is uitgegaan, heeft het zijn oordelen onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Voor 's hofs oordeel dat Van Eendenburg c.s. onvoldoende concreet feitelijk onderbouwd hebben gesteld dat zij niet tot het sluiten van de overeenkomst, zoals die blijkt uit hetgeen het hof in rov. 3 heeft overwogen, zouden zijn overgegaan, indien De Alternatieve, respectievelijk Van Zanten, hen van het belang van Van Zanten in De Alternatieve op de hoogte zou hebben gesteld, is zulks reeds het geval op grond van het volgende. Onderdeel III.1 wijst erop dat Van Eendenburg c.s. in hun conclusie van dupliek hebben gesteld dat zij geen bemiddelingsovereenkomst met Van Zanten zouden hebben aangegaan, indien zij van zijn banden met De Alternatieve op de hoogte zouden zijn geweest. Inderdaad is zonder nadere motivering niet begrijpelijk, op welke grond het hof van oordeel is dat hiermee niet voldoende gemotiveerd is gesteld dat in dat geval de overeenkomst waarvan De Alternatieve nakoming vordert, niet of niet op dezelfde voorwaarden tot stand zou zijn gekomen. Ook het oordeel van het hof dat, gelet op de feitelijke toedracht van de onderhandelingen, niet aannemelijk is dat de overeenkomst in dat geval niet tot stand zou zijn gekomen, nu uit die toedracht blijkt dat het Van Eendenburg c.s. hoofdzakelijk erom te doen was een (aanmerkelijk) hogere prijs voor hun percelen te verkrijgen dan die welke zij via de Ontwikkelingscombinatie konden verkrijgen, is zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Het maakt immers, naar in onderdeel III.3 terecht wordt betoogd, niet duidelijk waarom het hof heeft aangenomen dat geen overeenkomst tegen een hogere prijs en op voor Van Eendenburg c.s. gunstiger voorwaarden tot stand zou zijn gekomen, als de dwaling, het bedrog of het misbruik van omstandigheden niet had plaatsgehad. 3.4.5 De op het voorgaande gerichte klachten van onder-deel III zijn derhalve gegrond. De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling. 3.5 Onderdeel IV is gericht tegen de slotoverweging van rov. 5, waarin het hof is voorbijgegaan aan het beroep van Van Eendenburg c.s. op onvoorziene omstandigheden, reeds omdat dit beroep onvoldoende feitelijk geadstrueerd is. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen Van Eendenburg c.s. gesteld hebben

392

ten aanzien van een vijftal in het onderdeel genoemde feiten en omstandigheden. Het onderdeel faalt. Van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258art. 6:258 BW kan alleen sprake zijn voor zover het betreft omstandigheden die op het ogenblik van tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Zoals hiervóór in 3.4.2 is geconstateerd, heeft het hof blijkens zijn vaststellingen in rov. 3 de inhoud van de overeenkomst waarvan in deze procedure nakoming wordt gevorderd, niet beperkt geacht tot hetgeen partijen in september/oktober 1997 zijn overeengekomen, maar heeft het daartoe mede gerekend hetgeen partijen in aanvulling daarop later zijn overeengekomen in reactie op de ontwikkelingen in de jaren daarna. In het licht hiervan is 's hofs oordeel dat Van Eendenburg c.s. hun beroep op onvoorziene omstandigheden onvoldoende feitelijk geadstrueerd hebben, niet onbegrijpelijk. De in het onderdeel bedoelde stellingen maken immers in het geheel niet duidelijk, op grond waarvan moet worden aangenomen dat de daarin bedoelde feiten en omstandigheden aan het slot van de periode waarin de door het hof aangenomen overeenkomst tot stand is gekomen, nog in de toekomst lagen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 juni 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt De Alternatieve in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Eendenburg c.s. begroot op € 465,49 aan verschotten en € 2.600 voor salaris.

ConclusieNaar bovenNaar boven Conclusie A-G mr. Wuisman: 1. Feiten en procesverloop 1.1. De feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan zijn te vinden in het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage d.d. 2 maart 2005 onder 1. en in het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage d.d. 7 juni 2007 onder 1.1 tot en met 1.37. Van het grote aantal feiten volgt hierna een samenvatting. Daarbij worden eisers tot cassatie aangeduid met 'Van Eendenburg c.s.' en verweerster in cassatie met 'Alternatieve'. (i) Van Eendenburg c.s. waren eigenaren van twee aaneengesloten percelen, deels gelegen op het grondgebied van de gemeente 's-Gravenhage en deels op het grondgebied van de vroegere gemeente Wateringen, thans gemeente Westland. (ii) Ten behoeve van de ontwikkeling van de Vinexlocatie Wateringse Veld (hierna: 'het Wateringse Veld') hebben beide gemeenten op de percelen, voor zover gelegen op hun

393

grondgebied, een voorkeursrecht krachtens de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) gevestigd. (iii) De gemeente 's-Gravenhage heeft ter ontwikkeling van het Wateringse Veld in samenwerking met Bouwfonds opgericht Ontwikkelingscombinatie Wateringse Veld (hierna: Ontwikkelingscombinatie). In de periode eind 1997/begin 1998 heeft Ontwikkelingscombinatie getracht met Van Eendenburg c.s. in der minne overeenstemming te bereiken over de verwerving van hun percelen. Daarbij is aan Van Eendenburg c.s. een bod gedaan, dat zij echter niet hebben geaccepteerd. (iv) M. van Zanten (verder: Van Zanten) heeft in 1996 in samenwerking met anderen het initiatief genomen tot het opzetten van Alternatieve, een vennootschap die zich bezig houdt met het aankopen, vervreemden, bezwaren, (ver)huren, ontwikkelen en realiseren van onroerende zaken. Met Alternatieve werd beoogd vanuit de markt tegenwicht te bieden tegen de gemeenten en de Ontwikkelingscombinatie bij de ontwikkeling van het Wateringse Veld. Mr. P.C. van Keulen was tot september 2003 directeur van Alternatieve. (v) Van Eendenburg c.s. zijn in contact gekomen met Agromak B.V., een vennootschap waarvan Van Zanten directeur is en die handelt onder de naam 'Adviesbureau Van Zanten'. Met deze vennootschap hebben Van Eendenburg c.s. op 14 september 1996 een bemiddelings-overeenkomst gesloten, die inhoudt dat de vennootschap in de persoon van Van Zanten zal bemiddelen bij de verkoop van — kort gezegd — hun onder (i) genoemde percelen, voor zover de gemeente 's-Gravenhage en de (toenmalige) gemeente Wateringen die percelen nodig zouden hebben ter realisering van het woningbouwplan Wateringse Veld en de aanleg van een verkeersweg. (vi) Van Zanten is gaan bemiddelen tussen Van Eendenburg c.s. en Alternatieve over de aankoop door laatstgenoemde van de onder (i) genoemde percelen. Er is in verband hiermee veel overleg geweest en correspondentie gevoerd, in het bijzonder van de kant van Van Zanten. (vii) Bij brief van 12 juni 1997 schrijft Van Zanten aan Van Eendenburg c.s. onder meer: 'Tijdens de bespreking van 5 juni jl. met A. van Eendenburg had ik reeds aan u meegedeeld, dat de heer van Keulen (…) aan mij had gevraagd of hij nog een reactie kon verwachten, naar aanleiding van het koopvoorstel wat de heer Van Keulen heeft uitgebracht middels zijn brief van 11 april jl. (…) Aan het eind van onze bespreking van gisteravond heb ik van u beide de instructie meegekregen om al uw eigendommen die zijn gelegen (…) aan de Alternatieve Combinatie aan te bieden voor een bedrag van fl. 6.000.000, -(…)'. (viii) Bij brief van 16 september 1997 laat Van Zanten aan Van Eendenburg c.s. weten: '(…) Ik heb u vrijdag jl. geïnformeerd over het standpunt van de Alternatieve Combinatie ten aanzien van ons laatste voorstel. De Alternatieve Combinatie is in principe bereid om de door u gevraagde fl. 6.000.000, — te betalen, echter onder de voorwaarde dat het volledige object, derhalve inclusief het woonhuis Middendijk 1, uiterlijk 31 december 1997 zal worden opgeleverd. In een eerste reactie liet u mij weten dat u op zich met het tegenvoorstel van de Alternatieve Combinatie kunt instemmen wanneer de Alternatieve Combinatie ermee in

394

kan stemmen dat u voor wat betreft de woning, Middenweg 1 nog drie tot vier maanden na 1 januari 1998 de gelegenheid heeft, voor het geval u voor het einde van het jaar nog geen vervangende woning zou hebben gevonden. (…)' (ix) Bij Koninklijk Besluit van 6 november 1997 is het Haagse deel van de percelen aangewezen als te onteigenen zaak. (x) In januari en februari 1998 hebben Ontwikkelingscombinatie en de gemeente Den Haag met Van Eendenburg c.s. gesproken en gecorrespondeerd over de verwerving van hun grond. In verband hiermee wordt op instigatie van Van Zanten een verklaring d.d. 6 maart 1998 opgesteld en door Van Eendenburg c.s. ondertekend, waarin onder meer staat opgetekend: '(…) Ondergetekenden, (…) wensen (…) te verklaren: (…) dat er overeenstemming bestaat over de verkoop en koop van de hier bedoelde percelen van de ondergetekenden met de Alternatieve Combinatie en dat de eigendomsoverdracht aan de Alternatieve Combinatie zal plaatsvinden in onderling overleg met de Alternatieve Combinatie wanneer daartoe naar het inzicht van partijen de noodzaak bestaat in verband met de realisering van het woningbouwplan Wateringse Veld c.q. het bedrijventerrein. (…)' (xi) Bij vonnis van 14 juni 1998 van de rechtbank 's-Gravenhage is de vervroegde onteigening uitgesproken van de te 's-Gravenhage gelegen percelen van Van Eendenburg c.s. Nadien is door de rechtbank de schadeloosstelling voor de onteigening vastgesteld. Als gevolg van deze onteigening zijn de te Wateringen gelegen percelen van Van Eendenburg c.s. niet langer ontsloten voor verkeer en niet langer aangesloten op nutsvoorzieningen. Een vordering van Van Eendenburg c.s. tot herstel van de ontsluiting in een kort geding procedure bij de rechtbank Den Haag is bij vonnis d.d. 16 juni 1999 afgewezen. (xii) In de loop van 1999 wordt van de zijde van Van Eendenburg c.s. meerdere malen te kennen gegeven dat men tot afwikkeling van de zaak, d.w.z. tot juridische levering aan Alternatieve, wenst te komen. In een brief van 5 februari 1999 aan Van Zanten wijst de belastingadviseur van Van Eendenburg c.s., Mr. Keulers, op het naar zijn informatie vervallen zijn van het voorkeursrecht van de gemeente Wateringen. Van Zanten laat bij brief van 28 juni 1999 aan Van Eendenburg c.s. weten dat, ook al zou het voorkeursrecht van de gemeente Wateringen zijn vervallen, juridische levering in de praktijk toch niet mogelijk zal zijn. De door de notaris in de richting van de gemeente te nemen stappen zullen naar verwachting ertoe leiden dat de gemeente een nieuw voorkeursrecht zal vestigen en in rechte zal pogen vernietiging van de gesloten overeenkomst te bewerkstelligen. Volgens Van Zanten lijkt de beste oplossing om op de ingeslagen weg voort te gaan. (xiii) Bij brief van 21 september 1999 heeft Van Zanten aan Van Eendenburg c.s. bericht op verdere contacten met Mr. Keulers geen prijs te stellen en verder onder meer geschreven: 'Wij hebben, evenals vrijdag en ook tijdens voorgaande besprekingen, wederom uitvoerig gesproken welke mogelijkheden er zijn om de transactie tussen u en de Alternatieve Combinatie tot een goed einde te brengen. Naast de verkoop en koop die in het verleden heeft plaatsgevonden en waarvan de afwikkeling thans wordt belemmerd door het

395

gevestigde voorkeursrecht, is tussen u en de Alternatieve Combinatie afgesproken dat er een commanditaire vennootschap tussen u beide en de Alternatieve Combinatie zal worden opgericht.' (xiv) Bij brief van 12 oktober 1999 schreven Van Eendenburg c.s. aan Van Zanten onder meer: ' (…) Gaarne willen wij reageren op uw brief van 21-9-99. (…) U heeft ons gezegd, dat als wij uw strategie zouden volgen u geheel verantwoordelijk zou zijn voor de goede afloop van de onroerend goed overeenkomst. U bent makelaar en geen marktpartij. Voor zelfrealisatie moet een marktpartij over voldoende kennis en financiële middelen beschikken om een project te kunnen realiseren. Wij hebben het recht om te weten welke marktpartij dat is en hun financiële gegoedheid. (…) In uw brief merkt u op dat ik gezegd heeft dat u onze makelaar bent, dat klopt, maar dat houdt in dat er niet langer gerekt mag worden. De zaak kan volgens v.d. Wetering en Keulers afgedaan worden, dan moet u dat ook doen. (…) bij deze willen wij u voor de zoveelste maal vragen de zaak op korte termijn af te doen. (…)' (xv) Bij brief van 14 mei 2001 heeft de (toenmalige) gemeente Wateringen aan A. van Eendenburg bericht dat zij, om uitvoering te kunnen geven aan het in 1999 vastgestelde bestemmingsplan 'Bedrijventerrein Wateringse Veld', de beschikking dient te verkrijgen over de Wateringse percelen van Van Eendenburg c.s. In deze brief heeft de Gemeente eveneens de procedure geschetst die zij kan volgen om dat te realiseren, eventueel door onteigening. (xvi) Mede op verzoek van de advocaat van Van Eendenburg c.s., Mr. Gompen, heeft Van Zanten een notitie van 5 oktober 2001 opgesteld, waarin hij een overzicht geeft van de volgens hem tussen Van Eendenburg c.s. en Alternatieve gemaakte afspraken (prod. 38 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie d.d. 24 december 2003). (xvii) Bij brief van 19 december 2001 heeft Van Zanten onder meer het volgende aan Van Eendenburg c.s. bericht: '(…)Naar aanleiding van de contacten met u en de heer Gompen van de afgelopen maanden heeft Adviesbureau Van Zanten besloten om de van u verkregen opdracht aan u terug te geven. (…) Daarmee is de overeenkomst van opdracht die tussen u beiden enerzijds en Adviesbureau Van Zanten anderzijds heeft bestaan met onmiddellijke ingang beëindigd. (…)' (xviii) In de maanden daarna heeft de advocaat van Van Eendenburg c.s. met Van Keulen van Alternatieve gecorrespondeerd waarbij Van Eendenburg c.s. nadere onderhandelingen over een eventuele koopovereenkomst wilden en waarbij Alternatieve van Van Eendenburg c.s. verlangde, kort gezegd, dat zij zouden doorprocederen over de ontsluiting en voorts dat zij samen met Alternatieve verweer zouden voeren tegen de inmiddels door de (toenmalige) gemeente Wateringen genomen besluiten om de onteigening in gang te zetten. Met dit laatste hebben Van Eendenburg c.s. op 13 februari 2002 ingestemd.

396

(xix) Bij Koninklijk Besluit van 6 augustus 2002 is geoordeeld dat Alternatieve in staat moet worden geacht tot zelfrealisatie van de bouwplannen en is aan het raadsbesluit tot onteigening van de Wateringse percelen goedkeuring onthouden. (xx) Bij brief van 1 november 2002 van Van Keulen van Alternatieve aan de advocaat van Van Eendenburg c.s. heeft zij aangekondigd tot afname te willen overgaan tegen betaling van een koopprijs van f 3.871.243,83 (€ 1.756.693,86). Daarbij is uitgegaan van een oorspronkelijke koopsom van f 6.000.000, waarop een bedrag van f 1.528.756,17 'onteigeningsvergoeding' voor de Haagse percelen, alsmede — onder de vermelding 'minder meters' — een bedrag van f 600.000 in mindering is gebracht. (xxi) In december 2002 heeft Alternatieve conservatoir beslag laten leggen op de percelen. De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage heeft bij vonnis in kort geding van 16 augustus 2004 de vordering van Van Eendenburg c.s. tot opheffing van het conservatoir beslag afgewezen. Achtergrond van de vordering in kort geding is dat Van Eendenburg c.s. hun onroerende zaken voor een koopsom van fl. 6.000.000 hebben verkocht aan een projectontwikkelingsmaatschappij en dat zij de onroerende zaken willen leveren[1.][1.]. (xxii) Van Eendenburg c.s hebben bij verzoekschrift van 18 november 2003 een voorlopig getuigenverhoor aangevraagd teneinde bewijs te kunnen leveren voor de stelling dat Van Zanten (enig) aandeelhouder en feitelijk beleidsbepaler van de Alternatieve is.[2.][2.].

1.2 In het onderhavige geding vordert Alternatieve, kort gezegd: 1) veroordeling van Van Eendenburg c.s. om tegen gelijktijdige betaling van € 1.756.693,86 medewerking te verlenen aan de overdracht van de onroerende zaken te Wateringen, 2) bepaling dat de uitspraak in de onderhavige procedure op eerste verlangen van Alternatieve in de plaats van (een deel van) de transportakte zal kunnen treden, 3) veroordeling van Van Eendenburg c.s. tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, en 4) veroordeling van Van Eendenburg c.s. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten.

Alternatieve heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat er in september/oktober 1997 met Van Eendenburg c.s. overeenstemming is bereikt dat laatstgenoemden de hen in eigendom toebehorende percelen, gelegen in Den Haag en in Wateringen, zouden verkopen aan Alternatieve tegen een prijs van f. 6.000.000, dat het tijdstip van levering in onderling overleg zou worden bepaald en dat na onteigening van de Haagse percelen overeenstemming is bereikt over vermindering van de koopsom met het bedrag dat aan onteigeningsvergoeding is ontvangen, dat Van Eendenburg c.s. nu tot levering dienen over te gaan (nu is vastgesteld dat de Wateringse percelen niet onteigend worden en Alternatieve tot zelfrealisatie in staat wordt geacht). 1.3 Van Eendenburg c.s. voeren gemotiveerd verweer dat primair hierop neerkomt dat geen overeenkomst tot stand is gekomen. Daartoe voeren zij aan dat veel aspecten

397

ongeregeld zijn gebleven, zoals tijdstip van levering en de vraag voor wiens risico de gevolgen van de onteigening van de Haagse percelen voor de in de gemeente Wateringen gelegen percelen komen. Voor het geval dat toch een overeenkomst mocht blijken te bestaan, vorderen zij in reconventie vernietiging dan wel ontbinding van de overeenkomst en opheffing van de op de Wateringse percelen gelegde beslagen. Voor de vernietiging doen zij een beroep op dwaling, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden. Zij voeren aan dat Van Zanten de aard van zijn betrokkenheid bij Alternatieve heeft verzwegen — hij was tijdens de bemiddeling aandeelhouder en de feitelijk beleidsbepaler bij Alternatieve —, en dat Van Zanten en Alternatieve belangrijke bij hen bekende informatie over gemeentelijke besluiten inzake voorkeursrechten en voorgenomen onteigening hebben achtergehouden, teneinde in een positie te komen dat zij de risico's verbonden aan procedures in dat kader op Van Eendenburg c.s. konden afwentelen. De overeenkomst dient daarom vernietigd te worden. De ontbinding van de overeenkomst vorderen zij op grond van onvoorziene omstandigheden. Subsidiair stellen Van Eendenburg c.s. dat onrechtmatig jegens hen is gehandeld door het misleidende optreden van Van Zanten. Alternatieve heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. 1.4 De rechtbank 's-Gravenhage wijst bij vonnis d.d. 2 maart 2005 de vorderingen in conventie en, wegens gebrek aan belang, ook die in reconventie af. De afwijzing van de vorderingen in conventie onderbouwt de rechtbank in de rov. 3.3 e.v. met: 'Als op 6 maart 1998 al een koopovereenkomst betreffende de Haagse en de Wateringse percelen bestond kon daaraan hoe dan ook geen uitvoering meer worden gegeven door de onteigening van het Haagse deel. Partijen verschillen van mening over de vraag of nadien alsnog een geldige koopovereenkomst tot stand is gekomen… . Na de Haagse onteigening verschilden partijen onder meer van mening over de mogelijkheid tot cq. het tijdstip van levering… . Tevens verschilden partijen van mening over de koopsom… . Ook over de vraag wie het risico diende te dragen van het feit dat de Wateringse percelen niet bereikbaar waren voor verkeer en geen aansluiting op nutsvoorzieningen meer hadden hebben partijen nooit overeenstemming bereikt… . De rechtbank concludeert dat geen sprake is geweest van een overeenkomst met voldoende bepaalde en bepaalbare inhoud… .' 1.5 Bij exploot van 25 mei 2005 komt Alternatieve in hoger beroep van dat vonnis. Bij memorie van grieven voeren zij zeven grieven aan. 1.6 Het hof oordeelt in zijn arrest van 7 juni 2007, kort samengevat, als volgt. In rov. 3 acht het hof Van Eendenburg c.s. gehouden tot meewerken aan de door Alternatieve gewenste levering, na eerst uiteengezet te hebben hoe en wanneer partijen gaandeweg overeenstemming hebben bereikt over object, prijs en tijdstip van levering en hoe en wanneer het geschilpunt over de vraag voor wiens risico het voor de Wateringse percelen vervallen van de toegankelijkheid voor verkeer en de aansluiting op de nutsvoorzieninngen zou komen, is komen te vervallen. In de rov. 4 en 4.1 verwerpt het hof het beroep van Van Eendenburg c.s. op dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden, in het bijzonder op de grond dat Van Eendenburg c.s. onvoldoende concreet feitelijk onderbouwd hebben gesteld dat zij niet tot het sluiten van de overeenkomst zouden zijn overgegaan, indien Alternatieve en/of Van Zanten hen van het belang van laatstgenoemde bij Alternatieve op de hoogte zouden hebben gesteld. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat het Van Eendenburg c.s. bij het in zee gaan met Van Zanten en Alternatieve hoofdzakelijk te doen was was om een (aanmerkelijk) hogere prijs voor hun percelen te verkrijgen dan die welke zij via de Ontwikkelingscombinatie

398

konden verkrijgen. Op dezelfde grond passeert het hof in rov. 5 het beroep van Van Eendenburg c.s. op het aan Alternatieve toe te rekenen misleidende handelen van Van Zanten, terwijl het hof in dezelfde rechtsoverweging oordeelt dat hun beroep op onvoorziene omstandigheden onvoldoende feitelijk is geadstrueerd. Het hof komt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en tot een veroordeling van Van Eendenburg c.s. tot medewerking aan de overdracht van de Wateringse percelen aan Alternatieve en tot betaling van een schadevergoeding aan haar op te maken bij staat. 1.7 Van Eendenburg c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld, te weten op 6 september 2007[3.][3.]. Nadat Alternatieve eerst voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep heeft geconcludeerd, hebben beide partijen hun standpunt in cassatie schriftelijk door hun advocaten laten toelichten. Van Eendenburg c.s. hebben nog gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Van Eendenburg c.s. voeren één cassatiemiddel aan, bestaande uit een inleiding en vier klachten, genummerd I tot en met IV, waarbij klachten II en III in een aantal subklachten uiteen vallen. cassatieklacht I 2.2 Met klacht I beogen Van Eendenburg c.s. te bestrijden het in de laatste zin van rov. 4.1 verwoorde oordeel van het hof, dat tussen partijen overeenstemming tot stand is gekomen betreffende alle essentialia van de verkoop van aanvankelijk de Haagse en Wateringse percelen en later de Wateringse percelen, en hetgeen het hof ter onderbouwing van dat oordeel in rov. 3 overweegt. Er worden zes stellingen vermeld, waarvan wordt gesteld dat het hof niet (kenbaar) op hen is ingegaan en dat de (in cassatie deels veronderstellenderwijs aan te nemen) juistheid van die stellingen met 's hofs oordeel onverenigbaar is. Dit laatste wordt aan het slot van de klacht nog in die zin uitgewerkt, dat 'Alternatieve uit de verklaringen van Van Eendenburg c.s. niet hebben afgeleid, althans niet hebben mogen afleiden dat Van Eendenburg c.s. het risico ter zake van de gevolgen van de Haagse onteigening en van het tijdsverloop tot het moment van levering hebben willen aanvaarden'. 2.3 Allereerst rijst de vraag of de twee aan het slot van de klacht genoemde kwesties — te weten wie draagt het risico van de nadelige gevolgen van de onteigening van de in de gemeente Den Haag gelegen percelen voor de percelen die in de gemeente Wateringen liggen, en wie draagt het risico van het lange uitstel van de betaling van de koopprijs als gevolg van het steeds verder in de tijd opschuiven van de levering van de in Wateringen gelegen percelen — wel kunnen worden beschouwd als essentialia van de koopovereenkomst. Deze kwesties hebben, naar het voorkomt, niet zozeer te maken met de kernelementen van de koop/verkoop van de percelen (koop/verkoopobject, prijs en tijdstip van levering en betaling) waarover overeenstemming dient te zijn bereikt voordat tot het bestaan van een overeenkomst kan worden geconcludeerd, als wel met het vraagpunt wie de risico's dient te dragen van een andere gang van zaken na het sluiten van de overeenkomst dan verwacht of ingeschat. Het niet geregeld zijn van dat vraagpunt staat in beginsel niet in de weg aan het trekken van de conclusie dat al een overeenkomst tot stand is gekomen. Voor zover de gesloten en in verband met de onteigening van de in de gemeente Den Haag gelegen percelen aangepaste

399

overeenkomst niet nadrukkelijk voorziet in een antwoord op die vragen, zal de beantwoording van die vragen dienen te geschieden op de grondslag van wat de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van die vragen meebrengen. Verder heeft het hof in rov. 3 — in cassatie onbestreden — vastgesteld dat Alternatieve haar standpunt dat de gevolgen van de onteigening van de in Den Haag gelegen percelen voor de in Wateringen gelegen percelen voor risico van Van Eendenburg c.s. kwamen, niet langer heeft gehandhaafd, 'zodat daar geen verschil van mening meer over bestaat'. Hierin heeft het hof aanleiding gevonden en ook aanleiding kunnen vinden, om deze kwestie niet verder in de beschouwingen te betrekken. 2.4 Wat de zes stellingen betreft, niet wordt toegelicht waarom 's hofs oordeel over het bereikt zijn door partijen van overeenstemming over de essentialia van de koop/verkoopovereenkomst niet met die zes stellingen verenigbaar is. Die toelichting mag worden verlangd, omdat dat wat het hof in rov. 3 ten grondslag legt aan zijn oordeel dat tussen partijen overeenstemming over de essentialia van de koopovereenkomst is bereikt, zeker op het eerste oog, dat oordeel kan dragen, en uit de inhoud van de stellingen niet, althans niet met voldoende vanzelfsprekendheid, het tegendeel valt af te leiden. De stellingen hebben nl. niet zozeer betrekking op de vraag of Van Eendenburg c.s. wel hebben ingestemd met de koop/verkoop van de hen toebehorende percelen als wel op de vraag of aan hun instemming met die koop/verkoop wel een afdoende advisering van de zijde van Van Zanten is voorafgegaan. Om die reden hoefde het hof ook niet nog eens nadrukkelijk bij de stellingen stil te staan. 2.5 Een en ander komt hierop neer dat met de klacht niet voldoende duidelijk wordt gemaakt, waarom 's hofs oordeel omtrent de tussen partijen bereikte wilsovereenstemming over de essentialia van de overeenkomst in het licht van de stellingen onjuist of onbegrijpelijk is.

cassatieklacht II 2.6 In subklacht II.1 wordt erover geklaagd dat het hof in rov. 4 heeft miskend dat Van Eendenburg c.s., uitgaande van de veronderstelling dat een overeenkomst is tot stand gekomen, in verband met haar vordering tot vernietiging van de overeenkomst ook een beroep hebben gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 7:416 lid 3artikel 7:416 lid 3 BW, en dat het hof door daarop niet in te gaan op een essentiële stelling niet heeft beslist. 2.7 Het hof wijdt in zijn arrest geen overweging aan artikel 7:416 lid 3artikel 7:416 lid 3 BW en de daarin opgenomen vernietigingsgrond. Is het hof daarmee inderdaad aan een essentiële stelling voorbijgegaan? In de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie — het processtuk waarnaar in voetnoot 18 van de cassatiedagvaarding in dit verband wordt verwezen[4.][4.] — betogen Van Eendenburg c.s. onder 41 dat, indien er sprake is van een overeenkomst, deze overeenkomst op verschillende gronden vernietigbaar is. In hetgeen vervolgens t.a.p. onder 42 t/m 47 wordt betoogd, komt niet een beroep op lid 3 van artikel 7:416 BW voor. Alleen aan lid 1 van dit artikel wordt gerefereerd en wel onder 43. In dit licht bezien, is het niet onbegrijpelijk dat het hof geen aandacht aan de in artikel 7:416 lid 3 BW genoemde vernietigingsgrond schenkt. De bewering dat Van Eendenburg c.s. bij de rechtbank een beroep op de vernietiging als vermeld in artikel 7:416 lid 3 BW hebben gedaan, gaat niet op.

400

2.8 Subklacht II.1 faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. 2.9 Aan de subklachten II.2 t/m II.4 ligt de veronderstelling ten grondslag dat het hof wel een beslissing omtrent de vernietigingsgrond in artikel 7:416 lid 3artikel 7:416 lid 3 BW heeft genomen. Zoals hiervoor al is opgemerkt, is dat niet het geval. Dit betekent dat de subklachten II.2 t/m II.4 ook falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

cassatieklacht III 2.10 Met klacht III wordt de verwerping door het hof in de rov. 4 en 4.1 van het beroep van Van Eendenburg c.s. op dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden bestreden. 2.11 Als eerste grond voor de verwerping van het beroep van Van Eendenburg c.s. op dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden van de zijde van Alternatieve voert het hof in rov. 4.1 aan: 'Al aannemende dat Van Zanten Van Eendenburg c.s. niet van zijn belang in De Alternatieve op de hoogte heeft gesteld, dan nog geldt dat Van Eendenburg c.s. onvoldoende concreet feitelijk onderbouwd gesteld hebben dat zij niet tot het sluiten van de overeenkomst, zoals die blijkt uit hetgeen in rechtsoverweging 3 is overwogen, zouden zijn overgegaan indien De Alternatieve, respectievelijk Van Zanten, hen wel van het belang van Van Zanten in De Alternatieve op de hoogte zou hebben gesteld.' 2.12 In subklacht III.1 wordt deze grond als onbegrijpelijk bestreden. Er wordt ter toelichting gewezen op de stelling van Van Eendenburg c.s. in ยง 3 van de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie dat bij wetenschap van het belang van Van Zanten in Alternatieve geen bemiddelingsovereenkomst met hem was getekend. Dit brengt logischerwijs mee, zo wordt betoogd, dat dan evenmin de in geschil zijnde overeenkomst zou zijn gesloten. Daaraan worden nog enkele voorbeelden van gebrekkige advisering van Van Zanten toegevoegd. Een en ander komt veeleer neer op een achteraf op basis van terugblikken innemen van een standpunt dan op een onderbouwing met feiten, die kunnen verklaren waarom Van Eendenburg c.s. in 1996 bij wetenschap omtrent het belang van Van Zanten in Alternatieve zouden hebben besloten om niet met Van Zanten in zee te gaan. Met hetgeen in subklacht III.1 wordt aangevoerd, wordt derhalve de beweerde onbegrijpelijkheid niet aangetoond. 2.13 Het beroep in subklacht III.2 op de verklaring van de getuige Van Keulen, directeur van Alternatieve, waaruit blijkt dat hij van Van Zanten de uitdrukkelijke instructie kreeg dat Van Eendenburg c.s. niet mochten weten 'hoe de vork in de steel zat', toont ook niet de onbegrijpelijkheid aan van de hiervoor in 2.11 geciteerde grond tot verwerping van het beroep van Van Eendenburg c.s. op dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden. Niet staat vast dat de instructie is gegeven om te vermijden dat Van Eendenburg c.s. niet met Alternatieve in zee zouden willen gaan. 2.14 In aanvulling op de hiervoor in 2.11 geciteerde grond tot verwerping van het beroep van Van Eendenburg op dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden overweegt het hof in rov. 4.1 nog: 'Evenmin acht het hof zulks, gelet op de feitelijke toedracht van de onderhandelingen zoals deze uit de vaststaande feiten blijkt, aannemelijk nu daaruit blijkt dat het Van Eendenburg c.s. er hoofdzakelijk om te doen was een (aanmerkelijk) hogere prijs voor hun percelen te verkrijgen dan die welke zij via de Ontwikkelingscombinatie konden verkrijgen.' In subklacht III.3 wordt erover geklaagd,

401

dat uit het enkele feit dat het Van Eendenburg c.s. er hoofdzakelijk om te doen was een (aanmerkelijk) hogere prijs voor hun perceel te verkrijgen, niet kan volgen dat Van Eendenburg c.s., indien zij wel hadden geweten hoe met Van Zanten 'de vork in de steel' zat, de onderhavige overeenkomst ook zouden hebben gesloten. 2.15 In deze subklacht wordt uit het oog verloren dat het hof tot het ontbreken van het causaal verband niet slechts concludeert op grond van het â&#x20AC;&#x201D; op zichzelf niet betwiste â&#x20AC;&#x201D; oogmerk van Van Eendenburg c.s. om een (aanmerkelijk) hogere prijs te verkrijgen dan die welke zij via de Ontwikkelingscombinatie konden verkrijgen, maar ook, zoals hiervoor al besproken, wegens het onvoldoende concreet feitelijk onderbouwd zijn van de stelling dat zij niet tot het sluiten van de overeenkomst zouden zijn overgegaan, indien Alternatieve, respectievelijk Van Zanten, hen wel van het belang van Van Zanten in Alternatieve op de hoogte zouden hebben gesteld. De vermelding van genoemd oogmerk van Van Eendenburg c.s. moet worden gezien als een aanvullende grond voor 's hofs oordeel omtrent het ontbreken van het causaal verband. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in dat oogmerk mede een grond heeft gezien voor dit oordeel. 2.16 In de slotzin van subklacht III.3 wordt nog opgemerkt dat het hof door zijn oordeel over het ontbrekende causaal verband slechts te betrekken op de koopprijs heeft miskend dat voor een geslaagd beroep op bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling voldoende is dat de overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten. Hier wordt uit het oog verloren dat datgene wat het hof omtrent de koopprijs overweegt, geenszins impliceert dat het hof heeft miskend dat voor een geslaagd beroep op bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling voldoende is dat de overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten. Het hof brengt de koopprijs alleen ter sprake in verband met het ontbreken van causaal verband. 2.17 In subklacht III.4 wordt uit het oog verloren dat, gelet op de vaststelling van het hof dat het Van Eendenburg c.s. bij het aangaan van de overeenkomst hoofdzakelijk te doen was om een (aanmerkelijk) hogere prijs voor hun percelen te verkrijgen, aan de daar genoemde ervaringsregel en ratio achter de artikelen 7:416artikelen 7:416, 417417, 418418 en 427427 BW onvoldoende gewicht toekomt om aan te nemen dat het hof te hoge eisen aan de stelplicht van Van Eendenburg c.s. ter zake van het causaal verband stelt en te lage eisen stelt aan de plicht van Alternatieve om haar betwisting van het causaal verband te motiveren.

cassatieklacht IV 2.18 Deze klacht richt zich tegen de slotzin van rov. 5 van het hof, waarin het hof voorbij gaat aan het beroep op onvoorziene omstandigheden 'reeds omdat dit beroep onvoldoende feitelijk geadstrueerd is'. Dat wordt in de klacht onbegrijpelijk geacht in het licht van de in de klacht vermelde stellingen. 2.19 Bij de onder (i), (ii) en (iv) genoemde stellingen die betrekking hebben op de gevolgen van de onteigening van de in de gemeente Den Haag gelegen percelen voor de in de gemeente Wateringen gelegen percelen, wordt uit het oog verloren dat het hof in rov. 3 heeft geoordeeld dat door de wijziging van standpunt te dezen van Alternatieve over deze kwestie geen verschil van mening meer bestaat. Deze kwestie hoefde het hof

402

bij de beoordeling van het beroep op onvoorziene omstandigheden dan ook niet meer in beschouwing te nemen. 2.20 Mede in aanmerking genomen dat met het honoreren van een beroep op onvoorziene omstandigheden terughoudendheid dient te worden betracht[5.][5.], kan van de stellingen onder (iii), (iv) en (v) niet worden gezegd dat zij duidelijk maken waarom er voldoende aanleiding zou bestaan om de overeenkomst, zoals gevorderd, ten behoeve van Van Eendenburg c.s. geheel te ontbinden. 3. Conclusie Daar de aangevoerde cassatieklachten, naar het voorkomt, geen doel treffen, wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.

403

RvdW 2013/253: Bijzondere zorgplicht bank bij beleggingsadviesrelatie en klachtplicht art. 6:89 BW. Overeenkomstige toepassing regels die gelden vo... Instantie: Hoge Raad Datum: 8 februari 2013 Magistraten: Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth Zaaknr: 11/05318 Conclusie: A-G mr. M.H. Wissink LJN: BY4600 Noot: - Roepnaam: x / Rabobank Noord Holland Noord Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2013:BY4600, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 08‑ 02‑2013; ECLI:NL:PHR:2013:BY4600, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 23‑11‑2012; Beroepschrift, Hoge Raad, 06‑01‑2012; Beroepschrift, Hoge Raad, 23‑11‑2011

Wetingang: BW art. 6:74, 6:89, 6:162, 7:23, 7:401 Brondocument: HR, 08-02-2013, nr 11/05318HR, 08-02-2013, nr 11/05318 Essentie Bijzondere zorgplicht bank bij beleggingsadviesrelatie en klachtplicht art. 6:89art. 6:89 BW. Overeenkomstige toepassing regels die gelden voor art. 7:23art. 7:23 BW. Tijdig geprotesteerd?; aanvang klachttermijn; maatstaf; onderzoeksplicht; alle relevante omstandigheden; professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener; inhoud en strekking bijzondere zorgplicht; (geruststellende) mededelingen bank; nadeel bank. Art. 6:89Art. 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder ook die uit beleggingsadviesrelaties. Art. 7:23Art. 7:23 BW bevat voor koop een regel die vergelijkbaar is met die van art. 6:89 BW en die dezelfde ratio kent. Bij een beroep op art. 6:89 BW in geval van een gesteld gebrek in een prestatie die in iets anders bestaat dan in de aflevering van een verkochte zaak, zijn de regels die gelden bij art. 7:23 BW van overeenkomstige toepassing. Dit brengt mee dat bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeksen klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip

404

dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. Onjuist is het oordeel dat een fors tijdsverloop slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie. Op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener rust een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Zij geldt bij uitstek als de cliënt handelt in opties. De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Dat geldt des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de bank geruststellende mededelingen doet. De cliënt mag immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij. Indien de cliënt, eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend is geworden met het tekortschieten door de bank in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dient hij terzake op de voet van art. 6:89art. 6:89 BW binnen bekwame tijd te protesteren. Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de bank op art. 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt in de hiervoor bedoelde zin door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd. Samenvatting Partijen zijn een beleggingsadviesrelatie aangegaan, waarbij Van de Steeg c.s. vanaf 1997 tot 2002 via de bank hebben belegd in aandelen en hebben gehandeld in opties en met grote regelmaat transacties door de bank hebben laten uitvoeren. Van de Steeg c.s. hebben daarbij grote verliezen geleden. In deze procedure vorderen zij een verklaring

405

voor recht dat de bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hen, althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, en voorts schadevergoeding. Aan hun vorderingen hebben Van de Steeg c.s. ten grondslag gelegd dat sprake was van een overeenkomst van opdracht en dat de bank niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen door zowel bij het aangaan van de relatie als bij de uitvoering de op haar rustende bijzondere zorgplichten te schenden. De rechtbank en het hof hebben de vorderingen afgewezen omdat Van de Steeg c.s. niet, zoals art. 6:89art. 6:89 BW voorschrijft, binnen bekwame tijd hebben geprotesteerd. Naar het oordeel van het hof diende voor de begindatum van de klachttermijn te worden uitgegaan van eind 2002 toen Van de Steeg c.s. bekend waren met de grote verliezen die waren geleden. Nu zij bij brief van 29 december 2005 voor het eerst bij de bank hebben geklaagd, is naar â&#x20AC;&#x2122;s hofs oordeel sprake van een fors tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn en het melden. De omstandigheid dat de bank geen nadeel zou lijden achtte het hof geen bijzondere omstandigheid die niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie. Het gaat in deze zaak om de toepassing van art. 6:89art. 6:89 BW op beleggingsadviesrelaties ingeval de bank wordt verweten dat zij bij een dergelijke relatie jegens een particuliere belegger is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Te dien aanzien wordt vooropgesteld dat art. 6:89 BW van toepassing is op alle verbintenissen, waaronder ook die uit beleggingsadviesrelaties (vgl. HR 11 juni 2010, LJN BL8297LJN BL8297, NJ 2010/331NJ 2010/331, (Kortenhorst/Van Lanschot)). Art. 7:23Art. 7:23 BW bevat voor koop een regel die vergelijkbaar is met die van art. 6:89 BW en die dezelfde ratio kent. Bij een beroep op art. 6:89 BW in geval van een gesteld gebrek in een prestatie die in iets anders bestaat dan in de aflevering van een verkochte zaak zijn de in de rechtspraak van de Hoge Raad geformuleerde regels, die gelden bij art. 7:23 BW (HR 29 juni 2007, LJN AZ7617LJN AZ7617, NJ 2008/606NJ 2008/606, m.nt. Hijma (Pouw/Visser) en HR 25 maart 2011, LJN BP8991LJN BP8991, NJ 2013/5NJ 2013/5, m.nt. Hijma (Ploum/Smeets II)) van overeenkomstige toepassing. Dit brengt mee dat (zoals al besloten ligt in HR 8 oktober 2010, LJN BM9615LJN BM9615, NJ 2010/545NJ 2010/545) bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeksen klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiĂŤle mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de

406

cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Zij geldt bij uitstek als de cliënt handelt in opties (vgl. o.m. HR 26 juni 1998, LJN ZC2686LJN ZC2686, NJ 1998/660NJ 1998/660, m.nt. Van Zeben, HR 11 juli 2003, LJN AF7419LJN AF7419, NJ 2005/103NJ 2005/103, m.nt. Du Perron, HR 5 juni 2009, LJN BH2815LJN BH2815, BH2811 en BH2822, NJ 2012/182184NJ 2012/182-184, m.nt. Vranken, HR 24 december 2010, LJN BO1799LJN BO1799, NJ 2011/251NJ 2011/251, m.nt. Tjong Tjin Tai en HR 3 februari 2012, LJN BU4914LJN BU4914, NJ 2012/95NJ 2012/95). De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de hiervoor bedoelde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Dat geldt des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de bank geruststellende mededelingen doet. De cliënt mag immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij. Indien de cliënt, eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend is geworden met het tekortschieten door de bank in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dient hij terzake op de voet van art. 6:89art. 6:89 BW binnen bekwame tijd te protesteren. Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de bank op art. 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt in de hiervoor bedoelde zin door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd. Toepassing van art. 6:89art. 6:89 BW vergt een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliënt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de

407

aan- of afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. In dat licht is ’s hofs oordeel dat een fors tijdsverloop slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie, onjuist. Partij(en)Naar bovenNaar boven 1. G.J.L. van de Steeg, te De Cocksdorp, gemeente Tezxel, 2. Van de Steeg Landbouwbedrijf B.V., te De Cocksdorp, gemeente Tezxel, eisers tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv.: mr. M.E.M.G. Peletier, tegen de coöperatie Coöperatieve Rabobank Noord-Holland Noord U.A., te Den Helder, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv.: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof: 4. Behandeling van het hoger beroep 4.1. De grieven 1 tot en met 4 zijn gericht tegen rov. 4.3 van het vonnis waarvan beroep. In deze rechtsoverweging honoreert de rechtbank het door Rabobank op artikel 6:89artikel 6:89 BW gedane beroep. 4.2. Van de Steeg stellen – kort samengevat - dat wel tijdig is geklaagd alsmede dat het hoger beroep zich daartoe in grote mate kan beperken waarna indien het hof deze vraag positief beantwoord terugverwijzing zal dienen te volgen naar een nader door het hof aan te wijzen rechtbank. 4.3. Allereerst wordt in verband met de stelling over terug-verwijzing naar de rechtbank overwogen dat gelet op vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie onder meer HR NJ 1993, 654NJ 1993, 654) door het hoger beroep tegen een einduitspraak in beginsel de gehele zaak, zoals zij voor de eerste rechter diende, naar de hogere rechter wordt overgebracht ter beslissing door deze. Deze regel brengt mee dat de hogere rechter zich niet deels aan deze hem opgedragen taak mag onttrekken door een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven. 4.4. Van de Steeg stellen in de eerste grief dat de rechtbank een onjuiste begindatum hanteert voor de aanvang van de klachttermijn dan wel dat zonder nadere motivering die ontbreekt onbegrijpelijk is dat de rechtbank eind 2002 heeft aangemerkt als begintijdstip van de klachttermijn. 4.4.1. In dit kader werpen Van de Steeg c.s. een aantal

408

vragen op en wijzen zij, kort samengevat, op de in deze – naar zij stellen – ongebruikelijke gang van zaken en op het feit dat de door Van de Steeg vanaf het voorjaar van 2001 aangezochte adviseur door Rabobank nooit over de (abnormale) gang van zaken is geïnformeerd dit terwijl Rabobank wist dat de adviseur de belangen van Van de Steegop fiscaal gebied behartigde. 4.4.2. Naar aanleiding van deze grief wordt het navolgende overwogen. Uit de stellingen van Van de Steegblijkt, zie de memorie van grieven onder 3.7, dat reeds in het voorjaar van 2001 bij het opmaken van de inbrengverklaring van de accountant aan het licht is gekomen – ook bij de adviseur van Van de Steeg (Helena Advies) - dat Van de Steeg met de opbrengst van de melkquota zijn op dat moment met beleggen geleden verliezen had gecompenseerd. Voorts staat vast dat de grote verliezen in de herfst van 2002 bekend waren. Het hof is in dit licht bezien van oordeel dat voor de begindatum van de klachttermijn uitgegaan dient te worden van eind 2002, waarbij wordt opgemerkt dat de rechtbank met betrekking tot het begin van die termijn, gelet op de zin die begint met de woorden “Als het al zo zou zijn dat …”, nog een marge heeft ingebouwd. Dit brengt mee dat de eerste grief faalt. Al hetgeen voor het overige in de toelichting op de eerste grief is gesteld doet aan voornoemd oordeel niet af. Die stellingen - voor zover in het licht van het gemotiveerde verweer van Rabobank al voldoende onderbouwd - vormen, gelet op hetgeen bij Van de Steeg en hun adviseur bekend was, geen aanleiding de termijn op een later moment te laten ingaan. Terzijde wordt overwogen dat het feit dat Rabobank wist dat

409

Helena Advies de adviseur van Van de Steeg was geenszins meebrengt dat Rabobank verplicht zou zijn (geweest) Helena Advies te informeren over de relatie tussen haar en Van de Steeg c.s.. Rabobank mocht er immers redelijkerwijs vanuit gaan dat Van de Steegzijn adviseur volledig informeert. 4.5. In de tweede grief stellen Van de Steeg dat alle feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang dermate bijzonder zijn dat van Van de Steeg niet kon worden gevergd dat zij (eerder) een klacht zouden hebben moeten indienen. Van de Steeg wijzen ter onderbouwing van deze grief op de toelichting op de eerste grief alsmede op het feit dat Rabobank door het tijdsverloop tot aan het moment waarop zij voor het eerst bij Rabobank hebben geklaagd (bij de brief van 29 december 2005) geen nadeel heeft ondervonden. 4.5.1. Voor het antwoord op de vraag of tijdig op de voet van art. 6:89art. 6:89 BW is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (onder meer HR NJ 2010, 545NJ 2010, 545). 4.5.2. Het hof acht voor het antwoord op de vraag of in de onderhavige zaak op de voet van artikel 6:89artikel 6:89 BW tijdig is geprotesteerd van belang – zoals door de rechtbank is vastgesteld en in appel niet is betwist - dat Rabobank onbetwist heeft gesteld dat Van de Steeg bij brief van 29 december 2005 voor het eerst bij Rabobank hebben geklaagd, terwijl daarnaast - naar in dit arrest is overwogen - vaststaat dat Van de Steeg in de herfst van 2002 bekend waren met de grote verliezen die waren geleden, dat Helena Advies sinds het voorjaar van 2001 als adviseur van Van de Steeg optreedt en Helena Advies toen wist dat met de opbrengst van de verkoop van het melkquotum de tot op dat moment door Van de Steeggeleden verliezen met beleggen waren gecompenseerd. 4.5.3. Nu eerst drie jaar na voornoemd moment waarop de termijn is gaan lopen is geprotesteerd, is duidelijk dat sprake is van een fors tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn (eind 2002) en het melden, een tijdsverloop dat – naar het oordeel van het hof - slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie. De omstandigheid dat geen sprake zou zijn van door Rabobank geleden nadeel – zoals door Van de Steeg is gesteld en door Rabobank overigens is betwist – wordt niet als zo’n omstandigheid aangemerkt. Dit wordt niet anders indien die omstandigheid wordt gezien in het licht van hetgeen Van de Steeg hebben gesteld in de toelichting op hun eerste grief. Weliswaar is voornoemde omstandigheid een van de omstandigheden waarmee, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad, rekening moet worden gehouden, maar het is – zoals ook uit die jurisprudentie blijkt - niet de enige omstandigheid. Het hof acht in

410

de onderhavige zaak met name van belang dat niet is gebleken dat in de periode tussen eind 2002 en eind 2005 door Van de Steeg dan wel door een door hen ingeschakelde deskundige in dit kader enig onderzoek is verricht, dit terwijl zij wel terzijde werden gestaan door het fiscale/ juridische/financiële adviesbureau Helena Advies. Dat het vanaf 2001 tot en met juni 2006 heeft geduurd alvorens het met de fiscus tot een vaststellingsovereenkomst is gekomen, is in deze niet relevant. Gesteld noch gebleken is dat het Rabobank bekend was dat voor Van de Steeg de uitkomst van het geschil - dat zij hadden met de fiscus - bepalend was voor het door hen al dan niet uitoefenen van hun klachtrecht jegens Rabobank. Van de Steeg hadden dit tijdig aan Rabobank kunnen en dienen te melden. Niet voorbijgegaan kan worden aan de ratio van artikel 6:89artikel 6:89 BW, te weten het belang van rechtszekerheid voor degene die zijn/haar prestatie heeft geleverd. Die partij mag van zijn/haar wederpartij verlangen dat op voor haar/hem kenbare wijze binnen bekwame tijd wordt geprotesteerd. Dat een zekere terughoudendheid om een beroep op artikel 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is brengt niet mee dat – zoals in casu – het pas na ongeveer drie jaar protesteren zonder dat daar een duidelijke reden voor is, nog zou moeten worden gesauveerd. Indien dit wel zou gebeuren zou elke betekenis aan het in voornoemd artikel opgenomen woord “tijdig” komen te ontvallen. Voor zover in de grief nog een beroep wordt gedaan op de door Van de Steegten opzichte van Helena Advies gevoelde schaamte wordt overwogen dat het - gestelde - daaruit voortvloeiende niet informeren van de accountant door Van de Steegniet voor rekening en risico van Rabobank komt. Niet gebleken is dat Rabobank redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Van de Steegzijn eigen adviseur uit schaamte niet volledig informeerde. Een en ander brengt mee dat grief twee faalt. 4.6. In grief drie ontkennen Van de Steeg om te beginnen dat Van de Steegzich intensief bezig heeft gehouden met zijn beleggingen en voorts stellen zij dat ook indien daarvan wel zou moeten worden uitgegaan dat niet wil zeggen dat hij geen onervaren belegger was en dat hij mitsdien eerder zou hebben kunnen en moeten klagen. 4.6.1. Naar het oordeel van het hof faalt deze grief. Immers, ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling dat Van de Steegzich niet intensief bezig hield met zijn be-leggingen en hij niet kan worden aangemerkt als een ervaren deskundige belegger leidt dit – in het licht van hetgeen hiervoor in 4.4.2 is overwogen over de aanvang van de termijn - niet tot een ander oordeel met betrekking tot de vraag die voorligt: te weten of tijdig is geklaagd. 4.7. Van de Steeg stellen in hun vierde grief dat de rechtbank ten onrechte het standpunt van Rabobank dat zij in bewijsmoeilijkheden zouden raken zonder nadere motivering heeft overgenomen. Van de Steeg wijzen in dit kader – kort samengevat - op het feit dat Rabobank in november 2007 aan de advocaat van Van de Steeg de verklaring optiehandel uit 1997 heeft toegestuurd en in eerste aanleg zelfs een brief van 25 februari 1994 in het geding heeft gebracht. 4.7.1. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5.3 is overwogen behoeft deze grief geen behandeling. Gelet op het forse tijds-verloop is geoordeeld dat de omstandigheid of Rabobank al dan niet in bewijsproblemen zou geraken onvoldoende

411

gewicht in de schaal legt om tot een ander oordeel te komen over de vraag of al dan niet tijdig is gereclameerd. 4.8. In vijfde grief vijf klagen Van de Steeg over het feit dat de rechtbank hen niet heeft toegelaten tot bewijs van hun stellingen, waarna zij in de toelichting op deze grief bewijs aanbieden. 4.8.1. Naar uit dit arrest volgt is het hof van oordeel dat Van de Steeg niet tijdig hebben geklaagd. Gelet op artikel 6:89artikel 6:89 BW leidt dit tot verval van het recht om over een gebrek in de prestatie te klagen. Dit brengt mee dat verklaringen voor zover betrekking hebbend op de wijze van advisering ten deze niet ter zake dienend zijn. Dit laatste geldt - gelet op hetgeen naar aanleiding van de eerste grief is overwogen - tevens voor hetgeen wordt gesteld over de door drs. J.E.R.M op Heij af te leggen verklaring. Ook grief vijf faalt. 4.9. Slotsom van een en ander is dat de grieven falen, dat voor een op de artikelen 21artikelen 21, 162162 en 843a843a Rv (zoals gedaan onder 3.10 van de memorie van grieven) gegrond verzoek/ gegronde vordering geen plaats is, dat de rechtbank terecht het beroep op artikel 6:89artikel 6:89 BW heeft gehonoreerd en dat het vonnis waarvan beroep dan ook zal worden bekrachtigd. Van de Steeg zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Principaal cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 4.4.2, rov. 4.5.2â&#x20AC;&#x201C;4.5.3, rov. 4.6.1, rov. 4.7.1, rov. 4.8.1, rov. 4.9, alsmede het dictum van zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: I. Inleiding Van de Steeg exploiteert een agrarisch bedrijf op het eiland Texel. De activiteiten van het bedrijf zijn sinds 2001 ondergebracht in een besloten vennootschap. Huisbankier van het bedrijf is sinds 1994 Rabobank Noord-Holland Noord (hierna: de bank). Tussen 1997 en 2002 hebben Van de Steeg en (later ook) zijn vennootschap (hierna enkelvoudig aan te dulden als: Van de Steeg) via de bank belegd in aandelen en gehandeld in opties. Van de Steeg heeft daarbij grote verliezen geleden. Tussen Van de Steeg en de bank bestond een beleggingsadviesrelatie. In 2005 heeft Van de Steeg de bank aansprakelijk gesteld wegens schending van de op haar als opdrachtnemer rustende zorgplicht. De bank heeft geen aansprakelijkheid erkend, reden waarom Van de Steeg de onderhavige procedure aanhangig heeft gemaakt. Van de Steeg vordert een verklaring voor recht dat de bank is tekortgeschoten

412

in de nakoming van haar zorgplicht jegens hem en de vennootschap, althans dat de bank onrechtmatig jegens hem en de vennootschap heeft gehandeld. Tevens vordert Van de Steeg schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Kern van het betoog van Van de Steeg in de feitelijke instanties is dat de bank zich er nimmer van heeft vergewist of Van de Steeg, die niet deskundig was terzake van de optiehandel, zich voldoende bewust was van de aan de optiehandel verbonden risico's. In dit verband heeft Van de Steeg er onder meer op gewezen dat de bank hem heeft geadviseerd om de opbrengst van het aan de onderneming van Van de Steeg toekomende melkquotum — € 1,9 miljoen — in te zetten voor de optiehandel, terwijl de bank — als huisbankier van de onderneming van Van de Steeg — ervan op de hoogte was, althans behoorde te zijn, dat deze opbrengst diende als vervangingsreserve. De opbrengst van het melkquotum is vervolgens volledig verdampt, maar dat weerhield de bank er niet van om door te gaan met de dienstverlening aan Van de Steeg uit hoofde van de beleggingsadviesrelatie. Voorts heeft Van de Steeg erop gewezen dat de bank toestond dat werd belegd met bij de bank geleende gelden, in het kader waarvan de bank zich aanvullende zekerheid liet verstrekken in de vorm van een hypotheekrecht op de bedrijfswoning van Van de Steeg. Aan een inhoudelijke beoordeling van de aansprakelijkheid van de bank is rechtbank noch hof toegekomen. De bank heeft zich namelijk op het standpunt gesteld dat Van de Steeg niet tijdig zou hebben geprotesteerd tegen de gebrekkige dienstverlening. Van de Steeg zou daarom zijn rechten dienaangaande op de voet van artikel 6:89artikel 6:89 BW hebben verloren. Het hof heeft dit formele verweer van de bank, in het voetspoor van de rechtbank, gehonoreerd. Daartegen komt Van de Steeg in cassatie op. II. Klachten Aanvang termijn in de zin van artikel 6:89artikel 6:89 BW 1. In rov. 4.4.2 overweegt het hof dat reeds in het voorjaar van 2001 bij Van de Steeg en diens adviseur bekend was dat de opbrengst van het melkquotum was gecompenseerd met de door het beleggen geleden verliezen en dat voorts vaststaat dat de grote verliezen in de herfst van 2002 bekend waren. In dat licht bezien, zo vervolgt het hof, dient voor de aanvang van de klachttermijn te worden uitgegaan van eind 2002. Daaraan doet al het overige dat door Van de Steeg in het kader van zijn grief 1 naar voren is gebracht niet af, zo besluit het hof. Deze overwegingen zijn rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dat Van de Steeg en zijn (fiscale) adviseur eind 2002 bekend waren met de beleggingsverliezen en de (gedeeltelijke) compensatie daarvan door de opbrengst van het melkquotum, betekent immers nog niet dat daarmee zonder meer een gebrek in de dienstverlening van de bank kon worden aangewezen, laat staan dat met de door het hof in aanmerking genomen wetenschap de omvang van dat gebrek onmiddellijk en in voldoende mate kenbaar was. In dit verband is van belang dat de schuldeiser die zich op een gebrekkige prestatie wil beroepen enige tijd voor deskundig onderzoek wordt gelaten[1.][1.]. Het hof heeft zulks miskend.

413

Voor zover het hof heeft gemeend dat nader onderzoek voor de vaststelling van een gebrek in de dienstverlening van de bank eind 2002 niet (meer) noodzakelijk was en/of dat zodanig onderzoek aanstonds na eind 2002 had moeten worden verricht, is dat rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk, gelet op de aard van de prestatie van de bank, te weten: advisering in het kader van een beleggingsadviesrelatie, welke bovendien onderdeel vormde van een veel méér omvattende bancaire relatie tussen partijen.[2.][2.] Indien 's hofs oordeel aldus moet worden gelezen is dat ook overigens onjuist en/of onbegrijpelijk. Zo was Van de Steeg zelf niet deskundig[3.][3.], terwijl zijn (fiscale) adviseur met de gebrekkige dienstverlening van de bank eerst — fasegewijs — op de hoogte raakte, nadat met de Belastingdienst een geschil was ontstaan over de fiscale duiding van de wijze waarop de opbrengst van het melkquotum was aangewend.[4.][4.] Nadien heeft Van de Steeg met het oog op de civielrechtelijke kwalificatie van het handelen en/of nalaten van de bank zijn advocaat uit de feitelijke instanties in de arm genomen en deze heeft de bank bij brief van 29 december 2005 aansprakelijk gesteld.[5.][5.] Het hof had voor de aanvang van de termijn in de zin van artikel 6:89artikel 6:89 BW dan ook niet eind 2002, maar eind 2005 tot uitgangspunt moeten nemen. Althans had het hof bij de vaststelling van de aanvang van die termijn in aanmerking moeten nemen het moment waarop het geschil met de Belastingdienst moet worden geacht te zijn ontstaan. Waar de Belastingdienst eerst op 28 september 2004 gemotiveerd kenbaar had gemaakt dat er naar zijn oordeel aan de zijde van Van de Steeg geen vervangingsvoornemen aanwezig was in de zin van artikel 18artikel 18 Wet IB 1964[6.][6.], kan de termijn ex artikel 6:89 BW in elk geval niet eerder een aanvang hebben genomen dan in het najaar van 2004. De eerst vanaf toen bij de adviseur van Van de Steeg — fasegewijs — ontstane wetenschap had bovendien niet alleen betrekking op rol die de bank heeft gespeeld bij de aanwending van de opbrengst van het melkquotum voor compensatie van beleggingsverliezen en de (fiscale) gevolgen daarvan, maar tevens op de rol van de bank bij nadere kredietverlening aan Van de Steeg en de daarbij door haar bedongen, aanvullende zekerheld.[7.][7.] Uit 's hofs overwegingen blijkt echter niet dat het laatstgenoemd aspect van het door Van de Steeg aan de bank gemaakte verwijt in zijn beoordeling en de motivering daarvan heeft betrokken. 's Hofs oordeel dat de termijn in de zin van artikel 6:89artikel 6:89 BW reeds eind 2002 is gaan lopen is temeer onjuist en/of onbegrijpelijk in het licht van de hoedanigheid van de bank, die immers moet worden geacht terzake van haar eigen advisering bij uitstek deskundig te zijn, terwijl de bank (mede gelet op die hoedanigheid) ook niet kan worden geacht (rechtens relevant) nadeel te hebben ondervonden van het feit dat Van de Steeg haar eerst eind 2005 aansprakelijk heeft gesteld. In dit verband heeft Van de Steeg zich tevens op het standpunt gesteld dat op de bank een verplichting rustte om hem eigener beweging te wijzen op mogelijke fouten in de dienstverlening. Deze, voor de vaststelling van de termijn ex artikel 6:89 BW zonder meer relevante en door Van de Steeg ook uitdrukkelijk ingeroepen omstandigheden[8.][8.] heeft het hof blijkens rov. 4.4.2 echter niet in zijn oordeel betrokken. Zie ook middelonderdeel 3 hierna. Voor zover ervan zou moeten worden uitgegaan (vgl. rov. 4.4.2, 6e volzin) dat het hof heeft gemeend dat Van de Steeg zijn stellingname met betrekking tot de aard en wijze van advisering door de bank en/of het moment waarop en op welke wijze de (fiscale) adviseur van Van de Steeg daarvan heeft kennis gekregen[9.][9.] onvoldoende zou hebben onderbouwd, is dat rechtens onjuist en in het licht van de stukken onbegrijpelijk, Weliswaar heeft de bank terzake verweer gevoerd, maar dat was niet dermate

414

toegespitst en/of gedocumenteerd van aard[10.][10.] dat daarmee de grondslag aan Van de Steegs betoog op dit punt zou zijn ontvallen. Voor zover gesproken zou kunnen worden van een gemotiveerde betwisting van de zijde van de bank terzake, had het hof Van de Steeg overeenkomstig het bepaalde in artikel 149artikel 149 en 150150 Rv dienen toe te laten tot het door hem — gemotiveerd — aangeboden (getuigen)bewijs[11.][11.]. Zie ook middelonderdeel 4. 2. In rov. 4.6.1 verwerpt het hof Van de Steegs grief 3. Het hof overweegt dat, ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van Van de Steeg dat hij zich niet intensief bezig hield met zijn beleggingen en dat hij niet kan worden aangemerkt als een ervaren en deskundige belegger, dit niet tot een ander oordeel leidt terzake van de vraag of tijdig is geklaagd. Het hof verwijst naar hetgeen in rov. 4.4.2 is overwogen over de aanvang van de termijn ex artikel 6:89artikel 6:89 BW. Met dit oordeel bouwt het hof rechtstreeks voort op rov. 4.4.2. De klacht van middelonderdeel 1 regardeert derhalve ook rov. 4.6.1.

Tijdig protest in de zin van artikel 6:89artikel 6:89 BW; redelijkheid en billijkheid 3. In rov. 4.5.2 overweegt het hof voor het antwoord op de vraag of tijdig is geprotesteerd in de zin van artikel 6:89artikel 6:89 BW van belang te achten dat Van de Steeg eerst eind 2005 bij de bank heeft geklaagd, terwijl vaststaat dat Van de Steeg in de herfst van 2002 met de geleden verliezen bekend was en zijn adviseur in 2001 wist dat de beleggingsverliezen van Van de Steeg met de opbrengst van het melkquotum waren gecompenseerd. In rov. 4.5.3 overweegt het hof vervolgens dat het tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn en het melden slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie. De door Van de Steeg aangevoerde omstandigheid dat de bank geen nadeel heeft geleden is weliswaar, zo vervolgt het hof, een omstandigheid waarmee blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad dient te worden rekening gehouden, maar het is niet de enige omstandigheid. Het hof acht in dit verband van belang dat niet is gebleken dat door Van de Steeg dan wel door een door hem ingeschakelde deskundige enig onderzoek is verricht. Niet van belang acht het hof dat Van de Steeg de uitkomst van het geschil met de fiscus heeft afgewacht, omdat gesteld noch gebleken zou zijn dat de bank ermee bekend was dat deze uitkomst bepalend was voor het jegens haar uitoefenen van het klachtrecht. Het hof overweegt voorts dat niet voorbij kan worden gegaan aan de ratio van artikel 6:89 BW en dat een zekere terughoudendheid past om een beroep op artikel 6:89 BW te honoreren niet meebrengt dat het pas na ongeveer drie jaren protesteren zonder dat daarvoor een duidelijke reden is, moet worden gesauveerd. Zou het anders zijn dan zou volgens het hof elke betekenis aan het in artikel 6:89 BW opgenomen woord ‘tijdig’ komen te ontvallen. De overwegingen zijn rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Waar het hof in rov. 4.5.2 en 4.5.3 tot uitgangspunt neemt dat de termijn als bedoeld in artikel 6:89artikel 6:89 BW reeds is aangevangen eind 2002, bouwt het hof allereerst voort op zijn overwegingen in rov. 4.4.2. Zie middelonderdeel 1 en de daarin opgenomen klachten. 's Hofs oordeel dat gelet op het tijdsverloop tussen de aanvang van de in artikel 6:89artikel 6:89 BW bedoelde termijn en het melden slechts onder bijzondere

415

omstandigheden plaats is voor het niet vervallen van de rechten van Van de Steeg, geeft voorts blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt niet dat aan de aard van het tijdsverloop een gekwalificeerd gewicht zou toekomen ten opzichte van de andere omstandigheden die in het kader van een beoordeling op de voet van artikel 6:89 BW relevant kunnen zijn.[12.][12.] In het onderhavige geval klemt dat temeer nu Van de Steeg zich erop heeft beroepen dat de bank van dit tijdsverloop geen (rechtens relevant) nadeel heeft ondervonden.[13.][13.] Indien de bank geen nadeel heeft ondervonden van het tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn en het melden, valt niet in te zien waarom desalniettemin de duur van dat tijdsverloop tóch relevant zou kunnen zijn voor het antwoord op de vraag of de rechten van Van de Steeg op de voet van artikel 6:89artikel 6:89 BW zijn vervallen. Daaraan doet niet (zonder meer) af 's hofs redenering dat het ontbreken van nadeel slechts één van de omstandigheden is waarmee in het kader van een beoordeling op de voet van artikel 6:89 BW dient te worden rekening gehouden. Hetzelfde geldt voor 's hofs oordeel dat het honoreren van Van de Steegs standpunt in het kader van grief 2 zou meebrengen dat elke betekenis aan het woord ‘tijdig’ in artikel 6:89artikel 6:89 BW zou komen te ontvallen, nog daargelaten dat dit woord niet in de tekst van artikel 6:89 BW is te vinden. Ermee rekening houdend dat artikel 6:89 BW wortelt in de leerstukken van rechtsverwerking en redelijkheid en billijkheid, ligt het veeleer voor de hand om een aan het vertrekpunt van het hof tegengesteld uitgangspunt te kiezen, te weten dat in het geval de belangen van de schuldenaar niet zijn geschaad door het late melden, er niet spoedig een reden zal zijn om de schuldeiser een gebrek aan voortvarendheid te verwijten.[14.][14.] Zulks kiemt temeer naarmate de ernst van het aan de schuldenaar te maken verwijt en de daarmee samenhangende schadeposten groter zijn en de schuldenaar van het verwijt en/of de daarmee samenhangende (en/of redelijkerwijs te verwachten) schade op de hoogte is, althans had behoren te zijn.[15.][15.] Voor zover ervan zou moeten worden uitgegaan dat het hof in aanmerking heeft genomen dat de bank het ontbreken van nadeel aan haar zijde gemotiveerd heeft betwist (vgl. rov. 4.5.3, 2e volzin) is dat in het licht van de stukken onbegrijpelijk. De bank heeft de door Van de Steeg specifiek gemotiveerde stellingen terzake[16.][16.] immers uitsluitend in algemene bewoordingen betwist.[17.][17.] Voor zover het hof in aanmerking heeft genomen dat niet is gebleken dat tussen eind 2002 en eind 2005 door Van de Steeg of een door hem ingeschakelde deskundige enig onderzoek is verricht, geldt dat dit in het licht van het hiervoor geformuleerde uitgangspunt niet (zonder meer) relevant is. Overigens berust deze overweging op een onbegrijpelijke lezing van de stukken. De strekking van de stellingname van Van de Steeg was immers onmiskenbaar dat door zijn (fiscale) adviseur en nadien door zijn advocaat in de feitelijke instanties onderzoek is verricht naar de feitelijke achtergronden van de dienstverlening van de bank, de fiscale gevolgen daarvan, alsmede naar de mogelijkheden om de bank voor deze en andere schade civielrechtelijk aansprakelijk te houden. Zie middelonderdeel 1, derde alinea en de daar genoemde vindplaatsen. Voor zover het hof in dit verband in aanmerking heeft genomen dat gesteld noch gebleken is dat voor de bank ermee bekend was dat de uitkomst van het geschil met de fiscus bepalend was voor het al dan niet uitoefenen van het klachtrecht jegens de bank, verwijst Van de Steeg eveneens naar het hiervoor geformuleerde uitgangspunt. Als de

416

bank geen nadeel heeft ondervonden van het late melden, valt niet (zonder meer) in te zien waarom het gemis aan wetenschap aan de zijde van de bank terzake van het geschil tussen Van de Steeg en de fiscus, wél het verval van rechten van Van de Steeg zou rechtvaardigen. Overigens berust ook deze overweging op een onbegrijpelijk feitelijk uitgangspunt. Van de Steeg heeft immers betoogd dat de bank op de hoogte was van het geschil tussen hem en de fiscus, althans dat de bank dat (mede gelet op haar hoedanigheid in het kader van haar bancaire relatie met de ondernemer Van de Steeg) had behoren te zijn.[18.][18.] Voor zover het hof in aanmerking heeft genomen dat er voor het tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn en het melden geen duidelijke reden is geweest, is dat in het licht van de stukken onbegrijpelijk. Zoals in het kader van middelonderdeel 1 is aangevoerd was Van de Steeg zelf niet deskundig, terwijl eerst in een later stadium — nadat met de fiscus een geschil was ontstaan over de fiscale duiding van de aanwending van de opbrengst van het melkquotum — de (fiscale) adviseur van Van de Steeg bij de zaak werd betrokken en hem stukje bij beetje duidelijk werd op welke wijze de bank aan zijn dienstverlening invulling had gegeven.[19.][19.] In het kader van grief 2 heeft Van de Steeg een uitdrukkelijk beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid. De strekking van dit beroep was mede dat artikel 6:89artikel 6:89 BW gelet op de omstandigheden van het geval buiten toepassing moet blijven.[20.][20.] Het hof heeft in rov. 4.5.3 echter verzuimd om uitdrukkelijk te beslissen op de vraag of het beroep van de bank op het niet tijdig protesteren in de zin van artikel 6:89 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4. In rov. 4.7.1 verwerpt het hof Van de Steegs grief 4, waarmee werd opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank — kort gezegd — in bewijsmoeilijkheden zou raken indien artikel 6:89artikel 6:89 BW geen toepassing zou vinden. Het hof overweegt dat, gelet op hetgeen omtrent het tijdsverloop is geoordeeld, de omstandigheid dat de bank al dan niet in bewijsmoeilijkheden zou raken onvoldoende gewicht in de schaal legt om tot een ander oordeel te komen over de vraag of al dan niet tijdig is gereclameerd. Waar dit oordeel rechtstreeks voortbouwt op rov. 4.5.2 en 4.5.3 en grief 4 een nadere uitwerking vormde van de stelling van Van de Steeg dat de bank geen nadeel heeft ondervonden van het feit dat Van de Steeg de bank eerst eind 2005 aansprakelijk heeft gesteld, regarderen de klachten van middelonderdeel 3 ook 's hofs oordeel in rov. 4.7 en 4.7.1. Zie ook middelonderdeel 3.

Bewijsaanbod 5. In rov. 4.8.1 passeert het hof het door Van de Steeg in appel gedane bewijsaanbod. Het hof overweegt dat artikel 6:89artikel 6:89 BW meebrengt dat het recht om over het gebrek in de prestatie te klagen is komen te vervallen en dat dit meebrengt dat verklaringen voor zover betrekking hebbend op de wijze van advisering ten dezen niet terzake dienend zijn. Dat laatste geldt ook, zo overweegt het hof, met betrekking tot hetgeen is gesteld over de door de heer (naam) af te leggen verklaring.

417

's Hofs passeren van het bewijsaanbod is rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. In het bewijsaanbod in de memorie van grieven is immers uitdrukkelijk gesteld dat de heer (naam) kan verklaren wanneer en op welke wijze hij kennis heeft gekregen van de aard en de wijze waarop de bank Van de Steeg heeft geadviseerd.[21.][21.] Deze feiten zijn zowel van belang voor de vraag, op welk moment de termijn in de zin van artikel 6:89artikel 6:89 BW is aangevangen, als voor de vraag of Van de Steeg tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW en of die bepaling ook overigens toepassing behoort te vinden. Aldus kennelijk ook het hof; zie rov. 4.4.2, 4.5.2 en 4.5.3 en de tegen laatstgenoemde overwegingen gerichte middelonderdelen 1en 3. Bezemklacht 6. In rov. 4.9, alsmede in het dictum, bouwt het hof voort op de hiervoor door de middelonderdelen 1 tot en met 5 bestreden overwegingen. De in deze middelonderdelen geformuleerde klachten hebben daarom ook op rov. 4.9 en het dictum betrekking.

En op grond wan dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage het arrest waarvan beroep te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft overwogen, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen. Ten onrechte overweegt het Hof in rov. 4.5.3 dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is. Een beroep op art. 6:89 BW moet worden gehonoreerd als aan de vereisten van die bepaling is voldaan. Daarbij past geen terughoudendheid. Anders dan bij de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 lid 2art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 BW, geldt in het kader van art. 6:89art. 6:89 BW niet de maatstaf ‘onaanvaardbaar’ en is dus ook geen reden voor terughoudendheid. Ook past geen terughoudendheid voor zover het gaat om de beoordeling of ‘binnen bekwame tijd’ is geprotesteerd. Bij die beoordeling gaat het om het tijdsverloop tussen het moment dat de schuldeiser het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of had moeten ontdekken en het moment dat daadwerkelijk is geklaagd. De ratio van de klachtplicht van art. 6:89 BW (en art. 7:23art. 7:23,BW) is de schuldenaar te beschermen tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.[1.][1.] Daarbij past niet om bij de beoordeling van de lengte van de klachttermijn terughoudendheid te betrachten. Vanaf het moment dat de schuldenaar bekend is of had behoren te zijn met het gebrek, kan worden verlangd dat hij ‘binnen bekwame tijd’

418

protesteert. Daarbij past niet terughoudendheid te betrachten bij het oordeel dat niet binnen bekwame tijd is geprotesteerd. Dit wordt niet anders doordat het oordeel dat niet binnen bekwame tijd is geprotesteerd, leidt tot verval van rechten. Die consequentie is blijkens de wetsgeschiedenis verdisconteerd in het wettelijke begrip â&#x20AC;&#x2DC;binnen bekwame tijdâ&#x20AC;&#x2122;.[2.][2.] Op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad moeten bij de bepaling van de lengte van de klachttermijn van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW in geval van nietconsumentenkoop alle betrokken belangen en alle relevante omstandigheden worden afgewogen. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd ook niet als uitgangspunt.[3.][3.] Hetzelfde heeft te gelden in het kader van art. 6:89art. 6:89 BW. Bij deze maatstaf past niet dat de rechter bij het honoreren van een beroep op art. 6:89 BW terughoudendheid zou moeten betrachten. In ieder geval volgt die eis van terughoudendheid niet uit de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad. Conclusie De Rabobank concludeert voor eis in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad geraden voorkomt, kosten rechtens. ConclusieNaar bovenNaar boven Conclusie A-G mr. M.H. Wissink: 1. Inleiding 1.1 Deze zaak betreft de toepassing van artikel 6:89artikel 6:89 BW in een beleggingsadviesrelatie en ziet in het bijzonder op de aanvang en lengte van de in deze bepaling bedoelde klachttermijn. 1.2 In zijn in cassatie bestreden arrest van 23 augustus 2011 (LJN BU5147LJN BU5147) heeft het hof Amsterdam in rov. 3.2.1-3.2.2 de volgende feiten vastgesteld. Van de Steeg c.s. hebben vanaf het najaar 1997 tot de herfst van 2002 via de Rabobank belegd in aandelen en gehandeld in opties. Van de Steeg c.s. hebben in die periode vrij vaak - soms dagelijks, soms wekelijks - transacties door Rabobank laten uitvoeren. Tussen Rabobank en Van de Steeg c.s. bestond een beleggingsadviesrelatie. In de periode tussen het moment dat Van de Steeg c.s. bij de Rabobank zijn gaan bankieren in 1994 en de herfst van 2002 - toen Van de Steeg c.s. definitief zijn gestopt met beleggen - hebben Van de Steeg c.s. grote verliezen geleden. 1.3 Van de Steeg c.s. vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat de Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Van de Steeg c.s., althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, alsmede een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 1.4 De rechtbank Alkmaar heeft bij vonnis van 10 februari 2010 de vorderingen afgewezen, omdat Van de Steeg c.s. niet, zoals artikel 6:89artikel 6:89 BW voorschrijft, binnen bekwame tijd hebben geprotesteerd. Van de Steeg c.s. zijn tegen het vonnis in hoger beroep gegaan. Het hof Amsterdam heeft het vonnis bekrachtigd.

419

1.5 Bij dagvaarding van 23 november 2011 hebben Van de Steeg c.s. tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het bestreden arrest. De Rabobank heeft zich verweerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Van de Steeg c.s. hebben gerepliceerd. De Rabobank heeft gedupliceerd.

2. Juridisch kader 2.1 Volgens artikel 6:89artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Het artikel verplicht de schuldeiser te onderzoeken of de prestatie met een gebrek is behept (onderzoeksplicht) en de schuldenaar van eventuele gebreken op de hoogte te stellen (klachtplicht). Met deze twee plichten corresponderen ook een onderzoekstermijn waarbinnen het vermeende gebrek redelijkerwijze ontdekt had moeten worden en een klachttermijn waarbinnen vervolgens geklaagd zou moeten worden. Uw Raad heeft geoordeeld dat de aan artikel 6:89 BW ten grondslag liggende ratio is:[1.][1.] "dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt; zie Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317." Evenals bij artikel 7:23 lid 1artikel 7:23 lid 1 BW gaat het bij artikel 6:89artikel 6:89 BW om een uitwerking van het beginsel van rechtsverwerking. Deze beide bepalingen hebben een gemeenschappelijke achtergrond.[2.][2.] Daarom kan in beginsel worden aangenomen dat hetgeen ten aanzien van de ene bepaling wordt overwogen mutatis mutandis ook ten aanzien van de andere bepaling zal gelden, met dit voorbehoud echter dat artikel 7:23 lid 1 BW enige specifieke voorzieningen bevat die in artikel 6:89 BW ontbreken. 2.2 De rechtspraak over beide bepalingen heeft een ontwikkeling doorgemaakt. Ik wijs in het bijzonder op het arrest (G/H) van uw Raad van 25 maart 2011. [3.][3.] Dit arrest, dat ziet op artikel 7:23artikel 7:23 BW, biedt veel inzicht in de wijze waarop artikel 7:23 lid 1artikel 7:23 lid 1 respectievelijk 6:896:89 BW dient te worden toegepast. Het arrest (G/H) was nog niet gewezen ten tijde van het arrest van het hof in de onderhavige zaak. Het hof heeft zich georiĂŤnteerd op de stand van de jurisprudentie tot dan toe, waarbij het hof in rov. 4.5.1 in het bijzonder heeft gewezen op Uw arrest van 8 oktober 2010 inzake artikel 6:89 BW.[4.][4.] 2.3 In een recente conclusie in de zaak 11/01920 is de plaatsvervangend procureurgeneraal uitgebreid ingegaan op de toepassing van artikel 6:89artikel 6:89 BW in de beleggingsadviesrelatie tussen een (particuliere) belegger en een bank, zulks mede in het licht van het arrest (G/H). Met het oog op de bespreking van de klachten geef ik ten behoeve van partijen, die niet over deze conclusie beschikken, de relevante delen daarvan hieronder weer: "10. Uw Raad stelde in zijn arrest van 29 juni 2007, LJN AZ4850LJN AZ4850, NJ 2008/605NJ 2008/605 ((C/D)), m.nt. Hijma - waarin het ging om de (door uw Raad

420

bevestigend beantwoorde) vraag of art. 7:23 lid 1 mede het geval bestrijkt dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek of na sommatie van de koper - voorop dat art. 7:23 lid 1 BW de verkoper behoedt voor late en moeilijk te betwisten klachten, door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. Mijn ambtgenoot Wuisman betoogt in zijn conclusie voor dit arrest dat achter de art. 6:89art. 6:89 en art. 7:23art. 7:23 BW overwegingen van rechtszekerheid steken. De schuldenaar moet erop kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed na zijn prestatie onderzoekt of die prestatie voldoet aan wat hij (de schuldeiser) van die prestatie mocht verwachten en verder, indien gebreken worden geconstateerd, dat deze ook weer met bekwame spoed worden gemeld. Het is immers voor de schuldenaar van belang dat het voor hem spoedig na diens prestatie duidelijk is of hij nog met aanspraken van de schuldeiser met betrekking tot de prestatie rekening dient te houden, en ook dat hij niet door verstrijken van tijd en voortgezet gebruik in een veel moeilijkere positie geraakt om klachten te betwisten. Wuisman wijst erop dat hierbij mede in aanmerking is te nemen dat de schuldenaar niet zelden op zijn beurt zich in verband met gebreken weer tot een derde, bijvoorbeeld een toeleverancier van hem, moet wenden. Ook voor een goed en ordelijk verloop van het handelsverkeer is het derhalve gewenst dat er niet te lang onzekerheid blijft bestaan omtrent eventuele acties naar aanleiding van de uitvoering van een prestatie. Hijma wijst in zijn annotatie onder dit arrest erop dat art. 7:23 lid 1 een compromis belichaamt tussen de belangen van de koper en de verkoper; enerzijds verliest de koper niet reeds zijn mogelijkheden door het enkele feit dat hij de zaak zonder protest in ontvangst neemt, anderzijds duurt de periode van onzekerheid voor de verkoper niet te lang. 11. Het van dezelfde datum als de zojuist aangehaalde uitspraak daterende arrest HR 29 juni 2007, LJN AZ7617LJN AZ7617, NJ 2008/606NJ 2008/606 m.nt. Hijma ((E/F)) ging over de vraag of de (particuliere) koper van een twintig jaar oude woning binnen bekwame tijd als voorgeschreven door art. 7:23 had gereclameerd over de gebreken aan de afgeleverde zaak (in casu schimmel en houtrot). Uw Raad stelde voorop dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken in de afgeleverde zaak niet in algemene zin kan worden beantwoord. Op de koper rust, aldus uw Raad, een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Wat betreft de lengte van de onderzoekstermijn overwoog uw Raad dat deze afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Uw Raad overwoog: "Het onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan voor beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, een onderzoek door een deskundige nodig zijn (...). In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te

421

brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan." Wat betreft de lengte van de termijn die geldt voor de mededelingsplicht overwoog uw Raad: "In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt." 12. Annotator Hijma is uitvoerig ingegaan op dit juridische kader. Hij wijst erop dat de vooropstelling van uw Raad dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd niet in algemene zin kan worden beantwoord, verklaring en reliĂŤf vindt doordat uw Raad binnen art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW twee gehoudenheden ('Obliegenheiten') van de koper onderscheidt, die, wat de beschikbare termijn betreft, beide "casusgevoelig" blijken: een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Hijma gaat vervolgens in op de in genoemd arrest centraal staande vraag wat geldt ingeval het gaat om meer gecompliceerde gebreken voor de vaststelling waarvan een bijzondere deskundigheid wordt verlangd. Hijma wijst erop dat de term 'binnen bekwame tijd' (mededelingsplicht) naar inhoud en aard relevant minder ruimte voor afwegingen laat dan de toets of de koper het gebrek reeds had behoren te ontdekken (onderzoeksplicht). De binnen art. 7:23 lid 1 BW wenselijke beoordelingsspeelruimte kan zijns inziens beter in die onderzoeksfase dan in de bekwame tijd als zodanig worden gezocht. 13. In zijn arrest van 25 maart 2011, LJN BP8991LJN BP8991, RvdW 2011/419RvdW 2011/419 ((G/H)) waarin het ging om de verkoop van verontreinigde grond, heeft uw Raad in aanvulling op het toetsingskader dat in het arrest (E/F) is gegeven, het volgende overwogen. De klachtplicht (en de daaraan voorafgaande onderzoeksplicht) van de koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. Hierbij is in belangrijke mate bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als de verkoper niet in zijn belangen is benadeeld, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In zijn arrest van 23 november 2007, LJN BB 3733LJN BB 3733, NJ 2008/552NJ 2008/552 ((I/J)), m.nt. HJS onder NJ 2008/553NJ 2008/553 overwoog uw Raad dat art. 6:89art. 6:89 en art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW gelden voor iedere rechtsvordering van de schuldeiser die (en ieder verweer dat) feitelijk is gegrond is op het niet-beantwoorden van de verrichte prestatie aan de overeenkomst, ook indien door de schuldeiser op deze

422

grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Uw Raad overwoog voorts dat op de schuldeiser in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rust te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze hij tijdig en op een voor de schuldenaar kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming 14. In het arrest HR 11 juni 2010, LJN BL8297LJN BL8297, NJ 2010/331NJ 2010/331 (Kortenhorst/Van Lanschot Bankiers) is (impliciet) aanvaard dat de klachtplicht van artikel 6:89artikel 6:89 BW door zijn plaatsing in afdeling 9 van titel 1afdeling 9 van titel 1 van Boek 6 BW ook op beleggingsrelaties van toepassing is. In deze zaak werd schadevergoeding gevorderd door de cliĂŤnt van een bank die als vermogensadviseur was opgetreden. Aan de orde kwam de vraag of de cliĂŤnt had voldaan aan zijn klachtplicht door zijn onvrede te uiten en zijn vertrouwen in de beleggingsadviseur op te zeggen (waarna een andere adviseur was toegewezen). Uw Raad stelde voorop dat het in artikel 6:89 BW bedoelde protest, gelet op artikel 3:37 lid 1artikel 3:37 lid 1 BW, vormvrij is. Hij oordeelde dat de schuldeiser - gelet op de aan de protesteerplicht ten grondslag liggende ratio - in beginsel zijn wederpartij, voor zover mogelijk, dient te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming en dat hij niet kan volstaan met de enkele mededeling aan de wederpartij dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft met hetgeen de verbintenis vergt.

(...) 17. Ettema ('Protesteerplicht bij klachten over effectendienstverlening', Bb 2010, 44Bb 2010, 44) betoogt dat bij klachten over effectendienstverlening de bijzondere aard van de dienstverlening en de daarmee gepaard gaande schade een belangrijke rol speelt. Bij beleggingsverlies kan, aldus Ettema, de schade veelal niet worden gefixeerd. Zolang de beleggingen worden aangehouden, kunnen de koersen immers stijgen of dalen en verandert het op de belegging behaalde resultaat. Ettema stelt dat het niet wenselijk is dat de belegger afwacht hoe de koersen zich ontwikkelen om ingeval hij verliezen lijdt te betogen dat de beleggingsonderneming aansprakelijk is (bijvoorbeeld omdat het beleggingsbeleid te risicovol was en/of de adviseur hem beter had moeten informeren over de beleggingen of had moeten waarschuwen voor de risico's), terwijl dat verwijt zal uitblijven als er niettemin winst wordt behaald. Ettema betoogt dat het feit dat de koersen zijn gedaald en daardoor verliezen zijn geleden, op zichzelf - zonder bijkomende omstandigheden - geen tekortkoming in de effectendienstverlening vormt. Wanneer echter de advisering door de effecteninstelling feitelijk tekortschiet, doordat bijvoorbeeld evident is dat de verliezen voor de belegger onaanvaardbaar zijn omdat de verliezen onverwachts (en ongewenst) groot zijn of een voor zijn inkomen noodzakelijke kasstroom vermindert of opdroogt, mag - aldus Ettema van de belegger worden verwacht dat hij meteen protesteert en een klacht formuleert, en niet - al dan niet tegen beter weten in - afwacht hoe de koersen zich ontwikkelen. Brugman en Schonewille ('Op tijd klagen in beleggingsrelaties', VFP 2011, nr. 3) betogen dat de aard van de rechtsverhouding en de verhouding tussen partijen meebrengen dat artikel 6:89artikel 6:89 BW in beleggingsrelaties met terughoudendheid moet worden toegepast in die zin dat aan de wijze van protesteren c.q. de concreetheid van de klachten van de belegger geen hoge eisen kunnen worden gesteld en niet te snel kan

423

worden aangenomen dat de belegger bekend is met de tekortkoming van de bank. Indien een belegger aan het verloop van de beleggingen ziet dat van verliezen sprake is, is immers de vraag of hij kan begrijpen dat het nadeel is veroorzaakt door een tekortkoming van zijn schuldenaar. Een lager rendement dan verwacht is uiteraard niet per definitie het gevolg van een tekortkoming in de prestatie van de bank. De belegger moet dus in redelijkheid in de gelegenheid worden gesteld onderzoek naar die verliezen te laten uitvoeren door een deskundige. Het zou ondoenlijk zijn - en ook niet in het belang van de bank - indien de belegger bij de ontdekking van ieder verlies dat of forse koersdaling die mogelijk verband kan houden met een gebrekkige prestatie van de bank, zekerheidshalve moet klagen in de zin van artikel 6:89 BW teneinde zijn rechten niet te verliezen in geval later toch sprake is van een tekortkoming van de bank.

(...) 21. Het middelonderdeel komt aldus op tegen het oordeel van het hof dat art. 6:89art. 6:89 BW in beleggingsrelaties als de onderhavige tussen de Bank als adviserende, bij uitstek deskundige partij op wie een zorgplicht rust en de wederpartij die in beginsel op dit deskundig advies mag afgaan, terughoudend moet worden toegepast. De in het middel vervatte stelling dat bij beleggingsrelaties als de onderhavige niet de algemene maatstaf van art. 6:89 BW moet gelden maar de maatstaf dat de klachttermijn eerst gaat lopen als de cliënt het gebrek heeft ontdekt of als de cliënt "een voldoende mate van zekerheid heeft", moet naar mijn oordeel in haar algemeenheid falen nu deze stelling tot uitgangspunt neemt dat op de cliënt in het geheel geen onderzoeksplicht rust althans dat de cliënt kan stilzitten totdat hij voldoende zekerheid heeft verkregen. Ik licht mijn standpunt als volgt toe. 22. Ook bij beleggingsadviesrelaties (...) kan de maatstaf van artikel 6:89artikel 6:89 BW worden gehanteerd dat de klachttermijn gaat lopen als de cliënt het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Deze maatstaf laat ruimte voor een op maat gesneden toepassing die recht doet aan de aard van een beleggingsrelatie (...) en aan de omstandigheden van het te beoordelen geval. Gelet op de (...) jurisprudentie van uw Raad hangt immers het antwoord op de vraag vanaf welk tijdstip de schuldeiser het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken als bedoeld in artikel 6:89 en artikel 7:23artikel 7:23 BW, af van alle omstandigheden van het geval. Een prominente rol speelt daarbij de aard van de relatie dat op de bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener een zware zorgplicht rust jegens de cliënt die in beginsel ook op de deskundigheid van de bank mag vertrouwen, in het bijzonder (...) ingeval de cliënt geen beleggingservaring heeft. Naarmate de cliënt gelet op de aard van de beleggingsrelatie, de zorgplicht van de bank en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de door de bank geleverde prestatie aan de overeenkomst beantwoordt, zal van hem minder snel een onderzoek mogen worden verwacht. De cliënt zal - in het bijzonder gelet op de zorgplicht van de bank en op de deskundigheid die van de bank kan worden verlangd - in het algemeen mogen afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de bank gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende mededelingen. Hierbij is ook van belang in hoeverre de belangen van de bank al dan niet zijn geschaad doordat eerst laat wordt geklaagd.

424

Een belangrijk gezichtspunt is in dit verband dat de aard van de overeenkomst meebrengt dat geen sprake is van een prestatie die wordt 'afgeleverd' en die zich daarmee uitsluitend in de macht van de schuldeiser bevindt zodat hier dan ook geen rol spelen de overwegingen van rechtszekerheid die wél spelen bij de klachtplicht van artikel 7:23artikel 7:23 BW en waarop mijn ambtgenoot Wuisman wees in zijn conclusie voor het arrest (E/F), te weten dat de schuldenaar door voortgezet gebruik van de afgeleverde zaak in een veel moeilijkere positie geraakt om klachten te betwisten en dat de schuldenaar niet zelden op zijn beurt zich in verband met gebreken weer tot een derde, bijvoorbeeld een toeleverancier van hem, moet wenden. Bij een beleggingsadviesrelatie (...) is de bank op dezelfde wijze als de belegger op de hoogte van de resultaten van de beleggingen en daarmee van mogelijke non-conformiteit. De bank zal gelet op zijn bijzondere deskundigheid veelal zelfs beter dan de cliënt moeten en kunnen beseffen dat sprake kan zijn of is van non-conformiteit. Een belangrijke rol speelt naar mijn oordeel in dit verband ook de aard van de aan de bank verweten schending van de zorgplicht. Daarbij wijs ik erop dat door uw Raad is aanvaard dat op de bank een zeer zware zorgplicht rust als het gaat om de handel in opties. Zie HR 11 juli 2003, LJN AF7419LJN AF7419, NJ 2005, 103NJ 2005, 103 ((...)/Rabobank, m.nt. Du Perron. Uw Raad overwoog dat een bank die van haar particuliere cliënten opdrachten tot het uitvoeren van optietransacties ontvangt, als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht is gehouden gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn. Zie ook mijn ambtgenoot Wissink in zijn conclusie (onder 2.50.5) voor HR 2 september 2011, LJN BQ3876LJN BQ3876, NJ 2012/75NJ 2012/75 m.nt. Van Schilfgaarde. Hij tekent aan dat artikel 6:89artikel 6:89 BW met zijn plaatsing ook betrekking heeft op verbintenissen die verplichten tot prestaties die mogelijk niet of nauwelijks verband houden met de schuldenaarsbelangen die typisch met het bestaan van een onderzoeksen klachtplicht worden geassocieerd. Hij merkt op dat uit de parlementaire geschiedenis van artikel 6:89 BW niet blijkt dat men zich destijds van dit probleem bewust is geweest, omdat daarin uitsluitend voorbeelden worden genoemd die zich bevinden in de sfeer van de aflevering van zaken. Vanwege de in beginsel onbepaalde reikwijdte van artikel 6:89 BW bestaat bij deze bepaling volgens Wissink dan ook behoefte aan nadere afbakening en behoedzaamheid in de toepassing ervan. Bijvoorbeeld bij klachten over effectendienstverlening. 23. Naar mijn oordeel is het hof op zichzelf genomen met juistheid ervan uitgegaan dat de maatstaf van art. 6:89art. 6:89 BW ook kan worden gehanteerd in het geval het gaat om beleggingsrelaties met consumenten als de onderhavige met dien verstande dat daarbij als uitgangspunt geldt dat de bepaling dat de klachttermijn ook gaat lopen als de cliënt het gebrek in de prestatie redelijkerwijs had behoren te ontdekken met terughoudendheid moet worden gehanteerd. Daarmee is overigens nog niet gezegd dat het hof die maatstaf ook juist heeft toegepast. In 's hofs oordeel dat art. 6:89art. 6:89 BW met terughoudendheid moet worden toegepast ligt besloten het oordeel dat - als gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting moet worden verworpen (het betoog in appel van de cliënt van de bank; A-G) dat niet alleen gelet op hetgeen als gevolg van de implementatie van de eerder genoemde Richtlijn geldt voor consumentenkoop, maar dat ook op andere gronden in beleggingsrelaties bij de toepassing van art. 6:89 BW moet worden aangesloten bij het systeem van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW of bij dat van art. 3:310 lid 1art. 3:310 lid

425

1 BW. Dat oordeel, dat een rechtsoordeel betreft, kan niet met een motiveringsklacht worden bestreden. De op schending van art. 25art. 25 Rv. gebaseerde klacht faalt ook.

(...) 26. Tegen de achtergrond van hetgeen ik hiervoor bij de bespreking van middelonderdeel 1 vooropstelde omtrent hetgeen in beleggingsadviesrelaties als de onderhavige heeft te gelden voor de toepassing van de maatstaf van art. 6:89art. 6:89 BW, kom ik tot de slotsom dat deze klacht slaagt. Zoals ik daar vooropstelde, hangt het antwoord op de vraag vanaf welk tijdstip de schuldeiser het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken als bedoeld in art. 6:89 BW - gelet ook op de jurisprudentie van uw Raad - af van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeenkomst. In dat verband speelt onder meer een prominente rol dat in relaties als de onderhavige op de bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener een zware zorgplicht jegens de cliënt rust die in beginsel ook op de deskundigheid van de bank mag vertrouwen, in het bijzonder ingeval de cliënt geen beleggingservaring heeft. Naarmate de cliënt gelet op de aard van de beleggingsrelatie, de zorgplicht van de bank en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de door de bank geleverde prestatie aan de overeenkomst beantwoordt, zal van hem minder snel een onderzoek mogen worden verwacht. De cliënt zal in het algemeen mogen afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de bank gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen. Daarbij komt als belangrijk gezichtspunt dat de aard van de overeenkomst meebrengt dat geen sprake is van een prestatie die wordt 'afgeleverd' en die zich daarmee uitsluitend in de macht van de schuldeiser bevindt doch dat integendeel ook de Bank op de hoogte was van de (grote) verliezen die (de cliënt) leed. Voorts teken ik aan dat ook de strekking van art. 6:89 BW, die zo meen ik met Wuisman (zie onder 10) geacht moet worden te zijn gelegen in het belang van de rechtszekerheid, in gevallen als de onderhavige in mindere mate in het geding is, nu geen sprake is van een prestatie die wordt 'afgeleverd'. (...)."

2.4.1 Ik wijs nog op het volgende. In eerdere rechtspraak, waaronder het door het hof genoemde arrest HR 8 oktober 2010, werd het nadeel aan de zijde van de schuldenaar reeds als een relevante omstandigheid benoemd. In dit arrest overwoog Uw Raad:[5.][5.] "3.4 (...) Het hof heeft daarbij terecht tot uitgangspunt genomen dat voor het antwoord op de vraag of tijdig is geprotesteerd, acht moet worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies. (...)."

In het eerder genoemde arrest (G/H) werd overwogen:

426

"3.3.1 Wat de klachtplicht betreft heeft het hof zich gebaseerd op de uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest van 29 juni 2007, LJN AZ7617LJN AZ7617, NJ 2008/606NJ 2008/606, aan artikel 7:23 lid 1 heeft gegeven. Het hof heeft dit juridisch kader (...) als volgt weergegeven.

(...) vii) De vraag of de onder ii (b) bedoelde kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.

3.3.2 De Hoge Raad overweegt (...) in aanvulling op voormeld toetsingskader het volgende. (...) Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend (zie hiervoor onder vii) in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen."

2.4.2 Duidelijk is, dat volgens het arrest (G/H) het ontbreken van nadeel aan de zijde van de schuldenaar een bijzonder gewicht heeft, nu is geoordeeld dat als de belangen van de verkoper niet zijn geschaad, er niet spoedig voldoende reden zal zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Deze benadering past ook bij de toepassing van artikel 6:89artikel 6:89 BW. 2.5.1 In de literatuur bestaat verschil van mening over de vraag of de overwegingen inzake nadeel bij de verkoper in het arrest (G/H) alleen betrekking hebben op de onderzoeksplicht van de koper dan wel ook betrekking hebben op diens klachtplicht. Hebben deze overwegingen alleen betrekking op de onderzoeksplicht, dan zou, wanneer eenmaal is geoordeeld dat de klachttermijn is begonnen, bij de beoordeling van de gepastheid van de in acht genomen klachttermijn het nadeel van de schuldenaar slechts een omstandigheid zijn (en dus in dit stadium van de beoordeling geen bijzonder gewicht meer hebben). [6.][6.] 2.5.2 Dammingh, die dit punt heeft opgebracht, meent dat beide lezingen van het arrest mogelijk zijn, maar geeft zelf de voorkeur aan de eerste lezing. Aldus wordt zijns inziens op evenwichtige wijze aan de belangen van beide partijen tegemoet gekomen: het belang van de koper is ermee gediend dat onvoldoende voortvarend onderzoek geen fatale gevolgen voor hem heeft (voor zover de verkoper daardoor niet is benadeeld), en de verkoper heeft er belang bij dat de koper hem met spoed over de non-conformiteit informeert. Zij sluit ook goed aan bij de 'compromisgedachte' die de wetgever bij de introductie van artikel 7:23artikel 7:23 BW voor ogen heeft gestaan.[7.][7.] Bovendien is deze opvatting in lijn met het arrest HR 8 oktober 2010, NJ 2010, 545NJ 2010, 545. [8.][8.]

427

2.5.3 Tegen deze opvatting keren zich Heyman en Bartels. Zij benadrukken de strekking van het arrest (G/H). Het arrest wijst er volgens hen op dat het verval van een nonconformiteitsclaim uiteindelijk afhankelijk is van zowel de belangen als het (verwijtbare) gedrag van partijen. Het is volgens deze auteurs niet bevredigend dat de verkoper die van een late kennisgeving geen nadeel ondervindt, een op zichzelf terechte klacht kan afweren.[9.][9.] Ik sluit mij aan bij de opvatting van Heyman en Bartels. Bovendien overtuigen de argumenten voor de andere opvatting naar mijn mening niet. De aansluiting bij het arrest van 8 oktober 2010 is niet problematisch nu (ook) dat arrest kan worden geplaatst in de ontwikkeling over het denken over de artikelen 6:89artikelen 6:89 en 7:23 lid 17:23 lid 1 BW waarvan de rechtspraak getuigt. Daarmee is ook het antwoord gegeven op het argument over de 'compromisgedachte'. Het bereiken van een juiste belans tussen de belangen van de schuldeiser en schuldenaar (respectievelijk bij artikel 7:23 BW: koper en verkoper) blijkt in de praktijk bepaald gecompliceerd. De rechtspraak is erop gericht dat evenwicht zo goed mogelijk te verwezenlijken. Dit heeft ertoe geleid dat bij de toepassing van de artikelen 7:23 lid 1 en 6:89 BW de nadruk is verschoven van het tijdsaspect naar het belangaspect.[10.][10.] 2.5.4 Ik betrek bij het voorgaande ook een praktisch argument. De artikelen 7:23 lid 1 (in beginsel) en 6:89 BW onderscheiden analytisch tussen een onderzoeksplicht en een klachtplicht. Dit onderscheid komt ook terug in de rechtspraak van Uw Raad. Daaruit blijkt echter ook de erkenning van het feit dat in de praktijk de stadia van onderzoek en melding door elkaar kunnen lopen. Uw Raad heeft immers aanvaard dat in bepaalde gevallen aan de verkoper moet worden gemeld, dat de koper doende is een onderzoek uit te voeren.[11.][11.] Ook buiten deze gevallen van melding van een onderzoek, welke gevallen ik verder buiten beschouwing laat, kan het in de praktijk soms moeilijk zijn om het einde van de onderzoekstermijn (en daarmee het begin van de klachttermijn) te markeren. Het analyseschema van de wet noopt de rechter echter om in beginsel in alle gevallen het einde van de onderzoeksfase vast te stellen teneinde het begin van de termijn voor klagen te kunnen bepalen. Wordt alleen naar de klachttermijn gekeken, dan zal makkelijk de vraag kunnen rijzen: waarom is er door de schuldeiser, die van het gebrek op de hoogte was of had moeten zijn, niet sneller geklaagd? Het melden van het gebrek, wanneer dat eenmaal door de schuldeiser is of moest zijn vastgesteld, is immers als zodanig bezwaarlijk noch tijdrovend. Door aldus, ex post, naar de feiten te kijken brengt men een cesuur aan die in de beleving van de schuldeiser niet behoeft te bestaan wanneer hem een schending van zijn onderzoeksplicht wordt verweten. De vraag is dan of een analyse van het gedrag van de schuldeiser, wanneer deze uitsluitend (nog) wordt bekeken door de bril van de klachttermijn wel voldoende recht doet aan de positie waarin deze zich bevond.[12.][12.] Ook bezien vanuit de positie van de schuldenaar zal het normaliter erom gaan dat met het oog op zijn belangen per saldo tijdig is geklaagd. De exacte afbakening tussen de fase waarin de schuldeiser onderzoekt of er gebreken zijn en de daaropvolgende fase waarin over een gebrek wordt geklaagd, is iets dat zich normaliter buiten de waarneming van de schuldenaar afspeelt (nog steeds: de in de eerste alinea bedoelde gevallen van een melding van onderzoek daargelaten). Ook zo bezien is er m.i. geen reden het ontbreken van nadeel bij de klachttermijn principieel anders te waarderen dan bij de termijn voor onderzoek. 2.6.1 Een volgende vraag is, hoe zwaar het ontbreken van nadeel bij de schuldenaar moet wegen. Daarmee kom ik aan een punt, dat ook in de onderhavige zaak een rol

428

speelt, te weten de betekenis van het tijdsverloop als zodanig. Hoe te oordelen wanneer enerzijds (zeer) lang is gewacht met het melden van een gebrek terwijl anderzijds de schuldenaar daardoor niet in zijn belangen is geschaad? 2.6.2 Hier kunnen verschillende visies worden onderscheiden. EĂŠn benadering is om een zeker 'uitdovend effect' toe te kennen aan het verstrijken van de tijd en daarmee aan de lengte van de termijn. Naarmate de klacht langer op zich laat wachten, komt minder gewicht toe aan het ontbreken van nadeel (en andere omstandigheden, welke ik thans gemakshalve buiten beschouwing laat). Ter ondersteuning van deze benadering zou kunnen worden gewezen op het 'compromiskarakter' van de klachtplicht. Dat is de gedachte, zoals deze bij de koop wordt verwoord, dat enerzijds de koper niet reeds zijn mogelijkheden verliest door het enkele feit dat hij de zaak zonder protest in ontvangst neemt, en anderzijds de periode van onzekerheid voor de verkoper niet te lang duurt. Bij artikel 6:89artikel 6:89 BW zou deze gedachte dan mutatis mutandis moeten opgaan. Ik denk dat uit het arrest (G/H) blijkt, dat deze benadering niet aanvaard moet worden. Het ontbreken van nadeel is immers een factor die meebrengt (m.i. zowel ten aanzien van de onderzoeks- als de klachtplicht), dat de schuldeiser niet spoedig een gebrek aan voortvarendheid kan worden verweten. Heyman en Bartels, a.w. nr. 426, trekken de lijn van dit arrest consequent door. Hun benadering is dat de klachttermijn blijft lopen zolang daardoor geen belang van de koper wordt geschaad. Zij verbinden daaraan de gevolgtrekking, dat de koper zijn aanspraken wegens non-conformiteit of dwaling kan verliezen door het verstrijken van de normale verjaringstermijnen voordat de klachttermijn is geĂŤindigd. [13.][13.] De gedachte dat de klachttermijn gedurende langere tijd kan blijven lopen omdat het belang van de schuldenaar zich in verband met het ontbreken van nadeel aan diens zijde daartegen niet verzet, komt mij als zodanig juist voor. Ik teken aan dat dit blijkens het arrest (G/H) geen automatisme is, gezien de daarin door Uw Raad gehanteerde woorden "niet spoedig". 2.7.1 Er resteert derhalve enige, zij het een beperkte ruimte om de klachtplicht geschonden te achten ook bij afwezigheid van nadeel aan de zijde van de schuldenaar. Om aan deze benadering invulling te geven, lijkt het mij nuttig een onderscheid te maken tussen concreet nadeel en nadeel in abstracto. 2.7.2 Ik denk dat aantasting van belangen c.q. de afwezigheid van nadeel in beginsel in concrete zin moet worden opgevat. De rechter constateert: het bewijsmateriaal is er nog; de mogelijkheid van regres op een voorschakel of verzekeraar is er nog; vast staat dat de geleverde prestatie als gevolg van het tijdsverloop geen veranderingen heeft ondergaan etc. De rechter kan deze vaststelling ook negatief fomuleren: niet is gebleken dat de schuldenaar in zijn belangen is geschaad etc.. Een dergelijke afwezigheid van nadeel moet van geval tot geval worden vastgesteld. 2.7.3 In abstracto wordt immers elke schuldenaar in zekere zin in zijn belangen geschaad door de onzekerheid of hij nog zal worden aangesproken, of hij nog een discussie zal moeten aangaan met zijn wederpartij over de vraag of de prestatie gebrekkig is, of hij nog bedragen moet reserveren voor eventuele claims, of hij nog bescheiden moet bewaren etc. In feite gaat het hier om een rechtszekerheidsargument dat is verbonden aan tijdsverloop. Verjaringstermijnen houden typisch rekening met deze belangen.

429

Ook voor financiĂŤle dienstverleners als banken gaat dit op. Het is denkbaar dat banken die eerst na geruime tijd worden aangesproken door (voormalige) cliĂŤnten zich aanzienlijke inspanningen moeten getroosten om zich daartegen te verweren. Zelfs het onderzoek dat nodig is om vast te stellen dat een claim (vermoedelijk) niet gegrond is, kost tijd en geld. Datzelfde geldt voor het verweer in rechte tegen een claim. Een 'late' claim wordt bovendien wellicht door de verweerder eerder geassocieerd met een onterechte claim. De wet komt mijns inziens primair tegemoet aan dergelijke belangen door middel van de regels over verjaring en niet door middel van artikel 6:89artikel 6:89 of 7:23 lid 17:23 lid 1 BW. 2.7.4 Nu is het ook bij de toepassing van artikel 6:89artikel 6:89 of 7:23 lid 17:23 lid 1 BW m.i. niet per definitie uitgesloten om rekening te houden met het rechtszekerheidsargument dat is verbonden aan tijdsverloop, ook al is met het arrest (G/H) het belang van het rechtszekerheidsargument als zodanig verminderd. Maar het gewicht dat per saldo nog toekomt aan het abstracte rechtszekerheidsargument (bij afwezigheid van nadeel in concreto) is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij een variatie in soorten gevallen denkbaar is. Zo is denkbaar dat bij de handelskoop van "commodities" er eerder reden is om met het oog op de zekerheid van het rechtsverkeer een snelle klacht te eisen, omdat de zaken in het algemeen snel van hand tot hand gaan of worden verwerkt en daarom binnen een branche een algemeen verwachtingspatroon bestaat dat klachten ook snel worden gemeld. Daaraan zou men in dergelijke gevallen gewicht kunnen toekennen, wellicht ook zonder dat van concreet nadeel aan de zijde van de schuldenaar blijkt. Uit de rechtspraak van Uw Raad in de zaken (E/F) en (G/H) blijkt dat bij de koop van onroerende zaken hierover al anders wordt geoordeeld. 2.7.5 Bij dienstverleningsrelaties als de onderhavige - die worden verricht door professionele en deskundige dienstverrichters jegens ter zake niet of minder deskundige cliĂŤnten en waarbij de aard van de dienst meebrengt dat de schuldeiser veelal in beginsel niet in staat is zelf te beoordelen of de geleverde prestatie gebrekkig is - ligt het naar mijn mening voor de hand de afwezigheid van nadeel in concreto zwaarder te laten wegen dan overwegingen van rechtszekerheid in verband met tijdsverloop in abstracto. Ik verwijs in dit verband naar de hierboven geciteerde conclusie van de plaatsvervangend procureur-generaal in de zaaknr. 11/01920, in het bijzonder de nrs. 10, 22 en 23. Ik zou hier zonder meer willen aansluiten bij de "niet spoedig"-benadering van het arrest (G/H). 2.8.1 Het belang van rechtszekerheid in verband met tijdsverloop moet overigens ook om een andere reden worden gerelativeerd. Immers, geen rechtsverlies op de voet van de artikelen 6:89artikelen 6:89 en 7:23 lid 17:23 lid 1 BW vindt plaats zolang de schuldeiser het gebrek niet heeft ontdekt of redelijkerwijs behoorde te ontdekken. Nu impliceert dit laatste een onderzoeksplicht, juist met het oog op de belangen van de schuldenaar. Maar dit betekent niet dat de schuldenaar er onder alle omstandigheden op mag rekenen dat de schuldeiser, onmiddellijk nadat de prestatie is geleverd, volledig onderzoekt of de prestatie in alle opzichten aan de overeenkomst voldoet. Welk onderzoek van de schuldeiser wordt gevergd, hangt immers af van de omstandigheden van het geval. Het kan dus zo zijn, dat de schuldeiser nog niet onmiddellijk een onderzoek hoeft te doen naar een bepaald gebrek. Feitelijk betekent dit, dat de schuldenaar daardoor langer in onzekerheid verkeert of de schuldeiser zich bij hem nog met een klacht zal melden.

430

2.8.2 Zo zal van een koper van een roerende zaak veelal een eenvoudig onderzoek naar waarneembare gebreken bij of kort na de aflevering kunnen worden verwacht (juist daarom is de door artikel 7:23 lid 1artikel 7:23 lid 1 BW aan consumenten geboden bescherming in de vorm van een minimum klachttermijn van twee maanden nuttig). Van de koper van een onroerende zaak zal onderzoek naar niet eenvoudig waarneembare gebreken m.i. eerst mogen worden verwacht wanneer daartoe aanleiding bestaat. Hierbij kan men denken aan de gezichtspunten die in de rechtspraak zijn genoemd in verband met de lengte van de termijn, zoals de waarneembaarheid van het gebrek, de deskundigheid van de schuldeiser/koper en de mate waarin deze op (de mogelijkheid van) een gebrek bedacht moet zijn respectievelijk diens behoefte aan deskundig advies.[14.][14.] 2.8.3 In gevallen als de onderhavige geldt dat laatste mijns inziens ook. Een cliënt van een bank moet alert zijn op de kwaliteit van de prestaties van de bank in het kader van de adviesrelatie, maar voor onderzoek naar de kwaliteit van die prestaties zal een voldoende aanleiding moeten bestaan. Men kan immers van de ontvanger van een dergelijke dienst niet verlangen dat hij, zonder nadere aanleiding daartoe, navraag doet bij de wederpartij naar de kwaliteit van de diens prestatie dan wel een derde inschakelt om die kwaliteit te beoordelen. Verlies maken op een transactie of beleggingsportefeuille geeft als zodanig in beginsel geen aanleiding tot het doen van nader onderzoek, omdat aan beleggen de kans op verlies inherent is.[15.][15.] Ik deel niet de andersluidende opvatting in de schriftelijke toelichting van de Rabobank nr. 24, welke inhoudt dat van een particuliere belegger, ook zonder specifieke deskundigheid of juridische kennis, mag worden verwacht dat hij na het lijden van aanzienlijke verliezen op beleggingen op zijn minst een deskundige inschakelt om na te gaan of zijn bank mogelijk is tekortgeschoten. Vergelijk ook de nr. 10 van deze schriftelijke toelichting. 2.8.4 In haar bovengenoemde conclusie komt de plv. procureur-generaal (sub 21-23) tot de slotsom, dat artikel 6:89artikel 6:89 BW ook kan worden gehanteerd bij beleggingsrelaties met consumenten als de onderhavige met dien verstande dat daarbij als uitgangspunt geldt dat de bepaling dat de klachttermijn ook gaat lopen als de cliënt het gebrek in de prestatie redelijkerwijs had behoren te ontdekken met terughoudendheid moet worden gehanteerd.[16.][16.] Ik sluit mij daarbij aan. Ik teken daarbij aan dat Van de Steeg in persoon vermoedelijk als consument kan worden aangemerkt (zij het mogelijk als een met beleggingservaring; zie rov. 4.6 en 4.6.1 van het bestreden arrest). De BV is geen consument (in de gebruikelijke definitie van een consument als een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf), maar is daarmee in bepaalde opzichten wel vergelijkbaar. 2.9 Ik kom tot de slotsom dat ook wanneer de cliënt (erg) laat klaagt maar de bank geen concreet nadeel lijdt in verband met het moment waarop wordt geklaagd, er niet spoedig reden is om de cliënt een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Naar mijn mening is het ontbreken van nadeel aan de zijde van de schuldenaar een omstandigheid die in beginsel pleit tegen het aannemen van rechtsverlies aan de zijde van de schuldeiser, zowel ten aanzien van de onderzoeksplicht als ten aanzien van de klachtplicht die in artikel 6:89artikel 6:89 BW besloten ligt. Deze benadering ligt m.i. in de lijn van de rechtspraak van Uw Raad en doet recht aan de belangen van partijen. Aan die lijn is inherent, dat de schuldenaar minder zekerheid

431

heeft over zijn rechtspositie dan bij een minder 'open ended' toepassing van artikel 6:89 (of 7:23 lid 1) BW.[17.][17.] De s.t. zijdens Rabobank, nr. 10, waarschuwt dat het ongewenst is dat de in de wet verankerde klachtplicht zo genuanceerd wordt uitgelegd en toegepast dat de justitiabele niet meer weet waar hij aan toe is. Een strakke toepassing van de klachtplicht is inderdaad in het belang van de schuldenaar, maar houdt m.i. te weinig rekening met de belangen van de schuldeiser, terwijl ook de verjaringsregels de belangen van de schuldenaar dienen. 2.10 Tegen deze achtergrond bespreek ik thans de middelen.

3. Bespreking van de middelen in het principale beroep 3.1 De cassatiedagvaarding bevat ĂŠĂŠn middel, met zes onderdelen waarbij in enkele onderdelen meerdere (ongenummerde) klachten zijn opgenomen. Onderdeel 1 stelt de aanvang van de klachttermijn in de zin van artikel 6:89artikel 6:89 BW aan de orde, onderdeel 3 de lengte daarvan. De onderdelen 2, 4 en 6 bevatten voortbouwende klachten. Onderdeel 5 betreft het passeren van een bewijsaanbod. Aanvang klachttermijn 3.2 De vraag of tijdig is geklaagd, moet worden betrokken op de gestelde gebreken in de prestatie. Alvorens de klachten te bespreken, ga ik daar kort op in. 3.3 In de procedure zijn diverse tekortkomingen gesteld, welke door de rechtbank in rov. 3.2 samengevat zijn weergegeven. Van de Steeg c.s. hebben, kort gezegd, gesteld, dat de bank bij het aangaan van de relatie Van de Steeg onvoldoende heeft geĂŻnformeerd over de risico's verbonden aan het beleggen (in opties) en zich onvoldoende een beeld heeft gevormd omtrent de kennis, ervaring en doelstellingen van Van de Steeg (inleidende dagvaarding nrs. 2.8-2.11 en 2.22-2.26). Voorts is aangevoerd dat de bank bij de uitvoering fouten heeft gemaakt. De inleidende dagvaarding noemt een onjuist advies in 1998 om meer opties te schrijven om een verlies goed te maken (nrs. 2.122.14). Voorts wordt aangevoerd dat in 2001 bij de oprichting van de BV de hypotheek is verhoogd om een margintekort op te lossen (nrs. 2.15-2.16), en dat in 1999/2000 niet is ingegrepen toen Van de Steeg c.s. de opbrengst van het melkquotum gebruikte om door te gaan met beleggen, terwijl hij had aangegeven in verband met de daaraan verbonden spanningen met beleggen te willen stoppen nadat hij zijn verliezen had goedgemaakt (nrs. 2.17-2.21). De eerste grief in appel kwam op tegen het oordeel van de rechtbank, kort gezegd, dat Van de Steeg c.s. te laat hebben geklaagd. In de toelichting op deze grief klaagden Van de Steeg c.s. in het bijzonder over het oordeel van de rechtbank voor zover het betrof de gebeurtenissen rondom de aanwending van de opbrengst van het melkquotum en de hypotheekverstrekking aan de BV en het openen van een beleggersrekening op naam van de BV (vgl. MvG nrs. 3.5-3.11). In cassatie wordt ook de nadruk gelegd op deze gebeurtenissen (zie p. 3 van de cassatiedagvaarding), waarmee het verwijt dat de bank Van de Steeg onvoldoende heeft gewezen op de risico's van beleggen (in opties) wordt geadstrueerd. In de s.t. zijdens Van de Steeg c.s. nr. 3.3, wordt het onvoldoende wijzen op risico's nog afzonderlijk

432

genoemd, waarop wordt gereageerd in de schriftelijke dupliek nrs. 2-3. De verwijten over eerdere gebeurtenissen lijken daarmee enigszins op achtergrond te zijn gekomen. 3.4 Na de toelichting op de eerste grief in rov. 4.4.1 kort te hebben samengevat, overweegt het hof: "4.4.2. Naar aanleiding van deze grief wordt het navolgende overwogen. Uit de stellingen van Van de Steeg blijkt (...) dat reeds in het voorjaar van 2001 bij het opmaken van de inbrengverklaring van de accountant aan het licht is gekomen - ook bij de adviseur van Van de Steeg c.s. (Helena Advies) - dat Van de Steeg met de opbrengst van de melkquota zijn op dat moment met beleggen geleden verliezen had gecompenseerd. Voorts staat vast dat de grote verliezen in de herfst van 2002 bekend waren. Het hof is in dit licht bezien van oordeel dat voor de begindatum van de klachttermijn uitgegaan dient te worden van eind 2002, waarbij wordt opgemerkt dat de rechtbank met betrekking tot het begin van die termijn, gelet op de zin die begint met de woorden "Als het al zo zou zijn dat ...", nog een marge heeft ingebouwd. Dit brengt mee dat de eerste grief faalt. Al hetgeen voor het overige in de toelichting op de eerste grief is gesteld doet aan voornoemd oordeel niet af. Die stellingen - voor zover in het licht van het gemotiveerde verweer van Rabobank al voldoende onderbouwd - vormen, gelet op hetgeen bij Van de Steeg c.s. en hun adviseur bekend was, geen aanleiding de termijn op een later moment te laten ingaan. Terzijde wordt overwogen dat het feit dat Rabobank wist dat Helena Advies de adviseur van Van de Steeg c.s. was geenszins meebrengt dat Rabobank verplicht zou zijn (geweest) Helena Advies te informeren over de relatie tussen haar en Van de Steeg c.s. De Rabobank mocht er immers redelijkerwijs vanuit gaan dat Van de Steeg zijn adviseur volledig informeert."

3.5.1 Het hof wijst in rov. 4.4.2 twee momenten aan waarop Van de Steeg bekend was met bepaalde feiten: (i) in het voorjaar 2001 was (ook bij de adviseur van Van de Steeg c.s.) al bekend dat Van de Steeg met de opbrengst van de melkquota beleggingsverliezen had gecompenseerd; (ii) de grote verliezen waren in de herfst van 2002 bekend.

3.5.2 Het hof komt vervolgens tot het oordeel dat eind 2002 de klachttermijn is gaan lopen. Het hof constateert in dit verband dat de rechtbank (in rov. 4.3 van diens vonnis van 10 februari 2010) nog een marge had ingebouwd door te overwegen dat, als Van de Steeg c.s. zich eind 2002 nog niet bewust waren van de in hun ogen gebrekkige prestatie, het in ieder geval toen op hun weg had gelegen met de nodige voortvarendheid hiernaar onderzoek te doen. Zie ik het goed, dan neemt het hof dat oordeel over. Volgens het hof bracht de bekendheid van Van de Steeg met de bij 3.5.1 bedoelde feiten dus mee, dat Van de Steeg c.s. in ieder geval eind 2002 onderzoek dienden te doen naar de (mogelijke) gebrekkigheid van de prestatie van de Rabobank. 3.5.3 De bij 3.5.1 bedoelde feiten hebben zich op verschillende momenten afgespeeld. Gerekend vanaf moment waarop feit (i) zich voordeed, is de klachttermijn begonnen

433

ruim anderhalf jaar na het bekend zijn van de aanwending van de opbrengst van het melkquotum. Gerekend vanaf moment waarop feit (ii) zich voordeed, is dat enige maanden na het met verlies be毛indigen van de relatie met de bank. Ik vermoed dat in de optiek van het hof beide factoren dragend zijn geweest voor het oordeel over de aanvang van de klachttermijn, maar dat ten aanzien van alle aan de bank gemaakte verwijten uiteindelijk (mede) dragend is het moment waarop in de herfst van 2002 de verliezen bekend zijn. Het hof (a) maakt immers geen onderscheid tussen verschillende momenten waarop de klachttermijn ten aanzien van verschillende tekortkomingen zou zijn begonnen en (b) vermeldt niet afzonderlijk het verwijt rondom de hypotheekverstrekking aan de BV. De feiten met betrekking de hypotheekverstrekking hebben zich ook afgespeeld v贸贸r de door het hof relevant geachte datum. Van de Steeg c.s. waren met die feiten als zodanig ook bekend.[18.][18.] In het oordeel van het hof in rov. 4.4.2, inclusief de verwijzing naar al hetgeen Van de Steeg c.s. in hun toelichting bij de eerste grief hebben aangevoerd, ligt m.i. daarom besloten dat in ieder geval de bekendheid met de geleden verliezen in de herfst van 2002 volgens het hof aanleiding diende te vormen voor een onderzoek naar mogelijke tekortkomingen in de prestaties van de bank. Voorts ligt daarin besloten dat het onderzoek, dat uiterlijk in de herfst 2002 had moeten beginnen, eind 2002 afgerond had moeten kunnen worden dan wel zo ver gevorderd had kunnen zijn, dat Van de Steeg c.s. de bank hadden kunnen informeren dat zij doende waren een onderzoek in te stellen naar mogelijke tekortkomingen in de prestaties van de bank. 3.6 De motiveringsklacht van onderdeel 1, derde alinea, eerste gedeelte, komt er op neer dat het oordeel van het hof, voor zover het hof heeft gemeend dat nader onderzoek voor de vaststelling van een gebrek in de dienstverlening eind 2002 niet meer noodzakelijk was en/of direct na eind 2002 had moeten worden verricht, onbegrijpelijk is gelet op de omstandigheden van het geval (die voorts ten dele in de vijfde alinea van onderdeel 1 worden opgesomd). Het hof heeft, aldus Van de Steeg c.s.,[19.][19.] onvoldoende onderkend dat sprake was van een gebrek dat zich niet eenvoudig liet vaststellen. 3.7.1 Die klacht is m.i. terecht voorgedragen. Het hof heeft m.i. in rov. 4.4.2 niet voldoende inzichtelijk gemaakt waarom Van de Steeg c.s. naar zijn oordeel in de periode tussen de herfst van 2002 en eind 2002 het gebrek redelijkerwijze hadden moeten ontdekken c.q. dat die periode lang genoeg was om te oordelen dat het onderzoek daarbinnen afgerond diende te zijn dan wel zo vergevorderd had dienen te zijn dat de bank gewaarschuwd kon worden dat onderzoek werd gedaan. De maatstaf van artikel 6:89artikel 6:89 BW dient in beleggingsrelaties als de onderhavige m.i. inderdaad met de nodige terughoudendheid te worden toegepast. Het hof getuigt daarvan wel in rov. 4.5.3 waar het de lengte van de in acht genomen klachttermijn beoordeelt, maar m.i. onvoldoende in rov. 4.4.2. Daarbij speelt onder meer, zoals de klacht terecht opmerkt, de aard van de prestatie van de bank - te weten advisering in het kader van een beleggingsadviesrelatie - een rol. Het hof heeft zich beperkt tot een algemene opmerking dat hetgeen door Van de Steeg c.s. is aangevoerd in de toelichting op grief 1 geen reden is om van eind 2002 als startdatum van de klachttermijn af te zien. In die toelichting van circa 9 pagina's wordt veel uitgewijd. Dat neemt niet weg dat ook is gesteld dat sprake was van advisering op het gebied van optietransacties, dat het gebrek in de advisering niet direct waarneembaar

434

was, dat er een jarenlange bancaire relatie bestond, waardoor Van de Steeg vertrouwen kon en mocht stellen in de advisering van de bank en dat hij zelf niet deskundig[20.][20.] was (wat mee zou kunnen brengen dat hij zich minder snel realiseert dat er wellicht aanleiding is om vraagtekens te zetten bij de dienstverlening en in ieder geval impliceert dat hij een deskundige zou moeten inschakelen om te beoordelen of sprake is van een gebrek). Gezien de door mij voorgestane toepassing van artikel 6:89artikel 6:89 BW in beleggingsadviesrelaties, meen ik dat het niet voor de hand ligt dat een belegger redelijkerwijze binnen enkele maanden na het met verlies beĂŤindigen van de relatie met de bank het gebrek had moeten ontdekken. Het hof heeft m.i. onvoldoende duidelijk gemaakt waarom dat hier wel het geval zou zijn. 3.7.2 Nu werden Van de Steeg en de BV bijgestaan door een adviseur, Helena Advies. Zoals bij de bespreking van onderdeel 3 nog aan de orde komt (zie bij 3.18), was deze adviseur niet ingeschakeld om de prestatie van de bank te onderzoeken. Desalniettemin is denkbaar dat een dergelijke adviseur zijn opdrachtgever opmerkzaam maakt op feiten en omstandigheden die zouden kunnen wijzen op een gebrek in de prestatie van de bank en die een nader onderzoek zouden kunnen rechtvaardigen. In dat verband is het betoog van Van de Steeg relevant - onderdeel 1, derde alinea, wijst hierop - dat zijn adviseur Helena Advies eerst in de loop der tijd van de verschillende feiten en omstandigheden op de hoogte kwam. Zolang de adviseur van een en ander niet op de hoogte was (dus, om wat voor reden dan ook, niet door Van de Steeg was ingelicht), was er aan de zijde van Van de Steeg c.s. geen sprake van een grotere mate van deskundigheid. Hieraan doet niet af hetgeen het hof aan het slot van rov. 4.4.2 (achtste en negende volzin), in cassatie onbestreden, heeft overwogen. Het oordeel dat de Rabobank er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat Van de Steeg zijn adviseur volledig zou informeren, ziet op de (terecht) verworpen stelling van de Van de Steeg, dat de bank diens adviseur had moeten informeren. Ik voeg hier nog het volgende aan toe. In rov. 4.5.3 (dertiende en veertiende volzin) overweegt het hof dat het niet informeren van de accountant (waarmee, naar in aanneem, Helena Advies is bedoeld) niet voor rekening en risico van de Rabobank komt. Het hof reageert hier op de stelling dat Van de Steeg uit gestelde gevoelens van schaamte zijn adviseur niet had ingelicht (over - naar ik begrijp uit de betreffende stelling van Van de Steeg c.s. in de MvG nr. 3.22 - het feit dat hij zich bezig hield met beleggen en daarmee verlies had geleden). Deze overweging is gegeven in verband met de lengte van de klachttermijn en ziet dus niet op het eventuele onderzoek in verband met de aanvang van de klachttermijn. 3.7.3 In haar schriftelijke toelichting onder 19 wijst de Rabobank erop, dat Van de Steeg c.s. in de herfst van 2002 bekend waren met alle (beweerdelijk) relevante feiten en omstandigheden. Het betoog van Van de Steeg c.s. komt er volgens de bank op neer dat zij zich erop beroepen niet bekend te zijn met de juridische kwalificatie van de feiten. Dat is, aldus nog steeds de s.t., een beroep op rechtsdwaling dat in de regel niet wordt gehonoreerd. Bovendien hadden deze omstandigheden volgens de s.t. Van de Steeg c.s. aanleiding moeten geven met de nodige voortvarendheid juridisch advies in te vragen.

435

Ik lees dit betoog tegen de achtergrond van de bij 2.8.3 reeds besproken opvatting van de bank. In die opvatting worden m.i. in het algemeen te hoge eisen gesteld aan particuliere beleggers. De stelling dat in feite een beroep op rechtsdwaling wordt gedaan, spreekt mij ook overigens niet aan. Die stelling komt men tegen in verband met de aanvang van de korte verjaringstermijn, alwaar zij is aanvaard. HR 26 november 2004, LJN AR1739LJN AR1739, NJ 2006/115NJ 2006/115 m.nt. C.E. du Perron, rov. 3.4, overwoog in dit verband onder meer dat het in strijd met de rechtszekerheid zou zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. De korte verjaringstermijn begint te lopen zodra de schuldeiser (subjectief) bekend is met de relevante feiten - bij artikel 3:310 lid 1artikel 3:310 lid 1 BW, kort gezegd, de schade en de aansprakelijke persoon - ook zonder dat de schuldeiser bekend is met de juridische kwalificatie van deze feiten. De hiervoor door Uw Raad gegeven redenen hangen samen met het karakter van verjaringstermijnen. Ik meen dat bij artikel 6:89artikel 6:89 (of 7:23 lid 17:23 lid 1) BW de nadruk in beginsel elders ligt, dat wil zeggen niet zozeer op het tijdsaspect als zodanig, waarvoor de verjaringsregels dienen, maar op de omstandigheden van het geval en op de belangen van partijen.[21.][21.] 3.8 Ten aanzien van de overige klachten van onderdeel 1 merk ik nog het volgende op. De eerste alinea bevat een inleiding en geen zelfstandig te bespreken klacht. De klacht in de tweede alinea betoogt op zich terecht dat bekendheid met de beleggingsverliezen en de (gedeeltelijke) compensatie daarvan door de opbrengst van het melkquotum eind 2002 nog niet betekent dat (de omvang van) een gebrek in de dienstverlening van de Rabobank voldoende kenbaar waren voor Van de Steeg en diens adviseur. De klacht gaat op dit punt echter uit van een verkeerde lezing van rechtsoverweging 4.4.2 en mist daarom feitelijke grondslag. Deze klacht neemt ten onrechte (overigens anders dan de eerste alinea van onderdeel 1) tot uitgangspunt dat het hof bekendheid met de grote verliezen heeft gedateerd op 'eind 2002' en hetzelfde tijdstip heeft gehanteerd als ingangsdatum voor de klachttermijn, terwijl het hof de genoemde bekendheid dateert op 'herfst 2002'. Hieruit volgt overigens ook dat het hof het door de klacht - terecht - genoemde onderscheid tussen kennis van de geleden verliezen en ontdekking van een gebrek niet in algemene zin heeft miskend. De klacht van onderdeel 1, derde alinea, tweede gedeelte, kan niet slagen omdat de bepaling van het moment waarop de klachttermijn van artikel 6:89artikel 6:89 BW aanvangt, samenhangt met waarderingen van feitelijke aard. Anders dan onderdeel 1, vierde alinea, aanneemt, heeft het hof de gestelde rol van de bank bij de nadere kredietverlening en de daarbij bedongen zekerheid ook in zijn beoordeling betrokken (zie bij 3.5.3). De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag. Anders dan onderdeel 1, vijfde alinea, slot, aanvoert, was het hof niet gehouden afzonderlijk in te gaan op de stelling dat op de Rabobank de verplichting rustte eigener beweging Van de Steeg te wijzen op mogelijke fouten in de dienstverlening. Van de Steeg c.s. klagen in onderdeel 1, zesde alinea, dat, voor zover het hof heeft gemeend dat Van de Steeg c.s. hun stellingen met betrekking tot de aard en wijze van advisering door de bank en/of het moment en de wijze waarop de (fiscale) adviseur van

436

Van de Steeg daarvan heeft kennis gekregen onvoldoende hebben onderbouwd, dat oordeel rechtens onjuist en in het licht van de stukken onbegrijpelijk zou zijn. De klacht kan niet slagen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in het midden gelaten of de stellingen voldoende onderbouwd zijn, maar geoordeeld dat die hoe dan ook niet tot een ander oordeel zouden leiden. 3.9 De slotsom is dat onderdeel 1 gedeeltelijk slaagt. Het slagen van onderdeel 1 impliceert dat ook het einde van de klachttermijn opnieuw zal moeten worden vastgesteld. De klacht van onderdeel 3, tweede alinea, wijst daar terecht op voor zover het betreft rov. 4.5.3. Wat betreft rov. 4.5.2 mist deze klacht echter feitelijk grondslag. In die overweging wordt weliswaar een aantal vaststaande feiten die van belang waren voor rov. 4.4.2 herhaald, maar het oordeel van rov. 4.4.2 zelf wordt in rov. 4.5.2 niet herhaald en er wordt ook niet op voortgebouwd. Lengte klachttermijn 3.10 Strikt genomen behoeft deze klacht alleen bespreking voor het geval onderdeel 1 niet zou slagen. Ik meen dat het oordeel van het hof in rov. 4.5.3 over de lengte van de klachttermijn duidelijk laat zien hoe verschillend kan worden gedacht over de toepassing van artikel 6:89artikel 6:89 BW in gevallen als de onderhavige. Om daarover meer duidelijkheid te verkrijgen verdient juist onderdeel 3 bespreking. 3.11 In rov. 4.5.3 heeft het hof overwogen: "4.5.3. Nu eerst drie jaar na voornoemd moment waarop de termijn is gaan lopen is geprotesteerd, is duidelijk dat sprake is van een fors tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn (eind 2002) en het melden, een tijdsverloop dat - naar het oordeel van het hof - slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie. De omstandigheid dat geen sprake zou zijn van door Rabobank geleden nadeel - zoals door Van de Steeg c.s. is gesteld en door Rabobank overigens is betwist - wordt niet als zo'n omstandigheid aangemerkt. Dit wordt niet anders indien die omstandigheid wordt gezien in het licht van hetgeen Van de Steeg c.s. hebben gesteld in de toelichting op hun eerste grief. Weliswaar is voornoemde omstandigheid een van de omstandigheden waarmee, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad, rekening moet worden gehouden, maar het is - zoals ook uit die jurisprudentie blijkt - niet de enige omstandigheid. Het hof acht in de onderhavige zaak met name van belang dat niet is gebleken dat in de periode tussen eind 2002 en eind 2005 door Van de Steeg c.s. dan wel door een door hen ingeschakelde deskundige in dit kader enig onderzoek is verricht, dit terwijl zij wel terzijde werden gestaan door het fiscale/ juridische/financiĂŤle adviesbureau Helena Advies. Dat het vanaf 2001 tot en met juni 2006 heeft geduurd alvorens het met de fiscus tot een vaststellingsovereenkomst is gekomen, is in deze niet relevant. Gesteld noch gebleken is dat het Rabobank bekend was dat voor Van de Steeg c.s. de uitkomst van het geschil - dat zij hadden met de fiscus - bepalend was voor het door hen al dan niet uitoefenen van hun klachtrecht jegens Rabobank. Van de Steeg c.s. hadden dit tijdig aan Rabobank kunnen en dienen te melden. Niet voorbijgegaan kan worden aan de ratio van artikel 6:89artikel 6:89 BW, te weten het belang van rechtszekerheid voor degene die zijn/haar prestatie heeft geleverd. Die partij mag van zijn/haar wederpartij verlangen dat op voor haar/hem kenbare wijze binnen bekwame tijd wordt geprotesteerd. Dat een zekere terughoudendheid om een beroep op artikel 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is brengt niet mee dat - zoals in casu - het pas na ongeveer drie jaar protesteren zonder dat daar een duidelijke reden

437

voor is, nog zou moeten worden gesauveerd. Indien dit wel zou gebeuren zou elke betekenis aan het in voornoemd artikel opgenomen woord "tijdig" komen te ontvallen. Voor zover in de grief nog een beroep wordt gedaan op de door Van de Steeg ten opzichte van Helena Advies gevoelde schaamte wordt overwogen dat het - gestelde daaruit voortvloeiende niet informeren van de accountant door Van de Steeg niet voor rekening en risico van Rabobank komt. Niet gebleken is dat Rabobank redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Van de Steeg zijn eigen adviseur uit schaamte niet volledig informeerde. Een en ander brengt mee dat grief twee faalt."

3.12 Bij de bespreking van de resterende klachten van onderdeel 3 (waarvan de eerste alinea een inleiding bevat en geen zelfstandig te bespreken klacht) moet in cassatie veronderstellenderwijs worden aangenomen (i) dat Van de Steeg niet als een deskundige belegger kan worden aangemerkt en (ii) dat de Rabobank geen nadeel heeft ondervonden van het moment waarop door Van de Steeg c.s. is geklaagd. Het eerste punt volgt uit rov. 4.6.1. Hierin heeft het hof geoordeeld dat, ook als zou moeten worden aangenomen dat de stellingen van Van de Steeg dat hij zich niet intensief met het beleggen bemoeide en dat hij niet als deskundige belegger kan worden aangemerkt, juist zouden zijn, dit niet tot een ander oordeel zou leiden over de vraag of tijdig is geklaagd. Het tweede punt volgt uit rov. 4.5.3, tweede volzin, waarin het hof ingaat op de betekenis van de (overigens door de bank betwiste)[22.][22.] omstandigheid dat de bank geen nadeel heeft geleden. Het volgt ook uit rov. 4.7.1, waarin heeft het hof geoordeeld dat de omstandigheid dat de bank al dan niet in bewijsmoeilijkheden zou raken indien artikel 6:89artikel 6:89 BW geen toepassing zou vinden, onvoldoende gewicht in de schaal legt om tot een ander oordeel te komen over de vraag of al dan niet tijdig is geklaagd. 3.13 In rov. 4.5.3 overweegt het hof onder meer: (i) dat het forse tijdsverloop tussen de aanvang van de klachttermijn en het melden (drie jaar) slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie; (ii) dat de afwezigheid van nadeel een van de omstandigheden is waarmee rekening moet worden gehouden, maar het niet de enige omstandigheid; (iii) dat niet voorbijgegaan mag worden aan de ratio van artikel 6:89artikel 6:89 BW, te weten het belang van de rechtszekerheid voor degene die zijn/haar prestatie heeft geleverd; en (iv) dat indien het pas na ongeveer drie jaar protesteren zonder dat daar een duidelijke reden voor is, nog zou moeten worden gesauveerd, elke betekenis aan het in artikel 6:89artikel 6:89 BW opgenomen woord "tijdig" zou komen te ontvallen.

3.14 Met de onder (i) bedoelde overweging heeft het hof het tijdsverloop als zodanig voorop gesteld en in dat kader de overige omstandigheden van het geval gewogen. Dat lijkt mij onjuist, omdat de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied,

438

dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Ik lees het uitgangspunt uit de jurisprudentie - te weten dat "een vaste termijn (...) daarbij niet (kan) worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt"[23.][23.] - zo, dat een integrale toets plaats moet vinden. Het hof heeft veeleer een 'te lang, tenzij'-afweging gemaakt. Dit laatste blijkt eveneens uit de onder (iv) bedoelde overweging. Indien de in artikel 6:89artikel 6:89 BW vervatte verplichting om "binnen bekwame tijd" te klagen moet worden gerelateerd aan de betrokken belangen en relevante omstandigheden van het geval, is denkbaar dat ook een (zeer) late klacht nog binnen bekwame tijd is gedaan. De schuldeiser dient immers zo tijdig te klagen als in de omstandigheden van het geval gezien de belangen van (ook) de schuldenaar van hem gevergd kan worden. In dit licht bezien wordt de betekenis duidelijk van de overweging in het arrest (G/H), dat bij dit alles in belangrijke mate mede bepalend is in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Indien de bank geen nadeel ondervindt van de late klacht, valt in beginsel niet in te zien waarom de cliĂŤnt desalniettemin geconfronteerd zou moeten worden met een algeheel rechtsverlies. Het gewicht dat in het arrest (G/H) wordt toegekend aan de afwezigheid van nadeel is groter dan het enkel zijn van ĂŠĂŠn van de omstandigheden, zoals het hof blijkens de onder (ii) bedoelde overweging aannam. Dit relativeert eveneens het belang van het in de overweging onder (iii) bedoelde rechtszekerheidsargument. Onderdeel 3, derde alinea, (op. 6 en 7 van de cassatiedagvaarding) klaagt in dit licht terecht over rov. 4.5.3. [24.][24.] 3.15 Ik merk nog op dat aan het slot van de klacht van onderdeel 3, derde alinea, wordt verwezen naar de ernst van het aan de schuldenaar te maken verwijt en de omvang en voorzienbaarheid van de schade. Nu het hof in dat opzicht niets heeft vastgesteld, mist de klacht in zoverre feitelijke grondslag. 3.16 In het voorgaande ligt besloten, dat ook een termijn van drie jaar onder omstandigheden nog aanvaardbaar kan blijken te zijn (of dat zo is in het onderhavige geval, zal opnieuw beoordeeld moeten worden). Dit is m.i. de consequentie van de ontwikkeling van de rechtspraak over de klachtplicht.[25.][25.] 3.17 De resterende klachten bespreek ik met het oog op de behandeling na vernietiging en verwijzing, die m.i. dient te volgen. 3.18 De klacht van onderdeel 3, vierde alinea, houdt in dat, voor zover met het oordeel dat door de Rabobank is betwist dat zij geen nadeel heeft geleden (rov. 4.5.3, tweede volzin), is bedoeld dat de Rabobank die stelling gemotiveerd heeft betwist, dat oordeel onbegrijpelijk is. Wat het hof met die overweging heeft bedoeld, kan m.i. in het midden blijven, omdat dit punt na verwijzing opnieuw aan de orde dient te komen. 3.19 Onderdeel 3, vijfde alinea, voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 4.5.3, dat niet is gebleken dat in de periode tussen eind 2002 en eind 2005 door Van de Steeg c.s. of de door hem ingeschakelde deskundige in dit kader enig onderzoek is verricht, onbegrijpelijk is. De strekking van de stellingname van Van de Steeg was immers onmiskenbaar dat zijn (fiscale) adviseur en later zijn advocaat in de feitelijke instanties

439

onderzoek hebben verricht, aldus de klacht. Van de Steeg c.s. verwijzen daarvoor naar vindplaatsen genoemd in onderdeel 1, derde alinea. De klacht kan m.i. niet slagen. Vooropgesteld moet worden dat het door het hof bedoelde onderzoek zou moeten zien op een mogelijk gebrek zijdens de Rabobank. Voor zover in de bij onderdeel 1, derde alinea, genoemde vindplaatsen (voldoende duidelijk) wordt verwezen naar onderzoek door Van de Steeg c.s. en hun adviseurs tot uiterlijk eind 2005, dan ziet dat op onderzoek in verband met het geschil met de Belastingdienst over de wijze waarop de opbrengst van het melkquotum was gebruikt (zie MvG nrs. 3.8 en 3.17), waar hooguit en passant informatie over een vermeend gebrek aan de zijde van de Rabobank aan het licht kwam. Het betrof geen onderzoek gericht op de rol van de Rabobank. Van de Steeg c.s. benadrukken zelf juist (MvG nr. 3.8) dat Helena Advies niet naar de zaken rondom het beleggen zou hebben gekeken vanwege de 'normale taakuitoefening' van de belastingadviseur. In MvG nr. 3.22 wordt gesteld dat een en ander zich juist lange tijd toespitste op het geschil met de Belastingdienst. Van de Steeg c.s. stellen aan het einde van MvG nr. 3.22 wel dat Helena Advies en de advocaat voorafgaand aan de brief van 29 december 2005 onderzoek hebben verricht. Een duidelijke datering en nadere onderbouwing die inzicht geven in dat onderzoek ontbreken echter, zodat het oordeel van het hof dat niet gesteld of gebleken is dat voor eind 2005 onderzoek is verricht niet onbegrijpelijk is. Daar komt bij dat naar de stelling van Van de Steeg c.s. (MvG nr. 3.12) hun advocaat pas in oktober 2007 stukken heeft opgevraagd bij de Rabobank, wat het beeld versterkt dat voor die tijd geen (grondig) onderzoek is verricht. 3.20 Onderdeel 3, zesde alinea, klaagt in de eerste plaats dat, voor zover het hof (in rov. 4.5.3) in aanmerking heeft genomen dat gesteld noch gebleken is dat voor de bank bekend was dat de uitkomst van het geschil met de fiscus bepalend was voor het al dan niet uitoefenen van het klachtrecht jegens de bank, niet in te zien is waarom het gemis aan wetenschap bij de bank op dit punt wel het verval van de rechten van Van de Steeg zou rechtvaardigen. In dit kader voeren Van de Steeg c.s. in de tweede plaats aan (op p. 8, bovenaan, van de cassatiedagvaarding) dat de voornoemde overweging ook is gebaseerd op een onbegrijpelijk feitelijk uitgangspunt, omdat Van de Steeg c.s. hebben betoogd dat de bank wel op de hoogte was van het geschil tussen Van de Steeg en de fiscus. De tweede klacht kan niet slagen, omdat zij is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat de Rabobank niet op de hoogte was van het geschil, maar dat gesteld noch gebleken is dat het de Rabobank bekend was dat de uitkomst van het geschil met de Belastingdienst voor Van de Steeg c.s. bepalend was voor het uitoefenen van het klachtrecht. Voor zover met de klacht bedoeld is dat het hof de stelling dat de Rabobank op de hoogte was van het geschil zo had moeten opvatten dat de Rabobank daaruit had moeten afleiden dat de uitkomst van het geschil van belang was voor de uitoefening van het klachtrecht, geldt dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat die stelling is verworpen door de aangevallen overweging. Dat oordeel is m.i. niet onbegrijpelijk. De eerste klacht miskent dat het hof het bedoelde gebrek aan wetenschap bij de Rabobank niet zonder meer als de rechtvaardiging voor het verval van rechten ziet. Welke betekenis wel moet toekomen aan deze omstandigheid zal na verwijzing opnieuw aan de orde kunnen komen.

440

3.21 De klacht van onderdeel 3, zevende alinea, luidt dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat er voor het tijdsverloop tussen de aanvang van de (klacht)termijn en het melden geen duidelijke reden is geweest, dat oordeel in het licht van de stukken onbegrijpelijk is. Van de Steeg c.s. benadrukken dat Van de Steeg zelf niet deskundig was en daarnaast dat de fiscale adviseur pas in een later stadium duidelijk werd op welke wijze de Rabobank de dienstverlening had ingevuld. Hiervoor is al besproken dat de door het hof gehanteerde afweging met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd opnieuw zal moeten plaatsvinden. Daarbij zullen ook deze factoren opnieuw aan de orde komen. 3.22 Onderdeel 3, achtste alinea, klaagt tot slot dat het hof heeft nagelaten om uitdrukkelijk te beslissen op de vraag of het beroep van de bank op artikel 6:89artikel 6:89 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hoewel Van de Steeg c.s. daar uitdrukkelijk een beroep op hebben gedaan in het kader van grief 2. Deze klacht faalt. Van de Steeg c.s. hebben zich in MvG nr. 3.23 op grond van 'bijzondere omstandigheden', die in de daaraan voorafgaande paragrafen zijn opgesomd, op 'de redelijkheid en billijkheid' beroepen en daarmee, naar het middel aanvoert, een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Van de Steeg c.s. hebben hun stellingen in dit punt niet verder gesubstantieerd. Op welke van de in de voorafgaande paragrafen genoemde omstandigheden in MvG nr. 3.23 precies wordt gedoeld en waarom die tot de slotsom zouden leiden dat toepassing van artikel 6:89artikel 6:89 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, wordt niet nader duidelijk gemaakt in de toelichting bij grief 2. Voor zover het hof een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in deze stellingen heeft gelezen, heeft het hof dit beroep kennelijk en voldoende gemotiveerd verworpen. Het hof heeft in rov. 4.5 immers expliciet het beroep op de bijzondere omstandigheden in grief 2 vermeld en in de daaropvolgende rechtsoverwegingen uitgebreid overwogen of en hoe artikel 6:89artikel 6:89 BW moest worden toegepast. Daarin ligt besloten dat naar het oordeel van het hof een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet slaagt. 3.23 De slotsom is dat onderdeel 3 gedeeltelijk slaagt. 3.24 Onderdeel 2 neemt terecht tot uitgangspunt dat rov. 4.6.1 voortbouwt op rov. 4.4.2. Het onderdeel slaagt in het verlengde van onderdeel 1. Onderdeel 4 neemt terecht tot uitgangspunt dat rov. 4.7.1 voortbouwt op rov. 4.5.3, zodat ook deze klacht slaagt wanneer (in het verlengde van onderdeel 1 en/of onderdeel 3) de klacht tegen rov. 4.5.3 slaagt. Onderdeel 6 bevat een voortbouwende klacht tegen rov. 4.9 en het dictum en slaagt eveneens. 3.25 De klacht van onderdeel 5 over de verwerping van het bewijsaanbod in rov. 4.8.1 behoeft m.i. geen behandeling. Indien de zaak na verwijzing opnieuw wordt behandeld kan, zo nodig, alsnog de relevantie van dit bewijsaanbod aan de orde komen

4. Bespreking van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep

441

4.1 Aangezien enkele van de principale klachten m.i. dienen te slagen, dient ook het incidentele beroep te worden behandeld. De bespreking kan kort blijven, gezien hetgeen hiervoor al aan de orde is gekomen. 4.2 Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep klaagt dat het hof in rov. 4.5.3 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat een zekere terughoudendheid om een beroep op artikel 6:89artikel 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is. Een beroep op artikel 6:89 BW moet worden gehonoreerd als aan de vereisten van die bepaling is voldaan. Daarbij past geen terughoudendheid. In het kader van artikel 6:89 BW geldt niet de maatstaf 'onaanvaardbaar' die wel geldt bij de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 lid 2artikel 6:2 lid 2 en artikel 6:248 lid 2artikel 6:248 lid 2 BW. De ratio van artikel 6:89 BW is de schuldenaar te beschermen tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. De consequentie dat te laat klagen leidt tot verval van rechten, is blijkens de wetsgeschiedenis[26.][26.] verdisconteerd in het wettelijke begrip 'binnen bekwame tijd'. Als uitgangspunt bij artikel 6:89 BW heeft, conform de jurisprudentie van de Hoge Raad wat betreft artikel 7:23 BW in geval van niet-consumentenkoop, te gelden dat alle relevante belangen en omstandigheden afgewogen moeten worden. De eis van terughoudendheid volgt niet uit de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad, aldus de klacht. 4.3 Het hof heeft m.i. geoordeeld dat bij de toepassing van artikel 6:89artikel 6:89 BW in gevallen als de onderhavige een zekere terughoudendheid op zijn plaats is. Dat oordeel is juist (vgl. nr. 23 van de bij 2.3 geciteerde conclusie van de plv. procureur-generaal). Het ligt eens te meer besloten in de hiervoor onder 2 besproken overwegingen van het arrest (G/H). Voor zover het middel uitgaat van een andere rechtsopvatting faalt het. Voor zover het middel uitgaat van een andere lezing van de bestreden overweging van het hof, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het voorwaardelijk incidentele beroep.

UitspraakNaar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 1098918/HA ZA 09-366 van de rechtbank Alkmaar van 22 juli 2009 en 10 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.068.099/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

442

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben Van de Steeg c.s. beroep in cassatie ingesteld. De Rabobank heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het voorwaardelijk incidentele beroep. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Van de Steeg c.s. hebben vanaf het najaar 1997 tot de herfst 2002 via Rabobank belegd in aandelen en gehandeld in opties. Van de Steeg c.s. hebben in die periode vrij vaak - soms dagelijks, soms wekelijks - transacties door Rabobank laten uitvoeren. Tussen Rabobank en Van de Steeg c.s. bestond een beleggingsadviesrelatie. In voormelde periode hebben Van de Steeg c.s. grote verliezen geleden. 3.2 Van de Steeg c.s. vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Van de Steeg c.s., althans onrechtmatig jegens Van de Steeg c.s. heeft gehandeld, alsmede een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Van de Steeg c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat sprake was van een overeenkomst van opdracht en dat Rabobank niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen door de op haar rustende bijzondere zorgplichten te schenden. Bij het aangaan van de relatie heeft Rabobank Van de Steeg c.s. onvoldoende ge誰nformeerd over de risico's verbonden aan het beleggen (in opties) en heeft zij zich evenmin een goed beeld gevormd omtrent de kennis, ervaring en doelstellingen van Van de Steeg. Bij de uitvoering heeft Rabobank onjuiste adviezen verstrekt, heeft zij niet gewaarschuwd voor de gevolgen van bepaalde transacties en heeft zij evenmin actief ingegrepen op momenten dat dit wellicht noodzakelijk was. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen omdat Van de Steeg c.s. niet, zoals art. 6:89art. 6:89 BW voorschrijft, binnen bekwame tijd hebben geprotesteerd. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het overwoog daartoe, kort samengevat, het volgende. Uit de stellingen van Van de Steeg blijkt dat reeds in het voorjaar van 2001 bij het opmaken van de inbrengverklaring van de accountant aan het licht is gekomen - ook bij de adviseur van Van de Steeg c.s. (Helena Advies) - dat Van de Steeg met de opbrengst van de melkquota zijn op dat moment met beleggen geleden verliezen had

443

gecompenseerd. Voorts staat vast dat de grote verliezen in de herfst van 2002 bekend waren. Op die grond oordeelt het hof dat voor de begindatum van de klachttermijn uitgegaan dient te worden van eind 2002. (rov. 4.4.2) Bij de beantwoording van de vraag of tijdig op de voet van art. 6:89art. 6:89 BW is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (onder meer HR 8 oktober 2010, LJN BM9615LJN BM9615, NJ 2010/545NJ 2010/545). (rov. 4.5.1) Het hof stelt vast dat Van de Steeg c.s. bij brief van 29 december 2005 voor het eerst bij Rabobank hebben geklaagd, terwijl daarnaast vaststaat dat Van de Steeg c.s. in de herfst van 2002 bekend waren met de grote verliezen die waren geleden, dat Helena Advies sinds het voorjaar van 2001 als adviseur van Van de Steeg c.s. optrad en dat Helena Advies toen wist dat met de opbrengst van de verkoop van het melkquotum de tot op dat moment door Van de Steeg geleden verliezen met beleggen waren gecompenseerd. (rov. 4.5.2) Nu eerst drie jaar na voornoemd tijdstip waarop de termijn is gaan lopen is geprotesteerd, is duidelijk dat sprake is van een fors tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn (eind 2002) en het melden, een tijdsverloop dat - naar het oordeel van het hof - slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie. De omstandigheid dat Rabobank geen nadeel zou lijden, kan niet als zodanig worden aangemerkt. Het hof acht met name van belang dat niet is gebleken dat in de periode tussen eind 2002 en eind 2005 door Van de Steeg c.s. dan wel door een door hen ingeschakelde deskundige enig onderzoek is verricht, dit terwijl zij werden bijgestaan door het adviesbureau Helena Advies. Niet voorbijgegaan kan worden aan de ratio van art. 6:89art. 6:89 BW, te weten het belang van rechtszekerheid voor degene die zijn prestatie heeft geleverd. Die partij mag van haar wederpartij verlangen dat op voor haar kenbare wijze binnen bekwame tijd wordt geprotesteerd. Dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is brengt niet mee dat, zoals in het onderhavige geval, het pas na ongeveer drie jaar protesteren zonder dat daarvoor een duidelijke reden is, nog zou moeten worden gesauveerd. Indien dit wel zou gebeuren zou elke betekenis aan het in voornoemd artikel opgenomen woord "tijdig" komen te ontvallen. (rov. 4.5.3) Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat Van de Steeg c.s. niet tijdig hebben geklaagd. Gelet op art. 6:89art. 6:89 BW leidt dit tot verval van het recht om over een gebrek in de prestatie te klagen. (rov. 4.8.1)

4. Inleidende beschouwingen 4.1 Het gaat in deze zaak om de toepassing van art. 6:89art. 6:89 BW op beleggingsadviesrelaties ingeval de bank wordt verweten dat zij bij een dergelijke relatie

444

jegens een particuliere belegger is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Te dien aanzien wordt het volgende vooropgesteld. Onderzoeks- en klachtplicht 4.2.1 Art. 6:89Art. 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder ook die uit beleggingsadviesrelaties (vgl. voor dit laatste HR 11 juni 2010, LJN BL8297LJN BL8297, NJ 2010/331NJ 2010/331, Kortenhorst/Van Lanschot). Die bepaling houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317). 4.2.2 Art. 7:23Art. 7:23 BW bevat voor koop een regel die vergelijkbaar is met die van art. 6:89art. 6:89 BW en die dezelfde ratio kent. Art. 7:23 lid 1Art. 7:23 lid 1, eerste zin, BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 146, en HR 29 juni 2007, LJN AZ4850LJN AZ4850, NJ 2008/605NJ 2008/605 (C/D)). Bij een beroep op art. 6:89art. 6:89 BW in geval van een gesteld gebrek in een prestatie die in iets anders bestaat dan in de aflevering van een verkochte zaak zijn de hierna in 4.2.3 en 4.2.4 volgende regels, die gelden bij art. 7:23art. 7:23 BW, van overeenkomstige toepassing. 4.2.3 Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (a) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden,

445

waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, LJN AZ7617LJN AZ7617, NJ 2008/606NJ 2008/606, (E/F), rov. 3.3.2-3.3.4). 4.2.4 Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onderzoeksen klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen (HR 25 maart 2011, LJN BP8991LJN BP8991, (G/H), rov. 3.3.2.). 4.2.5 Uitgaande van hetgeen hiervoor in 4.2.2, tweede alinea, is overwogen, brengt het bovenstaande mee dat (zoals al besloten ligt in HR 8 oktober 2010, LJN BM9615LJN BM9615, NJ 2010/545NJ 2010/545, rov. 3.4) bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeksen klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. 4.2.6 Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89art. 6:89 BW ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. De beleggingsadviesrelatie tussen bank en particuliere cliĂŤnt 4.3.1 Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar

446

behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Zij geldt bij uitstek als de cliënt handelt in opties (vgl. onder meer HR 26 juni 1998, LJN ZC2686LJN ZC2686, NJ 1998/660NJ 1998/660, HR 11 juli 2003, LJN AF7419LJN AF7419, NJ 2005/103NJ 2005/103, HR 5 juni 2009, LJN BH2815LJN BH2815, BH2811 en BH2822, NJ 2012/182184NJ 2012/182-184, HR 24 december 2010, LJN BO1799LJN BO1799, NJ 2011/251NJ 2011/251, en HR 3 februari 2012, LJN BU4914LJN BU4914, NJ 2012/95NJ 2012/95). 4.3.2 De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de hiervoor in 4.3.1 bedoelde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. 4.3.3 De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Overeenkomstig het hiervoor in 4.2.4 overwogene geldt dat des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de bank geruststellende mededelingen doet. De cliënt mag immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij. 4.3.4 Indien de cliënt, eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend is geworden met het tekortschieten door de bank in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dient hij terzake op de voet van art. 6:89art. 6:89 BW binnen bekwame tijd te protesteren. Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de bank op art. 6:89art. 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt in de hiervoor in 4.2.6 bedoelde zin door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep

447

5.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 4.4.2, die hiervoor in 3.3 is weergegeven. Het onderdeel klaagt onder meer dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat uit de vaststelling dat Van de Steeg c.s. bekend waren met de beleggingsverliezen en de (gedeeltelijke) compensatie daarvan door de opbrengst van het melkquotum, nog niet volgt dat daarmee een gebrek in de dienstverlening van de bank kon worden aangewezen, laat staan dat met de door het hof in aanmerking genomen wetenschap de omvang van dat gebrek onmiddellijk en in voldoende mate kenbaar was. Het hof heeft met zijn oordeel miskend dat de schuldeiser die zich op een gebrekkige prestatie wil beroepen enige tijd voor deskundig onderzoek wordt gelaten, aldus de klacht. 5.2 Deze klacht treft doel. Het kennelijke oordeel van het hof dat in ieder geval de bekendheid van Van de Steeg c.s. met de geleden verliezen in de herfst van 2002 aanleiding diende te zijn tot een onderzoek naar de eventuele gebrekkigheid van de prestatie van Rabobank en dat zodanig onderzoek eind 2002 gereed had moeten zijn, althans zodanig gevorderd dat Van de Steeg c.s. de bank daaromtrent hadden kunnen en moeten informeren, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen, hoeft immers de enkele omstandigheid dat verliezen zijn geleden, voor de belegger nog geen reden te zijn om te veronderstellen dat de bank is tekortgeschoten in haar dienstverlening dan wel om naar zodanig tekortschieten onderzoek te doen. 5.3 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.5.3, die hiervoor in 3.3 is weergegeven. Het onderdeel behelst onder meer de klacht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet volgt dat aan de aard van het tijdsverloop een gekwalificeerd gewicht zou toekomen ten opzichte van de andere omstandigheden die in het kader van een beoordeling op de voet van art. 6:89art. 6:89 BW relevant kunnen zijn, zeker niet indien - zoals in het onderhavige geval door Van de Steeg c.s. is gesteld - de bank geen nadeel heeft ondervonden van het tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn en de melding. 5.4 Ook deze klacht slaagt. Zoals hiervoor in 4.2.6 is overwogen, vergt toepassing van art. 6:89art. 6:89 BW een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliĂŤnt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. In dat licht is onjuist dat - zoals het hof heeft geoordeeld - een fors tijdsverloop slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie. 5.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

448

6.1 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt. Nu die voorwaarde is vervuld, zal de Hoge Raad het incidentele beroep behandelen. 6.2 Het middel is gericht tegen rov. 4.5.3, waar het hof oordeelt dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het middel, omdat bij de toepassing van art. 6:89 BW geen terughoudendheid past. 6.3 Het middel faalt. Niet is gebleken dat het hof met zijn oordeel dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is, op iets anders doelt dan op een toetsing aan de hand van alle omstandigheden van het geval, welke omstandigheden in beleggingssituaties gelet op hun specifieke aard vaak zullen leiden tot ruime termijnen voor onderzoek en klagen, zoals uit het hiervoor in 4.1 - 4.3.4 overwogene volgt. 7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van de Steeg c.s. begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600 voor salaris. in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van de Steeg c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

449

Onderstaand artikel is verschenen in het Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR), 6867-6868 (2010)

Stellen en bewijzen in gevallen van dwaling en non-conformiteit 1. Inleiding Veelal worden vragen van materieel burgerlijk recht en civiel bewijsrecht min of meer los van elkaar behandeld. Men beschrijft dan het materiële recht met hooguit enkele terloopse opmerkingen over de bewijslastverdeling. Zeker wat betreft het contractenrecht is dit doorgaans het geval.1 Of men bespreekt het bewijsrecht, waarbij aan het materiële recht ontleende voorbeelden al even terloops aan de orde komen, namelijk enkel als illustraties van de werking van bepaalde bewijsregels. In deze bijdrage doe ik een poging om wat betreft het wilsgebrek van de dwaling (art. 6:228 BW) en wat betreft non-conformiteit bij koop (art. 7:17 BW) tot een meer integrale behandeling van contractenrecht en bewijsrecht te komen. Doel is in de eerste plaats om ons inzicht te verdiepen in de werking en praktische betekenis van de leerstukken van zowel dwaling als non-conformiteit. Welke maatstaf moet worden aangelegd wat betreft de stellingen en het bewijs omtrent het causaal verband? In hoeverre zijn de drie dwalingsgevallen vergelijkbaar wat betreft de bewijspositie van degene die zich op dwaling beroept, of kan hij een van die gevallen gemakkelijker bewijzen dan de andere? Wie draagt de bewijslast indien in geschil is of een bepaalde mededeling is gedaan? Welke is de betekenis van het ‘normaal gebruik’ in geval van een beroep op non-conformiteit? En wat heeft dat ons vervolgens te zeggen over het belang van discussies omtrent wat van de zijde van de verkoper is meegedeeld of juist verzwegen? Spelen mededelings- en onderzoeksplichten bij de toepassing van art. 7:17 BW wel zo’n belangrijke rol als veelal wordt aangenomen, althans behoren zij die rol te spelen? De behandeling van dwaling en non-conformiteit vanuit dit bewijsrechtelijk perspectief stelt ons in de tweede plaats op indringende wijze voor enkele vragen van bewijsrecht die in de bewijsrechtelijke literatuur soms maar nauwelijks aandacht krijgen. Een integrale behandeling van vragen van materieel recht en van stelplicht en bewijslast, verdiept zo ook ons inzicht in de werking van het bewijsrecht. Heeft een wettelijk vermoeden invloed op de bewijslastverdeling? Dient de rechter een bijzondere regel van bewijslastverdeling altijd ambtshalve toe te passen, ook als die regel een bepaalde

Wat betreft het aansprakelijkheidsrecht ligt het min of meer anders. Met betrekking tot een flink aantal deelvragen is de samenhang tussen aansprakelijkheidsrecht en bewijsrecht reeds volop in de literatuur aan de orde gekomen, zoals met betrekking tot het bewijs van causaal verband (omkeringsregel), het bewijs van schade en het verlies van een kans en de bewijslast met betrekking tot onder meer arbeidsongevallen.

‘feitelijke grondslag’ veronderstelt? Heeft het begrip ‘tegenbewijs’ steeds dezelfde inhoud? Het zijn deze en dergelijke vragen die aan de orde zullen komen. De beantwoording van diverse van die vragen acht ik onzeker. Ik verken deels niet eerder betreden terrein en hopelijk nodigt dat uit tot debat. Mogelijk zet mijn bijdrage anderen op het spoor van een behandeling van een of meer leerstukken van contractenrecht tezamen met de voor die leerstukken relevante vragen van bewijsrecht. Het illustreren van de waardevolle betekenis van dit ‘genre’ – niet in de laatste plaats met het oog op de rechtspraktijk – is de derde doelstelling van deze bijdrage. 2. Een verkenning van de dwaling We nemen eerst een kleine aanloop en verkennen het leerstuk van de dwaling, waarbij ik mij beperk tot thema’s die voor bewijsrechtelijke vragen in het bijzonder van belang zijn. De enigszins duistere maatstaf van ‘de zelfstandigheid der zaak’ van art. 1358 BW (oud) is in ons huidige wetboek opgevolgd door heldere criteria, die het welslagen van een beroep op dwaling in belangrijke mate afhankelijk stellen van de rol die de wederpartij heeft gespeeld. Daarbij hebben we veel te danken aan het belangrijke preadvies van De Grooth uit 1948.2 Het Ontwerp-Meijers en de Toelichting-Meijers – beide afkomstig van het driemanschap dat het werk van Meijers na diens overlijden voortzette en waarvan De Grooth als opvolger van Eggens deel uitmaakte – bouwt op dat preadvies voort.3 Dat Ontwerp-Meijers omschreef in het eerste lid van art. 6.5.2.11 twee dwalingsgevallen, waarin wij de eerste twee in art. 6:228 BW bedoelde gevallen herkennen, namelijk dat van een onjuiste mededeling (het geval onder a) en dat van verzwijging (het geval onder b). Het Gewijzigd Ontwerp voegde het geval van wederzijdse dwaling daaraan toe (het geval onder c). De rol van de wederpartij is in het geval van wederzijdse dwaling van andere aard dan in de beide andere gevallen. Die gevallen veronderstellen beide dat de onjuiste voorstelling van zaken door toedoen van de wederpartij is ontstaan; in geval van wederzijdse dwaling behoeft dat geenszins het geval te zijn. Een belangrijke vernieuwing die het nieuwe recht ons heeft gebracht, is de regeling van art. 6:230 BW. Het eerste lid biedt de wederpartij de mogelijkheid om de dwalende het rechtsmiddel van de vernietiging uit handen te slaan door tijdig een voorstel te doen dat het nadeel dat deze bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft. In de procespraktijk speelt het tweede lid een grotere rol: op verlangen van een van de partijen kan ook de rechter de gevolgen van de overeenkomst wijzigen. Het is in die praktijk vrijwel altijd de dwalende die deze nieuwe remedie inzet. Wat kan de dwalende met art. 6:230 BW bereiken? Niet dat hij in de positie wordt gebracht waarin hij – uitgaande van zijn onjuiste voorstelling van zaken – meende te verkeren. Indien Wisman, die veronderstelde dat hij voor de door hem van Booy gekochte kraan een kentekenbewijs zou kunnen verkrijgen, zodat hij er op de openbare weg mee zou kunnen rijden,4 met gebruikmaking van art. 6:230 BW een wijziging van de koopovereenkomst nastreeft, aldus dat hem in plaats van de door hem gekochte kraan voor 2

G. de Grooth, De invloed van dwaling op rechtshandelingen, Preadvies Broederschap der CandidaatNotarissen, 1948. 3 Overigens zonder ernaar te verwijzen, wat natuurlijk pleit voor de bescheidenheid van De Grooth. 4 HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183, m.nt. GJS.

dezelfde prijs een ándere wordt geleverd, waarvoor hij wel een kentekenbewijs kan verkrijgen, of aldus dat de door hem gekochte kraan op kosten van Booy zodanig wordt aangepast dat zo’n bewijs alsnog kan worden verkregen, krijgt hij nul op het rekest, althans behoort hij dat te krijgen.5 Wat hij dan nastreeft is (in schadevergoedingstermen) vergoeding van het positief contractsbelang. En daar ziet art. 6:230 BW niet op. Wijziging is een alternatief voor vernietiging en met vernietiging kan de dwalende niet meer bereiken dan dat hij in de positie wordt gebracht waarin hij zonder de onjuiste voorstelling van zaken zou hebben verkeerd, dus waarin hij déze overeenkomst niet zou zijn aangegaan. Dat wijziging inderdaad niet meer is dan een alternatief voor vernietiging, vindt men met enige goede wil ook terug in de tekst van art. 6:230 BW. Die tekst zegt immers dat de rechter de gevolgen van de overeenkomst wijzigt ‘in plaats van de vernietiging uit te spreken’, terwijl het nadeel is omschreven (door verwijzing naar het eerste lid) als het nadeel ‘dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt’. Wat kan Wisman dan wel met art. 6:230 BW? Hij kan de prijs doen aanpassen. Het is immers aannemelijk dat hij, indien hij geen onjuiste voorstelling van zaken zou hebben gehad, een lagere prijs zou hebben kunnen bedingen, omdat de mogelijkheden van een kraan zonder kentekenbewijs nu eenmaal beperkter zijn dan die van een kraan met zo’n bewijs. De rechter die geen ander aanknopingspunt heeft om het prijsverschil te begroten, zal een deskundige benoemen om zich te doen voorlichten over de minderprijs die een redelijk handelend koper, tegenover een redelijk handelend verkoper, zou hebben bedongen. Kan men op dwaling ook een vordering tot schadevergoeding baseren? Uitgesloten is het niet. De regeling van de dwaling zelf zegt er niets over. Naar oud recht was dat anders. Volgens art. 1489 BW (oud) bestond recht op schadevergoeding ‘indien daartoe gronden zijn’. Men vatte dat op als: indien de wederpartij onrechtmatig heeft gehandeld.6 En naar huidig recht is het niet anders: indien de wederpartij onrechtmatig heeft gehandeld, is hij aansprakelijk, nu op grond van art. 6:162 BW.7 Dat de wederpartij inderdaad onrechtmatig heeft gehandeld, is niet in alle gevallen van dwaling even vanzelfsprekend. In geval van wederzijdse dwaling is, zonder bijkomende omstandigheden, de onrechtmatigheid ver te zoeken. Heeft de wederpartij een spreekplicht geschonden, dan spreekt de kwalificatie van onrechtmatigheid daarentegen min of meer vanzelf. In het geval dat de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, is weliswaar in het kader van art. 6:228 BW niet van belang of de wederpartij van de onjuistheid van de door hem gedane mededeling een verwijt kan worden gemaakt, maar zonder zo’n verwijt zal in het algemeen niet kunnen worden gezegd dat deze partij onrechtmatig heeft gehandeld. Of schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad voor een partij vaak een aantrekkelijke optie is, is de vraag. Over de bewijsperikelen die zich kunnen voordoen, zullen we het straks hebben. Los van die bewijsperikelen geldt ook hier dat men geen vergoeding van het positief contractsbelang kan verkrijgen en dus niet wordt gesteld in de positie die men, uitgaande van de onjuiste voorstelling van zaken, verwachtte. Het schadebegrip veronderstelt immers een vergelijking van de situatie waarin men feite5

Vergelijk het overtuigende betoog van A.C. van Schaick, De overschatting van art. 6:230 lid 2 BW, WPNR 6550 (2003), p. 773 e.v. 6 HR 25 april 1947, NJ 1947, 270, m.nt. EMM. Zie in het bijzonder de noot van Meijers onder 2. 7 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 640.

lijk verkeert met de situatie waarin men zou hebben verkeerd indien de normschending niet zou hebben plaatsgevonden. Welnu, indien de wederpartij zijn spreekplicht niet had verzaakt, respectievelijk niet een onjuiste inlichting had verstrekt, zou van dwaling geen sprake zijn geweest en had men van de overeenkomst afgezien of een lagere prijs bedongen (negatief contractsbelang). 3. Causaal verband Na deze korte verkenning van de regeling van de dwaling, waaraan uiteraard nog vele nuances zouden kunnen worden toegevoegd, komen we nu toe aan waar het in het kader van deze bijdrage om gaat: wat moet de partij die zich op dwaling beroept, stellen en bewijzen? Als eerste betrek ik die vraag op het vereiste van het causaal verband. Volgens het eerste lid van art. 6:228 BW kan een onjuiste voorstelling van zaken alleen dan aanleiding tot vernietiging geven, indien de overeenkomst onder invloed van die voorstelling is tot stand gekomen ‘en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten’. Men mag dat niet zo opvatten dat noodzakelijk is dat bij een juiste voorstelling van zaken in het geheel geen overeenkomst zou zijn gesloten; voldoende is dat déze overeenkomst niet zou zijn gesloten, dus een overeenkomst tegen de voorwaarden waarover partijen het eens zijn geworden. Wie draagt de stelplicht en bewijslast van het bestaan van het causaal verband: de partij die zich op dwaling beroept, of de wederpartij die het beroep op dwaling afweert en in dat kader het causaal verband ontkent? De hoofdregel van art. 150 Rv houdt in dat de partij die zich beroept op een bepaald rechtsgevolg, de feiten dient te stellen die voor dat rechtsgevolg nodig zijn. Causaal verband is een vereiste dat art. 6:228 BW stelt voor het intreden van het rechtsgevolg van vernietigbaarheid. De partij die zich op dat rechtsgevolg beroept, dus de partij die beweert te hebben gedwaald, moet derhalve het causaal verband stellen en zo nodig (dat wil zeggen: indien dat verband door de wederpartij voldoende gemotiveerd wordt betwist) bewijzen. Welke eisen behoren aan de stellingen van de dwalende respectievelijk aan het door hem bijgebrachte bewijs te worden gesteld? Wie dwaalt had geen juiste voorstelling van zaken. De vraag naar het causaal verband betreft dus naar zijn aard een hypothetisch geval. Als we te hoge eisen stellen aan de stellingen van degene die zich op dwaling beroept omtrent het causaal verband respectievelijk aan het bijgebrachte bewijs, wordt de mogelijkheid van een beroep op dwaling spoedig illusoir. Men kan een parallel trekken met de stelplicht en bewijslast wat betreft het bestaan en de omvang van schade.8 Ook daar geldt dat het erom gaat wat in een hypothetisch geval werkelijkheid zou zijn geweest. Volgens vaste rechtspraak is voor het bewijs van schade voldoende dat de benadeelde die schade aannemelijk maakt (de term ‘aannemelijk maken’ impliceert dat met een betrekkelijk geringe graad van zekerheid genoegen wordt genomen). Verder geldt dat volgens art. 6:97 BW de rechter de hoogte van de schade zo nodig kan schatten. Het belang van een en ander krijgt extra reliëf wanneer men zich realiseert dat de wederpartij van de benadeelde, aansprakelijk is voor de feiten die ertoe leiden 8

Die parallel ligt voor de hand. Voor wilsgebreken stellen wij niet het vereiste dat de partij die zich op het wilsgebrek beroept nadeel (schade) heeft geleden, maar in plaats daarvan wel steeds dat die partij de overeenkomst niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten indien het wilsgebrek wordt weggedacht. Dit verband wordt niet alleen in de handboeken zo gelegd, maar bijvoorbeeld ook in het hierna te bespreken HR 4 september 2009, NJ 2009, 398.

dat de schadevraag überhaupt aan de orde is. Wat betreft de inkomensschade in geval van letsel heeft de Hoge Raad in de zaak Vehof/Helvetia Schadeverzekering 9 het gewicht van die omstandigheid treffend onder woorden gebracht. De Hoge Raad overweegt dat er in het aan de orde zijnde geval aanwijzingen zijn dat een redelijke kans bestond dat de benadeelde een bepaalde opleiding met goed gevolg zou hebben afgemaakt en noemt het oordeel van het hof dat dit onaannemelijk was, niet begrijpelijk, en vervolgt dan: ‘Dit klemt te meer nu, zoals het Hof kennelijk uit het oog heeft verloren, aan een benadeelde die blijvende letselschade heeft opgelopen, geen strenge eisen mogen worden gesteld met betrekking tot het te leveren bewijs van (schade wegens het derven van) de arbeidsinkomsten die de benadeelde in de toekomst zou hebben genoten in de hypothetische situatie dat het ongeval niet zou hebben plaatsgehad: het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied.’ Men bemerkt hoe ver het juridische bewijsbegrip af staat van bewijs in de zin van bijvoorbeeld de wis- of natuurkunde. Bij de beantwoording van de bewijsrechtelijke vragen zoals die zich bij de toepassing van de normen van het materiële burgerlijk recht voordoen, geven juridisch-normatieve overwegingen terecht de doorslag, waarbij uiteraard ook de ernst van de schade (hier blijvende letselschade) meetelt. Ook voor de vraag of de dwalende, indien hij geen onjuiste voorstelling van zaken zou hebben gehad, niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gecontracteerd, behoort met een min of meer beperkte graad van zekerheid genoegen te worden genomen. Keihard bewijs leveren van wat men in dat hypothetische geval zou hebben gedaan, is veelal onmogelijk en het is spoedig onredelijk zulk bewijs niettemin te eisen. Het ligt voor de hand dat het in dit verband verschil maakt of we te doen hebben met de dwalingsgevallen onder a en b dan wel met het geval onder c. In de gevallen van een onjuiste mededeling en verzwijging geldt dat de wederpartij minst genomen de dwaling heeft veroorzaakt (wat men in geval van wederzijdse dwaling niet kan zeggen) en daarmee zelf aan de dwalende de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen deze in de hypothetische situatie dat hij geen onjuiste voorstelling van zaken zou hebben gehad, zou hebben gedaan. Twee arresten van het Hoge Raad bieden inderdaad steun aan die gedachte. In de zaak Geerlofs/Meinsma10 hadden werkgever en werknemer een beëindigingsovereenkomst gesloten. Achteraf beriep de werkgever zich op dwaling op de grond dat de werknemer vóór het sluiten van de overeenkomst had ontkend dat hij al uitzicht had op ander werk en bovendien had verzwegen dat hij inmiddels een eigen onderneming was begonnen. De rechtbank rekende er de werkgever op af dat hij niet had aangegeven in hoeverre hij, als de werknemer hem niet had misleid, de overeenkomst ‘zou hebben gewijzigd’ en voegde daaraan toe dat ‘niet zonder meer is vast te stellen’ dat de overeenkomst in dat geval een andere inhoud zou hebben gekregen. Dat leidt in cassatie terecht tot vernietiging van het vonnis. In de woorden van de Hoge Raad: ‘Voor zover het onderdeel klaagt over het oordeel van de Rechtbank dat Geerlofs onvoldoende heeft gesteld met betrekking tot de vraag of zij de overeen9 10

HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624. HR 17 januari 1997, NJ 1997, 222.

komst zonder de dwaling niet dan wel niet op dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan, treft het (…) doel. In een geval als het onderhavige kan immers niet, zoals de Rechtbank kennelijk heeft aangenomen, van de dwalende worden verlangd dat hij precies aangeeft, op welke andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben gesloten indien hij niet onder de invloed van dwaling zou hebben gehandeld, doch is voldoende dat hij stelt – en in geval van betwisting aannemelijk maakt – dat hij in dat geval een of meer concreet door hem aan te wijzen onderdelen van de overeenkomst niet zou hebben aanvaard.’ Wat precies een ‘geval als het onderhavige’ is, wordt niet nader omschreven, maar het ligt voor de hand dat de Hoge Raad daarmee heeft willen verwijzen naar de omstandigheid dat de dwaling door de werknemer was veroorzaakt (onjuiste mededeling over uitzicht op ander werk en verzwijging van eigen onderneming). Verder bewijst het citaat weer eens dat stellen en bewijzen in elkaars verlengde liggen, in dit verband in de zin dat zowel de stelplicht als de bewijslast wordt verlicht. Het laatste wordt, evenals wat betreft het bewijs van schade, ook hier tot uitdrukking gebracht door te spreken van ‘aannemelijk maken’. De tweede zaak, Van Eendenburg c.s./De Alternatieve,11 betreft de verkoop van gronden aan een projectontwikkelaar. De overeenkomst was tot stand gekomen met gebruikmaking van een bemiddelaar die, zonder dat de opdrachtgever dat wist, een aanmerkelijk belang had in de vennootschap van de projectontwikkelaar en die zelfs feitelijk het beleid van die vennootschap bepaalde. De opdrachtgever, aan wie een en ander achteraf duidelijk werd, probeerde zich aan de overeenkomst te onttrekken en beriep zich op diverse wilsgebreken, waaronder dwaling. Het hof was er snel klaar mee. De opdrachtgever had ‘onvoldoende concreet feitelijk onderbouwd’ dat hij de overeenkomst niet zou hebben gesloten indien hij van de belangenverstrengeling op de hoogte was geweest. En aannemelijk was zulk causaal verband volgens het hof ook niet, omdat uit de feitelijke toedracht van de onderhandelingen zou blijken dat het de opdrachtgever er ‘hoofdzakelijk om te doen was een (aanmerkelijk) hogere prijs voor de grond te verkrijgen’ dan een projectontwikkelaar die ook in beeld was ervoor wilde betalen (en die hogere prijs kreeg de opdrachtgever). Ook nu volgt vernietiging. De Hoge Raad begint met voorop te stellen dat voor een beroep op (misbruik van omstandigheden en) dwaling niet vereist is dat de degene die zich op het wilsgebrek beroept, is benadeeld; causaal verband is voldoende. En inderdaad, men kan het arrest van het hof zo lezen dat het in feite wel nadeel eiste (een te lage prijs voor de grond). In het vervolg van de overweging herkennen we elementen uit het arrest Geerlofs/Meinsma: ‘In een geval als het onderhavige – waarin op grond van de tussen de bemiddelaar en de wederpartij bestaande betrekkingen ervan moet worden uitgegaan dat de bemiddelaar bij de totstandkoming van de overeenkomst (mede) de belangen van de wederpartij heeft behartigd zonder dat zijn opdrachtgever daarmee had ingestemd; onderdeel III.4 wijst terecht op het verband met art. 7:416, 417, 418 en 427 BW – kan voorts van degene die zich op de bedoelde vernietigingsgronden beroept, niet worden verlangd dat hij precies aangeeft op welke andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben gesloten indien hij niet onder de invloed van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden zou hebben gehandeld, doch is voldoende dat hij stelt — en in geval van (voldoende 11

HR 4 september 2009, NJ 2009, 398.

gemotiveerde) betwisting aannemelijk maakt â&#x20AC;&#x201D; dat hij in dat geval de overeenkomst niet, of niet op de daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten. Aan de motivering van de betwisting door de wederpartij moeten voorts in zoâ&#x20AC;&#x2122;n geval verzwaarde eisen worden gesteld.â&#x20AC;&#x2122; De Hoge Raad omschrijft, in tegenstelling tot hetgeen het geval is in het arrest Geerlofs/Meinsma, nu wel wat het voorliggende geval kenmerkt en doet dat in termen van de regeling van opdracht en bemiddelingsovereenkomst. Ik geloof niet dat men daaruit mag afleiden dat de omstandigheid dat sprake was van verzwijging (bij het aangaan van de bemiddelingsovereenkomst was de belangenverstrengeling immers ten onrechte niet meegedeeld) op zichzelf genomen onvoldoende grond was om de dwalende wat betreft het bewijs van het causaal verband tegemoet te komen. Wel zorgen de wettelijke bepalingen die opdrachtgevers tegen belangenverstrengeling beogen te beschermen in dit geval voor extra kleuring van de zaak en die kleuring heeft de Hoge Raad onder woorden gebracht. Nieuw is wat de Hoge Raad overweegt over de motivering van de betwisting van het causaal verband door de wederpartij. Aan die betwisting moeten volgens de Hoge Raad in een geval als dit verzwaarde eisen worden gesteld. Consequentie is dat de rechter die over de feiten oordeelt die betwisting relatief spoedig als onvoldoende zal mogen (en moeten) passeren en dus de door de dwalende met betrekking tot het causaal verband gestelde feiten op de voet van het eerste lid van art. 149 Rv als vaststaand zal kunnen beschouwen. Er zal dus niet vaak aanleiding bestaan om aan de dwalende van het causaal verband nog bewijs op te dragen. Ook wat betreft de waardering van het verweer van de wederpartij van de dwalende zijn derhalve juridisch-normatieve overwegingen richtinggevend. De eisen die men stelt aan (de motivering van) de betwisting van het causaal verband door de wederpartij, zijn niet los te zien van (de ernst van) het verwijt dat de wederpartij van de dwaling eventueel is te maken. Ingeval de dwaling is veroorzaakt door een onjuiste mededeling of door verzwijging, is er weinig reden om de stellingen van de wederpartij welwillend uit te leggen en te waarderen, anders dan in een geval van wederzijdse dwaling mogelijk op zijn plaats zou zijn. 4. De drie dwalingsgevallen De partij die aan haar beroep op dwaling ten grondslag legt dat de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij (het geval onder a), draagt uiteraard de stelplicht en bewijslast met betrekking tot die inlichting. Zij zal zo concreet mogelijk moeten aangeven welke mededeling is gedaan. Indien die stellingen door de wederpartij gemotiveerd worden betwist, zal zij bovendien bewijs moeten leveren. Van schriftelijke mededelingen zal doorgaans gemakkelijk bewijs kunnen worden geleverd; voor het bewijs van een mondelinge inlichting zal het veelal nodig zijn om getuigen te doen horen. Het geval dat de dwalende zich beroept op verzwijging door de wederpartij (het geval onder b) ligt in zoverre anders, dat met betrekking tot een belangrijk element van dat dwalingsgeval, namelijk de vraag of naar verkeersopvattingen een mededelingsplicht bestond, in plaats van bewijslast veeleer sprake is van (wat men zou kunnen noemen) argumentatielast. Als de wederpartij erkent dat zij de feiten kende die volgens de dwalende hadden moeten worden meegedeeld, maar zich op het standpunt stelt dat op haar geen mededelingsplicht rustte, dan kan dat debat zonder bewijslevering worden beslist. Het gaat dan uitsluitend om een waardering van de argumenten die de dwa-

lende aanvoert ten betoge dat naar verkeersopvattingen wel degelijk een mededelingsplicht bestond. Daarmee zeg ik niet dat niet in veel gevallen van een beroep op verzwijging bewijslevering nodig is. Het is immers ook mogelijk (en komt waarschijnlijk getalsmatig vaker voor) dat de wederpartij ontkent dat hij op de hoogte was van de feiten waaromtrent de dwalende een onjuiste voorstelling van zaken had. In dat geval zal de dwalende – wanneer hij zich beperkt tot een beroep op het geval onder b – de vaak lastige uitdaging aan moeten gaan om te bewijzen dat de wederpartij die feiten wel degelijk kende. Dat is alleen anders wanneer de dwalende met succes betoogt dat het niet van belang is wat de wederpartij wist, omdat deze de feiten hoe dan ook had móéten kennen. In dit laatste geval is opnieuw eerder sprake van argumentatielast dan van bewijslast. Zo moeilijk als de dwalende het veelal heeft wat betreft de gevallen van onjuiste mededeling en verzwijging, zo gemakkelijk heeft hij het in gevallen van wederzijdse dwaling. Vaak zal de wederpartij zich op het standpunt stellen – doorgaans al in het preprocessuele stadium, naar aanleiding van bijvoorbeeld een brief waarin de advocaat of gemachtigde van de partij die zich op dwaling beroept om uitleg vraagt – dat ook zij de ware feiten (bijv. het gebrek aan de vloer of het dak van een verkocht woonhuis) niet kende. Daarmee staat de wederzijdse dwaling al bijna vast. Het enige wat bovendien nog nodig is, is dat de wederpartij van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, wat veronderstelt dat de dwaling ook aan de zijde van de wederpartij een rol heeft gespeeld.12 Men mag in dat verband niet de eis stellen dat ook de wederpartij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben willen sluiten. Uiteraard zou de verkoper die niet wist dat de vloer rot of het dak lek was, in het geval hij dat wel zou hebben geweten, de woning graag tegen dezelfde voorwaarden hebben verkocht. Het volstaat echter dat hij dit niet zou hebben gekund, omdat immers ieder redelijk handelend koper de rotte vloer respectievelijk het lekke dak zou hebben gebruikt als argument om de prijs naar beneden te krijgen (vanzelfsprekend moeten we veronderstellen dat de verkoper in het geval dat hij het gebrek kende, het netjes aan aspirant-kopers zou hebben meegedeeld), zodat de onjuiste voorstelling ook wat betreft de wederpartij invloed heeft gehad op de inhoud van de overeenkomst, immers op zijn mogelijkheden om déze prijs (en eventueel andere voorwaarden) te bedingen.13 Wat een redelijk handelend koper wel of niet zou hebben willen aanvaarden, is een kwestie van waardering en aan het schriftelijk bewijs van de kosten van herstel van de rotte vloer of het lekke dak (in de vorm van een offerte of een afrekening), zal de partij die zich op dwaling beroept doorgaans niet meer behoeven toe te voegen dan de stelling dat uiteraard een redelijk handelend koper in verband met die kosten een lagere prijs zou hebben bedongen. Er is dus vooral sprake van argumentatielast; bewijsverrichtingen zullen zelden nodig zijn. Het is in dit verband van groot belang dat men zich realiseert dat in de context van het burgerlijk proces de drie dwalingsgevallen van art. 6:228 BW in feite functioneren als drie dwalingsgronden. Volgens art. 24 Rv onderzoekt en beslist de rechter de zaak immers op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd; feitelijke gronden aanvullen mag hij niet. Dat betekent dat wanneer de partij die zich op dwaling beroept, daaraan ten grondslag legt dat sprake is 12 13

MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 910. Vergelijk Asser/Hijma 5-I, nr. 238.

van verzwijging en dus van een geschonden mededelingsplicht, en de wederpartij daartegenover aanvoert dat ook hij de ware stand van zaken niet kende, de rechter niet op eigen houtje mag vaststellen dat het beroep op dwaling hoe dan ook opgaat, omdat in het geval de wederpartij gelijk heeft, sprake is van wederzijdse dwaling. Hij zal – althans in theorie, want in ieder geval de rechter in eerste aanleg kan bij gelegenheid van een comparitie de nodige invloed uitoefenen op hetgeen partijen wel of niet stellen – in plaats daarvan bewijs moeten toelaten omtrent de vraag wat de wederpartij wel of niet wist. Het zal duidelijk zijn geworden dat er in veel gevallen door de partij die art. 6:228 inroept, voordeel valt te behalen door aan zijn vordering of verweer14 ten grondslag te leggen dat sprake is van wederzijdse dwaling, eventueel subsidiair (in verband met de nadelen van een beroep op wederzijdse dwaling, waarover hierna). Vaak wordt bewijslevering daardoor overbodig. Tegen deze achtergrond is het opmerkelijk dat dit in de dagelijkse praktijk van het civiele proces veelal niet geschiedt. Mogelijk laten veel advocaten zich meevoeren door de morele verontwaardiging bij hun cliënt, die in het vuur van de strijd weinig genegen is om rekening te houden met de mogelijkheid dat de wederpartij inderdaad van niets heeft geweten. Natuurlijk heeft een beroep op wederzijdse dwaling niet alleen maar voordelen. Uit hetgeen ik onder 3 omtrent het causaal verband opmerkte, volgt dat de dwalende bij de beoordeling van zijn stellingen daaromtrent, het in geval van wederzijdse dwaling mogelijk minder gemakkelijk heeft dan in de gevallen van onjuiste mededeling en verzwijging. In de gevallen waarin het evident is dat de onjuiste voorstelling ook bij de wederpartij een rol heeft gespeeld, zal het causaal verband echter waarschijnlijk niet of nauwelijks voorwerp van discussie kunnen zijn. In het door mij gebruikte voorbeeld: het oordeel (in het kader van de vaststelling dat sprake is van wederzijdse dwaling) dat een redelijk handelend koper in verband met de rotte vloer of het lekke dak niet dezelfde prijs zou hebben willen aanvaarden (en dat dus de onjuiste voorstelling van zaken ook aan de zijde van de verkoper een rol heeft gespeeld) en het oordeel dat er tussen de onjuiste voorstelling van zaken en de overeenkomst causaal verband bestaat, liggen vrijwel volmaakt in elkaars verlengde. Van meer gewicht zijn dan ook de materieelrechtelijke verschillen tussen het geval van wederzijdse dwaling enerzijds en de beide andere gevallen anderzijds. Ik duid die verschillen kort aan. Volgens vaste rechtspraak kan de partij die de dwaling zelf heeft veroorzaakt, hetzij door een onjuiste mededeling hetzij door verzwijging, aan haar wederpartij in het algemeen niet tegenwerpen dat deze de dwaling (mede) aan zichzelf heeft te wijten, omdat op haar een onderzoeksplicht rustte. Zo is het sinds Baris/Riezenkamp15 en Van der Beek/Van Dartel.16 In het geval van wederzijdse dwaling is een beroep op een onderzoeksplicht echter wel volop mogelijk, wat ertoe kan leiden dat het beroep op dwaling met toepassing van het tweede lid van art. 6:228 BW (dwaling voor rekening van de dwalende) wordt afgewezen. Vormt het beroep op wederzijdse dwaling niet de grondslag voor vernietiging maar voor wijziging op grond van art. 6:230 BW, dan is mogelijk dat de rechter in de omstandigheid dat beide partijen dwaalden, aanleiding ziet om het nadeel niet geheel maar slechts gedeeltelijk op te heffen en dus 14

Ook bij wijze van verweer kan immers op vernietiging een beroep worden gedaan, zelfs te allen tijde, dus zonder dat het verweermiddel kan verjaren (art. 3:51 BW). 15 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67, m.nt. LEHR. 16 HR 30 november 1973, NJ 1974, 97, m.nt. GJS.

voor het overige voor rekening van de dwalende te laten.17 Deze nadelen behoeven de partij die zich op dwaling beroept er echter niet van te weerhouden om subsidiair of juist primair óók op wederzijdse dwaling een beroep te doen, in verband met het evidente bewijsrechtelijk voordeel dat daaraan is verbonden. 5. Bouwman/Rabobank en Van Lanschot/Bink Wat betreft het geval van verzwijging is een belangrijke vraag onbesproken gebleven. Wat indien de wederpartij erkent dat zij de juiste feiten kende, ook niet ontkent dat zij die feiten diende mee te delen, maar aanvoert dat zij dat ook heeft gedaan? Dient men die stelling van de wederpartij op te vatten als een bevrijdend verweer ter zake waarvan zij de bewijslast draagt of niet? Wie het antwoord zoekt in de bepaling onder b, raakt gemakkelijk op een dwaalspoor. Men zou kunnen redeneren dat nu de wet zich in de omschrijving van het tweede dwalingsgeval beperkt tot de mededelingsplicht als zodanig (‘indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten’), de partij die zich daarop beroept, niet behoeft te bewijzen dat die plicht ook is geschonden. Er staat immers niet: ‘…de dwalende had behoren in te lichten en dat heeft nagelaten’. Wie zo redeneert, beschouwt de bepaling onder b echter te veel op zichzelf. Bouman stelde zich tegenover de Rabobank borg voor zijn zoon, Bouman jr., tot een bedrag van ƒ 50 000.18 De schuld van Bouman jr. was behalve door de borgtocht ook door een hypotheekrecht van de bank gedekt. Als Bouman uit hoofde van de borgtocht wordt aangesproken, beroept hij zich erop dat hij door de bank niet goed is voorgelicht: de bank zou hebben verzwegen dat het hypotheekrecht van de bank een tweede hypotheek betrof en dat de eerste hypotheek een schuld van Bouman jr. bij een andere bank betrof ter grootte van ƒ 212 000. Volgens de Rabobank is dat onjuist: door medewerkers van de bank is uitdrukkelijk ter sprake gebracht dat er een eerste hypotheek was. Wie draagt hier de bewijslast? Volgens het hof Bouman. In cassatie betoogt Bouman dat dit onjuist is. In dat verband beroept hij zich op een eerder arrest van de Hoge Raad, Van Lanschot/Bink.19 In dat arrest had de Hoge Raad onder meer overwogen: ‘Aan ’s hofs beslissing om de Bank toe te laten tot het leveren van het bewijs van haar stelling dat zij mevrouw Bink heeft gewezen op de aan het aangaan van de onderhavige borgtocht verbonden risico’s en haar met het oog op die risico’s heeft afgeraden zich borg te stellen, ligt kennelijk de – juiste – gedachte ten grondslag dat onder omstandigheden als waarop in het onderdeel een beroep wordt gedaan, het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop zodanig is dat het een professionele credietverlener als de Bank – die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt, te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan – alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven indien hij stelt, en voor zover nodig bewijst dat hij de borg omtrent die risico’s heeft voorgelicht.’

HR 18 januari 2002, NJ 2002, 106 (Ruinemans/Heijmeijer). HR 8 oktober 1999, NJ 1999, 781. 19 HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759. 18

Op het eerste gezicht pleit die overweging krachtig voor het standpunt van Bouman dat de bank de bewijslast draagt. Toch verwerpt de Hoge Raad het cassatiemiddel: ‘Het middel faalt. In het onderhavige geval heeft de Bank de stelling van Bouman dat bij hem een juiste voorstelling van zaken omtrent de financiële positie van Bouman jr. ontbrak omdat hij er niet van op de hoogte was dat de schuld aan de Bank slechts door een tweede hypotheek gedekt was, gemotiveerd betwist en heeft het Hof op grond daarvan aangenomen – anders dan het geval was in voornoemd arrest – dat niet vaststond dat de door Bouman gestelde onjuiste voorstelling van zaken inderdaad bij hem heeft bestaan. Volgens de hoofdregel van art. 177 Rv [thans art. 150 Rv] in verbinding met art. 6:228 lid 1 BW – meebrengend dat degene die zich op dwaling beroept, bij betwisting door de wederpartij belast moet worden met het bewijs van de feiten die dwaling opleveren – diende derhalve Bouman belast te worden met het bewijs van zijn stellingen.’ Volgens de Hoge Raad ligt het antwoord op de vraag wie de bewijslast draagt, Bouman of de bank, dus besloten in de aanhef van lid 1 en niet in de bepaling onder b. De bank betwistte de dwaling als zodanig, dus dat aan de zijde van Bouman daadwerkelijk sprake was geweest van een onjuiste voorstelling van zaken. En uiteraard is die onjuiste voorstelling van zaken een feit waarvan de partij die zich op dwaling beroept de bewijslast draagt. Wat is dan het verschil met Van Lanschot/Bink? In die zaak was het verweer van de bank niet dat aan de zijde van mevrouw Bink geen onjuiste voorstelling had bestaan, maar dat – in verband met hetgeen haar was meegedeeld – de dwaling voor haar rekening diende te blijven. We spreken dan niet over het eerste lid van art. 6:228 BW, maar over lid 2. Dat het verweer dat de dwaling voor rekening van de dwalende moet blijven een zelfstandig verweer is, waarvan de wederpartij de bewijslast draagt, volgt uit de negatieve formulering van de bepaling (‘de vernietiging kan niet worden gegrond…’). Hoewel de bank zich in beide zaken, Bouman/Rabobank en Van Lanschot/Bink, beriep op een gedane mededeling, was de bewijslast dus verschillend, omdat de strekking van die stelling verschilde. In de zaak Bouman/Rabobank was die strekking dat de borg gewoonweg wist hoe het zat en dat er dus nooit werkelijk een onjuiste voorstelling van zaken heeft bestaan. In de zaak Van Lanschot/Bink was de strekking van het verweer van de bank dat een borg die ondanks deugdelijke voorlichting toch nog dwaalt, de gevolgen van die dwaling zelf dient te dragen. Wat de strekking van een stelling is, is een vraag van uitleg. Zo ook hier. Het is mijn ervaring in de praktijk van de rechtspraak dat men in veel gevallen volstaat met een verweer in de geest van: ‘Ik heb dit en dit meegedeeld en gelet daarop moet het beroep op dwaling falen.’ Wie het zo formuleert, laat het aan de rechter over om – afhankelijk van diens indruk van de zaak – aan zijn stelling een zinvolle betekenis te geven. Die betekenis kan dan zowel zijn dat betwist wordt dat een onjuiste voorstelling van zaken heeft bestaan, als dat de dwaling voor rekening van de dwalende komt, met dus een mogelijk beslissend verschil wat betreft de bewijslastverdeling. In verband met Van Lanschot/Bink spraken we al even over lid 2. Op de wederpartij rust de stelplicht en bewijslast wat betreft het daar bedoelde geval dat de dwaling voor rekening van de dwalende blijft, hetzij omdat de dwaling een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft, hetzij deze in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening

van de dwalende behoort te blijven. Alleen met betrekking tot de omstandigheden van het geval is sprake van feiten die zich voor bewijslevering lenen; voor het overige is sprake van argumentatielast. 6. Een verkenning van de non-conformiteit Non-conformiteit is het tekortschieten van de verkoper in de verbintenis als bedoeld in het eerste lid van art. 7:17 BW: ‘De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden.’ Het geval dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, wordt in lid 2 nader omschreven. In een niet-limitatieve opsomming verwijst die bepaling naar de aard van de zaak en mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. Het gaat er uiteindelijk om welke eigenschappen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Uitleg van de overeenkomst geschiedt aan de hand van de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW, dus de Haviltexmaatstaf,20 zodat in beginsel alle omstandigheden van het geval van betekenis kunnen zijn. De tweede volzin van het tweede lid bevat een regel omtrent de geschiktheid voor normaal gebruik, die mede een bewijsregel is en daarom hierna aan de orde zal komen. De overige leden van art. 7:17 BW bevatten aanvullende bepalingen, deels naar aanleiding van Richtlijn 99/44/EG over verkoop van en garanties bij consumptiegoederen, die ik hierna kortweg zal aanduiden als de ‘Richtlijn consumentenkoop’. Ik zal niet alle leden van art. 7:17 BW bespreken; ik beperk mij tot het belangrijkste. Non-conformiteit geeft de koper, als iedere andere tekortkoming, het recht om schadevergoeding (art. 6:74 BW) of ontbinding (art. 6:265 BW) te vorderen, eventueel gelijktijdig (art. 6:277 BW). De ontbinding kan behalve geheel ook gedeeltelijk zijn. Een belangrijke vorm van gedeeltelijke ontbinding is de prijsvermindering, dat wil zeggen een evenredige vermindering van de wederzijdse prestaties (art. 6:267 BW). De koper kan ook (nadere) nakoming vorderen, dus aflevering van het ontbrekende, herstel van de afgeleverde zaak of vervanging van die zaak (art. 3:296 BW, nader ingevuld door de bepalingen van art. 7:21 BW). Deze varianten van de nakomingsvordering kan de koper uiteraard combineren met een vordering tot vergoeding voor inmiddels geleden schade. Sinds de implementatie van de Richtlijn consumentenkoop is de keuzevrijheid voor de consument-koper aldus beperkt dat hij eerst aanspraak heeft op ontbinding of prijsvermindering wanneer herstel en vervanging onmogelijk zijn of van de verkoper niet gevergd kunnen worden, dan wel niet binnen een redelijke termijn herstel of vervanging door de verkoper plaatsvindt (art. 7:22 lid 2 BW in samenhang met art. 7:21 lid 3 BW). Bij oppervlakkige beschouwing hebben dwaling en non-conformiteit weinig met elkaar te maken: het eerste is een wilsgebrek en het tweede betreft de uitvoeringsfase van de koopovereenkomst. Wie de praktijk kent, weet beter. Betreft een geval van dwaling een koopovereenkomst en is het de koper die zich op dwaling kan beroepen, dan staat hem heel vaak ook een beroep op non-conformiteit ten dienste (als ik het goed zie in alle gevallen waarin de onjuiste voorstelling van zaken betrekking had op de eigenschappen van het gekochte). Een korte blik op de drie dwalingsgevallen van art. 6:228 BW 20

HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB, sindsdien vele malen herhaald. Het Haviltexarrest spreekt van een ‘schriftelijke overeenkomst’, maar voor een mondelinge overeenkomst geldt dezelfde maatstaf, HR 4 september 2009, NJ 2009, 397.

kan dat illustreren. Wanneer de koper zich erop kan beroepen dat de verkoper hem een onjuiste inlichting heeft verstrekt (het geval onder a) en die inlichting ziet op de eigenschappen van de zaak, dan zal diezelfde koper zich ook erop kunnen beroepen dat hij – gelet op die inlichting – bepaalde eigenschappen mocht verwachten, namelijk zodanige eigenschappen als in overeenstemming met het door de inlichting van de verkoper (of van iemand wiens handelen in dit verband aan de verkoper wordt toegerekend21) gewekte vertrouwen. Is sprake van verzwijging, dan gaat de heersende leer er al eveneens vanuit dat de koper, behalve op dwaling, zich ook op non-conformiteit kan beroepen.22 En in een geval waarin de koper een beroep zou kunnen doen op wederzijdse dwaling, ligt het niet voor de hand dat de verkoper zich op het standpunt zal kunnen stellen dat de koper bijvoorbeeld in redelijkheid niet mocht verwachten dat de vloer vrij zou zijn van hout- of betonrot; hij ging immers ook zelf daarvan uit. Een verstandig advocaat zal bij zijn keuze voor een beroep op dwaling dan wel nonconformiteit mede overwegingen met betrekking tot stelplicht en bewijslast betrekken. Ik kom daar nog op terug. Uiteraard zijn er ook verschillen van materieelrechtelijke aard tussen de beide grondslagen en de op die grondslagen te baseren remedies. Ik duid er enkele kort aan. Non-conformiteit biedt de meeste variëteit aan mogelijkheden, namelijk het hele arsenaal van nakoming, schadevergoeding, gehele ontbinding en prijsvermindering in de vorm van gedeeltelijke ontbinding. Op de grondslag van non-conformiteit heeft de koper ook recht op het positief contractsbelang: hij moet worden gesteld in de positie waarin hij bij correcte nakoming zou hebben verkeerd, dus conform hetgeen hij redelijkerwijs mocht verwachten. Dat wil echter niet zeggen dat er niet ook gevallen zijn waarin de koper beter af is wanneer hij zich op dwaling baseert, al is het maar subsidiair. Zo is voor schadevergoeding en ontbinding veelal verzuim vereist en dus mogelijk een ingebrekestelling. De advocaat die een cliënt heeft die een gebrek aan de gekochte zaak reeds heeft hersteld of doen herstellen, maar heeft nagelaten om eerst de verkoper tot dat herstel in de gelegenheid te stellen, en die in verband daarmee het verzuimvereiste vreest, zal een beroep op dwaling willen overwegen en wijziging van de overeenkomst ingevolge art. 6:230 BW. Wat hij daarmee bereikt is prijsvermindering. De maatstaf in dat verband is het nadeel dat de dwalende bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, in schadevergoedingstermen het negatief contractsbelang (hiervoor onder 2). In het gegeven voorbeeld staat tegenover het voordeel dat het verzuimvereiste buiten beeld blijft, dus het nadeel dat de vergoedingsplicht van de verkoper beperkt blijft tot het negatief contractsbelang. De afweging van voor- en nadelen behoort tot het maatwerk door de advocaat (of een andere rechtshulpverlener), die eventueel verschillende mogelijkheden zal kunnen combineren door primaire en subsidiaire en eventueel ook alternatieve vorderingen te formuleren. Bij dat maatwerk zal men verder moeten kijken dan de neus lang is. Zo kan men er niet zonder meer van uitgaan dat de route van wijziging op grond van dwaling stééds minder oplevert dan die van schadevergoeding op grond van non-conformiteit. In de eerste plaats kunnen er gevallen zijn waarin men kan volhouden dat ieder redelijk handelend koper een zodanig veel lagere koopprijs 21

Zie HR 27 januari 1989, NJ 1989, 816, m.nt. MMM (Van den Berg c.s./Hendriks) met betrekking tot het geval de verkoper zich bedient van een tussenpersoon. Voor een wettelijk geval van toerekening in geval van consumentenkoop, zie art. 7:18 lid 1 BW. 22 Vergelijk W.L. Valk, De rol van de mededelingsplicht in gevallen van non-conformiteit, NTBR 2009, p. 137 e.v.

zou hebben bedongen dat hij van het prijsverschil de herstelkosten geheel of vrijwel geheel zou hebben kunnen betalen. In een uitgesproken kopersmarkt zoals wij die nu beleven, is dat gemakkelijker denkbaar dan enkele jaren terug. In de tweede plaats is het positief contractsbelang lang niet altijd gelijk aan de kosten van herstel. Bijvoorbeeld bij herstel van een rotte vloer of een lek dak zal verrekening van het voordeel van nieuw voor oud moeten plaatsvinden (art. 6:100 BW). Het is dan ook geenszins ondenkbaar dat de route van wijziging op de voet van art. 6:230 BW de koper niet minder oplevert dan die van schadevergoeding op grond van non-conformiteit. 7. Aflevering als het peilmoment Na deze korte en alleszins beperkte verkenning van de regeling van de nonconformiteit, is aan de orde de vraag wat de partij die zich op non-conformiteit beroept, moet stellen en bewijzen. Als eerste betrek ik die vraag op het peilmoment. Welk moment is bepalend voor de vraag of al dan niet sprake is van non-conformiteit? Eenvoudig blijkt die vraag niet te zijn, daarom eerst enkele beschouwingen van materieelrechtelijke aard. â&#x20AC;&#x2DC;De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoordenâ&#x20AC;&#x2122;, zo zegt het eerste lid van art. 7:17 BW. Impliciet ligt daarin besloten dat het moment van aflevering bepalend is: de toets is of de zaak op het moment van aflevering de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Art. 36 lid 1 CISG (het zogenoemde Weens Koopverdrag23) benoemt als peilmoment het tijdstip waarop het risico op de koper overgaat. Dat komt in het gewone geval op hetzelfde neer. Volgens art. 7:10 BW gaat immers het risico op de koper over vanaf het moment van aflevering. 24 Mij dunkt dat er een vanzelfsprekend verband bestaat tussen het peilmoment en het tijdstip van risico-overgang. Omdat de zaak vanaf het moment van aflevering voor risico van de koper komt, is de verkoper niet aansprakelijk voor een ongeschiktheid van de zaak die eerst na de aflevering is ontstaan en dus moet het peilmoment voor de beoordeling van de conformiteit van de zaak datzelfde moment van aflevering zijn. Dat is alleen anders voor zover de ongeschiktheid het gevolg is van een tekortschieten van de verkoper in bijvoorbeeld een verplichting tot onderhoud van de eerder afgeleverde zaak, of in het geval dat de verkoper heeft gegarandeerd dat de zaak ook na het moment van aflevering geschikt zal zijn (meestal voor een bepaalde periode).25 Zo eenvoudig is de theorie. Het juiste zicht op de zo-even besproken regels wordt echter gemakkelijk vertroebeld. Mag een koper niet in het algemeen een duurzaam geschikte zaak verwachten? Ongetwijfeld â&#x20AC;&#x201C; maar op welke wijze behoren we deze ge23

Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, Wenen 11 april 1980, Trb. 1986, 61. 24 Art. 7:11 BW bevat een nuance voor het geval van consumentenkoop: het moment van bezorging is het moment van risico-overgang, ook al was eerder reeds sprake van aflevering in de zin van art. 7:10 BW. Er lijkt veel voor te zeggen dat in het uitzonderingsgeval dat aflevering en bezorging niet samenvallen, voor de beoordeling van de conformiteit van de zaak het moment van bezorging het peilmoment zou moeten zijn en niet het moment van aflevering. 25 Vergelijk het tweede lid van art. 36 CISG. Beide gevallen zou men heel wel (en mogelijk met minder risico van verwarring) ook buiten het leerstuk van de conformiteit kunnen houden, omdat de aansprakelijkheid berust op een andere verbintenis dan die tot conforme aflevering (namelijk een verbintenis tot het verrichten van onderhoud aan de zaak respectievelijk een garantieverbintenis), althans op een overeengekomen uitbreiding van de gewone aansprakelijkheid voor non-conformiteit.

dachte met de kwestie van het peilmoment te verbinden? Is het peilmoment toch niet heel vaak een later moment dan het tijdstip van aflevering, afhankelijk van de aard van de in het geding zijnde eigenschap van de zaak en hetgeen de koper omtrent die eigenschap mocht verwachten? In het arrest van de Hoge Raad in de zaak Gomes/Rental26 komen we de volgende overweging tegen: ‘Onderdeel 8 bestrijdt hetgeen het hof heeft overwogen naar aanleiding van de stellingen van Gomes dat bij de APK-keuring van de auto in juni 2003 doorgerotte kokerbalken zijn geconstateerd, dat zulks een gevaar voor de verkeersveiligheid opleverde, dat haar geadviseerd is niet meer met de auto door te rijden, en dat reparatie duurder zou zijn dan de waarde van de auto op dat moment. Het hof heeft daaromtrent in rov. 3.5.4 overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de bij de APK-keuring van juni 2003 geconstateerde gebreken ook reeds ten tijde van de aankoop van de auto door Gomes op 7 juni 2002 bestonden, zodat in die gebreken geen toereikende grond is gelegen om aan te nemen dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het onderdeel voert terecht aan dat aldus onvoldoende recht is gedaan aan deze stellingen. De omstandigheid dat het gebrek van de doorgerotte kokerbalken pas na de aankoop van de auto is ontstaan, sluit immers niet uit dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt op de grond dat Gomes niet behoefde te verwachten dat een dergelijk ernstig gebrek binnen een jaar na aankoop zou ontstaan.’ Het was een onwelwillende (en daarom niet toegelaten) uitleg van de stellingen van Gomes door het hof als zou Gomes niet zou hebben gesteld dat de gebreken reeds op het moment van aflevering bestonden. Naar de letter had zij dat niet gedaan, maar naar de geest wel degelijk. In de wijze waarop Gomes de ernst van de gebreken zoals die in juni 2003 waren geconstateerd had omschreven (doorgerotte kokerbalken, gevaar voor verkeersveiligheid, advies om niet meer met de auto te rijden en reparatie duurder dan de waarde van de auto) ligt immers overduidelijk de suggestie dat de gebreken niet van vandaag of gisteren waren en, althans ‘in de kiem’, reeds op het moment van aflevering,27 een jaar eerder, bestonden. De Hoge Raad casseerde dus terecht. Maar is de door de Hoge Raad gebezigde motivering ook zuiver? Met NJ-annotator Hijma meen ik van niet. Waar het om gaat is dat een koper van een auto in het algemeen mag verwachten dat de auto op het moment van aflevering zodanige eigenschappen bezit dat de kokerbalken onder normale omstandigheden nog langere tijd mee zullen gaan. Dat lijkt hetzelfde als te mogen verwachten dat de kokerbalken niet binnen korte tijd zullen doorroesten, maar is het niet. Een eenvoudig voorbeeld kan dat verduidelijken. In een Belgische badplaats parkeer ik mijn kort tevoren aangeschafte auto op een kade langs de Schelde (‘Geweldig, zoveel parkeerruimte dichtbij het water!’). Als vreemdeling ben ik niet bekend met de eigenaardigheden van de lokale situatie en het waarschuwingsbord bij de ingang van de parkeerplaats zag ik over het hoofd. Een zoutwaterbad voor mijn auto is het voor de hand liggende gevolg van de aantrekkingskracht die de massa van de maan uitoefent op het in en uit de Schelde stromende zeewater. Het behoeft geen betoog dat de inwerking van het zoute water het corrosieproces in (onder meer) de kokerbalken van mijn auto aanzienlijk kan versnellen. Wat is nu de juiste toets, ingeval (net als in de 26 27

HR 11 juli 2008, NJ 2010, 258, m.nt. J. Hijma. Het hof spreekt minder juist over ‘het moment van aankoop’.

zaak Gomes/Rental) de kokerbalken een jaar na aflevering doorgeroest blijken? Toch niet of ik bij de koop van de auto al dan niet rekening moest houden met de mogelijkheid dat de kokerbalken binnen een jaar na aflevering zouden doorroesten? Uitgaande van die (onjuiste) maatstaf was mijn stommiteit bij de Schelde natuurlijk niet te voorzien en dus ook niet de (extra) corrosie die er het gevolg van was. Waar het om gaat is te reconstrueren of reeds op het moment van aflevering de (vatbaarheid voor) corrosie zodanig was, dat de auto niet de eigenschappen bezat die ik als koper op grond van de overeenkomst redelijkerwijs mocht verwachten. Anders gezegd: of de toestand van de auto op het moment van aflevering zodanig was, dat ook onder normale omstandigheden (het Belgische avontuur dus weggedacht) spoediger problemen met de kokerbalken waren te verwachten dan ik op grond van de overeenkomst mocht verwachten. In de diergeneeskunde is het in dit verband gebruikelijk om te spreken van het ‘antedateren’ van een aandoening. ‘Antedateren’ staat dan uiteraard niet voor die vorm van valsheid in geschrifte waarbij een schriftelijk stuk van een vroegere dagtekening wordt voorzien dan de dag van de werkelijke opstelling ervan (de enige betekenis die Van Dale vermeldt), maar in plaats daarvan op de opdracht aan een dierenarts, om op grond van eigen onderzoek en eventueel ook onbetwiste feiten en producties, de vraag te beantwoorden hoeveel eerder de aandoening reeds (in de kiem) moet hebben bestaan. Zijn de klinische verschijnselen die de dierenarts waarneemt of bepaalde andere onderzoeksgegevens kenmerkend voor een bepaald stadium van de aandoening, dan zal hij op grond daarvan het gebrek kunnen antedateren tot bijvoorbeeld anderhalf jaar eerder, omdat naar de stand van de veterinaire wetenschap als vaststaand kan worden aangenomen dat de aandoening in ieder geval toen reeds aanwezig was. En dat is dus precies waar het om gaat. Is de aandoening ná aflevering ontstaan, dan draagt de koper daarvan het risico, afgezien van een eventueel door de verkoper gegeven garantie. Keren wij terug naar de bewijsrechtelijke vragen waar het in deze bijdrage op de eerste plaats om gaat. Wie draagt de stelplicht en bewijslast ter zake van de vraag of op het moment van aflevering de zaak al dan niet conform was? Het antwoord ligt voor de hand: de koper die bijvoorbeeld schadevergoeding of ontbinding vordert, want die beroept zich erop dat sprake is van een tekortkoming. Uiteraard kan en moet ook hier maatwerk worden geleverd, ook door de rechter. Is sprake van een gebrek dat in verband met zijn aard reeds veel eerder moet hebben bestaan (in veterinaire termen: dat verregaand kan worden geantedateerd), zoals een funderingsgebrek van een gebouw of een erfelijke afwijking van een dier, dan zal de koper aan het ontstaansmoment van het gebrek niet of nauwelijks afzonderlijk aandacht behoeven te besteden. En dat bewijslevering nodig is, ligt bij zulke gebreken weinig voor de hand. Meer in het algemeen is het moment waarop een gebrek zich openbaart, in bewijsrechtelijke zin van betekenis voor de vraag of de zaak bij aflevering aan de overeenkomst beantwoordde. Sinds de implementatie van de Richtlijn consumentenkoop verbindt het tweede lid van art. 7:18 BW aan de omstandigheid dat een afwijking zich binnen zes maanden na aflevering heeft geopenbaard, het vermoeden dat de zaak reeds bij aflevering non-conform was, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. Dit laatste is niet reeds dan het geval indien de afwijking ook na aflevering kán zijn ontstaan, anders zou het vermoeden geen betekenis hebben. Bij een juiste toepassing van de tenzij-bepaling heeft men bijvoorbeeld te denken aan etenswaren waarvan de op de verpakking aangegeven uiterste houdbaarheidsdatum inmiddels is verstreken.

Wat is het karakter van het vermoeden van art. 7:18 lid 2 BW? Leidt het vermoeden tot een omkering van de bewijslast, in die zin dat de verkoper de bewijslast draagt? Of is de invloed op de bewijspositie van koper en verkoper minder verregaand? In de Nadere Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer heeft de Minister ondubbelzinnig positie gekozen:28 ‘Daarbij zij nog opgemerkt dat bij een (wettelijk) bewijsvermoeden in strikte zin niet van een omkering van de bewijslast gesproken kan worden. Door het wettelijk vermoeden wordt voorshands als vaststaand aangenomen dat de zaak bij de aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Het tegenbewijs dat de verkoper vervolgens dient te leveren behoeft niet het bewijs van het tegendeel te zijn. Voldoende is dat door de tegenbewijslevering zoveel twijfel wordt gezaaid dat niet houdbaar is het vermoeden dat de zaak bij de aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. In dat geval dient de koper dat alsnog ten volle te bewijzen. (…) Dit betekent dat het in die gevallen waarin het voor de verkoper onmogelijk is om te bewijzen dat de zaak bij de aflevering aan de overeenkomst heeft beantwoord, het wellicht voor hem wel mogelijk is om feiten te bewijzen die het vermoeden van het tegendeel ontkrachten. De bewijslast komt in dat geval weer volledig op de koper te rusten.’ Op deze passage valt veel af te dingen. Zij suggereert in de eerste plaats ten onrechte dat een wettelijke vermoeden nimmer tot een omkering van de bewijslast leidt. Waar is dat veel wettelijke vermoedens dat niet doen, maar andere juist wel.29 Ik kom er nog op terug. Indien we mét de wetgever ervan uitgaan dat de bewijslast inderdaad niet wordt omgekeerd, is het op de tweede plaats niet vanzelfsprekend dat voor tegenbewijs voldoende is dat de verkoper zoveel twijfel zaait dat het vermoeden als ontzenuwd moet worden beschouwd. Veel wettelijke vermoedens hebben een min of meer krachtige normatieve lading. Om een voorbeeld te geven: tegenover de vermoedens van de regeling van het bezit, volgens welke de houder vermoed wordt bezitter te zijn (art. 3:109 BW) en de bezitter rechthebbende (art. 3:119 lid 1 BW), kan men niet volstaan met het zaaien van twijfel (bijv. door aan te tonen dat men in het verleden zelf de feitelijke macht over de zaak had), maar zal men zijn betere recht moeten bewijzen. De reden daarvoor is dat de rechtsorde ervoor kiest om aan te sluiten bij de feitelijke toestand zolang de onrechtmatigheid van die toestand niet vast is komen te staan. Wat is de achtergrond van het vermoeden van art. 7:18 lid 2 BW? Een opvatting van de Europese regelgever over wat feitelijk in het algemeen het meest waarschijnlijk is? In dat geval zou er veel te zeggen zijn voor de opvatting volgens welke tegenbewijs in de zin van ontzenuwen volstaat; het vermoeden is dan even ‘kleurloos’ als een feitelijk vermoeden dat in de dagelijkse praktijk van de rechtspraak wordt ontleend aan bepaalde in een zaak vaststaande feiten of aan de inhoud van in die zaak overgelegde producties. Dat het vermoeden werkelijk zo kleurloos van karakter is, lijkt mij echter onverdedigbaar. Mede gelet op de considerans van de Richtlijn consumentenkoop, draagt het bewijsvermoeden een normatief karakter: de strekking is consumenten te beschermen. Dat betekent dat het door de verkoper te leveren tegenbewijs het gewicht zal moet hebben 28

Kamerstukken I, 27809, nr. 32a, p. 3. W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Deventer 2004, nr. 41 noemt maar liefst 17 voorbeelden van wettelijke vermoedens die de bewijslast omkeren.

dat met die strekking in overeenstemming is, wat mijns inziens minst genomen met zich brengt dat de verkoper aannemelijk moet maken dat het gebrek na aflevering is ontstaan.30 In de zojuist bedoelde opvatting is geen sprake van bewijslastomkering. De consument-koper draagt de bewijslast, maar wordt te hulp geschoten door het wettelijke vermoeden van art. 7:18 lid 2 BW. Om dat vermoeden te weerleggen, zal de verkoper – in verband met de normatieve lading van het vermoeden (consumentenbescherming) – meer moeten doen dan twijfel zaaien. Dat geen sprake is van bewijslastomkering betekent dat de verkoper die zichzelf als partijgetuige laat horen, in het leveren van tegenbewijs niet wordt gehinderd door de regel van het tweede lid van art. 164 Rv, volgens welke aan de verklaring van een partijgetuige beperkte bewijskracht toekomt voor zover het betreft feiten waarvan men de bewijslast draagt. De bescherming van de consument zou nog een stap verder gaan wanneer we aannemen dat art. 7:18 lid 2 BW de bewijslast wél verlegt, met als gevolg dat de verkoper wel met een beperking van de bewijskracht van zijn eigen getuigenverklaring te maken krijgt. Uit de tekst en de considerans van de Richtlijn consumentenkoop is mijns inziens niet af te leiden welke de juiste opvatting is.31 Het is in dat verband de vraag of de Europese regelgever zich bewust is geweest van de bijzondere consequenties die de vraag naar de bewijslastverdeling in de context van het Nederlandse bewijsrecht heeft wat betreft de bewijskracht van partijgetuigenverklaringen. Prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie zullen mogelijk voor duidelijkheid kunnen zorgen. Buiten het geval van toepasselijkheid van art. 7:18 lid 2 BW (waarbij te denken is aan zowel de mogelijkheid dat geen sprake is van consumentenkoop als gevallen waarin de termijn van zes maanden is verlopen) zal de rechter eventueel, in verband met en afhankelijk van de aard van het gebrek, aan de omstandigheid dat het gebrek zich relatief spoedig na aflevering heeft geopenbaard, het feitelijk vermoeden kunnen ontlenen dat de zaak reeds ten tijde van de aflevering non-conform was. Hij is in de waardering van het bewijs immers vrij en dus ook vrij om bij tussenvonnis naar aanleiding van het hulpfeit dat het gebrek zich reeds kort na aflevering heeft geopenbaard, te oordelen dat daarmee het bewijs voorshands geleverd is.32 Tegenbewijs tegenover een dergelijk rechterlijk vermoeden, dat naar zijn aard ‘kleurloos’ is, is niet meer dan het ontzenuwen ervan en dus is in dit verband voldoende dat de verkoper zodanige twijfel zaait, dat de rechter zijn aanvankelijke bewijsoordeel niet langer overeind kan houden. Slaagt de verkoper hierin, dan realiseert zich alsnog het bewijsrisico ten laste van de koper, die steeds de bewijslast is blijven dragen.

Hof Arnhem 2 mei 2006, NJF 2006, 342 gaat een fractie verder: de verkoper moet daadwerkelijk het bewijs van het tegendeel leveren, dus het bewijs dat de afgeleverde zaak (een pony) op het moment van aflevering conform was. Het hof laat zich er niet over uit of daarmee ook de bewijslast is omgekeerd en of de regel van art. 164 Rv van toepassing is. 31 Naar mijn inzicht zijn er echter niet meer dan twee smaken, namelijk een normatief wettelijk vermoeden of bewijslastomkering. Een kleurloos vermoeden doet in ieder geval geen recht aan de Richtlijn consumentenkoop. Vergelijk hiervoor. 32 Vergelijk Asser a.w. nr. 44.

8. Normaal gebruik en mededelingen van de verkoper Bij non-conformiteit gaat het om het ten achter blijven van de zaak bij hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De tweede volzin van art. 7:17 lid 2 BW bevat in dit verband een regel van grote praktische betekenis: ‘De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.’ Het laatste deel van de bepaling is weinig bijzonder. Stelt de koper dat de zaak geschikt moet zijn voor ander gebruik dan wat als normaal kan worden beschouwd, dan zal hij de feiten en omstandigheden moeten stellen waaruit volgt dat de geschiktheid voor dat bijzonder gebruik is overeengekomen. Hij zal dus bijvoorbeeld moeten stellen dat de verkoper hem heeft meegedeeld dat de zaak voor dit bijzonder gebruik geschikt is. Het eerste deel van de bepaling, die handelt over de geschiktheid voor normaal gebruik, is van meer gewicht. Uit de woorden ‘en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen’ volgt dat het ook wat betreft de geschiktheid voor normaal gebruik uiteindelijk aankomt op hetgeen de koper redelijkerwijs mocht verwachten. Bestond voor hem aanleiding om te betwijfelen dat de zaak voor normaal gebruik geschikt zou zijn, dan is van non-conformiteit geen sprake. Welke is dan de betekenis van de bepaling dat de koper ‘mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn’? Die betekenis is zowel materieelrechtelijk als bewijsrechtelijk van aard. De materieelrechtelijke betekenis van de bepaling is dat de koper ervan uit mag gaan dat de zaak geschikt is voor normaal gebruik, tenzij hij uit mededelingen van de verkoper of uit de overige omstandigheden van het geval iets anders behoort af te leiden. De bewijsrechtelijke betekenis van de bepaling is dat we ervan moeten uitgaan dat partijen zijn overeengekomen dat de zaak die eigenschappen dient te bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn, tenzij de verkoper bewijs bijbrengt dat dit anders maakt. Hij kan dit bijvoorbeeld doen door te bewijzen dat het gebrek waarom het gaat ten tijde van de koop goed zichtbaar was of door te bewijzen dat hij de koper op het gebrek heeft gewezen. Kan hij echter eventueel ook met minder volstaan? In dit verband zijn er drie mogelijkheden, afhankelijk van onze uitleg van de tweede volzin van art. 7:17 lid 2 BW. In de eerste plaats zou men in die bepaling een kleurloos vermoeden kunnen zien. De gedachte is dan dat het waarschijnlijker is dat partijen zijn overeengekomen dat de zaak geschikt moet zijn voor normaal gebruik dan dat zij zijn overeengekomen dat de zaak daarvoor niet geschikt behoeft te zijn. Niet ondenkbaar is echter dat de wetgever de koper op materiële gronden op voorsprong heeft willen zetten, in die zin dat de wetgever oordeelde dat de koper erop moet kunnen rekenen dat de zaak geschikt is voor normaal gebruik, tenzij hij het tegendeel had moeten begrijpen. Dat leidt dan tot een tweede en derde opvatting van de bewijsrechtelijke betekenis van de tweede volzin van art. 7:17 lid 2 BW: een tweede volgens welke sprake is van een normatief wettelijk vermoeden, waartegenover tegenbewijs meer is dan het zaaien van twijfel, en een derde volgens welke de bewijslast op de verkoper rust, met als kenmerkend gevolg dat de partijgetuigenverklaring van de verkoper slechts beperkte bewijskracht heeft. Vergelijk hetgeen hiervoor onder 7 over het vermoeden van art. 7:18 lid 2 BW is gezegd.

Welke opvatting is de juiste? Aan de wetsgeschiedenis heb ik geen rechtstreeks antwoord op die vraag kunnen ontlenen en de Hoge Raad heeft de vraag nimmer beslist. Ook de literatuur laat zich, voor zover mij bekend, niet rechtstreeks over de vraag uit.33 Minder rechtstreeks is de wetsgeschiedenis echter wel van betekenis. Uit alles blijkt dat de wetgever met de regeling van titel 1 van Boek 7 BW heeft willen aansluiten bij de inhoud van het internationale kooprecht, aanvankelijk de LUVI34 en LUF35, later de CISG. Dat betekent mijns inziens dat de inhoud van het eenvormige kooprecht van betekenis is voor de interpretatie van onze nationale regeling van de koop, in die zin dat we zonder aanwijzingen van het tegendeel zoveel mogelijk moeten uitgaan van overeenstemming tussen beide. In verband met de vraag die we bespreken is van belang het tweede lid van art. 35 CISG: ‘Tenzij partijen anders zijn overeengekomen, beantwoorden de zaken slechts dan aan de overeenkomst, indien zij: a. geschikt zijn voor de doeleinden waarvoor zaken van dezelfde omschrijving gewoonlijk zouden worden gebruikt; (…)’ Deze formulering, in het bijzonder de woorden ‘tenzij partijen anders zijn overeengekomen, beantwoorden de zaken slechts dan aan de overeenkomst’, wijzen mijns inziens erop dat indien de verkoper betoogt dat de koper zijn verwachtingen lager had moeten stellen dan hetgeen voor normaal gebruik van de zaak nodig is, de verkoper de stelplicht en bewijslast draagt ter zake van de feiten en omstandigheden waaruit dat volgt. In het licht van de inhoud van het eenvormige kooprecht heeft de opvatting die in de tweede volzin van art. 7:17 lid 2 BW een bewijslastomkering ziet, dus de sterkste papieren. In datzelfde licht valt de opvatting volgens welke sprake is van een kleurloos vermoeden in ieder geval af. Het zal duidelijk zijn dat de vraag wat wel of niet tot het normaal gebruik van een zaak behoort, veelal vooral argumentatielast is. De rechter zal ook zonder bewijslevering kunnen beslissen wat tot het normaal gebruik van een woonhuis, van een bed en van een koelkast behoort. Is het voorwerp van de koop minder gangbaar (een binnen een bepaalde tak van industrie gebruikte machine enzovoort) dan is bewijslevering door getuigen niet ondenkbaar, al ligt een deskundigenbericht waarschijnlijk meer voor de hand. 9. Ambtshalve toepassing van de regel omtrent normaal gebruik? In de praktijk van de rechtspraak doet zich nóg een belangrijke vraag voor. Uiteraard zal een verstandige advocaat van de koper (of in de zaken waarin diens bijstand niet verplicht is: iedere bekwame rechtshulpverlener) zich zoveel mogelijk erop beroepen 33

Wat betreft de bewijsrechtelijke vragen waarvoor de bepaling ons stelt, beperkt bijvoorbeeld AsserHijma 5-I 2007, nr. 346 zich tot de opmerking dat zij ‘denkelijk aldus [mag] worden verstaan, dat het aan de verkoper is om aan te tonen dat voor de(ze) koper (…) een reden tot twijfel bestond’. Het lijkt erop dat Hijma weinig voelt voor de opvatting volgens welke sprake is van een kleurloos vermoeden. 34 Eenvormige Wet inzake de totstandkoming van internationale koopovereenkomsten betreffende roerende lichamelijke zaken, ’s-Gravenhage 1 juli 1964, Trb. 1964, 118. 35 Eenvormige Wet inzake de internationale koop van roerenende lichamellijke zaken, ’s-Gravenhage 1 juli 1964, Trb. 1964, 117.

dat de eigenschap van de zaak waar het om gaat nodig is voor het normaal gebruik ervan. Krijgt hij de rechter mee, dan brengt hem dat ten opzichte van de verkoper op een voorsprong van één tegen nul. Mag en moet de rechter de bewijsregel omtrent het normaal gebruik echter ook ambtshalve toepassen? Anders gezegd, mag en moet de rechter ook zonder dat dit van de zijde van de koper is aangevoerd, onderzoeken of het normaal gebruik in het geding is? Het belang van de vraag laat zich met een eenvoudig voorbeeld illustreren. Stel dat de koper van een motorjacht aanvoert dat de verkoper hem heeft verteld dat de boot behalve voor de binnenwateren ook geschikt is voor een gebruik op zee. De verkoper betwist dat hij die mededeling heeft gedaan. Partijen spreken niet over de vraag of een gebruik op zee ook tot het normale gebruik van het jacht mag worden gerekend. Afgaande op het partijdebat ligt het voor de hand dat de rechter aan de koper het bewijs opdraagt van de door deze gestelde mededeling van de verkoper. Wat echter indien de rechter meent dat een gebruik op zee tot het normaal gebruik van het motorjacht behoort? Mag de rechter nu, en moet hij dat misschien zelfs, ambtshalve de regel van de tweede volzin van art. 7:17 lid 2 BW toepassen? Uitgaande van een bevestigende beantwoording van die vraag behoeft hij geen bewijs op te dragen en kan hij de vordering van de koper meteen toewijzen. Of de verkoper nu wel of niet heeft gezegd dat de zaak geschikt is voor een gebruik op zee is dan niet van belang. De verkoper heeft in ons voorbeeld immers niets gesteld op grond waarvan de koper zijn verwachtingen lager moest stellen dan past bij het normaal gebruik van het jacht. Het voorbeeld maakt echter meteen duidelijk hoe hachelijk rechterlijke activiteit in dit verband is. Want waaraan ontleent de rechter de wijsheid dat een gebruik op zee tot het normaal gebruik van het motorjacht behoort? Aan het vermogen van de motoren van het jacht, ervan uitgaande dat partijen het daarover eens zijn? Aan de diepgang van het jacht? Of aan meer of andere gegevens, eventueel in combinatie met elkaar? En hoe weet de rechter dan dat bij een bepaald motorvermogen en/of een bepaalde diepgang van het jacht een gebruik op zee tot het normaal gebruik van het jacht mag worden gerekend? Het lijkt mij evident dat hij dat niet aan eigen wetenschap behoort te ontlenen. Mag hij het mogelijk ontlenen aan algemeen toegankelijke bronnen (het ‘Handboek Motorjachten’), met in het achterhoofd de bepaling van het tweede lid van art. 149 Rv, volgens welke feiten of omstandigheden van algemene bekendheid (evenals algemene ervaringsregels) door de rechter aan zijn beslissing ten grondslag mogen worden gelegd, ongeacht of zij zijn gesteld? Ik meen dat art. 24 Rv., dat bepaalt dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, hem daarvoor de ruimte niet laat. Was het alleen een kwestie van bewijs, dan lag het anders. Binnen de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd, mag de rechter ook gebruikmaken van feiten van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels. Wanneer partijen debatteren over de vraag of gebruik op zee wel of niet tot het normaal gebruik behoort, mag de rechter dat debat eventueel ook met gebruikmaking van feiten van algemene bekendheid beslissen (al mag hij niet gemakkelijk aannemen dat iets van algemene bekendheid is en behoort hij bovendien een verrassingsbeslissing te voorkomen). En om diezelfde rechtsstrijd te beslissen, mag en moet de rechter ook ambtshalve oordelen over de bewijslast. De bewijsrechtelijke betekenis van de tweede volzin van art. 7:17 lid 2 BW is echter onlosmakelijk verbonden met de materieelrechtelijke betekenis van diezelfde bepaling. De bewijsregel die de bepaling bevat, is dan ook niet ‘los verkrijgbaar’. Dat de

rechter die de bepaling over het normaal gebruik ambtshalve toepast inderdaad meer doet dan alleen over het bewijs beslissen, blijkt uit ons voorbeeld van het motorjacht, want de vraag of de verkoper nu wel of niet heeft gezegd dat het jacht zeewaardig is, verliest haar belang erdoor. Niet art. 149 Rv maar art. 24 Rv is hier daarom het richtsnoer. Soms zullen de handen van de rechter jeuken. Wanneer de koper van een woning een week na de koop door de vloer is gezakt, is het weinig bevredigend om mee te moeten gaan met het debat tussen partijen over de vraag of de verkoper nu wel of niet heeft verzekerd dat de vloer in orde was. Waarom? Omdat het zozeer evident is dat deze koper zichzelf tekortdoet (en dus dat zijn advocaat tekortschiet) door niet aan te voeren dat tot het normaal gebruik van een woning behoort dat je over de vloer kunt lopen zonder erdoor te zakken. Het beslissen van een geschil is iets anders dan het fluiten van een sportwedstrijd,36 omdat het burgerlijk procesrecht (bij alle processuele waarborgen, die óók wezenlijk zijn) in ieder geval mede ertoe dient om het materiële recht te realiseren en te concretiseren. De rechter mag en moet zich dus mede verantwoordelijk voelen voor de uitkomst van de procedure. Welke middelen staan de rechter in dat verband ten dienste? In de eerste plaats lost de kwestie zich niet zelden op in een welwillende interpretatie van de gedingstukken. Als de koper aanvoert dat hij ‘tot zijn verbijstering’ door de vloer is gezakt en in dat verband er melding van maakt dat de woning ‘slechts ruim twintig jaar oud is’, vind ik het niet te gewaagd om daarin te lezen dat de koper zich op het standpunt stelt dat tot het normaal gebruik van een woning van nog geen twintig jaar oud behoort dat je niet door de vloer kunt zakken. In de tweede plaats staat mijns inziens niets eraan in de weg dat de rechter ter gelegenheid van bijvoorbeeld de comparitie na antwoord aan partijen vraagt of zij menen dat het normaal gebruik in het geding is. Dat zo’n vraag dan leidt tot een verdiept en verbreed debat beschouw ik als winst en niet als een ontoelaatbare vorm van het ‘helpen’ van een procespartij. 10. De rol van onderzoeksen mededelingsplichten Tot nu toe sprak ik enkel over mededelingen van de verkoper en het normaal gebruik. Wat is de rol van onderzoeksen mededelingsplichten en hoe is wat dat betreft de bewijsrechtelijke context? De rol van zowel onderzoeksplichten als mededelingsplichten in het kader van art. 7:17 BW wordt naar mijn smaak vaak overschat. Het sterkst is dat het geval wat betreft onderzoeksplichten. Wanneer wij zeggen dat de koper zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt, is dat in feite niet anders dan een andere manier van zeggen dat de koper onvoldoende grond had om een bepaalde eigenschap te mogen verwachten. En dat drukken we dan uit door te zeggen dat, had hij over de aanwezigheid van die eigenschap zekerheid willen hebben, hij daarnaar dan onderzoek had moeten doen. Dat onderzoeksplichten in de context van de dwaling wel een zelfstandige rol spelen, ligt voor de hand. Het ijkpunt voor dwaling is de onjuiste voorstelling van zaken. Dat niet iedere onjuiste voorstelling van zaken bescherming verdient, moet worden verdisconteerd 36

De vergelijking is niet alleen aan de borreltafel (van advocaten) gangbaar, maar komt ook voor in het geharnaste betoog van A.C. van Schaick, Het burgerlijk recht de baas?, intreerede Tilburg, Deventer 2009.

eensdeels door de beperking tot de drie dwalingsgevallen van art. 6:228 lid 1 BW en anderdeels door de correctie van art. 6:228 lid 2 BW, met de onderzoeksplicht in een hoofdrol. Het ijkpunt voor non-conformiteit is daarentegen de verwachting die koper op grond van de overeenkomst van de zaak mocht hebben, waarin de onderzoeksplicht dus is ‘ingebakken’. Met het voorgaande is de bewijsrechtelijke context duidelijk. De koper moet de feiten en omstandigheden stellen en zo nodig bewijzen op grond waarvan hij de aanwezigheid van de in het geding zijnde eigenschap zonder onderzoek mocht verwachten. In plaats daarvan kan hij ook aanvoeren dat de eigenschap nodig is voor het normaal gebruik van de zaak. Stelt de verkoper zich op het standpunt dat, voor zover inderdaad het normaal gebruik in het geding is, de koper op grond van wat bijvoorbeeld omtrent een of meer gebreken zichtbaar was, de aanwezigheid van de eigenschap moest betwijfelen (wat hij veelal tot uitdrukking brengt door aan te voeren dat de koper dienaangaande zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt), dan rust in zoverre de bewijslast op de verkoper (hiervoor onder 8). Mededelingsplichten spelen binnen het leerstuk van de non-conformiteit wel een min of meer zelfstandige rol (maar alleen indien het normaal gebruik van de zaak niet in het geding is, zie hierna). De schending van een mededelingsplicht kan ertoe leiden dat we wat betreft de redelijke verwachtingen van de koper de lat lager mogen leggen, omdat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat déze verkoper – die zweeg waar spreken plicht was – aan de koper tegenwerpt dat zijn verwachtingen te hooggespannen waren.37 Dat inderdaad een mededelingsplicht is geschonden, moet de koper stellen. Erkent de verkoper dat hij van de juiste stand van zaken op de hoogte was, maar ontkent hij dat hij naar verkeersopvattingen van die stand mededeling behoorde te doen, dan is bewijslevering niet aan de orde; op de koper rust enkel argumentatielast. Ontkent de verkoper dat hij op de hoogte was, dan zal de koper óf moeten beargumenteren waarom de verkoper op hoogte had móéten zijn (wat zich waarschijnlijk alleen bij professionele verkopers laat denken), óf moeten bewijzen dat de verkoper de ware stand van zaken wel degelijk kende. Wat betreft het laatste is dus sprake van bewijslast. Voert de verkoper gemotiveerd aan dat hij aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan, dan zal de koper de onjuistheid van die stelling moeten bewijzen. Tot zover is er geen verschil met dwaling. Beroept de koper zich er echter mede op dat het normaal gebruik van de zaak is aangetast en oordeelt de rechter dat de eigenschap in geschil inderdaad voor een normaal gebruik van de zaak nodig is, dan wordt alles anders. Of naast een aantasting van het normaal gebruik mogelijk ook sprake is van schending van een mededelingsplicht, is van geen belang (de non-conformiteit volgt reeds uit de aantasting van het normaal gebruik) en behoeft de rechter dus niet meer te onderzoeken. Beroept de verkoper zich erop dat hij het gebrek heeft meegedeeld, dan is dat een grond op grond waarvan de koper zijn verwachtingen lager heeft moeten stellen dan hetgeen nodig is voor normaal gebruik en geldt dat de verkoper van die mededeling de bewijslast draagt (zie hiervoor onder 8). Dat is dus anders dan volgens Bouman/Rabobank in het geval van dwaling (hiervoor onder 5).

Valk a.w. p. 138.

11. Belangrijkste conclusies a. Aan de stellingen van de dwalende omtrent het causaal verband mogen niet te hoge eisen worden gesteld. Dat geldt vooral in de gevallen van onjuiste mededeling (het geval van art. 6:228 lid 1 onder a) en verzwijging (idem onder b). Naarmate aan de wederpartij meer verwijt valt te maken, behoren hogere eisen te worden gesteld aan de motivering van diens betwisting van het causaal verband. Komen we niettemin aan bewijslevering toe, dan is voldoende dat de dwalende het causaal verband aannemelijk maakt (zie voor een en ander hiervoor onder 3). b. De drie dwalingsgevallen van art. 6:228 BW functioneren in de context van het burgerlijk proces als dwalingsgronden. De bewijslast met betrekking tot het geval van wederzijdse dwaling is veelal niet meer dan argumentatielast. Er valt voor de partij die zich op dwaling beroept dan ook bewijsrechtelijk voordeel te behalen door zich (mede) op wederzijdse dwaling te beroepen (hiervoor onder 4). c. Indien de wederpartij het beroep op dwaling afweert met de stelling dat door hem voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst een bepaalde mededeling is gedaan, dient men te onderscheiden tussen het geval dat dit verweer neerkomt op een gemotiveerde betwisting van de gestelde onjuiste voorstelling van zaken (volgens de wederpartij is in het geheel geen sprake van dwaling) en het geval dat de wederpartij de dwaling op zichzelf niet betwist, maar zich op het standpunt stelt dat de dwaling â&#x20AC;&#x201C; in verband met hetgeen de dwalende wĂŠl wist of had moeten begrijpen â&#x20AC;&#x201C; voor rekening van de dwalende moet blijven. In het eerste geval rust de bewijslast op de partij die zich op dwaling beroept, in het laatste geval op de wederpartij (hiervoor onder 5). d. Het peilmoment in geval van non-conformiteit is het moment van aflevering. De koper draagt de bewijslast dat de afgeleverde zaak op het moment van aflevering nonconform was. Dat is anders ingeval het vermoeden van art. 7:18 lid 2 BW van toepassing is. Dit wettelijke vermoeden heeft consumentenbescherming als achtergrond en in verband daarmee volstaat het niet dat de verkoper twijfel zaait; hij zal minstgenomen aannemelijk moeten maken dat de zaak op het moment van aflevering conform was. Eventueel kan men art. 7:18 lid 2 BW ook zien als een bewijslastomkering. Het verschil tussen beide opvattingen doet zich gevoelen bij de waardering van partijgetuigenverklaringen in verband met de regel van art. 164 lid 2 Rv. Buiten het geval van toepasselijkheid van art. 7:18 lid 2 BW zal de rechter eventueel aan de omstandigheid dat het gebrek zich relatief spoedig na aflevering heeft geopenbaard een feitelijk vermoeden kunnen ontlenen (hiervoor onder 7). e. In het licht van het eenvormige kooprecht, dat voor de regeling van titel 1 van Boek 7 BW model stond, ligt het voor de hand om in de tweede volzin van art. 7:17 lid 2 BW een regel van bewijslastverdeling te zien: indien de zaak eigenschappen mist die voor een normaal gebruik ervan nodig zijn, dient de verkoper de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, waaruit volgt dat de koper zijn verwachtingen lager had moeten stellen. De vraag wat wel of niet tot het normaal gebruik van een zaak behoort, is veelal argumentatielast (hiervoor onder 8). f. De rechter mag de bewijsregel omtrent het normaal gebruik niet ambtshalve toepassen, omdat die regel onlosmakelijk verbonden is met de materieelrechtelijke betekenis van de tweede volzin van art. 7:17 lid 2 BW. Een welwillende uitleg van de gedingstukken en/of een actieve houding ter zitting kan in sprekende gevallen voorkomen dat de rechter de zaak op basis van een te beperkt debat moet beslissen (hiervoor onder 9).

g. Onderzoeksplichten spelen in de context van de non-conformiteit geen zelfstandige rol. Voor zover mededelingsplichten de aansprakelijkheid van de verkoper uitbreiden, rust op de koper deels argumentatielast en deels bewijslast. Is echter sprake van aantasting van het normaal gebruik, dan is niet van belang of daarnaast ook sprake is van schending van een mededelingsplicht. In hetzelfde geval draagt de verkoper de bewijslast ter zake van zijn stelling dat de koper zijn verwachtingen lager had moeten stellen omdat hij het gebrek aan de koper heeft meegedeeld (hiervoor onder 10).

W.L. Valk vice-president gerechtshof Arnhem